Geschaftsgeheimnisschutz Offentlicher Unternehmen in Privatrechtsform 3428189353, 9783428189359

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Beiträge zum Informationsrecht Band 44

Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform Von Mario Schliephake

Duncker & Humblot · Berlin

MARIO SCHLIEPHAKE

Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform

Beiträge zum Informationsrecht Herausgegeben von Prof. Dr. Hansjürgen Garstka, Prof. Dr. Michael Kloepfer, Prof. Dr. Eva Inés Obergfell, Prof. Dr. Friedrich Schoch

Band 44

Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform

Von Mario Schliephake

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische und Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät der Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg hat diese Arbeit im Jahr 2023 als Dissertation angenommen. Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2023 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Satz: Textforma(r)t Daniela Weiland, Göttingen Druck: CPI Books GmbH, Leck Printed in Germany ISSN 1619-3547 ISBN 978-3-428-18935-9 (Print) ISBN 978-3-428-58935-7 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Das Manuskript dieser Arbeit wurde der Juristischen und Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät, Juristischer Bereich, der Martin-Luther-Universität HalleWittenberg im Jahre 2022 vorgelegt, wobei die öffentliche Verteidigung im Januar 2023 stattfand. Rechtsprechung und Literatur befinden sich im Wesentlichen auf dem Stand von Februar 2022. Mein ganz besonderer Dank gilt meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Michael Kilian, für seine Betreuung dieser Arbeit. Seine ständige Erreichbarkeit und der gemeinsame fachliche Austausch mit ihm waren wichtige Stützen dieser Arbeit. Herrn Prof. Dr. Winfried Kluth danke ich für die Erstellung des Zweitgutachtens. Weiterhin möchte ich meinen Freunden und meiner Familie danken, insbesondere Dr. Robert Stendel und Dennis Obermüller für ihre ständigen Aufmunterungen, und meinem Schwiegervater, Dr. Michael Pap, für das zeitaufwändige Korrekturlesen der Arbeit. Ganz besonderer Dank gilt meinen Eltern, Erika und Volkmar Schliephake, deren warmherzige Fürsorge und Vertrauen mich in der Zeit der Erstellung dieser Arbeit stets begleitet haben und deren bedingungslose Unterstützung mich durch jeden weiteren Lebensabschnitt trägt. Von ganzem Herzen möchte ich meiner Frau Isabel danken, die mit ihrer Liebe, Zuversicht und Geduld immer für mich da ist. Ohne ihren liebevollen Rückhalt hätte ich diese Arbeit nicht beendet. Die Geburt unseres gemeinsamen Sohnes, Moritz, war nicht nur eine Motivation zur Fertigstellung dieser Arbeit, sondern verzaubert seither täglich unseren Alltag. 

Mario Schliephake

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 B. Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform  – Bindungen und Schutzwür­ digkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 I. Definition des Untersuchungsgegenstands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 1. Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 2. Öffentlich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 3. Rechtsformen öffentlicher Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 II. Verfassungsrechtliche Bindungen und Schutzwürdigkeit öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 1. Bindungen öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform . . . . . . . . . . . . . . . 33 a) Grundrechtsbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 (1) Eigengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 (2) Gemischtwirtschaftliche Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 b) Einwirkungspflichten der öffentlichen Hand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 (1) Rechtsstaatsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 (2) Demokratieprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 c) Ergebnis zu den Bindungen öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform 47 2. Verfassungsrechtliche Schutzwürdigkeit öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 a) Wirtschaftsverfassungsrechtliche Anknüpfungspunkte . . . . . . . . . . . . . . . 50 b) Finanzverfassungsrechtliche Anknüpfungspunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 (1) Einnahmenerzielung als Nebenzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 (2) Verfassungsrechtlicher Wirtschaftlichkeitsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . 57 (a) Herleitung des Grundsatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 (b) Bedeutung für öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform . . . 62 (c) Mittelbarer Schutz zugunsten öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 c) Staatsaufgaben und Daseinsvorsorge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 d) Grundrechtsfähigkeit öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform . . . . 79 (1) Grundstruktur des Art. 19 Abs. 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 (a) Auslegung des Art. 19 Abs. 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 (b) Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts 81

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Inhaltsverzeichnis (2) Eigengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 (3) Gemischtwirtschaftliche Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 (4) Ergebniskorrektur durch das Unionsrecht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 (a) Methodische Bedenken an der Lesart des Bundesverfassungsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 (b) Keine Grundrechtsträgerschaft nach der GRCh . . . . . . . . . . . . . . 102 (5) Rechtsstaatlicher Mindestschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 (6) Ergebnis zur verfassungsrechtlichen Schutzwürdigkeit öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111

C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen in Privatrechts­ form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 I. Schutz der Geschäftsgeheimnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 1. Bedeutung des Geheimnisschutzes für Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 2. Einfachrechtlicher Geschäftsgeheimnisschutz nach bisheriger Rechtslage . . 117 a) Unternehmensbezogene Tatsache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 b) Fehlende Offenkundigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 c) Geheimhaltungswille . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 d) Berechtigtes Geheimhaltungsinteresse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 3. Einfachrechtlicher Geheimnisschutz nach dem Geschäftsgeheimnisgesetz . . 122 a) Genese und Inhalt des Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 b) Definition des Geschäftsgeheimnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 (1) Geheime Information . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 (2) Wirtschaftlicher Wert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 (3) Gegenstand von angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen . . . . . . . 127 (4) Berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 c) Übertragbarkeit der Definition auf andere Gesetze . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 4. Verfassungsrechtlicher Geschäftsgeheimnisschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 5. Zwischenergebnis zum Schutz der Geschäftsgeheimnisse . . . . . . . . . . . . . . . 138 II. Einfachrechtlicher Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform im Privatrecht und im Verwaltungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 1. Schutz nach dem Geschäftsgeheimnisgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 a) Auslegung des GeschGehG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 (1) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 (2) Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 (3) Historie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 (4) Sinn und Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145

Inhaltsverzeichnis

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b) Verfassungs- und primärrechtlicher Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 (1) Verfassungsrechtlicher Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 (a) Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 (b) Systemgerechtigkeit, rechtsstaatliche Grundsätze und die Einheit der Rechtsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 (aa) Systemgerechtigkeit, Folgerichtigkeit und Sachgerechtigkeit 154 (bb) Objektives Willkürverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 (cc) Gebot der Waffengleichheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 (dd) Einheit der Rechtsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 (2) Primärrechtlicher Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 c) Ergebnis zum Schutz nach dem Geschäftsgeheimnisgesetz . . . . . . . . . . . 166 2. Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform im Verwaltungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 a) Untersuchung aktueller Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 (1) Ablehnende Gerichtsentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 (2) Zustimmende Gerichtsentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 (3) Zwischenergebnis zur Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 b) Stimmen aus der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 c) § 30 VwVfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 (1) Grundaussagen der Vorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 (2) Berechtigung öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform . . . . . . . 175 (a) Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 (b) Systemgerechtigkeit, rechtsstaatliche Grundsätze und die Einheit der Rechtsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 (3) Konkrete Anwendung des § 30 VwVfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 (a) Vorliegen eines Geschäftsgeheimnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 (b) Befugnis zur Offenbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 (aa) Widerstreitende Belange . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 (bb) Maßstäbe für die Gewichtung des Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform . . . . . . . 190 (4) § 30 VwVfG im Zusammenspiel mit dem Akteneinsichtsrecht aus § 29 Abs. 1 VwVfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 d) Besonderheiten des Geschäftsgeheimnisschutzes nach weiteren öffentlichrechtlichen Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 e) Ergebnis zum Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform im Verwaltungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 III. Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform im Rahmen der Öffentlichkeitskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 1. Öffentliche Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205

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Inhaltsverzeichnis 2. Kontrolle durch den Deutschen Bundestag und durch den Gemeinderat . . . . 208 a) Funktion und Instrumente der parlamentarischen Kontrolle . . . . . . . . . . . 209 (1) Deutscher Bundestag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 (2) Gemeinderat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 b) Grenzen parlamentarischer Kontrolle zugunsten der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 (1) Verantwortungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 (a) Deutscher Bundestag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 (b) Gemeinderat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 (c) Taugliche Informationskanäle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 (d) Zwischenergebnis zum Verantwortungsbereich . . . . . . . . . . . . . . 230 (2) Grundrechte Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 (a) Deutscher Bundestag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 (aa) Unmittelbarer Grundrechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 (bb) Mittelbarer Grundrechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 (b) Gemeinderat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 (c) Zwischenergebnis zu Grundrechten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 (3) Staatswohl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 (a) Deutscher Bundestag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 (aa) Inhalt des Staatswohls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 (bb) Fiskalisches Interesse des Staates am Schutz vertraulicher Informationen seiner öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform als Staatswohlbelang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 (cc) Dogmatische Grundlage eines Staatswohlbelangs zugunsten öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform . . . . . . . . . . 246 (dd) Abwägung der widerstreitenden Interessen . . . . . . . . . . . . . 253 (α) Gewichtung der parlamentarischen Kontrolle . . . . . . . . 254 (β) Gewichtung der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unter­ nehmen in Privatrechtsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 (γ) Ausgleich zwischen Informations- und Geheimhaltungsin­ teresse im Zusammenspiel mit dem Öffentlichkeitsprinzip 265 (ee) Zwischenergebnis zum Staatswohl auf der Ebene des Deutschen Bundestags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 (b) Gemeinderat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 (aa) Herstellung von Vertraulichkeit über das öffentliche Wohl . 273 (bb) Abwägung im Einzelfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 (cc) Eingang des Geheimnisschutzes in die Geschäftsordnung . 283 (dd) Zwischenergebnis zum Staatswohl auf der Ebene des Gemeinderates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 (4) Kernbereich exekutiver Eigenverantwortung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286

Inhaltsverzeichnis

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(a) Deutscher Bundestag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 (b) Gemeinderat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 (c) Zwischenergebnis zum Kernbereich exekutiver Eigenverantwortung 290 (5) Vorbehalt der Zumutbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 (a) Deutscher Bundestag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 (b) Gemeinderat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 (c) Zwischenergebnis zum Vorbehalt der Zumutbarkeit . . . . . . . . . . 293 (6) Einfachgesetzliche Geheimhaltungsvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 (a) Verschwiegenheitspflichten des Kapitalgesellschaftsrechts . . . . 293 (b) Sondervorschriften für öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 (aa) Öffentliche Unternehmen in der Form der AG . . . . . . . . . . 297 (α) Grundstruktur des § 394 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 (β) Grundstruktur des § 395 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 (bb) Öffentliche Unternehmen in der Form der GmbH . . . . . . . . 304 (c) Deutscher Bundestag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 (aa) Darstellung des bestehenden Konflikts . . . . . . . . . . . . . . . . 306 (bb) Konfliktlösung über das einfache Recht . . . . . . . . . . . . . . . 308 (cc) Konfliktlösung über das Verwaltungsgesellschaftsrecht . . . 310 (dd) Konfliktlösung über eine verfassungskonforme Auslegung

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(d) Gemeinderat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 (e) Zwischenergebnis zu den einfachgesetzlichen Geheimhaltungsvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 c) Ergebnis zur Kontrolle durch den Deutschen Bundestag und dem Gemeinderat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 3. Informationsfreiheitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 a) Hintergrund des Informationsfreiheitsrechts und rechtliches Grundgerüst 329 b) Anspruchsverpflichtung öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform . 333 (1) Anspruchsverpflichtung nach dem IFG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 (a) Informationspflicht eines öffentlichen Unternehmens in Privatrechtsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 (aa) Öffentliche Unternehmen als Behörden nach dem IFG . . . . 334 (bb) Unterschiede zum Presserecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 (b) Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform als Fallgruppe des § 1 Abs. 1 S. 3 IFG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 (c) Informationsbeschaffung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 (aa) Informationsbeschaffungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 (bb) Erfüllung der Informationsbeschaffungspflicht . . . . . . . . . . 345 (2) Anspruchsverpflichtung nach dem HmbTG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348

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Inhaltsverzeichnis (3) Zwischenergebnis zur Anspruchsverpflichtung öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 c) Grenzen des Informationsfreiheitsrechts zugunsten der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 (1) Geheimhaltungsvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 (a) IFG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352 (b) HmbTG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358 (aa) Entgegenstehende Geheimhaltungsvorschriften . . . . . . . . . 358 (bb) Unmittelbare Informationspflicht des Unternehmens und Vergleich zum Presserecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359 (c) Zwischenergebnis zu Geheimhaltungsvorschriften . . . . . . . . . . . 362 (2) Schutz der Beteiligungsverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 (a) IFG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 (b) HmbTG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365 (3) Fiskalisches Interesse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366 (a) IFG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366 (b) HmbTG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368 (4) Geschäftsgeheimnisse als Informationsverweigerungsgrund zugunsten öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 (a) Merkmale des Geschäftsgeheimnisschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . 370 (aa) IFG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370 (bb) HmbTG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371 (b) Anwendbarkeit auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform 372 (aa) IFG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372 (bb) HmbTG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376 (c) Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377 (aa) IFG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377 (α) De lege lata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378 (β) De lege ferenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381 (bb) HmbTG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386 (α) Gewichtung der widerstreitenden Belange . . . . . . . . . . 387 (β) Maßstab für das Überwiegen und Vergleich zum Presserecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388 (d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392 d) Ergebnis zum Informationsfreiheitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392

D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 444

Abkürzungsverzeichnis a. A. andere Auffassung a. F. alte Fassung Abs. Absatz Allgemeines Eisenbahngesetz AEG AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union AfP Zeitschrift für Medien- und Kommunikationsrecht Die Aktiengesellschaft AG AktG Aktiengesetz AO Abgabenordnung AöR Archiv des öffentlichen Rechts ARSP Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie Art. Artikel BAföG Bundesausbildungsförderungsgesetz BayVerf. Verfassung des Freistaats Bayern BB Betriebs-Berater BBG Bundesbeamtengesetz BbgVerf. Verfassung des Landes Brandenburg BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBl. Bundesgesetzblatt BHO Bundeshaushaltsordnung BImSchG Bundes-Immissionsschutzgesetz bspw. beispielsweise BT-Drs. Bundestagsdrucksache BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerwG Bundesverwaltungsgericht bzgl. bezüglich bzw. beziehungsweise Corporate Compliance Zeitschrift CCZ CR Computer und Recht Der Betrieb DB DCGK Deutscher Corporate Governance Kodex Die Öffentliche Verwaltung DÖV DVBl. Deutsches Verwaltungsblatt Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EGMR Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten EMRK EnWG Energiewirtschaftsgesetz EnWZ Zeitschrift für das gesamte Recht der Energiewirtschaft Europäische Union EU Gericht der Europäischen Union EuG Europäischer Gerichtshof EuGH Zeitschrift Europarecht EuR

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Abkürzungsverzeichnis

Vertrag über die Europäische Union EUV Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht EuZW ff. folgend FG Festgabe FS Festschrift GbR Gesellschaft bürgerlichen Rechts gem. gemäß Gemeindeordnung für Baden-Württemberg GemO BW GeschGeh-RL EU-Geschäftsgeheimnisrichtlinie Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen GeschGehG GG Grundgesetz Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbH GmbH & Co. KG Gesellschaft mit beschränkter Haftung und Compagnie Kommanditgesellschaft Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbHG Die GmbH-Rundschau GmbHR Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen GO NRW Geschäftsordnung des Deutschen Bundestages GOBT Gemeindeordnung für Schleswig-Holstein GOSH Charta der Grundrechte der Europäischen Union GRCh Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht GRUR Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Praxis im ImmaterialgüGRUR-Prax ter- und Wettbewerbsrecht Geheimschutzordnung des Deutschen Bundestages GSOBT Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen GWB Gesellschaft- und Wirtschaftsrecht GWR herrschende Meinung h. M. Verfassung des Landes Hessen HessVerf. HGB Handelsgesetzbuch HGrG Gesetz über die Grundsätze des Haushaltsrechts des Bundes und der Länder Hamburgisches Transparenzgesetz HmbTG Hs. Halbsatz im Sinne der / des i. S. d. in Verbindung mit i. V. m. Gesetz zur Regelung des Zugangs zu Informationen des Bundes IFG IR Infrastrukturrecht Juristische Arbeitsblätter JA Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart JöR Juristische Schulung JuS JZ Juristenzeitung Kreditanstalt für Wiederaufbau KfW KG Kommanditgesellschaft KommJur Kommunaljurist Kommunalverfassungsgesetz des Landes Sachsen-Anhalt KVG LSA LHO Landeshaushaltsordnung lit. Litera Landes- und Kommunalverwaltung LKV

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LPG Landespressegesetz m. w. N. mit weiteren Nachweisen NDSVerf. Verfassung des Landes Niedersachsen NJW Neue Juristische Wochenschrift NJW-RR Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungs-Report NKomVG Niedersächsisches Kommunalverfassungsgesetz NordÖR Zeitschrift für Öffentliches Recht in Norddeutschland Nr. Nummer NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht NVwZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht NVwZ-RR Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Rechtsprechungs-Report NW Verf. Verfassung für das Land Nordrhein-Westfalen NWVBl. Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter NZA Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht NZWiSt Neue Zeitschrift für Wirtschafts-, Steuer- und Unternehmensstrafrecht OHG Offene Handelsgesellschaft ÖPNV Öffentlicher Personennahverkehr OVG Oberverwaltungsgericht PharmR Pharmarecht RdA Recht der Arbeit Rn. Randnummer S. Satz SHVerf. Verfassung des Landes Schleswig-Holstein sic! sic erat scriptum – so stand es geschrieben sog. sogenannt StFG Stabilisierungsfondsgesetz StGB Strafgesetzbuch StPO Strafprozessordnung ThürVerf. Verfassung des Freistaats Thüringen TKG Telekommunikationsgesetz TRIPS-Abkommen Übereinkommen über handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Eigentums u. a. unter anderem UAbs. Unterabsatz UIG Umweltinformationsgesetz UPR Umwelt- und Planungsrecht UWG Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb Verf. RP Verfassung für Rheinland-Pfalz VerwArch Verwaltungsarchiv VG Verwaltungsgericht VGH Verwaltungsgerichtshof vgl. vergleiche VIG Verbraucher-Informationsgesetz Vorb. Vorbemerkung VS Verschlusssache VVDStRL Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer VwGO Verwaltungsgerichtsordnung

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Abkürzungsverzeichnis

VwVfG Verwaltungsverfahrensgesetz Wirtschaft und Verwaltung WiVerw Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht WM Die Wirtschaftsprüfung WPg Wettbewerb in Recht und Praxis WRP WSF Wirtschaftsstabilisierungsfonds WStFG Wirtschaftsstabilisierungsfondsgesetz zum Beispiel z. B. Zeitschrift für Datenschutz ZD-Aktuell Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht ZHR Zeitschrift für Wirtschaftsrecht ZIP Zeitschrift für das Juristische Studium ZJS Zeitschrift für öffentliche und gemeinwirtschaftliche Unternehmen ZögU Zeitschrift für Parlamentsfragen ZParl Zeitschrift für Umweltrecht ZUR

A. Einleitung Das 21. Jahrhundert wird geprägt vom Begriff der Informationsgesellschaft.1 Informationen gelten als Rohstoff für Staat, Wirtschaft, Gesellschaft und jeden Einzelnen.2 Sie werden nicht zuletzt als Wirtschaftsgut gehandelt3, sodass sie zur Grundbedingung eines Wettbewerbs der Ideen in der Gesellschaft und Wirtschaft heranwachsen. Dieser Ideenwettbewerb lässt sich im Speziellen am Wettstreit zwischen Unternehmen festmachen, die ihre ökonomische Schlagkraft insbesondere aus ihrem Informationsvorsprung herleiten.4 Die Wahrung unternehmensinterner Geheimisse wird folglich zur Voraussetzung des eigenen wirtschaftlichen Erfolgs. Ein derartiger Wettbewerb kann jedoch nicht nur im rein privaten Sektor festgestellt werden. Er findet vielmehr auch zwischen privaten und öffentlichen Unternehmen statt und hat dabei in verschiedenen Bereichen5 in den vergangenen Jahren erheblich zugenommen.6 Dieser Wettbewerb ist von der Besonderheit gekennzeichnet, dass die öffentliche Hand bei ihrer wirtschaftlichen Betätigung mittels öffentlicher Unternehmen Bindungen des demokratischen Rechtsstaats unterliegt.7 Diese Bindungen werden getragen von dem Gedanken eines demokratischen Öffentlichkeitsprinzips8 und sind letztendlich Ausdruck und Kennzeichen einer modernen Verwaltung.9 Sie rechtfertigen jedoch auch die Annahme, dass sich der wirtschaftlich handelnde Staat seinerseits nicht den Bindungen der Grundrechte entziehen kann10 und ihm zugleich ein eigener Schutz durch die Grundrechte verwehrt ist.11 1 BVerfG, NJW 2001, 1633 (1638); 2010, 505 (508); Wehner, Informationszugangsfreiheit zu staatlichen Quellen, S. 198–201. 2 Rossi, NVwZ 2013, 1263 (1266). 3 Dorner, CR 2014, 617; Püschel, Informationen des Staates als Wirtschaftsgut, S. 206. 4 Beyerbach, Die geheime Unternehmensinformation, S. 67; Gaul, Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 1–3; Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, S. 227; Stürner, JZ 1985, 453 (453–454). 5 Insbesondere im Bereich der Energiewirtschaft, aber auch bei der Wasserver- und Abwasserentsorgung, der Telekommunikationswirtschaft, dem Öffentlichen Personennahverkehr und der Abfallwirtschaft, vgl. Gödeke / Jördening, ZIP 2017, 2284 (2285); Haucap / Coenen, IR 2009, 338 (340); Wolff, in: Schneider / Theobald, Recht der Energiewirtschaft, § 5 Rn. 3. 6 Bettenburg / Weirauch, DÖV 2012, 352 (355), Henneke, in: Wurzel / Schraml / Becker, Rechtspraxis kommunaler Unternehmen, A. Rn. 33; Walendy, Theorie kommunaler Wettbewerbsunternehmen, S. 193. 7 Fabry, in: Fabry / Augsten, Unternehmen der öffentlichen Hand, Teil 1, S. 69–70; Spannowsky, ZGR 1996, 400 (406–408). 8 BVerfG, NJW 1986, 907 (908). 9 Feik, Öffentliche Verwaltungskommunikation, S. 65–66. 10 Siehe hierfür nur: BVerfGE 128, 226 (244–250). 11 Siehe hierfür nur: BVerfGE 147, 50 (144).

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Zugleich gebieten das Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip die Öffentlichkeit staatlichen Handelns, sodass „Nicht-Öffentlichkeit, Vertraulichkeit, Geheimhaltung (…) in der freiheitlichen Demokratie die Abweichung von der Regel“12 darstellen. Die Geheimhaltung staatlichen Handelns ist damit stets rechtfertigungsbedürftig.13 Ziel dieser Untersuchung wird es u. a. sein, Maßstäbe für eine solche Rechtfertigung zu finden. Dabei ist jedoch „noch weitgehend ungeklärt (…), wie (insbesondere) der exekutive Geheimnisschutz am Maßstab des Verfassungsrechts nachvollziehbar begründet und sinnvoll ausgestaltet werden kann.“14 Die Suche nach der Rechtfertigung eines staatlichen Geheimnisschutzes gewinnt zudem vor allem dann an Komplexität, wenn sich der Staat privater Handlungsformen bedient, da sich „das Problem (…) damit an die Schnittstellen von öffentlichem Recht und Privatrecht“15 verlagert. Dies gilt insbesondere dann, wenn sich der Staat mittels öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform wirtschaftlich betätigt. Die verfassungsrechtlichen Bindungen wirtschaftlicher Betätigung des Staates einerseits sowie die Einbettung des Geheimnisschutzes des Staates in verfassungsrechtliche Strukturen andererseits, rechtfertigen den Versuch, ein System des Geheimnisschutzes – namentlich des Schutzes von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen – öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform herauszuarbeiten. Der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen liegt nicht nur im verfassungsrechtlichen Interesse16, sondern findet auch im neuen Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (GeschGehG) vom 18. 4. 201917 seinen Niederschlag. Als Leitplanken für den Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform dienen nicht nur die Bindungen des Verfassungsrechts, die sich der wirtschaftlich handelnde Staat ausgesetzt sieht. Vielmehr wird aufzuzeigen sein, dass dem Verfassungsrecht ebenfalls Gesichtspunkte einer Schutzwürdigkeit öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform zu entnehmen sind. Aus dieser verfassungsrechtlichen Bedingtheit des Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform lassen sich nicht nur die Maßstäbe für einen einfachrechtlichen Schutz der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse ableiten. Vielmehr bilden diese verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen auch die Stützpfeiler eines Schutzes der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform im Geflecht der Kontrolle der Exekutive. Eine solche Öffentlichkeitskontrolle kann sowohl staatliche als auch gesellschaftliche Wurzeln haben, sodass sich eine Kontrolle der Verwaltung durch Parlamente, durch den Bürger und durch die Medien häufig gegenseitig verstärkt.18 Transparenz kann jedoch dort ihre Grenze finden, wo das Interesse am Geheimnisschutz überwiegt. Wann diese 12

Jestaedt, AöR 126 (2001), 205 (220). Jestaedt, AöR 126 (2001), 205 (220); Thüsing / Waldhoff, Geheimsache Staat, S. 113. 14 Wischmeyer, Die Verwaltung (51) 2018, 393 (394). 15 Thüsing / Waldhoff, Geheimsache Staat, S. 2. 16 BVerfG, NVwZ 2011, 94 (103). 17 Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen v. 18. 04. 2019, BGBl. 466. 18 Kahl, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann, GVwR, Bd. III, § 47 Rn. 210. 13

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Grenze erreicht ist, ist häufig davon abhängig, ob es sich um einen berechtigten Schutz handelt und ob diese Berechtigung gegenüber den Offenlegungsinteressen höher gewichtet werden muss. Die verfassungsrechtliche Schutzwürdigkeit eines Geschäftsgeheimnisschutzes erhält insbesondere dann ihre Relevanz, wenn im Rahmen dieser Gewichtung seinerseits verfassungsrechtliche Belange einer Geheimhaltung entgegenstehen.19 Das Maß der Gewichtung erhält hierbei für öffentliche Unternehmen in Privatrechtform ein eigenständiges Fundament. Nicht zuletzt das Bundesverfassungsgericht konnte diesem Ausgleich zwischen Kontrolle und Geheimnisschutz neue Konturen verleihen.20 Gegenstand einer Entscheidung vom 7. 11. 2017 war insofern ein parlamentarisches Auskunftsbegehren gegenüber der Bundesregierung im Hinblick auf Informationen über Gespräche der Deutschen Bahn AG – ein öffentliches Unternehmen in Privatrechtsform in hundertprozentigem Staatseigentum21 – u. a. über Netzinvestitionen und dem Projekt „Stuttgart 21“. Die Bundesregierung hatte zu einigen Fragen die Beantwortung unter Hinweis auf die Verschwiegenheitspflichten nach §§ 116, 395 AktG verweigert. Das Bundesverfassungsgericht hat diese Verweigerungsgründe in seiner Deutsche Bahn-Entscheidung nicht gelten lassen, sondern die Bundesregierung weitgehend zur Auskunft verpflichtet. Eine einfachgesetzliche Verschwiegenheitsregelung sei für sich genommen nicht geeignet, das verfassungsrechtliche Informationsrecht zu beschränken.22 Demgegenüber sei ggf. das „(fiskalische) Interesse des Staates am Schutz vertraulicher Informationen seiner (Beteiligungs-) Unternehmen (…) (als verfassungsrechtlicher) Staatswohlbelang“23 ein geeigneter Verweigerungsgrund auf den sich die Bundesregierung stützen könne. In Bezugnahme auf diese Ausführungen attestierte zuletzt auch der Bundesgerichtshof im Rahmen des einfachen Regulierungsrechts „privatrechtlich organisierten Unternehmen, die sich ganz oder mehrheitlich in öffentlicher Hand befinden (…) ein auch verfassungsrechtlich annerkennenswertes öffentliches Interesse daran, dass deren Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse geschützt werden“24, ohne freilich diesen Staatswohlbelang verfassungsrechtlich näher herzuleiten. Die Aktualität25 des Geheimnisschutzes im Geflecht der Informationsgesellschaft  als auch die erforderliche Ausbuchstabierung der verfassungsrechtlichen 19 Vgl. zu diesem Befund bspw. für den Fall der parlamentarischen Kontrolle: Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 66. 20 BVerfGE 147, 50. 21 Bundesministerium der Finanzen, Beteiligungsbericht des Bundes 2018, S. 114, https:// www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Standardartikel/Themen/Bundesvermoegen/ Privatisierungs_und_Beteiligungspolitik/Beteiligungspolitik/Beteiligungsberichte/beteiligungs bericht-des-bundes-2018.pdf?__blob=publicationFile&v=4 (Stand: 20. 2. 2022). 22 BVerfGE 147, 50 (133–138). 23 BVerfGE 147, 50 (156). 24 BGH, EnWZ 2019, 172 (174). 25 Vgl. aktuelle Rechtsprechung: BVerfGE 147, 50; EuGH (Große Kammer), Urt. v. 19. 6. 2018  – C-15/16 (Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht / Baumeister), NJW 2018, 2615; BVerfG, NVwZ 2017, 1175; BGH, NJW 2017, 3153.

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Leitplanken der soeben dargelegten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts26 und des Bundesgerichtshofes27 werden lediglich zum Anlass genommen, den Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform grundlegend aufzuarbeiten. Die Untersuchung wird dabei von der wesentlichen Fragestellung getragen, inwieweit der Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform verfassungsrechtlich bedingt ist und, wie sich diese Bedingtheit auf den Schutz im Einzelnen auswirkt. Diese Bedingtheit wird zum einen anhand des einfachrechtlichen Schutzes der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nach privat- und öffentlich-rechtlichen Vorschriften entfaltet und zum anderen anhand der Grenzen einer Öffentlichkeitskontrolle der Exekutive näher exemplifiziert. Der einfachrechtliche Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform wird bisher insbesondere lediglich von der Rechtsprechung28 vorausgesetzt, ohne diesen dogmatisch näher zu begründen. Die Literatur beschäftigt sich bisher insbesondere lediglich mit dem allgemeinen Schutz von Betriebsund Geschäftsgeheimnissen,29 ohne aber auf die Besonderheiten bzgl. öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform einzugehen. Arbeiten30 hierzu beziehen sich darüber hinaus lediglich auf spezielle Rechtsgebiete. Die hiesige Untersuchung will stattdessen den einfachrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutz auf ein eigenständiges dogmatisches Fundament heben, auf das gebietsübergreifend zurückgegriffen werden kann. Im Rahmen der Öffentlichkeitskontrolle liegt der Schwerpunkt der Forschung in dem Zusammenspiel zwischen dem Öffentlichen Recht und dem Gesellschaftsrecht.31 Dies gilt insbesondere für die Herleitung der Einwirkungspflichten der öffentlichen Hand auf ihre öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform.32 Daran 26

BVerfGE 147, 50. BGH, EnWZ 2019, 172. 28 Vgl. bspw. BVerwG, NVwZ 2012, 112 (113–114); OVG Koblenz, EnWZ 2015, 284; VG Düsseldorf, NVwZ 2013, 452. 29 Beyerbach, Die geheime Unternehmensinformation; Frank, Der Schutz von Unternehmensgeheimnissen im öffentlichen Recht; Gajeck, Das Wirtschaftsgeheimnis in der Verfassung; Götz, Der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen im Zivilverfahren; Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen; Prinz, Der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen im Informationsfreiheitsrecht; Wolf, Der Schutz des Betriebs- und Geschäftsgeheimnisses. 30 So speziell zu Netzbetreibern in der Energiewirtschaft: Hemmert-Helswick, Regulierungstransparenz. 31 Altmann, Verschwiegenheitspflicht des Aufsichtsratsmitglieds einer öffentlichen Kapitalgesellschaft; Czaplik, Die öffentliche Beteiligung an Gesellschaften des Privatrechts; Kapteina, Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform und ihre demokratische Legitimation; Kerst, Pflichten- und Interessenkollisionen bei Verwaltung von Staatsbeteiligungen an Aktiengesellschaften; Lampert, Einflussnahme auf Aufsichtsratsmitglieder durch die öffentliche Hand als Gesellschafterin. 32 Gersdorf, Öffentliche Unternehmen zwischen Demokratie- und Wirtschaftlichkeitsprinzip; Kraft, Verwaltungsgesellschaftsrecht; Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft. 27

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hat zuletzt auch die Deutsche Bahn-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts und die hierauf bezogene Untersuchung von Lehnert33 wenig geändert, obwohl die Entscheidung insbesondere auch neue verfassungsrechtliche Fragen zum Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform aufgeworfen hat. Darüber hinaus wird im Geflecht der Öffentlichkeitskontrolle bisher vordergründig der Frage nachgegangen, ob Informationen über öffentliche Unternehmen überhaupt in den Anwendungsbereich etwaiger Auskunftsansprüche fallen.34 Demgegenüber werden die äußeren, insbesondere aus dem Verfassungsrecht resultierenden Grenzen zugunsten des Geschäftsgeheimnisschutzes lediglich angedeutet.35 Die vorliegende Untersuchung legt demgegenüber einen Schwerpunkt auf die Begründung dieser Grenzen anhand eines eigens entwickelten Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform. Aus diesem Gerüst lässt sich auch der Gang der Untersuchung ableiten. In einem ersten Teil bedarf es einer Begriffsdefinition der öffentlichen Unternehmen. Die Eingrenzung auf Formen des Privatrechts – namentlich der AG und GmbH – wird durch eine rechtstatsächliche Darstellung unterlegt. Den verfassungsrechtlichen Bindungen, denen öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform unterliegen, wird eine Schutzwürdigkeit derselben gegenübergestellt. Die Herleitung der Schutzwürdigkeit öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform erfolgt hierbei aus dem Grundgesetz, wobei diese verfassungsrechtlichen Schutzwürdigkeitsaspekte bisweilen – wie zu zeigen sein wird – auch im einfachen Recht ihren Niederschlag gefunden haben. In einem zweiten Schritt wird der Schutz der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse dogmatisch hergeleitet und die Bedeutung des Geschäftsgeheimnisschutzes im Allgemeinen herauskristallisiert. Die Gedanken zur verfassungsrechtlichen Schutzwürdigkeit öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform einerseits, und zur Bedeutung des Geschäftsgeheimnisschutzes andererseits, werden schließlich zusammengeführt, indem das neue GeschGehG auf seine Anwendbarkeit auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform überprüft wird. Daran anschließend wird der Versuch unternommen, den Geschäftsgeheimnisschutz öf 33

Dieser setzt sich insbesondere mit den Auswirkungen der Deutsche Bahn-Entscheidung auf das Gesellschaftsrecht und auf innergesellschaftliche Abläufe auseinander, vgl. Lehnert, Die Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht. In diese Richtung geht auch die aktuelle Auseinandersetzung von Shaverdov, der die Übertragbarkeit der Deutschen Bahn-Entscheidung auf die Gemeindeebene analysiert, vgl. Shaverdov, Pflichtenbindungen und Pflichtenkollisionen der Gemeindevertreter, S. 371–399. Dieser befasst sich auch mit Auskunftsansprüchen des Gemeinderates, vgl. Shaverdov, Pflichtenbindungen und Pflichtenkollisionen der Gemeindevertreter, S. 267–311. 34 Bosesky, Privatisierung und Informationszugang; Dietlmeier, Rechtsfragen der Publizität, Dörr, Informationsansprüche gegenüber dem Staat zuzurechnenden Unternehmen; Krüger, Transparenzverlust; Strobel, Verschwiegenheits- und Auskunftspflicht kommunaler Vertreter im Aufsichtsrat kommunaler Unternehmen. 35 Bosesky, Privatisierung und Informationszugang, S. 193–196; Kerst, Pflichten- und Interessenkollisionen bei Verwaltung von Staatsbeteiligungen an Aktiengesellschaften, S. 169–180; Krüger, Transparenzverlust, S. 222–228; Teuber, Parlamentarische Informationsrechte, S. 197– 213.

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fentlicher Unternehmen in Privatrechtsform in öffentlich-rechtliche Vorschriften einzuordnen und ein System des einfachrechtlichen Schutzes zu entfalten. Aus einem allgemeinen Öffentlichkeitsprinzip werden sodann verfassungsrechtliche Kontrollinstrumente gewonnen. In diesem Rahmen werden die Grenzen parlamentarischer Kontrolle aufgezeigt, die unmittelbar, respektive mittelbar einen Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform bewirken. Hierfür soll der Versuch unternommen werden, die Kontrolle durch den Deutschen Bundestag und die Kontrolle auf der Ebene der Kommunen durch Gemeinderäte vergleichend gegenüberzustellen. In diesem Rahmen lassen sich erstaunliche Parallelen festmachen, die der Systembildung eines Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform dienlich sind. Schließlich wird das System des Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform in das einfachrechtliche Informationsfreiheitsrecht des Bundes und – vergleichend hierzu – der Freien und Hansestadt Hamburg eingeordnet. Die Untersuchung schließt mit einem zusammenfassenden Fazit, welches aufgrund der herausgearbeiteten Kernüberlegungen für einen Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform nicht zuletzt für die Praxis weiterführend sein dürfte.

B. Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform – Bindungen und Schutzwürdigkeit I. Definition des Untersuchungsgegenstands Es ist zunächst erforderlich, sich dem Gegenstand der Untersuchung zu nähern. Dazu bedarf es einer möglichst präzisen Bestimmung, was unter dem Begriff des öffentlichen Unternehmens in Privatrechtsform zu verstehen ist. Die Annäherung an diesen Begriff durch den Versuch einer Definition  – indem die Bedeutung dieses Ausdrucks festgelegt wird1  – erleichtert die Ordnung und Abgrenzung.2 Schließlich dient die anschließende Typenbildung öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform dazu, den Begriff näher zu strukturieren und ihn in der Rechtswirklichkeit zu verankern. 1. Unternehmen Die Definition stößt bereits bei dem Merkmal „Unternehmen“ an seine Grenzen, da es in der deutschen Rechtsordnung keinen standardisierten Begriff des Unternehmens in Form einer einheitlichen Legaldefinition gibt. Vielmehr richtet sich die Bedeutung nach dem jeweiligen Zweck des Gesetzes.3 In der Wissenschaft haben sich insbesondere drei Lesarten zur Bildung des Begriffes Unternehmen herauskristallisiert. Eine formale Deutung orientiert sich an handels- und gesellschaftsrechtlichen Tatbeständen. Maßgebliches Kriterium für eine solche Einordnung soll danach die Frage sein, ob es sich bei der Organisationseinheit um kaufmännisch eingerichtete Gewerbebetriebe handelt.4 Dafür bedarf es der Führung von Handelsbüchern gem. §§ 238, 239 HGB, der Errichtung von Inventar und Bilanz nach §§ 240, 242 HGB und der Aufbewahrung von Geschäftskorrespondenz gem. § 238 Abs. 2 HGB.5 Nach einer anderen Herangehensweise wird die Einordnung unter soziologischen Maßstäben vorgenommen.6 Dabei soll es auf das Zusammenwirken der An 1

Wank, Die juristische Begriffsbildung, S. 51. Röhl / Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 71. 3 BGHZ 69, 334 (335–336). 4 Junker, ZGR 1990, 249 (251); Wenger, Die öffentliche Unternehmung, S. 297. 5 Storr, Der Staat als Unternehmer, S. 37. 6 Kunze, ZHR 144 (1980), 100 (104 ff.); Raiser, Das Unternehmen als Organisation, S. 100– 116; kritisch hingegen: Wiedemann, ZGR 1975, 385 (401 ff.). 2

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B. Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform 

gehörigen eines Unternehmens ankommen; namentlich Arbeitgeber, Arbeitnehmer, Management und Anteilseigner.7 Schließlich hat sich zunehmend ein funktionales Unternehmensverständnis herausgebildet. Danach muss als formelle Komponente eine verselbstständigte Organisationseinheit vorliegen, die wiederum in materieller Hinsicht im Wirtschaftsverkehr tätig ist.8 Die formelle Komponente dient insbesondere zur Abgrenzung gegenüber nicht-wirtschaftlichen Einheiten der Verwaltung.9 Diesen Ansatz verfolgt in ständiger Rechtsprechung auch der Europäische Gerichtshof. Nach dem EuGH handelt es sich bei einem Unternehmen um „eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung.“10 Eine wirtschaftliche Betätigung liegt nach Deutung des Gerichts vor, wenn Güter und Dienstleistungen auf einem Markt angeboten werden.11 Diese begriffliche Einhegung kann als autonomer Unternehmensbegriff auf dem Boden des europäischen Wettbewerbsrechts im Rahmen der Art. 101, 102, 106 AEUV bezeichnet werden. Kennzeichnend für diese Interpretation ist, dass es weder auf eine Gewinnerzielungsabsicht ankommt, noch ist eine rechtliche Trennung vom Staat bzw. eine eigene Rechtspersönlichkeit nötig, sodass auch Sondervermögen Unternehmen im genannten Sinne sein können.12 Abgrenzend zur wirtschaftlichen Betätigung werden lediglich solche Tätigkeiten herausgefiltert, die allein in der Wahrnehmung hoheitlicher Befugnisse – wie bspw. die Erteilung von Genehmigungen13 – ohne wirtschaftlichen Charakter liegen.14 Maßgeblich für den funktionellen Unternehmensbegriff ist mithin die Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit, die gegenüber der Verwaltung faktisch oder rechtlich selbstständig erfolgt.15 Damit unterfallen auch typische Leistungen der Daseinsvorsorge – bspw. auf dem Feld der Energie- sowie der Wasserversorgung oder aber der öffentliche Personennahverkehr – der wirtschaftlichen Betätigung in diesem Sinne.16

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Ruthig / Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 8 Rn. 659. Dörr, Informationsansprüche gegenüber dem Staat zuzurechnenden Unternehmen, S. 12; Mann, JZ 2002, 819. 9 Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 10. 10 EuGH, Urt. v. 23. 4. 1991 – C-41/90, Slg. 1991, I-1979, Rn. 21 – Höfner und Elser; EuGH, Urt. v. 21. 9. 1999 – C-219/97, EuR 2000, 403 (411) – Bokken; EuGH, Urt. v. 19. 1. 1994 – C-364/92, NJW 1994, 2344 (2345)  – Eurocontrol; EuGH, Urt. v. 3. 3. 2011  – C-437/09, Slg. 2011, I-00973 – AG2R. 11 EuGH, Urt. v. 12. 9. 2000 – C-180/98, Slg. 2000, I-06451 – Pavlov. 12 Jung, in: Calliess / Ruffert, EUV / AEUV, Art.  106 AEUV Rn.  11; Voet van Vormizeele, in: Becker / Hatje / Schoo / Schwarze, EU-Kommentar, Art.  106 AEUV Rn.  11–15. 13 EuGH, Urt. v. 14. 12. 1995 – C-387/93, Slg. 2011, I-4663 – Branchero. 14 EuGH, Urt. v. 19. 01. 1994 – C-364/92, Slg. 1994, I-43 – SAT Fluggesellschaft / Eurocontrol. 15 Kater, Grundrechtsbindung und Grundrechtsfähigkeit gemischt-wirtschaftlicher Aktiengesellschaften, S. 9. 16 Ziekow, Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 7 Rn. 4. So im Ergebnis auch: Kapteina, Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform, S. 8–9. 8

I. Definition des Untersuchungsgegenstands 

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Der hiesigen Untersuchung wird das letztgenannte Verständnis zugrunde gelegt. Einer rein formalen Betrachtung gelingt es nicht, nichtkaufmännische Organisationseinheiten zu erfassen, die nach kameralistischen Grundsätzen geführt werden.17 Die soziologische Deutung erscheint „inhaltsleer“18 und konturenlos. Zudem verbleibt diese rechtstatsächliche Orientierung ohne normative Anknüpfung. Dies ist bei einem funktionalen Verständnis im Hinblick auf die unionsrechtlichen Bezüge anders. Die Parallele zum europäischen Wettbewerbsrecht wird überdies dem Phänomen gerecht, wonach auch die öffentlichen Unternehmen zunehmend durch das Unionsrecht durchdrungen werden.19 Es überzeugt außerdem, dass diese Lesart auf das Merkmal der Gewinnerzielungsabsicht verzichtet, um auch andere Zwecke wirtschaftlicher Betätigung zu berücksichtigen.20 Dies gilt im Hinblick auf die verfassungsrechtliche Stellung öffentlicher Unternehmen in besonderem Maße.21 2. Öffentlich Auch der Begriff „öffentlich“ bedarf einer näheren Konturierung. Dazu sind Leitlinien nötig, die deutlich machen, was ein Unternehmen gerade zu einem öffent­ lichen Unternehmen macht. Ausgangspunkt ist die öffentliche Hand als Inhaber bzw. „Träger“22 des Unternehmens. Die weitergehenden Kriterien einer Spezifizierung sind jedoch durchaus umstritten. Namentlich Otto Mayer sah in der Begründung eines öffentlichen Unternehmens den Akt einer „Verleihung“.23 Er verstand unter diesem Vorgang die Übertragung eigener Rechte und Pflichten durch Verwaltungsakt auf Private. In der Folge übt der Private Verwaltung in eigenem Namen und in eigenem Recht aus.24 Daneben wird versucht, „öffentlich“ mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben gleichzusetzen. Danach konstituiert sich ein öffentliches Unternehmen durch die Erledigung von Aufgaben sowie die Erbringung von Leistungen im Sinne des Gemeinwohls.25 Andere sehen das entscheidende Kriterium in den Eigentums- und Besitzverhältnissen. So wird die Zuordnung des kompletten Eigenkapitals zur öf-

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Storr, Der Staat als Unternehmer, S. 37. Storr, Der Staat als Unternehmer, S. 38. 19 Mann, JZ 2002, 819 (822). 20 Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, S. 28–29; Ruthig / Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 8 Rn. 660. 21 Vgl. Kapitel B. II. 1.  22 Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, S. 2. 23 Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. II, S. 243. 24 Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. II, S. 243–256. 25 Bethge, Grundrechtsberechtigung, S. 104; Ruthig / Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 8 Rn. 663; zum Begriff des Gemeinwohls im Allgemeinen: Häberle, Öffentliches Interesse als juristisches Problem, S. 39–51. 18

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B. Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform 

fentlichen Hand als Grundlage für die Einordnung als öffentliches Unternehmen betrachtet.26 Jene Versuche der Klassifizierung vermögen jedoch nicht vollends zu überzeugen. Die überkommene Einordnung der Verleihung wird der heutigen Breite denkbarer Typen öffentlicher Unternehmen nicht gerecht.27 Das materielle Kriterium der Aufgabenwahrnehmung zugunsten der Allgemeinheit muss sich dem Vorwurf aussetzen lassen, dass eine präzise Eingrenzung der öffentlichen Aufgaben kaum möglich ist.28 Zudem können öffentliche Aufgaben nicht allein von der öffentlichen Hand, sondern auch durch Private erledigt werden.29 Die öffentlichen Aufgaben sind eher dazu geeignet, den Zweck öffentlicher Unternehmen näher zu bestimmen. Sie lassen das Merkmal des „öffentlichen“ jedoch nicht von vornherein entfallen.30 Eine formale Betrachtung, die einzig auf Eigentums- und Besitzverhältnisse abstellt, ist insbesondere ungeeignet, den Einfluss der öffentlichen Hand auf privatrechtliche Organisationsformen auszuleuchten. Zunächst könnte ein Blick auf das einfache Recht die Gedanken für eine vertiefende Definition erhellen. So unterwirft § 185 Abs. 1 S. 1 GWB jene Unternehmen dem Anwendungsbereich des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, „die ganz oder teilweise im Eigentum der öffentlichen Hand stehen oder die von ihr verwaltet oder betrieben werden.“ Einen ähnlichen Ansatz verfolgt ebenfalls das europäische Recht. Zu nennen sind hier insbesondere die Transparenz-Richtlinie31 sowie die Sektorenrichtlinie.32 Erstere versteht nach Art. 2 lit. b unter einem öffentlichen Unternehmen „jedes Unternehmen, auf das die öffentliche Hand aufgrund Eigentums, finanzieller Beteiligung, Satzung oder sonstiger Bestimmungen, die die Tätigkeit des Unternehmens regeln, unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann.“ Die Transparenz-Richtlinie stellt mithin bereits kraft Definition nicht allein auf die Eigentumsverhältnisse ab, sondern schließt weitere Kriterien ein. So wird u. a. auf die Satzung und andere unternehmensregelnde Be 26

Becker, Die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch gemischtwirtschaftliche Unternehmen, S. 22–23; Schmidt-Aßmann, BB Beil., 34/1990, 1 (2); Storr, Der Staat als Unternehmer, S. 46. 27 Vgl. Kapitel B. I. 3.  28 Di Fabio, JZ 1999, 585 (586); Speziell zum Begriff der Staatsaufgaben: Isensee, in: HdBStR, Bd. IV, § 73, Rn. 1–78; Peters, FS H. C. Nipperdey, 1965, 877. 29 Badura, FS Schlochauer, 1981, 3 (8); Berger, Staatseigenschaft gemischtwirtschaftlicher Unternehmen, S. 91; Böckenförde, Recht, Staat, Freiheit, S. 231; Dörr, Informationsansprüche gegenüber dem Staat zuzurechnenden Unternehmen, S. 17–18. 30 In diese Richtung ebenfalls: Janson, Rechtsformen öffentlicher Unternehmen in der Europäischen Gemeinschaft, S. 23. 31 Art. 2 lit. b Richtlinie 2006/111/EG v. 16. 11. 2006 über die Transparenz der finanziellen Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und den öffentlichen Unternehmen sowie über die finanzielle Transparenz innerhalb bestimmter Unternehmen, ABl. Nr. L 318 v. 17. 11. 2006, S. 19. 32 Art. 4 Abs. 2 Richtlinie 2014/25/EU v. 26. 2. 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG, Abl. Nr. L 94 v. 28. 3. 2014, S. 243.

I. Definition des Untersuchungsgegenstands 

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stimmungen Bezug genommen.33 Die Sektorenrichtlinie vermutet nach Art. 4 Abs. 2 eine Beherrschung der öffentlichen Hand bei einer unmittelbaren oder mittelbaren Mehrheit des gezeichneten Kapitals, bei einem Verfügen über die Mehrheit der mit den Anteilen am Unternehmen verbundenen Stimmrechte oder aber bei der unmittelbaren oder mittelbaren Möglichkeit der öffentlichen Hand, mehr als die Hälfte der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans eines anderen Unternehmens ernennen zu können. Die richtlinienspezifischen Definitionen können zwar ihrerseits nicht vollständig auf das Primärrecht übertragen werden, da der primärrechtliche Begriff des öffentlichen Unternehmens einer autonomen Auslegung bedarf.34 Indiziell können die Richtlinien jedoch in jedem Fall auch bei der primärrechtlichen Auslegung herangezogen werden.35 Die Definitionen der Transparenz- und Sektorenrichtlinie geben zudem die denkbaren Formen der Einflusssicherung des Staates wieder. Durch die Anleihe bei den unionsrechtlichen Maßstäben gelingt überdies ein dogmatischer Gleichklang zwischen dem Unternehmensbegriff und dem Merkmal „öffentlich“, da beiderseits europäische Wurzeln offengelegt werden. Letzteres zwingt dazu, die Steuerungspotentiale in Unternehmen näher zu betrachten. Neben den reinen Eigentumsverhältnissen einen Schwerpunkt der Betrachtung auf den Steuerungseinfluss der öffentlichen Hand zu legen, ist insbesondere dann einsichtig, wenn an dem öffentlichen Unternehmen auch Private beteiligt sind.36 Eine Steuerung ist zwar regelmäßig gegeben, „wenn mehr als die Hälfte der Anteile im Eigentum der öffentlichen Hand stehen.“37 Es bedarf jedoch weitergehender Kriterien, um den denkbaren Formen der Einflusssicherung gerecht zu werden. Eine entsprechende Einflussnahme kann auch durch Kontroll- und Weisungsmechanismen erfolgen, wie sie bei privatrechtlichen Organisationsformen bekannt sind. Es ist hier an den Einfluss über die Gesellschafterversammlung gem. §§ 48 ff. GmbHG, die Hauptversammlung gem. §§ 118 ff. AktG, den Aufsichtsrat nach § 111 AktG oder aber auch durch „gesellschaftsvertraglich vereinbarte besonderer Weisungsrechte, § 45 GmbHG“38, zu denken. Darüber hinaus sind andere gesellschaftsrechtliche Besonderheiten wie stimmrechtslose Vorzugsaktien nach §§ 12 Abs. 1 S. 2, 139 AktG oder aber Stimmrechtsbeschränkungen bei nichtbörsennotierten Aktiengesellschaften gem. § 134 Abs. 1 S. 2 AktG zu beachten, die der öffentlichen Hand eine entsprechende Beherrschung sichern können.39 So ist nicht auszuschließen, dass eine faktische Beherrschung dadurch eintritt, dass die öffent 33

Mit einem solchen Verweis auch Ziekow, Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 7 Rn. 7. EuGH, Urt. v. 6. 7. 1982 – Rs. 188–190/80, Slg. 1982, 2578 Rn. 24 – Frankreich ua / Kommission (Transparenzrichtlinie). 35 Voet van Vormizeele, in: Becker / Hatje / Schoo / Schwarze, EU-Kommentar, Art.  106 AEUV Rn. 17. 36 Ziekow, Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 7 Rn. 7. 37 BVerfGE 128, 226 (247). 38 Ruthig / Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 8 Rn. 666. 39 Storr, Der Staat als Unternehmer, S. 46. 34

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B. Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform 

liche Hand in einer Aktiengesellschaft zwar nicht die Mehrheit der Kapitalanteile besitzt, in der Hauptversammlung jedoch über die Stimmenmehrheit verfügt, da Kleinaktionäre von ihrem Stimmrecht keinen Gebrauch machen.40 Schließlich ist eine externe Einflusssicherung über Beherrschungsverträge nach §§ 291 ff. AktG möglich, wobei eine Gebietskörperschaft auch ein Unternehmen im konzernrechtlichen Sinne gem. §§ 15 ff. AktG und somit herrschendes Unternehmen nach § 17 Abs. 1 AktG sein kann.41 Diese früher umstrittene Annahme42 soll, nach mittlerweile ständiger Rechtsprechung43 hierzu, nicht mehr in Frage gestellt werden. Letztlich ist auch die Kombination dieser Instrumente denkbar.44 Maßgeblich ist im Ergebnis eine Beherrschung des Unternehmens durch die öffentliche Hand, sodass diese die „Leitung, Lenkung und Führung“45 des Unternehmens inne hat. Es bedarf hierfür nicht selten einer Prüfung im Einzelfall, ob eine Beherrschung in diesem Sinne gegeben ist. 3. Rechtsformen öffentlicher Unternehmen Auf der Grundlage dieser Konturen wird der Versuch unternommen, die typischen Formen öffentlicher Unternehmen – die der deutschen Rechtspraxis bekannt sind – überblicksartig zusammenzufassen. Dabei können sich sowohl der Bund, die Länder als auch die Kommunen als Gebietskörperschaften46 den denkbaren öffentlich-rechtlichen sowie den privatrechtlichen Rechtsformen bedienen.47 Eine solche Wahlfreiheit48 kann zum einen aus der Historie hergeleitet werden. So war es bereits zu Zeiten der Weimarer Reichsverfassung in der Praxis üblich, auf privatrechtliche Organisationsformen zurückzugreifen. Der Verfassungsgeber des Grundgesetzes hat diese Tradition im Verfassungstext jedenfalls nicht ausdrücklich ausgeschlossen.49 Andererseits findet sich auch sonst kein Verbot im Wortlaut des Grundgesetzes, das die privatrechtsförmige Tätigkeit des Staates ausschließen 40 Vgl. zu diesem Beispiel: Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 13 mit Bezugnahme auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofes zu der damaligen Einflussnahme des Landes Niedersachsen auf die Volkswagen AG, BGHZ 135, 107 (115). 41 Bayer, in: MüKo AktG, § 15 Rn. 38; Koch, in: Hüffer / Koch, AktG, § 15 Rn. 16; Krebs, in: Hölters / Weber, AktG, § 15 Rn.  9. 42 Siehe z.w.N. die Fn. 128 in: Bayer, in: MüKo AktG, § 15 Rn. 38. 43 BGHZ 69, 334; 135, 107; 175, 365. 44 Berger, Staatseigenschaft gemischtwirtschaftlicher Unternehmen, S. 52; Emmerich, Das Wirtschaftsrecht der öffentlichen Unternehmen, S: 211–234, Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 189–229; Ruthig / Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 8 Rn. 666; v. Mutius /  Nesselmüller, NJW 1976, 1878 (1180). 45 Brüning, in: Schulte / Kloos, Hdb. Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 5 Rn. 14. 46 Stober, Allgemeines Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 169; Ziekow, Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 7 Rn. 1. 47 Vgl. bspw. Brüning, in: Schulte / Kloos, Hdb. Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 5 Rn. 17–23. 48 BVerwGE 13, 47 (54); BGHZ 37, 1 (27). 49 Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 116; Müller, Rechtsformenwahl, S. 242.

I. Definition des Untersuchungsgegenstands 

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würde. Stattdessen wird an verschiedenen Stellen wie Art. 87 e Abs. 3 S. 1, Art. 87 f Abs. 2 S. 1 und Art. 143 b Abs. 1 S. 1 GG die Zulässigkeit der Wahl von Privatrechtsformen bestätigt.50 Im Hinblick auf die Kommunen ergibt sich die Freiheit der Formenwahl zudem bereits aus ihrer Organisationshoheit als Ausfluss der Garantie der kommunalen Selbstverwaltung nach Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG.51 Zu den öffentlich-rechtlich organisierten Unternehmen gehören insbesondere Eigenbetriebe. Es handelt sich bei diesen um Unternehmen ohne eigene Rechtspersönlichkeit nach außen, die gegenüber der Verwaltung als Sondervermögen über eine organisatorische und finanzielle Selbstständigkeit verfügen.52 Auf kommunaler Ebene tauchen diese insbesondere als Stadtwerke, Entsorgungsbetriebe und Krankenhäuser auf.53 Demgegenüber handelt es sich bei Regiebetrieben, die wiederum ihren praktischen Anwendungsbereich vor allem im kommunalen Bereich haben54, um rechtlich unselbstständige Verwaltungseinheiten, die ohne eigenes Rechnungswesen geführt werden.55 Zu den öffentlich-rechtlichen Rechtsformen zählen darüber hinaus rechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts, die entweder durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes errichtet werden können. Dies gilt bspw. für die Kreditanstalt für Wiederaufbau (KfW)56, in der Bund und Länder gemeinsam Stammkapital eingebracht haben57, aber insbesondere auch für Landesbanken und Sparkassen.58 Die Rechtsform findet sich allerdings auch in der Energie- und Wasserversorgung59 wieder. 50 Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 40–42; Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, S. 87. 51 Vgl. Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 39–44 m. w. N. 52 Kluth, Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 13 Rn. 6. Sie kommen als Bundesbetriebe (Vgl. § 26 BHO), als Landesbetriebe (vgl. bspw. § 26 Landeshaushaltsordnung Baden-Württemberg) und als kommunale Betriebe in Betracht, vgl. Fabry, in: Fabry / Augsten, Unternehmen der öffentlichen Hand, Teil 1, S. 40–41. Auf kommunaler Ebene werden die rechtlichen Weichen in den Gemeindeordnungen (vgl. bspw. § 96 Abs. 1 Nr. 3 GemO BW; 114 GO NRW; § 121 Abs. 1 Nr. 3 KVG LSA) und in den Eigenbetriebsgesetzen der Länder gestellt (vgl. bspw. Eigenbetriebsgesetz Baden-Württemberg). 53 Ziekow, Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 7 Rn. 8. 54 Beispielhaft werden vor allem Bauhöfe angeführt, vgl. Knauff, in: Schmidt / Wollenschläger, Kompendium Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 6 Rn. 93. 55 Ruthig / Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 8 Rn. 678. Aufgrund ihrer haushaltsrecht­ lichen Unselbstständigkeit werden diese zum Teil nicht als öffentliche Unternehmen aufgefasst (vgl. Ziekow, Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 7 Rn. 9; zweifelnd Brüning, in: Schulte / Kloos, Hdb. Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 5 Rn. 20). Nach dem hiesigen funktionalen Unternehmensbegriff sind jedoch auch diese als öffentliche Unternehmen anzusehen (vgl. Gern / Brüning, Deutsches Kommunalrecht, 16. Kap. Rn. 1033; Wollenschläger, in: Kirchhof / Korte / Magen, Öffentliches Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 5). 56 Ruthig / Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 8 Rn. 674. 57 Kluth, Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 13 Rn. 10. 58 Fabry, in: Fabry / Augsten, Unternehmen der öffentlichen Hand, Teil 1, S. 41. 59 Holz / Kürten / Grabolle, KommJur 2014, 281 (283).

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B. Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform 

Hiervon zu unterscheiden sind die Körperschaften des öffentlichen Rechts. Diese werden durch einen Hoheitsakt errichtet und mit Hoheitsgewalt ausgestattet. Anders als Anstalten bestehen diese aus Mitgliedern, wobei sie vom wechselnden Bestand ihrer Mitglieder unabhängig sind.60 Relevant werden Körperschaften des öffentlichen Rechts als öffentliche Unternehmen vor allem als kommunale Zweckverbände für Abfallentsorgung, Abwasserbeseitigung sowie den ÖPNV.61 Schließlich zählen zu den öffentlich-rechtlich organisierten Unternehmen auch die Stiftungen des öffentlichen Rechts. Stiftungen verfolgen einen dauerhaften Zweck durch gewidmetes Vermögen.62 Sie spielen in der Praxis wirtschaftlicher Unternehmen jedoch kaum eine nennenswerte Rolle.63 Demgegenüber kann sich die öffentliche Hand aufgrund ihrer Wahlfreiheit auch der privatrechtlichen Rechtsformen des Gesellschaftsrechts bedienen. Zu unterscheiden ist hier zwischen öffentlichen Unternehmen, deren alleiniger Anteilsinhaber die öffentliche Hand ist (sog. Eigengesellschaften) und sog. gemischtwirtschaftlichen Unternehmen (auch Beteiligungsgesellschaften), an denen neben der öffentlichen Hand auch Private mit entsprechenden Gesellschaftsanteilen beteiligt sind. Diese sind nach den bereits dargestellten Grundsätzen nur dann ein öffent­ liches Unternehmen, wenn eine Beherrschung der öffentlichen Hand im beschriebenen Sinne zu verzeichnen ist.64 Unter einem gemischtwirtschaftlichen Unternehmen werden dabei Unternehmen in einer Rechtsform des Gesellschaftsrechts verstanden, deren Geschäftsanteile von mindestens einer öffentlichen Stelle und einem Privaten gehalten werden.65 Denkbar sind zudem sog. gemischtöffentliche Unternehmen, an denen verschiedene öffentliche Stellen gemeinsam beteiligt sind.66 Einfache Minderheitsbeteiligungen der öffentlichen Hand ohne beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft sollen nicht unter den Begriff des öffentlichen Unternehmens subsumiert werden und sind somit nicht Gegenstand der vorliegenden Untersuchung. Übergreifend für sämtliche Gebietskörperschaften kann zunächst festgehalten werden, dass bei der Wahl privatrechtlicher Rechtsformen zwar auch auf Personengesellschaften – namentlich die Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (GbR), die offene Handelsgesellschaft (OHG), die Kommanditgesellschaft (KG) – zurückgegriffen werden kann, diese jedoch aufgrund der fehlenden Haftungsbeschränkung – 60

Burgi, in: Ehlers / Pünder, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 8 Rn. 12. Ziekow, Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 7 Rn. 11. Die Regelungen zu den Verbänden sind in den Gesetzen zur kommunalen Gemeinschaftsarbeit verankert, vgl. bspw. Gesetz über kommunale Zusammenarbeit Baden-Württemberg. 62 BayObLG, NJW 1973, 249. 63 Fabry, in: Fabry / Augsten, Unternehmen der öffentlichen Hand, Teil 1, S. 41. 64 Eine solche Klassifizierung nehmen ebenfalls vor: Bosesky, Privatisierung und Informationsfreiheit, S. 27; Brüning, in: Schulte / Kloos, Hdb. Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 5 Rn. 23; Mann, Die öffentliche-rechtliche Gesellschaft, S. 12–13; Ruthig / Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 8 Rn. 670–671; Ziekow, Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 7 Rn. 7. 65 Kater, Grundrechtsbindung und Grundrechtsberechtigung gemischtwirtschaftlicher Aktiengesellschaften, S. 11. 66 Ruthig / Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 8 Rn. 672. 61

I. Definition des Untersuchungsgegenstands 

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bei der KG jedenfalls, wenn sich die öffentliche Hand als Komplementärin in die Gesellschaft einbringt – als Gesellschaftsformen eher ungeeignet sind.67 Diese Beteiligungsschranke für die öffentliche Hand ergibt sich auf Bundesebene aus § 65 Abs. 1 Nr. 2 der Bundeshaushaltsordnung (BHO) und lässt sich auch den Landeshaushaltsordnungen (LHO)68 und Gemeindeordnungen69 entnehmen. Eine geringe praktische Bedeutung haben überdies aber auch die GmbH & Co KG., nichtrechtsfähige und rechtsfähige Vereine, rechtsfähige Stiftungen, die britische Limited oder auch Genossenschaften70, wobei Letztere ihre praktische Berechtigung am ehesten auf kommunaler Ebene als sog. Energiegenossenschaften finden.71 In der Praxis der öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform dominieren daher insbesondere die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) und die Aktiengesellschaft (AG).72 Bei diesen Kapitalgesellschaften handelt es sich nach §§ 1 Abs. 1 AktG, 13 Abs. 1 GmbHG um rechtsfähige juristische Personen des Privatrechts. Den Gläubigern der Gesellschaft haftet nur das Gesellschaftsvermögen nach § 1 Abs. 1 S. 2 AktG bzw. § 13 Abs. 2 GmbHG, wobei in der AG hierzu als Haftungsmasse ein in Aktien zerlegtes Grundkapital dient und bei der GmbH die Gesellschafter das Stammkapital aufzubringen haben, welches als Mindesthaftsumme zu erhalten ist. Die Gesellschaften entstehen mit ihrer Eintragung ins Handelsregister nach § 41 Abs. 1 S. 1 AktG bzw. gem. § 11 Abs. 1 GmbHG, wobei die AG durch ihre Organe – den Vorstand, den Aufsichtsrat und die Hauptversammlung – handlungsfähig ist. Die Handlungsfähigkeit der GmbH wird durch ihre Geschäftsführung und Gesellschafterversammlung vermittelt. Bei beiden Gesellschaften handelt es sich um Handelsgesellschaften gem. §§ 3 Abs. 1 AktG, 6 Abs. 1 HGB bzw. §§ 1, 13 Abs. 3 GmbHG, 6 HGB.73 Es lässt sich unterdessen rechtstatsächlich ausmachen, dass unter den öffent­ lichen Unternehmen insgesamt privatrechtliche Rechtsformen gegenüber öffentlich-rechtlichen Rechtsformen überwiegen.74 Geordnet nach den Rechtsformen gab es im Jahr 2018 bundesweit insgesamt 18.566 öffentliche Fonds, Einrichtungen und Unternehmen. Davon waren 13.188 privatrechtlich und 5.378 öffentlich-rechtlich 67

Knauff, in: Schmidt / Wollenschläger, Kompendium Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 6 Rn. 53. Vgl. bspw. § 65 Abs. 1 Nr. 2 LHO BW; § 65 Abs.1 Nr. 2 LHO NRW; § 65 Abs. 1 Nr. 2 LHO LSA. 69 Vgl. bspw. § 103 Abs. 1 Nr. 4 GemO BW, § 108 Abs. 1 Nr. 3 GO NRW; § 129 Ab. 1 Nr. 4 KVG LSA. 70 Brüning, in: Schulte / Kloos, Hdb. Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 5 Rn. 22; Ziekow, Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 7 Rn. 17; Fabry, in: Fabry / Augsten, Unternehmen der öffentlichen Hand, Teil 1, S. 43–56. 71 Zenke / Dessau, KommJur 2013, 288 (289). 72 Fabry, in: Fabry / Augsten, Unternehmen der öffentlichen Hand, Teil 1, S. 52–55; Knauff, in: Schmidt / Wollenschläger, Kompendium Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 6 Rn. 55–60. 73 Weber, in: Wurzel / Schraml / Gaß, Rechtspraxis kommunaler Unternehmen, Kap. D. (Gesellschaft mit beschränkter Haftung) Rn. 357–362; Weber, in: Wurzel / Schraml / Gaß, Rechtspraxis kommunaler Unternehmen, Kap. D. (Aktiengesellschaft) Rn. 546–552. 74 Ruthig / Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 8 Rn. 713. 68

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B. Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform 

organisiert.75 Die Gründe dafür können nur angerissen werden, finden jedoch durchaus Eingang in die Rechtsformwahl der öffentlichen Hand. Regie- und Eigenbetriebe sind nichtrechtsfähige Unternehmen, sodass ihre Selbstständigkeit äußerst begrenzt ist. Darüber hinaus können sich Private an ihnen nicht beteiligen. Demgegenüber sind die AG und die GmbH rechtsfähig, sodass sie sich mittels eigener Regelungen in der Satzung bzw. im Gesellschaftsvertrag durch eine größere Unabhängigkeit gegenüber der Gebietskörperschaft auszeichnen.76 Die Kapitalgesellschaften finden zudem zur Finanzierung erleichterten Zugang zu Fremdkapital. Darüber hinaus findet in privaten Rechtsformen das – häufig als ineffizient angesehene – Dienstrecht keine Anwendung, und die potentielle Kooperation mit Privaten verschafft nicht nur zusätzliches Kapital, sondern häufig auch notwendiges Know-how.77 Auch zeigt sich unter den bereits dargelegten öffentlichen Fonds, Einrichtungen und Unternehmen ein erheblicher Schwerpunkt im kommunalen Bereich, da von diesen im Jahr 2018 16.347 unter kommunaler Trägerschaft standen und lediglich 1.823 den Bundesländern bzw. 396 dem Bund zuzuordnen waren.78 Die Kommunen greifen auf öffentliche Unternehmen insbesondere für Leistungen der Daseinsvorsorge zurück, sodass sie bei der Wasser- und Energieversorgung bzw. beim ÖPNV Aufgaben durch öffentliche Unternehmen wahrnehmen. Aber auch gänzlich neue Aufgabenfelder werden hier von den Kommunen durch öffentliche Unternehmen bedient. Dazu gehören vor allem der Telekommunikationssektor, aber auch die Tourismusbranche, Wohnungsunternehmen bis hin zu kommunalen Gartenbaubetrieben sowie Messegesellschaften mit internationaler Expansion.79 Die Bundesländer bedienen sich öffentlicher Unternehmen häufig für den Betrieb von Landesbanken oder Flughafenbetreibergesellschaften.80 Der Bund führt öffentliche Unternehmen vor allem in den Bereichen der Infrastruktur, Wissenschaft sowie Wirtschaftsförderung, wobei die Deutsche Bahn AG und die Bundesdruckerei GmbH mit vollständigem Anteilseigentum des Bundes nur beispielhaft genannt werden sollen.81 75

DESTATIS, Jahresabschlüsse öffentlicher Fonds, Einrichtungen und Unternehmen nach Rechtsformen für das Berichtsjahr 2018, https://www.destatis.de/DE/Themen/Staat/OeffentlicheFinanzen/Fonds-Einrichtungen-Unternehmen/Tabellen/jahresabschluesse-rechtsformen (Stand: 15. 11. 2021). 76 Ruthig / Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 8 Rn. 715–716. Zu den verfassungsrechtlichen Restriktionen vgl. jedoch Kap. II. 1. 77 Blessing, Öffentlich-rechtliche Anstalten unter Beteiligung Privater, S. 61–71. 78 DESTATIS, Jahresabschlüsse öffentlicher Fonds, Einrichtungen und Unternehmen nach Eignern für das Berichtsjahr 2018, https://www.destatis.de/DE/Themen/Staat/OeffentlicheFinanzen/Fonds-Einrichtungen-Unternehmen/Tabellen/jahresabschluesse-eigner.html, (Stand: 15. 11. 2021). 79 Henneke, in: Wurzel / Schraml / Becker, Rechtspraxis kommunaler Unternehmen, A. Rn.  2–5. 80 Kluth, Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 13 Rn. 5. 81 Bundesministerium der Finanzen, Beteiligungsbericht des Bundes 2018, S. 11–15, https:// www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Standardartikel/Themen/Bundesvermoegen/ Privatisierungs_und_Beteiligungspolitik/Beteiligungspolitik/Beteiligungsberichte/beteiligungs bericht-des-bundes-2018.pdf?__blob=publicationFile&v=4 (Stand: 20. 2. 2022).

II. Bindungen und Schutzwürdigkeit 

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Zum einen stützt dieser rechtstatsächliche Befund die Entscheidung, sich für die zugrundeliegende Untersuchung auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform – speziell die AG sowie die GmbH – zu konzentrieren. Eine solche Einengung dient nicht zuletzt auch einer sinnvollen Eingrenzung der Bearbeitung. Zum anderen werden bei diesen privatrechtlichen Rechtsformen, ohne den Gehalt der weiteren Analyse an dieser Stelle vorwegnehmen zu wollen, die Friktionen zwischen den Geheimhaltungsinteressen der öffentlichen Unternehmen auf der einen Seite, und den Interessen der Öffentlichkeit auf der anderen Seite, besonders deutlich. Dafür spielt nicht zuletzt eine erhebliche Rolle, dass die privatrechtlichen Rechtsformen der AG und GmbH nicht selten durch die Beteiligung privater Rechtssubjekte geprägt werden, wodurch der Spannungsbogen zwischen dem Geheimhaltungsinteresse und der Kontrolle der Öffentlichkeit erheblich erweitert wird.

II. Verfassungsrechtliche Bindungen und Schutzwürdigkeit öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform 1. Bindungen öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform Die Beteiligung der öffentlichen Hand an privatrechtlichen Gesellschaften als „Trabanten“82 der Verwaltung unterliegt wie jede Betätigung des Staates einer Rechtfertigung.83 Für öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform haben sich aus diesem Grund Kriterien herausgebildet, die sich nach ihrem Grundgedanken auf alle Gebietskörperschaften übertragen lassen. Im Hinblick auf den hiesigen Interessenschwerpunkt muss dabei ein spezielles Augenmerk auf die demokratietheoretischen Wurzeln dieser Anforderungen an privatrechtförmiges Handeln des Staates gelegt werden. Es ist zwar nicht Gegenstand der Untersuchung, die Existenz der öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform als solche zu begründen. Die Leitplanken bilden gleichwohl die Rahmenbedingungen für einen etwaigen Geheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform. a) Grundrechtsbindung Maßgeblich für die weitere Untersuchung ist insbesondere, dass der wirtschaftlich handelnde Staat – auch in den Formen des privaten Rechts – an die Grundrechte gebunden bleibt.

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Schuppert, Erfüllung öffentlicher Aufgaben, S. 72. Knauff, in: Schmidt / Wollenschläger, Kompendium Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 6 Rn. 26. 83

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B. Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform 

(1) Eigengesellschaften Einleitend zu den Grundrechten legt das Grundgesetz bereits unter Art. 1 Abs. 3 GG fest, dass Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung unmittelbar an die Grundrechte gebunden sind. Dies hat Auswirkungen auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform, auch wenn die Begründung hierzu erst näher aus der Verfassung hergeleitet werden muss. Art. 1 Abs. 3 GG geht von einer umfassenden Grundrechtsbindung der gesamten öffentlichen Gewalt aus.84 Gemeint sind damit sämtliche Tätigkeiten der staatlichen und sonstigen öffentlichen Gewalt.85 Die Terminologie der vollziehenden Gewalt erfasst hierbei die Leitung öffentlicher Unternehmen, da diese nicht der Gesetzgebung oder Rechtsprechung zuzuordnen ist.86 Welcher Mittel sich die öffentliche Hand dabei bedient, ist ebenso unerheblich wie die Frage, welcher Zweck von ihr verfolgt wird.87 Eine weitergehende Differenzierung ist im Wortlaut der Verfassung zunächst nicht angelegt. Gleichwohl kann die – eingangs aufgezeigte – organisatorische Selbstständigkeit öffentlicher Unternehmen durchaus die berechtigte Frage aufwerfen, ob diese zu einer loseren Bindung gegenüber den Grundrechten führt, wenn sich die öffentliche Hand privatrechtlicher Organisationsformen bedient. Jedenfalls stößt eine Unterscheidung – die nach der Erfüllung der jeweiligen Aufgaben differenzieren möchte88 – bereits an ihre Grenzen, da eine präzise Beschreibung, was speziell unter öffentlichen Aufgaben zu verstehen ist, kaum möglich erscheint. Eine solche Lesart ist daher abzulehnen.89 Art. 1 Abs. 3 GG steht keineswegs unter einem Vorbehalt, der je nach dem Zweck der zu erfüllenden Aufgabe changiert.90 Das Postulat, wonach den staatlichen Hoheitsträgern die Flucht in das private Recht91 zu versagen ist, kommt auch im Rahmen der Grundrechtsbindung zum Tragen. Es erschiene nicht einsichtig, dem Staat die Möglichkeit zu geben, sich seiner grundrechtlichen Bindungen zu entledigen, wenn sich dieser auf Grundlage seiner Wahlfreiheit der Handlungsformen des Privatrechts bedient.92 Eine solche Unterscheidung sieht weder der Wortlaut der Verfassung unter Art. 1 Abs. 3 GG vor, noch würde dies der Bedeutung der Grundrechte gerecht werden. Es ist gerade der Zweck93 des Art. 1 Abs. 3 GG, die Verbindlichkeit der Grundrechte durchzusetzen. Daher kann als mittlerweile anerkannt gelten, dass jedenfalls 84

BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 21. 02. 2019 – 2 BvR 2456/18 –, juris. Starck, in: v. Mangoldt / Kein / Starck, GG, Art. 1 Rn. 227. 86 Brüning, in: Schulte / Kloos, Hdb. Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 5 Rn. 8; Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 69; Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, S. 124–125. 87 Möstl, Grundrechtsbindung öffentlicher Wirtschaftstätigkeit, S. 73. 88 BGHZ 29, 76 (80); BGHZ 65, 284(287); BGH, NJW 1985, 197 (200). 89 Gurlit, NZG 2012, 249 (252). 90 BVerfG 128, 226 (245). 91 Fleiner, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, S. 326. 92 Dreier, in: Dreier, GG, Art. 1 III Rn. 69; Wissmann, JöR 65 (2017), 41 (49). 93 Höfling, in: Sachs, GG, Art. 1 Rn. 82. 85

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der öffentliche Hoheitsträger als alleiniger Anteilseigner des öffentlichen Unternehmens an die Grundrechte gebunden bleibt.94 Für das öffentliche Unternehmen kann in einem solchen Fall – trotz seiner grundsätzlichen Selbstständigkeit – nichts anderes gelten.95 Die Interessen des öffentlichen Anteilseigners und die Interessen des Unternehmens verlaufen in einem solchen Fall in der Regel parallel.96 (2) Gemischtwirtschaftliche Unternehmen Problematischer erscheint eine solche Argumentation jedoch bei gemischtwirtschaftlichen Unternehmen, an denen Private beteiligt sind, die ihrerseits grundsätzlich nicht einer unmittelbaren Bindung an die Grundrechte unterliegen.97 Vielmehr sollen die Grundrechte die Freiheit des privaten Bürgers gegenüber staatlichen Eingriffen sichern.98 Aus Sicht der privaten Anteilseigner erfüllt das öffentliche Unternehmen Funktionen aus der Sphäre der Gesellschaft, wohingegen der öffentliche Anteilseigner als staatlicher Funktionsträger in Erscheinung tritt.99 Letztlich kommt hier die grundlegende Unterscheidung zwischen dem Staat und der Gesellschaft100 zum Tragen. Während die Grundrechtsbindung des staatlichen Trägers insofern noch hinreichend Anerkennung finden mag101, ist die Bindung des selbstständigen Unternehmens an die Grundrechte keineswegs selbstverständlich. So wird vertreten, dass eine unmittelbare Grundrechtsbindung des gemischtwirtschaftlichen Unternehmens die Grundrechte privater Anteilseigner missachte. Aus diesem Grund habe die öffentliche Hand ihre Beteiligung grundrechtskonform auszuüben.102 Eine andere Beurteilung trüge erhebliche Rechtsunsicherheit in sich, da die Beteiligungsverhältnisse im Einzelnen häufig unklar seien.103 Demgegenüber sei eine Grundrechtsbindung auch des gemischtwirtschaftlichen Unternehmens selbst anzunehmen, wenn dieses staatlich beherrscht werde. Die Steuerung durch die öffentliche Hand dränge die Freiheit der privaten Anteilseigner in den Hintergrund.104 Angeführt wird auch das Kriterium der Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch das gemischt 94

BVerfGE 147, 50 (144); 128, 226 (245); Dreier, in: Dreier, GG, Art. 1 III Rn. 70; Höfling, in: Sachs, GG, Art. 1 Rn. 108. 95 BVerfGE 147, 50 (144); 128, 226 (245); Dreier, in: Dreier, GG, Art. 1 III Rn. 70; Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 1 Rn. 39; a. A. Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, S. 119–120, der davon ausgeht, dass die rechtlich selbstständige Gesellschaft von ihren Gesellschaftern nicht beeinflusst werden könne. 96 v. Arnauld, DÖV 1998, 437 (443). 97 Höfling, in: Sachs, GG, Art. 1 Rn. 108. 98 BVerfGE 7, 198 (204). 99 Gersdorf, Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld, S. 166. 100 Hierzu grundlegend: Böckenförde, Recht, Staat, Freiheit, S. 209–243. 101 BVerfGE 147, 50 (144); Kersten / Meinel, JZ 2007, 1127 (1129). 102 Höfling, in: Sachs, GG, Art. 1 Rn. 108. 103 Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, S. 119. 104 BVerwGE 113, 208 (211); v. Arnauld, DÖV 1998, 437 (445).

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B. Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform 

wirtschaftliche Unternehmen. Diese Aufgabenerfüllung stelle den entscheidenden Unterschied zu rein privaten Unternehmen dar und führe so zu einer unmittelbaren Grundrechtsbindung.105 An dieser Stelle hat das Bundesverfassungsgericht mit seiner Fraport-Entscheidung106 versucht, eine Klarstellung vorzunehmen. Eine Flucht aus der Grundrechtsbindung sei der öffentlichen Hand danach verwehrt. Aus diesem Grund treffe die umfassende Grundrechtsbindung auch das Unternehmen selbst, wenn dieses von der öffentlichen Hand beherrscht werde.107 Dies sei in der Regel der Fall, wenn „mehr als die Hälfte der Anteile im Eigentum der öffentlichen Hand stehen.“108 Es könne an zivilrechtliche Wertungen der §§ 16, 17 AktG und Art. 2 Abs. 1 lit. f) der Richtlinie 2004/109/EG angeknüpft werden. Ob dieses Kriterium in besonderen Fällen zu ergänzen sei, ließ das Gericht hingegen offen. Auf die konkreten Einwirkungsbefugnisse komme es dabei nicht an. Jedenfalls führe die Beherrschung dazu, dass auch die Grundrechtsbindung lediglich einheitlich und nicht „quotenweise“109 bewertet werden könne. Zudem könnten die Einwirkungsrechte der öffentlichen Hand verschiedenen Beschränkungen ausgesetzt sein. Letztlich seien derartige Einwirkungsrechte zu schwerfällig, um einen effektiven Grundrechtsschutz sicherzustellen.110 Die an einer solchen Interpretation geäußerte Kritik, wonach eine derartig pauschale Betrachtungsweise die Grundrechte der privaten Anteilseigner missachte,111 vermag nicht zu überzeugen. Dem Bundesverfassungsgericht ist in seiner Wertung bereits deshalb zu folgen, weil nur eine einheitliche Auslegung des Art. 1 Abs. 3 GG bei gemischtwirtschaftlichen Unternehmen zu rechtssicheren Lösungen führt. Dieser Rechtssicherheit ist auch zuträglich, dass das Bundesverfassungsgericht die Grundrechtsbindung nicht mit dem unklaren Begriff der öffentlichen Aufgabenerfüllung begründet. Eine solche Beurteilung verdient zwar keine Unterstützung allein mit dem Argument, die privaten Anteilseigner ließen sich freiwillig auf die Mehrheitsverhältnisse in einem öffentlichen Unternehmen ein.112 Stattdessen bedarf vielmehr der Umstand Beachtung, dass lediglich das öffentliche Unternehmen als verselbstständigte Handlungseinheit an die Grundrechte gebunden ist, nicht hingegen die privaten Anteileigner als solche. Sie bleiben von einer unmittelbaren Grundrechtsbindung mithin frei. Darüber hinaus orientiert sich dieses Ergebnis an 105 BGHZ 91, 84 (97); BGH NVwZ-RR 1989, 388 (389); Möstl, Grundrechtsbindung öffentlicher Wirtschaftstätigkeit, S. 116. 106 BVerfGE 128, 226. 107 BVerfGE 128, 226 (245). 108 BVerfGE 128, 226 (247). 109 BVerfGE 128, 226 (246). 110 BVerfGE 128, 226 (246–247). 111 Höfling, in: Sachs, GG, Art. 1 Rn. 108; Kersten / Meinel, JZ 2007, 1127 (1129); Krüger, DÖV 2012, 837 (840). 112 So aber Huber, FS Schmidt-Preuß, 2018, 87 (95). Eine solche Argumentation bürgt einen Sanktionscharakter in sich, auf den es nach dem Wortlaut des Art. 1 Abs. 3 GG jedoch überhaupt nicht ankommt.

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einer sauberen Auslegung des Wortlauts des Art. 1 Abs. 3 GG, der für eine – mag man sie als quotenmäßig bezeichnen – Teilung der Grundrechtsbindung der öffentlichen Gewalt nichts hergibt. Die Konsequenz einer solchen Lesart gewinnt zudem dadurch an Bedeutung, dass der öffentlichen Hand ein Abstreifen ihrer Pflichten durch die Wahl privater Rechtsformen versagt bleibt. Der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts wurde aus diesen Gründen insofern breite Unterstützung zuteil.113 Dabei wurde besonders akzentuiert, dass einer Differenzierung nach der Art der Aufgabe durch das Gericht zurecht eine ausdrückliche Absage erteilt wurde. Damit würden im Übrigen auch die Infrastrukturunternehmen, die unter Art. 87 e Abs. 3 S. 1 GG und Art. 87 Abs. 2 S. 1 GG Eingang in die Verfassung gefunden haben, der Grundrechtsbindung unterliegen.114 Es ist im Übrigen der Rechtssicherheit zuträglich, auf das undurchsichtige Merkmal der Erfüllung öffentlicher Aufgaben zu verzichten und stattdessen auf die Beherrschung durch die öffentliche Hand im Sinne der Beherrschungskriterien nach §§ 16, 17 AktG – wobei gem. § 17 Abs. 2 AktG vermutet wird, dass ein in Mehrheitsbesitz stehendes Unternehmen von dem an ihm mit Mehrheit beteiligten Unternehmen abhängig ist – abzustellen.115 Bedauerlich ist hingegen, dass das Bundesverfassungsgericht – mangels Entscheidungserheblichkeit – offengelassen hat, ob das Kriterium der Beherrschung in besonderen Fällen durch andere Wertungen ergänzt werden kann.116 Relevant könnte dies dann werden, wenn die öffentliche Hand lediglich Minderheitsgesellschafterin ist, jedoch durch die eingangs dargestellten Kriterien117 entsprechenden Einfluss auf die Gesellschaft nimmt. Dies könnte jedoch nunmehr durch die Entscheidungsgründe des Bundesverfassungsgerichts in seine Deutsche Bahn-Entscheidung für die Praxis entschieden worden sein. Zwar geht das Gericht in seiner Entscheidung ebenfalls davon aus, dass gemischtwirtschaftliche Unternehmen an die Grundrechte gebunden sind, wenn diese von der öffentlichen Hand beherrscht werden. Sodann stellt es jedoch fest, dass das Kriterium der Beherrschung an die eigentumsrechtlichen Mehrheitsverhältnisse anknüpft.118 Anders als noch im Fraport-Urteil bezieht sich das Gericht hingegen 113

BVerfGE 147, 50 (144); BVerfG NJW 2016, 3153 (3154); Dreier, in: Dreier, GG, Art. 1 III Rn. 72. Enders, JZ 2011, 568 (578); Kater, Grundrechtsbindung und Grundrechtsfähigkeit gemischtwirtschaftlicher Aktiengesellschaften, S. 62, 64. Insbesondere zur Unabhängigkeit der Entscheidungsgründe von der Erfüllung öffentlicher Aufgaben: Huber, FS Schmidt-Preuß, 2018, 87 (95); Krüger, DÖV 2012, 837 (840). 114 Gurlit, NZG 2012, 249 (254). 115 Kater, Grundrechtsbindung und Grundrechtsfähigkeit gemischtwirtschaftlicher Aktiengesellschaften, S. 71–82. Der Begriff des Mehrheitsbesitzes i. S. v. § 17 Abs. 2 AktG meint sowohl die Stimmenmehrheit als auch die Kapitalmehrheit, vgl. Bayer, in: MüKo AktG, § 17 Rn. 88. 116 Krüger, DÖV 2012, 837 (841), der eine Gesamtschau mit weiteren Kriterien für geboten hält. Es muss an dieser Stelle hier nochmals darauf hingewiesen werden, dass die Unternehmenseigenschaft öffentlicher Gebietskörperschaften im Sinne der §§ 15 ff. AktG mittlerweile anerkannt ist, vgl. Kap. B. I. 2. 117 Vgl. Kap. B. I. 2.  118 BVerfGE 147, 50 (145).

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nicht auf die Wertungen der §§ 16, 17 AktG. Erste Stimmen in der Literatur sehen insofern die Entscheidung in einem Lichte, wonach es künftig allein auf die Beteiligungsverhältnisse innerhalb der Gesellschaft ankommen könnte.119 Für eine solche Interpretation spricht, dass das Gericht im Rahmen der Legitimationsbedürftigkeit der vollziehenden Gewalt gem. Art. 20 Abs. 2 GG ebenfalls auf „mehrheitlich oder vollständig in der Hand des Bundes“120 befindliche Unternehmen rekurriert. Auch für die Grundrechtsfähigkeit stellt das Gericht für gemischtwirtschaftliche Unternehmen explizit darauf ab, dass in Fällen, in denen der Staat „mehr als 50 % der Anteile der juristischen Person des Privatrechts hält“121, die Grundrechtsfähigkeit abzulehnen sei. Gegen eine abschließende Beantwortung der Frage, ob im Einzelfall die Ergänzung des Beherrschungskriteriums möglich sein soll, könnte jedoch sprechen, dass das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich auf die Fraport-Entscheidung Bezug nimmt, die jedenfalls auf die §§ 16, 17 AktG verweist.122 Im Übrigen kam es in der Deutsche Bahn-Entscheidung auf die Ergänzung um weitere Kriterien überhaupt nicht an, da sich die Anteile der Deutschen Bahn AG vollständig in Bundeshand befinden. Auch aus der Annahme des Gerichts, wonach es nicht auf die konkreten Einwirkungsbefugnisse auf die Geschäftsführung ankomme,123 kann nicht zwangsläufig eine andere Schlussfolgerung gezogen werden, da sich das Gericht bereits in seiner Fraport-Entscheidung in dieser Form geäußert hatte.124 Damit wollte das Gericht jedoch lediglich die Frage der Beherrschung von einer möglicherweise unzulänglichen Einflussnahme auf den Vorstand einer Aktiengesellschaft abkoppeln.125 Es kann somit richtigerweise im Einzelfall erforderlich sein, neben den Beteiligungsverhältnissen weitere Kriterien – wie gesetzliche, satzungsrechtliche und individualvertragliche Bestimmungen – zur Bewertung der Beherrschung heranzuziehen.126 Auch die gesellschaftsrechtliche Beherrschung im Sinne der §§ 16, 17 AktG kann – neben den reinen Mehrverhältnissen – durch weitere Kriterien ergänzt werden. So soll zwar eine wirtschaftliche Abhängigkeit regelmäßig nicht für eine Beherrschung im genannten Sinne genügen. Ausreichend kann jedoch die Kombination verschiedener Beherrschungsmittel ebenso wie die faktische Hauptversammlungsmehrheit sein.127 Kritikern dieses Ansatzes ist zuzugestehen, dass ein 119 So die Vermutung bei Koch, ZHR 183 (2019), 7 (11), jedenfalls bezogen auf die Reichweite des Informationsanspruchs des Bundestags. In diese Richtung auch: Schockenhoff, NZG 2018, 521 (524) und Schwill, NVwZ 2019, 109 (111), jedenfalls im Kontext der Grundrechtsberechtigung. 120 BVerfGE 147, 50 (134). 121 BVerfGE 147, 50 (144); so auch bereits BVerfGE 143, 246 (314). 122 BVerfGE 147, 50 (145). 123 BVerfGE 147, 50 (145). 124 BVerfGE 128, 226 (247). 125 So bereits Kater, Grundrechtsbindung und Grundrechtsfähigkeit gemischtwirtschaftlicher Aktiengesellschaften, S. 68, zum Fraport-Urteil des Bundesverfassungsgerichts. 126 Krüger, DÖV 2012, 837 (841); Storr, Der Staat als Unternehmer, S. 243–244. 127 Bayer, in: MüKo AktG, § 17 Rn. 29–36.

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Abstellen auf die reinen Beteiligungsverhältnisse der Rechtssicherheit zuträglich ist, da die Grenze von 50 % Anteilsbesitz jedenfalls klare Konturen vermitteln würde.128 Es erscheint jedoch wenig überzeugend, ein Heranziehen weiterer Kriterien im Einzelfall nur aus Gründen der Rechtssicherheit abzulehnen, sofern diese Kriterien durch die Rechtsprechung und Literatur unter Anwendung des Tatbestands von § 17 AktG im Einzelnen mit Leben gefüllt werden können. Stellt man maßgeblich auf die Beherrschung ab, wäre es nicht einsichtig, weshalb eine Grundrechtsbindung entfallen soll, wenn sich der Anteilsbesitz der öffentlichen Hand rechnerisch auf 49,5 % beläuft, diese jedoch dauerhaft über eine faktische Hauptversammlungsmehrheit verfügt.129 Eindeutig abzulehnen ist eine Grundrechtsbindung des gemischtwirtschaftlichen Unternehmens hingegen, wenn eine Beherrschung nach den genannten Kriterien nicht festgestellt werden kann, da nur dann die Privatautonomie der am Unternehmen beteiligten Privaten hinreichend geschützt ist.130 Im Übrigen wird es praktisch auf diese Abgrenzung nur in einzelnen Fällen ankommen, sodass regelmäßig die Beteiligungsverhältnisse über die Grundrechtsbindung entscheiden werden. Für die hiesige Untersuchung hat ein solcher Ansatz jedenfalls den Vorteil, dass die Frage der Grundrechtsbindung parallel zu der definitorischen Einordnung des Unternehmens als öffentliches Unternehmen verläuft. b) Einwirkungspflichten der öffentlichen Hand Die bestehende Grundrechtsbindung macht deutlich, dass die öffentliche Hand durch die Wahl der Organisationsformen des privaten Gesellschaftsrechts nicht ihre öffentlich-rechtlichen Bindungen abstreifen kann. Dies ist nicht zuletzt ein Begründungsstrang für die Wertung, wonach dem Staat eine Flucht in das private Recht zu versagen sei. Diese Gedanken wurzeln schließlich in den so bezeichneten Einwirkungspflichten131 des Staates auf ihre öffentlichen Unternehmen, die auch unter dem Namen Ingerenzpflichten132 Eingang in das Schrifttum gefunden haben. Mit dieser Pflichtenstellung wird nicht ein Kanon einzelner organisatorischer Einflussmöglichkeiten bezeichnet. Vielmehr liegen diesen Termini verfassungsrechtliche Wertungen zugrunde, die der öffentlichen Hand Leitplanken bei der Wahl und Organisation öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform aufgeben.133 128 Zweifelnd insofern: Kahl, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art. 1 Abs. 3 Rn. 289–290; kritisch auch Gurlit, NZG 2012, 249 (253), die zur Anwendung weitergehender Kriterien jedenfalls einen dokumentierten Willen der öffentlichen Hand fordert. 129 Kater, Grundrechtsbindung und Grundrechtsfähigkeit gemischtwirtschaftlicher Aktiengesellschaften, S. 77; Krüger, DÖV 2012, 837 (841); Möstl, Grundrechtsbindung öffentlicher Wirtschaftstätigkeit, S. 73. Einen solchen Ansatz will – zumindest für die Grundrechtsfähigkeit – von vornherein ebenfalls nicht ausschließen: Huber, FS Schmidt-Preuß, 2018, 87 (96). 130 Starck, in: v. Mangoldt / Kein / Starck, GG, Art. 1 Rn. 231. 131 BVerfGE 147, 50 (135); BVerwG NVwZ 1991, 59; Püttner, DVBl. 1975, 353 (354). 132 Ossenbühl, Erweiterte Mitbestimmung in kommunalen Eigengesellschaften, S. 55. 133 v. Danwitz, AöR 120 (1995), 595 (608).

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B. Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform 

Sie schränken schließlich auch die Formenwahlfreiheit der öffentlichen Hand ein, sodass sie als verfassungsrechtliche Grenzen derselben zu begreifen sind.134 Die Ingerenzpflichten werden jedoch keineswegs ausdrücklich von der Verfassung angesprochen. Sie sind vielmehr Ausfluss verschiedener verfassungsrechtlicher Grundsätze135, denen nachzugehen ist.136 (1) Rechtsstaatsprinzip Erste Anknüpfungspunkte für die staatlichen Einwirkungspflichten liefert das Rechtsstaatsprinzip, welches insbesondere aus Art. 20 Abs. 3 GG hergeleitet wird, ohne hierbei expressis verbis genannt zu werden.137 Es findet über die Homogenitätsklausel des Art. 28 Abs. 1 GG Anwendung auf die Kommunen und bindet die vollziehende Gewalt nicht nur an Gesetz und Recht, sondern bewirkt eine Kontroll- und Einwirkungsverantwortung dieser gegenüber ihren privatrechtlich organisierten Unternehmen.138 Maßstäbe für den Umgang mit öffentlichen Unternehmen lassen sich auch dem Gewaltenteilungsprinzip entnehmen, welches über Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG Eingang in das Grundgesetz gefunden hat. Damit einher geht die Verpflichtung der vollziehenden Gewalt, die Kernbereiche der übrigen Staatsgewalten zu beachten,139 wobei dies freilich ebenfalls – angelegt im Konzept der gegenseitigen Hemmung und Kontrolle – im umgekehrten Sinne gilt.140 Schließlich knüpft das Rechtsstaatsprinzip an das Gemeinwohl als Ausfluss materieller Gerechtigkeit an.141 Staatliches Handeln ist bereits historisch an die Idee des Gemeinwohls gebunden. Das Gemeinwohl ist hierbei die Grundbedingung für sämtliches Tätigwerden des Staates, welches über die Erfüllung eines reinen Selbstzweckes hinausgehen muss. Das bedeutet, dass die öffentliche Hand stets

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Gersdorf, Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld, S. 248. Brenner, AöR 127 (2002), 222 (225). 136 Aufgrund des Untersuchungsgegenstands sollen hier lediglich das Rechtsstaats- und das Demokratieprinzip näher betrachtet werden. Darüber hinaus lassen sich die Ingerenzpflichten auch aus anderen Verfassungsprinzipien herleiten. Vgl. bspw. nur Brenner, AöR 127 (2002), 222 (225–233) zu möglichen dogmatischen Anknüpfungspunkten wie dem Sozialstaatsprinzip, der Selbstverwaltungsgarantie, dem Art. 33 Abs. 4 GG, den Grundrechten und der Pflicht zur gegenseitigen Rücksichtnahme. 137 BVerfGE 51, 356 (362); Voßkuhle / ld, JuS 2010, 116 (117). 138 Brenner, AöR 127 (2002). 222 (225–226); Kraft, Das Verwaltungsgesellschaftsrecht, S. 67–68, kritisch zu dieser dogmatischen Herleitung: Gersdorf, Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld, S. 232–237, der dem Rechtsstaatsgebot keinen tieferen Gehalt als dem Demokratieprinzip für die Einwirkungspflichten entnehmen kann. 139 BVerfGE 34, 52 (59); 139, 321 (362). 140 Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 69. 141 BVerfGE 42, 312 (332), ohne gleichwohl eine explizite Verortung beim Rechtsstaatsprinzip vorzunehmen. Dazu jedoch: vgl. BVerfGE 59, 216 (229); Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 80. 135

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den Bürger in den Mittelpunkt ihrer Betrachtungen zu stellen hat. Schließlich ist der moderne Staat für das Wohlergehen seiner Bürger da, und keineswegs umgekehrt.142 Dieser überkommene Gedanke ist freilich im verfassungsrechtlichen Rechtsstaatsprinzip zu verorten,143 aber ebenso Ausfluss der Menschenwürdegarantie aus Art. 1  GG.144 Die notwendige Anknüpfung an das Allgemeinwohl hat zur Folge, dass die wirtschaftliche Betätigung mittels öffentlicher Unternehmen einem öffentlichen Zweck dienen muss.145 Mit anderen Worten haben öffentliche Unternehmen – als Begründung ihrer Daseinsberechtigung – entsprechende öffentliche Aufgaben zu erfüllen.146 Ungeachtet der dogmatischen Unschärfe147 dieses Begriffes ist er im Hinblick auf das dahinter stehende öffentliche Interesse148 weit auszulegen.149 Der Begriff unterliegt dabei einem steten Wandel und muss immer wieder aufs Neue näher bestimmt werden.150 Möllers ist in seiner Erkenntnis beizupflichten, nach der die „Bestimmung einer öffentliche(n) Aufgabe ebenso ungewiß (sic!) (…)“ sei wie „die Konsequenzen, die an eine solche geknüpft werden.“151 Entscheidend ist insofern vielmehr die Schlussfolgerung, wonach der Private gemeinwohlorientiert handeln kann, der Staat dem Gemeinwohl hingegen verpflichtet ist.152 Die zwingende Erfüllung eines öffentlichen Zwecks hat insbesondere Eingang in die Gemeindeordnungen153 gefunden. Neben den typischen Gebieten der Daseinsvorsorge wie der Versorgung mit Strom, Gas und Wasser, Abfall- sowie Abwasserentsorgung werden aber auch andere Leistungen anerkannt, die der Befriedigung der Bedürfnisse der Einwohner dienen.154 Der Bezug zum Allgemeinwohl lässt 142

Bettermann, FS E. E. Hirsch, 1968, 1 (23); Isensee, in: HStR, Bd. IV, § 71 Rn. 7, 57; ­ rüger, Allgemeine Staatslehre, S. 763; Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 181–183; K ­Schuppert, GewArch 2004, 441. 143 Janson, Rechtsformen öffentlicher Unternehmen in der Europäischen Gemeinschaft, S. 40; Mann, JZ 2002, 819 (820). 144 BVerfGE 49, 89 (132); Wandt, Begrenzung der Aktionärsrechte, S. 220. 145 Dreier, Hierarchische Verwaltung, S. 258; Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 80–84; Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, S. 200–206; Schliesky, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 185. 146 Lange, NVwZ 2014, 616 (617); Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 82. 147 Leisner, DÖV 1970, 217 (219); Schuppert räumt gar ein, dass „präzise wissenschaftliche Kriterien zur Bestimmung dessen, was öffentliche Aufgabe ist und was nicht, nicht auffindbar seien“, vgl. Schuppert, VerwArch 71 (1980), 309. 148 Isensee, Subsidiaritätsprinzip und Verfassungsrecht, S. 176–177; Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben, S. 33–35; Schuppert, Erfüllung öffentlicher Aufgaben, S. 157. 149 Vgl. nur OVG Münster, NVwZ 2008, 1031 (1035), das „jedweden im Aufgabenbereich der Gemeinde liegenden Gemeinwohlbelang“ erfasst sehen will. 150 In diese Richtung auch: Grimm, in: Grimm, Staatsaufgaben, S. 771 (783). 151 Möllers, Staat als Argument, S. 323. 152 Möllers, Staat als Argument, S. 320. 153 Vgl. bspw. § 102 Abs. 1 Nr. 1 GemO BW; § 107 Abs. 1 Nr. 1 GO NRW; § 128 Abs. 1 Nr. 1 KVG LSA. Auf die Unterscheidung der Tatbestandsmerkmale „rechtfertigen“ und „erfordern“ muss hier nicht näher eingegangen werden. 154 OVG Schleswig, NordÖR 2013, 528 (532).

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B. Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform 

sich im Übrigen auch in den Haushaltsordnungen des Bundes155 und der Länder156 wiederfinden.157 Das dort aufgeworfene „wichtige Interesse“ kann aufgrund seiner Wurzeln im Gemeinwohl158 keine grundsätzlich andere Auslegung nach sich ziehen. Diese Vorgabe erfährt auf kommunaler Ebene eine Konkretisierung dadurch, dass sich die kommunalen Unternehmen auf das örtliche Gemeindegebiet zu beschränken haben.159 Dass demgegenüber eine überörtliche Betätigung erlaubt sein soll, wenn der Gesetzgeber hierzu entsprechende Kompetenzen eingeführt hat,160 entspricht nicht nur der gelebten Praxis kommunaler Unternehmen im Wettbewerb zu Privaten,161 sondern findet auch Niederschlag in diversen landesrechtlichen Vorschriften.162 Die Hürden für die wirtschaftliche Betätigung des Staates mittels öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform sind aufgrund der Zweckbindung gleichwohl eher als gering einzuschätzen. Aufgrund der Vielzahl denkbarer öffentlicher Zwecke steht dem Träger des Unternehmens ein entsprechender Spielraum zu.163 Die möglichen „Zweckmäßigkeitsüberlegungen“164 gehören für die Kommunen bereits zu ihrer Organisationshoheit als Ausfluss ihrer Selbstverwaltungsgarantie aus Art. 28 Abs. 2 GG. Die maßgebliche Grenze besteht hierbei darin, dass es der öffentlichen Hand versagt sein soll, aus reinem Gewinninteresse tätig zu werden.165 Die Gewinnerzielung soll in einem Steuerstaat166  – wie es die Bundesrepublik ist – lediglich als mittelbare Randnutzung durch die Abschöpfung des Gewinns167 möglich sein. Es liegt jedoch auf der Hand, dass die Ausrichtung der öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform auf einen öffentlichen Zweck in einen Widerspruch mit den ureigenen Interessen der Kapitalgesellschaften geraten kann. Dies gilt erst recht bei der Beteiligung privater Anteilseigner an einem gemischtwirtschaftlichen 155

Vgl. § 65 Abs. Nr. 1 BHO. Vgl. bspw. § 65 Abs. 1 Nr. 1 LHO BW; § 65 Abs.1 Nr. 1 LHO NRW; § 65 Abs. 1 Nr. 1 LHO LSA. 157 Es kann hier dahinstehen, ob die Vorgaben des öffentlichen Interesses nur für die Beteiligungskörperschaft gelten (vgl. Wernsmann, in: Gröpl, BHO / LHO, § 65 Rn. 6) oder aber auch für das Unternehmen selbst (vgl. Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 84). 158 Hermesmeier, Staatliche Beteiligungsverwaltung, S. 280. 159 Ehlers, DVBl. 1998, 497 (504); Schink, NVwZ 2002, 129 (136). 160 Jarass, DVBl. 2006, 1 (6); Wolff, DÖV 2011, 721 (724). 161 Ehlers, DVBl. 1998, 497 (504) 162 Vgl. bspw. § 102 Abs. 7 GemO BW; 107 Abs. 3 GO NRW; § 128 Abs. 3, 4 KVG LSA, auch wenn diese in ihrem Umfang unterschiedlich ausgestaltet sind. 163 Ehlers, DVBl. 1998, 497 (498); Krüger, Transparenz, S. 59; v. Lewinski / Burbat, BHO, § 65 Rn. 6. 164 BVerwGE 39, 327(334). 165 Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 81; Ziekow, Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 7 Rn. 29. 166 Schachtschneider, Staatsunternehmen und Privatrecht, S. 311; kritisch dem Argument des Steuerstaates gegenüber sind bspw. Britz, NVwZ 2001, 380 (382); Jarass, DÖV 2002, 489 (490); Storr, Der Staat als Unternehmer, S. 126–130. 167 Storr, Der Staat als Unternehmer, S. 124; Ziekow, Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 7 Rn. 29. 156

II. Bindungen und Schutzwürdigkeit 

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Unternehmen. Ohne eine ausdrückliche Regelung im Gesellschaftsvertrag – bzw. bei der AG in der Satzung (vgl. § 2 AktG) – ist die Kapitalgesellschaft auf Gewinnerzielung ausgerichtet.168 Oberste Maxime eines gesellschaftsrechtlich verfassten Unternehmens ist regelmäßig die eigene Rentabilität als Selbstzweck. Die Verfolgung der Rentabilität soll die Erhaltung der Substanz der Wirtschaftseinheit sichern helfen.169 Schließlich dient die Orientierung an der Rentabilität der eigenen Konkurrenzfähigkeit auf dem Markt. Davon wird sich ein Unternehmen bereits aus rationalen Erwägungen leiten lassen, um die eigene Leistungsfähigkeit im Sinne aller Beteiligter am Unternehmen zu optimieren. Die Effektivität und die Effizienz des Unternehmens dienen hierbei auch als Maßstab für die finanziellen Interessen der an dem Unternehmen beteiligten privaten Anteilseigner.170 Hierin liegt mithin der entscheidende Unterschied zu Kapitalgesellschaften, die öffentlich beherrscht werden.171 Ihre Betätigung begründet sich nicht allein aus reinem Selbstzweck, sondern bedarf einer darüberhinausgehenden Begründung im Allgemeinwohl. Diesem Interessenkonflikt kann rechtspraktisch nur dadurch begegnet werden, dass die rechtsstaatlich auferlegte Pflicht, im Sinne des Allgemeinwohls zu handeln, in den Gesellschaftsvertrag als Gesellschaftszweck aufgenommen wird.172 168 Fleischer, in: MüKo GmbHG, § 1 Rn. 12; Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 184; Vetter, in: Henssler / Strohn, Gesellschaftsrecht, § 23 AktG Rn. 13. 169 Mertens / Cahn, in: KK-AktG, Bd. 2/1, § 76 Rn. 21. 170 Jürgenmeyer, Das Unternehmensinteresse, S. 100–101; Stober, Verschwiegenheits- und Auskunftspflicht, S. 58. 171 Gleichwohl müssen sich diese beiden widerstreitenden Ausrichtungen keineswegs vollständig ausschließen, vgl. hierzu v. Danwitz, AöR 120 (1995), 595 (612–614). So bedingt zunächst der tatsächliche Wettbewerb, dem auch öffentliche Unternehmen auf ihrem jeweiligen Markt ausgesetzt sein können, dass diese ihren Entscheidungen ebenfalls ökonomische Überlegungen zugrunde legen. Dies deckt sich zudem mit den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit, die von der öffentlichen Hand gemeinhin zu beachten sind, vgl. BGH 69, 334 (339). Umgekehrt können sich Kapitalgesellschaften ebenso an Gemeinwohlzielen orientieren. Dies ist für Aktiengesellschaften nicht zuletzt der Ziff. 4. 1. 1 des Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK, Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex, Deutscher Corporate Governance Kodex 2019, https://www.dcgk.de/de/kodex/dcgk-2019.html (Stand: 18. 01. 2019)) zu entnehmen, wonach der Vorstand das Unternehmen in eigener Verantwortung im Unternehmensinteresse zu leiten hat. Hierbei sind neben den Belangen der Aktionäre auch die der Arbeitnehmer und anderer dem Unternehmen verbundener Gruppen (Stakeholder) unter der Maßgabe nachhaltiger Wertschöpfung einzubeziehen. Dies deckt sich mit den dogmatischen Grundlagen des – bis heute kaum fassbaren – Begriffes des Unternehmensinteresses, der als maßgebliche Interessenträger neben den Aktionären, Arbeitnehmern und Gläubigern, auch die Öffentlichkeit erfassen soll, vgl. Fleischer, in: BeckOKGK-AktG, § 76 Rn. 24–27. Darüber hinaus liegt es jedenfalls im Unternehmensinteresse, sich an zwingende Pflichten zu halten, die sowohl aus der Verfassung als auch dem einfachen Recht entspringen können. So stünden auferlegte Sanktionen oder Prozesse gegen die Gesellschaft dem Unternehmensinteresse diametral entgegen, vgl. Kater, Grundrechtsbindung und Grundrechtsfähigkeit gemischt-wirtschaftlicher Aktiengesellschaften, S. 153. 172 Gersdorf, Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld, S. 269; Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 184.

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B. Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform 

(2) Demokratieprinzip Schließlich erwachsen der öffentlichen Hand Einwirkungspflichten gegenüber ihren öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform aus dem Demokratieprinzip. Nach Art. 20 Abs. 1 GG ist die Bundesrepublik Deutschland ein demokratischer Bundesstaat. Der Grundsatz der Volkssouveränität aus Art. 20 Abs. 2 GG, wonach alle Staatsgewalt vom Volk ausgeht und vom Volk in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt wird, greift über die Konkretisierung des Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG ebenso auf kommunaler Ebene ein.173 Aus dem Art. 20 Abs. 2 GG geht nicht nur hervor, dass das Volk Träger der Staatsgewalt ist, sondern diese ebenfalls durch Wahlen und Abstimmungen sowie durch entsprechende Organe ausübt. Die Ausübung durch das Volk greift dabei den Gedanken der Legitimation auf, welcher das maßgebliche Bindeglied zwischen der Herrschaftsausübung durch besondere Organe und dem Willen des Volkes darstellt. Es ist mithin im Wortlaut der Verfassung angelegt, dass zwischen der Wahrnehmung staatlicher Aufgaben und dem Willen des Volkes eine Zurechnung dergestalt zu bestehen hat, nach der die Ausübung der Staatsgewalt auf den Willen des Volkes rückführbar und diesem gegenüber verantwortbar sein muss. Die Legitimation der Staatsgewalt setzt einen effektiven Einfluss des Volkes voraus, wobei dieser über verschiedene Wege erreicht werden kann. Es werden die funktionelle, institutionelle, organisatorischpersonelle und sachlich-inhaltliche Legitimation unterschieden, die wechselbezüglich dazu imstande sind, demokratische Legitimation der Staatsgewalt herzustellen.174 Denklogisch muss zuvor jedoch die Frage beantwortet werden, was unter der Staatsgewalt nach Art. 20 Abs. 1 S. 1 GG zu verstehen ist. Nach der Diktion des Bundesverfassungsgerichts erstreckt sich das demokratische Prinzip auf sämtliche Arten der Ausübung von Staatsgewalt.175 Erfasst ist damit alles amtliche Handeln mit Entscheidungscharakter.176 Sowohl das Handeln der Organe oder Amtswalter der Eingriffsverwaltung, als auch solches der Leistungsverwaltung bedarf demokratischer Legitimation.177 Die Parallelen zur bereits aufgezeigten Grundrechtsbindung nach Art. 1 Abs. 3 GG sind in diesem Zusammenhang kaum zu übersehen.178 Mit einer solch umfassenden Interpretation des Legitimationsobjekts wäre es nicht zu vereinbaren, die Notwendigkeit demokratischer Legitimation zur Dis 173

Vgl. dazu bspw. Gersdorf, Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld, S. 166–221; Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 55–67. 174 BVerfGE 130, 76 (124); Böckenförde, in: HStR, Bd. II, § 24 Rn. 3–14. 175 BVerfGE 47, 253 (273); 77, 1 (40). 176 BVerfGE 47, 253 (273); 83, 60 (73); 107, 59 (87). 177 Böckenförde, in: HStR, Bd. II, § 24 Rn. 12; Dreier, in: Dreier, GG, Art. 20 (Demokratie) Rn. 86; Gersdorf, Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld, S. 49. 178 In diese Richtung auch: Jestaedt, Demokratieprinzip und Kondominialverwaltung, S. 236; dazu hingegen bspw. kritisch: Gersdorf, Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld, S. 59.

II. Bindungen und Schutzwürdigkeit 

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position des Staates zu stellen. Aus diesem Grund unterliegt auch das Handeln des Staates in privatrechtlichen Rechtsformen dem Gebot der demokratischen Legitimation.179 Wie bereits im Rahmen der Grundrechtsbindung kann es dabei keinen Unterschied machen, ob der Staat hierbei als alleiniger Anteilseigner der Gesellschaft auftritt, oder aber gemeinsam mit Privaten in einem gemischtwirtschaftlichen Unternehmen. Eine solche Differenzierung ist in Art. 20 Abs. 2 GG bereits nicht angelegt, da eine Teilung der Staatsgewalt je nach Form der Aufgabenwahrnehmung keinen Niederschlag im Wortlaut des Grundgesetzes findet.180 Schließlich muss sich auch beim Demokratieprinzip der Denkansatz durchsetzen, wonach dem Staat eine Flucht in die privaten Rechtsformen zu versagen ist. Soweit die Gebietskörperschaft das gemischtwirtschaftliche Unternehmen beherrscht, ist die öffentliche Hand an die Grundsätze der demokratischen Legitimation gebunden.181 Um es mit den Worten des Bundesverfassungsgerichts in seiner Deutsche Bahn-Entscheidung auszudrücken, ist ein demokratischer Legitimationszusammenhang auch dann notwendig, „wenn sich der Staat bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben eines – vollständig oder mehrheitlich – in staatlicher Hand befindlichen Unternehmens in Privatrechtsform bedient. Die Mitglieder des Vertretungsorgans eines privatrechtlichen Unternehmens, an dem der Staat mehrheitlich beteiligt ist, unterliegen hinsichtlich ihrer Unternehmensführung besonderer Beobachtung der öffentlichen Hand, denn diese hat dem Volk gegenüber auch eine Mehrheitsbeteiligung an einem privatrechtlichen Unternehmen zu verantworten.“182 Maßgeblich für die Durchsetzung der Souveränität des Volkes ist hierbei, dass die Legitimation über hinreichende Effektivität verfügt und ein entsprechendes Legitimationsniveau erreicht wird. Für die Zurechnung notwendig ist ein mindestens mittelbarer Legitimationszusammenhang, „der durch eine ununterbrochene Legitimationskette vom Volk über die von diesem gewählte Vertretung zu den mit staatlichen Aufgaben betrauten Organen und Amtswaltern hergestellt wird.“183 Die Legitimation muss mithin keineswegs regelmäßig auf eine unmittelbare Volkswahl zurückgeführt werden. Das Niveau der Legitimation kann zudem bei den jeweiligen Staatsgewalten unterschiedlich ausgestaltet sein. Innerhalb der vollziehenden Gewalt sind vor allem die Unterschiede zwischen der Regierung und der zum Vollzug von Gesetzen verpflichteten Verwaltung zu beachten.184 Das Grundgesetz geht in seiner grundsätzlichen Konzeption von einer repräsentativen Demokratie in Gestalt eines parlamentarischen Regierungssystems aus.185 Aus diesem Grund erwächst das

179

Böckenförde, in: HStR, Bd. II, § 24 Rn. 13; Kraft, Das Verwaltungsgesellschaftsrecht, S. 98; Krebs, Die Verwaltung 29 (1996), 309 (317); Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 56; Ossenbühl ZGR 1996, 504 (508). 180 Jestaedt, Demokratieprinzip und Kondominialverwaltung, S. 244. 181 Dreier, in: Dreier, GG, Art. 20 (Demokratie) Rn. 134. 182 BVerfGE 147, 50 (134–135). 183 BVerfGE 83, 60 (72). 184 BVerfGE 77, 1 (40); 83, 60 (73); 93, 37 (67). 185 Sommermann, in: v. Mangoldt / Kein / Starck, GG, Art. 20 Rn. 157.

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B. Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform 

Legitimationsniveau maßgeblich aus einer praktisch wirksamen Zusammenschau der Parlamentswahl, der vom Parlament beschlossenen Gesetze und der Weisungsgebundenheit der Verwaltung gegenüber der Regierung.186 Für die hiesige Untersuchung sollen insbesondere die Formen der organisatorisch-personellen und der sachlich-inhaltlichen Legitimation ins nähere Bewusstsein gerückt werden. Erstere resultiert aus dem Grundsatz der repräsentativen Demokratie.187 Die Rückführung des Handelns der in Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG genannten Organe durch ihre Amtswalter setzt eine ununterbrochene Legitimationskette voraus. Die individuelle Person, die amtliche Tätigkeiten übernimmt, soll mit dem Willen des Volkes verbunden sein. Das Prinzip zielt darauf ab, es auszuschließen, dass staatliche Entscheidungen von Organen getroffen werden, die ihrerseits nicht einmal mittelbar mit dem Volk verbunden sind.188 Personelle Legitimation erhält ein Amtsträger, wenn er durch das Volk oder Parlament gewählt wurde. Ausreichend ist jedoch auch, dass der Amtsträger „durch einen seinerseits personell legitimierten, unter Verantwortung gegenüber dem Parlament handelnden Amtsträger oder mit dessen Zustimmung bestellt worden ist.“189 Demgegenüber bezieht sich die sachlich-inhaltliche Komponente auf den Inhalt des Handelns der Staatsgewalt. Der Inhalt der amtlichen Tätigkeit legitimiert sich einerseits durch die Rückanbindung an das Gesetz, erlassen durch das unmittelbar vom Volk gewählte Parlament, andererseits erhält der einzelne Amtswalter die nötige Verantwortlichkeit gegenüber dem Staatsvolk durch Kontrolle mittels Aufsicht und Weisung. In dieser Hinsicht ist eine durchgängige Kontrollkette zwischen dem Parlament, der Regierung und schließlich den Amtswaltern als Organe der Exekutive zu gewährleisten. Diese Kette wird durch die Möglichkeit der Sanktion durch das Parlament in Form der Kontrolle und Abberufung aufrecht gehalten. Dabei hat sich die Kontrolle auf die gesamte Verwaltung – einschließlich des kommunalen Bereichs – zu erstrecken, da es bei verwaltender Tätigkeit keine kontrollfreien Räume geben darf.190 Die Kontrolle des Parlaments verwirklicht nicht nur den Zurechnungszusammenhang zwischen dem Willen des Volkes und der Staatsgewalt, sie bildet auch den Grundsatz der Gewaltenteilung ab, indem das Parlament Einfluss auf die Politik der Regierung erhält.191 Dieser Einfluss lebt davon, dass die Kontrollierten ihre Verantwortung gegenüber dem Volk durch das Ablegen von

186

BVerfGE 83, 60 (72); 137, 185 (232). Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 56. 188 BVerfGE 47, 253 (275); 119, 331 (366); Sommermann, in: v. Mangoldt / Kein / Starck,  GG, Art. 20 Rn. 164. 189 BVerfGE 93, 37 (67). 190 Brenner, AöR 127 (2002), 222 (227); Böckenförde, in: HStR, Bd. II, § 24 Rn. 21; Jestaedt, Demokratieprinzip und Kondominialverwaltung, S. 273; Sommermann, in: v. Mangoldt / Kein /  Starck, GG, Art. 20 Rn. 168. 191 BVerfGE 137, 185 (231–232); 139, 194 (224); 147, 50 (127). 187

II. Bindungen und Schutzwürdigkeit 

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Rechenschaft wahrnehmen, und die Kontrollierenden diese Verantwortung durch ihre Kontrolle durchsetzen.192 Die Sicherstellung eines bestimmten Legitimationsniveaus bedingt nicht zwangsläufig, dass die Legitimation der Staatsgewalt durch beide Komponenten gleichermaßen gedeckt sein muss. Vielmehr können sich die Legitimationsformen auch ausgleichen bzw. substituieren. Sie sind in ihrer Bedeutung gleichstufig. Maßgeblich ist somit nur das Erreichen der gebotenen Effektivität der Legitimation und damit ein bestimmtes Legitimationsergebnis193. Für die Einwirkungspflicht der öffentlichen Hand als Träger öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform hat dies zur Folge, dass diese ihren Beteiligungsgesellschaften demokratische Legitimation zu vermitteln hat. Dafür ist eine Steuerung nötig, die im Ergebnis ein hinreichendes Legitimationsniveau – in der Zusammenschau der genannten Komponenten – aufrechterhält. Die organisatorisch-personelle Komponente sorgt im Hinblick auf die Einwirkungen der öffentlichen Hand auf ihre Unternehmen eher für die formale Berufung einzelner Personen in Entscheidungsgremien, wohingegen der sachich-inhaltliche Gedanke vielmehr der materiellen Durchsetzung des Volkswillens dient.194 c) Ergebnis zu den Bindungen öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform Sowohl die Ausführungen zur Grundrechtsbindung als auch die Darlegung der Einwirkungspflichten der öffentlichen Hand haben verdeutlicht, dass sich der Staat seinen verfassungsrechtlichen Pflichten nicht entledigen kann, indem er sich zur Aufgabenerfüllung den Organisationsformen des Gesellschaftsrechts bedient. Welche Auswirkungen die Ingerenzpflichten auf die Ausgestaltung des öffentlichen Unternehmens insbesondere für einen etwaigen Geheimnisschutz haben, soll an geeigneter Stelle näher konkretisiert werden. Für den weiteren Fortgang der Untersuchung wird es nun zunächst darauf ankommen, dieser Pflichtenbindung eine Schutzwürdigkeit der öffentlichen Unternehmen entgegenzusetzen, die aus verfassungsrechtlichen Maßstäben hergeleitet werden soll.

192

Kraft, Das Verwaltungsgesellschaftsrecht, S. 91. Emde, Die demokratische Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung, S. 328; Böckenförde, in: HStR, Bd. II, § 24 Rn. 21; Gersdorf, Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld, S. 172; Jestaedt, Demokratieprinzip und Kondominialverwaltung, S. 282; Sommermann, in: v. Mangoldt / Kein / Starck,  GG, Art.  20 Rn.  168. 194 Gersdorf, Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld, S. 172; Kraft, Das Verwaltungsgesellschaftsrecht, S. 98–99; Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 56; Ossenbühl, ZGR 1996, 504 (509). 193

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B. Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform 

2. Verfassungsrechtliche Schutzwürdigkeit öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform Im weiteren Fortgang der Untersuchung soll den in der Wissenschaft bereits weitgehend ausbuchstabierten Bindungen eine Schutzwürdigkeit öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform entgegengesetzt werden. Diese Schutzwürdigkeitsaspekte dienen als Basis für die Begründung eines Schutzes von Geschäftsgeheimnissen öffentlicher Unternehmen Privatrechtsform. Ohne die spätere Analyse vorwegnehmen zu wollen, kann bereits an dieser Stelle festgehalten werden, dass der Schutz von Geschäftsgeheimnissen der Stärkung des Unternehmens im Wettbewerb durch Wissensvorsprünge dient. Der Schutz dieses Vermögenswertes liegt nicht nur im Interesse des Unternehmensinhabers, sondern kann mittelbar auch für die Wettbewerbsordnung und das Allgemeininteresse Relevanz erlangen, indem die Gesamtwirtschaft durch die Rentabilität der Unternehmens gestärkt wird.195 Dieses Zusammenspiel aus Wettbewerbsvorteil und dem daraus resultierenden Vermögenswert, kann für das Unternehmen zudem existenzielle Bedeutung erlangen.196 Inwiefern diese Leitlinien auch für öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform Geltung beanspruchen können, hängt letztlich auch davon ab, ob und inwieweit öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform überhaupt schutzwürdig sind bzw. von der Rechtsordnung geschützt werden. Für diese Überlegung wird das Grundgesetz näher beleuchtet. Die gefundenen Ergebnisse dienen sodann u. a. als Fundament eines eigenständigen Systems des Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform. Das verfassungsrechtliche Fundament wird insbesondere dann relevant, wenn sich der Geschäftsgeheimnisschutz seinerseits verfassungsrechtlichen Belangen entgegenstehen sieht.197 Die verfassungsrechtlichen Wurzeln können den Geschäftsgeheimnisschutz jedoch auch in übrigen Konstellationen maßgeblich prägen. Dies zeigen nicht zuletzt Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes als auch des Bundesgerichtshofes, nach denen „das (fiskalische) Interesse des Staates am Schutz vertraulicher Informationen seiner (Beteiligungs-) Unternehmen (…) einen verfassungsrechtlichen Staatswohlbelang“198 darstellen würde. Um diese Aussagen einordnen und näher ausbuchstabieren zu können, bedarf es zunächst einmal der Beantwortung der Frage, welchen verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen sich öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform  – neben den bereits dargestellten verfassungsrechtlichen Bindungen – überhaupt ausgesetzt sehen.

195

Vormbrock, in: Götting / Meyer / Vormbrock, Gewerblicher Rechtsschutz, § 30 Rn. 15 zitiert nach der 1. Aufl. 196 Cha, Der verfassungsrechtliche Schutz der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, S. 60. 197 Vgl. zu diesem Befund bspw. für den Fall der parlamentarischen Kontrolle: Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 66. 198 BVerfGE 147, 50 (156); BGH EnWZ 2019, 172 (174).

II. Bindungen und Schutzwürdigkeit 

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Dafür soll für die hiesige Betrachtung – wie bereits festgehalten199 – nicht mehr in Zweifel gestellt werden, dass sich der Staat im Rahmen seiner wirtschaftlichen Betätigung überhaupt der Privatrechtsformen bedienen kann. Dies ist ebenso hinlänglich beantwortet200 wie auch die Frage, inwiefern dem Staat eine Privatisierung201 verboten ist bzw. wo ihm hierbei etwaige Grenzen auferlegt werden.202 Schließlich zeitigt die Wahl privater Rechtsformen für öffentliche Unternehmen Merkmale der formellen Privatisierung203 aber auch der funktionalen Privatisierung. Letzteres in den Fällen der gemischtwirtschaftlichen Unternehmen, die auch zu den sogenannten Public-Private-Partnerships gezählt werden.204 Maßgeblich steht vielmehr die Schutzwürdigkeit und der Schutz der wirtschaftlichen Betätigung des Staates mittels öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform als juristische Person des Privatrechts selbst im Vordergrund. Hierbei ist nochmals auf das Wesen des öffentlichen Unternehmens in Privatrechtsform hinzuweisen, das zwar an seinem jeweiligen Verwaltungsträger gebunden bleibt, aber als juristische Person zugleich mit eigener Rechtsfähigkeit ausgestattet ist. Insofern soll für die hiesige Darstellung untersucht werden, ob in der Verfassung Anknüpfungspunkte zu finden sind, die für eine Schutzwürdigkeit und den Schutz der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben durch rechtsfähige öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform in Ansatz gebracht werden können. Unter Schutzwürdigkeit wird dabei ein schutzwürdiges Interesse bzw. Gut verstanden.205 Sowohl die schutzwürdigen Inte 199

Vgl. Kap. B. I. 3.  Vgl. Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 39–44 m. w. N. 201 Es werden grundsätzlich verschiedene Formen der Privatisierung unterschieden. Durch die formelle Privatisierung nimmt der Staat Aufgaben wahr, indem er zur Erfüllung derselben privatrechtliche Organisationen gründet. Bei der funktionalen Privatisierung zieht der Staat zur Aufgabenerledigung Privatrechtsubjekte als Verwaltungshelfer heran. Mittels der materiellen Privatisierung überlässt der Staat bisher von ihm wahrgenommene Aufgaben vollständig der gesellschaftlich-privaten Sphäre. Teilweise wird auch noch von der Vermögensprivatisierung gesprochen, wenn der Staat Vermögensgegenstände wie Beteiligungen an Private veräußert. Vgl. zu dem gesamten Themenkomplex: Maurer / Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23 Rn. 62–71. 202 Vgl. bspw. die Auseinandersetzungen mit dieser Thematik bei Bosesky, Privatisierung und Informationsfreiheit, S. 43–66; Burgi, in: HStR, Bd. IV, § 75 Rn. 16–27; Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, S. 175–224. 203 Stober, Allgemeines Wirtschaftsrecht, S. 275. 204 Dies gilt wohl auch dann, wenn die Beteiligung Privater lediglich darin besteht, in das Unternehmen Kapital einzubringen. So jedenfalls Bosesky, Privatisierung und Informationsfreiheit, S. 37; Brüning, in: Schulte / Kloos, Hdb. Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 5 Rn. 98; Ziekow, Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 8 Rn. 6–8. Dem scheint auch Burgi zuzuneigen. Dieser sieht in gemischtwirtschaftlichen Unternehmen einen eigenen Privatisierungstyp und bezeichnet diese Form – angelehnt an den Topos der Europäischen Kommission – als „Institutionalisierte PPP“, vgl. Burgi, in: Ehlers / Pünder, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 10 Rn. 14. Anders hingegen: Ruthig / Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 8 Rn. 612, die die reine Kapitalbeteiligung nicht der funktionalen Privatisierung zuordnen. Es müsse vielmehr eine aktive Teilnahme des Privaten am Unternehmen gegeben sein. 205 Duden, https://www.duden.de/rechtschreibung/schutzwuerdig (Stand:16. 11. 2021). 200

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B. Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform 

ressen206 als aufeinander bezogene Kategorien als auch der Begriff des Interesses207 als solcher sind der Rechtsordnung keineswegs fremd. Für eine genaue Definition kommt es dabei maßgeblich auf den Kontext der jeweiligen Regelung an. Für die hiesige Untersuchung soll es genügen, unter schutzwürdige Interessen jene Positionen zu verstehen, die den öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform daraus erwachsen, dass ein nicht völlig zu vernachlässigender Nutzen,208 der mit diesen einhergeht, verfassungsrechtlich geschützt wird. Zunächst wird das Grundgesetz daraufhin überprüft, ob in ihm Anknüpfungspunkte zu finden sind, die öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform schutzwürdig erscheinen lassen. Die daraus hergeleiteten Aspekte finden dabei zum Teil bereits als Konkretisierungen innerhalb der einfachen Rechtsordnung ihren Niederschlag. Es wird zu zeigen sein, dass sich eine Schutzwürdigkeit zunächst daraus speist, dass die wirtschaftliche Betätigung des Staates mittels öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform verfassungsrechtlich prinzipiell erlaubt ist. Dabei kann der Staat i. S. d. der formellen Staatsaufgabenlehre grundsätzlich auf öffent­liche Aufgaben – auch in den Formen des Privatrechts – zugreifen. Auf kommunaler Ebene wird dies speziell durch die Organisationshoheit der Gemeinden konkretisiert. Einen mittelbaren Schutz erfahren öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform zudem über den verfassungsrechtlichen Wirtschaftlichkeitsgrundsatz. Darüber hinaus ist dem Staat eine Einnahmenerzielung mittels öffentlicher Unternehmen als Nebenzweck erlaubt. Schließlich resultiert aus verschiedenen rechtsstaatlichen Erwägungen ein Schutz zugunsten öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform. a) Wirtschaftsverfassungsrechtliche Anknüpfungspunkte Es kann dahinstehen, ob die Kategorie der Wirtschaftsverfassung überhaupt Niederschlag im Grundgesetz findet.209 Zumindest jedoch könnten erste Anhaltspunkte für eine etwaige Schutzwürdigkeit öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform solchen Verfassungsvorschriften zu entnehmen sein, die einen Bezug zu wirtschaftsrechtlichen Aspekten aufweisen. Jedenfalls das Grundgesetz in seiner Gesamtschau gibt hierfür jedoch keine weiterführenden Anknüpfungspunkte her. Dem Grundgesetz wird insofern eine wirtschaftspolitische Neutralität attestiert.210 Anders als im Hinblick auf die Weimarer Reichsverfassung ist dem Grundgesetz keine Festlegung auf ein bestimmtes

206

Vgl. bspw. § 8 Abs. 1 IFG; § 475 Abs. 1 S. 2 StPO. Vgl. bspw. § 122 Abs. 1 BGB; § 179 Abs. 2 BGB; § 477 BGB; 905 BGB; § 2 Nr. 1 c) GeschGehG; § 475 Abs. 1 S. 1 StPO; § 43 Abs. 1 VwGO; § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO; § 49 Abs. 2 Nr. 3, 4 VwVfG. 208 Duden, https://www.duden.de/rechtschreibung/Interesse (Stand: 16. 11. 2021). 209 Kritisch zu dieser Kategorie bereits: Bäumler, DÖV 1979, 235 (328). 210 BVerfGE 4, 7 (18); 50, 290 (338); BVerwGE 71, 183 (195). 207

II. Bindungen und Schutzwürdigkeit 

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Wirtschaftssystem zu entnehmen.211 Eine solche manifestiert sich weder in Gestalt eines Verfassungsprinzips noch in Form eines Staatsziels.212 Dem Gesetzgeber ist zur Ausgestaltung der Wirtschaftsordnung vielmehr ein Spielraum anheimgestellt, der freilich verfassungsrechtliche Grenzen – insbesondere die Grundrechte – zu beachten hat.213 Randscharf lassen sich diese Grenzen jedoch keineswegs nachzeichnen. Stattdessen wird dem Gesetzgeber die Möglichkeit eröffnet, auf aktuelle tatsächliche und rechtliche Veränderungen zu reagieren.214 Aus diesem Befund lassen sich indessen keine allgemeingültigen Aussagen hinsichtlich öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform treffen,215 die auf eine etwaige Schutzwürdigkeit derselben schließen lassen würden. Etwas anderes ergibt sich auch nicht anhand einer vorverfassungsrechtlichen Interpretation. Zwar lässt sich historisch eine zunehmende Verselbstständigung der öffentlichen Unternehmen gegenüber den Gebietskörperschaften ausmachen. Dies könnte dafürsprechen, dass der Verfassungsgeber jene Autonomiebestrebungen bei der Konzeption des Grundgesetzes einfließen lassen wollte. Dem Grundgesetz kann jedoch kein eindeutiger Wille des Verfassungsgebers entnommen werden, der darauf zurückschließen ließe, dass das Grundgesetz aus historischen Gründen einen expliziten Schutz der öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform gewährleistet. Dieser Befund gilt insbesondere für die Vorschrift des Art. 136 Abs. 6 GG, aus der ein solch allgemeingültiger Wille des Verfassungsgebers nicht hergeleitet werden kann, da es sich hierbei nur um eine vermögensrechtliche Sondernorm handelt.216 Stellvertretend für die Offenheit des Grundgesetzes mag insbesondere Art. 15 GG heranzuziehen sein.217 Historische Idee dieser – rechtspraktisch bisher kaum in Erscheinung getretenen – Regelung ist die gesetzliche und zu entschädigende Überführung von Gütern in die Gemeinwirtschaft.218 Aktualität hat die Verfassungsnorm im Rahmen der Finanzkrise219 und bei der Bewältigung der vorhandenen Wohnungsnot, insbesondere in Berlin, als qualifizierter Gesetzesvorbehalt erhalten.220 Art. 15 GG beinhaltet jedoch weder einen Verfassungsauftrag, noch eine objek 211 Spezifische wirtschaftsverfassungsrechtliche Aussagen treffen hingegen einige Landesverfassungen, vgl. Art. 151 ff. BayVerf.; Art. 42 BbgVerf.; Art. 38 ff. HessVerf.; Art. 24 ff. NW Verf.; Art. 51 ff. Verf. RP; Art. 34 ff. ThürVerf. Den landesverfassungsrechtlichen Vorschriften kommt jedoch lediglich geringe praktische Relevanz zu, da die wirtschaftspolitische Kompetenz maßgeblich dem Bund eingeräumt ist; so auch Ruthig / Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 8 Rn. 682; Stober, Allgemeines Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 37. 212 Stober, Allgemeines Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 36. 213 BVerfGE 50, 290 (337–338); Badura, Wirtschaftsverfassung und Wirtschaftsverwaltung, S. 11. 214 Stober, Allgemeines Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 39. 215 Ruthig / Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 8 Rn. 680. 216 Vgl. zu diesem gesamten vorverfassungsrechtlichen Komplex eingehend: Gersdorf, Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld, S. 366–385. 217 Kloepfer, NJW 2019, 1656 (1658). 218 Depenheuer, in: v. Mangoldt / Kein / Starck, GG, Art. 15 Rn.1–7. 219 Rittner / Dreher, JöR 2011, 59 (63–64). 220 Kloepfer, NJW 2019, 1656 (1658); Waldhoff / Neumeier, LKV 2019, 385 (388).

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B. Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform 

tive Wertentscheidung zugunsten der Vergemeinschaftung. Vielmehr statuiert die Vorschrift lediglich eine Ermächtigung zu dieser, ohne jedoch der Privatisierung öffentlicher Unternehmen entgegenzustehen.221 Aus diesen Gründen vermag die Norm wettbewerbsrelevante Staatstätigkeit auch nicht prinzipiell zu rechtfertigen.222 Art. 15 GG ist stattdessen der Rechtsgedanke zu entnehmen, dass öffentliche Unternehmen grundsätzlich zulässig sind.223 Aber auch aus Art. 87d Abs. 1 GG lassen sich keine weitergehenden Aussagen zu öffentlichen Unternehmen gewinnen,224 zumal die Norm lediglich optional ermöglicht, Luftverkehrsaufgaben in privatrechtlicher Rechtsform durchzuführen.225 Etwas anderes könnte sich hingegen aus Art. 87e GG, insbesondere aus dessen Absatz 3 Satz 1, ergeben. Danach sind die Eisenbahnen des Bundes „als Wirtschaftsunternehmen in privatrechtlicher Form“ zu führen. Darin ist die Pflicht enthalten, die Bahnen des Bundes im Sinne einer Organisationsprivatisierung in den Formen des Privatrechts zu organisieren. Der Bund hat sich hinsichtlich der Deutschen Bahn zugunsten einer Ausgestaltung in der Form der Aktiengesellschaft entschieden. Auf die öffentlich-rechtlichen Rechtsformen dürfte der Bund hingegen nicht zurückgreifen.226 Spezifisch für die Eisenbahninfrastrukturunternehmen ordnet Art. 87e Abs. 3 S. 2, 3 GG zudem an, dass die Kapitalanteile hieran mehrheitlich beim Bund als Träger des Unternehmens verbleiben müssen. Hinsichtlich dieser Privatisierungsschranke227 und aufgrund der Verpflichtung, auf privatrechtliche Rechtsformen zugreifen zu müssen, werden die Eisenbahnen des Bundes durch spezielle verfassungsrechtliche Vorgaben geschützt.228 Verstärkt wird dieser Schutz durch die Vorgabe aus Art. 87e Abs. 3 S. 1 GG, die Bundeseisenbahnen als „Wirtschaftsunternehmen“ zu führen. Dies gewährleistet ein gewisses Maß an Freiheit zugunsten des Unternehmens gegenüber dem Bund als dahinterstehende Gebietskörperschaft. Folge dieser verfassungsrechtlichen Anordnung ist eine unternehmerische Selbstbestimmung in organisatorischer, wirtschaftlicher und finanzieller Hinsicht.229 Diese Selbstständigkeit manifestiert sich in der eigenverantwortlichen Leitung der Geschäfte und in der autonomen Festlegung der Unternehmensziele.230 Das Grundgesetz räumt mit dieser Regelung der Deutschen Bahn einen Gestaltungsspielraum als Voraussetzung für ein wirtschaftlich erfolgreiches Handeln am Markt ein und bezweckt hiermit eine wettbewerbliche Gleichstellung der Marktteilnehmer.231

221

BVerfGE 12, 354 (363–364); Wendt, in: Sachs, GG, Art. 15 Rn. 3. Schliesky, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art.  1 Abs.  3 Rn.  289–290. 223 Ruthig / Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 8 Rn. 680. 224 Ruthig / Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 8 Rn. 680. 225 Hermes, in: Dreier, GG, Art. 87d Rn. 18; Horn, in: v. Mangoldt / Kein / Starck,  GG, Art.  87d 26. 226 Windthorst, in: Sachs, GG, Art. 87e Rn. 38. 227 Gersdorf, in: v. Mangoldt / Kein / Starck, GG, Art. 87e Rn. 55–60. 228 Windthorst, in: Sachs, GG, Art. 87e Rn. 36. 229 BVerfGE 129, 356 (368); Heise, DVBl. 2012, 1290 (1293). 230 Windthorst, in: Sachs, GG, Art. 87e Rn. 45. 231 BVerfGE 147, 50 (153–156); Burgi, NVwZ 2018 601 (604). 222

II. Bindungen und Schutzwürdigkeit 

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Zwar wird dem Unternehmen damit kein „abwehrrechtlicher Status“232 gegenüber dem Staat eingeräumt. Gleichwohl ist nicht zu verkennen, dass die Verfassung dem Unternehmen selbst einen Autonomiebereich zukommen lässt, der von staatlicher Einflussnahme ausgeschlossen sein soll.233 Unabhängig von der Frage, wo genau dieser Autonomiebereich verläuft, könnte dem ein allgemeiner Rechtsgedanke zu entnehmen sein, der auf andere öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform zu übertragen ist. Demnach könnte dem Art. 87e Abs. 3 GG die Wertung zugrunde liegen, dass öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform als Wirtschaftsunternehmen zu führen sind, die gegenüber den an ihnen beteiligten Gebietskörperschaften über eine größere Selbstständigkeit verfügen sollen. Nicht zuletzt aufgrund des dahinterstehenden Wettbewerbsgedankens könnte dies auch Auswirkungen auf die privaten Rechtssubjekte als potentielle Konkurrenten haben. Jedenfalls zeigt die Verfassungsnorm, dass es dem Grundgesetz nicht fremd ist, öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform mit besonderer Autonomie auszustatten, was zumindest Rückschlüsse auf eine etwaige Schutzwürdigkeit zulässt. Ein weitergehender Umkehrschluss lässt sich jedoch nicht auf Art. 87e Abs. 3 GG stützen. Historisch wurde die Norm im Zuge der Bahnreform eingeführt, um den Bahnunternehmen – im Gegensatz zur Deutschen Bundesbahn und zur Deutschen Reichsbahn – eine größere Unabhängigkeit gegenüber staatlicher Einflussnahme einzuräumen.234 Aus dieser historisch besonderen Konstellation heraus statuiert die Vorschrift  – unter dem auf Verwaltungskompetenzen zugeschnittenen Abschnitt VIII. des Grundgesetzes  – eine Ausnahme,235 die sich nicht auf andere öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform übertragen lässt. Insbesondere der dahinterstehende Zweck, die Einführung der Privatwirtschaftlichkeit der Deutschen Bahn als Gegenstück zum Gewährleistungsauftrag des Bundes nach Art. 87e Abs. 4 GG,236 ist mit der rechtsstaatlichen Gemeinwohlbindung237 als wesentlicher Grundsatz für öffentliche Unternehmen nicht zu vereinbaren. Art. 87 e Abs. 3 GG ist systematisch vielmehr Teil von Sondervorschriften, aus denen sich für andere öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform keine verallgemeinernden Aussagen gewinnen lassen.238 Treffend bezeichnet Teichmann daher die Deutsche Bahn als einen „Sonderfall“.239 Dies gilt gleichermaßen für die rein formale Vorschrift des Art. 143a GG.240

232

BVerfGE 147, 50 (154). Gersdorf, in: v. Mangoldt / Kein / Starck, GG, Art. 87e Rn. 52. 234 BVerfGE 129, 356 (368); BT-Drs. 12/515, 7. 235 Brosius-Gersdorf, DÖV 2002, 275 (280). 236 Fehling, DÖV 2002, 793 (795); Möstl, in: Dürig / Herzog / Scholz,  GG, Art.  87e Rn.  171. 237 Vgl. Kap. B. II. 1. b) (1). 238 Burgi, NVwZ 2018 601 (607); Gersdorf, in: in: v. Mangoldt / Kein / Starck,  GG, Art.  87e, Rn. 52; Knauff, in: Schmidt / Wollenschläger, Kompendium Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 6 Rn. 14; Ruthig / Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 8 Rn. 680. 239 Teichmann, FG Knemeyer, 2012, 653 (671). 240 BT-Drs. 12/515, 7. 233

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B. Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform 

Ein anderes Ergebnis kann auch nicht aus Art. 84f GG gewonnen werden. Danach ist dem Art. 87f Abs. 2 GG indirekt und in Verbindung mit Art. 143b Abs. 1 S. 1 GG zu entnehmen, dass auch die Sonderunternehmen des Staates im Bereich des Postwesens und der Telekommunikation241 in privater Rechtsform zu führen sind. Die im Zuge der „Postreform II“ ins Grundgesetz eingeführte Vorschrift entspringt ihrerseits dem Ziel der Umwandlung in privatwirtschaftliche Unternehmen.242 Der sich hieraus ergebene Autonomiebereich für die Nachfolgeunternehmen des Bundes ist wiederum eine historisch bedingte Sonderkonstellation.243 Aus dieser Erwägung heraus kann eine allgemeingültige Schutzwürdigkeit öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform der Vorschrift nicht entnommen werden.244 Dies gilt ebenfalls für Art. 143b GG, der lediglich das formale Pendant der Reform darstellt.245 Schließlich ist die  – ohnehin umstrittene  – staatsrechtliche Unabhängigkeit246 der Bundesbank nach Art. 88 GG als Sondervorschrift ungeeignet, allgemeine Wertungen für öffentliche Unternehmen – noch dazu in privater Rechtsform – abzuleiten. Die verfassungsrechtlichen Anknüpfungspunkte sind mithin eher unübersichtlich im Grundgesetz verteilt und lassen verallgemeinernde Aussagen zugunsten öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsnorm nur in Teilen zu. Eine Gesamtschau der verfassungsrechtlichen Vorschriften lässt aber zumindest den Schluss zu, dass eine wirtschaftliche Betätigung des Staates mittels öffentlicher Unternehmen im Allgemeinen zulässig ist247 und diese daher auch eine selbstverständliche „Erscheinung des Wirtschaftslebens geworden sind.“248 b) Finanzverfassungsrechtliche Anknüpfungspunkte Nährboden für eine  – jedenfalls mittelbare  – Schutzwürdigkeit öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform liefern die Vorschriften über das Finanzwesen unter dem Abschnitt X. des Grundgesetzes. Danach lässt sich jedenfalls die Einnahmenerzielung des Staates als Nebenzweck begründen. Zudem kann an dieser Stelle – anhand einer Gesamtschau verschiedener verfassungsrechtlicher Normen –

241

Gersdorf, in: v. Mangoldt / Kein / Starck, GG, Art. 87f Rn. 55. Wieland, in: Dreier, GG, Art. 87f Rn. 4. 243 Gersdorf, Chancengleicher Zugang zum digitalen Fernsehen, S. 175–178. 244 Knauff, in: Schmidt / Wollenschläger, Kompendium Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 6 Rn. 4, zitiert nach der 4. Aufl. 245 Wieland, in: Dreier, GG, Art. 143b Rn. 4. 246 Blanke, in: v. Mangoldt / Kein / Starck,  GG, Art.  88 Rn.  29. 247 Siehe aus der Rechtsprechung nur: BVerfGE 128, 226 (244–250). Kilian, Nebenhaushalte des Bundes, S. 271; Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 16–29. 248 Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 29. Dieser Befund gilt beispielsweise ebenfalls für die spezielle Rechtsnachfolgeregelung des Art. 135 Abs. 6 GG, vgl. Schwarz, in: Dürig / Herzog / Scholz,  GG, Art.  135 Rn.  28, 29. 242

II. Bindungen und Schutzwürdigkeit 

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eine mittelbare Schutzwürdigkeit aufgrund des verfassungsrechtlichen Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes hergeleitet werden. (1) Einnahmenerzielung als Nebenzweck Augenfällig ist dabei Art. 110 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 GG, der zumindest Rückschlüsse auf öffentliche Unternehmen zulassen könnte. Nach dieser Vorschrift sind bei Bundesbetrieben und bei Sondervermögen nur die Zuführungen und Ablieferungen in den Haushaltsplan einzustellen. Art. 110 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 GG stellt für Bundesbetriebe und Sondervermögen eine Ausnahme vom sogenannten Bruttoprinzip dar. Danach sind grundsätzlich alle Einnahmen und Ausgaben entsprechend ihrer Höhe nach und getrennt voneinander in den Haushaltsplan einzustellen. Dies ist Ausfluss des verfassungsrechtlich in Art. 110 Abs. 1 GG verankerten Vollständigkeitsprinzips, wonach die Einnahmen- und Ausgaben des Bundes in den Haushaltsplan lückenlos zu verbuchen sind.249 Dieser verfassungsrechtliche Grundsatz stellt einen wesentlichen Anker der Kontrolle des Bundestags gegenüber der vollziehenden Gewalt dar, indem dem Parlament und der Öffentlichkeit eine Gesamtübersicht der Finanzen des Bundes ermöglicht wird.250 Dabei stellen der Haushaltsplan und das Haushaltsgesetz nach Art. 110 Abs. 2 GG eine Einheit dar, wobei Letzteres die Exekutive ermächtigt, die im Haushaltsplan veranschlagten Ausgaben tatsächlich umzusetzen.251 Die verfassungsrechtliche Norm beinhaltet mit dem Budgetrecht des Bundestags folglich eines der grundlegendsten parlamentarischen Rechte überhaupt und ist damit „eine wesentliche Ausprägung der rechtsstaatlichen Demokratie.“252 Die Ausnahme des Art. 110 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 GG für Bundesbetriebe und Sondervermögen beinhaltet die Maßgabe, dass für diese lediglich die saldierte Zuführung und Ablieferung in den Bundeshaushalt aufzunehmen ist, statt eine getrennte Aufführung im Sinne des Bruttoprinzips vorzunehmen.253 Diese Erleichterung für spezifische Rechtsformen gibt für weitergehende Rückschlüsse auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform allein jedoch nichts her, da von der Bezeichnung der Bundesbetriebe und Sondervermögen lediglich unselbstständige Einrichtungen umfasst sind. Die rechtlich selbstständigen Rechtssubjekte, wie rechtsfähige Personen des privaten Rechts, werden von der Regelung des Art. 110 GG überhaupt nicht erfasst.254 Es handelt sich bei diesen stattdessen um sogenannte Nebenhaushalte, wenn diese Unternehmen staatlich beherrscht 249

Siekmann, in: Sachs, GG, Art. 110 Rn. 92, 48, 49. BVerfGE 55, 274 (303); 108, 186 (216); Hillgruber / Drüen, in: v. Mangoldt / Kein / Starck, GG, Art. 110 Rn. 42. 251 Siekmann, in: Sachs, GG, Art. 110 Rn. 23, 24. 252 BVerfGE 55, 274 (303). 253 Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 110 Rn. 4a; Kube, in: Dürig / Herzog / Scholz, GG, Art. 110 Rn. 99. 254 Siekmann, in: Sachs, GG, Art. 110 Rn. 93–94. 250

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B. Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform 

werden.255 Bei diesem Phänomen  – welches auch als Budgetflucht bezeichnet wird – besteht zwar eine besonders große Gefahr, dass sich die privatrechtlich organisierten Unternehmen des Staates der demokratischen Kontrolle entziehen, sodass hierfür eine besondere Rechtfertigung gefordert wird.256 Nicht umsonst sind diese Nebenhaushalte auch als verfassungsrechtliche Ausnahme anzusehen.257 Dieser Gefahr wird jedoch zum einen einfachgesetzlich durch die Regelungen der Bundeshaushaltsordnung (BHO) und dem Gesetz über die Grundsätze des Haushaltsrechts des Bundes und der Länder (HGrG) begegnet. So stehen den Gebietskörperschaften im Rahmen der parlamentarischen Kontrolle des Haushalts nach §§ 53, 54 HGrG besondere Prüfungs- und Unterrichtungsrechte gegenüber ihren Kapitalgesellschaften zu,258 die auf eine Modifikation gesellschaftsrechtlicher Vorgaben hinauslaufen.259 Und auch die Bundeshaushaltsordnung stellt mit den §§ 26, 65 ff. BHO einen besonderen Bezug zum Haushaltsrecht her.260 Zum anderen kann diese Sonderstellung der öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform mit der Dezentralisation und der Privatisierung begründet werden. Insofern liefe es diesen Zwecken zuwider, wenn öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform vollständig der „Etatisierung“261 des Staatshaushalts unterfallen würden.262 Diese Stellung speist sich überdies aus der eigenen Rechtspersönlichkeit des öffentlichen Unternehmens in Privatrechtsform.263 Eine besondere Anerkennung der öffentlichen Unternehmen  – also dementsprechend auch solchen in gesellschaftsrechtlichem Gewand – kann dem Art. 110 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 GG jedoch aufgrund seines ökonomischen Bezugs entnommen werden. Nicht umsonst wird nach wie vor insbesondere mit dem Rechtsgedanken jener Norm begründet, dass eine Einnahmenerzielung des Staates als Nebenzweck durch öffentliche Unternehmen verfassungsrechtlich erlaubt ist, da diese hiernach Überschüsse nicht in den Haushaltsplan einstellen müssen.264 Eine Einnahmenerzielung als primärer Zweck der wirtschaftlichen Betätigung durch öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform soll sich hierüber jedoch nicht rechtfertigen lassen. Dies wäre nicht mit der rechtsstaatlichen Verpflichtung zur Verfolgung eines

255

Heun, in: Dreier, GG, Art. 110 Rn. 20; Puhl, Budgetflucht und Haushaltsverfassung, S. 49– 54; Siekmann, in: Sachs, GG, Art. 110 Rn. 94. Kilian, Nebenhaushalte des Bundes, S. 271–272, 285–286, der danach unterscheidet, ob das öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform staatliche Aufgaben wahrnimmt oder nicht, respektive eigenständig Einnahmen erzielt. 256 Heun, in: Dreier, GG, Art. 110 Rn. 20. 257 Puhl, Budgetflucht und Haushaltsverfassung, S. 167. 258 Wernsmann, in: Gröpl, BHO / LHO, Vorb. zu §§ 66 ff. Rn. 1. 259 BT-Drs. 5/3040, 58. 260 Kilian, in: Schulte / Kloos, Hdb. Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 4 Rn. 144. Die Landeshaushaltsordnungen entsprechen hier im Wesentlichen der Bundeshaushaltsordnung, vgl. Kilian, in: Schulte / Kloos, Hdb. Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 4 Rn. 149. 261 Heintzen, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 110 Rn. 5. 262 Heintzen, in: HStR, Bd. V, § 120 Rn. 3. 263 Puhl, Budgetflucht und Haushaltsverfassung, S. 128. 264 Mann / Schnuch, DÖV 2019, 417 (418); Storr, Der Staat als Unternehmer, S. 124.

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öffentlichen Zweckes zu vereinbaren265 und ließe außer Acht, dass der Staat seine Einnahmen maßgeblich über Steuern zu generieren hat.266 Richtig hieran ist, dass die öffentliche Hand dem Gemeinwohl verbunden ist und die Betätigung öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform einem öffentlichen Zweck zu dienen hat. Zu beachten ist jedoch, dass – wie aufgezeigt267 – der öffentlichen Hand hierbei ein weiter Einschätzungsspielraum zu kommt, sodass diese rechtsstaatliche Hürde eher als gering anzusehen ist. Zudem wird sogleich darzulegen sein, dass der Gedanke wirtschaftlichen Handelns ebenfalls Ausfluss der Gemeinwohlbindung ist.268 Im Übrigen regelt die Finanzverfassung das Verhältnis der Steuereinnahmen zu den Einnahmen des Staates durch öffentliche Unternehmen keinesfalls ausdrücklich,269 sodass lediglich eine primäre Einnahmenerzielung mittels öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform abzulehnen ist.270 Im Umkehrschluss hieraus gewährt die Verfassung der öffentlichen Hand jedenfalls den Spielraum, über die öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform Einnahmen als Nebenzweck ihrer Betätigung zu erzielen. Entscheidend ist lediglich, dass die Erreichung des primären Ziels – nämlich die Erfüllung des öffentlichen Zweckes – hierdurch nicht gefährdet wird.271 Folgerichtig ist die Einnahmenerzielung mittels öffentlicher Unternehmen bisweilen sogar gesetzlich vorgeschrieben.272 (2) Verfassungsrechtlicher Wirtschaftlichkeitsgrundsatz Ein Schutz der öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform könnte der Verfassung zudem insbesondere in mittelbarer Weise aufgrund des verfassungsrechtlichen Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes zu entnehmen sein. (a) Herleitung des Grundsatzes Zu denken ist hierbei zunächst an die Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit staat­ lichen Handelns. Das Grundgesetz spricht in Art. 114 Abs. 2 S. 1 GG davon, dass der Bundesrechnungshof „die Rechnung sowie die Wirtschaftlichkeit und Ordnungsmäßigkeit der Haushalts- und Wirtschaftsführung des Bundes“ prüft. Ausdrücklich angesprochen ist damit zunächst nur der Maßstab der öffentlichen Finanzkontrolle durch den Bundesrechnungshof.273 Die Ebene des Landesverfassungsrechts kennt 265

Schmahl, LKV 2000, 47 (48). Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 81. 267 Vgl. Kap. B. II. 1. b) (1). 268 Zu dieser Bedeutung auch: Krüger, Transparenzverlust, S. 226. 269 Schneider, DVBl. 2000, 1250 (1255). 270 Ziekow, Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 7 Rn. 29. 271 Gersdorf, DÖV 2018, 789 (790). 272 Vgl. bspw. § 149 Abs. 1 NKomVG; § 107 Abs. 2 S. 2 GO NRW; § 107 S. 2 GOSH. 273 Schwarz, in: v. Mangoldt / Kein / Starck,  GG, Art.  114 Rn.  86. 266

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B. Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform 

vergleichbare Vorschriften.274 Und auch auf der Ebene des Kommunalrechts finden sich bisweilen einfachgesetzliche Ausgestaltungen. So ist beispielsweise nach § 75 Abs. 1 S. 2 GO NRW die Haushaltswirtschaft der Gemeinden „wirtschaftlich, effizient und sparsam zu führen.“ Als ökonomisches Prinzip fordert der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz „ein möglichst günstiges Verhältnis zwischen Ressourceneinsatz und Nutzen zu erreichen.“275 Dies kann grundsätzlich über zwei Wege gelingen. Einerseits durch das bestmögliche Erreichen eines Zweckes bei stabilem Kostenaufwand (sogenanntes Maximalprinzip). Andererseits durch das Erreichen eines Zweckes mittels eines geringen Kostenaufwandes (sogenanntes Minimalprinzip).276 Der Grundsatz der Sparsamkeit ist als Teil des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes eine Ausprägung des Minimalprinzips und fordert die Minimierung der finanziellen Kosten. Es wird daher auch einheitlich von dem Wirtschaftlichkeitsgrundsatz gesprochen.277 Zu prüfen sind in diesem Rahmen nur der Weg der Zweckerreichung und keinesfalls der Zweck selbst. Insofern handelt es sich beim Wirtschaftlichkeitsgrundsatz um ein rein formales Prinzip.278 Der verfassungsrechtliche Wunsch nach einem möglichst optimalen Verhältnis zwischen Leistung und Kosten findet seinen Ursprung in der Erkenntnis, dass vorhandene Güter knapp sind, obwohl demgegenüber die zu befriedigenden Bedürfnisse unbegrenzt sein können.279 Jedenfalls für die Exekutive lässt sich eine verfassungsrechtliche Bindung an diese Grundsätze bereits teleologisch dem Art. 114 Abs. 2 S. 1 GG und vergleichbarer landesverfassungsrechtlicher Vorschriften entnehmen. Eine Prüfung der Verwaltung auf Wirtschaftlichkeit durch Rechnungshöfe ist nur dann folgerichtig, wenn diese ihrerseits bereits im Vorfeld der Prüfung verpflichtet ist, nach den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit zu handeln.280 Der Grundsatz ist jedoch keineswegs auf die Vorschrift des Art. 114 Abs. 2 S. 1 GG oder vergleichbare landesverfassungsrechtliche Vorschriften beschränkt. Die Wirtschaftlichkeit hat stattdessen in Art. 114 Abs. 2 S. 1 GG und vergleichbaren landesverfassungsrechtlichen Vorschriften lediglich eine spezielle Konkretisierung erfahren.281 Darüber hinaus bleibt der Gedanke der Wirtschaftlichkeit nicht bei dem Wunsch nach einem „finanzwirksamen Staatsverhalten stehen“, sondern statuiert eine „stabile Rechtspflicht“.282 Dem Prüfungsmaßstab der Wirtschaftlichkeit wird fol 274

Vgl. bspw. Art. 70 NDSVerf; Art. 86 Abs. 2 S. 1 NW Verf.; Art. 64 SHVerf. Gröpl, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art.  110 Rn.  208. 276 v. Arnim, Wirtschaftlichkeit als Rechtsprinzip, S. 20; Gröpl, in: HStR, Bd. V, § 121 Rn. 9; Siekmann, in: Sachs, GG, Art. 114 Rn. 12b. 277 Gersdorf, Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld, S. 414–415. 278 Gröpl, in: HStR, Bd. V, § 121 Rn. 12. 279 Gröpl, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art.  110 Rn.  208. 280 v. Arnim, Wirtschaftlichkeit als Rechtsprinzip, S. 81; Gröpl, in: HStR, Bd. V, § 121 Rn. 17; Gröpl, VerwArch 93 (2002), 459 (474); Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, S. 317. 281 Wandt, Begrenzung der Aktionärsrechte, S. 219. 282 Schmidt-Jortzig, in: Butzer, Wirtschaftlichkeit durch Organisations- und Verfahrensrecht, S. 17 (21). 275

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gerichtig die Bedeutung eines allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsatzes beigemessen, der für jede Verwaltungstätigkeit als Maßstab gilt.283 Diese Schlussfolgerung resultiert aus einer weitergehenden verfassungsrechtlichen Herleitung, die sich aus verschiedenen Wurzeln speist. Zunächst ist die Verfassung mit Art. 1 Abs. 1 GG an ihrer Spitze auf den einzelnen Menschen ausgerichtet.284 Das Individuum stellt damit „den ersten und letzten Zweck politischer Gemeinschaftsbildung“285 dar, sodass „jede selbstzweckhafte Überhöhung des staatlichen Herrschaftsverbandes“286 verfassungsrechtlich verboten ist. Folglich erfüllt der Staat seine Aufgaben nicht zum Selbstzweck oder in Erfüllung eines Eigeninteresses, sondern zugunsten seiner Bürger. Dieser Gedanke setzt sich bei der Verwendung seiner Mittel und Ressourcen fort, die der Staat allein im Interesse seiner Bürger treuhänderisch verwaltet. Der Staat ist zur Erfüllung dieser Pflicht zu einer „sorgsamen (…) Vermögensverwaltung“287 aufgerufen. Die Erhebung von Steuern kann zudem verfassungsrechtlich nur gerechtfertigt werden, wenn sie dem Wohle der Allgemeinheit dient. Wie bereits hervorgehoben, ist der Staat für den Bürger da und keineswegs umgekehrt.288 Der Staat hat dabei das rechtsstaatliche Ziel zu verfolgen, alle Bürger gleichermaßen zu fördern und eine gerechte Verteilung der Lasten anzustreben.289 Dem Gemeinwohl wohnt dabei auch der Gedanke der Zukunftsvorsorge inne. Die Bürger als „dauerhafte Schicksalsgemeinschaft“290 sind darauf angewiesen, dass der Staat mit Blick auf künftige Generationen mit den vorhandenen Ressourcen angemessen haushaltet und pfleglich umgeht.291 Die Ausrichtung auf das Gemeinwohl resultiert dabei nicht aus einer überpositiven Ableitung, sondern kann unmittelbar aus der dem Grundgesetz resultierenden Inpflichtnahme des Staates durch die Gemeinschaft gewonnen wer 283

VerfGH RP, NVwZ-RR 1998, 145 (149); VerfGH NRW, NWVBl. 2004, 419; v. Arnim, Wirtschaftlichkeit als Rechtsprinzip, S. 65–86; Gersdorf, Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld, S. 474; Gröpl, in: HStR Bd. V, § 121 Rn. 17–19; Gröpl, VerwArch 93 (2002), 459 (474); Grupp DVBl. 1994, 140 (146); Heintzen, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 114 Rn. 8; Hummel, Verfassungsrechtsfragen der Verwendung staatlicher Einnahmen, S. 261; Kempny, Verwaltungskontrolle, S. 48–49; Korioth, Finanzen in: GVwR, § 44 Bd. III, Rn. 70; Kube, in: Dürig / Herzog / Scholz,  GG, Art.  114 Rn.  111; Wandt, Begrenzung der Aktionärsrechte, S. 220– 221; Wintrich, NVwZ 1988, 895 (897); a. A.: Gumboldt NVwZ 2005, 36 (41–42); kritisch: ­Siekmann, in: Sachs, GG, Art. 110 Rn. 67; Wendt / Elicker, VerwArch 95 (2004), 471 (472–473); Das Bundesverwaltungsgericht sprach zuletzt von einem allgemeinen Rechtsgebot, dass jedenfalls „alles öffentliche Verwaltungshandeln erfasst“, vgl. BVerwG NVwZ 2007, 475 (476). 284 Schmidt-Jortzig, in: Butzer, Wirtschaftlichkeit durch Organisations- und Verfahrensrecht, S. 17 (24–25). 285 Kunig / Kotzur, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 1 Rn. 3. 286 Herdegen, in: Dürig / Herzog / Scholz,  GG, Art.  1 Rn.  1. 287 Schmidt-Jortzig, in: Butzer, Wirtschaftlichkeit durch Organisations- und Verfahrensrecht, S. 17 (25). 288 Herdegen, in: Dürig / Herzog / Scholz,  GG, Art.  1 Rn.  1. 289 BVerfGE 5, 85 (198). 290 Isensee, in: HStR, Bd. IV, § 71 Rn. 82. 291 Isensee, in: HStR, Bd. IV, § 71 Rn. 82.

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B. Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform 

den.292 Art. 1 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 20 Abs. 3 GG wohnt dabei der Gedanke inne, dass eine Verschwendung öffentlicher Finanzmittel dem Allgemeinwohl nicht gerecht werden kann.293 Einmal verschwendete Mittel stehen dem Bürger und somit auch künftigen Generationen nicht mehr zur Verfügung.294 Dieser Ausfluss aus der Gemeinwohlbindung gründet auf der Idee staatlicher Rationalität. Rationales Handeln bezieht jedoch auch die Verpflichtung auf Wirtschaftlichkeit ein.295 Aus diesem Grund sind „staatliche Maßnahmen, die zur Erreichung der gesetzten Zwecke ungeeignet“ sind, „nicht erforderlich oder unverhältnismäßig (…), nicht rational und damit nicht wirtschaftlich.“296 Darüber hinaus lässt eine Verschwendung öffentlicher Mittel befürchten, dass mit dieser eine erhöhte Abgabenbelastung der Bürger einhergeht.297 Zwar schützt Art. 14 Abs. 1 GG nicht das Vermögen als solches.298 Gleichwohl kann einer erdrosselnden Wirkung299 der Abgabenbelastung eine Grundrechtsrelevanz kaum abgesprochen werden. Jedenfalls sind Abgabenbelastungen an der Allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG zu messen,300 sodass sie spätestens an dieser Stelle dem rechtsstaatlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit standhalten müssen.301 Aus der Verbindung zwischen dem verfassungsrechtlichen Ziel, einer Verschwendung des Staates Einhalt zu gebieten, und der Grundrechtsrelevanz steigender Abgabenlasten der Bürger durch einen wachsenden Finanzbedarf, erwächst die Verpflichtung des Staates zur Vorbeuge potentieller Grundrechtseingriffe.302 Dogmatisches Fundament dieser Eingriffsvorbeuge sind die aus den Grundrechten 292

v. Arnim, Wirtschaftlichkeit als Rechtsprinzip, S. 76. BVerfGE 12, 354 (364); VerfGH RP NVwZ-RR 1998, 145 (149); v. Arnim, Wirtschaftlichkeit als Rechtsprinzip, S. 72–74. Wandt, Begrenzung der Aktionärsrechte, S. 220–221. Zeidler merkt in diesem Zusammenhang an, dass der Staat nichts zu „verschenken“ habe, vgl. Zeidler, Der Staat 3 (1962), 321 (335). 294 Wandt, Begrenzung der Aktionärsrechte, S. 221. 295 Engels, Wirtschaftlichkeitsprinzip und Rationalisierung, S. 29; Gröpl, in: HStR Bd. V, § 121 Rn. 11; Isensee, Subsidiaritätsprinzip und Verfassungsrecht, S. 299. A. A.: Schmidt-Jortzig, in: Butzer, Wirtschaftlichkeit durch Organisations- und Verfahrensrecht, S. 17 (24). Nach diesem könne dem Gemeinwohl nicht ein verfassungsrechtlicher Wirtschaftlichkeitsgrundsatz entnommen werden, da das Gemeinwohl „eine zu unkonturierte, vielschichtige Größe“ sei. 296 v. Arnim, Wirtschaftlichkeit als Rechtsprinzip, S. 76. 297 Gersdorf, Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld, S. 459. 298 BVerfGE 4, 7 (17); 95, 267 (300); Papier / Shirvani, in: Dürig / Herzog / Scholz,  GG, Art.  14 Rn. 277. 299 BVerfGE 39, 250 (272); 82, 159 (190); 95, 267 (301). 300 BVerfGE 87, 153 (169); Axer, in: BeckOK-GG, Art. 14 Rn. 55; Kirchhof, in: HGR, Bd. III, § 59 Rn. 78; Papier / Shirvani, in: Dürig / Herzog / Scholz,  GG, Art.  14 Rn.  291. 301 Gersdorf, Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld, S. 450–451; Kirchhof, in: HStR, Bd. V, § 118 Rn. 131. 302 Gersdorf, Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld, S. 460; Selmer, Die Verwaltung 23 (1990), 20. Dieser objektiv-rechtlichen Herleitung ebenfalls aufgeschlossen: Wandt, Begrenzung der Aktionärsrechte, S. 220. Im Hinblick auf diesen grundrechtlichen Bezug sind Papier und Shirvani kritisch, da eine grundrechtliche Fundierung einer sparsamen Ausgabengestaltung Art. 14 GG unzulässig zu einem „allgemeinen Vermögensschutz“ erweitere, vgl. Papier /  Shirvani, in: Dürig / Herzog / Scholz,  GG, Art.  14 Rn.  295–296. 293

II. Bindungen und Schutzwürdigkeit 

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erwachsenden Organisations- und Verfahrensgarantien.303 Diese objektiv-rechtliche Dimension zielt darauf ab, organisatorische und verfahrensrechtliche Vorschriften so auszugestalten, dass einer „Entwertung“304 des materiellen Gehalts der Grundrechte vorgebeugt wird.305 Für das Wirtschaftlichkeitsprinzip hat diese Pflicht zu Vorbeuge zur Konsequenz, dass der Staat entsprechende organisatorische und verfahrensrechtliche Maßnahmen vorzunehmen hat, „um der Verschwendung öffentlicher Mittel und damit regelmäßig einer übermäßigen Abgabenbelastung der Bürger vorzubeugen.“306 Die Aufwertung des Wirtschaftlichkeitsprinzips zu einem verfassungsrechtlichen Grundsatz speist sich somit insbesondere aus der Menschenwürde und dem Gedanken des Allgemeinwohls, wird aber auch durch grundrechtliche Aspekte flankiert. Er bindet folglich jegliche Staatsgewalt auf sämtlichen vertikalen Ebenen zwischen Bund und Kommunen.307 Eine verfassungsrechtliche Bedeutung kann dem Wirtschaftlichkeitsprinzip damit kaum abgesprochen werden.308 Dem steht auch nicht der Einwand der mangelnden Bestimmtheit entgegen.309 Zwar lassen sich aus dem Prinzip keine Erkenntnisse in Form einer deduktiven Ableitung herleiten. Das Prinzip ist aber dazu geeignet, staatliches Handeln zu rationalisieren und entsprechende Bewertungsmaßstäbe für dieses Handeln zu entwickeln.310 Neben der Bindung der Verwaltung an diese verfassungsrechtlichen Maßstäbe spricht auch vieles für eine Bindung des Gesetzgebers an den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit. Insbesondere die Verankerung des Grundsatzes im Gemeinwohlgebot und dessen Nähe zur Menschenwürde311 streitet für eine solche Lesart.312 Freilich kommt dem Gesetzgeber hierbei bei der konkreten Ausgestaltung ein weiter Spielraum zu,313 der eine erhebliche „politische Entscheidungsfreiheit“314 303

Gersdorf, Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld, S. 469. BVerfGE 63, 131 (143). 305 Dreier, in: Dreier, GG, Vorb. vor Art. 1 Rn. 105. 306 Gersdorf, Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld, S. 473. Dieser Idee ebenfalls offen gegenüberstehend: vgl. Wandt, Begrenzung der Aktionärsrechte, S. 220. Grundsätzlich ablehnend gegenüber einer grundrechtlichen Ableitung hingegen: vgl. Schmidt-Jortzig, in: Butzer, Wirtschaftlichkeit durch Organisations- und Verfahrensrecht, S. 17 (21–23). 307 VerfGH NRW, NWVBl. 2004, 419. Mit diesem Ergebnis aus der grundrechtlichen Herleitung: Gersdorf, Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld, S. 474–475. 308 Kim, Die Verwirklichung der Staatszwecke, S. 146. 309 So aber Helm, Rechtspflicht, S. 176. 310 Wandt, Begrenzung der Aktionärsrechte, S. 221–222. 311 BVerfGE 42, 312 (332); 49, 89 (132). 312 v. Arnim, Wirtschaftlichkeit als Rechtsprinzip, S. 75–81; Gröpl, in: HdBStR, Bd. V, § 121 Rn. 18; Hermesmeier, Staatliche Beteiligungsverwaltung, S. 452; Wandt, Begrenzung der Aktionärsrechte, S. 221. Demgegenüber leitet der VerfGH NRW die Bindung des Gesetzgebers aus dem rechtsstaatlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz her; vgl. VerfGH NRW, NWVBl. 2004, 419; a. A.: Gumboldt, NVwZ 2005, 36 (41–42); v. Lewinski / Burbat, BHO, § 7 Rn. 8. 313 v. Arnim, Wirtschaftlichkeit als Rechtsprinzip, S. 81; Heintzen, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 114 Rn. 23. 314 Isensee, Subsidiaritätsprinzip und Verfassungsrecht, S. 301. 304

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B. Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform 

beinhaltet. Gerade bei der Ausgestaltung des Gemeinwohlgedankens obliegt es dem Gesetzgeber, die Ziele zur Verwirklichung zu wählen und gegenüber anderen Belangen eine Priorisierung vorzunehmen.315 Jedenfalls aber gestattet die verfassungsrechtliche Verankerung des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes dem Gesetzgeber, dieses zur Rechtfertigung als eigenen Abwägungsbelang heranzuziehen.316 Dem Wirtschaftlichkeitsprinzip kommt dabei die Bedeutung eines Optimierungsgebots zu, wonach der finanzielle Mitteleinsatz kontinuierlich zu verbessern ist.317 Eine Maßnahme ist danach wirtschaftlich, „wenn sie zweckmäßig ist.“318 Derartigen Optimierungsgeboten ist immanent, dass sie in einem unterschiedlichen Ausmaß erfüllt werden können, wobei deren Umsetzung von den tatsächlichen und rechtlichen Möglichkeiten abhängig ist.319 (b) Bedeutung für öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform Öffentliche Unternehmen des Bundes in den Formen des Privatrechts unterliegen zwar ihrerseits nicht unmittelbar der Überprüfung der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit durch den Bundesrechnungshof.320 Dem Gesetzgeber steht es jedoch nach Art. 114 Abs. 2 S. 3 GG frei,321 entsprechende einfachgesetzliche Regelungen zu treffen, sodass jedenfalls eine Betätigungsprüfung der Bundesbehörden gem. § 92 Abs. 1 BHO erfolgt322 bzw. unter engen Voraussetzungen nach § 104 Abs. 1 BHO auch das Unternehmen selbst einer Prüfung unterzogen werden kann.323 In den Landeshaushaltsordnungen gibt es vergleichbare Vorschriften.324 Schließlich sehen Gemeindeordnungen regelmäßig vor, dass kommunalen Rechnungsprüfungsämtern oder örtlichen Rechnungsprüfungen die Aufgabe übertragen werden kann, die Betätigung der Kommune als Gesellschafterin von Unternehmen in Privatrechtsform zu überprüfen.325 Diese Prüfungsrechte erscheinen aufgrund der de-

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Isensee, in: HStR, Bd. IV, § 71 Rn. 71. Isensee, Subsidiaritätsprinzip und Verfassungsrecht, S. 309. 317 Gröpl, in: HStR, Bd. V, § 121 Rn. 30. 318 Hermesmeier, Staatliche Beteiligungsverwaltung, S. 410. 319 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 76. Das Bundesverwaltungsgericht spricht von einem sachnotwendigen „Entscheidungsspielraum“, die den entscheidungsbefugten Stellen bei der Gestaltung des Wirtschaftlichkeits- und Sparsamkeitsgrundsatzes zukomme, vgl. BVerwG 2007, 475 (476). 320 Gersdorf, Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld, S. 437; Kube, in: Dürig / Herzog /  Scholz, GG, Art. 114 Rn. 82. 321 BVerwG, NJW 1986, 2843. 322 v. Lewinski / Burbat, BHO, § 92 Rn. 3. 323 Kirchhof, NVwZ 1983, 505 (514); Kube, in: Dürig / Herzog / Scholz,  GG, Art.  114 Rn.  82; v. Lewinski / Burbat, BHO, § 104 Rn. 1. Vgl. BVerwG, NJW 1986, 2843 zur Rechnungsprüfung bei der Stiftung Volkswagenwerk. 324 Vgl. bspw. §§ 92, 104 NdsLHO; §§ 92, 104 NRW LHO; §§ 92 LHO SchlH. 325 Vgl. bspw. § 155 Abs. 2 Nr. 4 NKomVG; § 104 Abs. 2 Nr. 3 GO NRW; § 116 Abs. 3 Nr. 4 GOSH. 316

II. Bindungen und Schutzwürdigkeit 

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mokratischen Ingerenzpflichten der staatlichen Gebietskörperschaften als Träger der Unternehmen auch geboten.326 Die dogmatische Begründung für derartige Prüfrechte liegt letztlich darin, dass öffentliche Finanzmittel in die Unternehmen investiert werden, sodass die Ziele „der Werterhaltung und der Substanzbewahrung hinsichtlich der in (…) (die) Unternehmen investierten Mittel“327 eine Betätigungsprüfung der öffentlichen Hand gar gebieten. Der verfassungsrechtliche Wirtschaftlichkeitsgrundsatz, dem das Ziel zugrunde liegt, der Verschwendung öffentlicher Mittel Einhalt zu gebieten, wird im Hinblick auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform aber nur dann relevant, wenn solche öffentlichen Mittel überhaupt bei der wirtschaftlichen Betätigung mittels öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform verschwendet werden können. Daran könnten jedoch Zweifel bestehen, da die hierbei in Betracht kommenden Unternehmen in den Formen der AG bzw. GmbH der beschränkten Haftung nach § 1 Abs. 1 S. 2 AktG bzw.§ 13 Abs. 2 GmbHG unterliegen. Dass darin zum Ausdruck kommende Trennungsprinzip hat zur Folge, dass die öffentliche Hand als Gesellschafterin und die Gesellschaft als juristische Person zuordnungsrechtlich – auch hinsichtlich ihres Vermögens – selbstständig zu behandeln sind.328 Aus dieser Überlegung heraus den Schluss zu ziehen, es bestünde nicht die Gefahr der Verschwendung öffentlicher Mittel bei der Betätigung durch öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform, griffe jedoch zu kurz. Es lässt sich anhand verschiedener Kriterien aufzeigen, dass der Anwendungsbereich des verfassungsrechtlichen Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes bei der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand mittels öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform eröffnet ist. Zunächst darf nicht übersehen werden, dass „zum Gesellschaftsvermögen auch das Kapital gehört, dass die Gesamtheit der Gesellschafter und mithin die öffentliche Hand zum Erwerb der (…) (Gesellschaftsanteile) eingebracht hat.“329 Dazu gehört zunächst das Mindesthaftkapital der Gesellschaft, dass als Korrelat zur Haftungsbegrenzung der Gesellschaft durch die Gesellschafter aufzubringen330 und nach dem Prinzip der Kapitalerhaltung als solches auch aufrechtzuerhalten ist.331 Es beträgt bei der AG als Grundkapital nach § 7 AktG mindestens 50.000,00 Euro und bei der GmbH als Stammkapital nach § 5 Abs.1 GmbHG mindestens 25.000,00 Euro. Das durch die öffentliche Hand eingebrachte Kapital übersteigt diese Werte jedoch regelmäßig um ein Vielfaches.332 Allein für die Deutsche Bahn AG beläuft sich das 326

Gersdorf, Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld, S. 439. Tiemann, Finanzkontrolle des Bundes, S. 96. 328 Heider, in: MüKo AktG, § 1 Rn. 46; Merkt, in: MüKo GmbHG, § 13 Rn. 340. 329 Wandt, Begrenzung der Aktionärsrechte, S. 223. 330 Heider, in: MüKo AktG, § 1 Rn. 46. 331 Koch, in: Koch / Hüffer, AktG, § 1 Rn. 12. 332 Vgl. für die Bundesbeteiligungen im Einzelnen: Bundesministerium der Finanzen, Beteiligungsbericht des Bundes 2019, S. 29–35, https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/ DE/Standardartikel/Themen/Bundesvermoegen/Privatisierungs_und_Beteiligungspolitik/Betei ligungspolitik/Beteiligungsberichte/beteiligungsbericht-des-bundes-2019.pdf?__blob=publi cationFile&v=2 (Stand: 20. 2. 2022). 327

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B. Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform 

Nennkapital des Bundes auf ca. 2,15 Milliarden Euro.333 Darüber hinaus dürfen die aufgebrachten öffentlichen Mittel bei einer Beteiligung durch Erwerb von Unternehmensanteilen334 und die Möglichkeit einer Kapitalerhöhung der Gesellschafter im Wege der §§ 182 ff. AktG bzw. der §§ 55 GmbHG nicht übersehen werden.335 Zwar dürfte eine solche Kapitalerhöhung auf Bundesebene regelmäßig nicht über das Notbewilligungsrecht aus Art. 112 GG gedeckt sein, sodass eine solche im Haushaltsgesetz bzw. im Haushaltsplan vorgesehen sein muss.336 Gleichwohl kann eine Kapitalerhöhung auch bei öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform „wirtschaftlich unvermeidlich“337 sein. Aufgrund dieser Finanzierungsmöglichkeiten dient die Betätigungsprüfung dazu – so jedenfalls auf Bundesebene – bei öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform nach § 92 BHO die haushaltsrechtlichen Konsequenzen zu erfassen, da „auch die Modalitäten der Unternehmensführung finanzielle Interessen des Bundes berühren“338 können. Besondere Bedeutung erfuhr der Zufluss öffentlicher Mittel in Unternehmen durch die Corona-Pandemie. Um die Wirtschaft durch die Folgen der Corona-Pandemie zu stabilisieren,339 wurde seinerzeit der sogenannte Wirtschaftsstabilisierungsfonds (WSF) durch das Wirtschaftsstabilisierungsfondsgesetz (WStFG)340 aufgesetzt. Die Regelungen wurden in das durch die Finanzkrise verabschiedete Finanzmarktstabilisierungsfondsgesetz eingepflegt, wobei dieses wiederum in das sogenannte Stabilisierungsfondsgesetz (StFG) umbenannt wurde. Der WSF konnte ein Volumen von bis zu 600 Milliarden Euro erreichen, wobei sich der Fonds über §§ 22, 24 StFG durch den Erwerb von Anteilen auch an Unternehmen beteiligen konnte.341 Prominentestes Beispiel war hierfür der Erwerb von Aktien der Fluggesellschaft Deutsche Lufthansa AG in Höhe von zwanzig Prozent.342 Es war aufgrund der Regelungen des StFG keineswegs ausgeschlossen, dass der Erwerb der Anteile zu einem öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform im hier verstandenen Sinne hätte führen können. 333

Bundesministerium der Finanzen, Beteiligungsbericht des Bundes 2019, S. 30, https:// www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Standardartikel/Themen/Bundesvermoegen/ Privatisierungs_und_Beteiligungspolitik/Beteiligungspolitik/Beteiligungsberichte/beteiligungs bericht-des-bundes-2019.pdf?__blob=publicationFile&v= (Stand: 20. 2. 2022). 334 Zur wirtschaftlichen und finanziellen Bedeutung von Unternehmenskäufen allgemein: vgl. Korch, JuS 2018, 521. 335 Witting, in: MüKo Wettbewerbsrecht, Bd. 5, Finanzielle Transfers und Transaktionen Rn. 59, nach dem eine solche Kapitalerhöhung regelmäßig auch keine Beihilfe darstellt. 336 BVerfGE 45, 1 (40–46); Siekmann, in: Sachs, GG, Art. 112 Rn. 29–31. 337 BVerfGE 45, 1 (43). 338 Engels, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art.  114 Rn.  197; Schwarz, in: Gröpl, BHO / LHO, § 92 Rn. 2. 339 Vgl. zu diesem Ziel: Bundesministerium für Wirtschaft und Energie, Wirtschaftsstabilisierungsfonds (WSF), https://www.bmwi.de/Redaktion/DE/Coronavirus/WSF/wirtschafts stabilisierungsfonds.html (Stand: 25. 3. 2021). 340 Gesetz zur Errichtung eines Wirtschaftsstabilisierungsfonds v. 27. 3. 2020 (BGBl. 2020 I 543). 341 Hakenberg, in: Weber, Creifelds Kompakt. Rechtswörterbuch, Wirtschaftsstabiliserungsfonds. 342 Bundesministerium für Wirtschaft und Energie, https://www.bmwi.de/Redaktion/DE/ Pressemitteilungen/2020/20200525-bundesregierung-verstaendigt-sich-auf-finanzielle-unter stuetzung-fuer-die-lufthansa.html (Stand: 25. 3. 2021).

II. Bindungen und Schutzwürdigkeit 

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Dies sind jedoch nicht die einzigen Kapitalflüsse, die zwischen der öffentlichen Hand und dem öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform bestehen können. Es ist keineswegs so, dass sich sämtliche öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform während ihrer Betätigung aus ihren Gewinnen finanzieren können. Vielmehr können diese „notleidend“343 werden und auf Zahlungen aus öffentlichen Haushalten angewiesen sein,344 sodass ihre Träger „durch Zuschüsse und Verlustausgleiche für einen Fortbestand der Leistungsfähigkeit“345 sorgen. Zudem sind auch juristische Personen des Privatrechts auf „regelmäßige Zuwendungen in Form von institutionellen- und Projektförderungen aus dem Bundeshaushalt angewiesen.“346 So erhielten im Geschäftsjahr 2018 insgesamt 36 Unternehmensbeteiligungen des Bundes Zuwendungen aus dem Bundeshaushalt in Höhe von ca. 7,5 Milliarden Euro, wovon allein die Deutsche Bahn AG Zuwendungen in Höhe von ca. 5,3 Milliarden erhielt.347 Aber auch die Lausitzer und Mitteldeutsche Bergbau-Verwaltungs mbH, ein hundertprozentig im Eigentum des Bundes stehendes Unternehmen als Projektträgerin des Sanierungsbergbaus, erhielt im Jahr 2018 Zuwendungen in Höhe von ca. 1,8 Milliarden Euro aus dem Bundeshaushalt.348 Ca. 1,8 Millionen Euro aus dem Bundeshaushalt bekam demgegenüber die Bayreuther Festspiele GmbH, ein gemischtwirtschaftliches Unternehmen zur Förderung von Kunst und Kultur.349 Darüber hinaus kommen als Finanzierungen auch die Abgabe selbstständiger Garantieversprechen nach § 311 Abs. 1 BGB350 oder aber Gesellschafterdarlehen in Betracht, wie beispielsweise an die Flughafen Berlin-Brandenburg GmbH, einem gemischt-öffentlichen Unternehmen, wobei der Bund dem Unternehmen ein Darlehen in Höhe von ca. 108 Millionen Euro zur Verfügung stellte.351

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Kilian, Nebenhaushalte des Bundes, S. 285. BVerfGE 45, 1 (40). 345 Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 234. 346 Kilian, in: Schulte / Kloos, Hdb. Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 4 Rn. 144. 347 Bundesministerium der Finanzen, Beteiligungsbericht des Bundes 2019, S. 14, https:// www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Standardartikel/Themen/Bundesvermoegen/ Privatisierungs_und_Beteiligungspolitik/Beteiligungspolitik/Beteiligungsberichte/beteiligungs bericht-des-bundes-2019.pdf?__blob=publicationFile&v= (Stand: 22. 2. 2022). 348 Bundesministerium der Finanzen, Beteiligungsbericht des Bundes 2019, S. 57, https:// www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Standardartikel/Themen/Bundesvermoegen/ Privatisierungs_und_Beteiligungspolitik/Beteiligungspolitik/Beteiligungsberichte/beteiligungs bericht-des-bundes-2019.pdf?__blob=publicationFile&v=2 (Stand: 20. 2. 2022). 349 Bundesministerium der Finanzen, Beteiligungsbericht des Bundes 2019, S. 253, https:// www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Standardartikel/Themen/Bundesvermoegen/ Privatisierungs_und_Beteiligungspolitik/Beteiligungspolitik/Beteiligungsberichte/beteiligungs bericht-des-bundes-2019.pdf?__blob=publicationFile&v=2 (Stand: 20. 2. 2022). 350 So auf landesrechtlicher Ebene für die Neckarpi-GmbH: vgl. BadWürttStGH NVwZ 2012, 300. 351 Bundesministerium der Finanzen, Beteiligungsbericht des Bundes 2019, S. 148, https:// www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Standardartikel/Themen/Bundesvermoegen/ Privatisierungs_und_Beteiligungspolitik/Beteiligungspolitik/Beteiligungsberichte/beteiligungs bericht-des-bundes-2019.pdf?__blob=publicationFile&v=2 (Stand: 20. 2. 2022). 344

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B. Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform 

Aber auch bei kommunalen Unternehmen352 handelt es sich auf Grundlage der genannten Erwägungen letztlich um Unternehmen, die „öffentliche Aufgaben mit öffentlichen Geldern“353 erfüllen, sodass es auch im Hinblick auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform Aufgabe der kommunalen Beteiligungsverwaltung ist, den Zusammenhang zwischen der finanziellen Situation des Unternehmens und der Finanzlage der Kommune darzustellen.354 Da nach den Gemeindeordnungen bei öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform eine Rechtsform zu wählen ist, die eine Haftung der Gemeinde auf einen bestimmten Betrag begrenzt,355 steht zunächst als Investition mit öffentlichen Mitteln der Erwerb der Geschäftsanteile im Vordergrund,356 aber auch die sich daran anschließende Kapitalerhaltung. Grundsätzlich kann eine deutlich höhere Kapitalziffer durch die Kommune in das Unternehmen eingebracht werden als das erforderliche Mindestkapital. Maßgeblich ist nach dem Kommunalrecht allein, dass die Höhe der finanziellen Leistungsfähigkeit der Gemeinde angepasst ist.357 Hierbei besteht jedoch ein nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zugunsten der Kommune.358 So ist beispielsweise die Stadt Leipzig alleinige Gesellschafterin der Leipziger Verkehrsbetriebe (LVB) GmbH, einem Unternehmen für den Betrieb des Linien- sowie anderen öffent­lichen Nahverkehrs, mit einem Stammkaptital in Höhe von ca. 12 Millionen Euro.359 Die Stadt Erfurt ist alleinige Eigentümerin der SWE Stadtwirtschaft GmbH, einem Unternehmen für sämtliche Tätigkeitsbereiche des Natur- und Umweltschutzes, mit einem Stammkapital in Höhe von 550.000,00 Euro.360 Die Stadt München ist demgegenüber alleinige Eigentümerin der GWG Städtische Wohnungsgesellschaft München mbH, einem öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform zur sozialen Wohnungsversorgung, mit einem Stammkapital in Höhe von ca. 667 Millionen Euro.361 Daneben besteht zudem bei beschränkt haftenden Gesellschaftsformen die Gefahr eines Haftungsdurchgriffs. Indem auch die öffentliche Gebietskörperschaft

352 Vergleichbare Überlegungen gelten freilich für öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform auf Landesebene, auf die an dieser Stelle jedoch nicht näher eingegangen wird. 353 Breitenbach, in: Wurzel / Schraml / Gaß, Rechtspraxis kommunaler Unternehmen, E. (Rechnungs-, Betriebs- und Prüfungswesen) Rn. 2. Vgl. so auch Rn. 259, 268. 354 Breitenbach, in: Wurzel / Schraml / Gaß, Rechtspraxis kommunaler Unternehmen, E. (Rechnungs-, Betriebs- und Prüfungswesen) Rn. 105. 355 Vgl. bspw. § 137 Abs. 1 Nr. 2 NKomVG; § 108 Abs. 1 Nr. 3 GO NRW, § 102 Abs. 2 Nr. GOSH. 356 Rehn / Cronauge / v. Lennep / Knirsch, GO NRW, § 108 S. 21; Wandt, Begrenzung der Aktionärsrechte, S. 223. 357 Buken, Rechtsprobleme der kommunalen GmbH, S. 402. 358 Klaß-Dingeldey, in: Dietlein / Mehde, Kommunalrecht Niedersachen, § 137 NKomVG Rn. 21. 359 Beteiligungsbericht der Stadt Leipzig 2021, S. 246, https://bbvl.de/publikationen?file=files/ content/downloads/28._Beteiligungsbericht_Leipzig_2021.pdf (Stand: 22. 2. 2022). 360 Beteiligungsbericht der Landeshauptstadt Erfurt 2020, S. 28, https://www.erfurt.de/mam/ ef/service/mediathek/publikationen/2020/beteiligungsbericht_2020.pdf (Stand: 20. 2. 2022). 361 Finanzdaten- und Beteiligungsbericht der Landeshauptstadt München 2020, S. 189, file:/// C:/Users / Mario.Schliephake / Downloads / fdb_2020_verschluesselt.pdf (Stand: 26. 3. 2021).

II. Bindungen und Schutzwürdigkeit 

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ein herrschendes Unternehmen im konzernrechtlichen Sinne sein kann,362 besteht hier insbesondere die Gefahr einer Schadensersatzverpflichtung der öffentlichen Hand im Rahmen eines faktischen Konzernverhältnisses aus §§ 317 Abs. 4 i. V. m. 309 Abs. 4 Nr. 3 AktG363 (analog).364 Zwar darf sich die Kommune nicht zur Übernahme von Verlusten in unbestimmter oder unangemesser Höhe gegenüber ihren öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform verpflichten.365 Dies schließt jedoch in der Regel nur unbegrenzte Nachschusspflichten der Kommune – wobei von dieser Regel wiederum die Aufsichtsbehörde dispensieren kann366 – aus. Beschränkte Nachschusspflichten, die in den Bahnen der Leistungsfähigkeit der Kommune verlaufen, sind hiervon jedoch nicht ausgeschlossen.367 Die Angemessenheit des Haftungsumfangs hängt dabei u. a. von der Haushaltslage der Kommune und der Bedeutung des mit dem Unternehmen verfolgten öffentlichen Zweckes ab.368 Zudem spielen auch auf kommunaler Ebene Zuweisungen zwischen der Trägerin und ihren Unternehmen – insbesondere in krisengeprägten Zeiten wie der Corona-Pandemie – eine nicht unerhebliche Rolle. Hierbei besteht in notgedrungenen Zeiten häufig „die Erwartung, dass die öffentlichen Eigentümer mögliche Verluste ausgleichen und im Bedarfsfall das Unternehmen rekapitalisieren.“369 Als Instrumente kommen insbesondere Investitionszuschüsse in Betracht, wobei die Beträge im Gesellschaftsvertrag festgeschrieben werden können.370 Daneben kann die Kommune Sicherheiten wie Darlehen oder aber kommunale Bürgschaften zugunsten ihrer Unternehmen in Privatrechtsform übernehmen.371 Die Gewährung einer kommunalen Sicherheit kann dabei sogar dem Wirtschaftlichkeitsgrundsatz zu dienen bestimmt sein, um dem kommunalen Unternehmen in Privatrechtsform überhaupt erst einen Zugang zur Fremdfi-

362

Bayer, in: MüKo AktG, § 15 Rn. 38; Koch, in: Hüffer / Koch, AktG, § 15 Rn. 16; Krebs, in: Hölters / Weber, AktG, § 15 Rn.  9. 363 Heider, in: MüKo AktG § 1 Rn. 67. 364 So für eine Analogie bei der GmbH: OLG Celle NVwZ-RR 2000, 754 (757), im Ergebnis jedoch ablehnend. 365 Vgl. bspw. § 137 Abs. 1 Nr. 4 NKomVG; § 108 Abs. 1 Nr. 5 GO NRW. 366 OLG Celle NVwZ-RR 2000, 754; Rehn / Cronauge / v. Lennep / Knirsch, GO NRW, § 108 S. 23. 367 Siehe zu einer praktischen Verlustübernameverpflichtung der Freien und Hansestadt Hamburg bspw.: OVG Hamburg, ZUM 2011, 91 (94). Dehn, in: Dehn / Wolf, GOSH, § 102 Abs. 2 Rn. 2; Lück, in: Dietlein / Suerbaum, Kommunalrecht Bayern, Art. 92 GO Rn. 18, der lediglich unbeschränkte Nachschusspflichten als unzulässig einstuft; Oebbecke, in Hoppe / Uechtritz / Reck, Handbuch Kommunale Unternehmen, § 8 Rn. 50. Buken hält demgegenüber sogar unbeschränkte Nachschusspflichten für zulässig: vgl. Buken, Rechtsprobleme der kommunalen GmbH, S. 402. 368 Oebbecke, in Hoppe / Uechtritz / Reck, Handbuch Kommunale Unternehmen, § 8 Rn. 46. 369 Institut für den öffentlichen Sektor, Öffentlicher Anteilseigner – Alles sicher?, S. 70, https:// publicgovernance.de/media/Covid-19_Aufsichtsrat.pdf (Stand: 26. 3. 2021). 370 Seeberg, LKV 1995, 353 (357). 371 Darsow, LKV 2002, 1.

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B. Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform 

nanzierung zu ermöglichen.372 Eine Betätigungsprüfung der kommunalen Rechnungsprüfungsbehörden ist daher auch darauf angelegt, einen „Defizitausgleich zwischen Kommune und Unternehmen, Bürgschaften und sonstige Haftungsübernahmen zugunsten des Unternehmens, Darlehensverträge zwischen Kommune und Unternehmen“373 zu überprüfen. Für derartige Finanzierungsmodelle finden sich diverse Beispiele. Die hanova Wohnen GmbH, ein gemischtöffentliches Unternehmen der Stadt Hannover für die städtische Wohnungswirtschaft, erhielt im Jahr 2018 Zuschüsse in Höhe von ca. 1 Millionen Euro.374 Demgegenüber erhielt die Stadtbahngesellschaft Rhein-Sieg mbH i.L. im Jahr 2018 von ihren städtischen Gesellschaftern – unter anderem der Stadt Köln – als gemischt-öffentliches Unternehmen Gesellschafternachschüsse in Höhe von 176.000,00 Euro.375 Es soll an dieser Stelle keineswegs übersehen werden, dass diese verschiedenen Finanzierungsmöglichkeiten mit öffentlichen Mittel dem Tatbestand einer unionsrechtlich relevanten Beihilfe unterfallen können376 – wobei anzumerken ist, dass gerade für öffentliche Unternehmen diverse Ausnahmen von der Notifizierungspflicht bestehen.377 Einer näheren Auseinandersetzung mit dieser komplexen Thematik bedarf es für die zugrundeliegende Fragestellung jedoch nicht. Maßgeblich ist allein die Feststellung, dass öffentliche Mittel auf unterschiedlichen Wegen – insbesondere jedoch bei der Kapitalaufbringung – in öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform einfließen. (c) Mittelbarer Schutz zugunsten öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform Die eingangs dargestellte verfassungsrechtliche Radizierung des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes führt dazu, dass die Verwaltung bei der Entscheidung über eine Organisationsprivatisierung378, aber auch bei der Leitung ihrer Unternehmen die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit zu beachten hat.379 Die Privatisierung befreit die 372

Buken, Rechtsprobleme der kommunalen GmbH, S. 402. Breitenbach, in: Wurzel / Schraml / Gaß, Rechtspraxis kommunaler Unternehmen, E. (Rechnungs-, Betriebs- und Prüfungswesen) Rn. 241. 374 Beteiligungsbericht der Landeshauptstadt Hannover 2019, S. 14, file:///C:/Users / Mario. Schliephake / Downloads / Beteiligungsbericht%20Landeshauptstadt%20Hannover%202019.pdf (Stand: 26. 3. 2021). 375 Beteiligungsbericht der Stadt Köln 2018, S. 1080, https://www.stadt-koeln.de/mediaasset/ content/pdf20/beteiligungsbericht/beteiligungsbericht_2018.pdf (Stand: 26. 3. 2021). 376 Vgl. hierzu die Übersicht zum aktuellen rechtlichen Rahmen: Wernicke, in: Grabitz /  Hilf / Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Art. 106 AEUV Rn. 110–120. 377 Breitenbach, in: Wurzel / Schraml / Gaß, Rechtspraxis kommunaler Unternehmen, E. (Rechnungs-, Betriebs- und Prüfungswesen) Rn. 241; Wernicke, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Art. 106 AEUV, 110–120. 378 Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 61; Hermesmeier, Staatliche Beteiligungsverwaltung, S. 406. 379 BGHZ 69, 334; Hermesmeier, Staatliche Beteiligungsverwaltung, S. 406. 373

II. Bindungen und Schutzwürdigkeit 

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öffentliche Hand keineswegs aus ihrer Verpflichtung auf das Gemeinwohl.380 Und auch wenn der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz lediglich dem öffentlichen Interesse zu dienen bestimmt ist, mithin – mangels Schutznormqualität – eine individuelle Einklagbarkeit dieser Grundsätze nicht in Betracht kommt,381 lässt sich ein mittelbarer Schutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform hieraus durchaus ableiten. Sowohl bei der Wahl einer Privatrechtsform als auch bei der Führung des Unternehmens wird die öffentliche Hand als Trägerin des Unternehmens am Grundsatz der Wirtschaftlichkeit gemessen.382 Hermesmeier ist darin zuzustimmen, wenn er ausführt, „dass es dem gemeinwohlorientierten Staat und in dessen Funktion als Treuhänder fremden Vermögens dem Grunde nach verwehrt ist, kurzfristige Gewinninteressen und ggf. damit einhergehende Risiken für die Unternehmenssubstanz über das Interesse eines langfristigen gesamtgesellschaftlichen Nutzens zu stellen.“383 Anders gewendet: Der Schutz des öffentlichen Unternehmens in Privatrechtsform als juristische Person gegenüber dem Staat besteht gerade darin, dass es vor unwirtschaftlichen Entscheidungen seiner Trägerin durch die verfassungsrechtliche Verbindlichkeit des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes im besten Falle geschützt wird. Umgesetzt wird diese verfassungsrechtliche Zielvorgabe beispielsweise durch den Bundesgesetzgeber in § 7 Abs. 1 S. 1 BHO, wonach bei der „Aufstellung und Ausführung des Haushaltsplans (…) die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten“ sind.384 Mittelbarer Druck – öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform wirtschaftlich zu führen – löst dabei § 7 Abs. 1 S. 2 BHO aus, der einen Prüfauftrag zur Entstaatlichung sowie Privatisierung enthält.385 Dieses Konzept wird durch den Subsidiaritätsgrundsatz nach § 65 Abs. 1 Nr. 1 BHO verstärkt, sodass zur staatlichen Beteiligung an privatrechtlichen Unternehmen keine wirtschaftlicheren und besseren Alternativen vorhanden sein dürften.386 Dem Grundgesetz sind mithin Aussagen zu entnehmen, aus denen Rückschlüsse auf den Schutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform gewonnen werden können. Einerseits lässt die Verfassung eine Einnahmenerzielung durch öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform als Nebenzweck zumindest zu. Andererseits verpflichtet das Grundgesetz die öffentliche Hand zu einem wirtschaftlichen Handeln. 380

BVerfGE 12, 345 (364). v. Arnim, Wirtschaftlichkeit als Rechtsprinzip, S. 102; Gröpl, in: HStR, Bd. V, § 121 Rn. 23. 382 Czaplik, Die öffentliche Beteiligung an Gesellschaften des Privatrechts, S. 37; Hermesmeier, Staatliche Beteiligungsverwaltung, S. 406. 383 Hermesmeier, Staatliche Beteiligungsverwaltung, S. 406. 384 Auf landesrechtlicher Ebene entsprechen die Vorgaben der Landeshaushaltsordnungen im Wesentlichen den §§ 7 und 65 BHO, vgl. zu § 7 BHO insofern Kußmaul / Meyering, in: Gröpl, BHO / LHO, § 7 Rn. 116–118 bzw. zu § 65 Wernsmann, in: Gröpl, BHO / LHO, § 65 Rn. 29. Diese Vorschriften sind letztlich Ausfluss der eigenständigen (vgl. Art. 109 Abs. 1 GG) Finanzkon­ trolle der Bundesländer, die ihrerseits landesverfassungsrechtliche Vorgaben zur Kontrolle der Landeshaushalte haben, vgl. Kube, in: Dürig / Herzog / Scholz,  GG, Art.  114 Rn.  7. Vorschriften sind diesbezüglich bspw. Art. 83 LV BW; Art. 86, 87 NRWVerf.; Art. 97, 98 LSAVerf. 385 v. Lewinski / Burbat, BHO, § 7 Rn. 10. 386 Wernsmann, in: Gröpl, BHO / LHO, § 65 Rn. 6. 381

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B. Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform 

Diese Verpflichtung steht zwar in den Diensten des Allgemeinwohls zum Schutze unnötiger finanzieller Belastungen der Bürger. Das Telos dieses Grundsatzes lässt gleichwohl Schlussfolgerungen auf die Schutzwürdigkeit öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform zu. Betätigt sich die öffentliche Hand in den Gewändern des Gesellschaftsrechts, so hat dies nach den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit zu erfolgen. Wird das öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform unwirtschaftlich geführt, so hat dies mittelbar auch Auswirkungen auf das fiskalische Interesse, wenn hierdurch bspw. „Zuschüsse aus dem öffentlichen Haushalt erforderlich“387 werden sollten. Dieses Zusammenspiel greift das Bundesverfassungsgericht auf, wenn es in Bezug auf den Bund als beherrschender Träger der Deutschen Bahn AG davon spricht, dass „das fiskalische Interesse des Staates am Schutz vertraulicher Informationen seiner (Beteiligungs-) Unternehmen (…) einen verfassungsrecht­ lichen Staatswohlbelang“388 darstelle. Unabhängig von der Weite des Begriffpaares der „fiskalischen Interessen“ ist zunächst keineswegs eindeutig, ob diese überhaupt als öffentliche Interessen anzuerkennen sind.389 Jedenfalls für eine Enteignung soll eine Rechtfertigung mittels solcher Interessen ausscheiden.390 Demgegenüber habe der Staat bei fiskalischen Veräußerungsgeschäften im Rahmen einer Privatisierung zugunsten des Gemeinwohls einen möglichst „angemessenen Preis“391 zu erzielen. Darüber hinaus ist es im einfachen Recht anerkannt, dass eine sofortige Vollziehung eines Verwaltungsaktes nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO auch durch fiskalische Interessen als öffentliche Interessen gerechtfertigt werden kann.392 Gleiches gilt für die Rücknahme des Verwaltungsaktes, die mit fiskalischen Interessen begründet werden kann.393 Versteht man unter fiskalischen Interessen „beliebige finanzielle Interessen des Staates“,394 sodass das verfassungsrechtliche Gebot der Wirtschaftlichkeit eine Ausprägung hiervon darstellt, so lässt sich das fiskalische Interesse unproblematisch als ein öffentliches Interesse einordnen.395 Für die zugrundeliegende Untersuchung bedarf es jedoch einer Präzisierung: Das verfassungsrechtliche Prinzip der Wirtschaftlichkeit zielt auf die Verhinderung der Verschwendung öffentlicher Mittel ab. Davon zu unterscheiden ist das Ziel der Rentabilität in Form eines Gewinnstrebens, was der öffentlichen Hand bei ihrer wirtschaftlichen Betätigung jedoch als Primär-

387 BVerfGE 147, 50 (156). Zu der verfassungsrechtlichen Bewertung von Haushaltszuschüssen an öffentliche Unternehmen bereits: Klein, Die Teilnahme des Staates am wirtschaftlichen Wettbewerb, S. 258–274. 388 BVerfGE 147, 50 (51). 389 Vgl. zu dieser Fragestellung: Uerpmann, Das öffentliche Interesse, S. 124–131. 390 BVerfGE 38, 175 (180). 391 BVerfGE 12, 354 (364). 392 OVG Lüneburg, NVwZ 1983, 109 (111). 393 BVerwG, NJW 1993, 2764 (2765). Vgl. zu diesen instruktiven Beispielen: Uerpmann, Das öffentliche Interesse, S. 125–126. 394 Uerpmann, Das öffentliche Interesse, S. 128. 395 So im Ergebnis auch: Uerpmann, Das öffentliche Interesse, S. 128–131.

II. Bindungen und Schutzwürdigkeit 

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ziel gerade versagt ist.396 Das fiskalische Interesse des Wirtschaftlichkeitsprinzips zielt mithin auf Gemeinwohlmaximierung statt Gewinnmaximierung.397 Das vom Bundesverfassungsgericht als Staatswohlbelang deklarierte fiskalische Interesse besitzt damit über den Einzelfall der Deutschen Bahn hinaus verfassungsrechtliche Bedeutung für öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform. Zwar neigt der Begriff des Staatswohls dazu, ein dogmatisches Einfallstor für diverse unbestimmte Kriterien zu sein.398 So lässt sich auch der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts keine sinnstiftende Definition entnehmen.399 Gleichwohl dürfte in jedem Fall maßgeblich sein, dass es sich hierbei um ein Schutzgut handeln muss, welches seinerseits in der Verfassung wurzelt.400 Zu diesen Überlegungen bedarf es an späterer Stelle einer ausführlichen Analyse.401 An dieser Stelle genügt die Feststellung, dass das Grundgesetz für das Wirtschaftlichkeitsprinzip Leitplanken vorgibt, die eine verfassungsrechtliche Herleitung rechtfertigen, und die letztendlich die öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform vor unwirtschaftlichen Entscheidungen ihrer Träger – auch wenn nicht ausdrücklich verfassungsrechtlich intendiert – im Sinne eines fiskalischen Interesses schützen können. Dabei dient der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz als Ausprägung dieses fiskalischen Interesses nicht nur als ein anerkennenswertes öffentliches Interesse.402 Ihm kommt eben vielmehr auch eine verfassungsrechtliche Bedeutung zu, wobei es freilich eine Frage des Einzelfalls ist, ob sich dieser verfassungsrechtliche Belang letztlich in der konkreten Abwägung gegenüber widerstreitenden Belangen durchzusetzen vermag.403 c) Staatsaufgaben und Daseinsvorsorge Eine Schutzwürdigkeit öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform könnte der Verfassung im Übrigen zu entnehmen sein, wenn dem Staat eine besondere Aufgabenwahrnehmung anheimgestellt sein sollte. Wären bestimmte Aufgaben beim Staat monopolisiert, könnte dies auch Auswirkungen zugunsten öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform zeitigen, die ihrerseits staatlich beherrscht werden. Es ist mithin der Frage nachzugehen, ob im Grundgesetz Aussagen zu finden sind, nach denen bestimmte Aufgaben originär durch den Staat – und im Besonderen mittels öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform – zu erbringen sind. 396 Engels, Wirtschaftlichkeitsprinzip und Rationalisierung, S. 32; Gersdorf, DÖV 2018, 789 (790). 397 v. Arnim, Wirtschaftlichkeit als Rechtsprinzip, S. 89; Hermesmeier, Staatliche Beteiligungsverwaltung, S. 407; Wandt, Begrenzung der Aktionärsrechte, S. 226. 398 Menzel, DÖV 1965 1 (11). 399 BVerfGE 124, 78 (123); 137, 185 (240). 400 Holzner DÖV 2016, 668 (671). 401 Kap. C. III. 2. b) (3) (a). 402 Martens, Öffentlich als Rechtsbegriff, S. 199; Uerpmann, Das öffentliche Interesse, S. 126. 403 Zu dieser Einzelfallabwägung, wenn Belange des Staatswohls betroffen sind: Warg, NVwZ 2014, 1263 (1266).

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B. Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform 

Orientierung könnte hierfür der Terminus der Staatsaufgaben geben, der dabei helfen soll, eine Abgrenzung zwischen der staatlichen und der gesellschaftlichen Sphäre vorzunehmen.404 Zu unterscheiden ist hiervon der weitergehende Begriff der öffentlichen Aufgaben, der Materien im öffentlichen Interesse erfasst, die sowohl durch den Staat als auch durch Private übernommen werden können.405 Gemeint sind damit solche Aufgaben, die im öffentlichen Interesse, d. h. im Allgemeinwohl liegen.406 Sie können jedoch grundsätzlich auch durch Private erfüllt werden. Um mit Uerpmann ein instruktives Beispiel aufzuzeigen, liegt zwar das Backen von Brot im Interesse der Allgemeinheit. Man käme jedoch nicht ernsthaft auf die Idee, das Brotbacken allein dem Staat zuzuordnen.407 Öffentliche Aufgaben sind mithin nicht automatisch Staatsaufgaben, da letztere einzig staatlichen Trägern mit Gemeinwohlbezug zugewiesen sind.408 Die Verfassung selbst kennt gem. Art. 30 GG – dessen Anwendungsbereich sich auch auf das privatrechtsförmige Handeln des Staates erstreckt409 – den Begriff der staatlichen Aufgaben,410 ohne diesen jedoch legal zu definieren. Differenziert wird gemeinhin zwischen einem materiellen und einem formellen Staatsaufgabenbegriff. Nach dem materiellen Staatsaufgaben­ begriff werden nur solche Aufgaben der staatlichen Sphäre zugeordnet, die sich aus der Verfassung oder aber einem Staatszweck ergeben und vom Grundgesetz als staatliche Aufgaben festgelegt sind.411 Der formelle Staatsaufgabenbegriff umfasst demgegenüber alle im öffentlichen Interesse liegenden Aufgaben, auf die er rechtmäßig in den Grenzen der Verfassung zugreift.412 Es muss sich mithin um öffentliche Aufgaben handeln, die dem Staat grundsätzlich zugänglich sind und auf die er verfassungskonform im Rahmen seiner Grundrechtsbindung und seiner Bindung an das Demokratieprinzip zugegriffen hat.413 Staatsaufgaben begründen danach „nur die rechtliche Möglichkeit zum Handeln, nicht aber die rechtliche Verpflichtung.“414 Diese formale Betrachtung überzeugt schon deshalb, weil sie gegenüber einem materiellen Begriff über Flexibilität verfügt, da der Staat auf neue, sich ergebene Tätigkeitsfelder zugreifen kann, die sich nicht unmittelbar aus der Verfassung ergeben.415 Zudem ist eine lückenlose Ableitung aus der Verfassung, wie sie die materielle Lehre vornehmen möchte, kaum möglich.416 Aufgrund der Beherrschung der öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform durch ihre staat 404

Habermann, Gebühren und Gefahrenabwehr, S. 37. Krüger, Transparenzverlust, S. 40. 406 BVerfGE 91, 186 (206); Krüger, Transparenzverlust, S. 40; Stober, NJW 2008, 2301 (2303). 407 Uerpmann, Das öffentliche Interesse, S. 32. 408 Korioth, in: Dürig / Herzog / Scholz,  GG, Art.  30 Rn.  14. 409 BVerfGE 12, 205 (206); Pieroth, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 30 Rn. 3. 410 Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, S. 76. 411 Häberle, AöR 111 (1986), 595 (604); Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, S. 92. 412 BVerfGE 12, 205 (243); 41, 205, 217; Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 61; H ­ abermann, Gebühren und Gefahrenabwehr, S. 41–42; Isensee, in: HStR, Bd. IV, § 73 Rn. 13. 413 Isensee, in: HStR, Bd. IV, § 73 Rn. 13. 414 Isensee, in: HStR, Bd. IV, § 73 Rn. 15. 415 Habermann, Gebühren und Gefahrenabwehr, S. 47. 416 Brüning, in: Schulte / Kloos, Hdb. Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 5 Rn. 64. 405

II. Bindungen und Schutzwürdigkeit 

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lichen Träger nehmen diese bei der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben im Umkehrschluss auch staatliche Aufgaben wahr. Sie sind entsprechend ihren öffentlichrechtlichen Bindungen der staatlichen Sphäre zu zuordnen.417 Zugunsten hoheitlich nichtbeherrschter – mithin rein privater – Unternehmen besteht grundsätzlich auch kein Schutz vor staatlicher Konkurrenz, soweit sich die wirtschaftliche Betätigung des Staates im Rahmen der Funktionsbedingungen des Wettbewerbs bewegt. In der wirtschaftlichen Betätigung liegt vielmehr lediglich eine Verschärfung des Wettbewerbs, insbesondere durch öffentliche Unternehmen, was dem Gedanken des Wettbewerbs gerade innewohnt.418 Art. 12 Abs. 1 GG schützt hingegen nicht vor neuer Konkurrenz und vermittelt „keinen Anspruch auf Erfolg im Wettbewerb und auf Sicherung künftiger Erwerbsmöglichkeiten.“419 Einen Eingriff in das Grundrecht der privaten Wettbewerber stellt es hingegen in jedem Fall dar, wenn die öffentliche Hand eine unerlaubte Monopolstellung erlangt – was als objektive Berufswahlregelung420 einzuordnen ist – oder aber einen Verdrängungswettbewerb betreibt.421 Davon eingeschlossen ist ein Verhalten öffentlicher Unternehmen auf dem Markt, das eine Konkurrenz privater Unternehmen unmöglich macht.422 Ebenso stellen gezielte Behinderungen gegenüber den privaten Wettbewerbern Eingriffe in die Berufsfreiheit dar.423 Nicht zu überzeugen vermag es hingegen, in jeder wirtschaftlichen Betätigung durch öffentliche Unternehmen einen rechtfertigungsbedürftigen Eingriff in die Grundrechte privater Wettbewerber zu sehen.424 Vielmehr muss in jedem Einzelfall beurteilt werden, ob durch die Betätigung des jeweiligen öffentlichen Unternehmens ein Eingriff in die Wettbewerbsfreiheit privater Konkurrenten liegen könnte.425 Schutz426 mittels einfachgesetzlicher Regelungen vermittelt hierbei insbesondere die kommunalrechtliche Schrankentrias,427 deren Grundgedanken auch die Bundes- und Landeshaushaltsordnungen428 prägt.

417

Habermann, Gebühren und Gefahrenabwehr, S. 62. BVerwG, NJW 1978, 1539 (1540); NJW 1985, 2774 (2776); BVerwG, NJW 1995, 2938 (2939); Brüning, in: Schulte / Kloos, Hdb. Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 5 Rn. 31; Jarass, in: Jarass / Pieroth,  GG, Art.  12 Rn.  23; a.  A. Ruffert, in: BeckOK-GG, Art. 12 Rn. 66; Tettinger, NJW 1998, 3473 (3474). 419 BVerfGE 105, 252. 420 Ruffert, in: BeckOK-GG, Art. 12 Rn. 131. 421 BVerwG, NJW 1995, 2938 (2939); Brüning, in: Schulte / Kloos, Hdb. Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 5 Rn. 32. 422 BVerwG, NJW 1978, 1539 (1540); OVG Lüneburg 2009, 258 (260). 423 OVG Magdeburg, NVwZ 2009, 347 (349); Brüning, in: Schulte / Kloos, Hdb. Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 5 Rn. 32; Ruthig / Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 8 Rn. 697. 424 So aber Frenz, GewArch 2006, 100 (102); Schliesky, DVBl. 1999, 78 (81). 425 Wollenschläger, in: Kirchhof / Magen / Korte, Öffentliches Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 668. 426 Ruffert, in: BeckOK-GG, Art. 12 Rn. 66. 427 Vgl. bspw. § 102 Abs. 1 GemO BW; § 107 Abs. 1 GO NRW; § 128 Abs. 1 KVG LSA. 428 Vgl. § 65 BHO, der in den Landeshaushaltsordnungen im Wesentlichen inhaltsgleich geregelt ist, vgl. Wernsmann, in: Gröpl, BHO / LHO, § 65 Rn. 29. 418

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B. Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform 

Der Staat ist mithin grundsätzlich nicht daran gehindert, sich erwerbswirtschaftlich mittels öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform zu betätigen429 und hierdurch öffentliche Aufgaben zu erfüllen. Dem kann auch kein allgemeingültiges verfassungsrechtliches Subsidiaritätsprinzip zugunsten Privater entgegengesetzt werden,430 wonach die öffentliche Hand erst wirtschaftlich tätig werden dürfte, wenn die Gesellschaft dazu nicht in der Lage wäre. Ein solches hat mangels positiver Verankerung im Grundgesetz keine Anerkennung gefunden hat.431 Allein subsidiäre Tendenzen im Hinblick auf den innerorganisatorischen Staatsaufbau lassen sich nicht auf das Verhältnis zwischen Staat und Gesellschaft übertragen.432 Eine überpositive Herleitung wäre zudem der Rechtssicherheit abträglich.433 Dem steht es selbstverständlich aber nicht entgegen, ein einfachgesetzliches Subsidiaritätsprinzip bzgl. der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand zu verankern.434 Diese verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen lassen aber gleichwohl nicht den Schluss zu, dass bestimmte öffentliche Aufgaben gerade bei öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform monopolisiert wären. Vielmehr kommt dem Staat eine weitgehende Einschätzungsprärogative435 dahingehend zu, seine Aufgaben – neben der Wahrnehmung in Eigenregie  – auch mittels anderer Privatisierungsformen durchzuführen. Bis auf wenige, als Kernaufgaben bezeichnete, Ausnahmen436 lässt die Verfassung insbesondere auch eine materielle Privatisierung – also die vollständige Überlassung einer Aufgabe zugunsten der gesellschaftlichen Sphäre437 – zu, sodass dem Staat in diesem Bereich nur noch eine Gewährleistungs- bzw. Infrastrukturverantwortung anheimfällt.438 Eine Schutzwürdigkeit öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform dürfte sich folglich auch nicht durch einen Vorrang der

429

BVerfGE 128, 226 (248). Zu einem solchen Ansatz: Isensee, Subsidiaritätsprinzip und Verfassungsrecht, S. 278–279. 431 BVerwGE 23, 304 (306); 39, 329 (336); Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 98–99; Klein, Die Teilnahme des Staates am wirtschaftlichen Wettbwerb, S. 164; Mann, Die öffentlichrechtliche Gesellschaft, S. 27. 432 Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 99. 433 Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 27. 434 Vgl. bspw. § 136 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 NKomVG; § 107 Abs. 1 Nr. 3 GO NRW; § 101 Abs. 1 Nr. 3 GOSH. 435 Battis, in: Sachs, GG, Art. 33 Rn. 58; v. Münch, Das Spannungsverhältnis zwischen funktionaler Privatisierung und demokratischer Legitimation, S. 60; Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben, S. 126. 436 Genannt werden hierfür bspw. staatliche Kernaufgaben wie die innere und äußere Sicherheit. Diese können aber aufgrund ihrer Privatisierungsfestigkeit auch nicht mittels Organisationsprivatisierung durch öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform wahrgenommen werden. Vgl. stellvertretend zu diesen Grenzen: Bosesky, Privatisierung und Informationsfreiheit, S. 43. Zuletzt zur Überwachung des Verkehrsraums im fließenden und ruhenden Verkehr als originäre Staatsaufgabe, die nur durch ein parlamentarisches Gesetz an Private übertragen werden dürfe: OLG Frankfurt a. M. NVwZ 2020, 573 (575). 437 Di Fabio, JZ 1999, 585 (587); Ibler, in: Dürig / Herzog / Scholz,  GG, Art.  86 Rn.  110. 438 Brüning, in: Schulte / Kloos, Hdb. Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 5 Rn. 64; Siehe grundsätzlich zu dieser Problematik: Hermes, Staatliche Infrastrukturverantwortung. 430

II. Bindungen und Schutzwürdigkeit 

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Organisationsprivatisierung gegenüber anderen Privatisierungsformen – wie der Erfüllung öffentlicher Aufgaben allein durch Privatrechtssubjekte ohne staatliche Beherrschung – verfassungsrechtlich konstruieren lassen.439 Eine weitergehende Betrachtung könnte hingegen das Feld der Daseinsvorsorge zulassen, welches für öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform ein maßgebliches Tätigkeitsgebiet darstellt.440 Der entscheidend von Ernst Forsthoff geprägte Begriff trägt dabei insbesondere dem Wandel der Leistungsverwaltung, die bereits während der Weimarer Republik die Privatrechtformen für sich entdeckt hatte, Rechnung.441 Die Kategorie der Daseinsvorsorge lässt sich zwar nicht abschließend oder randscharf bestimmen, mit ihr sollen jedoch Leistungen des Staates erfasst werden, auf die der einzelne Bürger angewiesen ist, ohne aber diese Leistungen selbst erbringen zu können.442 Die Verfassung gibt für eine nähere Spezifizierung wenig her.443 Weder aus den Art. 87e, f GG444 lassen sich für den Bedeutungsgehalt der Daseinsvorsorge Konturen gewinnen, noch geben das Sozialstaatsprinzip – verfassungsrechtlich in Art. 20 Abs. 1 GG verankert – oder aber die Grundrechte dem Begriff ein näheres Gepräge. Dies gilt für das Sozialstaatsprinzip bereits deshalb, weil es aus sich heraus eher als steuerungsarm angesehen werden muss.445 Auch mit Blick auf die Rechtsprechung446 wird deutlich, dass die Daseinsvorsorge ein offener Begriff zu sein scheint, zu dessen Präzisierung das Grundgesetz kaum etwas beiträgt und der in der Folge bisweilen mit den verschiedensten Inhalten ausgefüllt wird.447 Verfassungsrechtlich am ehesten zu verorten ist die Kategorie der Daseinsversorge unter Art. 28 Abs. 2  GG,448 wonach den Gemeinden das Recht zu gewährleisten ist, „alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Rahmen der Gesetze in eigener Verantwortung zu regeln“. Dies spiegelt auch die kommunale Realität wider, da ein großer Teil der Tätigkeiten der kommunalen Unternehmen der ört-

439 So auch Weiß im Hinblick auf öffentliche Unternehmen im Allgemeinen, vgl. Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, S. 225–229. 440 Knauff, in: Schmidt / Wollenschläger, Kompendium Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 6 Rn. 17. 441 Kersten, Der Staat 4 (2005), 543 (545). 442 Wübbels / Praetorius, IR 2009, 122 (122–123). 443 Leisner-Egensperger, NVwZ 2013, 1110 (1112), die zutreffend darauf hinweist, dass der Begriff der Daseinsvorge historisch im Wesentlichen in einem vorverfassungsrechtlichen Raum entwickelt wurde und somit seine dogmatische Ausformung eher im Verwaltungsrecht – mithin im einfachen Recht erhalten hat. 444 Leisner, WiVerw 2011, 55 (61–62). 445 Hofmann, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke,  GG Art.  20 Rn.  28; Knauff, WiVerw 2011, 80 (81). 446 BVerfGE 107, 59 (93); 115, 118 (143); BVerwG NVwZ 2005, 958 (959) NVwZ 2007, 833 (834); NVwZ 2009, 1305 (1307). 447 Leisner, WiVerw 2011, 55 (64). 448 Doerfert, JA 2006, 316 (317).

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B. Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform 

lichen Daseinsvorsorge zugeordnet wird.449 In Art. 28 Abs. 2 GG verankert ist das Recht der kommunalen Selbstverantwortung als institutionelle Garantie.450 Im Rahmen ihrer Allzuständigkeit haben die Kommunen hiernach ein Zugriffsrecht auf alle Aufgaben mit örtlichem Bezug.451 Das Grundgesetz gewährleistet folglich die eigenverantwortliche Erfüllung452 all jener Aufgaben durch die Gemeinden, die einen spezifischen Bezug auf das Zusammenleben der Menschen vor Ort haben.453 Traditionell werden hierzu auch die Angelegenheiten der örtlichen Daseinsvorsorge gezählt, wobei die Abwasser- und Abfallentsorgung, die Wasser-, Gas- und Stromversorgung, aber auch die Verkehrsdienstleistungen nur beispielhaft genannt werden sollen.454 Dabei ist die wirtschaftliche Betätigung der Kommunen Ausfluss ihres  – verfassungsrechtlich garantierten  – Selbstverwaltungsrechts.455 Zwar ist diese Betätigung nur gerechtfertigt, wenn sie durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt ist. Gleichwohl „werden wirtschaftliche Leistungen, deren der Bürger zur Sicherung seiner Existenz bedarf (…), seit jeher den Aufgaben der kommunalen Gebietskörperschaften zugeordnet.456 Für die kommunalen Unternehmen in Privatrechtsform könnte aus diesem Schutzbereich457 der Gemeinden eine mittelbare Schutzwürdigkeit – auch gegenüber privaten Unternehmen – entspringen, sollten gerade diese verfassungsrechtlich zur Wahrnehmung jener Tätigkeiten auf dem Feld der örtlichen Daseinsvorsorge aufgerufen sein. Gegen eine solche Lesart spricht jedoch zunächst, dass die Gemeinden auf dem Gebiet der Daseinsvorsorge durch Art. 28 Abs. 2 GG nicht gegenüber Privaten geschützt werden.458 Art. 28 Abs. 2 GG sichert die Kommunen lediglich gegenüber Eingriffen des Gesetzgebers in ihre Eigenverantwortlichkeit ab, schützt jedoch nicht vor privater Konkurrenz.459 Zurecht wird hierbei auf den staatsorganisationsrechtlichen Gehalt von Art. 28 Abs. 2 GG verwiesen.460 Dem entspricht es auch, dass die Kommunen die wirtschaftlichen Einnahmen mittels öffentlicher Unternehmen zwar als „willkommene Begleiterscheinung“461 ansehen, aber ihnen die Zweckverfolgung einer primären Gewinnerzielung ebenfalls verwehrt ist. Den Kommunen verbleibt jedoch ein Einschätzungsspielraum hinsicht-

449

Vgl. Kap. B. I. 3. BVerfGE 79, 127 (143). 451 BVerfGE 79, 127 (151); 110, 370 (400); Pieroth, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 28 Rn. 24. 452 Mehde, in: Dürog / Herzog / Scholz,  GG, Art.  28 Abs.  2 Rn.  43. 453 BVerfGE 91, 228 (236); 107, 1 (11), 110, 370 (400). 454 Schwarz, in: v. Mangoldt / Kein / Starck,  GG, Art.  28 Rn.  207–208. 455 RhPfVerfGH, NVwZ 2000, 801; Klaß-Dingeldey, in: Dietlein / Mehde, Kommunalrecht Niedersachen, § 136 NKomVG Rn. 1; Mehde, GG, Art. 28 Abs. 2 Rn. 92. 456 RhPfVerfGH NVwZ 2000, 801. 457 Pieroth, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 28 Rn. 23. 458 Schwarz, in: v. Mangoldt / Kein / Starck,  GG, Art.  28 Rn.  215; Wieland / Hellermann, DVBl. 1996, 401 (407). 459 BayVerfGH, Entscheidung vom 04. 07. 1996 – Vf. 16-VII.94, Rn. 61 – juris. 460 Knauff, WiVerw 2011, 80 (88); Schink, NVwZ 2002, 129 (133). 461 Knauff, WiVerw 2011, 80 (88). 450

II. Bindungen und Schutzwürdigkeit 

77

lich des öffentlichen Zwecks und die Möglichkeit der Erwirtschaftung etwaiger Gewinne als Randnutzung.462 Die Erbringung von Daseinsvorsorgeleistungen stellt zudem kein Exklusivitätsrecht der Kommunen dar, welches mittelbar auch öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform zugutekäme. Die Daseinsvorsorge ist nicht zwingend staatlich zu erbringen und steht mithin für materielle Privatisierungen offen.463 Dem kann auch nicht mit der Figur einer Selbstverwaltungspflicht464 begegnet werden, die das Selbstverwaltungsrecht der Kommunen in ihr Gegenteil pervertieren würde. Art. 28 Abs. 2 GG kann kein Verbot privater Betätigung, mithin keine Schranke für materielle Privatisierungen entnommen werden.465 Ungeachtet dessen erbringen die Kommunen ihre Daseinsvorsorgeleistungen überwiegend mittels ihrer kommunalen Unternehmen,466 was in den vergangenen Jahren durch den Trend einer sogenannten Rekommunalisierung weiteren Auftrieb erfahren hat.467 Dass die Kommunen hierbei auch auf die Formen des privaten Gesellschaftsrechts zurückgreifen können, speist sich einerseits aus der überkommenden Lesart, wonach die Daseinsvorsorge nicht notwendigerweise in hoheitlicher Rechtsform erbracht werden muss.468 Andererseits wurzelt die Wahlfreiheit der Kommunen zugunsten der privaten Rechtsformen in ihrer Organisationshoheit als Ausfluss des Art. 28 Abs. 2 GG.469 Diese Organisationshoheit betrifft sowohl den eigenen als auch den übertragenen Wirkungskreis und resultiert aus der Überlegung, dass eine eigenverantwortliche Aufgabenerfüllung auch die Festlegung der eigenen Abläufe und Zuständigkeiten umfasst.470 Dass auch für die Kommunen als öffentliche Träger die aufgezeigten Ingerenzpflichten gegenüber ihren gesellschaftsrechtlich-organisierten Unternehmen bestehen, darf hier nicht unerwähnt bleiben.471 Gleichwohl bringt die Verfassung im Rahmen der Garantie auf kommunale Selbstverwaltung zum Ausdruck, dass ihr kommunale Unternehmen in Privatrechtsform nicht fremd sind. 462

Dreier, in: Dreier, GG, Art. 28 Rn. 126; Ehlers, DVBl. 1998, 497 (501); Schwarz, in: v. Mangoldt / Kein / Starck,  GG, Art.  28 Rn.  223. 463 Leisner, WiVerw 2011, 55 (76); Rittner / Dreher, JöR 2011, 59 (77). 464 So aber das BVerwG im Hinblick auf die Bestrebungen einer Gemeinde, den örtlichen Weihnachtsmarkt materiell zu privatisieren, vgl. BVerwG, NVwZ 2009, 1305. 465 Schoch, DVBl. 2009, 1533. 466 Knauff, WiVerw 2011, 80 (89). 467 Zu diesem Trend der Rekommunalisierung: Leisner-Egensperger, NVwZ 2013, 1110; Schmidt, DÖV 2014, 357. 468 Leisner, WiVerw 2011, 55 (68). 469 Graf Vitzthum, AöR 104 (1979), 580 (581); Hellermann, Örtliche Daseinsvorsorge und gemeindliche Selbstverwaltung, S. 227; Mann, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art.  28 Rn.  219; Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 43. Verbindungen lassen sich im Übrigen auch zur Kooperationshoheit ziehen, wenn die Kommune mit Privaten in gemischtwirtschaftlichen Unternehmen tätig wird – mithin kooperiert, vgl. OVG Münster, NVwZ 2008, 1031 (1036). 470 BVerfGE 137, 108 (158); Engels, Die Verfassungsgarantie kommunaler Selbstverwaltung, S. 382. 471 Mann, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art.  28 Rn.  219.

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B. Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform 

Dieses Recht auf eine freie Formenwahl geht wohl jedoch nicht über die grundsätzlich bereits angesprochene Wahlfreiheit der öffentlichen Hand hinaus.472 Dieser Befund verstärkt sich zudem, wenn man berücksichtigt, dass der Organisationshoheit Grenzen nach Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG „im Rahmen der Gesetze“ gesetzt sind. Nach diesem Gesetzesvorbehalt ist den Kommunen zwar ein Kernbereich der Organisationshoheit zu belassen, sodass den Kommunen noch ausreichend Entscheidungsspielräume verbleiben müssen.473 Hierbei wird auch ein Randbereich geschützt, in dem der Gesetzgeber Einschränkungen nur durch „hinreichende Gemeinwohlgründe“474 vornehmen darf. Trotz allem kommt dem Gesetzgeber hierbei ein weiter Gestaltungsspielraum zu,475 der auch Gründe der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit als taugliche Ziele einer möglichen Einschränkung umfasst.476 Dass von diesem Gestaltungsspielraum auch bezüglich öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform Gebrauch gemacht wird, verdeutlichen landesrechtliche Vorschriften in den Gemeindeordnungen477, die beispielsweise die Aktiengesellschaft als nachrangige Rechtsform gegenüber anderen Rechtsformen einstufen.478 Aus dem Grundgesetz lässt sich mithin kein katalogartiger Aufgabenbestand herleiten, der insbesondere durch öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform zu erbringen wäre. Gleichwohl kann der Staat nach der formellen Staatsaufgabenlehre auf sämtliche öffentliche Aufgaben – insbesondere auch solchen der Daseinsvorsorge – zugreifen, solange ihm ein solcher Zugriff verfassungsrechtlich nicht verwehrt ist. Somit kann der Staat entsprechende öffentliche Aufgaben grundsätzlich auch mittels öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform wahrnehmen. Hierin ist grundsätzlich auch kein Eingriff in die Berufsfreiheit rein privater Wettbewerber zu sehen, soweit und solange aus der wirtschaftlichen Betätigung des Staates kein Verdrängungswettbewerb resultiert. Aufgaben, denen sich der Staat bemächtigt, könnten jedoch auch materiell privatisiert werden und – im Zweifel mittels Gewährleistung durch den Staat – von Privaten erbracht werden. Auch aus dem Begriff der Daseinsvorsorge lässt sich kein ausdrücklicher Vorbehalt zugunsten öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform konstruieren. Gleichwohl ist insbesondere die wirtschaftliche Betätigung der Kommunen verfassungsrechtlich anerkannt und Teil ihrer Selbstverwaltungsgarantie. Zudem steht es den Kommunen aufgrund ihrer Organisationshoheit frei, öffent­ liche Unternehmen in Privatrechtsform zur Erfüllung ihrer Aufgaben zu betreiben. 472

Anders wohl hingegen Hellermann, der Art. 28 Abs. 2 GG als eine Grundlage für kommunale Privilegierungen im Wettbewerb gegenüber privaten Unternehmen auf dem Gebiet der örtlichen Daseinsvorsorge ansieht, vgl. Hellermann, Örtliche Daseinsvorsorge und gemeindliche Selbstverwaltung, S. 260–261. 473 BVerfGE 137, 108 (Rn. 119). 474 Henneke, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke,  GG Art.  28 Rn.  122. 475 BVerfGE 79, 127 (152); 107, 1 (14); Mann, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art.  28 Rn.  221. 476 Mehde, in: Dürig / Herzog / Scholz,  GG, Art.  28 Abs.  2 Rn.  71. 477 Vgl. bspw. § 103 Abs. 2 GemO BW; § 108 Abs. 4 GO NRW; § 129 Abs. KVG LSA. 478 Mann, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art.  28 Rn.  222.

II. Bindungen und Schutzwürdigkeit 

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d) Grundrechtsfähigkeit öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform Eine Schutzwürdigkeit öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform ließe sich verfassungsrechtlich herleiten, sollten diese sich ihrerseits auf Grundrechte berufen können. Die Grundrechtsfähigkeit öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform würde im Sinne der Fragestellung eine erhebliche Erweiterung ihres Schutzes bewirken. Neben den materiell-rechtlichen Folgen einer Grundrechtsberechtigung – nämlich hoheitliches Handeln abwehren zu können – hätte eine solche auch prozessuale Konsequenzen, insbesondere die Möglichkeit, eine Verfassungsbeschwerde in eigenem Namen zu erheben. Darüber hinaus würden öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform von der Ausstrahlungswirkung der Grundrechte im Privatrecht profitieren. Die Beantwortung jener Frage hätte zudem Auswirkungen auf den Wettbewerb gegenüber Privatpersonen, da eine Grundrechtsberechtigung schließlich auch eine faktische Machterweiterung bewirken kann.479 (1) Grundstruktur des Art. 19 Abs. 3 GG Ausgangspunkt der Überlegungen zu der Frage, ob sich öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform auf Grundrechte berufen können, muss Art. 19 Abs. 3 GG sein. Danach gelten die Grundrechte „auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.“ Es handelt sich bei dieser Vorschrift, im Vergleich zu früheren Verfassungen, um ein „Novum“,480 das als „Grundrechtserstreckungsnorm“481 eine Erweiterung der Grundrechtsberechtigung zugunsten juristischer Personen bewirkt.482 (a) Auslegung des Art. 19 Abs. 3 GG Der Zentralbegriff der juristischen Person spricht dabei all jene Organisationen an, die Zuordnungsobjekt von Rechtsvorschriften sein können, mithin Träger von Rechten und Pflichten.483 Dies umfasst nicht nur vollrechtsfähige, sondern auch teilrechtsfähige Organisationen bzw. Personenmehrheiten.484 Auffällig an der Norm ist zudem, dass sie sich lediglich auf „inländische juristische Personen“ bezieht. Damit können sich ausländische juristische Personen grundsätzlich nicht auf die Grundrechte berufen485 und müssen sich mit dem Schutz des Rechtsstaats begnü 479

Zu diesen Folgen der Grundrechtsberechtigung: vgl. Kahl / Hilbert, in: Kahl / Waldhoff /  Walter, BK, Art. 19 Abs. 3 Rn. 176–178. 480 Isensee, in: HStR, Bd. IX, § 199 Rn. 1. 481 Stern, Staatsrecht III/1, S. 1079. 482 Dreier, in: Dreier, GG, Art. 19 III Rn. 27. 483 Dreier, in: Dreier, GG, Art. 19 III Rn. 44. 484 Enders, in: BeckOK-GG, Art. 19 Rn. 35. 485 BVerfGE 21, 207 (209).

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B. Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform 

gen.486 Zur Beurteilung, ob eine Organisation verfassungsrechtlich als „inländisch“ einzustufen ist, wird überwiegend auf den effektiven Sitz der juristischen Person abgestellt. Danach ist eine juristische Person „inländisch“, wenn sich der Schwerpunkt ihrer tatsächlichen Aktionen im Inland lokalisieren lässt.487 Etwas anderes gilt für juristische Personen mit Sitz innerhalb der Europäischen Union. Diese können Träger von Grundrechten sein, wenn sie im deutschen Inland und im Anwendungsbereich der unionsrechtlichen Diskriminierungsverbote tätig werden.488 Aufgrund des Anwendungsvorrangs der Grundfreiheiten im Binnenmarkt nach Art. 26 Abs. 2 AEUV und des allgemeinen Diskriminierungsverbotes im Sinne von Art. 18 AEUV ist eine „Anwendungserweiterung“489 auf juristische Personen mit Sitz in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union geboten.490 Dogmatisches Einfallstor für die Erstreckung der Grundrechtsberechtigung auf juristische Personen ist der Wesensvorbehalt491 des Art. 19 Abs. 3 GG. Nach diesem müssen die Grundrechte „ihrem Wesen nach“ auf juristische Personen anwendbar sein. Leitlinie ist hierbei der Schutzzweck der Grundrechte, wonach diese der individualen Freiheit und Gleichheit dienen.492 Was diese dogmatische Basis jedoch für die Auslegung des Wesensvorbehalts bedeutet, ist keineswegs eindeutig. Gemeinhin lassen sich hierzu zwei Grundgedanken kategorisieren. Nach einer Lesart ist der Durchgriff auf das „personale Substrat“ der juristischen Person maßgeblich. Danach wird juristischen Personen Grundrechtsschutz gewährt, da hinter ihnen natürliche Personen stehen würden.493 Die Entstehungsgeschichte des Grundgesetzes lasse die Schlussfolgerung zu, dass die Verfassungsväter Organisationen Grundrechtsschutz gewähren wollten, um den dahinterstehenden Menschen einen solchen Schutz zuteil werden zu lassen.494 Die Einschränkung durch das Wort „soweit“ nach Art. 19 Abs. 3 GG verfolge somit einerseits das Ziel, eine Grundrechtserstreckung auf juristische Personen auszuschließen, die nicht der Freiheitsbetätigung des Einzelnen dienen. Andererseits würde hierüber die notwendige Distanz zum grundrechtsverpflichteten Staat hergestellt.495 Nach einer anderen Direktive würden auch juristische Personen in eine „grundrechtstypische Gefährdungslage“ gelangen können. Zum Schutze ihrer Freiheit sei 486

Isensee, in: HdBStR, Bd. IX, § 199 Rn. 69. BVerfG LKV 2010, 468 (469); Enders, in: BeckOK-GG, Art. 19 Rn. 36; Jarass, in: Jarass /  Pieroth, GG, Art. 19 Rn. 22; Sachs, in: Sachs, GG, Art. 19 Rn. 54. 488 Enders, in: BeckOK-GG, Art. 19 Rn. 37. 489 So der Terminus und die Methode des Bundesverfassungsgerichts, vgl. BVerfGE 129, 78 (98). 490 Enders, in: BeckOK-GG, Art. 19 Rn. 37; Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 19 Rn. 23; Sachs, JuS 2012, 379. 491 Dreier, in: Dreier, GG, Art. 19 III Rn. 31. 492 Remmert, in: Dürig / Herzog / Scholz,  GG, Art.  19 Abs.  3 Rn.  1. 493 Huber, in: v. Mangoldt / Klein / Starck,  GG, Art.  19 Rn.  206; Gersdorf, Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld, S. 82. 494 Gersdorf, Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld, S. 76–82. 495 Huber, in: v. Mangoldt / Kein / Starck, GG, Art. 19 Rn. 209. 487

II. Bindungen und Schutzwürdigkeit 

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ihnen sodann Grundrechtsschutz genauso wie natürlichen Personen zu gewähren.496 Gerade bei korporativ verfassten juristischen Personen liege das „Wesen“ im Sinne des Art. 19 Abs. 3 GG darin, dass diese durch das einfache Recht konstruiert worden seien. Es käme nicht darauf an, ob hinter der juristischen Person natürliche Personen stehen würden. Vielmehr sei für ihre Grundrechtsberechtigung maßgeblich, ob diese – vergleichbar wie natürliche Personen – aufgrund ihrer Funktion durch das einfache Recht in eine Lage versetzt werden, in der sie auf einen Grundrechtsschutz angewiesen sind.497 Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts lässt sich nicht eindeutig einer der beiden Konzepte zuordnen,498 auch wenn die Nähe zum personalen Substrat unverkennbar ist.499 Nach dem Gericht sei eine Einbeziehung juristischer Personen in den Schutzbereich eines Grundrechts jedenfalls dann gerechtfertigt, wenn deren „Bildung und Betätigung Ausdruck der freien Entfaltung der natürlichen Personen sind, besonders wenn der ‚Durchgriff‘ auf die hinter den juristischen Personen stehenden Menschen dies als sinnvoll und erforderlich erscheinen lässt.“500 (b) Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts Noch als unproblematisch lässt sich die Begründung der Grundrechtsfähigkeit auf juristische Personen des Privatrechts bezeichnen, wenn diese vollständig im Eigentum Privater stehen,501 wobei eine solche insbesondere für die hier relevanten Kapitalgesellschaften wie die AG502 und die GmbH503 anerkannt ist. Ausscheiden müssen aber zumindest von vornherein jene Grundrechte,504 die die „physisch-psy 496

Dreier, in: Dreier, GG, Art. 19 III Rn. 31; Erichsen / Scherzberg, NVwZ 1990, 8 (11); ­Kingreen, JöR 65 (2017), 1 (27); Ludwigs / Friedmann, NVwZ 2018, 22 (27). 497 Kingreen, JöR 65 (2017), 1 (27). 498 Kahl / Hilbert, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art. 19 Abs. 3 Rn. 166–169 insbesondere mit Verweisen auf Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, bei denen das Gericht den Terminus der „grundrechtstypischen Gefährdungslage benutzt: vgl. bspw. BVerfGE 106, 28 (43). 499 In diese Richtung auch Gersdorf, Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld, S. 65–72. 500 BVerfGE 21, 362 (369); So auch BVerfGE 68, 193 (206); 75, 192 (196). 501 Dreier, in: Dreier, GG, Art. 19 III Rn. 45. 502 BVerfGE 23, 208 (223); 66, 116 (130). 503 BVerfGE 111, 366 (372). 504 Dazu gehören Art. 1 Abs. 1 GG (die Menschenwürde); Art. 2 Abs. 1 i. V. m. 1 Abs. 1 GG (jedenfalls das Recht, sich nicht selbst einer Straftat bezichtigen zu müssen); Art. 2 Abs. 2 GG (das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit); Art. 2 Abs. 2 S. 2, 104 GG (die Freiheit der Person); Art. 3 Abs. 2, 3 GG (die speziellen Gleichbehandlungsrechte); Art. 4 Abs. 1 GG (die Gewissensfreiheit); Art. 4 Abs. 3 GG (das Recht auf Kriegsdienstverweigerung); Art. 6 GG (der Schutz von Ehe und Familie); Art. 7 Abs. 2 GG (das elterliche Erziehungsrecht); Art. 12 Abs. 3 GG (das Verbot der Zwangsarbeit); Art. 16 GG (das Verbot der Ausbürgerung und Auslieferung); Art. 16a GG (das Asylrecht); vgl. zu dieser Zusammenstellung Dreier, in: Dreier, GG, Art. 19 III Rn. 36; Kater, Grundrechtsbindung und Grundrechtsfähigkeit gemischt-wirtschaftlicher Aktiengesellschaften, S. 30 Fn. 14.

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B. Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform 

chische Existenz natürlicher Personen oder solche Merkmale (z. B. Geschlecht) und Qualitäten (z. B. Gewissen) voraussetzen“.505 Juristische Personen als Konstrukte der Rechtsordnung können sich unabhängig von ihrer Rechtsform eben nicht auf Grundrechte berufen, deren Schutz „an Eigenschaften, Äußerungsformen oder Beziehungen anknüpft, die nur natürlichen Personen wesenseigen sind“.506 Relevanter wird die argumentative Auseinandersetzung im Zeichen des Art. 19 Abs. 3 GG jedoch in Bezug auf juristische Personen des öffentlichen Rechts. Sowohl der Wortlaut als auch die Entstehungsgeschichte der Norm schließen deren Grundrechtsfähigkeit nicht von vornherein aus.507 Sie wird aber ganz überwiegend abgelehnt.508 Dabei changieren die Begründungen jedoch zwischen Argumentationslinien. Neben den bereits aufgeführten Aussagen zum personalen Substrat rekurriert das Bundesverfassungsgericht bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts vor allem auf das Argument der Konfusion. Danach könnten sich juristische Personen des öffentlichen Rechts grundsätzlich nicht auf Grundrechte berufen, da der Staat „nicht gleichzeitig Adressat und Berechtigter der Grundrechte“509 sein könne. Diese Begründung des Bundesverfassungsgerichts sieht sich jedoch zum Teil berechtigter Kritik ausgesetzt. Hinsichtlich des Konfusionsarguments wird das Bundesverfassungsgericht mit seiner eigens entwickelten „Ausnahmetrias“510 konfrontiert. Danach könne juristischen Personen des öffentlichen Rechts Grundrechtsfähigkeit attestiert werden, wenn „die betreffende Rechtsträgerin unmittelbar dem durch die Grundrechte geschützten Lebensbereich zuzuordnen“511 sei. Dies gelte jedenfalls für Universitäten, die über Art. 5 Abs. 3 GG im Bereich der „Wissenschaft, Forschung und Lehre frei“512 seien.513 Zudem könnten sich öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten auf Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG514 berufen, da es sich hierbei um ein Grundrecht handele, bei dessen Verteidigung die Rundfunkanstalten vom Staate unabhängig seien.515 Schließlich seien Kirchen und Religionsgemeinschaften mit öffentlichen-rechtlichen Status genauso wie privat organisierte grundrechtsberechtigt. Sie würden dem Staat als Teile der Gesellschaft gegenüberstehen und seien 505

Dreier, in: Dreier, GG, Art. 19 III Rn. 35. BVerfGE 106, 28 (42). 507 Dreier, in: Dreier, GG, Art. 19 III Rn. 56. 508 BVerfGE 21, 362 (367–373); 61, 82 (105); 68, 193 (205) 147, 50 (143); Dreier, in: Dreier, GG, Art. 19 III Rn. 57); Ernst, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 19 Rn. 78; Enders, in: BeckOKGG, Art. 19 Rn. 45; Remmert, in: Dürig / Herzog / Scholz,  GG, Art.  19 Abs.  3 Rn.  1; Sachs, in: Sachs, GG, Art. 19 Rn. 90–92. 509 BVerfGE 21, 362 (370); 143, 246 (313). 510 Näher zum Begriff: vgl. Sachs, in: Sachs, GG, Art. 19 Rn. 93–97. 511 BVerfGE 21, 362 (373); 31, 314 (322). 512 BVerfGE 15, 256 (262). 513 Auch Fakultäten kommen danach in den Genuss des Grundrechtsschutzes: vgl. BVerfGE 93, 85 (93); 111, 333 (352). 514 BVerfGE 107, 299 (310). 515 BVerfGE 31, 314 (322). 506

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daher frei vor staatlicher Einflussnahme.516 Diese Ausnahmen zeigen tatsächlich, dass eine juristische Person des öffentlichen Rechts durchaus sowohl grundrechtsberechtigt als auch grundrechtsverpflichtet sein kann.517 So sind bspw. die grundrechtsberechtigten Kirchen bei der Erhebung der Steuern grundrechtsgebunden.518 Die aus diesem Grund berechtigte Kritik im Hinblick auf die Pauschalität519 des Konfusionsarguments muss jedoch im Lichte der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts richtigerweise derart relativiert werden, dass sich Grundrechtsberechtigung und Grundrechtsverpflichtung tatsächlich zwar prinzipiell ausschließen, jedoch nur innerhalb desselben Rechtsverhältnisses. Bezogen auf den konkreten Fall ist diese Ausschließlichkeit mithin keineswegs fernliegend, sodass Konstellationen denkbar sind, in denen sich eine juristische Person des öffentlichen Rechts in der konkreten Fallsituation nicht auf Grundrechte berufen kann, obwohl sie gleichermaßen durch die Grundrechte verpflichtet ist.520 Zum anderen sei der bereits aufgezeigte Durchgriff des Bundesverfassungsgerichts auf die natürlichen Personen „hinter“ einer juristischen Person irreführend, da sich gerade die juristische Person als solche auf Art. 19 Abs. 3 GG berufen könne und nicht lediglich treuhänderisch für die dahinterstehenden natürlichen Personen tätig werde.521 Diese Kritik greift einen wichtigen Aspekt auf, dessen nähere Betrachtung lohnenswert ist. Zunächst ist festzuhalten, dass der Sinn und Zweck des Art. 19 Abs. 3 GG darin besteht, die Grundrechtsfähigkeit auf Organisationen zu erstrecken. In diesem Telos liegt die Bedeutung einer normativ verankerten „Geltungserstreckung der Grundrechte.“522 Folgerichtig nimmt der Wortlaut des Art. 19 Abs. 3 GG auch die juristische Person als solche in den Blick und nicht natürliche Personen, die möglicherweise einen eigenständigen Grundrechtsschutz geltend machen können, der sich jedoch gerade nicht aus Art. 19 Abs. 3 GG ableitet.523 Nur unter dieser Prämisse kann schließlich die Grundrechtsfähigkeit von Stiftungen erklärt werden,524 die überhaupt nicht „von natürlichen Personen getragen werden“.525 Maßgeblich für die Anerkennung der Rechtsfähigkeit juristischer Personen des Privatrechts sind jedoch nicht die hinter diesen stehenden natürlichen Personen, sondern der durch die Organe handlungsfähige Verband als solcher.526 Bei diesem 516

BVerfGE 53, 366 (387); 70, 138 (160–161); 102, 370 (387). Dreier, in: Dreier, GG, Art. 19 III Rn. 59; Ehlers, DVBl. 2019, 397 (403). 518 Ludwigs / Friedmann, NVwZ 2018, 22 (25). 519 Ernst, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 19 Rn. 77. 520 Hummel, DVBl. 2008, 1215 (1217); Kahl / Hilbert, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art.  19 Abs. 3 Rn. 227; Möllers, Staat als Argument, S. 307. 521 Ludwigs / Friedmann, NVwZ 2018, 22 (23). 522 Muckel, JA 2020, 411 (413). 523 Kingreen, JöR 65 (2017), 1 (27). 524 BVerfGE 46, 73 (83). 525 Kingreen, JöR 65 (2017), 1 (25). 526 Muckel, JA 2020, 411 (413), der auf die Durchsetzung der „Theorie der realen Verbandspersönlichkeit“ von Otto von Gierke gegenüber der „Fiktionstheorie“ von Friedrich Carl von Savigny hinweist. 517

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handelt es sich um ein rechtliches Konstrukt, das durch einfaches Recht geschaffen und anerkannt wurde.527 Weshalb dann jedoch auf verfassungsrechtlicher Ebene diese Eigenständigkeit der juristischen Person dadurch unterminiert wird, dass es für die Grundrechtsfähigkeit ausschließlich auf die hinter dem Verband stehenden natürlichen Personen ankommen soll, erschließt sich in der Tat nicht.528 Um diesen Widerspruch aufzulösen, wird von einigen Vertretern auf den Gedanken einer grundrechtstypischen Gefährdungslage529 abgestellt, nach der die Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts zu bejahen sei, wenn sich diese durch das einfache Recht in einer vergleichbaren Lage zum Staat befänden, wie dies auch bei natürlichen Personen der Fall sein könne.530 Im Falle einer freiheitsgefährdenden Situation würden diese in einem Außenrechtsverhältnis zum Staat stehen.531 Die grundrechtstypische Gefährdungslage sei nach Kingreen immer dann gegeben, wenn die juristische Person verbandsrechtliche Zwecke verfolge, die losgelöst von der jeweiligen Rechtsform der Person grundrechtlich geschützt sind oder, wenn das einfache Recht die juristische Person in eine mit natürlichen Personen vergleichbare Lage bringe.532 Da das „Wesen“ der juristischen Person darin liege, dass sie aus einfachem Recht bestehe, müsse es auch für ihre Grundrechtsfähigkeit darauf ankommen, ob sie sich durch das einfache Recht in ihrer konkreten sozialen Funktion in einer Situation befinde, die einen Grundrechtsschutz erforderlich mache.533 Eine solche Lesart gebiete nicht nur der Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG, sondern auch das aus dem Prozessrecht stammende Gebot der Waffengleichheit, sodass juristische Personen des Privatrechts und des öffentlichen Rechts vergleichbare Rahmenbedingungen vorfinden müssten.534 Die Argumente der Vertreter der grundrechtstypischen Gefährdungslage vermögen jedoch aus verschiedenen Gründen nicht zu überzeugen. Zunächst läuft der Rekurs aus Art. 3 GG auf einen Zirkelschluss hinaus, soll doch mit dem Gleichheitssatz gerade erst die Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts begründet werden. Demgegenüber vermag die Heranziehung des Gebotes der Waffengleichheit auf den ersten Blick eher zu überzeugen, ist dieses schließlich nicht nur im Gleichheitssatz verwurzelt, sondern stellt auch eine Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips dar.535 Für die Analogie des Gebotes der Waffengleichheit besteht jedoch keine Notwendigkeit, wie sie aber von Vertretern der Lehre 527

Kingreen, JöR 65 (2017), 1 (27). Kulick, JöR 65 (2017), 57 (60). 529 Bettermann, NJW 1969, 1321 (1327); Muckel, JA 2020, 411 (413–414), der eine solche nur anerkennen will, wenn sich die juristische Person des öffentlichen Rechts auf eine verfassungsrechtliche Grundlage ihrer Selbstbestimmung stützen kann; Ludwigs / Friedmann, NVwZ 2018, 22 (27). 530 Kingreen, JöR 65 (2017), 1 (27). 531 Ludwigs / Friedmann, NVwZ 2018, 22 (27). 532 Kingreen, JöR 65 (2017), 1 (29). 533 Kingreen, JöR 65 (2017), 1 (27). 534 Kingreen, JöR 65 (2017), 1 (28). 535 BVerfG, NJW 2018, 3631 (3632). 528

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von der grundrechtstypischen Gefährdungslage angedeutet wird. Bei Lichte betrachtet, wird über das Konzept der grundrechtstypischen Gefährdungslage der Versuch unternommen, die Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts damit zu begründen, dass diese „grundrechtsschutzbedürftig“536 sein können. Kingreen spricht daher auch davon, dass es Situationen geben könne, in denen das einfache Recht einen Grundrechtsschutz erforderlich mache, wodurch der Vorrang der Verfassung nicht unterlaufen werde. Vielmehr müsse die Verfassung auch im Lichte des einfachen Rechts ausgelegt werden.537 Letzteres ist ein Befund, dem grundsätzlich zuzustimmen ist. Es handelt sich bei dem einfachen Gesetzesrecht nicht allein um „konkretisiertes Verfassungsrecht.“538 So ergibt sich aus den Grundrechten kein determinierter Vollzugsplan, den es vom Gesetzgeber umzusetzen gilt.539 Vielmehr steht es dem Gesetzgeber im Rahmen seines Gestaltungsspielraumes zu, über die Grundrechte hinaus einfachgesetzliche Rechte zu schaffen.540 Damit juristische Personen des öffentlichen Rechts im einfachen Recht vergleichbare Rahmenbedingungen wie andere juristische Personen vorfinden, bedarf es mithin gerade nicht zwangsläufig einer Anerkennung ihrer Grundrechtsfähigkeit. Eine Grundrechtsfähigkeit bedürfte es nur dann, wenn man im Gegensatz zur hiesigen Argumentation, in jeglichem einfachen Recht allein den Vollzug der einzelnen Grundrechte sehen würde. Diese Bedeutung des einfachen Rechts scheint Kingreen seinerseits selbst anzuerkennen. Bei konsequenter Anwendung der Lehre wäre nicht nur eine Grundrechtsberechtigung juristischer Personen des öffentlichen Rechts begründbar. Spiegelbildlich ließe sich auch die Grundrechtsverpflichtung juristischer Personen des Privatrechts über eine „grundrechtstypische Gefährderlage“541 begründen, wenn sich diese in einer starken Machtposition befinden. Kingreen muss selbst einräumen, dass eine solche Begründung ungleich schwerer fällt und eine derartige Machtposition ein „primär faktisches Phänomen“542 sei. Unabhängig davon, dass eine solche Machtposition nur schwer messbar sein wird, um eine Grundrechtsbindung bejahen zu können, komme es auf die Herleitung einer „grundrechtstypischen Gefährderlage“ regelmäßig nicht an, da einfachgesetzliche „Schutzmechanismen“543 zur Lösung auftretender Probleme zumeist ausreichen würden. Dann leuchtet es jedoch nicht ein, weshalb es zugunsten einer juristischen Person des öffentlichen Rechts eines Grundrechtsschutzes bei einer grundrechtstypischen Gefährdungslage bedarf, und nicht auch in diesen Fällen einfachgesetzliche Lösungen des Gesetzgebers zugunsten juristischer Personen des öffentlichen Rechts einen ausreichenden Schutz gewährleisten können. 536

BVerfGE 61, 82 (105). Kingreen, JöR 65 (2017), 1 (27). 538 So aber Werner, DVBl. 1959, 527. 539 Maurer / Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 8 Rn. 11; Wahl, NVwZ 1984, 401 (407); Wahl / Schütz, in: Schoch / Schneider / Bier, VwGO, § 42 Abs.  2 Rn.  58. 540 Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, S. 38–40. 541 Kingreen, JöR 65 (2017), 1 (35). 542 Kingreen, JöR 65 (2017), 1 (36). 543 Kingreen, JöR 65 (2017), 1 (39). 537

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Darüber hinaus muss zur Durchsetzung dieser einfachen Rechte den juris­ tischen Personen des öffentlichen Rechts auch nicht automatisch die Möglichkeit zustehen, eine Verfassungsbeschwerde zu erheben.544 Insbesondere hierin dürfte jedoch die Bedeutung einer Anwendung des Gebotes der Waffengleichheit liegen. Den Ausnahmecharakter einer Verfassungsbeschwerde zugunsten juris­ tischer Personen des öffentlichen Rechts hat der Verfassungsgeber jedoch durch die eingeschränkte Antragsbefugnis einer Gemeinde im Rahmen der kommunalen Verfassungs­beschwerde545 zum Ausdruck gebracht. Die Verfassungsbeschwerde dient nämlich gerade dem Individualrechtsschutz des Bürgers, indem dieser die grundrechtsgundene Staatsgewalt kontrolliert.546 Ein Bedürfnis, dass auch juristischen Personen des öffentlichen Rechts dieses verfassungsprozessuale Mittel der Kontrolle zustehen müsste, ist nicht ersichtlich. Vielmehr spricht der Zweck der Verfassungsbeschwerde – Freiheit vor staatlicher Gewalt abzusichern  – gegen ein solches Bedürfnis.547 Und gerade in dieser Trennung zwischen Freiheit und Staat liegt das Kernargument zur Ablehnung der Lehre von der grundrechtstypischen Gefährdungslage und zur gleichzeitigen Begründung der mangelnden Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts. Zunächst gebietet eine Auslegung des Art. 19 Abs. 3 GG nicht allein einer Interpretation des Merkmals der „juristischen Person“, sondern auch „das Wesen der Grundrechte“ ist in den Blick zu nehmen.548 Die Frage nach dem Wesen kann einerseits auf die grundsätzliche Bedeutung der Grundrechte abstellen und anderseits das spezielle Wesen eines jeden Grundrechts beleuchten, wobei beide Herangehensweisen miteinander kombiniert werden können.549 Wichtig ist zunächst jedoch die Feststellung, dass eine Ausfüllung des Begriffes der „juristischen Person“ für sich allein nicht genügt, um die Frage zu beantworten, wann eine juristische Person grundrechtsfähig ist. Deshalb vermag es auch nicht zu überzeugen, wenn das „Wesen“ der juristischen Person darin liegen soll, dass sie aus einfachem Recht bestehe.550 Infolge einer solchen Auslegung hätte es im Tatbestand des Art. 19 Abs. 3 GG keiner zusätzlichen Aufnahme des Wortes „Wesen“ bedurft. Stattdessen ist im Rahmen der Auslegung des Art. 19 Abs. 3 GG maßgeblich auf das System der Grundrechte abzustellen. Grundrechte sind hierbei als Werte zu begreifen, die von dem Gedanken der Freiheit natürlicher Personen getragen werden, wobei diese Freiheit insbesondere vor staatlichen Eingriffen schützen 544

Isensee, in: HStR, Bd. IX, § 199 Rn. 56. Wieland, in: Dreier, GG, Art. 93 Rn. 97. 546 Detterbeck, in: Sachs, GG, Art. 93 Rn. 77. Der Zweck der Verfassungsbeschwerde erschöpft sich hierin nicht, sondern dient auch der Überprüfung des objektiven Verfassungsrechts, vgl. BVerfGE 124, 235 (242). Diese Funktion darf jedoch nicht dazu führen, dass die Verfassungsbeschwerde zu einem objektiven Beanstandungsverfahren generiert wird, vgl. Walter, in: Dürig / Herzog / Scholz,  GG, Art.  93 Rn.  333. 547 Isensee, in: HStR, Bd. IX, § 199 Rn. 56. 548 BVerfGE 68, 193 (205); 75, 192 (195). 549 Kulick, JöR 65 (2017), 57 (58). 550 So aber Kingreen, JöR 65 (2017), 1 (27). 545

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soll.551 Zwar ist mittlerweile anerkannt, dass diese subjektiv-rechtliche Dimension durch objektiv-rechtliche Gehalte zu ergänzen ist,552 sodass den Grundrechten auch die Wirkung einer „gesellschaftlich-politische(n) Steuerung“553 attestiert werden kann. Aber auch diese objektiv-rechtlichen Grundrechtsgehalte werden über Art. 1 Abs. 3 GG maßgeblich von dem Ziel getragen, den Staat an diese objektiv-rechtlichen Ausprägungen der Grundrechte zu binden.554 Diese Bindungswirkung des Art. 1 Abs. 3 GG steht Art. 19 Abs. 3 GG „komplementär“ gegenüber.555 Folglich kann die über Art. 19 Abs. 3 GG gewollte personale Zuordnung der Grundrechte nicht dadurch unterlaufen werden, dass aus den objektiv-rechtlichen Gewährleistungen der Grundrechte eine Erweiterung der Grundrechtsträger hergeleitet wird.556 Es vermag nicht zu überzeugen, das Konzept des subjektiven Schutzbereichs und Art. 19 Abs. 3 GG dadurch zu umgehen, jedem die Geltendmachung der Grundrechte im Gewand der objektiv-rechtlichen Gewährleistungen zu gestatten, unabhängig davon, ob die Person überhaupt als Grundrechtsträger in Betracht kommt. Dafür spricht nicht nur, dass der Sicherung des objektiven Verfassungsrechts557 nur ein nachrangiger Zweck der Verfassungsbeschwerde ist,558 sondern auch das Ziel, Popularklagen grundsätzlich zu vermeiden.559 Letztlich bleibt auch unter dem wandelnden Grundrechtsverständnis des Grundgesetzes die Funktion der Grundrechte prägend, dem Bürger Abwehrrechte gegen den Staat in die Hand zu geben.560 Diesem Konzept liegt die Grundüberlegung zugrunde, der Freiheit der Bürger einen größtmöglichen Raum vor staatlichen Eingriffen zu gewähren, wobei diese Freiheit auch vom Staat selbst zu schützen ist.561 Historisch wird der Wunsch nach Freiheit vor der staatlichen Gewalt von den Erfahrungen der Weimarer Republik und dem Dritten Reich getragen und folglich mit dem Grundgesetz eine Abkehr vor totalitären Bestrebungen bezweckt.562 Dieses dogmatische Fundament macht jedoch eine grundsätzliche Unterscheidung zwischen staatlicher Bindung und Schutz der Freiheit vor dem Staat notwendig. Diese kategoriale Unterscheidung prägt auch die Frage, wer in den Genuss der Grundrechtsträgerschaft gelangen kann. Mit der Lehre von der grundrechts­ typischen Gefährdungslage ist hierfür durchaus eine funktionale Beurteilung vor 551

BVerfGE 68, 193 (205); 75, 192 (195). BVerfGE 7,198. 553 Kulick, JöR 65 (2017), 57 (66). 554 Schneider, in: Merten / Papier, HGR, Bd. I, § 18 Rn. 81. 555 Möllers, Staat als Argument, S. 308. 556 Zimmermann, Der grundrechtliche Schutzanspruch juristischer Personen des öffentlichen Rechts, S. 44. 557 BVerfGE 98, 218 (243). 558 Bethge, in: Schmidt-Bleibtreu / Klein / Bethge, BVerfGG, § 90 Rn. 9. 559 Siehe zur Rechtsprechung: Graßhof, in: Graßhof, Nachschlagewerk der Rechtsprechung des BVerfG, § 90 Abs. 1 BVerfGG Nr. 4. 560 Hain, JZ 2002, 1036 (1043). 561 Krebs, in: Merten / Papier, HGR, Bd., II, § 31 Rn. 98. 562 Pieroth, in: Merten / Papier, HGR, Bd. II, § 25 Rn. 1. 552

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zunehmen. Diese gelangt jedoch nicht nur im Hinblick auf juristische Personen des öffentlichen Rechts zu einem anderen Ergebnis. Juristische Personen des öffentlichen Rechts sind bei einem freiheitlich geprägten Verständnis der Grundrechte im Gegensatz zu juristischen Personen des Privatrechts gerade „nicht Mittel gesellschaftlicher Freiheitsbetätigung.“563 Vielmehr unterliegen sie verfassungsrechtlichen Bindungen, wie Art. 1 Abs. 3 GG verdeutlicht, und dienen dem Staat zur Verwirklichung gemeinwohlorientierter Ziele. Aus diesem gemeinwohlorientierten Verständnis heraus, das sich von einer auf die Verwirklichung von Freiheit ausgerichteten juristischen Person unterscheidet, können juristische Personen des öffentlichen Rechts aber gerade nicht „in eine grundrechtstypische Gefährdungslage geraten.“564 Auf die Verwirklichung des Gemeinwohls ist der Staat aufgrund seiner rechtsstaatlichen Bindung letztlich auch verpflichtet.565 Dabei bleibt es den Grundrechtsträgern zwar unbenommen, selbst das Gemeinwohl als Bürger des Staates mitzugestalten. Im Unterschied zum Staat bleibt es jedoch das Recht der Bürger diese Verantwortung zu übernehmen. Der Staat ist hierauf stattdessen verpflichtet und trägt somit die „Letztverantwortung für das Gemeinwohl.“566 Gegenüber der Einbeziehung juristischer Personen des öffentlichen Rechts in das Schutzsystem der Grundrechte sprechen somit grundsätzliche Bedenken, da der Staat nicht „zum Teilhaber oder Nutznießer der Grundrechte“567 werden darf, auf deren Einhaltung er gerade verpflichtet ist, und die insbesondere der Freiheit seiner Bürger vor ihm selbst dienen sollen. Eine Grundrechtsberechtigung juristischer Personen des öffentlichen Rechts darf somit nicht zur Regel werden.568 Im Gegensatz zum Bundesverfassungsgericht ist für die Bestimmung des „Wesens“ der Grundrechte jedoch nicht vordergründig auf den einzelnen Menschen abzustellen. Vielmehr verdeutlicht sich die Unterscheidung zwischen gemeinwohlgebundendem Staat und den in ihrer Freiheit geschützten Grundrechtsträgern am ehesten anhand der Unterscheidung zwischen Staat und nichtstaatlichem Handeln. Mit Kahl / Hilbert ist die Begründung einer grundsätzlichen Ablehnung der Grundrechtsfähigkeit der juristischen Personen des öffentlichen Rechts somit mittels einer weiteren Argumentation zu ergänzen. Wie bereits unter dem Aspekt der Grundrechtsbindung angedeutet,569 kommt auch bei der Begründung der Grundrechtsfähigkeit die Unterscheidung zwischen dem Staat und der Gesellschaft – als Nichtstaat – zum Tragen. Sie beruht auf einem historischen Prozess,570 der in Art. 1 Abs. 3  GG571 563

Ernst, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 19 Rn. 77. Ernst, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 19 Rn. 78. 565 Vgl. Kap. B. II. 1. b) (1). 566 Isensee, in: HStR, Bd. IV, § 71 Rn. 111. So auch Möllers, Staat als Argument, S. 320. 567 BVerfGE 21, 362 (369–370). 568 In diese Richtung zutreffend: Ehlers, DVBl. 2019, 397 (404). 569 Vgl. Kap. B. II. 1. a) (2). 570 Hierzu grundlegend: Böckenförde, Recht, Staat, Freiheit, S. 209–243. 571 Isensee, in: HStR, Bd. IX, § 199 Rn. 41; Kahl / Hilbert, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art. 19 Abs. 3 Rn. 243; Kahl, Jura 2002, 721 (723); dies hingegen ablehnend Goldhammer JuS 2014, 891 (894); Kingreen, JöR 65 (2017), 1 (11). 564

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seinen Niederschlag gefunden hat, in dem staatliches Handeln vollumfänglich an die Grundrechte gebunden ist, nichtstaatliches Handeln  – mithin privates Handeln – hingegen nicht.572 Der Staat hat sich folgerichtig an die Grundrechte zu halten, stützen kann er sich hingegen auf diese nicht. Sein „Fundament ist der Wille des Volkes, nicht die Selbstbestimmung der Individuen.“573 Letzteres verdeutlicht, dass das grundrechtliche Ziel der Freiheitsverwirklichung der Bürger auch eine demokratietheoretische Verankerung erfährt, indem sich das Volk durch die verfassungsrechtlichen Grundrechte einen eigenen Raum individueller Freiheit geschaffen hat.574 Die Differenzierung zwischen der zu legitimierenden Staatsgewalt und der freiheitlichen Gesellschaft findet insofern auch in Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG seinen Niederschlag.575 Würde man diese Unterscheidung aufheben, so würde dies „zugleich das Ende der individuellen Freiheit“576 bedeuten. Auf dieses Fundament baut auch Art. 19 Abs. 3 GG auf, der die Grundrechtsfähigkeit nur bei Einhaltung dieser Unterscheidung auf entsprechende Organisationen erstreckt.577 Die Tätigkeit staatlichen Handelns wird als solche jedenfalls nicht grundrechtlich geschützt.578 Maßgeblich ist mithin, ob die Organisation der staatlichen oder aber der privaten Sphäre zuzurechnen ist. Für die „Zuordnung zum Staat“ ist eine „staatliche Einsetzung“ – bspw. „durch staatliche Gründung bzw. Beibehaltung der juristischen Person“579 – vorauszusetzen. Liegen diese Voraussetzungen vor, so kann sich die juristische Person ihrerseits nicht auf Grundrechte berufen. Gründet der Staat eine Organisation und betätigt sich mittels dieser, so bleibt diese Tätigkeit Teil der staatlichen Sphäre und wird eben nicht Bestandteil der Gesellschaft.580 Würde man eine solche Zuordnung zur staatlichen Sphäre negieren, bestünde die Gefahr, dass sich der Staat über die „Hülse“ einer juristischen Person eine eigene Grundrechtsfähigkeit „erschleicht“.581 Ist rein staatliches Handeln nicht durch die Grundrechte geschützt,582 kann ein solcher Schutz auch nicht mittels einer juristischen Person generiert werden, die letztlich durch den Staat ins Werk gesetzt ist.

572

Kahl / Hilbert, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art. 19 Abs. 3 Rn. 243. In diese Richtung auch Jochum, der von einer „grundsätzlichen Trennung von Staat und Wirtschaft“ spricht, vgl. Jochum NVwZ 2005, 779 (780). 573 Isensee, in: HStR Bd. IX, § 199 Rn. 40. 574 Krebs, in: Merten / Papier, HGR, Bd. II, § 31 Rn. 102. 575 Möllers, Staat als Argument, S. 298. 576 Böckenförde, Recht, Staat, Freiheit, S. 221. 577 Isensee, in: HStR, Bd. IX, § 199 Rn. 42. 578 Kahl / Hilbert, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art.  19 Abs.  3 Rn.  243. 579 Kahl / Hilbert, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art.  19 Abs.  3 Rn.  245; Möllers, Staat als Argument, S. 329. 580 Möllers, Staat als Argument, S. 329. 581 Der Begriff des Erschleichens stammt in diesem Zusammenhang – soweit erkennbar – von Emmerich, der dies aber auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform bezog, vgl. E ­ mmerich, Das Wirtschaftsrecht der öffentlichen Unternehmen, S. 92. 582 Möllers, Staat als Argument, S. 307.

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B. Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform 

Eine staatliche Zurechnung ist bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts somit regelmäßig gegeben, kann jedoch durch positivrechtliche Ausnahmen durchbrochen werden.583 Kirchen und Religionsgemeinschaften beruhen schon nicht auf einem staatlichen Gründungsakt und speisen daher ihre Grundrechtsfähigkeit aus eben jener Staatsferne.584 Die Grundrechtsfähigkeit von staatlichen Universitäten sowie Fakultäten und öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten lässt sich aufgrund der positivrechtlichen Anordnung über Art. 5 Abs. 3  GG bzw. Art. 5 Abs. 1 S. 2  GG erklären, die durch die genannten staatlichen Organisationen geltend gemacht werden können.585 Schließlich dienen diese Körperschaften des öffentlichen Rechts gerade dazu, die Grundrechte Privater durchzusetzen. Im Unterschied zu anderen juristischen Personen des öffentlichen Rechts steht bei diesen die Förderung der Grundrechte der hinter ihr stehenden Privaten im Vordergrund.586 Sie sind einem grundrechtlichen Bereich zugeordnet, verhelfen diesem freiheitlichen Bereich zur Durchsetzung und dienen somit ausdrücklich seiner Verteidigung gegenüber dem Staat.587 Weitere in der Literatur diskutierte Ausnahmen betreffen daher regelmäßig Beispiele, bei denen die juristische Person des öffentlichen Rechts explizit als Interessenvertretung der hinter ihr stehenden Grundrechtsberechtigten gegründet wurde.588 In der Regel sind juristische Personen des öffentlichen Rechts jedoch der Verwirklichung des Gemeinwohls verpflichtet und dienen nicht der Freiheit Privater, sodass ihnen die Position einer allgemeinen Sachwalterschaft für die Grundrechte Privater abzusprechen ist, wenn ihre Betätigung der Grundrechtsverwirklichung lediglich förderlich ist.589 Dies ist der ausdrückliche Unterschied zwischen der staatlichen und privaten Sphäre. Zwar können auch Private Interessen des Gemeinwohls freiwillig verwirklichen. Demgegenüber ist der Staat jedoch rechtsstaatlich auf das Gemeinwohl verpflichtet. Er kann jedoch nicht in mittelbarer Weise dadurch in den Genuss des Schutzes der Grundrechte gelangen, indem er allein dieser Pflicht nachkommt. Folgerichtig ist daher auch die Grundrechtsfähigkeit von Gemeinden abzulehnen, selbst wenn ihre Betätigung mittelbar im Interesse der Daseinsvorsorge und somit ihrer Bürger liegen mag.590 In erster Linie handelt es sich jedoch bei Gemeinden um rechtliche Konstrukte des Staates, sodass sie diesem zuzurech 583

Kahl / Hilbert, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art. 19 Abs. 3 Rn. 247; auf dieser Grundlage kann sodann auch die „Ausnahmetrias“ des Bundesverfassungsgerichts erklärt werden. 584 Kahl / Hilbert, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art.  19 Abs.  3 Rn.  252; Möllers, Staat als Argument, S. 329. 585 Kahl / Hilbert, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art.  19 Abs.  3 Rn.  250–251. 586 Kater, Grundrechtsbindung und Grundrechtsfähigkeit gemischt-wirtschaftlicher Aktiengesellschaften, S. 29. 587 BVerfGE 31, 314 (322); Sachs, in: Sachs, GG, Art. 19 Rn. 95–97. Vgl. zu öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten: Kilian Die Verwaltung 29 (1996), 285 (303–304). 588 Vgl. die weiterführende Zusammenstellung bei Sachs, in: Sachs, GG, Art. 19 Rn. 99. 589 Ernst, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 19 Rn. 77; Sachs, in: Sachs, GG, Art. 19 Rn. 100–103. 590 BVerfGE 61, 82 (102–104); Ehlers, JZ 1990, 1089 (1096); Huber, in: v. Mangoldt /  Kein / Starck,  GG, Art.  19 Rn.  250; Kahl / Hilbert, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art.  19 Abs.  3 Rn. 254; Sachs, in: Sachs, GG, Art. 19 Rn. 103; a. A. Muckel JA 2020, 411 (414); v. Mutius, JuS 1977, 319 (321–322); Scholler / Broß, DÖV 1978, 238 (243–244).

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nen sind.591 Bei der kommunalen Selbstverwaltung aus Art. 28 Abs. 2 GG handelt es sich daher um eine institutionelle Garantie, gerade weil die Gemeinden als Bestandteil der staatlichen Gesamtorganisation zu verstehen sind.592 Auf Grundlage dieser methodischen Zurechnung zur staatlichen oder gesellschaftlichen Sphäre kann im Folgenden auch der Grundrechtsfähigkeit öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform präzise nachgegangen werden. (2) Eigengesellschaften Befinden sich sämtliche Anteile des Unternehmens in Privatrechtsform in öffentlicher Hand, so scheidet eine Grundrechtsfähigkeit der juristischen Person aus. Dies wird nicht nur von der Rechtsprechung593 so gesehen, sondern im Ergebnis auch von der ganz überwiegenden Mehrheit der Literatur bestätigt.594 Das Gewand der Privatrechtsform kann hieran nichts ändern, da sonst die Organisationsform über die Grundrechtsberechtigung entscheiden würde.595 Ansonsten hätte es der Staat – vergleichbar mit der Flucht in die Privatrechtsform im Rahmen der Grundrechtsbindung – in der Hand, sich allein durch die Rechtsformwahl unter den Schutzschirm der Grundrechte zu begeben.596 Ein etwaiger Wettbewerb mit privaten Unternehmen ändert hieran ebenso wenig597 wie die Selbstständigkeit der juristischen Person.598 Dabei soll nicht verkannt werden, dass es sich bei dem öffentlichen Unternehmen selbstverständlich um ein selbstständiges Privatrechtssubjekt handelt, dem durch die Rechtsordnung Autonomie zuerkannt werden kann. Allein der Umstand, dass das Unternehmen im Rahmen des einfachen Rechts – beispielsweise durch den Kauf von Grundstücken – seine Rechte geltend machen kann, rechtfertigt jedoch noch nicht seine Grundrechtsfähigkeit.599 Einerseits werden bei einer vollständigen Anteilsinhaberschaft der öffentlichen Hand an der Gesellschaft zwischen dieser und der juristischen Person des Privatrechts keine unterschiedlichen Interessen be 591

Kahl / Hilbert, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art.  19 Abs.  3 Rn.  254. Huber, in: v. Mangoldt / Kein / Starck, GG, Art. 19 Rn. 250. 593 BVerfG, NVwZ-RR 2016, 242 (243); 2017, 121; BVerfGE 147, 50 (144). Zuletzt: BVerfG, Beschl. v. 18. 8. 2020 – 1 BvQ 82/20, Rn. 10. 594 Dreier, in: Dreier, GG, Art. 19 III Rn. 71; Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 19 Rn. 23; Kahl / Hilbert, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art.  19 Abs.  3 Rn.  270; Möllers, Staat als Argument, S. 331; Remmert, in: Dürig / Herzog / Scholz,  GG, Art.  19 Abs.  3 Rn.  47; Rüfner, in: HdBStR IX, § 196 Rn. 134; Sachs, in: Sachs, GG, Art. 19 Rn. 110; a. A. Ludwigs / Friedmann NVwZ 2018, 22 (27) für den Fall einer „grundrechtstypischen Gefährdungslage“; Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, S. 120–121; Schmidt-Preuß, in: HStR, Bd. IV, § 93 Rn. 37, 38. 595 BVerfGE 147, 50 (144). 596 Dreier, in: Dreier, GG, Art. 19 III Rn. 71; Kahl / Hilbert, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art. 19 Abs. 3 Rn. 270. 597 So auch BVerfG, NVwZ-RR 2016, 242 (243); Rüfner, in: HStR, Bd. IX, § 196 Rn. 134. 598 So jedoch Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, S. 120–121; Schmidt-Preuß, in: HStR, Bd. IV, § 93 Rn. 37, 38. 599 So aber Schmidt-Preuß, in: HStR, Bd. IV, § 93 Rn. 37, 38. 592

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B. Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform 

stehen.600 Andererseits ist die juristische Person der öffentlichen Hand und somit der staatlichen Sphäre zurechenbar, wenn diese sämtliche Anteile an dem Unternehmen hält. Das Unternehmen wurde entweder vom Staat gegründet oder von diesem übernommen. Der Staat kann sich seiner Eigenschaft hierdurch nicht entledigen.601 Dies gilt für den Bund, die Länder und die Gemeinden gleichermaßen, da die juristischen Personen des öffentlichen Rechts als denkbare Träger der öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform – wie aufgezeigt – der staatlichen und somit der nicht grundrechtsberechtigten Sphäre zuzuordnen sind. Die durch das Zivilrecht, insbesondere durch das Gesellschaftsrecht, geschaffene Autonomie des Unternehmens vermag es nicht zu rechtfertigen, „grundrechtsspezifische Funktionsverluste in Kauf zu nehmen.“602 Dies gilt ebenfalls, wenn die Anteile an gemischtöffent­ lichen Unternehmen auf verschiedene öffentliche Träger verteilt sind.603 Durch diese Zuordnung zur staatlichen Sphäre scheidet auch eine Begründung der Grundrechtsfähigkeit von Eigengesellschaften über die Lehre der grundrechtstypischen Gefährdungslage aus.604 Dies gilt besonders, wenn durch diese in erster Linie auf die rechtliche Verselbstständigung der juristischen Person hingewiesen wird.605 Eine solche Lesart lässt sich nur allzu leicht dahingehend missverstehen, dass die Privatrechtsform als solche taugliches Anknüpfungsmerkmal für ihre Grundrechtsfähigkeit sein darf. Auf die Rechtsform kann es jedoch gerade nicht ankommen.606 Eigengesellschaften in Privatrechtsform stehen dem Staat aufgrund ihrer Zurechnung zu dieser Sphäre nicht in einer grundrechtstypischen Gefährdungslage gegenüber. Aus diesem Grund vermag auch die funktionsbezogene Betrachtung von Kulick607 nicht zu überzeugen. Danach soll eine Grundrechtsfähigkeit von Eigengesellschaften in Betracht kommen, wenn das Unternehmen „überindividuelle Zwecke durch privates Handeln im Eigeninteresse“ verfolgt. Hingegen soll eine solche ausscheiden, wenn durch das Unternehmen „das Gemeinwohl durch ausschließliches oder primäres Handeln im öffentlichen Interesse gefördert werden“608 soll. Entscheidend sei nach Kulick eine Schwerpunktbetrachtung, die auch den jeweiligen Unternehmenszweck zu beachten habe.609 Eine solche Sichtweise verkennt jedoch den verfassungsrechtlichen Rahmen jeder wirtschaftlichen Betätigung des Staates unabhängig von der Rechtsform, in der diese eingekleidet ist. Primäres Ziel der wirtschaftlichen Betätigung muss die Verwirklichung des 600

Rüfner, in: HStR, Bd. IX, § 196 Rn. 134. Kahl / Hilbert, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art.  19 Abs.  3 Rn.  270. 602 Möllers, Staat als Argument, S. 313. 603 Dreier, in: Dreier, GG, Art. 19 III Rn. 72; Kahl / Hilbert, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art. 19 Abs. 3 Rn. 271. 604 A. A. Kingreen, JöR 65 (2017), 1 (30); Ludwigs / Friedmann, NVwZ 2018, 22 (27). 605 So jedoch Kingreen, JöR 65 (2017), 1 (27–30). 606 So auch Huber, in: v. Mangoldt / Kein / Starck, GG, Art. 19 Rn. 275 mit dem kritischen Verweis auf Kingreen in Fn. 200. 607 Kulick, JöR 65 (2017), 57 (78). 608 Kulick, JöR 65 (2017), 57 (78). 609 Kulick, JöR 65 (2017), 57 (78). 601

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Gemeinwohls sein und darf gerade nicht in der Umsetzung eines bloßen Eigeninteresses liegen. Aufgrund der Einwirkungspflichten der öffentlichen Hand muss sich dies auch im Unternehmenszweck der Eigengesellschaft widerspiegeln.610 Hierin liegt der entscheidende Unterschied zwischen der freiheitlichen Betätigung einer rein privaten Gesellschaft und der verfassungsrechtlich gebundenen Tätigkeit einer Eigengesellschaft, die vom Staat gegründet oder die von diesem übernommen wurde. Letztere darf nicht allein ihrem Selbstzweck dienen, sondern bedarf einer darüberhinausgehenden Begründung, die ihren Ursprung im Gemeinwohl finden muss. Kulick weist auf diese maßgebliche Unterscheidung selbst hin, indem er feststellt, dass grundrechtsgeschützte juristische Personen in erster Linie ihr Eigeninteresse verfolgen und erst im zweiten Schritt „überindividuelle Interessen“611 fördern würden. Letzteres steht dem Staat aber gerade nicht zu. Seine Teilnahme am Wettbewerb ist vielmehr begründungsbedürftig,612 wobei diesem Bedürfnis eben nicht durch den eigenen Grundrechtsschutz abgeholfen wird. Schließlich darf nichts anderes für die Deutschen Bahn AG gelten. Vielmehr muss auch ihr die Grundrechtsfähigkeit abgesprochen werden, da sämtliche Anteile des Unternehmens vom Staat gehalten werden613 und sie somit der staatlichen Sphäre zuzuordnen ist. Auch die Verpflichtung aus Art. 87 e Abs. 3 S. 1 GG, die Bahn als „Wirtschaftsunternehmen“ zu führen, ändert hieran nichts, obwohl die Deutsche Bahn AG gerade nicht gleichermaßen auf das Gemeinwohl verpflichtet ist, wie andere öffentliche Unternehmen.614 Der Verfassungsgeber wollte damit aber keine exklusive Regelung zur Grundrechtsfähigkeit treffen.615 (3) Gemischtwirtschaftliche Unternehmen Befinden sich die Anteile des Unternehmens sowohl in staatlicher als auch in privater Hand, ist der Begründungsaufwand im Rahmen einer derartigen „Gemengelage“616 ungleich höher. Nichtsdestotrotz muss auch dieses „mixtum compositum“617 einer Lösung zugeführt werden, die möglichst präzise die Frage nach 610

Vgl. Kap. B. II. 1. b) (1). Darauf weist auch Kulick explizit hin: Kulick, JöR 65 (2017), 57 (78). 612 Möllers, Staat als Argument, S. 313. 613 BVerfGE 147, 50 (144). 614 Auf diesen Befund ausdrücklich hinweisend: Burgi, NVwZ 2018 601 (607). Siehe hierzu auch: Gersdorf, DÖV 2018, 789 (791–795). 615 BVerfGE147, 50 (Rn.241); Burgi, NVwZ 2018 601 (607); Gurlit NZG 2012, 249 (253); Kahl / Hilbert, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art.  19 Abs.  3 Rn.  296; Remmert, in: BeckOK-GG, Art. 87 e Rn. 13; a. A. Möstl, in: Dürig / Herzog / Scholz, GG, Art. 87e Rn. 102, 198; ­Windthorst, in: Sachs, GG, Art. 87e Rn. 49. Kingreen stützt die Grundrechtsfähigkeit der Deutschen Bahn AG wiederum auf die Anwendung der Grundsätze einer „grundrechtstypischen Gefährdungslage“, vgl. Kingreen, JöR 65 (2017), 1 (30). 616 Dreier, in: Dreier, GG, Art. 19 III Rn. 73; Kater, Grundrechtsbindung und Grundrechtsfähigkeit gemischt-wirtschaftlicher Aktiengesellschaften, S. 32. 617 Dreier, in: Dreier, GG, Art. 19 III Rn. 73. 611

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B. Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform 

der Grundrechtsfähigkeit gemischtwirtschaftlicher Unternehmen beantwortet. Zunächst soll hierfür ein überzeugender Lösungsweg aufgezeigt werden, um sodann die kritischen Stimmen hieran zu entkräften. Ein geeigneter Weg muss an die bereits aufgezeigten Kriterien anknüpfen. Folglich bedarf es auch für die gemischtwirtschaftlichen Unternehmen einer Zuordnung zur staatlichen oder gesellschaftlichen Sphäre.618 Eine solche Zuordnung erfolgt entlang der Unterscheidung zwischen Staat sowie Gesellschaft und bedarf einer Zurechnung zu der entsprechenden Sphäre. Wie auch im Rahmen der Grundrechtsbindung gemischtwirtschaftlicher Unternehmen erscheint das geeignetste Zurechnungskriterium hierfür der Beherrschungsansatz zu sein.619 Dies entspricht auch der herrschenden Rechtsprechung620 und Literatur621, nach denen eine Grundrechtsfähigkeit gemischtwirtschaftlicher Unternehmen bei einer Beherrschung durch die öffentliche Hand abzulehnen ist. Eine derartige Beherrschung liege in der Regel vor, wenn mehr als die Hälfte der Unternehmensanteile im Eigentum der öffentlichen Hand stehen.622 Aus Sicht des Bundesverfassungsgerichts handele es sich bei Tätigkeiten gemischtwirtschaftlicher Unternehmen, die ihrerseits staatlich beherrscht werden, „nicht um private Aktivitäten unter Beteiligung des Staates, sondern um staatliche Aktivitäten unter Beteiligung von Privaten.“623 Gerade aus der – hier für maßgeblich gehaltenen – Unterscheidung zwischen staatlicher und gesellschaftlicher bzw. privater Sphäre vermag eine solche Abgrenzung zu überzeugen. Anhand der Eigentumsverhältnisse ist eine klare Zuordnung zu den beiden Sphären möglich. Darüber hinaus muss jedoch bei öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform auf weitergehende Wertungen – insbesondere solchen des Gesellschaftsrechts – im Einzelfall rekurriert werden. Neben den eigentumsrechtlichen Mehrheitsverhältnissen kann eine Beherrschung alternativ624 auch aufgrund gesetzlicher, satzungsrecht-

618

Kahl / Hilbert, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art. 19 Abs. 3 Rn. 279; in diese Richtung muss auch Kater verstanden werden, der im Ergebnis eine Zuordnung zur staatlichen oder privaten Sphäre für notwendig hält, vgl. Kater, Grundrechtsbindung und Grundrechtsfähigkeit gemischt-wirtschaftlicher Aktiengesellschaften, S. 32. 619 Vgl. Kap. B. II. 1. a) (2); ebenfalls sehen Kahl / Hilbert in ihren Ausführungen den Beherrschungsansatz als geeignetstes Kriterium zu den Sphären Staat bzw. Gesellschaft, vgl. Kahl /  Hilbert, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art.  19 Abs.  3 Rn.  279. 620 BVerfGE 128, 226 (245–249); 147, 50 (144–145); BVerfG NJW 2016 3153 (3154); BVerfG NVwZ 2017, 53 (55). 621 Bethge, in: FS-Schnapp, S. 3 (14); Dreier, in: Dreier, GG, Art. 19 III Rn. 78; Gersdorf, Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld S. 161–166; Huber, FS Schmidt-Preuß, 2018, 87 (94–96); Huber, in: v. Mangoldt / Kein / Starck,  GG, Art.  19 Rn.  286–292; Storr, Der Staat als Unternehmer, S. 243. 622 BVerfGE 128, 226 (247); 147, 50 (145); Badura, DÖV 1990, 353 (354); Huber, FS Schmidt-Preuß, 2018, 87 (96); Kahl / Hilbert, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art.  19 Abs.  3 Rn. 280. 623 BVerfGE 147, 50 (145). 624 Kahl / Hilbert, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art.  19 Abs.  3 Rn.  282.

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licher oder individualvertraglicher Einflussfaktoren bestehen.625 Ob das Bundesverfassungsgericht hieran zuletzt etwas ändern wollte,626 wurde bereits im Rahmen der Grundrechtsbindung kritisch hinterfragt.627 Ungeachtet dessen überzeugt es jedoch, im Einzelfall eine Zurechnung zur staatlichen Sphäre auch unterhalb einer fünfzig Prozent-Grenze anzunehmen, wenn hierdurch – wie bspw. im Falle einer faktischen Hauptversammlungsmehrheit – eine vergleichbare Beeinflussung des Unternehmens möglich ist, die eine Zuordnung zum Staat erlaubt.628 Kritik an diesem Beherrschungsansatz, wonach Unklarheiten bei einem häufigen Wechsel im Anteilsbestand zwischen staatlicher und privater Seite auftreten könnten,629 oder aber gesellschaftsrechtliche Wertungen Unsicherheiten hervorrufen würden, 630 vermögen diesen Ansatz nicht hinreichend zu erschüttern. Es handelt sich hierbei vielmehr und Rechts- und Sachverhaltsprüfungen, die im Einzelfall durch entsprechende gesellschaftsrechtliche Kriterien gelöst werden können.631 Liegt mithin eine Beherrschung des Unternehmens durch die öffentliche Hand im aufgezeigten Sinne vor, muss eine Grundrechtsfähigkeit des öffentlichen Unternehmens ausscheiden. Ansonsten wäre eine verfassungsrechtliche Unterscheidung zwischen Staat und Gesellschaft im Rahmen des Art. 19 Abs. 3 GG nicht mehr möglich. Andererseits kann sich das Unternehmen auf Grundrechte berufen, wenn eine derartige Beherrschung nicht vorliegt.632 Es handelt sich aber dann nach hiesiger Lesart bereits nicht um ein öffentliches Unternehmen, da auch für diese begriffliche Einordnung auf den Beherrschungsansatz abzustellen ist.633 Andere Kriterien, die zur Ablehnung der Grundrechtsfähigkeit gemischtwirtschaftlicher Unternehmen herangezogen werden, vermögen hingegen nicht zu überzeugen. Insbesondere ist eine Anknüpfung an die Wahrnehmung öffentlicher 625

Huber FS Schmidt-Preuß, 2018, 87 (96), der dies jedenfalls nicht von vornherein ausschließen möchte; Huber, in: v. Mangoldt / Kein / Starck,  GG, Art.  19 Abs.  3 Rn.  284; Kahl / Hilbert, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art.  19 Abs.  3 Rn.  281–282. 626 So die Lesart von Schockenhoff, NZG 2018, 521 (524) und Schwill, NVwZ 2019, 109 (111) für die Frage der Grundrechtsfähigkeit in Bezug auf das Deutsche Bahn-Urteil des Bundesverfassungsgerichts, vgl. BVerfGE 147, 50. 627 Vgl. Kap. B. II. 1. a) (2). 628 Kahl / Hilbert, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art. 19 Abs. 3 Rn. 282; auch: Gurlit, NZG 2012, 249 (253), die zur Anwendung weitergehender Kriterien für die Bestimmung eines entsprechenden staatlichen Einflusses jedoch einen dokumentierten Willen der öffentlichen Hand fordert. 629 Dreier, in: Dreier, GG, Art. 19 III Rn. 78. 630 Kingreen, JöR 65 (2017), 1 (17); Remmert, in: Dürig / Herzog / Scholz,  GG, Art.  19 Abs.  3 Rn. 67; Spannowsky, ZHR 160 (1996), 560 (571). 631 Kahl / Hilbert, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art.  19 Abs.  3 Rn.  282; Krüger, DÖV 2012, 837 (841). 632 So der Umkehrschluss aus BVerfGE 147, 50 (144–145); Jarass, in: Jarass / Pieroth,  GG, Art. 19 Rn. 19a; Kahl / Hilbert, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art. 19 Abs. 3 Rn. 290; a. A. Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, S. 283, der eine Grundrechtsberechtigung „unabhängig vom Maß der staatlichen Beteiligung“ annimmt. 633 Vgl. Kap. B. I. 2.

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B. Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform 

Aufgaben, die gegen eine Grundrechtsfähigkeit sprechen soll,634 abzulehnen. Dabei hat auch die Rechtsprechung ursprünglich auf das Kriterium der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben abgestellt, um die Grundrechtsfähigkeit gemischtwirtschaftlicher Unternehmen abzulehnen.635 Darauf kann es jedoch schon deshalb nicht entscheidend ankommen, da der Begriff der öffentlichen Aufgaben einer klaren Abgrenzung kaum zugänglich ist.636 Dabei soll nicht in Abrede gestellt werden, dass der Staat bei seiner wirtschaftlichen Betätigung auf die Verwirklichung des Allgemeinwohls verpflichtet ist. Folglich liegt hierin ein entscheidender Maßstab dafür, weshalb überhaupt eine Trennung zwischen staatlicher und privater Sphäre angezeigt ist. Der Staat gründet gemischtwirtschaftliche Unternehmen gerade nicht zur Ausübung seiner Freiheit, sondern um einen öffentlichen Zweck zu erfüllen. Für eine präzise Einordnung eines gemischtwirtschaftlichen Unternehmens im Einzelfall taugt dieses Kriterium trotz dessen nicht, da bereits an anderer Stelle darauf hingewiesen wurde,637 dass öffentliche Aufgaben ebenfalls durch rein privat beherrschte Unternehmen erfüllt werden können. Einen geeigneten Anknüpfungspunkt zur Einordnung gemischtwirtschaftlicher Unternehmen im Rahmen des Art. 19 Abs. 3 GG stellt die Aufgabenwahrnehmung daher nicht dar.638 Dies gilt gleichermaßen für den vereinzelten Versuch, die Grundrechtsfähigkeit gemischtwirtschaftlicher Unternehmen abzulehnen, sollten diesen staatliche Kompetenzen zugewiesen sein. Eine solche Zuweisung – die regelmäßig die Auslegung der Gesellschaftsverträge voraussetzt –639 ist ebenso unbestimmt, wie die Kategorie der öffentlichen Aufgaben. Schließlich lassen sich kaum einmal klare Kompetenzzuweisungen im Gesetz oder in Gesellschaftsverträgen ausfindig machen, die eine Grundrechtsfähigkeit hiernach ausschließen würden.640 Schließlich vermag auch eine Anknüpfung allein an die Rechtsform nicht zu überzeugen.641 Ein solcher Ansatz – die gemischtwirtschaftlichen Unternehmen in Privatrechtsform automatisch Grundrechtsfähigkeit attestieren würde – hätte zwar eine einfache und rechtssichere Lösung zur Folge. Er muss sich jedoch diejenigen Vorwürfe gefallen lassen, die bereits im Hinblick auf Eigengesellschaften eingrif 634

Barden, ZögU 25 (2002), 375 (381–384); Lang, NJW 2004, 3601 (3603–3604). BVerfG, NJW 1990, 1783, wo das Gericht in seinem HEW-Beschluss maßgeblich auf die Daseinsvorsorge als öffentliche Aufgabe abstellte; BVerfG NVwZ 2009, 1282 (1283), wobei das Gericht hier auch die Beherrschung als Kriterium heranzieht; siehe auch die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zur Deutschen Telekom AG, vgl. BVerwG, NVwZ 2004, 742. 636 Dreier, in: Dreier, GG, Art. 19 III Rn. 54; Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 19 Rn. 18, der von einem diffusen Ansatz spricht; Kater, Grundrechtsbindung und Grundrechtsfähigkeit gemischt-wirtschaftlicher Aktiengesellschaften, S. 40. 637 Vgl. Kap. B. I. 2.; B. II. 2. c). 638 Kingreen, JöR 65 (2017), 1 (15); Remmert, in: Dürig / Herzog / Scholz,  GG, Art.  19 Abs.  3 Rn.  68. 639 So die Ansätze bei Berger, Staatseigenschaft gemischtwirtschaftlicher Unternehmen, S. 116; 122–168; Remmert, in: Dürig / Herzog / Scholz,  GG, Art.  19 Abs.  3 Rn.  71. 640 Kater, Grundrechtsbindung und Grundrechtsfähigkeit gemischt-wirtschaftlicher Aktiengesellschaften, S. 41–42. 641 So aber Ehlers, Verwaltungsrecht in Privatrechtsform, S. 85; Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, S. 120–121. 635

II. Bindungen und Schutzwürdigkeit 

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fen. Würde sich der Staat bereits durch die Wahl der Rechtsform dem Schutz der Grundrechte unterstellen können, wäre dies mit dem Zweck der Grundrechte – insbesondere Schutz Privater zu vermitteln – schwer zu vereinbaren. Sie käme einer Flucht der öffentlichen Hand mittels eigenständiger juristischer Personen des Privatrechts unter den Schutzschirm der Grundrechte gleich.642 Der öffentlichen Hand müsste sodann empfohlen werden, sich ausschließlich öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform zu bedienen, da „grundrechtlicher Schutz“ in der Folge „nach Maßgabe hoheitlicher Handlungen gewährt würde.“643 Folglich führt lediglich der Beherrschungsansatz im Rahmen des Art. 19 Abs. 3 GG zu einer rechtssicheren Lösung. Dass auch hierbei notwendige Wertungen im Einzelfall zu Unsicherheiten – jedenfalls bei einer Beteiligung der öffentlichen Hand mit einem Anteil unterhalb des hälftigen Eigentums – führen können,644 wird nicht übersehen. Diese Hindernisse lassen sich jedoch durch rechtliche und tatsächliche Prüfungen lösen.645 Das Ergebnis, wonach bei einer Beherrschung durch den öffentlichen Anteilsinhaber das gemischtwirtschaftliche Unternehmen in Privatrechtsrechtform nicht grundrechtsfähig ist, lässt sich auch nicht mit grundlegenden Erwägungen zugunsten einer Grundrechtsfähigkeit gemischtwirtschaftlicher Unternehmen erschüttern. So soll der Schutz der Interessen und der grundrechtlichen Belange der privaten Anteilsinhaber, die Grundrechtfähigkeit gemischtwirtschaftlicher Unternehmen in Privatrechtsform auslösen.646 Dies gebiete auch der gesellschaftsrechtliche Minderheitenschutz, der seinerseits verfassungsrechtlichen Wertungen entstammt. Im Übrigen werde sonst der Gedanke des personalen Substrats verletzt, wenn die hinter dem Unternehmen stehenden natürlichen Personen nicht ausreichend geschützt würden.647 Es kann jedoch keinesfalls im Hinblick auf die privaten Anteilsinhaber von „Aktionären zweiter Klasse“648 gesprochen werden. Dabei ist zunächst anzuerkennen, dass das Anteilseigentum, wie etwa Aktien, grundsätzlich durch Art. 14 GG geschützt wird.649 Dieser Schutz des Anteils erfolgt hierbei in der Gestalt, wie er gesellschaftsrechtlich erworben wurde.650 Damit einher gehen sowohl mitgliedschaft­ 642

Dreier, in: Dreier, GG, Art. 19 III Rn. 76. Gersdorf, Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld S. 151. 644 Remmert, in: Dürig / Herzog / Scholz,  GG, Art.  19 Abs.  3 Rn.  71. 645 Krüger, DÖV 2012, 837 (841). 646 Ehlers, JZ 1990, 1089 (1096); Kühne, JZ 1990, 335 (336); Rüfner, in: HStR, Bd. IX, § 196 Rn. 139; Sachs, in: Sachs, GG, Art. 19 Rn. 112; Scholz, in: Dürig / Herzog / Scholz,  GG, Art.  12 Rn. 115. 647 Koppensteiner, NJW 1990, 3105 (3109–3114); Schockenhoff, NZG 2018, 521 (523). 648 Kühne, JZ 1990, 335 (336). 649 BVerfGE 14, 263 (276); 25, 371 (407); 50, 290 (342); 100, 289 (301–302); 132, 99 (119– 120); Axer, in: BeckOK-GG, Art. 14 Rn. 49; Kater, Grundrechtsbindung und Grundrechtsfähigkeit gemischt-wirtschaftlicher Aktiengesellschaften, S. 177; Mülbert / Leuschner, ZHR 170 (2006), 615 (619–620); Papier / Shirvani, in: Dürig / Herzog / Scholz,  GG, Art.  14 Rn.  310; Wandt, Begrenzung der Aktionärsrechte, S. 88–89. 650 Jung, JZ 2001, 1004 (1011–1012). 643

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B. Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform 

liche Rechte651 als auch vermögensrechtliche Ansprüche652 wie das Recht auf Gewinnbeteiligung.653 Diese Rechte werden gesellschaftsrechtlich vermittelt, sodass der Anteilseigentümer sein Recht – abgesehen von der Veräußerung oder Belastung – durch die Geltendmachung seiner Gesellschafterrechte in den Organen der Gesellschaft nutzen kann, wobei der Umfang der Nutzungsmöglichkeiten zwischen den einzelnen Gesellschaftstypen variieren kann.654 Gleichwohl schlagen die Argumentationen zugunsten des Eigentums der privaten Anteilsinhaber nicht überzeugend durch. Dabei vermag es als Gegenargument hierzu noch nicht hinreichend zu überzeugen, wenn man darauf abstellt, der Private habe freiwillig Anteile an dem gemischtwirtschaftlichen Unternehmen erworben655 oder – bei späterem Mehrheitserwerb der öffentlichen Hand an dem Unternehmen – diese nicht wieder veräußert.656 Es mag dahinstehen, ob die Anknüpfung an ein „take it or leave it“657 – Modell überhaupt überzeugen kann. Jedenfalls bestehen bereits Zweifel an einem wirksamen Grundrechtsverzicht, da ein solcher einerseits nicht durch Vertrag möglich ist, andererseits nur im Einzelfall658 bei grundsätzlichem Fortbestand der Grundrechtsberechtigung in Betracht kommen würde.659 Stattdessen greifen hier jedoch andere Überlegungen ein, die sich gegenüber dem Schutz der privaten Anteilsinhaber durchsetzen. Zum einen muss an dieser Stelle nochmals grundsätzlich betont werden, dass es im Rahmen des Art. 19 Abs. 3 GG um die Grundrechtsberechtigung der juristischen Person als solche geht. Nur diese verliert bei einer staatlichen Beherrschung ihre Grundrechtsfähigkeit. Die privaten Anteilsinhaber bleiben als solche grundrechtsberechtigt.660 Eine Beeinträchtigung des Schutzbereichs ihres Anteilseigentums kann aufgrund des bloßen Wegfalls 651 Hierzu gehört bspw. bei Aktionären einer AG das Stimmrecht in der Hauptversammlung nach §§ 12 Abs. 1, 134 AktG oder das Auskunftsrecht gegenüber der Gesellschaft nach § 131 AktG, vgl. Kater, Grundrechtsbindung und Grundrechtsfähigkeit gemischt-wirtschaftlicher Aktiengesellschaften, S. 177. 652 Hierzu gehört bspw. bei Aktionären einer AG das Recht auf Gewinnbeteiligung nach § 58 Abs. 4 AktG; Kater, Grundrechtsbindung und Grundrechtsfähigkeit gemischt-wirtschaftlicher Aktiengesellschaften, S. 177. 653 Papier / Shirvani, in: Dürig / Herzog / Scholz,  GG, Art.  14 Rn.  310. 654 BVerfGE 50, 290 (342); Kater, Grundrechtsbindung und Grundrechtsfähigkeit gemischtwirtschaftlicher Aktiengesellschaften, S. 118; Papier / Shirvani, in: Dürig / Herzog / Scholz,  GG, Art. 14 Rn. 312 weisen auf die unterschiedlichen Interessen eines Gesellschafter-Geschäftsführers einer Einmann-GmbH und eines Aktionärs bei breit gestreutem Aktienbesitz hin. 655 BVerfGE 128, 226 (247); Huber, FS Schmidt-Preuß, 2018, 87 (95); Huber, in: v. Mangoldt /  Kein / Starck, GG, Art. 19 Abs. 3 Rn. 291; Remmert, in: Dürig / Herzog / Scholz,  GG, Art.  19 Abs. 3 Rn. 72. 656 Kahl / Hilbert, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art.  19 Abs.  3 Rn.  287. 657 Mit dieser Kritik: Kater, Grundrechtsbindung und Grundrechtsfähigkeit gemischt-wirtschaftlicher Aktiengesellschaften, S. 118; Pfeiffer LMK 2011, 322526. 658 Hillgruber, in: BeckOK-GG, Art. 1 Rn. 74. 659 Sachs, in: Sachs, GG, vor Art. 1 Rn. 53. 660 Gurlit, NZG 2012, 249 (254–255), die jedoch darauf hinweist, dass der private Anteilsinhaber „mittelbare Opfer“ tragen müsse; Kahl / Hilbert, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art.  19 Abs. 3 Rn. 287.

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der Grundrechtsfähigkeit des gemischtwirtschaftlichen Unternehmens nicht festgestellt werden. Weder der mitgliedschaftliche Teil noch der vermögensrechtliche Teil werden hiervon betroffen – insbesondere bleibt ihnen die Verkehrsfähigkeit des Anteils erhalten.661 Darüber hinaus ist durch Art. 14 Abs. 1 GG nur die Substanz des Eigentums geschützt, hingegen nicht der bloße Vermögenswert oder aber „der Bestand einzelner wertbildender Faktoren.“662 Folglich schützt das Anteilseigentum nicht vor einer Wertbeeinträchtigung des Gesellschaftsvermögens als solches,663 da Art. 14 Abs. 1 GG keinen Schutz bloßer Chancen und Risiken auf „eine besonders ausgeprägte Verkehrsfähigkeit“664 des Anteils kennt. Folgerichtig vermag die zu befürchtende mangelnde Attraktivität des Anteils bei fehlender Grundrechtsfähigkeit der Gesellschaft, eine Beeinträchtigung des Eigentums des Anteilsinhabers nicht zu begründen.665 Damit ist jedoch den Befürwortern einer Grundrechtsfähigkeit des gemischtwirtschaftlichen Unternehmens zum Schutze der privaten Anteileigner maßgeblich der Boden entzogen. Eine Grundrechtsfähigkeit gemischtwirtschaftlicher Unternehmen kann auch nicht aus dem Gedanken hergeleitet werden, wonach den gemischtwirtschaft­ lichen Unternehmen ohnehin regelmäßig eine Grundrechtsberechtigung zu kommen werde, da diese sich häufig  – vergleichbar mit der Freiheitsgefährdung natürlichen Personen – gegenüber dem Staat in einer „grundrechtstypischen Gefährdungslage“ befinden werden.666 Eine solche Ausdehnung verkennt freilich, dass der Staat regelmäßig nicht in Ausübung von Freiheit tätig wird. Dies ändert sich auch nicht dadurch, dass das gemischtwirtschaftliche Unternehmen wie ein Wirtschaftsunternehmen auftritt.667 Schließlich kann es keinen Unterschied machen, ob sich der Staat dem Unternehmen als „wirtschaftspolitischem Instrument“668 bedient oder das Unternehmen am Markt wie jedes andere Unternehmen auftritt. Unabhängig von den Unsicherheiten einer solchen Abgrenzung im Einzelfall, lässt eine solche Lesart vermuten, dass verkannt wird, dass sich die öffentliche Hand mittels öffentlicher Unternehmen ohnehin lediglich zur Erfüllung eines öffentlichen Zweckes betätigen darf. Dem Ergebnis der Ablehnung der Grundrechtsfähigkeit kann auch nicht mit einer gleitenden Grundrechtsfähigkeit des gemischtwirtschaftlichen 661

Kater, Grundrechtsbindung und Grundrechtsfähigkeit gemischt-wirtschaftlicher Aktiengesellschaften, S. 188–189. 662 BVerfG, NJW 2012, 3081 (3082). 663 Kater, Grundrechtsbindung und Grundrechtsfähigkeit gemischt-wirtschaftlicher Aktiengesellschaften, S. 190; Klöhn, NZG 2012, 1041 (1044). 664 BVerfG, NJW 2012, 3081 (3081–3082), so bei einem freiwilligen Delisting des Emittenten, also dem Widerruf einer Börsenzulassung vom regulierten Markt. Die Beurteilung könne hingegen anders ausfallen, wenn die wirtschaftliche Substanz des Anteils betroffen sei; ­Habersack, ZHR 176 (2012), 463 (469); a. A. BGH, NZG 2003, 280 (282). 665 Kater, Grundrechtsbindung und Grundrechtsfähigkeit gemischt-wirtschaftlicher Aktiengesellschaften, S. 189. 666 Ludwigs / Friedmann, NVwZ 2018, 22 (27); Muckel, JA 2020, 411 (413–414). 667 Ehlers, DVBl. 2019, 397 (403). 668 Emmerich, Das Wirtschaftsrecht der öffentlichen Unternehmen, S. 93 Rn. 223.

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B. Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform 

Unternehmens abgeholfen werden,669 da eine solche mit mathematischen Unsicherheiten behaftet ist.670 Einer solchen Unsicherheit bedarf es bei der Anwendung des hiesigen Konzepts einer Zuordnung zu den Kategorien Staat und Gesellschaft nicht.671 (4) Ergebniskorrektur durch das Unionsrecht? Es bleibt zu klären, ob dieses Ergebnis einer Korrektur durch neuere Entwicklungen der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bedarf. In seinem Urteil vom 6. 12. 2016 zum Atomausstiegsgesetz 2011 hat das Gericht dem Unternehmen Vattenfall Grundrechtsberechtigung zuerkannt, obwohl dieses mittelbar vollständig vom schwedischen Staat gehalten wird.672 So könne dem zunächst nicht das Konfusionsargument entgegengehalten werden, da der ausländische Staat nicht an deutsche Grundrechte gebunden sei. Der juristischen Person habe als Wirtschaftssubjekt eine „spezifische Gefährdungssituation“673 gegenüber Eingriffen durch Gesetz gedroht. Demgegenüber könnten sich deutsche öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform durch ihre Hoheitsträger „mittels der zur Wahrung innerstaatlicher Kompetenzen vorgesehenen Schutzmechanismen gegen vermeintlich verfassungswidrige Einschränkungen (…) zur Wehr setzen.“674 Zwar könne auch zugunsten fremdstaatlich beherrschter juristischer Personen nicht das Argument des personalen Substrats und eine grundrechtstypische Gefährdungslage ins Feld geführt werden. Jedoch könne Vattenfall aufgrund der Betroffenheit in ihrer Niederlassungsfreiheit aus Art. 54 Abs. 1 i. V. m. Art. 49 Abs. 1 S. 2 AEUV – die sogar für juristische Personen des öffentlichen Rechts gelte – eine Verfassungsbeschwerde erheben, da ihr sonst „keinerlei Rechtsschutzmöglichkeit“675 verbliebe. Auch legten die Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) und die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) eine solche Argumentation nahe, da Vattenfall jedenfalls vertretbar habe behaupten können, in ihrem konventionsrechtlich geschützten Eigentumsrecht verletzt zu sein, wogegen Art. 13 EMRK „ein Beschwerderecht bei einer innerstaatlichen Instanz“676 verlange.

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Goldhammer, JuS 2014, 891 (895); Storr, Der Staat als Unternehmer, S. 243. Dreier, in: Dreier, GG, Art. 19 III Rn. 73; Huber, FS Schmidt-Preuß, 2018, 87 (95); H ­ uber, in: v. Mangoldt / Kein / Starck,  GG, Art.  19 Rn.  285; Kater, Grundrechtsbindung und Grundrechtsfähigkeit gemischt-wirtschaftlicher Aktiengesellschaften, S. 36, 62. 671 So auch: Kahl / Hilbert, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art.  19 Abs.  3 Rn.  289. 672 BVerfGE 143, 246 (313). 673 BVerfGE 143, 246 (Rn. 194); Kahl / Hilbert weisen zutreffend darauf hin, dass damit vom Bundesverfassungsgericht gerade keine „grundrechtstypische Gefährdungslage“ gemeint ist, vgl. Kahl / Hilbert, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art.  19 Abs.  3 Rn.  310. 674 BVerfGE 143, 246 (316). 675 BVerfGE 143, 246 (318). 676 BVerfGE 143, 246 (319). 670

II. Bindungen und Schutzwürdigkeit 

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(a) Methodische Bedenken an der Lesart des Bundesverfassungsgerichts Gegen diese Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts bestehen bereits grundsätzliche Bedenken. Zunächst ist völlig unklar, auf welche Schutzmechanismen nationaler öffentlicher Unternehmen mittels ihrer jeweiligen Hoheitsträger das Gericht rekurriert.677 Die vom Bundesverfassungsgericht maßgeblich herangezogene Niederlassungsfreiheit hilft zudem als Einfallstor für eine unionsrechtskonforme Auslegung des Art. 19 Abs. 3 GG über die Zweifel nicht hinweg. Zunächst weist Gundel zutreffend darauf hin, dass sich auch deutsche öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform nicht auf Grundrechte berufen können,678 sodass zur maßgeblichen Vergleichsgruppe bereits keine Ungleichbehandlung vorlag.679 Daher ging das Gericht auch nicht von einer Diskriminierung, sondern von einer sonstigen ungerechtfertigten Beschränkung aus. Zum einen ging es jedoch bei dem Atomausstieg um einen völligen Marktwegfall und nicht bloß um eine Beschränkung des Marktzugangs, wobei nur letzteres vom Beschränkungsverbot umfasst ist.680 Zum anderen hätte ein Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit ebenso vor den Fachgerichten – mittels einer Feststellungsklage nach § 43 VwGO – geltend gemacht werden können, sodass eine Beschränkung auch wegen mangelnder Rechtsschutzmöglichkeiten ausscheidet.681 Auch eine EMRK-konforme Auslegung unter dem Gesichtspunkt der Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes682 führt nicht zwangsläufig zu einer Beschwerdemöglichkeit eines fremdstaatlich beherrschten Unternehmens. So ist schon fraglich, ob Art. 13 EMRK die Eröffnung einer nationalen Rechtssatzverfassungsbeschwerde fordert.683 Jedenfalls hat das Bundesverfassungsgericht selbst die Besonderheit seiner Entscheidung betont, indem es die „besonderen Umstände des Falles“ hervorhebt, die „ausnahmsweise“684 die Erhebung einer Verfassungsbeschwerde rechtfertigen würden. Von „möglichen Einwirkungen der EMRK auf die nationale Grundrechtsdogmatik“685 kann im Hinblick

677 Roller, ZUR 2017, 277 (285–286); Shirvani, DÖV 2017, 281 (283). Ähnlich Gundel, der lediglich politische Einflussmöglichkeiten anführt, jedoch auch als geeigneten Schutz ablehnt, vgl. Gundel, FS Schmidt-Preuß, 2018, 33 (37). 678 Gundel, FS Schmidt-Preuß, 2018, 33 (38). 679 Kahl / Hilbert, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art.  19 Abs.  3 Rn.  313. 680 Kahl / Hilbert, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art.  19 Abs.  3 Rn.  314; Ludwigs, NVwZBeil., 2017, 3 (6). 681 Gundel, FS Schmidt-Preuß, 2018, 33 (39–41); Kahl / Hilbert, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art. 19 Abs. 3 Rn. 315; Rauber, Zur Grundrechtsberechtigung fremdstaatlich beherrschter juristischer Personen, S. 50; a. A. wohl Berkemann, DVBl. 2017 793 (795), der in der europarechtskonformen Auslegung des Bundesverfassungsgerichts eine „elegante Lösung“ sieht. 682 Grundlegend zu diesem Grundsatz: BVerfGE 141, 1 (Rn. 65). 683 Kritisch hierzu: Gundel, FS Schmidt-Preuß, 2018, 33 (48–49), auch zur alternativen Schutzmöglichkeit eines Schiedsverfahrens im Hinblick auf den internationalen Investitionsschutz; Kahl / Hilbert, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art.  19 Abs.  3 Rn.  317. 684 BVerfGE 143, 246 (317). 685 So aber: Ludwigs / Friedmann, NVwZ 2018, 22 (28).

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B. Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform 

auf die dogmatischen Zweifel an der Entscheidung und deren Ausnahmecharakter686 keine Rede sein. (b) Keine Grundrechtsträgerschaft nach der GRCh Auch eine – vom Bundesverfassungsgericht nicht angesprochene – unionsrechtskonforme Auslegung des Art. 19 Abs. 3 GG hinsichtlich der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRCh) erscheint zweifelhaft. Selbst wenn sich öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform auf die GRCh berufen könnten, hätte dies wohl überhaupt keinen Einfluss auf das deutsche Verfassungsrecht, da es den Mitgliedstaaten im Rahmen des Art. 4 Abs. 3 EUV unbenommen bleibt, die Grundrechtsträgerschaft nach dem Grundgesetz auszugestalten.687 Darüber hinaus dürften überwiegende Gründe dafürsprechen, dass öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform auch keine berechtigten Träger der Unionsgrundrechte sind. Bei den Unionsgrundrechten handelt es sich um durch Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 EUV inkorporiertes Primärrecht.688 Als Rechtserkenntnisquellen ist daneben auf die Grundrechte aus der EMRK und aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten zu verweisen, die nach Art. 6 Abs. 3 EUV als allgemeine Grundsätze des Unionsrechts als ungeschriebene Rechtsquellen des Primärrechts zu deuten sind.689 Die Charta unterscheidet gem. Art. 51 Abs. 1 S. 2 GRCh zwischen Rechten mit subjektiv-rechtlichem Gehalt und Grundsätzen, bei denen es sich im „objektiv-rechtliche Verpflichtungen“690 handelt. Die subjektivrechtlichen Grundrechte sollen dem Einzelnen insbesondere einklagbare Rechte zur Abwehr hoheitlicher Gewalt vermitteln. Neben diesem Schutz der Freiheitssphäre kennen die Unionsgrundrechte aber auch leistungsrechtliche Komponenten und eine objektiv-rechtliche Dimension. Letztere streitet schließlich für eine unionsgrundrechtskonforme Auslegung des Unionsrechts aber auch des nationalen Rechts.691 Es liegt hierbei nicht in der Zuständigkeit deutscher Gerichte, über die Unionsrechtskonformität der Unionsorgane zu befinden. Schwieriger gestaltet sich die Rechtslage jedoch, wenn die Mitgliedstaaten selbst tätig werden. Nach Art. 51 Abs. 1 S. 1 GRCh sind diese an die Unionsgrundrechte „ausschließlich bei der Durchführung des Rechts der Union“ gebunden.692 Für die hiesigen Zwecke soll dafür zunächst nur auf Entwicklungen des Bundesverfassungsgerichts verwiesen werden, das in seinen Beschlüssen „Recht auf Vergessen I, II“693 den Prüfungs 686

Huber, FS Schmidt-Preuß, 2018, 87 (97). Gundel, FS Schmidt-Preuß, 2018, 33 (44–45). 688 Kingreen, in: Calliess / Ruffert, EUV / AEUV, Art.  6 EUV Rn.  12. 689 Ehlers, in: Ehlers, Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 14 Rn. 10, 11.  690 Schwerdtfeger, in: Meyer / Hölscheidt, Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Art. 51 Rn. 65. 691 Ehlers, in: Ehlers, Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 14 Rn. 43–49. 692 Ehlers, in: Ehlers, Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 14 Rn. 38, 39. 693 BVerfG, NJW 2020, 300; NJW 2020, 314. 687

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maßstab neu austariert hat.694 Danach sind in unionsrechtlich vollvereinheitlichten Rechtsbereichen aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts allein die Unionsgrundrechte Prüfungsmaßstab, solange deren Schutz im Wesentlichen demjenigen der Grundrechte des Grundgesetzes entspricht. Insofern soll auch eine Kontrolle durch das Bundesverfassungsgericht am Maßstab der Unionsgrundrechte in Betracht kommen, wobei es diese Kontrolle in enger Kooperation mit dem EuGH ausübt und diesem gegebenenfalls im Sinne des § 267 Abs. 3 AEUV vorlegt.695 Unionsrechtlich nicht vollkommen determiniertes innerstaatliches Recht soll demgegenüber primär am Maßstab der Grundrechte des Grundgesetzes gemessen werden, auch wenn das innerstaatliche Recht der Durchführung des Unionsrechts dient, wobei die Grundrechte des Grundgesetzes im Lichte der Charta auszulegen sind.696 Ist jedoch überhaupt kein Unionsrecht einschlägig, ist allein das nationale Recht als Maßstab heranzuziehen.697 Auf dieser dogmatischen Ausgangsbasis lässt sich im Hinblick auf die hier maßgebliche Grundrechtsberechtigung zunächst lediglich eindeutig feststellen, dass jedenfalls alle natürlichen Personen Träger der Unionsgrundrechte sind.698 Diese Schlussfolgerung fußt bereits auf den menschenrechtlichen Wurzeln der Unionsgrundrechte. Ob sich ebenfalls juristische Personen auf die Unionsgrundrechte berufen können, lässt sich bereits deshalb nicht eindeutig beantworten, weil der Charta eine mit Art. 19 Abs. 3 GG vergleichbare Vorschrift fremd ist.699 Für juristische Personen mit einem satzungsmäßigen Sitz in der Union klingt eine Berechtigung zumindest in den Art. 42 bis 44 GRCh an. Die explizite Benennung juristischer Personen in den genannten Vorschriften vermag allein jedoch noch keinen Umkehrschluss – weder in die eine, noch in die andere Richtung – bzgl. ihrer Grundrechtsfähigkeit begründen. Für ihre Berechtigung streitet jedoch Art. 52 Abs. 3 S. 1 GRCh, der als sogenannte „Kohärenzklausel“700 in Verbindung mit Art. 34 S. 1 EMRK eine grundsätzliche Berechtigung juristischer Personen begründet, da Art. 34 S. 1 EMRK eindeutig von „nichtstaatlichen Organisationen und Personengruppen“ als Beschwerdeberechtigte spricht.701 Da gem. Art. 52 Abs. 3 S. 1 GRCh die EMRK als Mindeststandard auch bei der Auslegung der Charta zu beachten ist, spricht dies für eine potentielle Berechtigung etwaiger juristischer Personen.702 Insofern können sich prinzipiell auch juristische Personen des Privat 694

Hierzu grundlegend: Hoffmann, NVwZ 2020, 33; Karpenstein / Kottmann, EuZW 2020, 185. BVerfG, NJW 2020, 314 (317–320). 696 BVerfG, NJW 2020, 300 (301–304). 697 Ehlers, in: Ehlers, Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 14 Rn. 39. 698 Jarass / Kment, EU-Grundrechte, § 4 Rn. 29. 699 Nowak, in: Heselhaus / Nowak, Hdb. der Europäischen Grundrechte, § 6 Rn. 2, 13. 700 Ehlers, in: Ehlers, Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 14 Rn. 56. 701 EuGH Urt. v. 22. 12. 2010 – C-279/09, EuZW 2011, 137 (139) – DEB Deutsche Energiehandels- und Beratungsgesellschaft mbH / Deutschland; Kahl / Hilbert, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art. 19 Abs. 3 Rn. 106. 702 Dreier, in: Dreier, GG, Art. 19 III Rn. 18; Kahl / Hilbert, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art. 19 Abs. 3 Rn. 106, 110. 695

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B. Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform 

rechts703 – wie eine AG oder GmbH – mit satzungsmäßigem Sitz in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union auf die Unionsgrundrechte berufen, sofern diese ihrer Natur bzw. ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.704 Letzteres ist durch Auslegung jedes einzelnen Unionsgrundrechts zu ermitteln und scheidet zumindest bei Grundrechten höchstpersönlicher Natur von vornherein aus.705 Für öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform ist die Frage einer möglichen Grundrechtsträgerschaft bisher vom EuGH unbeantwortet geblieben.706 Auch das Bundesverfassungsgericht konnte diese Frage im Ergebnis zuletzt offenlassen, deutete seine Zweifel an der Grundrechtsfähigkeit jedoch an.707 Jedenfalls aber bejaht der EuG eine Berufung auf Unionsgrundrechte, wenn es sich um Unternehmen mit staatlicher Beteiligung aus Drittstaaten handelt.708 Für die dort maßgeblichen iranischen Geschäftsbanken seien zunächst Grundrechte in Betracht gekommen, die ihrem Wortlaut nach „jede Person“ als potentielle Träger ansprechen.709 Im Hinblick auf den Art. 34 EMRK sei es zudem nicht darauf angekommen, dass ein Staat auch nach der Konvention nicht gleichzeitig Beschwerdeführer als auch -gegner sein könne, da diese Argumentation gerade nicht eingreife, wenn das Unternehmen sich auf einem Hoheitsgebiet eines Drittstaates außerhalb der Union befinde.710 Zudem sei nicht bewiesen gewesen, dass die maßgeblichen Unternehmen Dienstleistungen erbracht hätten, die im öffentlichen Interesse ihres Staates liegen711 oder sonstige Tätigkeiten erbringen würden, die als ein Gemeinwohldienst angesehen werden müssten.712 Diese Argumentation kann jedoch auf öffentliche Unternehmen mit Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union nicht unmittelbar über-

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EuGH, Urt. v. 26. 6. 1997 – C-368/95, Slg. 1997, I-3689, Rn. 25 – Vereinigte Familiapress Zeitungsverlags- und -vertriebs GmBH / Heinrich Bauer Verlag; EuGH Urt. v. 9. 11. 2010 – C-92, 93/09, EuZW 2010, 939 (944) – Volker und Markus Schrecke GbR u. a. / Hessen. 704 Jarass / Kment, EU-Grundrechte, § 4 Rn. 36; Nowak, in: Heselhaus / Nowak, Hdb. der Europäischen Grundrechte, § 6 Rn. 14. 705 Aufgrund des Bezugs auf den Menschen scheiden demnach Art. 1, 2 Abs. 1, 2 Abs. 2, 3, 4, 5 6, 9, 19, 23, 25, 29, 33, 34, 35 GRCh von vornherein aus. Dies gilt ebenfalls für den Bezug auf bestimmte Rechte der Unionsbürgerinnen und Unionsbürger nach Art. 39 Abs. 1, 40, 45, 46 GRCh; vgl. zu dieser Übersicht insofern: Kahl / Hilbert, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art.  19 Abs. 3 Rn. 107. 706 Gundel, FS Schmidt-Preuß, 2018, 33 (43); Kahl / Hilbert, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art. 19 Abs. 3 Rn. 115 für juristische Personen des öffentlichen Rechts. 707 BVerfG, Beschl. v. 18. 8. 2020 – 1 BvQ 82/20, Rn. 15–31. 708 EuG, Urt. v. 29. 1. 2013 – T-496/10, ECLI:EU:T:2013:39, Rn. 35–46 – Bank Mellat / Rat; EuG, Urt. v. 5. 2. 2013 – T-494/10, ECLI:EU:T:2013:59, Rn. 33–44 – Bank Saderat / Rat. So auch Generalanwalt Bot, Schlussanträge v. 11. 7. 2013  – C-348/12 P, ECLI:EU:C:2013:470, Rn. 40–75. 709 EuG, Urt. v. 29. 1. 2013 – T-496/10, ECLI:EU:T:2013:39, Rn. 36 – Bank Mellat / Rat; EuG, Urt. v. 5. 2. 2013 – T-494/10, ECLI:EU:T:2013:59, Rn. 34 – Bank Saderat / Rat. 710 EuG, Urt. v. 29. 1. 2013 – T-496/10, ECLI:EU:T:2013:39, Rn. 40 – Bank Mellat / Rat; EuG, Urt. v. 5. 2. 2013 – T-494/10, ECLI:EU:T:2013:59, Rn. 38 – Bank Saderat / Rat. 711 EuG, Urt. v. 5. 2. 2013 – T-494/10, ECLI:EU:T:2013:59, Rn. 41 – Bank Saderat / Rat. 712 EuG, Urt. v. 29. 1. 2013 – T-496/10, ECLI:EU:T:2013:39, Rn. 42, 43 – Bank Mellat / Rat.

II. Bindungen und Schutzwürdigkeit 

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tragen werden. Indem der EuG im Hinblick auf eine mögliche Kollision in Bezug auf Art. 34 EMRK davon spricht, dass „selbst wenn diese Rechtfertigung für einen innerstaatlichen Sachverhalt gelten würde“, diese jedenfalls in den genannten Drittstaaten-Fällen nicht durchschlage,713 bringt er selbst die besondere Konstellation, die seiner Rechtsprechung zugrunde liegt, zum Ausdruck. Für die Frage der Grundrechtsberechtigung öffentlicher Unternehmen mit Sitz in der Union bedarf es mithin einer Auseinandersetzung mit weitergehenden Argumenten. Eine Annährung soll hierfür entlang der diskutierten Begründungsstränge erfolgen. Dabei wird bisweilen die Grundrechtsträgerschaft öffentlicher Unternehmen schlichtweg offengelassen.714 Demgegenüber wird teilweise zugunsten einer Grundrechtsträgerschaft öffentlicher Unternehmen auf die Möglichkeit verwiesen, sich auf die Grundfreiheiten berufen zu können.715 Zwar ist allgemein anerkannt, dass sich diese auf die Grundfreiheiten berufen können.716 Dies vermag eine Begründung zugunsten einer Grundrechtsfähigkeit öffentlicher Unternehmen jedoch nicht zu tragen. Dem steht insbesondere die unterschiedliche Zweckrichtung der Grundfreiheiten einerseits und die der Unionsgrundrechte anderseits entgegen.717 Grundfreiheiten dienen in erster Linie der Verwirklichung des Binnenmarktes und sind lediglich bei grenzüberschreitenden Sachverhalten anwendbar. Demgegenüber liegt den Grundrechten der Charta vielmehr der Gedanke zugrunde, den Einzelnen vor Eingriffen in seine Rechte zu schützen.718 Den Unionsgrundrechten kommt damit insbesondere ein individualrechtlicher Schutz zu, der die Werte der Freiheit und der Gleichheit gewährleisten soll. Dies zeigt auch der Schwerpunkt ihres jeweiligen Adressatenkreises. So schützen die Grundfreiheiten insbesondere gegenüber den Mitgliedstaaten, wohingegen nach Art. 51 Abs. 1 S. 1 GRCh in erster Linie die Unionsorgane als Adressaten angesprochen werden.719 Zudem liegt der dogmatische Fokus der Grundfreiheiten in der Verwirklichung wirtschaftlicher

713

EuG, Urt. v. 5. 2. 2013 – T-494/10, ECLI:EU:T:2013:59, Rn. 38 – Bank Saderat / Rat. Ladenburger, in: Tettinger / Stern, GRC, Art. 51 Rn 4; Remmert, in: Dürig / Herzog / Scholz, GG, Art. 19 Abs. 3 Rn. 21a; Schwerdtfeger, in: Meyer / Hölscheidt, Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Art. 51 Rn. 61, jedenfalls für juristische Personen des öffentlichen Rechts. 715 Crones, Grundrechtlicher Schutz von juristischen Personen im europäischen Gemeinschaftsrecht, S. 177–178; Sasse, EuR 2012, 628 (652). 716 Müller-Graff, in: Streinz, EUV / AEUV, Art. 54 Rn. 5; Ziekow, Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 7 Rn. 20. So unterscheidet bspw. der Wortlaut des Art. 54 Abs. 2 AEUV nicht zwischen privaten und öffentlichen Unternehmen, vgl. EuGH, Urt. v. 2. 6. 2005 – C 174/04, EuZW 2005, 438 Rn.  32 – Kommission / Italien. 717 So auch: Gundel, in: Grabenwarter, Europäischer Grundrechtsschutz, § 4 Rn. 32; Kahl /  Hilbert, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art.  19 Abs.  3 Rn.  107; Müller, Die Sonderstellung öffentlicher Unternehmen gegenüber privaten Konkurrenten im Wettbewerbsrecht der Europäischen Gemeinschaft, S. 285. 718 Müller, Die Sonderstellung öffentlicher Unternehmen gegenüber privaten Konkurrenten im Wettbewerbsrecht der Europäischen Gemeinschaft, S. 285. 719 Kahl / Hilbert, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art.  19 Abs.  3 Rn.  82; Kahl / Schwind, EuR 2014, 170 (170–171). 714

106

B. Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform 

Interessen, wohingegen die Grundrechte „stärker am Schutz der Menschenwürde und der Persönlichkeit ausgerichtet sind“.720 Dies zeigt auch die funktionale Entwicklung der Grundrechte, wonach diese früher im Schwerpunkt eine Freiheit im Binnenmarkt gewähren sollten, aber nunmehr in ihrer Bedeutung überwiegend der Abwehr hoheitlicher Macht dienen.721 Diese dogmatischen Unterschiede sind von solchem Gewicht, dass eine parallele Bewertung mit dem Ergebnis einer Grundrechtsträgerschaft öffentlicher Unternehmen nicht zu überzeugen vermag. Öffentlichen Unternehmen wird stattdessen vermehrt – insbesondere im Rahmen des Art. 16 GRCh – eine Grundrechtsträgerschaft attestiert, da sich diese in einer „grundrechtstypischen Gefährdungslage“722 bei Eingriffen durch hoheitliche Gewalt befänden, die mit Konstellationen bei rein privaten Unternehmen vergleichbar sei. Dieser Gedanke wird dabei mit der Wettbewerbsstruktur der Verträge untermauert, wonach das Unionsrecht öffentliche Unternehmen im Wettbewerb mit rein privaten Unternehmen den gleichen Regeln unterwerfe.723 Der Gedanke der „Flucht ins Privatrecht“ müsse hinter den wirtschaftlichen Aktivitäten jedenfalls im Hinblick auf die Wirtschaftsgrundrechte zurücktreten.724 Diese Überlegungen sind aus verschiedenen Gründen zurückzuweisen. Insofern ist dem Art. 106 Abs. 1 AEUV ein Verbot der Besserstellung öffentlicher Unternehmen zu entnehmen, das sich insbesondere an die einzelnen Mitgliedstaaten richtet.725 Dieses Verbot wäre konterkariert, würde man gerade aus diesem eine Grundrechtsträgerschaft öffentlicher Unternehmen herleiten wollen. Es würde geradezu das Vertragsgefüge, mit dem Fokus auf einen marktwirtschaftlichen Binnenmarkt, „durch ein ungeschriebenes Freiheitsrecht“726 öffentlicher Unternehmen überspielen. Das Europäische Wettbewerbsrecht wird von dem Ziel geleitet, Wettbewerbsverzerrungen zwischen den Unternehmen zu verhindern. Das Risiko etwaiger Verzerrungen zugunsten öffentlicher Unternehmen liegt einerseits in der finanziellen Beteiligung durch die Mitgliedstaaten und andererseits in den politischen Erwägungen, die häufig rein ökonomische Interessen der öffentlichen Unternehmen – zumal ein primärer Gewinnerzielungszweck, zumindest nach deutschem Recht, ohnehin nicht für eine wirtschaftliche Betätigung tragfähig wäre – verdrängen. So 720

Manger-Nestler / Noack, JuS 2013, 503 (506). Terhechte, in: v.d.Groeben / Schwarze / Hatje, Europäisches Unionsrecht, Vorb. zur Charta, Rn. 18. 722 Schwarzze / Van Vormizeele, in: Becker / Hatje / Schoo / Schwarze, EU-Kommentar, Art.  16 GRCh Rn. 4; Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, S. 108. Im Ergebnis auch: Jarass, in: Jarass, Charta der Grundrechte, Art. 16 Rn. 12. 723 Bernsdorff, in: Meyer / Hölscheidt, Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Art. 16 Rn. 18. 724 Frenz, Handbuch des Europarechts – Europäische Grundrechte, S. 94. 725 Kühling, in: Streinz, EUV / AEUV, Art. 106 Rn. 2; Müller, Die Sonderstellung öffentlicher Unternehmen gegenüber privaten Konkurrenten im Wettbewerbsrecht der Europäischen Gemeinschaft, S. 62; Ruthig / Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 8 Rn. 733; Van Vormizeele, in: Becker / Hatje / Schoo / Schwarze, EU-Kommentar, Art.  106 Rn.  4. 726 Ruffert, in: Calliess / Ruffert, EUV / AEUV, Art. 16 GRCh Rn. 4. 721

II. Bindungen und Schutzwürdigkeit 

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lässt sich durch die Ausgestaltung des Europäischen Wettbewerbsrechts zwar eine Grundfreiheitsberechtigung der öffentlichen Unternehmen begründen. Eine Grundrechtsberechtigung lässt sich hierauf hingegen nicht stützen.727 Für dieses Ergebnis kann im Übrigen ein anderer wichtiger Gedankengang fruchtbar gemacht werden. Die Pflichten des Art. 106 Abs. 1 AEUV ordnen die öffentlichen Unternehmen gerade der Sphäre der Mitgliedstaaten zu. Die Verbotsnormen des Unionsrechts werden folgerichtig auch für die öffentlichen Unternehmen verbindlich.728 Diese Zurechnung der öffentlichen Unternehmen zu ihren Mitgliedstaaten hat schließlich auch Konsequenzen für ihre potentiellen Grundrechtsberechtigung. So werden öffentliche Unternehmen unionsrechtlich den Adressaten der „EU-Gewährleistungen“729 zugerechnet. Hierdurch ist der Vorwurf einer Konfusion nicht weit entfernt. Die Mitgliedstaaten könnten sich mittels ihrer öffentlichen Unternehmen selbst in das Gewand der unternehmerischen Freiheit begeben. Allein die Wahl einer Privatrechtsform darf hieran nichts ändern. „Der Staat bleibt auch dann Staat, wenn er seine Aufgaben durch von ihm beherrschte Unternehmen ausführt. Insoweit kann es keine Flucht ins Privatrecht geben.“ Dies gilt zumindest nach Art. 51 Abs. 1 S. 1 GRCh für die Mitgliedstaaten ohne Umwege bei der Durchführung des Unionsrechts.730 Dieses Konfusionsargument spricht aber auch in Gänze gegen eine Grundrechtsberechtigung öffentlicher Unternehmen.731 Dies nicht zuletzt deshalb, weil das Gefüge der Kompetenzen zwischen Union und Mitgliedstaaten „vertragswidrig“732 umgangen werden könnte. Dieser Eindruck verstärkt sich bei einer vergleichenden Betrachtung auf Fallgestaltungen, in denen nach Art. 51 Abs. 1 S. 1 GRCh Organe, Einrichtungen oder sonstige Stellen der Union tätig werden. Diese sind nicht nur an die Grundrechte gebunden, sondern können sich ihrerseits auch nicht auf die Grundrechte berufen. Dies gilt auch, wenn sie in privatrechtlichen Rechtsformen tätig werden.733 Warum die Charta für Konstellationen, in denen Mitgliedstaaten Unionsrecht durchführen, eine Grundrechtsberechtigung der öffentlichen Unternehmen mittragen sollte, obwohl die Bindung der Mitgliedsstaaten systematisch unter der gleichen Norm geregelt wurde und öffentliche Unternehmen ihren jeweiligen Mitgliedstaaten zuzurechnen sind, leuchtet nicht ein. 727

Müller, Die Sonderstellung öffentlicher Unternehmen gegenüber privaten Konkurrenten im Wettbewerbsrecht der Europäischen Gemeinschaft, S. 281–282. So im Ergebnis auch: Gundel, in: Grabenwarter, Europäischer Grundrechtsschutz, § 4 Rn. 32. 728 Gundel, in: MüKo Wettbewerbsrecht, Bd. 1, Art. 106 AEUV Rn. 48; Kahl / Hilbert, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art.  19 Abs.  3 Rn.  118. 729 Gundel, in: Grabenwarter, Europäischer Grundrechtsschutz, § 4 Rn. 32. 730 So für juristische Personen des öffentlichen Rechts: Kahl / Hilbert, in: Kahl / Waldhoff /  Walter, BK, Art. 19 Abs. 3 Rn. 114. 731 Gundel, in: Grabenwarter, Europäischer Grundrechtsschutz, § 4 Rn. 32; Wollenschläger, in: v.d.Groeben / Schwarze / Hatje, Europäisches Unionsrecht, Bd. 1, Art. 16 GRCh Rn. 6. 732 Ruffert, in: Calliess / Ruffert, EUV / AEUV, Art. 16 GRCh Rn. 4. 733 Ehlers, in: Ehlers, Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 14 Rn. 57. Nicht eindeutig hingegen: Jarass / Kment, EU-Grundrechte, § 4 Rn. 43.

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B. Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform 

Entscheidend in dieser Hinsicht ist jedoch insbesondere die Funktion der Unionsgrundrechte. Indem die Grundrechtsverpflichteten nach Art. 51 Abs. 1 S. 2 GRCh die Grundrechte zu „achten“ und sich an die Grundsätze zu „halten“ haben, wird die Abwehrdimension der Grundrechte verdeutlicht. Ziel der Grundrechte ist es gerade, die Freiheit des Einzelnen vor hoheitlicher Macht zu schützen.734 Dies ist – wie dargelegt – der entscheidende Unterschied zu den Zielen der Grundfreiheiten. Eine Berechtigung des hierauf verpflichteten Personenkreises würde sich mit dieser Idee nicht vertragen. Dieses Grundgerüst kann durch das Konzept einer „grundrechtstypischen Gefährdungslage“ nicht umgangen werden.735 Dass auch dem EuGH das Konzept der Trennung zwischen staatlicher und privater Sphäre keineswegs fremd ist, verdeutlicht eine Entscheidung des Gerichtshofes,736 in der das Gericht dem ungarischem Präsidenten mit entsprechenden Argumenten versagte, sich in seiner Eigenschaft auf die Freizügigkeit nach Art. 21 AEUV zu berufen.737 Für eine Grundrechtsberechtigung öffentlicher Unternehmen streitet im Ergebnis auch nicht die Kohärenzklausel des Art. 52 Abs. 3 GRCh, nach der der Schutz der juristischen Personen bzgl. der Unionsgrundrechte nicht hinter dem Schutz durch die EMRK zurückbleiben darf. Insofern ist auf eine Entscheidung des EGMR zu verweisen, der einem iranischem Staatsunternehmen die Beschwerdebefugnis nach Art. 34 EMRK attestiert und somit maßgeblich auf eine „grundrechtstypische Gefährdungslage“ abgestellt hat.738 Zwar hat der EGMR tatsächlich in seiner Entscheidung nicht den Anteil des Staates selbst als maßgebliches Kriterium angesehen, sondern vielmehr auf das Betreiben eines Handelsgewerbes in den Formen des Privatrechts rekurriert, um die Nichtstaatlichkeit im Sinne des Art. 34 EMRK zu begründen.739 Doch hat sich der EGMR ganz maßgeblich in seiner Entscheidung von der privatrechtlichen Rechtsform leiten lassen,740 obwohl es für die Beschwerdebefugnis nach der EMRK nicht auf die Privatrechtsform ankommen kann, da es auch in der EMRK maßgeblich um den „Schutz der Grundrechte Privater“ und nicht um „den Schutz privater Grundrechte geht“.741 Auch die gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten nach Art. 52 Abs. 4 GRCh zwingen nicht dazu, eine Grundrechtsberechtigung öffent­

734

Kingreen, in: Calliess / Ruffert, EUV / AEUV, Art. 51 GRCh Rn. 29. Mit ähnlicher Kritik am Konzept der „grundrechtstypischen Gefährdungslage“ auch: ­Gundel, in: Grabenwarter, Europäischer Grundrechtsschutz, § 4 Rn. 32. 736 EuGH, Urt. v. 16. 10. 2012  – C-364/10, ECLI:EU:C:2012:630, Rn. 40–52  – Ungarn /  Slowakische Republik. 737 Zu dieser vergleichenden Betrachtung mit entsprechenden Argumenten: Gundel, FS Schmidt-Preuß, 2018, 33 (44). 738 In diese Richtung: Ehlers, DVBl. 2019, 397 (405). 739 EGMR, Urt. v. 13. 12. 2007  – 40998/98, Slg 2007-V Nr. 81  – Islamic Republic of Iran Shipping Lines / Türkei. 740 Gundel, in: Grabenwarter, Europäischer Grundrechtsschutz, § 4 Rn. 34. 741 Röben, in: Grote / Maurauhn, EMRK / GG, Kap. 5 Rn. 48; a. A.: Schäfer, in: Karpenstein /  Mayer, EMRK, Art. 34 Rn. 42. 735

II. Bindungen und Schutzwürdigkeit 

109

licher Unternehmen zu begründen,742 auch wenn nicht übersehen wird, dass andere Mitgliedstaaten einer Berechtigung durchaus offener gegenüberstehen, als dies nach deutschem Verfassungsrecht der Fall ist.743 Im Hinblick auf den Schutzzweck der Unionsgrundrechte als Abwehrrechte gegen hoheitliche Maßnahmen und aufgrund der Zurechnung öffentlicher Unternehmen zu ihren Mitgliedstaaten sprechen die besseren Argumente dafür, diesen eine Grundrechtsberechtigung auch nach der Charta abzusprechen. Die vom EuG angedeuteten Wortlautargumente, wonach einige Grundrechte von „jeder Person“ als Berechtigte sprechen, ohne dabei zu differenzieren,744 stehen dem nicht entgegen. Es bedarf gerade der konkreten Auslegung, ob sich eine Person – und sei es eine juristische Person mit staatlicher Beherrschung – auf die Grundrechte berufen kann.745 Strukturell anders zu beurteilen, könnte dies im Hinblick auf gemischtwirtschaftliche Unternehmen sein. Eine solche Lesart wird jedoch der Struktur des Art. 106 Abs. 1 AEUV nicht gerecht, der als öffentliche Unternehmen gerade auch staatlich beherrschte Unternehmen mit privater Beteiligung erfasst.746 Diese sind unionsrechtlich ebenfalls der staatlichen Sphäre zuzurechnen, sodass auch hier das Konfusionsargument Platz greift.747 Insofern ist eine Grundrechtsberechtigung auch für gemischtwirtschaftliche Unternehmen abzulehnen, solange diese hoheitlich beherrscht werden.748 Für eine ablehnende Haltung spricht insbesondere, dass es den Mitgliedsstaaten versagt sein muss, alleine durch die Beteiligung Privater einen grundrechtlichen Schutz zu erlangen.749 Schließlich sind hierdurch auch keine Schutzlücken der Privatpersonen zu befürchten, da ihre Gesellschaftsanteile in ausreichendem Maße durch das Eigentumsrecht aus Art. 17 GRCh geschützt werden.750 Nach all diesen Überlegungen bedarf das Ergebnis, nach dem öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform nach dem Grundgesetz keine Träger von Grundrechten sind, keine Korrektur im Sinne des Unionsrechts.

742

Vgl. insofern die zusammenfassende Darstellung von Sasse, EuR 2012, 628 (645–652). Gundel, FS Schmidt-Preuß, 2018, 33 (43), insbesondere im Hinblick auf die französische Rechtsprechung. 744 EuG, Urt. v. 29. 1. 2013 – T-496/10, ECLI:EU:T:2013:39, Rn. 36 – Bank Mellat / Rat; EuG, Urt. v. 5. 2. 2013 – T-494/10, ECLI:EU:T:2013:59, Rn. 34 – Bank Saderat / Rat. 745 Gundel, FS Schmidt-Preuß, 2018, 33 (43). 746 Vgl. Kap. B. I. 2.  747 Kahl / Hilbert, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art.  19 Abs.  3 Rn.  118. 748 Ehlers, in: Ehlers, Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 14 Rn. 57; Kahl /  Hilbert, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art.  19 Abs.  3 Rn.  114; Müller, Die Sonderstellung öffentlicher Unternehmen gegenüber privaten Konkurrenten im Wettbewerbsrecht der Europä­ ischen Gemeinschaft, S. 282; Ruffert, in: Calliess / Ruffert, EUV / AEUV, Art. 16 GRCh Rn. 4; a. A. Jarass, in: Jarass, Charta der Grundrechte, Art. 51 Rn. 62. 749 Gundel, in: Grabenwarter, Europäischer Grundrechtsschutz, § 4 Rn. 33. 750 Zum Schutz der Gesellschaftsanteile: Wollenschläger, in: v.d.Groeben / Schwarze / Hatje, Europäisches Unionsrecht, Art. 17 GRCh Rn. 10. 743

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B. Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform 

(5) Rechtsstaatlicher Mindestschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform Ein Schutz zugunsten öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform resultiert jedoch aus dem Rechtsstaatsprinzip, das ebenfalls für diese Geltung beansprucht751 und gewissermaßen Schutzlücken mangelnder Grundrechtsfähigkeit schließen kann. So hat zuletzt das Bundesverwaltungsgericht im Hinblick auf die abgabenrechtliche Festsetzungsverjährung entschieden, dass das verfassungsrechtliche Rückwirkungsverbot, „das auf den im Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 III GG verankerten Prinzipien der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes beruht, auch für solche Abgabepflichtige (gilt), die sich als von der öffentlichen Hand beherrschte juristische Personen des Privatrechts nicht auf Grundrechte berufen können.“752 Eine gegen das Rechtsstaatsprinzip verstoßende Regelung würde demnach auch dann als rechtwidrig erscheinen, wenn der Normadressat selbst keine Grundrechtsfähigkeit besitzt, da die rechtsstaatlichen Grundsätze als objektives Verfassungsrecht sowohl vom Gesetzgeber als auch von der Exekutive und Judikative zu beachten seien.753 Hinsichtlich öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform gilt somit zunächst das objektive Willkürverbot.754 Es ist im Rechtsstaatsgrundsatz verortet, nach dem die allgemeine Gerechtigkeit einen Gleichheitssatz auch zugunsten nichtgrundrechtfähiger Rechtssubjekte verlangt.755 Das Willkürverbot ist „verletzt, wenn sich ein vernünftiger, sich aus der Natur der Sache ergebener oder sonst wie sachlich einleuchtender Grund für eine gesetzliche Differenzierung oder Gleichbehandlung nicht finden lässt.“756 Zudem können sich öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform auf die Verfahrensgarantien nach Art. 101 Abs. 1 S.2 GG und Art. 103 GG  – im Gegensatz zu Art. 19 Abs. 4 GG757 – Grundgesetz berufen.758 Aufgrund ihrer systematischen Stellung im Grundgesetz handelt es sich bei diesen Rechten nicht um Grundrechte, sondern lediglich um grundrechtsähnliche Rechte, die nicht dem Regime des Art. 19 Abs. 3 GG unterfallen.759 Diese Rechte haben einerseits das Ziel, das Verfahren selbst zu schützen und nicht nur die am Verfahren Beteiligten.760 So kommt dem rechtlichen Gehör eine konstitutive Wirkung als objektive Verfahrensnorm 751

BVerfGE 21, 362 (151) im Hinblick auf juristische Personen des öffentlichen Rechts. BVerwG, NVwZ 2019, 1522. 753 BVerwG, NVwZ 2019, 1522 (1525). 754 Kahl / Hilbert, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art.  19 Abs.  3 Rn.  269. 755 BVerfGE 21, 362 (372); Robbers, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art.  20 Abs.  1 Rn.  1867. 756 BVerfGE 89, 132 (141). So auch BVerfGE 83, 1 (23). 757 BVerfG, NVwZ 2017, 53 (55). 758 BVerfG, NJW 1990, 1783; Kahl / Hilbert, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art.  19 Abs.  3 Rn. 234, 269. 759 Kahl / Hilbert, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art.  19 Abs.  3 Rn.  234. 760 Möllers, Staat als Argument, S. 329 Fn. 212. 752

II. Bindungen und Schutzwürdigkeit 

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für das einfache Verfahrensrecht zu.761 Andererseits ist bspw. das rechtliche Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG ein Teilaspekt eines fairen und somit rechtsstaatlichen Verfahrens.762 Folglich müssen jeder Person in einem rechtsstaatlichen Verfahren im Sinne der Waffengleichheit die gleichen prozessualen Rechte zustehen.763 Zwar gilt die Vorschrift nur in gerichtlichen Verfahren.764 Aber auch außerhalb des Anwendungsbereichs des Art. 103 Abs. 1 GG – wie in Verwaltungsverfahren765 – gebieten die Grundsätze eines rechtsstaatlichen Verfahrens, dass der Einzelne die Chance haben muss, vor einer Entscheidung Einfluss auf das Verfahren und das Ergebnis zu nehmen.766 (6) Ergebnis zur verfassungsrechtlichen Schutzwürdigkeit öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform Für eine Schutzwürdigkeit zugunsten öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform lassen sich verschiedene verfassungsrechtliche Grundgedanken in Stellung bringen, die zum Teil auch im einfachen Recht konkretisiert sind. Im Hinblick auf wirtschaftsverfassungsrechtliche Aussagen ist das Grundgesetz zwar weitgehend offen. Ein ausdrücklich geschützter Autonomiebereich öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform lässt sich lediglich zugunsten der Deutschen Bahn ausmachen. Jedenfalls lässt die Verfassung aber eine wirtschaftliche Betätigung des Staates mittels öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform grundsätzlich zu. Dabei ist dem Staat sogar eine Einnahmenerzielung  – jedenfalls als Randnutzung seiner Tätigkeit – möglich. Der verfassungsrechtliche Grundsatz der Wirtschaftlichkeit schützt die Unternehmen zudem mittelbar vor unwirtschaftlichen Entscheidungen ihrer Träger. Dem Staat obliegt eine Führung öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform dergestalt, dass eine Verschwendung öffentlicher Mittel grundsätzlich zu vermeiden ist. Der Verfassung kann folglich u. a. ein fiskalisches Interesse des Staates an seinen Beteiligungsunternehmen entnommen werden. Hingegen lässt sich aus etwaigen Staatsaufgaben respektive der Daseinsvorsorge keine Monopolisierung zugunsten öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform herleiten. Stattdessen ist es dem Staat auf der Grundlage einer formellen Staatsaufgabenlehre aber erlaubt, in den Grenzen der Verfassung mittels öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform auf öffentliche Aufgaben zuzugreifen. Dies gilt im Rahmen ihrer Allzuständigkeit insbesondere für Kommunen, die durch die wirtschaftliche Betätigung mittels öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform 761

BVerfGE 55, 1 (6); 107, 395 (408); Rüping, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art.  103 Abs.  1 Rn. 67. 762 Rüping, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art.  103 Abs.  1 Rn.  54–55. 763 Sachs, in: Sachs, GG, Art. 19 Rn. 50. 764 BVerfGE 101, 397 (405). 765 Rüping, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art.  103 Abs.  1 Rn.  56. 766 BVerfGE 101, 397 (405).

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B. Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform 

von ihrer Organisationshoheit Gebrauch machen. Ein Eingriff in die Berufsfreiheit rein privater Wettbewerber ist hierin regelmäßig nicht zu sehen, soweit und solange nicht die Grenzen eines Verdrängungswettbewerbes erreicht sind. Eine Schutzwürdigkeit öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform kann hingegen nicht aus deren Grundrechtsfähigkeit hergeleitet werden. Sie sind vielmehr der staatlichen Sphäre zuzuordnen, sodass ihre wirtschaftliche Tätigkeit keine Ausprägung grundrechtlicher Freiheit darstellt. Diese Schlussfolgerung ist insbesondere aus der Überlegung zulässig, dass die Betätigung des Staates mittels hoheitlich beherrschter Unternehmen nicht einem Selbstzweck dient, sondern einer darüberhinausgehenden Begründung bedarf, die ihren Ursprung im Gemeinwohl finden muss. Die Ablehnung der Grundrechtsfähigkeit öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform bedarf schließlich auch keiner unionsrechtlichen Korrektur. Zugunsten öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform verbleibt ein Schutz über verschiedene rechtsstaatliche Garantien, wie bspw. das objektive Willkürverbot oder die rechtsstaatliche Ausprägung der Waffengleichheit. Folgerichtig können sich öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform, anders als rein private Unternehmen, auch nicht auf die Wettbewerbsfreiheit als geschützten Teil der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG767 stützen.768 Jene Wettbewerbsfreiheit schützt „das berufsbezogene Verhalten einzelner Personen oder Unternehmen am Markt“ und sichert die „Teilhabe am Wettbewerb nach Maßgabe seiner Funktionsbedingungen“.769 Die Wettbewerbsfreiheit gewährleistet mithin, sich auf einen Markt mit anderen Konkurrenten zu begeben, aber nur unter Berücksichtigung der dafür vorhandenen Vorschriften.770 Der Umfang des Schutzes wird somit durch die einfachgesetzlichen Normen mitbestimmt, die den Wettbewerb ausgestalten.771 Die Idee eines öffentlichen „Wettbewerbsunternehmens“772 ist mithin abzulehnen. Öffentlichen Unternehmen fehlt nicht nur die Fähigkeit, sich auf Grundrechte – und somit eben auch auf die Wettbewerbsfreiheit – zu berufen. Ihre strukturellen Unterschiede zur Privatwirtschaft lassen sich auch aus ihrem mangelnden Insolvenzrisiko und öffentlichen Finanzierungsmöglichkeiten herleiten.773 Der maßgebliche Unterschied zu rein privaten Unternehmen besteht zudem in ihrer Ausrichtung auf einen öffentlichen Zweck. Gleichwohl soll es öffentlichen Unter 767 So in ständiger Rechtsprechung das Bundesverfassungsgericht, vgl. BVerfGE 32, 311 (317); 53, 96, (98); 105, 252 (265), 106, 275 (298); 116, 135 (151). Zur grundrechtlich geschützten Wettbewerbsfreiheit auch: Scholz, in: Dürig / Herzog / Scholz,  GG, Art.  12 Rn.  88, 145, der für eine dogmatische Ergänzung durch Art. 14 GG plädiert. 768 Wollenschläger, in: Kirchhof / Magen / Korte, Öffentliches Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 60–62. 769 BVerfGE 116, 135 (151). 770 Brüning, in: Schulte / Kloos, Hdb. Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 5 Rn. 31. 771 BVerfGE 115, 205 (229). 772 Diese Idee aufgreifend: Leder, DÖV 2008, 173 (181–183); Walendy, Theorie kommunaler Wettbewerbsunternehmen, S. 223–252. 773 Wollenschläger, in: Kirchhof / Magen / Korte, Öffentliches Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 74.

II. Bindungen und Schutzwürdigkeit 

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nehmen des Privatrechts nicht verwehrt sein, auf das einfachgesetzliche Wettbewerbsrecht zu rekurrieren.774 Die Wettbewerbsordnung soll „grundsätzlich für alle Unternehmen gleichermaßen und in gleicher Auslegung“775 gelten. Jedenfalls sind öffentliche Unternehmen bspw. ebenfalls Marktteilnehmer im Sinne des UWG, sodass sie sich ihrerseits „gegenüber unlauter handelnden Mitbewerbern auf das Lauterkeitsrecht berufen“776 können. Die hiesige Untersuchung hat es sich u. a. zur Aufgabe gemacht, diesen zunächst scheinbaren Widerspruch aufzulösen und den einfachrechtlichen Schutz – in Gestalt des Geschäftsgeheimnisschutzes – öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform in die verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen einzuordnen. Auf der Basis der vorstehend herausgearbeiteten Schutzwürdigkeitsgesichtspunkte wird im Folgenden der einfachgesetzliche Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform auf ein eigenes dogmatisches Fundament gestellt.

774

Ehlers, DVBl. 2019, 397 (404). BVerfGE 147, 50 (154). 776 Ohly, in: Ohly / Sosnitza, UWG, Einl. Rn. 33. Ebenso: BGH, GRUR 1962, 470 (474–475); BGH, GRUR 2012, 193 (195); Köhler, in: Köhler / Bornkamm / Feddersen / Alexander, UWG, § 3a UWG Rn. 2.41; Piper, GRUR 1986, 574 (575–576). 775

C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform Bevor eine tiefgehende Auseinandersetzung mit dem Geheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform erfolgen kann, bedarf es zunächst einer grundsätzlichen Einordnung des Geheimnisschutzes von Unternehmen. Dafür soll zunächst die Bedeutung der Geschäftsgeheimnisse näher beleuchtet werden, um sodann anhand der einfachrechtlichen Ausgestaltung sowie den verfassungs- und primärrechtlichen Ausprägungen die Wurzeln dieses Schutzes herauszukristallisieren. Auf dieser Basis kann sodann ein System des Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform herausgearbeitet werden.

I. Schutz der Geschäftsgeheimnisse Der rechtliche Schutz von Geschäftsgeheimnissen kann auf eine lange Historie zurückblicken. Die Bedeutung der Geheimnissphäre resultiert aus dem Gedanken, dass der Inhaber seiner Geheimnisse einen abgegrenzten Raum haben soll, der sich im Zweifel sowohl gegen den Staat als auch gegenüber Privaten richten kann.1 Dieser Schutz hat seine Wurzeln bereits in vorchristlicher Zeit und wurde durch die jahrhundertelange Entwicklung der Gewerbestrukturen weiter ausgebaut. Ursprünglich wurde der Geheimnisschutz insbesondere durch strafrechtliche Vorschriften geprägt, was am 1. 7. 1896 durch die damaligen §§ 9 und 10 Eingang in das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) gefunden hat.2 Dieser Schutz – namentlich der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse – ist schließlich 1909 in den §§ 17 ff. UWG a. F. aufgegangen. Insbesondere das UWG entwickelte sich dahingehend, dass der rein interne Schutz der Geschäftsgeheimnisse gegen verräterische Absichten innerhalb des Unternehmens, durch einen externen Schutz gegen unlautere Wettbewerber von außen – insbesondere im Falle der Spionage – angereichert wurde.3 Doch nicht nur die Industriespionage stellt ein veritables Risiko für unternehmerische Geheimnisse dar. Eingriffe können sich ebenso aus dem potentiellen Wechsel der Arbeitnehmer und aus der Kooperation mit anderen Unternehmen ergeben, bei der der Geheimnisinhaber auf die Vertragstreue des jeweiligen Kooperationspartners angewiesen ist.4 Die aktuellen Gefahren für die Geheimnisse 1

Wolf, Der Schutz des Betriebs- und Geschäftsgeheimnisses, S. 32. Vgl. zu diesem historischen Abriss insbesondere Brammsen, in: Müko Lauterkeitsrecht, Vorb. zu §§ 17–19, UWG Rn. 1–6 zitiert nach der 2. Aufl. 3 Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 24–26. 4 McGuire, GRUR 2016, 1000 (1001). 2

I. Schutz der Geschäftsgeheimnisse

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eines Unternehmens speisen sich zudem aus den sich ständig verändernden Informationstechnologien, aber auch aus der Stärkung der Informationsgesellschaft durch die Ausgestaltung etwaiger Informationsrechte.5 Letzteres ist das Resultat der Hinwendung der Verwaltung zu mehr Transparenz und einer Abkehr von der jahrhundelang praktizierten Geheimhaltung des Staates. Diese Entwicklung wurzelt nicht zuletzt im verfassungsrechtlichen Demokratieprinzip.6 Die Bedeutung der Geschäftsgeheimnisse ist anhand zweier Ausprägungen zu bemessen, die mit unterschiedlicher Wertigkeit diskutiert werden. Diese beziehen sich einerseits auf die Unternehmen selbst und strahlen zum anderen auf die Wettbewerbsordnung in Gänze aus. 1. Bedeutung des Geheimnisschutzes für Unternehmen Eine wesentliche Bedeutung des Geheimnisschutzes wird zunächst für das Unternehmen selbst gesehen. So kann konstatiert werden, dass der wirtschaft­ liche Schaden infolge ausspionierter Geschäftsgeheimnisse immense Ausmaße annehmen kann. Aus diesem Grund besteht ein besonderes Bedürfnis aus Sicht der Unternehmen, die eigene vertrauliche Sphäre gegenüber missbräuchlichem Verhalten Dritter zu schützen. Die Ausspähung vertraulicher Geschäftsgeheimnisse ist gerade dadurch gekennzeichnet, dass die Spionage ökonomischer und technischer Erkenntnisse für Dritte eine kostengünstige Alternative zu eigener Innovationstätigkeit darstellt.7 Dieses – auch rechtlich – zu missbilligende Verhalten macht aber insbesondere eines deutlich: Der Vorsprung durch innovatives Wissen kann einen erheblichen Wettbewerbsvorteil gegenüber der Konkurrenz darstellen. Die Geheimhaltung unternehmerischer Informationen stellt insofern wirtschaftlich die Chance dar, Gewinn innerhalb des Unternehmens zu generieren und sich schließlich auf dem Markt eine gute Wettbewerbsposition zu erarbeiten.8 Sie wird daher zur „Kernaufgabe des Informationsmanagements im Unternehmen.“9 Diese ökonomische Bedeutung lässt sich nicht zuletzt darin veranschaulichen, dass ein einmal offenbartes Geheimnis erheblich an Wert verliert.10 Der monetäre Wert von Informationen ergibt sich gerade aus der Kehrseite ihrer Geheimhaltung. Für wirt-

5

Kiethe / Groeschke, WRP 2006, 303. Wegener, Der geheime Staat, S. 390. 7 Harte-Bavendamm, in: Harte-Bavendamm / Henning-Bodewig, UWG, Vorb. §§ 17–19 Rn. 3 zitiert nach der 4. Aufl.; Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 29; Kiethe / Hohmann, NStZ 2006, 185. 8 Beyerbach, Die geheime Unternehmensinformation, S. 67; Prinz, Der Schutz von Betriebsund Geschäftsgeheimnissen im Informationsfreiheitsrecht, S. 29; Schoch, IFG, § 6 Rn. 70. 9 Ann, GRUR 2014, 12. 10 Götz, Der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen im Zivilverfahren, S. 4; HarteBavendamm, in: Harte-Bavendamm / Henning-Bodewig, UWG, Vorb. §§ 17–19 Rn. 3 zitiert nach der 4. Aufl. 6

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

schaftlich relevante Informationen entsteht so ein Markt, auf dem die Informationen wie Güter ausgetauscht werden. Die Höhe des Wertes, bemessen in Geld, steigt mit der Knappheit der Information. Und für diese Knappheit sorgt schließlich ihre realisierbare Geheimhaltung gegenüber Dritten.11 Jene Verknüpfung zwischen der Geheimhaltung und dem ökonomischen Erfolg des Unternehmens kann in extremen Fällen bei einem Ausfall des Schutzes existenzielle Bedeutung für die Substanz des Unternehmens erlangen, was sich mittelbar gar auf den Erhalt der Arbeitsplätze in einem Unternehmen auswirken kann.12 Folgerichtig bilden Geschäftsgeheimnisse „den ‚innersten Kern‘ einer jeden Unternehmenstätigkeit.“13 Neben dieser unternehmensbezogenen Bedeutung ist dem Geheimnisschutz aber auch eine erhebliche Relevanz für das Funktionieren der Wettbewerbsordnung zu attestieren. Nur durch den Schutz unternehmensbezogener Geheimnisse entsteht ein Wettbewerb der Ideen und Konzepte, der auch im Interesse des Gemeinwohls liegt.14 Ohne den Schutz dieses Unternehmensinteresses bestünde die Gefahr, dass ein erheblicher Teil an Investitionen in den freien Markt ausbleiben würde, da der Anreiz für eigene Entwicklungen und Fortschritte entfiele.15 Neben Erhaltung unternehmerischer Kreativität ist der Schutz der Geheimnissphäre aber auch aus einem anderen Blickwinkel für die Allgemeinheit von entscheidender Bedeutung. Erhöhte Transparenzpflichten des Staates gegenüber der Öffentlichkeit tangieren nicht selten geheime Informationen Dritter, ergo auch Geschäftsgeheimnisse. Um das Vertrauen der Unternehmen zu stärken und somit eine notwendige Zusammenarbeit mit staatlichen Stellen zu gewährleisten, bedarf es eines funktionierenden Geheimnisschutzes. Die Erfüllbarkeit gesellschaftlicher Erwartungen an die Offenheit des Staates bedingt somit eine Rechtsordnung, die die Geheimnisse angemessen zu schützen weiß, unabhängig davon, ob eine Pflicht zur Offenbarung des Dritten besteht oder nicht.16 Der rechtliche Rahmen des unternehmerischen Geheimnisschutzes sollte mithin ökonomisch verantwortungsvoll mit den Interessen der Unternehmen umgehen, eine effektive Wettbewerbsordnung aufrechterhalten und einen vertrauensvollen Umgang mit fremden Informationen gewährleisten. Dies gelingt bisweilen nur durch eine umfangreiche Abwägung zwischen den widerstreitenden Interessen aus Informations- und Geheimhaltungsbedürfnissen.17 Die Bedeutung des Geheimnis 11

Frank, Der Schutz von Unternehmensgeheimnissen im öffentlichen Recht, S. 128–134. Götz, Der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen im Zivilverfahren, S. 4. 13 Alexander, in: Köhler / Bornkamm / Feddersen / Alexander, UWG, Vorb. zum GeschGehG, Rn. 41. 14 Mayen, NVwZ 2003, 537 (541), Stürner, JZ 1985, 453 (454). 15 Beyerbach, Die geheime Unternehmensinformation, S. 67; v. Danwitz, DVBl. 2005, 597 (598); Schomerus / Scheel, ZUR 2010 188 (190). 16 Burholt, BB 2006, 2201; Frank, Der Schutz von Unternehmensgeheimnissen im öffentlichen Recht, S. 199–200; Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 30. 17 Ohly, GRUR 2014, 1 (2–3). 12

I. Schutz der Geschäftsgeheimnisse

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schutzes liegt mithin nicht nur im Interesse der jeweils betroffenen Unternehmen, sondern stellt auch einen Belang der Allgemeinheit dar. 2. Einfachrechtlicher Geschäftsgeheimnisschutz nach bisheriger Rechtslage Für die Einordnung des Geheimnisschutzes von Unternehmen bedarf es zunächst einer begrifflichen Präzisierung. Eine solche fällt bereits deshalb nicht leicht, weil in der rechtswissenschaftlichen Auseinandersetzung im Rahmen dieser Thematik mit einer Vielzahl an Begriffen gearbeitet wird. Neben den „Unternehmensgeheimnissen“18 und den „Wirtschaftsgeheimnissen“19 wird insbesondere auch auf „Gesellschaftsgeheimnisse“20 aber auch einfach nur auch „Geschäftsgeheimnisse“21 abgestellt. Zudem wird aber auch von „Know-how“22 und „geheimer Unternehmensinformation“23 gesprochen. Zumeist ist jedoch von „Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen“24 die Rede. Dies entspricht dem sprachlichen Gebrauch einer Vielzahl von einfachgesetzlichen Vorschriften. Diese sprechen zum Teil von „Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen“ wie z. B. nach § 30 VwVfG oder aber von „Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen“ wie bspw. gem. § 6 S. 2 IFG, § 9 Abs. S. 1 Nr. 3 UIG, § 3 Nr. 2 lit. c) VIG, § 10 Abs. 2 S. 1 BImSchG, § 47 Abs. 3 S. 3 EnWG, § 72 Abs. 2 S. 2 GWB, § 30 Abs. 2 Nr. 2 AO, § 203 Abs. 1 StGB. Oder aber es ist wie nach § 85 Abs. 1 GmbHG von einem „Geheimnis der Gesellschaft, namentlich ein Betriebs- und Geschäftsgeheimnis“ bzw. – fast wortgleich – gem. § 93 Abs. 1 S. 3 AktG die Rede. Bei diesen gesellschaftsrechtlichen Normen wird insbesondere darauf hingewiesen, dass auch immaterielle Interessen der Gesellschaft vom Schutzumfang erfasst sein sollen.25 18 Frank, Der Schutz von Unternehmensgeheimnissen im öffentlichen Recht, S. 34; Ohly, in: Ohly / Sosnitza, UWG, Vorb. zu §§ 17–19 Rn. 1; Stadler, Der Schutz des Unternehmensgeheimnisses im deutschen und U. S.-amerikanischen Zivilprozeß, S. 6. 19 Brammsen, in: Müko Lauterkeitsrecht, § 17 UWG Rn. 7 zitiert nach der 2. Aufl.; Gajeck, Das Wirtschaftsgeheimnis in der Verfassung, S. 22. 20 BGHZ 64, 325 (329); Dannecker, in: Michalski / Heidinger / Leible / J.Schmidt, GmbHG, § 85 Rn. 38; Spindler, in: MüKo AktG, § 93 Rn. 134. 21 Stürner, JZ 1985, 453. 22 Pfister, Das technische Know how als Vermögensrecht. 23 Beyerbach, Die geheime Unternehmensinformation. 24 BVerfGE 115, 205 (230); 147, 50 (141); BVerwG, NVwZ 2004, 105; NVwZ 2010, 189 (190); BGH, GRUR 1955, 424 (425); NJW 1995, 2301; NJW 2006, 3424 (3425); GRUR 2018, 1161 (1163); BAG, NJW 1983, 134 (135); Götz, Der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen im Zivilverfahren, S. 10; Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 26; Polenz, DÖV 2010, 350; Prinz, Der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen im Informationsfreiheitsrecht, S. 27; Wolf, Der Schutz des Betriebs- und Geschäftsgeheimnisses, S. 41. 25 Dannecker, in: Michalski / Heidinger / Leible / J. Schmidt, GmbHG, § 85 Rn.  39; Spindler, in: MüKo AktG, § 93 Rn. 134.

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

Ansonsten ist der Bedeutungsgehalt dieser sprachlichen Varianten „weitgehend“26 vergleichbar. Das Begriffspaar der „Betriebs- und / oder Geschäftsgeheimnisse“ hat sich bisher in der deutschen Rechtssprache, insbesondere anhand des § 17 UWG a. F.,27 am stärksten ausgebreitet.28 Geprägt wird die Auslegung zudem durch das international seit 1994 geltende TRIPS-Abkommen,29 welches bestrebt ist, weltweite Standards für den Schutz des geistigen Eigentums einzuführen.30 Da der Gesetzgeber dem § 17 UWG a. F. jedoch keine Definition des Begriffspaares anheimgestellt hat, war es der Rechtsprechung und Literatur überlassen, eine solche herauszuarbeiten.31 Diese Definition für Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse hat sich schließlich rechtsgebietsübergreifend durchgesetzt.32 Danach sind unter Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen unternehmensbezogene Tatsachen zu verstehen, die nur einem eng umgrenzten Personenkreis bekannt und somit nicht offenkundig sind, die nach dem Willen des Geheimnisinhabers geheim gehalten werden sollen und an deren Geheimhaltung dieser ein berechtigtes Interesse hat.33 Aus dieser Definition werden vier wesentliche Elemente herauskristallisiert: a) Unternehmensbezogene Tatsache Gegenstand eines Betriebs- und Geschäftsgeheimnisses können demnach „Tatsachen, Umstände und Vorgänge“34 sein. Dabei handelt es sich um Geschehnisse und Zustände der Vergangenheit oder auch Zukunft, die „einem objektiven Beweis zugänglich sind.“35 Darunter können auch Meinungsäußerungen oder Absichten 26 Frank, Der Schutz von Unternehmensgeheimnissen im öffentlichen Recht, S. 37. So im Ergebnis auch die neueren Ausführungen von: Beyerbach, Die geheime Unternehmensinformation, S. 68. 27 Die Norm wurde aufgehoben durch das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2016/943 zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen vor rechtswidrigem Erwerb sowie rechtswidriger Nutzung und Offenlegung vom 18. 04. 2019 (BGBl. S. 466) mit Wirkung vom 26. 04. 2019. 28 Frank, Der Schutz von Unternehmensgeheimnissen im öffentlichen Recht, S. 37; Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 26. 29 BGBl. 1994 II 1438. 30 Harte-Bavendamm, in: Harte-Bavendamm / Henning-Bodewig, UWG, Vorb. §§ 17–19 Rn. 1 zitiert nach der 4. Aufl. 31 RGZ 149, 329 (334); Beyerbach, Die geheime Unternehmensinformation, S. 90. 32 Prinz, Der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen im Informationsfreiheitsrecht, S. 27, der jedoch zutreffend auf die Legaldefinition des § 67 Abs. 1 S. 2 SGB X hinweist, auf die jedoch in anderen Gesetzen nicht rekurriert wird. So auch: Wolf, Der Schutz des Betriebs- und Geschäftsgeheimnisses, S. 36–37. 33 BGH, GRUR 1955, 424 (425) mit Verweis auf RGZ 129, 329; GRUR 1961, 40 (43); NJW 1995, 2301; BVerwG, NVwZ 2010, 192 (192); Beyerbach, Die geheime Unternehmensinformation, S. 90; Frank, Der Schutz von Unternehmensgeheimnissen im öffentlichen Recht, S. 39; Kloepfer / Greve NVwZ 2011, 577 (580); Prinz, Der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen im Informationsfreiheitsrecht, S. 28; Wolf, Der Schutz des Betriebs- und Geschäftsgeheimnisses, S. 36. 34 BVerfGE 115, 205 (230). 35 Brammsen, in: Müko Lauterkeitsrecht, § 17 UWG Rn. 11 zitiert nach der 2. Aufl.

I. Schutz der Geschäftsgeheimnisse

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fallen, da es lediglich auf die äußere Wahrnehmbarkeit derselben ankommt.36 An dieser Stelle tritt auch der Gehalt des Begriffspaares der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zu Tage. Unter Betriebsgeheimnisse werden gemeinhin Tatsachen verstanden, die dem technischen Bereich eines Unternehmens entstammen.37 Als solche Tatsachen werden z. B. Fertigungsmethoden, Konstruktionspläne,38 Stoffzusammensetzungen oder aber Rezepturen39 aufgefasst. Demgegenüber werden die Geschäftsgeheimnisse dem kaufmännischen Bereich zugeordnet. Darunter lassen sich bspw. Kundenlisten, Geschäftsbücher oder aber Erträge einordnen.40 Dieser bisher üblichen Trennung kommt – schon aufgrund der Unbestimmtheit – keine weitere rechtliche Bedeutung zu.41 Die Tatsachen sind auf ein Unternehmen bezogen, wenn sie sich auf den Geheimnisträger als Inhaber des Geschäftsbetriebs beziehen und nicht etwa bloß auf Dritte.42 Dieser Bezug zum Unternehmen greift in der Regel selbst in den Fällen der Wissensgenerierung durch Arbeitnehmer ein, wenn diese dem unternehme­rischen Dienstverhältnis zuzuordnen sind.43 b) Fehlende Offenkundigkeit Darüber hinaus dürfte die Tatsache nicht offenkundig sein. Dies wäre der Fall, wenn sie „allgemein bekannt oder doch leicht zugänglich ist.“44 Von einer allgemein bekannten Tatsache wird gesprochen, wenn sie nicht mehr nur einem eng begrenzten Personenkreis zur Verfügung steht. Dies ist eine Frage des Einzelfalls. Es kommt insbesondere darauf an, ob der Träger des jeweiligen Geheimnisses noch die Kontrolle über die Anzahl der Personen ausübt, die Kenntnis von der Tatsache haben.45 Die Kontrolle kann bspw. mittels vertraglicher oder gesetzlicher Verschwiegenheitspflichten hergestellt werden.46 Auch gegenüber Behörden preisgegebene Informationen verlieren nicht automatisch ihren Geheimnischarakter, solange mit der Verschwiegenheit der Behördenmitarbeiter gerechnet werden

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Schwintowski, NJW 1990, 1009 (1011). Többens, NStZ 2000, 505 (506). 38 Ohly, in: Ohly / Sosnitza, UWG, § 17 Rn. 5. 39 Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 27. 40 BVerwG, BeckRS 2010, 54147. 41 Götz, Der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen im Zivilverfahren, S. 12; Kiethe / Hohmann, NStZ 2006, 185 (186). 42 BGH, NJW 2006, 830 (838); Mayer, GRUR 2011, 884 (885). 43 BGH, GRUR 1977, 539 (540). 44 Mayer, GRUR 2011, 884 (885). 45 Guckelberger, in: BeckOK-Informations- und Medienrecht, § 6 IFG Rn. 21; Ohly, in: Ohly / Sosnitza, UWG, § 17 Rn. 8; Prinz, Der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen im Informationsfreiheitsrecht, S. 31. 46 BGH, GRUR 2012, 1048 (1049); Grunewald, WRP 2007, 1307 (1308); Harte-Bavendamm, in: Harte-Bavendamm / Henning-Bodewig, UWG, § 17 Rn. 5 zitiert nach der 4. Aufl. 37

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

kann.47 Eine Kontrolle ist jedenfalls dann ausgeschlossen, wenn die Tatsache jeglichem Zugriff Dritter ausgesetzt ist.48 Dies muss bei der Offenlegung der Information in Massenmedien oder aber auch mittels sonstiger Quellen angenommen werden, die jedenfalls allgemein zugänglich sind. Letzteres greift insbesondere auch bei der Offenbarung während öffentlicher Erörterungstermine oder Parlamentsdebatten49 bzw. kommunaler Sitzungen.50 Aber auch die „für Kapitalgesellschaften veröffentlichungspflichtigen Daten wie Jahresabschlüsse nach §§ 242, 264 und 325 HGB“51 sind offenkundig im genannten Sinne. c) Geheimhaltungswille Hinzukommen muss ein Geheimhaltungswille des Unternehmensinhabers. Für einen solchen genügt es, wenn sich dieser Wille aus den Umständen bzw. der Natur der Tatsache ergibt. An seine Voraussetzungen sind aus diesem Grund keine allzu hohen Anforderungen zu stellen.52 Für unternehmensinterne Angelegenheiten ist ein solcher Wille in der Regel zu vermuten, sodass es für das Gegenteil eines Gegenbeweises bedarf.53 Eine ausdrückliche Bekundung des Willens kann der Unternehmensinhaber vornehmen, indem er Tatsachen explizit als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse kennzeichnet.54

47 Harte-Bavendamm, in: Harte-Bavendamm / Henning-Bodewig, UWG, § 17 Rn. 5 zitiert nach der 4. Aufl.; Prinz, Der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen im Informationsfreiheitsrecht, S. 32. 48 Beyerbach, Die geheime Unternehmensinformation, S. 94. Aus diesem Grund handelt es sich auch bei den gewerblichen Schutzrechten, wie Patente oder Geschmacksmuster, nicht um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, da diese aufgrund ihrer Publikation in dafür vorgesehene Register offenkundig sind, vgl. Beyerbach, Die geheime Unternehmensinformation, S. 103–104. Für die als „reverse engineering“ bekannten Fälle, bei denen das Geheimnis in einem Produkt enthalten ist und entsprechend entschlüsselt werden kann, kommt es darauf an, ob eine Kenntnisnahme durch einen interessierten Durchschnittsfachmann ohne besondere Schwierigkeiten möglich ist, vgl. BGH, GRUR 1980, 750 (752); Beyerbach, Die geheime Unternehmensinformation, S. 95; Guckelberger, in: BeckOK-Informations- und Medienrecht, § 6 IFG Rn. 21; Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 35; Mayer, GRUR 2011, 884 (886); Ohly, in: Ohly / Sosnitza, UWG, § 17 Rn. 10; Prinz, Der Schutz von Betriebsund Geschäftsgeheimnissen im Informationsfreiheitsrecht, S. 33. 49 Kloepfer / Greve, NVwZ 2011, 577 (581). 50 Brammsen, in: Müko Lauterkeitsrecht, § 17 UWG Rn. 18 zitiert nach der 2. Aufl. 51 Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 26. 52 BGH, GRUR 1995, 2301; Götz, Der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen im Zivilverfahren, S. 16. 53 Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 36; Prinz, Der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen im Informationsfreiheitsrecht, S. 34; gegen eine solche Vermutung hingegen: Götz, Der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen im Zivilverfahren, S. 18–19. 54 Guckelberger, in: BeckOK-Informations- und Medienrecht, § 6 IFG Rn. 24.

I. Schutz der Geschäftsgeheimnisse

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d) Berechtigtes Geheimhaltungsinteresse Damit die Anerkennung eines Betriebs- und Geschäftsgeheimnisses nicht im Belieben des Unternehmensinhabers steht, bedarf es zudem eines berechtigten Geheimhaltungsinteresses.55 Maßgeblich ist demnach, ob die Offenbarung des Geheimnisses für das innehabende Unternehmen einen Nachteil im Wettbewerb auslösen würde. Es genügt hierzu die Eignung, die eigene Position im Wettbewerb zu verschlechtern oder aber die eines Konkurrenten zu verbessern, sodass es auch nicht auf den Vermögenswert der Information als solchen ankommt.56 Es bedarf auch keines konkreten Schadens, jedoch eines wirtschaftlichen Bezugs zum Unternehmen durch mittelbare Rückschlüsse, was z. B. anzunehmen ist, wenn Konkurrenten Einblicke in die marktstrategischen Überlegungen oder Kalkulationen eröffnet wird.57 An dieser Stelle bedarf es noch keiner Abwägung mit anderweitigen Interessen, wie bspw. Umweltbelange oder ähnliches. Entscheidend soll vielmehr die potentielle Auswirkung einer Offenbarung für das Unternehmen selbst sein.58 Eine darüber hinaus gehende Abwägung auf Tatbestandsseite würde sich über den Willen des Gesetzgebers hinwegsetzen, der in verschiedenen Normen explizit eine Abwägungsklausel mit anderweitigen Belangen aufgenommen hat.59 Umstritten ist derweil, ob auch rechtswidrige Geheimnisse als berechtigte Interessen des Unternehmensinhabers einzustufen sind.60

55

Frank, Der Schutz von Unternehmensgeheimnissen im öffentlichen Recht, S. 43; Nastelski, GRUR 1957, 1 (2); Schoch, IFG, § 6 Rn. 91. Auf die Darstellung der überkommenden Auseinandersetzung zwischen Willens- und Interessentheorie soll für die hiesigen Zwecke verzichtet werden. Zur Vertiefung dieses alten Streitstands kann auf Beyerbach, Die geheime Unternehmensinformation, S. 97 verwiesen werden. 56 BGH, GRUR 2006, 1044 (1046); BVerwG, NVwZ 2009, 1113 (1114); OVG Berlin-Brandenburg, BeckRS 2015, 44816; Harte-Bavendamm, in: Harte-Bavendamm / Henning-Bodewig, UWG, § 17 Rn. 6 zitiert nach der 4. Aufl.; Ohly, in: Ohly / Sosnitza, UWG, § 17 Rn. 12. 57 Kloepfer / Greve, NVwZ 2011, 577 (583); Polenz DÖV 2010, 350 (351); Schoch, IFG, § 6 Rn. 93. 58 Beyerbach, Die geheime Unternehmensinformation, S. 98; Prinz, Der Schutz von Betriebsund Geschäftsgeheimnissen im Informationsfreiheitsrecht, S. 39; Schoch, IFG, § 6 Rn.101; ­Sellmann / Augsberg, WM 2006, 2293 (2299); a. A. Kloepfer / v.Lewinski, DVBl. 2005, 1277 (1284). Zum rechtstatsächlichen Befund: Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S.188. 59 Prinz, Der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen im Informationsfreiheitsrecht, S. 39. 60 Dafür: Brammsen, in: Müko Lauterkeitsrecht, § 17 UWG Rn. 24 zitiert nach der 2. Aufl.; Mayer, GRUR 2011, 884 (887), Ohly, in: Ohly / Sosnitza, UWG, § 17 Rn. 12. Dagegen: Beyerbach, Die geheime Unternehmensinformation, S. 100; Gurlit, NZG 2014, 1161 (1164–1165); Polenz, DÖV 2010, 350 (351); Rützel, GRUR 1995, 557 (558); Schoch, IFG, § 6 Rn. 97.

122

C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

3. Einfachrechtlicher Geheimnisschutz nach dem Geschäftsgeheimnisgesetz Diese bisherigen Fundamente des Geheimnisschutzes in der deutschen Rechtsordnung könnten sich durch das Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (Geschäftsgeheimnisgesetz; GeschGehG) als bedeutendster Teil des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2016/943 zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen vor rechtswidrigen Erwerb sowie rechtswidriger Nutzung und Offenlegung vom 18. 4. 2019, welches am 26. 4. 2019 in Kraft getreten ist,61 grundlegend geändert haben. a) Genese und Inhalt des Gesetzes Als neues Stammgesetz62 für den Schutz von Geschäftsgeheimnissen soll das Geschäftsgeheimnisgesetz die Richtlinie (EU) 2016/943 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2016 über den Schutz vertraulichen Know-hows und vertraulicher Geschäftsinformationen (Geschäftsgeheimnisse) vor rechtswidrigem Erwerb sowie rechtswidriger Nutzung und Offenlegung (EU-Geschäftsgeheimnisrichtlinie; GeschGeh-RL)63 umsetzen.64 Das deutsche Geschäftsgeheimnisgesetz wird aus diesem Grund stark von der EU-Geschäftsgeheimnisrichtlinie geprägt.65 Die EU-Geschäftsgeheimnisrichtlinie trägt dem Umstand Rechnung, dass der Schutz der Geschäftsgeheimnisse bis zum Inkrafttreten der Richtlinie europaweit weitgehend uneinheitlich geregelt war.66 Die Richtlinie setzt sich aus diesem Grund zum Ziel, eine unionsweite Harmonisierung des zivilrechtlichen Schutzes der Geschäftsgeheimnisse zu erreichen.67 Aus Art. 1 Abs. 1 UAbs. 2 GeschGeh-RL wird deutlich, dass diese den Ansatz der Mindestharmonisierung wählt, sodass den Mitgliedstaaten – außerhalb der dort genannten Kernregelungen, die auf eine Vollharmonisierung abzielen – ein eigenständiger Umsetzungsspielraum verbleibt.68 Die Richtlinie trägt dem wirtschaftlichen Wert der unternehmerischen Geschäftsgeheimnisse Rechnung und arbeitet die Bedeutung dieser Werte für die Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmen heraus.69 Diese Bedeutung sei vor allem 61

BGBl. 2019 I 466. BT-Drs. 19/4724, 1. 63 ABl. 2016 L 157, 1. 64 BT-Drs. 19/4724, 1. 65 Alexander, in: Köhler / Bornkamm / Feddersen / Alexander, UWG, Vorb. zum GeschGehG, Rn. 4. 66 Falce, IIC 2015, 940; Ohly, GRUR 2014, 1 (2). 67 Erwägungsgründe (6–10) der Richtlinie. 68 Alexander, in: Köhler / Bornkamm / Feddersen / Alexander, UWG, Vorb. zum GeschGehG, Rn. 19–21; Rody, Geheimnisschutz-Richtlinie, S. 27. 69 Erwägungsgründe (1–2) der Richtlinie. 62

I. Schutz der Geschäftsgeheimnisse

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gefährdet durch ungewollte Offenbarung des Geheimnisses, was unweigerlich zum Verlust des wirtschaftlichen Wertes führe.70 Durch den Schutz von Innovation und Kreativität vor rechtwidrigen Praktiken soll so auch den Anforderungen des europäischen Binnenmarktes Rechnung getragen werden.71 Nach Art. 19 Abs. 1 UAbs. 1 GeschGeh-RL hatten die Mitgliedstaaten bis zum 9. 6. 2018 Zeit, die Richtlinie umzusetzen. Die Bundesrepublik Deutschland kam diesem Umsetzungsverlangen – verspätet – durch das Geschäftsgeheimnis­ gesetz nach, welches ausdrücklich den Anspruch eines Stammgesetzes für sich beansprucht.72 Der Gesetzgeber hat sich damit ausdrücklich gegen eine mögliche Integration in die bestehenden Regelungen entschieden, um einen konsistenten „Schutz vor der rechtswidrigen Erlangung, der rechtswidrigen Nutzung und der rechtswidrigen Offenbarung von Geschäftsgeheimnissen“73 zu verwirklichen. Das Geschäftsgeheimnisgesetz geht von einem zivilrechtlichem Schutzkonzept aus, das durch strafrechtliche Regelungen ergänzt wird. Damit soll dem „erheblichen wirtschaftlichen Wert“, der sich aus der Verwertung derselben ergeben könne, Rechnung getragen werden.74 In den Mittelpunkt des Gesetzes werden die subjektiven Individualinteressen der Geheimnisinhaber gestellt, über deren Schutz mittelbar auch die Erhaltung der Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs erreicht werden soll.75 Das Geschäftsgeheimnisgesetz sieht vor, dass sich der Inhaber des Geschäftsgeheimnisses, nach § 2 Nr. 2 GeschGehG „jede natürliche oder juristische Person, die die rechtmäßige Kontrolle über ein Geschäftsgeheimnis hat“, gegen einen Rechtsverletzer, welcher – ohne sich auf eine Ausnahme nach § 5 GeschGehG berufen zu können – gegen § 4 GeschGehG verstößt, auf diverse Ansprüche berufen kann. So sieht § 6 GeschGehG Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche vor, die durch weitere selbstständige Ansprüche nach § 7 GeschgehG ergänzt werden.76 § 8 GeschGehG beinhaltet einen Auskunftsanspruch und § 10 GeschGehG sieht einen Schadensersatzanspruch vor. Flankiert wird das Gesetz durch verfahrensrechtliche Regelungen nach §§ 15 ff. GeschGehG und einer Strafvorschrift gem. § 23 GeschGehG.

70

Erwägungsgrund (4) der Richtlinie; Hauck, NJW 2016, 2218. Erwägungsgründe (3–4) der Richtlinie. 72 BT-Drs. 19/4724, 19. 73 BT-Drs. 19/4724, 19. 74 BT-Drs. 19/4724, 1. 75 Alexander, in: Köhler / Bornkamm / Feddersen / Alexander, UWG, Vorb. zum GeschGehG, Rn. 2–3. 76 Alexander, in: Köhler / Bornkamm / Feddersen / Alexander, UWG, § 7 GeschGehG, Rn.  1. 71

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

b) Definition des Geschäftsgeheimnisses Die GeschGeh-RL stellt auf eine „homogene“77 Definition des Begriffes „Geschäftsgeheimnis“ ab.78 Sie orientiert sich weitestgehend an der völkerrechtlichen Definition des Art. 39 Abs. 2 des TRIPS-Abkommens.79 Im Geschäftsgeheimnisgesetz fand die Definition des Begriffes „Geschäftsgeheimnis“ durch den deutschen Gesetzgeber unter § 2 Nr. 1 GeschGehG Eingang in das neue Gesetz. Mit dieser Legaldefinition80 verzichtet der Gesetzgeber auf die zuvor übliche – rechtlich jedoch auch bisher kaum weiterführende – Unterscheidung der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse. Der Begriff des Geschäftsgeheimnisses nach § 2 Nr. 1 GeschGehG umfasst nach dem Willen des Gesetzgebers vielmehr künftig sowohl technisches als auch kaufmännisches Wissen.81 Für den weiteren Fortgang drängt sich die Frage auf, welchen Einfluss diese erstmalige Legaldefinition des Begriffes „Geschäftsgeheimnis“ in der deutschen Rechtsordnung auf andere Vorschriften hat, die ihrerseits auf Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse Bezug nehmen. Als Grundlage dieser Untersuchung bedarf es jedoch zunächst einer kurzen Darstellung der Merkmale, aus denen sich die neue Definition zusammensetzt. Im Sinne des § 2 Nr. 1 GeschGehG ist ein Geschäftsgeheimnis: „eine Information a) die weder insgesamt noch in der genauen Anordnung und Zusammensetzung ihrer Bestandteile den Personen in den Kreisen, die üblicherweise mit dieser Art von Informationen umgehen, allgemein bekannt oder ohne Weiteres zugänglich ist und daher von wirtschaftlichem Wert ist und b) die Gegenstand von den Umständen nach angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen durch ihren rechtmäßigen Inhaber ist und c) bei der ein berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung besteht.“

Zwar deutet der Gesetzgeber in seiner Gesetzesbegründung an, dass sich die Auslegung der Definition künftig an der Rechtsprechung zu § 17 UWG a. F. orientieren 77

Erwägungsgrund (14) der Richtlinie. Der Begriff wird durch Art. 2 Nr. 1 der EU-Geschäftsgeheimnisrichtlinie näher konkretisiert. Nach Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie „bezeichnet der Ausdruck „Geschäftsgeheimnis“ Informationen, die alle nachstehenden Kriterien erfüllen: a) Sie sind in dem Sinne geheim, dass sie weder in ihrer Gesamtheit noch in der genauen Anordnung und Zusammensetzung ihrer Bestandteile den Personen in den Kreisen, die üblicherweise mit dieser Art von Informationen umgehen, allgemein bekannt oder ohne Weiteres zugänglich sind; b) sie sind von kommerziellem Wert, weil sie geheim sind; c) sie sind Gegenstand von Umständen entsprechenden angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen durch die Person, die die rechtmäßige Kontrolle über die Informationen besitzt.“ 79 Rody, Geheimnisschutz-Richtlinie, S. 31–32. 80 Hiéramente, in: BeckOK-GeschGehG, § 2 Rn. 1. 81 BT-Drs. 19/4724, 24. 78

I. Schutz der Geschäftsgeheimnisse

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soll.82 Gleichwohl ist hierbei – schon aufgrund der Wertungen der GeschGeh-RL – Vorsicht geboten, sodass entsprechende Vergleiche zur bisherigen Begriffsbestimmung nur in Abhängigkeit zum jeweiligen Einzelfall gezogen werden dürfen.83 Aus § 2 Nr. 1 GeschGehG lassen sich folgende Merkmale eines Geschäftsgeheimnisses herausdestillieren: (1) Geheime Information Unter einer Information ist das Wissen um eine Tatsache zu verstehen. Hierunter können Ereignisse und Zustände der Vergangenheit und Gegenwart fallen. Umfasst sind jedoch ebenso subjektive Wertungen, die nach außen erkennbar – sei es verkörpert oder mündlich – entäußert worden sind.84 Qualitative Anforderungen werden an den Informationsbegriff nicht gestellt, sodass die Informationen weder neu sein noch eine bestimmte Schöpfungshöhe erreicht haben müssen.85 Die Information darf nach § 2 Nr. 1 lit. a) GeschGehG „weder insgesamt noch in der genauen Anordnung und Zusammensetzung ihrer Bestandteile den Personen in den Kreisen, die üblicherweise mit dieser Art von Informationen umgehen, allgemein bekannt oder ohne Weiteres zugänglich“ sein. Mit anderen Worten: Die Information muss geheim sein. Im Ergebnis kommt es hierfür auf die fehlende Offenkundigkeit an, sodass im Hinblick auf das Merkmal des Geheimen am ehesten auf die bisherige Definition86 der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zurückgegriffen werden kann.87 Eine Information ist weder allgemein bekannt noch ohne Weiteres zugänglich, wenn sie lediglich dem Geheimnisinhaber und einem auf die Vertraulichkeit verpflichteten Dritten bekannt ist. Auf die Größe des Personenkreises kommt es nicht an.88 Wie bereits bisher in der Rechtsprechung89 üblich, wird auch nunmehr maßgeblich sein, ob die Information ohne größeren Kosten- und Zeitaufwand 82

BT-Drs. 19/4724, 24. Alexander, in: Köhler / Bornkamm / Feddersen / Alexander, UWG, § 2 GeschGehG, Rn.  20. 84 Hiéramente, in: BeckOK-GeschGehG, § 2 Rn. 2–5; Scholtyssek / Judis / Krause, CCZ 2020, 23 (24). 85 Rody, Geheimnisschutz-Richtlinie, S. 52–53. Auch wenn das Gesetz nicht ausdrücklich den Unternehmensbezug der Information voraussetzt, wird ein solcher gleichwohl zu fordern sein, vgl. Rody, Geheimnisschutz-Richtlinie, S. 57. 86 Zum Merkmal der fehelenden Offenkundigkeit, vgl. Kap. C. I. 2. b). 87 Reinfeld, Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen, § 1 Rn. 125. Die Bestimmung des maßgeblichen Personenkreises erfolgt auch künftig anhand der Fragestellung, ob die Informationen nach objektiver Beurteilung einem Durchschnittsfachmann des entsprechenden Fachkreises bekannt sind, der üblicherweise mit derlei Informationen in Berührung kommt, vgl. Alexander, in: Köhler / Bornkamm / Feddersen / Alexander, UWG, § 2 GeschGehG, Rn.  32; Reinfeld, Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen, § 1 Rn. 125. 88 Ohly, GRUR 2019, 441 (443). 89 BGH, GRUR 2012, 1048 (1049). 83

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

zugänglich ist.90 Für den Geheimnisinhaber wird es auch unter dem Geschäftsgeheimnisgesetz maßgeblich darauf ankommen, ob dieser die Kontrolle über die Informationen ausübt. Dies kann bspw. auch weiterhin bei Bestehen vertraglicher oder gesetzlicher Verschwiegenheitspflichten angenommen werden, nicht jedoch, wenn die Informationen über allgemein zugängliche Massenmedien verbreitet werden.91 (2) Wirtschaftlicher Wert Die Information müsste darüber hinaus über einen wirtschaftlichen Wert verfügen. Wie sich aus der Gesetzesbegründung ergibt („und daher von wirtschaftlichem Wert ist“),92 soll sich dieser wirtschaftliche Wert gerade aus der Geheimheit ergeben.93 Dies schließt wirtschaftlich belanglose Informationen aus dem Geschäftsgeheimnisbegriff aus.94 Die GeschGeh-RL spricht davon, dass die „Informationen einen – realen oder potentiellen – Handelswert“95 haben müssen. Da die Richtlinie dem Rechtsanwender hierfür keine weitergehenden Maßstäbe an die Hand gibt, kann von einem weiten Verständnis ausgegangen werden.96 Dieses kann sich auch künftig daran orientieren, ob der Geschäftsinhaber ein berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung der Information hat.97 Real ist der Handelswert dann, wenn er sich bereits durch einen bezifferbaren Marktwert realisieren lässt. Der potentielle Handelswert stellt hingegen darauf ab, dass künftig mit einer wirtschaftlichen Verwertung zu rechnen ist, wobei es – abgesehen von bloßen Belanglosigkeiten – keine absolute Wertschwelle hierfür gibt. Lediglich das ideelle Interesse an der Information genügt den gesetzlichen Anforderungen nicht.98 Als Geschäftsgeheimnisse kommen damit auch unter dem Begriffsverständnis des Geschäftsgeheimnisgesetzes z. B. Herstellungsverfahren, Geschäftsstrategien, Marktanalysen, Rezepte,99 Mitarbeiter- oder Personaldaten oder Produktionsanlagen100 in Betracht. 90

Alexander, in: Köhler / Bornkamm / Feddersen / Alexander, UWG, § 2 GeschGehG, Rn.  32; Hiéramente, in: BeckOK-GeschGehG, § 2 Rn. 9. Zwar ist das sog. reverse engineering nach § 3 Nr. 2 GeschGehG künftig zulässig, die Eigenschaft des Geheimnisses verliert eine Information dadurch hingegen noch nicht, vgl. Ohly, GRUR 2019, 441 (443). 91 BGH, GRUR 2012, 1048 (1049); Reinfeld, Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen, § 1 Rn. 133–139. 92 BT-Drs. 19/4724, 24. 93 Reinfeld, Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen, § 1 Rn. 146. 94 BT-Drs. 19/4724, 24. 95 Erwägungsgrund (14) der Richtlinie. 96 Ohly, GRUR 2019, 441 (443). 97 Baranowski / Glaßl, BB 2016, 2563 (2565). 98 Alexander, in: Köhler / Bornkamm / Feddersen / Alexander, UWG, § 2 GeschGehG, Rn.  43– 44. Der wirtschaftliche Wert kann sich aber aus dem Bekanntwerden negativer bzw. unbequemer Informationen ergeben, vgl. Reinfeld, Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen, § 1 Rn. 147. 99 BT-Drs. 19/4724, 24. 100 Hiéramente, in: BeckOK-GeschGehG, § 2 Rn. 79.1.

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(3) Gegenstand von angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen Gem. § 2 Nr. lit b) GeschGehG müssten die Informationen durch ihren Geheimnisinhaber zum „Gegenstand von den Umständen nach angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen“ gemacht worden sein. Diese Voraussetzung ist nicht nur gegenüber dem bisherigen Begriffsverständnis neu. Es macht auch deutlich, dass das Gesetz mit diesem objektiven Tatbestandsmerkmal auf den zuvor erforder­lichen Geheimhaltungswillen, als subjektives Merkmal, verzichtet.101 Nach dem Geschäftsgeheimnisgesetz trifft den Geheimnisinhaber in der Konsequenz die „Obliegenheit“102 die unternehmensbezogenen Informationen selbstständig zu schützen. Das Gesetz bringt damit zum Ausdruck, dass der Berechtigte nicht allein darauf vertrauen kann, dass seine Informationen auch in seiner Sphäre verbleiben.103 Er soll nur dann in den Genuss des gesetzlichen Schutzes kommen, wenn er seiner eigenen Obliegenheit nachgekommen ist. Sowohl die GeschGeh-RL als auch das Geschäftsgeheimnisgesetz verhalten sich jedoch weitestgehend dazu bedeckt, was konkret unter angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen zu verstehen ist. Aus beiden Regelungen geht jedoch hervor, dass die erforderlichen Maßnahmen angemessen sein sollen. Die Gesetzesbegründung berücksichtigt zudem, dass insbesondere auf Kleinstunternehmen künftig ein ökonomischer Aufwand zukommen könnte.104 Damit die Informationsinhaber nicht schutzlos gestellt werden und aufgrund des Wortlautes, der wie dargelegt auf die Angemessenheit abstellt, dürften die Anforderungen an die Maßnahmen wohl nicht überspannt werden.105 Dafür spricht auch das Ziel der EU-Geschäftsgeheimnisrichtlinie, Kosten durch den unzureichenden Schutz der Geschäftsgeheimnisse zu vermeiden.106 Als Maßnahmen kommen insbesondere solche technischer, organisatorischer oder rechtlicher Art in Betracht.107 Beispielhaft sollen hier nur die Dokumentation der Informationen,108 der Abschluss vertraglicher Geheimhaltungsverpflichtungen109 und die unternehmensinterne Compliance110 genannt werden.

101

Reinfeld, Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen, § 1 Rn. 151. Ohly, GRUR 2019, 441 (443). 103 Alexander, in: Köhler / Bornkamm / Feddersen / Alexander, UWG, § 2 GeschGehG, Rn.  49. 104 BT-Drs. 19/4724, 21. 105 Alexander, in: Köhler / Bornkamm / Feddersen / Alexander, UWG, § 2 GeschGehG, Rn.  49; Dann / Markgraf, NJW 2019, 1774 (1775); Kalbfus, GRUR-Prax 2017, 391 (393); Partsch / Rump, NJW 2020, 118 (120). 106 Reinfeld, Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen, § 1 Rn. 157. 107 Reinfeld, Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen, § 1 Rn. 157, Rosenkötter / Seeger, NZBau 2019, 619 (621). 108 Rosenkötter / Seeger, NZBau 2019, 619 (621). 109 Partsch / Rump, NJW 2020, 118 (120). 110 Alexander, in: Köhler / Bornkamm / Feddersen / Alexander, UWG, § 2 GeschGehG, Rn.  58. 102

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

(4) Berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung Ein Geschäftsgeheimnis kann nach § 2 Nr. 1 lit. c) GeschGehG zudem nur angenommen werden, wenn an dessen Geheimhaltung ein berechtigtes Interesse besteht. Dieses Tatbestandsmerkmal findet sich in der Begriffsbestimmung der GeschGeh-RL nicht wieder. Es wurde auch im nationalen Gesetzgebungsverfahren erst zu einem späten Zeitpunkt aufgenommen.111 Zur Begründung wurde zum einen auf Erwägungsgrund 14 der Richtlinie verwiesen, der ein „legitimes Interesse“ an der Geheimhaltung fordere. Zum anderen hätte es der Anpassung des Gesetzesentwurfes bedurft, um der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Rechnung zu tragen.112 Indem die GeschGeh-RL eine „homogene Definition des Begriffs“113 fordert, kann an der Unionsrechtkonformität der deutschen Fassung gezweifelt werden.114 Zugunsten einer richtlinienkonformen Auslegung kann jedenfalls der Erwägungsgrund 14 angeführt werden, der ausdrücklich auf ein „legitimes Interesse“ rekurriert.115 Zudem zählt Art. 1 Abs. 1 UAbs. 2 der EU-Geschäftsgeheimnisrichtlinie die Begriffsbestimmung selbst nicht als Kernregelung auf.116 Um jedoch dem Ziel der Richtlinie nach einem möglichst umfassenden Geheimnisschutz Rechnung zu tragen, sollte das Merkmal möglichst weit ausgelegt werden. Eine solche richtlinienkonforme Auslegung dürfte im Hinblick auf die bisherige Anwendung des Merkmals gelingen.117 Ein berechtigtes Interesse wurde demnach nur abgelehnt, wenn sich der Geheimnisinhaber willkürlich auf sein Recht beruft.118 Die Einschränkung dürfte aber nur selten zur Anwendung kommen, da ein wirtschaft­liches Interesse des Berechtigten in der Regel besteht.119 Es werden damit lediglich Bagatellfälle aus dem Geheimnisbegriff ausgeschieden, die nicht zu einer Strafbarkeit führen sollen.120

111 Zu dem Verlauf des Verfahrens siehe: Hiéramente, in: BeckOK-GeschGehG, § 2 Rn. 69. Dem späten Einschub lag wohl der Schutz der Arbeitnehmerinteressen und des investigativen Journalismus zugrunde, vgl. Dann / Markgraf, NJW 2019, 1774 (1776); Scholtyssek /  Judis / Krause, CCZ 2020, 23 (24). 112 BT-Drs. 19/8300, 13–14. 113 Erwägungsgrund (14) der Richtlinie. 114 In diese Richtung: Naber / Peukert / Seeger, NZA 2019, 584 (583–584); Ohly, GRUR 2019, 441 (444); Preis / Seiwerth, RdA 2019, 351 (353–355). 115 Hauck, GRUR-Prax 2019, 223 (224); Hiéramente, in: BeckOK-GeschGehG, § 2 Rn. 70; Reinfeld, Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen, § 1 Rn. 159; Scholtyssek / Judis /  Krause, CCZ 2020, 23 (24). Insbesondere zu diesem Aspekt kritisch: Preis / Seiwerth, RdA 2019, 351 (354), da der normative Teil einer Richtlinie den Erwägungsgründen vorgehe. 116 Goldhammer, NVwZ 2017, 1809 (1810). 117 Alexander, in: Köhler / Bornkamm / Feddersen / Alexander, UWG, § 2 GeschGehG, Rn.  74– 77. 118 BGH, GRUR 1955, 424 (426); Hiéramente, in: BeckOK-GeschGehG, § 2 Rn. 71. 119 Alexander, in: Köhler / Bornkamm / Feddersen / Alexander, UWG, § 2 GeschGehG, Rn.  77. 120 Müller, BeckOK-GmbHG, § 85 Rn. 38f; Hiéramente, in: BeckOK-GeschGehG, § 2 Rn. 71.

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c) Übertragbarkeit der Definition auf andere Gesetze Die bisher allgemein herrschende Definition der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse ist mit der Definition der Geschäftsgeheimnisse nach dem Geschäftsgeheimnisgesetz keineswegs identisch. Insbesondere die Nichtberücksichtigung des bisher erforderlichen Geheimhaltungswillens und die nunmehr erforderlichen angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen als objektive Tatbestandsvoraussetzung können je nach anzuwendender Definition zu unterschiedlichen Auslegungsergebnissen führen. Mit Rücksicht auf diese Unterschiede stellt sich die systematische Frage, ob das Begriffsverständnis nach dem Geschäftsgeheimnisgesetz auf andere Gesetze der deutschen Rechtsordnung übertragen werden kann bzw. ob eine derartige Anwendung, bspw. auf Normen wie § 72 Abs. 2 S. 2 GWB, § 6 S. 2 IFG oder § 93 Abs. 1 S. 3 AktG,121 gar geboten sein könnte. Der rechtgebietsübergreifende Befund, nach dem die meisten Gesetze von „Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen“ und nicht lediglich von „Geschäftsgeheimnissen“ sprechen,122 dürfte zunächst nicht gegen eine Übernahme der Definition nach dem Geschäftsgeheimnisschutzgesetz sprechen. Wie dargelegt, hatte die bisherige Unterscheidung keinen weitergehenden materiellen Gehalt, zumal unter den Begriff der „Geschäftsgeheimnisse“ sowohl technische als auch kaufmännische Informationen fallen. Zugunsten einer gesetzesübergreifenden Anwendung der definitorischen Vorgaben könnte eine unionsrechtskonforme Auslegung sprechen.123 Nach diesem – im Prinzip der loyalen Zusammenarbeit nach Art. 4 Abs. 3 EUV wurzelnden124 – Grundsatz ist das nationale Recht so weit wie möglich im Sinne des Unionsrechts auszulegen,125 um dessen volle Wirksamkeit zu erreichen.126 Eine besondere Ausprägung dieses Grundsatzes stellt die richtlinienkonforme Auslegung dar.127 Nach dieser hat sich die Auslegung des nationalen Rechts „so weit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie“128 zu orientieren. Die Mitgliedstaaten sind hiernach durch sämtliche Träger öffentlicher Gewalt verpflichtet, alle Maßnahmen zu treffen, die dazu imstande sind, die Ziele der Richtlinie im nationalen Recht zu verwirklichen.129 Den Maßstab der Auslegung bilden die Ziele und Strukturen der Richtlinie, wobei eine richtlinienkonforme Auslegung auch hinsichtlich nationaler Vorschriften in Betracht kommt, die älter als die Richtlinie selbst sind, sodass der 121

Vgl. zu weiteren Bsp: Kap. C. I. 2. Vgl. Kap. C. I. 2. 123 Müller, BeckOK-GmbHG, § 85 Rn. 26c; Wiebe NVwZ 2019, 1705 (1706). 124 Ruffert, in: Calliess / Ruffert, EUV / AEUV, Art.  1 AEUV Rn.  24. 125 EuGH, Urt. v. 26. 9. 2000 – C-262/97, Slg. I 2000, 7321, Rn. 39 – Engelbrecht; EuGH, Urt. v. 27. 2. 2003 – C-327/00, Slg. 2003, I-1877, Rn. 63 – Santex. 126 EuGH, Urt. v. 5. 10. 2004 – C-403/01, Slg. 2006, I-6057, Rn. 116 – Pfeiffer. 127 Ruffert, in: Calliess / Ruffert, EUV / AEUV, Art.  1 AEUV Rn.  24. 128 EuGH, Urt. v. 15. 5. 2003 – C-160/01, Slg. 2003, I-4791, Rn. 36 – Mau. 129 EuGH, Urt. v. 5. 10. 2004 – C-403/01, Slg. 2006, I-6057, Rn. 110 – Pfeiffer. 122

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Gesetzgeber die Richtlinie bei Erlass der nationalen Vorschrift nicht im Bewusstsein gehabt haben muss.130 Der Wortlaut der GeschGeh-RL gibt für die Beantwortung der Ausgangsfrage wenig her. Art. 2 GeschGeh-RL präzisiert anhand seiner Nummer 1 lediglich die Bestandteile des Begriffes, ohne jedoch darüberhinausgehende Vorgaben aufzustellen. Für eine Übernahme der Definition nach dem Geschäftsgeheimnisgesetz auf andere Normen der nationalen Rechtsordnung spricht jedoch das Regelungskonzept der GeschGeh-RL die in ihren Erwägungen eine „homogene Definition“131 des Begriffes der Geschäftsgeheimnisse anstrebt. Darüber hinaus lässt sich den Erwägungen zur Richtlinie entnehmen,132 dass der europäische Gesetzgeber bestrebt war, den unterschiedlichen Schutz zwischen den Mitgliedstaaten zu vereinheitlichen.133 Diese Unterschiede werden insbesondere auch auf die verschiedenen Definitionen der Begriffe „Geschäftsgeheimnis“, die sich in den nationalen Rechtsordnungen herausgebildet haben, zurückgeführt.134 Mitunter mögen hierfür auch die Zwecke sprechen, mit der Richtlinie den Binnenmarkt stärken und einen vergleichbaren Rechtsschutz installieren zu wollen.135 Gegen eine solche Lesart lässt sich jedoch anführen, dass von der Richtlinie andere Rechtsvorschriften unberührt bleiben sollen.136 Danach wäre ein spezieller Geheimnisschutz anderer Normen weder zu erweitern noch einzuschränken.137 In diesem Sinne nimmt der deutsche Gesetzgeber auch für sich in Anspruch, dass die Definition nach § 2 Nr. 1 GeschGehG „lediglich für“138 das Geschäftsgeheimnisschutzgesetz gelten solle. Dies kommt auch im Wortlaut des § 2 Nr. 1 GeschGehG zum Ausdruck, nach dem Geschäftsgeheimnisse „im Sinne dieses Gesetzes“ näher bestimmt werden.139 Darüber hinaus können die Mitgliedstaaten nach Art. 1 Abs. 1 UAbs. 2 G ­ eschGeh-RL einen „weitergehenden als den durch diese Richtlinie vorgeschriebenen Schutz von Geschäftsgeheimnissen vor rechtwidrigem Erwerb, rechtswidriger Nutzung und rechtswidriger Offenbarung vorsehen“. Ein überschießender Schutz durch die Mitgliedstaaten wäre demnach grundsätzlich erlaubt.140 Die Richtlinie strebt mithin in ihrem Gesamtgepräge lediglich eine Mindestharmonisierung an. Dies könnte dafürsprechen, dass den Mitgliedstaaten auch hinsichtlich der Definition Spielräume 130

Schroeder, in: Streinz, EUV / AEUV, Art. 288 AEUV Rn. 110–111. Erwägungsgrund (14) der Richtlinie. 132 Erwägungsgrund (6) der Richtlinie. 133 Ries / Haimerl NZG 2018, 621 (622). 134 Erwägungsgrund (6) der Richtlinie. 135 Erwägungsgrund (36) der Richtlinie; Müller, BeckOK-GmbHG, § 85 Rn. 26c. 136 Erwägungsgrund (39) der Richtlinie. 137 Alexander, in: Köhler / Bornkamm / Feddersen / Alexander, UWG, Vorb. zum GeschGehG Rn. 82. 138 BT-Drs. 19/4724, 24. 139 Reinfeld, Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen, § 1 Rn. 73. 140 Erwägungsgrund (10) der Richtlinie. 131

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bei der Umsetzung verbleiben sollen.141 Hierfür kann systematisch zudem ins Feld geführt werden, dass sich die partielle Vollharmonisierung in Gestalt enumerativ aufgezählter „Kernregelungen“142 nach Art. 1 Abs. UAbs. 2 GeschGeh-RL nicht auf die Begriffsbestimmung nach Art. 2 GeschGeh-RL erstreckt. Weitere Argumente lassen sich aus einer näheren Betrachtung des Anwendungsbereiches der Richtlinie und Gesetzes gewinnen. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf öffentlich-rechtliche Vorschriften. Nach Art. 1 Abs. 2 lit. c) GeschGeh-RL berührt die Richtlinie nicht „die Anwendung von Vorschriften der Union oder der Mitgliedstaaten, nach denen die Inhaber von Geschäftsgeheimnissen verpflichtet sind, aus Gründen des öffentlichen Interesses Informationen, auch Geschäftsgeheimnisse, gegenüber der Öffentlichkeit oder den Verwaltungsbehörden oder den Gerichten offenzulegen, damit diese ihre Aufgaben wahrnehmen können.“ Diese Eingrenzung des Anwendungsbereichs hat sich auch in den Erwägungsgründen der Richtlinie niedergeschlagen.143 Der deutsche Gesetzgeber hat jene Einschränkungen durch § 1 Abs. 2 GeschGehG umgesetzt,144 wonach „öffentlich-rechtliche Vorschriften zur Geheimhaltung, Erlangung, Nutzung oder Offenlegung von Geschäftsgeheimnissen“ vorgehen. Damit soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass bereits öffentlich-rechtliche Vorschriften den Versuch unternehmen, einen Ausgleich zwischen Informationspflichten der Verwaltung, Auskunftsansprüchen der Bürger und den Interessen Dritter herzustellen.145 Für diesen eingeschränkten Anwendungsbereich  – jedenfalls beschränkt auf die Normen des Zivilrechts  – spricht zudem, dass das maßgebliche Ziel der EU-Geschäftsgeheimnisrichtlinie ein „kohärenter zivilrechtlicher Schutz“146 darstellt, welches wiederum in dem Geschäftsgeheimnisschutzgesetz als zivilrechtliches Stammgesetz147 Eingang gefunden hat. Der deutsche Gesetzgeber geht sodann von einem Anwendungsvorrang zwischen Privaten und öffentlichen Stellen aus. Dieser betreffe insbesondere Informationsansprüche gegenüber staatlichen Stellen als auch sonstige öffentlich-rechtliche Vorschriften zur Geheimhaltung von Geschäftsgeheimnissen. Dieser Vorrang solle auch „für eine abweichende Definition in öffentlich-rechtlichen Vorschriften“148 gelten. Unter Berücksichtigung der Richtlinie als auch des gesetzgeberischen Willens im Hinblick auf das Geschäftsgeheimnisgesetz spricht zunächst vieles dafür,

141

Rody, Geheimnisschutz-Richtlinie, S. 28. Alexander, in: Köhler / Bornkamm / Feddersen / Alexander, UWG, Vorb. zum GeschGehG Rn. 21. 143 Erwägungsgrund (11) der Richtlinie. 144 BT-Drs. 19/4724, 23; Alexander, in: Köhler / Bornkamm / Feddersen / Alexander, UWG, § 1 GeschGehG, Rn. 26. 145 Hiéramente, in: BeckOK-GeschGehG, § 1 Rn. 7. 146 Erwägungsgrund (10) der Richtlinie. 147 BT-Drs. 19/4724, 1. 148 BT-Drs. 19/4724, 23. 142

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dass die Begriffsbestimmung des § 2 Nr. 1 GeschGehG nicht auf öffentlich-rechtliche Vorschriften zu übertragen ist.149 Gegen eine derart strikte Auslegung lässt sich jedoch zuvörderst der Wortlaut der Richtlinie anführen, der nach Art. 1 Abs. 2 lit c) von „Vorschriften“ in den Mitglied­ staaten spricht. Auch der deutsche Gesetzgeber bestimmt den Vorrang etwaiger Definitionen öffentlich-rechtlicher „Vorschriften.“150 Wie bereits aufgezeigt beruht die aktuell gängige Definition im Öffentlichen Recht auf einer Begriffsbildung durch Rechtsprechung und Lehre.151 Legaldefinitionen sind stattdessen auch in öffentlich-rechtlichen Vorschriften kaum vorhanden.152 Die explizite Inanspruchnahme des Wortes „Vorschriften“  – sowohl in der EU-Geschäftsgeheimnisrichtlinie als auch im GeschGehG – dürfte dafürsprechen, dass lediglich Legaldefinitionen eine Anwendung der Definition des § 2 Nr. 1 GeschGehG im Öffentlichen Recht ausschließen.153 Für eine Übertragbarkeit der Definition des Geschäftsgeheimnisgesetzes streitet auch die Idee der Rechtsklarheit, die durch die Anwendung vergleichbarer Wertungen zwischen den Rechtsordnungen erreicht werden könnte. Durch die Einschränkung des § 1 Abs. 2 GeschGehG soll vor allem klargestellt werden, dass die Rechte und Pflichten der Beteiligten in Verwaltungsverfahren nicht berührt sein sollen.154 Die Übertragung einer Legaldefinition aus einem anderen Gesetz dürfte diesem Ziel jedoch kaum einmal widersprechen.155 Für einen Transfer auf öffentlich-rechtliche Vorschriften lässt sich schließlich die Chance einer einheitlichen Begriffsbildung in der Rechtsordnung, die durch inselartige Definitionen im Öffentlichen Recht gefährdet sein könnte, anführen.156 Diese Überlegungen dürften im Ergebnis für sämtliche Normen außerhalb des Geschäftsgeheimnisgesetzes gelten. Weder die EU-Geschäftsgeheimnisrichtlinie noch das deutsche Gesetz zwingen zu einer Übertragung der Definition nach § 2 Nr. 1 GeschGehG auf andere Vorschriften. Eine entsprechende Anwendung der Legaldefinition kann jedoch im Einzelfall sachgerecht sein.157 Hierfür lässt sich nicht nur der Wunsch der Richtlinie nach Harmonisierung zwischen den europäischen Mit­gliedstaaten anführen, sondern auch der Gedanke der Einheit der Rechtsordnung streitet zugunsten einer derartigen Interpretation.158 Jener Gedanke, der dogmatisch auch das Unionsrecht einbezieht, soll die Widerspruchsfreiheit zwischen Recht und Wirklichkeit gewährleisten und so zu einem Vertrauen in den Rechtsstaat führen.159 149 Hiéramente, in: BeckOK-GeschGehG, § 1 Rn. 8; Kalbfus, GRUR 2016, 1009 (1011), Rn. 32; Reinfeld, Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen, § 1 Rn. 72. 150 BT-Drs. 19/4724, 23. 151 Vgl. Kap. C. I. 2. 152 Vgl. die Ausnahme nach dem Hamburger Transparenzgesetz: § 7 Abs. 1 HmbTG. 153 Wiebe, NVwZ 2019, 1705 (1706). 154 Alexander, in: Köhler / Bornkamm / Feddersen / Alexander, UWG, § 1 GeschGehG, Rn.  29–31. 155 Wiebe, NVwZ 2019, 1705 (1706). 156 Goldhammer, NVwZ 2017, 1809 (1814). 157 Alexander, in: Köhler / Bornkamm / Feddersen / Alexander, UWG, Vorb. zum GeschGehG Rn. 82. 158 Wiebe, NVwZ 2019, 1705 (1706). 159 Sodan, JZ 1999, 864 (865–870).

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Wertungswidersprüche innerhalb der Rechtsordnung zu vermeiden, ist zwar zuvörderst die Aufgabe des Gesetzgebers. Durch eine einheitliche Auslegung der Normen kann jedoch versucht werden, eine Konsistenz zwischen den Vorschriften herzustellen.160 Bezogen auf die Definition des § 2 Nr. 1 GeschGehG bedeutet der Gedanke der Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung, dass die Begriffsbestimmung im Einzelfall für andere Normen übernommen werden kann, wenn dem nicht der Schutzzweck der jeweiligen Vorschrift entgegensteht.161 Verstärkt wird diese Überlegung dadurch, dass die Geschäftsgeheimnisse grundrechtlich fundiert sind und die Anwendung einer Legaldefinition des Gesetzgebers dieser verfassungsrechtlichen Einbettung im Einzelfall am ehesten gerecht werden dürfte.162 Eine mögliche Übertragung der Definition soll anhand entsprechender Normen präzisiert werden, wenn es auf diese im Fortgang der Untersuchung ankommt. Aus Vereinfachungszwecken wird jedoch – wie auch bisher – künftig jedenfalls entsprechend der Terminologie des Geschäftsgeheimnisgesetzes von Geschäftsgeheimnissen gesprochen, sofern es im Einzelfall auf die technische Unterscheidung zwischen Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen nicht näher ankommt. 4. Verfassungsrechtlicher Geschäftsgeheimnisschutz Bevor die Frage erörtert werden kann, inwieweit sich öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform auf einen Schutz ihrer Geschäftsgeheimnisse berufen können, bedarf es zur dogmatischen Vollständigkeit einer knappen verfassungsrechtlichen Einbettung derselben. Der grundrechtliche Schutz von Geschäftsgeheimnissen ist prinzipiell verfassungsrechtlich  – wie im Übrigen auch unionsrechtlich163  – an 160

Brüning, NVwZ 2002, 33 (36); Sendler, NJW 1998, 2875 (2876). Alexander, in: Köhler / Bornkamm / Feddersen / Alexander, UWG, Vorb. zum GeschGehG Rn. 82. Zu bereichsspezifischen Bedenken etwa: Guckelberger, in: BeckOK-Informations- und Medienrecht, § 6 IFG Rn. 21; Ries / Haimerl, NZG 2018, 621. 162 Wiebe, NVwZ 2019, 1705 (1706). 163 Nach der Lesart des Europäischen Gerichtshofes handelt es sich bei dem Schutz der Geschäftsgeheimnisse um einen allgemeinen Grundsatz des Unionsrechts, vgl. EuGH, Urt. v. 19. 05. 1994  – C-36/92, EuZW 1994, 631, Rn. 37  – SEP / Kommission; EuGH, Urt. v. 14. 02. 2008  – C-450/06, NZBau 2008, 403, Rn. 49  – Varec SA / Belgien; EuGH, Urt. v. 29. 03. 2012 – C-1/11, ZUR 2012, 483, Rn. 43 – Interseroh Scrap / Metals Trading GmbH. Unabhängig von einer eindeutigen Zuordnung durch die Rechtsprechung lassen sich aber auch anhand der Charta der Grundrechte der Europäischen Union Anknüpfungspunkte für eine grundrechtliche Verortung des Geschäftsgeheimnisschutzes ausmachen. Zum einen kann für den Schutz der Geschäftsgeheimnisse von Unternehmen Art. 16 GRCh fruchtbar gemacht werden, vgl. Beyerbach, Die geheime Unternehmensinformation, S. 305; Frenz, Handbuch Europarecht, Bd. 4, S. 802; Grabenwarter, in: Grabenwarter, Europäischer Grundrechtsschutz, § 14 Rn. 33; Kloepfer / Greve, NVwZ 2011, 577 (578); Schomerus / Scheel, ZUR 188 (191). Darüber hinaus lassen sich die Geschäftsgeheimnisse auch dem Schutzbereich des Eigentumsrechts nach Art. 17 GRCh zuordnen, vgl. Beer / Wesseling, DVBl. 2006, 133 (135); Gajeck, Das Wirtschaftsgeheimnis in der Verfassung, S. 196; Jarass, in: Jarass, Charta der Grundrechte, Art. 17 Rn. 10; Kloepfer / Greve, NVwZ 2011, 577 (578). 161

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erkannt.164 An diesem Befund ändert die einfachrechtliche Ausgestaltung durch das Geschäftsgeheimnisgesetz grundsätzlich nichts.165 Fraglich ist allein, auf welchem grundrechtlichen Fundament die Geschäftsgeheimnisse konkret gestützt werden können. Der verfassungsrechtliche Schutz der Geschäftsgeheimnisse wird zum einen in Art. 12 Abs. 1 GG verortet.166 Die in Art. 12 Abs. 1 GG wurzelnde Berufsfreiheit gewährt allen Deutschen das Recht, den Beruf frei zu wählen und auszuüben. Als Beruf wird dabei jede Tätigkeit verstanden, die auf Dauer angelegt ist und der Erschaffung sowie Erhaltung der Lebensgrundlage dient.167 Die Berufsfreiheit ist nach Art. 19 Abs. 3 GG auch auf juristische Personen des Privatrechts anwendbar, soweit diese „eine Erwerbszwecken dienende Tätigkeit ausüben, die ihrem Wesen und ihrer Art nach in gleicher Weise einer juristischen wie einer natürlichen Person offen steht.“168 Um die Freiheit der Berufsausübung zu gewährleisten, muss es möglich sein, auf dem Markt aufzutreten und durch das Angebot von Waren und Dienstleistungen mit anderen in Konkurrenz zu treten.169 Dieser durch einfachgesetzliche Regelungen ausgestaltete Wettbewerb zwischen den Marktteilnehmern wird durch die Teilnahmemöglichkeit nach den jeweiligen Funktionsbedingungen des Wettbewerbs mittels Art. 12 Abs. 1 GG gesichert.170 Keineswegs schützt das Grundgesetz vor Konkurrenz, noch wird der Erfolg des einzelnen Wettbewerbers grundrechtlich abgesichert.171 Eine Beeinträchtigung der Berufsfreiheit kommt jedoch dann in Betracht, wenn der Staat den Wettbewerb regelt und hierdurch eine Verfälschung desselben erfolgt.172 Die ökonomische Bedeutung der Geschäftsgeheimnisse wurde bereits an anderer Stelle aufgezeigt.173 So ist die Geheimhaltung unternehmerischer Informationen denklogische Voraussetzung für Innovationen im Wettbewerb mit der Konkurrenz. 164 Vgl. dazu nur: Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 36–45; Kloepfer / Greve, NVwZ 2011, 577 (577–579). 165 Alexander, in: Köhler / Bornkamm / Feddersen / Alexander, UWG, Vorb. zum GeschGehG Rn. 56–62. 166 BVerfGE 115, 205 (229–231); 147, 50 (141); BGH, NJW 2017, 3153 (3159); Beyerbach, Die geheime Unternehmensinformation, S. 175–179; v. Danwitz, DVBl. 2005, 597 (601); Frank, Der Schutz von Unternehmensgeheimnissen im öffentlichen Recht, S. 180–185; Götz, Der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen im Zivilverfahren, S. 40; Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 41–45; Polenz, DÖV 2010, 350; Wolf, Der Schutz des Betriebs- und Geschäftsgeheimnisses, S. 126; Wolff, NJW 1997, 98 (101); a. A. Schröder, UPR 1985, 394 (397). 167 BVerfGE 7, 377 (397); 105, 252 (265); 115, 205 (229). 168 BVerfGE 115, 205 (229). 169 Epping, Grundrechte, S. 207. 170 BVerfGE 105, 252 (265). 171 BVerfGE 105, 252 (265); Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 12 Rn. 20. 172 BVerfGE 86, 28 (37). 173 Vgl. Kap. C. I. 1. 

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Aus diesem Grund kann eine staatliche Anordnung zur Offenlegung von Geschäftsgeheimnissen die Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens erheblich beeinträchtigen. Die Gestaltung der eigenen Berufsausübung wird insbesondere dann gestört, wenn die Veröffentlichung der Geschäftsgeheimnisse die eigene Innovationskraft hemmt und als Kehrseite für die Konkurrenz die Notwendigkeit zu eigenen Innovationen wiederum entfällt.174 Art. 12 Abs. 1 GG verbürgt in diesem Rahmen ein Abwehrrecht gegen den Staat, welches darauf gerichtet ist, zu verhindern, dass eine unzulässige Weitergabe von Geschäftsgeheimnissen die Stellung des eigenen Unternehmens gegenüber Wettbewerbern verschlechtert.175 Zum anderen wird der grundrechtliche Schutz der Geschäftsgeheimnisse dem Art. 14 Abs. 1 GG zugeordnet.176 Die Eigentumsgarantie soll dem Berechtigten Freiheit im vermögenrechtlichen Bereich gewährleisten und infolgedessen eine eigenverantwortliche Lebensgestaltung ermöglichen.177 Geschützt werden demnach vermögenswerte Rechte, die dem Einzelnen zur privaten Nutzung und zur eigenen Verfügung ausschließlich zugeordnet sind.178 Dem Schutz des Art. 14 GG unterfallen jedoch nicht nur absolute Rechte, sondern alle vermögenswerten Rechte, „die dem Berechtigten von der Rechtsordnung in der Weise zugeordnet sind, daß [sic!] er die damit verbundenen Befugnisse nach eigenverantwortlicher Entscheidung zu seinem privaten Nutzen ausüben darf.“179 Eigentumsfähig ist folglich jedes vom Gesetzgeber gewährte vermögenswerte Recht, wobei insbesondere der Bestand an Vermögenswerten, welcher durch eigene Leistung erworben wurde, als schutzfähige Rechtsposition einzuordnen ist.180 Der Schutzbereich erstreckt sich ebenfalls auf das auf eigener Leistung beruhende geistige Eigentum, wie das der Urheberrechte,181 der Markenrechte,182 der Leistungsschutzrechte183 oder der Patentrechte.184 Nicht hingegen wird das Vermögen als solches geschützt.185 Vielmehr bedarf es für dessen Schutz einer einfachgesetzlichen Konkretisierung durch den Gesetzgeber, sodass in diesen lediglich „vermögenswerte, durch Gesetz inhaltlich bestimmte

174

BVerfGE 115, 205 (230); 147, 50 (141–142). Frank, Der Schutz von Unternehmensgeheimnissen im öffentlichen Recht, S. 182. 176 BVerwG, NVwZ 2006, 700; Breuer, in: HStR, Bd. VIII, § 171, Rn. 38; Breuer, NVwZ 1986, 171 (174); Cosack / Tomerius, NVwZ 1993, 841 (843); v. Danwitz, DVBl. 2005, 597 (600); Frank, Der Schutz von Unternehmensgeheimnissen im öffentlichen Recht, S. 172; G ­ ajeck, Das Wirtschaftsgeheimnis in der Verfassung, S. 207–208; Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 42–45; Kloepfer / Greve, NVwZ 2011, 577 (579); Mayen, NVwZ 2003, 537 (541); Wolf, Der Schutz des Betriebs- und Geschäftsgeheimnisses, S. 103. 177 BVerfGE 83, 201 (208). 178 BVerfGE 58, (71). 179 BVerfGE 83, 201 (208). 180 BVerfGE 31, 229 (240); Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 14 Rn. 5. 181 BVerfGE 31, 229 (240); 77, 263 (270). 182 BVerfGE 78, 58 (71). 183 BVerfGE 81, 208 (219). 184 BVerfGE 36, 281 (290). 185 BVerfGE 95, 267 (300). 175

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Rechtspositionen“186 fallen. Dies bringt die Normprägung der Eigentumsgarantie zum Ausdruck, da es nach Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG vornehmliche Aufgabe des Gesetzgebers ist, den Eigentumsbegriff durch zivil- und öffentlich-rechtliche Normen auszugestalten, wobei der Begriff des Eigentums aus der Verfassung selbst zu gewinnen ist.187 Träger des Grundrechts aus Art. 14 Abs. 1 GG können dabei ebenfalls juristische Personen des Privatrechts sein.188 Das Bundesverfassungsgericht hat es bisher offengelassen, ob Geschäftsgeheimnisse in den Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG fallen können. Jedenfalls würde ein solcher Schutz nicht weiter gehen, als bereits durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistet.189 Demgegenüber soll sich ein Schutz im Rahmen der Eigentumsgarantie daraus ergeben, dass Geschäftsgeheimnisse Vermögenswerte darstellen, die auf eigener Leistung und eigenem Kapitalaufwand beruhen würden.190 Sie seien privatnützig und könnten vom Inhaber selbstständig veräußert und verwertet werden. Art. 14 Abs. 1 GG setze gerade keinen umfassenden gesetzlichen Schutz voraus. Vielmehr könne der Gesetzgeber das Eigentum so ausgestalten, das bestimmten Rechten keine Ausschließlichkeit zu komme. Dies ändere nichts an der individuellen Zuordnung der Geschäftsgeheimnisse191 und ihrer Qualifikation als „inhaltsbeschränktes Informationseigentum.“192 Die Geschäftsgeheimnisse seien überdies den Schutzrechten angenähert, die ihrerseits in den Schutzbereich der Eigentumsfreiheit fielen.193 Weiterhin werde dem Geheimnisinhaber durch lauterkeits- und deliktsrechtliche Vorschriften eine Verfügungsbefugnis eingeräumt.194 Aufgrund des zivil- und strafrechtlichen Schutzes, seien Geschäftsgeheimnisse einfachrechtlich ausreichend abgesichert.195 Diese Lesart wird zum Teil jedoch gerade bestritten. Die Normprägung der Eigentumsfreiheit setze voraus, dass Geschäftsgeheimnisse auf einer ausreichenden einfachgesetzlichen Ausformung aufbauen. Ein deliktsrechtlicher Schutz über § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 17–19 UWG a. F. habe diesen Anforderungen aber bisher ebenso wenig Genüge getan, wie ein vorhandener strafrechtlicher Schutz der Geschäftsgeheimnisse. Insofern sei eine Übertragung der Überlegungen zum geistigen Eigentum nicht möglich. Vielmehr fehle es an einer hinreichenden einfachgesetz­ lichen Ausgestaltung der Geschäftsgeheimnisse als Vermögensrecht.196 Im Vergleich

186

Depenheuer, in: v. Mangoldt / Kein / Starck, GG, Art. 14 Rn. 160. BVerfGE 58, 300 (336). 188 BVerfGE 66, 116 (130). 189 BVerfGE 115, 205 (248). 190 Breuer, in: HStR, Bd. VIII, § 171, Rn. 38; v. Danwitz, DVBl. 2005, 597 (600); Pfister, Das technische Geheimnis „Know how“ als Vermögensrecht, S. 46. 191 Brammsen, DÖV 2007, 10 (14). 192 Brammsen, DÖV 2007, 10 (17). 193 Breuer, in: HStR, Bd. VIII, § 171, Rn. 38; Kloepfer / Greve, NVwZ 2011, 577 (579). 194 Frank, Der Schutz von Unternehmensgeheimnissen im öffentlichen Recht, S. 173. 195 Kloepfer / Greve, NVwZ 2011, 577 (579). 196 Beyerbach, Die geheime Unternehmensinformation, S. 208–212. 187

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zum Urheberrecht fehle es an Schadensersatz- und Unterlassungsansprüchen, die der Berechtigte zum Schutze seiner Geschäftsgeheimnisse geltend machen könne. Es gebe mithin keine ausschließliche Zuordnung – im Sinne eines gegenüber jedermann wirkenden Rechtes – zugunsten des Rechteinhabers, die jedoch für einen verfassungsrechtlichen Schutz nach Art. 14 Abs. 1 GG vorauszusetzen sei.197 Diese Bedenken dürften sich durch das Geschäftsgeheimnisgesetz jedenfalls relativiert haben.198 So sieht § 6 GeschGehG einen Beseitigungs- und einen Unterlassungsanspruch vor und § 10 GeschGehG statuiert zugunsten des Geheimnisinhabers einen Schadensersatzanspruch. Insbesondere durch § 6 GeschGehG wird die Nähe der neuen Regelungen zum geistigen Eigentum deutlich. Der Gesetzgeber verweist zur Konkretisierung dieser Abwehransprüche seinerseits auf die jeweiligen Schutzrechte.199 Bei Geschäftsgeheimnissen handelt es sich um Rechte, „die aufgrund ihres vorhandenen Ausschluss- und Zuweisungsgehalts den absoluten Rechten strukturell entsprechen.“200 Das GeschGehG vermag zwar nicht den Vorwurf aufzulösen, wonach der redliche Erwerb eines Geheimnisses einem Dritten nicht untersagt werden könne,201 was durch § 3 Abs. 1 Nr. GeschGehG deutlich wird, der die eigenständige Entdeckung und Schöpfung eines Geschäftsgeheimnisses gerade erlaubt. Diese Möglichkeit der doppelten Schöpfung ist jedoch auch dem Urheberrecht bekannt.202 Dem GeschGehG liegt mit seinem ausdifferenzierten Anspruchssystem zudem der gesetzgeberische Wille zugrunde, dem Inhaber des Geheimnisses Exklusivität gewähren zu wollen.203 Der begrenzte Schutzumfang des Geschäftsgeheimnisses, der in der mangelnden Ausschließungsfunktion zu sehen ist, wenn Dritte ihrerseits redlich das Geschäftsgeheimnis erwerben, stellt eine zu tolerierende Wertung des Gesetzgebers dar.204 Dem Gesetzgeber steht es nicht nur frei, vermögenswerte Rechte zu schaffen, die ihrerseits in ihrer Verfügung beschränkt sind.205 Er kann vielmehr auch von vornherein eingeschränkte Rechtspositionen schaffen.206 Solang jedoch das Gesetz – wie im Falle des GeschGehG – jedem Inhaber des Geheimnisses sein eigenes Geheimnis zuordnet207 und mit entsprechenden Abwehransprüchen ausstattet, dürfte eine Zuweisung der Geschäftsgeheimnisse unter den sachlichen Schutzbereich der Eigentumsfreiheit vorzugswürdig sein. Diese Einordnung wird ohnehin am ehesten der wirtschaft­lichen 197

Polenz, DÖV 2010, 350(352); Wolff, NJW 1997, 98 (99). In diese Richtung auch: Reinfeld, Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen, § 1 Rn. 15. 199 BT-Drs. 19/4724, 29–30. 200 Alexander, in: Köhler / Bornkamm / Feddersen / Alexander, UWG, § 1 GeschGehG, Rn.  14. 201 Wolff, NJW 1997, 98 (100). 202 BT-Drs. 19/4724, 25; Alexander, in: Köhler / Bornkamm / Feddersen / Alexander, UWG, § 3 GeschGehG, Rn. 11. 203 Reinfeld, Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen, § 1 Rn. 15. 204 Wolf, Der Schutz des Betriebs- und Geschäftsgeheimnisses, S. 91. 205 BVerfGE 83, 201 (208–209). 206 BVerfGE 58, 300 (336). 207 Brammsen, DÖV 2007, 10 (14). 198

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

Bedeutung des Geschäftsgeheimnisses als Vermögenwert208 gerecht. Folglich bedarf es auch keiner – mit erheblicher Rechtsunsicherheit209 verbundenen – Einordnung der Geschäftsgeheimnisse unter das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb.210 Geschäftsgeheimnisse werden grundrechtlich daher sowohl durch Art. 12 GG als auch durch Art. 14 GG geschützt. Grundrechtsträger können diesbezüglich grundsätzlich auch juristische Personen des Privatrechts sein.211 Beide Verbürgungen stehen hierbei in Idealkonkurrenz zueinander,212 wobei der Umfang des Schutzes eine Frage des Einzelfalles darstellt.213 Nicht zu überzeugen vermag hingegen die – teilweise214  – vorgenommene Verortung des grundrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutzes im Recht auf informationelle Selbstbestimmung, da die Geschäftsgeheimnisse dem Unternehmen und gerade nicht natürlichen Personen zuzuordnen sind. Es fehlt mithin am nötigen Persönlichkeitsbezug.215 5. Zwischenergebnis zum Schutz der Geschäftsgeheimnisse Als Zwischenbilanz konnte in den vorhergehenden Passagen aufgezeigt werden, dass Geschäftsgeheimnisse ihre Bedeutung insbesondere aus ihrem wirtschaftlichen Wert gegenüber der Konkurrenz herleiten. Ein mangelnder Geschäftsgeheimnisschutz kann für das Unternehmen gar existenzielle Bedeutung haben. Neben den Aspekten des Wettbewerbs der Unternehmen untereinander gibt der Schutz der Geschäftsgeheimnisse aber auch der Wettbewerbsordnung in Gänze Struktur und erfüllt so ein Interesse des Gemeinwohls. Zur Ausgestaltung des einfachgesetzlichen Schutzes musste bisher im Wesentlichen auf die Konkretisierung der Geschäftsgeheimnisse durch Rechtsprechung und Lehre zurückgegriffen werden. Infolge des neuen Geschäftsgeheimnisgesetzes dürfte jedoch die dortige Legaldefinition mit ihren entsprechenden Merkmalen auch die Auslegung anderer Gesetze beeinflussen. Dafür streitet vor allem der Gedanke der Einheit der Rechtsordnung. Dem steht der Schwerpunkt des Gesetzes, nämlich die Verwirklichung eines zivil 208

Wolf, Der Schutz des Betriebs- und Geschäftsgeheimnisses, S. 83. Zu dieser Figur kritisch: Wieland, in: Dreier, GG, Art. 14 Rn. 52. 210 So aber Götz, Der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen im Zivilverfahren, S. 39. 211 Wolf, Der Schutz des Betriebs- und Geschäftsgeheimnisses, S. 104–105, 146–147. 212 Kloepfer / Greve, NVwZ 2011, 577 (579); Wolf, Der Schutz des Betriebs- und Geschäftsgeheimnisses, S. 154. 213 Gajeck, Das Wirtschaftsgeheimnis in der Verfassung, S. 213. 214 Frank, Der Schutz von Unternehmensgeheimnissen im öffentlichen Recht, S. 188; Beyerbach, Die geheime Unternehmensinformation, S. 139–143. Das Bundesverfassungsgericht erkennt ein Recht auf informationelle Selbstbestimmung juristischer Personen des Privatrechts lediglich über Art. 2 Abs. 1 GG an, vgl. BVerfGE 118, 168 (203); 128, 1 (43); 147, 50 (142). 215 Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 44; Wolf, Der Schutz des Betriebs- und Geschäftsgeheimnisses, S. 120. 209

II. Einfachrechtlicher Geschäftsgeheimnisschutz 

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rechtlichen Schutzkonzeptes, nicht per se entgegen. Jedenfalls sind die Geschäftsgeheimnisse auch künftig durch einen grundrechtlichen Schutz unterfangen. Verfassungsrechtlich lässt sich hier neben der Berufsfreiheit aus Art. 12 GG auch die Eigentumsgarantie des Art. 14 GG fruchtbar machen. Aufgrund dieser dogmatischen Grundlagen des Geschäftsgeheimnisschutzes stellt sich die Frage, inwieweit öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform trotz ihrer mangelnden Grundrechtsfähigkeit Geschäftsgeheimnisschutz zukommt. Dies wird im Folgenden näher analysiert, wobei zu zeigen sein wird, dass diese Frage sowohl für das Privatrecht als auch für das Verwaltungsrecht beantwortet werden kann. Dabei wird die nähere Beantwortung dieser Frage maßgeblich durch die Gesichtspunkte der verfassungsrechtlichen Schutzwürdigkeit öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform bestimmt.

II. Einfachrechtlicher Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform im Privatrecht und im Verwaltungsrecht Zunächst bedarf es einer näheren Auseinandersetzung mit einfachrechtlichen Vorschriften zum Schutze unternehmerischer Geschäftsgeheimnisse. Es soll dabei untersucht werden, inwieweit diese Normen auch dem Schutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform dienen. Ausgangspunkt wird hierfür das neue, privatrechtliche Geschäftsgeheimnisgesetz sein. Dem folgend werden verschiedene Normen der Rechtsordnung analysiert, um den Schutz der öffentlichen Unternehmen zu konkretisieren. Auf dieser Grundlage wird der Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform gegenüber Informationsansprüchen der Öffentlichkeit systematisiert. 1. Schutz nach dem Geschäftsgeheimnisgesetz Es liegt nahe, die vorangegangenen Schutzwürdigkeitsaspekte zugunsten öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform einerseits und Grundlagen eines Schutzes der Geschäftsgeheimnisse andererseits, zunächst anhand des neuen Stammgesetzes216 für den Geschäftsgeheimnisschutz zusammenzuführen. Dies bringt nicht nur die Aktualität des Gesetzes mit sich, sondern ebenfalls dessen Anspruch einer erstmals umfassenden Kodifikation des Geschäftsgeheimnisschutzes im Privatrecht.217 Auf die für das Privatrecht im Übrigen relevanten Geheimhaltungsvorschriften des Gesellschaftsrechts wird erst an späterer Stelle im Rahmen der Öf-

216 217

BT-Drs. 19/4724, 1. BT-Drs. 19/4724, 1.

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

fentlichkeitskontrolle eingegangen, da die gesellschaftsrechtlichen Normen für öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform insbesondere in diesem Zusammenhang Besonderheiten aufweisen.218 Um einen privatrechtlichen Schutz der Geschäftsgeheimnisse bejahen zu können, bedarf es der Beantwortung der Frage, ob sich öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform überhaupt auf das Gesetz berufen können. Dafür bedarf es zunächst einer einfachrechtlichen Auslegung des Gesetzes. Hierbei ist auffällig, dass der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht hat, dass das Gesetz nur zwischen Privaten, aber eben nicht zwischen Privaten und öffentlichen Stellen gelten soll.219 Er hat es hierbei jedoch unterlassen, in seiner Gesetzesbegründung näher auszuführen, was unter eben jenen Begrifflichkeiten zu verstehen ist. Sollen sämtliche Privatrechtssubjekte als Private begriffen werden? Oder sollen Privatrechtssubjekte mit einer hoheitlichen Beherrschung vielmehr den öffentlichen Stellen zugeordnet werden? Antworten hierauf kann nur eine nähere Auslegung des Gesetzes geben, um so zu einer dogmatisch stichhaltigen Lösung zu gelangen. Eine entsprechende Erstreckung des persönlichen Anwendungsbereiches wird bislang eher vorausgesetzt,220 insbesondere auch auf juristische Personen des öffentlichen Rechts, die sich ihrerseits wirtschaftlich betätigen,221 was unbesehen zu dem Schluss verleiten könnte, dass öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform erst recht dem persönlichen Anwendungsbereich des Gesetzes unterfallen müssen. Sodann soll das gefundene Auslegungsergebnis aber auch im Hinblick auf den verfassungs- und primärrechtlichen Hintergrund analysiert werden. Anhand dieser Analyse kann die besondere Verflechtung zwischen öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform und dem Verfassungs- bzw. Primärrecht herausgearbeitet werden, die letztlich auch Auswirkungen auf das einfache Recht zeitigt. Es konnte bereits dargelegt werden,222 dass Geschäftsgeheimnisse grundrechtlichen Schutz genießen. Gleichzeitig liegt der Untersuchung jedoch die Annahme zugrunde, dass öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform ihrerseits nicht grundrechtsberechtigt sind.223 Ist jedoch dem Grundgesetz einerseits der Gedanke zu entnehmen, dass Geschäftsgeheimnisse grundrechtlich unterfangen sind, liegt der Verfassung andererseits aber auch die Wertung zugrunde, dass öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform keine Grundrechtsfähigkeit zu attestieren ist, könnte diese Ausgangssituation auch Folgen für deren einfachrechtlichen Geheimnisschutz haben.224 Anders als im Kon 218

Vgl. C. III. 2. b) (6); C. III. 3. c) (1). BT-Drs. 19/4724, 23. 220 So lassen sich jedenfalls Lamy und Vollprecht verstehen, die ihren Ausführungen eine Anwendung des Gesetzes auf Stadtwerke ohne nähere Begründung zugrunde legen, vgl. Lamy  / ​ Vollprecht IR 2019, 201. 221 Hiéramente, in: BeckOK-GeschGehG, § 2 Rn. 80. 222 Vgl. C. I. 4. 223 Vgl. Kap. B. II. 2. d). 224 Zu dieser Ausgangsüberlegung, jedenfalls im Hinblick auf das IFG, vgl. Benecke / Spiecker gen. Döhmann, JZ 2015, 1018 (1024). 219

II. Einfachrechtlicher Geschäftsgeheimnisschutz 

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text öffentlich-rechtlicher Normen,225 findet hierzu jedoch bisher eine eingehende Diskussion im Rahmen des GeschGehG in der Literatur nicht statt.226 a) Auslegung des GeschGehG Die Einbeziehung öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform in den subjektiven Schutz des GeschGehG soll zunächst anhand der üblichen Auslegungsmethoden227 geklärt werden. (1) Wortlaut Nach § 2 Nr. 2 GeschGehG ist „Inhaber eines Geschäftsgeheimnisses jede natürliche und juristische Person, die die rechtmäßige Kontrolle über ein Geschäftsgeheimnis hat.“ Auf den Inhaber des Geschäftsgeheimnisses stellen die nachfolgenden Ansprüche – wie bspw. §§ 6, 7, 8 Abs. 1 oder 10 GeschGehG – maßgeblich ab. Das Gesetz schafft somit eine Verbindung zwischen dem Gläubiger der entsprechenden Ansprüche und dem Träger des Geheimnisses.228 Der Wortlaut des § 2 Nr. 2 GeschGehG ist zunächst denkbar weit gefasst. Das Gesetz stellt neben natürlichen Personen auf jede juristische Person ab, mithin jede Person, die Träger von Rechten und Pflichten sein kann.229 Damit könnten als Inhaber des Geschäftsgeheimnisses nach dem Wortlaut der Norm also sowohl juristische Personen des Privatrechts als auch solche des öffentlichen Rechts angesehen werden.230 Dies entspricht auch der Auslegung anderer privatrechtlicher Normen, die – wie bspw. § 14 Abs. 1 BGB – tatbestandlich von juristischen Personen sprechen.231 Eine derart weite Auslegung deutet aber erst recht darauf hin, öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform unter die Vorschrift zu subsumieren. Bei diesen handelt es sich schließlich – jedenfalls in den hier maßgeblichen Rechtsformen der AG bzw. GmbH – um juristische Personen des Privatrechts, ungeachtet ihrer hoheitlichen Beherrschung.232 Nach dem Wortlaut des Gesetzes ist es auf den ersten Blick nicht maßgeblich, wer die Anteile der Gesellschaft hält, oder ob eine Beherrschung durch 225

Vgl. dazu später: Kap. C. II. 2.  Dies zeigen auch zuletzt die Ausführungen von Hemmert-Halswick, nach denen eine Diskussion zum Verhältnis zwischen dem einfachrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutz und dem Verfassungsrecht, wenn überhaupt nur im Rahmen öffentlich-rechtlicher Vorschriften stattfindet: Vgl. Hemmert-Halswick, Regulierungstransparenz, S. 77–85. 227 Muthorst, JA 2013, 721 (724–726). 228 Alexander, in: Köhler / Bornkamm / Feddersen / Alexander, UWG, § 2 GeschGehG, Rn.  90. 229 Alexander, in: Köhler / Bornkamm / Feddersen / Alexander, UWG, § 2 GeschGehG, Rn.  93. 230 Alexander, in: Köhler / Bornkamm / Feddersen / Alexander, UWG, § 2 GeschGehG, Rn.  95; Hiéramente, in: BeckOK-GeschGehG, § 2 Rn. 80. 231 Dörner, in: Schulze, BGB, § 14 Rn. 3, der auch privatrechtlich organisierte Einrichtungen des öffentlichen Rechts als erfasst ansieht. 232 Kluth, Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 13 Rn. 9. 226

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

die öffentliche Hand gegeben ist. Insofern spricht der weite Wortlaut der Vorschrift entschieden dafür, dass öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform uneingeschränkt Geheimnisinhaber im Sinne des Geschäftsgeheimnisgesetzes sein können. Die im Wortlaut des Geschäftsgeheimnisgesetzes angelegte Einschränkung, nach der „die rechtmäßige Kontrolle über ein Geschäftsgeheimnis“233 vorausgesetzt wird, dient lediglich dazu, eine tatsächliche und rechtliche Zuordnung zwischen der geheimen Information und dem Unternehmen als Inhaber des Geheimnisses vorzunehmen.234 Eine Einschränkung des potentiellen Inhaberkreises, bspw. unter Bezugnahme der jeweiligen Gesellschafterstruktur des Unternehmens, geht damit jedoch nicht einher. Ungeachtet des weiten Wortlauts des Gesetzes bedarf es einer Heranziehung der übrigen Auslegungsmethoden, aus denen sich Einschränkungen im Hinblick auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform ergeben könnten. Die vermeintliche Regel, wonach ein eindeutiger Wortlaut nicht weitergehend auszulegen ist, stellt lediglich eine Vermutungsregel dar. Insbesondere systematische und teleologische Argumente können jedoch diese Vermutung widerlegen.235 (2) Systematik Im Rahmen der systematischen Auslegung bedarf es zunächst einer näheren Betrachtung innerhalb des Geschäftsgeheimnisgesetzes. Im Fokus steht hierbei insbesondere § 1 Abs. 2 GeschGehG. Nach dieser Norm gehen „öffentlich-rechtliche Vorschriften zur Geheimhaltung, Erlangung, Nutzung oder Offenlegung von Geschäftsgeheimnissen“ dem Anwendungsbereich des Gesetzes vor. Wie bereits dargelegt,236 bezweckt diese Vorschrift, dass öffentlich-rechtliche Vorschriften, die bereits einen Ausgleich zwischen Auskunftsrechten der Bürger und Auskunftspflichten der öffentlichen Hand vornehmen, vom Gesetz unberührt bleiben sollen.237 Zu denken238 ist hier z. B. an das Informationsfreiheitsgesetz des Bundes239 oder aber an das Umweltinformationsgesetz.240 Der Gesetzgeber wollte mit dieser Vorschrift kenntlich machen, dass das Geschäftsgeheimnisgesetz nicht „das Verhältnis zwischen Privaten und öffentlichen Stellen regelt“, sodass es nicht „an 233

Nach Art. 2 Nr. 2 der EU-Geschäftsgeheimnisrichtlinie heißt es: „die die rechtmäßige Kontrolle über ein Geschäftsgeheimnis besitzt“. 234 Bspw. die Zuordnung einer Leistung des Arbeitnehmers zum Unternehmensinhaber. McGuire, WRP 2019, 679 (683); Reinfeld, Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen, § 1 Rn. 211–215; Thiel, WRP 2019, 700 (701). 235 Möllers, Juristische Methodenlehre, § 6 Rn. 3. 236 Vgl. Kap. C. I. 3. c). 237 Hiéramente, in: BeckOK-GeschGehG, § 1 Rn. 7. 238 Erwägungsgrund (11) der Richtlinie. 239 Gesetz zur Regelung des Zugangs zu Informationen des Bundes v. 5. 9. 2005, BGBl. S. 2722. 240 Umweltinformationsgesetz v. 27. 10. 2014, BGBl. S. 1643.

II. Einfachrechtlicher Geschäftsgeheimnisschutz 

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wendbar auf Informationsansprüche gegen staatliche Stellen, öffentlich-rechtliche Vorschriften zur Geheimhaltung von Geschäftsgeheimnissen und Verschwiegenheitspflichten für Angehörige des öffentlichen Dienstes“241 sein soll. Hiéramente schlussfolgert mit Blick auf das Tatbestandsmerkmal des wirtschaftlichen Wertes des Geheimnisses nach § 2 Abs. 1 Nr. a) GeschGehG daher, dass eine Abgrenzung zu Informationen rein politischer Natur besonders dann schwerfallen dürfte, „wenn sich der Staat zur Aufgabenerfüllung privatrechtlich organisierter Gesellschaften bedient.“242 Eine Auslegung fällt an dieser Stelle bereits deshalb schwer, weil der Gesetzgeber selbst nicht präzisiert, was er unter „Privaten“ und „öffentlichen Stellen“ versteht. Bei öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform handelt es sich grundsätzlich um Privatrechtssubjekte, die trotz ihrer verfassungsrechtlichen Bindungen, rein privatrechtlich und nicht öffentlich-rechtlich handeln.243 Aus diesem Grund würden die besseren Argumente dafürsprechen, die öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform auch dem Topos der „Privaten“ zuzuordnen. Ohne an dieser Stelle die weitere Untersuchung vorwegnehmen zu wollen, könnte § 1 Abs. 2 GeschGehG systematisch gleichwohl gegen eine Anspruchsberechtigung öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform sprechen. Hierfür ließe sich anführen, dass im Rahmen entsprechender öffentlich-rechtlicher Vorschriften diskutiert wird, öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform selbst als auskunftsverpflichtete Stellen zu behandeln.244 Infolge des Verweises des Gesetzgebers auf diese Vorschriften könnten öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform nicht als Private, sondern als öffentliche Stellen zu behandeln sein. Gegen eine derartige Ausschlusswirkung der eigenen Anspruchsberechtigung öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform im Rahmen des Geschäftsgeheimnisgesetzes spricht jedoch zunächst ein Blick in die GeschGeh-RL. So heißt es in Art. 1 Abs. 2 lit. b) GeschGeh-RL, dass „die Anwendung von Vorschriften der Union oder der Mitgliedsstaaten, nach denen die Inhaber von Geschäftsgeheimnissen verpflichtet sind, aus Gründen des öffentlichen Interesses Informationen, auch Geschäftsgeheimnisse gegenüber der Öffentlichkeit oder den Verwaltungsbehörden oder den Gerichten offenzulegen, damit diese ihre Aufgaben wahrnehmen können“, nicht von der Richtlinie berührt werden.245 Aus dem Wortlaut der Richtlinie lässt sich entnehmen, dass lediglich die Verpflichtung entsprechender Stellen zur Offenlegung etwaiger Informationen gegenüber der Öffentlichkeit unberührt bleiben sollte. Der deutsche Gesetzgeber kam diesem Ziel nach, indem er Infor 241

BT-Drs. 19/4724, 23. Hiéramente, in: BeckOK-GeschGehG, § 2 Rn. 16.2. 243 Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 206; Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 1 Rn. 16; Schmitz, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 1 Rn.  127. 244 Bosesky, Privatisierung und Informationsfreiheit, S. 107. 245 Entsprechend ist hier auch auf die Erwägungsgründe (11) und (18) der Richtlinie zu verweisen. 242

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

mationsansprüchen gegen entsprechende öffentliche Stellen dem Anwendungsbereich des Geschäftsgeheimnisgesetzes Vorrang eingeräumt hat.246 Die Norm regelt somit das spezielle Verhältnis zwischen Ansprüchen der Öffentlichkeit gegenüber entsprechenden öffentlichen Stellen. Diese sollen selbstständig regeln, unter welchen Voraussetzungen Geschäftsgeheimnisse erlangt, genutzt oder aber offengelegt werden dürfen. Daraus jedoch einen spiegelbildlichen Ausschluss der eigenen Berechtigung dieser öffentlichen Stellen gegenüber Rechtsverletzern nach § 2 Nr. 3 GeschGehG, die ihrerseits i. S. d. § 4 GeschGehG rechtswidrig Geschäftsgeheimnisse erlangt haben, schlussfolgern zu wollen, ginge zu weit. Systematisch steht § 1 Abs. 2 GeschGehG vielmehr in einem Gegensatz zu den Handlungsverboten des § 4 GeschGehG. Diese setzen die rechtswidrige Erlangung von Geschäftsgeheimnissen durch den jeweiligen Rechtsverletzer voraus.247 § 1 Abs. 2 GeschGehG ordnet hingegen den Vorrang solcher Vorschriften an, die eigenständig die rechtmäßige Erlangung etwaiger Informationen regeln. Daraus folgt jedoch nicht umgekehrt ein Ausschluss gegenüber öffentlichen Stellen dahingehend, eigenständig privatrechtliche Ansprüche bei Rechtsverletzungen Dritter geltend zu machen.248 Es kann also zunächst offenbleiben, ob öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform als öffentliche Stellen i. S d. Gesetzesbegründung249 zum Geschäftsgeheimnisgesetz zu behandeln bzw. ihrerseits gegenüber der Öffentlichkeit auskunftsverpflichtet sind. Jedenfalls schließt die Konkretisierung des Anwendungsbereiches des Gesetzes nach § 1 Abs. 2 GeschGehG die eigene Anspruchsberechtigung öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform als taugliche Geschäftsgeheimnisinhaber nicht von vornherein aus. (3) Historie Im Rahmen der historischen Auslegung soll insbesondere ein Blick auf den bisherigen einfachrechtlichen Rechtszustand250 geworfen werden, der dem Gesetzgeber zum Zeitpunkt des Erlasses des Geschäftsgeheimnisgesetzes bekannt sein musste. Allgemeine Lesart – so auch bereits vor dem Inkrafttreten des Geschäftsgeheimnisgesetzes – war es demnach, dass das Wettbewerbsrecht wie z. B. die Vorschriften des UWG auch für öffentliche Unternehmen gilt.251 Insofern ist das wirtschaftliche Handeln des Staates unter dem Regime des Lauterkeitsrechts

246

BT-Drs. 19/4724, 23. Reinfeld, Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen, § 1 Rn. 218. 248 Demnach komme nach Hiéramente eine Anwendung des Geschäftsgeheimnisgesetzes bspw. dann in Betracht, „wenn öffentlich-rechtliche Stellen am privatwirtschaftlichen Rechtsverkehr teilnehmen.“; vgl. Hiéramente, in: BeckOK-GeschGehG, § 1 Rn. 6. 249 BT-Drs. 19/4724, 23. 250 Muthorst, JA 2013, 721 (725). 251 Badura, HGR, Bd. III, § 29 Rn. 36; Polenz, DÖV 2010, 350 (354); Ronellenfitsch, in: HStR, Bd. IV, § 98 Rn. 53. 247

II. Einfachrechtlicher Geschäftsgeheimnisschutz 

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nicht strenger zu beurteilen als die Tätigkeit rein privater Unternehmen.252 Auch die öffentliche Hand kann sich daher gegen unlauter handelnde Wettbewerber zur Wehr setzen.253 Zudem sollte die öffentliche Hand bei erwerbswirtschaftlicher Betätigung auch in den Genuss des strafrechtlichen Schutzes des § 17 UWG a. F. bei Verrat von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen gelangen.254 Zwar hat der Gesetzgeber durch das Geschäftsgeheimnisgesetz den Schutz der Geschäftsgeheimnisse in eines neues Stammgesetz überführen wollen, um einen in sich stimmigen Schutz zu erreichen,255 jedoch wäre nach ihm auch eine Verankerung im UWG selbst möglich gewesen.256 Es ist nicht erkennbar, dass der Gesetzgeber in Kenntnis der bisherigen Auslegung des UWG etwas an dem Kreis der Berechtigten ändern wollte. (4) Sinn und Zweck Der Zweck des Geschäftsgeheimnisgesetzes liegt zunächst in dem Schutz des wirtschaftlichen Wertes, den Geschäftsgeheimnisse in sich verkörpern.257 Darüber hinaus dient der rechtliche Schutz von Geschäftsgeheimnissen der Wettbewerbs­ fähigkeit eines Unternehmens. Nur durch einen wirksamen rechtlichen Schutz einer unternehmerischen Geheimhaltungssphäre lässt sich der Innovationsvorsprung gegenüber konkurrierenden Unternehmen absichern.258 Folglich wäre eine Anwendung des GeschGehG auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform zumindest dann fragwürdig, wenn diese sich nicht in einem Wettbewerb mit anderen Unternehmen befinden würden. Grundsätzlich können aber auch öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform in einem tatsächlichen Wettbewerb mit rein privaten Unternehmen stehen,259 sodass ihnen dann auch ein entsprechender Schutz zukommen muss.260 Insbesondere kann öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform kaum abgesprochen werden, dass auch diese über Informationen verfügen können, denen ein eigenständiger wirtschaftlicher Wert zukommt.261 Nur als Beispiel aus der Rechtsprechung mag dienen,

252

Ohly, in: Ohly / Sosnitza, UWG, Einl. Rn. 33. BGH, GRUR 1962, 470 (475); 2012, 193 (195). 254 Rengier, in: Fezer / Büscher / Obergfell, Lauterkeitsrecht: UWG, § 17 Rn. 11; Rupp, WRP 1985, 676. 255 BT-Drs. 19/4724, 1. 256 BT-Drs. 19/4724, 20. 257 BT-Drs. 19/4724, 1. 258 Alexander, in: Köhler / Bornkamm / Feddersen / Alexander, UWG, Vorb. zum GeschGehG, Rn. 39. 259 Benecke / Spiecker gen. Döhmann, JZ 2015, 1018 (1025); Dünchheim, KommJur 2016, 441; Gödeke / Jördening, ZIP 2017, 2284 (2288). Vgl. insbesondere Kluth, WiVerw (3) 2000, 184 (188), der „kommunaler konkurrenzwirtschaftlicher Betätigung“ spricht. 260 Polenz, DÖV 2010, 350 (354). 261 Benecke / Spiecker gen. Döhmann, JZ 2015, 1018 (1025); Blatt, in: Brink / Polenz / Blatt, IFG, § 6 Rn. 66; Gurlit, NZG 2014, 1161 (1164); Nietsch, WiVerw 2014, 120 (126). 253

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

dass auch ein kommunales Nahwärmeversorgungsunternehmen in Privatrechtsform über wettbewerblich relevante Preiskalkulationen verfügen kann.262 Einem immer stärker werdenden Wettbewerbsdruck sind insbesondere derartige kommunale Energieversorgungsunternehmen in Privatrechtsform gegenüber Energieversorgungsunternehmen ausgesetzt, die nicht hoheitlich beherrscht werden, aber auf vergleichbaren Geschäftsfeldern aktiv sind.263 Aber auch in anderen Sektoren können sich hoheitliche beherrschte Unternehmen in einem tatsächlichen Wettbewerb mit anderen Unternehmen befinden.264 So ist beispielsweise auch auf Bundesebene ein Wettbewerb der Deutschen Bahn AG mit anderen Infrastrukturunternehmen oder aber zwischen rein privaten Finanzinstituten und solchen, die hoheitlich beherrscht werden, denkbar.265 Problematisch ist hierbei allenfalls, dass öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform nicht selten sogenannte Monopolunternehmen – auch in Privatrechtsform – sein können.266 Dabei handelt es sich häufig um hoheitlich beherrschte Unternehmen der Netzinfrastruktur – wie den Bahn- oder Energieversorgungsnetzen – bei denen aufgrund ihrer marktbeherrschenden Stellung kaum nennenswerte Eintrittschancen anderer Unternehmen in den Markt bestehen, sodass ein tatsächlicher Wettbewerb nicht stattfindet.267 Solchen Unternehmen wird ein Schutzbedürfnis hinsichtlich eigener Geschäftsgeheimnisse abgesprochen.268 Gleichwohl können auch solche monopolartigen Netzbetreiber  – wie Gas- und Stromverteilnetzbetreiber  – über eigene Geschäftsgeheimnisse verfügen. Maßgeblich ist letztlich an dieser Stelle der tatsächliche Vergleichsmaßstab für den jeweiligen Wettbewerb, sodass ein solcher jedenfalls im Hinblick auf nach- und vorgelagerte Märkte bestehen kann, in denen sich die Netzbetreiber bei der „Beschaffung oder bei Lieferanten, Kapitalgebern und beim Personal mit anderen im Wettbewerb“269 befinden. Auch kann netzübergreifend ein Wettbewerb mit anderen Netzbetreibern, beispielsweise um zu vergebene Konzessionen, bestehen.270 Folglich können die entsprechenden Tatbestandsmerkmale des Geschäftsgeheimnisgesetzes grundsätzlich auch bei öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform einschlägig sein. So können diese über Informationen verfügen, denen ein wirtschaftlicher Wert innewohnt, woraus sich wiederum ein berechtigtes Interesse

262

OVG Koblenz, EnWZ 2015, 284. Gödeke / Jördening, ZIP 2017, 2284 (2288). 264 Benecke / Spiecker gen. Döhmann, JZ 2015, 1018. 265 Dafür lässt sich beispielhaft aus der Rechtsprechung auf die Entscheidung BVerfGE 147, 50 verweisen. 266 So wird teilweise auch der Begriff der „öffentlichen Monopolunternehmen“ angeführt, vgl. Witting, in: MüKo Wettbewerbsrecht, Bd. 5, Finanzielle Transfers und Transaktionen Rn. 80. 267 VG Köln, EnWZ 2016, 236 (240); Säcker, EnWZ 2015, 531 (532). 268 OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 2. 10. 2007 – OVG 12 B 11.07 = BeckRS 2007, 147977 Rn. 33; VG Köln, EnWZ 2016, 236 (240). 269 BGH, EnWZ 2019, 172 (174). 270 Vgl. hierzu die Ausarbeitung insgesamt zu dem Thema von Hemmert-Halswick, Regulierungstransparenz, S. 105–108. 263

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an der Geheimhaltung ergibt.271 Für die Frage, ob sich öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform tatsächlich in einem Wettbewerb befinden, „regiert naturgemäß der Einzelfall.“272 Eine pauschale Einschränkung gegenüber öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform lässt sich dem Sinn und Zweck des Geschäftsgeheimnisgesetzes jedenfalls nicht entnehmen. Vielmehr liegt dem Gesetz der Gedanke zugrunde, das individuelle Interesse des Geheimnisinhabers an dem wirtschaft­ lichen Wert der Information und in der Folge auch den Wettbewerb zwischen den Unternehmen zu schützen.273 b) Verfassungs- und primärrechtlicher Hintergrund Im Ergebnis der Auslegung des einfachen Rechts sind öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform in den subjektiven Schutzbereich des Geschäftsgeheimnisgesetzes einzubeziehen. Dieses Auslegungsergebnis ist jedoch keinesfalls eine Selbstverständlichkeit. An dieser Stelle bricht sich das eingangs aufgeworfene Paradox – grundrechtliches Fundament der Geschäftsgeheimnisse einerseits, mangelnde Grundrechtsberechtigung öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform andererseits – Bahn. Ein Ziel dieser Untersuchung soll es sein, das Auslegungsergebnis des einfachen Gesetzes vor diesem verfassungsrechtlichen Hintergrund näher zu analysieren. An dieser Stelle soll sich nicht mit der von Storr apostrophierten Haltung begnügt werden. Dieser kommt zu dem Schluss, dass „bezeichnenderweise (…) nirgends erörtert (wird), weshalb und inwieweit es im täglichen Rechts- und Wirtschaftsverkehr von derart maßgeblicher Bedeutung ist, ob ein Unternehmen grundrechtsfähig ist oder nicht. (…) (Stattdessen sei) die Wirtschaftsordnung wesentlich durch das einfache Recht geprägt (…) und die meisten Wirtschaftsgesetze (würden) für die öffentliche Hand wie für Private gleichermaßen gelten.“274 Bezugnehmend auf diesen Befund merkt jedoch Hemmert-Halswick zutreffend an, dass „diese Fragen zumindest insoweit von grundsätzlicher Relevanz (seien), als doch die Grundrechte bzw. das Verfassungsrecht dem Gesetzgeber Grenzen setzen.“275 Wo diese Grenzen verlaufen und welche Auswirkungen diese auf die Erstreckung des privatrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutzes auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform haben, soll im Folgenden näher erörtert werden. Dabei soll die Frage im Fokus stehen, warum der Gesetzgeber – trotz der mangelnden Grundrechtsberechtigung öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform – den einfachrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutz auch auf diese erstrecken kann. Diese Gedanken werden durch einen Blick auf das Unionsrecht angereichert.

271

Gödeke / Jördening, ZIP 2017, 2284. Schoch, NVwZ 2017, 97 (103). 273 Alexander, in: Köhler / Bornkamm / Feddersen / Alexander, UWG, Vorb. zum GeschGehG, Rn. 2–3. 274 Storr, Der Staat als Unternehmer, S. 241–242. 275 Hemmert-Halswick, Regulierungstransparenz, S. 84 Fn. 284. 272

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

(1) Verfassungsrechtlicher Hintergrund Zugunsten einer Erstreckung des einfachrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutzes auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform spricht zunächst der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers. Zudem streiten hierfür Überlegungen zur Systemgerechtigkeit, verschiedene rechtsstaatliche Überlegungen als auch der Gedanke der Einheit der Rechtsordnung und somit im Ergebnis Erwägungen, aus denen zu Beginn dieser Untersuchung eine verfassungsrechtliche Schutzwürdigkeit öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform gewonnen werden konnte. (a) Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers Das Verhältnis zwischen dem Privatrecht und den Grundrechten ist naturgemäß ein weites und bisweilen unbefriedigendes Feld dogmatischer Grabenkämpfe.276 Aus der Sicht des Privatrechts wird eine Einwirkung der Grundrechte mit Argwohn betrachtet. Viel zu stark herrscht die Überzeugung von der historischen Eigenentwicklung und organisatorischen Selbstständigkeit vor.277 Freilich bedarf es nicht erst einer näheren Auseinandersetzung mit den Schulen der unmittelbaren oder mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte, um festzustellen, dass das Privatrecht und die Verfassung nicht beziehungslos nebeneinanderstehen.278 Zwar handelt es sich bei den Grundrechten in erster Linie um Abwehrrechte des Bürgers gegen den Staat. Gleichwohl ergibt sich aus ihnen eine objektive Werteordnung, die auf alle Bereiche des Rechts ausstrahlt.279 Folglich muss auch „neues Recht im Einklang mit dem grundrechtlichen Wertsystem“280 stehen. Zudem wird der Gesetzgeber durch die ihn treffenden Schutzpflichten dazu angehalten, die Grundrechte durch seine einfachrechtliche Ausgestaltung zu verwirklichen,281 wobei ihm hierbei ein weiter Gestaltungs- und Einschätzungsspielraum zukommt.282 Dieser Gestaltungsspielraum wird wiederum verfassungsrechtlich eingehegt, indem der Gesetzgeber über Art. 1 Abs. 3 GG an die Grundrechte gebunden ist. Infolge dieser Bindung ist es dem Gesetzgeber aufgegeben, die einschränkenden Güter und die hierzu verwendeten Mittel sorgsam mit dem jeweils beschränkten Grundrecht auszubalancieren.283 Die Grundrechte wirken folglich auf das Privatrecht nicht durch die Bindung

276

Hierzu grundlegend: Starck, in: v. Mangoldt / Kein / Starck, GG, Art. 1 Rn. 303–318. Zusammenfassend zu dieser Kritik an der „Konstitutionalisierung des Privatrechts“: ­Voßkuhle, FS Stürner, 2013, 79 (88). 278 Starck, in: v. Mangoldt / Kein / Starck, GG, Art. 1 Rn. 303, 315. 279 BVerfGE 7, 198 (205–206). 280 BVerfGE 7, 198 (205). 281 Canaris, Grundrechte und Privatrecht, S. 86; Starck, in: v. Mangoldt / Kein / Starck,  GG, Art. 1 Rn. 303, 315. 282 BVerfGE 71, 66 (76); 73, 301 (315); 121, 317 (356). 283 Nierhaus, AöR 116 (1991), 72 (78). 277

II. Einfachrechtlicher Geschäftsgeheimnisschutz 

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der Bürger selbst ein, sondern durch eine Bindung der staatlichen Gewalten.284 Für den Gesetzgeber bedeutet diese Erkenntnis, dass er das Privatrecht so auszugestalten hat, dass den Grundrechten der Bürger angemessen Rechnung getragen wird.285 Hierbei sind die widerstreitenden Interessen in Ausgleich zu bringen, denn die Verwirklichung des Rechtsgüterschutzes des Einen hat als Kehrseite den Eingriff in die Rechte des Anderen zur Folge.286 Um einen verfassungsgemäße Ausbalancierung dieser Interessen zu erreichen, muss der Gesetzgeber zwischen den Wertungen der Verfassung eine praktische Konkordanz herstellen. Hierbei steht ihm jedoch ein erheblicher Gestaltungsspielraum zu. Die Verfassung erzwingt kein konkretes Ergebnis, sondern bietet Grenzen auf, die der demokratische Gesetzgeber auszufüllen hat.287 Dabei hängt der Umfang der zulässigen Prognose und Einschätzung des Gesetzgebers auch von den „auf dem Spiel stehenden Rechtsgüter(n)“288 ab. Entscheidet sich also der Gesetzgeber, wie im Falle des Geschäftsgeheimnisgesetzes, Rechtsgüter bspw. durch Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche zu schützen, geht mit diesem Schutz gleichzeitig einher, dass die Interessen eines anderen zurückgestellt werden.289 Dies gilt erst recht für die Ausgestaltung des strafrechtlichen Schutzes i. S. v. § 23 GeschGehG. Der Gesetzgeber hat mithin abstrakt die potentiell in Widerspruch stehenden Rechtsgüter gegeneinander abzuwägen.290 Möchte man nicht, wie jedoch vereinzelnd angenommen,291 strafrechtliche oder sozialschädliche Handlungen aus dem Schutzbereich ausklammern, wird zumindest die allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG des potentiellen Rechtsverletzers nach § 2 Nr. 3 GeschGehG durch die einfachgesetzliche Ausgestaltung tangiert. Dem Gesetzgeber obliegt es hierbei eine angemessene Abwägung zwischen dem Ausgleichs- und Präventionsinteresse des Geschädigten und der Handlungsfreiheit des Schädigers vorzunehmen.292 Berücksichtigt man nun das grundrechtliche Fundament der Geschäftsgeheimnisse in Gestalt der Art. 12 Abs. 1, 14 Abs. 1 GG, hat der Gesetzgeber durch das Geschäftsgeheimnisgesetz von seinem gesetzgeberischen Gestaltungsspielraum Gebrauch gemacht, wobei er hierbei auch bei einfachgesetzlicher Ausgestaltung die widerstreitenden Grundrechtspositionen mittels praktischer Konkordanz in

284

Jestaedt, FS Stürner, 2013, 917 (932). Rüfner, in: HStR, Bd. IX, § 197 Rn. 97. 286 Starck, in: v. Mangoldt / Kein / Starck, GG, Art. 1 Rn. 318. 287 BVerfGE 71, 66 (76); 73, 301 (315); 121, 317 (356); BVerfG, NJW 1975, 573 (583); ­Canaris, Grundrechte und Privatrecht, S. 83–88; Rüfner, in: HStR, Bd. IX, § 197 Rn. 97; Starck, FS Stürner, 2013, 61 (73); Walter, in: Dürig / Herzog / Scholz,  GG, Art.  93 Rn.  104–106. 288 BVerfGE 121, 317 (350). 289 Rüfner, in: HStR, Bd. IX, § 197 Rn. 104. 290 Kalenborn, JA 2016, 6 (9). 291 So aber Starck, in: v. Mangoldt / Kein / Starck, GG, Art. 1 Rn. 324; a. A. BVerfGE 90, 145 (171); Di Fabio, in: Dürig / Herzog / Scholz,  GG, Art.  2 Abs.  1 Rn.  16; Rixen, in: Sachs, GG, Art. 2 Rn. 53. 292 Canaris, JZ 1987, 993 (995). 285

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

einen angemessenen Ausgleich zu bringen hatte. Dabei hat er die Grundrechte zum einen selbst ausgestaltet, indem er durch das Gesetz dem Geheimnisschutz zur Wirksamkeit verholfen hat. Insofern steht sowohl Art. 12 Abs. 1 GG einer gesetzgeberischen Ausgestaltung offen, wie auch Art. 14 Abs. 1 GG, wobei sich diese Offenheit im Hinblick auf die Eigentumsgarantie unmittelbar aus dem Verfassungstext des Grundgesetzes selbst ergibt. Die Geschäftsgeheimnisse kommen somit erst durch den – auch bei der einfachgesetzlichen Ausgestaltung an die Grundrechte gebundenen – Gesetzgeber zur Geltung und vollen Entfaltung. Umgekehrt wirkt aber auch die gesetzgeberische Ausgestaltung auf die Grundrechte selbst ein, indem diese einfachrechtlich verwirklicht werden.293 Zum anderen ist jedoch nicht zu verkennen, dass die Handlungsfreiheit Dritter durch Maßnahmen betroffen wird, „die auf Beschränkung wirtschaftlicher Entfaltung sowie Gestaltung, Ordnung oder auch Lenkung des Wirtschaftslebens angelegt sind oder sich in diesem Sinne auswirken.“294 Folgerichtig oblag es dem Gesetzgeber des Geschäftsgeheimnisgesetzes diese Beschränkungen verfassungsrechtlich zu rechtfertigen. Der pauschale Hinweis des Bundesverfassungsgerichts in seinem Deutsche Bahn-Urteil, wonach „die Wettbewerbsordnung des einfachen Rechts […] grundsätzlich für alle Unternehmen gleichermaßen und in gleicher Auslegung“295 ungeachtet der mangelnden Grundrechtsfähigkeit gelte, sodass sich für öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform „kaum wettbewerbliche Nachteile“296 ergeben dürften, vermag zwar im Ergebnis zu überzeugen. Einer Begründung bedarf es hierfür gleichwohl. Bereits in seinem Fraport-Urteil297 wies das Gericht darauf hin, dass die mangelnde Grundrechtsfähigkeit öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform dazu führen würde, dass sich dieses auch „in einem Zivilrechtsstreit gegenüber Privaten“298 nicht auf eigene Grundrechte berufen könne. Dadurch sei die öffentliche Hand jedoch „nicht grundsätzlich daran gehindert, in adäquater und weitgehend299 gleichberechtigter Weise wie Private Handlungsinstrumente des Zivilrechts“300 zu benutzen. Zunächst spricht das „verfassungsrechtliche Fundament“301 der Geschäftsgeheimnisse nicht gegen einen eigenständigen einfachrechtlichen Schutz der öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform. Auf der Basis des Grundgesetzes ist es Aufgabe des Gesetzgebers einen „normativen Ausgleich kollidierender Privatinteressen“302 vorzunehmen. Im Rahmen seines Gestaltungsspielraumes ist es zudem 293

Kingreen / Poscher, Grundrechte. Staatsrecht II, § 4 Rn. 164–175. BVerfGE 98, 218 (259). 295 BVerfGE 147, 50 (154). 296 BVerfGE 147, 50 (154). 297 BVerfGE 128, 226. 298 BVerfGE 128, 226 (247). 299 Hervorhebung durch den Verfasser. 300 BVerfGE 128, 226 (248). 301 Benecke / Spiecker gen. Döhmann, JZ 2015, 1018 (1024). 302 Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, S. 37. 294

II. Einfachrechtlicher Geschäftsgeheimnisschutz 

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die Aufgabe des grundrechtsgebundenen Gesetzgebers, den Grundrechten durch Konkretisierung Form und Gestalt zu geben.303 Der Gesetzgeber kann es sich hierbei jedoch zum Ziel setzen, „ein über dem Minimum liegendes Schutzniveau zu erreichen.“304 Zu gewährleisten ist im Rahmen der Schutzpflichtendogmatik ein über dem Untermaßverbot liegender Mindestschutz der Grundrechte.305 Unter Abwägung privater und öffentlicher Interessen kommt dem Gesetzgeber hierbei ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Maßgeblich ist allein das Erreichen eines angemessenen grundrechtlichen Schutzes.306 Dieser Mindestschutz steht jedoch einer Erstreckung der subjektiven Berechtigung nach dem einfachen Recht auf nicht grundrechtsberechtigte Personen nicht entgegen.307 Eine solch weitgehende Einschränkung des gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums kann auch nicht dem Gehalt des Art. 19 Abs. 3 GG entnommen werden. Bei Art. 19 Abs. 3 GG handelt es sich um eine „Grundrechtserstreckungsnorm“,308 die in ihrer subjektiven Zielrichtung auch die objektiv-rechtliche Dimension der Grundrechte unberührt lässt.309 Aus der fehlenden Grundrechtsfähigkeit eine Einschränkung des einfachrechtlichen Spielraums zu ziehen, würde das Konzept des Art. 19 Abs. 3 GG vielmehr ad absurdum führen. Dieses Auslegungsergebnis findet seine einfachgesetzliche Bestätigung in § 395 AktG, bei dem der Gesetzgeber dem Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform310 bereits durch eine eigenständige Norm privatrechtlich Rechnung getragen hat. Bleibt jedoch die Frage nach der gleichzeitigen grundrechtlichen Einschränkung Dritter – hier in der allgemeinen Handlungsfreiheit – infolge der Regelungen des Geschäftsgeheimnisgesetzes. Im Hinblick auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform muss hier der Gedanke an eine Grundrechtskollision311 ausscheiden. Mit dem weiten Schutzbereich der allgemeinen Handlungsfreiheit korrespondieren jedoch weitgehende Einschränkungsmöglichkeiten desselben.312 Zur Grundrechtsbegrenzung taugen aus diesem Grund nicht nur Güter mit Verfassungsrang,313

303 Bickenbach, Die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers, S. 277; Böckenförde, NJW 1976, 2089 (2097). 304 Canaris, Grundrechte und Privatrecht, S. 84. 305 Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, S. 40, Störring, Das Untermaßverbot in der Diskussion, S. 98–99; Wahl / Schütz, in: Schoch / Schneider / Bier, VwGO, § 42 Abs. 2 Rn. 58. 306 BVerfGE 88, 203 (254); Breuer, NVwZ 1986, 171 (174–175); Ruffert, Vorrang der Verfassung und Eigenständigkeit des Privatrechts, S. 216; Steinberg, NJW 1996, 1985 (1988). 307 Benecke / Spiecker gen. Döhmann, JZ 2015, 1018 (1025); Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, S. 40. 308 Stern, Staatsrecht III/1, S. 1079. 309 Kahl / Hilbert, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art. 19 Abs. 3 Rn. 153. So im Ergebnis auch: Hemmert-Halswick, Regulierungstransparenz, S. 83. 310 Koch, in: Hüffer / Koch, AktG, § 395 Rn. 1. 311 Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Vorb. vor Art. 1 Rn. 18. 312 Dreier, in: Dreier, GG, Art. 2 Abs. 1 Rn. 60. 313 Cornils, in: HStR, Bd. VII, § 168 Rn. 83.

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sondern auch sonstige Gemeinwohlbelange,314 die der Verfassung nicht widersprechen.315 Zur Bestimmung dieser Gemeinwohlbelange bzw. öffentlichen Interessen ist in einer repräsentativen Demokratie im Sinne des Art. 20 Abs. 2 GG vor allem das Parlament angehalten.316 Dieser demokratietheoretische Aspekt ist schließlich auch die Basis dafür, dem Gesetzgeber einen zuvor bereits aufgezeigten Gestaltungsspielraum bei der Ausgestaltung der Gesetze anheimzustellen.317 Als taugliche Güter zur Begrenzung der allgemeinen Handlungsfreiheit kommen vorliegend insbesondere diejenigen Werte in Betracht, aus denen die Schutzwürdigkeit der öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform hergeleitet werden konnte.318 Zunächst streitet der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit für die Möglichkeit einer Erstreckung einfachrechtlicher Vorschriften zum Schutze der Geschäftsgeheimnisse auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform.319 Entscheidet sich die öffentliche Hand dazu, sich wirtschaftlich in den Gewändern des Gesellschaftsrechts zu betätigen, so hat dies möglichst wirtschaftlich zu erfolgen, um die Bürger vor unnötigen finanziellen Belastungen zu schützen. Dieser Gedanke wurzelt als Allgemeinwohlgedanke nicht nur in der Menschenwürde, sondern beinhaltet auch vorbeugenden Schutzcharakter zugunsten der Grundrechte der Bürger. Die Erstreckung des subjektiven Schutzbereichs des Geschäftsgeheimnisgesetzes auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform ist diesem Grundsatz schließlich förderlich und somit geeignet, das gewünschte Ziel zu erreichen.320 Der einfachrechtliche Schutz von Geschäftsgeheimnissen soll Unternehmen insbesondere vor wirtschaftliche Schäden bewahren und kann für diese gar existenzielle Bedeutung erlangen.321 Geschäftsgeheimnisse bilden daher „den ‚innersten Kern‘ einer jeden Unternehmenstätigkeit.“322 Es konnte im Rahmen der Herleitung einer verfassungsrechtlichen Schutzwürdigkeit öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform herausgearbeitet werden, dass diese mindestens durch die Kapitalaufbringung der öffentlichen Hand als Anteileigner, über öffentliche Mittel finanziert werden.323 Bestünde zugunsten solch hoheitlich beherrschter Unternehmen nicht einmal der Mindestschutz eines privatrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutzes, auf dessen Grundlage sie im Falle der Verletzung ihrer Geschäftsgeheimnisse Unterlassungs-

314

BVerfGE 96, 10 (23). BVerfGE 13, 97 (107); 30, 292 (316); Starck, in: v. Mangoldt / Klein / Starck,  GG, Art.  1 Rn. 276. 316 Sachs, in: GG, Art. 20 Rn. 149; Uerpmann, Das öffentliche Interesse, S. 176–181. 317 Walter, in: Dürig / Herzog / Scholz,  GG, Art.93 Rn.  104. 318 Vgl. Kap. B. II. 2. 319 So auch Prinz jedenfalls für juristische Personen des öffentlichen Rechts; vgl. Prinz, Der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen im Informationsfreiheitsrecht, S. 62–63. 320 BVerfGE 63, 88 (115); 96, 10 (23). 321 Vgl. Kap. C. I. 1. 322 Alexander, in: Köhler / Bornkamm / Feddersen / Alexander, UWG, Vorb. zum GeschGehG, Rn. 41. 323 Vgl. B. II. 2. b) (2) (b). 315

II. Einfachrechtlicher Geschäftsgeheimnisschutz 

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bzw. Schadensersatzansprüche geltend machen können, widerspräche dies dem verfassungsrechtlichen Grundsatz, nach dem die öffentliche Hand nicht verschwenderisch mit öffentlichen Mitteln umzugehen hat. Die Möglichkeit eines privatrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutzes zugunsten öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform erscheint in der Kombination mit dem öffentlichen Interesse an einem wirtschaftlichen Handeln der öffentlichen Hand nahezu folgerichtig. Der Gesetzgeber wird damit dem Wirtschaftlichkeitsprinzip als einem Optimierungsgebot gerecht, dessen Natur darauf angelegt ist, den Einsatz hoheitlicher Mittel kontinuierlich zu verbessern.324 Dieses „fiskalische Interesse“325 stellt sogar einen Belang mit Verfassungsrang dar,326 der den Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform verfassungsrechtlich absichert und als Rechtfertigung für das Zurückstellen der grundrechtlichen Belange anderer taugt.327 Darüber hinaus ist auch die Einnahmenerzielung der öffentlichen Hand durch die wirtschaftliche Betätigung mittels öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform verfassungsrechtlich jedenfalls als Nebenzweck erlaubt.328 Die Generierung von Einnahmen erscheint jedoch im Hinblick auf die ökonomische Bedeutung des Geschäftsgeheimnisschutzes für Unternehmen ohne einen eigenständigen privatrechtlichen Schutz, kaum denkbar. Die mangelnde Grundrechtsberechtigung öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform führt mithin keineswegs dazu, ihnen keinen eigenständigen privatrechtlichen Schutz zuteilwerden zu lassen. Es bedarf für dieses Ergebnis jedoch eines besonderen Begründungsaufwandes. Da der Staat im Rahmen seiner wirtschaft­ lichen Betätigung nicht in Ausübung von Freiheit, sondern zur Verfolgung öffentlicher Zwecke tätig wird, ist es nur konsequent, wenn diese Begründung auf einem öffentlichen Interesse – insbesondere dem im Allgemeinwohl verwurzelten Wirtschaftlichkeitsgrundsatz – und eben nicht auf einem reinen Selbstzweck beruht. (b) Systemgerechtigkeit, rechtsstaatliche Grundsätze und die Einheit der Rechtsordnung Das Ergebnis, wonach der Gesetzgeber den Anwendungsbereich des Geschäftsgeheimnisgesetzes auch auf nicht grundrechtsfähige öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform erstrecken darf, lässt sich jedoch auch auf weitere dogmatische Überlegungen stützen. So streiten der Gedanke der Sachgerechtigkeit, das objektive Willkürverbot, das Gebot der Waffengleichheit als auch die Einheit der Rechtsord 324 Allgemein zu diesem Sinn von Optimierungsgeboten: Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 75–77. 325 BVerfGE 147, 50 (156). 326 BVerfGE 147, 50 (156), dazu später unter Kap. C. III. 2. b) (3) (a). 327 Isensee, Subsidiaritätsprinzip und Verfassungsrecht; S. 309; Wandt, Begrenzung der Aktionärsrechte, S. 222–234. 328 Vgl. Kap. B. II. 2. b) (1).

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nung dafür, öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform in einen vergleichbaren Genuss der einfachrechtlichen Wettbewerbsordnung wie reine Privatrechtssubjekte, die nicht hoheitlich beherrscht werden, kommen zu lassen. (aa) Systemgerechtigkeit, Folgerichtigkeit und Sachgerechtigkeit Das Geschäftsgeheimnisgesetz ordnet sich in die gesamte Wettbewerbsordnung ein und setzt sich als privatrechtliches Stammgesetz einen weitreichenden Schutz von Geschäftsgeheimnissen zum Ziel.329 Es „enthält umfassende Regelungen zum materiellrechtlichen und verfahrensrechtlichen Schutz von Geschäftsgeheimissen.“330 Durch § 2 Nr. 2 GeschGehG wird dieses Regelungsziel auf die vom Gesetz vorgesehenen Inhaber von Geschäftsgeheimnissen erstreckt. Würden als dort aufgeführte „juristische Personen“ nur solche in Betracht kommen, die ihrerseits keiner staatlichen Beherrschung unterliegen, könnte das hinter dem Geschäftsgeheimnisschutzgesetz liegende Ziel – nämlich die Etablierung eines umfassenden materiellen und verfahrensrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutzes  – verkürzt sein. Darüber hinaus verfolgt der Gesetzgeber mit dem Gesetz nicht nur einen Individualrechtsschutz des Geschäftsgeheimnisinhabers, sondern mittelbar auch den Schutz der Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs als grundlegendes Interesse der Allgemeinheit.331 § 2 Nr. 2 GeschGehG hat sich in dieses Regelungskonzept einzufügen, indem die Norm zum Grundgedanken der gesetzlichen Regelung „passt.“332 Angesprochen ist hiermit das Konzept der Systemgerechtigkeit.333 Damit verbunden ist die Idee einer Selbstbindung des Gesetzgebers,334 wonach dieser ein von ihm einmal gewähltes Ordnungsprinzip durch Einfügen der Normen in das gesetzliche Regelungsregime konsequent umzusetzen hat.335 Der Gesetzgeber soll sich mithin nicht zu seinen eigenen Positionen in Widerspruch setzen.336 Er soll über das Postulat der Systemgerechtigkeit vielmehr dazu angehalten sein, ein von ihm gesetztes System folgerichtig umzusetzen und hiervon abweichende Normen zu vermeiden.337 Dem kommt der Topos der Folgerichtigkeit nahe, wonach der Gesetzgeber zwar bei der Aufstellung gesetzlicher Ziele frei ist. Sobald er sich jedoch für ein Ziel 329

Reinfeld, Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen, § 1 Rn. 59–65. Alexander, in: Köhler / Bornkamm / Feddersen / Alexander, UWG, Vorb. zum GeschGehG, Rn. 1. 331 Alexander, in: Köhler / Bornkamm / Feddersen / Alexander, UWG, Vorb. zum GeschGehG, Rn. 3. 332 Peine, Systemgerechtigkeit, S. 30. 333 Hierzu grundlegend: Dieterich, Systemgerechtigkeit und Kohärenz; Peine, Systemgerechtigkeit; Philipp, Systemgerechtigkeit bei den Marktfreiheiten, S. 27–50. 334 Peine, Systemgerechtigkeit, S. 13. 335 Philipp, Systemgerechtigkeit bei den Marktfreiheiten, S. 39. 336 Peine, Systemgerechtigkeit, S. 13. 337 Battis, FS Ipsen, 1977, S. 11 (14). 330

II. Einfachrechtlicher Geschäftsgeheimnisschutz 

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entschieden hat, ist dieses durch ihn konsequent umzusetzen.338 Die Begriffe der Systemgerechtigkeit und Folgerichtigkeit sollen im Folgenden synonym verwendet werden. Dies entspricht nicht nur der Entscheidungspraxis des Bundesverfassungsgerichts,339 sondern auch dem Umstand, dass beide Konzepte im Ergebnis die Stimmigkeit und Konsequenz gesetzgeberischen Handels einfordern.340 Maßgeblicher Bezugspunkt der Konzeptionen ist der allgemeine Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1  GG.341 Danach könne ein grundrechtlicher Verstoß vorliegen, wenn der Gesetzgeber von einem selbst gesetzten System abweicht.342 Hat sich der steuerrechtliche Gesetzgeber bspw. vom Prinzip der Haushaltsbesteuerung distanziert und ist auf das Prinzip der Individualbesteuerung übergegangen, können Normen des Einkommenssteuerrechts mit maßgeblicher Ausrichtung auf das Prinzip der Haushaltsbesteuerung systemwidrig sein.343 Der praktische Anwendungsbereich der Argumentationsfiguren liegt in der Tat insbesondere im Steuerrecht. Danach müsse der Gesetzgeber eine einmal getroffene Steuerbelastung folgerichtig nach dem Grundsatz der Belastungsgleichheit umsetzen.344 Das Bundesverfassungsgericht verfolgt dabei den Ansatz, dass eine Systemwidrigkeit jedenfalls einen Gleichheitsverstoß indizieren könne.345 Eine solche Vorgehensweise wird jedoch bisweilen auch kritisch gesehen. So könne die Bindung an ein einmal gewähltes System zu Verkrustungen führen und dem Gesetzgeber den demokratisch gebotenen eigenen Gestaltungsspielraum nehmen.346 Ungeachtet der Besonderheiten des ausdifferenzierten Systems des Steuerrechts und der am Konstrukt ausgeübten Kritik kann Art. 3 Abs. 1 GG jedoch aus anderen Gründen nicht als Argumentationsposten zugunsten öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform herangezogen werden. Eine Anknüpfung an den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz würde die bisher zugrunde gelegte mangelnde Grundrechtsfähigkeit öffentlicher Unternehmen umgehen. Folglich kann der Gedanke einer Ungleichbehandlung gegenüber reinen Privatrechtssubjekten ohne hoheitliche Beherrschung im Rahmen des Geschäftsgeheimnisgesetzes nicht fruchtbar gemacht werden. Zumindest wäre der Gesetzgeber nicht nach Art. 3 Abs. 1 GG dazu ange 338 Bumke, Der Staat 49 (2010), 76 (89); Philipp, Systemgerechtigkeit bei den Marktfreiheiten, S. 39. 339 Zu diesem Befund: Philipp, Systemgerechtigkeit bei den Marktfreiheiten, S. 38. 340 Dieterich, Systemgerechtigkeit und Kohärenz, S. 188; Philipp, Systemgerechtigkeit bei den Marktfreiheiten, S. 40. So auch Kischel, der jedoch statt Systemgerechtigkeit den inhaltsgleichen Begriff der Systembindung heranzieht, vgl. Kischel, AöR 124 (1999), 174 (179). Bulla spricht allgemein von Systemstimmigkeit als Oberbegriff, vgl. Bulla, ZJS 2008, 585 (589). 341 Heun, in: Dreier, GG, Art. 3 Rn. 37; Tappe, JZ 2016, 27 (28). 342 Kischel, in: BeckOK-GG, Art. 3 Rn. 95. 343 BVerfGE 6, 55 (69). 344 BVerfGE 84, 239 (271); 93, 121 (136); 99, 88 (95); 105, 73 (126); 117, 1 (31); 121, 108 (119);126, 400 (417); 138, 136 (181). 345 BVerfGE 68, 237 (253); 81, 156 (207); Tappe, JZ 2016, 27 (31). 346 Kischel, in: BeckOK-GG, Art. 3 Rn. 96; Peine, Systemgerechtigkeit, S. 298; Tappe, JZ 2016, 27 (31–33).

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

halten, den Anwendungsbereich des Gesetzes auch auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform zu erstrecken. Das Folgerichtigkeitspostulat wurde jedoch mit der Zeit aus der reinen Verankerung in Art. 3 Abs. 1 GG herausgelöst. Exemplarisch kann hierfür die Nichtraucherschutz-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts herangezogen werden. Nach dieser müssten gesetzliche „Ausnahmen vom Rauchverbot derart gestaltet sein, dass sie auch bestimmte Gruppen von Gaststätten  – hier: die getränkegeprägte Kleingastronomie – miterfassen, um bei diesen besonders starke wirtschaftliche Belastungen zu vermeiden.“347 Das Gericht hat in dieser Entscheidung das Folgerichtigkeitsgebot in die Verhältnismäßigkeitsprüfung des Art. 12 Abs. 1 GG übertragen.348 Danach habe der Gesetzgeber im Rahmen seines Spielraumes seine Einschätzung zum Gefahrenpotenzial des Rauchens folgerichtig weiterzuverfolgen, wenn er sich für ein bestimmtes Regelungskonzept, mit dem er die Gefahren minimieren möchte, entschieden habe.349 Somit soll der Gesetzgeber dazu angehalten sein, ein durch die gesetzlichen Regelungen verfolgtes Gemeinwohlziel folgerichtig umzusetzen.350 Die Überprüfung am Maßstab der Folgerichtigkeit hat dabei am jeweiligen Binnensystem des Gesetzes zu erfolgen, wobei für die Bestimmung des maßgeblichen Systems auf die Frage abzustellen ist, welche Grundwertungen der Gesetzgeber mit seinen Regelungen verfolgen will. Diese Überlegungen sollen nicht allein bei Eingriffen in Wirtschaftsgrundrechte fruchtbar gemacht werden können.351 Bedenkt man nun also, dass der Gesetzgeber des Geschäftsgeheimnisgesetzes mittelbar auch die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs als gesetzgeberisches Ziel vor Augen hatte, könnte es im Hinblick auf diese Grundwertung inkonsequent sein, wenn sich bestimmte Unternehmen nicht auf den gesetzlichen Schutz berufen dürfen, obwohl diese ebenso Teil der Wettbewerbsordnung sind. Eine mangelnde Anwendbarkeit des Schutzsystems auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform könnte somit Auswirkungen auf die abstrakt durchzuführende Verhältnismäßigkeitsprüfung im Rahmen des Art. 2 Abs. 1 GG haben. Bei genauerem Hinsehen stellen sich die Aussagen der Nichtraucherschutz-Entscheidung jedoch auch nur als eine spezielle Verbindung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz dar.352 Nach der Diktion des Bundesverfassungsgerichts sollen die gesetzlichen Ausnahmen zugunsten der sogenannten getränkegeprägten Kleingastronomie nicht nur folgerichtig, sondern gerade auch „gleichheitsgerecht“353 ausgestaltet sein. Das Gericht

347

BVerfGE 121, 317. Payandeh, AöR 136 (2011), 578 (603). 349 BVerfGE 121, 317 (363). 350 Payandeh, AöR 136 (2011), 578 (606). 351 Bulla, ZJS 2008, 585 (591–592). 352 Cornils, ZJS 2008, 660 (663); Greve, ZJS 2010, 509 (515); Philipp, Systemgerechtigkeit bei den Marktfreiheiten, S. 57. 353 BVerfGE 121, 317 (374). 348

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hat mit seiner Entscheidung eine Art „Wettbewerbsgleichheit“ angestrebt, sodass es sich bei der Folgerichtigkeit auch in diesem Fall um „eine spezifisch wirtschaftsrechtliche Ausprägung des allgemeinen Gleichheitssatzes“354 handelt. Eine solche Gleichheit im Wettbewerb durch einfachgesetzliche Regelungen kann jedoch zugunsten von öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform gerade nicht über Art. 3 Abs. 1 GG in Stellung gebracht werden. Aus dem Topos der Systemgerechtigkeit kann nur dann Nährboden zugunsten öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform gezogen werden, wenn die verfassungsrechtliche Herleitung über eine grundrechtliche Verankerung hinausgeht. Hierfür kann zunächst der Gedanke der Sachgerechtigkeit  – oder auch Sachgesetzlichkeit bzw. Natur der Sache –355 in Stellung gebracht werden. Unter diesem Begriff ist die Verarbeitung der realen Wirklichkeit durch Recht zu verstehen.356 Es geht also um die Frage, ob sich Normen in ihre faktischen Gegebenheiten einfügen.357 Zwar wird auch dieser Gedanke häufig Art. 3 Abs. 1 GG zugeordnet.358 Darüber hinaus sind „das Sachlichkeitsgebot, aber auch das Objektivitätsgebot und das Willkürverbot (…) rechtsstaatliche Gebote umfassender, rationaler Sachgerechtigkeit.“359 Diese Verankerung im Rechtsstaatsprinzip lässt sich auch zugunsten öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform fruchtbar machen. Bereits im Rahmen der Überprüfung ihrer Grundrechtsfähigkeit wurde festgestellt, dass zu ihren Gunsten jedenfalls verfassungsrechtliche Positionen Geltung beanspruchen, die ihrerseits im Rechtsstaatsprinzip verankert sind,360 da es sich hierbei um objektive Garantien handelt, die Jedermann zugutekommen.361 Bei der Einflussnahme von der sozialen Wirklichkeit auf das Recht handelt es sich im Hinblick auf die Wertungsspielräume des Gesetzgebers letztlich um „einen der legislativen Einschätzungsprärogative Rechnung tragenden Evidenz- und Plausibilitätsmaßstab.“362 Wie auch der Topos der Systemgerechtigkeit allgemein, kann der Begriff der Sachgerechtigkeit somit zumindest als „eine Argumentationshilfe“363 durch den Gesetzgeber herangezogen werden. Als eine solch real existierende Wirklichkeit konnte im Hinblick auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform bereits festgestellt werden, dass sich diese in einem tatsächlich stattfindenden Wettbewerb mit anderen Unternehmen befinden können.364 Zwar können sich öffentliche

354

Michael, JZ 2008, 875 (878). Kischel, AöR 124 (1999), 174 (178). 356 Battis, FS Ipsen, 1977, S. 11 (28); Dieterich, Systemgerechtigkeit und Kohärenz, S. 203. 357 Dieterich, Systemgerechtigkeit und Kohärenz, S. 203. 358 BVerfGE 9, 338 (349); Battis, FS Ipsen, 1977, S. 11 (28–29). 359 Sodan, JZ 1999, 864 (871). 360 Vgl. Kap. B. II. 2. d) (5). 361 BVerfGE 21, 362 (373); Kahl / Hilbert, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art.  19 Abs.  3 Rn. 234–235. 362 Dieterich, Systemgerechtigkeit und Kohärenz, S. 205. 363 Tappe, JZ 2016, 27. 364 Vgl. hierzu insbesondere Kap. C. II. 1. a) (4). 355

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

Unternehmen nicht auf die grundrechtsgeschützte Wettbewerbsfreiheit berufen.365 Befinden sie sich gleichwohl in wettbewerblicher Konkurrenz mit rein privaten Unternehmen, kann ihnen jedoch ein Bedürfnis nach einem eigenen Schutz ihrer Geschäftsgeheimnisse kaum abgesprochen werden,366 um zumindest ihre wirtschaftliche Existenz zu sichern. Die Sachgerechtigkeit kann somit als Hilfserwägung für die Beantwortung der Frage dienen, weshalb öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform einfachrechtlicher Geschäftsgeheimnisschutz zuteilwerden sollte. (bb) Objektives Willkürverbot Diese Überlegung wird durch weitere rechtsstaatliche Argumente gestützt. So lässt sich eine einheitliche Anwendung des privatrechtlichen Wettbewerbsrechts durch das rechtsstaatliche Willkürverbot abfedern, das nicht nur zugunsten juris­ tischer Personen des öffentlichen Rechts, sondern auch zugunsten öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform gilt.367 Es ist Ausprägung der Bindung des Gesetzgebers an die Verfassung nach Art. 20 Abs. 3 GG.368 Das Willkürverbot greift jedenfalls zwischen verschiedenen Hoheitsträgern untereinander.369 Es dürfte jedoch nichts dagegen sprechen, auf Grundlage des Willkürverbotes in seiner objektiven Ausprägung an den jeweiligen Gesetzgeber die Erwartung aufzustellen, dass er im Rahmen seines Einschätzungs- und Beurteilungsspielraumes „nachvollziehbare und vertretbare Einschätzungen“370 vornimmt und etwaige Differenzierungen begründet.371 Jedenfalls würde der Gesetzgeber willkürlich handeln, wenn sich ein sachlicher Grund für eine gesetzliche Differenzierung nicht finden ließe.372 Ein solcher sachlicher Differenzierungsgrund könnte hier zwar bereits darin zu sehen sein, dass Geschäftsgeheimnisse grundrechtlich unterfangen sind und öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform – im Gegensatz zu nicht hoheitlich beherrschten Privatrechtssubjekten – gerade nicht grundrechtsberechtigt sind. Eine solche Differenzierung drängt sich jedoch keinesfalls auf, wenn man bedenkt, dass allein in der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand noch kein Eingriff in die Grundrechte Dritter liegt und auch ein Subsidiaritätsprinzip zwischen Staat und Gesellschaft nicht unmittelbar aus der Verfassung hergeleitet werden kann.373 Allein in der einfachgesetzlichen Gleichstellung im Hinblick auf den privatrechtlichen 365

Vgl. Kap. B. II. 2. d). So das Bundesverwaltungsgericht zu der vergleichbaren Konstellation der Geschäftsgeheimnisse öffentlich-rechtlich organisierter Sparkassen, vgl. BVerwG, NVwZ 2012, 112 (113–114). Siehe auch: OVG Koblenz, EnWZ 2015, 284. 367 Kahl / Hilbert, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art.  19 Abs.  3 Rn.  269. 368 BVerfGE 123, 148 (179). 369 BVerfGE 23, 353 (372); 89, 132 (141); Sommermann, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 20 Rn. 305. 370 BVerfGE 137, 108 (154). 371 Sommermann, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 20 Rn. 306. 372 BVerfGE 89, 132 (141). 373 Vgl. Kap. B. II. 2. c). 366

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Geschäftsgeheimnisschutz dürfte kein Verdrängungswettbewerb oder aber gar eine Monopolisierung der öffentlichen Hand zu sehen sein.374 (cc) Gebot der Waffengleichheit Diese Überlegungen werden mittels einer Anleihe beim rechtsstaatlichen Gebot der Waffengleichheit verstärkt. Dieses Gebot wurzelt im rechtsstaatlichen Grundsatz eines fairen Verfahrens,375 welches zusätzlich im Anspruch auf recht­liches Gehör nach Art. 103 GG verankert ist.376 Art. 103 Abs. 1 GG findet auch auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform Anwendung, da es sich hierbei um einen objektiven Verfahrensgrundsatz handelt.377 Das Gebot der Waffengleichheit ist zwar insbesondere im Prozessrecht von Relevanz, da es hier eine prozessuale Rechtsanwendungsgleichheit in Gerichtsverfahren gewährleisten soll.378 Namentlich Kingreen stützt jedoch auf den Gedanken der Waffengleichheit seine Begründung der Grundrechtsfähigkeit u. a. von öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform, da diese unter vergleichbaren Rahmenbedingungen einen entsprechenden Schutz wie reine Privatrechtssubjekte genießen müssten.379 Kingreen verkennt dabei, dass es hierfür keineswegs einer Begründung der Grundrechtsfähigkeit öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform bedarf. Diese werden nämlich gerade nicht in Ausübung von Freiheit tätig, sondern allein aus Gründen des Allgemeinwohls, sodass sie nicht in Genuss eines Grundrechtsschutzes kommen.380 Dies ändert jedoch nichts an der richtigen Ausgangsüberlegung, nach der die Unternehmen unter vergleichbaren Bedingungen – bspw. einem gemeinsamen Wettbewerb – auch vergleichbare gesetz­liche Rahmenbedingungen vorfinden müssen. Diese Idee manifestiert sich insbesondere bei einem Vergleich zu den Wirkungen der Waffengleichheit in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten. Die Waffengleichheit soll in Zivilprozessen, insbesondere für die Gleichwertigkeit der prozessualen Stellung, der sich gegenüberstehenden Parteien sorgen.381 Stehen sich Unternehmen – vergleichbar zu dieser prozessualen Stellung – in einer Wettbewerbsordnung gegenüber und sind diese gleichermaßen auf die Geheimhaltung ihrer Informationen angewiesen, wäre es nicht einleuchtend, wenn der rechtliche Schutz eines auf Gleichordnung angelegten Privatrechts lediglich bestimmten Unternehmen zugutekäme. Der an das Rechtsstaatsgebot gebundene Gesetzgeber kann folglich nach dem Gebot der Fairness und Waffengleichheit vergleichbare einfachgesetzliche Rahmenbedingungen 374

Vgl. Kap. B. II. 2. c). BVerfGE 122, 248 (271–272); 130, 1 (25); Sommermann, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 20 Rn. 324. 376 Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 20 (Rechtsstaat) Rn. 216. 377 Vgl. Kap. B. II. 2. d) (5); BVerfG, NJW 1990, 1783; Kahl / Hilbert, in: Kahl / Waldhoff /  Walter, BK, Art. 19 Abs. 3 Rn. 269. 378 BVerfGE 117, 163 (185); Degenhart, in: HStR V, § 115 Rn. 40. 379 Kingreen, JöR 65 (2017), 1 (28–30). 380 Kap. B. II. 2. d) (2), (3). 381 BVerfGE 117, 163 (185). 375

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

herstellen. Dies gilt freilich auch für den einfachrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutz; der Grundrechtsfähigkeit öffentlicher Unternehmen bedarf es als Begründung hierfür jedoch nicht. (dd) Einheit der Rechtsordnung Schließlich liefert der Topos der „Einheit der Rechtsordnung“382 Argumente für die normative Erstreckung des privatrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutzes auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform. Die Rechtseinheit ist eng verwandt mit dem Gedanken der Systemgerechtigkeit.383 Letztlich geht es dem Gebot der Einheit der Rechtsordnung darum, Widersprüche in der Gesamtrechtsordnung zu vermeiden und eine Harmonisierung derselben herbeizuführen.384 In vertikaler Hinsicht und unter Berücksichtigung der Normenpyramide greift in unserer Rechtsordnung ein „strikter Verfassungsvorrang“ im Sinne einer „formale(n) Richtigkeit.“385 Mit anderen Worten: „Die in Art. 1 Abs. 3 und 20 Abs. 3 GG enthaltene Bindung des Gesetzgebers bewirkt (…)  – in gewissem Umfang  – auch die Widerspruchslosigkeit der Gesamtrechtsordnung.“386 Der Stufenbau der Rechtsordnung soll jedenfalls eine gewisse „verfassungsrechtliche Richtigkeit des Gesetzes“387 gewährleisten. Insofern handelt es sich bei der verfassungskonformen Auslegung letztlich auch um eine Ausprägung des Gebotes der Einheit der Rechtsordnung.388 Auf Grundlage dieses Strebens nach Harmonisierung fließen auch in die Privatrechtsordnung Wertungen und Vorgaben der Verfassung ein, indem der Gesetzgeber diese im einfachen Recht entsprechend verarbeitet.389 Dabei sind die Normen einer höheren Ordnung – mithin auch der Verfassung – „nicht nur Geltungsgrund, sondern auch Motivationsgrund, Bestimmungsgrund der Normen niederer Stufe.“390 Es soll dabei nicht verkannt werden, dass die Verfassung selbst keineswegs in sich widerspruchsfrei ist. Vielmehr beinhaltet das Grundgesetz seinerseits Lücken und konfligierende Aussagen. Folglich soll auch das Konzept der Einheit der Rechtsordnung nicht als ein nahtloses Ineinandergreifen zwischen verfassungsrechtlichen Maßgaben und dem einfachen Recht verstanden 382

Hierzu grundlegend: Engisch, Die Einheit der Rechtsordnung. Dieterich, Systemgerechtigkeit und Kohärenz, S. 205–206. 384 Dieterich, Systemgerechtigkeit und Kohärenz, S. 205; Felix, Einheit der Rechtsordnung, S. 142. Die Ausprägungen sind hierbei vielfältig, wobei sich die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zuletzt immer häufiger mit einer Harmonisierung zwischen den Gliedstaaten zu beschäftigen und somit eine Verknüpfung zwischen dem Gebot der Rechtseinheit und dem Bundesstaatsprinzip herzustellen hatte, vgl. BVerfGE 98, 83; 98, 106; Sodan, JZ 1999, 864 (865); Tappe, JZ 2016, 27 (30). 385 Sodan, JZ 1999, 864 (869). 386 Felix, Einheit der Rechtsordnung, S. 178. 387 Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 20 (Rechtsstaat) Rn. 81. 388 Baldus, Die Einheit der Rechtsordnung, S. 12–13. 389 Röthel, JuS 2001, 424 (425). 390 Engisch, Die Einheit der Rechtsordnung, S. 11. 383

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werden.391 Eine solche Lesart widerspräche insbesondere dem demokratisch gebotenen Beurteilungsspielraum des unmittelbar gewählten Gesetzgebers, in dessen Rahmen dieser die Wertungen der Verfassung zu konkretisieren hat.392 Hierbei kommt ihm „grundsätzlich ein Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum zu“,393 solange die Verfassung ihn nicht zu einem konkreten Tätigwerden zwingt.394 Gleichwohl kann es nicht der Anspruch des an die Verfassung gebundenen Gesetzgebers395 sein, die Wertungen des Grundgesetzes „leerlaufen zu lassen.“ Sowohl der Bundes- als auch die Landesgesetzgeber müssen insofern die „verfassungsrechtlichen Vorgaben bei der Schaffung jeder einzelnen Norm der Gesamtrechtsordnung beachten,“ wobei das Grundgesetz den inhaltlichen Rahmen für das einfache Recht gibt und „zur Determinante des Inhalts der einfachen Gesetze wird.“396 Ein Wertungswiderspruch verzeichnet die Rechtsordnung dann, wenn die Verwirklichung einer Norm durch eine andere Norm behindert wird.397 Ein solch teleologischer Widerspruch führt zu Inkonsequenzen innerhalb der Rechtsordnung, die zwar aus logischen Gründen nicht zwangsläufig aufzulösen, jedoch zu vermeiden sind.398 Engisch führt für einen solchen Wertungswiderspruch bspw. an, dass einer Behörde zwar eine Staatsfunktion zugeordnet, die Behörde jedoch nicht mit entsprechenden Mitteln ausgestattet wird, um diese Funktion zu erfüllen.399 Er verweist400 hierfür auf die Einleitung zum Allgemeinen Landrecht für die Preußischen Staaten, indem es unter § 89 hieß: „Wem die Gesetze ein Recht geben, dem bewilligen sie auch die Mittel, ohne welche dasselbe nicht ausgeübt werden kann.“ Nun kann eine Wertung, wonach öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform einfachrechtlicher Geschäftsgeheimnisschutz zukommen müsse, keineswegs in dieser Eindeutigkeit dem Grundgesetz entnommen werden. Stattdessen konnte aber im Rahmen der verfassungsrechtlichen Schutzwürdigkeit herausgearbeitet werden, dass die Verfassung an verschiedenen Stellen entweder – wie im Falle der Art. 87e GG und 87f GG – die wirtschaftliche Tätigkeit des Staates ausdrücklich vorsieht401 bzw. eine solche jedenfalls mittels öffentlicher Unternehmen für zulässig erachtet.402 Vergleichbares gilt für die Wahl privater Rechtsformen. Zwar lässt sich 391

Felix, Einheit der Rechtsordnung, S. 182–183. Lepsius, JuS 2018, 950; Tappe, JZ 2016, 27 (33). 393 BVerfGE 96, 56 (64); 121, 317 (356), Walter, in: Dürig / Herzog / Scholz,  GG, Art.  93 Rn 104–105. 394 BVerfGE 121, 317 (357). 395 Wahl spricht von dem „Nachrang des Gesetzgebers“ gegenüber dem Vorrang der Verfassung, vgl. Wahl JuS 2001, 1041 (1042). 396 Felix, Einheit der Rechtsordnung, S. 178. 397 Jarass, AöR 126 (2001), 588 (592). 398 Engisch, Die Einheit der Rechtsordnung, S. 59–63. 399 Engisch, Die Einheit der Rechtsordnung, S. 64. 400 Engisch, Die Einheit der Rechtsordnung, S. 64. 401 So auch BVerfGE 147, 50 (156); Hemmert-Halswick, Regulierungstransparenz, S. 82; Kapteina, Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform, S. 90. 402 Vgl. Kap. B. II. 2. a). 392

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bei der hoheitlichen Aufgabenwahrnehmung kein Vorrang der Organisationsprivatisierung ableiten.403 „Gleichwohl ist eine grundsätzliche Wahlfreiheit des Staates in Bezug auf die Organisation seiner öffentlichen Unternehmen nahezu unbestritten.“404 Aus dem Grundgesetz kann an verschiedenen Stellen die Offenheit gegenüber der Wahl privatrechtsförmiger Gesellschaften herausgelesen werden.405 Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die Organisationshoheit der Kommunen als Ausprägung des Art. 28 Abs. 2 GG, die sich bei der Entscheidung zur wirtschaftlichen Betätigung mittels kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform entfaltet.406 Kann jedoch dem Grundgesetz einerseits die Wertung entnommen werden, dass eine wirtschaftliche Betätigung des Staates grundsätzlich möglich ist und hierfür eine verfassungsrechtliche Offenheit gegenüber der Wahl privatrechtlicher Rechtsformen besteht, wäre es nicht einleuchtend, wenn die hierzu erforderlichen Mittel des einfachen (Privat-)Rechts nicht auch auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform erstreckt werden dürften. Um es mit Zeidler zu sagen: „Dieselbe Verfassung, die die erwerbswirtschaftliche Betätigung erlaubt, kann aber nicht Schranken enthalten, die eine solche Tätigkeit in toto verhindern. Das Prinzip der Einheit der Rechtsordnung duldet ein solches Ergebnis nicht.“407 Dem kann die mangelnde Grundrechtsfähigkeit öffentlicher Unternehmen allein nicht entgegengehalten werden. Die mangelnde Grundrechtsfähigkeit darf im Ergebnis nicht dazu führen, dass die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand unüberwindbaren Hindernissen entgegensteht.408 Diese Überlegungen folgen dem Gedanken, dass dem Staat alles erlaubt ist, was ihm verfassungsrechtlich nicht verboten wird.409 Anders gewendet: Nach dem hier zugrunde gelegten formellen Staatsaufgabenbegriff, kann der Staat auf öffentliche Aufgaben zugreifen, wenn ihm dieser Zugriff nicht verfassungsrechtlich verboten ist.410 Es besteht jedenfalls kein Schutz vor staatlicher Konkurrenz, soweit sie sich im Rahmen der Funktionsbedingungen des Wettbewerbs bewegt.411 Als eine solche Funktionsbedingung muss der einfachrechtliche Geschäftsgeheimnisschutz jedoch gerade angesehen werden.412 403

Vgl. Kap. B. II. 2. c). Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 39. So auch: Kapteina, Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform, S. 174, m. w. N. 405 Vgl. Kap. B. I. 3. 406 Vgl. Kap. B. II. 2. c). 407 Zeidler, VVDStRL 19 (1961), 208 (232). 408 Starck, in: v. Mangoldt / Kein / Starck,  GG, Art.  1 Rn.  230; Stern, Staatsrecht III/1, S. 1420; Zeidler, VVDStRL 19 (1961), 208 (232). 409 Isensee, in: HStR, Bd. IV, § 73 Rn. 45. 410 BVerfGE 12, 205 (243); 41, 205, 217; Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, S. 50; Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 61; Habermann, Gebühren und Gefahrenabwehr, S. 41–42; Isensee, in: HStR, Bd. IV, § 73 Rn. 13. 411 BVerwG, NJW 1978, 1539 (1540); NJW 1985, 2774 (2776); BVerwG, NJW 1995, 2938 (2939); Brüning, in: Schulte / Kloos, Hdb. Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 5 Rn. 31; Jarass, in: Jarass / Pieroth,  GG, Art.  12 Rn.  23; a.  A. Ruffert, in: BeckOK-GG, Art. 12 Rn. 66; Tettinger, NJW 1998, 3473 (3474). 412 Hemmert-Halswick, Regulierungstransparenz, S. 81 Fn. 266 m. w. N. 404

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Mit vergleichbaren Gründen zu der bereits angesprochenen Sachgerechtigkeit lässt sich somit konstatieren, dass der Gedanke der Einheit der Rechtsordnung dafürspricht, dass öffentliche Unternehmen in die Lage zu versetzen sind, ihre Aufgaben auch tatsächlich erfüllen zu können.413 Ohne deren grundsätzliche Funktionsfähigkeit würde die Offenheit der Verfassung gegenüber der wirtschaft­lichen Betätigung des Staates in den Gewändern des privaten Rechts „ins Leere laufen.“ Diese Überlegung greift auch für den Geschäftsgeheimnisschutz öffent­licher Unternehmen in Privatrechtsform, da der Schutz von Geschäftsgeheimnissen für ein Unternehmen existenzielle Bedeutung haben kann und dessen grundsätzliche Funktionsfähigkeit maßgeblich beeinflusst. (2) Primärrechtlicher Hintergrund Bei der Ausgestaltung des Geschäftsgeheimnisgesetzes als Ausfluss der EU-­ Geschäftsgeheimnisrichtlinie soll aber auch nicht der unionsrechtliche Hintergrund der Regelungen außer Acht gelassen werden.414 Nach Art. 2 Nr. 2 GeschGeh-RL ist Inhaber des Geschäftsgeheimnisses ebenfalls „jede natürliche und juristische Person, die die rechtmäßige Kontrolle über ein Geschäftsgeheimnis besitzt.“ Das Unionsrecht kennt die Unterscheidung zwischen juristischen Personen des Privatrechts und solchen des öffentlichen Rechts nicht,415 sodass auch der weite Wortlaut der Richtlinie im Umkehrschluss für eine Einbeziehung öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform streitet. Dem dürfte im Ergebnis auch nicht entgegenstehenden, dass sich öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform nach hiesiger Untersuchung nicht auf die Unionsgrundrechte berufen können.416 Die als Mindestharmonisierung gedachte EU-Geschäftsgeheimnisrichtlinie – wobei insbesondere die Geheimnisinhaberschaft nicht den Kernregelungen der Richtlinie unterfällt417 – belässt dem nationalen Gesetzgeber zwar Gestaltungsspielräume. Folglich ist auch der Transformationsakt primär an den deutschen Grundrechten zu messen.418 Dabei sind Grundrechte des Grundgesetzes jedoch im Lichte der Charta der Grundrechte der Europäischen Union auszulegen.419 Gleichwohl beinhalten Unionsgrundrechte – auch als Fundament der Geschäftsgeheimnisse  – gleichermaßen lediglich einen Mindestschutz.420 Dem Gesetzgeber kommt grundsätzlich ein weiter Gestaltungsspielraum zu.421 Wird der Unionsgesetzgeber zur Ausgestaltung der normativen 413 Mit vergleichbaren Überlegungen zu Nebenhaushalten des Bundes: Vgl. Kilian, Nebenhaushalte des Bundes, S. 589. 414 Hiéramente, in: BeckOK-GeschGehG, § 2 Rn. 80. 415 Staudinger / Fritzsche, § 14 Rn. 39. 416 Vgl. Kap. B. II. 2. d) (4) (b). 417 Vgl. Art. 1 Abs. UAbs. 2 i. V. m. 2 Nr. 2 der EU-Geschäftsgeheimnisrichtlinie. 418 BVerfG, Beschl. v. 18. 8. 2020 – 1 BvQ 82/20, Rn. 19; Kämmerer / Kotzur, NVwZ 2020, 177 (179). 419 BVerfG, NJW 2020, 300 (301–304). 420 Frenz, Handbuch des Europarechts – Europäische Grundrechte, S. 113. 421 EuGH, Urt. v. 19. 11. 1998 – C-150/94, Slg. 1998, I-7235, Rn. 53 – Vereinigtes Königreich / Rat.

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Grundlage tätig, unterliegt er hierbei den Anforderungen, die ihn ebenfalls bei Freiheitseinschränkungen der Bürger treffen.422 Der Unionsgesetzgeber hat hierbei Gemeinwohlgründe als legitime Zwecke zu verfolgen, die ihrerseits in den Verträgen wurzeln.423 In Betracht kommen hierfür insbesondere die Grundfreiheiten, auf die sich grundsätzlich auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform berufen können.424 Dafür sprechen insbesondere strukturelle Gründe. Grundfreiheiten sind nämlich im Vergleich zu den Grundrechten keine typischen Freiheits- und Gleichheitsrechte, sondern sollen den diskriminierungsfreien Zugang zum Binnenmarkt gewährleisten.425 Zudem liegt es ebenfalls im unionalen Interesse, dass die Mitgliedstaaten eine zurückhaltende und vernünftige Haushaltspolitik betreiben.426 Die „sparsame und sachgerechte Verwendung öffentlicher Mittel“427 stellt auch ein öffentliches Interesse dar, dass die Anerkennung des Unionsrechts erfährt.428 Ein mangelhafter Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen, die ihren Mitgliedsstaaten über Art. 106 Abs. 1 AEUV zuzurechnen sind,429 stünde diesem Ziel jedoch gerade entgegen. Auch war dem unionalen Gesetzgeber ein sekundärrechtlicher Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen zum Zeitpunkt des Erlasses der Geschäftsgeheimnisrichtlinie vom 8. Juni 2016430 keineswegs fremd. Dies ergibt sich insbesondere mit Blick auf die Transparenz-Richtlinie vom 16. November 2006.431 Es 422

Frenz, Handbuch des Europarechts – Europäische Grundrechte, S. 113. EuGH, Urt. v. 13. 12. 1994  – C-306/93, Slg. 1994, I-5555, Rn. 22  – SMW Winzersekt GmbH / Rheinland-Pfalz; Lauer, Primärrechtliche Bindung und Gestaltungsfreiheit des Sekundärgesetzgebers, S. 121. 424 EuGH, Urt. v. 17. 6. 1997 – C-70/95, Slg. 1997, I-03395 Rn. 25 – Sodemare; Korte, in: Calliess / Ruffert, EUV / AEUV, Art.  54 AEUV Rn.  28. 425 Ruthig / Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 8 Rn. 731. 426 Hamer, in: v. d. Groeben / Schwarze / Hatje, Europäisches Unionsrecht, Art. 126 AEUV Rn. 7; Potacs, EuR 2013, 133 (135). 427 EuGH, Urt. v. 20. 5. 2003 – C-465/00, EuR 2004, 276, Rn. 81 – Rechnungshof / Österreichischer Rundfunk u. a. 428 EuGH, Urt. v. 20. 5. 2003 – C-465/00, EuR 2004, 276, Rn. 81, 84, 85, 94 – Rechnungshof / Österreichischer Rundfunk u. a. 429 Gundel, in: MüKo Wettbewerbsrecht, Art. 106 AEUV Rn. 48; Kahl / Hilbert, in: Kahl /  Waldhoff / Walter, BK, Art. 19 Abs. 3 Rn. 118. So können öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform selbst Adressaten von Richtlinien sein: vgl. Schroeder, in: Streinz, EUV / AEUV, Art. 188 Rn. 58; Weiß, EuR 2003, 165 (180–181) mit Verweis u. a. auf: EuGH Urt. v. 12. 7. 1990 – C-188/89, Slg. 1990, I-3313 – Foster; EuGH Urt. v. 14. 9. 2000 – C-343/98, Slg. 2000, I-6659 – Kampelmann. In diese Richtung auch: BVerfG, NVwZ-RR 2018, 169 (173), das zumindest von konkreten Anhaltspunkten zugunsten einer solchen Annahme spricht. A. A. hingegen nunmehr: BGH EnZW 2020, 110 (113). Gegenüber der Entscheidung des BGH kritisch: Walter, EnWZ 2020, 250. 430 ABl. 2016 L 157, 1. 431 Richtlinie 2006/111/EG v. 16. 11. 2006 über die Transparenz der finanziellen Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und den öffentlichen Unternehmen sowie über die finanzielle Transparenz innerhalb bestimmter Unternehmen, ABl. Nr. L 318 v. 17. 11. 2006. 423

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handelt sich hierbei um „Sonderrecht“432 für öffentliche Unternehmen, nach dem die Offenlegung der finanziellen Beziehungen zwischen dem öffentlichen Unternehmen und dem jeweiligen öffentlichen Träger angestrebt wird.433 Ungeachtet der hieraus resultierenden Kontrollfunktion434 heißt es in den Erwägungsgründen zur Transparenz-Richtlinie: „Da es sich um Unternehmen handelt, die im Wettbewerb mit anderen Unternehmen tätig sind, sollte das Geschäftsgeheimnis bei den erhaltenen Angaben gewahrt werden.“435 Neben diesem bestehenden Sekundärrecht auf das der Unionsgesetzgeber zurückgreifen konnte, spricht schließlich auch die Bezugnahme der Geschäftsgeheimnisrichtlinie436 auf das völkerrechtliche TRIPS-Abkommen437 für ein weites Verständnis des Kreises der Anspruchsberechtigten. Unter den nach Art. 39 Abs. 2 des TRIPS-Abkommens aufgeführten Berechtigten wird unterschiedslos dem Wortlaut nach auf sämtliche juristische Personen rekurriert. Die Geschäftsgeheimnisrichtlinie zielt neben dem Schutz des wirtschaftlichen Wertes der Unternehmen438 insbesondere auf die Durchsetzung des Wettbewerbs.439 Daneben soll durch die Richtlinie auch der Binnenmarkt gestärkt werden.440 Letzteres erfolgt aber insbesondere über die Verwirklichung der Grundfreiheiten,441 auf die sich grundsätzlich eben auch öffentliche Unternehmen in Privatrechtform berufen können. Indem im Übrigen auch dem Unionsrecht – vergleichbar dem Postulat der Systemgerechtigkeit – ein Gebot der Kohärenz bekannt ist, das u. a. auf eine konsistente Gesetzgebung abzielt,442 spricht vieles dafür, wenn die sekundärrechtlichen Geheimschutzvorschriften auch zugunsten öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform eingreifen. Schließlich werden öffentliche Unternehmen durch das Primärrecht prinzipiell in die Wettbewerbsordnung der Europäischen Union einbezogen.443 Diese Einbeziehung in die Wettbewerbsordnung streitet ebenfalls für eine Anwendbarkeit des sekundärrechtlichen Wettbewerbsrechts, namentlich der Geschäftsgeheimnisrichtlinie, auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform. 432 Müller, Die Sonderstellung öffentlicher Unternehmen gegenüber privaten Konkurrenten im Wettbewerbsrecht der Europäischen Gemeinschaft, S. 139. 433 Vgl. Art. 1 Abs. 1 der Transparenz-Richtlinie. 434 Müller, Die Sonderstellung öffentlicher Unternehmen gegenüber privaten Konkurrenten im Wettbewerbsrecht der Europäischen Gemeinschaft, S. 134. 435 Erwägungsgrund (21) der Transparenz-Richtlinie. 436 Erwägungsgrund (5) der Geschäftsgeheimnisrichtlinie. Vgl. zu dieser Bezugnahme die Ausführungen von Rody, Geheimnisschutz-Richtlinie, S. 35. 437 BGBl. 1994 II 1438. 438 Erwägungsgrund (1) der Richtlinie. 439 Erwägungsgründe (2, 3, 9, 14, 16) der Richtlinie. 440 Erwägungsgründe (3, 4, 8, 9, 10, 21, 22, 28, 36) der Richtlinie. 441 Sauer, JuS 2017, 310 (311). 442 Siehe hierzu ausführlich die Abhandlung von Philipp: vgl. Philipp, Systemgerechtigkeit bei den Marktfreiheiten, S. 68–372. 443 Kühling, in: Streinz, EUV / AEUV, Art. 106 Rn. 1; Müller, Die Sonderstellung öffentlicher Unternehmen gegenüber privaten Konkurrenten im Wettbewerbsrecht der Europäischen Gemeinschaft, S. 62.

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

c) Ergebnis zum Schutz nach dem Geschäftsgeheimnisgesetz Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform können sich nach der vorstehenden Analyse grundsätzlich auf den privatrechtlichen Schutz des Geschäftsgeheimnisgesetzes als taugliche Inhaber eines Geschäftsgeheimnisses i. S. d. § 2 Nr. 2 GeschGehG berufen. Dafür spricht zunächst eine einfache Auslegung des Gesetzes. Diese Gesetzesauslegung wird jedoch durch einen Blick auf den verfassungs- und primärrechtlichen Hintergrund bestätigt. Die Untersuchung konnte aufzeigen, wo die verfassungsrechtlichen Leitplanken für eine Erstreckung des privatrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutzes auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsformen verlaufen. Trotz der mangelnden Grundrechtsfähigkeit öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform kann der Gesetzgeber den einfachrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutz im Rahmen seines Gestaltungsspielraums auf diese erstrecken. Der grundrechtlich zu gewährende Mindestschutz steht einerseits einer subjektiven Berechtigung nach dem einfachen Recht zugunsten nicht grundrechtsberechtigter Personen nicht entgegen. Im Hinblick auf eine abstrakte Abwägung kann der Gesetzgeber andererseits entgegenstehende Grundrechte mittels anderweitiger Gemeinwohlbelange begrenzen. Zwar müssen diese nicht zwingend verfassungsrechtlich verwurzelt sein. Gleichwohl kommen hier insbesondere Erwägungen zur Begründung des einfachrechtlichen Schutzes in Betracht, aus denen die verfassungsrechtliche Schutzwürdigkeit öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform gewonnen werden konnte. Dies gilt zunächst für den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz, der für einen privatrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform streitet, als auch für den Umstand, dass dem Staat eine Einnahmenerzielung als Nebenzweck grundsätzlich erlaubt ist. Mit dem Bundesverfassungsgericht und dem Bundesgerichtshof gesprochen, besteht somit „das (fiskalische) Interesse des Staates am Schutz vertraulicher Informationen seiner (Beteiligungs-) Unternehmen (…) (als verfassungsrechtlicher) Staatswohlbelang“.444 Neben den im Rechtsstaatsprinzip wurzelnden Geboten der Sachgerechtigkeit, dem objektiven Willkürverbot und dem Gebot der Waffengleichheit, kann zudem auch der Gedanke der Einheit der Rechtsordnung als Argumentationsposten zugunsten einer Erstreckung des Anwendungsbereichs des einfachrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutzes auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform angeführt werden. Zwar zwingen diese den Gesetzgeber keineswegs dazu, den privatrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutz auch auf hoheitlich beherrschte Unternehmen zu erstrecken. Sie stellen jedoch Argumentationsfiguren dar, die eine solche einfachgesetzliche Anwendung sogar verfassungsrechtlich absichern. Schließlich fügt sich dieses Ergebnis auch in unionsrechtliche Überlegungen ein. So kann der Unionsgesetzgeber durch das Sekundärrecht Gemeinwohlziele verfolgen, die ebenfalls für einen Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform streiten. Hierbei sind einerseits die Grundfreiheiten herauszu 444

BVerfGE 147, 50 (156); BGH EnWZ 2019, 172 (174).

II. Einfachrechtlicher Geschäftsgeheimnisschutz 

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stellen, auf die sich grundsätzlich auch öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform berufen können. Andererseits spricht für einen Geschäftsgeheimnisschutz zugunsten hoheitlich beherrschter Unternehmen auch das unionale Interesse an einer sparsamen Haushaltsführung der Mitgliedsstaaten. 2. Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform im Verwaltungsrecht Da sich öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform auf das Geschäftsgeheimnisgesetz berufen können, steht ihnen ein umfassender Katalog an privatrecht­lichen Ansprüchen zu, auf den sie sich im Falle der rechtswidrigen Erlangung und Verwendung ihrer Geschäftsgeheimnisse berufen können. Insbesondere die aufgezeigten Schutzwürdigkeitsaspekte könnten sich auch im Rahmen des Geschäftsgeheimnisschutzes im Öffentlichen Recht entfalten. Das Öffentliche Recht verfügt über eine Vielzahl von Vorschriften, die dem Schutz von Geschäftsgeheimnissen zu dienen bestimmt sind. Die Vorschriften entfalten hierbei in unterschiedlicher Art und Weise einen Geschäftsgeheimnisschutz,445 wobei in den entsprechenden Normen in der Regel von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen die Rede ist. Hierzu kann allein auf die §§ 30 VwVfG, 6 S. 2 IFG, 10 Abs. 2 S. 1 BImSchG, § 71 S. 1 EnWG, § 165 Abs. 2 GWB, § 136 S. 1 TKG verwiesen werden. Es ist nicht das Ziel dieser Arbeit, sämtliche dieser Vorschriften auf ihren Geheimnisschutz zugunsten öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform hin zu überprüfen. Eine Annährung erfolgt vielmehr zunächst über eine Untersuchung der aktuellen Rechtsprechung und Literatur, da dort die Eröffnung des persönlichen Anwendungsbereichs des Geschäftsgeheimnisschutzes verwaltungsrechtlicher Vorschriften zugunsten öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform mit unterschiedlichem Ausgang diskutiert wird. Hierdurch soll deutlich gemacht werden, dass für die Problematik zwar eine gewisse Sensibilität besteht. Sowohl die Rechtsprechung als auch die öffentlich-rechtliche Literatur haften aber zumeist an pauschalen Feststellungen, ohne jedoch konkrete Begründungen für einen Geschäftsgeheimnisschutz zugunsten öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform zu entfalten. Die hiesige Untersuchung unternimmt daher den Versuch, anhand konkreter Normen des Verwaltungsrechts zu exemplifizieren, ob und wie öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform ihre Geschäftsgeheimnisse schützen können. Aus diesen Beispielen können allgemeine Wertungen rechtsgebietsübergreifend für andere Vorschriften des Verwaltungsrechts hergeleitet werden. Dies gilt insbesondere für die Gewichtung des Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform im Widerstreit mit anderen Belangen.

445 Vgl. die Systematisierungen von Beyerbach und Wolf: Beyerbach, Die geheime Unternehmensinformation, S. 71–89; Wolf, Der Schutz des Betriebs- und Geschäftsgeheimnisses, S. 53–71.

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

a) Untersuchung aktueller Rechtsprechung Zunächst arbeitet eine Untersuchung der aktuellen Rechtsprechung heraus, welche rechtlichen Überlegungen Gerichte dazu bewogen haben, der öffentlichen Hand einen Schutz von Geschäftsgeheimnissen nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften zukommen zu lassen oder aber einen solchen abzulehnen. Hieraus lassen sich grundsätzliche Wertungen und Muster ableiten, die auf den Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform übertragen werden können. (1) Ablehnende Gerichtsentscheidungen Das VG Hamburg hatte im Jahr 2008 darüber zu befinden, ob sich eine Behörde als juristische Person des öffentlichen Rechts im Rahmen eines Auskunftsanspruchs nach dem IFG des Bundes auf § 6 S. 2 IFG berufen kann.446 Das Gericht konnte diese Frage zwar im Ergebnis offenlassen. Gleichwohl deutete es an, dass der fiskalische Schutz der öffentlichen Hand über § 3 Nr. 6 IFG einem Geschäftsgeheimnisschutz nach § 6 S. 2 IFG vorgehe.447 Weitergehend argumentierte das VG Köln in einem ähnlich gelagerten Fall.448 Auch hier begehrte der Kläger auf der Grundlage des IFG eine Auskunft gegenüber der Beklagten, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts. Das Gericht lehnte einen Schutz der Beklagten auf der Grundlage des § 6 S. 2 IFG ab, da der einfachrechtliche Schutz der Geschäftsgeheimnisse auf Grundrechten beruhe und eine Konkretisierung der Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1, 14 Abs. 1 GG darstelle. Mit diesem materiellen Gehalt könne der Gesetzgeber den Begriff der „Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse“ nicht ohne weiteres auf juristische Personen des öffentlichen Rechts anwenden. Dafür müsste der Norm ein anderer materieller Gehalt zugewiesen werden können. Jedenfalls für den Gehalt der fiskalischen Interessen gehe aber § 3 Nr. 6 IFG als Ausschlussgrund vor.449 Beide Gerichtsentscheidungen bezogen sich zwar auf juristische Personen des öffentlichen Rechts und gerade nicht auf juristische Personen des Privatrechts, die hoheitlich beherrscht werden. Die Überlegungen des VG Köln würden jedoch auch gegenüber öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform Geltung beanspruchen, da auch diese nicht grundrechtsberechtigt sind. Daher käme diesen Unternehmen nach der Lesart des Gerichts kein einfachgesetzlicher Geschäftsgeheimnisschutz zu, soweit die Norm keinen anderweitigen materiellen Gehalt in sich trägt. Darüber hinaus lässt sich den Entscheidungen entnehmen, dass ein Schutz der Geschäftsgeheimnisse aus systematischen Gründen dann ausscheiden soll, wenn das Gesetz zugleich fiskalische Interessen der öffentlichen Hand schützt.

446

VG Hamburg, Urt. v. 24. 11. 2008 – 15 K 4014/07 = BeckRS 2009, 31054. VG Hamburg, Urt. v. 24. 11. 2008 – 15 K 4014/07 = BeckRS 2009, 31054. 448 VG Köln, Urt. v. 7. 4. 2011 – 13 K 822/10 = BeckRS 2011, 50789. 449 VG Köln, Urt. v. 7. 4. 2011 – 13 K 822/10 = BeckRS 2011, 50789. 447

II. Einfachrechtlicher Geschäftsgeheimnisschutz 

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Das OVG Koblenz arbeitete im Jahre 2014 heraus, dass ein öffentliches Unternehmen in Privatrechtsform ebenso wenig wie eine Körperschaft des öffentlichen Rechts einen Anspruch auf Durchführung eines verwaltungsprozessualen Zwischenverfahrens nach § 99 Abs. 2 VwGO habe, da eine Berufung auf Geschäftsgeheimnisse mangels Grundrechtsfähigkeit für diese nicht in Betracht kommen würde.450 Eine ablehnende Haltung gegenüber dem einfachrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutz gegenüber einem öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform nahm insbesondere auch das VG Köln im Jahre 2016 ein.451 Nach diesem könne sich ein dem Rechtsstreit beigeladenes Stromversorgungsunternehmen, eine 100-prozentige Tochter einer im öffentlichen Eigentum stehenden Stadtwerke GmbH, gegenüber Auskunftsansprüchen weder auf § 6 S. 2 IFG berufen, noch auf einen Geschäftsgeheimnisschutz nach §§ 30 VwVfG, 71 EnWG stützen. Der Beigeladenen komme kein Grundrechtsschutz zu, auf dem § 6 S. 2 IFG jedoch gerade beruhe.452 Dies gelte im streitgegenständlichen Fall erst recht, da die Beigeladene natürliche Monopolistin sei.453 Zudem basiere auch die Ablehnung eines Schutzes nach §§ 30 VwVfG, 71 EnWG „auf der Prämisse, dass dem Beteiligten des energieregulierungsrechtlichen Verwaltungsverfahrens der Grundrechtsschutz aus Art. 12 I GG“454 zukomme. Dem Urteil des VG Köln ist mithin ebenfalls der Gedanke eines Parallellaufens zwischen dem einfachrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutz und der Grundrechtsberechtigung des potentiellen Geheimnisinhabers zu entnehmen. (2) Zustimmende Gerichtsentscheidungen Demgegenüber beschloss der VGH Kassel im Jahr 2008 ohne nähere Begründung, dass sich eine Sparkasse als Anstalt des öffentlichen Rechts auf den Geschäftsgeheimnisschutz des § 6 S. 2 IFG berufen könne.455 Ausführlicher begründete hingegen das Bundesverwaltungsgericht in seinem Beschluss aus dem Jahr 2011 den Schutz der Geschäftsgeheimnisse einer Sparkasse nach § 99 Abs. 1 S. 2 VwGO.456 Einem solchen einfachrechtlichen Schutz stehe die mangelnde Grundrechtsfähigkeit der öffentlich-rechtlichen Sparkasse nicht entgegen. Der einfachrechtliche Schutz müsse der Sparkasse schon aufgrund ihrer wirtschaftlichen Betätigung – die privaten Geschäftsbanken ähnele – zukommen.457 Ohne nähere Begründung schloss sich auch das VG Düsseldorf einem einfachrechtlichem Geschäftsgeheimnisschutz im Rahmen des NWIFG zugunsten öffentlich-rechtlicher 450

OVG Koblenz, Beschl. v. 12. 6. 2014 – 12 F 10353/14. VG Köln, EnWZ 2016, 332. 452 VG Köln, EnWZ 2016, 332 (334). 453 VG Köln, EnWZ 2016, 332 (336). 454 VG Köln, EnWZ 2016, 332 (335). 455 VGH Kassel, NVwZ 2009, 60 (61). 456 BVerwG, NVwZ 2012, 112. 457 BVerwG, NVwZ 2012, 112 (113–114). 451

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

Sparkassen an.458 Das OVG Münster erstreckte den Geheimnisschutz des § 6 S. 2 IFG auf eine Anstalt des öffentlichen Rechts. Diese sei zwar „nicht vom Schutz­ bereich der Art. 12 und 14 GG erfasst“ und der Schutz der Geschäftsgeheimnisse leite sich grundsätzlich aus diesen Grundrechten ab, jedoch würde es dem Gesetzgeber freistehen, den Schutz auch auf Anstalten des öffentlichen Rechts zu übertragen.459 Später hat das OVG Münster zu dem Geschäftsgeheimnisschutz gegenüber einem Auskunftsersuchen nach § 4 PresseG NRW ausgeführt, dieser komme auch öffentlichen Unternehmen zu, wenn diese nach kaufmännischen Grundsätzen handeln würden.460 Zwar würden sie keinen Grundrechtsschutz genießen. Würden solche Unternehmen jedoch mit Gewinnerzielungsabsicht am Markt auftreten, müsse der einfachrechtliche Geschäftsgeheimnisbegriff auf diese übertragen werden, da sie grundsätzlich nachvollziehbare Gründe für eine Geheimhaltung ihrer Geschäftsgeheimnisse hätten.461 2015 gestattete das OVG Koblenz einem als GmbH firmierenden Energieversorgungsunternehmen die Berufung auf Geschäftsgeheimnisse im Rahmen eines Auskunftsersuchens nach dem LIFG.462 Die fehlende Grundrechtsberechtigung des Unternehmens stehe dem nicht entgegen, da es dem Gesetzgeber frei stehe, den einfachgesetzlichen Geschäftsgeheimnisschutz auch öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform zuzuordnen.463 Mit vergleichbaren Erwägungen urteilte zuletzt – mit ausdrücklichem Verweis auf die entgegenstehende Auslegung des VG Köln464 – das VG Mainz.465 Im Jahr 2017 hat der Bundesgerichtshof zudem anerkannt, dass auch der öffentliche Auftraggeber im Rahmen eines Vergabeverfahrens ein Interesse an einfachgesetzlicher Geheimhaltung habe.466 Ebenfalls im Jahr 2017 hat der Bundesgerichtshof das Bedürfnis nach Geschäftsgeheimnisschutz eines als AG firmierenden gemischtwirtschaft­ lichen Unternehmens anerkannt, um die „Stellung im Wettbewerb mit anderen Anbietern nicht zu beeinträchtigen.“467 Zuletzt urteilte der Bundesgerichtshof, dass sich kommunale Energienetzbetreiber in Privatrechtsform – trotz ihrer mangelnden Grundrechtsfähigkeit – auf den einfachrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutz nach §§ 30 VwVfG, 71 EnWG berufen könnten. Das Gericht verwies hierzu ausdrücklich auf die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts in seiner Deutsche Bahn-Entscheidung. Danach stelle „das (fiskalische)  Interesse des Staates am Schutz vertraulicher Informationen seiner (Beteiligungs-)Unternehmen (…) einen verfassungsrechtlichen Staatswohl-

458

VG Düsseldorf, NVwZ 2013, 452. OVG Münster, Urt. v. 19. 3. 2013 – 8 A 1172/11 = BeckRS 2013, 51675. 460 OVG Münster, Urt. v. 18. 12. 2013 – 5 A 413/11 = BeckRS 2014, 45991, Rn. 104. 461 OVG Münster, Urt. v. 18. 12. 2013 – 5 A 413/11 = BeckRS 2014, 45991, Rn. 105. 462 OVG Koblenz, EnWZ 2015, 284. 463 OVG Koblenz, EnWZ 2015, 284 (285). 464 VG Köln, EnWZ 2016, 332. 465 VG Mainz, Urt. v. 30. 3. 2017 – 1 K 1480/15.MZ, juris Rn. 62–63. 466 BGH, Beschl. v. 31. 1. 2017 – X ZB 10/16 = BeckRS 2017, 102839, Rn. 44. 467 BGH, NJW 2017, 3153 (3159). 459

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belang dar“.468 Es bestehe somit „ein auch verfassungsrechtlich anerkennenswertes öffentliches Interesse daran, dass deren Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse geschützt werden.“469 Welche Auswirkungen dieses fiskalische Interesse in einer Abwägung mit widerstreitenden Interessen hat, beurteilte das Gericht hingegen nicht, da es auf die Einzelfallabwägung im konkreten Fall im Ergebnis nicht ankam. (3) Zwischenergebnis zur Rechtsprechung Betrachtet man die Wertungen der Rechtsprechung der vergangenen Jahre, lässt sich ein Übergewicht an Entscheidungen festmachen, die der öffentlichen Hand grundsätzlich einfachgesetzlichen Geschäftsgeheimnisschutz gewähren. Ablehnende Stimmen wollen hingegen einen solchen Schutz mangels Grundrechtsberechtigung versagen. Die dort  – teilweise bzgl. juristischer Personen des öffentlichen Rechts – vorgenommenen Wertungen ließen sich auch auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform übertragen, da diese sich grundsätzlich ebenfalls nicht auf Grundrechte berufen können. Demgegenüber bejahen die überwiegenden Stimmen aus der Rechtsprechung einen einfachgesetzlichen Geschäftsgeheimnisschutz zugunsten der öffentlichen Hand. Die Begründungen hierfür sind jedoch – wird eine solche überhaupt angeführt – zum Teil wenig ergiebig. Häufig wird allein auf das wettbewerbliche Interesse und praktische Bedürfnis verwiesen, sodass trotz der mangelnden Grundrechtsberechtigung ein einfachgesetzlicher Geschäftsgeheimnisschutz angezeigt sei. Zudem sei der Gesetzgeber dazu befugt, auch nicht grundrechtsfähigen juristischen Personen einfachgesetzlichen Geschäftsgeheimnisschutz zu gewähren. Wird – so wie zuletzt durch den Bundesgerichtshof mittels fiskalischer Erwägungen – eine tiefergehende (verfassungsrechtliche) Begründung angedeutet, so bleibt diese bei einem Verweis auf die höchstrichterliche Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts stehen. Eine weitergehende dogmatische Begründung ist der Rechtsprechung jedoch in der Regel nicht zu entnehmen. b) Stimmen aus der Literatur Demgegenüber bejaht die ganz überwiegende Literatur die Erstreckung des Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlich-rechtlicher Normen auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform, trotz deren mangelnder Grundrechtsfähigkeit.470 Die 468

BGH, EnWZ 2019, 172 (174). BGH, EnWZ 2019, 172 (174). 470 Benecke / Spiecker gen. Döhmann, JZ 2015, 1018 (1025); Franke, Die Verwaltung 49 (2016), 25 (46), Fn. 105; Guckelberger, in: BeckOK-Informations- und Medienrecht, § 6 IFG Rn. 35; Hemmert-Halswick, Regulierungstransparenz, S. 74; Henseler-Unger, FS SchmidtPreuß, 2018, 639 (652); Missling, IR 2016, 138; Lennartz, EnWZ 2017, 396 (398); Schoch, NVwZ 2017, 97 (104); Schoch, IFG, § 6 Rn. 9. 469

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

Stimmen hierzu zeigen jedoch zweierlei. Zum einen wird ein Bedürfnis einer näheren Auseinandersetzung mit dieser Thematik durchaus gesehen. Zum anderen bleibt es bzgl. einer Begründung der Übertragung des einfachgesetzlichen Geschäftsgeheimnisschutzes häufig bei pauschalen Hinweisen, ohne hierbei jedoch eine nähere dogmatische Herleitung vorzunehmen. So könne der Gesetzgeber den einfachrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutz über den grundrechtlichen Mindeststandard hinaus erweitern,471 da mit diesem kein automatischer „Verfassungsvollzug“ 472 einhergehe. Zudem würde eine Ablehnung des Geschäftsgeheimnisschutzes von öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform in einem Widerspruch zur angestrebten Privatisierung stehen.473 Nach Hemmert-Halswick sei ein anderes Ergebnis schlichtweg „nicht praxistauglich.“474 Darüber hinaus habe das Bundesverfassungsgericht durch die Deutsche Bahn-Entscheidung – und dem folgend zuletzt der Bundesgerichtshof – „den Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen von Unternehmen, die von der öffentlichen Hand beherrscht werden, in (einen) verfassungsrechtlichen Rang“475 erhoben. Folglich müssten sich auch öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform „zwingend“476 auf den einfachrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutz berufen können. Mit einem Verweis auf das in der Deutsche Bahn-Entscheidung aufgestellte fiskalische Interesse an der Geheimhaltung von Informationen öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform, begründet auch Guckelberger die Erstreckung des einfachgesetzlichen Geschäftsgeheimnisschutzes auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform.477 Diese Ausführungen beinhalten zumeist überzeugende Ansätze. Trotz dieser Begründungsversuche stellen sich dem Leser jedoch automatisch unbeantwortete Fragen. Weshalb kann der Gesetzgeber einen über den Grundrechtsschutz hinausgehenden Geschäftsgeheimnisschutz gewähren? Welche verfassungsrechtlichen Leitplanken muss der Gesetzgeber hierbei beachten? Was bedeutet die Herleitung eines einfachrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform für eine eventuell vorzunehmende Abwägung im Einzelfall? Wie lässt sich das – in Anlehnung an die Deutsche Bahn-Entscheidung – herangezogene fiskalische Interesse des Staates an der Geheimhaltung öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform dogmatisch in den einfachrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutz einordnen? Zur Beantwortung dieser Fragen sollen im Folgenden verschiedene einfachgesetzliche Vorschriften näher untersucht werden. Durch diese Vorgehensweise kann im Einzelnen dargestellt werden, an welcher Stelle der jeweiligen Norm die auf 471

Benecke / Spiecker gen. Döhmann, JZ 2015, 1018 (1025); Lennartz, EnWZ 2017, 396 (398); Schoch, NVwZ 2017, 97 (104). 472 Benecke / Spiecker gen. Döhmann, JZ 2015, 1018 (1025); Schoch, IFG, § 6 Rn. 9. 473 Henseler-Unger, FS Schmidt-Preuß, 2018, 639 (652). 474 Hemmert-Halswick, Regulierungstransparenz, S. 74. 475 Hemmert-Halswick, Regulierungstransparenz, S. 74. 476 Hemmert-Halswick, Regulierungstransparenz, S. 74. 477 Guckelberger, in: BeckOK-Informations- und Medienrecht, § 6 IFG Rn. 35.

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geworfenen Fragestellungen virulent werden. Dafür kann aber auch auf verschiedene Argumentationslinien zurückgegriffen werden, die bereits im Rahmen des Geschäftsgeheimnisgesetzes maßgeblich zum Tragen kamen. Zum anderen können aus diesem induktiven Vorgehen allgemeine Aussagen zum Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform gewonnen werden und dieser Schutz auf ein eigenständiges dogmatisches Fundament gehoben werden. c) § 30 VwVfG § 30 VwVfG beinhaltet einen allgemeinen Gedanken des Verwaltungsrechts478 und soll daher Ausgangspunkt der Betrachtungen einfachgesetzlicher Vorschriften des Öffentlichen Rechts sein. (1) Grundaussagen der Vorschrift Nach § 30 VwVfG haben die Beteiligten eines Verwaltungsverfahrens einen „Anspruch darauf, dass ihre Geheimnisse, insbesondere die zum persönlichen Lebensbereich gehörenden Geheimnisse sowie die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, von der Behörde nicht unbefugt offenbart werden.“ Bei der Vorschrift handelt es sich um einen „Geheimhaltungsanspruch mit Offenbarungsvorbehalt.“479 Mit diesem subjektiven Anspruch auf Wahrung der Geheimnisse480 korrespondiert die objektiv-rechtliche Pflicht der Behörden, Geheimnisse der Beteiligten eines Verwaltungsverfahrens zu wahren.481 30 VwVfG gilt unmittelbar im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens nach § 9 VwVfG. Der in der Norm verkörperte allgemeine Rechtsgedanke bringt es jedoch mit sich, dass die Norm analog auf Geheimnisse Dritter und auch außerhalb eines Verwaltungsverfahrens auf sonstiges öffentliches Verwaltungshandeln anzuwenden ist.482 Entsprechend des Subsidiaritätsgedankens aus § 1 Abs. 1 VwVfG gehen spezielle Geheimhaltungsvorschriften, wie bspw. §§ 10 Abs. 1 BImSchG oder 30 AO, dem Anwendungsbereich der Norm vor.483 Der Geheimhaltungsanspruch bezieht sich auf Geheimnisse, worunter Tatsachen zu verstehen sind, die nur einem begrenzten Personenkreis bekannt sind und an deren Bewahrung der Geheimnisträger ein schutzwürdiges Interesse hat.484 Die wörtlich aufgeführten Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse stellen hierbei 478

Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 30 Rn. 3. Knemeyer, NJW 1984, 2241 (2243). 480 Kallerhoff / Mayen, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 30 Rn.  2. 481 Kallerhoff / Mayen, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 30 Rn.  6a; Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 30 Rn. 1. 482 Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 30 Rn. 3–5. 483 Engel / Pfau, in: Mann / Sennekamp / Uechtritz, VwVfG, § 30 Rn.  6–8; Kallerhoff / Mayen, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 30 Rn.  4. 484 Länderausschuss, NVwZ 1986, 283 (284). 479

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eine Konkretisierung des Geheimnisbegriffs dar.485 Insoweit wird im Rahmen des § 30 VwVfG bisher auf die übliche viergliedrige Definition i. S. v. § 17 UWG a. F. zurückgegriffen.486 Es stellt sich zunächst die Frage, ob künftig auf die Definition des Geschäftsgeheimnisgesetzes zurückzugreifen ist. Dabei ist anzumerken, dass der privatrechtliche Schutz der Geschäftsgeheimnisse und der Geschäftsgeheimnisschutz im Öffentlichen Recht auf unterschiedlichen Prämissen beruhen. Geht es im Privatrecht vordergründig darum, das rechtswidrige Verhalten Dritter zu sanktionieren; steht demgegenüber im Öffentlichen Recht der Ausgleich zwischen der Transparenz einerseits und des Geschäftsgeheimnisschutzes andererseits im Vordergrund.487 Trotz dieser unterschiedlichen Schutzzwecke spricht für eine Übernahme der Definition jedoch, dass § 30 VwVfG keine Legaldefinition enthält. Vielmehr ist die Norm dem § 203 StGB nachempfunden488 Auch für die Auslegung dieser Vorschrift wurde bisher mangels eigenständiger Legaldefinition auf die – vor dem Inkrafttreten des Geschäftsgeheimnisgesetzes – übliche Definition des § 17 UWG a. F. zurückgegriffen.489 Nach dem Willen des Gesetzgebers des Geschäftsgeheimnisgesetzes490 stünde § 1 Abs. 2 GeschGehG einer Übernahme der Definition auf die öffentlich-rechtliche Vorschrift des § 30 VwVfG zunächst nicht im Wege. Insofern hat auch das Bundesverwaltungsgericht zuletzt ganz selbstverständlich die Definition des Geschäftsgeheimnisgesetzes im Öffentlichen Recht angewendet, ohne dies näher zu begründen.491 Für eine solche Übernahme des Begriffes lässt sich wiederum der Gedanke der Einheit der Rechtsordnung anführen. Technische Widersprüche, also das Auseinanderfallen der Bedeutung eines Rechtsbegriffes innerhalb der Rechtsordnung, sind zwar grundsätzlich hinzunehmen.492 Aus rechtsstaatlichen Gründen sprechen jedoch gute Argumente – insbesondere die Klarheit der Normen und der Bestimmtheitsgrundsatz – für eine einheitliche Auslegung über die Teilrechtsgebiete hinweg.493 Gegen die Übertragbarkeit der Definition aus § 2 Nr. 1 GeschGehG in das Öffentliche Recht wird insbesondere entgegengebracht, dass das GeschGehG angemessene Geheimhaltungsmaßnahmen des Geheimnisinhabers verlange. In der mehrpoligen Konstellation des Öffentlichen Rechts befinde sich die Information jedoch bereits häufig bei der zuständigen Behörde, sodass nur 485

Kallerhoff / Mayen, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 30 Rn.  7. Vgl. zu den einzelnen Definitionsbestandteilen: Kap. C. I. 2. Kallerhoff / Mayen, in: Stelkens /  Bonk / Sachs, VwVfG, § 30 Rn.  13; Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 30 Rn. 9a zitiert nach der 15. Aufl. 487 Goldhammer, NVwZ 2017, 1809 (1810); Hemmert-Halswick, Regulierungstransparenz, S. 100. 488 BT-Drs. 7/910, 54; Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 30 Rn. 9a zitiert nach der 15. Aufl. 489 Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 203 Rn. 11. 490 BT-Drs. 19/4724, 23. 491 BVerwG, NVwZ 2020, 715 (716). 492 Engisch, Die Einheit der Rechtsordnung, S. 43–46. 493 Felix, Einheit der Rechtsordnung, S. 191; Hemmert-Halswick, Regulierungstransparenz, S. 101; Kirchhof, in: Dürig / Herzog / Scholz,  GG, Art.  3 Abs.  1 Rn.  407. 486

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schwer überprüft werden könne, ob der Informationsinhaber entsprechende Maßnahmen ergriffen hat.494 Dieser Einwand ist durchaus beachtenswert. Er relativiert sich jedoch dadurch, dass an den angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen keine allzu hohen Anforderungen zu stellen sind495 und der Behörde im Zweifel zuzumuten ist, beim jeweiligen Inhaber der Information nachzufassen, ob das Unternehmen entsprechende Maßnahmen getroffen hat.496 Aus diesem Grund soll im weiteren Verlauf die neuartige Terminologie „Geschäftsgeheimnis“ im Kontext öffentlich-rechtlicher Vorschriften benutzt werden.497 Dies schließt es aber – bei all den Unterschieden im Detail – nicht aus, bezüglich der Auslegung im Einzelfall auf die Rechtsprechung und Literatur einzugehen, die noch im Kontext der ursprünglichen Definition der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse steht. (2) Berechtigung öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform Für die Frage der Berechtigung öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform muss zunächst konstatiert werden, dass sich der persönliche Anwendungsbereich des § 30 VwVfG auf Beteiligte des Verwaltungsverfahrens nach § 13 VwVfG erstreckt. Aufgrund des allgemeinen Rechtsgedankens können jedoch auch Dritte in den Kreis der Berechtigten einbezogen werden.498 Nach §§ 13 Abs. 1 i. V. m. 11 Nr. 1 VwVfG sind grundsätzlich natürliche und juristische Personen fähig, an einem Verwaltungsverfahren beteiligt zu sein. Als juristische Personen des Privatrechts würden hierunter grundsätzlich auch öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform fallen. Insofern drängt sich eine Berechtigung eines Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform zunächst auf. In der Literatur wird im Rahmen des § 30 VwVfG hierzu von Engel und Pfau vertreten, dass auch öffentlichen Unternehmen der einfachrechtliche Schutz zukommen könne.499 Kopp und Ramsauer stellen fest, dass der Begriff der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nur bedingt auf die Betriebe der öffentlichen Hand passe. Trotz dessen sei „bei einer den Privaten vergleichbaren Interessenlage ein Geheimhaltungsinteresse“500 zu bejahen. Nach Ritgen könnten sich nicht nur Private, sondern auch die öffentliche Hand auf Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse berufen.501 Nach Kallerhoff und 494 Goldhammer, NVwZ 2017, 1809 (1812–1813); Hemmert-Halswick, Regulierungstransparenz, S. 100–101. 495 Vgl. Kap. C. I. 3. b) (3). 496 Zum letzten Argument: Todorovic, EWerk 2018, 131 (141). 497 Unklar, ob eine Übernahme der Definition auf § 30 VwVfG befürwortet wird insofern Engel und Pfau in: Engel / Pfau, in: Mann / Sennekamp / Uechtritz, VwVfG, § 30 Rn. 27. Für eine Heranziehung der Definition aus § 2 Nr. 1 GeschGehG im Öffentlichen Recht im Ergebnis auch: Goldhammer, NVwZ 2017, 1809 (1813–1814); Hemmert-Halswick, Regulierungstransparenz, S. 101; Todorovic, EWerk2018, 131 (141). 498 Engel / Pfau, in: Mann / Sennekamp / Uechtritz, VwVfG, § 30 Rn.  28. 499 Engel / Pfau, in: Mann / Sennekamp / Uechtritz, VwVfG, § 30 Rn.  22. 500 Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 29 Rn. 37. 501 Ritgen, in: Knack / Henneke, VwVfG, § 30 Rn. 21.

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

Mayen werde die Frage, ob sich öffentliche Unternehmen, namentlich gemischtwirtschaftliche Unternehmen, auf § 30 VwVfG berufen könnten, kontrovers behandelt.502 Doch woher rühren diese Zweifel, ungeachtet des doch klaren Wortlautes des Verwaltungsverfahrensgesetzes? Dies erschließt sich, wenn man die verfassungsrechtliche Einbettung des § 30 VwVfG näher betrachtet. So sei der einfachrechtliche Geheimnisschutz verfassungsrechtlich geboten.503 Insofern sei § 30 VwVfG „stets vor dem Hintergrund der betroffenen grundrechtlichen Gewährleistungen zu verstehen und auszulegen“504 und die „Wertungsvorgaben des Verfassungsrechts“505 müssten beachtet werden. Für die Geschäftsgeheimnisse bedeutet das im Ergebnis, dass der grundrechtliche Schutz nach Art. 12 Abs. 1, 14 Abs. 1 GG einfachgesetzlich zum Tragen kommt.506 Damit stellt sich wiederum das dogmatische Problem, dass öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform gerade keinen Grundrechtsschutz genießen. Die grundrechtliche Aufhängung der Geschäftsgeheimnisse wird innerhalb öffentlichrecht­licher Regelungsregime  – im Vergleich zum Privatrecht  – noch relevanter, wenn man berücksichtigt, dass die Geschäftsgeheimnisse im Öffentlichen Recht regelmäßig gegen den Staat selbst als Begrenzung in Stellung gebracht werden, wohingegen der Geheimnisschutz im Privatrecht dazu dient, Sanktionen gegen rechtswidrig handelnde Dritte zu rechtfertigen.507 (a) Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers Wie bereits im Rahmen des Geschäftsgeheimnisgesetzes eruiert, steht es jedoch dem Gesetzgeber im Rahmen seines Gestaltungsspielraums frei,508 über den zu gewährenden grundrechtlichen Mindestschutz den einfachrechtlichen Schutz auf andere Berechtigte zu erweitern.509 Der Vorrang der Verfassung führt nicht dazu, dass das einfache Recht lediglich die Maßgaben des Grundgesetzes vollzieht.510 Insofern ist der grundsätzliche Befund der Literatur korrekt, dass auch der einfachgesetzliche Geschäftsgeheimnisschutz des Öffentlichen Rechts nicht lediglich ein „Verfassungsvollzug“511 grundrechtlicher Maßstäbe darstellt. Eine solche Sichtweise würde die besondere Stellung des formellen Gesetzgebers konterkarieren. Dogmatischer Ausgangspunkt dieser Überlegung ist insbesondere der grundsätzlich 502

Kallerhoff / Mayen, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 30 Rn.  6a. Knemeyer, NJW 1984, 2241. 504 Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 30 Rn. 7. 505 Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 30 Rn. 8. 506 Engel / Pfau, in: Mann / Sennekamp / Uechtritz, VwVfG, § 30 Rn.  10. 507 Zu diesem Phänomen: Goldhammer, NVwZ 2017, 1809 (1810). 508 BVerfGE 99, 367 (389); 109, 190 (236). 509 Vgl. Kap. C. II. 1. b) (1) (a). 510 Benecke / Spiecker gen. Döhmann, JZ 2015, 1018 (1025); Lennartz, EnWZ 2017, 396 (398); Schoch, IFG, § 6 Rn. 9. 511 Benecke / Spiecker gen. Döhmann, JZ 2015, 1018 (1025); Schoch, IFG, § 6 Rn. 9. 503

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weite „Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum“512 des unmittelbar gewählten Gesetzgebers. Dieser Spielraum rührt aus seiner demokratischen Stellung, die ihm die Aufgabe der Politikgestaltung anheimstellt.513 Aus diesem Grund ist eine Selbstständigkeit des einfachen Rechts zu akzeptieren, die sich freilich im Rahmen der Verfassung zu halten hat. Eine detaillierter Vollzugsplan ergibt sich aus den Grundrechten jedoch nicht.514 Vielmehr wird das grundrechtlich fundierte Recht erst durch den Gesetzgeber produziert515 – letzteres gilt insbesondere für die Eigentumsgarantie aus Art. 14 Abs. 1 GG als einer der grundrechtlichen Wurzeln des Geschäftsgeheimnisschutzes. Dem Gesetzgeber steht es im Rahmen seines materiell-rechtlichen Mandats dabei zu, über den verfassungsrechtlichen Mindestschutz hinaus, subjektiv öffentliche Rechte zu gewähren.516 Er nimmt durch seine Ausgestaltung keine Veränderung des inhaltlichen Grundrechtsschutzes der Geschäftsgeheimnisse vor. Stattdessen geht es hierbei allein um die Zuordnung der tauglichen Rechtsträger eines Geschäftsgeheimnisses.517 Dem kann auch nicht die Wertung des Art. 19 Abs. 3 GG entgegengehalten werden. Ziel des Art. 19 Abs. 3 GG ist es, die Grundrechte auf einen bestimmten Adressatenkreis zu erstrecken.518 Art. 19 Abs. 3 GG kann jedoch nicht eine Aussage dergestalt entnommen werden, dass die Ablehnung der Grundrechtsfähigkeit dazu führen würde, grundrechtlich fundierte einfachgesetzliche Rechte gegenüber nichtgrundrechts­fähige Rechtssubjekte zu sperren.519 Damit steht das grundrechtliche Fundament der Geschäftsgeheimnisse einer Erstreckung des Schutzes auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform – anders als zum Teil in der Rechtsprechung dargelegt – nicht per se entgegen.520 So hatte bspw. das VG Köln formuliert, dass auch eine Berufung auf den Schutz des § 30 VwVfG auf der Prämisse der eigenen Grundrechtsfähigkeit beruhe.521 Ein solcher Zusammenhang kann nach der hiesigen Darstellung jedoch nicht aufrechterhalten werden. Wie Benecke und Spiecker gen. Döhmann jedoch richtigerweise feststellen, besteht für den Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform allenfalls eine besondere „Begründungslast“.522 Der objektive Zweck des § 30 VwVfG liegt u. a. gerade im Schutz der Geschäftsgeheimnisse,523 deren Offen 512

BVerfGE 96, 56 (64); 121, 137 (356). BVerfGE 77, 84 (104); Voßkuhle, in: v. Mangoldt / Klein / Starck,  GG, Art.  93 Rn.  43; Walter, in: Dürig / Herzog / Scholz,  GG, Art.  93 Rn.  104–105. 514 Maurer / Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 8 Rn. 11; Wahl, NVwZ 1984, 401 (407); Wahl / Schütz, in: Schoch / Schneider / Bier, VwGO, § 42 Abs.  2 Rn.  58. 515 Wahl, NVwZ 1984, 401 (405). 516 Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, S. 38–40. 517 Schoch, IFG, § 6 Rn. 80. 518 Stern, Staatsrecht III/1 S. 1079. 519 In diese Richtung auch: Hemmert-Halswick, Regulierungstransparenz, S. 83. 520 Benecke / Spiecker gen. Döhmann, JZ 2015, 1018 (1025); Blatt, in: Brink / Polenz / Blatt, IFG, § 6 Rn. 66; Gurlit, NZG 2014, 1161 (1164). 521 VG Köln, EnWZ 2016, 332 (335). 522 Benecke / Spiecker gen. Döhmann, JZ 2015, 1018 (1025). 523 BT-Drs. 7/910, 54. 513

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barung gegenüber der Konkurrenz zu wirtschaftlichen Nachteilen führen kann.524 Dieses Interesse kann – wie bereits im Rahmen des privatrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutzes festgestellt – aber grundsätzlich auch bei öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform bestehen, indem sich diese in einem Wettbewerb mit anderen Unternehmen befinden, sodass ein wirtschaftliches Interesse des öffent­ lichen Unternehmens an den jeweiligen Informationen gegeben ist.525 Dogmatischer Anker zur Erstreckung des einfachrechtlichen Schutzes auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform ist an dieser Stelle wiederum ein bereits herausgearbeiteter Schutzwürdigkeitsaspekt526  – namentlich der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz. Der Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform ist auch im Verwaltungsverfahren verfassungsrechtlich aufgehangen.527 Der Bundesgerichtshof hat dies zuletzt im Kontext öffentlich-rechtlicher Vorschriften bestätigt. Mit Bezugnahme auf die Deutsche Bahn-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts hat der Bundesgerichtshof ein „auch verfassungsrechtlich anerkennenswertes öffentliches Interesse“ am Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform aus dem fiskalischen „Interesse des Staates am Schutz vertraulicher Informationen seiner (Beteiligungs-)Unternehmen“528 hergeleitet und damit den einfachrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutz im Regime des Öffentlichen Rechts begründet. Nach der hiesigen Untersuchung ist dieses fiskalische Interesse als Ausfluss des verfassungsrechtlichen Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes zu verstehen. Indem Unternehmen auf einen veritablen Schutz ihrer Geschäftsgeheimnisse angewiesen sind, widerspräche es dem u. a. im Allgemeinwohl wurzelnden verfassungsrechtlichen Grundsatz wirtschaftlich bzw. nicht verschwenderisch mit öffentlichen Finanzmitteln umzugehen, wenn sich die öffentliche Hand bei ihrer wirtschaftlichen Betätigung auf keinerlei einfachrechtlichen Schutz ihrer Geschäftsgeheimnisse berufen könnte. Bestünde zugunsten öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform keinerlei Geschäftsgeheimnisschutz, obwohl entsprechende Informationen Gegenstand eines Verwaltungsverfahrens werden können und in diesem gegenüber potentiellen Konkurrenten offengelegt werden, würde dies dem verfassungsrechtlichen Optimierungsgebot eines möglichst wirtschaftlich handelnden Staates zuwiderlaufen. Anders als im Rahmen des privatrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutzes dient der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz nicht als Rechtfertigung der gesetzlichen Sanktion potentieller Geschäftsgeheimnisverletzer. Vielmehr steht im Öffentlichen Recht häufig eine mehrpolige Struktur zwischen Verwender, Behörde und Geheimnisinhaber im Vordergrund.529 Der verfassungsrechtliche Wirtschaftlichkeitsgrundsatz dient in einer solchen Struktur als Grenze eines Eingriffs der Behörde durch Offenlegung des jeweiligen Geschäftsgeheimnisses. In dieser 524

Kallerhoff / Mayen, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 30 Rn.  13a. Benecke / Spiecker gen. Döhmann, JZ 2015, 1018 (1025); Gödeke / Jördening, ZIP 2017, 2284 (2288). 526 Vgl. Kap. C. II. 1. b). 527 So auch Hemmert-Halswick, Regulierungstransparenz, S. 83–84. 528 BGH EnWZ 2019, 172 (174). 529 Fischer / Fluck, NVwZ 2013, 337 (338); Goldhammer, NVwZ 2017, 1809 (1813). 525

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Dreipoligkeit besteht die Gefahr, dass mangelnder Geschäftsgeheimnisschutz eine Ausforschung durch Wettbewerber zur Folge haben kann,530 was einer wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand diametral entgegenstehen würde. Der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz greift durch seine – auf verschiedenen Fundamenten aufbauende – verfassungsrechtliche Verankerung nicht nur gegenüber den Bundesgesetzgeber ein, sondern ebenfalls gegenüber den verschiedenen Landesgesetzgebern,531 sodass die hiesigen Argumente auch für die Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder Geltung beanspruchen.532 (b) Systemgerechtigkeit, rechtsstaatliche Grundsätze und die Einheit der Rechtsordnung Die Begründung, wonach sich auch öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform auf § 30 VwVfG berufen können dürfen, lässt sich auf weitere Erwägungen stützen, die zum Teil bereits in der eingangs dargestellten öffentlich-rechtlichen Literatur angedeutet wurden und für den Bundes- als auch für die jeweiligen Landesgesetzgeber gleichermaßen gelten. So spricht der faktische Wettbewerb zwischen öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform und etwaigen Konkurrenten dafür,533 eine Art einfachgesetzliche Gleichbehandlung534 innerhalb des Verwaltungsverfahrens anzustreben. Hierfür streitet die im Rechtsstaatsprinzip wurzelnde Sachgerechtigkeit, die vom Gesetzgeber jedenfalls hilfsweise herangezogen werden kann, um verschiedene Tatbestände rechtlich vergleichbar zu behandeln.535 Letztlich kann für dieses Ergebnis auch das objektive Willkürverbot in Stellung gebracht werden, dessen Grundsätze ebenfalls für öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform gelten.536 Im Rahmen des § 30 VwVfG spricht für eine Anwendung des einfachgesetzlichen Geschäftsgeheimnisschutzes zugunsten öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform aber insbesondere das rechtsstaatlich verankerte Gebot der Waffengleichheit.537 Die Geheimhaltung in § 30 VwVfG ist Ausprägung eines 530 Benecke / Spiecker gen. Döhmann, JZ 2015, 1018; Hemmert-Halswick, Regulierungstransparenz, S. 81–82. 531 Gersdorf, Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld, S. 474–475. 532 Zu vergleichbaren Vorschriften der Landesverwaltungsverfahrensgesetze: vgl. Herrmann, in: BeckOK-VwVfG, § 30 Rn. 7.1. 533 Siehe zu diesem faktischen Wettbewerb: Benecke / Spiecker gen. Döhmann, JZ 2015, 1018 (1020). 534 In diese Richtung: Hemmert-Halswick, Regulierungstransparenz, S. 81. 535 Siehe hierzu Kap. C. II. 1. b) (1) (b) (aa). 536 Siehe hierzu Kap. C. II. 1. b) (1) (b) (bb) und Kap. B. II. 2. d) (5). 537 So für öffentlich-rechtliche Normen allgemein: Benecke / Spiecker gen. Döhmann, JZ 2015, 1018 (1025). Ohne dies freilich näher auszuführen. Demgegenüber stellt das VG Mainz mit ähnlichen Erwägungen zugunsten eines einfachrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutzes für öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform auf eine Gleichbehandlung ab, die nach Art. 3 Abs. 1 GG geboten sei, vgl. VG Mainz, Urt. v. 30. 3. 2017 – 1 K 1480/15.MZ, juris Rn. 72. Aufgrund der vom VG Mainz selbst angenommenen fehlenden Grundrechtsfähigkeit dieser Unternehmen ist diese Argumentation methodisch jedoch wenig überzeugend.

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rechtsstaatlichen Verfahrens538 und somit Ausfluss des Rechtsstaatsprinzips.539 Der Grundsatz eines fairen Verfahrens540 beinhaltet insbesondere, dass der Staat zu „korrektem und fairem Verfahren“541 angehalten ist. § 30 VwVfG beinhaltet somit eine objektivrechtliche Komponente, die die Behörde dazu verpflichtet, mit Geheimnissen Dritter sorgsam umzugehen.542 Befindet sich ein Geschäftsgeheimnis im Besitz der Behörde, kann es für diese objektive Rechtspflicht keinen Unterschied machen, ob der Geheimnisinhaber hoheitlich beherrscht wird oder nicht. Können grundsätzlich sämtliche Unternehmen darauf vertrauen,543 dass die Behörde auf eine Geheimhaltung von Geschäftsgeheimnissen verpflichtet ist, spricht auch das rechtsstaatliche Gebot der Waffengleichheit für eine Einbeziehung öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform in den Geschäftsgeheimnisschutz. Dieses Ergebnis wird durch eine weitere objektiv-rechtliche Erwägung getragen: So verfolgen auch öffentlich-rechtliche Normen zum Schutze von Geschäftsgeheimnissen – neben dem Individualrechtsschutz – den Schutz der Wettbewerbsordnung in Gänze. Insbesondere soll der Geschäftsgeheimnisschutz Anreize setzen, auch künftig innovativ am Markt tätig zu sein. Würden Geschäftsgeheimnisse keinerlei Schutz im Öffentlichen Recht erfahren, und würde somit die Gefahr einer jederzeitigen Offenlegung gegeben sein, bestünden für Unternehmen keine wirtschaftlichen Anreize, in bestimmte Informationen zu investieren.544 Es ist aber kein Grund erkennbar, dieses objektive Ziel zum Erhalt der Funktionsfähigkeit eines Wettbewerbs, nicht auch zugunsten eines Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform fruchtbar zu machen. Schließlich verweist Hemmert-Halswick für einen öffentlich-rechtlichen Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform darauf, dass die Verfassung verschiedentlich eine wirtschaftliche Betätigung des Staates ausdrücklich vorsieht, eine solche jedoch kaum denkbar wäre, wenn öffentliche Unternehmen ihre Geschäftsgeheimnisse nicht schützen könnten.545 In diese Richtung ist auch Henseler-Unger zu verstehen, nach der die Ziele einer Privatisierung letztlich aufgehoben wären, wenn öffentliche Unternehmen vollständiger Transparenz unterliegen würden.546 Diese Überlegungen lassen sich dogmatisch im Gebot der Einheit der Rechtsordnung verorten. Wie bereits anhand des Geschäftsgeheimnisgesetzes dargestellt, ist dieser Grundsatz bestrebt, eine Harmonisierung auch zwi 538

Kallerhoff / Mayen, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 30 Rn.  1. Engel / Pfau, in: Mann / Sennekamp / Uechtritz, VwVfG, § 30 Rn.  10; Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 30 Rn. 1a. 540 BVerwG, NVwZ 2001, 94. 541 BVerfG, NJW 2010, 287. 542 Grünewald, in: Obermayer / Funke-Kaiser, VwVfG, § 30 Rn. 1; Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 30 Rn. 1. 543 Zu dieser in § 30 VwVfG verwurzelten Vertrauenskomponente: Vgl. Engel / Pfau, in: Mann / Sennekamp / Uechtritz, VwVfG, § 30 Rn.  1; Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 30 Rn. 1. 544 Schomerus, ZUR 2010, 188 (191). 545 Hemmert-Halswick, Regulierungstransparenz, S. 82. 546 Henseler-Unger, FS Schmidt-Preuß, 2018, 639 (652). 539

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schen verfassungsrechtlichen Wertungen und dem einfachen Recht herzustellen.547 Indem das Grundgesetz eine wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand als grundsätzlich zulässig erachtet,548 und dem Staat hierzu auch die Rechtsformen des Gesellschaftsrecht offenstehen, wäre es nicht einleuchtend, wenn sich auf den einfachrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutz nicht auch öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform berufen könnten. Dem steht es auch nicht per se entgegen, dass öffentlich-rechtliche Geheimhaltungsvorschriften, anders als zivilrechtliche Normen, nicht privatrechtliches Handeln Dritter sanktionieren sollen, sondern der Begrenzung einer – zum Teil sogar verfassungsrechtlich gebotenen – Transparenz dienen.549 Die Folge eines gänzlich fehlenden Schutzes wäre auch im Öffentlichen Recht die jederzeitige Transparenz von Informationen, die infolge ihrer Offenlegung automatisch ihren wirtschaftlichen Wert verlieren würden. Die Funktionsfähigkeit staatlicher Aufgabenwahrnehmung und die Verfolgung des öffentlichen Zwecks mittels öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform wären damit erheblich in Frage gestellt.550 Gestärkt wird diese Argumentation mittels einer weiteren Ausprägung des Gedankens der Einheit der Rechtsordnung, die hier als Widerspruchsfreiheit zwischen den Teilrechtsordnungen verstanden werden soll. Es geht dabei um die Widerspruchsfreiheit zwischen einfachrechtlichen Vorschriften in der Gesamtrechtsordnung.551 Solche Widersprüche gehören zwar grundsätzlich zu einem demokratischen Rechtsstaat dazu.552 Sie zu vermeiden, liegt jedoch im Interesse rechtsstaatlicher Normenklarheit.553 Diese Überlegung greift auch für Wertungswidersprüche zwischen verschiedene Regelungsregimen554 und gilt für den Bundesund die Landesgesetzgeber gleichermaßen.555 Nun konnte für den privatrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutz festgestellt werden,556 dass öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform grundsätzlich ein eigenständiger Schutz zukommen soll. Zudem war bereits vor dem neuen Geschäftsgeheimnisgesetz anerkannt, dass die öffentliche Hand in das Schutzsystem des UWG einzubeziehen ist.557 Damit können sich öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform gegenüber rechtswidrigen Handlungen zum Schutze ihrer Geschäftsgeheimnisse zur Wehr setzen. Freilich basieren das Privatrecht und die öffentlich-rechtlichen Vorschriften auf unterschiedlichen Konzepten. Gleichwohl spricht die Wertung des Zivilrechts dafür, öffentliche 547

Vgl. Kap. C. II. 1. b) (1) (b). Vgl. Kap. B. II. 2. a). 549 Goldhammer, NVwZ 2017, 1809 (1811). 550 In diese Richtung auch: Krüger, Transparenzverlust, S. 208. 551 Hanebeck, Der Staat 41 (2002), 429 (430). 552 Tappe, JZ 2016, 27 (32). 553 BVerfGE 1, 14 (45) zu den rechtstaatlichen Bedenken gegen innere Widersprüche einer Norm. Felix, Einheit der Rechtsordnung, S. 241–242. 554 Jarass, AöR 126 (2001), 588 (592–593). 555 BVerfGE 98, 106 (119); Felix, Einheit der Rechtsordnung, S. 178. 556 Vgl. Kap. C. II. 1. 557 BGH, GRUR 1962, 470 (475); 2012, 193 (195); Rupp, WRP 1985, 676. 548

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Unternehmen in Privatrechtsform auch im Öffentlichen Recht nicht vollständig schutzlos zu stellen. Dabei gehören grundsätzlich auch öffentlich-rechtliche Vorschriften zum Schutze der Geschäftsgeheimnisse zur einfachgesetzlichen Wettbewerbsordnung.558 Es wäre somit wenig überzeugend, wenn öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform ihre Geschäftsgeheimnisse gegen rechtswidrige Eingriffe schützen könnten, jedoch innerhalb eines Verwaltungsverfahrens gegenüber einer staatlich veranlassten Offenlegung von vornherein schutzlos gestellt wären. Dieses Argument kann gleichsam auch auf umgekehrten Wege zugunsten eines privatrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutzes in Stellung gebracht werden. Können sich öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform folglich gegen eine Offenlegung ihrer Geschäftsgeheimnisse gegenüber Behörden grundsätzlich zur Wehr setzen, wäre es erst recht nicht einleuchtend, wenn sich diese nicht gegen rechtswidrige Eingriffe auf privatrechtlichem Wege schützen könnten. (3) Konkrete Anwendung des § 30 VwVfG Es ist mithin grundsätzlich begründbar, dass sich öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform auf die Norm des § 30 VwVfG berufen dürfen. Damit ist aber noch nicht die Frage beantwortet, welche konkreten Auswirkungen dies auf die entsprechende Anwendung der Vorschrift hat. (a) Vorliegen eines Geschäftsgeheimnisses Zunächst ist im jeweiligen Einzelfall festzustellen, ob tatsächlich ein Geschäftsgeheimnis im dargestellten Sinne einschlägig ist. Für öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform wird es dabei maßgeblich darauf ankommen, ob die jeweilige Information über einen wirtschaftlichen Wert verfügt559 und sich das Unternehmen im Wettbewerb mit anderen Unternehmen befindet,560 sodass „das Bekanntwerden der Angaben fremden Wettbewerb fördern oder eigenen Wettbewerb schwächen kann und objektiv wettbewerbsrelevante Nachteile zu erwarten sind.“561 Besonders kritisch ist dies bei sog. Monopolisten zu untersuchen, wobei auch diese grundsätzlich ein berechtigtes Interesse am Schutz ihrer Geheimnisse haben können.562 Die Frage, ob tatsächlich ein Geschäftsgeheimnis vorliegt, ist gerichtlich voll überprüf-

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Hemmert-Halswick, Regulierungstransparenz, S. 82. Dies gilt auch, wenn künftig auf die Definition nach § 2 Nr. 1 GeschGehG zurückgegriffen wird, vgl. zu diesem Zweck und der Anwendbarkeit auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform: Kap. C. II. 1.  560 VG Mainz, Urt. v. 30. 3. 2017 – 1 K 1480/15.MZ, juris Rn. 62; Hemmert-Halswick, Regulierungstransparenz, S. 82. 561 Benecke / Spiecker gen. Döhmann, JZ 2015, 1018 (1021). 562 Sie hierzu zuletzt: BGH, EnWZ 2019, 172 (174). 559

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bar.563 Dabei wird auf Tatbestandsebene noch keine Abwägung mit anderweitigen Interessen vorgenommen.564 An eine solche Abwägung könnte gedacht werden, da sowohl die bisherige Definition zu Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen als auch die Definition nach dem GeschGehG das Merkmal der „berechtigten Geheimhaltungsinteressen“ kennt.565 Das Wort „berechtigt“ legt zwar eine Abwägung nahe. Jedoch kann das Interesse der Allgemeinheit an der Veröffentlichung einer Information, nicht Auswirkungen darauf haben, ob es sich bei der Information um ein Geschäftsgeheimnis handelt. Vielmehr kann ein starkes Interesse der Öffentlichkeit erst recht für den wirtschaftlichen Wert einer Unternehmensinformation und die Bedeutung für den Wettbewerb sprechen.566 Zwar ist das Merkmal der berechtigten Geheimhaltungsinteressen nicht frei von Wertungen über die wirtschaftliche Bedeutung der jeweiligen Information. Mit einer Interessenabwägung sind diese Wertungen jedoch nicht vergleichbar.567 Die Vornahme einer Abwägung bereits auf Tatbestandsseite würde sich zudem über den Willen des Gesetzgebers hinwegsetzen, wenn die Norm, – wie § 30 VwVfG – explizit eine Abwägungsklausel beinhaltet.568 Nichts anderes dürfte grundsätzlich gelten, sollte künftig auf die Definition des GeschGehG abgestellt werden. Die Definition kennt zwar nach § 2 Nr. 1 lit c) GeschGehG explizit das Merkmal des berechtigten Interesses. Unabhängig von der Frage der Unionsrechtskonformität dieses Merkmals,569 dürfte diesem jedoch kaum eine weitergehende Bedeutung als bisher beizumessen sein.570 Etwas anderes lässt sich auch nicht den Gesetzgebungsmaterialien hierzu entnehmen.571 (b) Befugnis zur Offenbarung Der in § 30 VwVfG verankerte Anspruch ist schließlich darauf gerichtet, dass die Behörde Geschäftsgeheimnisse „nicht unbefugt offenbart“. Unter der Offenbarung eines Geheimnisses ist dabei jede ausdrückliche oder konkludente Kundgabe der Information an einen Dritten zu verstehen, dem die Information bis dahin

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VGH München, NVwZ 1990, 778 (779); Herrmann, in: BeckOK-VwVfG, § 30 Rn. 8. Beyerbach, Die geheime Unternehmensinformation, S. 98; Fluck, NVwZ 1994, 1048 (1053–1054); Prinz, Der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen im Informationsfreiheitsrecht, S. 39; Schoch, IFG, § 6 Rn. 101; Sellmann / Augsberg WM 2006, 2293 (2299). Zum rechtstatsächlichen Befund: Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S.188. 565 Für eine Abwägung bereits auf Tatbestandsseite daher: Kloepfer / v. Lewinski, DVBl. 2005, 1277 (1284). 566 Hemmert-Halswick, Regulierungstransparenz, S. 93–94. 567 Hemmert-Halswick, Regulierungstransparenz, S. 82; Schoch, IFG, § 6 Rn. 101. 568 Prinz, Der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen im Informationsfreiheitsrecht, S. 39. 569 Vgl. Kap. C. I. 3. b) (4). 570 Vgl. hierzu: Ohly, GRUR 2019, 441 (444–445). 571 BT-Drs. 19/4724, 24.  564

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

nicht bekannt war.572 Dabei ist nicht ausschlaggebend, ob die Kundgabe vorsätzlich oder fahrlässig erfolgt ist.573 Es genügt auch eine behördeninterne Weitergabe der Information.574 Die Befugnis zur Offenbarung kann sich zunächst aus der Zustimmung des Geheimnisinhabers ergeben, da auf das subjektive Recht grundsätzlich auch verzichtet werden kann.575 Zudem kann die Behörde auf der Grundlage von Rechtsvorschriften dazu berechtigt oder verpflichtet sein, die Information weiterzugeben.576 Insofern kommen hier Normen wie bspw. §§ 31 AO oder § 47 BAföG als Befugnisnormen in Betracht.577 Schließlich kann sich eine Offenbarungsbefugnis aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen ergeben. Dies ist dann der Fall, wenn eine Abwägung der Interessen ergibt,578 dass „die Offenbarung zur Wahrung höherrangiger Rechtsgüter der Allgemeinheit oder Einzelner erforderlich ist.“579 Dabei müssen die entgegenstehenden Rechtsgüter der Allgemeinheit oder eines Privaten eindeutig höher zu bewerten sein.580 Dies kann bspw. dann der Fall sein, wenn dem öffentlichen Interesse an der Erfüllung von Verwaltungsaufgaben auf keine anderen Art und Weise als der Offenbarung des Geschäftsgeheimnisses Rechnung getragen werden kann.581 Die Offenbarung eines Geschäftsgeheimnisses ist hierbei jedoch auf ein zwingend erforderliches Maß zu beschränken.582 Dies ist bereits aus dem Wesen eines Geschäftsgeheimnisses einsichtig, da eine einmal vorgenommene Offenbarung unabänderliche Folgen für den Geheimnisinhaber hätte.583 Im Wege der praktischen Konkordanz ist schließlich eine Abwägungsentscheidung durch die Behörde zu treffen, die gerichtlich voll überprüfbar ist.584

572

Kallerhoff / Mayen, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 30 Rn.  14. Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 30 Rn. 11. 574 Engel / Pfau, in: Mann / Sennekamp / Uechtritz, VwVfG, § 30 Rn.  31. 575 Kallerhoff / Mayen, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 30 Rn.  14; Ritgen, in: Knack /  Henneke, VwVfG, § 30 Rn. 25. 576 Herrmann, in: BeckOK-VwVfG, § 30 Rn. 16; Kallerhoff / Mayen, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 30 Rn. 18. 577 Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 30 Rn. 13. 578 BT-Drs. 7/910, 54; BVerwG, NJW 1976, 204 (205); NJW 1992, 451 (453); OVG Schleswig, NVwZ 2007, 1448 (1449); Kallerhoff / Mayen, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 30 Rn. 20. 579 Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 30 Rn. 16. 580 Engel / Pfau, in: Mann / Sennekamp / Uechtritz, VwVfG, § 30 Rn.  31; Kallerhoff / Mayen, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 30 Rn.  20. 581 Knemeyer, NJW 1984, 2241 (2246). 582 OVG Schleswig, NVwZ 2007, 1448 (1450); Ritgen, in: Knack / Henneke, VwVfG, § 30 Rn. 32. 583 Kallerhoff / Mayen, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 30 Rn.  20a. 584 BVerwG, NJW 1986, 2329 (2330); Engel / Pfau, in: Mann / Sennekamp / Uechtritz, VwVfG, § 30 Rn. 38; Kallerhoff / Mayen, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 30 Rn.  20. 573

II. Einfachrechtlicher Geschäftsgeheimnisschutz 

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(aa) Widerstreitende Belange Im Rahmen der Interessenabwägung können dem Interesse an der Wahrung der Geschäftsgeheimnisse u. a. Rechtsgüter der Allgemeinheit oder Einzelner gegenüberstehen,585 wie das Interesse der Allgemeinheit an der Wahrheitsfindung.586 Inwieweit das Interesse der Allgemeinheit an Informationen über öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform zu gewichten ist, soll an dieser Stelle nicht näher diskutiert werden, da diese Problematik an späterer Stelle umfassend im Rahmen der Öffentlichkeitskontrolle entfaltet wird.587 Im Rahmen des Verwaltungsverfahrens soll vielmehr im Mittelpunkt stehen, welche Belange für den Geheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform streiten und wie diese im Einzelfall zu gewichten sind. Auf Seiten des Geschäftsgeheimnisinhabers kommen in der Regel die grundrechtlich aufgeladenen Geheimschutzrechte zum Tragen.588 Anhand der potentiellen Konstellation, in der sich verschiedene Rechtsgüter bei der Abwägung gegenüberstehen, wird jedoch deutlich, dass es bei öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform als Geheimnisträger erneut weitergehender Überlegungen bedarf. Konnte zunächst festgestellt werden, dass es dem Gesetzgeber grundsätzlich möglich ist, den einfachrechtlichen Geheimnisschutz auch auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform zu übertragen, stellt sich nunmehr die Frage, welche Auswirkungen die fehlende Grundrechtsberechtigung auf die Abwägung im Einzelfall hat. Jedenfalls auf das grundrechtliche Fundament der Geschäftsgeheimnisse aus Art. 12 Abs. 1, 14 Abs. 1 GG können sich öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform im Rahmen einer solchen Abwägung nicht berufen. Möglicherweise lassen sich jedoch andere Rechtsgüter in die Abwägung einstellen. Überlegenswert wäre zunächst, jedenfalls bei gemischtwirtschaftlichen Unternehmen, die Grundrechte der privaten Anteilsinhaber als Abwägungsbelang in Ansatz zu bringen. Der grundrechtlich verbürgte Schutz der Geschäftsgeheimnisse bezieht sich jedoch in erster Linie auf die Unternehmen als Geschäftsgeheimnisinhaber.589 Diese sind, sofern ihnen prinzipiell Grundrechtsfähigkeit zu attestieren ist, sowohl durch Art. 12 Abs. 1 GG als auch durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützt.590. Dabei wird der Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG durch die Gesetze bestimmt.591 Die Geschäftsgeheimnisse i. S. d. Geschäftsgeheimnisgesetzes, auf das hier maßgeblich abgestellt wird, können verschiedenen Geheimnisinhabern zustehen. Bei Kapitalgesellschaften kommt es maßgeblich auf die Organisations 585

Herrmann, in: BeckOK-VwVfG, § 30 Rn. 20; Kallerhoff / Mayen, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 30 Rn. 20. 586 BVerwG, NJW 1970, 1760 (1761). 587 Vgl. Kap. C. III. 588 Engel / Pfau, in: Mann / Sennekamp / Uechtritz, VwVfG, § 30 Rn.  38; Knemeyer, NJW 1984, 2241 (2245). 589 BVerfGE 115, 205 (230); Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäfts­ geheimnissen, S. 45. 590 Wolf, Der Schutz des Betriebs- und Geschäftsgeheimnisses, S. 104–105, 146–147. 591 BVerfGE 58, 300 (336); Wieland, in: Dreier, GG, Art. 14 Rn. 38.

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

form an,592 sodass es vorliegend eines Blickes in die Strukturen des AktG und des GmbHG bedarf. Lohnenswert ist hierbei der Fokus auf die §§ 404 AktG, 85 GmbHG, die die Verletzung der Geheimhaltungspflicht unter Strafe stellen. Gegenstand593 der Vorschriften sind die Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse. Unklar ist in diesem Zusammenhang jedoch bei beiden Vorschriften, zu wessen Schutz diese einfachgesetzliche Ausgestaltung der gesellschaftsrechtlichen Geheimhaltung bestimmt ist. Zum Teil wird vertreten, dass das geschützte Rechtsgut in den Interessen der Gesellschaft als auch der Gesellschafter an der Bewahrung der Geheimnisse des Unternehmens liege.594 Zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern bestehe eine untrennbare Einheit, sodass auch letzteren der einfachgesetzliche Geschäftsgeheimnisschutz zugutekommen müsse.595 Demgegenüber wird geltend gemacht, dass nur die Gesellschaft selbst geschützt sei.596 Dies ist im Ergebnis auch überzeugend. Dass der Gesetzgeber nur die Gesellschaft schützen wollte und nicht die Gesellschafter ergibt sich bereits aus dem Umstand, wonach die Strafantragsberechtigung nach § 404 Abs. 3 S. 1 AktG und § 85 Abs. 3 S. 1 GmbHG597 allein der Gesellschaft und nicht den Gesellschaftern zusteht.598 Darüber hinaus lässt sich den §§ 43 Abs. 2, 52 Abs. 1 GmbHG i. V. m. § 116 S. 1, 93 Abs. 2 S. 1 AktG entnehmen, dass nur die Gesellschaft einfachrechtlich geschützt sein soll, da auch nur an diese im Falle einer Pflichtverletzung Schadensersatz zu leisten ist.599 Eine solche Sichtweise bettet sich zudem darin ein, dass zwischen der Gesellschaft als juristischer Person mit eigener Rechtspersönlichkeit600 und den Gesellschaftern zu unterscheiden ist. Eine heraufbeschworene untrennbare Einheit im Hinblick auf die Geschäftsgeheimnisse lässt befürchten, dass diese Unterschiede negiert werden. Dem Gesellschaftsrecht kann jedenfalls keine einfachrechtliche Ausgestaltung dahingehend entnommen werden, dass der Gesetzgeber den Gesellschaftern eine eigene vermögenswerte Rechtsposition601 in Form der Geschäftsgeheimnisse zukommen lassen wollte. 592

Alexander, in: Köhler / Bornkamm / Feddersen / Alexander, UWG, § 2 GeschGehG, Rn.  104. Schaal, in: Müko AktG, § 404 Rn. 20. 594 Dannecker, in: Michalski / Heidinger / Leible / J. Schmidt, GmbHG, § 85 Rn.  9; Schaal, in: Müko AktG, § 404 Rn. 3; Rönnau, in: Scholz, GmbHG, § 85, Rn. 4. 595 Dannecker, in: Michalski / Heidinger / Leible / J. Schmidt, GmbHG, § 85 Rn.  9. 596 LG Kiel, Urt. v. 20. 4. 2006 – 10 S 98/05 = BeckRS 2006, 6400; Altenhain, in: MüKo GmbHG, § 85 Rn. 6; Altmeppen, in: Roth / Altmeppen, GmbHG, § 85 Rn. 1; Kleindiek, in: Lutter /  Hommelhoff, GmbHG, § 85 Rn. 1; Oetker, in: Schmidt / Lutter, AktG § 404 Rn. 1; Ransiek, in: Ulmer / Habersack / Löbbe, GmbhG, § 85 Rn.  1; Raum, in: Henssler / Strohn, Gesellschaftsrecht, § 404 AktG Rn. 1; v. Stebut, DB 1974, 613 (616); Wachter, in: Wachter, AktG, § 404 Rn. 2. 597 Altenhain weist zutreffend darauf hin, dass auch nach § 85 Abs. 3 S. 2 GmbHG nur der von den Gesellschaftern bestellte Vertreter antragsberechtigt ist; vgl. Altenhain, in: MüKo GmbHG, § 85 Rn. 6. 598 Altenhain, in: MüKo GmbHG, § 85 Rn. 6; Ransiek, in: Ulmer / Habersack / Löbbe, GmbhG, § 85 Rn. 1. 599 Altenhain, in: MüKo GmbHG, § 85 Rn. 6. 600 Fleischer, in: MüKo GmbHG, Einleitung Rn. 5; Habersack, in: MüKo AktG, Einleitung Rn. 1. 601 Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 14 Rn. 5. 593

II. Einfachrechtlicher Geschäftsgeheimnisschutz 

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Ist mithin die juristische Person Inhaberin der Geschäftsgeheimnisse, stellt sich jedoch die Frage, ob die unbefugte Offenbarung der Geschäftsgeheimnisse i. R. d. § 30 VwVfG auch auf den Wert der Anteile der Gesellschafter negativen Einfluss haben könnte, wenn die Offenbarung zu Vermögenseinbußen der Gesellschaft selbst führt. Grundsätzlich ist das Anteilseigentum der Gesellschafter durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützt.602 Dieser Schutz erfolgt hierbei in der Gestalt, wie er gesellschaftsrechtlich erworben wurde.603 Damit einher gehen mitgliedschaftliche Rechte604 als auch vermögensrechtliche Ansprüche605 wie das Recht auf Gewinnbeteiligung.606 Durch Art. 14 Abs. 1 GG wird jedoch gerade nicht das Vermögen als solches geschützt. Bei diesem handelt es sich nicht um ein Recht, sondern um eine Zusammenfassung der geldwerten Güter.607 Für das Anteilseigentum ist nach diesen Leitlinien maßgeblich, dass dieses in seiner Substanz verändert werden müsste, um einen Grundrechtseingriff annehmen zu können. Nicht geschützt sind hingegen „der bloße Vermögenswert des Aktieneigentums und der Bestand einzelner wertbildender Faktoren.“608 Es bleibt ohne Zweifel, dass die Offenbarung eines Geschäftsgeheimnisses erhebliche Nachteile für das Vermögen des Unternehmens haben kann.609 Gleichwohl stellen sich diese Wertbeeinträchtigungen nicht als eine Substanzverletzung des Anteilseigentums610 der privaten Gesellschafter dar. Die Vermögenseinbußen der privaten Anteilseigner erfahren durch Art. 14 Abs. 1 GG vielmehr keinen eigenständigen Schutz.611 Folglich kann in die Abwägung der widerstreitenden Interessen im Rahmen des § 30 VwVfG bei gemischtwirtschaftlichen Unternehmen nicht Art. 14 Abs. 1 GG einfließen. Dies gilt freilich erst recht für Eigengesellschaften, bei denen nicht einmal auf die Grundrechte privater Anteilseigner im Rahmen einer Abwägung zurückgegriffen werden könnte, da sich diese vollständig in hoheitlicher Hand befinden. 602

BVerfGE 14, 263 (276–277); 25, 371 (407); 50, 290 (339); 100, 289 (301–302); 132, 99 (119–120); Axer, in: BeckOK-GG, Art. 14 Rn. 49; Kater, Grundrechtsbindung und Grundrechtsfähigkeit gemischt-wirtschaftlicher Aktiengesellschaften, S. 177; Mülbert / Leuschner, ZHR 170 (2006), 615 (619–620); Papier / Shirvani, in: Dürig / Herzog / Scholz,  GG, Art.  14 Rn.  310; Wandt, Begrenzung der Aktionärsrechte, S. 87. 603 Jung, JZ 2001, 1004 (1011–1012). 604 Kater, Grundrechtsbindung und Grundrechtsfähigkeit gemischt-wirtschaftlicher Aktiengesellschaften, S. 177. 605 Kater, Grundrechtsbindung und Grundrechtsfähigkeit gemischt-wirtschaftlicher Aktiengesellschaften, S. 177. 606 Papier / Shirvani, in: Dürig / Herzog / Scholz,  GG, Art.  14 Rn.  310. 607 BVerfGE 4, 7 (17); 95, 267 (300). 608 BVerfGE 132, 99 (119). Vgl. auch: Krolop, Delisting, S. 95; Papier / Shirvani, in: Dürig /  Herzog / Scholz,  GG, Art.  14 Rn.  310. 609 Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 29. 610 Krolop, Delisting, S. 95. 611 Anders könnte man hingegen Kersting verstehen: vgl. Kersting WPg 2018, 392 (395). Anders wohl auch: Beyerbach, Die geheime Unternehmensinformation, S. 348, für den die Geheimnisse der Gesellschaft auch Geheimnisse der Gesellschafter sind.

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

Bedenkt man jedoch die einzelnen Schutzwürdigkeitsgesichtspunkte zugunsten öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform, könnte auf deren Seite möglicherweise der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz als verfassungsrechtlicher Abwägungsbelang zum Tragen kommen. Es konnte dargelegt werden,612 dass dieses anzuerkennende Interesse der Allgemeinheit, mittelbar zu einem Schutz der Unternehmen in Privatrechtsform führen kann. Im Hinblick auf die verfassungsrechtlichen Grenzen, denen sich die öffentliche Hand bei der wirtschaftlichen Betätigung ausgesetzt sieht,613 muss es jedoch eine Selbstverständlichkeit sein, dass hierbei nicht der Anteil der öffentlichen Hand an der juristischen Person des Privatrechts selbst eines besonderen verfassungsrechtlichen Schutzes bedarf. Ein verfassungsrechtlicher Schutz, der allein in den Diensten des Werterhalts der öffentlichen Hand stünde, widerspräche bereits dem Wettbewerbsprinzip.614 Ein solcher verfassungsrechtlicher Belang, der Eingang in die einfachgesetzliche Abwägung widerstreitender Interessen fände, würde einem Verdrängungswettbewerb der öffentlichen Hand Vorschub leisten, der mit der Wettbewerbsfreiheit rein privater Unternehmen nicht zu vereinbaren ist.615 Es würde zudem die gerade aufgeworfene Argumentation im Hinblick auf die privaten Anteilseigner innerhalb gemischtwirtschaftlicher Unternehmen ad absurdum führen, wenn dem Anteil der hoheitlichen Hand in einem stärkeren Maße verfassungsrechtlicher Rechtsgüterschutz zukäme, als dem Anteil privater Anteilseigner. Davon zu unterscheiden ist jedoch das öffentliche Interesse an einem wirtschaftlichen Handeln des Staates, das insbesondere darin liegt, im Sinne des Gemeinwohls öffentliche Finanzmittel rational einzusetzen und nicht zu verschwenden.616 Der Staat hat hierbei auch zum Wohle der Grundrechte seiner Bürger dafür Sorge zu tragen, die Abgabenbelastung derselben möglichst gering zu halten.617 Entscheidet sich die hoheitliche Hand im Rahmen des verfassungsrechtlich Zulässigen, sich mittels der Formen des Gesellschaftsrechts wirtschaftlich zu betätigen, wäre es im Hinblick auf die wirtschaftliche Bedeutung der Geschäftsgeheimnisse für ein Unternehmen ökonomisch ineffizient, wenn diese keinerlei Schutz erfahren würden. Diesem öffentlichen Interesse im Sinne des Allgemeinwohls wäre wenig damit gedient, müsste die hoheitliche Hand die ökonomischen Schäden mangels eines eigenen Geheimnisschutzes durch öffentliche Haushaltsmittel ausgleichen.618 Darüber hinaus läge hierin eine Verschwendung öffentlicher Mittel, die jedenfalls im Rahmen der erforderlichen Kapitalaufbringung als Mindestwert durch den öffentlichen Anteileigner aufzubringen619 sind. Schließlich wäre eine Einnahmen 612

Kap. B. II. 2. b) (2) (c). Kap. B. II. 1. 614 BVerfGE 147, 50 (169–170). 615 BVerwG, NJW 1995, 2938 (2929); Ruthig / Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 8 Rn. 694. 616 v. Arnim, Wirtschaftlichkeit als Rechtsprinzip, S. 72–74; Gröpl, in: HStR Bd. V, § 121 Rn. 11. 617 Gersdorf, Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld, S. 471. 618 BVerfGE 147, 50 (156); Hillgruber, JA 2018, 238 (240). 619 Hierzu: Wandt, Begrenzung der Aktionärsrechte, S. 223. 613

II. Einfachrechtlicher Geschäftsgeheimnisschutz 

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erzielung mittels öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform, jedenfalls als anerkannter Sekundärzweck, nur schwer denkbar. Problematisch erscheint zunächst, dass das Prinzip der Wirtschaftlichkeit in erster Linie dem Allgemeinwohl zugutekommt und folgerichtig öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform nur einen mittelbaren Schutz hierüber erfahren. Damit stellt sich die Frage, ob im Hinblick auf den einfachrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutz dieses öffentliche Interesse überhaupt als Abwägungsbelang zugunsten der Geheimhaltung eingestellt werden kann. Im Rahmen des § 30 VwVfG können jedoch durchaus auch Allgemeinwohlbelange zugunsten der Geheimhaltung ins Gewicht fallen.620 So hat nach dem OVG Lüneburg im Rahmen eines Einsichtsbegehrens in die Todesbescheinigung nicht nur der postmortale Persönlichkeitsschutz des Verstorbenen einzufließen, sondern auch das Vertrauen der Allgemeinheit in die Wahrung der Schweigepflicht.621 Der Verbindung eines fiskalischen Interesses an der Geheimhaltung von Informationen öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform und dem einfachrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutz hat in der Rechtsprechung zuletzt insbesondere der Bundesgerichtshof Ausdruck verliehen.622 Auf die Abwägung im Einzelfall kam es im zugrundeliegenden Fall jedoch nicht an,623 sodass nicht nachvollzogen werden kann, welche Bedeutung der Bundesgerichtshof dieser dogmatischen Verankerung im Rahmen der Einzelfallabwägung beigemessen hätte. Gleichwohl deutet das Gericht an, dass eine Abwägung „auf einen bestmöglichen Ausgleich zwischen den betroffenen Verfassungsgütern gerichtet sein muss.“624 Insofern darf nicht verkannt werden, dass der Geschäftsgeheimnisschutz – anders als bei rein privaten Unternehmen – nicht grundrechtlich durch Art. 12 Abs. 1, 14 Abs. 1 GG fundiert, sondern im verfassungsrechtlichen Wirtschaftlichkeitsgrundsatz aufgehangen ist. Jedenfalls kann zunächst konstatiert werden, dass der verfassungsrechtliche Wirtschaftlichkeitsgrundsatz prinzipiell als Abwägungsbelang taugt. Lange Zeit wurde die Wirtschaftlichkeit zwar lediglich als Innenrecht behandelt, das als solches keine Anwendung im Verwaltungsverfahren finden dürfe.625 Diese Lesart wird der verfassungsrechtlichen Bedeutung des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes jedoch nicht gerecht.626 Vielmehr können diese fiskalischen Überlegungen als ein tauglicher Belang in die Abwägung einfließen.627 Nur 620

Kallerhoff / Mayen, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 30 Rn.  20a. OVG Lüneburg, NJW 1997, 2468 (2469). 622 BGH, EnWZ 2019, 172 (174). 623 BGH, EnWZ 2019, 172 (174). 624 BGH, EnWZ 2019, 172 (175). 625 Vgl. bspw. Hoffmann-Riem in der Aussprache zum Thema Steuerung des Verwaltungshandelns auf der Staatsrechtslehrertagung 1984: Hoffmann-Riem, VVDStRL 42 (1984), 267 (285). 626 Vgl. zur Ökonomisierung des Verwaltungsverfahrens: Voßkuhle, Die Verwaltung 34 (2001), 347. Im Ergebnis so auch: Wandt, Begrenzung der Aktionärsrechte, S. 230. 627 Gröpl, in: HStR, Bd. V, § 121 Rn. 38; Hermesmeier, Staatliche Beteiligungsverwaltung, S. 431; Isensee, Subsidiaritätsprinzip und Verfassungsrecht; S. 309; Kirchhof, NVwZ 1983, 505 (511–512); v. Mutius, VVDStRL 42 (1984), 147 (204); Wandt, Begrenzung der Aktionärsrechte, S. 230. 621

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

wenn die Verwaltung bereits vor einer etwaigen Rechnungsprüfung wirtschaftliche Maßstäbe an ihr Handeln anlegt,628 kann sie dem im Allgemeinwohl verankerten Gedanken vollends gerecht werden. Für die Maßstabsbildung der Abwägung dürften zudem diejenigen Erwägungen zugunsten des Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform relevant werden, die aus dem Gedanken der Systemgerechtigkeit, verschiedener rechtsstaatlicher Gesichtspunkte und der Einheit der Rechtsordnung hergeleitet wurden.629 (bb) Maßstäbe für die Gewichtung des Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform Ob sich die Geschäftsgeheimnisse des öffentlichen Unternehmens im Rahmen der Abwägung von § 30 VwVfG schlussendlich durchsetzen, ist freilich eine Frage der Gewichtung der Informationen im jeweiligen Einzelfall.630 Hierfür gibt das Prinzip der Wirtschaftlichkeit keine starren Grenzen vor.631 Berücksichtigt man, dass es dem verfassungsrechtlichen Wirtschaftlichkeitsprinzip vordergründig um die Vermeidung von Kosten zugunsten der Allgemeinheit geht,632 spricht vieles dafür, dass die Abwägung im Einzelfall von dem jeweils betroffenen Geschäftsgeheimnis abhängt, dessen Offenlegung konkret im Raum steht. Auch lässt sich dem § 30 VwVfG kein konkretes Vorrangverhältnis entnehmen.633 Letztendlich muss aber eine Rechtsordnung, die den Beteiligten grundsätzlich Geheimnisschutz einräumt, effektiv sein.634 Aufgrund der im einfachen Recht prinzipiell bestehenden Gleichbehandlung der Geschäftsgeheimnisse von öffentlichen und nicht öffent­lichen Unternehmen, dürfte sich der Rechtsanwender an den Maßstäben zu orientieren haben, die auch für nicht hoheitlich beherrschte Unternehmen gelten. Hierbei kommt es darauf an, wie weit in die Geheimsphäre des betroffenen (öffentlichen) Unternehmens eingegriffen wird635 und welche Folgen eine Offenbarung für dieses hätte.636 Um dies beantworten zu können, bedarf es einer Bewertung des konkret gegenständlichen Geschäftsgeheimnisses, je nachdem, ob es sich im konkreten Fall um

628 v. Arnim, Wirtschaftlichkeit als Rechtsprinzip, S. 81; Gröpl, in: HStR, Bd. V, § 121 Rn. 17; Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, S. 317. 629 Vgl. Kap. C. II. 2. c) (2) (b). 630 BVerfGE 115, 205 (236); BVerwG, NJW 1992, 451 (452); Beyerbach, Die geheime Unternehmensinformation, S. 324; Knemeyer, NJW 1984, 2241 (2245). 631 Gröpl, in: HStR, Bd. V, § 121 Rn. 35. 632 Wandt, Begrenzung der Aktionärsrechte, S. 227, der neben der Kostenvermeidung auf weitere externe Faktoren abstellt. 633 Kallerhoff / Mayen, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 30 Rn.  20a. 634 Mayen, NVwZ 2003, 537 (541). 635 Kallerhoff / Mayen, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 30 Rn.  20. 636 Knemeyer, NJW 1984, 2241 (2245).

II. Einfachrechtlicher Geschäftsgeheimnisschutz 

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„Umsätze, Ertragslagen, Geschäftsbücher, Kundenlisten, Bezugsquellen, Konditionen, Marktstrategien, Unterlagen zur Kreditwürdigkeit, Kalkulationsunterlagen, nicht veröffentlichte Patentanmeldungen (…) (oder) sonstige Entwicklungs- und Forschungsprojekte“637 handelt. Im Rahmen der Abwägung können zur Gewichtung der jeweiligen Geschäftsgeheimnisse bestimmte Kriterien herangezogen werden. Helbach greift hierfür bspw. eine Unterscheidung zwischen Geschäftsgeheimnissen auf, die dem Kernbereich eines Unternehmens zuzuordnen sind und solchen, die dem weniger schutzwürdigen Sozialbereich eines Unternehmens angehören.638 Problematisch für die hiesige Betrachtung ist jedoch, dass wissenschaftliche Untersuchungen, die eine solche Systematisierung bisher angestrebt haben, den Geschäftsgeheimnisschutz im Wesentlichen von privater Hand beherrschter Unternehmen in den Fokus ihrer Betrachtungen gestellt haben, sodass deren Kategorisierungen entlang der grundrechtlichen Maßstäbe erfolgt ist.639 Es stellt sich nun die Frage, ob respektive welche der üblichen Kriterien für die Einordnung der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform übertragbar sind. Dabei muss zunächst nochmals die grundrechtliche Verankerung des Geschäftsgeheimnisschutzes von nicht staatlich beherrschten Unternehmen in Erinnerung gerufen werden. Der Schutz über Art. 14 Abs. 1 GG basiert maßgeblich auf der Überlegung, dass Informationen, die auf der eigenen Leistung des Geheimnisinhabers beruhen, einen grundrechtlichen Schutz erfahren sollen.640 Die Eigentumsgarantie bewahrt mithin „den konkreten, vor allem den durch Arbeit und Leistung erworbenen Bestand an Vermögenswerten [sic!] Gütern vor ungerechtfertigten Eingriffen durch die öffentliche Hand.“641 Zudem erfahren Geschäftsgeheimnisse über Art. 12 Abs. 1 GG eine grundrechtliche Verankerung, um unternehmerische Informationen im Wettbewerb zu schützen und den Vorsprung vor der Konkurrenz nutzen zu können.642

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BGH, EnWZ 2019, 172 (174). Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 189–199. 639 Mit Ausnahme von Krüger, der versucht, bzgl. öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform eigene Maßstäbe aufzustellen: vgl. Krüger, Transparenzverlust, S. 226–228. Ansonsten für rein private Unternehmen: Beyerbach, Die geheime Unternehmensinformation, S. 321–323; Frank, Der Schutz von Unternehmensgeheimnissen im öffentlichen Recht, S. 163; Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 189; Prinz, Der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen im Informationsfreiheitsrecht, S. 142–149. Prinz geht zwar selbst von der Schutzwürdigkeit von Geschäftsgeheimnissen aus haushaltsrechtlichen Grundsätzen aus, breitet diesen Gedanken jedoch für seinen Abwägungsmaßstab nicht näher aus, vgl. Prinz, Der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen im Informationsfreiheitsrecht, S. 144. 640 Frank, Der Schutz von Unternehmensgeheimnissen im öffentlichen Recht, S. 175–178; Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 189. 641 BVerfGE 31, 229 (239). 642 Frank, Der Schutz von Unternehmensgeheimnissen im öffentlichen Recht, S. 180–182; Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 189. 638

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

Diese dogmatischen Unterschiede zwischen dem Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform und rein durch die private Hand beherrschten Unternehmen müssen auch bei der Gewichtung der Belange im Rahmen der Abwägung berücksichtigt werden. Gleichwohl dürften keine maßgeblichen Einwände dagegen bestehen, entlang der Unterscheidung von Helbach643 zwischen einem Unternehmenskernbereich und dem Unternehmenssozialbereich von mehr oder weniger schutzwürdigen Geschäftsgeheimnissen auch bei öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform zu sprechen. Für die Berührung des Kernbereiches rein privater Unternehmen würde nach Helbach insbesondere sprechen, wenn die jeweilige Information auf eigener Leistung beruht, besonders „vergegenständlicht“ ist, der unternehmensinternen Nutzung dient und einen hohen Detaillierungsgrad sowie eine große Aktualität aufweise. Demgegenüber sei lediglich der Sozial­ bereich berührt, wenn die jeweilige Information unterhalb einer gewissen Schöpfungshöhe liegt, unternehmensintern weniger genutzt wird und einen hohen Sozialbezug aufweist.644 Offensichtlich ist zunächst, dass das Leistungskriterium645 für öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform eine untergeordnete Bedeutung spielen muss. Bei rein durch die private Hand beherrschten Unternehmen sind Unternehmensinformationen besonders schutzwürdig, wenn diese auf eigener Leistung beruhen.646 Diese Schutzwürdigkeit ist in der Verankerung in Art. 14 Abs. 1 GG begründet,647 die für öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform jedoch gerade nicht in Stellung gebracht werden kann. Die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand soll stattdessen nicht verschwenderisch sein. Ein einfachrechtlicher Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform ist diesem verfassungsrechtlichen Ziel jedenfalls förderlich. Im Fokus dieses Schutzes steht jedoch weniger der Schutz der eigenen Leistung des Geheimnisinhabers. Aufgrund des mittelbaren Schutzes über das öffentliche Interesse an der Wirtschaftlichkeit staatlichen Handelns, muss es stattdessen das Ziel eines Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform sein, die jeweiligen Unternehmen vor wirtschaftlichen Schäden zu bewahren, um bereits investierte öffentliche Mittel  – insbesondere im Wege der Kapitalaufbringung648 bzw. im Wege etwaiger Stützungsmaßnahmen649– zu schützen, weitere Zuschüsse aus dem Haushalt zu vermeiden und eine verfassungsrechtlich gestattete Einnahmenerzielung, jedenfalls als Sekundärzweck, zu ermöglichen. Zwar liegt es auch im grundrechtlichen Interesse, wirtschaftliche Schäden durch die Offenbarung von Geschäftsgeheim 643

Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 189–199. Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 199–200. 645 Prinz, Der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen im Informationsfreiheitsrecht, S. 168. 646 Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 191–193; Prinz, Der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen im Informationsfreiheitsrecht, S. 168. 647 Frank, Der Schutz von Unternehmensgeheimnissen im öffentlichen Recht, S. 175–178. 648 Wandt, Begrenzung der Aktionärsrechte, S. 223. 649 So jedenfalls BVerfGE 147, 50 (169). 644

II. Einfachrechtlicher Geschäftsgeheimnisschutz 

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nissen zu vermeiden.650 Bei öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform nimmt dieser Aspekt für den Geschäftsgeheimnisschutz aufgrund seiner dogmatischen Aufhängung im verfassungsrechtlichen Wirtschaftlichkeitsgrundsatz jedoch eine zentrale Rolle ein, sodass werthaltige Informationen – bspw. über die Wirtschaftsund Marktstrategie651 des Unternehmens – besonders hoch zu gewichten sind. Darüber hinaus dürfte ein Schutz von Informationen über öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform weniger gewichtig sein, wenn diese Informationen besonders „vergegenständlicht“ und somit eigentumsbezogen sind, d. h. vergleichbar zu Immaterialgüterrechten besonders leicht übertragbar und somit einen hohen Wert besitzen652 bzw. auf einer eigenen Schöpfung beruhen.653 Demgegenüber dürfte es auch für die Geschäftsgeheimnisse von öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform – insbesondere zur Vermeidung wirtschaftlicher Schäden – von Bedeutung sein, ob die jeweilige Information jüngeren Datums ist oder sich auf bereits abgeschlossene Vorgänge erstreckt und somit weniger werthaltig ist.654 Übertragen lassen dürften sich auch Überlegungen zum Nutzungsgrad der Informationen innerhalb des Unternehmens. Danach ist ein Geschäftsgeheimnis schutzwürdiger, wenn es der Nutzung innerhalb des Unternehmens dient und bei der tagtäglichen Arbeit bzw. Betriebsführung655 eingesetzt wird.656 Berücksichtigt man, dass es bei dem Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform insbesondere um den Schutz vor wirtschaftlichen Schäden geht, dürfte dieses Kriterium auch für diese Unternehmen eine gewichtige Rolle spielen, da eine besonders intensive Nutzung der Information auch ein Indiz für deren Werthaltigkeit für das Unternehmen sein dürfte. Gleiche Überlegungen können für die Frage fruchtbar gemacht werden, ob das Geschäftsgeheimnis auf einem besonders hohen Investitionsaufwand beruht.657 Letzteres dürfte eine Offenbarung im Hinblick auf den verfassungsrechtlichen Wirtschaftlichkeitsgrundsatz besonders kritisch machen, da eine Veröffentlichung die Vernichtung öffentlicher Gelder zur Folge haben könnte. 650

Siehe zu diesem Interesse an der Schadensvermeidung: Beyerbach, Die geheime Unternehmensinformation, S. 323; Frank, Der Schutz von Unternehmensgeheimnissen im öffentlichen Recht, S. 193, der eine Folgenabwägung im Hinblick auf die potentiellen Schäden vornehmen will. 651 OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 2. 10. 2007 – OVG 12 B 11.07 = BeckRS 2007, 147977 Rn. 26. 652 Frank, Der Schutz von Unternehmensgeheimnissen im öffentlichen Recht, S. 169; H ­ elbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 193–194. 653 Prinz, Der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen im Informationsfreiheitsrecht, S. 169. 654 OVG Münster, NVwZ-RR 2006, 248 (251); Beyerbach, Die geheime Unternehmensinformation, S. 322; Frank, Der Schutz von Unternehmensgeheimnissen im öffentlichen Recht, S. 198; Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 196. 655 So auch: OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 2. 10. 2007 – OVG 12 B 11.07 = BeckRS 2007, 147977 Rn. 26. 656 Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 194. 657 Breuer, NVwZ 1986, 171 (178).

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

In diese Richtung zielt auch die Frage, ob der Kern der Geschäftstätigkeit des Unternehmens berührt ist.658 Danach sind Informationen schutzwürdiger, wenn sie den Kern der Tätigkeit des Unternehmens betreffen659 und der Erfolg des Unternehmens maßgeblich auf der Verarbeitung von Informationen beruht.660 Auch dieser Gedanke lässt sich auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform übertragen, wobei die Frage nach dem Kern der Unternehmenstätigkeit konkret durch den jeweils verfolgten öffentlichen Zweck des Unternehmens beantwortet werden kann. Dieser dürfte bei öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform in der Regel näher in der Unternehmenssatzung bzw. im Gesellschaftsvertrag verankert worden sein und somit die Tätigkeit des Unternehmens maßgeblich steuern.661 Folglich können aus dem jeweiligen (öffentlichen) Zweck auch Rückschlüsse auf die Bedeutung von Informationen für das Unternehmen im Allgemeinen, aber auch im speziellen Fall gezogen werden. Basiert das Kerngeschäft des öffentlichen Unternehmens in Privatrechtsform maßgeblich auf Informationen, dürfte dies für eine höhere Schutzwürdigkeit derselben sprechen. Darüber hinaus streiten zugunsten eines einfachrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform diverse rechtsstaatliche Aspekte. So können die Sachgerechtigkeit, das objektive Willkürverbot sowie das Gebot der Waffengleichheit für eine Gleichbehandlung im einfachrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutz in Stellung gebracht werden. Mangels Grundrechtsfähigkeit der öffentlichen Hand geht es dabei jedoch nicht um die Durchsetzung ihrer Wettbewerbsfreiheit als vielmehr um eine Funktionsfähigkeit der öffent­lichen Unternehmen in Privatrechtsform, für die auch der Gedanke der Einheit der Rechtsordnung streitet, da nach diesem Gedanken eine wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand in den Formen des Gesellschaftsrechts grundsätzlich zulässig ist. Folglich dürfte eine Offenlegung von Informationen über öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform besonders dann ausscheiden, wenn hierdurch die Funktionsfähigkeit des Unternehmens und somit die Erfüllung des öffentlichen Zweckes gefährdet wäre.662 Schließlich will insbesondere Helbach in dem hohen Sozialbezug einer Information ein Indiz für die geringere Schutzwürdigkeit eines Geschäftsgeheimnisses sehen. Dies soll vor allem für Unternehmen gelten, „die ihre (marktbeherrschende) Stellung in der Wirtschaft der (früheren) Finanzierung aus öffentlichen Mitteln zu verdanken haben.“663 Demgegenüber möchte v. Danwitz für regulierte Unternehmen „kein Eigentum ‚Zweiter Klasse‘“664 annehmen. Diese Annahme beruht bei ihm freilich auf der Prämisse, dass öffentlichen Unternehmen in Pri 658

Beyerbach, Die geheime Unternehmensinformation, S. 322. Frank, Der Schutz von Unternehmensgeheimnissen im öffentlichen Recht, S. 201. 660 Frank, Der Schutz von Unternehmensgeheimnissen im öffentlichen Recht, S. 198. 661 Dietlmeier, Rechtsfragen der Publizität, S. 421. Vgl. hierzu näher Kap. C. III. 2. b) (1) (d). 662 In diese Richtung auch: Krüger, Transparenzverlust, S. 226. 663 Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 195. 664 v. Danwitz, DVBl. 2005, 597 (602). 659

II. Einfachrechtlicher Geschäftsgeheimnisschutz 

195

vatrechtsform Grundrechtsschutz zukommt, was jedoch nach hiesiger Auffassung gerade abzulehnen ist. Richtig an dieser Überlegung ist jedoch, dass dem Grundgesetz jedenfalls die Wertung zu entnehmen ist, dass eine wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand grundsätzlich zulässig ist. Sind öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform somit auf einen Geschäftsgeheimnisschutz angewiesen, muss ihnen ein solcher auch in irgendeiner Form zuteilwerden. Gleichwohl spricht einiges für die Annahme, dass der Schutz einer Unternehmensinformation sinkt, je bedeutender die Information für die Allgemeinheit ist.665 Namentlich Breuer erblickt bspw. im Umweltrecht eine geringere Schutzwürdigkeit bei Informationen, die ein Gefährdungspotential für die Umwelt darstellen.666 Hemmert-Halswick statuiert insofern, dass „der verfassungsrechtliche Geheimnisschutz von öffentlichen oder gemischtwirtschaftlichen Unternehmen leichter einzuschränken“ sei. „Der ‚Schutzbereich‘ (…) (sei) jedoch der gleiche wie bei von privater Hand beherrschten Unternehmen.“667 Dies dürfte insbesondere für Auskunftsansprüche virulent werden, die im Demokratieprinzip wurzeln. Letzteres soll jedoch erst an späterer Stelle vertieft werden.668 Für die hiesigen Abwägungsmaßstäbe soll im Ergebnis die Feststellung genügen, dass bei öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform aufgrund ihrer rechtsstaatlichen Bindungen und der hieraus notwendigen Verfolgung eines öffentlichen Zwecks in der Regel damit zu rechnen sein wird, dass die jeweils im Raum stehenden Geschäftsgeheimnisse einen Sozialbezug aufweisen. Dieser ist wiederum in der Abwägung durch eine geringere Schutzintensität des jeweiligen Geschäftsgeheimnisses einzustellen. Im Ergebnis konnte vorstehend für öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform ein eigenständiger Maßstab des Geschäftsgeheimnisschutzes herausgearbeitet werden, der zwischen mehr oder weniger schutzwürdigen Informationen differenziert und insofern auf der Dogmatik der Schutzwürdigkeit der Unternehmen aufbaut. Eine höhere Schutzwürdigkeit der Geschäftsgeheimnisse ist insofern anzunehmen, wenn diese in der tagtäglichen Arbeit eingesetzt werden sowie Ergebnis eines hohen Investitionsaufwandes sind, sodass deren Offenbarung erhebliche wirtschaftliche Schäden befürchten lässt. Für eine erhöhte Schutzwürdigkeit dürfte auch sprechen, wenn das jeweilige öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform nach seinem Unternehmenszweck auf Informationen angewiesen ist und das jeweilige Datum besonders aktuell ist. Der Geschäftsgeheimnisschutz dürfte im Rahmen der Abwägung zudem vor allem dann besonders hoch zu gewichten sein, wenn hierdurch die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Unternehmens in Privatrechtsform und somit die Erfüllung des öffentlichen Zwecks durch das Unternehmen gefährdet wäre.

665

Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 196. Breuer, NVwZ 1986, 171 (178). In diese Richtung auch: Schomerus / Scheel, ZUR 2010 188 (192). 667 Hemmert-Halswick, Regulierungstransparenz, S. 77. 668 Vgl. Kap. C. III. 666

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

(4) § 30 VwVfG im Zusammenspiel mit dem Akteneinsichtsrecht aus § 29 Abs. 1 VwVfG Der einfachgesetzliche Geschäftsgeheimnisschutz nach § 30 VwVfG kommt auch als Grenze des Akteneinsichtsrechts nach § 29 VwVfG in Betracht.669 In dieser Hinsicht sind Besonderheiten zu berücksichtigen, soweit dieses Akteneinsichtsrecht durch Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform begrenzt wird. § 29 Abs. 1 VwVfG gewährt den Beteiligten eines Verwaltungsverfahrens nach § 13 VwVfG das Recht Einsicht in Akten zu nehmen, die das gegenständliche Verfahren betreffen.670 Dabei greift der Anspruch lediglich während eines Verwaltungsverfahrens gem. § 9 VwVfG und nicht vor oder nach Abschluss des Verfahrens.671 Das Akteneinsichtsrecht ist Teil des rechtsstaatlichen Verfahrens672 und verwirklicht den Anspruch auf rechtliches Gehör.673 Die Vorschrift ist Ausgangspunkt des Informationsverwaltungsrechts.674 In diesem Sinne dient das Akteneinsichtsrecht aber auch der öffentlichen Kontrolle der Verwaltung und wurzelt im Demokratieprinzip.675 Letzteres könnte zunächst zu der Überlegung verleiten, dass öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform selbst auskunftsverpflichtet im Sinne der Vorschrift sind, da auch das Handeln des Staates in den Formen des Privatrechts dem Gebot demokratischer Legitimation unterliegt.676 Dem steht jedoch entgegen, dass der Anwendungsbereich des VwVfG eröffnet sein müsste. Dies bedingt nach § 1 Abs. 1 VwVfG eine öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit.677 Zwar wird teilweise eine Anwendung des § 29 Abs. 1 VwVfG auf das verwaltungsprivatrechtliche Handeln der Verwaltung diskutiert.678 Dies gilt jedoch nicht für die fiskalische679 bzw. wirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand680 ungeachtet der sonstigen öffentlich-rechtlichen Bindungen, wie der Grundrechtbindung, denen öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform unterliegen können.681 Die Tätigkeit der Eigen 669

Grünewald, in: Obermayer / Funke-Kaiser, VwVfG, § 29 Rn. 39; Kallerhoff / Mayen, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 29 Rn.  68; Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 29 Rn. 38; a. A. ­Ritgen, in. Knack / Henneke, VwVfG, § 29 Rn. 76, da die Vorschrift undifferenziert alle Vorgänge mit der Geheimhaltung belege. 670 Ziekow, in: Ziekow, VwVfG, § 29 Rn. 4. 671 Ritgen, in: Knack / Henneke, VwVfG, § 29 Rn. 43. 672 Kallerhoff / Mayen, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 29 Rn.  2. 673 BVerfG, NVwZ 2010, 954. 674 Engel, in: Mann / Sennekamp / Uechtritz, VwVfG, § 29 Rn.  1. 675 Herrmann, in: BeckOK-VwVfG, § 29 Rn. 1; Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 29 Rn. 3. 676 Vgl. Kap. B. II. 1. b) (2). 677 Grünewald, in: Obermayer / Funke-Kaiser, VwVfG, § 29 Rn. 10. 678 Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 29 Rn. 5; Ziekow, VwVfG, § 29 Rn. 2; a. A. Kallerhoff / Mayen, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 29 Rn.  15. 679 BVerwG, NVwZ 2015, 675 (680); Grünewald, in: Obermayer / Funke-Kaiser, VwVfG, § 29 Rn. 10; Kallerhoff / Mayen, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 29 Rn.  15. 680 Ziekow, VwVfG, § 1 Rn. 27. 681 BVerwG, NVwZ 2015, 675 (680); Schmitz, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 1 Rn.  113; Ziekow, VwVfG, § 1 Rn. 27.

II. Einfachrechtlicher Geschäftsgeheimnisschutz 

197

gesellschaften und gemischtwirtschaftlichen Unternehmen unterfällt als Teilbereich der formellen Privatisierung nicht dem Anwendungsbereich des VwVfG, da die Gesellschaften selbst, trotz ihrer Bindungen, rein privatrechtlich handeln.682 Demnach stellen öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform auch keine Behörden i. S. d. § 1 Abs. 4 VwVfG dar.683 Auskunftsverpflichtet nach § 29 Abs. 1 VwVfG sind öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform demnach nicht. Dafür streitet auch ein systematischer Vergleich mit § 1 Abs. 1 S. 3 IFG, dem eine Erstreckung der Auskunftspflicht auf Privatrechtssubjekte der Norm zu entnehmen ist.684 Eine solche Einbeziehung hätte sich auch im Rahmen des § 29 Abs. 1 VwVfG angeboten, hätte der Gesetzgeber eine solche Erstreckung gewollt. Ist demgegenüber eine Behörde zur Auskunft nach § 29 Abs. 1 VwVfG verpflichtet, kommen im Hinblick auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform als Beteiligtenfähige i. S. d. Verwaltungsverfahrens nach § 11 Nr. 1 Alt. 1 VwVfG685 oder als Dritte686 die Verweigerungsgründe687 des § 29 Abs. 2 VwVfG in Betracht. Ob die Behörde die Auskunft verweigert, steht auch bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen eines Verweigerungsgrundes in ihrem Ermessen.688 Die tatbestandliche Einschränkung „soweit“ nach § 29 Abs. 2 VwVfG verdeutlicht, dass die Behörde die Einsicht auch lediglich auf Teile der Akte beschränken kann.689 So kommt auch die Anonymisierung von Geschäftsgeheimnissen in Betracht.690 Neben der Beeinträchtigung der Aufgabenerfüllung der Verwaltung (§ 29 Abs. 2 Var. 1 VwVfG) ist eine Verweigerung der Auskunft nach § 29 Abs. 2 Var. 3 VwVfG insbesondere denkbar, „soweit die Vorgänge nach einem Gesetz oder ihrem Wesen nach (…) geheim gehalten werden müssen.“ Die Vorschrift ist dem § 99 Abs. 1 VwGO nachgebildet.691 Der Geschäftsgeheimnisschutz erfolgt hierbei insbesondere über § 30 VwVfG, der – wie bereits eingangs erwähnt – eine taugliche Grenze des Auskunftsrechts darstellt. Es wird folglich regelmäßig692 auf eine Interessenabwägung zwischen dem aus dem Rechtsstaatsprinzip oder aus den Grundrechten abgeleite-

682

Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 206; Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 1 Rn. 16; Schmitz, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 1 Rn.  127. 683 Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 1 Rn. 67. 684 Schoch, IFG, § 1 Rn. 214. 685 Sennekamp, in: Mann / Sennekamp / Uechtritz, VwVfG, § 11 Rn.  13. 686 Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 30 Rn. 3 in Bezug auf den Verweigerungsgrund des § 30 VwVfG, dem ein allgemeiner Rechtsgedanke innewohnt. 687 Grünewald, in: Obermayer / Funke-Kaiser, VwVfG, § 29 Rn. 27. 688 Herrmann, in: BeckOK-VwVfG, § 29 Rn. 21; Kallerhoff / Mayen, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 29 Rn. 56; Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 29 Rn. 25; a. A. Grünewald, in: Obermayer /  Funke-Kaiser, VwVfG, § 29 Rn. 27. 689 Herrmann, in: BeckOK-VwVfG, § 29 Rn. 21. 690 Kallerhoff / Mayen, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 29 Rn.  58. 691 Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 29 Rn. 36. 692 § 29 Abs. 1 VwVfG stellt dabei keine Vorschrift im Sinne des § 30 VwVfG dar, weil sich § 29 VwVfG systemlogisch selbst an § 30 VwVfG halten muss, vgl. Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 30 Rn. 13.

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

ten Akteneinsichtsrecht und dem Geheimhaltungsinteresse des Geschäftsgeheimnisinhabers hinauslaufen.693 Für öffentliche Unternehmen kommt dabei keine Berufung auf Grundrechte in Betracht. Stattdessen streitet jedoch die soeben aufgezeigten dogmatischen Grundlagen zugunsten des Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform. Ob sich die Geheimhaltungsinteressen bspw. gegenüber dem Prozessgrundrecht694 auf rechtliches Gehör durchzusetzen vermögen, ist wie dargelegt, eine Frage des Einzelfalls, wobei es hierbei auch auf die Art des jeweiligen Geschäftsgeheimnisses ankommt, auf das sich das öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform beruft. Hinsichtlich der Gewichtung der widerstreitenden Belange kann auf die soeben aufgezeigten Maßstäbe zurückgegriffen werden.695 Disskusionswürdig sind zudem die Auswirkungen der bereits aufgezeigten Verankerung des Akteneinsichtsrechts aus § 29 Abs. 1 VwVfG im Demokratieprinzip. Als eine maßgebliche verfassungsrechtliche Bindung öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform konnte deren notwendige demokratische Legitimation ausgemacht werden.696 Da mithin auch das Handeln des Staates in privatrechtlichen Rechtsformen dem Gebot demokratischer Legitimation unterliegt, spricht einiges dafür, dass „das Interesse der öffentlichen Hand an einer Wahrung ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse im Verhältnis zum gegenläufigen Interesse an einer demokratischen Kontrolle nur begrenzt schützenswert“697 sein könnte. Für den verwaltungsrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutz sollen an dieser Stelle die hiesigen Ausführungen genügen. Die Auswirkungen der Bindungen des verfassungsrechtlichen Demokratieprinzips  – insbesondere für die Maßstäbe der Abwägung – sollen hingegen im späteren Kapitel zur Öffentlichkeitskontrolle näher analysiert werden.698 Im Falle der öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform bedarf es schließlich einer gesonderten Abgrenzung zu dem Verweigerungsgrund aus § 29 Abs. 2 Var. 2 VwVfG, wonach die Geheimhaltung auch „zum Wohle des Bundes und eines Landes“ erfolgen kann. Unter diesen Verweigerungsgrund fallen grundsätzlich auch fiskalische Interessen, wobei einschränkend gefordert wird, dass durch die Berührung dieser Interessen die Funktionsfähigkeit des Staates gefährdet sein muss.699 Gewährt man nun öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform eigenständigen 693

Engel, in: Mann / Sennekamp / Uechtritz, VwVfG, § 29 Rn.  62; Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 29 Rn. 38. 694 BVerfGE 65, 305 (307); 89, 381 (382); Nolte / Aust, in: v. Mangoldt / Kein / Starck,  GG, Art. 103 Rn. 6. 695 Vgl. Kap. C. II. 2. c) (3) (b) (aa) und (bb). 696 Vgl. Kap. B. II. 1. b) (2). 697 OVG Münster, Urt. v. 18. 12. 2013 – 5 A 413/11, juris Rn. 164. 698 Vgl. Kap. C. III. 699 Engel, in: Mann / Sennekamp / Uechtritz, VwVfG, § 29 Rn.  56; Kallerhoff / Mayen, in: Stelkens /  Bonk / Sachs, VwVfG, § 29 Rn.  63; Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 29 Rn. 34; Ziekow, VwVfG, § 29 Rn. 11.

II. Einfachrechtlicher Geschäftsgeheimnisschutz 

199

Geschäftsgeheimnisschutz gem. § 29 Abs. 2 Var. 3 i. V. m. 30 VwVfG, könnte darin eine Umgehung dieser hohen Anforderungen zu sehen sein, die gesondert in § 29 Abs. 2 Var. 2 VwVfG Eingang gefunden haben. So ist jedenfalls ein Teil der bereits dargestellten Rechtsprechung zu verstehen, die in dem Schutz des fiskalischen Interesses eine abschließende Regelung auch für öffentliche Unternehmen sehen.700 Hierbei wird jedoch verkannt, dass der Auskunftsverweigerungsgrund des § 29 Abs. 2 Var. 2 VwVfG in erster Linie die jeweilige Gebietskörperschaft schützt.701 Das öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform ist bei aller Verbindung zu dieser jedoch ein hiervon zu unterscheidendes Privatrechtsubjekt. Darüber hinaus würde eine solche Lesart auch nicht dem fein ausdifferenzierten Begriff des Geschäftsgeheimnisses gerecht werden. Der Geschäftsgeheimnisschutz über § 29 Abs. 2 Var. 2 i. V. m. § 30 VwVfG ist im Hinblick auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform damit spezieller.702 Das fiskalische Interesse der öffentlichen Hand an Vertraulichkeit seiner Unternehmen703 als Ausfluss des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes dient hierbei vielmehr einerseits als dogmatische Begründung, dass der einfachgesetzliche Geschäftsgeheimnisschutz überhaupt auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform zu erstrecken ist und hat andererseits einen Eigenwert als Abwägungsbelang im Widerstreit mit anderen Rechtsgütern. Demgegenüber kann dem § 29 Abs. 2 Var. 2 VwVfG durch seine Verbindung zwischen dem Schutz des Allgemeinwohls und dem ebenfalls im Allgemeinwohl wurzelnden Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform eine Auffangfunktion beigemessen werden. Gleichwohl dürfte der Tatbestand des § 30 VwVfG an dieser Stelle spezieller sein. d) Besonderheiten des Geschäftsgeheimnisschutzes nach weiteren öffentlich-rechtlichen Vorschriften Aus der Untersuchung zu § 30 VwVfG konnten allgemeine Wertungen im Hinblick auf den verwaltungsrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform herausgearbeitet werden. Ein Blick auf weitere öffentlich-rechtliche Vorschriften verdeutlicht, dass diese Wertungen auch auf das übrige Öffentliche Recht ausstrahlen, wobei an dieser Stelle auf einzelne Besonderheiten aufmerksam gemacht werden soll.

700

VG Köln, Urt. v. 7. 4. 2011 – 13 K 822/10 = BeckRS 2011, 50789. Grünewald, in: Obermayer / Funke-Kaiser, VwVfG, § 29 Rn. 34; Kallerhoff / Mayen, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 29 Rn.  63. 702 Zu diesem Spezialitätsverhältnis auch Sitsen im Hinblick auf das Verhältnis zwischen § 3 Nr. 6 Alt. 1 IFG und § 6 S. 2 IFG, vgl. Sitsen, Das Informationsfreiheitsgesetz des Bundes, S. 186. 703 BVerfGE 147, 50 (51). 701

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

So werden Geschäftsgeheimnisse im Öffentlichen Recht nicht selten durch sog. Kennzeichnungsobliegenheiten geschützt.704 Eine solche Mitwirkungsobliegenheit705 findet sich nach § 165 Abs. 3 GWB im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens wieder. Es handelt sich bei dem Nachprüfungsverfahren nach §§ 155 ff. GWB um ein gerichtsähnliches Verfahren vor den Vergabekammern, in dessen Rahmen Unternehmen Vergabeverfahren oberhalb der EU-Schwellenwerte überprüfen lassen können.706 Teil des Nachprüfungsverfahrens ist das Recht auf Akteneinsicht nach § 165 Abs. 1 GWB, das den Beteiligten i. S. v. § 162 GWB die Möglichkeit geben soll, den Ablauf des Vergabeverfahrens und die Entscheidungsgründe des Auftraggebers nachzuvollziehen.707 Die Vergabekammer hat jedoch die Einsicht gem. § 165 Abs. 2 GWB zu versagen, „soweit dies aus Gründen, insbesondere des Geheimschutzes oder zur Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, geboten ist.“ Es können sich sowohl die Auftraggeber- als auch die Bieterseite auf den Geheimnisschutz berufen,708 wobei sich auch öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform als Bieter eines vergaberechtlichen Ausschreibungswettbewerbs beteiligen können.709 Indem von § 162 GWB als taugliche Verfahrensbeteiligte eines Nachprüfungsverfahrens Unternehmen nach dem funktionalen Unternehmensbegriff angesprochen werden,710 fallen auch öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform unter den Unternehmensbegriff des Vergaberechts im Rahmen des GWB711 und können sich somit auf diesen vergaberechtlichen Geheimnisschutz berufen. Besonders praxisrelevant für öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform ist jedoch insbesondere eine Kennzeichnungsobliegenheit des Energiewirtschaftsrechts. Verschiedene Energiedienstleistungen, insbesondere der Betrieb der Energieversorgungsnetze,712 werden gerade auch durch diese erbracht.713 Dies gilt vor allem für eine Vielzahl kommunaler Energieversorgungsunternehmen, die privatrechtlich organisiert sind, sodass die öffentlichen Unternehmen mit rein privaten Unternehmen in einem unmittelbaren Wettbewerb stehen.714 § 71 EnWG sieht hierbei verschiedene Regeln für Verfahren der zuständigen Regulierungsbehörde zum Schutz

704

Beyerbach, Die geheime Unternehmensinformation, S. 74–76. Dicks, in: Ziekow / Völlink, Vergaberecht, § 165 GWB Rn. 11. 706 Dittmann, in: Ziekow / Völlink, Vergaberecht, vor § 155 GWB Rn. 1. 707 BT-Drs. 13/9340, 18 zu § 121 GWB a. F.; Bungenberg, in: Pünder / Schellenberg, Vergaberecht, § 165 GWB Rn. 1. 708 BT-Drs. 13/9340, 18 zu § 121 GWB a. F. 709 OLG München, NZBau 2008, 668 (672); Fehling, in: Pünder / Schellenberg, Vergaberecht, § 97 GWB Rn. 57. 710 Bungenberg, in: Pünder / Schellenberg, Vergaberecht, § 162 GWB Rn. 5. 711 OLG München, NZBau 2008, 668 (672); Dörr, in: Beck’scher Vergaberechtskommentar, § 97 GWB Rn. 16; Knauff, in: MüKo Wettbewerbsrecht, Bd. 3, § 97 GWB Rn. 396. 712 Haellmigk / Pelka, in: Elspas / Graßmann / Rasbach, EnWG, § 109 Rn. 6. 713 Hemmert-Halswick, Regulierungstransparenz, S. 55–56. 714 Gödeke / Jördening, ZIP 2017, 2284; Theobald / Theobald, Grundzüge des Energiewirtschaftsrechts, S. 5. 705

II. Einfachrechtlicher Geschäftsgeheimnisschutz 

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der Geschäftsgeheimnisse vor und greift immer dann ein, wenn nach dem EnWG die Vorlage von Informationen begehrt wird.715 Auch nach § 71 EnWG trifft denjenigen, der Informationen gegenüber der Regulierungsbehörde vorzulegen hat, eine Kennzeichnungsobliegenheit.716 Folglich haben die Unternehmen nach § 71 S. 1 EnWG die Geschäftsgeheimnisse zu kennzeichnen und nach § 71 S. 2 EnWG eine „geschwärzte Fassung“717 vorzulegen. Sodann muss nach § 71 S. 4 EnWG eine Anhörung des betroffenen Unternehmens erfolgen, wenn die Behörde gekennzeichnete Teile nicht als Geschäftsgeheimnisse einstuft bzw. infolge einer Güterabwägung nach § 30 VwVfG zu dem Ergebnis gelangt, dass eine Offenbarung durch höherrangige Interessen gerechtfertigt ist.718 Im Anschluss an die Anhörung entscheidet die Behörde also darüber, ob die Kennzeichnung der Geschäftsgeheimnisse durch das jeweilige Unternehmen haltbar ist.719 Typisch für derartige Kennzeichnungsobliegenheiten wie nach § 71 EnWG ist es mithin, dass die Vorschriften nur den prozeduralen Rahmen für die von der Behörde gleichwohl vorzunehmende Rechtsgüterabwägung schaffen. Bei dieser Abwägung stehen sich für gewöhnlich die Rechtsgüter des Geheimnisinhabers sowie die Rechte des Auskunftsersuchenden aus Art. 19 Abs. 4 GG und Art. 103 Abs. 1 GG gegenüber.720 Indem die materiellen Vorgaben des Geheimhaltungsanspruchs nach § 30 VwVfG721 in das Energiewirtschaftsrecht inkorporiert werden, gilt die zuvor entfaltete Abwägungsdogmatik bzgl. der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform722 mithin auch dann, wenn öffentlich-rechtliche Vorschriften wie § 71 EnWG lediglich den prozeduralen Rahmen des Geschäftsgeheimnisschutzes vorgeben und zugleich aber von der Behörde eine Rechtsgüterabwägung abverlangen. Im Hinblick auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform weist das EnWG zudem eine Besonderheit auf, indem die Erstreckung des Geschäftsgeheimnisschutzes auf diese ausdrücklich klargestellt wird. Mit Blick auf § 109 Abs. 1 EnWG wird dies handgreiflich, da die Norm ausführt, dass das EnWG „auch Anwendung auf Unternehmen, die ganz oder teilweise im Eigentum der öffentlichen Hand stehen oder die von ihr verwaltet oder betreiben werden“ findet. Die Vorschrift entspricht im Wesentlichen § 185 Abs. 1, 2 GWB.723 Der Norm liegt der auch für die hiesige

715

Hannebeck, in: Britz / Hellermann / Hermes, EnWG, § 71 Rn. 1–2. Die Norm basiert auf § 136 TKG, sodass die Ausführungen zur Energiewirtschaft grundsätzlich auch für das telekommunikationsrechtliche Verwaltungsverfahren Geltung beanspruchen, vgl. BT-Drs. 15/3917, 71. 716 Elspas / Heinichen, in: Elspas / Graßmann / Rasbach, EnWG, § 71 Rn. 6; Theobald / Werk, in: Theobald / Kühling, Energierecht, § 71 EnWG Rn. 8–16; Turiaux, in: Kment, EnWG, § 71 Rn. 6. 717 Theobald / Werk, in: Theobald / Kühling, Energierecht, § 71 EnWG Rn. 8. 718 Gurlit, in: Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht, § 71 EnWG Rn. 25. 719 Theobald / Werk, in: Theobald / Kühling, Energierecht, § 71 EnWG Rn. 22; in diesem Sinne auch OVG Münster 2000, 449 (450) zu § 99 Abs. 2 VwGO. 720 Theobald / Werk, in: Theobald / Kühling, Energierecht, § 71 EnWG Rn. 2. 721 Gurlit, in: Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht, § 71 EnWG Rn. 3. 722 Vgl. Kap. C. II. 2. c) (3) (b). 723 Steinbeck, in: Theobald / Kühling, Energierecht, § 109 Rn. 2.

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

Untersuchung entfaltete724 funktionale Unternehmensbegriff725 zugrunde und erstreckt sich folglich ebenfalls auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform.726 In seiner Rechtsfolge stellt § 109 Abs. 1 EnWG die Anwendbarkeit der Vorschriften des EnWG klar. Die aus verschiedenen rechtsstaatlichen Geboten – insbesondere der Sachgerechtigkeit und dem Gebot der Waffengleichheit – hergeleiteten Argumente für eine einfachrechtliche Gleichbehandlung zwischen öffentlichen Unternehmen und rein von privater Hand beherrschter Unternehmen, finden in Vorschriften wie § 109 EnWG ihre normative Ausprägung. § 109 EnWG verdeutlicht, dass der Staat eine solche Gleichbehandlung einfachgesetzlich ausdrücklich anordnen kann.727 e) Ergebnis zum Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform im Verwaltungsrecht Vergleichbar zum privatrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutz, bedarf es auch im Verwaltungsrecht eines argumentativen Aufwands, um den einfachrechtlichen Schutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform zu begründen. Dies verdeutlicht zunächst eine Analyse einschlägiger Rechtsprechung im Hinblick auf verschiedene öffentlich-rechtliche Vorschriften. Das Bild ist hierbei keineswegs eindeutig. So wird eine Berechtigung nach dem einfachgesetzlichen Geschäftsgeheimnisschutz bisweilen mit der mangelnden Grundrechtsfähigkeit hoheitlich beherrschter Unternehmen abgelehnt. Die partiellen Ausführungen zu juristischen Personen des öffentlichen Rechts lassen sich dabei auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform übertragen. Demgegenüber sieht die Mehrheit der Gerichte ein praktisches Bedürfnis für einen Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform. Würden diese sich wirtschaftlich betätigen, müsse ihnen im Öffentlichen Recht auch die Berufung auf einen Geschäftsgeheimnisschutz möglich sein. Die dogmatische Begründung hierzu fällt jedoch zum Teil dürftig aus. Auch Stimmen der Literatur machen deutlich, dass eine Sensibilität bzgl. der Problematik besteht. Begründungsversuche bleiben aber auch hier zum Teil bei einem Verweis auf die Praxistauglichkeit des Ergebnisses oder aber auf die Rechtsprechung stehen. Möchte man den Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform nicht nur mit dem praktischen Bedürfnis einer Angleichung an rein private Unternehmen erklären, bedarf es jedoch eines zweistufigen dogmatischen Begründungsaufwandes. Dieser verdeutlicht wiederum die verfassungsrechtliche Bedingtheit des Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform. 724

Vgl. Kap. B. I. 1. Steinbeck, in: Theobald / Kühling, Energierecht, § 109 Rn. 6. 726 Hellermann, in: Britz / Hellermann / Hermes, EnWG, § 109 Rn. 9; Schex, in: Kment, EnWG, § 109 Rn. 4. 727 Hemmert-Halswick, Regulierungstransparenz, S. 82. 725

II. Einfachrechtlicher Geschäftsgeheimnisschutz 

203

Auf der ersten Stufe ist zu fragen, ob sich öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform auf den verwaltungsrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutz berufen können. Für die Beantwortung dieser Frage wurde insbesondere § 30 VwVfG als einfachgesetzliches Einfallstor des Geschäftsgeheimnisschutzes herangezogen. Die Begründung dafür, dass sich auch öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform auf den einfachgesetzlichen Schutz berufen können, liegt zunächst im Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers. Das grundrechtliche Fundament des Geschäftsgeheimnisschutzes stellt demnach lediglich einen Mindestschutz dar, der durch den Gesetzgeber auch auf Rechtssubjekte übertragen werden kann, die selbst nicht grundrechtsberechtigt sind. Hierfür streiten die dogmatischen Grundlagen, die auch für den privatrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutz fruchtbar gemacht und als Schutzwürdigkeitsaspekte zugunsten öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform herausdestilliert wurden. So wäre es mit dem Wirtschaftlichkeitsprinzip kaum zu vereinbaren, könnte sich der Staat zwar in den Gewändern des Gesellschaftsrechts wirtschaftlich betätigen, ohne jedoch seinen Unternehmen einen eigenständigen Schutz ihrer Geschäftsgeheimnisse zukommen zu lassen, obwohl sich diese ebenfalls im Wettbewerb mit anderen Unternehmen befinden können. Aufgrund des faktischen Wettbewerbs, denen auch öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform ausgesetzt sind, streiten ebenfalls das Gebot der Sachgerechtigkeit und das objektive Willkürverbot für eine Erstreckung des Anwendungsbereichs des verwaltungsrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutzes auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform. Da dem verwaltungsrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutz ein objektives Geheimhaltungsgebot inhärent ist, spricht zudem das rechtsstaatliche Gebot der Waffengleichheit dafür, dass sich die Behörden – insbesondere in den mehrpoligen Konstellationen des Verwaltungsrechts – auf den Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform verpflichten. Indem die Verfassung grundsätzlich die wirtschaftliche Betätigung des Staates in den Gewändern des Gesellschaftsrechts zulässt, lässt sich auch die Einheit der Rechtsordnung dafür anführen, dass öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform im Rahmen des Verwaltungsrechts in den Genuss eines eigenständigen Geschäftsgeheimnisschutzes kommen. Als Ausprägung dieses Gedankens streitet hierfür schließlich die Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung, da es einen Wertungswiderspruch darstellen würde, stünden öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform in verwaltungsrechtlichen Verfahren schutzlos dar, obwohl sie einen privatrechtlichen Schutz durchsetzen können. Dass dieses Ergebnis auch in die Rechtswirklichkeit Einzug gehalten hat, lässt sich an Vorschriften wie § 109 Abs. 1 EnWG bzw. § 185 Abs. 1, 2 GWB festmachen, die eine Anwendung des einfachen Rechts auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform ausdrücklich anordnen, und anhand derer insbesondere die Erwägungen der Sachgerechtigkeit und das Gebot der Waffengleichheit ihre einfachgesetzliche Ausprägung erhalten haben. Auf der zweiten Stufe ist sodann jedoch zu fragen, wie sich der Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform einfachrechtlich

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

auswirkt. Unter dem Regime des Öffentlichen Rechts verwirklicht sich der Geschäftsgeheimnisschutz dabei in der Regel als Verweigerungsgrund gegenüber Auskunft- und Akteneinsichtsrechten. In Verwaltungsverfahren wird es dabei insbesondere auf die Geheimhaltungsvorschrift des § 30 VwVfG ankommen, der ein allgemeiner Rechtsgedanke des Geheimnisschutzes innewohnt, wobei es bei dieser Norm mit Offenbarungsvorbehalt im Ergebnis regelmäßig auf eine Abwägung der widerstreitenden Interessen ankommen wird. Auf Seiten des öffentlichen Unternehmens in Privatrechtsform scheidet eine Rechtsgüterabwägung mit dem grundrechtlichen Fundament der Geschäftsgeheimisse nach Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 14 Abs. 1 GG aus. Auch im Hinblick auf gemischtwirtschaftliche Unternehmen kommen die Grundrechte privater Anteilseigner im Rahmen der Abwägung nicht zum Tragen, da die Vermögenseinbußen der privaten Anteilseigner durch Art. 14 Abs. 1 GG keinen eigenständigen Schutz erfahren. An der Gewichtung des Geschäftsgeheimnisschutzes nehmen vielmehr diejenigen Rechtsgüter teil, die bereits zugunsten eines Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform als solchen sprechen. Aus dieser Überlegung heraus und durch einen Vergleich zu dem Geschäftsgeheimnisschutz rein privater Unternehmen konnte die hiesige Untersuchung eine eigenständige Dogmatik der Gewichtung der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform herausarbeiten. Eine hohe Schutzwürdigkeit der Geschäftsgeheimnisse ist dabei anzunehmen, wenn die Informationen in der tagtäglichen Arbeit eingesetzt werden sowie Ergebnis eines hohen Investitionsaufwandes sind, sodass deren Offenbarung erhebliche wirtschaftliche Schäden befürchten lässt. Für eine erhöhte Schutzwürdigkeit dürfte auch sprechen, wenn das jeweilige öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform nach seinem Unternehmenszweck auf Informationen angewiesen ist und das jeweilige Datum besonders aktuell ist. Der Geschäftsgeheimnisschutz dürfte im Rahmen der Abwägung zudem vor allem dann besonders hoch zu gewichten sein, wenn hierdurch die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Unternehmens in Privatrechtsform und somit die Erfüllung des öffentlichen Zwecks durch das Unternehmen gefährdet wäre. Diese Gewichtung kommt bspw. zum Tragen, wenn ein Beteiligter eines Verwaltungsverfahrens von seinem Akteneinsichtsrecht nach § 29 VwVfG Gebrauch macht. Dabei ist jedoch das öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform nicht selbst auskunftsverpflichtet, da es sich bei diesem nicht um eine Behörde im Sinne des § 1 Abs. 4 VwVfG handelt. Der Geschäftsgeheimnisschutz des öffentlichen Unternehmens in Privatrechtsform findet dabei über § 30 VwVfG Eingang in das Verfahren, da dieser einem Schutz fiskalischer Interessen über den Verweigerungsgrund aus § 29 Abs. 2 Var. 2 VwVfG vorgeht. Die Maßgaben zur Gewichtung des Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform finden schließlich auch bei verwaltungsrechtlichen Normen Anwendung, die wie § 71 EnWG als Kennzeichnungsobliegenheiten lediglich prozedurale Vorgaben aufstellen, aber für die materielle Gewichtung wiederum auf § 30 VwVfG abstellen.

III. Öffentlichkeitskontrolle 

205

III. Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform im Rahmen der Öffentlichkeitskontrolle Bisher konnte  – sowohl aus privatrechtlicher als auch aus verwaltungsrecht­ licher Sicht – das Fundament des einfachrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform entfaltet werden. Das eingangs728 dargelegte Postulat, wonach das Handeln des Staates in privatrechtlichen Rechtsformen u. a. der Grundrechtsbindung als auch dem Gebot der demokratischen Legitimation unterliegt,729 wirkt sich auf den Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform jedoch insbesondere dann aus, wenn der Schutz im Widerstreit zu Informationsansprüchen der demokratischen Öffentlichkeit steht. Aufbauend zu den bisherigen Ergebnissen gilt es daher im Folgenden den Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform anhand der Kontrolle durch die Öffentlichkeit zu systematisieren und die zurückliegenden Grundlagen für einen solchen Schutz fruchtbar zu machen. Dafür bedarf es zunächst einer Präzisierung des Begriffes der Öffentlichkeitskontrolle, um sodann anhand der parlamentarischen Kontrolle als auch der Kontrolle durch den Bürger im Rahmen der Informationsfreiheit den Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform näher auszutarieren. 1. Öffentliche Kontrolle Unter Kontrolle soll hier die Überprüfung und Beobachtung verstanden werden, die darauf ausgerichtet ist, den Sollzustand und den Istzustand miteinander zu vergleichen.730 Ziel der Kontrolle ist danach eine „Anpassung des Kontrollgegenstandes“,731 um eine „Steigerung der Sachrichtigkeit“732 der Entscheidungen zu erreichen. Als maßgeblicher Gegenstand der Kontrolle soll nachfolgend die vollziehende Gewalt in einem institutionell-organisatorischen Verständnis dienen, mithin die Regierung und die ihr nachgeordnete Verwaltung.733 Kontrolle geht in einem demokratischen Rechtsstaat notwendigerweise mit der Verantwortung des Kontrollierten einher,734 indem dieser für seine Handlungen ein-

728

Vgl. Kap. B. II. 1. Böckenförde, in: HStR, Bd. II, § 24 Rn. 13; Kraft, Das Verwaltungsgesellschaftsrecht, S. 98; Krebs, Die Verwaltung 29 (1996), 309 (317); Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 56; Ossenbühl, ZGR 1996, 504 (508). 730 BVerfGE 137, 108 (151); Kahl, in: GVwR, § 47 Rn. 4; Kempny, Verwaltungskontrolle, S. 18; Strößenreuther, Die behördeninterne Kontrolle, S. 26–27. 731 Kahl, in: GVwR, § 47 Rn. 6. 732 Schulze-Fielitz, in: Schmidt-Aßmann / Hoffmann-Riem, Verwaltungskontrolle, S. 291 (298). 733 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 26–35; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 20 (Rechtsstaat) Rn. 69. 734 Hoffmann-Riem, in: Schmidt-Aßmann / Hoffmann-Riem, Verwaltungskontrolle, S. 325 (328). 729

206

C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

zustehen hat.735 Dies gilt in demokratietheoretischer Hinsicht in besonderen Maße für die Verantwortlichkeit der Exekutive gegenüber dem Volk.736 Diese Verantwortlichkeit ist die Folge der einleitend dargelegten737 Prämisse, wonach alle Staats­ gewalt demokratischer Legitimation bedarf.738 Zur Herstellung einer ausreichenden Effektivität dieser demokratischen Legitimation bedarf es eines bestimmtes Legitimationsniveaus,739 wobei die Kontrolle der Gewählten einen Bestandteil bildet, um in einer „wertend-bilanzierenden Gesamtbetrachtung“740 dieses hinreichende Legitimationsniveau zwischen den Beherrschten und gewählten Repräsentanten herzustellen. Die Kontrolle lässt sich dabei der sachlich-inhaltlichen Komponente des Demokratieprinzips zuordnen.741 Als Ausfluss der Gewaltenteilung742 und der Gemeinwohlbindung stellt die Kontrolle der vollziehenden Gewalt zudem eine notwendige Voraussetzung zum Erreichen rationaler und damit rechtsstaatlicher Entscheidungen dar.743 Die Demokratie als eine Wurzel der Kontrolle ist dabei unter dem Schirm des Grundgesetzes nur auf der Basis von Öffentlichkeit vorstellbar.744 Das „Öffentlichkeitsprinzip der Demokratie“745 setzt „eine ständige freie Auseinandersetzung zwischen sich begegnenden sozialen Kräften, Interessen und Ideen voraus.“746 Die Verbindung der Souveränität des Volkes und dem Grundsatz der Öffentlichkeit durch Art. 20 Abs. 2 GG747 ist die Folge der durch die Aufklärung einsetzenden Abwendung von der im Absolutismus vorherrschenden Arkanpraxis, die die Geheimhaltung noch als Teil einer staatlicher Klugheit begriff.748 Die Öffnung des Staates hin zu einer öffentlichen Kommunikation gestattet es dem Volk, sich nicht nur zu informieren, sondern auch auf den Staat Einfluss zu nehmen. Diese „prozeduralisierte Volkssouveränität“749 gestattet es dem Bürger an der politischen Willensbildung zu partizipieren.750 Darüber hinaus stellt die Öffentlichkeit politischer Entscheidungen das notwendige Korrelat der Kontrolle durch den Bürger dar. Eine sich im Geheimen abspielende politische Herrschaft kann durch den Souverän in 735

Dreier, ARSP 2000, 9 (19); Scheuner, FS Müller, 1970, 379 (384–385). BVerfGE 5, 85 (199); 737 Vgl. Kap. B. II. 1. b) (2). 738 Schmidt-Aßmann, AöR 116 (1991), 329 (338). 739 BVerfGE 83, 60 (72); 107, 59 (87); Classen, Demokratische Legitimation, S. 6. 740 Kahl, in: GVwR, § 47 Rn. 64. 741 Emde, Die demokratische Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung, S. 46; Kahl, in: GVwR, § 47 Rn. 64; Schmidt-Aßmann, AöR 116 (1991), 329 (358). 742 BVerfGE 30, 1 (28); Kahl, Begriff, in: GVwR, § 47 Rn. 71; Voßkuhle, Rechtsschutz, S. 258–260. 743 Kahl, Begriff, in: GVwR, § 47 Rn. 64; Voßkuhle, Rechtsschutz, S. 262–265. 744 Faber, NVwZ 2003, 1317 (1319). 745 BVerfGE 70, 324 (358); 103, 44 (63). 746 BVerfGE 97, 350 (369). 747 Rösch, Geheimhaltung, S. 53–54; Scherzberg, Die Öffentlichkeit der Verwaltung, S. 291. 748 Jestaedt, AöR 126 (2001), 205 (209); Wegener, Der geheime Staat, S. 35, 42–77, 120. 749 Scherzberg, Die Öffentlichkeit der Verwaltung, S. 291. 750 Kühling, DVBl. 2008, 1098 (1099). 736

III. Öffentlichkeitskontrolle 

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einer repräsentativen Demokratie nicht hinreichend kontrolliert werden.751 Diese staatliche Transparenz stützt sich freilich auch auf das Rechtsstaatsprinzip, da die Berechenbarkeit staatlicher Entscheidungen ein hinreichendes Maß an Öffentlichkeit voraussetzt.752 Um einen öffentlichen Informations- und Meinungsaustausch zu gewährleisten, steht dem Bürger letztlich der Schutz der Kommunikationsgrundrechte zur Seite. Dies gilt für die Meinungs-,753 Medien-754 und Versammlungsfreiheit gleichermaßen,755 wobei die Informationsfreiheit darüber hinaus die Basis für das nötige Wissen schafft, um an der öffentlichen Kommunikation teilzunehmen.756 Die Verbindung zwischen der Kontrolle als Instrument herzustellender demokratischer Legitimation einerseits, und dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Öffentlichkeit andererseits, hat zweierlei Konsequenzen: Erstens kontrolliert eine als Akteur verstandene Öffentlichkeit die vollziehende Gewalt. Neben den Parteien und Nichtregierungsorganisationen sind hierbei auch die Medien und der Einzelne als Teil der Gesellschaft angesprochen.757 Zweitens findet auch die Kontrolle „staatsinterner Akteure“758, wie etwa der Parlamente, „durch Öffentlichkeit“759 statt. Diese Akteure bilden ein „Gesamtkontrollgefüge“,760 wobei im Ergebnis ein hinreichendes „Kontrollniveau“, den im Rahmen des demokratischen Legitimationsniveaus bestehenden Anforderungen vergleichbar,761 erreicht sein muss. Es versteht sich fast von selbst, dass dieses auf Transparenz angelegte Öffentlichkeitsprinzip mit der Natur eines Geschäftsgeheimnisses in Widerspruch geraten kann –762 denn dessen wirtschaftlicher Wert liegt gerade in der Geheimhaltung der Information gegenüber Dritten.763 Dem rein privaten Rechtssubjekt steht verfassungsrechtlich – abgesichert durch die Grundrechte – in der Regel ein Raum der Vertraulichkeit zu,764 sodass selbst das im Demokratieprinzip wurzelnde Öffentlichkeitsprinzip keineswegs grenzenlos Geltung beansprucht.765 Die Schwierigkeit besteht jedoch gerade darin, die hierbei bestehenden Grenzen auszutarieren. Verfassungstheoretisch ist die Geheimhaltung des Staates in einer 751

Kißler, Die Öffentlichkeitsfunktion des Deutschen Bundestages, S.67; Rösch, Geheimhaltung, S. 54, 58–59. 752 Dietlmeier, Rechtsfragen der Publizität, S. 59; Rösch, Geheimhaltung, S. 66. 753 BVerfGE 20, 56 (98). 754 BVerfGE 90, 60 (87); 97, 228 (257). 755 Holznagel, VVDStRL 68 (2009), 381 (383–387); Kühling, DVBl. 2008, 1098 (1099); Rösch, Geheimhaltung, S. 56; Scherzberg, in: GVwR, § 49 Rn. 17. 756 BVerfGE 103, 44 (60); Zumpe, Öffentlichkeit staatlicher Informationen, S. 91–94. 757 Scherzberg, in: GVwR, § 49 Rn. 47–57. 758 Schmidt-Aßmann, in: Schmidt-Aßmann / Hoffmann-Riem, Verwaltungskontrolle, S. 9 (14). 759 Kahl, in: GVwR, § 47 Rn. 74. 760 Schmidt-Aßmann, in: Schmidt-Aßmann / Hoffmann-Riem, Verwaltungskontrolle, S. 9 (44). 761 Kahl, in: GVwR, § 47 Rn. 213. 762 Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 18. 763 Vgl. Kap. C. I. 1. 764 Jestaedt, AöR 126 (2001), 205 (220–221). 765 BVerfGE 4, 74 (94); 70, 324 (358); 103, 44 (63).

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

freiheitlichen Demokratie die Ausnahme von der Regel.766 Die Ausnahme bedarf somit der Rechtfertigung. Die verfassungsrechtliche Verankerung des Öffentlichkeitsgrundsatzes lässt erahnen, dass eine Rechtfertigung der Geheimhaltung ebenfalls nur durch verfassungsrechtliche Belange gelingen kann, wobei deren Erfolg von der Abwägung der sich widerstreitenden Interessen bedingt sein dürfte.767 Die Dogmatik dieser Abwägung kommt dort an ihre Grenzen, wo die Differenzierung zwischen Staat und Privatheit, namentlich die Unterscheidung zwischen Staat und Gesellschaft, zu verschwimmen scheint. An dieser Schnittstelle lassen sich keine eindeutigen Grenzen zwischen staatlicher Transparenz und privater Vertraulichkeit aufzeigen. Dies gilt insbesondere für öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform als Ausprägung der Privatisierung,768 da sich der Staat hierbei zwar einerseits privater Rechtsformen bedient, aber andererseits weiterhin verfassungsrechtlichen Bindungen unterliegt. Für den Geschäftsgeheimnisschutz dieser Unternehmen bedarf es zunächst der Sensibilisierung dafür, ob, respektive unter welchen Bedingungen diese überhaupt selbst Teil der Kontrolle der vollziehenden Gewalt sein können. Der Schwerpunkt der nun folgenden Betrachtungen soll jedoch – kann die erste Stufe bejaht werden  – auf der Beantwortung der Frage liegen, inwiefern die Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform eine geeignete Grenze dieser Kontrolle bilden können. Auf Basis des soeben dargestellten Kontrollgefüges staatlicher und gesellschaftlicher Kontrollen, ist dieser Problematik anhand der parlamentarischen Kontrolle – namentlich durch den Bundestag und dem Gemeinderat – und den Kontrollrechten Einzelner – namentlich durch die Informationsfreiheitsgesetze, wobei hier auch vergleichende Bezüge zum Presserecht hergestellt werden769 – nachzuspüren. 2. Kontrolle durch den Deutschen Bundestag und durch den Gemeinderat Der Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform gegenüber der Kontrolle der Parlamente soll im Rahmen einer Gegenüberstellung zwischen dem Deutschen Bundestag und dem Gemeinderat erfolgen. Diese Dif-

766 Grzeszick, in: Dürig / Herzog / Scholz,  GG, Art.  20 Abschnitt II Rn.  22; Jestaedt, AöR 126 (2001), 205 (220–221). 767 Scherzberg, in: GVwR, § 49 Rn. 95–96. 768 Dyllick / Lörincz / Neubauer, LKV 2012, 151 (157); Kahl, in: GVwR, § 47 Rn. 164; Tetzlaff, LKV 2012, 489 (490). 769 Vgl. in diese Richtung die Untersuchung von Helbach, der den Schutz der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse gegenüber dem Parlament, der Presse und jedermann analysiert, vgl. Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen. Die hiesige Untersuchung erhält bereits durch den Schwerpunkt auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform seine ganz eigene Dynamik, die nicht Gegenstand bei Helbach ist.

III. Öffentlichkeitskontrolle 

209

ferenzierung basiert einerseits auf der aktuellen Relevanz der Bundesebene aufgrund der höchstrichterlichen Auseinandersetzung mit dieser770 und andererseits auf der praktischen Relevanz kommunaler Unternehmen.771 Zudem wird an geeigneter Stelle punktuell auf Parallelen zur Kontrolle durch die Landesparlamente verwiesen. Es werden im Rahmen dieser Gegenüberstellung Gemeinsamkeiten und Unterschiede herausgearbeitet und die hieraus resultierenden Folgen für der Geschäftsgeheimnisschutz analysiert. Diese Analyse setzt zunächst an der Darstellung der Funktion und der Instrumente parlamentarischer Kontrolle an und geht sodann – schwerpunktmäßig – auf eine Auseinandersetzung der Grenzen der Kontrolle über. Hierbei kann das System eines Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform ausgebaut werden. a) Funktion und Instrumente der parlamentarischen Kontrolle Zunächst bedarf es einer knappen Darlegung der Funktionen und Instrumente parlamentarischer Kontrolle und einer Erläuterung, aus welchen Gründen die Kontrolle durch den Gemeinderat ein geeigneter Vergleichsmaßstab bildet. (1) Deutscher Bundestag Die Kontrolle durch den Deutschen Bundestag ist im Grundgesetz lediglich in Art. 13 Abs. 6 S. 2, 45b S. 1, 45  d Abs. 1 GG erwähnt, stellt jedoch eine entscheidende parlamentarische Funktion dar.772 Insofern ist die parlamentarische Kontrolle ein Bindeglied zwischen dem Volk sowie seinen Vertretern und somit konstituierendes Element in einer repräsentativen Demokratie.773 Daneben basiert die Kontrollfunktion des Parlaments aber auch auf dem in Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG verkörperten Gewaltenteilungsgrundsatz. Dieser fundamentale Grundsatz dient nicht nur der Trennung der Gewalten, sondern trägt auch zur Mäßigung derselben bei. Diese Begrenzung setzt wiederum eine wirksame Kontrolle voraus774 und verwirklicht so zudem die Minderheitenrechte der Opposition.775 Die parlamen-

770

BVerfGE 147, 50. Vgl. Kap. B. I. 3. 772 Magiera, in: Sachs, GG, Art. 38 Rn. 35; Schliesky, in: Morlok / Schliesky / Wiefelspütz, Parlamentsrecht, § 5 Rn. 66. 773 Gusy, ZRP 2008, 36 (37); Kirchhof, FS Badura, 2004, 237 (241); Schliesky, in: Morlok /  Schliesky / Wiefelspütz, Parlamentsrecht, § 5 Rn. 67; Teuber, Parlamentarische Informationsrechte, S. 46. 774 BVerfGE 67, 100 (130); 137, 185 (231);139, 194 (224); Meyer, in: Schneider / Zeh, Parlamentsrecht, § 4 Rn. 68; Teuber, Parlamentarische Informationsrechte, S. 46. 775 Schliesky, in: Morlok / Schliesky / Wiefelspütz, Parlamentsrecht, § 5 Rn. 71. 771

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

tarische Kontrolle ist Ausfluss der im Demokratieprinzip wurzelnden Volkssouveränität.776 Indem dem Parlament die Vertretung des Volkes obliegt, ist es diesem gegenüber rechenschaftspflichtig.777 Dieser Rechenschaftspflicht korrespondiert eine Verantwortlichkeit der Exekutive gegenüber dem Parlament und somit dem Volk, sodass die parlamentarische Kontrolle einen für die Legitimation notwendigen Zurechnungszusammenhang zwischen den Vertretenen und den Vertretern schafft und ein hinreichendes Legitimationsniveau zu verwirklichen hilft.778 Aus eben diesem Grund ist maßgebliches Objekt der parlamentarischen Kontrolle die Regierung und die ihr nachfolgende Verwaltung.779 Die Instrumente parlamentarischer Kontrolle sind überaus vielseitig, nur bedingt im Grundgesetz geregelt und durch die Geschäftsordnung des Deutschen Bundestages näher konkretisiert. Neben dem beispielhaft zu nennenden Untersuchungsrecht (Art. 44, 45a Abs. 2 S. 1 GG), dem Wehrbeauftragten (Art. 45a GG), dem Petitionsausschuss (Art. 45c GG), dem Parlamentarischen Kontrollgremium (Art. 45 d GG),780 sind vor allem die Informationsrechte wie das Zitierrecht aus Art. 43 Abs. GG oder das allgemeine Fragerecht zu nennen, welches durch die Geschäftsordnung in Form der Großen Anfrage (§§ 100–103 GOBT), der Kleinen Anfrage (§ 104 GOBT), Einzelfragen (§ 105 GOBT), der Aktuellen Stunde (§ 106 Abs. 1 GOBT) oder aber durch die Befragung der Bundesregierung (§ 106 Abs. 2 GOBT) näher ausgestaltet wird.781 Das parlamentarische Fragerecht folgt aus Art. 38 Abs. 1 S. 2 i. V. m. 20 Abs. 2 S. 2 GG, wobei an diesem der einzelne Abgeordnete und Fraktionen nach Ausgestaltung der Geschäftsordnung des Deutschen Bundestags partizipieren.782 Zur Ausübung des von den Bürgern abgeleiteten Mandats ist der einzelne Abgeordnete auf umfangreiche Informationen angewiesen, um an der Gesetzgebung teilzunehmen und die Exekutive angemessen zu kontrollieren.783 Somit ist auch das Auskunftsrecht der Abgeordneten in den jeweiligen Fachausschüssen Ausfluss dieses

776

BVerfGE 137, 185 (232); 139, 194 (224); 147, 50 (127). Meyer, in: Schneider / Zeh, Parlamentsrecht, § 4 Rn. 9, 69. 778 BVerfGE 83, 60 (72); 137, 185 (232); 139, 194 (224); 147, 50 (128); Klein, in: HStR, Bd. III, § 50 Rn. 33; Schliesky, in: Morlok / Schliesky / Wiefelspütz, Parlamentsrecht, § 5 Rn. 67. 779 Meyer, in: Schneider / Zeh, Parlamentsrecht, § 4 Rn. 70–71; Schliesky, in: Morlok / Schliesky /  Wiefelspütz, Parlamentsrecht, § 5 Rn. 68. 780 Magiera, in: Sachs, GG, Art. 38 Rn. 40; Schliesky, in: Morlok / Schliesky / Wiefelspütz, Parlamentsrecht, § 5 Rn. 75. 781 Schliesky, in: Morlok / Schliesky / Wiefelspütz, Parlamentsrecht, § 5 Rn. 56–97. 782 BVerfGE 124, 161 (188); 147, 50 (126); Butzer, in: BeckOK-GG, Art. 38 Rn. 30; Glauben, DVBl. 2018, 751; Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 58; Klein, in: Dürig / Herzog / Scholz,  GG, Art.  43 Rn.  84; Lennartz / Kiefer DÖV 2006, 185; a. A. Linck, DÖV 1983, 957 (958), der eine Herleitung entlang der Kompetenzen des Bundestags vornimmt; Schwarz, LKV 1998, 262, der eine Herleitung aus Art. 43 Abs. 1 GG priorisiert. 783 Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 58; Lennartz /  Kiefer, DÖV 2006, 185. 777

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Fragerechts. Hingegen kann dem Fragrecht kein Akteneinsichts- bzw. vorlagerecht entnommen werden, ohne dass ein solches ausdrücklich in der Verfassung verankert wäre.784 Eine effektive parlamentarische Kontrolle bedingt mithin, dass das Parlament am Wissen der Exekutive beteiligt wird. Die Informationsrechte sollen durch diese Wirkrichtung den naturgemäßen Wissensvorsprung der Regierung ausgleichen.785 Aus dieser verfassungsrechtlichen Bedeutung folgt, dass dem Informationsrecht des Parlaments eine Antwortpflicht der Bundesregierung korrespondiert,786 die unverzüglich, vollständig sowie zutreffend, zu erfüllen ist. Diese Antwortpflicht der Bundesregierung findet ihren Ursprung letztlich im verfassungsrechtlichen Grundsatz der Organtreue.787 Die Verbindung zwischen dem parlamentarischen Recht auf Kontrolle und der Verantwortlichkeit der Staatsgewalten gegenüber dem Bürger haben schließlich zur Folge, dass die Beantwortung der Fragen in der Regel öffentlich zu erfolgen hat.788 Nur so kann der Einzelne effektiv an der Willensbildung des Volkes partizipieren und die staatlichen Entscheidungen sachgemäß beurteilen.789 Die parlamentarische Demokratie ist auf eine öffentliche Diskussion angelegt und lebt vom Austausch der Argumente.790 Dabei zielt öffentliche Information der Abgeordneten in der Regel auf eine politische Kontrolle ab, deren Sanktionswirkung nicht zuletzt in der Beurteilung durch die Öffentlichkeit liegt.791 Die Antwortpflicht der Bundesregierung steht damit nicht nur im Dienste der Abgeordneten, sondern auch der Öffentlichkeit.792 Im Folgenden soll allein das verfassungsrechtliche Frage- und Informationsrecht Gegenstand der Untersuchung sein, um die Grenzen parlamentarischer Kontrolle zugunsten öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform auszuloten.

784 Deutscher Bundestag, Ausarbeitung des wissenschaftlichen Dienstes des Deutschen Bundestags vom 24. 11. 2015, Az. WD 3 – 3000 – 293/15, S. 5, https://www.bundestag.de/resource/ blob/407670/5eae43e90f9843f068a9b15950babdcc/wd-3-293-15--pdf-data.pdf (Stand: 11. 2. 2021); Deutscher Bundestag, Ausarbeitung des wissenschaftlichen Dienstes des Deutschen Bundestags vom 25. 5. 2018, Az. WD 3 – 3000 – 144/18, S. 7, https://www.bundestag. de/resource/blob/563832/99ffb29acf30b284ebc3a184b66f1803/WD-3-144-18-pdf-data.pdf (Stand: 11. 2. 2021); Glauben DVBl. 2018, 751 (752). 785 BVerfGE 137, 185 (231); 139, 194 (223); 147, 50 (126); Morlok, in: Dreier, GG, Art. 38 Rn. 44; Schliesky, in: Morlok / Schliesky / Wiefelspütz, Parlamentsrecht, § 5 Rn. 72. 786 BVerfGE 105, 279 (306); 124, 161 (188); 147, 50 (126); Kazele, VerwaArch 101 (2010), 469 (470); Magiera, in: Sachs, GG, Art. 38 Rn. 41; Müller, in: v. Mangoldt / Kein / Starck,  GG, Art. 20 Rn. 29; Raap, NJW 1997, 508. 787 Schliesky, in: Morlok / Schliesky / Wiefelspütz, Parlamentsrecht, § 5 Rn. 70; Schröder, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art.  43 Rn.  26. 788 BVerfGE 124, 161 (193); 147, 50, (128); Brüning, Der Staat (43) 2004, 511 (520); G ­ lauben, DVBl. 2018, 751 (754); Meyer, in: Schneider / Zeh, Parlamentsrecht, § 4 Rn. 9, 77. 789 BVerfGE 147, 50 (129). 790 BVerfGE 70, 324 (355), 130, 318 (344). 791 Brüning, Der Staat (43) 2004, 511 (520). 792 Glauben, DVBl. 2018, 751 (754).

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(2) Gemeinderat793 Für die kommunale Ebene bedarf es zunächst einer Analyse, ob es einem Parlament vergleichbare Informationsrechte gibt. Diese Frage leuchtet schon deshalb ein, weil unter dem Gemeinderat kein Parlament im verfassungsrechtlichen Sinne zu verstehen ist.794 Stattdessen ist der Gemeinderat grundsätzlich als Organ einer Selbstverwaltungskörperschaft der Verwaltung zuzuordnen.795 Für eine solche Abgrenzung des Gemeinderates vom staatsorganisationsrechtlichen Parlamentsbegriff spricht zunächst, dass den Gemeinderatsmitgliedern – im Gegensatz zu Bundestagsabgeordneten – weder Immunität noch Indemnität796 zukommt.797 Zudem unterliegen Gemeinderatsmitglieder stärkeren Pflichten als Bundestags­abgeordnete, wobei das Mitwirkungsverbot aus Gründen der Befangenheit nur exemplarisch genannt werden soll.798 Auch verfügt der Gemeinderat nicht über ein, dem Parlament vergleichbares, Selbstauflösungsrecht799 und übt keine „gleichwertige Staatsgewalt“800 aus. Im Vergleich mit dem Deutschen Bundestag ist jedoch nicht zu übersehen, dass dem Gemeinderat eine Rechtssetzungsfunktion in Form der Satzungsbefugnis zukommt801 und er sich ebenfalls eine eigene Geschäftsordnung geben kann.802 Darüber hinaus ist der Gemeinderat wie ein Parlament demokratisch durch eine ununterbrochene Legitimationskette von der Bürgerschaft legitimiert.803 Die allgemein, unmittelbar, frei, gleich und geheim gewählten Gemeinderatsmitglieder804 unter 793

Für die folgende Untersuchung soll der Begriff des Gemeinderates herangezogen werden. Dies schließt vergleichbare Bezeichnungen wie „Rat“, „Gemeindevertretung“, „Stadtverordnetenversammlung“, „Stadtrat“ oder „Stadtvertretung“ mit ein. Zu den gängigen Bezeichnungen je nach Bundesland: vgl. Schmidt, Kommunalrecht, § 10 Rn. 381. 794 BVerfGE 78, 344 (348); BVerwG, NVwZ-RR 2010, 818 (819); Geis, Kommunalrecht, § 11 Rn. 11; Gern / Brüning, Deutsches Kommunalrecht, Rn. 404; Schwarz, in: v. Mangoldt /  Kein / Starck,  GG, Art.  28 Rn.  80. 795 BVerfGE 65, 283 (289); BVerwG, NJW 1993, 411 (412); Geis, Kommunalrecht, § 11 Rn. 11. 796 Vgl. insofern Art. 46 Abs. 1 GG für die Indemnität und Art. 46 Abs. 2–4 GG für die Immunität. 797 OVG Koblenz, NVwZ 1996, 1133; Geis, Kommunalrecht, § 11 Rn. 11; Gern / Brüning, Deutsches Kommunalrecht, Rn. 404. 798 Vgl. bspw. § 41 NKomVG; § 31 GO NRW; § 22 GOSH; Dolderer, DÖV 2009, 146 (150). 799 Geis, Kommunalrecht, § 11 Rn. 11. 800 Dolderer, DÖV 2009, 146 (147). 801 BVerfGE 32, 346 (361); 65, 283 (289); Lange, Kommunalrecht, Kap. 4 Rn. 65; Ott, Parlamentscharakter der Gemeindevertretung, S. 178; Schmidt, Kommunalrecht, § 10 Rn. 385; vgl. bspw.: §§ 58 Abs. 1 Nr. 5 NKomVG; 41 Abs. 1 1 i. V. m. Abs. 1 S. 2 lit. a GO NRW; 34 Abs. 2 GOSH. 802 Dolderer, DÖV 2009, 146 (148); Schmidt, Kommunalrecht, § 10 Rn. 385; vgl. bspw.: §§ 58 Abs. 1 Nr. 2 NKomVG; 41 Abs. 1 1 i. V. m. Abs. 1 S. 2 lit. f, g GO NRW; 27 Abs. 1 S. 2 i. V. m. 28 S. 1 Nr. 2 GOSH. 803 BVerfGE 32, 346 (361); Dolderer, DÖV 2009, 146 (148). 804 Vgl. bspw. § 47 Abs. 1 NKomVG; § 42 Abs. 1 GO NRW.

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liegen bei ihrer Tätigkeit nur ihrem eigenen Gewissen.805 Aufgrund dieser Funktionen kann der Gemeinderat jedenfalls als „parlamentsähnliches Organ“806 begriffen werden. Folglich ist es für den jeweiligen Einzelfall nicht ausgeschlossen, Parallelen zwischen den Funktionen des Deutschen Bundestags und dem Gemeinderat zu ziehen.807 Dabei darf jedoch nicht außer Acht gelassen werden, dass die klassische Gewaltenteilungslehre innergemeindlich keine Anwendung finden kann. Eine unmittelbare Übertragung dieses Prinzips ließe die Einordnung des Gemeinderats als Verwaltungsorgan außer Betracht, sodass keine strikte Unterscheidung zwischen einer verwaltenden Gemeindeverwaltung und einem rechtssetzenden Gemeinderat möglich ist.808 Als politische Vertretung der Bürger bestimmt der Gemeinderat die Grundlinien der Gemeindepolitik, legt die Grundsätze der Verwaltung fest und ist hierbei nach Art. 20 Abs. 3 GG an Recht und Gesetz gebunden.809 Gleichwohl ist auch auf kommunaler Ebene eine „intrafunktionale Gewaltenteilung“810 erkennbar, die sich durch eine Trennung verschiedener Funktionen zwischen der Gemeindeverwaltung und dem Gemeinderat auszeichnet und durch die Gemeindeordnungen näher ausgestaltet wird.811 Diese funktionale Aufteilung zeichnet sich zum einen dadurch aus, dass sich die kommunalen Organe gegenseitig hemmen und dem jeweils geeignetsten Organ entsprechende Aufgaben übertragen werden.812 Zum anderen wird diese Trennung in der Unterscheidung zwischen dem Beschluss und seiner Ausführung sowie der politischen Entscheidung und der fachlichen Kompetenz manifestiert.813 Deutlich wird diese funktionale Trennung in der Kontrollfunktion des Gemeinderats. Dieser hat die Ausführung seiner Beschlüsse zu überwachen und die Gemeindeverwaltung zu kontrollieren.814 Diese Überwachungskompetenz wird in den Ge-

805

Vgl. bspw. § 54 Abs. 1 NKomVG; § 43 Abs. 1 GO NRW; § 32 GOSH; Dolderer DÖV 2009, 146 (149); Nolte, DVBl. 2005, 870 (875). 806 Lange, Kommunalrecht, Kap. 4 Rn. 65. In diese Richtung auch: Dolderer, DÖV 2009, 146 (147); Shaverdov, Pflichtenbindungen und Pflichtenkollisionen der Gemeindevertreter, S. 376–380. 807 Lange, Kommunalrecht, Kap. 4 Rn. 65; Schmidt, Kommunalrecht, § 10 Rn. 400, der jedenfalls den Versuch einer vergleichenden Gegenüberstellung für zulässig hält, a. A.: Gern / ­Brüning, Deutsches Kommunalrecht, Rn. 404, die die Grundsätze des Parlamentsrechts nicht auf den Gemeinderat für anwendbar halten. 808 BVerfGE 65, 283 (289); Lange, Kommunalrecht, Kap. 4 Rn. 67. 809 Gern / Brüning, Deutsches Kommunalrecht, Rn. 405. 810 Engels, Die Verfassungsgarantie kommunaler Selbstverwaltung, S. 378. 811 VG Lüneburg, Urt. v. 26. 4. 2006 – 5 A 414/05, Rn. 17 –, juris; Barth, in: Dietlein / ­Suerbaum, Kommunalrecht Bayern, Art. 30 GO Rn. 17; Dolderer DÖV 2009, 146 (148); Lange, Kommunalrecht, Kap. 4 Rn. 67. 812 Dolderer, DÖV 2009, 146 (148). 813 Lange, Kommunalrecht, Kap. 4 Rn. 67; Ott, Parlamentscharakter der Gemeindevertretung, S. 213 m. w. N. 814 Burgi, Kommunalrecht, § 12 Rn. 19; Geis, Kommunalrecht, § 11 Rn. 21; Gern / Brüning, Deutsches Kommunalrecht, Rn. 407; Schmidt, Kommunalrecht, § 10 Rn. 389.

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meindeordnungen unterschiedlich stark betont.815 Dabei wird die Kon­trolle durch den Gemeinderat jedoch maßgeblich durch ausdifferenzierte Informationsrechte getragen, deren Umfang und Voraussetzungen zwischen den einzelnen Bundesländern nur schwer zu systematisieren sind.816 Zur Konkretisierung dieser Rechte sehen die Gemeindeordnungen jedenfalls unterschiedliche Frage-, Unterrichtungsund Akteneinsichtsrechte vor.817 Diese lassen sich in verschiedene Kategorien einteilen. Zunächst sehen einige Gemeindeordnungen Auskunftsrechte des Gemeinderates gegenüber der Gemeindeverwaltung vor, die durch den Gemeinderat nach der in der jeweiligen Gemeindeordnung vorgesehenen Stimmenmehrheit geltend gemacht werden können.818 In einigen Bundesländern können abhängig von unterschiedlich ausgestalteten Quoren bereits etwaige Minderheiten von den Auskunftsrechten Gebrauch machen.819 Aber auch wenn die Gemeindeordnung kein explizites Auskunftsrecht des Gemeinderates vorsieht, dürfte ein solches aus seiner Überwachungskompetenz abzuleiten sein.820 Zudem sehen einige Gemeindeordnungen lediglich einen Auskunftsanspruch der einzelnen Gemeinderatsmitglieder vor.821 Zweck dieser Auskunftsrechte ist es, dass das einzelne demokratisch gewählte Mitglied seine Mitwirkungsrechte nur durch hinreichende Informationen über die Gemeindeverwaltung sachgerecht wahrnehmen kann. Er ist hierbei auf den Sachverstand der Gemeindeverwaltung angewiesen.822 Das Ziel der effektiven Aufgabenwahrnehmung ist letztlich Ausfluss des Demokratieprinzips, welches durch die nach Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG vorgeschriebene Wahl einer kommunalen Volksvertretung seine verfassungsrechtlichen Wurzeln schlägt.823 Die Fragerechte der Gemeindeordnungen dienen jedoch nicht nur einer effektiven Aufgabenwahrnehmung des Gemeinderates, sondern haben die Funktion, Verantwortung gegenüber den Gemeindebürgern herzustellen und so für Transparenz zu sorgen.824 Aufgrund dieser demokratischen Wurzeln ist es überlegenswert, ob die Auskunftsrechte des Gemeinderates auf einer verfassungsrechtlichen Grundlage be 815

Vgl. bspw. § 58 Abs. 4 NKomVG; § 55 GO NRW; § 27 Abs. 1 S. 2, 30 GOSH. Lange, Kommunalrecht, Kap. 4 Rn. 172. 817 Geis, Kommunalrecht, § 11 Rn. 22; Gern / Brüning, Deutsches Kommunalrecht, Rn. 407; Petri, NVwZ 2005, 399 (400). 818 Lange, Kommunalrecht, Kap. 4 Rn. 176. 819 Vgl. bspw. § 28 Abs. 5 SächsGemO; § 24 Abs. 3 GemO BW; Lange, Kommunalrecht, Kap. 4 Rn. 176. 820 Lange, Kommunalrecht, Kap. 4 Rn. 174. 821 Vgl. bspw. § 55 Abs. 1 S. 2 GO NRW, § 30 Abs. 1 S. 1 SHGO. Darüber hinaus sehen die meisten Gemeindeordnungen ein Akteneinsichtsrecht des Gemeinderates (vgl. bspw. § 58 Abs. 4 S. 3 NKomVG; § 55 III, IV GO NRW) oder aber einzelner Mitglieder (vgl. bspw. § 30 Abs. 1 GOSH) gegenüber dem Bürgermeister vor. 822 OVG Münster, NVwZ-RR 2003, 225 (226); OVG Lüneburg, Urt. v. 3. 6. 2009 – 10 LC 217/07 = BeckRS 200934702; OVG Münster, NVwZ-RR 2010, 650; OVG Weimar, Urt. v. 14. 11. 2013 – 3 KO 900/11 = BeckRS 2015, 45158. 823 Lange, Kommunalrecht, Kap. 5 Rn. 84. 824 Rehn / Cronauge / v. Lennep / Knirsch, GO NRW, § 55 Rn. 7. 816

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ruhen. Anders gewendet: Stehen dem Gemeinderat auch dann Auskunftsrechte zu, wenn das Landesrecht derartige Rechte nicht vorsieht?825 Zum Teil wird die Beantwortung dieser Frage offengelassen.826 Andere wiederum lehnen es ab, Auskunftsrechte des Gemeinderates unmittelbar aus der Verfassung abzuleiten.827 Die Art. 20, 28 GG würden lediglich einen Gestaltungsauftrag aufstellen.828 Dieser Gedanke greift jedoch zu kurz, sodass richtigerweise die überwiegende Auffassung für einen verfassungsunmittelbaren Auskunftsanspruch des Gemeinderates eintritt.829 Dabei soll nicht verkannt werden, dass die Rechtsstellung der Gemeinderatsmitglieder nicht mit den Grundsätzen aus Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG gleichzusetzen,830 sondern im Rahmen des Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG sehr wohl durch den jeweiligen Landesgesetzgeber ausgestaltungsbedürftig ist.831 Gleichwohl setzt Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG voraus, dass in den Ländern, Kreisen und Gemeinden das Volk eine Vertretung haben muss, „die aus allgemeinen, unmittelbaren, freien, gleichen und geheimen Wahlen hervorgegangen ist.“ Mit Vertretungen ist auf Gemeindeebene insbesondere der Gemeinderat gemeint.832 Das Prinzip der Repräsentation findet damit auch Eingang in die kommunalen Vertretungen. Die demokratietheoretisch verwurzelten Auskunftsrechte des Gemeinderates speisen sich aus der Überlegung, dass die gegenüber den Gemeindebürgern rechenschaftspflichtigen Gemeinderatsmitglieder, nur dann ihrer Rechenschaftspflicht gerecht werden können, wenn sie über das gebotene Wissen verfügen.833 Nur wenn der Gemeinderat über Informationen verfügt, kann er überhaupt erst seine Aufgaben erfüllen.834 Zwar ist die konkrete Ausgestaltung und Begrenzung der Auskunftsrechte den Landesgesetzgebern überlassen.835 Die über Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG vorgegebene Wahl einer Vertretung macht aber nur dann Sinn, wenn diese funktionsfähig ist und somit überhaupt über 825

Diesen Umkehrschluss zieht insbesondere Lange: Vgl. Lange, Kommunalrecht, Kap. 5 Rn. 84. 826 VGH München, NVwZ-RR 2014, 566 (567); Bracht, NVwZ 2016, 108 (109) Lehnert, Verschwiegenheitspflicht des Aufsichtsrats, S. 191. 827 Lehnert, Verschwiegenheitspflicht des Aufsichtsrats, S. 191. 828 Lehnert, Verschwiegenheitspflicht des Aufsichtsrats, S. 191. 829 OVG Münster, NVwZ-RR 2003, 225 (226); OVG Lüneburg, Urt. v. 3. 6. 2009 – 10 LC 217/07; OVG Magdeburg, NVwZ-RR 2010, 123 (124); OVG Koblenz, NVwZ-RR 2011, 31 (32); OVG Weimar, Urt. v. 14. 11. 2013 – 3 KO 900/11 = BeckRS 2015, 45158; VG Braunschweig, NVwZ-RR 2013, 731 (733); Katz, NVwZ 2018, 1091 (1095); Lange, Kommunalrecht, Kap. 5 Rn. 84. Tetzlaff, LKV 2012, 489 (491), der die Verfassungsunmittelbarkeit jedenfalls aus dem Landesverfassungsrecht abzuleiten scheint. 830 BVerfGE 78, 344 (348); Mehde, in: Dürig / Herzog / Scholz,  GG, Art.  28 Abs.  1 Rn.  95. Aus diesem Grund kann ein Gemeinderatsmitglied auch nicht unmittelbar mit Bezug auf Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG bzw. Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG eine Verfassungsbeschwerde gem. Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG erheben; Vgl hierzu: BVerfG, NVwZ-RR 2005, 494; NVwZ 2009, 776. 831 Ernst, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 28 Rn. 33. 832 Dreier, in: Dreier, GG, Art. 28 Rn. 65; Ernst, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 28 Rn. 38. 833 Barth, in: Dietlein / Suerbaum, Kommunalrecht Bayern, Art. 30 GO Rn. 56–58. 834 Katz, NVwZ 2018, 1091 (1095). 835 Barth, in: Dietlein / Suerbaum, Kommunalrecht Bayern, Art. 30 GO Rn. 59–61, der deshalb einen verfassungsunmittelbaren Auskunftsanspruch im Ergebnis ablehnt.

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Informationen verfügt.836 Die kommunalrechtlichen Auskunftsrechte konkretisieren mithin das verfassungsrechtliche Demokratieprinzip.837 Um überhaupt an Informationen der Gemeindeverwaltung zu kommen, hätte es aber einer ausdrücklichen landesrechtlichen Regelung nicht bedurft.838 In den Mittelpunkt der folgenden Betrachtungen sollen insbesondere die Auskunftsrechte rücken. Diese richten sich in der Regel gegen das Verwaltungsorgan, mithin den Bürgermeister.839 Einzelne Mitarbeiter der Gemeindeverwaltung werden hingegen nicht als Adressaten des Auskunftsanspruches erfasst.840 Die Antwort des Bürgermeisters kann je nach Einzelfall schriftlich – insbesondere bei umfangreichen Fragen –, per E-Mail aber auch mündlich in der öffentlichen Sitzung des Gemeinderates erteilt werden.841 Letzteres würde jedenfalls am ehesten dem demokratischen Öffentlichkeitsgrundsatz gerecht werden, der auch das Kommunalrecht wesentlich prägt und den Gemeindebürgern die Kontrolle der Verwaltung ermöglichen soll.842 Das Prinzip der Öffentlichkeit schafft zudem die Voraussetzung der informierten Stimmabgabe der Bürger bei der Wahl und kann somit als ein Grundsatz des Kommunalrechts843 bezeichnet werden. Ausfluss des Öffentlichkeitsgrundsatzes ist insbesondere die Öffentlichkeit der Gemeinderatssitzungen, die in sämtlichen Gemeindeordnungen verwirklicht ist.844 Dies bedingt regelmäßig die Kenntnisnahme von der Sitzung als auch ein freier Zugang zu dieser.845 Letztlich lassen sich zwischen den Informationsrechten des Deutschen Bundestags auf der einen Seite, und denen des Gemeinderates auf der anderen Seite Parallelen – insbesondere im Rahmen ihrer Überwachungskompetenzen – festmachen, die es, ungeachtet der nicht zu übersehenden Unterschiede, gestatten, auch einen Vergleich der diesen Informationsrechten unterliegenden Grenzen vorzunehmen. 836

OVG Weimar, Urt. v. 14. 11. 2013 – 3 KO 900/11 = BeckRS 2015, 45158; Lange, Kommunalrecht, Kap. 5 Rn. 84. 837 Katz, NVwZ 2018, 1091 (1094–1095). 838 OVG Lüneburg, Urt. v. 3. 6. 2009 – 10 LC 217/07. 839 Vgl. bspw. §§ 56 S. 2, 58 Abs. 4 S. 2 NKomVG (auch der Hauptausschuss wird hier als Adressat erfasst); § 55 Abs. 1 S. 2 GO NRW; § 30 Abs. 1 GOSH; Rehn / Cronauge / v. Lennep /  Knirsch, GO NRW, § 55 Rn. 1. 840 Dehn, in: Dehn / Wolf, GOSH, § 30 Rn. 3; Lange, Kommunalrecht, Kap. 4 Rn. 193. 841 Barth, in: Dietlein / Suerbaum, Kommunalrecht Bayern, Art. 30 GO Rn. 36; Mehde, in: Dietlein / Mehde, Kommunalrecht Niedersachen, § 56 NKomVG Rn. 12; Lange, Kommunalrecht, Kap. 4 Rn. 194. 842 OVG Lüneburg, NVwZ 1983, 484 (485); OVG Schleswig, NVwZ-RR 2003, 774; Jung, in: Dietlein / Suerbaum, Kommunalrecht Bayern, Art. 52 GO Überblick; Petri, NVwZ 2005, 399 (399). 843 BVerwG, NVwZ 1995, 897; Gern / Brüning, Deutsches Kommunalrecht, Rn. 614; Ruff, KommJur 2009, 201 (202). 844 Vgl. bspw. § 64 NKomVG; § 48 Abs. 2 GO NRW; § 27 Abs. 1 S. 2, 35 GOSH; Ott, Parlamentscharakter der Gemeindevertretung, S. 196. 845 OVG Lüneburg, NVwZ 1983, 484 (485); Mehde, in: Dietlein / Mehde, Kommunalrecht Niedersachen, § 64 NKomVG Rn. 9.

III. Öffentlichkeitskontrolle 

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Aus diesen Gründen soll hier an entsprechenden Stellen als Oberbegriff auch die parlamentarische Kontrolle als Terminus benutzt werden. b) Grenzen parlamentarischer Kontrolle zugunsten der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform Die aufgezeigten Informations- und Fragerechte bestehen nicht grenzenlos. Zuletzt hat das Bundesverfassungsgericht die Ausgestaltung der Grenzen der Informationsrechte des Deutschen Bundestages im Hinblick auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform in seiner Entscheidung zur Deutschen-Bahn ausgelotet.846 Gegenstand der Entscheidung war ein parlamentarisches Auskunftsbegehren gegenüber der Bundesregierung im Hinblick auf Informationen über Gespräche mit der Deutschen Bahn AG u. a. über Netzinvestitionen und dem Projekt „Stuttgart 21“. Die Bundesregierung hatte die Beantwortung einzelner Fragen u. a. unter Hinweis auf die gesellschaftsrechtlichen Verschwiegenheitspflichten nach §§ 116, 395 AktG verweigert.847 Neben der näheren Konkretisierung der Frage- und Informationsrechte des Deutschen Bundestages gegenüber der Bundesregierung848 nahm das Bundesverfassungsgericht diesen Sachverhalt insbesondere zum Anlass, die Rahmenbedingungen einer Antwortverweigerung durch die Bundesregierung näher zu bestimmen. Danach bedürfe es einer substantiierten und begründeten Darlegung, aus welchen Gründen die Bundesregierung die Auskunft gegenüber dem Deutschen Bundestag verweigert. Nur eine solche Begründung gestatte es dem Parlament, die Plausibilität der Gründe beurteilen zu können, um gegebenenfalls über weiter einzuleitende Schritte zu beraten. Die pauschale Ablehnung genüge diesen Anforderungen jedenfalls nicht, es sei denn, die Geheimhaltungsbedürftigkeit sei schlechterdings evident.849 Die verfassungsrechtliche Bedeutung des Informationsrechts des Deutschen Bundestages würde es zudem bedingen, dass nur solche Güter als taugliche Grenzen in Betracht kämen, die ihren Ursprung ihrerseits im Verfassungsrecht fänden.850 Die Notwendigkeit der verfassungsrechtlichen Verankerung der Grenzen der Informationsrechte des Deutschen Bundestages ist allgemein anerkannt.851 Das Bundesverfassungsgericht konnte dies jedoch anhand begehrter Informationen über ein öffentliches Unternehmen in Privatrechtsform – hier einer AG – näher präzisieren. Eine Analyse der Bundesverfassungsgerichtsentscheidung lässt den Schluss zu, dass es – jedenfalls im Rahmen des zu beurteilenden Sachverhalts – sechs taugliche Grenzen in Erwägung zieht: 846

BVerfGE 147, 50. BVerfGE 147, 50 (1–193). 848 BVerfGE 147, 50 (195–210). 849 BVerfGE 147, 50 (149). 850 BVerfGE 147, 50 (133). 851 Kunig, DVBl. 1993, 220 (222); Linck, DÖV 1983, 957 (958); Weis, DVBl. 1988, 268 (271). 847

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

(1) Zunächst müsse die Bundesregierung für die Angelegenheit, auf die der Informationsanspruch abziele, verantwortlich sein. „Die Tätigkeiten von mehrheitlich oder vollständig in der Hand des Bundes befindlichen Unternehmen in Privatrechtsform“ unterfielen „dem Verantwortungsbereich der Bundesregierung,“852 sodass hiervon „auch die unternehmerische Tätigkeit der Deutschen Bahn AG“853 erfasst sei. (2) Als einfachgesetzliche Grenzen kämen darüber hinaus nur solche Gesetze in Betracht, die ihrerseits ihren Grund im Verfassungsrecht haben würden. Dies gelte jedenfalls nicht für die Verschwiegenheitsregelungen des AktG.854 (3) Als weitere verfassungsrechtliche Grenze des Auskunftsverlangens käme der Kernbereich exekutiver Eigenverantwortung in Betracht, „der einen grundsätzlich nicht ausforschbaren Initiativ-, Beratungs-, und Handlungsbereich“855 einschließe. (4) Zudem habe die Bundesregierung die Grundrechte zu beachten, die insofern das Fragerecht der Abgeordneten begrenzen würden.856 Die Deutsche Bahn könne sich jedoch nicht auf Grundrechte berufen, „da sämtliche Anteile an ihr vom Staat gehalten werden.“857 (5) Des Weiteren bilde das „Wohl des Bundes oder eines Landes (Staatswohl)“858 eine taugliche Grenze des Informationsverlangens des Deutschen Bundestags. Insofern stelle „das (fiskalische) Interesse des Staates am Schutz vertraulicher Informationen seiner (Beteiligungs-) Unternehmen (…) einen verfassungsrechtlichen Staatswohlbelang dar.“859 (6) Schließlich stehe das parlamentarische Informationsrecht unter einem Vorbehalt der Zumutbarkeit, sodass die Bundesregierung nur solche Informationen mitzuteilen habe, über die sie „verfügt oder die sie mit zumutbarem Aufwand in Erfahrung bringen“860 könne. Auf der Grundlage der bisherigen Ergebnisse zur verfassungsrechtlichen Schutzwürdigkeit öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform und den hieraus abgeleiteten Geschäftsgeheimnisschutz derselben soll fortführend zu dieser Analyse eine Präzisierung der Grenzen zugunsten der Geschäftsgeheimnisse dieser Unternehmen im Rahmen der Informationsrechte des Deutschen Bundestages erfolgen. Die vorliegende Untersuchung wird sich im Schwerpunkt damit auseinandersetzen, ob und

852

BVerfGE 147, 50 (134). BVerfGE 147, 50 (151). 854 BVerfGE 147, 50 (133). 855 BVerfGE 147, 50 (149). 856 BVerfGE 147, 50 (141). 857 BVerfGE 147, 50 (153). 858 BVerfGE 147, 50 (146). 859 BVerfGE 147, 50 (156). 860 BVerfGE 147, 50 (147). 853

III. Öffentlichkeitskontrolle 

219

wie zugunsten der Geschäftsgeheimnisse Vertraulichkeit im Deutschen Bundestag hergestellt werden kann. Parallel hierzu können aber auch Grenzen der kommunalen Auskunftsrechte zugunsten der Geschäftsgeheimnisse kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform ausgemacht werden. Es soll dabei  – ohne die bereits herausgearbeiteten Unterschiede zwischen den Organen verschwimmen zu lassen – der Versuch unternommen werden, entlang der für den Deutschen Bundestag herausgebildeten Grenzen, vergleichbare Begrenzungen auf kommunaler Ebene herauszufiltern, wobei zu überlegen ist, ob sich die verfassungsrechtliche Bedingtheit des Geschäftsgeheimnisschutzes, auch auf kommunaler Ebene niederschlägt. Um die Bedingungen für einen ernsthaften Vergleich herzustellen, wird die Thematik daher auch nicht in zwei separaten „Blöcken“ behandelt, sondern es werden in spiegelbildlicher Form die in Betracht kommenden Grenzen für den Deutschen Bundestag einerseits und dem Gemeinderat andererseits dargestellt. Dabei soll es auf beiden Ebenen weniger um die innerorganschaftliche Geheimhaltung zwischen dem hoheitlichen Gesellschafter und der Gesellschaft gehen.861 Vielmehr werden die üblichen Grenzen zwischen Bundestag und Bundesregierung respektive zwischen dem Gemeinderat und dem Bürgermeister auf einen tauglichen Schutz zugunsten der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform analysiert.862 Auf kommunaler Ebene werden insbesondere die Gemeindeordnungen der Bundesländer von Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen und Schleswig-Holstein herangezogen. Der Grund für die Orientierung an diesen Gemeindeordnungen liegt zum einen darin, dass diese Bundesländer einen Querschnitt der denkbaren Ausgestaltung der Auskunftsrechte des Gemeinderates bzw. etwaige Grenzen hierzu besonders gut abbilden. So verfügen in Niedersachsen der Gemeinderat als auch die einzelnen Mitglieder über Auskunftsrechte.863 In Nordrhein-Westfalen und Schleswig-Holstein kommt der Auskunftsanspruch nur dem einzelnen Gemeinderatsmitglied zu.864 Auch die Grenzen dieser Ansprüche haben in den jeweiligen Bundesländern eine unterschiedliche Ausgestaltung erfahren,865 auf die noch näher einzugehen sein wird. Zudem ist Niedersachsen dem dualistischen System

861

Siehe zu den gesellschaftsrechtlichen Auswirkungen der Deutsche Bahn-Entscheidung die aktuelle Arbeit von Lehnert: Lehnert, Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht. Dieser setzt sich insbesondere mit den Folgen der höchstrichtlichen Entscheidungen auf die aktienrecht­lichen Vorschriften nach §§ 394, 395 AktG auseinander. Siehe auch die aktuelle Untersuchung von Shaverdov, Pflichtenbindungen und Pflichtenkollisionen der Gemeindevertreter, S. 372–399. 862 Koch bezeichnet dies für die Bundesebene als „verbleibende Geheimhaltungsmöglichkeiten“; vgl. Koch ZHR 183 (2019), 7 (34). Bracht bezeichnet dies für die kommunale Ebene als „immanente Schranken des Auskunftsanspruchs“; vgl. Bracht, NVwZ 2016, 108 (112). Vgl. auch die aktuelle Untersuchung hierzu von Shaverdov, Pflichtenbindungen und Pflichtenkollisionen der Gemeindevertreter, S. 267–311. 863 §§ 56 S. 2, 58 Abs. 4 S. 2 NKomVG. 864 § 55 Abs. 1 S. 2 GO NRW, § 30 Abs. 1 S. 1 SHGO. 865 §§ 56 S. 2, 58 Abs. 4 S. 4 NKomVG; § 30 Abs. 2 S. 1 SHGO.

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

und Nordrhein-Westfalen sowie Schleswig-Holstein dem monistischen System zuzuordnen.866 Auf besondere Abweichungen oder Überschneidungen zu Gemeindeordnungen anderer Bundesländer wird an entsprechender Stelle hingewiesen. (1) Verantwortungsbereich (a) Deutscher Bundestag Das parlamentarische Informationsverlangen des Deutschen Bundestags endet dort, wo die Bundesregierung nichts zu sagen hat – mithin an den Grenzen der eigenen Zuständigkeit. Fehlt es an der Zuständigkeit der Bundesregierung, so fehlt es auch an der Verantwortlichkeit gegenüber dem Deutschen Bundestag.867 In sachlicher Hinsicht erstrecken sich die Informationsrechte des Deutschen Bundestages auf sämtliche Bereiche, die in der Zuständigkeit und im Verantwortungsbereich des Bundes liegen und für die sich die Bundesregierung folglich verantwortlich zu zeichnen hat.868 In personeller Hinsicht sind von der parlamentarischen Verantwortlichkeit nicht nur Mitglieder der Regierung selbst erfasst, sondern auch die unmittelbare und mittelbare Bundesverwaltung.869 Da die parlamentarische Kontrolle auf das originär Politische hin angelegt ist, erstreckt sich die sachliche Zuständigkeit grundsätzlich auf sämtliche politische Bereiche, in denen die Regierung tätig wird.870 Die parlamentarische Kontrolle kann in der Folge als Spiegelbild der Verantwortlichkeit der Regierung gegenüber dem sie legitimierenden Volk verstanden werden.871 Private können prinzipiell nicht Gegenstand parlamentarischer Kontrolle sein, ist es doch gerade die Vertretung des Volkes selbst, die eine Kontrolle der Staatsgewalt erforderlich macht und nicht umgekehrt.872 Aus dieser Abgrenzung liegt der Schluss nahe, dass die Tätigkeit öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform als selbstständige Privatrechtssubjekte ihrerseits von dem Kontrollanspruch des Deutschen Bundestages ausgenommen ist. Eine solche Interpretation ließe jedoch den Sinn und Zweck parlamentarischer Kontrolle außer Acht. Dieser wurzelt im Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG verankerten Gewaltenteilungsgrundsatz und stellt die Legitimationskette zwischen Volk und der vollziehenden Gewalt her. Als Kehrseite

866

Geis, Kommunalrecht, § 3 Rn. 2–5. BVerfGE 124, 161 (196); 137, 185 (233); 139, 194 (227); 146, 1 (40); Lennartz / Kiefer, DÖV 2006, 185 (187). 868 BVerfGE 139, 194 (227); Butzer, in: BeckOK-GG, Art. 38 Rn. 147. 869 BVerfGE 147, 50 (133); Glauben, DVBl. 2018, 751 (753). 870 Glauben, DVBl. 2018, 751 (754). 871 Klein, in: Dürig / Herzog / Scholz,  GG, Art.  38 Rn.  52; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 38 Rn. 43. 872 Meyer, in: Schneider / Zeh, Parlamentsrecht, § 4 Rn. 73; Lennartz / Kiefer, DÖV 2006, 185 (188). 867

III. Öffentlichkeitskontrolle 

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dieser Herleitung erstreckt sich der parlamentarische Kontrollanspruch auch auf den gesamten Wirkbereich der vollziehenden Gewalt.873 Anders gewendet: „Es besteht Gleichumfänglichkeit der legitimierten Staatlichkeit und der parlamentarischen Kontrollunterworfenheit.“874 Im Rahmen der Eingangs dargestellten Bindungen öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform wurde bereits hergeleitet,875 dass als Ausübung der Staatsgewalt sämtliches Handeln des Staates mit Entscheidungscharakter zu verstehen ist.876 Für öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform wurde hieraus – ausnahmslos auch für gemischtwirtschaftliche Unternehmen im hier verstandenen Sinne – die Konsequenz gezogen, dass auch das Handeln des Staates in privatrechtlichen Rechtsformen dem Gebot der demokratischen Legitimation unterliegt.877 Indem die parlamentarische Kontrolle der Herstellung demokratischer Legitimation zu dienen bestimmt ist, erscheint es folgerichtig, die Verantwortlichkeit der Bundesregierung ebenfalls auf öffentliche Bundesunternehmen in Privatrechtsform878 und die „Haushalts- und Wirtschaftsführung der Regierung“ im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Betätigung879 zu erstrecken. Adressatin des parlamentarischen Informationsverlangens ist dabei gleichwohl die Bundesregierung und nicht das öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform selbst.880 Der Anspruch auf eine Antwort durch die Bundesregierung umfasst nach den Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts in seinem Deutsche Bahn-Urteil sämtliche Vorgänge der Regierung. Im Kontext der wirtschaftlichen Betätigung soll nicht nur eine Verantwortung für die „Ausübung der Beteiligungsverwaltung“ bestehen, sondern auch die „unternehmerische Tätigkeit“881 des öffent­lichen Bundesunternehmens in Privatrechtsform im Verantwortungsbereich der Bundesregierung liegen. Es ist jedoch keineswegs selbstverständlich, dass sich der parlamentarische Informationsanspruch sowohl auf Informationen des Regierungshandelns als auch auf die Geschäftstätigkeit des Unternehmens selbst erstrecken soll,882 handelt es sich doch bei dem Unternehmen grundsätzlich um ein selbstständiges Privatrechts-

873

Teuber, Parlamentarische Informationsrechte, S. 191–192. Morlok, in: Dreier, GG, Art. 38 Rn. 43. 875 Vgl. Kap. B. II. 1. b) (2). 876 BVerfGE 77, 1, (40); 83, 60 (73); 107, 59 (87). 877 Böckenförde, in: HStR, Bd. II, § 24 Rn. 13; Kraft, Das Verwaltungsgesellschaftsrecht, S. 98; Krebs, Die Verwaltung 29 (1996), 309 (317); Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 56; Ossenbühl ZGR 1996, 504 (508). 878 BVerfGE 147, 50 (134); BayVerfGH, NVwZ 2007, 204 (206); VerfGH Sachsen, Beschl.v. 5. 11. 2009 – 133-I-08, Rn. 109; Burgi, NVwZ 2018, 601 (601); Butzer, in: BeckOK-GG, Art. 38 Rn. 147; Glauben, LKRZ 2015, 129 (132); Hamdorf / Moradi Karkaj, DVBl. 2018 823 (828); Lennartz / Kiefer, DÖV 2006, 185 (188); Sachs, JuS 2018, 308 (309); Teuber, Parlamentarische Informationsrechte, S. 191–192. 879 BVerfGE 98, 145 (162–163). 880 Burgi, NVwZ 2018 601 (604); Koch ZHR 183 (2019), 7 (13). 881 BVerfGE 147, 50 (151). 882 Kritisch insofern: Koch ZHR 183 (2019), 7 (13); Poschmann, NVwZ 2018, 51 (72). A. A. auch: Wilting, AG 2012, 529 (538). 874

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

subjekt. Bedenken im Hinblick auf den Gedanken der Einheit der Rechtsordnung, 883 unter besonderer Berücksichtigung der einfachgesetzlichen Norm des § 69a BHO, tragen jedoch nicht. Zwar heißt es dort unter Absatz 1, dass die Bundesregierung den Bundestag lediglich „über alle grundsätzlichen und wesentlichen Fragen der Beteiligung des Bundes an privatrechtlichen Unternehmen sowie die Beteiligungsverwaltung“ zu unterrichten hat, um eine „administrative Überkontrolle“884 zu verhindern. Hiervon bleiben jedoch nach § 69 Abs. 4 BHO „die Rechte des Deutschen Bundestages und seiner Ausschüsse“ unberührt. Gemeint sind hierbei vor allem die Frage- und Informationsrechte der Abgeordneten.885 Die Erstreckung der Informationsrechte über Informationen der Beteiligungsverwaltung hinaus auch auf innere Angelegenheiten des Unternehmens selbst, leuchtet bei näherer Verfassungsauslegung ein. Die im Demokratieprinzip wurzelnde Legitimationsbedürftigkeit staatlichen Handelns erstreckt sich umfassend auch auf privatrechtsförmiges Handeln.886 Der Bund wird als herrschende Körperschaft nicht nur als Verwalter der Unternehmensbeteiligung tätig, sondern nimmt auch eine Rolle als Aktionär ein, deren Tätigkeit es zu kontrollieren gilt. Soll das Postulat, wonach dem Staat eine Flucht in private Rechtsformen zu versagen ist, nicht zu einem leeren Versprechen werden, bedarf auch die Führung des Unternehmens selbst einer demokratischen Legitimation.887 Dabei macht es entsprechend der hiesigen Definition des öffentlichen Unternehmens in Privatrechtsform keinen Unterschied, ob es sich im eine Eigengesellschaft oder aber um ein gemischtwirtschaftliches Unternehmen des Bundes handelt, da Art. 20 Abs. 2 GG eine derartige Differenzierung fremd ist.888 Dieser Gedanke setzt sich in der Budgethoheit des Parlamentes fort, in der sich „der demokratische Verfassungsgedanke Bahn“889 bricht und dem Parlament durch die Kontrolle der Haushaltswirtschaft eine maßgebliche Bedeutung zukommt.890 Neben der Feststellung des Haushaltsplans nach Art. 110 Abs. 2 S. 1 GG obliegt dem Parlament infolge des Art. 114 GG auch die Kontrolle des Vollzugs des Haushalts durch die Bundesregierung.891 Die Informationsrechte der Bundestagsabgeordneten892 erstrecken sich hierbei auch auf die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand,893 wiederum unabhängig davon, ob sich diese in der Form einer Eigengesellschaft oder aber in gemischtwirtschaftlichen Unternehmen abspielt.894 Zweck dieser Kontrolltätigkeit ist es, insbesondere Rechtsverstöße und Missstände inner-

883

So aber: Poschmann, NVwZ 2018, 51 (72). BT-Drs. 16/13687, 6. 885 Wernsmann in: Gröpl, BHO / LHO, § 69a Rn. 6. 886 Böckenförde, in: HStR, Bd. II, § 24 Rn. 13. 887 BVerfGE 147, 50 (134). 888 Jestaedt, Demokratieprinzip und Kondominialverwaltung, S. 244. 889 Isensee, JZ 2005, 971 (972). 890 BVerfGE 70, 324 (356); Gröpl, AöR 133 (2008), 1 (11). 891 BVerfGE 45, 1 (32). 892 BVerfGE 92, 130 (137); 100, 199 (225). 893 BVerfGE 98, 145 (161); BayVerfGH, NVwZ 2007, 204 (206). 894 BayVerfGH, NVwZ 2007, 204 (206); Siekmann, in: Sachs, GG, Art. 110 Rn. 79. 884

III. Öffentlichkeitskontrolle 

223

halb der Bundesregierung aufzuklären,895 sodass auch Unternehmensinformationen rein privater Unternehmen im Rahmen einer Subventionsvergabe Gegenstand parlamentarischer Kontrolle sein können.896 Dann sind jedoch erst recht unternehmensinterne Daten eines öffentlichen Bundesunternehmens in Privatrechtsform nicht von vornherein von dem Anspruch auf parlamentarische Kontrolle ausgeschlossen. Die Grenze der Zuständigkeit der Bundesregierung ist folglich nicht dazu geeignet, einen nennenswerten Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform gegenüber der parlamentarischen Kontrolle zu generieren,897 zumal eine präzise Differenzierung zwischen Informationen über die Beteiligungsverwaltung und Informationen aus dem unternehmerischen Bereich nur schwer möglich ist bzw. beide Bereiche häufig untrennbar zusammenhängen.898 Um dieser Informationspflicht nachzukommen hat sich die öffentliche Hand „hinreichende Einwirkungsrechte auf das Unternehmen vorzubehalten.“899 Diese Lesart ist die konsequente Fortführung der unter anderem aus dem Demokratieprinzip entspringenden Ingerenzpflichten des Staates.900 Das Demokratieprinzip erfordert eine ununterbrochene Legitimationskette, sodass die hoheitliche Hand zu ihren öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform eine derartige Verbindung herzustellen hat.901 Die parlamentarische Kontrolle als Bestandteil der sachlichinhaltlichen Legitimation trägt hier zu einem hinreichenden Legitimationsniveau zwischen Volk, Parlament, Regierung und öffentlichen Bundesunternehmen in Privatrechtsform bei und kompensiert „den Verlust an parlamentarischer Kontrolle“.902 Die Erstreckung des Verantwortungsbereichs der Bundesregierung auf öffentliche Bundesunternehmen in Privatrechtsform und die damit korrespondierende Antwortpflicht gegenüber dem Deutschen Bundestag kann sich an dieser Stelle auf eine dogmatisch fundierte Basis stützen.

895

BVerfGE 110, 199 (222). NWVerfGE, NVwZ-RR 2009, 41 (44); Butzer, in: BeckOK-GG, Art. 38 Rn. 147. 897 So im Ergebnis auch: Singer, ZParl 51 (2020), 888 (899). 898 So das Bundesverfassungsgericht zu Informationen über die Gewährleistungsverantwortung des Bundes nach Art. 87e Abs. 4 S. 1 GG und Informationen über die gewinnorientierte Unternehmensführung nach Art. 87e Abs. 3 S. 1 GG. Freilich unter besonderer Berücksichtigung der Deutschen Bahn AG, vgl. BVerfGE 147, 50 (153). 899 BVerfGE 147, 50 (135); Burgi, NVwZ 2018 601 (604); Butzer, in: BeckOK-GG, Art. 38 Rn. 147. 900 Vgl. Kap. B. II. 1. b) (2). 901 Brenner, AöR 127 (2002), 222 (227); Dreier, Hierarchische Verwaltung, S. 257–263; ­Ehlers, Verwaltungsrecht in Privatrechtsform, S. 124–129; Ipsen, JZ 1955, 593 (598); Kapteina, Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform, S. 92–93; Ossenbühl, ZGR 1996, 504 (509); Püttner DVBl. 1975, 353–357. 902 Spannowsky, ZGR 1996, 400 (412). 896

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

(b) Gemeinderat Auch der Gegenstand des Auskunftsanspruchs des Gemeinderats wird zunächst durch eine Form der Verantwortlichkeit begrenzt. Den Gemeindeordnungen lässt sich  – in unterschiedlicher Ausgestaltung  – entnehmen, dass sich der Anspruch auf sämtliche Angelegenheiten der Gemeinde erstreckt und somit die Verbandskompetenz der Gemeinde als äußerste Grenze der Informationsrechte des Gemeinderates verstanden werden kann.903 Die in Nordrhein-Westfalen verankerte Einschränkung der „wichtigen Angelegenheiten“ nach § 55 Abs. 1 S. 1 GO NRW bezieht sich nicht auf den Auskunftsanspruch jedes einzelnen Gemeinderatsmitgliedes. Dieser ist vielmehr umfassend und umfasst auch Geschäfte der laufenden Verwaltung.904 Der Auskunftsanspruch gegenüber dem Bürgermeister erstreckt sich zudem auf Auftrags- und Weisungsangelegenheiten.905 Maßgeblich ist, dass der Bürgermeister über Informationen verfügt, die er in seiner amtlichen Funktion als Leiter der Verwaltung oder als Vertreter der Gemeinde nach außen erhalten hat oder aber erhalten kann.906 Eine Grenze des Auskunftsanspruchs in Bezug auf kommunale Unternehmen in Privatrechtsform könnte jedoch bestehen, wenn es sich bei der wirtschaftlichen Betätigung der selbstständigen Rechtssubjekte nicht um eine Angelegenheit der Gemeinde handeln würde. Ausgangspunkt der hierzu notwendigen Überlegungen muss sein, dass das Demokratieprinzip über Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG grundsätzlich auch in den Kommunen gilt, da es keine Bereiche der Verwaltung geben darf, die nicht vom Volk legitimiert sind. Damit geht einher, dass auch auf kommunaler Ebene eine ununterbrochene Legitimationskette zwischen den kommunalen Wahlberechtigten und den mit der Wahrnehmung bestimmter Aufgaben betrauten Amtswaltern bestehen muss.907 Die wirtschaftliche Betätigung mittels kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform, im hier definierten Sinne,908 unterliegt mithin ihrerseits Bindungen – neben der Bindung an die Grundrechte und dem Rechtsstaatsprinzip, besteht eine solche insbesondere aufgrund des Demokratieprinzips.909 Die Kommune hat sich zur Aufrechterhaltung der demokratischen Legitimationskette hinreichende Einwirkungsmöglichkeiten auf ihre gesellschaftsrechtlich organisierten Unternehmen vorzubehalten. Dies gilt sowohl für eine hinreichende personell 903

Lange, Kommunalrecht, Kap. 4 Rn. 184. Rehn / Cronauge / v. Lennep / Knirsch, GO NRW, § 55 Rn. 9. 905 OVG Lüneburg, Urt. v. 3. 6. 2009 – 10 LC 217/07 = BeckRS 2009, 34702; Lange, Kommunalrecht, Kap. 4 Rn. 184; Mehde, in: Dietlein / Mehde, Kommunalrecht Niedersachen, § 56 NKomVG Rn. 14. 906 OVG Lüneburg, Urt. v. 3. 6. 2009 – 10 LC 217/07 = BeckRS 2009, 34702; OVG Magdeburg, NVwZ-RR 2010, 123 (124); OVG Weimar, Urt. v. 14. 11. 2013 – 3 KO 900/11 = BeckRS 2015, 45158; Mehde, NordÖR 49 (55). 907 Brenner, AöR 127 (2002), 222 (227); Ehlers, in: Wurzel / Schraml / Becker, Rechtspraxis kommunaler Unternehmen, B. Rn. 61. 908 Vgl. Kap. B. I. 909 Vgl. Kap. B. II. 1. b). 904

III. Öffentlichkeitskontrolle 

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organisatorische als auch eine sachlich-inhaltliche Legitimation.910 Bestandteil der Ingerenzpflichten als Kehrseite der sachlich-inhaltlichen Legitimation sind insbesondere Informationsrechte der Gemeinde und Berichtspflichten des Unternehmens, die eine wirksame Kontrolle der kommunalen Unternehmen in Privatrechtsform gewährleisten sollen.911 Ausreichende Informationsrechte zugunsten der Kommune werden mithin verfassungsrechtlich vorgezeichnet, um einen potentiellen Transparenzverlust durch die Wahl gesellschaftsrechtlicher Rechtsformen zu vermeiden.912 Die Wahrnehmung der Ingerenzpflichten obliegt dabei sowohl dem Gemeinderat als auch dem Bürgermeister im Rahmen der durch die Gemeindeordnungen vorgesehenen Einwirkungsmöglichkeiten.913 In der Folge „bestehen somit zwischen den Einwirkungs- und Kontrollpflichten der Staats- und Kommunalverwaltung keine nennenswerten Unterschiede.“914 Ist der öffentlichen Hand aufgrund dieser Bindungen eine „Flucht ins Privatrecht“ verboten, so kann sie sich grundsätzlich auch nicht ihren öffentlich-rechtlich begründeten Auskunftspflichten entziehen.915 Die Überwachung der kommunalen Unternehmen in Privatrechtsform als Teil der kommunalen Ingerenzpflichten ist folglich auch eine kommunale Angelegenheit.916 Für den auskunftsverpflichteten Bürgermeister bedeutetet diese Schlussfolgerung, dass sich der Anspruch des Gemeinderates auch auf solche Informationen erstreckt, die dieser als gesetzlicher Vertreter der Gemeinde oder in seiner amtlichen Funktion als Leiter der Gemeindeverwaltung über kommunale Unternehmen in Privatrechtsform erlangt hat.917 Dies gilt zum einen auch für Informationen über die Gesellschaft selbst918 und zum anderen für amtlich erlangtes Wissen des Bürgermeisters bspw. in seiner Funktion als Aufsichtsratsmitglied, da er diese Funktion regelmäßig als Leiter der Verwal-

910

Kraft, Das Verwaltungsgesellschaftsrecht, S. 103–105; Strobel, Verschwiegenheits- und Auskunftspflicht, S. 75–80. 911 Brenner, AöR 127 (2002), 222 (227); v. Danwitz, AöR 120 (1995), 595 (608). 912 Dietlmeier, Rechtsfragen der Publizität, S. 583; Spannowsky, ZGR 1996, 400 (406–408); Weber, in: Wurzel / Schraml / Becker, Rechtspraxis kommunaler Unternehmen, D. (Aktiengesellschaft) Rn. 522. 913 Strobel, Verschwiegenheits- und Auskunftspflicht, S. 79. 914 Ehlers, Verwaltungsrecht in Privatrechtsform, S. 129. 915 VG Wiesbaden, Urt. v. 21. 1. 2014 – 7 K 898/13.WI = BeckRS 2015, 43935; Wefelmeier, in: Weidemann / Franke, Kommunalverfassungsrecht Niedersachsen, § 55 NKomVG Rn. 22. 916 BVerwG, Beschl. v. 26. 2. 2010 – 8 B 91/09 = BeckRS 2010, 47850, Rn. 4; OVG Lüneburg, Urt. v. 3. 6. 2009 – 10 LC 217/07 = BeckRS 2009, 34702; OVG Weimar, Urt. v. 14. 11. 2013 – 3 KO 900/11 = BeckRS 2015, 45158; OVG Bautzen, NVwZ-RR 2016, 193; VG Wiesbaden, Urt. v. 21. 1. 2014 – 7 K 898/13.WI = BeckRS 2015, 43935; LG Leipzig NJOZ 2010, 1112 (1113); Bracht, NVwZ 2016, 108 (109); Wefelmeier, in: Weidemann / Franke, Kommunalverfassungsrecht Niedersachsen, § 56 NKomVG Rn. 22. 917 OVG Weimar, Urt. v. 14. 11. 2013 – 3 KO 900/11 = BeckRS 2015, 45158; OVG Lüneburg, Urt. v. 3. 6. 2009 – 10 LC 217/07 = BeckRS 2009, 34702; VG Wiesbaden, Urt. v. 21. 1. 2014 – 7 K 898/13WI = BeckRS 2015, 43935 Rn. 33; Bracht, NVwZ 2016, 108 (109). 918 Lange, Kommunalrecht, Kap. 14 Rn. 245; a. A.: VG Gießen, Urt. v. 10. 3. 2014  – 8 K 846/12.GI = BeckRS 2014, 52117.

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

tung wahrnehmen wird.919 Letzteres wäre nur dann anders zu beurteilen, wenn es um Informationen ginge, die der Bürgermeister als Mitglied eines Aufsichtsrates eines kommunalen Unternehmens in Privatrechtsform erlangt hätte, an dem die Kommune selbst überhaupt nicht beteiligt ist.920 Nun könnte man der Auffassung sein, dass für eine solche Pflicht des Bürgermeisters kein eigenständiger Raum besteht, da Vertreter der Kommune in den kommunalen Unternehmen in Privatrechtsform nach den Gemeindeordnungen regelmäßig ohnehin dazu verpflichtet sind, der Gemeinde Bericht zu erstatten.921 Diese Berichterstattungspflicht, als Ausfluss der Einwirkungspflichten,922 richtet sich in der Regel an den Gemeinderat als Berichtsadressaten.923 Damit ist jedoch der Gemeinderat in Gänze gemeint. Dieser Berichtspflicht gegenüber dem Gemeinderat geht das eigenständige Auskunftsrecht des einzelnen Gemeinderatsmitglieds gegenüber dem Bürgermeister vor.924 Darüber hinaus sind die Berichtspflichten gegenüber dem Gesamtorgan – wie bspw. nach § 138 Abs. 4 S. NKomVG – auf „Angelegenheiten von besonderer Bedeutung“925 beschränkt. Es handelt sich hierbei um eine Einschränkung, die den allgemeinen Auskunftsansprüchen gegenüber dem Bürgermeister unbekannt ist, sodass diese weiter gehen.926 Aus diesem Grund lässt auch der zu veröffentlichende Beteiligungsbericht927 der Gemeinde die Auskunftsansprüche des Gemeinderates oder aber seiner einzelnen Mitglieder unberührt. Zwar dient ein solcher Bericht auch der Unterrichtung des Gemeinderates über Beteiligungsverhältnisse oder der Erfüllung des öffentlichen Zwecks durch das öffentliche Unternehmen.928 Der Beteiligungsbericht ist jedoch darüber hinaus auf die Publizität gegenüber der gesamten Öffentlichkeit angelegt, enthält einen beschränkten Informationsgehalt und verfolgt dadurch eine andere Zweckrichtung als die kommunalen Auskunftsansprüche.929 919

Bracht, NVwZ 2016, 108 (109); Mehde, in: Dietlein / Mehde, Kommunalrecht Niedersachen, § 56 NKomVG Rn. 10; Wefelmeier, in: Weidemann / Franke, Kommunalverfassungsrecht Niedersachsen, § 56 NKomVG Rn. 22. In diese Richtung auch: OVG Weimar, Urt. v. 14. 11. 2013 – 3 KO 900/11 = BeckRS 2015, 45158. Anders hingegen wohl: OVG Lüneburg, Urt. v. 3. 6. 2009 – 10 LC 217/07 = BeckRS 2009, 34702. 920 Bracht, NVwZ 2016, 108 (109). 921 Vgl. bspw. § 138 Abs. 4 NKomVG; § 113 Abs. 5 GO NRW; § 27 Abs. 1 S. 2, 104 Abs. 1 S. 3 GOSH. 922 Klaß-Dingeldey, in: Dietlein / Mehde, Kommunalrecht Niedersachen, § 138 NKomVG Rn. 28. 923 Klaß-Dingeldey, in: Dietlein / Mehde, Kommunalrecht Niedersachen, § 138 NKomVG Rn. 32; Rehn / Cronauge / v. Lennep / Knirsch, GO NRW, § 113 IV Rn. 5. 924 Mehde, in: Dietlein / Mehde, Kommunalrecht Niedersachen, § 56 NKomVG Rn. 10; Wefelmeier, in: Weidemann / Franke, Kommunalverfassungsrecht Niedersachsen, § 56 NKomVG Rn. 22. 925 So auch: § 113 Abs. 5 S. 1 GO NRW. 926 OVG Lüneburg, Urt. v. 3. 6. 2009 – 10 LC 217/07 = BeckRS 2009, 34702; Wefelmeier, in: Weidemann / Franke, Kommunalverfassungsrecht Niedersachsen, § 56 NKomVG Rn. 22. 927 Vgl. bspw. § 151 NKomVG; § 117 GO NRW. In Schleswig-Holstein gibt es eine solche gesetzliche Verpflichtung nicht. 928 Gaß, in: Wurzel / Schraml / Gaß, Rechtspraxis kommunaler Unternehmen, C. Rn. 212. 929 OVG Weimar, Urt. v. 14. 11. 2013 – 3 KO 900/11 = BeckRS 2015, 45158. So im Ergebnis auch: Shaverdov, Pflichtenbindungen und Pflichtenkollisionen der Gemeindevertreter, S. 300.

III. Öffentlichkeitskontrolle 

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Mit den Informationsrechten des Gemeindesrates bzw. seiner Mitglieder korreliert die Pflicht des Bürgermeisters, die entsprechenden Informationen über die kommunalen Unternehmen in Privatrechtsform zu beschaffen.930 Diese Pflicht spannt den Bogen zwischen dem im Demokratieprinzip wurzelnden Recht eines Gemeinderatsmitglieds, durch hinreichende Information an der Arbeit des Rates sachgerecht mitzuwirken, und der ebenfalls im Demokratieprinzip verankerten Pflicht der Kommune, sich hinreichende Einwirkungspflichten931 auf ihre gesellschaftsrechtlich organisierten Unternehmen vorzubehalten. Bereits im Zuge der Deutschen Bahn-Entscheidung wurde hierzu die berechtigte Frage aufgeworfen, wie die Bundesregierung ihrer Antwortpflicht durch hinreichende Einwirkung auf das öffentliche Unternehmen nachkommen kann.932 Diese Frage kann auch auf die Auskunftspflicht des Bürgermeisters übertragen werden. Es ist daher im Folgenden aufzuzeigen, welche Informationskanäle zwischen der öffentlichen Hand und dem Unternehmen bestehen. (c) Taugliche Informationskanäle Da die hiesige Untersuchung schwerpunktmäßig der Frage nachgeht, inwiefern die verfassungsrechtliche Schutzwürdigkeit öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform den parlamentarischen Auskunftsansprüchen Grenzen setzt, soll die Diskussion über die mögliche Einwirkung der öffentlichen Hand auf ihre Unternehmen im Wesentlichen der gesellschaftsrechtlichen Diskussion überlassen werden. Dies gilt erst recht mit Blick darauf, dass die Wissenschaft in der Vergangenheit bereits ausführlich der Frage nachgegangen ist, in welcher Form die öffentliche Hand ihren Einwirkungspflichten in gesellschaftsrechtlichen Bahnen nachkommen kann.933 Um die jeweiligen Informationspflichten erfüllen zu können, kommen grundsätzlich verschiedene Informationswege in Betracht. Diese denkbaren Wege sollen hier lediglich überblicksartig dargestellt werden, da eine weitergehende Behandlung dieser Thematik aufgrund der Komplexität der dahinterstehenden gesellschaftsrechtlichen Fragestellungen den verfassungsrechtlichen Schwerpunkt der hiesi 930

OVG Lüneburg, Urt. v. 3. 6. 2009 – 10 LC 217/07 = BeckRS 2009, 34702; VG Wiesbaden, Urt. v. 21. 1. 2014 – 7 K 898/13.WI = BeckRS 2015, 43935; LG Leipzig NJOZ 2010, 1112 (1113); Bracht, NVwZ 2016, 108 (110); Wefelmeier, in: Weidemann / Franke, Kommunalverfassungsrecht Niedersachsen, § 56 NKomVG Rn. 22. 931 BVerfGE 147, 50 (135); Ehlers, Verwaltungsrecht in Privatrechtsform, S. 128–129; Gersdorf, Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld, S. 225; Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 55–67. 932 Diese Frage aufwerfend: Burgi, NVwZ 2018 601 (604); Koch, ZHR 183 (2019), 7 (10). 933 Aktuell hierzu: Koch, ZHR 183 (2019), 7; Lehnert, Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht. Bereits grundlegend: Dietlmeier, Rechtsfragen der Publizität, S. 420–480; Kerst, Pflichten- und Interessenkollisionen, S. 117–150; Kapteina, Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform, S. 109–205.

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

gen Untersuchung erheblich verschieben würde. Diese Komplexität rührt aus der Ausrichtung des öffentlichen Rechts auf Transparenz und Kontrolle einerseits, und der Ausrichtung der Kapitalgesellschaften auf das „Interesse der Gesellschaft“934 andererseits. Dieses Interesse der Gesellschaft kann maßgeblich durch die Gestaltung der Satzung der AG bzw. des Gesellschaftsvertrages der GmbH im Sinne der verfassungsrechtlich bedingten Einwirkungspflichten bestimmt werden, indem der öffentliche Zweck im Rahmen des rechtlich Möglichen näher konturiert wird.935 Die Verankerung des öffentlichen Zwecks ist insofern nicht nur entscheidende Voraussetzung der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand,936 sondern kann durch eine entsprechende Gestaltung des Unternehmensgegenstands937 und des Unternehmenszwecks einen wichtigen Maßstab für das Handeln der Organe der Gesellschaft bilden.938 Die Informationsbeschaffung der öffentlichen Hand bestimmt sich aus diesem Grund maßgeblich durch eine präzise Verankerung des öffentlichen Zwecks in der Unternehmenssatzung bzw. im Gesellschaftsvertrag.939 Im Rahmen einer AG kann der Weg zu Informationen über das Unternehmen durch die öffentliche Hand als Aktionärin zunächst über ihr Auskunftsrecht nach § 131 AktG gegenüber dem Vorstand des Unternehmens in der Hauptversammlung genommen werden. Bewegt sich dieses Auskunftsrecht lediglich in den engen Grenzen des § 131 AktG, verfügen die Gesellschafter einer GmbH demgegenüber über ein weitgehendes Auskunftsrecht nach § 51a GmbHG gegenüber dem Geschäftsführer der Gesellschaft.940 Es wurde zudem bereits an anderer Stelle941 darauf hingewiesen, dass eine Gebietskörperschaft auch ein Unternehmen im konzernrechtlichen Sinne gem. §§ 15 ff. AktG und somit herrschendes Unternehmen nach § 17 Abs. 1 AktG sein kann.942 In der Folge ist auch eine Informations­beschaffung im Rahmen einer faktischen Konzernierung durch Einflussnahme des herrschenden auf das beherrschte Unternehmen denkbar.943 Eine solche Konzernierung kommt auch bei einer GmbH grundsätzlich in Betracht.944 Ob daneben ein Beherrschungsvertrag zwischen der Gebietskörperschaft und der Gesellschaft nach § 291 Abs. 1 934

Ristelhuber, NWVBl. 2016, 359. Zu den Gestaltungsmöglichkeiten der Satzung bzw. des Gesellschaftsvertrags: Kapteina, Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform, S. 109–120; Traut, Die Corporate Governance von Kapitalgesellschaften der öffentlichen Hand, S. 42–82. 936 Gersdorf, Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld, S. 237–238. 937 Vgl. §§ 23 Abs. 3 Nr. 2 AktG, 3 Abs. 2 Nr. 1 GmbHG. 938 Mann, Die öffentliche-rechtliche Gesellschaft, S. 80; Traut, Die Corporate Governance von Kapitalgesellschaften der öffentlichen Hand, S. 43. 939 Dietlmeier, Rechtsfragen der Publizität, S. 421. 940 Vgl. hierzu die Darstellung bei Dietlmeier, Rechtsfragen der Publizität, S. 428–430; 448– 451. Vgl. für das Auskunftsrecht des Bürgermeisters als Vertreter der Gemeinde: LG Leipzig NJOZ 2010, 1114. 941 Vgl. Kap. B. I. 2. 942 BGHZ 69, 334; 135, 107; 175, 365; Bayer, in: MüKo AktG, § 15 Rn. 38; Koch, in: Hüffer /  Koch, AktG, § 15 Rn. 16; Krebs, in: Hölters / Weber, AktG, § 15 Rn. 9. 943 Koch, ZHR 183 (2019), 7 (19). 944 Dietlmeier, Rechtsfragen der Publizität, S. 461 m. w. N. 935

III. Öffentlichkeitskontrolle 

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AktG abgeschlossen werden darf, aufgrund dessen wiederum auf eine Informationsbeschaffung hingewirkt werden kann, ist im Hinblick auf die Haftungsbegrenzungsregelungen der öffentlichen Hand durch öffentliche Vorschriften kritisch zu beurteilen. Jedenfalls lässt sich die Verlustübernahmepflicht gem. § 302 AktG als Folge des Abschlusses eines solchen Beherrschungsvertrages nur schwer mit den öffentlich-rechtlichen Haftungsbegrenzungsregelungen vereinbaren.945 Einen maßgeblichen Anknüpfungspunkt für die Informationsbeschaffung der öffentlichen Hand stellt zudem der Aufsichtsrat der Kapitalgesellschaft dar. Dabei dürfte eine Einwirkung auf Aufsichtsratsmitglieder mittels etwaiger Weisungsrechte – jedenfalls bei einem als AG firmierenden öffentlichen Unternehmen946 – nicht in Betracht kommen. Nicht umsonst stellen entgegengesetzte Vorschriften des Kommunalrechts den Vorbehalt auf, dass die dort vorgesehenen Weisungsbindungen nur für den Fall gelten sollen, dass gesetzliche Vorschriften des Gesellschaftsrechtsrechts diesen kommunalrechtlichen Regelungen nicht entgegenstehen.947 Stattdessen könnte jedoch die Anwendung der Sondervorschriften nach §§ 394, 395 AktG den Informationsfluss zwischen dem Aufsichtsrat öffentlicher Unternehmen und der hoheitlichen Hand erleichtern, indem die jeweilige Gebietskörperschaft zugunsten der haushaltsrechtlichen Kontrolle durch § 394 AktG ein „Informationsprivileg“948 eingeräumt wird. Im Zusammenhang mit parlamentarischen Auskunftsansprüchen wirkt sich an dieser Stelle jedoch eine Diskussion aus, durch deren nähere Untersuchung einerseits das Zusammenspiel zwischen dem Verfassungsrecht und dem einfachrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutz präzisiert werden kann. Andererseits wird die Lösung jenes Problems auch an späterer Stelle für die Grenzziehung parlamentarischer Auskunftsansprüche virulent, sodass auf diese Problematik auch erst nachfolgend949 näher eingegangen werden soll.

945

Dietlmeier, Rechtsfragen der Publizität, S. 463–469; Lange, Kommunalrecht, Kap. 14 Rn. 256 im Hinblick auf kommunale Unternehmen. Vgl. für die kommunalrechtlichen Haftungbegrenzungsregelungen bspw. § 137 Abs. 1 Nr. 2 NKomVG; § 108 Abs. 1 Nr. 3 GO NRW; § 27 Abs. 1 S. 2, 102 Abs. 2 Nr. 2 GOSH. Vgl. die entsprechende Vorschrift für Bundesunternehmen: § 65 Abs. 1 Nr. 2 BHO. 946 Vgl. zum Streitstand bei einer AG: Koch, in: Hüffer / Koch, AktG, § 394 Rn. 28; Lehnert, Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht, S. 137–148; Schockenhoff, in: MüKo AktG, Vor. §§ 394, 395 Rn. 57–59; zum Streitstand bei einer GmbH: Ziche / Herrmann, DÖV 2014, 111 (111–113) zum Vergleich zwischen AG und GmbH: Spindler, ZIP 2011, 689 (693–696). Zum Streitstand und den Besonderheiten einer Einmann-GmbH: Altmeppen, FS Schneider, 2011, 1–14. 947 Vgl. hierzu Lange, Kommunalrecht, Kap. 14 Rn. 255; a. A.: Shaverdov, Pflichtenbindungen und Pflichtenkollisionen der Gemeindevertreter, S. 236–239, der für eine eingeschränkte Zulässigkeit von Weisungen plädiert. 948 Huber / Fröhlich, in: Großkommentar AktG, § 394 Rn. 34; Kapteina, Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform, S. 174; Schockenhoff, in: MüKo AktG, § 394 Rn. 38. 949 Vgl. Kap. C. III. 2. b) (6).

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

(d) Zwischenergebnis zum Verantwortungsbereich Die Zuständigkeit der Bundesregierung respektive des Bürgermeisters stellt kaum eine taugliche Grenze zugunsten des Geschäftsgeheimnisschutzes öffent­ licher Unternehmen in Privatrechtsform dar. Hieran manifestiert sich wiederum die verfassungsrechtliche Bedingtheit – an dieser Stelle aufgrund des Demokratieprinzips – ihres Geschäftsgeheimnisschutzes. Da das Handeln des Staates in privatrechtlichen Rechtsformen der demokratischen Legitimation unterliegt, ist die Bundesregierung Adressatin der Kontrolltätigkeit des Deutschen Bundestages im Hinblick auf die wirtschaftliche Betätigung des Staates, sodass ihre Antwortpflicht sowohl Angelegenheiten der Beteiligungsverwaltung als auch Informationen über die Geschäftstätigkeit der öffentlichen Bundesunternehmen in Privatrechtsform umfasst. Auch den jeweiligen Gemeindeordnungen lässt sich in unterschiedlicher Ausgestaltung entnehmen, dass sich der Auskunftsanspruch des Gemeinderates auf sämtliche Angelegenheiten der Gemeinde und somit auch auf ihre wirtschaftliche Betätigung in privaten Rechtsformen erstreckt. Um die im Demokratieprinzip wurzelnden Informationspflichten zu erfüllen, hat sich die öffentliche Hand hierfür hinreichende Einwirkungspflichten auf ihre öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform vorzubehalten. Die Informationsbeschaffung kann dabei über verschiedene Kanäle des Gesellschaftsrechts erfolgen, wobei insbesondere eine präzise Verankerung des öffentlichen Zwecks in der Unternehmenssatzung bzw. im Gesellschaftsvertrag hierfür die maßgebliche Voraussetzung schafft. (2) Grundrechte Dritter (a) Deutscher Bundestag Die verfassungsrechtlich verankerten Informationsrechte des Deutschen Bundestages bedingen, dass eine Verweigerung der Antwort durch die Bundesregierung verfassungsrechtlich begründet sein muss. Private Rechtsgüter Dritter taugen daher nur dann als Grenze der Informationsrechte, wenn diese Verfassungsrang besitzen.950 Als solche verfassungsrechtlichen Rechtsgüter kommen insbesondere Grundrechte in Betracht. Diese sind – aufgrund der Grundrechtsbindung staatlicher Gewalt aus Art. 1 Abs. 3 GG – sowohl durch die Abgeordneten des Parlaments bei der Einbringung parlamentarischer Fragen, als auch durch die Bundesregierung bei der Beantwortung derselben, zu beachten und können aus diesem Grund die Antwortpflicht der Bundesregierung begrenzen.951 Zugunsten von öffentlichen Bundesunternehmen in Privatrechtsform kann sich vor allem eine mittelbare Begrenzung aus dem Grundrechtsschutz ergeben. 950

Glauben, DVBl. 2018, 751 (757). BVerfGE 137, 185 (243); 146, 1 (45); 147, 50 (141); Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 70; Lorz / Richterich, in: Morlok / Schliesky / Wiefelspütz, Parlamentsrecht, § 35 Rn. 105.

951

III. Öffentlichkeitskontrolle 

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(aa) Unmittelbarer Grundrechtsschutz Eine unmittelbarer Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen kann grundsätzlich aus den Grundrechten resultieren, wenn die Geheimnisse aufgrund eines parlamentarischen Informationsverlangens offengelegt werden sollen.952 Die Rechtsprechung konkretisiert diese Grenze gegenüber parlamentarischen Auskunftsansprüchen bisher dahingehend, dass unter Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen „alle auf ein Unternehmen bezogenen Tatsachen, Umstände und Vorgänge, die nicht offenkundig, sondern nur einem begrenzten Personenkreis zugänglich sind und an deren Nichtverbreitung der Rechtsträger ein berechtigtes Interesse hat“,953 zu verstehen sein sollen. Soweit erkennbar, hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Rechtsprechung für die Definition der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse bisher nicht auf die einfachrechtliche Definition des GeschGehG zurückgegriffen, sodass es – jedenfalls bisher – nicht darauf ankam, dass der Geheimnisinhaber die streitgegenständlichen Informationen zum Gegenstand angemessener Geheimhaltungsmaßnahmen gemacht hat. An diesem objektiven Merkmal dürften unter der einfachrechtlichen Auslegung des Geschäftsgeheimnisschutzgesetzes keine allzu hohen Anforderungen zu stellen sein.954 Dafür, dass das Bundesverfassungsgericht künftig im Rahmen parlamentarischer Auskunftsansprüche auf die einfachrecht­ liche Definition des § 2 Nr. 1 GeschGehG zurückgreifen könnte, spricht auch an dieser Stelle der Gedanke der Einheit der Rechtsordnung und die Chance einer einheitlichen Begriffsbildung, um etwaige Wertungswidersprüche in der Rechtsordnung zu vermeiden.955 Abhängig vom jeweiligen Einzelfall werden aber auch bei einer veränderten Begriffsbildung unter Geschäftsgeheimnissen im parlamentarischen Zusammenhang künftig u. a. „Umsätze, Ertragslagen, Geschäftsbücher, Kundenlisten, Bezugsquellen, Konditionen, Marktstrategien, Unterlagen zur Kreditwürdigkeit, Kalkulationsunterlagen, Patentanmeldungen und sonstige Entwicklungs- und Forschungsprojekte, durch welche die wirtschaftlichen Verhältnisse eines Betriebs maßgeblich bestimmt werden können“,956 zu verstehen sein. Die parlamentarische Offenbarung solcher Informationen kann für das betroffene Unternehmen bedeuten, dass getätigte Investitionen verlorengehen und innovative Anstrengungen nutzlos werden.957 Den verfassungsrechtlichen Schutz erfahren Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse durch Art. 12 GG und Art. 14 GG, wobei sich auf diesen Schutz grundsätzlich auch juristische Personen des Privatrechts berufen 952 BVerfGE 137, 185 (243–244); 147, 50 (141); Glauben, DVBl. 2018, 751 (757); Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 70–71; Lorz / Richterich, in: Morlok / Schliesky / Wiefelspütz, Parlamentsrecht, § 35 Rn.  105. 953 BVerfGE 137, 185 (255). 954 Alexander, in: Köhler / Bornkamm / Feddersen / Alexander, UWG, § 2 GeschGehG, Rn.  49; Dann / Markgraf, NJW 2019, 1774 (1775); Kalbfus, GRUR-Prax 2017, 391 (393); Partsch / Rump, NJW 2020, 118 (120). 955 Vgl. die Argumente unter Kap. C. I. 3. c). 956 BVerfGE 137, 185 (255). 957 BVerfGE 137, 185 (244).

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

können.958 Eine Einschränkung dieser Grundrechte bedarf der verfassungsrecht­ lichen Rechtfertigung. Ob die verfassungsrechtlich verwurzelten Kontrollrechte des Parlaments einen solchen Eingriff rechtfertigen können, bedarf der Beantwortung im jeweiligen Einzelfall, wobei durch Abwägung der widerstreitenden Interessen nach dem Prinzip der praktischen Konkordanz den Verfassungsgütern zur optimalen Wirksamkeit zu verhelfen ist.959 Dabei ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten.960 Es ist einerseits die öffentliche Bedeutung der parlamentarischen Anfrage in die Abwägung einzubeziehen, andererseits ist die Schutzwürdigkeit der jeweiligen Information zu berücksichtigen.961 Dabei bedarf es besonderer Berücksichtigung, dass der Wert eines Geschäftsgeheimnisses gerade durch seine Veröffentlichung verlorengeht. Eine Behandlung der Information während öffentlicher Parlamentsdebatten macht diese für die Allgemeinheit offenkundig962 und hebt somit den Geheimnisschutz auf, sodass diese Information künftig bereits tatbestandlich nicht mehr als Geschäftsgeheimnis zu behandeln ist.963 Die Information verliert mithin durch die Offenbarung ihren Schutz. Handelt es sich bei dem Gegenstand des parlamentarischen Informationsbegehrens um Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Bundesunternehmen in Privatrechtsform, kommt eine Antwortverweigerung der Bundesregierung mit Verweis auf Grundrechte Dritter jedoch nicht unmittelbar in Betracht. Es schlägt auch an dieser Stelle durch, dass die Grundrechtsfähigkeit öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform abzulehnen ist. Die Ablehnung der Grundrechtsfähigkeit erstreckt sich zum einen auf Eigengesellschaften,964 deren Gesellschaftsanteile sich zu einhundert Prozent in der Hand des Bundes befinden. Sie können sich nach hiesiger Auffassung nicht auf Grundrechte berufen, da sie durch die Gründung des Bundes oder aufgrund der vollständigen Übernahme durch diesen der staatlichen Sphäre zuzurechnen sind.965 Es handelt sich jedoch auch bei der Betätigung gemischtwirtschaftlicher Unternehmen des Bundes nicht um eine Ausübung von Freiheit. Vielmehr ist auch deren Grundrechtsfähigkeit abzulehnen, wenn diese vom Bund beherrscht werden.966 Die Bundesregierung kann daher das verfassungsmäßige Frage- und Informationsrecht des Deutschen Bundestages auch nicht mit dem Verweis auf einen Eingriff in die Grundrechte gemischtwirtschaftlicher Unternehmen

958

Vgl. Kap. C. I. 4. Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 71; Lorz /  Richterich, in: Morlok / Schliesky / Wiefelspütz, Parlamentsrecht, § 35 Rn. 107; Raap, NJW 1997, 508 (509). 960 BVerfGE 67, 100 (144); Weis, DVBl.1988, 268 (272). 961 Lennartz / Kiefer, DÖV 2006, 185 (189). 962 Kloepfer / Greve, NVwZ 2011, 577(581). 963 Vgl. Kap. C. I. 2. b); Kap. C. I. 3. b) (1). 964 BVerfGE 147, 50 (142–144); Glauben, DVBl. 2018, 751 (757); Teuber, Parlamentarische Informationsrechte, S. 200–201. 965 Vgl. Kap. B. II. 2. d) (2). 966 Vgl. Kap. B. II. 2. d) (3). 959

III. Öffentlichkeitskontrolle 

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des Bundes ablehnen.967 Indem sich die Bundesregierung gegenüber parlamentarischen Auskünften nicht auf den grundrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Bundesunternehmen in Privatrechtsform berufen kann, erwächst letzteren folglich kein unmittelbarer grundrechtlicher Geschäftsgeheimnisschutz im Gefüge des Informationssystems des Deutschen Bundestags. (bb) Mittelbarer Grundrechtsschutz Der Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Bundesunternehmen in Privatrechtsform kann jedoch auf mittelbarem Wege hergeleitet werden. Diese maßgebliche Unterscheidung wird bislang in der Literatur nur wenig behandelt.968 Fraglich ist zunächst, inwieweit die Grundrechte privater Gesellschafter als Anteilsinhaber gemischtwirtschaftlicher Bundesunternehmen das verfassungsmäßige Frage- und Informationsrecht des Bundestages zugunsten eines solchen Geschäftsgeheimnisschutzes begrenzen können.969 In diesem Zusammenhang wird zum Teil argumentiert, bei gemischtwirtschaftlichen Unternehmen seien „auch die Grundrechte der Minderheitseigentümer zu beachten, die dafür streiten (würden) (…), dem Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen (der Gesellschaft) (…) ein größeres Gewicht einzuräumen.“970 Diese Überlegung bedarf einer differenzierten Betrachtung. Auch das Bundesverfassungsgericht deutete zuletzt an, dass die Begrenzung der Auskunftspflicht der Bundesregierung möglicherweise anders zu beurteilen sei, sollten sich die begehrten Informationen auf öffentliche Bundesunternehmen beziehen, hinter denen private Anteilseigner stehen würden.971 In Bezug auf Eigengesellschaften des Bundes kann es dabei jedoch keine Rolle spielen, dass künftig private Eigner Anteile der Gesellschaft erwerben könnten. Dies liefe auf eine Vorwirkung972 zugunsten einer potentiellen Grundrechtsberechtigung der juristischen Person hinaus, die bereits dem Wortlaut des Art. 19 Abs. 3 GG nicht entnommen werden kann. Im Hinblick auf gemischtwirtschaftliche Unternehmen des Bundes kann die Bundesregierung eine Auskunft gegenüber dem Deutschen Bundestag auch nicht mit dem Verweis auf das durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützte Anteilseigentum der privaten Anteilsinhaber des gemischtwirtschaftlichen Unternehmens ablehnen. Bereits im Rahmen der verwaltungsrechtlichen Auskunftsansprüche konnte heraus 967

BVerfGE 147, 50 (144); Glauben, DVBl. 2018, 751 (757). Vgl. bspw. Lehnert, Verschwiegenheitspflicht des Aufsichtsrats, S. 177, der auf eine nähere Differenzierung eines mittelbaren Grundrechtsschutzes überhaupt nicht näher eingeht. 969 In diese Richtung zuletzt: Lehnert, Verschwiegenheitspflicht des Aufsichtsrats, S. 177; Sachs, JuS 2018, 308 (310); Schockenhoff, NZG 2018, 521 (523). 970 Kersting, WPg 2018, 392 (395). In diese Richtung auch: Lehnert, Verschwiegenheitspflicht des Aufsichtsrats, S. 177, ohne freilich hierfür eine nähere dogmatische Begründung zu geben. 971 BVerfGE 147, 50 (154). 972 BVerfGE 147, 50 (154). 968

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

gearbeitet werden, dass sich der grundrechtliche Schutz der Geschäftsgeheimnisse in erster Linie auf das Unternehmen selbst bezieht, da es sich bei diesem um den Inhaber der Geschäftsgeheimnisse handelt. Der einfachrechtliche Geschäftsgeheimnisschutz des Gesellschaftsrechts spricht dafür, dass der Gesetzgeber den einzelnen Gesellschaftern keine eigene vermögenswerte Rechtsposition in der Form der Geschäftsgeheimnisse einräumen wollte. Dies wirkt sich in der Folge auch auf den als solchen ausgestaltungsbedürftigen Grundrechtsschutz aus.973 Indem das Unternehmen als solches Inhaber seiner Geschäftsgeheimnisse ist, hat eine Vermögenseinbuße des Unternehmens durch die Offenbarung der Geschäftsgeheimnisse lediglich Wertbeeinträchtigungen der Anteile privater Eigner zur Folge, die über Art. 14 Abs. 1 GG nicht geschützt werden.974 Art. 14 Abs. 1  GG schützt das Anteilseigentum des privaten Gesellschafters gerade „nicht vor der Wertbeeinträchtigung des Gesellschaftsvermögens schlechthin.“975 Damit kann die Bundesregierung ein Auskunftsverlangen des Deutschen Bundestags nicht mit dem Verweis auf die Verletzung des Art. 14 Abs. 1 GG der privater Mitgesellschafter in gemischtwirtschaftlichen Unternehmen ablehnen. Das Auskunftsbegehren des Deutschen Bundestages kann jedoch auf Informationen über öffentliche Bundesunternehmen in Privatrechtsform gerichtet sein, die ihrerseits dem Grundrechtsschutz eines grundrechtsfähigen Dritten unterfallen. Handelt es sich bei den am gemischtwirtschaftlichen Unternehmen beteiligten privaten Anteilseignern bspw. um natürliche Personen, ist nicht ausgeschlossen, dass ein parlamentarisches Auskunftsbegehren unternehmensbezogene Informationen umfasst, die ihrerseits dem Schutz des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG der privaten Anteilseigner unterfallen.976 Einen entsprechenden Persönlichkeitsbezug können auch unternehmensbezogene Informationen aufweisen, die das allgemeine Persönlichkeitsrecht von Organmitgliedern977 oder aber Mitarbeitern978 des öffentlichen Unternehmens berühren. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung schützt den „Einzelnen gegen unbegrenzte Erhebung, Speicherung, Verwendung und Weitergabe seiner persönlichen Daten.“979 Erfasst werden hiervon sämtliche individualisierten und individualisierbaren Informationen980 über die persönlichen und sachlichen Verhältnisse einer Person.981 Das Recht gewährleistet hierbei die Freiheit des Einzelnen, selbst darüber zu entscheiden, wem gegenüber und wann Daten aus dem persönlichen

973

Kap. C. II. 2. c) (3) (b) (aa). Kap. C. II. 2. c) (3) (b) (aa). A. A. hingegen: Beyerbach, Die geheime Unternehmensinformation, S. 348. 975 Krolop, Delisting, S. 95. 976 Teuber, Parlamentarische Informationsrechte, S. 200. 977 Wilting, AG 2012, 529 (539). 978 BVerfGE 147, 50 (181). 979 BVerfGE 65, 1.  980 Di Fabio, in: Dürig / Herzog / Scholz,  GG, Art.  2 Abs.  1 Rn.  176. 981 BVerfGE 128, 1 (43). 974

III. Öffentlichkeitskontrolle 

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Lebenssachverhalt preisgegeben werden sollen.982 Aus dieser Zielrichtung heraus erklärt sich auch, dass in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung eingegriffen wird, wenn entsprechende Informationen an öffentliche Stellen wie parlamentarische Gremien weitergeleitet werden. Folglich taugt das Grundrecht grundsätzlich als Begrenzung der parlamentarischen Informationsrechte.983 Handelt es sich bei der dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung unterfallenden Information einer natürlichen Person zugleich um ein Geschäftsgeheimnis des öffentlichen Bundesunternehmens in Privatrechtsform, so kommt der Schutz der natürlichen Person mittelbar auch dem öffentlichen Unternehmen zugute. Diese Überlegung greift exemplarisch ein, wenn das Parlament Auskünfte über Vergütungsvereinbarungen zwischen dem öffentlichen Bundesunternehmen in Privatrechtsform und seiner Mitarbeiter verlangt.984 Aus Sicht des Unternehmens kann es sich bei Angaben über Gehaltszahlungen an Mitarbeiter um Geschäftsgeheimnisse handeln985 – mithin um geheime Informationen, die einen wirtschaftlichen Wert haben und an deren Nichtverbreitung das Unternehmen ein berechtigtes Interesse hat. Letzteres resultiert u. a. daraus, dass eine Verbreitung der Gehaltsstrukturen die Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens beeinflussen kann, indem die Offenlegung einem Abwerbeprozess der Mitarbeiter durch andere Unternehmen Vorschub leistet. Zudem könnte die Veröffentlichung die Attraktivität des öffentlichen Unternehmens senken.986 Aus Sicht des einzelnen Mitarbeiters handelt es sich bei seinen eigenen Gehaltsangaben um individualisierbare Daten, die dem Schutzbereich auf informationelle Selbstbestimmung unterfallen.987 Obwohl die Bundesregierung das Auskunftsbegehren des Parlamentes in einem solchen Fall nicht mit dem grundrechtlichen Schutz der Geschäftsgeheimnisse des öffent­lichen Bundesunternehmens in Privatrechtsform ablehnen könnte, dürfte eine solche Begrenzung der Auskunft mit Bezugnahme auf das Recht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. 1 Abs. 1 GG des Mitarbeiters in Betracht kommen.988 Dem öffentlichen Bundesunternehmen kommt in einer solchen Konstellation der verfassungsrechtliche Schutz der grundrechtsberechtigten Person mittelbar zugute. Ob sich das grundrechtlich geschützte Privatinteresse gegenüber dem parlamentarischen Informationsinteresse durchzusetzen vermag, hängt von einer einzelfallbezogenen Abwägung der widerstreitenden Interessen ab, wobei beiden verfassungsrechtlichen Rechtspositionen hierbei im Wege der praktischen

982

BVerfGE 11, 320 (431); 65, 1 (42); 84, 192 (195); BVerfGE, NJW 2017, 466 (467); Dreier, in: Dreier, GG, Art. 2 Abs. 1 Rn 79; Kube, in: HStR, Bd. VII, § 148 Rn. 66. 983 BVerfGE 147, 50 (142); BayVerfGH, NVwZ-RR 2015, 81 (82); Magiera, in: Schneider /  Zeh, Parlamentsrecht, § 52 Rn 72; Lorz / Richterich, in: Morlok / Schliesky / Wiefelspütz, Parlamentsrecht, § 35 Rn. 106; Raap, NJW 1997, 508 (509); Weis, DVBl. 1988, 268 (272). 984 BVerfGE 147, 50 (181). 985 Beyerbach, Die geheime Unternehmensinformation, S. 92. 986 BVerfGE 147, 50 (181). 987 BVerfGE 147, 50 (181); BVerwG, NZA-RR 2012, 609. 988 BVerfGE 147, 50 (181–182).

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

Konkordanz möglichst optimal zur Wirksamkeit zu verhelfen ist.989 Der Bedeutung des verfassungsrechtlichen Kontrollanspruches ist regelmäßig dann Rechnung zu tragen, wenn der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt ist, wobei zugunsten des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts „Vorkehrungen für den Geheimschutz“990 zu treffen sind. Insbesondere ist ein Kernbereich privater Lebensgestaltung anzuerkennen.991 Der hoheitliche Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung darf hierdurch „nicht weiter gehen als es zum Schutze öffentlicher Interessen unerläßlich [sic!] ist.“992 Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Einzelne durchaus Einschränkungen seiner Rechte hinzunehmen hat, wenn überwiegende Interessen der Allgemeinheit mit diesem Eingriff verfolgt werden.993 Dabei dürfte bei der Abwägung in Rechnung zu stellen sein, dass Informationen über öffentliche Bundesunternehmen in Privatrechtsform begehrt werden. Indem öffentliche Unternehmen der demokratischen Kontrolle unterliegen und einen öffentlichen Zweck zu erfüllen haben, dürfte das öffentliche Interesse zugunsten des parlamentarischen Informationsanspruches besonders ins Gewicht fallen. Ein solches Verständnis kann auch mit Blick auf die Rechtsprechung gewonnen werden. So judizierte der Verfassungsgerichtshof Nordrhein-Westfalen bezüglich parlamentarischer Auskunftsrechte, dass an den Daten einer Subventionsvergabe an ein nicht der staatlichen Beherrschung unterliegendes Unternehmen ein besonderes öffentliches Interesse bestehe.994 Ein besonderes öffentliches Interesse ist nach dieser Überlegung aber erst recht in die Abwägung einzustellen, wenn es sich um Informationen über öffentliche Unternehmen handelt, da diese ihrerseits der demokratischen Kontrolle unterliegen. Nach dem Bayerischen Verfassungsgerichtshof müssten zudem Vertreter in öffentlichen Unternehmen im Hinblick auf ihre berufliche Sphäre eher damit rechnen, in den Fokus parlamentarischer Auskünfte zu gelangen.995 Auch nach dem Bundesverfassungsgericht sei gegenüber dem Recht der informationellen Selbstbestimmung der Mitarbeiter eines öffentlichen Unternehmens besonders in Rechnung zu stellen, dass es sich beim Gegenstand des parlamentarischen Auskunftsverlangens gerade um Informationen über hoheitlich beherrschte Unternehmen handele.996 Ähnliche Erwägungen dürften eingreifen, wenn es sich bei den privaten Daten um nach Art. 2 Abs. 1 i. V. m. 1 Abs. 1 GG geschützte Informationen privater Minderheitsgesellschafter handelt. Diese müssten nach Maßgabe des Bayerischen 989 BayVerfGH, NVwZ-RR 2007, 204 (207); NVwZ-RR 2015, 81 (82); Weis, DVBl. 1988, 268 (272). 990 BVerfGE 67, 100 (144); Magiera, in: Schneider / Zeh, Parlamentsrecht, § 52 Rn. 9, 72. 991 BVerfGE 80, 367 (373); 90, 255 (260); Beyerbach, Die geheime Unternehmensinformation, S. 181. 992 BVerfGE 67, 100 (143). 993 BVerfGE 65, 1 (44). 994 NWVerfGH, NVwZ-RR 2009, 41 (45). So auch: BayVerfGH, NVwZ 2007, 204 (209). 995 BayVerfGH, NVwZ 2007, 204 (208). 996 BVerfGE 147, 50 (181).

III. Öffentlichkeitskontrolle 

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Verfassungsgerichtshofes ebenso damit rechnen, die Aufmerksamkeit parlamentarischer Auskunftsverlangen zu erhalten, wenn sie sich an gemischtwirtschaft­ lichen Unternehmen beteiligen.997 Auch eine nachträgliche Beteiligung des Staates dürfte daran wenig ändern, da die privaten Minderheitsaktionäre zum einen an den Vorteilen einer staatlichen Beteiligung partizipieren und zum anderen ihre Beteiligung auch noch nachträglich aufgeben können.998 Der Bundesgerichtshof führte im Rahmen eines presserechtlichen Auskunftsanspruchs gegenüber einem gemischtwirtschaftlichen Unternehmen in ähnlicher Form aus, dass die privaten Interessen der Minderheitsgesellschafter gegenüber dem öffentlichen Interesse zurückzutreten haben.999 Anhand dieser Darstellung kann selbstverständlich nicht jeder Einzelfall pauschaliert werden. Es soll aber deutlich gemacht werden, dass die Abwägungsmaßstäbe bei Sachverhalten mit Beteiligung öffentlicher Unternehmen einen anderen Einschlag erhalten, als bei Sachverhalte, in denen Informationen über rein private Unternehmen begehrt werden. Dies gilt sowohl für Fälle, in denen das Recht auf informationelle Selbstbestimmung eines Mitarbeiters durch ein parlamentarisches Informationsverlangen berührt wird, als auch für Fälle, in denen in dieses Grundrecht privater Mitgesellschafter gemischtwirtschaftlicher Unternehmen durch eine parlamentarische Auskunft eingegriffen wird.1000 Eine weitergehende Behandlung der Abwägungsmaßstäbe kann an dieser Stelle dahinstehen. Gegenstand der hiesigen Untersuchung ist ein originärer Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform. Die Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen werden durch den grundrechtlichen Schutz grundrechtsberechtigter Dritter lediglich mittelbar durch einen Rechtsreflex geschützt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn ein und dieselbe parlamentarisch begehrte Information sowohl ein Geschäftsgeheimnis des öffentlichen Unternehmens darstellt, und zugleich dem grundrecht­ lichen Schutz eines Grundrechtsberechtigten – bspw. eines privaten Mitgesellschafters oder eines Mitarbeiters – unterfällt. Dies gilt gleichermaßen auch für Informationen, die in den Grundrechtsschutz einer außerhalb des Unternehmens stehenden Privatperson fallen. Hierbei kommen insbesondere Fälle in Betracht, in denen die parlamentarische Auskunft auch Informationen berührt, die einem rein privaten Vertragspartner des öffentlichen Unternehmens zustehen. Aus Sicht des öffentlichen Unternehmens kann es sich beispielsweise bei Listen mit Daten von Kunden, zu denen eine Geschäftsbeziehung besteht1001 oder mit Geschäftspartnern, die künftig als Abnehmer der eigenen 997

BayVerfGH, NVwZ 2007, 204 (209). Vgl. Lehnert, Verschwiegenheitspflicht des Aufsichtsrats, S. 27–28, zu einer vergleichbaren Argumentation im Rahmen der Grundrechtsbindung gemischtwirtschaftlicher Unternehmen. 999 BGH, NJW 2005, 1720 (1721). 1000 Vgl. im Hinblick auf private Anteilseigner gemischtwirtschaftlicher Unternehmen: ­Teuber, Parlamentarische Informationsrechte, S. 200. 1001 BGH, GRUR 1999, 934 (935); GRUR 2003, 356 (358); GRUR 2006, 1044 (1046). 998

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

Güter in Betracht kommen,1002 um einfachgesetzlich geschützte Geschäftsgeheimnisse handeln. Dies gilt ebenfalls für Informationen über die konkreten Geschäftsbeziehungen zu einzelnen Kunden.1003 Solche Geschäftsgeheimnisse unterliegen zwar nicht dem Grundrechtsschutz des öffentlichen Bundesunternehmens in Privatrechtsform selbst. Eine Offenbarung im Rahmen eines parlamentarischen Auskunftsbegehrens kann jedoch zugleich Informationen betreffen, die ihrerseits Geschäftsgeheimnisse von Kunden oder Geschäftspartnern darstellen. Sind die Kunden oder Geschäftspartner selbst grundrechtsberechtigt, kann die Bundesregierung ihre Auskunftsverweigerung mit deren Grundrechtsschutz begründen. Dabei dürfte jedoch bei der Abwägung mit den verfassungsmäßigen Informations- und Auskunftsinteressen des Parlaments wiederum zu berücksichtigen sein, dass Privatpersonen bei der Eingehung vertraglicher Beziehungen mit öffentlichen Bundesunternehmen in Privatrechtsform eher damit rechnen müssen, dass ihre Informationen Gegenstand parlamentarischer Auskünfte werden.1004 Letztlich stellen aber auch diese Konstellationen lediglich einen reflexartigen Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Bundesunternehmen in Privatrechtsform im Rahmen parlamentarischer Auskunftsansprüche dar. Einer näheren Behandlung bedürfen sie daher nicht. Es bleibt somit festzuhalten, dass die Grundrechte keinen wirksamen Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Bundesunternehmen in Privatrechtsform darstellen, wenn jene Gegenstand von Auskunftsbegehren des Deutschen Bundestages werden. Die Bundesregierung vermag das verfassungsmäßige Informationsverlangen nicht mit einem eigenständigen Grundrechtsschutz der Unternehmen abzulehnen. Es verbleiben lediglich Fälle, in denen die Geschäftsgeheimnisse zugleich dem Grundrechtsschutz eines Dritten unterfallen und die öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform hierdurch mittelbaren Schutz erfahren. (b) Gemeinderat Auch die gemeindlichen Auskunftsrechte können durch Grundrechte begrenzt werden. Nicht in allen Bundesländern kann diese Einschränkung dem Wortlaut der Gemeindeordnungen entnommen werden. In Schleswig-Holstein dürfte jedenfalls in § 30 Abs. 2 S. 1 SHGO durch den Verweis auf die „berechtigten Interessen Einzelner“ eine solche Grenze ausdrücklich zur Geltung kommen.1005 Aber auch in den Bundesländern, deren Gemeindeordnungen eine ausdrückliche Bezugnahme 1002

BGH, GRUR 2006, 1044 (1046); GRUR 2009, 1075 (1076). OLG Stuttgart, GRUR 1982, 315 (316). 1004 Frenzel Jura 2010, 220 (225); Lennartz / Kiefer, DÖV 2006, 185 (189); a. A. BayVerfGH, NVwZ 2007, 204 (209), nach dem es Privaten nicht ohne Weiteres zuzumuten ist, mit der Veröffentlichung von Vertragsinterna im Rahmen der parlamentarischen Öffentlichkeit zu rechnen, wenn mit der öffentlichen Hand eine vertragliche Beziehung eingegangen wird. 1005 Bracht, NVwZ 2016, 108 (112). 1003

III. Öffentlichkeitskontrolle 

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unbekannt ist, stellen die Grundrechte jedenfalls eine immanente Schranke der Auskunftsrechte dar, da es sich bei der Gewährung der Auskunft selbst um eine Ausübung öffentlicher Gewalt handelt.1006 Eine Auskunftsverweigerung des Bürgermeisters mit Bezugnahme auf den grundrechtlichen Schutz der Geschäftsgeheimnisse kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform scheidet jedoch bereits dadurch aus, dass diese ihrerseits nicht grundrechtsfähig sind.1007 Im Hinblick auf gemischtwirtschaftliche Unternehmen gelten die soeben dargelegten Grundsätze auch auf kommunaler Ebene. Jedoch kann auch die Auskunft des Bürgermeisters einen Eingriff in Grundrechte Dritter begründen und so ein mittelbarer Schutz der Geschäftsgeheimnisse kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform eintreten.1008 Dies ist insbesondere denkbar, wenn sich eine solche Auskunft des Gemeinderates auf Informationen über Geschäftspartner, Angestellte oder Organträger des kommunalen Unternehmens erstreckt, die ihrerseits grundrechtsfähig sind.1009 Eine Offenbarung dieser Informationen dürfte regelmäßig in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung der Grundrechtsberechtigten eingreifen.1010 In einem solchen Fall kann von einem informationellen „Dreiecksverhältnis“1011 gesprochen werden. Stehen solche Rechte Dritter einer Auskunft entgegen und handelt es sich bei den genannten Informationen zugleich um Geschäftsgeheimnisse des kommunalen Unternehmens – wie dies bspw. bei personenbezogenen Daten über Mitarbeitergehälter der Fall sein kann –1012, könnte dieser Auskunftsverweigerungsgrund auch einen Schutz des öffentlichen Unternehmens bewirken. Ob die genannten Grundrechte jedoch tatsächlich einer Auskunftserteilung durch den Bürgermeister entgegenstehen, hängt letztlich von einer umfassenden Abwägung der entgegenstehen Rechtspositionen im Einzelfall ab.1013 In die Abwägung fließen zum einen grundrechtlich geschützte Rechte ein.1014 Zugleich darf nicht verkannt werden, dass die einfachgesetzlichen Auskunftsrechte das verfassungsrecht 1006 OVG Münster, NVwZ-RR 2010, 650 (651); NVwZ-RR 2013, 730; OVG Weimar, Urt. v. 14. 11. 2013 – 3 KO 900/11 = BeckRS 2015, 45158; Bracht, NVwZ 2016, 108 (112); Mehde, in: Dietlein / Mehde, Kommunalrecht Niedersachen, § 56 NKomVG Rn. 17; Rehn / Cronauge /  v. Lennep / Knirsch, GO NRW, § 55 Rn. 13. 1007 Wefelmeier, in: Weidemann / Franke, Kommunalverfassungsrecht Niedersachsen, § 56 NKomVG Rn. 32. 1008 Vgl. bereits zu dieser Unterscheidung auf Bundesebene: Kap. C. III. 2. b) (2) (a). 1009 Bracht, NVwZ 2016, 108 (112). 1010 VG Hannover, Urt. v. 17. 6. 2016 – 1 A 13723/14 = BeckRS 2016, 48522. 1011 Petri, NVwZ 2005, 399. 1012 Beyerbach, Die geheime Unternehmensinformation, S. 92. 1013 VG Hannover, Urt. v. 17. 6. 2016 – 1 A 13723/14 = BeckRS 2016, 48522; Mehde, in: Dietlein / Mehde, Kommunalrecht Niedersachen, § 56 NKomVG Rn. 17; Petri, NVwZ 2005, 399 (401–406). 1014 OVG Münster, NVwZ-RR 2010, 650 (651); Mehde, in: Dietlein / Mehde, Kommunalrecht Niedersachen, § 56 NKomVG Rn. 17; Wefelmeier, in: Weidemann / Franke, Kommunalverfassungsrecht Niedersachsen, § 56 NKomVG Rn. 32.

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

liche Demokratieprinzip konkretisieren1015 und dem einzelnen Gemeinderatsmitglied zu einer effektiven Wahrnehmung seiner Aufgaben verhelfen sollen.1016 Das Auskunftsrecht ist daher mit einem besonders hohen Gewicht zu berücksichtigen, wenn die jeweilige Auskunftserteilung für eine wirksame Kontrolle der Gemeindeverwaltung erforderlich ist. Daher darf eine Verwurzelung eines entgegenstehenden Rechts eines Dritten in den Grundrechten nicht automatisch die Verweigerung einer Auskunft nach sich ziehen.1017 Auf der anderen Seite ist im Rahmen der Abwägung zu berücksichtigen, dass personenbezogene Daten begehrt werden, die einen besonderen Bezug zu kommunalen Unternehmen aufweisen. An der Information über derartige Daten wird regelmäßig ein besonderes öffentliches Interesse bestehen. Insbesondere gilt es hierbei zu berücksichtigen, dass kommunale Unternehmen in Privatrechtrechtsform ihrerseits grundrechtsverpflichtet sind und einen öffentlichen Zweck erfüllen. Dieses öffentliche Interesse gilt es bspw. in Rechnung zu stellen, wenn Informationen über die Vergütung eines Organs eines kommunalen Unternehmens in Privatrechtsform Gegenstand eines Auskunftsbegehrens werden.1018 In der Folge dürfte eine gänzliche Auskunftsverweigerung des Bürgermeisters kaum einmal in Betracht kommen.1019 Stattdessen sind Vermittlungswege für einen verhältnismäßigen Eingriff zu wählen. Zu denken ist hier vor allem an die Anonymisierung der grundrechtsbetroffenen Daten1020 oder aber an einen Ausschluss der Öffentlichkeit von der Sitzung des Gemeinderats.1021 Auf die Möglichkeit der Herstellung einer Vertraulichkeit in nichtöffentlichen Sitzungen soll an späterer Stelle näher eingegangen werden.1022 An dieser Stelle genügt die Feststellung, dass ein Geschäftsgeheimnisschutz kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform mittels Grundrechtsschutz nur mittelbar eingreifen kann.

1015 OVG Lüneburg, Urt. v. 3. 6. 2009 – 10 LC 217/07 =BeckRS 2009, 34702; OVG Münster, NVwZ-RR 2010, 650; Petri, NVwZ 2005, 399 (401). 1016 OVG Münster, NVwZ-RR 2003, 225 (226); OVG Lüneburg, Urt. v. 3. 6. 2009 – 10 LC 217/07 = BeckRS 200934702; OVG Münster, NVwZ-RR 2010, 650; OVG Magdeburg, NVwZRR 2010, 123 (124); OVG Weimar, Urt. v. 14. 11. 2013 – 3 KO 900/11 = BeckRS 2015, 45158; Rehn / Cronauge / v. Lennep / Knirsch, GO NRW, § 55 Rn. 7. 1017 Petri, NVwZ 2005, 399 (404–405). 1018 OVG Weimar, Urt. v. 14. 11. 2013 – 3 KO 900/11 = BeckRS 2015, 45158. 1019 OVG Münster, NVwZ-RR 2010, 650 (651). 1020 OVG Münster, NVwZ-RR 2013, 730; Mehde, NordÖR 2014, 49 (54). 1021 OVG Lüneburg, Urt. v. 3. 6. 2009 – 10 LC 217/07 = BeckRS 2009, 34702; Mehde, in: Dietlein / Mehde, Kommunalrecht Niedersachen, § 56 NKomVG Rn. 1; Petri, NVwZ 2005, 399 (404); Wefelmeier, in: Weidemann / Franke, Kommunalverfassungsrecht Niedersachsen, § 56 NKomVG Rn. 32. 1022 Vgl. C. III. 2. b) (3) (b).

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(c) Zwischenergebnis zu Grundrechten Dritter Die verfassungsrechtliche Bedingtheit des Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform manifestiert sich weiterhin darin, dass diese selbst nicht grundrechtsfähig sind. Folglich können deren Geschäftsgeheimnisse weder das Informations- und Fragerecht des Deutschen Bundestages noch die Auskunftsrechte der Gemeinderäte aufgrund eines unmittelbaren Grundrechtsschutzes begrenzen. Auch das Anteilseigentum privater Anteilsinhaber gemischtwirtschaftlicher Unternehmen stehen den parlamentarischen Kontrollrechten nicht entgegen. Stattdessen kommt sowohl auf Bundes- als auch auf kommunaler Ebene ein mittelbarer Grundrechtsschutz in Betracht. Handelt es sich bei den Geschäftsgeheimnissen des öffentlichen Unternehmens in Privatrechtsform zugleich um Informationen, die dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung eines natürlichen Anteilsinhabers, eines Organträgers des Unternehmens, eines Mitarbeiters oder aber eines Geschäftspartners des Unternehmens unterliegen, so kann die Bundesregierung respektive der Bürgermeister eine entsprechende Antwort mit der Bezugnahme auf Grundrechte Dritter verweigern. Maßgeblich ist hierfür eine Abwägung im Einzelfall, wobei das öffentliche Interesse an Informationen über öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform besonders ins Gewicht fällt, zumal auch die gemeindlichen Auskunftsrechte das Demokratieprinzip konkretisieren. (3) Staatswohl (a) Deutscher Bundestag Als weitere Begrenzung des verfassungsrechtlichen Frage- und Informationsrechts des Deutschen Bundestages aus Art. 38 Abs. 1 S. 2 i. V. m. 20 Abs. 2 S. 2 GG kommt zudem das Staatswohl in Betracht.1023 Gemeinhin anerkannt ist jedenfalls, dass hierunter das Wohl des Bundes und der Länder zu verstehen ist.1024 Indem die Leitung des Staates den beiden Verfassungsorganen gemeinsam obliegt,1025 ist auch das Staatswohl dem Deutschen Bundestag und der Bundesregierung gemeinsam anvertraut.1026 Da der Deutsche Bundestag zur Ausübung seiner Aufgaben – insbesondere der Gesetzgebung, der Wahrnehmung des Haushaltsrechtes und der parlamentarischen Kontrolle1027  – auf geheime Informationen der Bundesregierung 1023

BVerfGE 67, 100 (134–145); 124, 78 (123–125); 137, 185 (240); 146, 1 (42–45); 147, 50 (146–147); Frenzel, Jura 2010, 220 (225); Magiera, in: Schneider / Zeh, Parlamentsrecht, § 52 Rn. 66–70; Lorz / Richterich, in: Morlok / Schliesky / Wiefelspütz, Parlamentsrecht, § 35 Rn. 103–104. 1024 BVerfGE 124, 78 (123); Magiera, in: Schneider / Zeh, Parlamentsrecht, § 52 Rn. 66. 1025 Lorz / Richterich, in: Morlok / Schliesky / Wiefelspütz, Parlamentsrecht, § 35 Rn. 103. 1026 BVerfGE 67, 100 (136); 137, 185 (241); 147, 50 (146); Magiera, in: Schneider / Zeh, Parlamentsrecht, § 52 Rn. 66. 1027 BVerfGE 137, 185 (241).

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angewiesen ist, lässt sich eine Verweigerung der Auskunft regelmäßig nicht auf das Staatswohl stützen, wenn der Bundestag seinerseits für den Schutz der Informationen gesorgt hat.1028 (aa) Inhalt des Staatswohls Um die Frage beantworten zu können, ob das Staatswohl als Grenze zugunsten des Schutzes der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Bundesunternehmen in Privatrechtsform fruchtbar gemacht werden kann, bedarf es zunächst einer Konkretisierung des Begriffes „Staatswohl“. Die bisher ergangene Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts lässt hierzu jedenfalls keine einheitliche Linie erkennen. Das Staatswohl als Ausprägung der strafprozessualen Vorschrift nach § 96 StPO würde demnach das Steuergeheimnis gem. § 30 AO erfassen, da mit dem Schutz des Steuergeheimnisses öffentliche Interessen verfolgt werden, die im Rechtsstaatsprinzip und im Gleichbehandlungsgrundsatz wurzeln würden.1029 Zum Teil wird ausdrücklich auf die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland, auf Gefahren für die staatlichen Beziehungen zu anderen Staaten,1030 auf die Tätigkeiten der Nachrichtendienste1031 oder aber auf geheime „Fonds“1032 verwiesen. In der Folge könne die Bundesregierung beispielsweise im Bereich der Rüstungsexportkontrolle die Beantwortung von Fragen des Deutschen Bundestages ablehnen, wenn diese auf noch nicht erteilte Genehmigungen zur Ausfuhr von Kriegswaffen gerichtet seien.1033 Auch könne die Enttarnung von V-Leuten das Staatswohl gefährden,1034 insbesondere wenn nur durch eine uneingeschränkte Zusage der Vertraulichkeit gegenüber den jeweiligen V-Leuten die Arbeitsfähigkeit der Nachrichtendienste gewährleistet werden könne.1035 Jedenfalls könne die Frage, ob eine Angelegenheit als Staatswohl zu behandeln sei, nur mit Blick auf das Gefüge der Verfassung1036 beantwortet werden, wobei „Belange des Geheimschutzes im Interesse verfassungsrechtlich geschützter Güter“1037 als Staatswohlgründe in Betracht zu ziehen seien. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist bei Einordnung von Staatswohlgründen keineswegs einheitlich. Auffällig ist dabei das Bemühen des Gerichts, potentiell in Betracht kommende Staatswohlgründe verfassungsrechtlich

1028 BVerfGE 67, 100 (136); Glauben, DVBl. 2018, 751 (756); Lorz / Richterich, in: Morlok /  Schliesky / Wiefelspütz, Parlamentsrecht, § 35 Rn. 103. 1029 BVerfGE 67, 100 (139–140). 1030 BVerfGE 124, 78 (124). 1031 BVerfGE 137, 185 (242–243); 146, 1 (54). 1032 BVerfGE 70, 324 (358). 1033 BVerfGE 137, 185 (251–255). 1034 BVerfGE 146, 1 (55). 1035 BVerfG, Beschl. v. 16. 12. 2020 – 2 BvE 4/18, BeckRS 2020, 40368, Rn. 119. 1036 BVerfGE 137, 185 (240); 146, 1 (43). 1037 BVerfGE 137, 185 (242).

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zu verankern. Dem Begriff des Staatswohls haftet jedoch gemeinhin ein „Definitionsproblem“1038 an, welches sich auch in der Auslegung des einfachen Rechts niederschlägt. So schränkt § 96 S. 1 StPO die behördliche Vorlagepflicht amtlich verwahrter Schriftstücke gegenüber Strafverfolgungsbehörden ein, wenn durch das Bekanntwerden des Inhalts der Schriftstücke dem Wohl des Bundes oder eines Landes Nachteile entstehen können. Zum Teil wird in diesem Zusammenhang eine Gefährdung für das Staatswohl angenommen, wenn die Erfüllung öffentlicher Aufgaben erheblich erschwert würde.1039 Teilweise wird auf eine Beeinträchtigung „verfassungsgemäß legitimierter Aufgaben“1040 abgestellt. Im Rahmen der Auslegung des § 99 Abs. 1 S. 2 VwGO, der die behördliche Vorlagepflicht im Verwaltungsprozess unter anderem zugunsten des Wohls des Bundes oder eines Landes einschränkt, wird bisweilen auf die Beeinträchtigung „wesentlicher Bundesinteressen“ rekurriert, wozu „namentlich Gefährdungen des Bestandes oder der Funktionsfähigkeit des Bundes sowie Bedrohungen der äußeren und inneren Sicherheit“1041 zählen würden. Maßgeblich sei jedoch auch hier wieder, ob eine Bekanntgabe des Akteninhalts, die Aufgabenerfüllung der Behörde beeinträchtigen könnte.1042 Zudem genüge aber auch eine Gefährdung von Rechtsgütern wie das Leben, der Freiheit und der Gesundheit von Personen.1043 Dabei werden bei der einfachrechtlichen Auslegung fiskalische Gründe als Staatswohlbelange teilweise zugelassen, wenn die Funktionsfähigkeit des Staates in Frage gestellt sei,1044 andere wollen hingegen fiskalische Interessen als Staatswohlbelange zulassen, wenn deren Beeinträchtigung die Gefährdung staatlicher Leistungen zur Folge haben könne.1045 Da das Staatswohl „in vielfältigen (…) Zusammenhängen“1046 betroffen sein kann, ist sein Inhalt gerichtlich vollständig überprüfbar.1047 Der Begriff kann eine „Vielzahl von Einzelaspekten des öffentlichen Wohls und des öffentlichen Interesses“1048 umfassen, wobei hierzu auch die Freiheit der Bürger zählen dürfte.1049 Eine solche Auslegung trägt dem Gedanken Rechnung, dass die Exekutive nicht nur Geheimhaltungsinteressen zu wahren hat, wenn der Bestand des Staates gefährdet ist, sondern „auch viele der Exekutive übertragene Aufgaben strategisches Handeln verlangen und damit Geheimhaltung erfordern“.1050 Jedenfalls „hat die Figur ihre ursprüngliche Verbindung mit einer besonderen staatlichen ‚Machtstel 1038

Warg, NVwZ 2014, 1263 (1266). BVerwG, NJW 1987, 202 (205); Gerhold, in: BeckOK-StPO, § 96 StPO Rn. 5. 1040 Hauschild, in: MüKo StPO, § 96 Rn. 13. 1041 BVerwG, NVwZ 2011, 880 (882). 1042 BVerwG, NVwZ 2021, 880 (882). 1043 BVerwG, Beschl. v. 4. 2. 2020 – 20 F 2.18, BeckRS 2020, 2679, Rn. 15. 1044 Rudisile, in: Schoch / Schneider / Bier, VwGO, § 99 Rn.  16. 1045 Funke-Kaiser, in: BeckOK-VwVfG, § 5 Rn. 39. 1046 Wünsch / Harks, LKV 2014, 438 (443). 1047 Unger, in: v. Mangoldt / Kein / Starck, GG, Art. 44 Rn. 58. 1048 Warg, NVwZ 2014, 1263 (1267). 1049 Möllers, JZ 2017, 271 Fn. 3. 1050 Wischmeyer, Die Verwaltung (51) 2018, 393 (415). 1039

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

lung‘ bzw. mit dem Sicherheitsrecht gelockert.“1051 Maßgeblich ist letztlich jedoch, dass die Belange ihrerseits verfassungsrechtlichen Ursprungs sind.1052 So ist auch die – mäandernde und wenig präzise – Rechtsprechung zum Staatswohl zu sehen, nach der es jedenfalls maßgeblich darauf ankommt, dass der jeweilige Belang verfassungsrechtlich fundiert ist. (bb) Fiskalisches Interesse des Staates am Schutz vertraulicher Informationen seiner öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform als Staatswohlbelang In seinem Deutsche Bahn-Urteil hat das Bundesverfassungsgericht erstmals1053 ausgeführt, dass das „(fiskalische) Interesse des Staates am Schutz vertraulicher Informationen seiner (Beteiligungs-) Unternehmen (…) einen verfassungsrechtlichen Staatswohlbelang“1054 darstellt. Danach könne der einfachrechtliche Geschäftsgeheimnisschutz das parlamentarische Fragerecht mittelbar einschränken, soweit der Geschäftsgeheimnisschutz seinerseits öffentlichen Belangen diene.1055 Das Gericht argumentiert zur Herleitung dieses verfassungsrechtlichen Schutzes öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform wie folgt: „Die Offenbarung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen des in öffentlicher Hand befindlichen Unternehmens kann Auswirkungen auf den Wert der gehaltenen Anteile oder auf das Geschäftsergebnis haben, letzteres mit der Folge, dass sich die Gewinnabschöpfung mindert oder Zuschüsse aus dem öffentlichen Haushalt erforderlich oder umfänglicher werden. Auch wenn privatrechtlich organisierte Unternehmen, die sich ganz oder mehrheitlich in öffentlicher Hand befinden, keinen Grundrechtsschutz genießen, besteht doch zumindest ein auch verfassungsrechtlich anerkennenswertes öffentliches Interesse daran, dass deren Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse geschützt werden.“1056

Das Bundesverfassungsgericht rekurriert zur Untermauerung seiner Argumentation auf das „öffentliche Interesse an der möglichst effektiven Verwendung staatlicher Gelder.“1057 Das Deutsche Bahn-Urteil hatte sich neben den Grenzen der parlamentarischen Fragerechte im Hinblick auf die Deutsche Bahn aber auch mit der Begrenzung der Informationsrechte bzgl. der Finanzmarktaufsicht und der durch diese beherrschten Finanzinstitute zu beschäftigen.1058 Ein die Fragerechte begrenzender Staatswohlbelang könne demnach auch in der „Funktionsfähigkeit staatlicher Aufsicht über Finanzinstitute, (…) (der) Stabilität des Finanzmarktes 1051

Wischmeyer, Die Verwaltung (51) 2018, 393 (415). Holzner, DÖV 2016 668, (671); Möllers, JZ 2017, 271; Unger, in: v. Mangoldt / Kein /  Starck, GG, Art. 44 Rn. 58; a. A. wohl: Wischmeyer, Die Verwaltung (51) 2018, 393 (415). 1053 So auch: Schwill, NVwZ 2019, 109 (111). 1054 BVerfGE 147, 50 (156). 1055 BVerfGE 147, 50 (156). 1056 BVerfGE 147, 50 (156). 1057 BVerfGE 147, 50 (156). 1058 BVerfGE 147, 50 (163–184). 1052

III. Öffentlichkeitskontrolle 

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und (in dem) Erfolg staatlicher Stützungsmaßnahmen in der Finanzkrise“1059 zu sehen sein. Letzteres greife insbesondere in Bezug auf Unternehmen ein, die im Zuge der Finanzkrise durch den Staat gerettet und mittels Stützungsmaßnahmen verstaatlicht worden seien.1060 Die Zielsetzung, durch diese Stützungsmaßnahmen das Banken- und Finanzsystem zu stabilisieren, könnte konterkariert sein, „wenn ein Institut durch Preisgabe sensibler Informationen wirtschaftliche Nachteile erleidet oder gar in seiner Existenz bedroht wird.“1061 Das Bundesverfassungsgericht führt zur Verdeutlichung seiner Argumentation hierzu weiter aus: „Damit wäre der Erfolg der unter Aufwendung von Steuergeldern in Milliardenhöhe vorgenommenen staatlichen Stützungsmaßnahmen gefährdet. Zudem würde auf diese Weise das Gebot missachtet, wirtschaftlich und sparsam mit staatlichen Mitteln umzugehen.“1062

In Reaktion auf dieses Urteil erkennt die ganz überwiegende Literatur in diesen Ausführungen die höchstrichterliche Anerkennung eines allgemeinen Staatswohlbelangs in Gestalt des fiskalischen Interesses des Staates am Schutz vertraulicher Informationen öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform.1063 Nach Kersting erhalte der Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen hierdurch seine „verfassungsrechtliche Basis.“1064 Für Koch würden die vom Gericht „ausgesprochenen Grundsätze“ ebenso „für andere Unternehmen mit ähnlicher Beteiligungsstruktur gelten.“1065 Nach Hemmert-Halswick erkenne das Bundesverfassungsgericht durch sein Urteil „ein verfassungsrechtliches Interesse am Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen öffentlicher Unternehmen“1066 an, das auf verschiedene Sektoren übertragen werden könne und dessen argumentatives Fundament „der Haushaltsbelastung (…) Allgemeingültigkeit“1067 besitze. Zuletzt hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass ein „auch verfassungsrechtlich anerkennenswertes öffentliches Interesse“1068 am Geschäftsgeheimnisschutz kommunaler Netzbetreiber in Privatrechtsform bestehe, da es sich bei dem fiskalischen Interesse des Staates am Schutz vertraulicher Informationen seiner Unternehmen um einen verfassungsrechtlichen Staatswohlbelang handele.1069 1059

BVerfGE 147, 50 (164). Vgl. hierfür die Beispiele der Hypo Real Estate oder der IKB, BVerfGE 147, 50 (164). 1061 BVerfGE 147, 50 (169). 1062 BVerfGE 147, 50 (169). 1063 Guckelberger, in: BeckOK-Informations- und Medienrecht, § 6 IFG Rn. 35; Hemmert-­ Halswick, Regulierungstransparenz, S. 74–77; Hillgruber, JA 2018, 238 (240); Kerst, GWR 2017, 474; Kersting, WPg 2018, 392 (394); Koch, FS Schmidt-Preuß, 2018, 367 (383); Koch ZHR 183 (2019), 7 (35–36); Lehnert, Verschwiegenheitspflicht des Aufsichtsrats, S. 160; ­Rachlitz, in: Grigoleit, AktG, §§ 394, 395 Rn. 7a; Schmolke, WM 2018, 1913 (1918–1919); Schockenhoff, NZG 2018, 521 (523); Schwill, NVwZ 2019, 109 (111). 1064 Kersting, WPg 2018, 392 (394). 1065 Koch, ZHR 183 (2019), 7 (37). 1066 Hemmert-Halswick, Regulierungstransparenz, S. 74. 1067 Hemmert-Halswick, Regulierungstransparenz, S. 75. 1068 BGH, EnWZ 2019, 172 (174). 1069 BGH, EnWZ 2019, 172 (174). 1060

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

Die Herleitung eines solchen Staatswohlbelangs wird jedoch bisweilen erheblich angezweifelt. Namentlich Poschmann weist darauf hin, dass der „Fiskus (…) vom armen Beutel des Staates zu dessen ‚Schutzmantelmadonna‘ – und der Unternehmen mit Staatsbeteiligung im Verhältnis zu ihren Mitbewerbern – aufgewertet“1070 werde. Im Hinblick auf die bisher vom Bundesverfassungsgericht bemühten Staatswohlbelange, würde die nunmehr aufgeworfene Bandbreite an tauglichen Belangen erstaunen.1071 Wie im Folgenden zu zeigen sein wird, vermag diese Kritik weder argumentativ noch im Ergebnis zu überzeugen. Die Aussagen des Bundesverfassungsgerichts bedürfen jedoch einer Präzisierung und einer näheren dogmatischen Herleitung. Insbesondere ist es erforderlich, das „(fiskalische) Interesse des Staates am Schutz vertraulicher Informationen seiner (Beteiligungs-) Unternehmen“1072 verfassungsrechtlich korrekt zu verorten, da die höchstrichterlichen Aussagen hierzu bisweilen ungenau sind. (cc) Dogmatische Grundlage eines Staatswohlbelangs zugunsten öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform Es wurde bereits dargelegt, dass es für die Frage, ob ein Aspekt des öffentlichen Wohls oder des öffentlichen Interesses als ein Staatswohlbelang in Betracht gezogen werden kann, auf die verfassungsrechtliche Radizierung des jeweiligen Aspektes ankommt.1073 Für ein Auslösen der Schranke des Staatswohls bedarf es daher zunächst jedenfalls der Gefährdung eines materiellen Verfassungsgutes.1074 Dies erfordert eine Analyse, welches Verfassungsgut respektive welche Verfassungsgüter überhaupt hinter dem fiskalischen Interesse des Staates am Schutz vertraulicher Informationen seiner Beteiligungsunternehmen stehen. Als ein Verfassungsgut in diesem Sinne ist der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz in den Blick zu nehmen. Im Rahmen der verfassungsrechtlichen Schutzwürdigkeit öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform konnte herausgearbeitet werden,1075 dass zwischen diesen und dem Wirtschaftlichkeitsgrundsatz ein dogmatischer Zusammenhang besteht. Nach dem allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsatz der Wirtschaftlichkeit ist die öffentliche Hand dazu verpflichtet, mit öffentlichen Finanzmitteln wirtschaftlich umzugehen und einer Verschwendung von Haushaltsmitteln vorzubeugen. Die verfassungsrechtliche Verpflichtung staatlichen Handelns auf diese Grundsätze stützt sich zum einen auf die Menschenwürdegarantie, nach 1070

Poschmann, NVwZ 2018, 51 (72). Poschmann, NVwZ 2018, 51 (72). 1072 BVerfGE 147, 50 (156). 1073 Holzner, DÖV 2016 668, (671); Möllers, JZ 2017, 271; Unger, in: v. Mangoldt / Kein /  Starck, GG, Art. 44 Rn. 58. 1074 Möllers, JZ 2017, 271. 1075 Vgl. Kap. B. II. 2. b) (2) (c). 1071

III. Öffentlichkeitskontrolle 

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der der Staat nicht aus reinem Selbstzweck tätig werden darf. Diese Idee speist sich zudem aus dem verfassungsrechtlichen Allgemeinwohlgedanken, wonach eine Verschwendung öffentlicher Mittel aus den Gründen staatlicher Rationalität zu vermeiden ist. Diese Überlegungen werden letztlich durch die objektive Pflicht des Staates angereichert, durch organisatorische und verfahrensrechtliche Maßnahmen übermäßigen Grundrechtsbelastungen seiner Bürger vorzubeugen. Indem der Staat auf die Einhaltung des sich hieraus ergebenen Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes verpflichtet ist, wird er auch bei der wirtschaftlichen Betätigung mittels öffent­licher Unternehmen in Privatrechtsform durch diese Maßstäbe geleitet. Der Betrieb öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform hat infolgedessen in den Bahnen des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Folgerichtig konnte u. a. auf dieser Basis ein einfachrechtlicher Geschäftsgeheimnisschutz zugunsten öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform herausgearbeitet werden.1076 Diese Herleitung basiert maßgeblich auf der Überlegung, dass ein fehlender rechtlicher Schutz von Geschäftsgeheimnissen gar die Existenz eines Unternehmens gefährden kann.1077 Es bestünde bei einem fehlenden Schutz die Gefahr, dass bereits in öffentliche Unternehmen investierte Haushaltsmittel vollständig ins Leere gehen würden. Dies beträfe bspw. öffentliche Mittel zur Kapitalaufbringung.1078 Eine schutzlose Offenbarung von Geschäftsgeheimnissen kann aber auch „Auswirkungen auf den Wert der gehaltenen Anteile oder auf das Geschäftsergebnis haben“ und somit „Zuschüsse aus dem öffentlichen Haushalt“1079 nach sich ziehen. Darüber hinaus wäre eine verfassungsrechtlich zulässige Einnahmenerzielung der öffentlichen Hand als Nebenzweck ihrer wirtschaftlichen Betätigung ohne jeglichen Geschäftsgeheimnisschutz kaum denkbar. Eine grenzenlose Offenbarung der Geschäftsgeheimnisse könnte folglich auch die Nichtfinanzierung anderer öffentlicher Aufgaben zur Folge haben.1080 Ein gänzlich fehlender Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform wäre daher mit dem verfassungsrechtlichen Wirtschaftlichkeitsgrundsatz und fiskalischen Interessen des Bundes nicht zu vereinbaren. Es besteht mithin jedenfalls die abstrakte Gefährdung eines materiellen Verfassungsgutes, sodass der Anwendungsbereich für die Schranke des Staatswohls grundsätzlich eröffnet ist. Erst auf Grundlage dieser Verknüpfung zwischen dem verfassungsrechtlichen Wirtschaftlichkeitsgrundsatz sowie der Zulässigkeit einer Einnahmenerzielung als Nebenzweck und dem Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in 1076

Vgl. Kap. C. II. 1. b) (1); Kap. C. II. 2. c) (2). Siehe für diesen Befund: Götz, Der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen im Zivilverfahren, S. 4; Harte-Bavendamm, in: Harte-Bavendamm / Henning-Bodewig, UWG, Vorb. §§ 17–19 Rn. 3 zitiert nach der 4. Aufl. 1078 Vgl. Kap. B. II. 2. b) (2) (b). Siehe hierzu insbesondere: Wandt, Begrenzung der Aktionärsrechte, S. 223. 1079 BVerfGE 147, 50 (156). 1080 In diese Richtung auch: Krüger, Transparenzverlust, S. 226. 1077

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

Privatrechtsform wird eine dogmatische Einordnung der Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts in seinem Deutsche Bahn-Urteil möglich. Das Gericht argumentiert, dass der einfachrechtliche Geschäftsgeheimnisschutz mittelbar dazu imstande ist, das parlamentarische Fragerecht zu beschränken, wenn dieser einfachrechtliche Schutz seinerseits verfassungsrechtlichen Belangen dient.1081 Das Gericht bewegt sich an dieser Stelle auf bekannten Wegen. So hat es bereits beim einfachrechtlich geschützten Steuergeheimnis nach § 30 AO einen vergleichbaren Bogen zum Verfassungsrecht geschlagen. Danach komme das einfachrechtlich geschützte Steuergeheimnis als Staatswohlbelang in Betracht, da es neben dem Schutz von Privatinteressen auch dem Schutz des Vertrauens in die Amtsverschwiegenheit zu dienen bestimmt sei. Dieses öffentliche Interesse sei wiederum im Rechtsstaatsprinzip und im Gleichbehandlungsgebot verfassungsrechtlich verankert.1082 Dieser Zusammenhang zwischen dem einfachrechtlichen Schutz und verfassungsrechtlichen Belangen besteht ebenfalls zwischen dem einfachgesetzlichen Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform und dem verfassungsrechtlichen Wirtschaftlichkeitsgrundsatz. Letzterer ist als Verfassungsbelang das maßgebliche dogmatische Fundament dafür, das zugunsten einer subjektiven Einbeziehung öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform in den einfachrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutz streitet. Die hiesige verfassungsrechtliche Herleitung stellt zudem die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts auf ihre maßgebliche verfassungsrechtliche Basis und begnügt sich nicht allein mit dem – bisher in der Literatur1083 anzutreffenden – Verweis auf das vom Gericht dargestellte „(fiskalische) Interesse des Staates am Schutz vertraulicher Informationen seiner (Beteiligungs-) Unternehmen“1084. Die hieran seitens Poschmann geäußerte Kritik, wonach das fiskalische Interesse zur „Schutzmantelmadonna“ des Staates und seiner öffentlichen Unternehmen werde,1085 geht an dem verfassungsrechtlichen Fundament des Geschäftsgeheimnisschutzes vorbei. Das fiskalische Interesse des Staates in Gestalt des verfassungsrechtlichen Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes zielt gerade nicht auf eine Rentabilität in der Form eines Gewinnstrebens des Staates und seiner Unternehmen ab, sondern strebt die Verhinderung einer Verschwendung öffentlicher Mittel an.1086 Ein Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform kann damit nur im Dienst des Allgemeinwohls begründet werden. Demgegenüber ist die Einnahmenerzielung mittels öffentlicher Unternehmen dem Staat zwar nicht vollständig versagt. Sie ist verfassungsrechtlich in der Regel jedoch lediglich als 1081

BVerfGE 147, 50 (156). BVerfGE 67, 100 (140). 1083 Vgl. bspw. Hemmert-Halswick, Regulierungstransparenz, S. 74–77; Lehnert, Verschwiegenheitspflicht des Aufsichtsrats, S. 160. 1084 BVerfGE 147, 50 (156). 1085 Poschmann, NVwZ 2018, 51 (72). 1086 Vgl. dazu: Engels, Wirtschaftlichkeitsprinzip und Rationalisierung, S. 32; Gersdorf, DÖV 2018, 789 (790). 1082

III. Öffentlichkeitskontrolle 

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ein Nebenzweck der wirtschaftlichen Betätigung erlaubt.1087 Die verfassungsrechtliche Verankerung des Geschäftsgeheimnisschutzes dient damit zwar durchaus auch der Einnahmenerzielung mittels öffentlicher Unternehmen. Es handelt sich dabei jedoch lediglich um einen Sekundärzweck. Das Bundesverfassungsgericht hat es in seinem Deutsche Bahn-Urteil leider versäumt, zu dieser dogmatischen Unterscheidung hinreichend beizutragen. Zunächst könnte durch die Ausführungen des Gerichts der Eindruck entstehen, die Herleitung des fiskalischen Interesses des Staates am Schutz vertraulicher Informationen seiner Beteiligungsunternehmen als Staatswohlbelang würde lediglich zugunsten solcher öffentlichen Unternehmen eingreifen, die wie die Deutsche Bahn AG,1088 als Wirtschaftsunternehmen zu führen sind. Ein solcher Schluss ließe sich insbesondere ziehen, weil das Gericht den herausgearbeiteten Staatswohlbelang unter anderem damit begründet, dass „andernfalls (…) der Staat nicht über solche Gesellschaften mit dem Ziel wirtschaftlich erfolgreichen Handelns am Markt teilnehmen (könnte), was das Grundgesetz aber in den Art. 87e und Art. 87f GG ausdrücklich“1089 vorsehe. Art. 87e Abs. 3 S. 1 GG verpflichtet über seinen Wortlaut („Wirtschaftsunternehmen“) den Staat in der Tat darauf, die Eisenbahnunternehmen gewinnorientiert und gerade nicht gemeinwohlorientiert zu führen.1090 Vergleichbares regelt Art. 87f Abs. 2 S. 1 GG für Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost und für Telekommunikationsunternehmen – bspw. in kommunaler Hand.1091 Daraus könnte die Schlussfolgerung gezogen werden, dass lediglich der Geheimhaltungsschutz an solchen öffentlichen Unternehmen als Staatswohlbelang in Betracht kommt, die ihrerseits primär auf Gewinnerzielung ausgerichtet sind. Damit würde die Übertragung der Ausführungen auf einen großen Teil öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform ausscheiden, da diese primär auf die Erfüllung des Gemeinwohls verpflichtet sind. Die Begründung des Bundesverfassungsgerichts lässt sich jedoch keineswegs allein in diese Richtung verstehen. Zunächst könnten Zweifel an einer solchen Lesart bestehen, da das Gericht ganz allgemein „das (fiskalische) Interesse des Staates am Schutz vertraulicher Informationen seiner (Beteiligungs-)Unternehmen“1092 als Staatswohlbelang geriert. Hätte das Gericht eine Einschränkung auf die öffentlichen Unternehmen im Sinne der Art. 87e und 87f GG vornehmen wollen, hätte es dies bereits einleitend klarstellen können. Vielmehr könnten die Ausführungen des Gerichts zu diesen Vorschriften lediglich damit im Zusammen 1087

Mann / Schnuch, DÖV 2019, 417 (418); Storr, Der Staat als Unternehmer, S. 124. In diese Richtung lassen sich die Ausführungen von Burgi deuten, der eine Verbindung zwischen den durch das Bundesverfassungsgericht bemühten fiskalischen Interessen sowie der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit der Deutschen Bahn sieht und hierin die Unterscheidung zu gemeinwohlverpflichteten öffentlichen Unternehmen erkennen will: vgl. Burgi, NVwZ 2018, 601 (607). 1089 BVerfGE 147, 50 (156). 1090 Gersdorf, in: v. Mangoldt / Kein / Starck,  GG, Art.  87e Rn.  47; Gersdorf, DÖV 2018, 789 (793–795). 1091 Uerpmann-Wittzack, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 87f Rn. 20–21. 1092 BVerfGE 147, 50 (156). 1088

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

hang stehen, dass Gegenstand des parlamentarischen Auskunftsbegehrens insbesondere die Deutsche Bahn AG war und das Gericht sich daher in der konkreten Fallgestaltung mit diesen Vorschriften auseinanderzusetzen hatte. Darüber hinaus begründet das Gericht den Staatswohlbelang unter anderem auch mit dem „öffentliche(n) Interesse an der möglichst effektiven Verwendung staatlicher Gelder.“1093 Hierbei handelt es sich ausdrücklich um ein Interesse im Sinne des verfassungsrechtlichen Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes, der jedoch gleichermaßen für sämtliche öffent­liche Unternehmen in Privatrechtsform Geltung beansprucht. Mit ähnlichen Erwägungen begründet das Gericht, dass „der Erfolg staatlicher Stützungsmaßnahmen in der Finanzkrise (…) einen Belang des Staatswohls“1094 darstelle. Ein fehlender Geschäftsgeheimnisschutz würde demnach nicht nur die Zielsetzung einer Stabilisierung des Banken- und Finanzsystems gefährden, sondern auch dem Gebot widerstreben, „wirtschaftlich und sparsam mit staatlichen Mitteln“1095 umzugehen. Es wäre jedoch nicht einleuchtend, öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform verfassungsrechtlich verankerten Geschäftsgeheimnisschutz zu kommen zu lassen, nur weil diese in der Vergangenheit staatliche Stützungsmaßnahmen im Zuge der Finanzkrise erhalten haben. Das Bundesverfassungsgericht gesteht vielmehr selbst ein, dass die Funktionsfähigkeit des Finanzmarktes für sich betrachtet kein Schutzgut von Verfassungsrang darstellt.1096 Maßgebliches Verfassungsgut ist vielmehr auch an dieser Stelle der verfassungsrechtliche Wirtschaftlichkeitsgrundsatz, da ein fehlender Geschäftsgeheimnisschutz den „Erfolg der unter Aufwendung von Steuergeldern in Milliardenhöhe vorgenommenen staatlichen Stützungsmaßnahmen“1097 gefährden würde. Diese Überlegungen, die das Bundesverfassungsgericht zur Begründung des Staatswohlbelanges herangezogen hat, lassen sich jedoch zunächst auf sämtliche öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform übertragen. Es konnte eingangs1098 herausgearbeitet werden, dass ein Transfer öffentlicher Finanzmittel zugunsten öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform auf den unterschiedlichsten Wegen erfolgen kann. Jedenfalls werden seitens der öffentlichen Hand mindestens für die Kapitalaufbringung zur Gründung oder Beteiligung öffentliche Mittel erforderlich.1099 Folgerichtig gilt die Herausarbeitung des Staatswohlbelanges durch das Bundesverfassungsgericht auch für andere Wirtschaftsbereiche. Mit Hemmert-Halswick gesprochen, besitzt „jedenfalls das Argument der Haushaltsbelastung (…) Allgemeingültigkeit“,1100 sodass zuletzt auch der Bundesgerichtshof den

1093

BVerfGE 147, 50 (156). BVerfGE 147, 50 (169). 1095 BVerfGE 147, 50 (169). 1096 BVerfGE 147, 50 (165). 1097 BVerfGE 147, 50 (169). 1098 Vgl. Kap. B. II. 2. b) (2) (b). 1099 Wandt, Begrenzung der Aktionärsrechte, S. 223. Zu diesen Kapitalflüssen zugunsten öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform auch: Krüger, Transparenzverlust, S. 55. 1100 Hemmert-Halswick, Regulierungstransparenz, S. 75. 1094

III. Öffentlichkeitskontrolle 

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Staatswohlbelang auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform der Energiewirtschaft anwenden konnte.1101 Plakativ lässt sich mit Kersting sagen, dass „über diesen Umweg (…) der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen (öffentlicher Unternehmen) dann doch eine verfassungsrechtliche Basis“1102 erhält. Dabei ist dem Bundesverfassungsgericht darin zuzustimmen, dass „das fiskalische Interesse an der Werterhaltung der Anteile der öffentlichen Hand (…) allein und für sich1103 genommen kein eigenständiger Staatswohlbelang“1104 sein kann. Dies würde einem Verdrängungswettbewerb des Staates Vorschub leisten, der mit der Wettbewerbsfreiheit rein privater Unternehmen unvereinbar wäre.1105 Die abstrakte Begründung eines Staatswohlbelanges kann stattdessen nur auf der Verbindung mit dem Wirtschaftlichkeitsgrundsatz basieren, der ein taugliches materielles Verfassungsgut zur Begrenzung parlamentarischer Fragerechte darstellt.1106 Dogmatisch lässt sich das Ergebnis eines Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Bundesunternehmen in Privatrechtsform auf parlamentarischer Ebene zudem durch verschiedene verfassungsrechtliche Erwägungen absichern. Dabei gilt es wiederum zu berücksichtigen, dass der einfachrechtliche Geschäftsgeheimnisschutz mittelbar eine Begrenzung des parlamentarischen Frage- und Auskunftsrechtes herbeiführen kann, wenn dieser seinerseits verfassungsrechtlichen Belangen dient.1107 Im Hinblick auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform konnte herausgearbeitet werden, dass deren einfachrechtlicher Geschäftsgeheimnisschutz – sowohl privat-1108 als auch öffentlich-rechtlich1109 – nicht nur mit dem verfassungsrechtlichen Wirtschaftlichkeitsgrundsatz zu begründen ist, sondern darüber hinaus weitere rechtsstaatliche Argumentationsfiguren für einen einfachrechtlichen Schutz streiten. Diese verfassungsrechtliche Basis eines einfachrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutzes kann jedenfalls das Ergebnis stützen, wonach der Schutz von Geschäftsgeheimnissen öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform abstrakt – d. h. unabhängig vom jeweiligen Einzelfall – als ein Staatswohlbelang zu behandeln sein kann. Hierfür streitet zunächst der Topos der Sachgerechtigkeit, der als rechtsstaatliche Erwägung versucht, die Wirklichkeit durch Recht angemessen zu verarbeiten.1110 Als eine solche Wirklichkeit und letztlich als Voraussetzung eines Geschäftsge 1101

BGH, EnWZ 2019, 172 (174). Kersting, WPg 2018, 392 (394). 1103 Hervorhebung durch den Verfasser. 1104 BVerfGE 147, 50 (169). 1105 Vgl. Kap. B. II. 2. c). BVerfGE 147, 50 (170); BVerwG, NJW 1995, 2938 (2929); Ruthig /  Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 8 Rn. 694. 1106 In diese Richtung auch Sachs, JuS 2018, 308 (310): „unbeschadet des Schutzes von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen staatlich beherrschter (…) (Unternehmen)“. 1107 BVerfGE 147, 50 (156); Schmolke, WM 2018, 1913 (1918–1919). 1108 Vgl. Kap. C. II. 1. b) (1) (b). 1109 Vgl. Kap. C. II. 2. c) (2) (b). 1110 Battis, Systemgerechtigkeit, FS Ipsen, 1977, S. 11 (28); Dieterich, Systemgerechtigkeit und Kohärenz, S. 203. 1102

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

heimnisschutzes überhaupt konnte herausgearbeitet werden, dass sich auch öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform in einem faktischen Wettbewerb befinden.1111 Im Rahmen dieses Wettbewerbs wäre es nicht sachgerecht, könnten öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform schlechterdings in keinem Fall ihre eigenen Geschäftsgeheimnisse schützen, auf deren Geheimhaltung sie jedoch im Einzelfall angewiesen sind. Darüber hinaus ist die Möglichkeit einer Begrenzung des parlamentarischen Fragerechtes aufgrund eines Eingriffes in grundrechtlich geschützte Geschäftsgeheimnisse prinzipiell unumstritten.1112 Besteht jedoch für allein von privater Hand beherrschter Unternehmen eine Schutzmöglichkeit ihrer Geschäftsgeheimnisse im parlamentarischen Raum, streiten auch das rechtstaat­liche Willkürverbot und das Gebot der Waffengleichheit1113 dafür, öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform eigenständigen Geschäftsgeheimnisschutz gegenüber einer staatlicherseits veranlassten Offenbarung zukommen zu lassen. Schließlich wird dieses Ergebnis durch den Gedanken der Einheit der Rechtsordnung gestützt, auf den auch das Bundesverfassungsgericht in seinem Deutsche Bahn-Urteil – ohne freilich ausdrücklich auf dieses Gebot zu rekurrieren – eingeht. Nach dem Gericht sehe die Verfassung zum Teil ausdrücklich die Möglichkeit einer wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand vor.1114 Schließlich lässt sich dem Grundgesetz jedenfalls die allgemeine Zulässigkeit einer solcher Betätigung entnehmen und umfasst dabei auch die Wahlfreiheit, sich hierbei den Rechtsformen des Privatrechts zu bedienen.1115 Nach dem Gedanken der Einheit der Rechtsordnung liegt es jedoch im Anspruch einer Rechtsordnung, Wertungswidersprüche zu vermeiden.1116 Ist jedoch eine wirtschaftliche Betätigung des Staates in den Gewändern des Privatrechts verfassungsrechtlich grundsätzlich erlaubt, bestünde die Gefahr eines solchen Wertungswiderspruchs, wenn es keinerlei Chance einer Verteidigung solcher Rechte gäbe, auf die ein öffentliches Unternehmen in Privatrechtsform zwingend angewiesen ist. Im Hinblick auf ihre zum Teil existenzielle Bedeutung1117 lässt sich dieses Argument ebenfalls zugunsten eines Schutzes fruchtbar machen. Darüber hinaus wäre die Funktionsfähigkeit staatlicher Aufgabenwahrnehmung und die 1111

Vgl. zu den Anforderungen an den Wettbewerb: Kap. C. II. 1. a) (4). BVerfGE 137, 185 (243–244); 147, 50 (141); Glauben DVBl. 2018, 751 (757); Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 70–71; Lorz / Richterich, in: Morlok / Schliesky / Wiefelspütz, Parlamentsrecht, § 35 Rn.  105. 1113 Vgl. hierzu Kap. C. II. 1. b) (1) (b) (bb), (cc); Kap. C. II. 2. c) (2) (b). Zum Argumentationsposten der Waffengleichheit im Zusammenhang mit Geschäftsgeheimnissen öffentlicher Unternehmen vor allem: Benecke / Spiecker gen. Döhmann, JZ 2015, 1018 (1025). 1114 BVerfGE 147, 50 (156). 1115 Vgl. hierzu Kap. C. II. 1. b) (1) (b) (dd); Kap. C. II. 2. c) (2) (b). Zu dieser Argumentation – ohne freilich das Gebot der Einheit der Rechtsordnung zu bemühen – auch: Hemmert-­Halswick, Regulierungstransparenz, S. 82; Sachs, JuS 2018, 308 (310); Schockenhoff, NZG 2018, 521 (523). 1116 Engisch, Die Einheit der Rechtsordnung, S. 59–63; Jarass, AöR 126 (2001), 588 (592). 1117 Götz, Der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen im Zivilverfahren, S. 4; Harte-Bavendamm, in: Harte-Bavendamm / Henning-Bodewig, UWG, Vorb. §§ 17–19 Rn. 3 zitiert nach der 4. Aufl. 1112

III. Öffentlichkeitskontrolle 

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Verfolgung des öffentlichen Zwecks mittels öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform ohne einen Geschäftsgeheimnisschutz erheblich in Frage gestellt.1118 Aufgrund dieser verfassungsrechtlichen Radizierung aus einer Zusammenschau des verfassungsrechtlichen Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes und der Zulässigkeit einer Einnahmenerzielung als Nebenzweck in Verbindung mit den aufgezeigten rechtsstaatlichen Erwägungen, auf dessen Grundlage auch der einfachrechtliche Schutz der Geschäftsgeheimnisse hergeleitet wurde, besteht jedenfalls abstrakt die Möglichkeit im Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher (Bundes-)unternehmen in Privatrechtsform einen Staatswohlbelang zu erblicken. Dabei werden die Geschäftsgeheimnisse solcher Unternehmen letztlich mittelbar über das soeben hergeleitete fiskalische Interesse des Staates am Schutz vertraulicher Informationen seiner öffentlichen Unternehmen geschützt, wenn eine Offenbarung ihrer Geheimnisse eine Verletzung dieses Verfassungsbelanges zur Folge hätte. (dd) Abwägung der widerstreitenden Interessen Für die Frage, ob sich die mittelbar als Staatswohlbelang geschützten Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Bundesunternehmen in Privatrechtsform gegenüber dem parlamentarischen Interesse an der Offenbarung der jeweiligen Information durchzusetzen vermögen, kommt es maßgeblich auf die Abwägung im Einzelfall an. Da sowohl der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz sowie die übrigen rechtsstaatlichen Erwägungen als auch das parlamentarische Frage- und Informationsrecht auf der Ebene des Verfassungsrechts angesiedelt sind, müssen die Belange möglichst zur optimalen Wirksamkeit gebracht werden.1119 Damit der Bundestag diese Abwägung überprüfen kann,1120 hat die Bundesregierung die Gründe im Einzelnen darzulegen, die sie „jeweils im Einzelfall im Wege einer auf praktische Konkordanz und schonenden Ausgleich abzielenden Abwägung“1121 zu ermitteln hat. Die Rechtsfigur der praktischen Konkordanz ist dabei nicht auf Kollisionen mit entgegenstehenden Grundrechten beschränkt.1122 Das Postulat des Bundesverfassungsgerichts, wonach „in erster Linie f­ iskalische Interessen im Raum (…) stünden, die zwar nicht unerheblich, aber mit einer Bedrohung der Sicherheit oder gar des Bestandes des Bundes oder eines Landes nicht vergleichbar“1123 seien, lassen nach hiesiger Lesart zunächst die abstrakte Begründung eines Staatswohlbelanges am Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Bun-

1118

In diese Richtung auch: Krüger, Transparenzverlust, S. 208. BVerfGE 137, 185 (244); Butzer, in: BeckOK-GG, Art. 38 Rn. 171; Frenzel, Jura 2010, 220 (225). 1120 BVerfGE 137, 185 (244). 1121 BVerfGE 147, 50 (171). 1122 Frenzel, Jura 2010, 220 (225) Fn. 54. 1123 BVerfGE 147, 50 (157). 1119

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

desunternehmen in Privatrechtsform unberührt, könnten sich aber letztlich auf die Abwägung im Einzelfall auswirken.1124 Folglich könnte Poschmann durchaus darin zuzustimmen sein, dass es für die Frage der berechtigten oder unberechtigten Verweigerung einer Auskunft auf den Zweck des jeweiligen Unternehmens ankommen könnte und ebenso darauf, wer diesen Zweck im Einzelnen zu verantworten hat. Spätestens an dieser Stelle dürfte sich mithin tatsächlich auswirken, ob es sich bei den begehrten Informationen um solche über die Deutsche Bahn AG, über Finanzbeteiligungen des Bundes1125 oder aber andere öffentliche Bundesunternehmen in Privatrechtsform handelt. Das Bundesverfassungsgericht ist in seinem Deutsche Bahn-Urteil  – mangels hinreichender Begründung der Bundesregierung  – überhaupt nicht in die Einzelabwägung eingestiegen, sodass „der Rechtsanwender über die Reichweite des anerkennenswerten Geheimhaltungsinteresses (…) letztlich nur spekulieren“1126 kann. Mit Poschmann kann daher festgehalten werden: „Insgesamt wird diese Differenzierung in Rechtsprechung und Lehre fortzuentwickeln sein.“1127 Diesem Bedürfnis soll im Folgenden durch eine nähere Gewichtung der parlamentarischen Kontrolle einerseits und des Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Bundesunternehmen in Privatrechtsform andererseits Rechnung getragen werden. (α) Gewichtung der parlamentarischen Kontrolle Ob das parlamentarische Fragerecht „im Verhältnis zu den (…) über das Staatswohl geschützten Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen (…) als höherrangig anzusehen ist“, ist im Wege der Abwägung zu ermitteln, wobei die Bundesregierung „die dabei anzustellenden Erwägungen (…) in der Begründung zu ihrer Antwortverweigerung mitzuteilen“1128 hat. Es bedarf mithin zunächst einer Gewichtung der potentiellen Erwägungen, die in die Abwägung einzustellen sind.1129 Bei der vorzunehmenden Abwägung kommt es freilich maßgeblich auf den zugrundelie 1124

So wohl auch Wischmeyer, Die Verwaltung (51) 2018, 393 (415 Fn. 105). Anders könnte hingegen Lehnert zu deuten sein, nach dem das Bundesverfassungsgericht so zu verstehen sei, dass „das Staatswohl erst im Falle einer Bedrohung der Sicherheit oder gar des Bestandes des Bundes oder eines Landes betroffen“ sei; vgl. Lehnert, Verschwiegenheitspflicht des Aufsichtsrats, S. 160. Wie das korrekte Zitat des Gerichts zeigt (vgl. BVerfGE 147, 50 (157)), hat dieses aber lediglich darauf verwiesen, dass das fiskalische Interesse an der Vertraulichkeit nicht mit dem einer Bedrohung oder des Bestandes des Bundes oder eines Landes vergleichbar sei. Daraus kann jedoch nicht im Umkehrschluss abgeleitet werden, dass der Staatswohlbelang des fiskalischen Interesses erst ab dieser Stufe betroffen ist. Vielmehr dürfte diese Maßgabe des Gerichts erst Auswirkungen bei der Gewichtung des Staatswohlbelanges im Rahmen einer Abwägung mit anderen verfassungsrechtlichen Belangen zeitigen. 1125 Poschmann, NVwZ 2018, 51 (72–73). 1126 Koch ZHR 183 (2019), 7 (36). 1127 Poschmann, NVwZ 2018, 51 (73). 1128 BVerfGE 147, 50 (171). 1129 NWVerfGH, NVwZ-RR 2009, 41 (45).

III. Öffentlichkeitskontrolle 

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genden Sachverhalt an,1130 sodass an dieser Stelle lediglich abstrakte Maßstäbe aufgezeigt werden können. Zunächst „sind die Vor- und Nachteile bei der Verwirklichung der verschiedenen betroffenen Rechtsgüter in ihrer Gesamtheit abzuwägen. Hat der Gesetzgeber einen Weg zur Lösung des Konflikts vorgezeichnet, so ist sein Einschätzungsund Gestaltungsspielraum im Rahmen der Abwägung zu berücksichtigen.“1131 Für die konfligierenden Interessen könnte daher das einfachgesetzliche Zusammenspiel der §§ 394, 395 AktG – auf das an späterer Stelle noch näher eingegangen wird1132 – virulent werden, wenn aus diesem ein gesetzgeberisch vorgezeichnetes Vorrangverhältnis zu entnehmen wäre. Dabei dient jedoch einerseits § 394 AktG als „Informationsprivileg“1133 der öffentlichen Hand der demokratischen Kontrolle;1134 andererseits ist jedoch aus § 395 AktG der gesetzgeberische Wunsch nach einem Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen herauszulesen.1135 Das einfache Recht zeichnet damit kein abschließendes Vorrangverhältnis der widerstreitenden Belange vor. Hat der Gesetzgeber kein eindeutiges Vorrangverhältnis bereitgestellt, müssen für die Abwägung andere Maßstäbe gefunden werden. Es spricht zunächst einiges dafür, dass die mittelbar über den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz geschützten Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform „im Verhältnis zum gegenläufigen Interesse an einer demokratischen Kontrolle nur begrenzt schützenswert“1136 sind. Die Bedeutung des verfassungsrechtlich verankerten parlamentarischen Frage- und Informationsrechtes wurde bereits Eingangs erläutert.1137 Der Informationsanspruch hilft als Teil der parlamentarischen Kontrolle den Grundsatz der Gewaltenteilung zu verwirklichen.1138 Dabei dient die parlamentarische Kontrolle als wesentliches Element der repräsentativen Demokratie1139 der Aufrechterhaltung des Zurechnungszusammenhangs zwischen dem Volk und seiner Vertreter, um ein hinreichendes Niveau demokratischer Legitimation zu erreichen.1140 1130

Zu diesem Wesen der Abwägung: Möllers, JZ 2017, 271 (277). BVerfGE 137, 185 (258). 1132 Vgl. Kap. C. III. 2. b) (6). 1133 Huber / Fröhlich, in: Großkommentar AktG, § 394 Rn. 34; Kapteina, Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform, S. 174. 1134 Kapteina, Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform, S. 174. 1135 OVG Koblenz, Urt. v. 10. 6. 2016 – 10 A 10878/15 = BeckRS 2016, 48854 Rn. 48; Koch, in: Hüffer / Koch, AktG, § 395 Rn. 1. 1136 OVG Münster, ZUM-RD 2014, 307 (320). 1137 Vgl. Kap. C. III. 2. a) (1). 1138 BVerfGE 67, 100 (130); 137, 185 (231);139, 194 (224); 147, 50 (196); Meyer, in: Schneider /  Zeh, Parlamentsrecht, § 4 Rn. 68; Teuber, Parlamentarische Informationsrechte, S. 46. 1139 Gusy, ZRP 2008, 36 (37); Kirchhof, FS Badura, 2004, 237 (241); Schliesky, in: Morlok /  Schliesky / Wiefelspütz, Parlamentsrecht, § 5 Rn. 67; Teuber, Parlamentarische Informationsrechte, S. 46. 1140 BVerfGE 83, 60 (72); 137, 185 (232); 139, 194 (224); 147, 50 (128); Klein, in: HStR, Bd. III, § 50 Rn. 33; Schliesky, in: Morlok / Schliesky / Wiefelspütz, Parlamentsrecht, § 5 Rn. 67. 1131

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

Als maßgebliches Legitimationsobjekt1141 ist die Bundesregierung grundsätzlich zur Beantwortung der parlamentarischen Fragen verpflichtet.1142 Das verfassungsrechtliche Frage- und Informationsrecht soll es den Vertretern des Volkes insbesondere ermöglichen, an dem Wissen der Regierung zu partizipieren.1143 Mithin lässt sich feststellen, dass zur sachgemäßen Ausübung des parlamentarischen Mandats auch über das parlamentarische Fragerecht aus Art. 38 Abs. 1 S. 2 i. V. m. 20 Abs. 2 S. 2 GG eine umfangreiche Teilhabe am Wissen der Regierung zu gewährleisten ist. Die erfordert letztlich einen „rechtlich und umfangmäßig abgesicherten Informationszugang mit hohem Gewicht.“1144 Für eine hohe Gewichtung des Interesses an einer parlamentarischen Kontrolle in Bezug auf Informationen über Bundesunternehmen in Privatrechtsform spricht zunächst, dass die privatrechtlich handelnde öffentliche Hand ihrerseits demokratisch legitimationsbedürftig ist.1145 Als Teil der sachlich-inhaltlichen demokratischen Legitimation trifft die Exekutive gegenüber dem Volk eine Verantwortlichkeit im Sinne einer Rechenschafts- und Einstandspflicht.1146 Kehrseite dieser Verantwortlichkeit ist die Kontrolle durch das unmittelbar vom Volk gewählte Parlament.1147 Werden insofern öffentliche Unternehmen zur Aufgabenerfüllung von der Exekutive gegründet, darf dies nicht zu einem vollständigen Verlust parlamentarischer Kontrolle führen.1148 Dies gilt insbesondere für öffentliche Unternehmen, die in den Formen des Gesellschaftsrechts firmieren, da bei diesen eine Gefahr der Verschleierung der Organisationsstrukturen besonders groß ist.1149 Die Regierung darf sich durch die Wahl privater Rechtsformen daher nicht ihrer Verantwortung gegenüber dem Volk entziehen. Vielmehr folgt aus dem Demokratieprinzip „das Gebot einer wirksamen parlamentarischen Kontrolle, die insbesondere auch die Art und Weise der Ausführung der übertragenen Aufgaben umfassen muß [sic!], da nur bei einer effektiven Kontrolle der Aufgabenerfüllung die bei der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben ausgeübte Staatsgewalt demokratisch legitimiert bleiben kann.“1150 Die andere Seite der Medaille dieser weitreichenden Verantwortung bilden die bereits an anderer Stelle dargestellten Einwirkungspflichten der Exekutive auf ihre Betei 1141

Meyer, in: Schneider / Zeh, Parlamentsrecht, § 4 Rn. 70–71; Schliesky, in: Morlok / Schliesky /  Wiefelspütz, Parlamentsrecht, § 5 Rn. 68. 1142 BVerfGE 105, 279 (306); 124, 161 (188); 147, 50 (126); Kazele, VerwArch 101 (2010), 469 (470); Magiera, in: Sachs, GG, Art. 38 Rn. 41; Müller, in: v. Mangoldt / Kein / Starck,  GG, Art. 20 Rn. 29; Raap, NJW 1997, 508. 1143 BVerfGE 137, 185 (231); 139, 194 (223); 147, 50 (126); Morlok, in: Dreier, GG, Art. 38 Rn. 44; Schliesky, in: Morlok / Schliesky / Wiefelspütz, Parlamentsrecht, § 5 Rn. 72. 1144 Katz, NVwZ 2018, 1091 (1092). 1145 Vgl. Kap. B. II. 1. b) (2); Böckenförde, in: HStR, Bd. II, § 24 Rn. 13; Kraft, Das Verwaltungsgesellschaftsrecht, S. 98; Krebs, Die Verwaltung 29 (1996), 309 (317); Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 56; Ossenbühl ZGR 1996, 504 (508). 1146 Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 66. 1147 Kraft, Das Verwaltungsgesellschaftsrecht, S. 91–92. 1148 Spannowsky, ZGR 1996, 400 (406–408). 1149 Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 266. 1150 Brenner, AöR 127 (2002), 222 (225).

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ligungsunternehmen.1151 Die Regierung hat im Hinblick auf sie treffende parlamentarische Auskunftsverlangen nicht nur dafür zu sorgen, die begehrten Informationen über die tauglichen Informationskanäle des Gesellschaftsrechts zu organisieren. Vielmehr besteht gerade an der Überprüfung der Erfüllung dieser Ingerenzpflichten ein besonders hohes parlamentarisches Interesse.1152 Ein hohes Gewicht des parlamentarischen Kontrollinteresses greift zudem im besonderen Maße bei der „Aufdeckung möglicher Rechtsverstöße und vergleichbarer Missstände innerhalb von Regierung und Verwaltung.“1153 Indem sich die parlamentarische Kontrolle ebenfalls auf die privatrechtlich handelnde Regierung erstreckt, gelten diese Maßstäbe gleichermaßen für die Tätigkeit der öffentlichen Bundesunternehmen in Privatrechtsform. Werden insofern Rechtsverstöße oder aber Missstände in öffentlichen Bundesunternehmen in Privatrechtsform Gegenstand eines parlamentarischen Auskunftsersuchens, spricht dies für eine besonders hohe Gewichtung des parlamentarischen Informationsinteresses im Rahmen der Abwägung. Eine solche Gewichtung trägt der Funktion der parlamentarischen Kontrolle Rechnung, indem Verantwortlichkeit, Missbrauch und Rechtschaffenheit sichtbar werden.1154 Maßstäbe setzt zudem die weitreichende Haushaltskontrolle des Deutschen Bundestages, indem die Haushaltsbewilligung und die Entlastung der Regierung maßgeblich zur Kontrolle der Exekutive beitragen.1155 Gerade die Kontrolle des Haushalts rechtfertigt weitreichende politische Entscheidungsspielräume der Regierung und kann folglich als dessen Kehrseite angesehen werden.1156 Diese Bedeutung der Haushaltskontrolle setzt sich darin fort, dass es die Aufgabe des Deutschen Bundestages ist, „die Haushalts- und Wirtschaftsführung der Regierung auch hinsichtlich der Betätigung der öffentlichen Hand im Rahmen ihrer Beteiligung an privatwirtschaftlichen Unternehmen zu kontrollieren.“1157 Dieses weitgehende Recht muss auch Auswirkungen auf das parlamentarische Interesse an den Informationen über öffentliche Bundesunternehmen in Privatrechtsform haben. An dieser Stelle erhellt ein vergleichender Blick auf die Ebene des Landesverfassungsrechts. Der Verfassungsgerichtshof Nordrhein-Westfalen hatte über parlamentarische Auskünfte zu 1151

Brenner, AöR 127 (2002), 222 (227); Dreier, Hierarchische Verwaltung, S. 257–263; ­ hlers, Verwaltungsrecht in Privatrechtsform, S. 124–129; Ipsen, JZ 1955, 593 (598); Kapteina, E Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform, S. 92–93; Ossenbühl, ZGR 1996, 504 (509); Püttner, DVBl. 1975, 353–357. 1152 Schmidt, Die demokratische Legitimationsfunktion der parlamentarischen Kontrolle, S. 403, 411–412. 1153 BVerfGE 137, 185 (231–232); 147, 50 (127). So auch Teuber, Parlamentarische Informationsrechte, S. 181. 1154 v. Boetticher, Parlamentsverwaltung und parlamentarische Kontrolle, S. 223; Lennartz /  Kiefer, DÖV 2006, 185 (190). 1155 BVerfGE 55, 274 (303); 70, 324 (356); Klein, in: HStR, Bd. III, § 50 Rn. 40; Schmidt, Die demokratische Legitimationsfunktion der parlamentarischen Kontrolle, S. 86–89. 1156 BVerfGE 70, 324 (356). 1157 BVerfGE 98, 145 (162–163).

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

entscheiden, die sich auf Informationen über ein auf dem Gebiet des Steinkohlebergbaus tätiges Unternehmen bezogen, über welche die Exekutive verfügte. Bei dem Unternehmen handelte es sich um eine rein private Aktiengesellschaft ohne staatliche Beteiligung.1158 Gleichwohl berücksichtigte der Verfassungsgerichtshof im Rahmen der Abwägung, dass das Unternehmen erhebliche Subventionen des Landes erhielt. An der parlamentarischen Kontrolle bestünde mithin „ein erhebliches öffentliches Interesse.“1159 Ein Unternehmen, welches öffentliche Mittel in Anspruch nimmt, muss folglich eher damit rechnen, dass unternehmensinterne Informationen Gegenstand einer parlamentarischen Kontrolle werden.1160 Dieses öffentliche Interesse als Ausfluss der Budgetkontrolle muss erst recht besonders in Rechnung gestellt werden, wenn durch das Parlament Informationen begehrt werden, die sich auf ein staatlich beherrschtes Unternehmen erstrecken.1161 Parlamentarische Kontrolle ist zudem auf eine öffentliche Kontrolle hin angelegt.1162 Es handelt sich dabei um eine politische Kontrolle, deren Bedeutung mit einem zunehmenden öffentlichen Interesse an den begehrten Informationen steigt.1163 Die Kontrolle durch das Parlament wird damit in der Regel auf Themen angelegt sein, die für die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung sind.1164 „Bezieht sich eine parlamentarische Anfrage (mithin) auf einen für Staat und Gesellschaft besonders bedeutsamen Bereich, hat die Öffentlichkeit ein gesteigertes Interesse an parlamentarischer Kontrolle“ – so beispielsweise wenn es um die Sicherheit des Staates und der Bevölkerung geht.1165 Als öffentliche Interessen sind hierbei Gemeinwohlinteressen zu verstehen, die nicht nur für den Einzelnen und nicht allein im privaten Bereich relevant sind.1166 Folglich führt ein steigender Bezug zum Allgemeinwohl zu einem größeren öffentlichen Interesse an der Offenlegung der in Rede stehenden Information.1167 Ein hohes öffentliches Interesse kann beispielsweise in die Abwägung einzustellen sein, wenn sich das parlamentarische Auskunftsbegehren auf Informationen über ein Unternehmen bezieht, das auf dem Gebiet der Energieversorgung tätig ist und „eine herausragende Bedeutung für die 1158

NWVerfGH, NVwZ-RR 2009, 41. NWVerfGH, NVwZ-RR 2009, 41 (45). 1160 Frenzel, JURA 2010 220 (225); Lennartz / Kiefer, DÖV 2006, 185 (190). In diese Richtung auch: BVerfGE 67, 100 (144); 147, 50 (181). 1161 Vgl. hierfür bspw: BayVerfGH, NVwZ 2007, 204 (209). 1162 BVerfGE 124, 161 (193); 147, 50, (128); Brüning, Der Staat (43) 2004, 511 (520); ­Glauben, DVBl. 2018, 751 (754); Meyer, in: Schneider / Zeh, Parlamentsrecht, § 4 Rn. 9, 77. 1163 Zum öffentlichen Interesse bei der parlamentarischen Kontrolle durch Untersuchungsausschüsse: Böckenförde, AöR 103 (1978), 1 (14–16); BVerfGE 67, 100 (140) zum öffentlichen Interesse an der parlamentarischen Kontrolle. 1164 Peitsch / Polzin, NVwZ 2000, 387 (389). Demgegenüber betont Schmidt in diesem Zusammenhang besonders das freie Mandat der Abgeordneten, dass eine Eingrenzung auf bestimmte Sachthemen nicht zulässt: vgl. Schmidt, Die demokratische Legitimationsfunktion der parlamentarischen Kontrolle, S. 69. 1165 BVerfGE 146, 1 (53). 1166 Isensee, in: HStR, Bd. IV, § 73 Rn. 5. 1167 Katz, NVwZ 2018, 1091. 1159

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Erfüllung der (gesamt-) staatlichen Aufgabe der Energiesicherung“1168 einnimmt. Es spricht daher einiges dafür, dass ein besonders hohes öffentliches Interesse angenommen werden muss, wenn sich die parlamentarische Auskunft auf Belange erstreckt, die typischerweise der öffentlichen Leistungsverwaltung1169 zuzuordnen sind und damit eine besondere Nähe zur Daseinsvorsorge aufweisen. Damit sind insbesondere Bereiche der Wasser-1170 und Energieversorgung,1171 des Gesundheitswesens aber auch Verkehrsdienstleistungen sowie Einrichtungen für Bildung und Kultur1172 angesprochen. Die Verankerung im  – recht konturlosen  – Begriff der Daseinsvorsorge spielt insbesondere auf kommunaler Ebene eine weitergehende Rolle.1173 Auf der Ebene des Bundes besteht eine vergleichbare Grundversorgungspflicht1174 im Hinblick auf seine aus Art. 87e Abs. 4 S. 1 GG treffende „Gewährleistungsverantwortung u. a. beim Ausbau des Schienennetzes der Eisenbahnen des Bundes“.1175 Indem sich der Gewährleistungsauftrag am Wohl der Allgemeinheit zu orientieren hat,1176 wird daraus ein besonderes öffentliches Interesse an der sachangemessenen Wahrnehmung durch den Bund deutlich. Ein vergleichbarer Versorgungsauftrag trifft den Bund über Art. 87f Abs. 1 GG im Bereich postalischer und telekommunikativer Dienstleistungen.1177 Der dargestellte Zusammenhang zwischen dem parlamentarischen Informationsinteresse und dem öffentlichen Interesse verdeutlicht, dass auch ein besonders hohes Informations- und Kontrollinteresse besteht, wenn eine parlamentarische Auskunft Informationen begehrt, die sich auf öffentliche Bundesunternehmen in Privatrechtsform erstrecken und über die die Regierung im Einzelnen verfügt. Öffentliche Bundesunternehmen in Privatrechtsform sind ihrerseits einem öffentlichen Zweck verpflichtet.1178 Die Förderung des Allgemeinwohls bildet die maßgebliche Rechtfertigung der wirtschaftlichen Betätigung des Staates.1179 Die parlamentarische Kontrolle dient damit letztlich auch der Überprüfung, ob die Verfolgung dieses öffentlichen Zwecks eingehalten wird.1180 Die Nähe öffent­licher Unternehmen in Privatrechtsform zum Topos des öffentlichen Interesses wird 1168

NWVerfGH, NVwZ-RR 2009, 41, (44). Schwarz, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 28 Rn. 207. 1170 BVerfGE 45, 63 (78); 58, 45 (62). 1171 BVerfGE 66, 248 (258). 1172 Mehde, in: Dürig / Herzog / Scholz,  GG, Art.  28 Abs.  2 Rn.  93; Schwarz, in: v. Mangoldt /  Klein / Starck,  GG, Art.  28 Rn.  211–214. 1173 Schink, NVwZ 2002, 129 (132). 1174 Gersdorf, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 87e Rn. 72. 1175 BVerwG, Urt. v. 14. 6. 2016 – 10 C 7.15, BeckRS 2016, 50923, Rn. 26. 1176 Gersdorf, in: v. Mangoldt / Klein / Starck,  GG, Art.  87e Rn.  72; Wieland, in: Dreier, GG, Art. 87e Rn. 22. 1177 Gersdorf, in: v. Mangoldt / Klein / Starck,  GG, Art.  87f Rn.  30; Uerpmann-Wittzack, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 87f Rn. 8. 1178 Vgl. Kap. B. II. 1. b) (1). 1179 Schirrmacher, Der Schutz der Gläubiger einer kommunalen Eigengesellschaft mbH, S. 12. 1180 Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, S. 131. 1169

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

schließlich dadurch ersichtlich, dass der Unterscheidung zwischen öffent­lichen Interessen auf der einen Seite und privaten Interessen auf der anderen Seite maßgeblich die Unterscheidung zwischen Staat und Gesellschaft zugrunde liegt. Anhand dieser Unterscheidung manifestiert sich das private Interesse in dem Ziel individueller Freiheitsbetätigung,1181 die jedoch gerade nicht Ausfluss der wirtschaftlichen Betätigung des Staates sein kann.1182 Auf Bundesebene resultiert hieraus beispielsweise ein hohes parlamentarisches Auskunftsinteresse im Hinblick auf Informationen über die Ausübung der Beteiligungsverwaltung über die Deutsche Bahn AG. Nur durch eine sachgemäße Beantwortung parlamentarischer Anfragen kann das Parlament beurteilen, ob der Bund seiner im Allgemeinwohl liegenden Gewährleistungsverantwortung aus Art. 87e Abs. 4 S. 1 GG ausreichend nachkommt.1183 Aufgrund des hohen öffentlichen Interesses an Informationen über öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform müssen auch private Aktionäre eines gemischtwirtschaftlichen Unternehmens eher damit rechnen, dass Informationen über entsprechende Unternehmen Gegenstand einer parlamentarischen Kontrolle werden.1184 Werden mithin Informationen über öffentliche Bundesunternehmen in Privatrechtsform Gegenstand einer parlamentarischen Anfrage, ist das parlamentarische Informationsinteresse in der Regel mit einem hohen Gewicht in die Abwägung einzustellen – insbesondere, wenn es um die Aufdeckung etwaiger Rechtsverstöße und Missstände geht. Hierfür sprechen nicht nur die Legitimationsbedürftigkeit staatlichen Handelns in Privatrechtsform und haushaltsrechtliche Gründe, sondern auch das hohe öffentliche Interesse aufgrund der Nähe solcher Unternehmen zum Allgemeinwohl. (β) Gewichtung der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform Demgegenüber müssen Maßstäbe für die Gewichtung des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes im Rahmen der Abwägung gefunden werden. Die Bedeutung des fiskalischen Interesses „des Staates am Schutz vertraulicher Informationen seiner (Beteiligungs-)Unternehmen“ hängt dabei entscheidend von dem jeweiligen – „über das Staatswohl“1185  – geschützten Geschäftsgeheimnis des öffentlichen Bundesunternehmens in Privatrechtsform ab. Je gewichtiger das Geschäftsgeheimnis im Einzelfall ist, desto näher dürfte durch die Offenlegung der jeweiligen Information eine Gefährdung für den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz liegen. 1181

Uerpmann, Das öffentliche Interesse, S. 61. Vgl. Kap. B. II. 2. d) (2), (3). 1183 BVerfGE 147, 50 (151); Koch, ZHR 183 (2019), 7 (13). 1184 BayVerfGH, NVwZ 2007, 204 (209). 1185 BVerfGE 147, 50 (171). 1182

III. Öffentlichkeitskontrolle 

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Bei der Herleitung einer abstrakten Gewichtung des Geschäftsgeheimnisschutzes könnte zunächst ein Blick auf das einfache Recht erhellend sein. Für die Bewertung der Schutzintensität der jeweiligen Geschäftsgeheimnisse kann der dort gefundene, abstrakte Maßstab auch auf parlamentarischer Ebene relevant werden.1186 Dafür spricht zum einen, dass der einfachrechtliche Schutz mittelbar Einfluss auf die Begrenzung des verfassungsrechtlichen Frage- und Informationsrechtes haben kann, wenn das einfache Recht – wie hier – seinerseits verfassungsrechtlichen Belangen dient.1187 Zum anderen werden die Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Bundesunternehmen in Privatrechtsform letztlich nur mittelbar über das fiskalische Interesse des Staates am Schutz vertraulicher Informationen seiner öffentlichen Unternehmen geschützt. Eine Begrenzung des parlamentarischen Frage- und Informationsrechtes kommt daher nur dann in Betracht, wenn eine Offenbarung der Geschäftsgeheimnisse eine Verletzung des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes befürchten lässt und der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz im konkreten Fall gegenüber dem Auskunftsinteresse höher zu gewichten ist. Die im einfachen Recht herausgearbeiteten Maßstäbe für die Gewichtung der Geschäftsgeheimnisse im Einzelfall berücksichtigen die zugrunde gelegte Aufhängung des Geschäftsgeheimnisschutzes im Wirtschaftlichkeitsgrundsatz aber auch in den übrigen rechtsstaatlichen Erwägungen, sodass die dort gefundenen Leitplanken zunächst auch auf parlamentarischer Ebene herangezogen werden können. Die Verankerung im verfassungsrechtlichen Wirtschaftlichkeitsgrundsatz – flankiert durch verschiedene rechtsstaatliche Aspekte – ließ hierbei den Schluss zu, dass Geschäftsgeheimnisse, die in der tagtäglichen Arbeit des Unternehmens benutzt werden, Ergebnis eines besonderen Investitionsaufwandes und aktuell1188 sind sowie einem Unternehmen zuzuordnen sind, das speziell auf Informationen angewiesen ist, als besonders schutzwürdig eingeordnet werden können. Schließlich dürfte eine Offenlegung von Informationen über öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform besonders dann ausscheiden, wenn hierdurch die Funktionsfähigkeit des Unternehmens und somit die Erfüllung des öffentlichen Zweckes gefährdet wäre. Demgegenüber muss bei öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform beachtet werden, dass deren Geschäftsgeheimnisse aufgrund der rechtsstaatlichen Bindungen des Unternehmens regelmäßig einen höheren Sozialbezug und folglich eine geringere Schutzintensität aufweisen werden.1189 Dem zuletzt genannten Aspekt kommt auf parlamentarischer Ebene besondere Bedeutung zu. Wie soeben dargestellt, ist das öffentliche Interesse an Informationen über öffentliche Bundesunternehmen in Privatrechtsform hoch in die Gewichtung des parlamentarischen Informationsinteresses einzustellen, sodass auch der Sozialbezug der Informationen regelmäßig zu einer geringeren Schutzwürdigkeit der Geschäftsgeheimnisse führen wird. 1186

Vgl. Kap. C. II. 2. c) (3) (b) (bb). BVerfGE 147, 50 (156); Hemmert-Halswick, Regulierungstransparenz, S. 84. 1188 Für die abnehmende Bedeutung des jeweiligen Geschäftsgeheimnisses bei zunehmendem Alter der Information siehe auch: BVerfGE 147, 50 (174). 1189 Vgl. Kap. C. II. 2. c) (3) (b) (bb). 1187

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

Daneben lassen sich jedoch weitere Kriterien finden, die teilweise auch Eingang in das Deutsche Bahn-Urteil des Bundesverfassungsgerichts gefunden haben. Der Zusammenhang zwischen dem Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Bundesunternehmen in Privatrechtsform und dem verfassungsrechtlichen Wirtschaftlichkeitsgrundsatz wird besonders deutlich, wenn das jeweilige Unternehmen etwaige (finanzielle) Stützungsmaßnahmen seitens des Staates erhalten hat. Mit einer Offenlegung sensibler Unternehmensinformationen „wäre der Erfolg der unter Aufwendung von Steuergeldern in Milliardenhöhe vorgenommenen staatlichen Stützungsmaßnahmen gefährdet. Zudem würde auf diese Weise das Gebot missachtet, wirtschaftlich und sparsam mit staatlichen Mitteln umzugehen.“1190 Indem der verfassungsrechtliche Wirtschaftlichkeitsgrundsatz darauf abzielt, die Verschwendung öffentlicher Mittel zu verhindern und hierdurch eine Maximierung des Gemeinwohls zu erreichen,1191 ist es nur folgerichtig, bei der Gewichtung des fiskalischen Interesses an der Geheimhaltung außerordentliche Stützungsmaßnahmen – wie Investitionszuschüsse, Darlehen, Bürgschaften –1192 des Staates zu berücksichtigen. Hat sich der Bund mithin nicht allein an dem Unternehmen in Privatrechtsform mehrheitlich beteiligt und hat er als Aktionär nicht nur das entsprechende Mindestkapital eingebracht,1193 sondern erhebliche öffentliche Mittel in das Unternehmen investiert, so muss dies bei der Abwägung besonders berücksichtigt werden. Würde eine Offenbarung etwaiger Geschäftsgeheimnisse den Erfolg der Stützungsmaßnahmen gefährden, kann dies gegenüber dem parlamentarischen Informationsinteresse besonders ins Gewicht fallen.1194 Darüber hinaus fällt es zugunsten des Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Bundesunternehmen in Privatrechtsform ins Gewicht, wenn die wirtschaftliche Tätigkeit des Unternehmens verfassungsrechtlich induziert ist. Es besteht daher ein Unterschied zwischen reinen Beteiligungsunternehmen des Bundes und solchen Unternehmen, deren Tätigkeit verfassungsrechtlich veranlasst ist.1195 Letzteres gilt im Besonderen für jene Unternehmen, die Bestandteil der verpflichtenden Gewährleistungsverantwortung des Bundes sind – so wie beispielsweise die Deutsche Bahn AG.1196 Demgegenüber ist der Bund bei der Deutschen Telekom AG und der Deutschen Post AG nicht mehr Mehrheitseigentümer, sodass es sich nach hiesigem Verständnis bei diesen Unternehmen nicht um öffentliche Bundesunternehmen in Privatrechtsform handelt.1197 Wie auch die Unternehmen des Post- und Telekom 1190

BVerfGE 147, 50 (169). v. Arnim, Wirtschaftlichkeit als Rechtsprinzip, S. 89; Wandt, Begrenzung der Aktionärsrechte, S. 226. 1192 Welche finanziellen Maßnahmen hierbei in Betracht kommen, wurde eingangs dargestellt: vgl. Kap. B. II. 2. b) (2) (b). 1193 Wandt, Begrenzung der Aktionärsrechte, S. 223. 1194 BVerfGE 147, 50 (169). 1195 Eine solche Unterscheidung andeutend: Poschmann, NVwZ 2018, 51 (72–73). 1196 Zu dieser verpflichtenden Gewährleistungsverantwortung: Kment, in: Jarass / Pieroth,  GG, Art. 87e Rn. 7; Wieland, in: Dreier, GG, Art. 87e Rn. 23. 1197 Windthorst, in: Sachs, GG, Art. 87f Rn. 17. 1191

III. Öffentlichkeitskontrolle 

263

munikationswesens nach Art. 87f Abs. 2 S. 1 GG, sind die Eisenbahnunternehmen des Bundes als Wirtschaftsunternehmen im Sinne des Art. 87e Abs. 3 S. 1 GG zu führen.1198 Dies bedeutet auch für die Deutsche Bahn AG als öffentliches Unternehmen in Privatrechtsform, dass diese – im Gegensatz zu anderen öffentlichen Unternehmen – primär auf die Gewinnerzielung auszurichten ist.1199 Die Eisenbahnunternehmen des Bundes sind auf Basis einer formellen Privatisierung einerseits in privater Rechtsform zu führen.1200 Andererseits bedeutet eine Führung als Wirtschaftsunternehmen nach Art. 87e Abs. 3 S. 1 GG eine „kaufmännische, wettbewerbs- und gewinnorientierte Führung nach handelsrechtlichen Grundsätzen.1201 Es liegt daher auf der Hand, dass eine Offenbarung etwaiger Geschäftsgeheimnisse für diese Unternehmen besonders problematisch sein kann. Der Geschäftsgeheimnisschutz kann folglich bei solchen Unternehmen besonders ins Gewicht fallen. Indem die Verfassung ausdrücklich die kommerzielle Führung dieser Unternehmen vorsieht, besteht erst recht ein öffentliches Interesse an der Vertraulichkeit derartiger Unternehmen, um Zuschüsse aus dem Haushalt zu vermeiden.1202 Das Gebot aus Art. 87e Abs. 3 S. 1 GG geht sogar noch über den verfassungsrechtlichen Wirtschaftlichkeitsgrundsatz hinaus, da es nicht allein die Vermeidung einer Verschwendung öffentlicher Mittel einfordert, sondern darüber hinaus die Erzielung eines „(markt-)angemessenen Gewinns.“1203 Die Gewährleistungsverantwortung aus Art. 87e Abs. 4 GG trifft demgegenüber nicht die Unternehmen der Eisenbahn, sondern nur den Bund als Aktionär und Träger der Gesellschaften.1204 Ihm wird folglich unmittelbar aus der Verfassung eine Aufgabe zugewiesen, sodass er den Bestand der Eisenbahnunternehmen zu garantieren hat.1205 Eine den Art. 87e, 87f GG vergleichbare Gewähr der Funktionsfähigkeit öffent­ licher Unternehmen in Privatrechtsform ist der Verfassung nicht bekannt. Stattdessen konnte im Rahmen der Schutzwürdigkeit öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform herausgearbeitet werden, dass dem Grundgesetz kein „Bestandsschutz“1206 öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform zu entnehmen ist und eine Vielzahl von Aufgaben auch der gesellschaftlichen Sphäre im Wege einer materiellen Privatisierung überlassen werden könnte.1207 Dieser verfassungsrechtliche Befund ist für öffentliche Bundesunternehmen in Privatrechtsform außerhalb der Art. 87e, 87f GG durch eine geringere Schutzintensität ihrer Geschäftsgeheimnisse 1198

Lang, NJW 2004, 3601 (3604). Burgi, NVwZ 2018, 601 (606–607); Gersdorf, in: v. Mangoldt / Klein / Starck,  GG, Art.  87e Rn. 47. 1200 Kment, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 87e Rn. 4. 1201 Windthorst, in: Sachs, GG, Art. 87e GG Rn. 42. 1202 BVerfGE 147, 50 (156). 1203 Gersdorf, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 87e Rn. 47. 1204 Gersdorf, DÖV 2018, 789 (794). 1205 Gersdorf, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 87e Rn. 70–71. Zur rechtlichen Verbindlichkeit dieser Aufgabenzuweisung: Möstl, in: Dürig / Herzog / Scholz,  GG, Art.  87e Rn.  181. 1206 Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, S. 271. 1207 Vgl. Kap. B. II. 2. c). 1199

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

im Rahmen der Abwägung in Rechnung zu stellen. Zugunsten ihres Geschäftsgeheimnisschutzes greift letztlich „nur“ der hergeleitete Wirtschaftlichkeitsgrundsatz im Sinne der Vermeidung einer Verschwendung öffentlicher Mittel – im Gegensatz zum Gewinnerzielungsziel der Art. 87e, 87f GG – und der Gedanke der Einheit der Rechtsordnung, wonach eine wirtschaftliche Betätigung mittels öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform grundsätzlich zulässig ist und damit ein Geschäftsgeheimnisschutz der funktionsfähigen Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben1208 mittels solcher Unternehmen Rechnung trägt – im Gegensatz zu der weitergehenden Gewährleistungsverantwortung des Staates nach Art. 87e, 87f GG. Insgesamt lässt die Gewichtung des Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Bundesunternehmen in Privatrechtsform – außerhalb der aufgezeigten Besonderheiten bzgl. der Gewährleistungsverantwortung und etwaiger Stützungsmaßnahmen – folgenden Schluss zu: Die (lediglich) mittelbare Aufhängung ihres Schutzes im verfassungsrechtlichen Wirtschaftlichkeitsgrundsatz samt der aufgezeigten rechtsstaatlichen Argumentationsfiguren, sprechen für eine geringe Schutzintensität ihres Geschäftsgeheimnisschutzes gegenüber der hohen Gewichtung des parlamentarischen Informations- und Fragerechtes. Dem Bundesverfassungsgericht ist daher beizupflichten, wenn es konstatiert, dass der Schutz „mit der Bedrohung der Sicherheit oder gar des Bestandes des Bundes oder eines Landes nicht vergleichbar ist.“1209 Indem das Staatswohl, aus dem der Schutz der Geschäftsgeheimnisse mittelbar resultiert, dem Bundestag und der Bundesregierung gemeinsam anvertraut ist, kann die Bundesregierung dem Bundestag staatswohltangierende Informationen kaum einmal gänzlich vorenthalten.1210 Der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz taugt nicht dazu, die im Demokratieprinzip wurzelnden parlamentarischen Informationsrechte vollständig einzuschränken.1211 Ohne eine Beteiligung des Bundestages an dem geheimen Wissen der Bundesregierung könnte dieser sein Kontrollrecht aber auch sein Haushaltsrecht nicht wirksam ausüben.1212 Kann der Bundestag die Geheimhaltung auf anderen Wegen gewährleisten, kommt mithin eine Antwortverweigerung der Bundesregierung mit dem Verweis auf die „über das Staatswohl“1213 geschützten Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Bundesunternehmen kaum einmal in Betracht.1214 Auch eine bloße Teilantwort1215 dürfte mit dieser Begründung regelmäßig ausscheiden. 1208

In diese Richtung auch: Krüger, Transparenzverlust, S. 226 für die einfachrechtliche Ebene. BVerfGE 147, 50 (157). Dies bereits vermutend: Koch, ZHR 183 (2019), 7 (36). 1210 BVerfGE 67, 100 (136); Magiera, in: Schneider / Zeh, Parlamentsrecht, § 52 Rn. 66. 1211 Für einen Vorrang des Demokratieprinzips gegenüber dem Wirtschaftlichkeitsgrundsatz auch: Gersdorf, Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld, S. 499; Schmidt, Die demokratische Legitimationsfunktion der parlamentarischen Kontrolle, S. 416. 1212 BVerfGE 67, 100 (135); 137, 185 (241); 147, 50 (146). 1213 BVerfGE 147, 50 (171). 1214 Butzer, in: BeckOK-GG, Art. 38 Rn. 171; Glauben, DVBl. 2018, 751 (756). So im Ergebnis auch: Lehnert, Verschwiegenheitspflicht des Aufsichtsrats, S. 160, ohne jedoch eine nähere Dif­ ferenzierung anhand des jeweils im Raum stehenden Geschäftsgeheimnissschutzes vorzunehmen. 1215 Zu dieser Möglichkeit: HbgVerfG, NVwZ-RR 2011, 425 (429–430); Schnabel, NVwZ 2011, 604 (606). 1209

III. Öffentlichkeitskontrolle 

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(γ) Ausgleich zwischen Informations- und Geheimhaltungsinteresse im Zusammenspiel mit dem Öffentlichkeitsprinzip Zwar kommt eine vollständige Antwortverweigerung der Bundesregierung kaum einmal in Betracht. Es sind jedoch andere Maßnahmen des Geheimnisschutzes heranzuziehen, um einen schonenden Ausgleich zwischen dem parlamentarischen Informationsinteresse und dem Geheimhaltungsinteresse der Bundesregierung zu finden.1216 Hierfür kann – auch zugunsten des Staatswohls – die Anwendung verschiedener vertraulicher und geheimschützender Maßnahmen wie geheim tagende Untergremien, die Anonymisierung von Informationen und die Geheimschutzordnung des Deutschen Bundestages virulent werden.1217 Um beurteilen zu können, welche Geheimhaltungsmaßnahmen zur Wahrung der Vertraulichkeit der Informationen über öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform herangezogen werden können, bedarf es jedoch zunächst der Aufbereitung des hierfür zugrundeliegenden Prüfungsmaßstabs. Insofern muss der Ausgangspunkt all jener Überlegungen sein, dass die Beantwortung der parlamentarischen Fragen grundsätzlich öffentlich zu erfolgen hat.1218 Um die legitimatorische Verbindung zwischen der Staatsgewalt und dem Volk herzustellen, bedarf es einer Kontrolle, die wesentlich auf die Öffentlichkeit hin ausgelegt ist.1219 Einleitend zum hiesigen Abschnitt1220 wurde folglich die besondere Basis der demokratischen Kontrolle im Öffentlichkeitsprinzip betont.1221 Diese Öffentlichkeitsfunktion der Kontrolle berührt ebenso den Parlamentarismus. Das Parlament übernimmt in der repräsentativen Demokratie die Aufgabe, eine Kommunikation durch öffentliche Debatten herzustellen,1222 wodurch es den Bürger ermöglicht wird, die Staatsgewalt selbst zu kontrollieren. Indem das Parlament öffentlich verhandelt und debattiert, werden die Bürger mit den für ihre Willensbildung erforderlichen Informationen versorgt. Das Volk wird hierüber Teil des politischen Prozesses,1223 indem sich das Parlament gegenüber den Bürgern verantwortlich zeichnet und somit Legitimation gegenüber dem Souverän hergestellt wird.1224 Aus den genannten Gründen verhandelt der Bundestag entsprechend der ausdrücklich in der Verfassung verankerten Regelung des Art. 42 Abs. 1 GG grund 1216

BVerfGE 124, 161 (193). Butzer, in: BeckOK-GG, Art. 38 Rn. 171; Lorz / Richterich, in: Morlok / Schliesky / Wiefels­ pütz, Parlamentsrecht, § 35 Rn. 104. 1218 BVerfGE 124, 161 (193); 147, 50 (128); Butzer, in: BeckOK-GG, Art. 38 Rn. 171. 1219 v. Boetticher, Parlamentsverwaltung und parlamentarische Kontrolle, S. 223; Klein, in: Dürig / Herzog / Scholz,  GG, Art.  42 Rn.  27. 1220 Vgl. Kap. C. III. 1.  1221 Faber, NVwZ 2003, 1317 (1319); Sachs, in: Sachs, GG, Art. 20 Rn. 18. 1222 BVerfGE 70, 324 (355); 130, 318 (344); 150, 345 (369); Klein, in: HStR, Bd. III, § 50 Rn. 42; Klein, in: Dürig / Herzog / Scholz,  GG, Art.  42 Rn.10; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 42 Rn. 20. 1223 Klein, in: HStR, Bd. III, § 50 Rn. 42; Pieroth, JuS 2010, 473 (479). 1224 BVerfGE 77, 324 (355); 125, 104 (124); 147, 50 (129). 1217

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

sätzlich öffentlich.1225 Die aufgezeigte Bedeutung der Parlamentsöffentlichkeit begründet schließlich deren Verfassungsrang.1226 Eine Einschränkung des Öffentlichkeitsprinzips zugunsten geheimhaltungsbedürftiger Tatbestände bedarf daher rechtfertigender Gründe, die ihrerseits in der Verfassung wurzeln.1227 Möchte die Bundesregierung mithin die öffentliche Beantwortung parlamentarischer Fragen zugunsten solcher Rechtsgüter vermeiden, bedarf die Erforderlichkeit einer geheimschutzwahrenden Informationsvermittlung einer nachvollziehbaren und sub­ stantiierten Begründung.1228 Als taugliche Wege des Geheimschutzes zugunsten der über das Staatswohl geschützten Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform kommen verschiedene Instrumente in Betracht. Zunächst bestünde – vergleichbar zum parlamentarischen Kontrollgremium (vgl. Art. 45d GG)1229 – die Möglichkeit des Einsatzes parlamentarischer Untergremien.1230 Mit Blick auf § 69 Abs. 1 S. 1 GOBT bieten derartige Ausschüsse einen Schutz zugunsten staatswohlverankerter Geheimnisse, da sie grundsätzlich nicht öffentlich beraten.1231 Ein solches Untergremium, mit einem speziellen Zuschnitt auf einen Schutz zugunsten der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Bundesunternehmen in Privatrechtsform, könnte künftig per Gesetz1232 oder aber in der GOBT1233 verankert werden. Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Deutsche Bahn-Urteil zurecht darauf verwiesen, dass eine Übernahme von Aufgaben durch parlamentarische Untergremien „auf wenige Ausnahmen mit eng begrenztem Anwendungsbereich beschränkt bleiben und zwingend erforderlich sein muss“.1234 Der Grundsatz der Öffentlichkeit staatlichen Handelns gebietet, dass die Öffentlichkeit grundsätzlich die Regel, Vertraulichkeit zugunsten des Staates grundsätzlich die Ausnahme bleiben 1225

BVerfGE 84, 304 (329); Groh, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 42 Rn. 7–13; Klein, in: HStR, Bd. III, § 50 Rn. 42; Magiera, in: Sachs, GG, Art. 42 Rn. 1. 1226 Klein, in: Dürig / Herzog / Scholz,  GG, Art.  42 Rn.  10. 1227 BVerfGE 147, 50 (130); Hillgruber, JA 2018, 238 (240); Poschmann, NVwZ 2018, 51 (73). 1228 BVerfGE 147, 50 (149); Butzer, in: BeckOK-GG, Art. 38 Rn. 171; Hillgruber, JA 2018, 238 (240). 1229 Zum parlamentarischen Kontrollgremium und vergleichbaren Gremien: Magiera, in: Sachs, GG, Art. 45d Rn. 1–5. 1230 BVerfGE 147, 50 (203). 1231 Die Öffentlichkeit der Ausschüsse unterliegt der Geschäftsordnungsautonomie des Deutschen Bundestages, vgl. Magiera, in: Sachs, GG, Art. 45d Rn. 1–5. 1232 BVerfGE 130, 318 (351). Vgl. mit Blick auf das zitierte Urteil des Bundesverfassungsgerichts: § 3 Abs. 3 Stabilisierungsmechnismusgesetz. Es dabei umstritten, ob der Bundestag zur Regelung innerer Angelegenheiten grundsätzlich auf das Gesetz zurückgreifen darf und ihm hierbei gegenüber der Geschäftsordnung eine Wahlfreiheit zukommt. Vgl. zum Streitstand: Groh, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 40 17. 1233 In diese Richtung könnte Poschmann zu verstehen sein. Nach ihm bestünde jedenfalls die Möglichkeit, dass Informationen über öffentliche Unternehmen „zunächst in einem geschützten Rahmen behandelt werden“, vgl. Poschmann, NVwZ 2018, 51 (73). 1234 BVerfGE 147, 50 (129).

III. Öffentlichkeitskontrolle 

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muss.1235 Vertraulichkeit ist somit „nur bei Vorliegen eines rechtfertigenden Grundes und (…) auch nur in dem sachlichen und zeitlichen Umfange (zu tolerieren), in dem der einschlägige Grund Rechtfertigungswirkung zu entfalten vermag.“1236 Die Verschiebung der parlamentarischen Tätigkeit in derartige Untergremien schränkt nicht nur den soeben aufgezeichneten Öffentlichkeitsgrundsatz ein, sondern schließt aufgrund der begrenzten Personenanzahl solcher Ausschüsse auch Abgeordnete von der Mitwirkung an der parlamentarischen Arbeit aus.1237 Die Repräsentationsfunktion des Deutschen Bundestages setzt voraus, dass prinzipiell alle Abgeordneten als Vertreter des gesamten Volkes an der parlamentarischen Willensbildung mitwirken,1238 sodass aus Art. 38 Abs. 1 GG unter anderem der Status der Gleichheit der Abgeordneten herzuleiten ist.1239 Ein Eingriff in diese Rechte kann nur durch konkurrierende Verfassungsgüter gerechtfertigt werden und muss verhältnismäßig sein.1240 Als ein entsprechendes Verfassungsgut, das der Gleichheit der Abgeordneten die Waage halten kann,1241 kommt bspw. die Funktionsfähigkeit des Parlaments in Betracht,1242 aber auch Gründe des Staatswohls zugunsten des Geheimnisschutzes können zur verfassungsrechtlichen Rechtfertigung herangezogen werden.1243 Derartige Maßnahmen müssen auf Ausnahmen mit einem beschränkten Anwendungsbereich beschränkt bleiben.1244 Zudem kann die GOBT nur in den Grenzen der Verfassung fortgeschrieben werden,1245 sodass sich der Deutsche Bundestag de lege ferenda an die hier herausgearbeiteten Maßstäbe orientieren müsste, um sowohl die Beschränkung des Öffentlichkeitsgrundsatzes als auch den Eingriff in die Abgeordnetenrechte rechtfertigen zu können. Der künftige Einsatz eines Untergremiums zur vertraulichen Behandlung etwaiger Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Bundesunternehmen in Privatrechtsform müsste mithin auf die Behandlung von Geschäftsgeheimnissen beschränkt bleiben, die für das entsprechende Unternehmen existenzielle Bedeutung haben, sodass eine erhebliche Gefährdung für den verfassungsrechtlichen Wirtschaftlichkeitsgrundsatz und eine erhebliche Gefährdung der Funktionsfähigkeit des jeweiligen Unternehmens bei Offenlegung der Geheimnisse zu befürchten steht. Insbesondere zugunsten der aus Art. 87e, 87f GG erwachsenen Unternehmen – wie die Deutsche Bahn AG – sowie 1235

Vgl. Kap. C. III. 1.  Jestaedt, AöR 126 (2001), 205 (220). 1237 BVerfGE 131, 230 (235); 147, 50 (131). 1238 BVerfGE 44, 308 (316); 130, 318 (342); 140, 115 (150); Trute, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 38 Rn. 106. 1239 BVerfGE 40, 296 (318); 80, 188 (221); 93, 195 (204); 131, 230 (235); Frenz, JA 2010, 126 (127); Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 38 Rn. 53; Morlok, in: Dreier, GG, Art. 38 Rn. 169. 1240 BVerfGE 131, 230 (235); 137, 185 (242); 147, 50 (130); Morlok, in: Dreier, GG, Art. 38 Rn. 175. 1241 Zu dieser sprachlichen Bezeichnung: BVerfGE 131, 230 (235); 147, 50 (130). 1242 BVerfGE 80, 188 (219); Müller, in: v. Mangoldt / Starck, GG, Art. 38 Rn. 82. 1243 BVerfGE 130, 318 (359); 147, 50 (130). 1244 BVerfGE 130, 318 (360); ähnlich: BVerfGE 147, 50 (130), indem von der unbedingten Erforderlichkeit gesprochen wird. 1245 Müller, in: v. Mangoldt / Starck, GG, Art. 40 Rn. 16. 1236

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

zugunsten öffentlicher Bundesunternehmen, die besondere öffentliche bzw. krisenbedingte Stützungsmaßnahmen erhalten, würde die Behandlung von Informationen in einem solchen Untergremium in Betracht kommen. Darüber hinaus gilt es besonders zu beachten, dass Geschäftsgeheimnisse grundsätzlich nicht vor dem Staat geschützt werden sollen, sondern vor potentiellen Konkurrenten und der Öffentlichkeit.1246 Dem steht es entgegen, wenn Geschäftsgeheimnisse bei Großen sowie Kleinen Anfragen oder bei der Beantwortung mündlichen Fragen im Plenum behandelt bzw. als Parlamentsdrucksache (vgl. § 105 S. 1, 2 GOBT i. V. m. Anlage 4 Ziff. 13 der GOBT) veröffentlicht werden.1247 Ein hinreichender Schutz kann somit bereits dadurch erreicht werden, dass besonders sensible Daten anonymisiert werden. Es kann jedoch Konstellationen geben, in denen eine solche Anonymisierung schon deshalb nicht in Betracht kommt, weil mit dieser dem Informationsanspruch nicht vollständig Rechnung getragen wird. In diesen Fällen muss es andere Wege geben, um das Spannungsverhältnis zwischen Informations- und Geheimhaltungsinteressen auszutarieren.1248 Als ein derartiger „Zwischenweg“1249 kommt die Anwendung der Geheimschutzordnung des Deutschen Bundestages (GSOBT) in Betracht.1250 Als Anlage 3 zur GOBT und damit als Bestandteil der Geschäftsordnung1251 dient die Geheimschutzordnung der Sicherung staatlicher und privater Geheimhaltungsinteressen;1252 nach § 1 S. 1 GSOBT u. a. für Verschlusssachen, die dem Bundestag zugeleitet werden. Die Einhaltung liegt in der Pflicht der Abgeordneten.1253 Informationen, die gemäß § 2 Abs. 1 GSOBT als VS-Vertraulich, geheim oder streng geheim eingestuft werden, sind nur dann an Abgeordnete herauszugeben, wenn die Offenbarung dieser Verschlusssachen für die parlamentarische Arbeit jener Abgeordneten erforderlich ist. Dies soll die unkontrollierte Herausgabe der Informationen an Außenstehende minimieren.1254 Eine solche Einstufung kann nach § 2a GSOBT auch speziell für private Geheimnisse – wobei hiervon auch Geschäftsgeheimnisse umfasst sind – vorgenommen werden. Die parlamentarische Frage wird in diesem Verfahren zweistufig beantwortet. Auf der ersten Stufe hat die Bundesregierung ausführlich darzulegen, weshalb gewisse Teile nicht veröffentlichungsfähig sind, wobei diese Begründung auch als Drucksache zu erfolgen hat. Auf der zweiten Stufe ist der nicht veröffentlichungsfähige Teil dann je nach konkreter Einstufung des Geheimhaltungsgrades dem gesamten

1246

LVerfG Sachsen-Anhalt, Urteil v. 17. 9. 2013, LVG 14/12, S. 15. BVerfGE 137, 185 (257); Kerst, Pflichten- und Interessenkollisionen, S. 177. 1248 Linck, DÖV 1983, 957 (964). 1249 Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 71. 1250 BVerfGE 67, 100 (135); 137, 185 (264); 143, 1010 (143); 146, 1 (43); 147, 50 (131). So auch Lehnert, Verschwiegenheitspflicht des Aufsichtsrats, S. 161–163. 1251 BVerfGE 67, 100 (135). 1252 Jahn / Engels, in: Schneider / Zeh, Parlamentsrecht, § 20 Rn. 7. 1253 BVerfGE 130, 318 (362). 1254 Jahn / Engels, in: Schneider / Zeh, Parlamentsrecht, § 20 Rn. 7. 1247

III. Öffentlichkeitskontrolle 

269

Bundestag oder bestimmten Abgeordneten in der Geheimschutzstelle des Bundestages zur Kenntnis zu bringen.1255 Auch die Anwendung der Geheimschutzordnung schränkt jedoch die Öffentlichkeitsfunktion des Deutschen Bundestages ein.1256 Indem die informierten Abgeordneten gegenüber der Öffentlichkeit zur Geheimhaltung verpflichtet sind, wird der Zurechnungszusammenhang zwischen dem Souverän, mithin dem Volk, und der Staatsgewalt unterbrochen. Einerseits erhalten die Bürger nicht sämtliche Informationen, die Einfluss auf ihre spätere Wahlentscheidung haben können.1257 Andererseits wird die Öffentlichkeitsfunktion vor allem durch politische Debatten im Parlament verwirklicht, was durch jegliche Geheimschutzmaßnahmen eingeschränkt wird.1258 Mithin bedarf die Anwendung der Geheimschutzordnung der Rechtfertigung.1259 Aufgrund der aufgezeigten Bedeutung der Öffentlichkeit für den Parlamentarismus muss eine Anwendung der Geheimschutzordnung auf Ausnahmefälle begrenzt bleiben.1260 Gleichwohl konnte zugleich gezeigt werden, dass ein Geheimschutz im öffentlichen Interesse möglich sein muss, wenn öffentliche Bundesunternehmen in Privatrechtsform auf einen solchen angewiesen sind. Für die Einordnung der Bedeutung der jeweiligen Geheimnisse im Einzelfall dürfte künftig auf die für die Abwägung maßgeblichen Leitlinien abzustellen sein. Bereits de lege lata dürfte eine entsprechende Anwendung des § 2a GSOBT auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform in Betracht kommen. Zwar spricht die Vorschrift von „privaten Geheimnissen.“ In Anbetracht der hier herausgearbeiteten Gleichbehandlung der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform im einfachen Recht, dürfte erst recht eine Anwendung der Geheimschutzordnung als Teil der GOBT möglich sein.1261 De lege ferenda wäre die Herausarbeitung bspw. eines § 2b GSOBT sinnvoll, der die Besonderheiten eines Geschäftsgeheimnisschutzes zugunsten öffentlicher Bundesunternehmen in Privatrechtsform berücksichtigt. Insofern könnte sich der Deutsche Bundestag an § 2a GSOBT orientieren. Dabei müsste jedoch einerseits berücksichtigt werden, dass die Geschäftsgeheimnisse über das Staatswohl – d. h. dem fiskalischen Interesse des Staates am Schutz vertraulicher Informationen seiner öffentlichen Bundesunternehmen – geschützt sind. Andererseits müssten die herausgearbeiteten Abwägungsmaßstäbe bereits im Wortlaut der Vorschrift Eingang finden.

1255

Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 71. BVerfGE 137, 185 (264); 147, 50 (131–132); Harks, JuS 2014, 979 (982). 1257 BVerfGE 137, 185 (264); 147, 50 (132). 1258 Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 72–73. 1259 LVerfG Sachsen-Anhalt, Urteil v. 17. 9. 2013, LVG 14/12, S. 16. 1260 Koch weist darauf hin, dass das Bundesverfassungsgericht in seinem Deutsche BahnUrteil ebenfalls eine zurückhaltende Einschätzung zum Anwendungsbereich der Geheimschutzordnung vornimmt: vgl. Koch ZHR 183 (2019), 7 (35). 1261 Nach h. M. steht die Geschäftsordnung jedenfalls unter dem einfachen Recht: vgl. Groh, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 40 Rn. 18. 1256

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

Ein § 2b GSOBT könnte de lege ferenda lauten: „§ 2 b Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Bundesunternehmen1262 (1) Als GEHEIM können auch wichtige Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Bundesunternehmen eingestuft werden, deren Kenntnis durch Unbefugte besonders schweren Schaden für das fiskalische Interesse des Staates am Schutz vertraulicher Informationen seiner öffentlichen Bundesunternehmen befürchten lassen. Dies betrifft öffentliche Bundesunternehmen, die als Wirtschaftsunternehmen nach Art. 87e,  f GG geführt werden oder aber staatliche Stützungsmaßnahmen erhalten haben, deren Erfolg bei einer Offenbarung der jeweiligen Geschäftsgeheimnisse erheblich gefährdet wäre. (2) Als VERTRAULICH können Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Bundesunternehmen bezeichnet werden, deren Kenntnis durch Unbefugte schweren Schaden für das fiskalische Interesse des Staates am Schutz vertraulicher Informationen seiner öffentlichen Bundesunternehmen befürchten lassen.“

§ 2b Abs. 1 GSOBT berücksichtigt den besonderen Schutz von Geschäftsgeheimnissen solcher öffentlicher Bundesunternehmen wie der Deutschen Bahn AG, die Teil der verfassungsrechtlichen Gewährleistungsverantwortung des Staates sind bzw. bei denen eine Offenlegung von Geschäftsgeheimnissen aufgrund erhaltener staatlicher Stützungsmaßnahmen eine besondere Gefahr für den verfassungsrechtlichen Wirtschaftlichkeitsgrundsatz darstellen würde. § 2b Abs. 2 GSOBT wäre als Auffangtatbestand aufzufassen, wobei eine Geheimhaltung nur dann in Betracht kommen dürfte, wenn eine Offenbarung der jeweils maßgeblichen Geschäftsgeheimnisse einen schweren Schaden insbesondere für den verfassungsrechtlichen Wirtschaftlichkeitsgrundsatz befürchten lassen würde. Dies dürfte regelmäßig nur für solche Geschäftsgeheimnisse gelten, die für die Funktionsfähigkeit des Unternehmens existenzielle Bedeutung haben, sodass der Staat ein erhebliches fiskalisches Interesse an der Vertraulichkeit solcher Informationen hat. Der hiesige Abschnitt konnte folglich das „(fiskalische) Interesse des Staates am Schutz vertraulicher Informationen seiner (Beteiligungs-) Unternehmen“1263 auf sein verfassungsrechtliches Fundament stellen. Der Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Bundesunternehmen in Privatrechtsform erfährt so im Rahmen der parlamentarischen Frage- und Informationsrechte einen mittelbaren Schutz über das Staatswohl. Der konkrete Schutz der Geschäftsgeheimnisse bedingt hierbei eine präzise Gewichtung der sich gegenüberstehenden verfassungsrechtlichen Belange.1264 Zwar dürfte eine vollständige Antwortverweigerung der Bundesregierung 1262 Hierfür könnte zudem eine Legaldefinition der „öffentlichen Bundesunternehmen“ in die GSOBT aufgenommen werden. 1263 BVerfGE 147, 50 (156). 1264 Pauschale Aussagen mit Verweis auf die Deutsche Bahn-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, wonach ein Schutz „wohl nur in extremen Ausnahmefällen gegeben“ sei (vgl. hierfür: Lehnert, Verschwiegenheitspflicht des Staates, S. 172), werden der verfassungsrechtlich notwendigen Differenzierung hingegen nicht gerecht.

III. Öffentlichkeitskontrolle 

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auf dieser Grundlage kaum einmal in Betracht kommen. Durch eine Anwendung verschiedener Instrumente zur Herstellung der Vertraulichkeit kann den Geschäftsgeheimnissen öffentlicher Bundesunternehmen in Privatrechtsform gleichwohl Genüge getan werden. (ee) Zwischenergebnis zum Staatswohl auf der Ebene des Deutschen Bundestags Anhand der Begrenzung des parlamentarischen Frage- und Informationsrechtes über das Staatswohl wird besonders die dogmatische Aufhängung des Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform deutlich. Ein solcher Geschäftsgeheimnisschutz kann nur im Dienst des Allgemeinwohls hergestellt werden und ist  – im Gegensatz zu reinen Privatrechtssubjekten  – nicht Ausdruck einer wahrgenommenen Grundrechtsfreiheit. Aus diesem Grund kann das vom Bundesverfassungsgericht postulierte „(fiskalische) Interesse des Staates am Schutz vertraulicher Informationen seiner (Beteiligungs-) Unternehmen“1265 als Staatswohlbelang eingestuft werden. Maßgeblich für den wenig präzisen Begriff des Staatswohls ist dabei die verfassungsrechtliche Radizierung der geschützten Belange. Die hiesige Untersuchung konnte den Staatswohlbelang des fiskalischen Interesses des Staates am Schutz vertraulicher Informationen seiner öffentlichen Bundesunternehmen auf sein verfassungsrechtliches Fundament stellen. Ein gänzlich fehlender Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Bundesunternehmen in Privatrechtsform wäre mit dem verfassungsrechtlichen Wirtschaftlichkeitsgrundsatz nicht zu vereinbaren. Darüber hinaus wäre eine verfassungsrechtlich zulässige Einnahmenerzielung der öffentlichen Hand als Nebenzweck ihrer wirtschaftlichen Betätigung ohne jeglichen Geschäftsgeheimnisschutz kaum denkbar. Dogmatisch lässt sich das Ergebnis eines Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Bundesunternehmen in Privatrechtsform auf parlamentarischer Ebene zudem durch verschiedene rechtsstaatliche Erwägungen absichern. Durch diese Verknüpfung wird auch der Zusammenhang zwischen dem verfassungsrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutz und dem in dieser Untersuchung herausgearbeiteten einfachrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform deutlich. Für die Frage, ob sich die mittelbar als Staatswohlbelang geschützten Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Bundesunternehmen in Privatrechtsform gegenüber dem parlamentarischen Interesse an der Offenbarung der jeweiligen Information durchzusetzen vermögen, kommt es maßgeblich auf die Abwägung im Einzelfall an. Werden Informationen über öffentliche Bundesunternehmen in Privatrechtsform Gegenstand einer parlamentarischen Anfrage, ist das parlamentarische Informationsinteresse in der Regel mit einem hohen Gewicht in die Abwägung einzustellen – insbesondere, wenn es um die Aufdeckung etwaiger Rechtsverstöße und 1265

BVerfGE 147, 50 (156).

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Missstände geht. Hierfür sprechen nicht nur die Legitimationsbedürftigkeit staatlichen Handelns in Privatrechtsform und haushaltsrechtliche Gründe, sondern auch das hohe öffentliche Interesse aufgrund der Nähe solcher Unternehmen zum Allgemeinwohl. Demgegenüber steht und fällt die Bedeutung des fiskalischen Interesses des Staates am Schutz vertraulicher Informationen seiner Beteiligungsunternehmen mit der Gewichtung des jeweils im Raum stehenden Geschäftsgeheimnisses. Neben den bereits aus dem einfachen Recht bekannten Abwägungskriterien dürfte es zudem besonders zugunsten des Geschäftsgeheimnisschutzes zu berücksichtigen sein, wenn eine Offenbarung der Geschäftsgeheimnisse den Erfolg etwaiger Stützungsmaßnahmen gefährden würde oder aber wenn die wirtschaftliche Tätigkeit des Unternehmens verfassungsrechtlich induziert ist. Die (lediglich) mittelbare Aufhängung seines Schutzes im verfassungsrecht­ lichen Wirtschaftlichkeitsgrundsatz samt der aufgezeigten rechtsstaatlichen Argumentationsfiguren, sprechen im Ergebnis jedoch für eine geringe Schutzintensität des Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Bundesunternehmen in Privatrechtsform gegenüber der hohen Gewichtung des parlamentarischen Informations- und Fragerechtes. Indem das Staatswohl dem Bundestag und der Bundesregierung gemeinsam anvertraut ist, kann die Bundesregierung dem Bundestag staatswohltangierende Informationen kaum einmal gänzlich vorenthalten. Es sind jedoch andere Maßnahmen des Geheimnisschutzes heranzuziehen, um einen schonenden Ausgleich zwischen dem parlamentarischen Informationsinteresse und dem Geheimhaltungsinteresse der Bundesregierung zu finden. Hierfür kann – auch zugunsten des Staatswohls – die Anwendung verschiedener vertraulicher und geheimschützender Maßnahmen wie geheimtagende Untergremien, die Anonymisierung von Informationen und die Geheimschutzordnung des Deutschen Bundestages virulent werden. Die Wahrung der Geheimhaltungsinteressen hat dann jedoch insbesondere das verfassungsrechtliche Öffentlichkeitsprinzip zu beachten. Eine Einschränkung des Öffentlichkeitsprinzips zugunsten geheimhaltungsbedürftiger Tatbestände bedarf daher rechtfertigender Gründe, die ihrerseits in der Verfassung wurzeln, was jedoch im Hinblick auf den Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Bundesunternehmen in Privatrechtsform der Fall ist. De lege ferenda könnte die GOBT unter Berücksichtigung des Öffentlichkeitsprinzips und der Gleichheit der Abgeordneten fortgeschrieben werden und so ein Untergremium zur vertraulichen Behandlung etwaiger Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Bundesunternehmen in Privatrechtsform installiert werden. Dieses Untergremium müsste auf die Behandlung von Geschäftsgeheimnissen beschränkt bleiben, die für das entsprechende Unternehmen existenzielle Bedeutung haben, sodass eine erhebliche Gefährdung für den verfassungsrechtlichen Wirtschaftlichkeitsgrundsatz und eine erhebliche Gefährdung der Funktionsfähigkeit des jeweiligen Unternehmens bei Offenlegung der Geheimnisse zu befürchten steht. Zudem kommt die Anwendung der Geheimschutzordnung des Deutschen Bundestages in Betracht.

III. Öffentlichkeitskontrolle 

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Zwar ist bereits de lege lata die Anwendung derselben auf öffentliche Unternehmen denkbar. De lege ferenda wäre jedoch die Herausarbeitung bspw. eines § 2b GSOBT sinnvoll, der die Besonderheiten eines Geschäftsgeheimnisschutzes zugunsten öffentlicher Bundesunternehmen in Privatrechtsform berücksichtigt. (b) Gemeinderat Im Folgenden kann vergleichbar zum Deutschen Bundestag aufgezeigt werden, dass auf der Ebene des Gemeinderates die dogmatische Verknüpfung der Geschäftsgeheimnisse kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform mit Belangen des Gemeinwohls ebenso eine Vertraulichkeit bewirken kann. (aa) Herstellung von Vertraulichkeit über das öffentliche Wohl Ausgangspunkt dieser Überlegung ist zunächst, dass in der zugrundeliegenden Arbeit deutlich wurde, dass ein Geschäftsgeheimnis besonders durch seine Offenbarung gegenüber der Öffentlichkeit an Wert verliert.1266 Bereits im Rahmen der Darstellung der einzelnen gemeindlichen Auskunftsansprüche1267 wurde deutlich, dass die Beantwortung einer Auskunft durch den Bürgermeister auch mündlich und somit in den Sitzungen des Gemeinderates erfolgen kann.1268 Gemeinderatssitzungen finden nach den Gemeindeordnungen grundsätzlich öffentlich statt.1269 Eine Gemeinderatssitzung ist dann öffentlich, wenn an ihr jedermann als Zuhörer beiwohnen kann.1270 Der Öffentlichkeitsgrundsatz kann jedoch ausnahmsweise durchbrochen werden, indem nur Gemeinderatsmitgliedern Zugang zur Sitzung gewährt wird.1271. Die meisten Gemeindeordnungen sehen hierfür explizit Ausnahmetatbestände vor. Nach diesen kann die Öffentlichkeit von den Sitzungen ausgeschlossen werden, wenn „das öffentliche Wohl oder berechtigte Interessen Einzelner“1272 einen solchen Ausschluss erfordern. Doch auch in den Ländern, in denen eine solche Regelung

1266

LVerfG Sachsen-Anhalt, Urteil v. 17. 9. 2013, LVG 14/12, S. 15. Vgl. Kap. C. III. 2. a) (2). 1268 Lange, Kommunalrecht, Kap. 4 Rn. 194. 1269 Vgl. bspw. § 64 Abs. 1 S. 1 NKomVG; § 48 Abs. 2 S. 1 GO NRW; § 35 Abs. 1 S. 1 GOSH. BVerwG, NVwZ 1995, 897; OVG Saarlouis, NVwZ-RR 1994, 37 (38); OVG Lüneburg, NVwZ 1983, 484 (485). 1270 OVG Saarlouis, NVwZ-RR 1994, 37 (38); Burgi, NVwZ 2014, 609; Dehn, in: Dehn / Wolf, GOSH, § 35 Rn. 5; Lange, Kommunalrecht, Kap. 7 Rn. 57. Ob hiervon auch die Medienöffentlichkeit umfasst ist, ist fraglich. Eingehend hierzu: Mehde, in: Dietlein / Mehde, Kommunalrecht Niedersachen, § 64 NKomVG Rn. 2–8. 1271 Lange, Kommunalrecht, Kap. 7 Rn. 58. 1272 Vgl. bspw. § 64 Abs. 1 S. 1 NKomVG; § 35 Abs. 1 S. 2 GOSH. 1267

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nicht Eingang in die Gemeindeordnungen gefunden hat,1273 werden diese materiellen Gründe1274 als Tatbestände für einen Öffentlichkeitsausschluss herangezogen.1275 Die dogmatische Verankerung des Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform in verschiedenen Gründen des Allgemeinwohls lässt vermuten, dass ein Öffentlichkeitsausschluss zugunsten solcher Informationen über den Tatbestand des „öffentlichen Wohls“ erfolgen könnte. Hiergegen ließe sich jedoch eine mögliche Spezialität des Tatbestands der „berechtigten Interessen Einzelner“ einwenden. Als solche werden rechtliche und schutzwürdige Interessen bezeichnet, an deren Kenntnis der Allgemeinheit kein Interesse besteht und deren Offenbarung für den Einzelnen nachteilig sein könnte.1276 Die hiesige Untersuchung hat ergeben, dass auch an Geschäftsgeheimnissen öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform grundsätzlich ein berechtigtes Interesse besteht, welches auf verschiedene Weise Eingang in das einfache Recht gefunden hat.1277 Nun wird jedoch teilweise bestritten, dass der Tatbestand der berechtigten Interessen Einzelner im Hinblick auf kommunale Unternehmen in Privatrechtsform angewendet werden könne.1278 Zwar erkennt namentlich Burgi – ganz im Sinne der hiesigen Untersuchung  – an, dass der einfache Gesetzgeber den Geschäftsgeheimnisschutz auch auf kommunale Unternehmen erstrecken dürfe. Das kommunale Unternehmen sei jedoch gegenüber der eigenen Trägerkommune nicht „Dritter“. Folglich würden Angelegenheiten, die während der Gemeinderatssitzung besprochen werden, die Kommune allein in ihrer Funktion als Gesellschafterin des Unternehmens betreffen. Der Geschäftsgeheimnisschutz vollziehe sich daher allein nach Gesellschaftsrecht.1279 In diese Richtung gehen auch die Bedenken von Bracht, wonach fraglich sei, ob ein kommunales Unternehmen in Privatrechtsform gegenüber der Kommune als ein „Dritter“ aufgefasst werden könne. Das Unternehmensinteresse der Gesellschaft sei regelmäßig mit den Interessen der Kommune als Gesellschafterin gleichzusetzen.1280 Diese Bedenken sind jedoch aus verschiedenen Gründen kritisch zu betrachten. Zum einen deuten diese Stimmen auf eine Gleichsetzung zwischen der Kommune und dem Unternehmen hin, die so nicht haltbar ist. Bereits an anderer Stelle wurde darauf hingewiesen, dass es sich bei einem öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform um ein von der Gebietskör 1273

Vgl. bspw. § 48 Abs. 2 GO NRW. Es handelt sich hierbei letztlich um materielle Ausschlussgründe, vgl. Jung, in: Dietlein /  Suerbaum, Kommunalrecht Bayern, Art. 52 GO Rn. 23–54; Mehde, in: Dietlein / Mehde, Kommunalrecht Niedersachen, § 64 NKomVG Rn. 11. 1275 Rabeling, NVwZ 2010, 411. 1276 VGH Mannheim, NVwZ 1992, 196 (197); Jung, in: Dietlein / Suerbaum, Kommunalrecht Bayern, Art. 52 GO Rn. 24; Lange, Kommunalrecht, Kap. 7 Rn. 73, Rabeling, NVwZ 2010, 411 (411–412). 1277 Vgl. Kap. B. II. 1278 Burgi, NVwZ 2014, 609 (615). Jedenfalls zweifelnd: Bracht, NVwZ 2016, 108 (112); Werner, NVwZ 2019, 449 (453). 1279 Burgi, NVwZ 2014, 609 (615). 1280 Bracht, NVwZ 2016, 108 (112). 1274

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perschaft zu unterscheidendes Privatrechtssubjekt handelt.1281 Das Gesellschaftsrecht regelt im Übrigen nur das Innenverhältnis zwischen dem Gesellschafter – mithin der Gemeinde – und der Gesellschaft.1282 Die gemeindlichen Auskunftsrechte werden regelmäßig jedoch nur von einem einzelnen Gemeinderatsmitglied wahrgenommen. Bei diesem handelt es sich nicht um den Gesellschafter, sondern um ein Organ des Gesellschafters. Folglich ist zwischen den Informationsrechten des Gesellschaftsrechts und den Auskunftsrechten aus den Gemeindeordnungen zu unterscheiden,1283 was sich letztlich auch auf die Anwendung der Grenzen dieser Auskunftsrechte niederschlagen muss. Darüber hinaus wären die Einwände nur dann stichhaltig, wenn es beim einfachrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutz allein um den Schutz gegenüber dem Staat und somit gegenüber dem Träger bzw. Gesellschafter des Unternehmens ginge. Allein dann wäre es überzeugend, davon zu sprechen, dass der Gemeinderat als Organ des Gesellschafters – genauso wie der Bürgermeister – nicht Dritter sei.1284 Das Ziel öffentlicher-rechtlicher Geheimhaltungsvorschriften besteht jedoch nicht vordergründig im Schutz der Geschäftsgeheimnisse gegenüber dem Staat – mithin der Kommune. Vielmehr bezwecken die Vorschriften einen Schutz gegenüber potentiellen Konkurrenten und der Öffentlichkeit.1285 Das Ziel eines Öffentlichkeitsausschlusses über den Weg der „berechtigten Interessen Einzelner“ besteht gerade darin, u. a. wirtschaftliche Daten eines Unternehmens vor der grenzenlosen Veröffentlichung während einer Gemeinderatssitzung gegenüber Dritten – nämlich der Öffentlichkeit – zu schützen.1286 Es dürfte also nicht von vornherein auszuschließen sein, das Geheimhaltungsinteresse eines öffentlichen Unternehmens als ein berechtigtes Interesse im Sinne der Gemeindeordnungen anzusehen. Letztlich kann dies jedoch dahinstehen, da ein Schutz der Geschäftsgeheimnisse kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform ebenso über den Tatbestand des „öffentlichen Wohls“ bewirkt werden kann. Bereits dem Wortlaut („oder“) der Gemeinderatsordnungen ist zu entnehmen, dass die beiden Tatbestände gleichberechtigt nebeneinanderstehen. Jedenfalls aber dürfte dem „öffentlichen Wohl“ eine Auffangfunktion zukommen, die zugunsten eines Schutzes der Geschäftsgeheimnisse kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform fruchtbar gemacht werden kann. Anders als im Verhältnis zwischen § 30 VwVfG und § 29 Abs. 2 Var. 2 VwVfG, bei dem § 30 VwVfG aufgrund seiner ausdrücklichen Bezugnahme auf Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse in der hiesigen Untersuchung Spezialität

1281

Vgl. bspw. Kap. C. II. 1. a) (2). So auch ausdrücklich: Klaß-Dingeldey, in: Dietlein / Mehde, Kommunalrecht Niedersachen, § 137 NKomVG Rn. 9. 1282 BGH, NJW 2005, 1720 (1721); OVG Weimar, Urt. v. 14. 11. 2013 – 3 KO 900/11. So wohl auch Shaverdov, Pflichtenbindungen und Pflichtenkollisionen der Gemeindevertreter, S. 299–300, der von verwobenen Rechtsregimen spricht. 1283 LG Leipzig, Beschl. v. 6. 2. 2008 – 3 HK O 4159/07. 1284 So das OVG Weimar, Urt. v. 14. 11. 2013 – 3 KO 900/11. 1285 LVerfG Sachsen-Anhalt, Urteil v. 17. 9. 2013, LVG 14/12, S. 15. 1286 Dehn, in: Dehn / Wolf, GOSH, § 35 Rn. 12.

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

beigemessen wurde,1287 kann den kommunalrechtlichen Vorschriften eine solche Spezialität aufgrund der fehlenden Bezugnahme auf Geschäftsgeheimnisse nicht automatisch entnommen werden. Ist die Öffentlichkeit daher bereits aus Gründen des Gemeinwohls auszuschließen, kommt es nicht darauf an, wenn darüber hinaus „berechtigte Interessen Einzelner“ einen Ausschluss der der Öffentlichkeit erfordern.1288 Die Einordnung des Geschäftsgeheimnisschutzes kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform unter den Tatbestand des „öffentlichen Wohls“ berücksichtigt zudem die dogmatische Herleitung eines solchen Schutzes. Zunächst bedarf es einer Konkretisierung des Wortpaares „öffentliches Wohl“. Das „öffentliche Wohl“ ist immer dann betroffen, wenn Interessen des Bundes, des Landes, der Gemeinde oder der örtlichen Gemeinschaft durch eine öffent­liche Sitzung des Gemeinderates verletzt werden können.1289 Hierunter fallen auch Interessen der Allgemeinheit, die nicht zwingend einem der genannten Aufgabenträger spezifisch zugeordnet sein müssen.1290 Zudem sollen auch wirtschaftliche Vorteile der Gemeinde vom Tatbestand umfasst sein.1291 Auf dieser Grundlage soll die Öffentlichkeit auch ausgeschlossen werden können, wenn bei kommunalen Beteiligungen die Verletzung wirtschaftlicher Interessen der Kommune zu befürchten steht,1292 was mittelbar auch durch die Schwächung des kommunalen Unternehmens selbst zu bejahen sein kann.1293 In diese Richtung war auch das OVG Münster in der Vergangenheit mehrfach zu verstehen. So könne das Gemeinwohl einer öffentlichen Behandlung der wirtschaftlichen Entwicklung und der Beteiligungsstruktur sowie anderer Geschäftsgeheimnisse der Sparkasse entgegenstehen, wenn hierdurch die Belange der Sparkasse gefährdet würden.1294 In einer anderen Angelegenheit sei der Ausschluss der Öffentlichkeit von einer Kreistagssitzung aus Gründen des Gemeinwohls angezeigt gewesen, da es in dieser um interne Verhandlungen eines öffentlichen Unternehmens in Privatrechtsform über den Erwerb von Anteilen anderer

1287

Vgl. Kap. C. II. 2. c) (4). OVG Münster, Beschl. v. 16. 7. 2009 – 15 B 945/09, BeckRS 2009, 36104. In diese Richtung auch: OVG Koblenz, NVwZ 1988, 80. 1289 VGH Mannheim, NVwZ 1991, 284 (286); Blum, in: Weidemann / Franke, Kommunalverfassungsrecht Niedersachsen, § 64 NKomVG Rn. 29; Lange, Kommunalrecht, Kap. 7 Rn. 67; Rabeling, NVwZ 2010, 411 (412); Rehn / Cronauge / v. Lennep / Knirsch, GO NRW, § 48 Rn. 24. 1290 Gern / Brüning, Deutsches Kommunalrecht, Rn. 621; Lange, Kommunalrecht, Kap. 7 Rn. 67. 1291 BVerwG, NVwZ 1989, 975; Dehn, in: Dehn / Wolf, GOSH, § 35 Rn. 11; Mehde, in: Dietlein /  Mehde, Kommunalrecht Niedersachen, § 64 NKomVG Rn. 12. Kritisch hierzu: OVG Koblenz, NVwZ-RR 1996, 685; v. Bechtolsheim / Betz, KommJur 2006, 1 (4). 1292 Blum, in: Weidemann / Franke, Kommunalverfassungsrecht Niedersachsen, § 64 NKomVG Rn. 29; Burgi, NVwZ 2014, 609 (613–614); Dehn, in: Bülow / Erps / Schliesky / v. Allwörden, SHGO, § 35 Rn. 12. 1293 Dehn, in: Bülow / Erps / Schliesky / v. Allwörden, SHGO, § 35 Rn.  12; Krebs, Der kommunale Öffentlichkeitsgrundsatz, S. 252; Lange, Kommunalrecht, Kap. 7 Rn. 71. 1294 OVG Münster, Urt. v. 2. 5. 2006 – 15 A 817/04 = BeckRS 2006, 23435. 1288

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Unternehmen gehen sollte. Würden durch eine öffentliche Sitzung die Verhandlungen des öffentlichen Unternehmens preisgegeben, seien negative Auswirkungen auf die Verhandlungsposition nicht auszuschließen gewesen, mit der Folge einer Gefährdung der Interessen der hinter dem Unternehmen stehenden öffentlichen Hand. Mithin liefe „die öffentliche Beratung dieses Verhandlungsgegenstands (…) dem Gemeinwohl zuwider.“1295 Dies bestätigte das Gericht in einem späteren Beschluss.1296 Danach könne auch die Offenbarung von Geschäftsgeheimnissen eines kommunalen Unternehmens den Ausschluss der Öffentlichkeit aus Gründen des Gemeinwohls rechtfertigen, wobei dem auch nicht die Grundrechtsbindung des Unternehmens entgegenstehe.1297 Burgi schließt hieraus, dass eine öffentliche Behandlung von Informationen über öffentliche Unternehmen, „die Kommune (…), in ihrer Eigenschaft als Trägerin des kommunalen Unternehmens in gemeinwohlrelevanter Weise“1298 beeinträchtigen kann. Er leitet diese Verknüpfung einerseits aus einer Verbindung zum Gemeinwohl gehörenden Wirtschaftlichkeitsgrundsatz ab. Andererseits könnten die öffentlichen Zwecke eines öffentlichen Unternehmens durch eine öffentliche Behandlung bestimmter Informationen Schaden nehmen.1299 Eine solche Verbindung kann gleichermaßen zwischen den Geschäftsgeheimnissen eines kommunalen Unternehmens in Privatrechtsform und dem Gemeinwohl hergestellt werden. Namentlich Katz zieht ausdrücklich diese Verbindung, indem er konstatiert, dass unter „Gefährdungen des Gemein-/Kommunalwohls“ auch „sensible Fälle, stark vertrauliche Dinge, namentlich Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, deren Offenbarung einem Kommunalunternehmen großen Schaden zufügen könnte“1300, fallen würden. Dieser Befund ist im Ergebnis zutreffend, er bedarf jedoch einer näheren Herleitung. Die bisherige Untersuchung ergab, dass der Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform auf zwei  – verfassungsrechtlich radizierten  – Säulen basiert. Einerseits besteht das „(fiskalische) Interesse des Staates am Schutz vertraulicher Informationen seiner (Beteiligungs-) Unternehmen“1301 aus Gründen des verfassungsrechtlichen Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes. Dieser Grundsatz gilt unabhängig vom staatlichen Aufgabenträger und verpflichtet somit auch Kommunen.1302 Darüber hinaus ist auch die Möglichkeit, mittels kommunaler Unternehmen Einnahmen – jedenfalls als Nebenzweck – zu generieren, in den Gemeindeordnungen gesetzlich festgeschrieben.1303 1295

OVG Münster, Beschl. v. 16. 7. 2009 – 15 B 945/09 = BeckRS 2009, 36104. OVG Münster, Beschl. v. 2. 3. 2018 – 15 A 265/17 = BeckRS 2018, 3176. 1297 OVG Münster, Beschl. v. 2. 3. 2018 – 15 A 265/17 = BeckRS 2018, 3176 Rn. 12–20. 1298 Burgi, NVwZ 2014, 609 (613). 1299 Burgi, NVwZ 2014, 609 (613–614). 1300 Katz, NVwZ 2018, 1091 (1096). 1301 BVerfGE 147, 50 (156). 1302 VerfGH NRW NWVBl. 2004, 419; Gersdorf, Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld, S. 474–475. 1303 Vgl. bspw. § 149 Abs. 1 NKomVG; § 107 Abs. 2 S. 2 GO NRW; § 107 S. 2 GOSH. 1296

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

Dies gilt gleichermaßen für solche Unternehmen, die in den privaten Rechtsformen firmieren.1304 Zur Klarstellung muss dabei deutlich unterschieden werden: Eine wirtschaftliche Betätigung nur aus Gründen der Gewinnerzielung oder aber aus Gründen der Wirtschaftlichkeit wäre keine ausreichende Legitimationsgrundlage eines kommunalen Unternehmens in Privatrechtsform.1305 Kann sich das Unternehmen jedoch auf einen öffentlichen Zweck berufen, sind die Beteiligungsgesellschaften einer Kommune auch wirtschaftlich zu führen, um die Gemeinde vor finanziellen Risiken zu schützen.1306 Eine ungehinderte Veröffentlichung von Geschäftsgeheimnissen öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform liefe dem Ziel eines wirtschaftlich agierenden Staates zuwider.1307 Andererseits kann der Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform mit – zum Teil verfassungsrechtlichen – Erwägungen begründet werden, die ihrerseits im öffentlichen Interesse liegen. So ist dem Staat eine wirtschaftliche Betätigung grundsätzlich nicht verboten und er kann öffentliche Aufgaben aufgrund seiner Wahlfreiheit auch in den Rechtsformen des Privatrechts durchführen.1308 Kann der Staat nach dem hier zugrunde gelegten formellen Staatsaufgabenbegriff auf öffentliche Aufgaben zugreifen, wenn ihm dieser Zugriff nicht verfassungsrechtlich verboten ist,1309 muss ihm die Aufgabenerfüllung mittels öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform möglich und müssen diese wiederum funktionsfähig sein.1310 Diese Grundsätze gelten auch für das Kommunalrecht. Die wirtschaftliche Betätigung der Kommunen ist Ausfluss ihres – verfassungsrechtlich Art. 28 Abs. 2 GG verbürgten – Selbstverwaltungsrechts.1311 Im Rahmen ihrer Organisationshoheit ist es ihnen nicht verwehrt, zur Aufgabenerfüllung auf privatrechtliche Rechtsformen zurückzugreifen.1312 Es handelt sich bei diesen Aufgaben zwangsläufig um solche, die im öffentlichen Interesse liegen, und mit denen die Gemeinde einen öffentlichen Zweck erfüllt.1313 Die Gemeinden sind mithin nur zur Marktteilnahme berechtigt, wenn hierdurch Sachziele umgesetzt werden, die zu

1304 Klaß-Dingeldey, in: Dietlein / Mehde, Kommunalrecht Niedersachen, § 149 NKomVG Rn. 1. 1305 Roling, NVwZ 2009, 226 (227); Schink, NVwZ 2002, 129 (133–135). 1306 Dehn, in: Dehn / Wolf, GOSH, § 107 Rn. 3. 1307 Mit einer vergleichbaren Schlussfolgerung auch: Kühne / Czarnecki, LKV 2005, 481 (484). 1308 Vgl. Kap. C. II. 1. b) (1) (b). 1309 BVerfGE 12, 205 (243); 41, 205, 217; Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, S. 50; Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 61; Habermann, Gebühren und Gefahrenabwehr, S. 41–42; Isensee, in: HStR, Bd. IV, § 73 Rn. 13. 1310 Vgl. Kap. C. II. 1. b) (1) (b). 1311 RhPfVerfGH, NVwZ 2000, 801; Klaß-Dingeldey, in: Dietlein / Mehde, Kommunalrecht Niedersachen, § 136 NKomVG Rn. 1; Mehde, GG, Art. 28 Abs. 2 Rn. 92. 1312 Graf Vitzthum, AöR 104 (1979), 580 (581); Hellermann, Örtliche Daseinsvorsorge und gemeindliche Selbstverwaltung, S. 227; Mann, in: Kahl / Waldhoff / Walter, BK, Art.  28 Rn.  219; Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 43. 1313 RhPfVerfGH, NVwZ 2000, 801; Engels, in: Sachs, GG, Art. 28 Rn. 49.

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den Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft gehören.1314 In der Praxis handelt es sich dabei in der Regel um Aufgaben der klassischen Daseinsvorsorge „zur Wasserver- und -entsorgung, Gas- und Energieversorgung, Abfallentsorgung“1315 usw. Die Erfüllung der im Gemeinwohl liegenden Aufgaben könnte jedoch nachhaltig beschädigt werden, wenn kommunale Unternehmen zur Offenbarung von Geschäftsgeheimnissen angehalten sind, die für das Unternehmen gar existenzielle Bedeutung1316 haben können.1317 Die Offenbarung von Geschäftsgeheimnissen kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform kann folglich – jedenfalls mittelbar – dem „öffentlichen Wohl“ zuwiderlaufen. Dies fügt sich dogmatisch in die Grundlagen wirtschaftlicher Betätigung von Kommunen ein, die – anders als im Vergleich zu reinen Privatrechtssubjekten – nicht um ihrer selbst willen, sondern allein zur Verwirklichung des Gemeinwohls tätig werden dürfen.1318 Dass auf diesem Wege ein Geschäftsgeheimnisschutz erreicht wird, führt nicht zu einem unzulässigen Grundrechtseingriff privater Dritter.1319 Hierfür sind folgende Leitplanken zu berücksichtigen: Marktinkonformes Verhalten ist im Rahmen der wirtschaftlichen Betätigung der Kommunen als Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG mit berufsregelnder Tendenz einzuordnen; kein Eingriff stellt hingegen die Teilnahme eines kommunalen Unternehmens unter üblichen Marktbedingungen dar.1320 Es besteht somit kein Schutz vor staatlicher Konkurrenz, soweit sie sich im Rahmen der Funktionsbedingungen des Wettbewerbs bewegt.1321 Als eine solche Funktionsbedingung muss der einfachrechtliche Geschäftsgeheimnisschutz jedoch gerade angesehen werden.1322 Aus vergleichbaren Erwägungen konfligiert dieser Geschäftsgeheimnisschutz auch nicht mit dem Subsidiaritätsgrundsatz. Ein solcher Grundsatz kann zunächst

1314

Schink, NVwZ 2002, 129 (134). Klaß-Dingeldey, in: Dietlein / Mehde, Kommunalrecht Niedersachen, § 136 NKomVG Rn. 34. 1316 Alexander, in: Köhler / Bornkamm / Feddersen / Alexander, UWG, Vorb. zum GeschGehG, Rn. 41; Götz, Der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen im Zivilverfahren, S. 4; Harte-Bavendamm, in: Harte-Bavendamm / Henning-Bodewig, UWG, Vorb. §§ 17–19 Rn. 3 zitiert nach der 4. Aufl. 1317 Burgi, NVwZ 2014, 609 (614), der für die öffentlichen Aufgaben bspw. auf die „Ermöglichung einer umweltverträglichen und bezahlbaren Energieversorgung“ verweist. 1318 Gern / Brüning, Deutsches Kommunalrecht, Rn. 983. 1319 Fraglich wäre schon, welcher Akt überhaupt als ein Eingriff zu qualifizieren wäre. Nach Kluth kann zwischen der gesetzlichen Ermächtigung in der GemO, dem Gemeinderatsbeschluss und dem konkreten Marktverhalten des kommunalen Unternehmens unterschieden werden, vgl. Kluth, WiVerw (3) 2000, 184 (202). 1320 Kluth, WiVerw (3) 2000, 184 (201). 1321 BVerwG, NJW 1978, 1539 (1540); NJW 1985, 2774 (2776); BVerwG, NJW 1995, 2938 (2939); Brüning, in: Schulte / Kloos, Hdb. Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 5 Rn. 31; Jarass, in: Jarass / Pieroth,  GG, Art.  12 Rn.  23; Manssen, in: v. Mangoldt / Kein / Starck,  GG, Art.  12 Rn.  81; a. A. Ruffert, in: BeckOK-GG, Art. 12 Rn. 66; Tettinger, NJW 1998, 3473 (3474). 1322 Hemmert-Halswick, Regulierungstransparenz, S. 81 Fn. 266 m. w. N. 1315

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

ohnehin nicht verfassungsrechtlich begründet werden.1323 Nach den einfachgesetzlichen Subsidiaritätsklauseln der Gemeindeordnungen ist die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde aber nur zulässig, wenn entweder der öffentliche Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Dritten erfüllt werden kann (sog. qualifizierte Subsidiaritätsklausel) oder wenn private Dritte den öffentlichen Zweck nicht besser und wirtschaftlicher erfüllen können (sog. einfache Subsidiaritätsklausel)1324.1325 In diesem Sinne muss die Tätigkeit privater Dritter sowohl im Hinblick auf die Qualität der angebotenen Güter als auch bzgl. der Wirtschaftlichkeit überlegen oder gleichwertig sein. Damit sollen die Kommune zu einer sparsamen Haushaltsführung angehalten und private Dritte vor einer unzulässigen Ausdehnung kommunaler Wirtschaftstätigkeit geschützt werden.1326 Ein Schutz der Geschäftsgeheimnisse kommunaler Unternehmen dürfte diesen beiden Anliegen gleichwohl nicht entgegenstehen, da die Subsidiaritätsklauseln als Teil der Schrankentrias lediglich das „ob“ und nicht das „wie“ der wirtschaftlichen Betätigung.1327 Regelungen über den Geschäftsgeheimnisschutz sind jedoch Teil der Wettbewerbsordnung1328 und treffen folglich Aussagen zum Verhalten der Unternehmen in einem bereits bestehenden Wettbewerb, der jedoch durch die Eingangsschranken wie die Subsidiaritätsklauseln nicht berührt wird.1329 Dem Schutz privater Dritter dürften darüber hinaus die Beteiligungsberichte der Kommunen dienen, die u. a. eine Transparenz der wirtschaftlichen Betätigung gegenüber der Öffentlichkeit versprechen.1330 Zudem wird ein Geschäftsgeheimnisschutz mittels Ausschluss der Öffentlichkeit in Gemeinderatssitzungen auf stärkere Barrieren treffen, als dies bei privaten Dritten der Fall sein dürfte. Dies steht und fällt mit den Maßstäben einen Öffentlichkeitsausschlusses, die sogleich dargelegt werden. (bb) Abwägung im Einzelfall Die Herstellung der Nichtöffentlichkeit einer Gemeinderatssitzung setzt voraus, dass die genannten Belange einen Ausschluss der Öffentlichkeit „erfordern“. Es ist folglich eine Abwägung zwischen den Geheimhaltungsgesichtspunkten und dem Grundsatz der Öffentlichkeit vorzunehmen.1331 Ein Zuwiderlaufen mit den Belan 1323 Vgl. Kap. B. II. 2. c). BVerwGE 23, 304 (306); 39, 329 (336); Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 98–99; Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 27. 1324 Vgl. bspw. § 136 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 NKomVG; § 107 Abs. 1 Nr. 3 GO NRW; § 101 Abs. 1 Nr. 3 GOSH. 1325 Zu dieser Unterscheidung: Gern / Brüning, Deutsches Kommunalrecht, Rn. 1004. 1326 Lange, Kommunalrecht, Kap. 14 Rn. 110–111. 1327 Gern / Brüning, Deutsches Kommunalrecht, Rn. 1000; Schink, NVwZ 2002, 129 (138– 139); Sonder, LKV 2013, 202 (203). 1328 Hemmert-Halswick, Regulierungstransparenz, S. 81; Schomerus ZUR 2010, 188 (190). 1329 Gern / Brüning, Deutsches Kommunalrecht, Rn. 1000. 1330 Zur Funktion der Beteiligungsberichte grundsätzlich: Rehn / Cronauge / v. Lennep / Knirsch, GO NRW, § 117 Rn. 2–4. 1331 v. Bechtolsheim / Betz, KommJur 2006, 1 (5); Burgi, NVwZ 2014, 609 (613).

III. Öffentlichkeitskontrolle 

281

gen des „öffentlichen Wohls“ ist nach der hiesigen Lesart dann anzunehmen, wenn eine Gefährdung der kommunalen Beteiligung1332 – konkret: der Geschäftsgeheimnisse des kommunalen Unternehmens in Privatrechtsform – im Raum steht. Ob sich also das „öffentliche Wohl“ gegenüber dem Öffentlichkeitsgrundsatz durchzusetzen vermag, steht und fällt mit der Betroffenheit des Geschäftsgeheimnisses im jeweiligen Einzelfall. Für die Gewichtung des Geschäftsgeheimnisschutzes kann dabei auf die Maßstäbe zurückgegriffen werden, die bereits im Rahmen öffentlichrechtlicher Geheimhaltungsvorschriften des einfachen Rechts hergeleitet werden konnten.1333 Diese Maßstäbe berücksichtigen bereits das dogmatische Fundament eines Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform und können auf die kommunale Ebene übertragen werden. Danach soll ein Geschäftsgeheimnisschutz die jeweiligen Unternehmen einerseits vor wirtschaftlichen Schäden bewahren, um bereits investierte öffentliche Mittel der Kommune – insbesondere im Wege der Kapitalaufbringung – zu schützen, weitere Zuschüsse aus dem Haushalt zu vermeiden und eine gestattete Einnahmenerzielung – jedenfalls als Sekundärzweck – zu ermöglichen. Anderseits soll der Geschäftsgeheimnisschutz die Funktionsfähigkeit des jeweiligen Unternehmens aufrechterhalten; auch im Interesse des jeweils durch die Kommune verfolgten öffentlichen Zweckes. Insofern ist eine besonders hohe Schutzwürdigkeit des jeweiligen Geschäftsgeheimnisses anzunehmen, wenn die gegenständliche Information in der tagtäglichen Arbeit eingesetzt wird, sowie Ergebnis eines hohen Investitionsaufwandes ist, sodass deren Offenbarung erhebliche wirtschaftliche Schäden befürchten lässt. Letzteres dürfte vor allem für besonders aktuelle Informationen Geltung beanspruchen. Für eine erhöhte Schutzwürdigkeit dürfte auch sprechen, wenn das jeweilige kommunale Unternehmen in Privatrechtsform nach seinem Unternehmenszweck auf Informationen angewiesen ist bzw. eine Offenbarung der Information die Funktionsfähigkeit des Unternehmens und somit die Verwirklichung des öffentlichen Zwecks gefährden würde.1334 Andererseits ist im Rahmen einer solchen Abwägung die Bedeutung des Öffentlichkeitsgrundsatzes zu berücksichtigen.1335 Der Grundsatz der Öffentlichkeit findet als Ausprägung des Demokratieprinzips über Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG Anwendung auf die Kommunalvertretungen1336 und gilt als einer der tragenden Grundsätze des Kommunalrechts.1337 Die Öffentlichkeit der Gemeinderatssitzungen soll zum einen den Willensbildungsprozess des Gemeinderates transparent machen und so 1332 OVG Münster, Beschl. v. 16. 7. 2009 – 15 B 945/09 = BeckRS 2009, 36104; Blum, in: Weidemann / Franke, Kommunalverfassungsrecht Niedersachsen, § 64 NKomVG Rn. 29; Burgi, NVwZ 2014, 609 (613–614); Lange, Kommunalrecht, Kap. 7 Rn. 71. 1333 Vgl. Kap. C. II. 2. c) (3) (b) (bb). 1334 Vgl. Kap. C. II. 2. c) (3) (b) (bb). 1335 Mehde, in: Dietlein / Mehde, Kommunalrecht Niedersachen, § 64 NKomVG Rn. 14. 1336 Lange, Kommunalrecht, Kap. 7 Rn. 56; Mehde, in: Dietlein / Mehde, Kommunalrecht Niedersachen, § 64 NKomVG Rn. 1. 1337 BVerwG, NVwZ 1995, 897; OVG Saarlouis, NVwZ-RR 1994, 37 (38); OVG Schleswig, NVwZ-RR 2003, 774.

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

die Kontrolle durch die Bürger gewährleisten,1338 sodass sich an dieser Stelle auch rechtsstaatliche Elemente des Öffentlichkeitsgrundsatzes verwirklichen.1339 Zum anderen dienen öffentliche Gemeinderatssitzungen der Information der Öffentlichkeit und bezwecken die eigenständige Meinungsbildung der Bürger.1340 Die Vermittlung von Wissen wird so auch auf kommunaler Ebene zu einer wesentlichen Voraussetzung späterer Wahlentscheidungen1341 und der Mitwirkung an kommunalen Gemeinwohlbelangen.1342 Die Verknüpfung zwischen dem Öffentlichkeitsgrundsatz und dem Allgemeinwohl verdeutlicht, dass an Informationen über kommunale Unternehmen in Privatrechtsform regelmäßig ein hohes öffentliches Interesse bestehen wird. Bei der Verwirklichung öffentlicher Zwecke mittels Unternehmen in Privatrechtsform darf es keine Flucht der kommunalen Verwaltung aus ihren öffentlich-rechtlichen Bindungen geben.1343 Es besteht daher ein Interesse der Gemeindebürger, die Verwirklichung dieser öffentlichen Zwecke zu kontrollieren.1344 Dies suggeriert bereits die Verknüpfung des öffentlichen Interesses mit dem Begriff der Öffentlichkeit.1345 Die Gemeindeordnungen verstärken diesen Eindruck im Hinblick auf die Pflicht zur Veröffentlichung von Beteiligungsberichten, durch die der Bevölkerung insbesondere ermöglicht werden soll, die Verwirklichung des öffentlichen Zweckes durch das kommunale Unternehmen zu kontrollieren.1346 Dies lässt den Schluss zu, dass Informationen über kommunale Unternehmen, die ein besonderes Näheverhältnis zu dem von ihnen verfolgten öffentlichen Zweck aufweisen, eher der Öffentlichkeit zugänglich zu machen sind. Faber verdeutlicht dies beispielhaft anhand von Informationen über die wohnungsbaupolitische Ausrichtung einer kommunalen Wohnungsbaugesellschaft.1347 Das Interesse eines kommunalen Unternehmens an der Geheimhaltung unternehmensbezogener Informationen hat im Umkehrschluss 1338 BGH, NVwZ-RR 2015, 630 (632); OVG Lüneburg, NVwZ 1983, 484 (485); OVG Schleswig, NVwZ-RR 2003, 774; Jung, in: Dietlein / Suerbaum, Kommunalrecht Bayern, Art. 52 GO Überblick. 1339 Burgi, NVwZ 2014, 609; Faber, NVwZ 2003, 1317 (1319). 1340 OVG Münster, NVwZ 1990, 186; OVG Schleswig, NVwZ-RR 2003, 774. 1341 Faber, NVwZ 2003, 1317 (1319). Allgemein zur Willensbildungsfunktion des Öffentlichkeitsgrundsatzes: vgl. Scherzberg, Die Öffentlichkeit der Verwaltung, S. 295–303. 1342 Katz, NVwZ 2020, 1076. 1343 OVG Weimar, Urt. v. 14. 11. 2013 – 3 KO 900/11 = BeckRS 2015, 45158. 1344 Faber, NVwZ 2003, 1317 (1321); Klaß-Dingeldey, in: Dietlein / Mehde, Kommunalrecht Niedersachen, § 138 NKomVG Rn. 34. So dürfte auch Katz zu verstehen sein, der kommunalen Unternehmen eine besonders ausgeprägte Nähe zu Gemeinwohlzwecken attestiert: vgl. Katz, NVwZ 2020, 1076 (1096). Diesem Transparenzbedürfnis der Öffentlichkeit dienen letztlich auch Vorschriften wie § 108 Abs. 3 Nr. 2 GO NRW, nach denen die Gemeinde darauf hinzuwirken hat, dass ihre Beteiligungsgesellschaften in den zu erstellenden Lageberichten zur Zweckverwirklichung Stellung zu nehmen haben. Vgl. hierzu: Rehn / Cronauge / v. Lennep / Knirsch, GO NRW, § 117 Rn. 2–4. 1345 Diese Verbindung zieht insbesondere: Martens, Öffentlich als Rechtsbegriff, S. 176. 1346 Faber, NVwZ 2003, 1317 (1319). 1347 Faber, NVwZ 2003, 1317 (1321).

III. Öffentlichkeitskontrolle 

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im Zweifel zurückzustehen, wenn eine Kontrolle der Zweckverwirklichung durch das Unternehmen ansonsten ausscheiden müsste. Gleichwohl gilt der Öffentlichkeitsgrundsatz nicht grenzenlos.1348 So kann der Öffentlichkeitsgrundsatz durch den jeweiligen Landesgesetzgeber mittels einer eigenständigen Ausgestaltung der Grenzen modifiziert werden.1349 Insofern sind die kommunalrechtlichen Tatbestände für einen Öffentlichkeitsausschluss auch höchstrichterlich anerkannt.1350 Maßgeblich für die Begrenzung des Öffentlichkeitsgrundsatzes ist eine Prognoseentscheidung, nach der zu bestimmen ist, ob mit hinreichender Wahrscheinlichkeit berechtigte Geheimhaltungsinteressen Gegenstand einer Gemeinderatssitzung werden.1351 Diese Geheimhaltungsinteressen sind – wie aufgezeigt – im Hinblick auf Geschäftsgeheimnisse kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform besonders dann berechtigt, wenn deren Offenbarung einen wirtschaftlichen Schaden des Unternehmens – und mittelbar der Kommune – befürchten lässt bzw. die Funktionsfähigkeit des Unternehmens selbst betroffen ist. Dies dürfte insbesondere dann anzunehmen sein, wenn in der Gemeinderatssitzung die Offenbarung laufender Verhandlungen1352 oder aber bedeutender Daten über die Wirtschaftsstrategie bzw. über Kostenkalkulationen des Unternehmens zu befürchten steht.1353 Schließlich gilt es zu berücksichtigen, dass ein schonender Ausgleich zwischen dem Öffentlichkeitsgrundsatz und Geheimhaltungsinteressen erreicht werden kann, indem besonders sensible Informationen lediglich anonymisiert wiedergegeben werden1354 bzw. die Öffentlichkeit lediglich partiell – insbesondere für den Zeitraum der Beantwortung der Auskunft – von der Gemeinderatssitzung ausgeschlossen wird.1355 (cc) Eingang des Geheimnisschutzes in die Geschäftsordnung Zwar ist in den Bundesländern unterschiedlich geregelt, wer über den Ausschluss der Öffentlichkeit von der Sitzung des Gemeinderates entscheidet.1356 In 1348

Mehde, in: Dietlein / Mehde, Kommunalrecht Niedersachen, § 64 NKomVG Rn. 1. Faber, NVwZ 2003, 1317 (1319). 1350 BVerwG, NVwZ 1995, 897. Nach dem Bundesverwaltungsgericht sei im Hinblick auf Sitzungen des Gemeinderates „unbestritten“, dass „Ausnahmen von dem Öffentlichkeitsprinzip zulässig sind, wenn das öffentliche Wohl oder berechtigte Interessen einzelner den Ausschluß [sic!] erfordern.“ 1351 VGH Kassel NVwZ-RR 2019, 875 (878); Gern / Brüning, Deutsches Kommunalrecht, Rn. 624, nach denen Tatsachen genügen, die auf eine Gefährdung schließen lassen. 1352 OVG Münster, Beschl. v. 16. 7. 2009  – 15 B 945/09 = BeckRS 2009, 36104; Klaß-­ Dingeldey, in: Dietlein / Mehde, Kommunalrecht Niedersachen, § 138 NKomVG Rn. 34.1. 1353 Klaß-Dingeldey, in: Dietlein / Mehde, Kommunalrecht Niedersachen, § 138 NKomVG Rn. 34.1. 1354 OVG Münster, NVwZ-RR 2013, 730; v. Bechtolsheim / Betz, KommJur 2006, 1 (5); Mehde, NordÖR 2014, 49 (54). 1355 Dehn, in: Dehn / Wolf, GOSH, § 35 Rn. 13. 1356 Lange, Kommunalrecht, Kap. 7 Rn. 81. 1349

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

der Regel ist hierüber jedoch die Einholung eines Beschlusses des Gemeinderates erforderlich.1357 Infolge des Öffentlichkeitsausschlusses sind die Teilnehmer der Gemeinderatssitzung zur Verschwiegenheit über alle in nichtöffentlicher Sitzung behandelten Angelegenheiten verpflichtet.1358 Dabei können einzelne Tatbestände zum Öffentlichkeitsausschluss auch in die Geschäftsordnung des Gemeinderates aufgenommen werden.1359 Katz empfiehlt daher, den Geschäftsgeheimnisschutz kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform in den Geschäftsordnungen zu regeln.1360 Die Geschäftsordnungsautonomie des Gemeinderates unterliegt jedoch gesetzlichen und verfassungsrechtlichen Grenzen,1361 sodass es auch im Falle einer Regelung in der Geschäftsordnung einer Entscheidung1362 über den Ausschluss der Öffentlichkeit im jeweiligen Einzelfall bedarf, die die gesetzlichen und verfassungsrechtlichen Grenzen zu beachten hat.1363 Gleichwohl sind Typisierungen in der Geschäftsordnung für die Abgrenzung in der Praxis zulässig und sinnvoll.1364 Eine entsprechende Regelung könnte daher lauten:1365 „Im Rahmen einer vorzunehmenden Einzelfallprüfung ist die Öffentlichkeit von der Sitzung des Gemeinderates aus Gründen des öffentlichen Wohls auszuschließen, wenn Geschäftsgeheimnisse kommunaler Unternehmen einer Behandlung in öffentlicher Sitzung entgegenstehen. Ein Ausschluss der Öffentlichkeit nach Satz 1 ist insbesondere dann angezeigt, wenn eine öffentliche Behandlung der jeweiligen Informationen Geschäftsgeheimnisse betreffen würde, (1) die in der täglichen Arbeit des kommunalen Unternehmens eingesetzt werden; (2) Ergebnis eines hohen Investitionsaufwandes sind;

1357 Vgl. bspw. § 64 Abs. 1 S. 2 NKomVG; § 35 Abs. 2 S. 1 GOSH. Selbst in den Fällen, in denen die Nichtöffentlichkeit bereits aus der Tagesordnung des Bürgermeisters hervorgeht, kann der Gemeinderat nochmals über die Voraussetzungen der Nichtöffentlichkeit beschließen, vgl. Lange, Kommunalrecht, Kap. 7 Rn. 81. 1358 OVG Lüneburg, Urt. v. 3. 6. 2009 – 10 LC 217/07 = BeckRS 2009, 34702; Gern / Brüning, Deutsches Kommunalrecht, Rn. 628; Mehde, in: Dietlein / Mehde, Kommunalrecht Nieder­ sachen, § 64 NKomVG Rn. 19. 1359 Mehde, in: Dietlein / Mehde, Kommunalrecht Niedersachen, § 64 NKomVG Rn. 16. 1360 Katz, NVwZ 2020, 1076 (1096). 1361 Mehde, in: Dietlein / Mehde, Kommunalrecht Niedersachen, § 69 NKomVG Rn. 9. 1362 Umstritten ist, ob hierbei ein Einschätzungs- und Beurteilungsspielraum besteht. Vgl. ausführlich zum Streitstand: Jung, in: Dietlein / Suerbaum, Kommunalrecht Bayern, Art. 52 GO Rn. 29–30. 1363 Blum, in: Weidemann / Franke, Kommunalverfassungsrecht Niedersachsen, § 64 NKomVG Rn. 29; Mehde, in: Dietlein / Mehde, Kommunalrecht Niedersachen, § 64 NKomVG Rn. 16. Dies gilt auch für die GO in Nordrhein-Westfalen, obwohl dort ausdrücklich der Ausschluss der Öffentlichkeit durch die Geschäftsordnung (§ 48 Abs. 2 S. 2 GO NRW) vorgesehen ist: vgl. OVG Münster, Beschl. v. 2. 3. 2018 – 15 A 265/17 = BeckRS 2018, 3176 Rn. 7–8; Rehn / Cronauge / v. Lennep / Knirsch, GO NRW, § 48 Rn. 29. 1364 Blum, in: Weidemann / Franke, Kommunalverfassungsrecht Niedersachsen, § 64 NKomVG Rn. 35. 1365 In Anlehnung an: Katz, NVwZ 2020, 1076 (1079), dort jedoch am Beispiel von Grundstücksangelegenheiten.

III. Öffentlichkeitskontrolle 

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(3) hohe Aktualität aufweisen; (4) auf die das kommunale Unternehmen besonders angewiesen ist; (5) die für die Funktionsfähigkeit des kommunalen Unternehmens von Bedeutung sind.“

Ein solcher Tatbestand würde einerseits klarstellen, dass der Ausschluss der Öffentlichkeit einer Einzelfallabwägung bedarf. Andererseits typisiert die Regelung nicht abschließende („insbesondere“) Fallgruppen, die aus den Wurzeln des Geschäftsgeheimnisschutzes kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform resultieren.

(dd) Zwischenergebnis zum Staatswohl auf der Ebene des Gemeinderates Vergleichbar zur Ebene des Deutschen Bundestags kann auf der Ebene des Gemeinderates das bisher herausgearbeitete dogmatische Fundament des Geschäftsgeheimnisschutzes kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform eine Vertraulichkeit in der Form einer Durchbrechung des Öffentlichkeitsgrundsatzes bewirken. Dabei berücksichtigt die Einordnung des Geschäftsgeheimnisschutzes kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform unter dem in den Gemeindeordnungen gängigen Tatbestand des „öffentlichen Wohls“ besonders die dogmatische Herleitung eines solchen Schutzes. Eine ungehinderte Veröffentlichung von Geschäftsgeheimnissen öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform liefe zum einen dem Ziel einer wirtschaftlich agierenden Gemeinde zuwider. Zum anderen könnte die Erfüllung der im Gemeinwohl liegenden Aufgaben nachhaltig beschädigt werden, wenn kommunale Unternehmen zur Offenbarung von Geschäftsgeheimnissen angehalten sind, die für das Unternehmen gar existenzielle Bedeutung haben können. Dass auf diesem Wege ein Geschäftsgeheimnisschutz erreicht wird, führt nicht zu einem unzulässigen Grundrechtseingriff privater Dritter und konfligiert auch nicht mit dem kommunalrechtlichen Subsidiaritätsgrundsatz. Die Herstellung der Nichtöffentlichkeit einer Gemeinderatssitzung zugunsten des Geschäftsgeheimnisschutzes setzt voraus, dass die genannten Belange einen Ausschluss der Öffentlichkeit erfordern. Es ist folglich eine Abwägung zwischen den Geheimhaltungsgesichtspunkten und dem Grundsatz der Öffentlichkeit vorzunehmen. Ob sich also das „öffentliche Wohl“ gegenüber dem Öffentlichkeitsgrundsatz durchzusetzen vermag, steht und fällt mit der Betroffenheit des Geschäftsgeheimnisses im jeweiligen Einzelfall. Für die Gewichtung des Geschäftsgeheimnisschutzes kann dabei auf die Maßstäbe zurückgegriffen werden, die bereits im Rahmen öffentlich-rechtlicher Geheimhaltungsvorschriften des einfachen Rechts hergeleitet wurden. Andererseits ist im Rahmen einer solchen Abwägung die Bedeutung des Öffentlichkeitsgrundsatzes zu berücksichtigen. Der Grundsatz der Öffentlichkeit findet als Ausprägung des Demokratieprinzips über Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG Anwendung auf die Kommunalvertretungen. Die Verknüpfung zwischen dem Öffentlichkeitsgrundsatz und dem Allgemeinwohl verdeutlicht

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

dabei, dass an Informationen über kommunale Unternehmen in Privatrechtsform regelmäßig ein hohes öffentliches Interesse bestehen wird. Gleichwohl gilt der Öffentlichkeitsgrundsatz nicht grenzenlos. Maßgeblich für die Begrenzung des Öffentlichkeitsgrundsatzes ist eine Prognoseentscheidung, nach der zu bestimmen ist, ob mit hinreichender Wahrscheinlichkeit berechtigte Geheimhaltungsinteressen kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform Gegenstand einer Gemeinderatssitzung werden. Diese Geheimhaltungsinteressen sind besonders dann berechtigt, wenn deren Offenbarung einen wirtschaftlichen Schaden des öffentlichen Unternehmens – und mittelbar der Kommune – befürchten lässt bzw. die Funktionsfähigkeit des Unternehmens selbst betroffen ist. Die einzelnen Tatbestände zum Öffentlichkeitsausschluss können auch in die Geschäftsordnung des Gemeinderates aufgenommen werden. Ein solcher Tatbestand müsste einerseits klarstellen, dass der Ausschluss der Öffentlichkeit einer Einzelfallabwägung bedarf. Andererseits sollte die Regelung nicht abschließende Fallgruppen typisieren, die aus den Wurzeln des Geschäftsgeheimnisschutzes kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform resultieren. (4) Kernbereich exekutiver Eigenverantwortung (a) Deutscher Bundestag Eine weitere Begrenzung des parlamentarischen Frage- und Informationsrechtes des Deutschen Bundestags kann sich darüber hinaus aus dem gem. Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG vorgezeichneten verfassungsrechtlichen Gewaltenteilungsgrundsatz ergeben.1366 Danach dürfen die jeweiligen Träger der Staatsgewalt nicht ihrer eigenständigen Aufgabenwahrnehmung beraubt werden, sodass der Grundsatz der Gewaltenteilung zugleich Grund und Grenze der parlamentarischen Kontrolle ist.1367 Die ursprünglich vom Bundesverfassungsgericht im Rahmen von parlamentarischen Untersuchungsausschüssen hergeleiteten Maßstäbe lassen sich dabei auch auf die Interpellationsrechte des Parlaments übertragen.1368 Für die zugrundeliegende Untersuchung ist hierbei relevant, ob sich die Begrenzung aus dem Gewaltenteilungsgrundsatz auch für den Schutz von Geschäftsgeheimnissen öffentlicher Bundesunternehmen in Privatrechtsform fruchtbar machen lässt. Anknüpfungspunkt muss hierfür zunächst der Topos des Kernbereichs exekutiver Eigenverantwortung sein, wonach der Bundesregierung ein grundsätzlich nicht ausforschbarer „Initiativ-, Beratungs- und Handlungsbereich“1369 zu verbleiben hat. 1366

BVerfGE 67, 100 (139); 110, 199 (214); 143, 101 (136). BVerfGE 143, 101 (136); 147, 50 (138). 1368 BVerfGE 131, 152 (206); 137, 185 (233); 147, 50 (138); Lorz / Richterich, in: Morlok /  Schliesky / Wiefelspütz, Parlamentsrecht, § 35 Rn. 99. 1369 BVerfGE 67, 100 (139); 110, 199 (214); 124, 78 (120); 146, 1 (42); 147, 50 (138). 1367

III. Öffentlichkeitskontrolle 

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Der Kerngedanke dieser Begrenzung baut auf dem Ziel auf, der Bundesregierung einen Raum zu geben, der dem Zugriff parlamentarischer Kontrolle entzogen ist, um eigenverantwortlich ihr übertragene Aufgaben erfüllen zu können.1370 Dies schließt ein Mitregieren Dritter aus,1371 sodass die Bundesregierung als im Grundgesetz anerkanntes Staatsorgan davon freigestellt sein soll, Auskünfte über den Weg hin zu politischen Entscheidungen zu geben.1372 Letzteres verdeutlicht, dass insbesondere die Willensbildung der Bundesregierung unbeobachtet bleiben soll1373 und folglich Eingriffe in laufende Verhandlungen und Entscheidungsvorbereitungen zu vermeiden sind.1374 Zur Willensbildung der Bundesregierung gehören aus zeitlicher Perspektive die Erörterungen im Kabinett sowie die Vorbereitung von Entscheidungen des Kabinetts oder aber des zuständigen Ressorts.1375 Die parlamentarische Kontrolle bezieht sich demgemäß prinzipiell nur auf bereits abgeschlossene Vorgänge.1376 Gleichwohl kann der Kernbereich exekutiver Eigenverantwortung auch zugunsten abgeschlossener Vorgänge eine taugliche Grenze gegenüber der Interpellationsrechte des Deutschen Bundestages bilden. Ob sich das Interesse der Regierung an der Vertraulichkeit gegenüber dem parlamentarischen Informationsinteresse durchzusetzen vermag, hängt dabei freilich von einer umfassenden Abwägung der entgegenstehenden Belange im Einzelfall ab. Im Hinblick auf den Schutz der Phase der Willensbildung der Regierung sind hierbei „Informationen aus dem Bereich der Vorbereitung von Regierungsentscheidungen, die Aufschluss über den Prozess der Willensbildung geben, umso schutzwürdiger, je näher sie der gubernativen Entscheidung stehen.“1377 Einerseits sind Erörterungen im Kabinett besonders schutzwürdig, wobei der Bundesregierung im Hinblick auf bereits abgeschlossene Vorgänge eine Darlegungslast bezüglich ihrer Vertraulichkeitsinteressen zukommt;1378 andererseits ist das parlamentarische Informationsinteresse besonders hoch in Rechnung zu stellen, wenn es um die Aufklärung von Missständen innerhalb der Bundesregierung geht.1379 Geschützt werden über den Kernbereich exekutiver Eigenverantwortung als Ausfluss des verfassungsrechtlichen Gewaltenteilungsgrundsatzes mithin vor allem 1370

Frenzel, Jura 2010, 220 (224). BVerfGE 124, 78 (120); 137, 185 (234); 146, 1 (42); Lennartz / Kiefer, DÖV 2006, 185 (191). 1372 Klein, in: Dürig / Herzog / Scholz,  GG, Art.  43 Rn.  107; Magiera, in: Schneider / Zeh, Parlamentsrecht, § 52 Rn. 76. 1373 Klein, in: Dürig / Herzog / Scholz,  GG, Art.  43 Rn.  107; Magiera, in: Schneider / Zeh, Parlamentsrecht, § 52 Rn. 76; Lorz / Richterich, in: Morlok / Schliesky / Wiefelspütz, Parlamentsrecht, § 35 Rn. 99; Schwarz, LKV 1998, 262 (263). 1374 BVerfGE 137, 185 (235); 143, 101 (137); Lennartz / Kiefer, DÖV 2006 185 (191). 1375 BVerfGE 67, 100 (139); 124, 78 (120); 137, 185 (234); 143, 101 (137); 147, 50 (139). 1376 BVerfGE 67, 100 (139); 137, 185 (234); 143, 101 (137); Glauben, DVBl. 2018, 751 (757); Lennartz / Kiefer, DÖV 2006 185 (191). 1377 BVerfGE 110, 199 (221); 124, 78 (122); 147, 50 (141); Unger, in: v. Mangoldt / Klein /  Starck, GG, Art. 44 Rn. 48. 1378 Glauben, DVBl. 2018, 751 (757). 1379 BVerfGE 124, 78 (122–123); Lennartz / Kiefer, DÖV 2006 185 (191). 1371

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

laufende Erörterungen der Bundesregierung. Ein ausdrücklicher Schutz etwaiger Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Bundesunternehmen in Privatrechtsform kann hieraus nicht abgeleitet werden. Gleichwohl kann sich aus dieser Begrenzung parlamentarischer Informationsrechte ein mittelbarer Schutz solcher Geschäftsgeheimnisse ergeben. Sind Geschäftsgeheimnisse Gegenstand laufender Verhandlungen der Bundesregierung bzw. des zuständigen Ressorts als Verantwortliche der Beteiligungsverwaltung des öffentlichen Unternehmens, so können diese Informationen dem Schutz gegenüber parlamentarischen Auskunftsverlangen unterfallen. Denkbar ist dies beispielsweise, wenn innerhalb der Bundesregierung über die Veräußerung der Anteile eines beherrschten Unternehmens diskutiert wird und hierbei Informationen tangiert werden, die als Geschäftsgeheimnisse des jeweiligen öffentlichen Bundesunternehmens in Privatrechtsform einzustufen sind.1380 Im Rahmen der Abwägung sind jedoch auch an dieser Stelle die abstrakten Maßstäbe von Bedeutung, die bereits bei der Begrenzung durch das Staatswohl aufgezeigt wurden.1381 Mithin dürfte regelmäßig ein besonders hohes Interesse seitens des parlamentarischen Frage- und Informationsrechts in Rechnung zu stellen sein, soweit sich das jeweilige Auskunftsbegehren auf Informationen über öffentliche Bundesunternehmen in Privatrechtsform erstreckt. Darüber hinaus ist über den Kernbereich exekutiver Eigenverantwortung die Aufgabenerfüllung der Bundesregierung – hier im Speziellen mittels öffentlicher Bundesunternehmen in Privatrechtsform – nicht eigenständig geschützt. Dies resultiert aus der dogmatischen Reichweite dieser Begrenzung, nach der der Bundesregierung über den Kernbereich exekutiver Eigenverantwortung kein eigenständiger Sachbereich zugeordnet werden soll. Stattdessen nehmen die Bundesregierung und der Bundestag die Staatsleitung zur gesamten Hand wahr.1382 Allein aus dem Umstand, wonach der Bundesregierung eine Aufgabe zugewiesen ist, resultiert kein Kontrollentzug des Parlaments.1383 Dieser Zusammenhang wird besonders anhand öffentlicher Bundesunternehmen in Privatrechtsform deutlich. Es konnte dargestellt werden, dass die Bundesregierung zwar für die Verwaltung solcher Beteiligungen zuständig ist. Diese Verantwortlichkeit führt mit demokratietheoretischen Erwägungen letztlich jedoch gerade zur Erstreckung des parlamentarischen Frage- und Informationsrechtes auf diesen Zuständigkeitsbereich der Bundesregierung.1384 Dieses Konzept wäre ad absurdum geführt, wenn sich die Bundesregierung allein mit dem Hinweis auf die Besorgnis über den Erfolg ihrer Aufgabenerfüllung mittels öffentlicher Bundesunternehmen in Privatrechtsform auf den Kernbereichsschutz 1380 Zu diesem Beispiel: vgl. Wilting, AG 2012, 529 (538). Diese Begrenzung zugunsten öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform ebenso andeutend: vgl. Kerst, Pflichten- und Interessenkollisionen, S. 175–176. 1381 Vgl. Kap. C. III. 2. b) (3) (a) (dd). 1382 Magiera, in: Schneider / Zeh, Parlamentsrecht, § 52 Rn. 77; Lorz / Richterich, in: Morlok /  Schliesky / Wiefelspütz, Parlamentsrecht, § 35 Rn. 99. 1383 Möllers JZ 2017, 271 (277). 1384 Vgl. Kap. C. III. 2. b) (1) (a).

III. Öffentlichkeitskontrolle 

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exekutiver Eigenverantwortung berufen könnte. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der zuletzt entwickelten Figur der „Gewährleistung einer funktionsgerechten und organadäquaten Aufgabenwahrnehmung.“1385 Das Bundesverfassungsgericht hatte hieraus eine taugliche Grenze parlamentarischer Kontrolle – konkret des Untersuchungsrechts des Deutschen Bundestages – hergeleitet, indem es darauf verwies, dass die Bundesregierung für die Nachrichtendienste und somit für deren Funktionsfähigkeit zuständig sei.1386 Werde die Funktionsfähigkeit durch die Offenbarung bestimmter Informationen gefährdet, komme eine Begrenzung der parlamentarischen Kontrolle in Betracht.1387 Richtigerweise lässt sich diese Konkretisierung des Gewaltenteilungsgrundsatzes jedoch besser der Begrenzung über das Staatswohl zuordnen. Letztlich geht es dem Bundesverfassungsgericht durch seine Grenzziehung um den Schutz inhaltlicher Interessen – in der konkreten Sachverhaltskonstellation um den Schutz vor Gefährdungen der Staatssicherheit.1388 Solche materiellen Interessen in den Diensten des Gemeinwohls werden jedoch bereits über das Staatswohl geschützt, sodass eine Begrenzung parlamentarischer Fragerechte auch sachgerechter über diesen Topos zu erfolgen hat.1389 Dem scheint sich zuletzt auch das Bundesverfassungsgericht angeschlossen zu haben.1390 Im Hinblick auf die Aufgabenerfüllung der Bundesregierung mittels öffentlicher Bundesunternehmen in Privatrechtsform und deren Funktionsfähigkeit wurden diese verfassungsrechtlichen Gesichtspunkte in der vorliegenden Untersuchung bereits im Rahmen der Grenze des Staatswohls hinreichend berücksichtigt.1391 Folglich wird unter dem Aspekt der Funktionsfähigkeit der Bundesregierung als Ausfluss des Gewaltenteilungsgrundsatzes auch künftig im Wesentlichen nur zu behandeln sein, ob die Beantwortung der parlamentarischen Fragerechte zu einem erhöhten Aufwand der Bundesregierung führen würde.1392 Diese potentielle Grenze soll sogleich eigens behandelt werden. Jedenfalls im Hinblick auf den sog. Kernbereich exekutiver Eigenverantwortung verbleibt es bei den üblichen Rahmenbedingungen, die jedenfalls in Ausnahmefällen einen mittelbaren Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Bundesunternehmen in Privatrechtsform zur Folge haben können.

1385

BVerfGE 143, 101 (138). BVerfGE 143, 101 (139). 1387 BVerfGE 143, 101 (138–142); Unger, in: v. Mangoldt / Klein / Starck,  GG, Art.  44 Rn.  48. 1388 BVerfGE 143, 101 (155). 1389 Zu dieser Einschätzung auch: Brocker, in: BeckOK-GG, Art. 44 Rn. 15a; Möllers, JZ 2017, 271 (277); Unger, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 44 Rn. 48. 1390 BVerfG, NVwZ 2021, 628 (631). Zu diesem Befund auch: vgl. Brocker, in: BeckOK-GG, Art. 44 Rn. 15a. 1391 Vgl. Kap. C. III. 2. b) (3) (a) (dd) (β). 1392 Zu diesem Aspekt der Funktionsfähigkeit der Bundesregierung: vgl. Frenzel, Jura 2010, 220 (224); Lennartz / Kiefer, DÖV 2006 185 (191). 1386

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

(b) Gemeinderat Das Konzept des Kernbereichs exekutiver Eigenverantwortung findet seinen verfassungsrechtlichen Ursprung im Gewaltenteilungsgrundsatz und überlässt der Exekutive gegenüber der Legislative einen kontrollfreien Raum. Demgegenüber sind jedoch sowohl der Gemeinderat als auch der Bürgermeister gemeinsam Teil der kommunalen Verwaltung.1393 Trotz des parlamentsähnlichen Charakters des Gemeinderates und seiner einzelnen Kontrollfunktionen lässt sich daher eine Begrenzung seiner Auskunftsrechte in Gestalt eines Kernbereichs exekutiver Eigenverantwortung zugunsten des Bürgermeisters nicht übertragen.1394 Folglich kann der Bürgermeister eine ihn treffende Auskunft des Gemeinderates jedenfalls nicht mit der Berufung auf diesen Grundsatz ablehnen.1395 Die Trennung zwischen Gemeinderat und Bürgermeister ist stattdessen in funktionaler Hinsicht zu begreifen,1396 sodass letztlich eine gegenseitige Rücksichtnahmepflicht der Organe aufeinander zu einer Begrenzung der Auskunftsansprüche führen kann.1397 Diese Grenze der Antwortpflicht sollte jedoch besser vom Topos des Kernbereichs exekutiver Eigeneverantwortung getrennt werden und wird daher an anderer Stelle wieder aufgegriffen.1398 (c) Zwischenergebnis zum Kernbereich exekutiver Eigenverantwortung Auf der Bundesebene kommt eine Begrenzung des Frage- und Informationsrechtes des Deutschen Bundestages aufgrund des aus dem Gewaltenteilungsgrundsatzes resultierenden Kernbereich exekutiver Eigenverantwortung in Betracht. Sind Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Bundesunternehmen in Privatrechtsform Gegenstand laufender Verhandlungen der Bundesregierung bzw. des zuständigen Ressorts als Verantwortliche der Beteiligungsverwaltung des öffentlichen Unternehmens, so können diese Informationen dem Schutz gegenüber parlamentarischer Auskunftsverlangen mittelbar unterfallen. Darüber hinaus ist über diesen Kernbereichsschutz 1393

BVerfGE 65, 283 (289); Lange, Kommunalrecht, Kap. 4 Rn. 67. Blum, in: Weidemann / Franke, Kommunalverfassungsrecht Niedersachsen, § 56 NKomVG Rn. 33; Wefelmeier, in: Weidemann / Franke, Kommunalverfassungsrecht Niedersachsen, § 56 NKomVG Rn. 33. So im Ergebnis auch: Mehde, in: Dietlein / Mehde, Kommunalrecht Niedersachen, § 56 NKomVG Rn. 18. 1395 Wefelmeier, in: Weidemann / Franke, Kommunalverfassungsrecht Niedersachsen, § 56 NKomVG Rn. 33. A. A: Mehde, in: Dietlein / Mehde, Kommunalrecht Niedersachen, § 56 NKomVG Rn. 18, der zwar ebenfalls eine bruchlose Übertragung der Grundätze ablehnt, aber jedenfalls in Anlehnung an den Grundsatz des Kernbereichs exekutiver Eigenverantwortung Autonomiebereiche zwischen Gemeinderat und Gemeindeverwaltung anerkennen will. So auch in: Mehde NordÖR 2014, 49 (54). 1396 Dolderer DÖV 2009, 146 (148). 1397 Wefelmeier, in: Weidemann / Franke, Kommunalverfassungsrecht Niedersachsen, § 56 NKomVG Rn. 31. 1398 Vgl. Kap. C. III. 2. b) (5) (b). 1394

III. Öffentlichkeitskontrolle 

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jedoch die Aufgabenerfüllung durch die Bundesregierung mittels öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform nicht selbstständig geschützt. Die dahinterstehenden materiellen Erwägungen gehen stattdessen vielmehr im Staatswohl auf. Trotz des parlamentsähnlichen Charakters des Gemeinderates und seiner einzelnen Kontrollfunktionen lässt sich demgegenüber eine Begrenzung der Auskunftsrechte in Gestalt eines Kernbereichs exekutiver Eigenverantwortung zugunsten des Bürgermeisters nicht übertragen, sodass auf kommunaler Ebene auch kein mittelbarer Schutz der Geschäftsgeheimnisse kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform auf diesem Wege denkbar ist. (5) Vorbehalt der Zumutbarkeit (a) Deutscher Bundestag Wie bereits angedeutet, kann sich eine weitere Grenze für das parlamentarische Frage- und Informationsrecht aus einem Vorbehalt des Zumutbaren ergeben.1399 Die Bundesregierung muss zur Aufrechterhaltung der eigenen Funktionsfähigkeit demnach über genügend Ressourcen verfügen, um die parlamentarischen Anfragen beantworten zu können.1400 Darüber hinaus wäre eine Missbrauchsgrenze der parlamentarischen Kontrolle erreicht, wenn das Auskunftsverlangen anderen Belangen dienen würde als der Erfüllung des parlamentarischen Informationsbedürfnisses.1401 Freilich kann die höhere Belastung durch die Zunahme parlamentarischer Anfragen kaum einmal zu einer Antwortverweigerung der Bundesregierung führen. Diese hat vielmehr die erforderlichen Voraussetzungen aufzustellen, um ihrer Verpflichtung zur Beantwortung parlamentarischer Anfragen nachzukommen.1402 Dabei treffen die Bundesregierung auch Rekonstruktionspflichten, um Sachverhalte aus der weiter zurückliegenden Vergangenheit aufzuklären.1403 Die Bundesregierung hat folglich sämtliche tauglichen Kanäle der Informationsbeschaffung auszuschöpfen.1404 Für den Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Bundesunternehmen in Privatrechtsform dürfte diese Grenze – wenn überhaupt – nur dann einmal von Relevanz sein, wenn das parlamentarische Auskunftsverlangen ersichtlich allein der Ausforschung des öffentlichen Bundesunternehmens dient,1405 was jedoch kaum einmal der Fall sein dürfte.1406 1399

BVerfGE 147, 50 (147–148); Werner, NVwZ 2019, 449 (450). Frenzel, Jura 2010, 220 (224). 1401 BVerfGE 124, 78 (128); Butzer, in: BeckOK-GG, Art. 38 Rn. 172. 1402 Lennartz / Kiefer, DÖV 2006 185 (192). 1403 BVerfGE 124, 78 (128); 147, 50 (147–148, 160); Werner, NVwZ 2019, 449 (450). 1404 BVerfGE 147, 50 (148); NWVerfG, NVwZ-RR 2009, 41 (44). 1405 Zu diesem Beispiel auf kommunaler Ebene: Bracht, NVwZ 2016, 108 (112). 1406 Auch mangels der Wettbewerbsstellung der Abgeordneten. Siehe hierzu: Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 72. 1400

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

(b) Gemeinderat Indem die kommunalen Organe, mithin der Gemeinderat und der Bürgermeister, aufeinander Rücksicht zu nehmen haben, kann auch der Bürgermeister nur zur Auskunft solcher Informationen verpflichtet sein, die er mit zumutbarem Aufwand beschaffen kann.1407 Ob eine Informationsbeschaffung der Gemeindeverwaltung unzumutbar ist und somit die Funktionsfähigkeit der Verwaltung gefährdet sein kann, hängt vom jeweiligen Einzelfall ab, wobei neben dem Zeitaufwand und der Größe der Verwaltung auch das jeweilige Auskunftsbegehren zu berücksichtigen ist.1408 Indem der Bürgermeister erforderlichenfalls zur Informationsbeschaffung auf kommunale Unternehmen in Privatrechtsform einzuwirken hat,1409 dürften auch unter Berücksichtigung des hohen öffentlichen Interesses an Informationen über kommunale Unternehmen kaum einmal Fälle denkbar sein, in denen die Auskunft wegen Unzumutbarkeit der Beantwortung begründet werden kann. Die Ausnahme von der Auskunftspflicht darf keinesfalls dazu führen, dass die Rechte der Gemeinderatsmitglieder leerlaufen.1410 Darüber hinaus besteht auch auf kommunaler Ebene eine Begrenzung der Auskunftsrechte, wenn diese rechtsmissbräuchlich wahrgenommen werden und somit nicht ihrem eigentlichen Zweck, nämlich der Informationsbeschaffung zur wirksamen Aufgabenwahrnehmung, dienen.1411 Folglich kann eine Auskunft mit der Begründung abgelehnt werden, dass das jeweilige Informationsbegehren über kommunale Unternehmen lediglich dessen Schädigung durch Ausforschung von Geschäftsgeheimnissen dient.1412 Ein solcher Schutz zugunsten der Geschäftsgeheimnisse kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform tritt aber nur dann ein, wenn die entsprechende Auskunft offensichtlich einzig dem Ziel einer Schädigung des Unternehmens dient, ohne hierbei den Informationsinteressen selbst hinreichend Rechnung zu tragen. Letzteres dürfte jedoch in der Praxis kaum einmal nachweisbar sein.1413

1407 OVG Münster, NVwZ-RR 2010, 650 (651); Mehde, in: Dietlein / Mehde, Kommunalrecht Niedersachen, § 56 NKomVG Rn. 20; Wefelmeier, in: Weidemann / Franke, Kommunalverfassungsrecht Niedersachsen, § 56 NKomVG Rn. 31. 1408 Wefelmeier, in: Weidemann / Franke, Kommunalverfassungsrecht Niedersachsen, § 56 NKomVG Rn. 31. 1409 Vgl. Kap. C. III. 2. b) (1) (b). 1410 Mehde, in: Dietlein / Mehde, Kommunalrecht Niedersachen, § 56 NKomVG Rn. 20. 1411 VG Braunschweig, NVwZ-RR 2013, 731 (733); Lange, Kommunalrecht, Kap. 4 Rn. 191; Mehde, in: Dietlein / Mehde, Kommunalrecht Niedersachen, § 56 NKomVG Rn. 19; Mehde, NordÖR 2014, 49 (54); Wefelmeier, in: Weidemann / Franke, Kommunalverfassungsrecht Niedersachsen, § 56 NKomVG Rn. 28; Tetzlaff, LKV 2012, 489 (491). 1412 Bracht, NVwZ 2016, 108 (112). 1413 Petri, NVwZ 2005, 399 (401).

III. Öffentlichkeitskontrolle 

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(c) Zwischenergebnis zum Vorbehalt der Zumutbarkeit Die parlamentarischen Informations- respektive Auskunftsrechte können zugunsten der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform insbesondere dann begrenzt werden, wenn das jeweilige Begehren einzig der Ausforschung der Geschäftsgeheimnisse dient. Indem auf kommunaler Ebene jedenfalls eine „intrafunktionale Gewaltenteilung“1414 zwischen dem Gemeinderat und dem Bürgermeister zu verzeichnen ist, kann dieser Gedanke auch zugunsten kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform fruchtbar gemacht werden. Diese Rechtsmissbrauchsgrenze dürfte in der Praxis jedoch selten einschlägig sein. (6) Einfachgesetzliche Geheimhaltungsvorschriften Die Informations- respektive Auskunftsansprüche können auch durch einfachgesetzliche Geheimhaltungsvorschriften begrenzt werden. Eine solche Begrenzung ist im Hinblick auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform insbesondere durch gesellschaftsrechtliche Verschwiegenheitspflichten, die ebenfalls Gegenstand der Deutsche Bahn-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts waren,1415 denkbar. Der sich hier andeutende Konflikt zwischen dem Verfassungs- und Gesellschaftsrecht ist ein anschauliches Beispiel für die verfassungsrechtliche Bedingtheit des Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform und für das Zusammenspiel zwischen dem Öffentlichen Recht und dem Privatrecht.1416 Besonders virulent wird dieses Zusammenspiel im Rahmen der §§ 394, 395 AktG, die einen Ausgleich zwischen der gesellschaftsrechtlichen Verschwiegenheitspflicht einerseits und öffentlich-rechtlichen Berichtspflichten1417 andererseits suchen. Um die Konfliktlinien nachzeichnen zu können, bedarf es zunächst einer Darstellung der maßgeblichen Verschwiegenheitsvorschriften des Kapitalgesellschaftsrechts im Allgemeinen und der gesellschaftsrechtlichen Sondervorschriften für öffentliche Unternehmen im Privatrechtsform im Besonderen. Erst im Anschluss ist eine Differenzierung zwischen dem Deutschen Bundestag und dem Gemeinderat sinnvoll, um den vorgezeichneten Konflikt je nach Konstellation angemessen aufzulösen. (a) Verschwiegenheitspflichten des Kapitalgesellschaftsrechts Ausgangspunkt im Aktienrecht ist zunächst § 93 Abs. 1 S. 3 AktG, der den Vorstand einer AG zur Verschwiegenheit verpflichtet. Die gesetzliche Verankerung 1414

Engels, Die Verfassungsgarantie kommunaler Selbstverwaltung, S. 378. BVerfGE 147, 50 (160). 1416 Jestaedt, FS Stürner, 2013, 917 (931). 1417 Früchtl, in: Wachter, AktG, § 394 Rn. 1; Huber / Fröhlich, in: Großkommentar AktG, § 394 Rn. 9; Oetker, in: Schmidt / Lutter, AktG, Vor §§ 394, 395 Rn. 1. 1415

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

stellt einen Ausfluss der allgemeinen Treue- und Loyalitätspflicht des Vorstands dar.1418 Diese Pflicht ist abschließend, sodass sie weder durch Unternehmenssatzung noch mittels Geschäftsordnung erweitert oder aber gar eingeschränkt werden kann.1419 Die Schweigepflicht erstreckt sich dem Wortlaut des § 93 Abs. 1 S. 3 AktG nach auf „vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse.“ Geheimnisse der Gesellschaft sind hierbei Tatsachen, die nicht offenkundig sind, sondern allenfalls einem begrenzten Personenkreis bekannt sind und subjektiv nach dem Willen der Gesellschaft nicht offenbart werden sollen, und an denen ein objektives Interesse an der Geheimhaltung besteht.1420 Hierzu gehören Inhalte aus Vorstands- und Aufsichtsratssitzungen1421 oder sonstige Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse,1422 wobei es umstritten ist, ob für letztere im Gesellschaftsrecht auf die Definition des GeschGehG zurückgegriffen werden kann.1423 Ob es sich bei einer Information um ein Geheimnis handelt, bestimmt sich jedenfalls grundsätzlich nach dem objektiven Unternehmensinteresse.1424 Maßgeblich ist damit die Frage, ob das Ansehen und die Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens durch die Offenbarung der Information Schaden nehmen können.1425 Als „Herr der Gesellschaftsgeheimnisse“1426 obliegt es dem Vorstand zwar nicht frei über das objektive Unternehmensinteresse zu befinden, jedoch konkretisiert er das Unternehmensinteresse im Rahmen seiner Leitung nach § 76 AktG. Damit können sich andere Organe auf die Einschätzung des Vorstands berufen, wonach es sich bei der entsprechenden Information aus Sicht des Vorstands um ein Geheimnis handelt. Dies bedeutet im Umkehrschluss jedoch nicht, dass es sich bei der Information tatsächlich und objektiv um ein Geheimnis des Unternehmens handelt.1427 Zudem steht es in seinem Ermessen, ob eine Offenbarung eines Geheimnisses im Interesse des Unternehmens liegt.1428 Die Pflicht zur Verschwiegenheit des Vorstands einer AG gilt grundsätzlich gegenüber jedermann, d. h. auch gegenüber den Aktionären und der Öffentlichkeit.1429 Gegenüber den Aktionären muss sich der Vorstand als Organ der AG jedoch ggf. in der Hauptversammlung 1418 BGHZ 64, 325 (327); Grigoleit / Tomasic, in: Grigoleit, AktG, § 93 Rn. 79; Schmidt, in: Heidel, Aktienrecht, § 93 Rn. 62. 1419 BGHZ 64, 325 (327); Kittner, ZHR 136 (1972), 208 (249); Krieger / Sailer-Coceani, in: Schmidt / Lutter, AktG, § 93 Rn.  22. 1420 BGHZ 64, 325 (329); OLG Stuttgart, Hinweisbeschl. v. 23. 5. 2013 – 20 U 5/12 = BeckRS 2013, 12075; Link, in: Wächter, AktG, § 93 Rn. 53; Spindler, in: MüKo AktG, § 93 Rn. 134. 1421 BGHZ 64, 325; Spindler, in: MüKo AktG, § 93 Rn. 134. 1422 Koch, in: Hüffer / Koch, AktG, § 93 Rn. 30; Link, in: Wächter, AktG, § 93 Rn. 53. 1423 Dafür: Müller, BeckOK-GmbHG, § 85 Rn. 26c. Dagegen: Fleischer / Pendl, ZIP 2020, 1321 (1326); Höfer, GmbhR 2018 1195 (1197); Lehnert, Die Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht, 67; Ries / Haimerl, NZG 2018, 621 (622). 1424 BGHZ 64, 325 (329); OLG Stuttgart, NZG 2007, 72 (74). 1425 Bank, NZG 2013, 801 (802); Fleischer, in: BeckOKGK-AktG, § 93 Rn. 203. 1426 BGHZ 64, 325 (329). 1427 Spindler, in: MüKo AktG, § 93 Rn. 136. 1428 Hoffmann-Becking, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, § 25 Rn. 52. 1429 Krieger / Sailer-Coceani, in: Schmidt / Lutter, AktG, § 93 Rn. 26; Link, in: Wächter, AktG, § 93 Rn. 56.

III. Öffentlichkeitskontrolle 

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Auskunftspflichten der Gesellschaft nach § 131 AktG stellen.1430 Eine Offenbarung ist im Übrigen zulässig, wenn es „das Unternehmensinteresse gebietet zu reden.“1431 Schließlich existiert keine Verschwiegenheitspflicht innerhalb des Vorstands und gegenüber dem Aufsichtsrat.1432 Letzteres gründet insbesondere in der Berichtspflicht des Vorstands gegenüber dem Aufsichtsrat nach § 90 AktG als Grundlage der Überwachung und Kontrolle des Vorstands durch den Aufsichtsrat.1433 Der Vorstand ist danach gegenüber dem Aufsichtsrat grundsätzlich zur vollständigen Offenheit verpflichtet.1434 Der Schutz der Unternehmensgeheimnisse wird jedoch durch §§ 116 S. 1, 2 i. V. m. 93 Abs. 1 S. 3 AktG aufgefangen, wonach der Aufsichtsrat seinerseits zur Verschwiegenheit gegenüber allen nicht zu den Organmitgliedern gehörenden Personen1435 verpflichtet ist.1436 Diese Pflicht ist nicht nur Ausfluss der organschaftlichen Treuepflicht des Aufsichtsrats,1437 sondern maßgebliches Pendant seiner Informationsrechte gegenüber dem Vorstand.1438 Durch den Verweis nach § 116 S. 1 AktG auf § 93 AktG bestimmt sich der Umfang der Verschwiegenheitspflicht des Aufsichtsrats ebenfalls nach § 93 Abs. 1 S. 3 AktG.1439 Für die Beantwortung der Frage, ob ein Geheimnis einschlägig ist, kommt es auch hier auf das objektive Unternehmensinteresse an.1440 Lediglich der Vorstand als „Herr der Geschäftsgeheimnisse“ kann sich im Einzelfall zugunsten einer Offenbarung der Information aussprechen.1441 Zwar fehlt im GmbHG eine dem § 93 Abs. 1 S. 3 AktG vergleichbare Vorschrift. Gleichwohl ist es anerkannt, dass auch der Geschäftsführer einer GmbH einer 1430 Link, in: Wächter, AktG, § 93 Rn. 56. Zudem besteht bei einem Vertragskonzern keine Verschwiegenheitspflicht gegenüber dem herrschenden Unternehmen, vgl. Hölters, in: Hölters /  Weber, AktG, § 93 Rn. 129. Auch im Falle eines faktischen Konzerns kann der Vorstand gegenüber dem herrschenden Unternehmen zur Informationsweitergabe berechtigt sein, vgl. Krieger /   Sailer-Coceani, in: Schmidt / Lutter, AktG, § 93 Rn. 26; Link, in: Wächter, AktG, § 93 Rn. 58; Verse, ZHR 175 (2011), 401 (420–421). 1431 Mertens / Cahn, KK zum Aktienrecht, § 93 Rn.120. 1432 BGH, NJW 1956, 906; Hölters, in: Hölters / Weber, AktG, § 93 Rn. 121; Krieger / SailerCoceani, in: Schmidt / Lutter, AktG, § 93 Rn. 26; Spindler, in: MüKo AktG, § 93 Rn. 146. 1433 Koch, in: Hüffer / Koch, AktG, § 90 Rn. 1–3. 1434 BGH, NJW 1997, 1985 (1987); Grigoleit / Tomasic, in: Grigoleit, AktG, § 90 Rn. 9; Spindler, in: MüKo AktG, § 90 Rn. 54. 1435 BGH, NJW 2016, 2569 (2570); Schick, in: Wächter, AktG, § 116 Rn. 7. 1436 Spindler, in: MüKo AktG, § 93 Rn. 146. 1437 Koch, in: Hüffer / Koch, AktG, § 116 Rn. 9. 1438 BT-Drs. 14/8769, 18; BGH, NJW 2016, 2569 (2571); Habersack, in: MüKo AktG, § 116 Rn. 52; Reichard, GWR 2017, 72. 1439 Hoffmann-Becking, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, § 33 Rn. 57. Die Konkretisierung unter § 116 S. 2 AktG („insbesondere“) hat folglich nur eine klarstellende Funktion, vgl. Hoffmann-Becking, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, § 33 Rn. 57; Koch, in: Hüffer / Koch, AktG, § 116 Rn. 9. 1440 BGH, NJW 2016, 2569 (2571); Habersack, in: MüKo AktG, § 116 Rn. 55; Hoffmann-Becking, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, § 33 Rn. 61; v. Schenck, in: Semler / v. Schenck, Der Aufsichtsrat, § 116 AktG Rn. 418. 1441 BGHZ 64, 325 (329); BGH, NJW 2016, 2569 (2571); Henssler, in: Henssler / Strohn, Gesellschaftsrecht, § 116 AktG Rn. 9; Wilsing / v. d. Linden, ZHR 178 (2014), 419 (431–432).

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

Verschwiegenheit gegenüber Dritten unterliegt.1442 Dies ergibt sich nicht nur als Umkehrschluss aus der Strafvorschrift des § 85 GmbHG1443, sondern auch aus der organschaftlichen Treuepflicht.1444 Keine Verschwiegenheit besteht gegenüber der Gesellschafterversammlung.1445 Gegenüber einzelnen Gesellschaftern obliegt der Geschäftsführung nach § 51a Abs. 1 GmbHG zwar eine Auskunftspflicht, jedoch kann diese im Einzelfall durch § 51a Abs. 2 GmbHG beschränkt sein.1446 Schließlich besteht auch keine Verschwiegenheitspflicht innerhalb der Geschäftsführung und gegenüber dem Aufsichtsrat.1447 Bezüglich des Aufsichtsrats gilt es bei einer GmbH prinzipiell zu unterscheiden: Schreibt ein Mitbestimmungsgesetz1448 die Bildung eines obligatorischen Aufsichtsrats vor, gelten fast ausnahmslos die Vorschriften des AktG.1449 Insofern kann hinsichtlich der Verschwiegenheit des Aufsichtsrats auf die Ausführungen zur AG verwiesen werden. Nach § 52 GmbHG kann aber auch außerhalb des Anwendungsbereiches dieser Vorschriften im Gesellschaftsvertrag ein fakultativer Aufsichtsrat bestellt werden.1450 In diesem Fall können Gegenstand und Umfang der Verschwiegenheitspflicht im Gesellschaftsvertrag geregelt werden.1451 Folglich kann durch den Gesellschaftsvertrag die Verschwiegenheitspflicht des Aufsichtsrates eingeschränkt, aber auch erweitert werden.1452 Wurde eine solche gesellschaftsvertragliche Regelung jedoch nicht getroffen, gelten über § 52 Abs. 1 GmbHG die Vorgaben nach §§ 116 i. V. m. § 93 Abs. 1, 2 S. 1, 2 AktG,1453 sodass auf die Ausführungen hierzu verwiesen werden kann. (b) Sondervorschriften für öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform Die aufgezeigten Vorschriften des Gesellschaftsrechts gelten grundsätzlich auch für den Fall, in dem sich die öffentliche Hand der Rechtsformen der AG und 1442 OLG Koblenz, NJW-RR 1987, 809; Altmeppen, in: Roth / Altmeppen, GmbHG, § 43 Rn. 25; Ziemons / Pöschke, in: BeckOK GmbHG, § 43 Rn. 187. 1443 Fleischer, in: MüKo GmbHG, § 43 Rn. 199; Ziemons, in: Michalski / Heidinger / Leible /  J.Schmidt, GmbHG, § 43 Rn. 291. 1444 OLG Koblenz, NJW-RR 1987, 809; Fleischer, in: MüKo GmbHG, § 43 Rn. 199; Paefgen, in: Habersack / Casper / Löbbe, GmbHG, § 43 Rn.  149. 1445 BGH, NJW 1997, 1985 (1987); Ziemons / Pöschke, in: BeckOK GmbHG, § 43 Rn. 197; Zöllner, ZGR 1977, 319 (329). 1446 Ziemons, in: Michalski / Heidinger / Leible / J.Schmidt, GmbHG, § 43 Rn.  301. 1447 Paefgen, in: Habersack / Casper / Löbbe, GmbHG, § 43 Rn. 156. 1448 §§ 3 Abs. 1 S. 1 MontanMitbestG, §§ 6 Abs. 1, 1 Abs. 1 MitbestG, § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG. 1449 Henssler, in: Henssler / Strohn, Gesellschaftsrecht, § 52 GmbHG Rn. 26; Saenger, Gesellschaftsrecht, § 17 Rn. 789. 1450 Saenger, Gesellschaftsrecht, § 17 Rn. 788. 1451 Jaeger, in: BeckOK GmbHG, § 52 Rn. 74. 1452 Heermann, in: Habersack / Casper / Löbbe, GmbHG, § 52 Rn. 144; Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, § 31 Rn. 776–777; Lutter / Krieger / Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, § 16 Rn. 1219. 1453 Jaeger, in: BeckOK GmbHG, § 52 Rn. 74.

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GmbH bedient.1454 Gleichwohl greifen im Hinblick auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform Sondervorschriften ein, die insbesondere mit den verfassungsrechtlichen Bindungen zu erklären sind, denen sich die öffentliche Hand bei der wirtschaftlichen Betätigung mittels öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform ausgesetzt sieht.1455 (aa) Öffentliche Unternehmen in der Form der AG Maßgeblich für den Geheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in der Rechtsform der AG sind insbesondere die §§ 394, 395 AktG.1456 Ausweislich der Über 1454

Land / Hallermayer, AG 2011, 114; Sitsen, Das Informationsfreiheitsgesetz des Bundes, S. 312. Ergänzend zu §§ 394, 395 AktG sehen zudem §§ 53, 54 des Gesetzes über die Grundsätze des Haushaltsrechts des Bundes und der Länder (Haushaltsgrundsätzegesetz – HGrG) ergänzende mitgliedschaftliche Vorzugsrechte zur Finanzkontrolle zugunsten der Gebietskörperschaften vor, vgl. Oetker, in: Schmidt / Lutter, AktG, Vor §§ 394, 395 Rn. 17. Nach § 49 HGrG gelten die Vorschriften für Bund und Länder, wobei unter den Ländern auch die Gemeinden zu fassen sind, vgl. Oetker, in: Schmidt / Lutter, AktG, Vor §§ 394, 395 Rn. 17; Rachlitz, in: Grigoleit, AktG, §§ 394, 395 Rn. 34. Erfasst werden sämtliche Unternehmen in privater Rechtsform, an denen die öffentliche Hand mehrheitlich – maßgeblich sind die Kapitalanteile – beteiligt sind, vgl. Rachlitz, in: Grigoleit, AktG, §§ 394, 395 Rn. 34–35. Die Vorschriften haben mithin auch für öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform nach dem hier zugrundeliegenden Verständnis Relevanz. § 53 HGrG gewährt der beteiligten Gebietskörperschaft nach § 53 Abs. 1 Nr. 1, 2 HGrG das Recht, die Abschlussprüfung auf die Ordnungsgemäßheit der Geschäftsführung sowie die wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens zu erweitern und nach § 53 Abs. 1 Nr. 3 HGrG die Übersendung dieser Prüfungsberichte anzufordern, sofern diese Rechte in der Satzung der Gesellschaft festgeschrieben sind, vgl. Koch, in: Hüffer / Koch, AktG, § 394 Rn. 7–12; Oetker, in: Schmidt / Lutter, AktG, Vor §§ 394, 395 Rn. 19–26. § 54 HGrG gewährt der Rechnungsprüfungsbehörde, sofern dies in der Satzung der Gesellschaft verankert worden ist, das Recht, sich vor Ort und mittels Einsehens des Betriebs über die wirtschaftliche Betätigung des öffentlichen Unternehmens, aber auch über die Tätigkeit der durch die Gebietskörperschaft entsandten bzw. gewählten Aufsichtsratsmitglieder zu unterrichten, vgl. Oetker, in: Schmidt / Lutter, AktG, Vor §§ 394, 395 Rn. 27–34; Rachlitz, in: Grigoleit, AktG, §§ 394, 395 Rn. 42–46. 1456 § 394 AktG lautet: „Aufsichtsratsmitglieder, die auf Veranlassung einer Gebietskörperschaft in den Aufsichtsrat gewählt oder entsandt worden sind, unterliegen hinsichtlich der Berichte, die sie der Gebietskörperschaft zu erstatten haben, keiner Verschwiegenheitspflicht. Für vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, gilt dies nicht, wenn ihre Kenntnis für die Zwecke der Berichte nicht von Bedeutung ist. Die Berichtspflicht nach Satz 1 kann auf Gesetz, auf Satzung oder auf dem Aufsichtsrat in Textform mitgeteiltem Rechtsgeschäft beruhen.“ § 395 AktG lautet: „(1) Personen, die damit betraut sind, die Beteiligungen einer Gebietskörperschaft zu verwalten oder für eine Gebietskörperschaft die Gesellschaft, die Betätigung der Gebietskörperschaft als Aktionär oder die Tätigkeit der auf Veranlassung der Gebietskörperschaft gewählten oder entsandten Aufsichtsratsmitglieder zu prüfen, haben über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die ihnen aus Berichten nach § 394 bekanntgeworden sind, Stillschweigen zu bewahren; dies gilt nicht für Mitteilungen im dienstlichen Verkehr. (2) Bei der Veröffentlichung von Prüfungsergebnissen dürfen vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, nicht veröffentlicht werden. 1455

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schrift („Sondervorschriften bei Beteiligung von Gebietskörperschaften“) handelt es sich hierbei um Sondervorschriften, die einen Ausgleich zwischen gesellschaftsrechtlicher Verschwiegenheitspflicht und öffentlich-rechtlichen Berichtspflichten suchen.1457 Aufbauend auf den eingangs dargestellten Ingerenzpflichten der öffentlichen Hand1458 dient der Regelungskomplex vor allem der haushaltsrecht­ lichen Kontrolle der wirtschaftlichen Betätigung.1459 Diese verfassungsrechtlichen Bindungen eröffnen der öffentlichen Hand über §§ 394, 395 AktG ein „Informationsprivileg.“1460 Dieses Privileg dient zugleich der Verwirklichung der demokratischen Kontrolle.1461 Die Vorschriften dienen jedoch zugleich dem Interesse des Unternehmens am Schutz der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse1462 sodass sie die Gratwanderung zwischen Transparenz und Geheimhaltung versuchen auszutarieren. Zugunsten der Kontrollpflichten der öffentlichen Hand bewirkt § 394 AktG eine Durchbrechung der soeben beschriebenen Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder gegenüber der Gebietskörperschaft, auf deren Veranlassung das Mitglied in den Aufsichtsrat gewählt oder entsandt worden ist.1463 Demgegenüber unterwirft § 395 AktG wiederum als „Korrelat“1464 zu § 394 AktG die Berichtsadressaten einer Verschwiegenheitspflicht.1465 (α) Grundstruktur des § 394 AktG Nach § 394 S. 1 AktG unterliegen „Aufsichtsratsmitglieder, die auf Veranlassung einer Gebietskörperschaft in den Aufsichtsrat gewählt oder entsandt worden 1457 Früchtl, in: Wachter, AktG, § 394 Rn. 1; Huber / Fröhlich, in: Großkommentar AktG, § 394 Rn. 9; Oetker, in: Schmidt / Lutter, AktG, Vor §§ 394, 395 Rn. 1. 1458 Vgl. Kap. B. II. 1. b); Pelz, in: Bürgers / Körber / Lieder, AktG, Vor §§ 394 ff. Rn.  2; Rachlitz, in: Grigoleit, AktG, §§ 394, 395 Rn. 1. Grundlegend hierzu: Traut, Die Corporate Governance von Kapitalgesellschaften der öffentlichen Hand, S. 11–28. 1459 Kater, Grundrechtsbindung und Grundrechtsfähigkeit gemischt-wirtschaftlicher Aktiengesellschaften, S. 13; Schmidt-Aßmann / Ulmer, BB-Beil., 13/1988, 1 (6); Schall, in: Beck­ OKGK-AktG, § 394 Rn. 2. 1460 Huber / Fröhlich, in: Großkommentar AktG, § 394 Rn. 34; Kapteina, Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform, S. 174. 1461 Kapteina, Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform, S. 174. 1462 Pelz, in: Bürgers / Körber / Lieder, AktG, Vor §§ 394 ff. Rn.  1; Stehlin, in: Heidel, Aktienrecht, Vor §§ 394, 395 Rn. 1. 1463 Kapteina, Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform, S. 165; Schmolke, in: Kalss /  Fleischer / Vogt, Der Staat als Aktionär, 75 (84); Traut, Die Corporate Governance von Kapitalgesellschaften der öffentlichen Hand, 124. 1464 Oetker, in: Schmidt / Lutter, AktG, § 395 Rn. 1. 1465 Diese gesellschaftsrechtlichen Sondervorschriften zugunsten der öffentlichen Hand werden überwiegend als mit dem Unionsrecht vereinbar angesehen, vgl. Früchtl, in: Wachter, AktG, § 394 Rn. 3; Lehnert, Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht, S. 78–111; MüllerMichaels, in: Hölters / Weber, AktG, § 394 Rn. 7–10; Rachlitz, in: Grigoleit, AktG, §§ 394, 395 Rn. 8; Schall, in: BeckOKGK-AktG, § 394 Rn. 17; Schockenhoff, in: MüKo AktG, § 394 Rn. 7; Traut, Die Corporate Governance von Kapitalgesellschaften der öffentlichen Hand, 279; a. A.: Kersting, in: KK-AktG, §§ 394, 395 Rn. 101–106.

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sind, (…) hinsichtlich der Berichte, die sie der Gebietskörperschaft zu erstatten haben, keiner Verschwiegenheitspflicht.“ Es handelt sich hierbei um zwingendes Recht.1466 Maßgeblich ist zunächst, dass an der Gesellschaft eine Gebietskörperschaft beteiligt ist, was sich aus der Systematik der Vorschrift („Sondervorschriften bei Beteiligung von Gebietskörperschaften“) ergibt.1467 Dabei kann es sich um eine Beteiligung des Bundes, eines Landes oder Gemeinde bzw. eines Gemeindeverbandes handeln.1468 Zur Eröffnung des Anwendungsbereichs der Norm genügt zudem eine Minderheitsbeteiligung durch die Gebietskörperschaft,1469 sodass die Vorschrift für öffentliche Unternehmen nach dem hiesigen Begriffsverständnis1470 in jeden Fall gilt. Das Aufsichtsratsmitglied muss zudem auf Veranlassung der Gebietskörperschaft in den Aufsichtsrat entsandt oder gewählt worden sein. Darunter ist jede ursächliche Einwirkung auf die Bestellung durch die Gebietskörperschaft zu verstehen.1471 Bei einer unmittelbaren Beteiligung der Gebietskörperschaft ist dies problemlos anzunehmen, wenn das Mitglied aufgrund eines Entsendungsrechts nach § 101 Abs. 2 AktG in den Aufsichtsrat entsandt worden ist.1472 Zudem ist eine Veranlassung anzunehmen, wenn die Gebietskörperschaft über die Hauptversammlungsmehrheit verfügt und diese das Aufsichtsratsmitglied gewählt hat.1473 Die Befreiung von der Verschwiegenheit nach § 394 AktG bedingt, dass das Aufsichtsratsmitglied gegenüber seiner Gebietskörperschaft berichtspflichtig ist.1474 Dabei begründet § 394 AktG nicht selbst eine Berichtspflicht, sondern setzt eine 1466

Pelz, in: Bürgers / Körber / Lieder, AktG, § 394 Rn.  1; Schockenhoff, in: MüKo AktG, § 394 Rn. 2. 1467 Kersting, in: KK-AktG, §§ 394, 395 Rn. 110; Schockenhoff, in: MüKo AktG, § 394 Rn. 13. 1468 Koch, in: Hüffer / Koch, AktG, § 394 Rn. 33; Schockenhoff, in: MüKo AktG, § 394 Rn. 13. 1469 Koch, in: Hüffer / Koch, AktG, § 394 Rn. 33; Lampert, Einflussnahme auf Aufsichtsratsmitglieder durch die öffentliche Hand, S. 45–47; Lehnert, Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht, S. 114–121; Müller-Michaels, in: Hölters / Weber, AktG, § 394 Rn. 17; Pelz, in: Bürgers / Körber / Lieder, AktG, § 394 Rn.  2; a.  A. Martens AG 1984, 29 (36). Einschränkend zudem: Schmidt-Aßmann / Ulmer, BB-Beil., 13/1988, 1 (7), die eine „ins Gewicht fallende Beteiligung“ der Gebietskörperschaft verlangen. Kersting verlangt zudem eine Mindestbeteiligung von 5 Prozent; vgl. Kersting, in: KK-AktG, §§ 394, 395 Rn. 115. Ausreichend ist zudem eine bloß mittelbare Beteiligung der öffentlichen Hand, vgl. Müller-Michaels, in: Hölters / Weber, AktG, § 394 Rn. 18, Oetker, in: Schmidt / Lutter, AktG, § 394 Rn. 11; Schmidt-Aßmann / Ulmer, BB-Beil., 13/1988, 1 (7). 1470 Vgl. Kap. B. I. 1471 Altmann, Verschwiegenheitspflicht des Aufsichtsratsmitglieds einer öffentlichen Kapitalgesellschaft, S. 84; Gasteyer, in: Semler / v. Schenck, Der Aufsichtsrat, § 394 AktG Rn. 17; Koch, in: Hüffer / Koch, AktG, § 394 Rn. 34. 1472 Gasteyer, in: Semler / v. Schenck, Der Aufsichtsrat, § 394 AktG Rn. 18; Oetker, in: Schmidt / Lutter, AktG, § 394 Rn.  11. 1473 Huber / Fröhlich, in: Großkommentar AktG, § 394 Rn. 23; Schockenhoff, in: MüKo AktG, § 394 Rn. 17. Der bloße Wahlvorschlag seitens der Gebietskörperschaft genügt jedoch nicht der Voraussetzung an den Veranlassungsbegriff: vgl. Gasteyer, in: Semler / v. Schenck, Der Aufsichtsrat, § 394 AktG Rn. 18. 1474 Müller-Michaels, in: Hölters / Weber, AktG, § 394 Rn. 22.

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solche voraus.1475 Aus der „Klarstellung“1476 des § 394 S. 3 AktG geht hervor, dass die Berichtspflicht „auf Gesetz, auf Satzung oder auf dem Aufsichtsrat mitgeteilten Rechtsgeschäft“ beruhen kann. Gesetz meint dabei jede Rechtsnorm,1477 sodass hierunter auch Rechtsverordnungen1478 aber auch kommunale Satzungen fallen.1479 Relevant sind insbesondere die kommunalverfassungsrechtlichen Vorschriften,1480 die die entsandten Vertreter zur Berichterstattung gegenüber der Gemeinde verpflichten.1481 Ausreichend sind aber aufgrund des umfassend formulierten Tatbestands, der auch nach seinem Zweck weit auszulegen ist,1482 die beamtenrechtlichen Weisungsbindungen aus §§ 62 Abs. 1 BBG, § 35 S. 2 BeamtStG und vergleichbaren landesrechtlichen Regelungen, die letztlich ebenfalls auf Gesetz beruhen.1483 Eine Berichtspflicht kann zudem auch in der Satzung der Gesellschaft aufgenommen werden,1484 was die potentielle Einflussnahme der öffentlichen Hand durch Satzungsgestaltung beispielhaft verdeutlicht.1485 Schließlich hat der Gesetzgeber durch die Aktienrechtsnovelle 2016 geklärt, dass Berichtspflichten auch auf Rechtsgeschäft zwischen dem Aufsichtsratsmitglied und der Gebietskörperschaft beruhen können.1486 Dies war bis dato umstritten, wurde nunmehr aber durch den Gesetzgeber klargestellt.1487 Die Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht umfasst letztlich die unter §§ 116 S. 1, 2, 93 Abs. 1 S. 3 AktG aufgezeigten Informationen, wobei die Berichterstattung sowohl mündlich als auch schriftlich erfolgen kann.1488 Eine Grenze 1475 BT-Drs. 18/4349, 33; Schall, in: BeckOKGK-AktG, § 394 Rn. 10; Schockenhoff, in: MüKo AktG, § 394 Rn. 20. 1476 BT-Drs. 18/4349, 33. 1477 Schockenhoff, in: MüKo AktG, § 394 Rn. 23. 1478 BT-Drs. 18/4349, 33. 1479 Kersting, in: KK-AktG, §§ 394, 395 Rn. 126; Koch, in: Hüffer / Koch, AktG, § 394 Rn. 38; Schockenhoff, in: MüKo AktG, § 394 Rn. 23. 1480 Vgl. bspw. § 113 Abs. 5 GO NRW; § 131 Abs. 1 S. 6 KV LSA. 1481 Müller-Michaels, in: Hölters / Weber, AktG, § 394 Rn. 24; Schockenhoff, in: MüKo AktG, § 394 Rn. 23. 1482 BT-Drs. 18/4349, 33, „um alle denkbaren Varianten abzudecken“. 1483 Koch, in: Hüffer / Koch, AktG, § 394 Rn. 38; Rachlitz, in: Grigoleit, AktG, §§ 394, 395 Rn. 22; Schall, in: BeckOKGK-AktG, § 394 Rn. 11; Schockenhoff, in: MüKo AktG, § 394 Rn.  24; a. A. Kersting, in: KK-AktG, §§ 394, 395 Rn. 128; Oetker, in: Schmidt / Lutter, AktG, § 394 Rn. 16. 1484 Rachlitz, in: Grigoleit, AktG, §§ 394, 395 Rn. 23; Schockenhoff, in: MüKo AktG, § 394 Rn. 25. 1485 Hierzu grundsätzlich: Pelz, in: Bürgers / Körber / Lieder, AktG, Vor §§  394ff Rn.  5; ­Schockenhoff, in: MüKo AktG, Vor. §§ 394, 395 Rn. 106–112. 1486 BT-Drs. 18/4349, 33; Kapteina, Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform, S. 168; Rachlitz, in: Grigoleit, AktG, §§ 394, 395 Rn. 24; Schockenhoff, in: MüKo AktG, § 394 Rn. 26. 1487 Zu diesem Streit ausführlich: Lampert, Einflussnahme auf Aufsichtsratsmitglieder durch die öffentliche Hand, S. 50–57. Die rechtsgeschäftlich vereinbarte Berichtspflicht ist dem Aufsichtsrat jedoch in Textform i. S. d. § 126b BGB mitzuteilen, vgl. Harbarth / v. Plettenberg, AG 2016 145 (154); Koch, in: Hüffer / Koch, AktG, § 394 Rn. 38. 1488 Gasteyer, in: Semler / v. Schenck, Der Aufsichtsrat, § 394 AktG Rn. 25; Schockenhoff, in: MüKo AktG, § 394 Rn. 30.

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hierzu stellt jedoch § 394 S. 2 AktG auf, wonach die Befreiung nicht „für vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse“ gilt, „wenn ihre Kenntnis für die Zwecke der Berichte nicht von Bedeutung ist.“ Die Begrenzung der Befreiung der Verschwiegenheitspflicht ist somit aufgrund der Regelung des § 394 S. 2 AktG „funktional gebunden“,1489 da die Kenntnis für den Zweck der Berichterstattung von Bedeutung sein muss. Der Zweck der Berichte besteht darin, den jeweiligen Gebietskörperschaften als Teil ihrer Ingerenzpflichten die für ihre Beteiligungsverwaltung notwendigen Kenntnisse zu vermitteln und ihnen eine haushaltsrechtliche Betätigungsprüfung zu ermöglichen. In diesem Umfang ist die Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder mithin gestattet.1490 Darüber hinaus sind teleologisch ebenfalls Informationen erfasst, die es der Gebietskörperschaft ermöglichen, planend und steuernd auf die wirtschaftlichen Unternehmensziele einzuwirken1491 und die sie als herrschendes Unternehmen betreffen.1492 Informationen über den Geschäftsbetrieb als solchen, wie bspw. Produktionsabläufe, sind von der Befreiung von der Verschwiegenheit gedeckt, wenn sie für die Beteiligungsverwaltung erforderlich sind.1493 Für die Frage, ob es sich um eine Information nach § 394 S. 2 AktG handelt, obliegt dem Aufsichtsratsmitglied jedoch kein eigenständiger Beurteilungsspielraum. Vielmehr handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der einer gerichtlichen Überprüfung voll zugänglich ist.1494 Schließlich ergibt der Wortlaut des § 394 S. 1 AktG lediglich, dass die Berichte „der Gebietskörperschaft zu erstatten“ sind. Damit ist näher zu konkretisieren, bei wem es sich um einen tauglichen Adressaten der Berichte handelt. Diese Frage beantwortet sich in erster Linie nach dem Organisationsrecht der jeweiligen Gebietskörperschaft.1495 In der Regel wird die Exekutive, die die Eigentümerbefugnisse der Gebietskörperschaft wahrnimmt – auf Bundesebene beispielsweise das beteiligungsführende Bundesministerium –1496 der Berichtsadressat sein,1497 jedoch ist es nicht ausgeschlossen, dass Zuständigkeitsvorschriften eine andere Zuweisung 1489

Oetker, in: Schmidt / Lutter, AktG, § 394 Rn. 28; Schockenhoff, in: MüKo AktG, § 394 Rn. 31. 1490 Oetker, in: Schmidt / Lutter, AktG, § 394 Rn. 28; Traut, Die Corporate Governance von Kapitalgesellschaften der öffentlichen Hand, 279. 1491 Schmidt-Aßmann / Ulmer, BB-Beil., 13/1988, 1 (9); Schockenhoff, in: MüKo AktG, § 394 Rn. 32. 1492 Belcke / Mehrhoff, GmbHR 2016 576 (579); Koch, in: Hüffer / Koch, AktG, § 394 Rn. 44. 1493 Gasteyer, in: Semler / v. Schenck, Der Aufsichtsrat, § 394 AktG Rn. 26; Schall, in: BeckOKGK-AktG, § 394 Rn. 13. 1494 Gasteyer, in: Semler / v. Schenck, Der Aufsichtsrat, § 394 AktG Rn. 27; Huber / ­Fröhlich, in: Großkommentar AktG, § 394 Rn. 52; Koch, in: Hüffer / Koch, AktG, § 394 Rn. 44; S­ chockenhoff, NZG 2018, 521 (527); Schockenhoff, in: MüKo AktG, § 394 Rn. 33; a. A. Früchtl, in: Wachter, AktG, § 394 Rn. 13; Kersting, in: KK-AktG, §§ 394, 395 Rn. 187; Oetker, in: Schmidt / Lutter, AktG, § 394 Rn. 28. 1495 Koch, in: Hüffer / Koch, AktG, § 394 Rn. 42; Schockenhoff, in: MüKo AktG, § 394 Rn. 37. 1496 Koch, in: Hüffer / Koch, AktG, § 394 Rn. 42. 1497 Koch, in: Hüffer / Koch, AktG, § 394 Rn. 42. Weitergehend Wilting, AG 2012, 529 (533).

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

der Adressateneigenschaft vornehmen.1498 Als Adressaten der Berichte sind damit in erster Linie Angehörige der Beteiligungsverwaltung und Prüfungsorgane der Verwaltung (Rechnungshöfe des Bundes und der Länder sowie kommunale Prüfungsämter)1499 angesprochen.1500 Ob darüber hinaus in systematischer Auslegung mit Blick auf den Zweck des Geheimnisschutzes nach § 395 AktG zu fordern ist, dass der Berichtsemfänger eine hinreichende Gewähr für die tatsächliche Wahrung der Vertraulichkeit bietet1501 und damit parlamentarische Gremien wie der Deutsche Bundestag oder der Gemeinderat als taugliche Adressaten der Berichte ausscheiden,1502 soll im Anschluss näher beantwortet werden1503 und kann somit an dieser Stelle offenbleiben. (β) Grundstruktur des § 395 AktG § 395 AktG erstreckt die sonst übliche Verschwiegenheitspflicht des Vorstands bzw. des Aufsichtsrats auf die potentiellen Berichtsadressaten im Sinne des § 394 AktG, indem diese „über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, die ihnen aus Berichten nach § 394 bekanntgeworden sind, Stillschweigen zu bewahren“ haben. Ein Verstoß hiergegen ist nach §§ 203 Abs. 2, 353b StGB strafbewehrt.1504 Die Vorschrift kompensiert somit die Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder nach § 394 AktG und die Einräumung der spezifischen Kontrollrechte gem. §§ 53, 54 HGrG, um „das Vertraulichkeits- und Geheimhaltungsinteresse der AG ggü. der Allgemeinheit“1505 zu schützen. Dieser Regelungszweck dient als Gegenstück des Informationsprivilegs der öffentlichen Hand zum Schutze der Geheimnisse der öffentlichen Unternehmen in der Rechtsform der AG1506 und sorgt so auch für die Funktionsfähigkeit der entsprechenden Unternehmen.1507 § 395 AktG 1498

Koch, in: Hüffer / Koch, AktG, § 394 Rn. 42; Schockenhoff, in: MüKo AktG, § 394 Rn. 37. Huber / Fröhlich, in: Großkommentar AktG, § 394 Rn. 40. 1500 Müller-Michaels, in: Hölters / Weber, AktG, § 394 Rn. 26; Oetker, in: Schmidt / Lutter, AktG, § 394 Rn. 32. 1501 So bspw. Kersting, in: KK-AktG, §§ 394, 395 Rn. 177; Koch, in: Hüffer / Koch, AktG, § 394 Rn. 42; Land / Hallermayer, AG 2011, 114 (119); Oetker, in: Schmidt / Lutter, AktG, § 394 Rn. 32; Schmidt-Aßmann / Ulmer, BB-Beil., 13/1988, 1 (9); Schwintowski, NJW 1990, 1009 (1014); Schockenhoff, in: MüKo AktG, § 394 Rn. 38. 1502 Zusammenfassend zu dieser Frage bspw.: Lehnert, Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht, S. 148–192; Rachlitz, in: Grigoleit, AktG, §§ 394, 395 Rn. 29–31 Schockenhoff, in: MüKo AktG, § 394 Rn. 39–47. 1503 Vgl. Kap. C. III. 2. b) (6) (c), (d). 1504 Gasteyer, in: Semler / v. Schenck, Der Aufsichtsrat, § 395 AktG Rn. 24; Schall, in: Beck­ OKGK-AktG, § 395 Rn. 6. 1505 Rachlitz, in: Grigoleit, AktG, §§ 394, 395 Rn. 47. 1506 OVG Koblenz, Urt. v. 10. 6. 2016 – 10 A 10878/15 = BeckRS 2016, 48854 Rn. 48; Koch, in: Hüffer / Koch, AktG, § 395 Rn. 1. 1507 Huber / Fröhlich, in: Großkommentar AktG, § 395 Rn. 1; Koch, in: Hüffer / Koch, AktG, § 395 Rn. 1. 1499

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soll folglich die Lücke schließen helfen, die durch die Erweiterung des Geheimnisträgerkreises nach § 394 AktG entstehen kann, und eine unabsehbare Aufdeckung der Geheimnisse des Unternehmens gegenüber Dritten verhindern.1508 § 395 AktG verdeutlicht wiederum, dass der Umstand, wonach „dem aktienrechtlichen Geheimnisschutz in diesen Fällen kein grundrechtlich geschütztes Interesse der Gesellschaft“1509 korrespondiert, nicht dem Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers entgegensteht, öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform gleichwohl einen einfachgesetzlichen Geheimnisschutz zuteilwerden zu lassen. Zwar wird andererseits an § 394 AktG deutlich, dass die hieraus erwachsenden einfachrechtlichen Bindungen gleichermaßen keinen Grundrechtseingriff für öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform darstellen können.1510 Gleichwohl steht es dem Gesetzgeber frei, das mit § 394 AktG einhergehende Risiko für Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen wiederum durch eine Regelung in Gestalt des § 395 AktG einzufangen. § 395 Abs. 1 AktG zählt zunächst zu dem zur Verschwiegenheit verpflichteten Adressatenkreis sämtliche Personen, die mit der Beteiligungsverwaltung des öffentlichen Unternehmens oder aber mit Überprüfung desselben betraut sind.1511 Auf die Dienststellung kommt es hierbei nicht an, sodass sämtliche Angestellte der Beteiligungsverwaltung bzw. der Rechnungsprüfungsbehörden (Bundes- und Landesrechnungshof, Gemeindliche Prüfungsämter) von der Verschwiegenheitspflicht erfasst sein können.1512 Maßgeblich ist lediglich, ob der Personenkreis entsprechende Berichte tatsächlich erhalten hat.1513 Ob darüber hinaus auch die Angehörigen parlamentarischer Gremien1514 als Adressaten des § 395 Abs. 1 AktG in Betracht kommen können, soll wiederum spiegelbildlich zu § 394 AktG sogleich beantwortet werden. Der Umfang der Verschwiegenheitspflicht nach § 395 AktG orientiert sich an dem unter §§ 394 S. 2, 116 S. 1 u. 2, 93 Abs. 1 S. 3 AktG dargestellten Inhalt des Geheimnisschutzes.1515 Neben dem üblichen Inhalt des aktienrechtlichen Geheimhaltungsschutzes umfasst die Vorschrift nach § 395 Abs. 1 AktG aber auch den Inhalt der Prüfungsberichte nach § 53 Abs. 1 Nr. HGrG und der Informationen aus der örtlichen Unterrichtung der Prüfungsämter gem. § 54 HGrG, um dem Schutz 1508

Müller-Michaels, in: Hölters / Weber, AktG, § 395 Rn. 1. Huber / Fröhlich, in: Großkommentar AktG, § 395 Rn. 14. 1510 Huber / Fröhlich, in: Großkommentar AktG, Vor §§ 394, 395 Rn. 26. 1511 Gasteyer, in: Semler / v. Schenck, Der Aufsichtsrat, § 395 AktG Rn. 4; Schall, in: Beck­ OKGK-AktG, § 395 Rn. 2. 1512 Früchtl, in: Wachter, AktG, § 395 Rn. 4; Koch, in: Hüffer / Koch, AktG, § 395 Rn. 2; Müller-Michaels, in: Hölters / Weber, AktG, § 395 Rn. 1; Schockenhoff, in: MüKo AktG, § 395 Rn. 3–4. 1513 Gasteyer, in: Semler / v. Schenck, Der Aufsichtsrat, § 395 AktG Rn. 5. 1514 Hierzu bspw. Koch, in: Hüffer / Koch, AktG, § 395 Rn. 2; Rachlitz, in: Grigoleit, AktG, §§ 394, 395 Rn. 50–51. 1515 Früchtl, in: Wachter, AktG, § 395 Rn. 2; Schall, in: BeckOKGK-AktG, § 395 Rn. 3. 1509

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

zweck des § 395 AktG nach Geheimnisschutz ausreichend Rechnung zu tragen und einen angemessenen Ausgleich zur Finanzkontrolle der Gebietskörperschaft zu erhalten.1516 Eine Einschränkung erhält die Verschwiegenheitspflicht durch § 395 Abs. 1 Hs. 2 AktG, wonach diese „nicht für Mitteilungen im dienstlichen Verkehr“ gilt. Diese Ausnahme entstammt beamtenrechtlichen Normen über den Schutz des Dienstgeheimnisses (vgl. § 67 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BBG).1517 Damit wird ein Austausch von Informationen zwischen den zuständigen Behörden gewährleistet, die mit der Verwaltung und Prüfung in der Sache betraut sind.1518 Gleichzeitig unterliegen die Informationsempfänger damit ebenfalls der Verschwiegenheitspflicht aus § 395 AktG, um den Geheimnisschutz des Unternehmens zu gewährleisten.1519 Aus diesem Regelungszweck der Vorschrift wird überwiegend der Schluss gezogen, dass eine Weitergabe an Stellen, die nicht mit der Verwaltung oder Prüfung des Unternehmens betraut sind, unzulässig wäre.1520 Schließlich dürfen nach § 395 Abs. 2 AktG bei der Veröffentlichung von Prüfungsergebnissen „vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, nicht veröffentlicht werden.“ Relevant ist die Norm insbesondere für Berichte der Rechnungsprüfungsbehörden nach §§ 46 HGrG, 97 BHO und den entsprechenden Normen bzgl. der Landesprüfungsbehörden.1521 Um eine Geheimhaltung zu gewährleisten, werden die Informationen anonymisiert, um die Möglichkeit eines Rückschlusses auf entsprechende interne Angelegenheiten der Unternehmen zu verhindern.1522 (bb) Öffentliche Unternehmen in der Form der GmbH Jedenfalls für den Fall des fakultativen Aufsichtsrats hat der Gesetzgeber im Wege der Aktienrechtsnovelle 2016 durch den Verweis nach § 52 Abs. 1 GmbHG 1516 Im Ergebnis so auch: Gasteyer, in: Semler / v. Schenck, Der Aufsichtsrat, § 395 AktG Rn. 10–12; Müller-Michaels, in: Hölters / Weber, AktG, § 395 Rn. 7–8; Koch, in: Hüffer / Koch, AktG, § 395 Rn. 2; Oetker, in: Schmidt / Lutter, AktG, § 395 Rn. 5; Rachlitz, in: Grigoleit, AktG, §§ 394, 395 Rn. 49; Schockenhoff, in: MüKo AktG, § 395 Rn. 7; a. A.: Huber / Fröhlich, in: Großkommentar AktG, § 395 Rn. 12–13; Kersting, in: KK-AktG, §§ 394, 395 Rn. 201; Schall, in: BeckOKGK-AktG, § 395 Rn. 3, nach denen beamtenrechtliche Verschwiegenheitspflichten ausreichen müssten. 1517 Rachlitz, in: Grigoleit, AktG, §§ 394, 395 Rn. 52; Schockenhoff, in: MüKo AktG, § 395 Rn. 8. Zum beamtenrechtlichen Pendant vgl. Grigoleit, in: Battis, BBG, § 67 Rn. 8. 1518 Gasteyer, in: Semler / v. Schenck, Der Aufsichtsrat, § 395 AktG Rn. 14. 1519 Koch, in: Hüffer / Koch, AktG, § 395 Rn. 7; Schockenhoff, in: MüKo AktG, § 395 Rn. 8; Schall, in: BeckOKGK-AktG, § 395 Rn. 4. 1520 Gasteyer, in: Semler / v. Schenck, Der Aufsichtsrat, § 395 AktG Rn. 15; Pelz, in: Bürgers /  Körber / Lieder, AktG, § 395 Rn.  4; Schockenhoff, in: MüKo AktG, § 395 Rn. 9; a. A.: MüllerMichaels, in: Hölters / Weber, AktG, § 395 Rn. 10; Wilting, AG 2012, 529 (534–535). 1521 Gasteyer, in: Semler / v. Schenck, Der Aufsichtsrat, § 395 AktG Rn. 19; Müller-Michaels, in: Hölters / Weber, AktG, § 395 Rn. 11; Schockenhoff, in: MüKo AktG, § 395 Rn. 12. 1522 Koch, in: Hüffer / Koch, AktG, § 395 Rn. 8; Oetker, in: Schmidt / Lutter, AktG, § 395 Rn. 8; Schockenhoff, in: MüKo AktG, § 395 Rn. 12.

III. Öffentlichkeitskontrolle 

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entschieden, dass die §§ 394, 395 AktG entsprechend auf die GmbH anwendbar sein sollen. Mit dieser Entscheidung des Gesetzgebers sollte dem Bedürfnis Rechnung getragen werden, den Mandatsträgern der öffentlichen Hand das Risiko einer Strafbarkeit nach § 85 GmbHG wegen eines Verstoßes gegen die Verschwiegenheitspflicht zu nehmen.1523 Damit gelten die Ausführungen zur teilweisen Durchbrechung der Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder nach §§ 394, 395 AktG grundsätzlich auch bei einem öffentlichen Unternehmen in der Rechtsform GmbH, wenn die Gesellschaft die Bestellung eines Aufsichtsrats in ihrem Gesellschaftsvertrag vorsieht. Der Wortlaut des § 52 Abs. 1 GmbHG („soweit nicht im Gesellschaftsvertrag ein anderes bestimmt ist“) lässt erahnen, dass diese Regelungen ebenfalls einer gesellschaftsvertraglichen Gestaltungspraxis gegenüber offenstehen.1524 Folglich kann die Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder qua Gesellschaftsvertrag sowohl abgemildert als auch durch Ausschluss des § 394 AktG verschärft werden.1525 Letzteres ist für öffentliche Unternehmen im hier definierten Sinne jedoch kaum von praktischer Relevanz, da die öffentliche Hand bei diesen regelmäßig über eine Sperrminorität verfügen wird, die eine derartige Satzungsänderung verhindern dürfte.1526 Auch wenn die entsprechenden Mitbestimmungsgesetze1527 nicht auf §§ 394, 395 AktG verweisen, wird man auch im Hinblick auf den obligatorischen Aufsichtsrat annehmen müssen, dass die Sonderregelungen entsprechend bei diesem gelten.1528 Dafür spricht nicht nur, dass die Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder einer GmbH nicht weiter reichen kann als die einer AG, sondern auch die Feststellung, dass die entsprechenden Mitbestimmungsgesetze auf die Verschwiegenheitspflicht des § 116 AktG verweisen. Der Regelungsgehalt der §§ 394, 395 AktG dürfte jedoch als sondergesetzliche Ausprägung des § 116 AktG zu verstehen sein, sodass ein Verweis der Mitbestimmungsgesetze auf § 116 AktG auch die Sondernormen nach §§ 394, 395 AktG erfasst.1529

1523

BT-Drs. 18/4349, S. 34. Bunge DVBl. 2014, 1500 (1501). 1525 Gasteyer, in: Semler / v. Schenck, Der Aufsichtsrat, § 394 AktG Rn. 12; Schockenhoff, in: MüKo AktG, § 394 Rn. 11. Zu den Grenzen: Mann FS Tettinger, 2007, 295 (308–310). 1526 Müller-Michaels, in: Hölters / Weber, AktG, § 394 Rn. 15. 1527 Vgl. §§ 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG, 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG. 1528 Huber / Fröhlich, in: Großkommentar AktG, § 394 Rn. 13; Oetker, in: Schmidt / Lutter, AktG, § 394 Rn. 10; Schockenhoff, in: MüKo AktG, § 394 Rn. 12; Thode, AG 1997, 547 (553); a. A. Pfeifer, Möglichkeiten und Grenzen der Steuerung kommunaler Aktiengesellschaften durch ihre Gebietskörperschaften, S. 192–193. 1529 Huber / Fröhlich, in: Großkommentar AktG, § 394 Rn. 13. 1524

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(c) Deutscher Bundestag Bereits an verschiedenen Stellen wurde darauf hingewiesen,1530 dass die Grenzen des Auskunftsverlangens des Deutschen Bundestags ihrerseits im Verfassungsrecht wurzeln müssen.1531 Insofern ist die Fragestellung, ob einfachgesetzliche Geheimhaltungsvorschriften eine Begrenzung des Auskunftsrechts zugunsten der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Bundesunternehmen in Privatrechtsform bewirken können, keine Selbstverständlichkeit. Gleichwohl wird zu zeigen sein, dass eine solche Auseinandersetzung nicht von vornherein von der Hand zu weisen ist. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die soeben dargestellten gesellschaftsrechtlichen Sondervorschriften zur Verschwiegenheitspflicht. (aa) Darstellung des bestehenden Konflikts Aufgrund der erforderlichen verfassungsrechtlichen Radizierung der Grenzen parlamentarischer Auskünfte, kommen einfachgesetzliche und vertragliche Verschwiegenheitspflichten schon aus diesem Grund für sich gesehen nicht in Betracht, das verfassungsrechtlich verankerte und damit mit höherem Geltungsrang ausgestattete1532 Frage- und Informationsrecht des Deutschen Bundestages zu beschränken.1533 Damit stellen gesellschaftsrechtliche Verschwiegenheitsvorschriften wie §§ 116, 395 AktG aus normhierarchischen Gründen grundsätzlich keine taugliche Begrenzung des verfassungsrechtlich verankerten Frage- und Informationsrechts des Deutschen Bundestags dar,1534 sodass sich die Bundesregierung auf diese nicht berufen kann, sollte sie bereits über die begehrten Informationen über das öffentlichen Unternehmens in Privatrechtsform verfügen. Dass zudem vertragliche Verschwiegenheitsvereinbarungen nicht dazu imstande sind, das verfassungsrechtlich verankerte Frage- und Informationsrecht des Deutschen Bundestags zu beschränken, erklärt sich ebenfalls aus normhierarchischen Gründen, da derartige Vertraulichkeitsvereinbarungen bereits nicht im Verfassungsrecht wurzeln.1535 Schließlich dürfte Vereinbarungen, die zwischen dem öffentlichen Unternehmen und der beherrschenden Gebietskörperschaft abgeschlossen werden, regelmäßig die Nähe zu einem unzulässigen Vertrag zulasten Dritter anhaften, wenn 1530

Vgl. bspw. Kap. C. III. 2. b). BVerfGE 147, 50 (133); Kunig, DVBl. 1993, 220 (222); Linck, DÖV 1983, 957 (958); Weis, DVBl. 1988, 268 (271). 1532 Schwill, NVwZ 2019, 109 (113). 1533 BVerfGE 147, 50 (133); Butzer, in: BeckOK-GG, Art. 38 Rn. 170; Frenzel, Jura 2010, 220 (224); Schwill, NVwZ 2019, 109 (113). Stattdessen kommt es vielmehr darauf an, ob das einfache Recht im Hinblick auf die Begrenzungen aus dem Verfassungsrecht gespiegelt werden kann, Vgl. hierzu: Frenzel, Jura 2010, 220 (224). 1534 BVerfGE 147, 50 (133, 160). So im Ergebnis auch: Butzer, in: BeckOK-GG, Art. 38 Rn. 170; Schwill, NVwZ 2019, 109 (113). 1535 Schwill, NVwZ 2019, 109 (113). So im Ergebnis auch: Kersting, WPg 2018, 392 (395). 1531

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durch derartige Vereinbarungen gezielt Auskünfte gegenüber dem Parlament verhindert werden sollen.1536 Die Bundesregierung kann sich zur Verweigerung einer Auskunft gegenüber dem Parlament folglich nicht auf vertragliche Verschwiegenheitsklauseln berufen. Problematisch ist demgegenüber die Fallgestaltung, in der die Bundesregierung zu Informationen über öffentliche Bundesunternehmen in Privatrechtsform befragt wird, die sie zunächst bei dem jeweiligen Unternehmen beschaffen muss, um ihrer grundsätzlich bestehenden Antwortpflicht nachkommen zu können.1537 Im Rahmen des dargelegten Verantwortungsbereichs der Bundesregierung wurde analysiert, dass diese im Rahmen ihrer Ingerenzpflichten eine weitgehende Informations­ beschaffungspflicht trifft.1538 Hat die öffentliche Hand einmal für eine privatrechtliche Rechtsform entschieden, kann sich die Frage stellen, inwieweit der Konflikt zwischen der verfassungsrechtlich statuierten Informationspflicht und den einfachgesetzlichen Grenzen des Gesellschaftsrechts aufzulösen ist.1539 Besonders virulent wird dieser Konflikt im Rahmen der §§ 394, 395 AktG. So bewirkt § 394 AktG zwar eine Durchbrechung der prinzipiell bestehenden Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder der Gesellschaft gegenüber der Gebietskörperschaft, auf deren Veranlassung das Mitglied in den Aufsichtsrat gewählt oder entsandt worden ist.1540 Demgegenüber unterwirft wiederum § 395 AktG die Berichtsadressaten einer Verschwiegenheitspflicht.1541 In der Literatur ist allgemein anerkannt, dass das Zusammenspiel der §§ 394, 395 AktG nicht nur ein Informationsprivileg zugunsten der öffentlichen Hand darstellt, sondern auch den Geschäftsgeheimnisschutz des öffentlichen Unternehmens selbst gewährleisten soll. Demnach wird in den Normenkomplex das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal hineingelesen, dass eine Weitergabe geheimer Informationen nur dann zulässig sein soll, wenn der Empfänger seinerseits die Gewähr dafür bietet, die auf ihn durch § 395 AktG erstreckte Verschwiegenheitspflicht zu erfüllen.1542 Aus diesem Grund wird von einer

1536 So im Ergebnis im Hinblick auf die kommunale Ebene für Auskünfte des Gemeinderates: Bracht, NVwZ 2016, 108 (113). Nach Klumpp handelt es sich bei Verträgen zulasten der Allgemeinheit nicht um einen Vertrag zulasten Dritter im schuldrechtlichen Sinne. Solche Verträge könnten nach ihm aber mit §§ 134, 138 BGB unvereinbar sein, vgl. Staudinger / Klumpp, Vorb. zu § 328 BGB Rn. 66. Schwill behandelt einen möglichen Verstoß im Hinblick auf derartige Vereinbarungen gegen § 134 BGB: Vgl. Schwill, NVwZ 2019, 109 (112). 1537 Diese Unterscheidung geht besonders hervor bei: Koch, ZHR 183 (2019), 7 (13–28). 1538 Vgl. Kap. C. III. 2. b) (1) (a). 1539 Diesen Konkflikt zeigt besonders gut Koch auf: vgl. Koch, ZHR 183 (2019), 7 (13–28). 1540 Kapteina, Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform, S. 165; Traut, Die Corporate Governance von Kapitalgesellschaften der öffentlichen Hand, 124. 1541 Oetker, in: Schmidt / Lutter, AktG, § 395 Rn. 1. 1542 Belcke / Mehrhoff, GmbHR 2016, 576 (579); Koch, ZHR 183 (2019), 7 (23); Koch, in: Hüffer / Koch, AktG, § 394 Rn. 42; Lampert, Einflussnahme auf Aufsichtsratsmitglieder durch die öffentliche Hand, S. 58; Land / Hallermeyer, AG 2011, 114 (118); Schmidt-Aßmann /  Ulmer, BB-Beil., 13/1988, 1 (9); Schockenhoff, in: MüKo AktG, § 394 Rn. 38; Will, VerwArch 94 (2003) 248 (263).

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breiten Lehre die Auffassung vertreten, dass Gremien – wie der Deutsche Bundestag oder der Gemeinderat – grundsätzlich nicht als Berichtsadressaten in Betracht kämen.1543 Insbesondere im Rahmen der Tagung des Plenums des Deutschen Bundestages könne die Einhaltung der Vertraulichkeit nicht gewährleistet werden.1544 Eine Berichtserstattung solle jedoch nicht nur unmittelbar gegenüber dem jeweiligen Kollegialorgan ausscheiden, sondern auch dann, wenn Verwaltungsmitarbeiter vertrauliche Informationen nach § 395 Abs. 1 Hs. 2 AktG im dienstlichen Verkehr an das Parlament weitergeben.1545 Darüber hinaus wäre eine Offenbarung vertraulicher Informationen seitens der Aufsichtsratsmitglieder grundsätzlich auch dann unzulässig, wenn diese damit rechnen müssten, dass diese Informationen „zum Gegenstand eines parlamentarischen Informationsanspruchs gemacht werden könnten.“1546 Der Informationsfluss zwischen dem öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform und der jeweiligen Gebietskörperschaft wäre folglich erheblich gestört, könnten die entsandten Aufsichtsratsmitglieder entsprechende vertrauliche Informationen gegenüber der öffentlichen Hand immer dann zurückhalten, wenn eine spätere Offenbarung dieser Informationen gegenüber parlamentarischen Gremien zu erwarten ist. Würde das Parlament als geeigneter Berichtsadressat im Rahmen seiner Frage- und Informationsrechte nach den Vorschriften aus §§ 394, 395 AktG ausscheiden, könnte die Bundesregierung eine Information des Parlaments immer dann verweigern, wenn sie selbst noch nicht über die begehrte Information verfügt, sondern erst über den Aufsichtsrat oder die Beteiligungsverwaltung die entsprechende Information beschaffen müsste. (bb) Konfliktlösung über das einfache Recht Teilweise wird versucht, diesen Konflikt auf der Ebene des Unternehmens selbst aufzulösen. So komme es für einen funktionierenden Informationsfluss innerhalb der Gesellschaft auf die faktische Möglichkeit der Vertraulichkeitsgewähr innerhalb des Parlamentes an.1547 Da beispielsweise der Vorstand einer AG als „Herr der Geschäftsgeheimnisse“1548 zu betrachten sei, stehe es in seinem Ermessen, zu beurteilen, ob eine Offenbarung eines Geheimnisses im Interesse des Unternehmens liegen würde.1549 Diese Ermessensausübung habe auch Auswirkungen darauf, ob 1543 Gasteyer, in: Semler / v. Schenck, Der Aufsichtsrat, § 394 AktG Rn. 28; van Kann /  Keiluweit DB 2009, 2251 (2253); Kersting, WPg 2108, 392 (395–396); Koch, in: Hüffer / Koch, AktG, § 394 Rn. 42; Schmidt-Aßmann / Ulmer, BB-Beil., 13/1988, 1 (9); Schmidt, ZGR 1996, 345 (352); Will, VerwArch 94 (2003) 248 (263). 1544 Koch, in: Hüffer / Koch, AktG, § 394 Rn. 42–43. Kritisch auch: Schockenhoff, in: MüKo AktG, § 394 Rn. 40–45. 1545 Lehnert, Verschwiegenheitspflicht des Aufsichtsrats, S. 151. 1546 Koch, ZHR 183 (2019), 7 (27). 1547 Vgl. dazu Koch, ZHR 183 (2019), 7 (19–34). 1548 BGHZ 64, 325 (329). 1549 Hoffmann-Becking, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, § 25 Rn. 52.

III. Öffentlichkeitskontrolle 

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eine Informationsweitergabe im Rahmen der faktischen Konzernierung gegenüber der Gebietskörperschaft als herrschendes Unternehmen aus seiner Sicht in Betracht komme.1550 Wenn die Weitergabe der entsprechenden Informationen eine Behandlung in parlamentarischen Gremien erwarten lasse, habe die faktische Möglichkeit einer Wahrung der Vertraulichkeit in diesen Gremien auch Auswirkungen auf die Ermessenausübung des Vorstands. Je eher der Vorstand mit einer vertraulichen Behandlung der Unternehmensinformationen rechnen könne, desto geringer seien „die Hinderungsgründe, (…) diese Informationen im Rahmen seiner Ermessensausübung vorzuenthalten.“1551 Eine in der Literatur weit verbreitete Lesart lässt das Parlament zwar als Berichtsadressaten zu, fordert aber im Interesse eines wirksamen Geschäftsgeheimnisschutzes, dass die entsprechenden parlamentarischen Gremien ihrerseits dazu imstande sein müssen, die Vertraulichkeit der Informationen zu wahren.1552 Dem könne beispielsweise durch die Befassung der parlamentarischen Gremien in nichtöffentlicher Sitzung oder aber durch die Behandlung in Ausschüssen nachgekommen werden. In einem solchen Fall sei eine Weitergabe der Informationen an das Parlament mit den Vorgaben der §§ 394, 395 AktG vereinbar.1553 Augenfällig ist aber, dass die §§ 394, 395 AktG die Problematik keineswegs eindeutig auflösen. Als tauglichen Adressaten der Berichterstattung durch die Aufsichtsratsmitglieder benennt § 394 S. 1 AktG nur ganz allgemein die Gebietskörperschaft. Näheres ist schließlich durch das Organisationsrecht der entsprechenden Gebietskörperschaft auszugestalten.1554 Zugleich haben die Adressaten der Berichte nach § 395 Abs. 1 Hs. 1 AktG über Geschäftsgeheimnisse, „die ihnen aus Berichten nach § 394 AktG bekanntgeworden sind, Stillschweigen zu bewahren.“ Die Verschwiegenheitspflicht trifft daher nach dem Wortlaut der Vorschrift grundsätzlich ebenfalls Träger eines parlamentarischen Mandats.1555 An dieser Verpflichtung zur Verschwiegenheit und somit auch an den Auffassungen, die eine Weitergabe der Informationen an das Parlament zulassen wollen, wenn auf parlamentarischer Ebene

1550

Koch, ZHR 183 (2019), 7 (19–22); Schall, in: BeckOKGK-AktG, § 394 Rn. 4. Koch, ZHR 183 (2019), 7 (34). Demgegenüber falle nach Lehnert die Beurteilung über das Maß der Vertraulichkeitsgewähr dem Aufsichtsratsmitglied selbst zu, vgl. Lehnert, Verschwiegenheitspflicht des Aufsichtsrats, S. 170. 1552 So im Ergebnis auch: Kapteina, Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform, S. 175– 176; Land / Hallermeyer, AG 2011, 114 (118–121); Rachlitz, in: Grigoleit, AktG, §§ 394, 395 Rn. 30–31; Schall, in: BeckOKGK-AktG, § 394 Rn. 15; Schockenhoff, in: MüKo AktG, § 394 Rn. 39; Traut, Die Corporate Governance von Kapitalgesellschaften der öffentlichen Hand, S. 131–133; Wilting, AG 2012, 529 (539–541). 1553 Kapteina, Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform, S. 176; Rachlitz, in: Grigoleit, AktG, §§ 394, 395 Rn. 31; Wilting, AG 2012, 529 (539–541). 1554 Huber / Fröhlich, in: Großkommentar AktG, § 394 Rn. 52; Koch, in: Hüffer / Koch, AktG, § 394 Rn. 42; Schockenhoff, in: MüKo AktG, § 394 Rn. 37. 1555 Lehnert, Verschwiegenheitspflicht des Aufsichtsrats, S. 149; Schall, in: BeckOKGKAktG, § 395 Rn. 2. 1551

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

die Vertraulichkeit gesichert ist,1556 ist jedoch problematisch, dass das Plenum des Deutschen Bundestags grundsätzlich öffentlich tagt.1557 Eine Einschränkung dieses Grundsatzes zugunsten der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Bundesunternehmen in Privatrechtsform ist nur unter Abwägung der widerstreitenden (verfassungsrechtlichen) Interessen möglich, wobei die Einschränkung des Öffentlichkeitsgrundsatzes von einer Vielzahl von Faktoren bedingt ist.1558 Es kann also keinesfalls davon gesprochen werden, dass die Verschwiegenheit auf parlamentarischer Ebene in jedem Fall gesichert ist. Im Ergebnis kann aber auch eine rigorose Ablehnung der Berichtsadressateneigenschaft des Parlaments nicht überzeugen. Es konnte in der bisherigen Untersuchung aufgezeigt werden, dass die Frage- und Informationsrechte des Deutschen Bundestages verfassungsrechtlich verankert sind.1559 Art. 38 Abs. 1 S. 2 i. V. m. Art. 20 Abs. 1 S. 2 GG1560 setzen parlamentarische Fragerechte insbesondere voraus, damit die Abgeordneten des Deutschen Bundestages an dem Wissen der Exekutive partizipieren und diese kontrollieren können.1561 Indem die öffentliche Hand auch im Gewande privatrechtlicher Rechtsformen an die Verfassung, insbesondere an das Demokratieprinzip, gebunden ist,1562 erstrecken sich die Informations- und Fragerechte des Deutschen Bundestages auch auf die Geschäftstätigkeit öffentlicher Bundesunternehmen in Privatrechtsform.1563 Würde der Deutsche Bundestag als tauglicher Berichtsadressat im Rahmen der §§ 394, 395 AktG prinzipiell ausscheiden und der Informationsfluss zwischen dem öffentlichen Bundesunternehmen in Privatrechtsform sowie der Bundesregierung somit weitestgehend unterbunden sein, wären diese verfassungsrechtlichen Maßgaben ad absurdum geführt. (cc) Konfliktlösung über das Verwaltungsgesellschaftsrecht Der Konflikt könnte am ehesten zugunsten des öffentlichen Interesses an der Erteilung einer Auskunft über das Unternehmen aufzulösen sein, wenn die Vorga-

1556 Kapteina, Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform, S. 175–176; Land / Hallermeyer, AG 2011, 114 (118–121); Rachlitz, in: Grigoleit, AktG, §§ 394, 395 Rn. 30–31; Schall, in: Beck­ OKGK-AktG, § 394 Rn. 15; Schockenhoff, in: MüKo AktG, § 394 Rn. 39; Traut, Die Corporate Governance von Kapitalgesellschaften der öffentlichen Hand, S. 131–133; Wilting, AG 2012, 529 (539–541). 1557 Vgl. Kap. C. III. 2. a) (1); C. III. b) (3) (a) (dd) (γ). 1558 Vgl. Kap. C. III. 2. b) (3) (a) (dd) (γ). 1559 Vgl. Kap. C. III. 2. a) (1). 1560 BVerfGE 124, 161 (188); 147, 50 (126); Butzer, in: BeckOK-GG, Art. 38 Rn. 30; ­Glauben, DVBl. 2018, 751; Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 58; Klein, in: Dürig / Herzog / Scholz,  GG, Art.  43 Rn.  84; Lennartz / Kiefer, DÖV 2006, 185. 1561 Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 58; Lennartz /  Kiefer, DÖV 2006, 185. 1562 Vgl. B. II. 1. b) (2). 1563 Vgl. Kap. C. III. 2. b) (1) (a).

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ben des Verfassungsrechts die Auslegung bzw. Anwendung der gesellschaftsrechtlichen Normen modifizieren würden. Dies wäre insbesondere dann der Fall, wenn das Verfassungsrecht eine Durchbrechung der gesellschaftsrechtlichen Regelungen aus §§ 394, 395 AktG rechtfertigen würde, um den hoheitlichen Ingerenzen weitgehend nachkommen zu können. Die hieran anknüpfenden Überlegungen zu einer Modifikation des Gesellschaftsrechts haben unter dem Gedanken des Verwaltungsgesellschaftsrechts Eingang in das rechtswissenschaftliche Schrifttum gefunden.1564 Bereits Ipsen kommt zu dem weitgehenden Schluss, dass eine uneingeschränkte Anwendung des Zivilrechts bei der Beteiligung des Staates an einer Kapitalgesellschaft ausscheiden müsse. Stattdessen sei eine Durchbrechung des Gesellschaftsrechts angezeigt, wenn sich der Staat zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben für die „Indienstnahme“1565 privatrechtlicher Rechtsformen entscheidet. Wissenschaftlich geprägt hat den Begriff des Verwaltungsgesellschaftsrechts jedoch erstmalig Kraft.1566 In Anlehnung an das Verwaltungsprivatrecht fordert dieser die Modifikation gesellschaftsrecht­licher Grundsätze, um zwingende verfassungsrechtliche Prinzipien wie die Grundrechtsbindung des Staates zur Entfaltung zu bringen.1567 Das einfachgesetzliche Gesellschaftsrecht dürfe der Erfüllung verfassungsrechtlicher Pflichten, die sich auch aus dem Demokratieprinzip ergeben würden, nicht entgegenstehen,1568 sodass dieses durch das öffentliche Recht „ergänzt, überlagert und modifiziert“1569 werde. In Betracht kämen insbesondere Weisungen an Leitungsorgane der Gesellschaft im Einzelfall, die vor allem dem Aktienrecht fremd seien.1570 Im Hinblick auf die hier im Vordergrund stehenden parlamentarischen Kontrollansprüche würde dies bedeuten, dass entgegenstehende einfachgesetzliche Geheimhaltungsvorschriften gegebenenfalls verfassungsrechtlich zu modifizieren sein könnten.1571 Eine solche Modifikation gesellschaftsrechtlicher Normen wird hingegen überwiegend abgelehnt.1572 Dabei ist eines der gegen das Verwaltungsgesellschaftsrecht 1564 v. Danwitz, AöR 120 (1995), 595 (622); Kraft, Das Verwaltungsgesellschaftsrecht, S. 231– 260; Ossenbühl, ZGR 1996, 504 (514); Stober, NJW 1984, 449 (455). 1565 Ipsen, JZ 1955, 593 (598). 1566 Kraft, Das Verwaltungsgesellschaftsrecht. 1567 Kraft, Das Verwaltungsgesellschaftsrecht, S. 237; Ossenbühl, ZGR 1996, 504 (514). Für eine „differenzierte Sichtweise“: Huber / Fröhlich, FS Coester-Waltjen, 2015, 1127 (1130). 1568 Kraft, Das Verwaltungsgesellschaftsrecht, S. 252. 1569 BGH, NJW 1985, 197 (200) zum vergleichbaren Verwaltungsprivatrecht. 1570 v. Danwitz, AöR 120 (1995), 595 (626); Kraft, Das Verwaltungsgesellschaftsrecht, S. 254. 1571 So Katz, NVwZ 2018, 1091 (1097). 1572 BGHZ 69, 334 (340); Brenner, AöR 127 (2002), 222 (236); Czaplik, Die öffentliche Beteiligung an Gesellschaften des Privatrechts, S. 124–128; Hüffer, FS Hopt, 2010, 901 (904–907); Kapteina, Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform, S. 101–108; Kater, Grundrechtsbindung und Grundrechtsfähigkeit gemischt-wirtschaftlicher Aktiengesellschaften, S. 17; Kerst, Pflichten- und Interessenkollisionen, S. 106; Kiethe NZG 2006, 45 (48); Koch, ZHR 183 (2019), 7 (25–27); Lampert, Einflussnahme auf Aufsichtsratsmitglieder durch die öffentliche Hand, S. 16–18; Lehnert, Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht, S. 59–60; Mann, Die Verwal-

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häufig entgegengebrachten Argumente jedoch nur wenig überzeugend und lediglich für die Landes- und Kommunalebene relevant. So würden einfachgesetzliche Vorschriften des Gemeindewirtschaftsrechts bzw. der Landeshaushaltsordnung dem bundesrechtlichen Gesellschaftsrecht nachgehen. Dies würde sich aus Art. 31 GG ergeben, wonach Bundesrecht Landesrecht bricht.1573 Eine solche Schlussfolgerung lässt jedoch nicht nur die hier maßgebliche Ebene der Bundesunternehmen außer Betracht, da diese Argumentation letztlich lediglich im Hinblick auf öffentliche Unternehmen der Landes- bzw. Kommunalebene eingreift.1574 Vielmehr verkennt diese Sichtweise bereits grundsätzlich den für Art. 31 GG entscheidenden Normenkonflikt. Bei Art. 31 GG handelt es sich um eine Kollisionsnorm, die zur Lösung zweier kollidierender Vorschriften bei Zugrundeliegen desselben Sachverhalts beitragen soll.1575 Dabei erstreckt sich der Begriff des Bundesrechts aus Art. 31 GG auch auf das Verfassungsrecht.1576 Den Überlegungen des Verwaltungsgesellschaftsrechts kann jedoch gerade nicht entgegengehalten werden, dass die bundesrechtlichen Regelungen des Gesellschaftsrechts entgegenstehende Normen des Landesrechts brechen würden. Vielmehr entstammen die Ingerenzpflichten der öffentlichen Hand ihrerseits verschiedenen Strukturprinzipien der Verfassung wie dem Demokratieprinzip, sodass die einfachrechtlichen Vorschriften des Gemeindewirtschaftsrechts bzw. der Landeshaushaltsordnung lediglich Maßstäbe konkretisieren, die sich selbst aus dem Grundgesetz ergeben.1577 Die Widersprüche zwischen dem Geheimnisvorschriften des Gesellschaftsrechts und den Wertungen des Demokratieprinzips können daher – so einfach diese Lösung auch anmuten mag – nicht allein mittels Art. 31 GG gelöst werden. Das Konzept eines Verwaltungsgesellschaftsrechts vermag jedoch aus anderen Gründen nicht zu überzeugen. Es versucht die Idee des Verwaltungsprivatrechts auf das Gesellschaftsrecht zu übertragen, um so eine Art öffentlich-rechtliches Sonderrechtsregime zu konstruieren. Nach dem Verwaltungsprivatrecht kann sich die öffentliche Hand auf dem Feld der Leistungsverwaltung zwar zugunsten der Rechtsformen des Privatrechts zur Erfüllung der Aufgaben entscheiden, sie bleibt

tung 35 (2002), 463; Mann, FS Tettinger 2007, 295 (300); Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 279–295; Schall, in: BeckOKGK-AktG, § 394 Rn. 4; Schockenhoff NZG 2018, 521 (525); Spannowsky ZGR 1996, 400 (421–424); Schockenhoff, in: MüKo AktG, Vorb. §§ 394, 395 Rn. 24–26; Schwintowski, NJW 1995, 1316 (1318–1319); Traut, Die Corporate Governance von Kapitalgesellschaften der öffentlichen Hand, S. 40–41; Wandt, Begrenzung der Aktionärsrechte, S. 42–44. 1573 Koch, in: Hüffer / Koch, AktG, § 394 Rn. 2a; Schwintowski, NJW 1995, 1316 (1317); Traut, Die Corporate Governance von Kapitalgesellschaften der öffentlichen Hand, S. 40. 1574 Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 271. 1575 BVerfGE 26, 116 (135); 36, 342 (363). 1576 Huber, in: Sachs, GG, Art. 31 Rn. 11. 1577 Czaplik, Die öffentliche Beteiligung an Gesellschaften des Privatrechts, S. 125; v. Danwitz, AöR 120 (1995), 595 (616); Gersdorf, Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld, S. 258; Mann, Die Verwaltung 35 (2002), 463 (466); Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 279 Ossenbühl, ZGR 1996, 504 (513).

III. Öffentlichkeitskontrolle 

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hierbei jedoch weiterhin an bestimmte verfassungsrechtliche Grundsätze sowie an die Grundrechte gebunden.1578 Dabei bestehen auch nach hiesiger Auffassung keine Zweifel daran, dass die öffentliche Hand in den Gewändern des Gesellschaftsrechts an die Grundrechte gebunden bleibt, was letztlich zur Folge hat, dass das öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform seinerseits einer Grundrechtsbindung unterliegt.1579 Dem Verwaltungsprivatrecht geht es jedoch im Kern darum, dass sich die öffentliche Hand nicht ihrer Bindungen entledigen soll, wenn sie „dem Bürger gegenübertritt.“1580 Damit bleibt die öffentliche Hand rechtsformunabhängig im Außenrechtsverhältnis gegenüber dem Bürger an die Verfassung gebunden. Demgegenüber geht es dem Verwaltungsgesellschaftsrecht um die Lösung binnenorganisatorischer Konflikte und gerade nicht um die Beziehung des Staates gegenüber dem Bürger im Außenrechtsverhältnis.1581 Zudem haben die beiden Rechtsfiguren unterschiedliche Zielrichtungen, die eine parallele Anwendung unmöglich machen. Dem Verwaltungsprivatrecht geht es um das Einhegen des Staates durch die Bindung der öffentlichen Hand an verfassungsrechtliche Grundsätze. Demgegenüber würde das Verwaltungsgesellschaftsrecht nahezu gegenläufig hierzu dazu führen, dass gesellschaftsrechtliche Grenzen zugunsten der öffentlichen Hand durch verfassungsrechtliche Grundsätze dispensiert werden. Damit wäre der Zweck der verfassungsrechtlichen Bindung zum Schutze der privatautonomen Freiheit geradewegs in ihr Gegenteil verkehrt.1582 Die Ablehnung des Verwaltungsgesellschaftsrechts basiert jedoch noch entscheidender auf methodischen Bedenken gegenüber der dogmatischen Konstruktion selbst. Es ist insbesondere fraglich, ob die Vorstellung eines Sondergesellschaftsrechts mit den bereits vorhandenen einfachgesetzlichen Normen, die eine Kapitalbeteiligung der hoheitlichen Hand berücksichtigen, konfligieren würde. Es spricht einiges dafür, dass der Gesetzgeber durch die Normen §§ 394, 395 ff. AktG und §§ 53, 54 HGrG ein System besonderer Vorschriften zugunsten öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform konstruieren wollte.1583 Ein Sonderrechtsregime in Gestalt des Verwaltungsgesellschaftsrechts, das diesen Willen des Gesetzgebers zu überspielen versucht, würde Gefahr laufen, sich über den Parlamentsvorbehalt hinwegzusetzen.1584 Dieser, dem Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip entstammende, Vorbehalt verpflichtet den Gesetzgeber dazu, im Rahmen der Grundrechtsausübung „alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen“.1585 Grundrechtsrelevant wird

1578

BGHZ 91, 84 (97); Schmitz, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 1 Rn.  116. Vgl. Kap. B. II. 1. a). 1580 BGHZ 91, 84 (97). 1581 Mann, Die Verwaltung 35 (2002), 463 (478); Schockenhoff, in: MüKo AktG, Vorb. §§ 394, 395 Rn. 26. 1582 Mann, Die Verwaltung 35 (2002), 463 (479). 1583 Brenner, AöR 127 (2002), 222 (236); Gersdorf, Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld, S. 261; Kapteina, Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform, S. 101–104. 1584 Brenner, AöR 127 (2002), 222 (235); Spannowsky, ZGR 1996, 400 (422). 1585 BVerfGE 49, 89 (126); 77, 170 (230–231). 1579

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die Erweiterung hoheitlicher Rechte jedoch gerade bei gemischtwirtschaftlichen Unternehmen, an denen Privatpersonen beteiligt sind, sodass eine Sonderrecht zugunsten des Staates, wie es das Verwaltungsgesellschaftsrecht fordert, originär vom Gesetzgeber auszugestalten wäre.1586 Das hierdurch möglicherweise entstehende „Kontroll-, Steuerungs- und Legitimationsdefizit“1587 ist jedoch für die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand weniger prekär, als es zunächst den Anschein hat. Im Rahmen ihrer Rechtsformenwahlfreiheit steht der öffentlichen Hand dieser vielmehr frei, neben den Formen des Gesellschaftsrechts auch originär öffentlich-rechtliche Rechtsformen1588 zu wählen.1589 Daneben steht ihr das Tableau gesellschaftsrechtlicher Rechtsformen zur Verfügung, die eine Einwirkung durch Kontrolle in unterschiedlicher Intensität zulassen.1590 Dabei ist es die Pflicht der öffentlichen Hand, die geeignete Rechtsform zur Erfüllung der ihr obliegenden Einwirkungspflichten durch eine vorgeschaltete „Eingangskontrolle“1591 zu wählen. Hat sich die öffentliche Hand zugunsten einer gesellschaftsrechtlichen Ausgestaltung entschieden, die ein hinreichendes Maß an Kontrolle vermissen lässt, ist dem im Zweifel durch die Umwandlung des Unternehmens in eine andere Rechtsform beizukommen. Dabei stehen der öffentlichen Hand auch öffentlich-rechtliche Rechtsformen, wie beispielsweise Anstalten des öffentlichen Rechts, zur Verfügung.1592 Ein „Rosinenpicken“1593 des Staates durch die Modifikation des Gesellschaftsrechts wird jedoch auch vom Bundesverfassungsgericht im Rahmen seiner Deutsche Bahn-Entscheidung abgelehnt.1594 Insofern gehe aus den Ingerenzpflichten der öffentlichen Hand nicht hervor, „dass das Gesellschaftsrecht an die Steuerungsbedürfnisse des Staates als Anteilseigner anzupassen ist, sondern dass dieser selbst die Rechtsform für die ihm obliegende Aufgabenwahrnehmung zu wählen hat, die die erforderlichen Einwirkungsmöglichkeiten gewährleistet.“1595 Eine andere Lesart wäre auch im Hinblick auf die Kapitalverkehrsfreiheit aus Art. 63 AEUV kritisch zu beurteilen, da das Verwaltungs-

1586

Mann, Die Verwaltung 35 (2002), 463 (479). BVerfGE 147, 50 (137). 1588 Vgl. zu den denkbaren Rechtsformen Kap. B. I. 3.  1589 Gersdorf, Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld, S. 262; Spannowsky, ZGR 1996, 400 (424). 1590 Dazu sogleich; vgl. zudem: Brenner, AöR 127 (2002), 222 (235); Spannowsky, ZGR 1996, 400 (424). 1591 Koch, FS Schmidt-Preuß, 2018, 367 (380); Koch, ZHR 183 (2019), 7 (16); Lehnert, Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht, S. 62–64. 1592 Spannowsky, ZGR 1996, 400 (424). 1593 Huber / Fröhlich, FS Coester-Waltjen, 2015, 1127 (1131). 1594 In dieser Lesart auch: Koch, ZHR 183 (2019), 7 (26); Lehnert, Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht, S. 58–59. Nach Schall habe das Bundesverfassungsgericht jedoch „den Grundstein für die Schaffung eines besonderen ‚Verwaltungsgesellschaftsrechts‘ gelegt“, vgl.: Schall, in: BeckOKGK-AktG, § 394 Rn. 4. Dem Urteil ein Vorrang des Verfassungsrechts entnehmend hingegen: So Katz, NVwZ 2018, 1091 (1093). 1595 BVerfGE 147, 50 (137). 1587

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gesellschaftsrecht eine abschreckende Wirkung gegenüber privaten Investoren aus anderen Mitgliedsstaaten haben könnte.1596 Ein Verwaltungsgesellschaftsrecht im Sinne eines Sonderrechtsregimes ist folglich abzulehnen. Dies schließt es aber nicht aus, dass im Einzelfall  – „punktuell“1597  – auch eine verfassungsrechtskonforme Auslegung des Gesellschaftsrechts angezeigt sein kann.1598 Diese Auslegung im Einzelfall ist jedoch von der Einführung eines Sonderrechtsregimes zugunsten des Staates, wie es das Konzept eines Verwaltungsgesellschaftsrechts verfolgt, zu unterscheiden. So weist namentlich Lehnert zutreffend darauf hin,1599 dass selbst das Bundesverfassungsgericht offengelassen hat, ob einzelne Normen des Gesellschaftsrechts ggf. verfassungskonform auszulegen sind.1600 Dies entspricht freilich der selbstverständlichen Folge der Normenhierarchie, wonach auch das Gesellschaftsrecht dem Vorrang der Verfassung unterliegt.1601 (dd) Konfliktlösung über eine verfassungskonforme Auslegung Den verfassungsrechtlichen Bedürfnissen des parlamentarischen Frage- und Informationsrechts kann daher nur durch eine verfassungskonforme Auslegung der §§ 394, 395 AktG Rechnung getragen werden, nach der ein Parlament im Rahmen seiner verfassungsrechtlich bedingten Frage- und Informationsrechte grundsätzlich als Berichtsadressat in Betracht kommt.1602 Dies gilt für den Deutschen Bundestag und dem Gemeinderat – hier verstanden als parlamentsähnliches Organ in seiner Kontrollfunktion – gleichermaßen. Bei einer verfassungskonformen Auslegung ist bei mehreren Deutungsmöglichkeiten einer Norm diejenige vorzuziehen, die zu einem verfassungsgemäßen 1596 Dazu: Lampert, Einflussnahme auf Aufsichtsratsmitglieder durch die öffentliche Hand, S. 17; Kater, Grundrechtsbindung und Grundrechtsfähigkeit gemischt-wirtschaftlicher Aktiengesellschaften, S. 17; Schockenhoff, in: MüKo AktG, Vorb. §§ 394, 395 Rn. 31. 1597 Schmolke, WM 2018, 1913 (1915). 1598 Im Ergebnis so auch: Kersting, WPg 2018, 392 (395); Lehnert, Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht, S. 61; Schall, in: BeckOKGK-AktG, § 394 Rn. 4. 1599 Lehnert, Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht, S. 61. 1600 BVerfGE 147, 50 (160). Shaverdov, Pflichtenbindungen und Pflichtenkollisionen der Gemeindevertreter, S. 384–399 streitet hingegen aufbauend auf den Aussagen des Bundesverfassungsgerichts in seiner Deutsche Bahn-Entscheidung für einen eigenen Lösungsansatz und den „Mechanismus eines modifizierten Verwaltungsgesellschaftsrechts“, indem das Gesellschaftsrecht nicht sogleich überlagert werden, sondern mit diesem zunächst ein Interessenausgleich gefunden werden solle. 1601 Lehnert, Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht, S. 62. 1602 So im Ergebnis auch: Kerst, Pflichten- und Interessenkollisionen, S. 179; Thode, AG 1997, 547 (551–553), die eine verfassungskonforme Auslegung des Tatbestandsmerkmals „Mitteilungen im dienstlichen Verkehr“ nach § 395 Abs. 1 Hs. 2 AktG für zulässig halten. Vgl. auch ­Lehnert, Verschwiegenheitspflicht des Aufsichtsrats, S. 171–174, 176–178, der eine weitergehende Differenzierung zwischen Eigengesellschaften und gemischtwirtschaftlichen Gesellschaften vornimmt.

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Ergebnis führt.1603 „Lassen der Wortlaut, die Entstehungsgeschichte, der Gesamtzusammenhang der einschlägigen Regelungen und deren Sinn und Zweck mehrere Deutungen zu, von denen eine zu einem verfassungsgemäßen Ergebnis führt, so ist diese geboten.“1604 Die Auslegung der Vorschrift darf nicht dazu führen, dass das gesetzgeberische Ziel in einem wesentlichen Punkt verfehlt oder verfälscht wird.1605 Nach diesen Maßstäben können die §§ 394, 395 AktG verfassungskonform dahingehend ausgelegt werden, dass ein Parlament im Rahmen der Frage- und Informationsrechte grundsätzlich als Berichtsadressat in Betracht kommt, wenn wiederum auf parlamentarischer Ebene Schutzmechanismen zugunsten der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform bestehen.1606 Der Wortlaut des § 394 S. 1 AktG spricht zunächst sehr weitgehend von einer Berichterstattung gegenüber der „Gebietskörperschaft“, um das Informationsprivileg der öffentlichen Hand zu eröffnen. Ein Ausschluss bestimmter Organe der jeweiligen Gebietskörperschaft findet in der Norm jedenfalls keinen Niederschlag. Darüber hinaus vermag in systematischer Hinsicht § 395 Abs. 1 AktG als weiterer Ansatzpunkt zu dienen. Die in der Norm aufgeführten, als zur Verschwiegenheit verpflichteten Personen stimmen spiegelbildlich mit den potentiellen Berichtsadressaten überein.1607 Dabei werden in der ersten Variante des § 395 Abs. 1 AktG als Normadressaten1608 „Personen, die damit betraut sind, die Beteiligungen einer Gebietskörperschaft zu verwalten“, und die somit dem Kreis der Bediensteten der Beteiligungsverwaltung angehören, angesprochen. Umfasst sind hiervon Teile der Verwaltung, die für die Entsendung der entsprechenden Aufsichtsratsmitglieder gesorgt haben, aber auch die Leitung der Verwaltung.1609 Parlamentarische oder parlamentsähnliche Kontrollgremien dürften hierunter nicht zu verstehen sein.1610 Die zweite Variante des § 395 Abs. 1 AktG erstreckt sich hingegen auch auf Personen, die mit einer Prüfung betraut sind, die sich auf die „Gesellschaft, die Betätigung der Gebietskörperschaft als Aktionär oder die Tätigkeit der auf Veranlassung der Gebietskörperschaft gewählten oder entsandten Aufsichtsratsmitglieder“ be 1603

BVerfGE 30, 129 (148); 32, 373 (383–384); Voßkuhle, AöR 125 (2000), 177 (181). BVerfGE 83, 201 (215); 88, 145 (166). 1605 BVerfGE 8, 28 (34); 54, 277 (299). 1606 Nach Lehnert sind die §§ 394, 395 AktG bei Eigengesellschaften demgegenüber „im Falle einer Kollision mit dem parlamentarischen Frage- und Informationsrechts [sic!] grundsätzlich verfassungskonform auszulegen, sodass trotz fehlender Vorkehrungen zur Gewährleistung der Vertraulichkeit eine Weitergabe von vertraulichen Informationen an das Bundesparlament zulässig“ sein soll, vgl. Lehnert, Verschwiegenheitspflicht des Aufsichtsrats, S. 176. Unter bestimmten Voraussetzungen soll nach ihm auch eine verfassungskonforme Auslegung bei gemischtwirtschaftlichen Unternehmen möglich sein, wobei die Voraussetzungen („öffentliche Interessen von erheblicher Bedeutung“) lediglich angedeutet, aber nicht präzisiert werden, vgl. Lehnert, Verschwiegenheitspflicht des Aufsichtsrats, S. 179. 1607 Schockenhoff, in: MüKo AktG, § 395 Rn. 2. 1608 Koch, in: Hüffer / Koch, AktG, § 395 Rn. 2. 1609 Wilting, AG 2012, 529 (534). 1610 Strobel, Verschwiegenheits- und Auskunftspflicht, S. 174; Wilting, AG 2012, 529 (534). 1604

III. Öffentlichkeitskontrolle 

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zieht. Unter einer Prüfung kann dabei nicht nur eine nachträgliche Rechnungsprüfung, sondern auch die laufende Kontrolle der wirtschaftlichen Betätigung auf ihre Recht- und Zweckmäßigkeit verstanden werden.1611 Gerade diese obliegt aber – wie bereits aufgezeigt –1612 dem Deutschen Bundestag respektive dem Gemeinderat in seiner Rolle als parlamentsähnliches Organ und erstreckt sich hierbei auch auf die Geschäftstätigkeit des Unternehmens selbst. Der Wortlaut der §§ 394, 395 AktG steht einer Erstattung der Berichte entsandter Aufsichtsratsmitglieder gegenüber parlamentarischen Gremien mithin durchaus offen gegenüber.1613 Eine historische Auslegung lässt zunächst den Schluss zu, dass die §§ 394, 395 AktG vorrangig im Interesse haushaltsrechtlicher Überprüfung der wirtschaft­ lichen Betätigung standen.1614 Gleichwohl ist nicht zu übersehen, dass bereits bei Aufnahme der Sondervorschriften durch den Gesetzgeber das Bedürfnis parlamentarischer Überprüfung eines öffentlichen Unternehmens anerkannt war.1615 Dabei war der Gesetzgeber jedoch insbesondere bestrebt, einen Ausgleich zwischen dem Informationsbedürfnis der öffentlichen Hand und den Geheimhaltungsinteressen des Unternehmens zu erreichen.1616 Dieser Konflikt der widerstreitenden Interessen macht sich auch in der Gegenüberstellung der Zwecke der Vorschriften aus §§ 394, 395 AktG bemerkbar. Die Statuierung eines Informationsprivilegs der jeweiligen Gebietskörperschaft soll neben der haushaltsrechtlichen Überwachung1617 vor allem dem Prinzip der demokratischen Kontrolle Rechnung tragen.1618 Es wäre vor diesem Hintergrund wenig einleuchtend, wären gerade parlamentarische Gremien als Berichtsempfänger ausgeschlossen, obwohl diesen zuvörderst die Kontrolle zur Vermittlung demokratischer Legitimation obliegt.1619 Indem sich diese Kontrolltätigkeit auch auf die wirtschaftliche Betätigung in den Formen des Privatrechts erstreckt, kann der demokratietheoretische Hintergrund der Sondervorschrift des § 394 AktG bei Lichte betrachtet parlamentarische Gremien, als die demokratische Kontrollinstanz schlechthin im Verfassungssystem, nicht vollständig ausblenden. Diese Maßstäbe gelten dabei für Eigengesellschaften gleichermaßen wie für gemischtwirtschaftliche Unternehmen, da diese jeweils verfassungsrechtlichen Bindungen unterliegen, die aus der Be 1611

Dietlmeier, Rechtsfragen der Publizität, S. 442. Vgl. Kap. C. III. 2. b) (1) (a), (b). 1613 Dietlmeier, Rechtsfragen der Publizität, S. 442; Strobel, Verschwiegenheits- und Auskunftspflicht, S. 174; a. A. Wilting, AG 2012, 529 (535–536). 1614 Oetker, in: Schmidt / Lutter, AktG, Vor §§ 394, 395 Rn. 4; Strobel, Verschwiegenheits- und Auskunftspflicht, S. 176. 1615 Dietlmeier, Rechtsfragen der Publizität, S. 443. 1616 In diese Richtung: Martens, AG 1984, 29 (31). 1617 Land / Hallermeyer, AG 2011, 114 (117); Traut, Die Corporate Governance von Kapitalgesellschaften der öffentlichen Hand, S. 127. 1618 Kapteina, Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform, S. 174. 1619 Dietlmeier, Rechtsfragen der Publizität, S. 442; Huber / Fröhlich, in: Großkommentar AktG, § 395 Rn. 4; Kapteina, Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform, S. 174; Rachlitz, in: Grigoleit, AktG, §§ 394, 395 Rn. 30; Strobel, Verschwiegenheits- und Auskunftspflicht, S. 180. 1612

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

herrschung durch die öffentliche Hand resultieren.1620 Eine verfassungskonforme Auslegung allein zugunsten des Demokratieprinzips ließe jedoch den Zweck des § 395 AktG außer Betracht, der auch verfassungsrechtlichen Belangen dient. Der einfachrechtliche Zweck besteht im Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform1621. Dieser Schutzzweck liegt in Gestalt eines – auch fiskalischen – Interesses „des Staates am Schutz vertraulicher Informationen seiner (Beteiligungs-) Unternehmen“1622 ebenfalls im verfassungsrechtlichen Inte­ resse. Es stehen sich mithin innerhalb des Normenkomplexes aus §§ 394, 395 AktG das verfassungsrechtlich verankerte Demokratieprinzip auf der einen Seite und das Unternehmensinteresse an der Gewähr eines Geschäftsgeheimnisschutzes auf der anderen Seite gegenüber, wobei dieser Schutz auch verfassungsrechtlichen Belangen dient – nämlich insbesondere dem Wirtschaftlichkeitsgrundsatz. Bei beiden Verfassungsgrundsätzen handelt es sich um Optimierungsgebote,1623 denen durch eine verfassungskonforme Auslegung des einfachen Rechts Rechnung getragen werden kann. Auf dieser Grundlage lassen sich die Auffassungen einordnen, die im Rahmen der §§ 394, 395 AktG eine praktische Konkordanz zwischen dem Demokratieprinzip und dem Interesse des öffentlichen Unternehmens am Schutz ihrer Geschäftsgeheimnisse fordern.1624 Infolge der verfassungskonformen Auslegung der nach §§ 394, 395 AktG kommen parlamentarische Gremien somit grundsätzlich als tauglicher Empfänger der Informationen aus den Berichten entsandter Aufsichtsräte in Betracht, wenn prinzipiell ein Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform gewährleistet werden kann. Letzteres konnte für den Deutschen Bundestag durch die zurückliegenden Ausführungen zu den Begrenzungen des parlamentarischen Frage- und Informationsrechts umfassend hergeleitet werden.1625 Dass sich hierbei im jeweiligen Einzelfall regelmäßig das parlamentarische Informations- und Fragerecht durchsetzen dürfte, kann letztlich mit der hohen Bedeutung des verfassungsrechtlichen Informationsinteresses in Bezug auf Informationen über öffentliche Bundesunternehmen in Privatrechtsform erklärt werden.1626 Eine derartige verfassungskonforme Auslegung steht auch nicht der Schutzzweck der §§ 394, 395 AktG entgegen, der sich aus dem Zusammenspiel der beiden Normen ergibt. Letztlich handelt es sich bei dem Normenkomplex in erster Linie um Sondervorschriften zugunsten einer Kontrolle des Unternehmens durch die öffentliche Hand, 1620

Vgl. insbesondere zum Demokratieprinzip: Kap. B. II. 1. b) (2). OVG Koblenz, Urt. v. 10. 6. 2016 – 10 A 10878/15 = BeckRS 2016, 48854 Rn. 48; Koch, in: Hüffer / Koch, AktG, § 395 Rn. 1. 1622 BVerfGE 147, 50 (156). 1623 Vgl. für den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz: Gröpl, in: HdBStR, Bd. V, § 121 Rn. 30. Vgl. für das Demokratieprinzip: Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 75. 1624 Kapteina, Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform, S. 175–176; Rachlitz, in: G ­ rigoleit, AktG, §§ 394, 395 Rn. 31; Schall, in: BeckOKGK-AktG, § 394 Rn. 15; Traut, Die Corporate Governance von Kapitalgesellschaften der öffentlichen Hand, S. 128–129. 1625 Vgl. C. III. 2. b) (1)–(5). 1626 Huber / Fröhlich, in: Großkommentar AktG, § 394 Rn. 44–46. 1621

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sodass der Geschäftsgeheimnisschutz des Unternehmens im Zweifel zurückzustehen hat.1627 Folglich muss die grundsätzliche Möglichkeit einer Herstellung der Vertraulichkeit in parlamentarischen Gremien genügen.1628 Dem Wortlaut des § 395 Abs. 1 AktG, nach dem die Prüfpersonen über die berichteten Geschäftsgeheimnisse „Stillschweigen zu bewahren haben“, kann im Rahmen der verfassungskonformen Auslegung dadurch Rechnung getragen werden, dass – jedenfalls in den Grenzen der Verfassung – die Behandlung der schutzwürdigen Geschäftsgeheimnisse in nicht öffentlich tagenden Untergremien erfolgt oder aber die Abgeordneten auf die Geheimhaltung derjenigen Informationen verpflichtet sind, die sie über die GSOBT erlangen.1629 Folgerichtig taugen die §§ 394, 395 AktG grundsätzlich nicht zur Begrenzung des Informationsflusses zwischen der Bundesregierung und dem Deutschen Bundestag. Diese Maßgaben müssen letztlich gleichermaßen gelten, wenn die §§ 394, 395 AktG in öffentlichen Unternehmen in der Rechtsform der GmbH Anwendung finden.1630 (d) Gemeinderat Eine Begrenzung kommunaler Auskunftsrechte kann ebenfalls in entgegenstehenden einfachgesetzlichen Geheimhaltungsvorschriften liegen.1631 Als solche Vorschriften kommen bspw. datenschutz- oder steuerrechtliche Normen in Betracht.1632 Zu den gesetzlichen Vorschriften, die eine Antwortverweigerung begründen können, gehören aber auch auf kommunaler Ebene solche des Gesellschaftsrechts.1633 Dabei soll nicht auf sämtliche denkbare Konstellationen eingegangen werden.1634 Letztlich soll auch hier allein ein Blick auf die Sondervorschriften der §§ 394, 395 AktG genommen werden, die ebenfalls für kommunale Unternehmen in der Rechtsform der GmbH von großer Praxisrelevanz sind, da kommunale GmbHs regelmäßig über einen Aufsichtsrat verfügen.1635 Hat der Bürgermeister einerseits 1627

Traut, Die Corporate Governance von Kapitalgesellschaften der öffentlichen Hand, S. 129. In diese Richtung könnte auch zu verstehen sein: Schmolke WM 2018, 1913 (1917) m. w. N. 1629 Vgl. hierzu: Kap. C. III. 2. b) (3) (a) (dd) (γ). 1630 Vgl. hierzu Kap. C. III. 2. b) (6) (b) (bb). Auf den dort beschriebenen Fall, nach dem bei einem fakultativen Aufsichtsrat die Verschwiegenheitspflicht nach § 394 AktG verschärft werden kann, soll hier nicht näher eingegangen werden, da diese Konstellation kaum praktische Relevanz haben dürfte, vgl. Müller-Michaels, in: Hölters / Weber, AktG, § 394 Rn. 15. 1631 Dehn, in: Dehn / Wolf, GOSH, § 30 Abs. 2 Rn. 1; Rehn / Cronauge / v. Lennep / Knirsch, GO NRW, § 55 Rn. 13. 1632 OVG Münster, Urt. v. 6. 11. 2018 – 15 A 2638 = BeckRS 2018, 28802 Rn. 22; Dehn, in: Dehn / Wolf, GOSH, § 30 Abs. 2 Rn. 1. 1633 Wefelmeier, in: Weidemann / Franke, Kommunalverfassungsrecht Niedersachsen, § 56 NKomVG Rn. 27. 1634 Siehe hierzu insbesondere: Bracht, NVwZ 2016, 108 (110–111) m. w. N. 1635 Zu diesem rechtstatsächlichen Befund: Krebs, Der kommunale Öffentlichkeitsgrundsatz, S. 248. 1628

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

eine Information über ein kommunales Unternehmen in Privatrechtsform als Aufsichtsratsmitglied erlangt, so könnte er gegenüber dem Gemeinderat ggf. aus gesellschaftsrechtlichen Gründen selbst zur Verschwiegenheit verpflichtet sein.1636 Andererseits stellt sich auch auf kommunaler Ebene, vergleichbar für die Ebene des Bundestags, die Frage, inwieweit der Gemeinderat überhaupt als tauglicher Berichtsadressat im Sinne der §§ 394, 395 AktG in Betracht kommt. Insbesondere in den Fällen, in denen der Bürgermeister selbst nicht als Aufsichtsrat des kommunalen Unternehmens in Privatrechtsform fungiert,1637 könnte der Informationsfluss zwischen dem kommunalen Unternehmen und dem Gemeinderat unterbunden sein, wenn letzter nicht als ein Berichtsadressat in Betracht käme. Insbesondere gesellschaftsrechtliche Stimmen sehen den Gemeinderat nicht als geeigneten Adressaten im Sinne des §§ 394, 395 AktG an.1638 Vor allem könne aufgrund des geltenden Öffentlichkeitsgrundsatzes die Vertraulichkeit nicht gewahrt werden und entgegenstehende kommunale Vorschriften würden somit bereits wegen der Vorrangregel des Art. 31 GG nichtig sein.1639 Nach dieser Lesart wären kommunalrechtliche Vorschriften wie § 113 Abs. 5 GO NRW unzulässig, die eine unmittelbare Berichterstattung der Aufsichtsratsmitglieder gegenüber dem Gemeinderat begründen.1640 Auch die Auskunftsansprüche einzelner Gemeinderatsmitglieder gegenüber dem jeweiligen Bürgermeister  – wie beispielsweise nach § 55 Abs. 1 S. 2 GO NRW1641 – könnten in Widerspruch zu den gesellschaftsrechtlichen Verschwiegenheitspflichten geraten. Dabei spricht einiges dafür, dass auch diese allgemeinen kommunalen Auskunftsansprüche als gesetzliche Grundlage im Sinne des § 394 S. 3 AktG im Grundsatz in Betracht kommen, da es letztlich dem landesrechtlichen Organisationsrecht vorbehalten ist, den Adressaten der Berichterstattung zu konkretisieren.1642 Dies gilt jedenfalls dann, wenn das entsprechende Kommunalrecht vorsieht, dass der Bürgermeister selbst in den Aufsichtsrat des öffentlichen Unternehmens in Privatrechtsform zu entsenden ist. Eine solche Entsendung ist bspw. nach § 138 Abs. 2 S. 1 NKomVG oder § 113 Abs. 3 S. 3 GO NRW vorgesehen.1643 1636

Bracht, NVwZ 2016, 108 (111). Zu den einzelnen denkbaren Fallgestaltungen: Lange, Kommunalrecht, Kap. 14 Rn. 235–257. 1638 Gasteyer, in: Semler / v. Schenck, Der Aufsichtsrat, § 394 AktG Rn. 28; van Kann /  Keiluweit, DB 2009, 2251 (2253); Kersting, WPg 2108, 392 (395–396); Schmidt-Aßmann /  Ulmer, BB-Beil., 13/1988, 1 (9); Schmidt, ZGR 1996, 345 (352); Will, VerwArch 94 (2003) 248 (263). 1639 Koch, in: Hüffer / Koch, AktG, § 394 Rn. 42–43; Koch, ZHR 183 (2019), 7 (41); Lehnert, Verschwiegenheitspflicht des Aufsichtsrats, S. 191–192. 1640 So bspw. Koch, in: Hüffer / Koch, AktG, § 394 Rn. 43. 1641 Hierzu ausführlich: Shaverdov, Pflichtenbindungen und Pflichtenkollisionen der Gemeindevertreter, S. 284–287. 1642 So auch Bracht, NVwZ 2016, 108 (111); Will, VerwArch 94 (2003) 248 (260–261); offengelassen von: Huber / Fröhlich, in: Großkommentar AktG, § 394 Rn. 32; a. A.: van Kann / Keiluweit, DB 2009, 2251 (2253). 1643 Will, VerwArch 94 (2003) 248 (260–261); Lange weist zutreffend darauf hin, dass grundsätzlich zwischen der Vertretung der Gemeinden in öffentlichen Unternehmen einerseits, und 1637

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Teilweise wird hingegen angenommen, der Bürgermeister dürfe eine etwaige Anfrage gegenüber dem Gemeinderat beantworten, wenn die Vertraulichkeit durch etwaige Vorkehrungen – wie den Ausschluss der Öffentlichkeit – gewahrt sei.1644 Nach hiesiger Lesart konnte mittels der Auslegung der §§ 394, 395 AktG herausgearbeitet werden, dass parlamentarische Gremien grundsätzlich taugliche Berichtsadressaten sein können. Für den Deutschen Bundestag wurden dafür die Normen verfassungskonform ausgelegt, sodass es prinzipiell genügen muss, wenn auf dieser Ebene Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen geschützt werden können.1645 Diese Grundsätze der verfassungskonformen Auslegung können grundsätzlich auch auf den Gemeinderat als tauglichen Berichtsadressaten übertragen werden. Der insbesondere aus dem Gesellschaftsrecht vorgebrachte Einwand gegen ein solches Verständnis, nämlich die Anwendung der Vorrangregel aus Art. 31 GG,1646 greift hingegen zu kurz. Richtig ist, dass Art. 31 GG, wonach Bundesrecht Landesrecht bricht, auch im Verhältnis zwischen dem Landesverfassungs- und dem Bundesrecht, letzterem Vorrang einräumt.1647 Gleichwohl verkennen die Stimmen des Gesellschaftsrechts, dass die gemeindlichen Auskunftsrechte in Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG wurzeln1648 und unmittelbar verfassungsrechtlich abgeleitet werden können.1649 Es handelt sich bei diesen um Konkretisierungen des Demokratieprinzips.1650 Dabei ist den kritischen Stimmen zuzugestehen, dass die Auskunftsrechte durch den jeweiligen Landesgesetzgeber auszugestalten sind.1651 Dass es aber prinzipiell derartige Auskunftsrechte geben muss, ergibt sich unmittelbar aus Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG, der die Wahl einer demokratischen Vertretung auf Gemeindeebene vorsieht. Ohne die Vermittlung einer ausreichenden Wissen­ grundlage, wäre der Gemeinderat nicht funktionsfähig1652 und Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG

der Entsendung von Mitgliedern der Gemeinde in entsprechende Organe des öffentlichen Unternehmens anderseits, unterschieden werden muss, vgl. Lange, Kommunalrecht, Kap. 14 Rn. 235, 248. 1644 Kapteina, Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform, S. 175–176; Land / Hallermeyer, AG 2011, 114 (118–121); Rachlitz, in: Grigoleit, AktG, §§ 394, 395 Rn. 30–31; Schall, in: Beck­ OKGK-AktG, § 394 Rn. 15; Schockenhoff, in: MüKo AktG, § 394 Rn. 47; Traut, Die Corporate Governance von Kapitalgesellschaften der öffentlichen Hand, S. 131–133; Wilting, AG 2012, 529 (539–541). 1645 Vgl. Kap. C. III. 2. b) (6) (c) (dd). 1646 Koch, in: Hüffer / Koch, AktG, § 394 Rn. 42–43; Koch, ZHR 183 (2019), 7 (41); Lehnert, Verschwiegenheitspflicht des Aufsichtsrats, S. 191–192. 1647 Enders, JuS 2001, 462 (464); Huber, in: Sachs, GG, Art. 31 Rn. 14. 1648 Vgl. hierzu: Kap. C. III. 2. a) (2). 1649 OVG Münster, NVwZ-RR 2003, 225 (226); OVG Lüneburg, Urt. v. 3. 6. 2009 – 10 LC 217/07; OVG Magdeburg, NVwZ-RR 2010, 123 (124); OVG Koblenz, NVwZ-RR 2011, 31 (32); OVG Weimar, Urt. v. 14. 11. 2013 – 3 KO 900/11 = BeckRS 2015, 45158; VG Braunschweig, NVwZ-RR 2013, 731 (733); Katz, NVwZ 2018, 1091 (1095); Lange, Kommunalrecht, Kap. 5 Rn. 84. 1650 Katz, NVwZ 2018, 1091 (1094–1095). 1651 Lehnert, Verschwiegenheitspflicht des Aufsichtsrats, S. 191–192. 1652 Vgl. hierzu: Kap. C. III. 2. a) (2).

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würde „leerlaufen“.1653 Um überhaupt an Informationen der Gemeindeverwaltung zu kommen, hätte es somit einer ausdrücklichen landesrechtlichen Regelung nicht bedurft.1654 Damit besteht aber einerseits kein Anwendungsbereich für die Vorrangregel des Art. 31 GG, da es sich um einen Konflikt des gesellschaftsrechtlichen Bundesrechts mit dem Verfassungsrecht handelt.1655 Andererseits lässt diese Lesart Raum für eine verfassungskonforme Auslegung, nach der es sich auch bei dem Gemeinderat um einen tauglichen Berichtsadressaten im Sinne der §§ 394, 395 AktG handelt.1656 Insbesondere erstrecken sich auch die Informationsrechte des Gemeinderates auf die wirtschaftliche Betätigung der Kommune in den Gewändern des Privatrechts. Dies ist Ergebnis der im Demokratieprinzip wurzelnden Ingerenzpflichten der öffentlichen Hand, die auch auf das Kommunalrecht ausstrahlen.1657 Weder der Wortlaut des § 394 S. 1 AktG, der allgemein von Gebietskörperschaft spricht, noch die Systematik, wonach gem. § 395 Abs. 1 Var. 2 AktG insbesondere Prüfpersonen als Empfänger der Berichte in Betracht kommen, stehen einer verfassungskonformen Auslegung zugunsten des Gemeinderates entgegen. Dies gilt erst recht für den Sinn und Zweck des Normenkomplexes, der vorrangig eine demokratische Kontrolle der Unternehmen durch die öffentliche Hand gewährleisten soll.1658 Maßgeblich ist nach dem Zweck der §§ 394, 395 AktG zudem, dass grundsätzlich die Möglichkeit einer Geheimhaltung zugunsten der Geschäftsgeheimnisse kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform bestehen muss. Die hiesige Untersuchung hat dabei ergeben, dass nach den Kommunalordnungen der Bundesländer grundsätzlich die Möglichkeit besteht, Geschäftsgeheimnisse kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform hinreichend zu schützen.1659 Neben der Anonymisierung etwaiger Daten ist besonders die Möglichkeit eines Öffentlichkeitsausschlusses hervorzuheben, in dessen Folge die Mitglieder des Gemeinderates zur Verschwiegenheit verpflichtet sind.1660 Damit ist im Ergebnis Huber und Fröhlich zu folgen, die auch im Hinblick auf den Gemeinderat konstatieren: „Auch der un 1653

Lange, Kommunalrecht, Kap. 5 Rn. 84. OVG Lüneburg, Urt. v. 3. 6. 2009 – 10 LC 217/07. 1655 Zum Bundesrecht nach Art. 31 GG gehört auch das Verfassungsrecht, vgl. Gubelt /  Hanschel, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 31 Rn. 14. 1656 Katz, NVwZ 2018, 1091 (1094–1097). Im Ergebnis auch: Dietlmeier, Rechtsfragen der Publizität, S. 438–446. In diese Richtung wohl auch Shaverdov, Pflichtenbindungen und Pflichtenkollisionen der Gemeindevertreter, S. 299, 305, 308, 410–411, nach dem gesellschaftrechtliche Verschwiegenheitspflichten nach verfassungsrechtlichen Grundsätzen keinen Vorbehalt kommunalrechtlicher Auskunftsansprüche darstellen würden. Im Übrigen käme es überhaupt nicht zu einer Normkollision zwischen den kommunalen Auskunftsansprüchen und den gesellschaftsrechtlichen Verschwiegenheitspflichten, wenn die Informationsadressaten hinreichende Gewähr für eine geheime Behandlung bieten würden. 1657 Vgl. Kap. C. III. 2. b) (1) (b). 1658 Zu diesen Grenzen verfassungskonformer Auslegung: BVerfGE 83, 201 (215); 88, 145 (166). 1659 Vgl. Kap. C. III. 2. b) (3) (b). 1660 Vgl. Kap. C. III. 2. b) (3) (b). 1654

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bedingte Vorrang des aktienrechtlichen Geheimnisschutzes vor dem Grundsatz der Öffentlichkeit parlamentarischer Kontrolle überzeugt nicht, weil er verkennt, dass die §§ 394, 395 gerade dazu bestimmt sind, eine demokratische Kontrolle der unternehmerischen Beteiligung der öffentlichen Hand sicherzustellen.“1661 (e) Zwischenergebnis zu den einfachgesetzlichen Geheimhaltungsvorschriften Einfachgesetzliche Geheimhaltungsvorschriften taugen zwar grundsätzlich als Begrenzung parlamentarischer Informations- respektive Auskunftsansprüche. Dabei bewirken aber die Verschwiegenheitsvorschriften des Gesellschaftsrechts kaum einen Schutz zugunsten der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform. Dieses Ergebnis resultiert letztlich aus der verfassungsrechtlichen Bedingtheit ihres Geschäftsgeheimnisschutzes. In der Schnittstelle zwischen dem Privat- und dem Öffentlichen Recht befinden sich insbesondere die Sondervorschriften nach §§ 394, 395 AktG. Einerseits dient § 394 AktG einem verfassungsrechtlich bedingten Informationsprivileg zugunsten der öffentlichen Hand. Andererseits sollen die Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform ihrerseits über § 395 AktG einen Schutz erfahren, indem die Norm den Informationsadressaten einer Verschwiegenheitspflicht unterwirft. Es drängt sich dabei auf, dass es weitgehend umstritten ist, ob parlamentarische Gremien wie der Deutsche Bundestag respektive der Gemeinderat als taugliche Berichtsempfänger in Betracht kommen. Beiden Gremien ist der Öffentlichkeitsgrundsatz immanent, sodass von einer Verschwiegenheit im gesellschaftsrechtlichen Sinne zunächst kaum gesprochen werden kann. Gleichwohl setzen die verfassungsrechtlichen Frage- und Informationsrechte des Deutschen Bundestages aus Art. 38 Abs. 1 S. 2 i. V. m. Art. 20 Abs. 1 S. 2 GG voraus, dass die Abgeordneten mit Informationen über die wirtschaftliche Betätigung mittels öffentlicher Bundesunternehmen in Privatrechtsform versorgt werden. Gleichermaßen erstrecken sich jedoch auch die kommunalrechtlichen Auskunftsrechte des Gemeinderates auf das privatrechtsförmige Handeln der Gemeinde, sodass prinzipiell eine Antwortpflicht des Bürgermeisters bzgl. der Informationen über kommunale Unternehmen in Privatrechtsform besteht. Auf der Ebene des Bundestags wird dieser Konflikt zugunsten des Verfassungsrechts entschieden, wenn die Bundesregierung bereits über die begehrten Informationen verfügt, da aufgrund der erforderlichen verfassungsrechtlichen Radizierung der Grenzen parlamentarischer Auskünfte einfachgesetzliche und vertragliche Verschwiegenheitspflichten schon aus diesem Grund für sich gesehen nicht in Betracht

1661 Huber / Fröhlich, in: Großkommentar AktG, § 394 Rn. 44. So im Ergebnis für den kommunalen Bereich und unter Berücksichtigung der Maßgaben des Bundesverfassungsgerichts im Deutsche Bahn-Urteil auch: Katz, NVwZ 2018, 1091 (1094–1097).

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

kommen, das verfassungsrechtlich verankerte und damit mit höherem Geltungsrang ausgestattete Frage- und Informationsrecht zu begrenzen. Demgegenüber könnten die §§ 394, 395 AktG den Informationsfluss zwischen der Bundesregierung und dem Deutschen Bundestag begrenzen, sollte sich die Bundesregierung in der Lage befinden, sich die begehrten Informationen erst noch bei dem öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform beschaffen zu müssen. Würden parlamentarische Gremien als taugliche Berichtsadressaten ausscheiden, wäre eine Offenbarung vertraulicher Informationen seitens der Aufsichtsratsmitglieder im Rahmen der §§ 394, 395 AktG grundsätzlich unzulässig, wenn sie damit rechnen müssten, dass die Informationen zum Gegenstand einer parlamentarischen Behandlung gemacht werden. Dieser Konflikt lässt sich jedenfalls nicht durch eine Modifizierung des einfachen Rechts in Gestalt eines Verwaltungsgesellschaftsrechts lösen, da ein solches Sonderrechtsregime abzulehnen ist. Damit scheidet jedoch eine verfassungsrechtskonforme Auslegung einzelner Normen keineswegs aus. Vielmehr kann den verfassungsrechtlichen Bedürfnissen des parlamentarischen Frage- und Informationsrechts nur durch eine verfassungskonforme Auslegung der §§ 394, 395 AktG Rechnung getragen werden, nach der der Bundestag im Rahmen seiner verfassungsrechtlich bedingten Frage- und Informationsrechte grundsätzlich als Berichtsadressat in Betracht kommt. Eine verfassungskonforme Auslegung allein zugunsten des Demokratieprinzips ließe jedoch den Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform außer Betracht, der seinerseits im verfassungsrechtlichen Interesse liegt. Daher kommen parlamentarische Gremien nur dann als taugliche Berichtsadressaten in Betracht, wenn diese prinzipiell einen Geschäftsgeheimnisschutz zugunsten öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform gewährleisten können. Da ein Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform gegenüber dem Frage- und Informationsrecht des Deutschen Bundestages nach hiesiger Untersuchung möglich ist, taugen die §§ 394, 395 AktG grundsätzlich nicht zur Begrenzung des Informationsflusses zwischen der Bundesregierung und dem Deutschen Bundestag. Diese Maßgaben gelten grundsätzlich ebenfalls für die kommunalen Auskunftsrechte zwischen dem Gemeinderat und dem Bürgermeister. So können die Grundsätze der verfassungskonformen Auslegung grundsätzlich auch auf den Gemeinderat als tauglichen Berichtsadressaten übertragen werden. Die mit Verwies auf Art. 31 GG hiergegen vorgebrachten Einwände verkennen, dass die einfachgesetzlichen Auskunftsrechte des Kommunalrechts in Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG wurzeln und Konkretisierungen des Demokratieprinzips darstellen. Die §§ 394, 395 AktG stehen folglich einer verfassungskonformen Auslegung nicht entgegen, nach der auch der Gemeinderat als tauglicher Berichtsadressat in Betracht kommt, soweit grundsätzlich die Möglichkeit besteht, Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform gegenüber den Auskunftsrechten zu schützen. Da Letzteres der Fall ist, taugen die §§ 394, 395 AktG auch nicht zur Begrenzung der kommunalen Auskunftsrechte des Gemeinderates.

III. Öffentlichkeitskontrolle 

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c) Ergebnis zur Kontrolle durch den Deutschen Bundestag und dem Gemeinderat Es lassen sich Parallelen zwischen dem verfassungsrechtlichen Informationsund Fragerecht des Deutschen Bundestages aus Art. 38 Abs. 1 S. 2 i. V. m. 20 Abs. 2 S. 2 GG und den Auskunftsrechten des Gemeinderates festmachen, die den hiesigen Vergleich zwischen den diesen Informationsrechten unterliegenden Grenzen im Hinblick auf die Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform rechtfertigen. Zwar handelt es sich bei dem der Verwaltung zuzurechnenden Gemeinderat nicht um ein Parlament im verfassungsrechtlichen Sinne. Gleichwohl können zwischen dem Deutschen Bundestag und dem parlamentsähnlichen1662 Gemeinderat im Einzelfall Parallelen gezogen werden, was sich insbesondere anhand der Kontrollfunktion der beiden Organe manifestiert. Die einfachgesetzlichen Auskunftsrechte des Gemeinderates sind dabei Ausfluss des Demokratieprinzips, welches über Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG seine verfassungsrechtlichen Wurzeln schlägt, sodass es die landesrechtlichen Regelungen – wie die hier beispielhaft herangezogenen – nicht bedurft hätte, damit der Gemeinderat überhaupt an die erforderlichen Informationen der Gemeindeverwaltung kommen kann. Schließlich sind die beiden Informationsrechte durch den verfassungsrechtlichen Öffentlichkeitsgrundsatz geprägt,1663 was auf die Ausgestaltung ihrer Begrenzungen erhebliche Auswirkungen zeitigt. Eine Analyse der Grenzen der parlamentarischen Informations- respektive Auskunftsrechte ergibt wiederum die besondere verfassungsrechtliche Bedingtheit des Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform. Diese Bedingtheit setzt sich einerseits aus den verfassungsrechtlichen Bindungen zusammen, denen sich die öffentliche Hand bei der wirtschaftlichen Betätigung mittels privatrechtsförmiger Unternehmen ausgesetzt sieht und speist sich zugleich aus der verfassungsrechtlichen Schutzwürdigkeit öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform, die zu Beginn der Untersuchung näher entfaltet wurde. Die Bindung der öffentlichen Hand an das Demokratieprinzip und das verfassungsrechtliche Postulat, wonach eine Flucht des Staates in gesellschaftsrechtliche Rechtsformen zu unterbleiben hat, führt zu dem Ergebnis, dass aus den Verantwortungsbereichen der Bundesregierung respektive des Bürgermeisters kein geeigneter Schutz zugunsten der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform resultiert. Um die im Demokratieprinzip wurzelnden Informationspflichten zu erfüllen, hat sich die öffentliche Hand vielmehr hinreichende Einwirkungspflichten auf ihre öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform vorzubehalten. Die Informationsbeschaffung kann dabei über verschiedene Kanäle des Gesellschaftsrechts erfolgen.

1662 1663

Lange, Kommunalrecht, Kap. 4 Rn. 65. Kap. C. III. 2. a).

326

C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

Die mangelnde Grundrechtsfähigkeit öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform hat zur Folge, dass die Grundrechte jedenfalls keinen unmittelbaren Schutz zugunsten der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform bewirken. Stattdessen kommt sowohl auf Bundes- als auch auf kommunaler Ebene nur ein mittelbarer Schutz in Betracht. Handelt es sich bei den Geschäftsgeheimnissen des öffentlichen Unternehmens in Privatrechtsform zugleich um Informationen, die dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung eines natürlichen Anteilsinhabers, eines Organträgers des Unternehmens, eines Mitarbeiters oder aber eines Geschäftspartners des Unternehmens unterliegen, so kann die Bundesregierung respektive der Bürgermeister eine entsprechende Antwort unter Abwägung der widerstreitenden Interessen mit der Bezugnahme auf Grundrechte Dritter verweigern. Die verfassungsrechtliche Bedingtheit des Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform manifestiert sich vor allem dadurch, dass sich der Schutz gegenüber den Informations- respektive Auskunftsrechten insbesondere im Rahmen des Staatswohls auf Bundesebene bzw. des öffentlichen Wohls auf Landesebene entfaltet. Fortführend zu den Erkenntnissen zum einfachen Privatund Öffentlichen Recht wird hieran deutlich, dass der Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform nicht in Ausübung grundrechtlicher Freiheit erfolgt, sondern auf Erwägungen des Allgemeinwohls und des Rechtsstaates basiert. Aus diesem Grund kann das vom Bundesverfassungsgericht postulierte „(fiskalische) Interesse des Staates am Schutz vertraulicher Informationen seiner (Beteiligungs-) Unternehmen“1664 als Staatswohlbelang eingestuft werden. Die hiesige Untersuchung konnte im Hinblick auf den Deutschen Bundestag den Staatswohlbelang des fiskalischen Interesses des Staates am Schutz vertraulicher Informationen seiner öffentlichen Bundesunternehmen auf sein verfassungsrechtliches Fundament stellen. Für die Frage, ob sich die mittelbar als Staatswohlbelang geschützten Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Bundesunternehmen in Privatrechtsform gegenüber dem parlamentarischen Interesse an der Offenbarung der jeweiligen Information durchzusetzen vermögen, kommt es maßgeblich auf die Abwägung im Einzelfall an. Dabei ist das Kontrollinteresse im Hinblick auf öffentliche Bundesunternehmen in Privatrechtsform besonders hoch zu gewichten. Demgegenüber basiert die Gewichtung des Geschäftsgeheimnisschutzes maßgeblich auf den bereits im einfachen Recht herausgearbeiteten Abwägungskriterien, wobei auch staatliche Stützungsmaßnahmen und die verfassungsrechtliche Induzierung der wirtschaftlichen Betätigung zugunsten des Geschäftsgeheimnisschutzes ins Gewicht fällt. Eine Antwortverweigerung der Bundesregierung mit Verweis auf die Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Bundesunternehmen in Privatrechtsform wird kaum einmal in Betracht kommen. Vielmehr sind vertrauliche Wege – wie parlamentarische Untergremien und die Geheimschutzordnung  – zu finden, die zugleich den verfassungsrechtlichen Öffentlichkeitsgrundsatz zu berücksichtigen

1664

BVerfGE 147, 50 (156).

III. Öffentlichkeitskontrolle 

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haben. Um die Besonderheiten des Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Bundesunternehmen in Privatrechtsform hinreichend zu berücksichtigten, wären die GOBT und die GSOBT des Deutschen Bundestages künftig anzupassen. Vergleichbar zur Ebene des Deutschen Bundestags kann auf der Ebene des Gemeinderates das bisher herausgearbeitete dogmatische Fundament des Geschäftsgeheimnisschutzes kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform eine Vertraulichkeit in der Form einer Durchbrechung des Öffentlichkeitsgrundsatzes aufgrund des öffentlichen Wohls bewirken. Eine ungehinderte Veröffentlichung von Geschäftsgeheimnissen öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform liefe zum einen dem Ziel einer wirtschaftlich agierenden Gemeinde zuwider. Zum anderen könnte die Erfüllung der im Gemeinwohl liegenden Aufgaben nachhaltig beschädigt werden, wenn kommunale Unternehmen zur Offenbarung von Geschäftsgeheimnissen angehalten sind. Dass auf diesem Wege ein Geschäftsgeheimnisschutz erreicht wird, führt nicht zu einem unzulässigen Grundrechtseingriff privater Dritter und konfluiert auch nicht mit dem kommunalrechtlichen Subsidiaritätsgrundsatz. Ob sich das zugunsten des Geschäftsgeheimnisschutzes streitende öffentliche Wohl gegenüber dem auch im Kommunalrecht geltenden Öffentlichkeitsgrundsatz durchzusetzen vermag, ist eine Frage der Abwägung im Einzelfall, die die Besonderheiten kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform zu berücksichtigen hat. Dabei sollten die Abwägungskriterien künftig in die Geschäftsordnungen der Gemeinderäte aufgenommen werden. Einen mittelbaren Geschäftsgeheimnisschutz zugunsten öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform kann gegenüber dem Deutschen Bundestag – anders als gegenüber dem Gemeinderat – zudem der sog. Kernbereich exekutiver Eigenverantwortung bewirken. Unter dem Vorbehalt des Zumutbaren sind weiterhin sowohl auf Bundes- als auch auf Kommunalebene solche Informationsbegehren abzulehnen, die lediglich ein rechtsmissbräuchliches Ausforschen der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform bezwecken. Die verfassungsrechtliche Bedingtheit des Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform zeigt sich zuletzt auch daran, dass einfachgesetzliche Verschwiegenheitsvorschriften des Gesellschaftsrechts nicht zu Begrenzung der Informations- respektive Auskunftsansprüche taugen. So sind die Sondervorschriften der §§ 394, 395 AktG im Sinne des Demokratieprinzips verfassungskonform auszulegen, sodass parlamentarische Gremien wie der Deutsche Bundestag als auch der Gemeinderat grundsätzlich als Berichtsadressaten im gesellschaftsrechtlichen Sinne in Betracht kommen.

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

3. Informationsfreiheitsrecht Die verfassungsrechtliche Bedingtheit des Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform kann anhand einer weiteren Form der Kontrolle durch Öffentlichkeit1665 näher analysiert werden. Dabei sollen die bisher gewonnenen Erkenntnisse über das Fundament des Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform anhand des Informationsfreiheitsgesetzes (IFG)1666 des Bundes näher entfaltet werden. Beispielgebend für das Landesinformationsfreiheitsrecht wird zudem punktuell – mit einer Schwerpunktsetzung auf die Besonderheiten zu öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform – auf das Hamburgische Transparenzgesetz (HmbTG)1667 eingegangen, da bei diesem einerseits – wie zu zeigen sein wird – die Unterschiede des Geschäftsgeheimnisschutzes gegenüber dem bundesrechtlichen IFG besonders zu Tage treten. Andererseits plant die aktuelle Koalition aus SPD, Bündnis 90/Die Grünen und FDP ausweislich ihres Koalitionsvertrags, dass die Informationsfreiheitsgesetze des Bundes zu einem gemeinsamen Bundestransparenzgesetz weiterentwickelt werden.1668 Erste Stellungnahmen hierzu vermuten, dass sich die Bundesregierung dabei an das HmbTG orientieren könnte.1669 Schließlich werden punktuell Vergleiche zum Presserecht gezogen. Anhand der Besonderheiten im Presserecht kann anschaulich illustriert werden, inwieweit die verfassungsrechtliche Einbettung der jeweiligen Kontrolle durch Öffentlichkeit Auswirkungen auf den Umfang des Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform zeitigt. Zunächst wird der Hintergrund und das rechtliche Grundgerüst des einfachgesetzlichen Informationsfreiheitsrechts überblicksartig dargestellt, um sodann der Frage nachzugehen, inwieweit öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform überhaupt in den Kreis der Anspruchsverpflichteten einbezogen werden. Die Beantwortung der Frage wird maßgeblich durch die verfassungsrechtlichen Bindungen gesteuert, denen die öffentliche Hand bei ihrer wirtschaftlichen Betätigung unterliegt. Schließlich wird es vor allem um die tauglichen Grenzen eines Geschäftsgeheimnisschutzes zugunsten der öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform gehen, wobei diese Grenzen maßgeblich durch die in der Untersuchung hergeleiteten Schutzwürdigkeitsaspekte geprägt werden.

1665

Brink, in: Brink / Polenz / Blatt, IFG, § 1 Rn. 45. BGBl. 2005 I 2722. 1667 HmbGVBl. 2012, 271. 1668 https://www.spd.de/fileadmin/Dokumente/Koalitionsvertrag/Koalitionsvertrag_20212025.pdf, S. 11 (Stand: 10. 12. 2021). 1669 Kahl, Legal Tribune Online, https://www.lto.de/recht/hintergruende/h/ifg-transparenz gesetz-sachsen-bund-oeffnung-information/ (Stand: 10. 12. 2021). 1666

III. Öffentlichkeitskontrolle 

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a) Hintergrund des Informationsfreiheitsrechts und rechtliches Grundgerüst Mit dem im Jahre 2006 in Kraft getretenen IFG leitete der Bund einen Weg zu mehr Transparenz des Staates ein, den zuvor bereits eine Vielzahl anderer Staaten vorbereitet hatten.1670 Diese gesetzgeberische Leistung wird gemeinhin als eine Abkehr von der Arkantradition der Verwaltung und dem Prinzip des Aktengeheimnisses des Staates verstanden.1671 Jener historische Prozess manifestiert sich letztlich auch in den Zielen, die das Gesetz tragen. Dazu gehört zunächst die Stärkung der Beteiligungsrechte der Bürger im Sinne des Demokratieprinzips, indem diese an dem Wissen des Staates partizipieren sollen.1672 Dabei ist das Mittel zur Herstellung einer verbesserten Willensbildung des Volkes, die durch das Gesetz angestrebte Transparenz der Verwaltung.1673 Diese ermöglicht zudem eine Kontrolle der staatlichen Handelns,1674 die in der Folge zu einer erhöhten Offenheit exekutiver Entscheidungen führen soll.1675 Schließlich dient das IFG aber auch der Wahrnehmung der Grundrechte des Einzelnen1676 sowie der Kooperation zwischen dem Staat und seinen Bürgern.1677 Dieser anspruchsvolle Kanon an Gesetzeszielen manifestiert sich schließlich in der Voraussetzungslosigkeit des Informationszugangsanspruchs, als entscheidendes Merkmal des IFG.1678 Danach soll „Jeder (…) gegenüber den Behörden und Einrichtungen des Bundes einen Anspruch auf Information haben, ohne hierfür ein rechtliches oder berechtigtes Interesse geltend machen zu müssen.“1679 Aus diesem Grund hat nach § 1 Abs. 1 S. 1 IFG „Jeder“ Zugang zu amt­ lichen Informationen, sodass nicht maßgeblich ist, aus welchem Motiv die jeweilige Information begehrt wird.1680

1670 Brink, in: Brink / Polenz / Blatt, IFG, § 1 Rn. 24–25, mit Verweis auf die lange Tradition der Transparenz in Schweden. 1671 Brink, in: Brink / Polenz / Blatt, IFG, § 1 Rn. 32–36; Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 114–115. Allgemein zur Arkantradition der deutschen Verwaltung: Wegener, Der geheime Staat, S. 317–389. 1672 BT-Drs. 15/4493, 6; BVerwG, NVwZ 2012, 251 (252); Sitsen, Das Informationsfreiheitsgesetz des Bundes, S. 42. Allgemein zu dieser Verknüpfung: vgl. Rossi, Informationszugangsfreiheit und Verfassungsrecht, S. 99–102. 1673 Schoch, IFG, § 1 Rn. 9. 1674 BT-Drs. 15/4493, 6; OVG Berlin-Brandenburg MMR 2011, 348 (351); Brink, in: Brink /  Polenz / Blatt, IFG, § 1 Rn. 45–47. 1675 BT-Drs. 15/4493, 6; Debus, in: BeckOK-Informations- und Medienrecht, § 1 IFG Rn. 91. 1676 Brink, in: Brink / Polenz / Blatt, IFG, § 1 Rn. 51–56. 1677 BT-Drs. 15/4493, 6. 1678 Adler, DÖV 2016, 630 (633); Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 118; Schoch, IFG, § 1 Rn. 18. 1679 BT-Drs. 15/4493, 6. 1680 OVG Hamburg, Beschl. v. 16. 4. 2012  – 5 Bf 241/10.Z = BeckRS 2012, 51238; VGH Kassel, Urt. v. 29. 11. 2013 – 6 A 1293/13 = BeckRS 2014, 48106; Schoch, NVwZ 2009, 2987 (2990).

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

Diese einfachgesetzliche Entscheidung ist insofern besonders beachtenswert, weil nach überwiegender Auffassung ein voraussetzungsloser Anspruch auf Informationsgewährung verfassungsrechtlich nicht bedingt ist.1681 Art. 5 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 GG statuiert zwar, dass „jeder das Recht hat (…) sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten.“ Allgemein zugänglich ist eine Informationsquelle dann, „wenn sie geeignet und bestimmt ist, der Allgemeinheit, also einem individuell nicht bestimmbaren Personenkreis, Informationen zu verschaffen.“1682 Dabei ist schon fraglich, ob es sich bei Behördenakten um allgemein zugängliche Quellen handelt, wenn der Staat hierüber nicht normativ bestimmt hat.1683 Jedenfalls aber gewährleistet das Grundrecht auf Informationsfreiheit lediglich das Recht, „sich ungehindert aus einer schon für die allgemeine Zugänglichkeit bestimmten Quelle zu unterrichten. Fehlt es an dieser Bestimmung, ist die Informationsbeschaffung nicht vom Grundrecht der Informationsfreiheit geschützt.“1684 Es bedarf mithin eines Bestimmungsaktes des Verfügungsberechtigten, um den Informationszugang für die Allgemeinheit zu öffnen.1685 Aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 GG ist somit als typisches Abwehrrecht kein subjektives Recht auf unmittelbaren Informationszugang gegenüber dem Staat herzuleiten.1686 Vielmehr ist das Grundrecht auf die Ausgestaltung durch den Gesetzgeber angewiesen.1687 Legt der Gesetzgeber jedoch den Zugang zu staatlichen Quellen fest, so ist auch der grundrechtliche Schutz der Informationsfreiheit eröffnet.1688 Letzteres ist durch § 1 Abs. 1 S. 1 IFG einfachgesetzlich erfolgt, wobei die hierzu getroffenen Ausnahmen (§§ 3–6 IFG) nicht infrage stellen, „dass die dem Zugangsanspruch unterstellten Informationen nach der Entscheidung des Gesetzgebers der Öffentlichkeit grundsätzlich zugänglich sein sollen.“1689 Der Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 GG ist also auch dann eröffnet, wenn die jeweilige Information einem Aus 1681 Hierzu ausführlich: Bosesky, Privatisierung und Informationsfreiheit, S. 83–93. Siehe auch: Kugelmann DÖV 2005, 851 (855); Schoch, IFG, Einleitung Rn. 59; Sitsen, Das Informationsfreiheitsgesetz des Bundes, S. 35. 1682 BVerfGE 103, 44 (60). So auch: BVerfGE 27, 71 (83). 1683 Siehe hierzu: Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 138; Sitsen, Das Informationsfreiheitsgesetz des Bundes, S. 36. In diese Richtung auch: BVerfG, NVwZ 2017, 1618 (1619). 1684 Wirtz / Brink, NVwZ 2015, 1166 (1169). 1685 BVerfGE 103, 44 (60); Krüger, Transparenzverlust, S. 76. 1686 BVerfGE 103, 44 (59); BVerwG, NVwZ 2015, 669 (672); Bosesky, Privatisierung und Informationsfreiheit, S. 87; Kugelmann, DÖV 2005, 851 (856); Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 5 Abs. I, II Rn. 244; Sitsen, Das Informationsfreiheitsgesetz des Bundes, S. 36; a. A.: Scherzberg, Die Öffentlichkeit der Verwaltung, S. 378. Anderes kann hingegen für spezielle Grundrechte wie das Recht auf informationelle Selbstbestimmung gelten, das ein Recht auf persönliche Informationen eröffnen kann: vgl. hierzu BVerfG, NJW 1999, 1777; Brink, in: Brink / Polenz / Blatt, IFG, § 1 Rn.  13. 1687 BVerwG, NVwZ 2011, 1072 (1073). 1688 BVerfGE 103, 44 (69); BVerfG, NVwZ 2017, 1618 (1619). 1689 BVerfG, NVwZ 2017, 1618 (1619); Brink, in: Brink / Polenz / Blatt, IFG, § 1 Rn. 19–21; Kloepfer / v. Lewinski DVBl. 2005, 1277 (1288); Sitsen, Das Informationsfreiheitsgesetz des

III. Öffentlichkeitskontrolle 

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nahmetatbestand des IFG unterfällt und der Schutz der Information gegenüber anderen Belangen im Einzelfall zurücktreten muss.1690 Die Informationszugangsfreiheit als Grundlage einer informierten Öffentlichkeit ist zudem zwar eine wichtige Stütze des Demokratieprinzips.1691 Ein verfassungsunmittelbarer Informationszugangsanspruch lässt sich aber aus Art. 20 Abs. 2 GG – mit seiner Ausrichtung auf eine repräsentative Demokratie – nicht ableiten.1692 Die Konkretisierung des Demokratieprinzips obliegt vielmehr dem Gesetzgeber.1693 Gleiches gilt für die auf Transparenz und Kontrolle ausgerichteten Elemente des Rechtsstaatsprinzips.1694 Ein unmittelbarer Informationszugangsanspruch lässt sich verfassungsrechtlich mithin nicht begründen. Gleichwohl darf nicht verkannt werden, dass insbesondere das Demokratieprinzip den Informationszugangsanspruch der Bürger wesentlich unterstützt,1695 indem dieser die Willensbildung und Partizipation stärken soll.1696 Das Demokratieprinzip „streitet für die grundsätzliche Öffentlichkeit und Zugänglichkeit des staatlichen Informationsbestandes.“1697 Diesem Ziel hat der Gesetzgeber durch die Ausgestaltung des Gesetzes versucht, gerecht zu werden.1698 Flankiert wird das Verfassungsrecht zudem durch das unionale Primärrecht, das mit Art. 15 Abs. 3 UA 1 AEUV, Art. 42 sowie Art. 41 Abs. 2 b) GRCh seine Offenheit gegenüber einer Transparenz der Verwaltung zum Ausdruck bringt, aber ebenso keine unmittelbaren Vorgaben zum Informationszugang statuiert.1699 Festzuhalten bleibt der gesetzgeberische Wille, mit dem IFG möglichst sämtlichen natürlichen und juristischen Personen des Privatrechts1700 Zugang zu amt­ Bundes, S. 36; a. A. Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 146–148; Wirtz / Brink, NVwZ 2015, 1166 (1169–1170), die letztlich die Ausnahmetatbestände der §§ 3–6 IFG als bloße Ausgestaltung des Grundrechts ansehen, sodass die Informations­ freiheit auch nur in diesem Umfang einfachgesetzlich vom Gesetzgeber aktiviert worden sei. 1690 BVerfG, NVwZ 2017, 1618 (1619). 1691 BVerfGE 27, 71 (81); Brink, in: Brink / Polenz / Blatt, IFG, § 1 Rn. 19–21. 1692 Debus, in: BeckOK-Informations- und Medienrecht, § 1 IFG Rn. 22; Sitsen, Das Informationsfreiheitsgesetz des Bundes, S. 37. 1693 Bosesky, Privatisierung und Informationsfreiheit, S. 91; Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 143. 1694 Bosesky, Privatisierung und Informationsfreiheit, S. 90; Wirtz / Brink, NVwZ 2015, 1166 (1168). 1695 Roßnagel, MMR 2007, 16 (17); Wirtz / Brink, NVwZ 2015, 1166 (1168). 1696 Krüger, Transparenzverlust, S. 55. 1697 Schoch, IFG, Einleitung Rn. 83. 1698 BVerwG, NJW 2013, 2538 (2539). 1699 Bosesky, Privatisierung und Informationsfreiheit, S. 93–94. 1700 Debus, in: BeckOK-Informations- und Medienrecht, § 1 IFG Rn. 97. Siehe zu der strittigen – hier nicht weiter nachzuverfolgenden Frage –, ob öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform ihrerseits Informationszugang nach § 1 Abs. 1 S. 1 IFG beanspruchen können: vgl. Debus, in: BeckOK-Informations- und Medienrecht, § 1 IFG Rn. 100; Schoch, IFG, § 1 Rn. 63; Sitsen, Das Informationsfreiheitsgesetz des Bundes, S. 85.

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

lichen Informationen zu gewähren. Der Informationszugangsanspruch bezieht sich dabei auf amtliche Informationen, die unter § 2 Nr. 1 IFG legaldefiniert sind.1701 Danach handelt es sich bei einer amtlichen Information um „jede amtlichen Zwecken dienende Aufzeichnung, unabhängig von der Art ihrer Speicherung. Entwürfe und Notizen, die nicht Bestandteil eines Vorgangs werden sollen, gehören nicht dazu.“ Als Aufzeichnung ist eine festgehaltene Information zu verstehen, die auf einem Informationsträger – wie Schriften, Bilder oder Filme – gespeichert ist.1702 Ausgeschlossen sind hiervon rein private Informationen.1703 Gleichwohl gilt zu berücksichtigen, dass die Informationen bereits dann amtlichen Zwecken dienen, wenn sie dem Bund dauerhaft zugehen.1704 Es ist daher für Informationen aus privaten „Ursprungsquellen“1705 unerheblich, wie diese dem Staat zugegangen sind.1706 Richtigerweise „bezieht sich der Anspruch (daher) auch auf Informationen, die z. B. von Unternehmen im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens (Genehmigungsverfahren, Vergabeverfahren etc.), weitergegeben worden sind, die die Behörde von Aufsichts- oder Regulierungsmaßnahmen gegenüber Privaten gewonnen hat oder die im Rahmen vertraglicher, informeller oder sonstiger konsensualer Vereinbarungen zwischen Privaten und öffentlicher Verwaltung den Behörden bekannt geworden sind.“1707 Der Antragssteller – ein Antrag ist Voraussetzung des Informationszugangs1708 – hat nach § 1 Abs. 2 S. 2 IFG ein Wahlrecht zwischen Auskunftserteilung und Akteneinsicht. Die Behörde kann dabei nur aus wichtigem Grund – u. a. aufgrund der materiellen Belange nach §§ 3 bis 6 IFG1709 – von dem Begehren des Antragsstellers absehen.1710 Zuständig für die Entscheidung über den Ausgang des Antrags ist im Sinne des § 7 Abs. 1 IFG die Behörde, die verwaltungsorganisatorisch die Akte führt, wobei es sich hierbei auch um mehrere Behörden parallel handeln kann.1711 Verfahrensrechtlich hat die zuständige Behörde einem Dritten im Sinne des § 2 Nr. 2 IFG die Möglichkeit einer Stellungnahme einzuräumen, wenn Belange des Dritten – insbesondere solche nach §§ 5, 6 IFG – berührt sein könnten.1712 Im Sinne des § 1 Abs. 3 IFG kann zudem der Anwendungsbereich des Gesetzes ausgeschlos-

1701

Hierzu: Schoch, IFG, § 1 Rn. 31. BT-Drs. 15/4493, 8–9. 1703 Schmitz / Jastrow, NVwZ 2005, 984 (988). 1704 BT-Drs. 15/4493, 7; VG Neustadt a.d Weinstraße, Urt. v. 16. 12. 2009 – 4 K 1059/09 = BeckRS 2010, 56840. 1705 Schoch, IFG, § 1 Rn. 33. 1706 VG Hamburg, Urt. v. 27. 8. 2010 – 7 K 619/09 = BeckRS 2011, 45853; VG Stuttgart NJOZ 2011, 1907 (1909). 1707 Schoch, IFG, § 1 Rn. 33. 1708 Sicko, in: BeckOK-Informations- und Medienrecht, § 7 IFG Rn. 4. 1709 Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S.124. 1710 Schmitz / Jastrow, NVwZ 2005, 984 (990). 1711 Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 122. 1712 VGH Kassel, NVwZ 2009, 60; Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 125; Schmitz / Jastrow, NVwZ 2005, 984 (990). 1702

III. Öffentlichkeitskontrolle 

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sen sein, wenn andere Informationszugangsansprüche denselben Sachverhalt durch abschließende Vorschriften gesondert regeln und die jeweiligen Rechtsfolgen das gegenseitig ausschließen.1713 Nach dieser kurzen Hinführung zum Informationsfreiheitsrecht soll die für den Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform maßgebliche Vorfrage nachgegangen werden, ob derartige Unternehmen überhaupt selbst einer Anspruchsverpflichtung unterliegen. Dabei wird vergleichend das HmbTG herangezogen. b) Anspruchsverpflichtung öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform Ob öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform als Anspruchsverpflichtete des Informationszugangsanspruchs in Betracht kommen, soll zunächst anhand des IFG analysiert werden, um sodann strukturelle Unterschiede am Beispiel des HmbTG aufzeigen zu können. Diese Unterschiede resultieren insbesondere aus dem jeweils geregelten Umfang der Anspruchsverpflichtung. (1) Anspruchsverpflichtung nach dem IFG Wie zu verfahren ist, wenn sich ein Auskunftsbegehren nach dem IFG auf Informationen bezieht, die sich bei einem öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform befinden, richtet sich einerseits danach, ob das Unternehmen seinerseits einer Informationspflicht nach dem IFG unterliegt. Andererseits stellt sich die Frage, ob eine auskunftsverpflichtete Behörde ihrerseits die Informationen bei dem jeweiligen Unternehmen beschaffen kann respektive muss. Beide Aspekte geben zugleich eine – für die hiesige Betrachtung maßgebliche – Antwort darauf, inwieweit ein Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform bereits durch eine mangelnde Informationspflicht entstehen kann. (a) Informationspflicht eines öffentlichen Unternehmens in Privatrechtsform Das einfachgesetzliche Regime der Informationspflicht unter dem IFG ist so zu verstehen, dass öffentliche Bundesunternehmen in Privatrechtsform nicht direkt Anspruchsgegner eines Informationszugangsanspruchs sein können. Dies unterscheidet das IFG in seiner Auslegung vom Presserecht, wobei diese Unterschiede auch verfassungsrechtlich bedingt sind. Gleichwohl kann sich ein Anspruch nach

1713

Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 126–127.

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

dem IFG auch auf Informationen über öffentliche Bundesunternehmen in Privatrechtsform erstrecken, die sich bei einer Behörde als tauglicher Anspruchsgegnerin befinden. (aa) Öffentliche Unternehmen als Behörden nach dem IFG Der Informationszugangsanspruch aus § 1 Abs. 1 S. 1 IFG besteht zunächst „gegenüber den Behörden des Bundes.“ Gemeint sind damit Behörden im funktionellen Sinne, d. h. „jede Stelle im Sinne einer eigenständigen Organisationseinheit, die öffentlich-rechtliche Verwaltungsaufgaben wahrnimmt.“1714 Der Gesetzgeber rekurriert dabei in seiner Begründung eindeutig auf den Behördenbegriff im Sinne des § 1 Abs. 4 VwVfG.1715 Erfasst werden von der Anspruchsverpflichtung daher zunächst sämtliche Bundesministerien und die ihnen nachgeordneten Behörden.1716 Damit wird aber auch deutlich, dass eine Anspruchsverpflichtung Privater durch § 1 Abs. 1 S. 1 IFG nicht gewollt ist.1717 Zwar ist es für die Adressateneigenschaft nach § 1 Abs. 1 S. 1 IFG nicht maßgebend, ob die Behörde ihrerseits fiskalisch tätig wird.1718 Durch die Inanspruchnahme des Behördenbegriffs im funktionellen Verständnis nach § 1 Abs. 4 VwVfG sind jedoch auch öffentliche Bundesunternehmen in Privatrechtsform nicht unmittelbar von der Anspruchsverpflichtung nach § 1 Abs. 1 S. 1 IFG erfasst.1719 Bereits im Rahmen des hier diskutierten § 29 VwVfG wurde dargelegt, dass es sich bei diesen nicht um Behörden im Sinne des § 1 Abs. 4 VwVfG handelt.1720 Trotz der möglichst umfassenden Transparenz, die durch das Gesetz hergestellt werden soll, verbleibt damit kein Raum für einen weitergehenden und eigenständigen Behördenbegriff im Sinne des IFG.1721 (bb) Unterschiede zum Presserecht Ein derart eigenständiger Behördenbegriff wird hingegen von der Rechtsprechung im Rahmen der Auskunftsansprüche des Presserechts zugrunde gelegt. Sämtliche Landespressegesetze (LPG) sehen einen solchen Auskunftsanspruch der 1714 BVerwG, NJW 2015, 3258. Mit dieser Definition auch: Brink, in: Brink / Polenz / Blatt, IFG, § 1 Rn. 84. 1715 BT-Drs. 15/4493, 7.  1716 Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 120. 1717 Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 120; Schoch, IFG, § 1 Rn. 107. 1718 Brink, in: Brink / Polenz / Blatt, IFG, § 1 Rn. 84. 1719 Brink, in: Brink / Polenz / Blatt, IFG, § 1 Rn. 89; Debus, in: BeckOK-Informations- und Medienrecht, § 1 IFG Rn. 144; Dörr, Informationsansprüche gegenüber dem Staat zuzurechnenden Unternehmen, S. 50; Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 120; Schoch, IFG, § 1 Rn. 107; a. A. Kugelmann, NJW 2005, 3609 (3611). 1720 Vgl. Kap. C. II. 2. c) (4). 1721 Dörr, Informationsansprüche gegenüber dem Staat zuzurechnenden Unternehmen, S. 50.

III. Öffentlichkeitskontrolle 

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Presse gegenüber Behörden vor.1722 Der Auskunftsanspruch der Presse ist dabei regelmäßig in § 4 LPG1723 verankert.1724 § 4 LPG versetzt die Presse in die Lage, die Öffentlichkeit über Entwicklungen von öffentlichem Interesse zu unterrichten.1725 Durch diese Informationsvermittlung nimmt sie im demokratischen Prozess nicht nur eine Schnittstelle zwischen dem Bürger und dem Staat wahr.1726 Die freie Presse ist vielmehr auch „für die moderne Demokratie unentbehrlich,“1727 indem sie nicht nur Informationen transportiert, sondern selbst Stellung bezieht. Hierdurch kann der Bürger sein Urteil über staatliches Handeln schärfen und die Volkssouveränität gestärkt werden.1728 Ein Bundespressegesetz und somit einen Auskunftsanspruch der Presse auf bundesrechtlicher Ebene gibt es bisher jedoch nicht.1729 Dies nahm das Bundesverwaltungsgericht im Jahr 2013 erstmals zum Anlass zu seiner Einschätzung, dass die LPG keine Auskunftsansprüche der Presse gegen Bundesbehörden begründen würden, da den Ländern hierfür die Gesetzgebungskompetenz fehlen würde.1730 Dafür verleihe das Grundrecht der Pressefreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG aber einen verfassungsunmittelbaren Anspruch gegenüber Bundesbehörden.1731 1722

Zu dieser Feststellung: Burkhardt, in: Löffler, Presserecht, § 4 LPG Rn. 1. Vgl. hierfür bspw. die Regelung des § 4 des Landespressegesetzes in Nordrhein-Westfalen: „§ 4 Informationsrecht der Presse (1) Die Behörden sind verpflichtet, den Vertretern der Presse die der Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgabe dienenden Auskünfte zu erteilen. (2) Ein Anspruch auf Auskunft besteht nicht, soweit 1. durch sie die sachgemäße Durchführung eines schwebenden Verfahrens vereitelt, erschwert, verzögert oder gefährdet werden könnte oder 2. Vorschriften über die Geheimhaltung entgegenstehen oder 3. ein überwiegendes öffentliches oder ein schutzwürdiges privates Interesse verletzt würde oder 4. deren Umfang das zumutbare Maß überschreitet. (3) Allgemeine Anforderungen, die einer Behörde Auskünfte an die Presse überhaupt, an diejenige einer bestimmten Richtung oder an ein bestimmtes periodisches Druckwerk verbieten, sind unzulässig, (4) Der Verleger einer Zeitung oder Zeitschrift kann von den Behörden verlangen, daß ihm deren amtliche Bekanntmachungen nicht später als seinen Mitbewerbern zur Verwendung zugeleitet werden.“ 1724 Vgl. bspw. § 4 des Landespressegesetz Baden-Württemberg; § 4 Hamburgisches Pressegesetz; § 4 Landespressegesetz Sachsen-Anhalt. Siehe zu den Abweichungen: Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 76 Fn. 331. 1725 BGH, NJW 2005, 1720; Burkhardt, in: Löffler, Presserecht, § 4 LPG Rn. 2. 1726 Schröer-Schallenberg, Informationsansprüche der Presse gegenüber Behörden, S. 39. 1727 BVerfGE 20, 162 (174). 1728 BVerfGE 20, 162 (174); Groß, DÖV 1997, 133 (134). 1729 Siehe zur historischen Entwicklung des Presserechts: Cornils, in: Löffler, Presserecht, Einl. Rn. 5–32. 1730 BVerwG, NVwZ 2013, 1006. Dem folgend: BVerwG, NVwZ 2015, 1388; NVwZ 2015, 1383; NVwZ 2016, 1020 (1021); NJW 2018, 485 (486). Vgl. zu den Folgen dieser Rechtsprechung für Auskünfte gegen Bundesunternehmen in Privatrechtsform: Krüger, Transparenzverlust, S. 127–135. 1731 BVerwG, NVwZ 2015, 1383; NVwZ 2016, 1020 (1021). 1723

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

Ungeachtet der an dieser Rechtsprechung geäußerten Kritik1732 stellt jedenfalls die Rechtsprechung zu den Auskunftsansprüchen nach § 4 Abs. 1 LPG zur Begründung der Anspruchsverpflichtung nicht auf einen organisatorisch-verwaltungstechnischen, sondern auf einen funktionell-teleologischen Behördenbegriff ab.1733 Daher versteht die Rechtsprechung unter Behörden i. S. d. § 4 Abs. 1 LPG ebenfalls öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform und unterwirft diese selbst der Auskunftspflicht, auch wenn es sich dabei um von der jeweiligen Gebietskörperschaft zu trennende Rechtssubjekte handelt.1734 Maßgeblich soll für die Einordnung einerseits sein, dass die Unternehmen hoheitlich beherrscht werden,1735 sodass öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform auch im hier verstandenen Sinne1736 der presserechtlichen Auskunftspflicht unterliegen. Darüber hinaus kommt es nach der Rechtsprechung darauf an, dass das jeweilige öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben – wie der Daseinsvorsorge – von der öffentlichen Hand eingesetzt wird.1737 Ungeachtet der berechtigten Kritik an der Unschärfe dieses Begriffes1738 dürfte jenes Kriterium regelmäßig gegeben sein,1739 da die wirtschaftliche Betätigung mittels öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform ohnehin einem Gemeinwohlzweck zu dienen bestimmt sein muss.1740 Die Einbeziehung öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform in den Kreis der Auskunftsverpflichteten beruht zunächst darauf, dass die LPG den Behördenbegriff nicht näher definieren, sodass dessen Gehalt durch Auslegung zu ermitteln ist.1741 Diese Auslegung wird geprägt durch die verfassungsrechtliche Einbettung des presserechtlichen Auskunftsanspruchs.1742 § 4 LPG weist „enge Bezüge nicht nur zur Pressefreiheit des Art. 5 I 2 GG, sondern auch zur Informationsfreiheit des Art. 5 I 1 GG und zu Art. 20 II 1 GG auf.“1743 Um sich einen Eindruck über das Handeln der Staatsgewalt verschaffen zu können, sind die Bürger auf Informatio 1732 Kritisch insbesondere: Burkhardt, in: Löffler, Presserecht, § 4 LPG Rn. 59; Cornils, DÖV 2013, 657 (659–666); Germelmann, DÖV 2013, 667 (675); Krüger, Transparenzverlust, S. 127–135. 1733 BVerwG, NJW 2017, 3153 (3155); VGH München, NVwZ 2007 (768); OVG Münster, Beschl. v. 28. 10. 2008 – 5 B 1183/08 = BeckRS 2008, 40250; Beschl. v. 4. 1. 2013 – 5 B 1493/12 = BeckRS 2013, 457452. 1734 BGH, NJW 2005, 1720; NJW 2017, 3153 (3155); OVG Saarlouis, ZUM-RD 1998, 573 (578). 1735 BGH, NJW 2005, 1720 (1721); NJW 2017, 3153 (3155–3156). 1736 Vgl. Kap. B. I. 2.  1737 BGH, NJW 2005, 1720; NJW 2017, 3153 (3155); OVG Saarlouis, ZUM-RD 1998, 573 (578). So auch: Burkhardt, in: Löffler, Presserecht, § 4 LPG Rn. 63. 1738 Krüger, Transparenzverlust, S. 136–140. Nach dem zutreffend allein auf die Beherrschung abgestellt werden sollte. 1739 So auch: OVG Saarlouis, ZUM-RD 1998, 573 (578), das von einer Vermutung für die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben spricht. 1740 Kap. B. II. 1. b) (1). 1741 Burkhardt, in: Löffler, Presserecht, § 4 LPG Rn. 55; Köhler, NJW 2005, 2337 (2338). 1742 BGH, NJW 2005, 1720. 1743 BGH, NJW 2005, 1720.

III. Öffentlichkeitskontrolle 

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nen angewiesen. Dafür vermitteln heute insbesondere Massenmedien die erforderliche Transparenz staatlichen Handelns.1744 Dazu ist die Presse jedoch ihrerseits auf Informationen angewiesen. Der aus der Informationsfreiheit resultierende Zugriff auf allgemein zugängliche Quellen ist hierfür regelmäßig nicht ausreichend, da der Mehrwert einer medialen Kommunikationsvermittlung darin liegt, Informationen zu veröffentlichen, die gerade nicht jedermann zugänglich sind.1745 Die grundgesetzliche „Wertentscheidung der Pressefreiheit“1746 prägt mithin die einfachgesetzlichen Informationsansprüche der Presse, sodass § 4 Abs. 1 LPG folglich die Pressefreiheit konkretisiert.1747 Diese verfassungsrechtliche Bedingtheit manifestiert sich darin, dass die Auskunftsansprüche die Presse mit Informationen versorgen sollen, die sich nicht nur auf die klassische Eingriffsverwaltung erstrecken, sondern eben auch die Leistungsverwaltung umfassen, da der Bürger auch an der Verwendung öffentlicher Mittel ein veritables Informationsinteresse hat.1748 Dieses öffentliche Interesse greift ebenfalls auf die Tätigkeit des Staates mittels öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform über, da deren wirtschaftliche Situation Auswirkungen auf die wirtschaftliche Lage ihrer jeweils beherrschenden Gebietskörperschaft haben kann.1749 Um dieses Interesse bedienen zu können, ist für die Presse eine „möglichst ‚quellennahe‘ Informationserhebung“1750 unabdingbar. Diese verfassungsrechtliche Bedeutung der presserechtlichen Auskunftsansprüche mag es rechtfertigen, die ohnehin an die Grundrechte gebundenen öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform direkt als Auskunftsverpflichtete einzustufen,1751 ohne den Umweg einer Einwirkung der öffentlichen Hand auf ihre jeweiligen Unternehmen gehen zu müssen.1752 Dabei soll jedoch mit Schoch1753 nicht unerwähnt bleiben, dass diese weite Auslegung zwar einer Vermeidung der Flucht des Staates in private Rechtsformen zuträglich sein kann, diese Auslegung den Behördenbegriff jedoch erheblich überstrapaziert. Es darf darauf hingewiesen werden, dass es auch dem rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgrundsatz zuträglicher sein dürfte, wenn die Gesetzgeber künftig ausdrücklich öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform in die landespresserechtliche Auskunftsverpflichtung einbeziehen würden.1754 Eine vergleichbare Auslegung des Behördenbegriffs nach § 1 Abs. 1 S. 1 IFG ist jedoch kaum denkbar, obwohl auch das IFG der Transparenz staatlichen Han-

1744

Groß DÖV 1997, 133. Soehring, in: Soehring / Hoene, Presserecht, § 4 LPG Rn. 4.1. 1746 BGH, NJW 2017, 3153 (3154). 1747 OVG Saarlouis, ZUM-RD 1998, 573 (576). 1748 BGH, NJW 2017, 3153 (3155); VGH München, NVwZ-RR 2007, 767 (768). 1749 OVG Saarlouis, ZUM-RD 1998, 573 (577). 1750 OVG Saarlouis, ZUM-RD 1998, 573 (578). 1751 Burkhardt, in: Löffler, Presserecht, § 4 LPG Rn. 63. 1752 OVG Saarlouis, ZUM-RD 1998, 573 (578). 1753 Schoch, AfP 2010, 313 (316–317). 1754 Demgegenüber findet Dörr die Auslegung des § 4 Abs. 1 LPG „konsequent“: vgl. Dörr, Informationsansprüche gegenüber dem Staat zuzurechnenden Unternehmen, S. 31. 1745

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

delns grundsätzlich dienen soll.1755 Dies liegt nicht nur – wie Dörr1756 zutreffend feststellt – an dem bereits herausgearbeiteten Verweis des Gesetzgebers auf den funktionalen Behördenbegriff des § 1 Abs. 4 VwVfG, der insoweit eindeutig ist.1757 Vielmehr bricht sich auch an dieser Stelle die verfassungsrechtliche Einbettung des einfachen Rechts Bahn. Insbesondere ist der Informationszugangsanspruch des IFG „verfassungsrechtlich weniger stabil verankert“1758 als es die presserechtlichen Auskunftsansprüche sind. So wurde eingangs dargelegt, dass aus Art. 5 Abs. 1 S.1 Hs. 2 GG kein verfassungsunmittelbarer Informationszugangsanspruch hergeleitet werden kann.1759 Es bestand letztlich keine verfassungsrechtliche Pflicht des Gesetzgebers zum Erlass des IFG, auch wenn die einfachgesetzlichen Informationsansprüche verfassungspolitisch wünschenswert seien mögen.1760 Demgegenüber verwies nicht nur das Bundesverwaltungsgericht auf die Möglichkeit eines verfassungsunmittelbaren Auskunftsanspruchs der Presse aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG.1761 Vielmehr ist ein solcher auch von Teilen der Literatur anerkannt.1762 Doch selbst wenn man einen solchen ablehnt,1763 ist der Staat verpflichtet, „in seiner Rechtsordnung überall, wo der Geltungsbereich einer Norm die Presse berührt, dem Postulat ihrer Freiheit Rechnung zu tragen.“1764 Hierzu gehört auch eine Pflicht des Gesetzgebers zur Schaffung behördlicher Auskunftspflichten gegenüber der Presse.1765 Einer in diesem Sinne erweiternden Auslegung des Behördenbegriffs nach § 4 Abs. 1 LPG – wie es die Rechtsprechung unternimmt1766 – sind im Hinblick auf den Behördenbegriff des § 1 Abs. 1 S. 1 IFG somit engere Grenzen gesetzt. Schließlich spricht gegen eine unmittelbare Informationsverpflichtung öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform nach § 1 Abs. 1 S. 1 IFG – und dies dürfte das Hauptargument darstellen – vor allem die besondere Konstruktion, die der Gesetzgeber für das IFG gewählt hat, und die sogleich näher entfaltet wird.

1755

Mit dieser Überlegung: Dörr, Informationsansprüche gegenüber dem Staat zuzurechnenden Unternehmen, S. 50. 1756 Dörr, Informationsansprüche gegenüber dem Staat zuzurechnenden Unternehmen, S. 50. 1757 BT-Drs. 15/4493, 7.  1758 Germelmann, DÖV 2013, 667 (672). 1759 Vgl. C. III. 3. a). 1760 Roßnagel, MMR 2007, 16 (18); Schnabel, NVwZ 2012, 854 (855). 1761 BVerwG, NVwZ 2013, 1006 (1009); NVwZ 2016, 1020 (2021); NJW 2018, 485 (486). 1762 Groß, DÖV 1997, 133 (134–135); Soehring, in: Soehring / Hoene, Presserecht, § 4 LPG Rn. 4.3; Wendt, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 5 Rn. 67. 1763 W NVwZ 2016, 1211 (1214–1216); Germelmann, DÖV 2013, 667 (673–674); Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S.101–111; Schroer-Schallenberg, Informationsansprüche der Presse gegenüber Behörden, S. 34. 1764 BVerfGE 20, 162 (175). 1765 BVerfGE 20, 162 (176); BVerwG, NVwZ 2013, 1006 (1008). 1766 OVG Saarlouis, ZUM-RD 1998, 573 (578).

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(b) Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform als Fallgruppe des § 1 Abs. 1 S. 3 IFG Einer Einbeziehung öffentlicher Bundesunterunternehmen in Privatrechtsform in die Informationspflicht nach § 1 Abs. 1 S. 1 IFG geriete insbesondere aus systematischen Gründen mit der ausdrücklichen Regelung des § 1 Abs. 1 S. 3 IFG in Konflikt.1767 Danach steht eine juristische Person des Privatrechts einer Behörde gleich, „soweit eine Behörde sich dieser Person zur Erfüllung ihrer öffentlich-rechtlichen Aufgaben bedient.“ Könnten öffentliche Bundesunternehmen in Privatrechtsform unter diesen Tatbestand subsumiert werden, hätte dies letztlich über § 1 Abs. 1 S. 3 IFG eine Zurechnung dieser Unternehmen zum Staat zur Folge.1768 Zunächst mag die begriffliche Wahl des Gesetzgebers verwundern, der auf den Topos der „öffentlichrechtlichen Aufgabe“ abstellt.1769 Dabei vermag eine Auslegung des Tatbestandsmerkmals, nach es maßgeblich sein soll, ob die jeweilige Aufgabe mittels öffentlich-rechtlicher Handlungsformen erfüllt werde,1770 nicht zu überzeugen. Neben der Beleihung sind kaum Konstellationen denkbar, in denen sich eine juristische Person des Privatrechts öffentlich-rechtlicher Handlungsformen bedient. Die Beleihung unterfällt im Übrigen bereits dem Tatbestand des § 1 Abs. 1 S. 1 IFG.1771 Auch eine Interpretation, nach es darauf ankommen soll, ob die Aufgabe kraft Gesetzes dem Staat zugeordnet ist,1772 schränkt den Tatbestand des § 1 Abs. 1 S. 3 IFG zu weit ein. Richtigerweise sind unter öffentlich-rechtlichen Aufgaben sämtliche öffentliche Aufgaben zu verstehen, die die Behörde an sich zieht.1773 Die begriffliche Wahl des Gesetzgebers darf nicht über das Ziel des Gesetzgebers hinwegtäuschen, eine Flucht des Staates in privatrechtliche Rechtsformen zu vermeiden.1774 Für eine derart weite Auslegung spricht zudem, dass die wirtschaftliche Betätigung des Staates auch im Gewande privatrechtlicher Rechtsformen demokratisch legitimiert sein muss.1775 Dient jedoch ein einfachrechtlicher Informationsanspruch nach dem IFG der de 1767 Dörr, Informationsansprüche gegenüber dem Staat zuzurechnenden Unternehmen, S. 50. Mit dieser Überlegung auch: Schoch, IFG, § 1 Rn. 107 Fn. 371. 1768 Bosesky, Privatisierung und Informationsfreiheit, S. 98. 1769 Darauf verweisend, dass die Wahl dieses Begriffes zu Anwendungsschwierigkeiten führen kann: Brink, in: Brink / Polenz / Blatt, IFG, § 1 Rn. 103; Dörr, Informationsansprüche gegenüber dem Staat zuzurechnenden Unternehmen, S. 56; Gödeke / Jördening, ZIP 2017, 2284 (2285). 1770 In diese Richtung aber: Beckemper, LKV 2006, 300 (301). 1771 Bosesky, Privatisierung und Informationsfreiheit, S. 100; Dörr, Informationsansprüche gegenüber dem Staat zuzurechnenden Unternehmen, S. 58. 1772 OVG SH, NordÖR 2007, 261 (262); VG Mainz, Urt. v. 22. 4. 2015 – 3 K 1478/14.MZ = BeckRS 2015, 45017; Rossi, IFG § 1 Rn. 74. 1773 Brink, in: Brink / Polenz / Blatt, IFG, § 1 Rn. 103; Gödeke / Jördening, ZIP 2017, 2284 (2285–2286) zu vergleichbaren landesrechtlichen Vorschriften; Krüger, Transparenzverlust, S. 50. In diese Richtung auch: Schoch, IFG, § 1 Rn. 220. 1774 BT-Drs. 15/4493, 8; Bosesky, Privatisierung und Informationsfreiheit, S. 98; Sellmann /  Augsberg, WM 2006, 2293 (2295); Sitsen, Das Informationsfreiheitsgesetz des Bundes, S. 131. Für eine Argumentation nach diesem Sinn und Zweck in Bezug auf landesrechtliche Vorschriften auch: OVG Koblenz, Urt. v. 10. 6. 2016 – 10 A 19878/15. 1775 Vgl. Kap. B. II. 1. b) (2).

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mokratischen Willens- und Meinungsbildung,1776 wäre es nicht einleuchtend, den Staat aus seiner Verantwortung nach dem IFG zu entlassen, nur weil dieser im Gemeinwohl liegende Aufgaben mittels Rechtsformen des Privatrechts erfüllt.1777 Dies verdeutlicht auch ein Vergleich zu Unternehmen der öffentlichen Hand in den Rechtsformen des öffentlichen Rechts: Diese werden unproblematisch bereits über den Tatbestand des § 1 Abs. 1 S. 1 IFG erfasst. Es wäre wenig schlüssig, wenn sich die öffentliche Hand demgegenüber mittels Rechtsformen des Privatrechts ihren Transparenzpflichten leichter entziehen könnte als mittels öffentlich-rechtlicher Rechtsformen.1778 Die Einschränkung im Wortlaut des § 1 Abs. 1 S. 3 IFG, wonach sich die Behörde der juristischen Person des Privatrechts zur Erfüllung ihrer Aufgaben bedienen muss, verdeutlicht jedoch, dass hiermit nur öffentliche Aufgaben gemeint sein können, auf die der Staat zugegriffen hat und verfassungsgemäß zugreifen darf. Von § 1 Abs. 1 S. 3 IFG sind mithin nur öffentliche Aufgaben erfasst, die zugleich als Staatsaufgaben zu verstehen sind.1779 Nach dem formellen Staatsaufgabenbegriff werden im Gemeinwohl liegende Aufgaben gerade durch einen Zugriff des Staates zu Staatsaufgaben.1780 Diese weite Auslegung der „öffentlich-rechtlichen Aufgaben“ wird durch das Tatbestandsmerkmal des sich „bedienens“ wieder eingefangen.1781 Die Behörde „bedient“ sich nach § 1 Abs. 1 S. 3 IFG einer juristischen Person des Privatrechts, wenn die öffentlichen Aufgaben, statt von der Behörde, durch die juristische Person des Privatrechts erfüllt werden.1782 Maßgeblich ist hierfür, dass der Staat die Kontrolle und den Einfluss auf die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe behält.1783 Ein „Bedienen“ scheidet daher bspw. aus, wenn der Staat lediglich am Markt von privaten Unternehmen Gegenstände beschafft.1784 Ein erforderlicher Zurechnungszusammenhang zum Staat besteht jedoch dann, wenn dieser seine Aufgaben mittels privater Rechtsformen wahrnimmt und auf diese weiterhin beherrschenden Einfluss hat – mithin bei Eigengesellschaften des Bundes.1785 Bereits die Gefahr 1776

Roßnagel, MMR 2007, 16 (17); Wirtz / Brink, NVwZ 2015, 1166 (1168). Krüger, Transparenzverlust, S. 87–91. 1778 Krüger, Transparenzverlust, S. 63. 1779 So auch: Dörr, Informationsansprüche gegenüber dem Staat zuzurechnenden Unternehmen, S. 58–60. 1780 Vgl. Kap. B. II. 2. c). 1781 Sitsen, Das Informationsfreiheitsgesetz des Bundes, S. 132. 1782 Schoch, IFG, § 1 Rn. 224. 1783 Sitsen, Das Informationsfreiheitsgesetz des Bundes, S. 134. 1784 Vgl. mit diesem Beispiel: Sitsen, Das Informationsfreiheitsgesetz des Bundes, S. 133 Fn. 617. 1785 Bosesky, Privatisierung und Informationsfreiheit, S. 107; Krüger, Transparenzverlust, S. 31–32; Schoch, IFG, § 1 Rn. 227; Sellmann / Augsberg, WM 2006, 2293 (2295–2296); Sitsen, Das Informationsfreiheitsgesetz des Bundes, S. 137; a. A. Schmitz / Jastrow, NVwZ 2005, 984 (990). Aus diesem Grund dürfte die Begründung des Gesetzgebers, nach der es unerheblich sein soll, „ob eine juristische Person des öffentlichen Rechts die absolute Mehrheit von Anteilen einer Gesellschaft hält“, nur so verstanden werden, dass daneben weitere Fallgruppen des § 1 Abs. 1 S. 3 IFG denkbar sind, vgl. BT-Drs. 15/4493, 8. 1777

III. Öffentlichkeitskontrolle 

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einer Flucht in private Rechtsformen lässt hierbei handgreiflich werden, weshalb diese Fallgruppe in den Anwendungsbereich des § 1 Abs. 1 S. 3 IFG einzubeziehen ist.1786 Dieser Gedanke muss jedoch stets bei einer Beherrschung mitgedacht werden. Auch bei einem gemischtwirtschaftlichen Bundesunternehmen im hier verstandenen Sinne1787 erfolgt eine Zurechnung zum Staat, sodass sich dieser zur Aufgabenerfüllung eines Unternehmens in Privatrechtsform „bedient.“1788 Dieses Näheverhältnis1789 zum Staat drückt sich verfassungsrechtlich am ehesten durch die Zurechnung gemischtwirtschaftlicher Unternehmen in Privatrechtsform zur staat­lichen Sphäre aus, die einerseits eine Grundrechtsberechtigung solcher Unternehmen verneinen lässt1790, andererseits den Staat auch bei Einschaltung derartiger Unternehmen an die Pflichten des Demokratieprinzips bindet.1791 Insbesondere letzteres rechtfertigt schließlich eine Auslegung des § 1 Abs. 1 S. 3 IFG dahingehend, dass auch gemischtwirtschaftliche Unternehmen des Bundes dem Tatbestand grundsätzlich unterfallen. Der Wortlaut des § 1 Abs. 1 S. 3 IFG könnte eine Gleichstellung („steht… gleich“) mit Behörden nach § 1 Abs. 1 S. 1 IFG dahingehend bewirken, dass auch juris­tische Personen des Privatrechts als Anspruchsgegner eines Informationszugangsanspruchs in Betracht kommen könnten.1792 Mit der Systematik des Gesetzes muss der Rechtsanwender jedoch zu einem anderen Ergebnis gelangen:1793 Nach § 7 Abs. 1 S. 2 IFG ist der Antrag an die Behörde zu richten, die sich der „juristischen Person des Privatrechts zur Erfüllung ihrer öffentlich-rechtlichen Aufgaben bedient.“ Auch die Gesetzesbegründung geht eindeutig davon aus, dass der richtige Anspruchsgegner die Behörde ist, deren Aufgaben von dem Antrag betroffen sind.1794 Mit Dörr ist daher zutreffend festzustellen, dass „richtigerweise (…) nicht die juristische Person des Privatrechts der Behörde (…) (gleichsteht), sondern die bei der juristischen Person vorhandenen amtlichen Informationen (…) den bei einer Behörde vorhandenen Informationen (…) (gleichstehen).“1795

1786

Bosesky, Privatisierung und Informationsfreiheit, S. 107. Vgl. Kap. B. I. 2.  1788 Bosesky, Privatisierung und Informationsfreiheit, S. 116; Sitsen, Das Informationsfreiheitsgesetz des Bundes, S. 137; a. A. Dörr, Informationsansprüche gegenüber dem Staat zuzurechnenden Unternehmen, S. 65; Schoch, IFG, § 1 Rn. 224. 1789 So Bosesky, Privatisierung und Informationsfreiheit, S. 116. 1790 Vgl. Kap. B. II. 2. d) (3). 1791 Vgl. Kap. B. II. 1. b) (2). 1792 In Anlehnung an den Wortlaut, diese Frage ebenfalls aufwerfend: Dörr, Informationsansprüche gegenüber dem Staat zuzurechnenden Unternehmen, S. 66; Schoch, IFG, § 1 Rn. 235; Sitsen, Das Informationsfreiheitsgesetz des Bundes, S. 139. 1793 So auch: Dörr, Informationsansprüche gegenüber dem Staat zuzurechnenden Unternehmen, S. 66; Schoch, IFG, § 1 Rn. 235; Sellmann / Augsberg, WM 2006, 2293 (2296); Sitsen, Das Informationsfreiheitsgesetz des Bundes, S. 139–140. 1794 BT-Drs. 15/4493, 8. 1795 Dörr, Informationsansprüche gegenüber dem Staat zuzurechnenden Unternehmen, S. 66. 1787

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(c) Informationsbeschaffung Das vorangegangene Ergebnis wirkt ernüchternd: Einerseits erstreckt sich der Informationszugangsanspruch des IFG nach § 1 Abs. 1 S. 3 IFG auf bei öffentlichen Bundesunternehmen in Privatrechtsform befindliche Informationen; andererseits scheiden die Unternehmen selbst als Anspruchsgegner des Anspruchs aus. Es stellt sich mithin die Frage, ob die Behörde – die nicht bereits über die begehrten Informationen verfügt – auf das öffentliche Bundesunternehmen in Privatrechtsform einzuwirken hat, um einen Informationszugangsanspruch in Bezug auf entsprechende Informationen erfüllen zu können. Dem schließt sich konsequenterweise die Untersuchung an, wie eine etwaige Informationsbeschaffungspflicht zu erfüllen wäre. (aa) Informationsbeschaffungspflicht Grundsätzlich wird das Konzept des IFG so verstanden, dass sich der Informationszugangsanspruch nach § 1 Abs. 1 S. 1 IFG nur auf Informationen erstreckt, die bei der Verwaltung vorhanden sind.1796 Eine darüberhinausgehende Informationsbeschaffungspflicht soll die Behörde hingegen nicht treffen.1797 Dafür spricht zunächst, dass der Bürger durch das IFG lediglich an den vorhandenen Informationen der Verwaltung partizipieren können soll.1798 Darüber hinaus kann die Behörde nur eine Verfügungsbefugnis nach § 7 Abs. 1 S. 1 IFG über Aufzeichnungen treffen, die auch bei ihr vorhanden sind.1799 Schließlich bedürfte es für eine Informationsbeschaffungspflicht insbesondere einer Rechtsgrundlage, die dem IFG jedoch fremd ist.1800 Dieses Ergebnis erscheint im Hinblick auf das Zusammenspiel zwischen § 1 Abs. 1 S. 3 i. V. m. § 7 Abs. 1 S. 2 IFG unbefriedigend. Indem das öffentliche Bundesunternehmen in Privatrechtsform selbst nicht Anspruchsgegner ist, „droht der Informationszugang bei der Behörde ins Leere zu gehen“.1801 Bei Krüger findet sich dafür das eingängige Beispiel, dass der Bürger für die Erfüllung seines Anspruchs auf Zugang zu Informationen über die Deutsche Bahn AG darauf angewiesen

1796 BVerwG, NJW 2013, 2538 (2539); NVwZ 2015, 668 (672); NVwZ 2017, 1618 (1619); Schoch, IFG, § 1 Rn. 36. 1797 BVerwG, NVwZ 2015, 668 (672); NVwZ 2017, 1618 (1619); BKR 2020, 193; OVG Berlin-Brandenburg NVwZ 2012, 1196 (1200); VG Wiesbaden, Urt. v. 15.32013 – 6 K 1374/11. WI = BeckRS 2013, 51637; Fluck / Merenyi, VerwArch 97 (2006), 381 (388); Gurlit NZG 2014, 1161 (1163); Rossi, IFG § 1 Rn. 15; Sitsen, Das Informationsfreiheitsgesetz des Bundes, S. 150. 1798 VG Berlin, NVwZ 2009, 856 (857); Debus, in: BeckOK-Informations- und Medienrecht, § 1 IFG Rn. 155. 1799 Sitsen, Das Informationsfreiheitsgesetz des Bundes, S. 150. 1800 BVerwG, NJW 2013, 2538 (2539); OVG Berlin-Brandenburg, NVwZ 2012, 1196 (1200); Schoch, IFG, § 1 Rn. 37. 1801 Schoch, IFG, § 1 Rn. 38.

III. Öffentlichkeitskontrolle 

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ist, dass das Bundesverkehrsministerium als leitende Beteiligungsverwaltung die Deutsche Bahn AG zur Herausgabe entsprechender Informationen auffordert.1802 Aus diesem Grund muss die zuständige Behörde in einem solchen Fall eine Informationsbeschaffungspflicht gegenüber dem Privaten treffen.1803 Diese Erkenntnis findet sich in der Literatur häufig; eine dogmatische Begründung hierfür ist jedoch nur selten anzutreffen, da die wissenschaftliche Auseinandersetzung sich im Wesentlichen mit der Frage beschäftigt, ob öffentliche Bundesunternehmen in Privatrechtsform überhaupt in den Anwendungsbereich des § 1 Abs. 1 S. 3 IFG fallen.1804 Dabei sieht sich die Notwendigkeit einer solchen Informationsbeschaffungspflicht der Behörde bereits grundsätzlichen Bedenken ausgesetzt. So stehe einer solchen der Wortlaut des § 1 Abs. 1 S. 3 IFG entgegen, dem eine derartige Pflicht nicht entnommen werden könne.1805 Darüber hinaus würde eine solche Informations­ beschaffung einen erheblichen Aufwand verursachen.1806 Diese Einwände können im Ergebnis jedoch nicht überzeugen. Vielmehr zeigt sich auch an dieser Stelle, dass der Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform – hier bereits im Rahmen der Informationseröffnung gegenüber derartigen Unternehmen – verfassungsrechtlich bedingt ist. Die repräsentative Demokratie nach Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG verwirklicht sich maßgeblich durch Informationsfreiheit und Öffentlichkeit1807, da sie informierte Bürger voraussetzt und somit „die allgemeine Zugänglichkeit zu Informationen gerade über staatliche Aufgabenerfüllung eine zentrale Voraussetzung“1808 des Demokratieprinzips ist. Die Partizipation des Volkes über die einfachgesetzlichen Informationsrechte ergänzt mithin die Öffentlichkeitsfunktion des Parlaments. Damit „verwirklicht sich (Demokratie) nicht nur in den Institutionen der Wahl und des Parlaments.“1809 Der Bürger erhält durch die Informationsrechte ein Kontrollmittel der Verwaltung an die Hand gegeben, welches schließlich auch im Interesse des Gemeinwohls eingesetzt werden kann.1810 Diese Verbindungen zwischen dem Demokratieprinzip und der Informationsfreiheit haben sich einfachgesetzlich im IFG niedergeschlagen.1811 1802

Krüger, Transparenzverlust, S. 192. BVerwG, NVwZ 2017, 1618 (1620); Brink, in: Brink / Polenz / Blatt, IFG, § 1 Rn. 104; Debus, in: BeckOK-Informations- und Medienrecht, § 1 IFG Rn. 158; Fluck DVBl. 2006, 1406 (1414); Krüger, Transparenzverlust, S. 194; Schoch, IFG, § 1 Rn. 38; Sitsen, Das Informationsfreiheitsgesetz des Bundes, S. 142. 1804 Siehe bspw. hierfür vor allem die umfangreiche Auseinandersetzung bei Krüger: Krüger, Transparenzverlust, S. 48–92 m. w. N. 1805 Bosesky, Privatisierung und Informationsfreiheit, S. 122. Zu vergleichbaren Bedenken auf der Ebene des Landesrechts: VG Mainz, Urt. v. 22. 4. 2015 – 3 K 1478/14.MZ = BeckRS 2015, 45017. 1806 Bosesky, Privatisierung und Informationsfreiheit, S. 122. 1807 Wegener, Der geheime Staat, S. 431. 1808 Caspar, DÖV 2013, 371 (374). 1809 Gurlit, DVBl. 2003, 1119 (1125). 1810 Kugelmann, DÖV 2005, 851 (857). 1811 Krüger, Transparenzverlust, S. 54–55. 1803

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Dabei ist § 1 Abs. 1 S. 3 IFG erkennbar von dem Willen getragen, dem Staat eine Flucht in privatrechtliche Rechtsformen zu versagen.1812 Dieses einfachgesetzliche Ziel steht jedoch in einem engen Zusammenhang mit dem verfassungsrechtlichen Befund, nach dem die öffentliche Hand auch in den Gewändern des Privatrechts an das Demokratieprinzip gebunden bleibt.1813 Um seiner demokratietheoretischen Verantwortung gerecht zu werden, treffen den Staat bei der Aufgabenerfüllung mittels öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform Einwirkungs- bzw. Ingerenzpflichten.1814 Der Staat hat folglich seine Unternehmen so zu steuern, dass die Legitimationskette zwischen ihm und dem Volk aufrechterhalten bleibt.1815 Nichts anderes kann aufgrund der demokratietheoretischen Bezüge des IFG im Rahmen des § 1 IFG gelten, dessen Regelungsgehalt auf einen öffentlich-recht­ lichen Zugangsanspruch abzielt.1816 Im Wege einer verfassungsorientierten Auslegung kann dem Informationszugangsanspruch zugunsten des Demokratieprinzips nur dadurch zur Wirksamkeit verholfen werden, dass die dem Bund treffenden Informationspflichten auch dann eingreifen, wenn dieser sich zur Erfüllung seiner Aufgaben privatrechtlicher Rechtsformen bedient.1817 Durch eine verfassungsorientierte Auslegung werden dabei verfassungsrechtliche Argumente neben den gleichberechtigten übrigen Auslegungsmethoden mit in die Auslegung des einfachen Rechts einbezogen.1818 Aus diesem Grund geht die verfassungsorientierte Auslegung auch einer verfassungskonformen Auslegung vor.1819 Zwar wird die verfassungsorientierte Auslegung üblicherweise zur Entfaltung der Grundrechte herangezogen, um diese im einfachen Recht bei mehreren denkbaren Auslegungsergebnissen zu optimieren.1820 Es wäre jedoch wenig eingängig, dass andere Verfas-

1812

Brink, in: Brink / Polenz / Blatt, IFG, § 1 Rn. 100. Vgl. Kap. B. II. b) (2). Böckenförde, in: HStR, Bd. II, § 24 Rn. 13; Kraft, Das Verwaltungsgesellschaftsrecht, S. 98; Krebs, Die Verwaltung 29 (1996), 309 (317); Mann, Die öffentlichrechtliche Gesellschaft, S. 56; Ossenbühl, ZGR 1996, 504 (508). 1814 Brenner, AöR 2002, 222 (227); Dreier, Hierarchische Verwaltung, S. 257–263; Ehlers, Verwaltungsrecht in Privatrechtsform, S. 124–129; Ipsen, JZ 1955, 593 (598); Kapteina, Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform, S. 92–93; Ossenbühl, ZGR 1996, 504 (509); Püttner, DVBl. 1975, 353–357. 1815 v. Danwitz, AöR 120 (1995), 595 (606–608). 1816 Brink, in: Brink / Polenz / Blatt, IFG, § 1 Rn. 59; Schmitz / Jastrow, NVwZ 2005, 984 (990). 1817 In diesem Sinne auch: Krüger, Transparenzverlust, S. 87, obwohl dieser die verfassungsorientierte Auslegung im Sinne des Demokratieprinzips bemüht, um eine Erstreckung des Tatbestandsmerkmals der „öffentlich-rechtlichen Aufgaben“ auf die Aufgabenerfüllung mittels öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform zu begründen. Er zieht für diese Begründung im Übrigen auch eine verfassungsorientierte Auslegung im Sinne des Art. 5 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 GG heran, wobei Krüger – anders als die hiesige Untersuchung – davon ausgeht, dass dem Grundrecht auf Informationsfreiheit ein verfassungsunmittelbarer Informationszugangsanspruch entnommen werden kann, vgl. Krüger, Transparenzverlust, S. 74–86. 1818 Möllers, Juristische Methodenlehre, § 11 Rn. 39–42. 1819 Möllers, Juristische Methodenlehre, § 11 Rn. 38. 1820 Armbrüster, NJW 2007, 1494, 1494 (1497); Dreier, in: Dreier, GG, Art. 1 III Rn. 86; Kudlich, JZ 2003, 127 (130). 1813

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sungsgrundsätze wie das Demokratieprinzip zur verfassungskonformen Auslegung taugen sollen,1821 aber nicht im Rahmen einer verfassungsorientierten Auslegung als mildere Auslegungsvariante herangezogen werden könnten. Vielmehr können bei der Auslegung von Gesetzen unter Berücksichtigung der Einheit der Rechtsordnung1822 auch andere Wertungen der Verfassung, außerhalb der Grundrechte, eine verfassungsorientierte Auslegung dogmatisch tragen.1823 Um seiner einfachgesetzlichen Informationspflicht Genüge zu tun, trifft die hoheitliche Hand mithin eine vom Demokratieprinzip getragene Informationsbeschaffungspflicht. Eine solche Pflicht ähnelt der erforderlichen Einwirkung des Staates auf seine öffentlichen Einrichtungen.1824 Auch bei öffentlichen Einrichtungen kann eine formelle Privatisierung dazu führen, dass sich der Zulassungsanspruch zu der öffentlichen Einrichtung gegen die öffentliche Hand in einen Verschaffungsanspruch wandelt.1825 Danach hat die öffentliche Hand dafür Sorge zu tragen, durch Einwirkung auf den privatrechtlich organisierten Dritten, die Nutzung der öffentlichen Einrichtung zugunsten des Anspruchsberechtigten zu ermöglichen.1826 Im Rahmen des § 1 Abs. 1 S. 3 wird dieser Gedanke verfassungsrechtlich vom Demokratieprinzip getragen, da sich der Staat ansonsten durch die Wahl privater Rechtsformen seiner Pflichten entledigen könnte. Die bestehende Formenwahlfreiheit der öffentlichen Hand ist verfassungsrechtlich nur zu tolerieren, wenn verfassungsrechtliche Bindungen des Staates hierdurch nicht vernachlässigt werden. Dieser Gedanke muss sich bei der Auslegung des Zusammenspiels zwischen § 1 Abs. 1 S. 3 IFG und § 7 Abs. 1 S. 2 IFG niederschlagen. (bb) Erfüllung der Informationsbeschaffungspflicht Von dem Bestehen einer solchen Informationsbeschaffungspflicht muss die Frage getrennt werden, auf welchem Weg die Behörde diese sie treffende Pflicht erfüllen kann. Bisweilen wird in den § 1 Abs. 1 S. 3 IFG eine Ermächtigung der Behörde zum Erlass eines Verwaltungsaktes hineingelesen, um die Herausgabe der begehrten Informationen gegenüber dem öffentlichen Bundesunternehmen in Privatrechtsform zwangsweise durchzusetzen.1827 Eine solche VA-Befugnis kann

1821

BVerfGE 93, 37 (81). Sachs, in: Sachs, GG, Einführung Rn. 52. 1823 Für das Demokratieprinzip auch: Krüger, Transparenzverlust, S. 87. 1824 Zu diesem Vergleich: Krüger, Transparenzverlust, S. 193; Schoch, IFG, § 1 Rn. 236. 1825 BVerwG, NJW 1990, 134 (135); OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2007, 363; Schoch, NVwZ 2016, 257 (263). 1826 Dietlein, Jura 2002, 445 (446). 1827 Debus, in: BeckOK-Informations- und Medienrecht, § 1 IFG Rn. 159; Sitsen, Das Informationsfreiheitsgesetz des Bundes, S. 142. In diese Richtung auch: Fluck, DVBl. 2006, 1406 (1413), der auf eine Prozessstandschaft rekurriert. Offen hierfür auch: Krüger, Transparenzverlust, S. 196. 1822

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grundsätzlich im Wege der Auslegung ermittelt werden.1828 Für die Befugnis zum Erlass eines Verwaltungsaktes gibt jedoch weder der Wortlaut des § 1 Abs. 1 S. 3 IFG noch der des § 7 Abs. 1 S. 2 IFG etwas her.1829 Um dies zu verdeutlichen, kann auf eine vergleichbare Konstellation verwiesen werden: So entschied das Bundesverwaltungsgericht, dass durch Auslegung eine VA-Befugnis der zuständigen Aufsichtsbehörde gegen die Deutsche Bahn AG aus § 5a Abs. 5 S. 1 Nr. 1 AEG hergeleitet werden könne.1830 Dieser eisenbahnrechtlichen Vorschrift ist jedoch bereits im Wortlaut zu entnehmen, dass das Unternehmen gegenüber der Behörde eine Auskunftspflicht trifft.1831 Von einer Auskunftspflicht des Unternehmens gegenüber der zuständigen Behörde ist in § 1 Abs. 1 S. 3 IFG jedoch nicht die Rede. Teleologisch setzt § 1 Abs. 1 S. 3 IFG vielmehr reine Privatrechtssubjekte mit Behörden gleich, um dem Bürger – jedoch gerade nicht der Behörde – einen Auskunftsanspruch zu vermitteln.1832 Schließlich taugt auch § 7 Abs. 1 S. 2 IFG nicht dazu, aus systema­ tischen Gründen eine VA-Befugnis der Behörde herzuleiten. Bereits durch die Überschrift („Antrag und Verfahren“) wird deutlich, dass es sich bei der Norm allein um eine Verfahrensvorschrift zur Regelung des zutreffenden Antragsgegners handelt. Ein materieller Gehalt kommt der Vorschrift jedoch nicht zu.1833 Vergleichbar zu der Umsetzung der Einwirkungspflichten der öffentlichen Hand bei Zugangsansprüchen zu öffentlichen Einrichtungen1834 hat sich die beherrschende Gebietskörperschaft gegenüber ihren Unternehmen in Privatrechtsform zivilrechtliche Einwirkungsmöglichkeiten vorzubehalten, die es ihr erlauben, ihre öffentlich-rechtlichen Informationspflichten aus dem IFG zu erfüllen.1835 Die Parallelen zu der Verwirklichung der Ingerenzrechte auf parlamentarischer Ebene1836 sind unverkennbar, sodass auch an dieser Stelle die gesellschaftsrechtlichen Instrumente in Augenschein zu nehmen sind.1837 Daher dürfte es für die Erlangung der erforderlichen Informationen auf die Informationskanäle zwischen dem beherrschenden hoheitlichen Gesellschafter und der beherrschten Gesellschaft ankommen, auf die bereits auf parlamentarischer Ebene eingegangen wurde.1838 Dies dürfte auch der Gesetzgeber bei seiner Ausgestaltung des § 1 Abs. 1 S. 3 IFG im

1828

BVerwG, NVwZ 2012, 1123 (1124); 2004, 1191 (1192); Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 35 Rn. 23; Windoffer, in: Mann / Sennekamp / Uechtritz, VwVfG, § 35 Rn.  16. 1829 Bosesky, Privatisierung und Informationsfreiheit, S. 123; Krüger, Transparenzverlust, S. 193–195; Schoch, IFG, § 1 Rn. 236. 1830 BVerwG, NVwZ 2012, 1123 (1124). 1831 BVerwG, NVwZ 2012, 1123 (1124). 1832 Schoch, IFG, § 1 Rn. 214. 1833 Debus, in: BeckOK-Informations- und Medienrecht, § 1 IFG Rn. 35. 1834 Dietlein, Jura 2002, 445 (446). 1835 Schoch, IFG, § 1 Rn. 237. 1836 Vgl. Kap. C. III. 2. b) (1). 1837 Hierzu: Bosesky, Privatisierung und Informationsfreiheit, S. 123–126; Schoch, IFG, § 1 Rn. 237. 1838 Vgl. Kap. C. III. 2. b) (1) (c).

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Blick gehabt haben, da er in seiner Gesetzesbegründung formuliert: „Jedoch kann die Behörde in dem zugrunde liegenden (Gesellschafts-)Vertrag auf eine – gegebenenfalls teilweise – Bindung an das Informationsfreiheitsgesetz hinwirken.“1839 Ein solches Hinwirken der Beteiligungsverwaltung, wie es sich der Gesetzgeber vorgestellt haben dürfte, kann insbesondere durch eine gesellschaftsvertragliche Bindung erreicht werden.1840 Diese Bindung kann maßgeblich durch die Gestaltung der Satzung der AG bzw. des Gesellschaftsvertrages der GmbH im Sinne der verfassungsrechtlich bedingten Einwirkungspflichten bestimmt werden, indem der öffentliche Zweck im Rahmen des gesellschaftsrechtlich Zulässigen präzise ausgestaltet wird.1841 Eine auf den öffentlichen Zweck ausgerichtete Gestaltung des Unternehmensgegenstands1842 und des Unternehmenszwecks führt dazu, dass wiederum der öffentliche Zweck die Leitplanken für das Agieren der Organe der Gesellschaft vorgibt.1843 Eine Informationsbeschaffung im Rahmen des IFG wird hierdurch erleichtert. Beispielhaft verdeutlicht sich dieser Einfluss anhand der aktienrechtlichen Verschwiegenheitspflichten nach §§ 93 Abs. 1 S. 3, 116 S. 1 AktG, die ihrerseits den Informationsfluss zwischen dem öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform und der Behörde hemmen können.1844 Diese gesellschaftsrechtlichen Geheimhaltungspflichten sind bei Anwendung des IFG „auch von Mitarbeitern öffentlicher Stellen zu beachten.“1845 Indem es jedoch dem Vorstand als „Herr der Geschäftsgeheimnisse“1846 obliegt, anhand des Unternehmensinteresses die Geheimnisqualität einer Unternehmensinformation festzustellen, hat das Unternehmensinteresse – orientiert am öffentlichen Zweck – wiederum Auswirkungen auf diese Einschätzung durch den Vorstand.1847 Es liegt somit in seinem Ermessen, ob eine Offenbarung eines Geheimnisses im Interesse des Unternehmens liegt.1848 Auf diese Einschätzung können sich wiederum andere Unternehmensorgane – wie der Aufsichtsrat – berufen.1849 Ob darüber hinaus die §§ 394, 395 AktG den Informationsfluss im Rahmen des IFG begünstigen, soll erst im kommenden Kapitel näher analysiert werden. Daneben kommen als Informationskanäle zudem die be-

1839

BT-Drs. 15/4493, 8. Schoch, IFG, § 1 Rn. 237. 1841 Dietlmeier, Rechtsfragen der Publizität, S. 421; Kapteina, Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform, S. 109–120; Traut, Die Corporate Governance von Kapitalgesellschaften der öffentlichen Hand, S. 42–82. 1842 Vgl. §§ 23 Abs. 3 Nr. 2 AktG, 3 Abs. 2 Nr. 1 GmbHG. 1843 Mann, Die öffentliche-rechtliche Gesellschaft, S. 80; Schön, ZGR 1996, 425 (435); Traut, Die Corporate Governance von Kapitalgesellschaften der öffentlichen Hand, S. 43. 1844 Bosesky, Privatisierung und Informationsfreiheit, S. 125; Krüger, Transparenzverlust, S. 230–231. 1845 BT-Drs. 15/4493, 8. 1846 BGHZ 64, 325 (329). 1847 Spindler, in: MüKo AktG, § 93 Rn. 136. 1848 Hoffmann-Becking, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, § 25 Rn. 52. 1849 Zu vergleichbaren Auswirkungen im Rahmen parlamentarischer Informationsansprüche: Koch, ZHR 183 (2019), 7 (27). 1840

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reits besprochenen gesellschaftsrechtlichen Auskunftsansprüche des öffentlichen Gesellschafters gem. § 131 Abs. 1 AktG und § 51a Abs. 2 GmbHG in Betracht.1850 (2) Anspruchsverpflichtung nach dem HmbTG Das HmbTG ist durchaus „bemerkenswert.“1851 Das Gesetz sieht ein „generelles Tranzparenzgebot“1852 der Verwaltung der Freien und Hansestadt Hamburg vor. Danach sind die nach dem Gesetz auskunftspflichtigen Stellen nicht nur  – wie gem. § 2 Abs. 7 HmbTG und im Gegensatz zum IFG – nach Antrag zur Auskunft verpflichtet, sondern haben gem. § 2 Abs. 8 HmbTG bestimmte Informationen in ein öffentlich zugängliches Informationsregister aufzunehmen. Nach § 7 Abs. 2 HmbTG handelt es sich bei dem Informationsregister um „ein zentral zu führendes, elektronisches und allgemein zugängliches Register, das alle nach diesem Gesetz veröffentlichten Informationen enthält.“ Der Informationsanspruch aus § 1 Abs. 2 HmbTG gewährt somit auch ein subjektives Recht auf eine Veröffentlichung, der unter § 3 Abs. 1 HmbTG genannten Informationen.1853 Diese weitgehenden Rechte, die nach § 1 Abs. 2 HmbTG jeder Person zustehen, sollen dazu dienen, „das Vertrauen in Politik und Verwaltung zu stärken, die demokratische Meinungs- und Willensbildung zu fördern und die Kontrolle staatlichen Handelns weiter zu verbessern.“1854 Als Informationen, die daher in ein Informationsregister aufzunehmen sind, kommen nach § 3 Abs. 1 Nr. 15 HmbTG auch „die wesentlichen Unternehmensdaten städtischer Beteiligungen einschließlich einer Darstellung der jährlichen Vergütungen und Nebenleistungen für die Leitungsebene“ in Betracht. Damit geht das gesetzgeberische Ziel einher, die „Kontrolle der Verwendung öffentlicher Mittel im Bereich wirtschaftlicher Betätigung zu verbessern.“1855 Diese Zielsetzung des HmbTG schlägt sich auch in der Konstruktion der Anspruchsverpflichtung nieder, die insofern all jenen Informationsrechten ähnelt, die öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform – anders als bei dem dreiseitigen Rechtsverhältnis nach dem IFG1856 – unmittelbar zur Auskunft verpflichten.1857 Als

1850

Vgl. Kap. C. III. 2. b) (1) (c). Zu diesen Kanälen ebenfalls Bosesky, der sich auch mit den gesellschaftsrechtlichen Grenzen dieser Auskunftsansprüche befasst, vgl. Bosesky, Privatisierung und Informationsfreiheit, S. 124–125. 1851 Schütze, ZD-Aktuell 2012, 03035. 1852 Bü-Drs. 20/4466, 13. 1853 Schnabel, NordÖR 2021, 431 (432). 1854 Bü-Drs. 20/4466, 2. 1855 Maatsch, in: Maatsch / Schnabel, HmbTG, § 3 Rn. 119. 1856 Schoch, IFG, § 1 Rn. 236. 1857 Siehe die vergleichenden Darstellungen insbesondere bei: Dörr, Informationsansprüche gegenüber dem Staat zuzurechnenden Unternehmen, S. 66–82; Krüger, Transparenzverlust, S. 92–118. BT-Drs. 15/4493, 8.

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Adressaten des HmbTG werden nach §§ 2 Abs. 3 i. V. m. 1 Abs. 1 HmbTG Behörden aufgerufen.1858 Gem. § 2 Abs. 3 Hs. 2 HmbTG gelten als Behörden aber ebenfalls „natürliche oder juristische Personen des Privatrechts, soweit sie öffentliche Aufgaben, insbesondere solche der Daseinsvorsorge, wahrnehmen oder öffentliche Dienstleistungen erbringen und dabei der Kontrolle der Freien und Hansestadt Hamburg oder einer unter ihrer Aufsicht stehenden juristischen Person des öffentlichen Rechts unterliegen.“

Der Auskunftsanspruch nach dem HmbTG richtet sich folglich unmittelbar gegen das öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform der Freien und Hansestadt Hamburg.1859 Das HmbTG „schafft damit einen direkten Anspruch gegen juristische Personen des Privatrechts und verhindert so eine Flucht vor der Informationsfreiheit ins Privatrecht.“1860 Das HmbTG orientiert sich bei diesem Konzept ausdrücklich an § 2 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 des Umweltinformationsgesetzes (UIG).1861 Hierfür wählt das Gesetz eine Konstruktion, die Krüger als „kombinierten Ansatz“1862 bezeichnet. Zunächst muss das Unternehmen öffentliche Aufgaben wahrnehmen oder öffentliche Dienstleistungen erbringen. Nach der Begründung des Gesetzgebers sind öffentliche Aufgaben „sämtliche öffentliche Dienstleistungen oder Zuständigkeiten.“1863 Diese Umschreibung ist nicht wirklich erhellend, entspricht aber dem – auch aus anderen Bereichen bekannten – Eindruck, dass das Begriffspaar der öffentlichen Aufgaben äußerst konturenlos ist.1864 In Anlehnung an die Begriffsbildung zum UIG ist letztlich der Gemeinwohlbezug und die Erfüllung von Aufgaben maßgeblich, die im öffentlichen Interesse liegen.1865 Sie können sowohl durch den Staat als auch durch Private übernommen werden.1866 Indem öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform jedoch ohnehin einem öffentlichen Zweck zu dienen verpflichtet sind,1867 dürfte das Merkmal in der Regel einschlägig sein.1868 Dies gilt gleichermaßen für den Begriff der öffentlichen Dienstleistungen, bei dem es sich lediglich um die Umschreibung einer Tätigkeit („Dienstleistung“) als Unterfall einer öffentlichen Aufgabe handeln dürfte.1869 Darüber hinaus muss das Unternehmen der Kontrolle der Freien und Hansestadt Hamburg unterliegen. Dieses Merkmal wird unter § 2 Abs. 4 HmbTG näher defi-

1858

Jauch, DVBl. 2013, 16 (18). VG Hamburg, Urt. v. 28. 1. 2020 – 17 K 2383/19 –, juris, Rn. 32; Dörr, Informationsansprüche gegenüber dem Staat zuzurechnenden Unternehmen, S. 69. 1860 Schnabel, in: Maatsch / Schnabel, HmbTG, § 2 Rn. 21. 1861 Bü-Drs. 20/4466, 13. 1862 Krüger, Transparenzverlust, S. 97. 1863 Bü-Drs. 20/4466, 14.  1864 So auch: Krüger, Transparenzverlust, S. 100–101. 1865 VG Hamburg, Urt. v. 28. 1. 2020 – 17 K 2383/19 –, juris, Rn. 34. 1866 Korioth, in: Dürig / Herzog / Scholz,  GG, Art.  30 Rn.  14. 1867 Vgl. Kap. B. II. 1. b) (1). 1868 Krüger, Transparenzverlust, S. 101. 1869 Schnabel, in: Maatsch / Schnabel, HmbTG, § 2 Rn. 21. Siehe zu den unionsrechtlichen Bezügen: VG Berlin, LKV 2013, 279 (281). 1859

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niert. Maßgeblich kommt es hierbei auf eine gesellschaftsrechtliche Beherrschung des Unternehmens durch die öffentliche Hand an.1870 Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform der Freien und Hansestadt Hamburg in dem zugrundeliegenden Verständnis1871 fallen in jedem Fall unter den direkten Informationsanspruch des HmbTG. Folglich kommt es im Vergleich zum IFG nicht auf die Frage an, ob die beherrschende öffentliche Hand eine Informationsbeschaffungspflicht trifft respektive wie diese im Einzelfall zu erfüllen ist. Vielmehr obliegt es dem öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform selbst, die Pflichten aus dem HmbTG zu erfüllen. Vergleichbar zum UIG ist das Unternehmen somit selbst in Anspruch zu nehmen;1872 zugleich ist es nach § 3 Abs. 4 S. 1 HmbTG veröffentlichungspflichtig.1873 In der Folge können sich auch keine Grenzen aus einem – wie auch immer – ausgestalteten Informationsfluss zwischen der öffentlichen Hand und ihren Unternehmen ergeben. Es wird zu zeigen sein, dass diese Konstruktion ebenfalls an anderen Stellen Auswirkungen auf den Schutz der Geschäftsgeheimnisse der öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform der Freien und Hansestadt Hamburg hat. (3) Zwischenergebnis zur Anspruchsverpflichtung öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform Die unterschiedlichen Konstruktionen des IFG einerseits und des HmbTG andererseits haben erhebliche Auswirkungen auf die Anspruchsverpflichtung öffent­ licher Unternehmen in Privatrechtsform. Im Falle des IFG unterliegen Informationen über öffentliche Bundesunternehmen in Privatrechtsform zwar grundsätzlich der Informationspflicht. Indem jedoch nicht das Unternehmen selbst, sondern die Behörde zum Anspruchsgegner erhoben wird, obliegt es der beteiligungsverwaltenden Behörde – verfügt sie nicht bereits über die begehrten Informationen – sich diese Informationen bei dem jeweiligen Unternehmen zu beschaffen. Demgegenüber kommt eine direkte Informationspflicht des öffentlichen Unternehmens in Privatrechtsform als Anspruchsgegner auch nicht auf der Grundlage des § 1 Abs. 1 S. 1 IFG in Betracht, da der Gesetzgeber des IFG ausdrücklich auf einen funktionalen Behördenbegriff i. S. d. § 1 Abs. 4 VwVfG abstellt. Eine weite Auslegung, wie sie die Rechtsprechung bzgl. der Auskunftspflichten der Landespressegesetze vornimmt, ist im Hinblick auf § 1 Abs. 1 S. 1 IFG nicht denkbar. 1870 Dörr, Informationsansprüche gegenüber dem Staat zuzurechnenden Unternehmen, S. 66; Schnabel, in: Maatsch / Schnabel, HmbTG, § 2 Rn. 32. Fallkonstellationen des Beherrschungsbegriffes, die das Gesetz nicht abdeckt, dürften im Wege der Analogie abzudecken sein; vgl. hierzu: Krüger, Transparenzverlust, S. 104. 1871 Vgl. Kap. B. I. 1., B. I. 2. 1872 Vgl. zur parallelen Rechtslage im UIG: Schomerus, in: Schomerus / Schrader / Wegener, UIG, § 2 Rn. 8–27. 1873 Schnabel, NordÖR 2021, 431 (432).

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Die verfassungsrechtliche Einbettung der Informationsbeschaffungspflicht im Rahmen des § 1 Abs. 1 S. 3 IFG begünstigt jedoch eine verfassungsorientierte Auslegung zugunsten des Demokratieprinzips, sodass die Behörde zu einer entsprechenden Informationsbeschaffung verpflichtet ist. Da die öffentliche Hand jedoch in den Bahnen des Gesellschaftsrechts zu agieren hat, steht und fällt der Erfolg dieser Informationsbeschaffung mit der gesellschaftsrechtlichen Einwirkung der öffentlichen Hand auf seine Unternehmen. Demgegenüber hat der Landesgesetzgeber des HmbTG die öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform der Freien und Hansestadt Hamburg selbst zum Anspruchsgegner des einfachgesetzlichen Informationsrechts erhoben. Auch auf der landesrechtlichen Ebene zeigt sich die verfassungsrechtliche Bedingtheit: Vordergründig unter dem Gedanken der demokratischen Kontrolle, die eine Flucht in private Rechtsformen verhindern soll, wurde in der Freien und Hansestadt Hamburg diese weitgehende Konstruktion gegenüber Beteiligungsunternehmen eingeführt.1874 Die weitere Untersuchung wird zeigen, dass diese unterschiedlichen Konstruktionen erhebliche Auswirkungen auf den Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform zeitigen. c) Grenzen des Informationsfreiheitsrechts zugunsten der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform Der Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform im Rahmen des IFG aber auch des HmbTG kann sich aus verschiedenen rechtlichen Erwägungen speisen. In die folgenden Überlegungen sollen dabei nicht sämtliche denkbaren Anknüpfungspunkte einfließen. Einen Schwerpunkt bilden vielmehr diejenigen Grenzen des Informationsfreiheitsrechts, die einen konkreten Bezug zu den Geschäftsgeheimnissen öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform aufweisen. Neben bestimmten Geheimhaltungsvorschriften kommen dabei zunächst Bezüge zur öffentlichen Hand als Trägerin des öffentlichen Unternehmens in Betracht. Darüber hinaus lässt sich ein Schutz anhand der dogmatischen Verankerung der Geschäftsgeheimnisse ausmachen, in der sich letztlich die verfassungsrechtliche Schutzwürdigkeit öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform widerspiegelt. (1) Geheimhaltungsvorschriften Zunächst können dem Informationsfreiheitsrecht entgegenstehende Geheimhaltungsvorschriften einen Schutz zugunsten der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher

1874

VG Hamburg, Urt. v. 28. 1. 2020 – 17 K 2383/19 –, juris, Rn. 42.

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Unternehmen in Privatrechtsform bewirken. In diesem Zusammenhang kommen besonders die unterschiedlichen Konstruktionen der Informationsverpflichtung des IFG einerseits und des HmbTG andererseits zum Tragen. (a) IFG Gem. § 3 Nr. 4 IFG besteht kein Anspruch auf einen Informationszugang, „wenn die Information einer durch Rechtsvorschrift oder durch die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum materiellen und organisatorischen Schutz von Verschlusssachen geregelten Geheimhaltungs- oder Vertraulichkeitspflicht oder einem Berufs- oder besonderen Amtsgeheimnis unterliegt.“

Für den Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform kann insbesondere § 3 Nr. 4 Var. 1 IFG Relevanz erlangen, da durch den Bezug auf Rechtsvorschriften ein Informationszugang dann nicht in Betracht kommt, wenn die begehrte Information ihrerseits einer „besonderen Geheimnisund Vertraulichkeitspflicht“1875 unterliegt. Maßgeblich ist mithin nicht, ob für die Geheimhaltung ein materielles Bedürfnis besteht, sondern allein der Umstand, dass sich aus einer Spezialvorschrift eine gesonderte Vertraulichkeit ergibt.1876 „Was nach anderen Vorschriften geheim gehalten werden muss, bleibt auch unter der Geltung des Informationsfreiheitsgesetzes geheim.“1877 Die Art und der Umfang des Geheimnisschutzes sollen sich nach dem Willen des Gesetzgebers unmittelbar aus der jeweiligen materiell-rechtlichen Geheimnisvorschrift ergeben.1878 Liegen mithin die Tatbestandsvoraussetzungen der entsprechenden Vorschrift vor, ist der Geheimnisschutz keiner Relativierung bzw. Abwägung zugänglich.1879 Jedenfalls Parlamentsgesetze fallen unproblematisch unter den Tatbestand des § 3 Nr. 4 Var. 1 IFG.1880 Indem sich öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform auf das GeschGehG als neues Stammgesetz1881 für den Schutz von Geschäftsgeheimnissen berufen können,1882 ist die Überlegung naheliegend, ob sich hieraus ein Schutz zu ihren Gunsten ergeben könnte. Unproblematisch ist dabei zunächst, dass das GeschGehG allein einen zivilrechtlichen Schutz der Geschäftsgeheimnisse anstrebt.1883 Dies könnte man infrage stellen, da § 3 Nr. 4 Var. 1 IFG systematisch unter den „Schutz von besonderen öffentlichen Belangen“ nach § 3 IFG aufgeführt

1875

Schirmer, in: BeckOK-Informations- und Medienrecht, § 3 IFG Rn. 141. BVerwG, NVwZ 2016, 1820 (1821). 1877 BVerwG, NVwZ 2010, 326 (327); OVG Berlin-Brandenburg, NVwZ 2019, 1056 (1058). 1878 BT-Drs. 15/4493, 11. 1879 VG Frankfurt a. M., NVwZ 2008, 1384 (1387). 1880 Schoch, IFG, § 3 Rn. 213. 1881 BT-Drs. 19/4724, 1. 1882 Vgl Kap. C. II. 1.  1883 Vgl. Kap. C. I. 3. a). 1876

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ist.1884 Überzeugender ist jedoch, dass der Gesetzgeber unter § 3 Nr. 4 IFG Geheimhaltungsvorschriften zusammenfassend als einen besonderen öffentlichen Belang verstanden wissen wollte, die sowohl im öffentlichen aber auch im rein privaten Interesse liegen.1885 Daher rekurriert die Gesetzesbegründung auch beispielsgebend auf „Fabrikations-, Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen“ oder aber auf das „Adoptionsgeheimnis“1886, welche regelmäßig auch allein im privaten Interesse liegen werden.1887 Gleichwohl kommt ein Schutz der öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform nach dem GeschGehG nicht über § 3 Nr. 4 Var. 1 IFG zum Tragen, da der Gesetzgeber des GeschGehG ausdrücklich zum Ausdruck gebracht hat, dass die privatrechtlichen Normen nicht „anwendbar auf Informationsansprüche gegen staatliche Stellen“1888 sein sollen. Schutzwirkung zugunsten öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform können hingegen Normen des Gesellschaftsrechts auslösen.1889 Zu denken ist hier insbesondere an die bereits bekannten1890 organschaftlichen Verschwiegenheitsregelungen nach §§ 93 Abs. 1 S. 3, 116 S. 1 AktG im Hinblick auf die Aktiengesellschaft1891 und an die Verschwiegenheitspflicht des Geschäftsführers einer GmbH nach § 43 Abs. 1 GmbHG.1892 In den Fokus soll hierbei aber vor allem § 116 S. 1 AktG rücken, der bereits Gegenstand der Rechtsprechung zum Informationsfreiheitsrecht wurde.1893 Die Verschwiegenheitspflicht des § 116 S. 1 AktG gilt nicht nur für Aufsichtsratsmitglieder der AG, sondern ebenso für den obligatorischen Aufsichtsrat der GmbH. Lediglich bei einem fakultativen Aufsichtsrat der GmbH kann die Verschwiegenheitspflicht abgemildert werden.1894

1884 So das OVG Berlin-Brandenburg, nach dem die Verschwiegenheitsregelungen nicht allein privaten Interessen dienen dürfen, vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 7. 6. 2012 – OVG 12 B 34.10 = BeckRS 2012, 51575. In Bezug auf § 116 S. 1 AktG hat das OVG Berlin-Brandenburg diese Rechtsprechung jedoch anscheinend wieder aufgegeben: vgl. OVG Berlin-Brandenburg, NVwZ 2015, 1229. 1885 VG Berlin, Urt. v. 9. 3. 2017 – VG 2 K 111.15 = BeckRS 2017, 108992, Rn. 29; Schirmer, in: BeckOK-Informations- und Medienrecht, § 3 IFG Rn. 142.1; Schoch, IFG, § 3 Rn. 204; a. A. anscheinend: Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 50. 1886 BT-Drs. 15/4493, 11. 1887 So letztlich auch: VG Berlin, Urt. v. 9. 3. 2017 – VG 2 K 111.15 = BeckRS 2017, 108992, Rn. 29; Schirmer, in: BeckOK-Informations- und Medienrecht, § 3 IFG Rn. 142.1. 1888 BT-Drs. 19/4724, 23. Vgl. zu dieser Problematik bereits: Kap. C. II. 2. b). 1889 Rossi, IFG § 3 Rn. 51. 1890 Vgl. Kap. C. III. 2. b) (6) (a). 1891 Polenz, in: Brink / Polenz / Blatt, IFG, § 3 Rn. 93; Rossi, IFG § 3 Rn. 51; Schoch, IFG, § 3 Rn. 213; Schirmer, in: BeckOK-Informations- und Medienrecht, § 3 IFG Rn. 148.1a; Schoch, IFG, § 3 IFG Rn. 216. 1892 Krüger, Transparenzverlust, S. 231. 1893 OVG Berlin-Brandenburg, NVwZ 2015, 1229. Für die landesrechtliche Ebene auch: OVG Koblenz, Urt. v. 10. 6. 2016 – 10 A 10878/15 = BeckRS 2016, 48854. 1894 Vgl. Kap. C. III. 2. b) (6) (a).

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In diesem Rahmen beschäftigte sich das OVG Berlin-Brandenburg mit der Frage, ob § 3 Nr. 4 IFG dem Informationszugangsanspruch aus § 1 Abs. 1 IFG entgegensteht, wenn sich das Begehren des Antragsstellers – wie im vorliegenden Fall – auf Unterlagen des Aufsichtsrates eines öffentlichen Unternehmens in Privatrechtsform bezieht.1895 Nach Auffassung des Gerichts unterlagen die begehrten Informationen „einer durch Rechtsvorschrift geregelten Geheimhaltungs- und Vertraulichkeitspflicht im Sinne des“ § 3 Nr. 4 IFG, da § 116 S. 1 AktG „die Vertraulichkeit der in den Sitzungen thematisierten und ausgetauschten Informationen“1896 indizieren würde. Die Literatur1897 schloss sich diesem Urteil an, sodass entsprechende Informationen aus dem Aufsichtsrat des öffentlichen Unternehmens dem Informationszugangsanspruch entzogen sein sollen.1898 Dies bedeutet im Umkehrschluss aber auch, dass Informationen aus dem Aufsichtsrat, die die beteiligungsverwaltende Behörde im Rahmen ihrer Informationsbeschaffungspflicht1899 bei dem jeweiligen öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform erst noch besorgen muss, nicht zur Erfüllung des Informationszugangsanspruchs an den Antragssteller weitergegeben werden dürfen. Dies wäre nur dann anders zu beurteilen, wenn der Vorstand der Gesellschaft den Aufsichtsrat zur Weitergabe der Information ermächtigt hat. Für die Wirksamkeit der Informationsbeschaffung kommt es insofern maßgeblich darauf an, ob die öffentliche Hand das Unternehmen bereits im Vorfeld des Informationsbegehrens, bspw. durch Gestaltung der Unternehmenssatzung oder durch die Ausrichtung des Unternehmensinteresses auf den öffentlichen Zweck, hinreichend auf die öffentlich-rechtlichen Bindungen ausgerichtet hat.1900 Bei Lichte gesehen ist diese Lesart konsequent, da § 3 Nr. 4 IFG in seiner Rechtsfolge den Vorrang des Geheimnisschutzes gegenüber dem Informationszugang anordnet.1901 Unterfällt mithin eine Information der Geheimhaltungsvorschrift, so wird die Vertraulichkeit in das IFG „inkorporiert“.1902 Eine solche Vertraulichkeit kann dem § 116 S. 1 AktG nicht abgesprochen werden, da die dort geregelte Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder als Organe der Gesellschaft gegenüber allen nicht zu den Organmitgliedern gehörenden Personen besteht1903 und somit sämtliche – im objektiven Unternehmensinteresse liegenden – Geheim 1895

OVG Berlin-Brandenburg, NVwZ 2015, 1229. OVG Berlin-Brandenburg, NVwZ 2015, 1229 (1229–1230). 1897 Polenz, in: Brink / Polenz / Blatt, IFG, § 3 Rn. 93; Rossi, IFG § 3 Rn. 51; Schirmer, in: BeckOK-Informations- und Medienrecht, § 3 Rn. 148.1a; Schoch, IFG, § 3 Rn. 216; Werner, NVwZ 2019, 449 (454). 1898 Schirmer, in: BeckOK-Informations- und Medienrecht, § 3 IFG Rn. 148.1a; Schoch, IFG, § 3 Rn. 216. Richtigerweise hätte das Gericht jedoch nicht auf § 116 S. 1 AktG abstellen dürfen, sondern auf § 395 Abs. 1 AktG, da sich die jeweiligen Informationen bereits bei der Behörde befanden. Für diese Fallkonstellation ist nämlich die Sondernorm des § 395 Abs. 1 Akt vorrangig. So zutreffend: Krüger, Transparenzverlust, S. 258. 1899 Vgl. Kap. C. 3. b) (1) (c) (aa). 1900 Vgl. Kap. C. 3. b) (1) (c) (bb). 1901 Schoch, IFG, § 3 Rn. 204. 1902 Sitsen, Das Informationsfreiheitsgesetz des Bundes, S. 176. 1903 BGH, NJW 2016, 2569 (2570); Schick, in: Wächter, AktG, § 116 Rn. 7. 1896

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nisse schützt.1904 Dem § 3 Nr. 4 IFG kann schließlich auch nicht entnommen werden, dass die Vorschrift einer Abwägung zugänglich wäre. Zwar deutet der Gesetzgeber dies im Hinblick auf Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse an („aus wichtigen Gründen“).1905 Im Wortlaut hat ein Abwägungsvorbehalt jedoch keinen Niederschlag gefunden.1906 Diese Begrenzung zugunsten der Geschäftsgeheimnisse wird auch nicht durch die Sondervorschriften nach §§ 394, 395 AktG aufgehoben. Diese Vorschriften werden dann virulent, wenn sich die Informationen aus dem Aufsichtsrat nicht mehr bei dem öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform befinden, sondern bereits in die Herrschaftsmacht der beteiligungsverwaltende Behörde gelangt sind.1907 Das OVG Berlin-Brandenburg sieht die Verschwiegenheit in diesem Zusammenhang aber auch auf die mit der Verwaltung der Beteiligung betrauten Personen erstreckt.1908 Dem entspricht auch die Interpretation des OVG Koblenz, auch wenn sich der dortige Sachverhalt auf das Landesrecht bezog.1909 Anhand der §§ 394, 395 AktG stellt sich zunächst die Frage, ob dem IFG eine taugliche Rechtsgrundlage entnommen werden kann, die eine Berichtspflicht i. S. d. § 394 S. 3 AktG statuiert. In diesem Fall könnte die Behörde ihrer Informationsbeschaffungspflicht als Ausfluss des § 1 Abs. 1 S. 3 IFG Rechnung tragen. Grundsätzlich genügt hierfür jedenfalls jede gesetzliche Vorschrift, aus der sich durch Auslegung eine Berichtspflicht der entsandten Aufsichtsratsmitglieder an die sie übersendende Gebietskörperschaft ergibt.1910 Einen konkreten Bezug zu §§ 394, 395 AktG muss die Norm nicht herstellen.1911 Trotz dieser großzügigen Tatbestandsvoraussetzungen dürfte nur schwerlich zu begründen sein, dass § 1 Abs. 1 S. 3 IFG eine Berichtspflicht i. S. d. § 394 S. 3 AktG darstellt. Einerseits trifft die Informationsbeschaffungspflicht in erster Linie die beteiligungsverwaltende Behörde selbst.1912 Andererseits lässt sich dem IFG grundsätzlich keine Rechtsgrundlage für ein Herausgabeverlangen der Behörde entnehmen.1913 Aber auch wenn dem IFG keine eigenständige Grundlage für eine Berichtspflicht nach § 394 S. 3 AktG zu entnehmen ist, sind Fallgestaltungen denkbar,1914 in denen 1904 BGH, NJW 2016, 2569 (2571); Habersack, in: MüKo AktG, § 116 Rn. 55; Hoffmann-­ Becking, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, § 33 Rn. 61; v. Schenck, in: Semler /  v. Schenck, Der Aufsichtsrat, § 116 AktG Rn. 418. 1905 BT-Drs. 15/4493, 11. Darauf hinweisend: Schirmer, in: BeckOK-Informations- und Medienrecht, § 3 IFG Rn. 145. 1906 VG Frankfurt a. M., NVwZ 2008, 1384 (1387); Schoch, IFG, § 3 Rn. 212. 1907 So zutreffend: Krüger, Transparenzverlust, S. 258. 1908 OVG Berlin-Brandenburg, NVwZ 2015, 1229 (1230). 1909 OVG Koblenz, Urt. v. 10. 6. 2016 – 10 A 10878/15 = BeckRS 2016, 48854, Rn. 48. 1910 Huber / Fröhlich, in: Großkommentar AktG, § 394 Rn. 29. 1911 Koch, in: Hüffer / Koch, AktG, § 394 Rn. 38. 1912 Vgl. Kap. C. 3. b) (1) (c) (aa), (bb). 1913 BVerwG, NJW 2013, 2538 (2539); OVG Berlin-Brandenburg, NVwZ 2012, 1196 (1200); Schoch, IFG, § 1 Rn. 37. 1914 Vgl. zu denen denkbaren Kostellationen: Kap. C. II. 3. b) (1) (a).

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die beteiligungsverwaltende Behörde auf der Grundlage anderer Berichtspflichten (bspw. durch vertragliche Pflichten oder aus einer beamtenrechtlichen Weisungsbindung)1915 über Informationen aus dem Aufsichtsrat ihrer öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform verfügt. Richtet sich nun ein Informationszugangsbegehren eines Antragsstellers auf den Inhalt derartiger Berichte, stellt sich die Frage, ob der Weitergabe der begehrten Informationen die Verschwiegenheitsvorschrift des § 395 AktG entgegensteht. Es wurde bereits im Rahmen der parlamentarischen Kontrolle darauf verwiesen,1916 dass die in § 395 AktG angeordnete Vertraulichkeit sowohl „bei einer direkten als auch (bei) einer indirekten Informationsweitergabe sicherzustellen“1917 ist. Grundsätzlich sind also die Personen, die mit der Beteiligungsverwaltung bzw. mit sonstigen Aufgaben zur Überprüfung öffentlicher Unternehmen betraut sind, nach § 395 Abs. 1 AktG zur Verschwiegenheit verpflichtet.1918 Im Rahmen der parlamentarischen Informationsansprüche konnte die Empfangsberechtigung für die Inhalte aus derartigen Berichten zugunsten parlamentarischer Gremien nur durch eine verfassungskonforme Auslegung der gesellschaftsrechtlichen Normen begründet werden.1919 Im Rahmen des IFG ist eine verfassungskonforme Auslegung, mit dem Ergebnis, dass eine Informationsweitergabe auch an einen Informationszugang begehrenden Bürger mit der Verschwiegenheitsverpflichtung der Verwaltungsmitarbeiter vereinbar wäre, nicht möglich. Anders gewendet: Im Gegensatz zu parlamentarischen Gremien ist ein „Jeder“ nach § 1 Abs. 1 S. 1 IFG kein tauglicher Berichtsadressat i. S. d. §§ 394, 395 AktG. Zwar ließe sich zugunsten einer verfassungskonformen Auslegung anführen, dass die dem Zugangsanspruch unterstellten Informationen dem grundrechtlichen Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 GG unterfallen.1920 Zudem wird das einfachgesetzliche Informationszugangsrecht durch das Demokratieprinzip geprägt.1921 Eine verfassungskonforme Auslegung muss jedoch die anerkannten Auslegungsmethoden beachten.1922 Insbesondere muss eine verfassungskonforme Auslegung vom „Wortlaut des Gesetzes gedeckt“ sein und „die prinzipielle Zielsetzung des Gesetzgebers“1923 wahren. Zunächst spricht der Wortlaut des § 394 AktG von einer Berichterstattung an die „Gebietskörperschaft“. Schließlich decken sich systematisch die von der Verschwiegenheit betroffenen Personen aus § 395 Abs. 1 AktG mit den potentiellen Berichtsadressaten.1924 „Jeder“ i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 1 IFG ist jedoch nicht nach § 395 Abs. 1 Var. 1 AktG mit der Verwaltung der Beteiligungsgesellschaft betraut. Zwar könnte man überlegen, ob ein „Jeder“ stattdessen i. S. d. § 395 Abs. 1 Var. 2 AktG 1915

Koch, in: Hüffer / Koch, AktG, § 394 Rn. 38. Vgl. Kap. C. III. 2. b) (6) (c) (aa). 1917 Lehnert, Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht, S. 151. 1918 Schall, in: BeckOKGK-AktG, § 395 Rn. 2. 1919 Vgl. Kap. C. III. 2. b) (6). 1920 BVerfGE 103, 44 (69); BVerfG, NVwZ 2017, 1618 (1619). 1921 Roßnagel, MMR 2007, 16 (17); Wirtz / Brink, NVwZ 2015, 1166 (1168). 1922 BVerfGE 69, 1 (55); 119, 247 (274). 1923 BVerfGE 86, 288 (320). 1924 Schockenhoff, in: MüKo AktG, § 395 Rn. 2. 1916

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mit der Prüfung öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform betraut ist. Dafür könnte zwar sprechen, dass der Sinn und Zweck der §§ 394, 395 AktG insbesondere in der demokratischen Kontrolle der öffentlichen Unternehmen zu sehen ist.1925 Nun liegt zwar auch der Informationszugangsanspruch des IFG im Interesse der demokratischen Kontrolle.1926 Gleichwohl liegt der maßgebliche Sinn und Zweck des Zusammenspiels der gesellschaftsrechtlichen Regelungen nach §§ 394, 395 AktG in einem Informationsprivileg zugunsten der öffentlichen Hand.1927 Durch die Lockerung der Verschwiegenheit nach § 394 AktG soll einerseits die Gebietskörperschaft, die an dem jeweiligen Unternehmen beteiligt ist, aufgrund ihrer Ingerenzpflichten eine Kontrolle des Unternehmens ermöglicht werden.1928 Andererseits soll die Erstreckung der Verschwiegenheitspflicht auf mit der Prüfung betraute Personen nach § 395 AktG ein gewisses Schutzniveau gegenüber außenstehenden Dritten wahren.1929 Sinn und Zweck der Sondervorschriften der öffentlichen Hand ist es jedoch gerade nicht, „der Allgemeinheit (einen) Zugang zu vertraulichen Informationen (…) zu ermöglichen.“1930 Damit stößt eine verfassungskonforme Auslegung, die eine Durchbrechung der Verschwiegenheitspflicht zugunsten der Anspruchsberechtigten nach § 1 Abs. 1 IFG zur Folge hätte, an ihre Grenzen und ist im Ergebnis abzulehnen.1931 In der Folge sind Verwaltungsmitarbeiter, die Kenntnis über den Inhalt der Berichte aus Aufsichtsräten öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform haben, nach § 395 Abs. 1 AktG gegenüber Dritten zur Verschwiegenheit verpflichtet. Damit ist jedoch auch die Informationsweitergabe durch die Behörde versperrt, da es „es keinen Unterschied machen (kann), ob ein einzelner Bediensteter vertrauliche Informationen weitergibt oder ob dies unter dem Etikett der Behörde erfolgt.“1932 Konsequenterweise ist ein auf diese Informationen gerichtetes Begehren eines Antragsstellers nach § 1 Abs. 1 IFG auf Grundlage des § 3 Nr. 4 IFG abzulehnen.1933 Der Versagungsgrund1934 aus § 3 Nr. 4 IFG bewirkt so einen Schutz zugunsten der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform, die aus dem Aufsichtsrat des jeweiligen Unternehmens stammen. 1925

Kapteina, Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform, S. 174. Kugelmann DÖV 2005, 851 (857). 1927 Huber / Fröhlich, in: Großkommentar AktG, § 394 Rn. 34. 1928 Traut, Die Corporate Governance von Kapitalgesellschaften der öffentlichen Hand, 126–127. 1929 Schall, in: BeckOKGK-AktG, § 394 Rn. 2. 1930 Kerst, Pflichten- und Interessenkollisionen, S. 195. 1931 Demgegenüber denkt Krüger in diesem Zusammenhang eine verfassungskonforme Auslegung des § 116 AktG an; vgl. Krüger, Transparenzverlust, S. 256. Dies ist im Hinblick auf den klaren Wortlaut der Norm und den ausdrücklichen Sondervorschriften nach §§ 394, 395 AktG im Gesellschaftsrecht erst recht abzulehnen. 1932 Schoch, IFG, § 3 Rn. 218, zu der vergleichbaren Konstellation bei den Verschwiegenheitspflichten nach § 9 Abs. 1 KWG bzw. § 8 Abs. 1 WpHG. 1933 Kerst, Pflichten- und Interessenkollisionen, S. 194–195; Lehnert, Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht, S. 151. 1934 Schirmer, in: BeckOK-Informations- und Medienrecht, § 3 IFG Rn. 2. 1926

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(b) HmbTG Auch auf der Ebene des HmbTG können Geheimhaltungsvorschriften dem Informationsrecht aus § 1 Abs. 2 HmbTG entgegenstehen. Insbesondere im Hinblick auf die gesellschaftsrechtlichen Verschwiegenheitsvorschriften wird jedoch deutlich, welche Auswirkungen die unmittelbare Inpflichtnahme öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform auf deren Geschäftsgeheimnisschutz hat. Um diese Auswirkungen besser zu verstehen, bedarf es einer Bezugnahme auf das Presserecht. (aa) Entgegenstehende Geheimhaltungsvorschriften Speziell im Hinblick auf gesellschaftsrechtliche Verschwiegenheitspflichten fällt zunächst § 6 Abs. 2 Nr. 2 HmbTG auf, wonach „Protokolle und Unterlagen von Beratungen, die durch spezialgesetzliche Vertraulichkeitsvorschriften geschützt sind“ von der Informationspflicht ausgenommen werden sollen. Gleichwohl sind damit nicht die gesellschaftsrechtlichen Verschwiegenheitspflichten nach §§ 116, 395 AktG gemeint.1935 Für eine solche Lesart sprechen insbesondere systematische Erwägungen. So steht der Ausnahmegrund des § 6 HmbTG in einer Reihe von Tatbeständen, die sich allein auf behördliche Vorgänge beziehen. § 6 Abs. 1 HmbTG erstreckt sich auf die Willensbildung des Senats.1936 Auch § 6 Abs. 2 Nr. 2 HmbTG bezieht sich auf Belange der Verwaltung.1937 Für § 6 Abs. 2 Nr. 2 HmbTG führt der Gesetzgeber in seiner Begründung exemplarisch Beispiele wie die Kommission für Stadtentwicklung und den Richterwahlausschuss auf.1938 Es spricht insofern wenig dafür, dass der Gesetzgeber auch Informationen aus kapitalgesellschaftlichen Gremien wie dem Aufsichtsrat unter dieser Vorschrift berücksichtigt wissen wollte.1939 Maßgeblich ist jedoch insbesondere, dass die Vorschrift des § 9 Abs. 1 HmbTG an dieser Stelle vorrangig sein dürfte.1940 Danach ist die Informationspflicht eingeschränkt, „soweit eine Weitergabe von Informationen durch höherrangiges Recht oder spezialgesetzliche Regelungen verboten ist.“ Ein Weitergabeverbot kann sich bspw. aus Verfassungs- aber auch aus höherrangigem Bundesrecht ergeben.1941 Dass es sich bei den Verschwiegenheitsvorschriften aus §§ 116 S. 1, 395 AktG um höherrangiges Bundesrecht handelt, ist insofern eindeutig.1942 Indem § 9 Abs. 1 HmbTG 1935

Anders hingegen wohl: Krüger, Transparenzverlust, S. 255. Jauch, DVBl. 2013, 16 (20). 1937 Maatsch, in: Maatsch / Schnabel, HmbTG, § 6 Rn. 13. 1938 Bü-Drs. 20/4466, 18. 1939 So im Ergebnis auch: Maatsch, in: Maatsch / Schnabel, HmbTG, § 6 Rn. 20, der dafür jedoch insbesondere anführt, dass § 6 HmbTG nur öffentliche Belange schützt. Gerade mit Blick auf § 3 Nr. 4 IFG ist dieses Argument für sich allein kaum tragfähig. 1940 Maatsch, in: Maatsch / Schnabel, HmbTG, § 6 Rn. 19, der jedenfalls anmerkt, dass § 6 Abs. 2 Nr. 2 HmbTG nur deklaratorische Bedeutung zukommt. 1941 Maatsch, in: Maatsch / Schnabel, HmbTG, § 9 Rn. 1. 1942 Maatsch, in: Maatsch / Schnabel, HmbTG, § 9 Rn. 13. 1936

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insbesondere die Weitergabe von vertraulichen Informationen verbietet,1943 kann für den Fall, dass Informationen aus dem Aufsichtsrat eines öffentlichen Unternehmens in Privatrechtsform von der Behörde verlangt werden, im Wesentlichen auf die Ausführungen zum IFG verwiesen werden.1944 In diesem Fall sind die Behördenmitarbeiter der Beteiligungsverwaltung von der Verschwiegenheitspflicht des § 395 IFG erfasst, sodass sie bei Weitergabe der Informationen gegen eine bundesrechtliche Verschwiegenheitsvorschrift verstoßen würden. Eine verfassungskonforme Auslegung des Gesellschaftsrechts kommt auch an dieser Stelle nicht in Betracht. (bb) Unmittelbare Informationspflicht des Unternehmens und Vergleich zum Presserecht Anders stellt es sich jedoch dar, wenn die Informationspflicht das öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform selbst trifft, so wie nach § 2 Abs. 3 Hs. 2 i. V. m. § 1 Abs. 1 HmbTG grundsätzlich denkbar. Insofern lassen sich hier besonders anschaulich die Folgen der unterschiedlichen Konstruktionen der Anspruchsverpflichtung nach dem IFG einerseits und dem HmbTG andererseits aufzeigen. Diese für die praktische Handhabung maßgebliche Besonderheit wurde – soweit erkennbar – bisher auch nicht näher herausgearbeitet. Zur Verdeutlichung dieser Problematik ist wiederum ein vergleichender Blick auf das Landespresserecht erhellend. Wie bereits aufgezeigt, werden entsprechend zum HmbTG auch im Rahmen der Auskunftsansprüche der Presse öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform selbst zur Auskunft verpflichtet, indem die Rechtsprechung öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform als Behörden i. S. d. § 4 Abs. 1 LPG behandelt.1945 Nach den LPG besteht ein Auskunftsanspruch der Presse jedoch dann nicht, wenn diesem Anspruch Vorschriften der Geheimhaltung entgegenstehen,1946 die auch die auskunftspflichtige Behörde zum Adressaten haben.1947 Dabei kommen als Schranken des presserechtlichen Auskunftsanspruchs insbesondere Normen in Betracht, die durch oder aufgrund eines Gesetzes erlassen wurden.1948 In diesem Zusammenhang teilt die überwiegende Rechtsprechung die Ansicht, dass gesellschaftsrechtliche Verschwiegenheitspflichten wie §§ 93 Abs. 1 S. 3, 116 S. 1 AktG dem presserechtlichen Geheimhaltungsanspruch nicht entgegenstehen. Eines der maßgeblichen Argumente für diese Lesart basiert auf der Annahme, dass diese Verschwiegenheitspflichten nicht die Gesellschaft selbst treffen wür 1943

Maatsch, in: Maatsch / Schnabel, HmbTG, § 9 Rn. 7. Vgl. Kap. C. III. 3. c) (1) (a). 1945 Vgl. Kap. C. III. 3. b) (1) (a) (bb). 1946 Vgl. bspw. § 4 Abs. 2 Nr. 2 des Landespressegesetzes in Nordrhein-Westfalen. Zu dem Befund, wonach sämtliche LPG eine derartige Grenze vorsehen: Köhler, NJW 2005, 2337 (2339). 1947 Burkhardt, in: Löffler, Presserecht, § 4 LPG Rn. 109. 1948 Soehring, in: Soehring / Hoene, Presserecht, § 4 LPG Rn. 4.81. 1944

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den.1949 Gerade dieser Aspekt lässt sich jedoch für Informationsansprüche, die sich direkt an das öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform richten, verallgemeinern. Bei den gesellschaftsrechtlichen Verschwiegenheitspflichten handelt es sich um organbezogene Pflichten, nach denen die jeweiligen Organe Geschäftsgeheimnisse der Gesellschaft gegenüber Dritten nicht offenbaren dürfen. Diese Pflichten bedeuten im Umkehrschluss hingegen nicht, dass die gesetzlichen Bestimmungen über die Geheimhaltung, auch die Gesellschaft selbst zur Geheimhaltung berechtigen würden.1950 Besonders deutlich wird diese Organbezogenheit anhand des § 116 S. 1 AktG. Bei der Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder handelt es sich um eine besondere Ausprägung der organschaftlichen Treuepflicht, die letztlich die vertrauliche Kommunikation zwischen den Vorstandsmitgliedern einer AG und den Aufsichtsratsmitgliedern absichern soll.1951 Indem jedoch § 2 Abs. 3 Hs. 2 HmbTG das öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform selbst zur Auskunft verpflichtet,1952 wäre es widersprüchlich, wenn es sich zur Verweigerung der Auskunft auf Verschwiegenheitsvorschriften berufen könnte, die allein die Organe des Unternehmens zur Verschwiegenheit verpflichten.1953 Dies lässt sich gerade auch anhand der §§ 394, 395 AktG verdeutlichen. Indem § 394 AktG die Verschwiegenheit der Aufsichtsratsmitglieder zugunsten der öffentlichen Hand lockert, muss § 395 AktG diese Lockerung wieder einfangen, indem die betrauten Behördenmitarbeiter ihrerseits zur Verschwiegenheit verpflichtet werden.1954 Ist folglich der Auskunftsanspruch – wie nach dem IFG – zunächst nur an die Behörde gerichtet, so muss die 1949

BGH, NJW 2017, 3153 (3158); OVG Hamburg, ZUM 2011, 91 (94); OVG Berlin-Brandenburg, NVwZ 2014, 1177 (1179); Burkhardt, in: Löffler, Presserecht, § 4 LPG Rn. 114; ­Soehring, in: Soehring / Hoene, Presserecht, § 4 LPG Rn. 4.81. A. A. hingegen: VG Arnsberg, Urt. v. 30. 1. 2009 – 12 K 1088/08 = BeckRS 2009, 31716; Köhler, NJW 2005, 2337 (2339– 2340), wobei dieser nicht auf das maßgebliche Argument eingeht, dass die gesellschaftsrechtlichen Verschwiegenheitspflichten eben nicht die Gesellschaft selbst treffen. Ebenso: Köhler, WRP 2007, 62. 1950 OVG Hamburg, ZUM 2011, 91 (94); OVG Berlin-Brandenburg, NVwZ 2014, 1177 (1179). 1951 Koch, in: Hüffer / Koch, AktG, § 116 Rn. 9. 1952 Bü-Drs. 20/4466, 14. 1953 A. A. OVG Hamburg, Urt. v. 2. 7. 2018 – 3 Bf 153/15 – BeckRS 2018, 17067, Rn. 34–44 zu einem vergleichbaren Fall bei einer Körperschaft des öffentlichen Rechts. In dem zu entscheidenden Fall ging es um die Verschwiegenheitsvorschrift nach § 6 Abs. 2 S. 1 UKEG, bei der es sich nach Verständnis des Gerichts um eine Verschwiegenheitsvorschrift i. S. d. § 9 Abs. 1 HmbTG handeln solle. Dass ebenfalls nach dieser Norm nur die Organe zur Verschwiegenheit verpflichtet seien, stünde einer Anwendung des § 9 Abs. 1 HmbTG nicht entgegen, da die Vorschrift darin keinen Unterschied mache. Dem ist aus den genannten Gründen jedoch nicht zuzustimmen. Zudem verweist das OVG Hamburg auf vergleichbare Entscheidungen zu §§ 93, 116 AktG. Es verkennt jedoch dabei den maßgeblichen Unterschied, dass bei diesen Auskunftsansprüchen – die Gegenstand der vom OVG einbezogenen Rechtsprechung waren –, gerade nicht die jeweiligen öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform auskunftsverpflichtet waren, sondern eben nur die Behörde. Darin liegt jedoch gerade der Unterschied zu der Konstruktion des HmbTG, dass sich in seiner Anspruchsverpflichtung direkt an die öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform richtet. 1954 Vgl. zu diesem Mechanismus Kap. C. II. 2. b) (6) (b) (aa).

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Verschwiegenheitspflicht des § 395 AktG dazu führen, dass die öffentliche Hand entsprechende Informationen vertraulich zu behandeln hat. Im Gegensatz hierzu findet § 395 AktG jedoch keine Anwendung, wenn – wie nach dem HmbTG – das öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform selbst zur Auskunft verpflichtet ist. Folglich handelt es sich bei den gesellschaftsrechtlichen Verschwiegenheitspflichten – insbesondere auch nach § 395 AktG – nicht um Vorschriften i. S. d. § 9 Abs. 1 HmbTG.1955 Diese Rechtsfolge ist auch nicht im Lichte des Art. 31 GG „schwer begründbar.“1956 Zwar stellt Art. 31 GG eine Kollisionsregel dar, nach der dem gültigen Bundesrecht Vorrang gegenüber dem gültigen Landesrecht zukommt.1957 Die im Hinblick auf diese Kollisionsregel geäußerten Bedenken verkennen jedoch, dass die verfassungsrechtliche Vorschrift eine Kollisionslage voraussetzt, nach der dieselbe Rechtsfrage durch Bundes- und Landesrecht geregelt wird und beide Regelungsregime miteinander kollidieren.1958 Die Normen müssen mithin auf denselben Sachverhalt anwendbar sein und zu unterschiedlichen Rechtsfolgen führen, um überhaupt die Anwendbarkeit des Art. 31 GG auszulösen.1959 Das Ziel des Art. 31 GG besteht darin, es zu vermeiden, dass sich ein Adressat sich einander widersprechenden Regelungen gegenübersieht.1960 Dies bedeutet aber, dass ein identischer Sachverhalt dann ausgeschlossen ist, wenn sich die jeweils im Raum stehenden Normen an verschiedene Adressaten richten. Eine über Art. 31 GG zu lösende Normkollision liegt in diesem Fall nicht vor.1961 Aus diesem Grund ist es im Hinblick auf Art. 31 GG unbedenklich, dass die gesellschaftsrechtlichen Verschwiegenheitsregelungen des Bundesrechts einer landesrechtlichen Auskunftspflicht des öffentlichen Unternehmens in Privatrechtsform nicht entgegengehalten werden können. Die landesrechtliche Informationspflicht aus § 2 Abs. 3 Hs. 2 i. V. m. § 1 Abs. 1 HmbTG richtet sich nämlich an das Unternehmen selbst, wohingegen die gesellschaftsrechtlichen Verschwiegenheitspflichten die Organe der Gesellschaft adressieren.1962 Dies gilt gleichermaßen – jedenfalls wenn man der Rechtsprechung zur weiten Auslegung des Behördenbegriffes folgen möchte – im Anwendungsbereich der Landespressegesetze. Die gesellschaftsrechtlichen Ver 1955 A. A. wohl: Maatsch, in: Maatsch / Schnabel, HmbTG, § 9 Rn. 13, wobei dieser sich mit der Unterscheidung, ob jeweils die Behörde oder aber das öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform selbst zur Information verpflichtet wird, nicht auseinandersetzt, sodass er ausdrücklich von Verschwiegenheitspflichten „der Beteiligungsverwaltung“ spricht. 1956 So aber Koch im Hinblick auf die Rechtsprechung zu den Landespressegsetzen, vgl. Koch, ZHR 183 (2019), 7 (40). In diese Richtung auch: Krüger, Transparenzverlust, S. 230. 1957 BVerfGE 26, 116 (135); 36, 342 (363); Hellermann, in: BeckOK-GG, Art. 31 Rn. 1; ­Huber, in: Sachs, GG, Art. 31 Rn. 2. 1958 Huber, in: Sachs, GG, Art. 31 Rn. 18. 1959 BVerfGE 96, 345 (364); 121, 317 (348). 1960 Hellermann, in: BeckOK-GG, Art. 31 Rn. 13. 1961 BVerfGE 36, 342 (369); Hellermann, in: BeckOK-GG, Art. 31 Rn. 13; März, in: v. Mangoldt / Klein / Starck,  GG, Art.  31 Rn.  41–42. 1962 Mit einer vergleichbaren Argumentation zum IFG des Landes Nordrhein-Westfalen: ­Shaverdov, Pflichtenbindungen und Pflichtenkollisionen der Gemeindevertreter, S. 267.

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schwiegenheitspflichten der Aufsichtsratsmitglieder erstrecken sich über § 395 AktG auf die beteiligungsverwaltende Behörde selbst, die jedoch dann nicht Adressat der Informationspflicht ist, wenn – wie nach dem HmbTG oder aber nach den LPG – das öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform unmittelbar zur Auskunft verpflichtet wird. (c) Zwischenergebnis zu Geheimhaltungsvorschriften Einfachgesetzliche Geheimhaltungsvorschriften – insbesondere solche des Gesellschaftsrechts – können sowohl nach dem IFG als auch nach dem HmbTG einer Informationspflicht öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform entgegenstehen. Da nach dem IFG jedoch nicht ein öffentliches Unternehmen in Privatrechtsform selbst zum Anspruchsgegner erhoben wird, sondern lediglich die beteiligungsverwaltende Behörde, führt § 395 AktG dazu, dass Berichte aus dem Aufsichtsrat des Unternehmens wegen § 3 Nr. 4 IFG nicht an den jeweiligen Antragssteller weitergeleitet werden dürfen. Die beteiligungsverwaltende Behörde ist stattdessen auf die Mitwirkung der Organe des Unternehmens angewiesen, indem bspw. der Vorstand der AG die Aufsichtsratsmitglieder zur Weitergabe der jeweiligen Informationen ermächtigt. Im Gegensatz hierzu kann § 395 AktG dann nicht zugunsten des Geheimnisschutzes öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform fruchtbar gemacht werden, wenn das Unternehmen – wie nach § 2 Abs. 3 Hs. 2 i. V. m. § 1 Abs. 1 HmbTG – selbst Adressat des Informationsbegehrens wird. Diese, auch aus dem Presserecht gewonnene Erkenntnis, schlägt sich auch im einfachgesetzlichen Informationsrecht nieder. Aus verfassungsrechtlicher Sicht ist die Konstruktion des IFG jedoch durchaus bedenklich. Indem die §§ 394, 395 AktG einer verfassungskonformen Auslegung mit guten Argumenten nicht zugänglich sind, haben die gesellschaftsrecht­ lichen Verschwiegenheitspflichten einen erheblichen Geschäftsgeheimnisschutz zur Folge, wenn Informationen begehrt, die dem Aufsichtsrat des jeweiligen öffent­ lichen Unternehmens in Privatrechtsform entstammen. Dies widerstrebt dem Prinzip, wonach Informationen über öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform – wie § 1 Abs. 1 S. 3 IFG zeigt – grundsätzlich der Informationspflicht nach dem IFG unterliegen. Der Schutz zugunsten der Informationen aus dem Aufsichtsrat des jeweiligen öffentlichen Unternehmens setzt sich gegenüber dem Informationszugangsanspruch absolut durch. Dies entspricht weder der verfassungsrechtlichen Wertung, nach der der Staat auch bei der Wahl privatrechtlicher Rechtsformen an das verfassungsrechtliche Demokratieprinzip gebunden bleibt,1963 noch dem Ziel des Gesetzgebers des IFG, durch Informationszugangsanspruch eine Transparenz staatlichen Handelns und eine Kontrolle der Verwaltung herstellen zu wollen.1964 1963 1964

Vgl. Kap. B. II. 1. b) (2). BT-Drs. 15/4493, 6.

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Der absolute Schutz erscheint jedoch auch deshalb wenig einleuchtend, da die einfachgesetzlichen Normen des IFG grundsätzlich den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 GG eröffnen1965 und zugleich öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform selbst grundrechtsverpflichtet sind.1966 Um diese Wertungswidersprüche aufzulösen, könnte der Gesetzgeber de lege ferenda auch öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform zu tauglichen Anspruchsgegnern im Sinne des § 1 IFG erheben.1967 Die Unternehmen wären dadurch ihrerseits keineswegs schutzlos gestellt. Ein Vergleich zu dem HmbTG und den LPG wird an späterer Stelle zeigen, dass auch in einem solchen Fall die Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform angemessen berücksichtigt werden können.1968 (2) Schutz der Beteiligungsverwaltung Einen Schutz können Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform im Rahmen der Informationszugangsrechte auch dadurch erfahren, dass die Beteiligungsverwaltung durch das IFG oder aber durch das HmbTG geschützt wird und so eine Informationsverweigerung in Betracht kommt, die mittelbar auch entsprechenden Geschäftsgeheimnissen der beherrschten Unternehmen zugutekommt. (a) IFG Einfallstor für den Schutz der Behörden unter dem Schirm des IFG ist zunächst § 3 Nr. 3 b) IFG, wonach der Informationszugangsanspruch nicht besteht, „wenn und solange die Beratungen von Behörden beeinträchtigt werden.“ § 3 Nr. 3 b) IFG steht dabei u. a. im Zeichen eines Schutzes der innerbehördlichen Vertraulichkeit.1969 Die Vorschrift soll einen „unbefangenen und freien Meinungsaustausch“1970 gewährleisten. Der normative Schutz umfasst hierbei nur das Beratungsverfahren 1965

BVerfG, NVwZ 2017, 1618 (1619). Vgl. Kap. B. II. 1. a). 1967 Mit einer vergleichbaren Forderung: Dörr, Informationsansprüche gegenüber dem Staat zuzurechnenden Unternehmen, S. 117–119, freilich allein mit der Begründung der Angleichung der verschiedenen Informationszugangsansprüche. Mit einer ähnlichen Forderung: Krüger, Transparenzverlust, S. 191–197, ohne dies jedoch anhand der verfassungsrechtlich bedenk­ lichen Auswirkungen des § 3 Nr. 4 IFG zu begründen. Krüger begründet seine Forderung vielmehr mit dem „wenig transparenzfreundliche Verfahren“ der Informationserlangung zwischen beteiliungsverwaltender Behörde und dem öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform auf dem Boden des § 1 Abs. 1 S. 3 IFG, S. 197. 1968 Vgl. Kap. C. III. 3. c) (4) (c) (bb). 1969 BT-Drs. 15/4493, 10; Schoch, IFG, § 3 Rn. 168. 1970 OVG Münster, LMRR 2010, 94. 1966

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und den Vorgang der Beratung, nicht aber das Ergebnis der Beratung. Zum Vorgang der Beratung gehört insbesondere die Besprechung und die Abwägung der Behörde als Teil ihrer Willensbildung.1971 Der innerbehördliche Meinungsaustausch wäre dann beeinträchtigt, wenn sich die Veröffentlichung der Informationen auf die Beratungen einer Behörde behindernd respektive hemmend auswirken kann.1972 Es muss mithin die ernsthafte Möglichkeit einer Beeinträchtigung des innerbehördlichen Meinungsaustausches zu befürchten sein.1973 Dabei ist die hinreichende Wahrscheinlichkeit für eine konkrete Gefahr einer Schutzgutsgefährdung je höher einzuschätzen, desto größer die Beeinträchtigung zu gewichten ist, wobei es für die Gewichtung insbesondere auf das öffentliche Interesse an einem ungestörten Beratungsverlauf ankommt.1974 Ein Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform ist in diesem Rahmen jedenfalls auf mittelbarem Wege denkbar. Wird bspw. innerhalb eines Ressorts der Bundesregierung über die Veräußerung der Anteile eines beherrschten Unternehmens diskutiert und werden hierbei Informationen tangiert, die als Geschäftsgeheimnisse des jeweiligen öffentlichen Bundesunternehmens in Privatrechtsform einzustufen sind, so käme eine Verweigerung des Informationszugangs in Betracht, wenn die Gefahr einer Beeinträchtigung der laufenden Beratungen der Beteiligungsverwaltung bestünde.1975 Die Einstufung der Bedeutung des öffentlichen Interesses an einem ungestörten Beratungsverlauf dürfte sich dabei an den Parametern zu orientieren haben, die einen Schutz öffentlicher Bundesunternehmen in Privatrechtsform bewirken. Das öffentliche Interesse dürfte folglich besonders hoch zu bewerten sein, wenn sich die laufenden Beratungen auf öffentliche Bundesunternehmen in Privatrechtsform erstrecken, die aufgrund ihrer fiskalischen Bedeutung – bspw. durch erhaltene Stützungsmaßnahmen des Bundes – besondere Sensibilität im Hinblick auf den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz vermitteln oder aber die Bestandteil der verpflichtenden Gewährleistungsverantwortung des Bundes sind und an deren Schutz folglich über Art. 87e, f GG ein verfassungsrechtlich indiziertes Interesse besteht.1976 Liegen die Voraussetzungen für eine Verweigerung vor, kommt es auf eine weitere Abwägung mit dem Informationsinteresse des Antragsstellers nicht an.1977

1971 BVerwG, NVwZ 2017, 1621; Rossi, IFG § 3 Rn. 45; Schirmer, in: BeckOK-Informationsund Medienrecht, § 3 IFG Rn. 134–135. 1972 VG Berlin, Urt. v. 9. 6. 2011 – 2 K 46/11 = BeckRS 2011, 52820; Schoch, IFG, § 3 Rn. 185. 1973 VG Köln, PharmR 2011, 103 (105). 1974 OVG Münster, LMRR 2010, 94; VG Berlin, Urt. v. 9. 6. 2011 – 2 K 46/11 = BeckRS 2011, 52820; Schoch, IFG, § 3 Rn. 186. 1975 Zu diesem Beispiel im Hinblick auf den Schutz des Kernbereichs exekutiver Eigenverantwortung im Rahmen parlamentarischer Auskunftsansprüche: vgl. Wilting, AG 2012, 529 (538). Diese Begrenzung zugunsten öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform ebenso andeutend: vgl. Kerst, Pflichten- und Interessenkollisionen, S. 175–176. 1976 Vgl. zu diesen Parametern auf parlamentarischer Ebene: Kap. C. III. 2. b) (3) (a) (dd) (β). 1977 BVerwG, NVwZ 2019, 807 (808).

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Ein unmittelbarer Schutz der Geschäftsgeheimnisse auf der Grundlage von § 3 Nr. 3 b) IFG scheidet hingegen aus, da die Vorschrift nur den Inhalt aus Beratungen von Behörden im Sinne von § 1 Abs. 4 VwVfG schützt und auch Beratungen zwischen Behörden und Privatrechtssubjekten nicht vom Schutzzweck der Norm umfasst sind.1978 Darüber hinaus dürfte auch gegenüber dem Anwendungsbereich des § 3 Nr. 3 b) IFG kein weitergehender Schutz durch § 4 IFG zu erwarten sein, wonach grundsätzlich der behördliche Entscheidungsprozess geschützt wird. § 4 IFG weist in seinem Schutzgehalt gegenüber § 3 Nr. 3 b) IFG kaum Unterschiede auf1979 und erscheint somit redundant.1980 Auch der ungeschriebene verfassungsrechtliche „Ausnahmegrund des Kernbereichs exekutiver Eigenverantwortung“1981 wird in der Regel bereits durch die einfachgesetzliche Vorschrift des § 3 Nr. 3 b) IFG abgedeckt sein.1982 Ein mittelbarer Geschäftsgeheimnisschutz zugunsten öffentlicher Bundesunternehmen in Privatrechtsform wird folglich regelmäßig – wenn überhaupt und vergleichbar zur Ebene der parlamentarischen Kontrolle zum Kernbereich exekutiver Eigenverantwortung1983 – nur über § 3 Nr. 3 b) IFG in Betracht kommen, wenn der Inhalt laufender Beratungen der Beteiligungsverwaltung auch Geschäftsgeheimnisse solcher Unternehmen umfasst. (b) HmbTG Ein vergleichbarer – mittelbarer – Schutz zugunsten öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform kann sich auch auf landesrechtlicher Ebene nach dem HmbTG ergeben – jedenfalls wenn sich das Informationsbegehren an die Behörde und nicht unmittelbar an das Unternehmen selbst richtet. Dogmatische Grundlage ist hierfür der § 6 Abs. 1 HmbTG, nach dem von der Informationspflicht „die unmittelbare Willensbildung des Senats, Entwürfe, vorbereitende Notizen und vorbereitende Vermerke“ ausgenommen sind. Dieser Ausnahmetatbestand ist eindeutig dem Kernbereich exekutiver Eigenverantwortung nachempfunden.1984 Der Gesetzgeber wollte hierdurch vor allem „die Willensbildung des Senats selbst, sowohl hinsichtlich der Erörterungen im Senat als auch bei der Vorbereitung von Senats- und Behördenentscheidungen, die sich vornehmlich in behördenübergreifenden und internen Abstimmungsprozessen vollzieht“1985, umfasst sehen. Geschützt werden folglich die laufenden Beratungen des Senats, aber auch das Zustandekommen der 1978

Schoch, IFG, § 3 Rn. 178–179. Zu „Nuancierungen“: vgl. Schoch, IFG, § 4 Rn. 57. 1980 Debus, in: BeckOK-Informations- und Medienrecht, § 4 IFG Rn. 40. 1981 BT-Drs. 15/4493, 12. 1982 Debus, in: BeckOK-Informations- und Medienrecht, § 4 Rn. IFG 42; Polenz, in: Brink /  Polenz / Blatt, IFG, § 3 Rn. 82. 1983 Vgl. Kap. C. III. 2. b) (4) (a). 1984 Jauch, DVBl. 2013, 16 (20). 1985 Bü-Drs. 20/4466, 18. 1979

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einzelnen Behördenentscheidungen. Eine Informationsverweigerung mit Bezugnahme auf bereits abgeschlossene Vorgänge dürfte hingegen nur ausnahmsweise in Betracht kommen.1986 Juristische Personen des Privatrechts, die nach § 2 Abs. 3 Hs. 2 HmbTG unmittelbar auskunftspflichtig sind, werden hingegen von dem eindeutigen – auf den Senat bezogenen – Wortlaut der Vorschrift, nicht von diesem Verweigerungsgrund erfasst.1987 Eine Anwendung im Hinblick auf Beteiligungsunternehmen der Freien und Hansestadt Hamburg ist jedoch denkbar, wenn Informationen der „informationspflichtigen Privatpersonen betroffen sind, die für den Senat eine solche Relevanz haben“1988, dass die Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 HmbTG im Übrigen einschlägig sind. Werden mithin innerhalb des Senats Informationen öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform behandelt, die Gegenstand laufender exekutiver Entscheidungsprozesse sind und bei denen es sich sogleich um Geschäftsgeheimnisse des Unternehmens handelt, werden diese Geschäftsgeheimnisse gleichfalls mittelbar über § 6 Abs. 1 HmbTG geschützt. Ein unmittelbarer Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform kommt jedoch hierüber, auch nicht nach § 6 Abs. 2 HmbTG,1989 nicht in Betracht. (3) Fiskalisches Interesse Das dogmatische Fundament des Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform hat zur Folge, dass innerhalb des einfachgesetzlichen Informationsfreiheitsrechtes auch fiskalische Interessen eine taugliche Informationsgrenze darstellen können. Es wird jedoch zu zeigen sein, dass diesem Informationsverweigerungsgrund lediglich eine Auffangfunktion zukommt. (a) IFG Nach § 3 Nr. 6 IFG besteht der Anspruch auf Informationszugang nicht, „wenn das Bekanntwerden der Information geeignet wäre, fiskalische Interessen des Bundes im Wirtschaftsverkehr (…) zu beeinträchtigen“. Die Vorschrift trägt insbesondere „haushaltsrechtlichen Grundsätzen Rechnung“.1990 So hat der Bund ein 1986

Maatsch, in: Maatsch / Schnabel, HmbTG, § 6 Rn. 4–7. Maatsch, in: Maatsch / Schnabel, HmbTG, § 6 Rn. 12. 1988 Maatsch, in: Maatsch / Schnabel, HmbTG, § 6 Rn. 12. 1989 Maatsch, in: Maatsch / Schnabel, HmbTG, § 6 Rn. 14, der dies überzeugenderweise auf einen vorrangigen Schutz der Geschäftsgeheimnisse nach § 7 HmbTG zurückführt. Nicht zu überzeugen vermag hingegen das zugleich von Maatsch angeführte Argument, wonach nach § 6 HmbTG grundsätzlich nur öffentliche Belange geschützt werden. Nach dem hiesigen dogmatischen Fundament der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform würde dies nicht automatisch einer Anwendung des Informationsverweigerungsgrundes nach § 6 HmbTG entgegenstehen. 1990 BT-Drs. 15/4493, 11. 1987

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Interesse daran, seine Einnahmen zu schützen, wenn er am Wirtschaftsverkehr teilnimmt.1991 Durch die Hinzufügung des Topos „im Wirtschaftsverkehr“ macht der Gesetzgeber deutlich, dass der Ausnahmetatbestand ebenfalls einen fairen Wettbewerb herstellen soll, indem der Staat vor der Ausforschung etwaiger Wettbewerber geschützt werden soll.1992 Der Staat liefe ansonsten Gefahr, seine eigenen Geschäftsgeheimnisse offenbaren zu müssen.1993 Auffällig ist zunächst, dass sich die bisher zu § 3 Nr. 6 IFG ergangene Rechtsprechung insbesondere auf Fälle bezog, in denen die öffentliche Hand in öffentlich-rechtlicher Rechtsform agierte.1994 Gleichwohl schließt die Norm eine Anwendung auf Konstellationen, in denen sich der Staat privatrechtlicher Rechtsformen bedient, nicht aus.1995 So muss der Bund nicht unbedingt selbst als Wettbewerber auftreten.1996 Der Gesetzgeber rekurriert in seiner Begründung bspw. ausdrücklich auf die Anwendung der Vorschrift auf die Bundesrepublik Deutschland Finanzagentur GmbH,1997 bei der es sich eindeutig um eine Eigengesellschaft des Bundes handelt.1998 Der Ausnahmegrund des § 3 Nr. 6 IFG kann folglich durchaus auch in Bezug auf öffentliche Bundesunternehmen in Privatrechtsform Relevanz erlangen.1999 Die Verbindung zwischen dem Schutzzweck der Norm, nämlich dem Schutz des Bundeshaushaltes, und öffentlichen Bundesunternehmen in Privatrechtsform wurde bereits Eingangs der Untersuchung ausführlich dargelegt. Die verfassungsrechtliche Schutzwürdigkeit der Unternehmen beruht einerseits darauf, dass das Grundgesetz grundsätzlich eine Einnahmenerzielung des Staates als Nebenzweck zulässt und andererseits auf dem verfassungsrechtlichen Wirtschaftlichkeitsgrundsatz, der seine Ausprägung u. a. auch in haushaltsrechtlichen Grundsätzen erfährt, nach denen öffentliche Unternehmen wirtschaftlich zu führen sind und bspw. Zuschüsse aus dem Haushalt zu vermeiden sind.2000 § 3 Nr. 6 IFG setzt voraus, dass die Preisgabe bestimmter Informationen dazu geeignet ist, die fiskalischen Interessen des Bundes zu beeinträchtigen. Dies be 1991

BT-Drs. 15/4493, 11; BVerwG, NVwZ 2015, 675 (676); Schoch, IFG, § 3 Rn. 278. OVG Münster, Urt. v. 19. 3. 2013 – 8 A 1172/11 = BeckRS 2013, 51675; VG Frankfurt, Urt. v. 20. 11. 2019 – 11 K 5067/17.F,-juris Rn. 26; Schoch, IFG, § 3 Rn. 279. 1993 BT-Drs. 15/4493, 11; VG Darmstadt, Urt. v. 8. 5. 2019 – 3 K 1708/17.DA = BeckRS 2019, 17014 Rn. 32. 1994 BVerwG, NVwZ 2015, 675; OVG Münster, Urt. v. 19. 3. 2013 – 8 A 1172/11 = BeckRS 2013, 51675; VG Darmstadt, Urt. v. 8. 5. 2019 – 3 K 1708/17.DA = BeckRS 2019, 17014; VG Frankfurt, Urt. v. 20. 11. 2019 – 11 K 5067/17.F,-juris. 1995 Schirmer, in: BeckOK-Informations- und Medienrecht, § 3 IFG Rn. 171.1. 1996 Schirmer, in: BeckOK-Informations- und Medienrecht, § 3 IFG Rn. 175. 1997 BT-Drs. 15/4493, 11. 1998 Vgl. Bundesministerium der Finanzen, Beteiligungsbericht des Bundes 2019, S. 48, https:// www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Standardartikel/Themen/Bundesvermoegen/ Privatisierungs_und_Beteiligungspolitik/Beteiligungspolitik/Beteiligungsberichte/beteiligungs bericht-des-bundes-2019.pdf?__blob=publicationFile&v=2 (Stand: 7. 10. 2021). 1999 Bosesky, Privatisierung und Informationsfreiheit, S. 173; Lennartz EnWZ 2017, 396 (398). 2000 Vgl. Kap. B. II. 2. b) (2) (b). 1992

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dingt die konkrete Möglichkeit einer Beeinträchtigung,2001 wobei von einer Beeinträchtigung nur dann gesprochen werden kann, wenn diese ein gewisses Gewicht erreicht.2002 Maßgeblich ist eine objektiv nachvollziehbare Gefahrenprognose.2003 Im Hinblick auf die Preisgabe von Geschäftsgeheimnissen öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform dürften die bereits an anderer Stelle2004 ausgearbeiteten Grundsätze gelten, die bei ihrer Gewichtung eine Verbindung zum Wirtschaftlichkeitsgrundsatz herstellen.2005 Gleichwohl dürfte es auf den Informationsverweigerungsgrund des § 3 Nr. 6 IFG im Hinblick auf Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Bundesunternehmen in Privatrechtsform regelmäßig nicht ankommen. § 3 Nr. 6 IFG reicht in seinem Schutzgehalt nicht weiter als § 6 S. 2 IFG, der ausdrücklich den Schutz von Geschäftsgeheimnissen vorsieht.2006 Bereits im Rahmen des VwVfG wurde jedoch herausgearbeitet, dass der einfachrechtliche Schutz von Geschäftsgeheimnissen dann spezieller sein dürfte, wenn innerhalb eines Gesetzes sowohl ausdrücklich Geschäftsgeheimnisse als auch das fiskalische Interesse geschützt werden.2007 Können sich öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform mithin auch auf § 6 S. 2 IFG berufen, so dürfte § 3 Nr. 6 IFG lediglich eine Auffangfunktion für solche Daten zu attestieren sein, bei denen es sich nicht um Geschäftsgeheimnisse handelt.2008 Ob § 6 S. 2 IFG auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform anwendbar ist, wird im Anschluss sogleich näher erörtert. (b) HmbTG Zwar kennt das HmbTG unter § 3 Abs. 2 Nr. 1 HmbTG einen Schutz der wirtschaftlichen Interessen der Freien und Hansestadt Hamburg.2009 Dieser Begriff geht sogar weiter als die zuvor behandelten fiskalischen Interessen. Die normative Einschränkung greift jedoch nur für einen bestimmten Informationsgegenstand ein – nämlich für Verträge im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 1 HmbTG.2010 Einen dem § 3 Nr. 6 IFG vergleichbaren Tatbestand sieht das Gesetz jedoch nicht vor.2011 Da § 9 Abs. 1 2001 BVerwG, NVwZ 2015, 675 (676); OVG Münster, Urt. v. 19. 3. 2013 – 8 A 1172/11 = BeckRS 2013, 5167; Schoch, IFG, § 3 Rn. 291. 2002 BVerwG, NVwZ 2015, 675 (676); VG Frankfurt, Urt. v. 20. 11. 2019 – 11 K 5067/17.F,juris Rn. 28; Schirmer, in: BeckOK-Informations- und Medienrecht, § 3 IFG Rn. 181. 2003 Polenz, in: Brink / Polenz / Blatt, IFG, § 3 Rn. 82. 2004 Vgl. Kap. C. II. 2. c) (3) (b) (bb). 2005 Siehe zum Argument der Aktualität auch: VG Frankfurt, Urt. v. 20. 11. 2019  – 11 K 5067/17.F,-juris Rn. 30. 2006 BVerwG, NVwZ 2015, 675 (677); Schoch, IFG, § 3 Rn. 298. 2007 Vgl. Kap. C. II. 2. c) (4). 2008 So auch: Sitsen, Das Informationsfreiheitsgesetz des Bundes, S. 186. 2009 Der Gesetzgeber spricht insofern von einem „Veröffentlichungsvorbehalt“ im Hinblick auf die dort genannten Verträge; vgl. Bü-Drs. 20/4466, 16. 2010 Maatsch, in: Maatsch / Schnabel, HmbTG, § 3 Rn. 137. 2011 Maatsch, in: Maatsch / Schnabel, HmbTG, § 3 Rn. 140.

III. Öffentlichkeitskontrolle 

369

HmbTG eine Veröffentlichung von Informationen verbietet, wenn einer solchen höherrangiges Recht entgegensteht,2012 wäre es überlegenswert, ob der verfassungsrechtliche Wirtschaftlichkeitsgrundsatz als höherrangiges Recht auf diesem Wege als Informationsverweigerungsgrund Eingang in das HmbTG findet. Im Hinblick auf den Schutz von Geschäftsgeheimnissen dürfte jedoch wiederum § 7 HmbTG spezieller sein, wenn diese Norm auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform Anwendung fände. Dies bedarf ebenfalls im Folgenden einer näheren Überprüfung. (4) Geschäftsgeheimnisse als Informationsverweigerungsgrund zugunsten öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform Die bis hierher angesprochenen Informationsverweigerungsgründe bewirken einen Geschäftsgeheimnisschutz zugunsten öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform entweder, indem sie – wie § 3 Nr. 4 IFG im Zusammenspiel mit gesellschaftsrechtlichen Verschwiegenheitsvorschriften  – normativ bestimmte Bereiche aus dem Informationszugang ausklammern, oder aber auf einem mittelbaren Wege – bspw. über den Schutz der Beteiligungsverwaltung – die Ablehnung eines Informationsbegehrens begründen. Ein mittelbarer Schutz käme – vergleichbar zur parlamentarischen Ebene2013 – auch dadurch in Betracht, dass sich aus dem einfachgesetzlichen Schutz personenbezogener Daten2014 ein Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform ergibt. Auf diese Fallkonstellation soll hier jedoch nicht näher eingegangen werden. Vielmehr stehen im Folgenden die Vorschriften des IFG2015 sowie des HmbTG2016 im Fokus, die einen ausdrücklichen Schutz von Geschäftsgeheimnissen bewirken, indem die jeweiligen Tatbestände den Schutz von Geschäftsgeheimnissen unmittelbar aufgreifen. Anders als unter dem IFG werden die Geschäftsgeheimnisse nach dem HmbTG sogar legaldefiniert. Es wird zu zeigen sein, dass der einfachrechtliche Schutz unter beiden Rechtsregimen auch auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsformen anwendbar ist. Der maßgebliche Unterschied der beiden Regelungen liegt jedoch in deren Rechtsfolgen: Der einfachrechtliche Schutz unter dem IFG ist absolut ausgestaltet, wohingegen der Schutz nach dem HmbTG unter einer Abwägungsklausel steht. Im Hinblick auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform bedarf insbesondere das IFG einer Korrektur, die verfassungsrechtlich geboten erscheint.

2012

Bü-Drs. 20/4466, 20. Vgl. Kap. C. III. 2. b) (2) (a) (bb). 2014 Vgl. § 5 IFG, § 4 HmbTG. 2015 Vgl. § 6 S. 2 IFG. 2016 Vgl. § 7 HmbTG. 2013

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

(a) Merkmale des Geschäftsgeheimnisschutzes Die einzelnen Merkmale des Geschäftsgeheimnisschutzes orientieren sich nach ihrer jeweiligen normativen Ausgestaltung. Im Unterschied zum IFG sieht das HmbTG hierfür eine Legaldefinition vor. (aa) IFG Nach § 6 S. 2 IFG darf der „Zugang zu Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen (…) nur gewährt werden, soweit der Betroffene eingewilligt hat.“ Das IFG kennt keine Legaldefinition der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse.2017 Der Gesetzgeber rekurriert für eine Präzisierung des Tatbestands auf die bisher – auch für § 17 UWG (a. F.) und § 203 StGB – bekannte Definition.2018 Gemeint ist damit die viergliedrige Definition,2019 die sich aus den Bestandteilen der Unternehmensbezogenheit, der fehlenden Offenkundigkeit der Information, dem Geheimhaltungswillen des Geheimnisinhabers als auch aus dem berechtigten Geheimhaltungsinteresse zusammensetzt.2020 Dieser Definition hat sich auch die bisherige Rechtsprechung zu § 6 S. 2 IFG angeschlossen.2021 Das Bundesverwaltungsgericht hat im Jahr 2020 erstmals – auch im Rahmen des § 6 S. 2 IFG – auf die Legaldefinition des § 2 Nr. 1 GeschGehG zurückgegriffen, um im Öffentlichen Recht die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zu definieren.2022 Das Gericht wies insoweit zutreffend darauf hin, dass der Umstand, wonach im GeschGehG lediglich von Geschäftsgeheimnissen die Rede ist, unschädlich ist, da dieser Begriff sowohl Betriebs- als auch Geschäftsgeheimnisse umfasst.2023 Später hat das Gericht diesen Gedanken vertieft, indem es feststellte, dass die privatrechtliche Definition für das Öffentliche Recht nicht ohne Auswirkungen bleiben könne.2024 Leitlinie müsse hierbei sein, „dass der Umfang dessen, was als Betriebsund Geschäftsgeheimnis nach § 6 Satz 2 IFG geschützt ist, jedenfalls nicht weniger weit reichen darf als dasjenige, was als Geschäftsgeheimnis dem Geschäftsgeheimnisgesetz (…) unterfällt.“2025 Damit würde künftig der Geheimhaltungswille des Geschäftsgeheimnisinhabers unberücksichtigt bleiben; stattdessen wäre die Beachtung angemessener Geheimhaltungsmaßnahmen des Unternehmens zu prü 2017

Guckelberger, in: BeckOK-Informations- und Medienrecht, § 6 IFG Rn. 16. BT-Drs. 15/4493, 14. Zu diesem Befund auch: Guckelberger, in: BeckOK-Informationsund Medienrecht, § 6 IFG Rn. 16; Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 152. 2019 Vgl. zu den einzelnen Bestandteilen: Kap. C. I. 2. 2020 Schoch, IFG, § 6 Rn. 78. 2021 BVerwG, NVwZ 2009, 1113 (1114); OVG; VG Braunschweig ZUM 2008, 254 (257). 2022 BVerwG, NVwZ 2020, 715. 2023 BVerwG, NVwZ 2020, 715 (716). 2024 BVerwG, PharmR 2020, 699 (700). 2025 BVerwG, PharmR 2020, 699 (700). 2018

III. Öffentlichkeitskontrolle 

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fen.2026 Es soll hier an dieser Stelle nicht erneut diskutiert werden, ob künftig die Legaldefinition des GeschGehG auch auf § 6 S. 2 IFG zu übertragen ist.2027 Dies wurde bereits an anderer Stelle analysiert.2028 Jedenfalls dürfte die Erwägung einer Angleichung an das Unionsrecht und die fehlende Legaldefinition, deren Fehlen durch eine gesetzgeberische Definition aus dem GeschGehG ausgefüllt werden könnte,2029 eine solche Lesart auch unter § 6 S. 2 IFG begünstigen.2030 Für die hiesige Untersuchung bedarf es keiner weiteren Auseinandersetzung mit den einzelnen Merkmalen der Definition. Von größerem Interesse ist vielmehr die Frage, ob der Geschäftsgeheimnisschutz des § 6 S. 2 IFG auch auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform Anwendung findet. (bb) HmbTG Im Gegensatz zum IFG hat der Landesgesetzgeber des HmbTG die Betriebsund Geschäftsgeheimnisse unter § 7 Abs. 1 HmbTG legaldefiniert.2031 Der Gesetzgeber rekurriert hierfür auf eine Definition nach dem Bundesverfassungsgericht. 2032 Dies entspricht der alten Definition2033 der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse des Wettbewerbsrechts vor Einführung des GeschGehG.2034 Eine Übernahme der Definition nach § 2 Nr. 1 GeschGehG dürfte damit für das HmbTG ausscheiden. Im Gegensatz zum IFG sieht das HmbTG gerade eine Legaldefinition vor. Die Gesetzesbegründung zum GeschGehG spricht eindeutig davon, dass Definitionen nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften Vorrang genießen.2035 Aufgrund dieser gesetzgeberischen Wertung steht einer divergierenden Definition zwischen dem IFG 2026

Vgl. hierzu Kap. C. I. 3. c). Offengelassen für das Öffentliche Recht: BVerwG, PharmR 2020, 699 (700). 2027 Kritisch hierzu: Guckelberger, in: BeckOK-Informations- und Medienrecht, § 6 IFG Rn. 16. 2028 Vgl. Kap. C. I. 3. c). 2029 Wiebe, NVwZ 2019, 1705 (1706). 2030 Kritisch hierzu: Guckelberger, in: BeckOK-Informations- und Medienrecht, § 6 IFG Rn. 17.1. 2031 § 7 Abs. 1 HmbTG lautet: „Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse sind alle auf ein Unternehmen bezogene Tatsachen, Umstände und Vorgänge, die nicht offenkundig, sondern nur einem begrenzten Personenkreis zugänglich sind und an deren Nichtverbreitung der Rechtsträger ein berechtigtes Interesse hat. Ein berechtigtes Interesse liegt vor, wenn das Bekanntwerden einer Tatsache geeignet ist, die Wettbewerbsposition eines Konkurrenten zu fördern oder die Stellung des eigenen Betriebs im Wettbewerb zu schmälern oder wenn es geeignet ist, dem Geheimnisträger wirtschaftlichen Schaden zuzufügen. Dies gilt nicht für Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse im Sinne von § 35 Absatz 4 des Ersten Buches Sozialgesetzbuch vom 11. Dezember 1975 (BGBl. I S. 3015), zuletzt geändert am 12. April 2012 (BGBl. I S. 579, 599), in der jeweils geltenden Fassung.“ 2032 Bü-Drs. 20/4466, 19 mit Verweis auf BVerfGE 115, 205 (230). 2033 Vgl. hierzu Kap. C. I. 2. 2034 Mit dieser Feststellung auch: Schnabel, NordÖR 2021, 431 (435). 2035 BT-Drs. 19/4724, 19.

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

bzw. GeschGehG einerseits und dem HmbTG andererseits weder der Art. 31 GG entgegen, noch kann dem der Gedanke der Einheit der Rechtsordnung entgegengehalten werden.2036 Das maßgebliche Argument für eine mögliche Übernahme der Definition des § 2 Nr. 1 GeschGehG bei § 6 S. 2 IFG, nämlich die Schließung der Lücke aufgrund einer fehlenden Legaldefinition,2037 greift bei § 7 HmbTG gerade nicht ein. Auf die einzelnen Merkmale der Definition muss für die hiesige Untersuchung, jedenfalls an dieser Stelle, nicht näher eingegangen werden. Vielmehr steht auch für § 7 HmbTG die Frage im Raum, ob sich öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform auf diese Vorschrift berufen können. (b) Anwendbarkeit auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform können sich auf den einfachrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutz nach § 6 S. 2 IFG respektive auf § 7 HmbTG berufen. Die Begründung hierfür ist vergleichbar zu den in dieser Untersuchung bereits unter anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften gefundenen Erwägungen.2038 Gleichwohl ist diese Erkenntnis insbesondere im Informationsfreiheitsrecht keineswegs ungeteilte Meinung, sodass die Anwendung des Schutzes begründungsbedürftig bleibt. (aa) IFG Wie bereits im Rahmen des Privatrechts2039 und bei verschiedenen öffentlichrechtlichen Vorschriften2040 wird auch beim IFG die Frage virulent, ob sich öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform überhaupt auf den einfachrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutz berufen können. Dabei wird diese grundsätzliche Problematik in der Literatur gerade anhand des IFG z. T. intensiv diskutiert.2041 Nun sollen an dieser Stelle die bereits ausführlich behandelten Argumente zugunsten 2036

Schnabel, in: Maatsch / Schnabel, HmbTG, § 7 Rn. 3–4. Wiebe, NVwZ 2019, 1705 (1706). 2038 Vgl für die Begründung bzgl. anderer öffentlich-rechtlicher Vorschriften Kap. C. II. 2. c) (2). 2039 Vgl. Kap. C. II. 1.  2040 Vgl. Kap. C. II. 2. 2041 Vgl. bspw. Benecke / Spiecker gen. Döhmann, JZ 2015, 1018 (1023–1026); Blatt, in: Brink / Polenz / Blatt, IFG, § 6 Rn.  65–67; Bosesky, Privatisierung und Informationsfreiheit, S. 194–196; Dörr, Informationsansprüche gegenüber dem Staat zuzurechnenden Unternehmen, S. 101–103; Guckelberger, in: BeckOK-Informations- und Medienrecht, § 6 IFG Rn. 34–35; Krüger, Transparenzverlust, S. 205–208; Lennartz, EnWZ 2017, 396 (398); Sitsen, Das Informationsfreiheitsgesetz des Bundes, S. 310–313. Eine vergleichbare Diskussion findet im Hinblick auf § 9 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 UIG statt. Für die Anwendung des Geschäftsgeheimnisschutzes zugunsten öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform nach dem UIG: Reidt / Schiller, in: Landmann / Rohmer, Bd. III, § 9 UIG Rn. 24. Gegen eine Anwendung: Karg, in: BeckOK-­ Informations- und Medienrecht, § 9 UIG Rn. 22a–24. 2037

III. Öffentlichkeitskontrolle 

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einer Erstreckung des einfachrechtlichen Schutzes nicht gebetsmühlenartig wiederholt werden. Gleichwohl ist eine Herleitung dieser Argumentation anhand des § 6 S. 2 IFG jedenfalls in den Grundzügen lohnenswert, da sich hieraus auch Ableitungen für den Umfang des Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform ergeben. Dass diese Grundsatzdiskussion gerade anhand des § 6 S. 2 IFG geführt wird, dürfte insbesondere an der Gesetzesbegründung zu dieser Vorschrift liegen. So schreibt der Gesetzgeber im Hinblick auf § 6 IFG ausdrücklich, dass die Norm der „Berufs- und Eigentumsfreiheit in den Artikeln 12 und 14 GG“2042 Rechnung trage. Daraus hat insbesondere das VG Köln den Schluss gezogen, dass nicht grundrechtsfähige öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform keinen Schutz über § 6 S. 2 IFG genießen würden.2043 An anderer Stelle betont das Gericht, dass dieser einfachrechtliche Schutz der Geschäftsgeheimnisse „eine Ausformung bzw. Konkretisierung“2044 des Grundrechtsschutzes sei und somit nicht auf juristische Personen übertragen werden könne, denen kein Grundrechtsschutz zukomme.2045 Richtig an dieser Lesart ist zunächst, dass öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform in der Tat keinen Grundrechtsschutz genießen.2046 Folglich wird diese Diskussion sowohl für öffentliche Unternehmen in öffentlich-rechtlicher Form als auch für solche in privater Rechtsform relevant. Daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass sich letztere nicht auf § 6 S. 2 IFG berufen können. Insbesondere in mehrpoligen Verhältnissen, die gerade für öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform relevant werden, da sie selbst nicht Anspruchsgegner eines Informationsbegehrens unter dem IFG sind, ist zunächst der Wortlaut des § 6 S. 2 IFG für eine Anwendbarkeit auf derartige Unternehmen offen, der ganz allgemein von „Betroffenen“ spricht.2047 Dem kann auch nicht der Sinn und Zweck des einfachrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutzes entgegengehalten werden, der insbesondere darin liegt, Unternehmen im Wettbewerb zu schützen.2048 Auf diesem Wettbewerbsschutz stützt sich insbesondere das berechtigte Interesse als objektives Merkmal eines Geschäftsgeheimnisses,2049 welches auch Eingang in die Definition nach § 2 Nr. 1 c) GeschGehG gefunden hat. Tritt der Staat mittels öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform wie ein Privater auf dem Markt auf, so können sich diese Unternehmen freilich in einem Wettbewerb mit anderen Unternehmen 2042

BT-Drs. 15/4493, 14. VG Köln EnWZ 2016, 236 (238–239). In diese Richtung auch: Rossi, IFG § 6 Rn. 68. 2044 VG Köln Urt. v. 7. 4. 2011 – 13 K 822/10 = BeckRS 2011, 50789. 2045 VG Köln Urt. v. 7. 4. 2011 – 13 K 822/10 = BeckRS 2011, 50789. 2046 Vgl. zu dieser Problematik ausführlich: Kap. B. II. 2. d). 2047 OVG Münster, Urt. v. 19. 3. 2013 – 8 A 1172/11 = BeckRS 2013, 51675 jedenfalls für juristische Personen des öffentlichen Rechts. Nichts anderes gilt jedoch für öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform. So auch: Benecke / Spiecker gen. Döhmann, JZ 2015, 1018 (1025); Guckelberger, in: BeckOK-Informations- und Medienrecht, § 6 IFG Rn. 35. 2048 Schoch, IFG, § 6 Rn. 70. 2049 Schoch, IFG, § 6 Rn. 92. 2043

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

befinden.2050 So sind bspw. Energieversorgungsunternehmen aufgrund eines liberalisierten Marktes einem zunehmenden Wettbewerbsdruck ausgesetzt.2051 Selbst monopolistisch organisierte Netzbetreiber können sich mit anderen Netzbetreibern in einem gebietsübergreifenden Wettbewerb befinden, sodass diesen ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse zu attestieren sein kann.2052 Maßgeblich kommt es hierbei auf den jeweiligen Einzelfall an. Nichts anderes gilt jedoch für Unternehmen in Privatrechtsform, die keiner staatlichen Beherrschung unterliegen. Auch bei diesen wird es bei der Anwendung des § 6 S. 2 IFG im Einzelfall darauf ankommen, ob an der jeweiligen Information ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse besteht.2053 Es steht dem Gesetzgeber des IFG letztlich frei, den einfachrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutz auch auf nicht grundrechtsfähige Rechtssubjekte zu übertragen.2054 Ist ihm dies für öffentliche Unternehmen in öffentlich-rechtlicher Rechtsform möglich,2055 so dürfte dies erst recht für öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform gelten.2056 Mit einer vergleichbaren Argumentation hielt das Bundesverwaltungsgericht den Geschäftsgeheimnisschutz des § 9 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 UIG zugunsten der Deutschen Bahn AG für anwendbar.2057 Wie bereits an anderer Stelle dieser Untersuchung2058 ausführlich dargelegt, obliegt dem Gesetzgeber hierbei lediglich eine „erhöhte Begründungslast.“2059 Staatliche Geheimschutzinteressen „sind stets erklärungs-, begründungs- und rechtsfertigungspflichtig.“2060 Dem hat der Gesetzgeber Rechnung getragen, indem er für § 6 IFG explizit darauf verwiesen hat, dass die Norm „für fiskalisches Handeln der öffentlichen Hand (…) (auch) haushaltsrechtlichen Grundsätzen Rechnung“2061 trage. Der Gesetzgeber erkennt mithin durchaus das Bedürfnis eines Geschäftsgeheimnisschutzes zugunsten der öffentlichen Hand an.2062 Dieser u. a. im verfassungsrechtlichen Wirtschaftlichkeitsgrundsatz wurzelnde Gedanke greift auch im Hinblick auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform.2063 Guckelberger2064 verweist zur Begründung des Schutzes 2050

Benecke / Spiecker gen. Döhmann, JZ 2015, 1018 (1020); Blatt, in: Brink / Polenz / Blatt, IFG, § 6 Rn. 67. 2051 Gödeke / Jördening, ZIP 2017, 2284 (2285). 2052 Hemmert-Halswick, Regulierungstransparenz, S. 105–108. 2053 Vgl. zu einzelnen Anwendungsfällen: Schoch, IFG, § 6 Rn. 92–95. 2054 OVG Münster, Urt. v. 19. 3. 2013 – 8 A 1172/11 = BeckRS 2013, 51675; Benecke / Spiecker gen. Döhmann, JZ 2015, 1018 (1025); Blatt, in: Brink / Polenz / Blatt, IFG, § 6 Rn. 66; Guckelberger, in: BeckOK-Informations- und Medienrecht, § 6 IFG Rn. 34. 2055 OVG Münster, Urt. v. 19. 3. 2013 – 8 A 1172/11 = BeckRS 2013, 51675. 2056 Bosesky, Privatisierung und Informationsfreiheit, S. 196. 2057 BVerwG, NVwZ 2017, 1775 (1784). 2058 Vgl. die Ausführungen unter Kap. C. II. 1. b) (1) und Kap. C. II. 2. c) (2). 2059 Benecke / Spiecker gen. Döhmann, JZ 2015, 1018 (1025). 2060 Thüsing / Waldhoff, Geheimsache Staat, S. 113. 2061 BT-Drs. 15/4493, 14. 2062 Guckelberger, in: BeckOK-Informations- und Medienrecht, § 6 IFG Rn. 34; Krüger, Transparenzverlust, S. 208. 2063 Vgl. zu den Ausführungen zu sonstigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften: Kap. C. II. 2.  c) (2) (a). 2064 Guckelberger, in: BeckOK-Informations- und Medienrecht, § 6 IFG Rn. 35.

III. Öffentlichkeitskontrolle 

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nach § 6 S. 2 IFG zurecht auf das vom Bundesverfassungsgericht in seiner Deutschen Bahn-Entscheidung postulierte „(fiskalische) Interesse des Staates am Schutz vertraulicher Informationen seiner (Beteiligungs-) Unternehmen“.2065 Darüber hinaus lassen sich zugunsten einer Anwendung des § 6 S. 2 IFG auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform die übrigen grundlegenden Argumente anführen, die letztlich ihren Ursprung in der verfassungsrechtlichen Schutzwürdigkeit dieser Unternehmen haben. Neben dem Gedanken der Sachgerechtigkeit sprechen zugunsten eines einfachrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutzes ebenfalls der Gedanke der Waffengleichheit und die Einheit der Rechtsordnung.2066 Insbesondere der Gedanke der Waffengleichheit wird zum Teil auch im Rahmen des § 6 S. 2 IFG als dogmatische Begründung des Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Unternehmen angeführt.2067 Schließlich kann der hier als Einheit der Rechtsordnung begriffene Gedanke so verstanden werden, dass ein fehlender Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform deren Funktionsfähigkeit grundsätzlich infrage stellen würde,2068 was auch im Hinblick auf die Verfolgung eines öffentlichen Zwecks dieser Unternehmen nicht vom einfachen Gesetzgeber des IFG gewollt sein konnte.2069 Dass ebenfalls § 3 Nr. 6 IFG den fiskalischen Interessen Rechnung trägt und sich mit § 6 S. 2 IFG im Einzelfall überschneiden kann, steht der Eröffnung des § 6 S. 2 IFG zugunsten öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform nicht entgegen.2070 Lennartz weist insofern zutreffend darauf hin, dass der Schutz öffent­ licher Unternehmen in Privatrechtsform über § 3 Nr. 6 IFG mangelhaft sein kann, da über das fiskalische Interesse des Bundes nur öffentliche Bundesunternehmen in Privatrechtsform geschützt werden. Im Rahmen des IFG können jedoch auch Informationen kommunaler Unternehmen virulent werden, wenn sich diese bei einer Bundesbehörde befinden – bspw. im Hinblick auf Informationen kommunaler Energieversorgungsunternehmen, über die die Bundesnetzagentur verfügt.2071 Auch der Geschäftsgeheimnisschutz nach § 3 Nr. 4 IFG ist gegenüber § 6 S. 2 IFG keineswegs spezieller.2072 Zum einen ist es denkbar, dass Informationen begehrt werden, bei denen es sich nicht um Geschäftsgeheimnisse handelt, die die Behörde über den Aufsichtsrat des öffentlichen Unternehmens in Privatrechtsform nach § 395 AktG erlangt hat, sodass der Verweigerungsgrund aus § 3 Nr. 4 IFG 2065

BVerfGE 147, 50 (156). Vgl. Kap. C. II. 1. b) (1) (b); C. II. 2. c) (2) (b). 2067 Benecke / Spiecker gen. Döhmann JZ 2015, 1018 (1025). 2068 Vgl. Kap. C. II. 1. b) (1) (b) (dd); II. 2.  c) (2) (b). 2069 Krüger, Transparenzverlust, S. 208, ohne freilich den Gedanken der Einheit der Rechtsordnung zu bemühen. 2070 So auch: OVG Münster, Urt. v. 19. 3. 2013  – 8 A 1172/11 = BeckRS 2013, 51675; ­Guckelberger, in: BeckOK-Informations- und Medienrecht, § 6 IFG Rn. 35. Kritisch hingegen: Benecke / Spiecker gen. Döhmann, JZ 2015, 1018 (1021). 2071 Lennartz, EnWZ 2017, 396 (398). 2072 Benecke / Spiecker gen. Döhmann, JZ 2015, 1018 (1023). 2066

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

überhaupt nicht eingreift. Zum anderen zeigt das Beispiel von Lennartz2073, dass der Anspruchsgegner eines Informationsanspruchs auch eine Behörde sein kann, die über Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform verfügt, die überhaupt nicht von der jeweiligen Behörde beherrscht werden. In so einer mehrpoligen Konstellation könnte sich die Behörde auch nicht auf den Verweigerungsgrund aus § 3 Nr. 4 IFG i. V. m. § 395 AktG berufen, da sie nicht Adressat der Berichtspflicht i. S. d. § 395 AktG ist. Oder am Beispiel der Bundesnetzagentur gezeigt: Als Bundesbehörde ist die Bundesnetzagentur nicht die Beteiligungsverwaltung der kommunalen Versorgungsunternehmen. Sie kann daher auch nicht über Geschäftsgeheimnisse verfügen, die sie auf der Grundlage von § 395 AktG seitens der Aufsichtsratsmitglieder der kommunalen Energieversorgungsunternehmen erlangt hat. Verfügt sie gleichwohl über Geschäftsgeheimnisse kommunaler Energieversorgungsunternehmen und werden diese Geheimnisse Gegenstand eines Informationsbegehrens gegen die Bundesnetzagentur, wäre ein Schutz des jeweiligen kommunalen Energieversorgungsunternehmens nur auf der Grundlage des § 6 S. 2 IFG möglich. (bb) HmbTG Die soeben dargestellte Diskussion wird bisweilen auch im landesrechtlichen Informationsfreiheitsrecht geführt. So urteilte das VG Neustadt a.d. Weinstraße, dass sich ein öffentliches Unternehmen in Privatrechtform mangels Grundrechtsfähigkeit nicht auf den einfachrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutz des rheinland-pfälzischen Landesinformationsfreiheitsgesetzes berufen könne. Der in den Grundrechten wurzelnde Schutzzweck der Norm greife nicht zugunsten eines solchen Unternehmens, da dieses die Grundrechte nicht „für sich aktivieren“2074 könne. Demgegenüber müsse nach dem OVG Berlin-Brandenburg die öffentliche Hand „grundsätzlich das Recht haben, ihre wirtschaftlichen Interessen in gleichem Umfang schützen zu können wie Private.“2075 Der hier relevante § 7 HmbTG nimmt eine Einschränkung gegenüber öffent­ lichen Unternehmen in Privatrechtsform nicht vor. Mit Blick auf die Begründung des Gesetzgebers2076 ist jedoch bemerkenswert, dass dieser auf eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts verweist, bei der es um den grundrecht­ lichen Schutz der Geschäftsgeheimnisse ging.2077 Der Gesetzgeber ist sich mithin der grundrechtlichen Verankerung des Geschäftsgeheimnisschutzes bewusst.2078 Gleichwohl muss auf die eindeutige Regelung des § 7 Abs. 5 HmbTG hingewiesen 2073

Lennartz, EnWZ 2017, 396 (398). VG Neustadt a.d. Weinstraße, Urt. v. 7. 4. 2014 – 4 K 726/13.NW = BeckRS 2014, 49642. 2075 OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 2. 10. 2007 – OVG 12 B 11.07 = BeckRS 2007, 147977. 2076 Bü-Drs. 20/4466, 19. 2077 BVerfGE 115, 205 (230). 2078 Schnabel, in: Maatsch / Schnabel, HmbTG, § 7 Rn. 64. 2074

III. Öffentlichkeitskontrolle 

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werden: Danach können sich Behörden gem. § 2 Abs. 3 HmbTG „auf den Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen gemäß Absatz 1 berufen.“ Der Gesetzgeber wollte damit klarstellen, dass sich auch Behörden auf den einfachrecht­lichen Geschäftsgeheimnisschutz berufen können.2079 Nach § 2 Abs. 3 Hs. 2 HmbTG gelten aber auch öffentliche Unternehmen in Privatrechtform als Behörden i. S. d. Gesetzes. Der Gesetzgeber hat damit eindeutig entschieden, dass sich auch solche Unternehmen auf den einfachrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutz berufen können sollen.2080 Dies entspricht auch der Lesart des OVG Hamburg, nach dem es dem Gesetzgeber unbenommen sei, „den Schutz einfachrechtlich auch Personen zu gewähren, die nicht grundrechtsfähig sind.“2081 Verfassungsrechtlich ist dem nichts entgegenzuhalten.2082 Auf die dogmatischen Grundlagen dieses Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers soll an dieser Stelle nicht erneut eingegangen werden.2083 (c) Rechtsfolge Im Unterschied zum HmbTG unterliegt der Geschäftsgeheimnisschutz nach dem IFG keinem Abwägungsvorbehalt. Die damit einhergehende Rechtsfolge ist im Hinblick auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform verfassungsrechtlich bedenklich. Eine verfassungskonforme Auslegung der Vorschrift scheitert gleichwohl. Aus diesem Grund ist der Gesetzgeber angehalten, die verfassungsrechtlichen Bedenken durch einen Abwägungsvorbehalt auszuräumen. (aa) IFG De lege lata sind die Geschäftsgeheimnisse im IFG absolut geschützt. Im Hinblick auf die verfassungsrechtliche Einbettung öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform sollte der Gesetzgeber de lege ferenda einen Abwägungsvorbehalt in das Gesetz aufnehmen. Die für die Abwägung maßgeblichen Kriterien werden bereits an dieser Stelle – anhand des dogmatischen Fundaments der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform – näher herausgearbeitet.

2079

Bü-Drs. 21/19056, 11. Schnabel, in: Maatsch / Schnabel, HmbTG, § 7 Rn. 67. 2081 OVG Hamburg, Urt. v. 2. 7. 2018 – 3 Bf 153/15 = BeckRS 2018, 17067 Rn. 40. 2082 Schnabel, in: Maatsch / Schnabel, HmbTG, § 7 Rn. 67. 2083 Dabei gelten die Aspekte der verfassungsrechtlichen Schutzwürdigkeit öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform auch für den Landesgesetzgeber, wie bereits an anderer Stelle aufgezeigt wurde: vgl. Kap. C. II. 2. c) (2) (a)–(b). 2080

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

(α) De lege lata Anhand der Regelung des § 6 S. 2 IFG wird deutlich, dass der Gesetzgeber den Geschäftsgeheimnisschutz absolut ausgestaltet hat und dieser lediglich unter einem Einwilligungsvorbehalt des Betroffenen steht.2084 Liegt mithin ein Geschäftsgeheimnis nach § 6 S. 2 IFG vor und versagt der Betroffene seine Einwilligung, so ist dem Antragssteller der Informationszugang verwehrt.2085 Durch diesen absoluten Schutz soll vor allem verhindert werden, dass Wettbewerber das IFG zur Ausforschung fremder Geschäftsgeheimnisse im eigenen Interesse ausnutzen.2086 Dabei obliegt die Prüfung, ob es sich im jeweiligen Einzelfall um ein Geschäftsgeheimnis handelt, grundsätzlich der zuständigen Behörde.2087 Die behördliche Entscheidung unterliegt wiederum vollständiger gerichtlicher Überprüfung.2088 Dieser absolute Geschäftsgeheimnisschutz wird teilweise hinsichtlich seiner Verfassungsmäßigkeit angezweifelt.2089 Gegenüber im deutschen Recht üblichen Vorschriften mit Abwägungsvorbehalt wie § 9 Abs. 1 S. 1 UIG oder aber auch § 30 VwVfG beschreitet § 6 IFG somit einen „Sonderweg.“2090 Dabei kann dem fehlenden Abwägungsvorbehalt nicht dadurch abgeholfen werden, dass man innerhalb des Tatbestandsmerkmals der berechtigten Geheimhaltungsinteressen eine Abwägung mit entgegenstehenden Allgemeininteressen vornimmt. Eine solche Lesart stünde dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers entgegen.2091 Bereits an anderer Stelle wurde zudem herausgearbeitet, dass das Tatbestandsmerkmal der berechtigten Geheimhaltungsinteressen nicht dazu geeignet ist, eine Abwägung mit öffentlichen Interessen vorzunehmen.2092 Kritisch wird § 6 S. 2 IFG aber vor allem im Vergleich mit § 5 Abs. 1 S. 1 IFG gesehen, da dort eine Weitergabe personenbezogener Daten nach Abwägung mit widerstreitenden Interessen auch ohne Einwilligung möglich ist. Damit würden Geschäftsgeheimnisse aus Art. 12 und Art. 14 GG gegenüber dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. 1 Abs.1 GG höher ge 2084 BVerwG, NVwZ 2015, 675 (677); VG Braunschweig, ZUM 2008, 254 (258); Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 152. 2085 Schoch, IFG, § 6 Rn. 116. 2086 Schmitz / Jastrow, NVwZ 2005, 984 (993). 2087 BT-Drs. 15/4493, 14; VG Braunschweig ZUM 2008, 254 (257); Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 153; Rossi, IFG § 6 Rn. 52; Schoch, IFG, § 6 Rn. 109. 2088 Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 153; Schoch, IFG, § 6 Rn. 109; Trips-Hebert, PharmR 2005, 155 (159). 2089 Vgl. zu der Diskussion: Guckelberger, in: BeckOK-Informations- und Medienrecht, § 6 IFG Rn. 15. 2090 Kugelmann, NJW 2005, 3609 (3612). 2091 Vgl. hierzu bereits die vergleichbare Diskussion: Kap. C. II. 2. c) (3) (a). So auch: VG Braunschweig ZUM 2008, 254 (258); Guckelberger, in: BeckOK-Informations- und Medienrecht, § 6 IFG Rn. 29; Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 153. 2092 Vgl. Kap. C. II. 2. c) (3) (a).

III. Öffentlichkeitskontrolle 

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wichtet, was letztlich gleichheitswidrig sei.2093 Ein solches Ergebnis mag in der Tat rechtspolitisch bedenklich sein.2094 Im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG und dem Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers dürfte dies aber noch als verfassungsgemäß anzusehen sein.2095 Dieser Frage soll hier jedoch nicht weiter nachgegangen werden. Verfassungsrechtlich bedenklich erscheint der absolute Schutz der Geschäftsgeheimnisse jedoch im Hinblick auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform. Überraschenderweise wird dies jedoch bisher kaum diskutiert. Soweit erkennbar setzt sich lediglich Krüger2096 mit diesem Problem näher auseinander, der zutreffend auf die besonderen Bindungen hinweist, die der Staat bei der Aufgabenerfüllung mittels öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform unterliegt.2097 So kann der Staat seine Bindung an das verfassungsrechtliche Demokratieprinzip2098 nicht dadurch abstreifen, dass er sich öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform bedient. Nun spricht aber gerade das Demokratieprinzip für eine Transparenz staatlicher Informationen.2099 Diesem verfassungsrechtlichen Anspruch trägt der einfachgesetzliche Informationszugangsanspruch ganz erheblich Rechnung.2100 Der Gesetzgeber verfolgt mit dem IFG das Ziel, die demokratischen Beteiligungsrechte der Bürger zu stärken und die demokratische Meinungs- und Willensbildung der Bevölkerung zu fördern.2101 Die Verbindung zwischen diesen gesetzgeberischen Zielen einerseits und den verfassungsrechtlichen Bindungen denen der Staat bei seiner Aufgabenerfüllung in privatrechtlicher Rechtsform unterliegt andererseits, hat der Gesetzgeber versucht, insbesondere durch § 1 Abs. 1 S. 3 IFG aufzulösen. Eine Flucht in private Rechtsformen soll dem Staat auch im Informationsfreiheitsrecht grundsätzlich versagt sein.2102 Es konnte daher herausgearbeitet werden, dass sich der Informationszugangsanspruch in Gestalt des § 1 Abs. 1 S. 3 IFG auch auf Informationen über öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform erstreckt.2103 Der Gesetzgeber konkretisiert damit das verfassungsrechtliche Gebot, nach dem das Handeln des Staates in privatrechtlichen Rechtsformen dem Gebot der demokra­ tischen Legitimation unterliegt.2104 Diese verfassungsrechtlichen Bedenken werden 2093

Kloepfer / Greve, NVwZ 2011, 577 (584); Kugelmann, NJW 2005, 3609 (3612). Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 158. 2095 VG Braunschweig, ZUM 2008, 254 (258); Guckelberger, in: BeckOK-Informations- und Medienrecht, § 6 IFG Rn. 15; Helbach, Der gestufte Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 158. 2096 Krüger, Transparenzverlust, S. 214–216. 2097 Krüger, Transparenzverlust, S. 215. 2098 Vgl. hierzu Kap. B. II. 1. b) (2). 2099 Schoch, IFG, Einleitung Rn. 83. 2100 Roßnagel, MMR 2007, 16 (17); Wirtz / Brink, NVwZ 2015, 1166 (1168). 2101 BT-Drs. 15/4493, 6. 2102 Bosesky, Privatisierung und Informationsfreiheit, S. 98; Sellmann / Augsberg, WM 2006, 2293 (2295); Sitsen, Das Informationsfreiheitsgesetz des Bundes, S. 131. 2103 Vgl. Kap. C. III. 3. b) (1) (a). 2104 Böckenförde, in: HStR, Bd. II, § 24 Rn. 13; Kraft, Das Verwaltungsgesellschaftsrecht, S. 98; Krebs, Die Verwaltung 29 (1996), 309 (317); Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 56; Ossenbühl, ZGR 1996, 504 (508). 2094

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

noch deutlicher, wenn man berücksichtigt, dass der Gesetzgeber mit der Eröffnung des Zugangsanspruchs grundsätzlich die Entscheidung getroffen hat, die jeweiligen Informationen der Öffentlichkeit zu eröffnen, sodass diese den allgemein zugänglichen Quellen i. S. d. Art. 5 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 GG unterfallen.2105 Der Grundsatz der Öffentlichkeit staatlichen Handelns gebietet jedoch, dass die Öffentlichkeit grundsätzlich die Regel, Vertraulichkeit zugunsten des Staates grundsätzlich die Ausnahme bleiben muss.2106 Vertraulichkeit ist somit „nur bei Vorliegen eines rechtfertigenden Grundes und (…) auch nur in dem sachlichen und zeitlichen Umfange (zu tolerieren), in dem der einschlägige Grund Rechtfertigungswirkung zu entfalten vermag.“2107 Ein absoluter Geschäftsgeheimnisschutz, auf den sich grundsätzlich auch öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform berufen können, erscheint im Hinblick auf diese verfassungsrechtliche Einbettung jedenfalls bedenklich. Zunächst lässt der Gesetzgeber die innere Konsistenz des IFG vermissen,2108 indem er einerseits die Bedeutung des Gesetzes für die Kontrolle staatlichen Handelns hervorhebt und andererseits eben jenes staatliche Handeln einem absoluten Geheimnisschutz unterstellt. Krüger weist zudem darauf hin, dass ein absoluter Schutz der Geschäftsgeheimnisse dem Grundsatz entgegensteht, kollidierende Verfassungspositionen mittels Abwägung schonend auszugleichen.2109 Diese Güterabwägung basiert u. a. auf dem Gedanken der Einheit der Verfassung, da „kein Verfassungsgut dem andern absolut vorgezogen, also eines von beiden geopfert werden“2110 soll. Im Hinblick auf den Widerstreit des Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform mit Kontrollansprüchen der Öffentlichkeit, die im Demokratieprinzip wurzeln, hat sich dieser Gedanke bisher vollends niedergeschlagen. Zwar ist der Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform seinerseits verfassungsrechtlich unterfangen. Eine Art „Absolution“ erhält er dadurch hingegen nicht. Sowohl im Widerstreit mit parlamentarischen Auskunftsansprüchen des Deutschen Bundestags als auch mit Auskunftsansprüchen des Gemeinderates2111 unterliegt der Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform einem Abwägungsvorbehalt. Bei diesen Kontrollsystemen ist der im Verfassungsrecht verankerte Gedanke herauszulesen, dass dem Staat unter demokratischen Gesichtspunkten eine Flucht in private Rechtsformen versagt sein soll. In dieses System fügt sich der absolute Geschäftsgeheimnisschutz des § 6 S. 2 IFG nicht ein.

2105

BVerfG, NVwZ 2017, 1618 (1619–1621), das insofern andeutet, dass auch Informationen im Rahmen des Beschaffungsanspruchs nach §§ 1 Abs. 1 S. 3, 7 Abs. 2 IFG dem Grundrechtsschutz unterfallen. 2106 Vgl. Kap. C. III. 1.  2107 Jestaedt, AöR 126 (2001), 205 (220). 2108 Zu diesem Begriff: Philipp, Systemgerechtigkeit bei den Marktfreiheiten, S. 40. 2109 Krüger, Transparenzverlust, S. 220. 2110 Ossenbühl, in: Merten / Papier HGR, Bd. I, § 15 Rn. 30. 2111 Vgl. die Ausführungen unter Kap. C. III. 2. b) (3).

III. Öffentlichkeitskontrolle 

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Diesem Widerspruch kann aber auch nicht durch eine verfassungskonforme Auslegung des § 6 S. 2 IFG abgeholfen werden, da eine solche durch den Wortlaut der Norm gedeckt sein müsste.2112 Die Norm lässt jedoch nach ihrem eindeutigen Wortlaut keinen Raum für eine Abwägung widerstreitender Interessen.2113 Insbesondere war dem Gesetzgeber – wie § 9 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 UIG zeigt – die Möglichkeit bekannt, Geschäftsgeheimnisse im Rahmen des Informationszugangsrechts einem Abwägungsvorbehalt zu unterstellen.2114 Eine verfassungskonforme Auslegung auf dieser Grundlage begründen zu wollen, ließe mitunter die gesetzgeberische Zielsetzung auf unzulässiger Weise außer Acht.2115 Um dem verfassungsrechtlichen Gebot, dem Staat eine Flucht in private Rechtsformen zu versagen, angemessen Rechnung zu tragen, dürfte es jedoch sinnvoll sein, wenn der Gesetzgeber de lege ferenda auch den Schutz der Geschäftsgeheimnisse einem Abwägungsvorbehalt unterstellt.2116 Ein solcher Abwägungsvorbehalt trüge auch den Bedenken derjenigen Rechnung, die den absoluten Schutz verfassungsrechtlich ohnehin für problematisch halten – ohne freilich die Besonderheiten öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform in den Blick genommen zu haben. Die hiesige Untersuchung unternimmt nun den Versuch, bereits an dieser Stelle die Maßstäbe für eine solche Abwägung aufzuzeigen. (β) De lege ferenda Um den aufgezeigten verfassungsrechtlichen Bedenken Rechnung zu tragen, wäre de lege ferenda eine gesetzliche Verankerung eines § 6 S. 3 IFG mit Anlehnung an den Wortlaut des § 5 Abs. 1 S. 1 IFG vorstellbar. Eine solche Vorschrift könnte künftig lauten: „Zugang zu Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen2117 von öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform darf nur gewährt werden, soweit nicht das schutzwürdige Interesse des Unternehmens am Ausschluss des Informationszugangs das Informationsinteresse des Antragsstellers überwiegt oder das Unternehmen eingewilligt hat.“

2112

BVerfGE 119, 247 (274). So auch das VG Braunschweig ZUM 2008, 254 (258), ohne auf die Besonderheiten bei öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform einzugehen. 2114 Schoch, IFG, § 6 Rn. 101. 2115 BVerfGE 54, 277 (299). 2116 So im Ergebnis auch: Krüger, Transparenzverlust, S. 222, ohne freilich näher auf die widerstreitenden Verfassungspositionen einzugehen. Aufgrund des Zuschnitts der Untersuchung von Krüger geht dieser auch nicht näher auf einen Vergleich zu parlamentarischen Kontrollansprüchen ein. Für die Einführung einer solchen Abwägungslösung auch: Dörr, Informationsansprüche gegenüber dem Staat zuzurechnenden Unternehmen, S. 127–128. 2117 Im Hinblick auf eine künftige Orientierung an der Definition des § 2 Nr. 1 GeschGehG könnte auch auf das Begriffspaar verzichtet werden und nur noch von Geschäftsgeheimnissen gesprochen werden. 2113

382

C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

Gegen die Einführung eines solchen Abwägungsvorbehaltes kann auch nicht entgegengebracht werden, ein solcher würde die Behörde in einem mehrpoligen Verhältnis überfordern, da diese dann die Geschäftsgeheimnisse eines Dritten gewichten müsste.2118 Einfachgesetzliche Vorschriften wie § 9 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 UIG oder auch § 30 VwVfG zeigen gerade, dass eine vorzunehmende Abwägung der Geschäftsgeheimnisse mit widerstreitenden Belangen durch die Behörde keineswegs systemfremd wäre.2119 Für die Gewichtung des Informationsinteresses können die Maßstäbe weiterführend sein, die bereits im Hinblick auf § 5 Abs. 1 S. 1 IFG seitens der Literatur und Rechtsprechung herausgearbeitet wurden. Hinsichtlich der Gewichtung der Belange der öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform kann vordergründig auf die Dogmatik zurückgegriffen werden, die im Verlauf dieser Untersuchung zu einem System eines Geschäftsgeheimnisschutzes solcher Unternehmen verdichtet werden konnte. Nun ist es zwar so, dass der Informationszugang nach dem IFG voraussetzungslos zu gewähren ist – es mithin keines besonderen Interesses des Antragsstellers bedarf.2120 Dies bedeutet jedoch nicht, dass das Interesse des Antragsstellers nicht im Rahmen einer Abwägung der widerstreitenden Interessen Berücksichtigung finden könnte. Indem der Antragssteller nach § 7 Abs. 1 S. 3 IFG seinen Antrag zu begründen hat, wenn ein solcher Geschäftsgeheimnisse nach § 6 S. 2 IFG betrifft, können infolge dieser Begründung die Interessen des Antragsstellers in eine Abwägung einfließen.2121 Für die Gewichtung des Informationsinteresses im Rahmen des § 5 Abs. 1 S. 1 IFG kommt es maßgeblich auf die Ziele des IFG an.2122 Dieser Maßstab dürfte auch für eine künftige Abwägung mit Geschäftsgeheimnissen Geltung beanspruchen.2123 Der Gesetzgeber verfolgt mit dem IFG den Anspruch, die Partizipation der Bürger zu stärken, die Meinungs- und Willensbildung zu fördern als auch die Kontrolle staatlichen Handelns zu verbessern.2124 Aus diesem Grund ist es auch bei der Abwägung nach § 5 Abs. 1 S. 1 IFG anerkannt, dass sich das Informationsinteresse nicht nur aus dem privaten Interesse des Antragsstellers bildet, sondern ebenfalls das Allgemeininteresse in die Gewichtung einzufließen hat.2125 2118

So aber: Schmitz / Jastrow, NVwZ 2005, 984 (993). So im Ergebnis auch: Kugelmann, NJW 2005, 3609 (3612). 2120 VG Frankfurt a. M., Urt. v. 5. 12. 2008 – 7 E 1780/07 = BeckRS 2011, 51069; VG Hamburg, Urt. 23. 4. 2009 – 19 K 4199/07 = BeckRS 2009, 35841. 2121 OVG Münster, Urt. v. 22. 5. 2019 – 15 A 873/18 = BeckRS 2019, 14323 Rn. 136; Krüger, Transparenzverlust, S. 223; Schoch, IFG, § 5 Rn. 40. 2122 Schoch, IFG, § 5 Rn. 40. 2123 So auch: Krüger, Transparenzverlust, S. 223. 2124 BT-Drs. 15/4493, 6; Kugelmann, DÖV 2005, 851 (857). 2125 BT-Drs. 15/4493, 13; BVerwG, NVwZ 2016, 1014 (1016); OVG Münster, Urt. v. 22. 5. 2019 – 15 A 873/18 = BeckRS 2019, 14323 Rn. 136; Brink, in: Brink / Polenz / Blatt, IFG, § 5 Rn. 34; Guckelberger, in: BeckOK-Informations- und Medienrecht, § 5 IFG Rn. 10; Schoch, IFG, § 5 Rn. 41. 2119

III. Öffentlichkeitskontrolle 

383

Begehrt ein Antragssteller mit seinem Antrag auf Informationszugang Informationen über öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform, dürfte gerade dieses öffentliche Interesse an der Transparenz staatlichen Handelns2126 ins Gewicht fallen und im Einzelfall zu konkretisieren sein. Die bisherige Rechtsprechung zur Konkretisierung des Informationsinteresses nach § 5 Abs. 1 S. 1 IFG macht deutlich, dass das Informationsinteresse besonders hoch zu gewichten ist, wenn der Dritte mit der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben betraut ist.2127 Das Interesse der Allgemeinheit an Transparenz besteht insofern besonders dann, wenn die „Aufklärung über die Aufgabenwahrnehmung öffentlicher Stellen“2128 im Raum steht. Die Kontrolle staatlichen Handelns gebiete es bspw. „die Verflechtungen von Wirtschaft und Politik“2129 aufzuklären. Auch wenn diese Aspekte zur Gewichtung des Informationsinteresses in einer Verbindung mit personenbezogenen Daten stehen, wird durch diese Leitlinien ein allgemeiner Grundsatz deutlich, der künftig auch für Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform Bedeutung erlangen würde: Zwischen dem öffentlichen Interesse – hier an der Transparenz staatlichen Handelns – und der Erfüllung öffentlicher Aufgaben besteht ein gewisser Zusammenhang.2130 Gleichermaßen besteht eine Verbindung zwischen dem Demokratieprinzip und den im Gemeinwohl wurzelnden öffentlichen Aufgaben, da eine demokratische Legitimation den Gemeinwohlbezug staatlichen Handelns sichert.2131 Indem nun aber öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform verfassungsrechtlich verpflichtend auf das Gemeinwohl hin ausgerichtet sein müssen,2132 besteht an deren Aufgabenerfüllung zwangsläufig auch ein gesteigertes öffentliches Interesse. Gleichwohl wären auch hier wiederum Abschichtungen vorzunehmen: So kann das öffentliche Informationsinteresse an komplizierten Planungskennziffern eines öffentlichen Unternehmens in Privatrechtsform eher abzulehnen sein,2133 als das Interesse an Informationen, die in einem Zusammenhang mit politischen Skandalen stehen.2134 Letzteres ergibt sich schon daraus, dass das IFG selbst der Bekämpfung von Korruption dient.2135 Schließlich resultiert das öffentliche Informationsinteresse im Hinblick auf Informationen über öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform auch aus ihrer Finanzierung, da „ein öffentliches Interesse an

2126

BT-Drs. 15/4493, 13. Mit diesem Befund auch: Guckelberger, in: BeckOK-Informations- und Medienrecht, § 5 IFG Rn. 29. 2128 BVerwG, Urt. v. 13. 12. 2018 – 7 C 19.17 = BeckRS 2018, 39157 Rn. 47. 2129 OVG Berlin-Brandenburg, NVwZ 2012, 1196 (1198). 2130 Uerpmann, Das öffentliche Interesse, S. 32. 2131 Scherzberg, Die Öffentlichkeit der Verwaltung, S. 299–300. 2132 Vgl. Kap. B. II. 1. b) (1). 2133 So jedenfalls im Ergebnis das Bundesverwaltungsgericht zu einem Kostenkennwert­ katalog der Deutschen Bahn AG im Hinblick auf § 9 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 UIG, vgl. BVerwG, NVwZ 2017, 1775 (1786). 2134 Schoch, IFG, § 5 Rn. 42. 2135 BT-Drs. 15/4493, 13. 2127

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

der sparsamen Verwendung öffentlicher Mittel“2136 bei einer Abwägung zu berücksichtigen sein wird.2137 Vergleichbar zur parlamentarischen Ebene dürfte letztlich das öffent­liche Interesse besonders hoch zu gewichten sein, wenn Informationen öffentlicher Bundesunternehmen in Privatrechtsform begehrt werden, die dem Bund zur Erfüllung seiner Gewährleistungsverantwortung nach Art. 87e Abs. 4 GG dienen.2138 Vergleichbares gilt für Informationen über kommunale Unternehmen in Privatrechtsform, wenn diese als Teil der Leistungsverwaltung Aufgaben der Daseinsvorsorge2139 übernehmen. Dazu kann bspw. die Energieversorgung gezählt werden,2140 sodass – um im Bilde zu bleiben – an Informationen über kommunale Energieversorgungsunternehmen, die sich bei der Bundesnetzagentur befinden,2141 ein gesteigertes öffentliches Interesse bestehen dürfte. Daneben wären die Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform im Rahmen einer Abwägung nicht schutzlos zu stellen. Nach § 5 Abs. 1 S. 1 IFG wird dem Informationsinteresse des Antragsstellers „das schutzwürdige Interesse des Dritten am Ausschluss des Informationszugangs“ gegenübergestellt. Die Behörde hätte mithin zu prüfen, ob das Interesse des Dritten auf „einem nach der Rechtsordnung schützenswerten Interesse beruht.“2142 Bei einer vergleichbaren Regelung im Rahmen des § 6 IFG wäre für die Schutzwürdigkeit der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform die in der hiesigen Untersuchung herausgearbeitete Dogmatik derartiger Geschäftsgeheimnisse zu berücksichtigen. Die im einfachen Recht herausgearbeiteten Maßstäbe2143 für die Gewichtung der Geschäftsgeheimnisse im Einzelfall orientieren sich insbesondere an der Verankerung des Geschäftsgeheimnisschutzes im Wirtschaftlichkeitsgrundsatz, der letztlich auch Eingang in die Begründung des Gesetzgebers zu § 6 IFG gefunden hat.2144 Dabei darf nicht verkannt werden, dass eine Einnahmenerzielung des Staates mittels öffentlicher Unternehmen verfassungsrechtlich jedenfalls als Nebenzweck toleriert wird. Folglich sind Geschäftsgeheimnisse besonders schutzwürdig, deren Offenbarung finanzielle Schäden des Unternehmens befürchten lassen.2145 Darüber hinaus streitet der Gedanke der Einheit der Rechtsordnung für einen Geschäftsgeheimnisschutz zugunsten öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform, damit diese überhaupt funktionsfähig sind. Oder um mit Krüger zu sprechen: Das öffentliche Interesse am Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen speist sich

2136

OVG Saarlouis, ZD 2019, 137 (139). So auch: Krüger, Transparenzverlust, S. 224. 2138 Vgl. Kap. C. III. (3) (a) (dd) (α). 2139 Schwarz, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 28 Rn. 207. 2140 BVerfGE 66, 248 (258). 2141 So das Beispiel bei: Lennartz, EnWZ 2017, 396 (398). 2142 Schoch, IFG, § 5 Rn. 44. 2143 Vgl. Kap. C. II. 2. c) (3) (b) (bb). 2144 BT-Drs. 15/4493, 13. 2145 Mit vergleichbaren Erwägungen hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit: Krüger, Transparenzverlust, S. 226. 2137

III. Öffentlichkeitskontrolle 

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insbesondere aus deren Zweckerfüllung zugunsten des Allgemeinwohls. Folglich ist eine Schwächung des Unternehmens im Wettbewerb besonders dann kritisch zu sehen, wenn das Unternehmen hierdurch seine im öffentlichen Interesse liegenden Aufgaben nicht mehr erfüllen kann.2146 Die Verankerung im verfassungsrechtlichen Wirtschaftlichkeitsgrundsatz sowie dem Gedanken der Einheit der Rechtsordnung als auch die darüber hinaus fruchtbar gemachten Argumente der Sachgerechtigkeit sowie der Waffengleichheit sprechen insbesondere für einen Schutz der Geschäftsgeheimnisse, die in der tagtäglichen Arbeit des öffentlichen Unternehmens benutzt werden, Ergebnis eines besonderen Investitionsaufwandes und aktuell2147 sind sowie einem Unternehmen zugeordnet werden können, das speziell auf Informationen angewiesen ist. Schließlich wäre im Rahmen einer Abwägung der zu erwartende finanzielle Schaden des öffentlichen Unternehmens in Privatrechtsform zu berücksichtigen,2148 wobei diesem Aspekt besonderes Gewicht beizumessen wäre, wenn das Unternehmen in den Genuss staatlicher Stützungsmaßnahmen gekommen ist.2149 Der hiesige Vorschlag einer künftigen Regelung in § 6 S. 3 IFG unterscheidet sich gleichwohl nicht ganz unwesentlich gegenüber der Ausgestaltung des Abwägungsvorbehaltes in § 5 Abs.1 S. 1 IFG. Nach § 5 Abs. 1 S. 1 IFG muss das Informationsinteresse des Antragsstellers das Interesse des Dritten an dem Schutz personenbezogener Daten überwiegen. Der Gesetzgeber hat dem Schutz personenbezogener Daten gegenüber dem Informationsinteresse damit einen grundsätz­ lichen Vorrang eingeräumt.2150 Dies mag nicht zuletzt damit zu begründen sein, dass der Schutz personenbezogener Daten verfassungsrechtlich in Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG verankert ist.2151 Dieses Verhältnis führt jedenfalls dazu, dass der Antrag abzulehnen ist, wenn sich das Informationsinteresse und das Drittinteresse gleichwertig gegenüberstehen2152 oder aber wenn Zweifel am Überwiegen des Informationsinteresses bestehen.2153 Ein solches Vorrangverhältnis wäre im Hinblick auf die hier vorgeschlagene Regelung bzgl. öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform nicht sachgerecht. Zwar beruht auch der Geschäftsgeheimnisschutz hoheitlich beherrschter Unternehmen auf verfassungsrechtlichen Erwägungen. Gleichwohl bleibt die Öffentlichkeit staatlichen Handelns unter dem Grundgesetz 2146

Krüger, Transparenzverlust, S. 226. Der Aktualität des Geschäftsgeheimnisses eines öffentlichen Unternehmens in Privatrechtsform hat auch das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen des § 9 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 UIG besondere Bedeutung beigemessen, wobei es auch hier auf den Einzelfall ankäme: vgl. BVerwG, NVwZ 2017, 1775 (1786). 2148 Krüger, Transparenzverlust, S. 227. 2149 Vgl. Kap. C. III. 2. b) (3) (dd) (β). 2150 BT-Drs. 15/4493, 13; BVerwG, Urt. v. 17. 3. 2016  – 7 C 2.15 = BeckRS 2016, 46247 Rn. 25. 2151 BVerwG, Urt. v. 17. 3. 2016 – 7 C 2.15 = BeckRS 2016, 46247 Rn. 25; OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 4. 5. 2017 – OVG 12 B 5.16 Rn. BeckRS 2017, 109673 Rn. 40. 2152 Guckelberger, in: BeckOK-Informations- und Medienrecht, § 5 IFG Rn. 9. 2153 OVG Saarlouis, Beschl. v. 1. 7. 2015 – 8 F 95/15 = BeckRS 2015 48125 Rn. 10. 2147

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

die Regel und die Geheimhaltung lediglich die Ausnahme.2154 Jegliche Geheimschutzinteressen des Staates bedürfen der Rechtfertigung.2155 Wie die Ablehnung der Grundrechtsfähigkeit öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform verdeutlicht hat, wird der wirtschaftlich Handelnde Staat nicht in Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheit tätig, sondern in erster Linie zum Wohle der Allgemeinheit.2156 An der Kontrolle dieser Aufgabenerfüllung besteht auch im Rahmen des Informationsfreiheitsrechts ein solch erhebliches Bedürfnis, dass das Geheimhaltungsinteresse des Staates im Zweifel dem Informationsbedürfnis des Bürgers zu weichen hat. Dieses – verfassungsrechtlich bedingte – Vorrangverhältnis bringt der hiesige Regelungsvorschlag zum Ausdruck, indem der Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform überwiegen müsste. Parallel zu § 5 Abs. 1 S. 1 IFG könnte zudem den widerstreitenden Interessen im Einzelfall dadurch abgeholfen werden, dass dem Antragssteller nur ein teilweiser Zugang gewährt wird, indem besonders schutzwürdige Informationen über das öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform zu schwärzen sind.2157 (bb) HmbTG Im Gegensatz zum IFG sieht das HmbTG eine Abwägungsklausel2158 unter § 7 Abs. 2 HmbTG vor. Nach dieser Vorschrift heißt es: „Informationen und Vertragsbestandteile, die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse enthalten, unterliegen der Informationspflicht nur, soweit das Informationsinteresse das Geheimhaltungsinteresse überwiegt.“

Für die Gewichtung der in die Abwägung einfließenden widerstreitenden Belange kommt es auch nach dieser landesrechtlichen Vorschrift auf die verfassungsrechtliche Einbettung öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform an. Die vom Gesetzgeber angestrebte Lösung für das Überwiegen einzelner Belange berücksichtigt jedoch nicht hinreichend die Besonderheiten öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform. Dies verdeutlicht nicht zuletzt ein Blick auf das Presserecht, in dessen Regelungsgefüge die verfassungsrechtliche Bedingtheit des Geschäftsgeheimnisschutzes angemessener einfließen kann. Nach der hiesigen Lesart wäre daher für das HmbTG eine entsprechende Anpassung sachgerecht.

2154

Jestaedt, AöR 126 (2001), 205 (220). Thüsing / Waldhoff, Geheimsache Staat, S. 113. 2156 Vgl. Kap. B. II. 2. d) (1)–(3). 2157 Bretthauer, NVwZ 2012, 1144 (1146); Brink, in: Brink / Polenz / Blatt, IFG, § 5 Rn. 44. 2158 Schnabel, NordÖR 2021, 431 (435). 2155

III. Öffentlichkeitskontrolle 

387

(α) Gewichtung der widerstreitenden Belange Auch nach § 7 Abs. 2 HmbTG sind für die Gewichtung des Informationsinteresses sowohl die privaten Belange des Antragsstellers als auch die Belange der Allgemeinheit relevant.2159 Im Hinblick auf das HmbTG wird dies besonders deutlich, wenn man an das Informationsregister denkt. In dieses werden in der Regel Informationen einzustellen sein, die nicht nur für eine einzelne Person relevant sein dürften, sondern insbesondere für die Allgemeinheit.2160 Für diese Interessenabwägung2161 ist wiederum der Zweck des Gesetzes in Augenschein zu nehmen. Das HmbTG soll die Transparenz und Akzeptanz des Verwaltungshandelns erhöhen. Durch das Gesetz werde „die demokratische Meinungs- und Willensbildung gefördert, eine Kontrolle staatlichen Handelns sowie Korruptionsprävention ermöglicht und das Kostenbewusstsein der Verwaltung noch weiter geschärft“2162. Mit Blick auf diese in § 1 Abs. 1 HmbTG Eingang gefundenen Zielsetzungen hat ebenfalls das VG Hamburg dem Informationsinteresse hohes Gewicht eingeräumt.2163 Unter Berücksichtigung der Zwecksetzung des Gesetzes dürfte dem Informationsinteresse dann ein besonderes Gewicht einzuräumen sein, wenn mit dem Antrag die Offenlegung von Informationen begehrt wird, die den Einsatz öffentlicher Mittel betreffen.2164 Gleiches gilt, wenn sich die Informationen auf Rechtsträger erstrecken, die mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben betraut sind.2165 Aus diesen Maßstäben wird deutlich, dass dem Informationsinteresse auch unter dem HmbTG besonders hohes Gewicht beizumessen ist, wenn Gegenstand des Begehrens Informationen über öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform sind. Der Gesetzgeber verdeutlicht diese Erkenntnis seinerseits, wenn er in seiner Begründung aufnimmt, dass bei Verträgen zwischen auskunftspflichtigen Stellen – zu denen nach § 2 Abs. 3 Hs. 2 HmbTG eben auch öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform zählen – „grundsätzlich das öffentliche Informationsinteresse überwiegt.“2166 Demgegenüber ist das Geheimhaltungsinteresse öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform unter § 7 Abs. 2 HmbTG keineswegs zu vernachlässigen. Ansonsten liefe der Wille des Gesetzgebers ins Leere, diese grundsätzlich ebenfalls in den einfachrechtlichen Schutz einzubeziehen. Indem es dem Gesetzgeber nach dem OVG Hamburg unbenommen bleibt, „den Schutz einfachrechtlich auch Personen zu gewähren, die nicht grundrechtsfähig sind“2167, müssen in die Gewichtung der Geheimhaltungsinteressen all jene Gründe einfließen, die eben für eine Erstreckung 2159

Schnabel, in: Maatsch / Schnabel, HmbTG, § 7 Rn. 48. Schnabel, in: Maatsch / Schnabel, HmbTG, § 7 Rn. 48. 2161 Jauch, DVBl. 2013, 16 (20). 2162 Bü-Drs. 20/4466, 12–13. 2163 VG Hamburg, Urt. v. 5. 8. 2015 – 17 K 3203/13 = BeckRS 2015, 49879. 2164 VG Hamburg, Urt. v. 5. 8. 2015 – 17 K 3203/13 = BeckRS 2015, 49879; Schnabel, in: Maatsch / Schnabel, HmbTG, § 7 Rn. 48. 2165 Schnabel, in: Maatsch / Schnabel, HmbTG, § 7 Rn. 48. 2166 Bü-Drs. 20/4466, 20. 2167 OVG Hamburg, Urt. v. 2. 7. 2018 – 3 Bf 153/15 = BeckRS 2018, 17067 Rn. 40. 2160

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

des Geschäftsgeheimnisschutzes auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform streiten. Dies ist insbesondere – auch auf landesrechtlicher Ebene2168 – der verfassungsrechtliche Wirtschaftlichkeitsgrundsatz und die übrigen – insbesondere im Rechtsstaatsprinzip wurzelnden  – Argumentationsstränge. Auf landesrechtlicher Ebene sprechen für ein Geheimhaltungsinteresse verschiedene öffentliche Interessen.2169 Damit sind gerade Informationen als besonders sensibel einzuschätzen, die die Funktionsfähigkeit öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform gefährden2170 oder bei deren „Veröffentlichung oder Weitergabe (…) ein erheblicher wirtschaftlicher Schaden droht.“2171 Dies dürfte bspw. ausscheiden, wenn Kalkulationsdaten des Unternehmens begehrt werden, die lediglich einen kleinen Bereich seiner Geschäftstätigkeit ausmachen2172 oder aber Geschäftsgeheimnisse betroffen sind, deren Offenbarung eine Verschlechterung der ökonomischen Position des Unternehmens auf dem Markt nicht befürchten lassen.2173 Im Zweifel kann ein Informationszugang auch nach dem HmbTG nur teilweise zugelassen werden, wenn das Informationsinteresse lediglich in Teilen überwiegt.2174 (β) Maßstab für das Überwiegen und Vergleich zum Presserecht Nach der derzeitigen Regelung des § 7 Abs. 2 HmbTG muss das Informationsinteresse das Geheimhaltungsinteresse überwiegen. Daher tritt der Geheimnisschutz bei der Gleichrangigkeit der Interessen bzw. bei Zweifeln gegenüber dem Informationsinteresse zurück.2175 Dass diese Rechtsfolge des Gesetzes die verfassungsrechtliche Einbettung öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform nicht sachgerecht berücksichtigt, scheint auch der Gesetzgeber erkannt zu haben. Daher macht er in seiner Begründung deutlich, dass bei Verträgen zwischen Behörden bzw. auskunftspflichtigen Stellen grundsätzlich das Informationsinteresse überwiegt.2176 Zum einen decken diese Informationen jedoch nur einen Teilbereich denkbarer Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform ab. Zum anderen hat sich dieser gesetzgeberische Wille nicht im Wortlaut des Gesetzes niedergeschlagen, sodass das Bedürfnis eines Überwiegens des Informationsinteresses grundsätzlich auch im Hinblick auf Informationen über öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform eingreift. Diese Ausgestaltung des Gesetzes lässt im Ergebnis 2168

Vgl. Kap. B. II. 2. b) (2) (a). So auch für die Landesebene: Krüger, Transparenzverlust, S. 226. 2170 Krüger, Transparenzverlust, S. 226. 2171 So das OVG Hamburg, Urt. v. 2. 7. 2018 – 3 Bf 153/15 = BeckRS 2018, 17067 Rn. 53 für ein öffentliches Unternehmen in öffentlich-rechtlicher Rechtsform. 2172 OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 2. 10. 2007 – OVG 12 B 11.07 = BeckRS 2007, 147977 Rn. 40. 2173 VG Hamburg, Urt. v. 5. 8. 2015 – 17 K 3203/13 = BeckRS 2015, 49879. 2174 Schnabel, in: Maatsch / Schnabel, HmbTG, § 7 Rn. 46. 2175 Schnabel, in: Maatsch / Schnabel, HmbTG, § 7 Rn. 50. 2176 Bü-Drs. 20/4466, 20. 2169

III. Öffentlichkeitskontrolle 

389

unberücksichtigt, dass auch im Anwendungsbereich des HmbTG der verfassungsrechtlichen Bedingtheit des Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform Rechnung zu tragen ist. Es gilt auch hier der Grundsatz der Öffentlichkeit staatlichen Handelns.2177 Dieses Öffentlichkeitsprinzip der Demokratie2178 gebietet eine Transparenz staatlichen Handelns, damit die Bürger Vertrauen in politische Entscheidungen aufbauen können.2179 Diese Transparenz macht die Geheimhaltung des Staates nicht nur rechtfertigungsbedürftig,2180 sie erlaubt eben auch die Schlussfolgerung, dass „Nicht-Öffentlichkeit, Vertraulichkeit, Geheimhaltung (…) in der freiheitlichen Demokratie die Abweichung von der Regel“2181 darstellen. Dieses Regel-Ausnahme-Verhältnis manifestiert sich im Wortlaut des § 7 Abs. 2 HmbTG nur unzureichend. Im Gegensatz zu § 7 Abs. 2 HmbTG kann im Rahmen der Auskunftsverweigerungsgründe des Landespresserechts diesen verfassungsrechtlichen Maßstäben dort angemessener Rechnung getragen werden. Auch wenn diese Informationsrespektive Auskunftsansprüche auf unterschiedlichen dogmatischen Prämissen basieren, ist ein Blick über den „Tellerrand des Informationsrechts“ auf das Presserecht lohnenswert, um die Konsequenzen der verfassungsrechtlichen Bedingtheit des Geschäftsgeheimnisschutzes  – auch für die gesetzgeberische Ausgestaltung des einfachrechtlichen Informationsfreiheitsrechtes  – an dieser Stelle nochmals zu verdeutlichen. Nach den überwiegenden Regelungen der LPG kann eine Auskunft gegenüber der Presse verweigert werden, wenn die Erteilung ein überwiegendes öffentliches Interesse oder ein schutzwürdiges privates Interesse verletzen würde.2182 Der Wortlaut dieser Schrankenregelungen verdeutlicht, dass private Interessen stärker geschützt werden als öffentliche Interessen. Letztere müssen gegenüber dem Auskunftsinteresse der Presse überwiegen. Private Interessen müssen hingegen lediglich schutzwürdig sein, damit sie sich gegenüber dem Auskunftsinteresse der Presse durchsetzen.2183 Zu diesen privaten Interessen werden prinzipiell auch Geschäftsgeheimnisse gezählt.2184 Im Hinblick auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform ist diese tatbestandliche Einordnung hingegen keinesfalls zwingend. So hat der Bundesgerichtshof in einem Urteil aus dem Jahr 2017 die Geschäftsgeheimnisse eines öffentlichen Unternehmens in Privatrechtsform zwar anscheinend als private schutzwürdige Interessen eingestuft, zugleich aber davon gesprochen, dass diese im 2177

Kap. C. III.; Grzeszick, in: Dürig / Herzog / Scholz, GG, Art. 20 Abschnitt II Rn. 21–22. BVerfGE 70, 324 (359); 103, 44 (63). 2179 BVerfGE 40, 296 (327). 2180 Thüsing / Waldhoff, Geheimsache Staat, S. 1. 2181 Jestaedt, AöR 126 (2001), 205 (220). 2182 Burkhardt, in: Löffler, Presserecht, § 4 LPG Rn. 117. Vgl. bspw. § 4 Abs. 3 des Landespressegesetzes in Nordrhein-Westfalen. 2183 Burkhardt, in: Löffler, Presserecht, § 4 LPG Rn. 120. 2184 VG Berlin, Beschl. v. 22. 5. 2012 – VG 27 K 6.09 = BeckRS 2012, 50999; Burkhardt, in: Löffler, Presserecht, § 4 LPG Rn. 123. 2178

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C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

konkreten Fall nicht überwiegen würden.2185 Ein öffentliches Unternehmen in Privatrechtsform hätte zwar – trotz seiner mangelnden Grundrechtsfähigkeit – grundsätzlich ein schutzwürdiges Interesse an einem eigenen Geschäftsgeheimnisschutz. Im Ergebnis haben sich diese Geschäftsgeheimnisse gegenüber presserechtlichen Auskunftsinteresse jedoch nicht durchsetzen können, da es im konkreten Fall um die Aufklärung politischer Missstände respektive um die unzulässige Wahlkampffinanzierung durch ein öffentliches Unternehmen in Privatrechtsform ging.2186 Das Gericht hat sich durch die Heranziehung des Maßstabes des Überwiegens der entgegenstehenden Belange letztlich doch an der Wertung orientiert, die nach dem Gesetz grundsätzlich nur für öffentliche Interessen gilt. Teilweise wird eine präzise tatbestandliche Einordnung der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform durch die Rechtsprechung überhaupt nicht vorgenommen.2187 Letztlich ist es jedoch sachgerecht, die Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform als öffentliche Interessen im Sinne der LPG zu behandeln.2188 Dafür spricht einerseits das dogmatische Fundament derartiger Geschäftsgeheimnisse, welches eben nicht grundrechtlichen Schutz erfährt, sondern insbesondere im Allgemeinwohl dienenden Erwägungen des Verfassungsrechts wurzelt. Andererseits ist diese tatbestandliche Einordnung auch insofern sachgerecht, als dass hierdurch die Geschäftsgeheimnisse im Zweifel gegenüber dem Auskunftsrecht der Presse überwiegen müssen. Es genügt gerade nicht allein die Schutzwürdigkeit der jeweiligen Information über das öffentliche Unternehmen. Hierdurch wird das Regel-Ausnahme-Verhältnis aufrechterhalten, wonach die Geheimhaltung des Staates die Ausnahme bleiben muss. Eine solche Auslegung ist im Rahmen der Tatbestände der jeweiligen Auskunftsverweigerungsgründe der LPG auch möglich. Diese zeichnen eine Einordnung der Geschäftsgeheimnisse zu privaten oder aber zu öffentlichen Interessen keinesfalls vor. Bereits an anderer Stelle2189 kam die hiesige Untersuchung zu dem Ergebnis, dass eine tatbestandliche Zuordnung der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform nur dann zwingend ist, wenn der jeweilige Auskunftsverweigerungsgrund selbst ausdrücklich von Geschäftsgeheimnissen spricht, damit die Besonderheiten dieses Begriffes nicht verlorengehen. In den jeweiligen Ausnahmeverweigerungsgründen der LPG ist dies jedoch nicht der Fall.2190 Vielmehr stehen die Tatbestände der privaten bzw. öffentlichen Interessen einer entsprechenden Auslegung offen gegenüber. Zudem kommt es bei beiden Verweigerungsgründen letztlich zu einer Interessenabwägung mit dem entgegenstehenden Informations 2185

BGH, NJW 2017, 3153 (3158). BGH, NJW 2017, 3153 (3159). 2187 OVG Hamburg, ZUM 2011, 91 (95); VG Cottbus, LKV 2013, 524 (527). Mit dieser Feststellung auch: Krüger, Transparenzverlust, S. 217. 2188 So im Ergebnis auch: Krüger, Transparenzverlust, S. 217, ohne dies jedoch näher zu begründen. A. A. hingegen: VG Hamburg, Urt. v. 25. 2. 2009 – 7 K 2428/08 = BeckRS 2009, 39070. 2189 Vgl. Kap. C. III. 2. b) (3) (b) (aa). 2190 Vgl. bspw. § 4 Abs. 3 des Landespressegesetzes in Nordrhein-Westfalen. 2186

III. Öffentlichkeitskontrolle 

391

interesse der Presse.2191 Dabei misst die Rechtsprechung dem Informationsinteresse der Presse ein besonders hohes Gewicht zu, wenn es um die wirtschaftliche Betätigung mittels öffentlicher Unternehmen geht.2192 Dies liegt einerseits daran, dass die Allgemeinheit ein erhebliches Interesse an der Kontrolle der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben mittels hoheitlich beherrschter Unternehmen hat.2193 Andererseits besteht im Hinblick auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform ein öffentliches Interesse an der sachgerechten Verwendung öffentlicher Mittel.2194 Diese tatbestandliche Einordnung des Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform macht deutlich, dass der Schutz der Geschäftsgeheimnisse in Zweifelsfällen und in Situationen der Gleichrangigkeit mit dem entgegenstehenden Informationsbedürfnis der Presse zurückzutreten hat. Diese Erforderlichkeit eines Überwiegens des Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform ist auch im Rahmen des § 7 Abs. 2 HmbTG angezeigt. Dabei soll keineswegs verkannt werden, dass das Informationsrecht des HmbTG und der presserechtliche Auskunftsanspruch auf unterschiedlichen verfassungsrechtlichen Fundamenten basiert, was insbesondere dann der Fall ist, wenn man mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts2195 – im Gegensatz zum Informationszugangsanspruch – einen verfassungsunmittelbaren Auskunftsanspruch der Presse anerkennen möchte. Nichtsdestotrotz basieren sowohl das einfachgesetzliche Informationsfreiheitsrecht als auch die presserechtlichen Auskunftsansprüche auf der Grundidee der Transparenz und der Kontrolle staatlichen Handelns,2196 sodass jedenfalls bei der Verwirklichung dieser Zwecke Parallelen zwischen den beiden Regelungsregimen gezogen werden können. Letzteres gilt insbesondere für die an dieser Stelle diskutierte Frage, ob sich in Zweifelsfällen der Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform oder aber das jeweilige Informationsinteresse durchsetzen soll. Dabei kommt dem Gesetzgeber zwar sowohl bei der Ausgestaltung objektivrechtlicher Grundrechtsgehalte2197 als auch bei der Begrenzung der Transparenz der Verwaltung2198 ein weiter Gestaltungsspielraum zu, sodass die grundsätzliche Verfassungsmäßigkeit des aktuellen § 7 Abs. 2 HmbTG hier keineswegs in Frage gestellt werden soll. Gleichwohl greift der verfassungsrechtliche Grundgedanke, wonach die Öffentlichkeit staatlichen Handelns die Regel und die Geheimhaltung lediglich die Ausnahme darstellt,2199 auch im Rahmen des HmbTG Platz. Um diesem Regel-Ausnahme-Verhältnis hinreichend Geltung zu verschaffen, dürfte es empfehlenswert sein, im Rahmen des 2191

Burkhardt, in: Löffler, Presserecht, § 4 LPG Rn. 119–121. BGH, NJW 2017, 3153 (3159). 2193 OVG Saarlouis, ZUM-RD 1998, 573 (578); OVG Hamburg, ZUM 2011, 91 (93). 2194 BGH, NJW 2005, 1720 (1721); 2017, 3153 (3159). 2195 BVerwG, NVwZ 2015, 1383; NVwZ 2016, 1020 (1021). 2196 Siehe für das HmbTG: Bü-Drs. 20/4466, 19. Siehe für die LPG: BVerfGE 20, 162 (174); Groß, DÖV 1997, 133 (134). 2197 BVerwG, NVwZ 2013, 1006 (1009). 2198 Grzeszick, in: Dürig / Herzog / Scholz,  GG, Art.  20 Rn.  32. 2199 Jestaedt, AöR 126 (2001), 205 (220). 2192

392

C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

§ 7 Abs. 2 HmbTG einen weiteren Satz aufzunehmen, wonach eine Informationspflicht öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform nur dann nicht besteht, wenn das Geheimhaltungsinteresse das Informationsinteresse überwiegt. (d) Zwischenergebnis Geschäftsgeheimnisse stellen sowohl nach dem IFG als auch nach dem HmbTG Informationsverweigerungsgründe dar. Im Unterschied zu dem HmbTG unterliegt der Geschäftsgeheimnisschutz nach dem IFG jedoch keinem Abwägungsvorbehalt. Indem sich grundsätzlich auch öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform auf § 6 S. 2 IFG berufen können, ist dieser absolute Schutz verfassungsrechtlich bedenklich. Diese verfassungsrechtlichen Bedenken können de lege ferenda durch eine Abwägungsklausel vermieden werden. Eine solche Abwägung könnte einerseits das hohe Informationsinteresse an Informationen über öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform bedienen. Andererseits würde die in dieser Untersuchung entfaltete Dogmatik des Geschäftsgeheimnisschutzes derartiger Unternehmen Eingang in die Gewichtung der widerstreitenden Belange finden. Um der verfassungsrechtlichen Einbettung des Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform hinreichend Rechnung zu tragen, wäre hierbei jedoch zu fordern, dass der Geschäftsgeheimnisschutz dem Informationsinteresse in Zweifelsfällen überwiegen muss. Das HmbTG ist in dieser Hinsicht bereits auf die verfassungsrechtliche Einbettung öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform eingestellt, indem das Gesetz diesen zwar grundsätzlich einen einfachen Schutz zugesteht, aber zugleich die Besonderheiten ihres Geschäftsgeheimnisschutzes im Rahmen einer Abwägung Berücksichtigung finden können. Gleichwohl wäre – in Anlehnung an die denkbare Auslegung des Landespresserechts – zu fordern, dass auch nach dem HmbTG der Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform dem Informationsinteresse im Zweifel überwiegen muss. d) Ergebnis zum Informationsfreiheitsrecht Der Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform im Rahmen des Informationsfreiheitsrechts wird maßgeblich durch die verfassungsrechtliche Einbettung derselben geprägt. Dies manifestiert sich einerseits anhand der verfassungsrechtlichen Bindungen, denen sich die öffentliche Hand bei ihrer wirtschaftlichen Betätigung ausgesetzt sieht und spiegelt sich andererseits im Schutzumfang der Geschäftsgeheimnisse anhand der Schutzwürdigkeitsaspekte zugunsten öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform wider. Ein vergleichender Blick zwischen dem IFG und dem HmbTG verdeutlicht, dass das Demokratieprinzip das einfachgesetzliche Informationsfreiheitsrecht prägt. Das einfache Recht ist daher bestrebt, dem Staat eine Flucht in private Rechtsformen zu versagen, wobei die jeweilige Ausgestaltung des Gesetzes maßgeblichen Einfluss auf

III. Öffentlichkeitskontrolle 

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den potentiellen Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform hat. Dies gilt zunächst für den Umfang der Anspruchsverpflichtung der Unternehmen. Nach dem IFG unterliegen Informationen über öffentliche Bundesunternehmen in Privatrechtsform zwar grundsätzlich der Informationspflicht. Indem jedoch nicht das Unternehmen selbst, sondern die Behörde zum Anspruchsgegner erhoben wird, obliegt der beteiligungsverwaltenden Behörde – verfügt sie nicht bereits über die begehrten Informationen – eine Informationsbeschaffungspflicht. Anders als nach dem Landespresserecht kommt eine direkte Informationspflicht des öffentlichen Unternehmens in Privatrechtsform nicht in Betracht. Die verfassungsrechtliche Einbettung der Informationsbeschaffungspflicht im Rahmen des § 1 Abs. 1 S. 3 IFG begünstigt jedoch eine verfassungsorientierte Auslegung i. S. d. Demokratieprinzips, sodass die Behörde zu einer entsprechenden Informationsbeschaffung verpflichtet ist, wobei der Erfolgt von der gesellschaftsrechtlichen Einwirkung abhängig ist. Demgegenüber hat der Landesgesetzgeber des HmbTG die öffent­lichen Unternehmen in Privatrechtsform der Freien und Hansestadt Hamburg selbst zum Anspruchsgegner des einfachgesetzlichen Informationsrechts erhoben. Auch auf der landesrechtlichen Ebene verdeutlicht sich das demokratische Ziel, dem der Freien und Hansestadt Hamburg eine Flucht in private Rechtsformen zu versagen. Die Grenzen des Informationsfreiheitsrechts zugunsten der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform werden wesentlich durch die verfassungsrechtliche Einbettung der wirtschaftlichen Tätigkeit der öffentlichen Hand gesteuert. Dabei ergibt ein Vergleich zwischen dem IFG und dem HmbTG, das letzteres der Verfassungswirklichkeit erheblich nähersteht, sodass künftig Anpassungen des IFG angezeigt sind. Zunächst können einfachgesetzliche Geheimhaltungsvorschriften  – insbesondere solche des Gesellschaftsrechts – sowohl nach dem IFG als auch nach dem HmbTG einer Informationspflicht öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform entgegenstehen. Da nach dem IFG jedoch nicht ein öffentliches Unternehmen in Privatrechtsform selbst zum Anspruchsgegner erhoben wird, sondern lediglich die beteiligungsverwaltende Behörde, bewirken die gesellschaftsrechtlichen Sondervorschriften nach §§ 394, 395 AktG einen absoluten Geschäftsgeheimnisschutz zugunsten der Unternehmen, wenn der Antragssteller Informationen aus dem Aufsichtsrat des Unternehmens begehrt. Auch mit Blick auf das Landespresserecht können diese Vorschriften dann nicht zugunsten des Geheimnisschutzes öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform fruchtbar gemacht werden, wenn das Unternehmen – wie nach § 2 Abs. 3 Hs. 2 i. V. m. § 1 Abs. 1 HmbTG – selbst Adressat des Informationsbegehrens wird. Aus verfassungsrechtlicher Sicht ist die Konstruktion des IFG durchaus bedenklich. Der bisweilen absolute Schutz der Informationen aus dem Aufsichtsrat eines öffentlichen Unternehmens in Privatrechtsform widerstrebt dem Grundsatz, wonach Informationen über öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform – wie § 1 Abs. 1 S. 3 IFG zeigt – grundsätzlich der Informations-

394

C. Schutz der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen 

pflicht nach dem IFG unterliegen. Aufgrund der verfassungsrechtlichen Bindungen, denen sich die öffentliche Hand bei ihrer wirtschaftlichen Betätigung ausgesetzt sieht, erscheint es naheliegend, künftig auch nach dem IFG öffentliche Bundesunternehmen in Privatrechtsform unmittelbar zu Anspruchsgegnern eines Antragsbegehrens zu erheben. Vergleichbar zur Ebene der parlamentarischen Kontrolle und dem Kernbereich exekutiver Eigenverantwortung2200 kommt zudem sowohl nach dem IFG als auch nach dem HmbTG ein mittelbarer Geschäftsgeheimnisschutz zugunsten öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform in Betracht, wenn diese von dem einfachrechtlichen Schutz der Beteiligungsverwaltung erfasst werden. Das dogmatische Fundament des Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform hat weiterhin zur Folge, dass innerhalb des einfachgesetzlichen Informationsfreiheitsrechtes auch fiskalische Interessen eine taugliche Informationsgrenze darstellen können. Den jeweiligen Informationsverweigerungsgründen kommt aber lediglich eine Auffangfunktion zu. Darüber hinaus können sich öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform auch unmittelbar auf den einfachrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutz nach dem IFG als auch nach dem HmbTG berufen. Hierbei ist jedoch de lege lata als auch de lege ferenda der verfassungsrechtlichen Einbettung öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform Rechnung zu tragen. Im Unterschied zu dem HmbTG unterliegt der Geschäftsgeheimnisschutz nach dem IFG keinem Abwägungsvorbehalt. Dieser absolute Schutz der Geschäftsgeheimnisse ist verfassungsrechtlich bedenklich. Die verfassungsrechtlichen Bedenken können de lege ferenda durch eine Abwägungsklausel vermieden werden. Eine solche Abwägung könnte einerseits das hohe Informationsinteresse an Informationen über öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform bedienen. Andererseits kann hierdurch die in dieser Untersuchung entfaltete Dogmatik des Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform Eingang in die Gewichtung der widerstreitenden Belange finden. Um der verfassungsrechtlichen Einbettung des Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform hinreichend Rechnung zutragen, wäre darüber hinaus zu fordern, dass der Geschäftsgeheimnisschutz das Informationsinteresse in Zweifelsfällen überwiegen muss. Das HmbTG ist in dieser Hinsicht bereits auf die verfassungsrechtliche Einbettung öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform eingestellt, indem das Gesetz diesen zwar grundsätzlich einen einfachen Schutz zugesteht, aber zugleich die Besonderheiten ihres Geschäftsgeheimnisschutzes im Rahmen einer Abwägung Berücksichtigung finden können. In Anlehnung an das Landespresserecht wäre es jedoch sachgerecht, dass auch nach dem HmbTG der Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform dem Informationsinteresse im Zweifel überwiegen muss.

2200

Vgl. Kap. C. III. 2. b) (4) (a).

D. Zusammenfassung Zusammenfassend soll zunächst in Erinnerung gerufen werden, dass für die hiesige Untersuchung die Fragestellung leitend war, inwieweit der Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform verfassungsrechtlich bedingt ist, und wie sich diese Bedingtheit auf den Schutz im Einzelnen auswirkt.1 Im Ergebnis ist sowohl der einfachrechtliche als auch der Geschäftsgeheimnisschutz im Gefüge der Öffentlichkeitskontrolle verfassungsrechtlich bedingt. Diese Bedingtheit speist sich einerseits aus den verfassungsrechtlichen Bindungen, denen die öffentliche Hand bei der wirtschaftlichen Betätigung mittels öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform unterliegt. Andererseits lassen sich verfassungsrechtliche Schutzwürdigkeitserwägungen fruchtbar machen, anhand derer sich der Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform begründen lässt. Das Zusammenspiel aus den verfassungsrechtlichen Bindungen und der verfassungsrechtlichen Schutzwürdigkeit öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform ist dabei leitend für die einfachgesetzliche Ausgestaltung des Geschäftsgeheimnisschutzes und dessen Anwendung im konkreten Einzelfall. Aus diesen Erwägungen heraus kann nicht nur begründet werden, weshalb öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform ein Geschäftsgeheimnisschutz zuteil werden muss. Vielmehr sind die verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen ebenfalls leitend, wenn sich der Geschäftsgeheimnisschutz anderen – insbesondere verfassungsrechtlichen – Belangen gegenüberstehen sieht, die einer Geheimhaltung prinzipiell entgegenstehen. Der Geschäftsgeheimnisschutz nichtgrundrechtsfähiger öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform dient auf dieser Basis keinem Selbstzweck und ist nicht Ausfluss grundrechtlicher Freiheit, sondern bedarf – wie die wirtschaftliche Betätigung des Staates schlechthin – einer darüber hinaus gehenden Begründung entlang öffentlicher Interessen. In diesem Sinne beruht der Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform – entsprechend ihrer verfassungsrechtlichen Einbettung – u. a. in Gedanken des Gemeinwohls und in verschiedenen rechtsstaatlichen Erwägungen. Dieses Ergebnis, samt einem eigenständigen System des Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform, leitet sich aus den folgenden sechs Kernüberlegungen ab: 1. Um die verfassungsrechtliche Bedingtheit begründen zu können, war es zunächst erforderlich, die verfassungsrechtlichen Bindungen darzustellen und die Schutzwürdigkeitsaspekte herzuleiten. Die verfassungsrechtlichen Bindungen der öffentlichen Hand lassen sich daran festmachen, dass nicht nur der wirtschaftlich, in den Rechtsformen des Privatrechts handelnde Staat der Grundrechtsbindung 1

Vgl. Kap. A.

396

D. Zusammenfassung

unterliegt, sondern auch die öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform – im hier verstandenen Sinne –2 selbst an die Grundrechte gebunden sind.3 Darüber hinaus obliegen der öffentlichen Hand gegenüber ihren öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform Einwirkungspflichten.4 Folglich müssen die Unternehmen in Fortführung zum Rechtsstaatsprinzip einem öffentlichen Zweck dienen und der Staat bleibt auch in den Formen des Gesellschaftsrechts an das Gebot der demokratischen Legitimation gebunden. Da der Schwerpunkt der Wissenschaft auf der Ausbuchstabierung dieser Bindungen liegt, wurden darüber hinaus im Grundgesetz verfassungsrechtliche Erwägungen gefunden, die zugunsten einer Schutzwürdigkeit öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform streiten und zum Teil im einfachen Recht konkretisiert sind.5 Zunächst lässt die Verfassung eine wirtschaftliche Betätigung des Staates mittels öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform grundsätzlich zu.6 Dabei ist dem Staat sogar eine Einnahmenerzielung – jedenfalls als Randnutzung seiner Tätigkeit – möglich.7 Der verfassungsrechtliche Grundsatz der Wirtschaftlichkeit schützt die Unternehmen zudem mittelbar vor unwirtschaftlichen Entscheidungen ihrer Träger. Dem Staat obliegt eine Führung öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform dergestalt, dass eine Verschwendung öffentlicher Mittel grundsätzlich zu vermeiden ist.8 Darüber hinaus ist es dem Staat auf der Grundlage einer formellen Staatsaufgabenlehre prinzipiell erlaubt, in den Grenzen der Verfassung mittels öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform auf öffentliche Aufgaben zuzugreifen.9 Eine Schutzwürdigkeit öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform resultiert hingegen nicht aus deren Grundrechtsfähigkeit.10 Sie sind vielmehr der staatlichen Sphäre zuzuordnen, sodass ihre wirtschaftliche Tätigkeit keine Ausprägung grundrechtlicher Freiheit darstellt. Diese Schlussfolgerung ist insbesondere aus der Überlegung zulässig, dass die Betätigung des Staates mittels hoheitlich beherrschter Unternehmen nicht einem Selbstzweck dient, sondern einer darüberhinausgehenden Begründung bedarf, die ihren Ursprung im Gemeinwohl finden muss. Die Ablehnung der Grundrechtsfähigkeit öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform bedarf schließlich auch keiner unionsrechtlichen Korrektur. Zugunsten öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform verbleibt hingegen ein Schutz über verschiedene rechtsstaatliche Garantien, wie bspw. das objektive Willkürverbot oder die rechtsstaatliche Ausprägung der Waffengleichheit.11

2

Vgl. Kap. B. I. Vgl. Kap. B. II. 1. a). 4 Vgl. Kap. B. II. 1. b). 5 Vgl. Kap. B. II. 2. 6 Vgl. Kap. B. 2. a). 7 Vgl. Kap. B. 2. b) (1). 8 Vgl. Kap. B. 2. b) (2). 9 Vgl. Kap. B. 2. c). 10 Vgl. Kap. B. 2. d) (1)–(4). 11 Vgl. Kap. B. 2. d) (5). 3

D. Zusammenfassung

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2. Um anhand dieser Grundlagen die verfassungsrechtliche Bedingtheit des einfachrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform näher darzulegen, bedurfte es sodann eines Rekurses auf den Schutz der Geschäftsgeheimnisse im Allgemeinen.12 Geschäftsgeheimnisse speisen danach ihre Bedeutung insbesondere aus ihrem wirtschaftlichen Wert gegenüber der Konkurrenz, sodass ein mangelnder Geschäftsgeheimnisschutz für das Unternehmen existenzielle Bedeutung haben kann. Infolge des neuen Geschäftsgeheimnisgesetzes dürfte die dortige Legaldefinition mit ihren entsprechenden Merkmalen künftig die Auslegung anderer Gesetze beeinflussen. Jedenfalls sind die Geschäftsgeheimnisse auch weiterhin durch einen grundrechtlichen Schutz unterfangen. Verfassungsrechtlich lässt sich hier neben der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG auch die Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG fruchtbar machen. 3. Auf dieser Basis konnte sodann der einfachrechtliche Geschäftsgeheimnisschutz zugunsten öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform näher analysiert werden.13 Als Ergebnis dieser Analyse können sich öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform sowohl auf den privatrechtlichen als auch auf den öffentlichrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutz berufen. Die mangelnde Grundrechtsfähigkeit derartiger Unternehmen steht diesem Befund nicht entgegen. Insbesondere ein Blick auf die interpretationsbedürftige Rechtsprechung und Literatur des Öffentlichen Rechts14 hat jedoch verdeutlicht, dass dieses Ergebnis begründungsbedürftig ist. Ausgangspunkt der Überlegungen ist zunächst, dass der Gesetzgeber den einfachrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutz im Rahmen seines Gestaltungsspielraums auch auf nicht grundrechtsfähige juristische Personen erstrecken kann. Folgerichtig ergibt zunächst nicht nur eine Auslegung des privatrechtlichen Geschäftsgeheimnisgesetzes, dass sich öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform auf dieses berufen können.15 Vielmehr wird dieses Auslegungsergebnis auch durch einen Blick auf den verfassungs- als auch primärrechtlichen Hintergrund des privatrechtlichen Schutzes bestätigt.16 Die Untersuchung konnte aufzeigen, wo die Leitplanken für eine Erstreckung des privatrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutzes auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsformen verlaufen. Der grundrechtlich zu gewährende Mindestschutz der Geschäftsgeheimnisse steht einerseits einer subjektiven Berechtigung derartiger Unternehmen nicht entgegen. Im Hinblick auf eine abstrakte Abwägung kann der Gesetzgeber andererseits entgegenstehende Grundrechte mittels anderweitiger Gemeinwohlbelange begrenzen. Zwar müssen diese nicht zwingend verfassungsrechtlich verwurzelt sein. Gleichwohl kommen hier insbesondere Erwägungen zur Begründung des einfachrecht­ 12

Vgl. Kap. C. I. Vgl. Kap. C. II. 14 Vgl. Kap. C. II. 2. a), b). 15 Vgl. Kap. C. II. 1. a). 16 Vgl. Kap. C. II. 1. b). 13

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lichen Schutzes in Betracht, aus denen die verfassungsrechtliche Schutzwürdigkeit öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform gewonnen werden konnte. Dies gilt zunächst für den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz, der für einen privatrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform streitet, und wird durch die Überlegung bestätigt, nach der eine Einnahmenerzielung mittels öffentlicher Unternehmen verfassungsrechtlich jedenfalls als Nebenzweck zulässig ist. Mit dem Bundesverfassungsgericht und dem Bundesgerichtshof gesprochen, besteht somit „das (fiskalische) Interesse des Staates am Schutz vertraulicher Informationen seiner (Beteiligungs-)Unternehmen (…) (als verfassungsrechtlicher) Staatswohlbelang“.17 Neben den im Rechtsstaatsprinzip wurzelnden Geboten der Sachgerechtigkeit, dem objektiven Willkürverbot und dem Gebot der Waffengleichheit, kann zudem auch der Gedanke der Einheit der Rechtsordnung als Erwägung zugunsten einer Erstreckung des Anwendungsbereichs des einfachrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutzes auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform angeführt werden. Diese Erwägungen streiten schließlich ebenfalls für einen verwaltungsrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutz zugunsten öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform, was insbesondere näher anhand von § 30 VwVfG exemplifiziert wurde.18 Im Rahmen des Verwaltungsrechts kommt es zudem regelmäßig auf eine Abwägung der widerstreitenden Interessen an. Auf Seiten der öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform scheidet eine Rechtsgüterabwägung mit dem grundrechtlichen Fundament der Geschäftsgeheimisse aus. Stattdessen nehmen an der Gewichtung des Geschäftsgeheimnisschutzes diejenigen Belange teil, die bereits zugunsten eines Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform als solchen sprechen. Aus dieser Überlegung heraus und durch einen Vergleich zu dem Geschäftsgeheimnisschutz rein privater Unternehmen konnte die hiesige Untersuchung eine eigenständige Dogmatik der Gewichtung der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform herausarbeiten.19 Eine hohe Schutzwürdigkeit der Geschäftsgeheimnisse ist dabei anzunehmen, wenn die Informationen in der tagtäglichen Arbeit eingesetzt werden sowie Ergebnis eines hohen Investitionsaufwandes sind, sodass deren Offenbarung erhebliche wirtschaftliche Schäden befürchten lässt. Für eine erhöhte Schutzwürdigkeit spricht zudem, wenn das jeweilige öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform nach seinem Unternehmenszweck auf Informationen angewiesen ist und das jeweilige Datum besonders aktuell ist. Der Geschäftsgeheimnisschutz dürfte im Rahmen der Abwägung zudem vor allem dann besonders hoch zu gewichten sein, wenn hierdurch die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Unternehmens in Privatrechtsform und somit die Erfüllung des öffentlichen Zwecks durch das Unternehmen gefährdet wäre.

17

BVerfGE 147, 50 (156); BGH, EnWZ 2019, 172 (174). Vgl. Kap. C. II. 2.  19 Vgl. Kap. C. II. 2. c) (3). 18

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4. Die Überlegungen zum einfachrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutz öffent­ licher Unternehmen in Privatrechtsform setzen sich im Rahmen einer hier näher definierten Öffentlichkeitskontrolle20 fort. Anhand dieser wird das Zusammenspiel zwischen den dargelegten verfassungsrechtlichen Bindungen und der verfassungsrechtlichen Schutzwürdigkeit besonders deutlich. Diese verfassungsrechtliche Bedingtheit des Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform im Gefüge einer demokratischen Öffentlichkeit resultiert insbesondere aus der Erwägung, dass die Geheimhaltung des Staates keinen durch die Grundrechte abgesicherten Raum der Vertraulichkeit darstellt, sondern grundsätzlich die Ausnahme darstellt und stets rechtfertigungsbedürftig ist.21 Diese Ausgangsüberlegung prägt letztlich den Geschäftsgeheimnisschutz hoheitlich beherrschter Unternehmen in Privatrechtsform, wie sich zunächst anhand einer als parlamentarischen Kontrolle zusammengefassten Ebene aufzeigen lässt.22 Zusammengefasst deshalb, da zwischen dem verfassungsrechtlichen Informationsund Fragerecht des Deutschen Bundestages und den Auskunftsrechten des Gemeinderates – trotz nicht zu übersehender Unterschiede – Parallelen auszumachen sind, die eine vergleichende Darstellung rechtfertigen. Anhand der Analyse der Grenzen der parlamentarischen Informations- respektive Auskunftsrechte manifestiert sich wiederum die verfassungsrechtliche Bedingtheit des Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform. Sowohl auf der Ebene des Deutschen Bundestages als auch im Hinblick auf den Gemeinderat lässt sich ein Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform begründen, der auf einem eigenständigen System beruht und nicht Ausdruck grundrechtlicher Freiheit ist, sondern vielmehr im Gemeinwohl und rechtsstaatlichen Erwägungen wurzelt. Die Bindung der öffentlichen Hand an das Demokratieprinzip hat zunächst zum Ergebnis, dass aus den Verantwortungsbereichen der Bundesregierung respektive des Bürgermeisters kein geeigneter Schutz zugunsten der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform resultiert. Stattdessen zwingt eine weitgehende Antwortpflicht die öffentliche Hand zur Implementierung gesellschaftsrechtlich auszugestaltender Einwirkungspflichten auf ihre Unternehmen.23 Die mangelnde Grundrechtsfähigkeit öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform hat zudem zur Folge, dass die Grundrechte jedenfalls keinen unmittelbaren Schutz zugunsten der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform bewirken. Stattdessen kommt sowohl auf Bundes- als auch auf kommunaler Ebene nur ein mittelbarer Schutz in Betracht.24 20

Vgl. C. III. 1.  Vgl. C. III. 1. 22 Vgl. C. III. 2. a). 23 Vgl. C. III. 2. b) (1). 24 Vgl. C. III. 2. b) (2). 21

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Fortführend zu den Erkenntnissen im Rahmen des einfachen Rechts entfaltet sich der Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform gegenüber den Informations- respektive Auskunftsrechten insbesondere im Rahmen des Staatswohls auf Bundesebene bzw. des öffentlichen Wohls auf Landesebene.25 Aus diesem Grund kann das vom Bundesverfassungsgericht postulierte „(fiskalische) Interesse des Staates am Schutz vertraulicher Informationen seiner (Beteiligungs-) Unternehmen“26 als Staatswohlbelang eingeordnet werden. Die hiesige Untersuchung konnte insofern im Hinblick auf den Deutschen Bundestag den Staatswohlbelang des fiskalischen Interesses des Staates am Schutz vertraulicher Informationen seiner öffentlichen Bundesunternehmen auf sein verfassungsrechtliches Fundament stellen. Für die Frage, ob sich die mittelbar als Staatswohlbelang geschützten Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Bundesunternehmen in Privatrechtsform gegenüber dem parlamentarischen Interesse an der Offenbarung der jeweiligen Information durchzusetzen vermögen, kommt es maßgeblich auf die Abwägung im Einzelfall an. Dabei ist das Kontrollinteresse im Hinblick auf öffentliche Bundesunternehmen in Privatrechtsform besonders hoch zu gewichten. Demgegenüber basiert die Gewichtung des Geschäftsgeheimnisschutzes maßgeblich auf den bereits im einfachen Recht herausgearbeiteten Abwägungskriterien, wobei auch staatliche Stützungsmaßnahmen und die verfassungsrechtliche Induzierung der wirtschaftlichen Betätigung zugunsten des Geschäftsgeheimnisschutzes ins Gewicht fallen. Eine Antwortverweigerung der Bundesregierung mit Verweis auf die Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Bundesunternehmen in Privatrechtsform wird kaum einmal in Betracht kommen. Vielmehr sind vertrauliche Wege – wie parlamentarische Untergremien und die Geheimschutzordnung – zu finden, die zugleich den verfassungsrechtlichen Öffentlichkeitsgrundsatz zu berücksichtigen haben. Um die Besonderheiten des Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Bundesunternehmen in Privatrechtsform hinreichend zu berücksichtigen, wären sowohl die Geschäftsordnung als auch die Geheimschutzordnung des Deutschen Bundestages künftig anzupassen.27 Vergleichbar zur Ebene des Deutschen Bundestags kann auf der Ebene des Gemeinderates das bisher herausgearbeitete dogmatische Fundament des Geschäftsgeheimnisschutzes kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform eine Vertraulichkeit in der Form einer Durchbrechung des Öffentlichkeitsgrundsatzes aufgrund des öffentlichen Wohls bewirken. Eine ungehinderte Veröffentlichung von Geschäftsgeheimnissen öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform liefe zum einen dem Ziel einer wirtschaftlich agierenden Gemeinde zuwider. Zum anderen könnte die Erfüllung der im Gemeinwohl liegenden Aufgaben nachhaltig beschädigt werden, wenn kommunale Unternehmen zur Offenbarung von Geschäftsgeheimnissen angehalten sind. Ob sich das zugunsten des Geschäftsgeheimnisschutzes streitende 25

Vgl. C. III. 2. b) (3). BVerfGE 147, 50 (156). 27 Vgl. C. III. 2. b) (3) (a). 26

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öffentliche Wohl gegenüber dem auch im Kommunalrecht geltenden Öffentlichkeitsgrundsatz durchzusetzen vermag, ist eine Frage der Abwägung im Einzelfall, die die Besonderheiten kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform zu berücksichtigen hat. Dabei sollten die Abwägungskriterien künftig in die Geschäftsordnungen der Gemeinderäte aufgenommen werden.28 Ein mittelbarer Geschäftsgeheimnisschutz zugunsten öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform kann gegenüber dem Deutschen Bundestag – anders als gegenüber dem Gemeinderat – zudem auf dem sog. Kernbereich exekutiver Eigenverantwortung aufbauen und schließlich auf beide Ebenen aus dem Vorbehalt des Zumutbaren resultieren.29 Die verfassungsrechtliche Bedingtheit des Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform zeigt sich zuletzt auch daran, dass einfachgesetzliche Verschwiegenheitsvorschriften des Gesellschaftsrechts nicht zu Begrenzung der Informations- respektive Auskunftsansprüche taugen. So sind die Sondervorschriften der §§ 394, 395 AktG im Sinne des Demokratieprinzips verfassungskonform auszulegen, sodass parlamentarische Gremien wie der Deutsche Bundestag als auch der Gemeinderat grundsätzlich als Berichtsadressaten im gesellschaftsrechtlichen Sinne in Betracht kommen.30 5. Die verfassungsrechtliche Bedingtheit des Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform manifestiert sich schließlich anhand des Informationsfreiheitsrechts. Ein Vergleich zwischen dem bundesrechtlichen IFG und dem landesrechtlichen HmbTG verdeutlicht jedoch einerseits, dass eine Einbeziehung der Unternehmen als taugliche Anspruchsgegner grundsätzlich den Bindungen des Demokratieprinzips besser gerecht wird. Andererseits entspricht ein Abwägungsvorbehalt eher den verfassungsrechtlichen Bindungen, sodass innerhalb dieses Vorbehalts sowohl die Bindungen als auch die Schutzwürdigkeitsaspekte zu einem sachgerechten Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform führen.31 So unterliegen nach dem IFG Informationen über öffentliche Bundesunternehmen in Privatrechtsform zwar grundsätzlich der Informationspflicht. Indem jedoch nicht das Unternehmen selbst, sondern die Behörde zum Anspruchsgegner erhoben wird, obliegt der beteiligungsverwaltenden Behörde – verfügt sie nicht bereits über die begehrten Informationen – eine Informationsbeschaffungspflicht. Anders als nach dem Landespresserecht kommt eine direkte Informationspflicht des öffentlichen Unternehmens in Privatrechtsform nicht in Betracht. Die verfassungsrechtliche Einbettung der Informationsbeschaffungspflicht im Rahmen des § 1 Abs. 1 S. 3 IFG begünstigt jedoch eine verfassungsorientierte Auslegung i. S. d. 28

Vgl. C. III. 2. b) (3) (b). Vgl. C. III. 2. b) (4), (5). 30 Vgl. C. III. 2. b) (6). 31 Vgl. C. III. 3.  29

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Demokratieprinzips, sodass die Behörde zu einer entsprechenden Informationsbeschaffung verpflichtet ist, wobei der Erfolg von der Ausgestaltung der gesellschaftsrechtlichen Einwirkung abhängt.32 Demgegenüber hat der Landesgesetzgeber des HmbTG die öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform der Freien und Hansestadt Hamburg selbst zum Anspruchsgegner des einfachgesetzlichen Informationsrechts erhoben. Auch auf der landesrechtlichen Ebene verdeutlicht sich das demokratische Ziel, der Freien und Hansestadt Hamburg eine Flucht in private Rechtsformen zu versagen.33 Die Grenzen des Informationsfreiheitsrechts zugunsten der Geschäftsgeheimnisse öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform werden wesentlich durch die verfassungsrechtliche Einbettung der wirtschaftlichen Tätigkeit der öffentlichen Hand gesteuert, wobei das HmbTG den verfassungsrechtlichen Bedürfnissen eher gerecht wird. Zunächst können einfachgesetzliche Geheimhaltungsvorschriften – insbesondere solche des Gesellschaftsrechts – sowohl nach dem IFG als auch nach dem HmbTG einer Informationspflicht öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform entgegenstehen. Da nach dem IFG jedoch in verfassungsrechtlich bedenklicher Weise öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform selbst nicht zu Anspruchsgegnern erhoben werden, sondern lediglich die beteiligungsverwaltende Behörde, bewirken die gesellschaftsrechtlichen Sondervorschriften nach §§ 394, 395 AktG – anders als nach dem HmbTG – einen absoluten Geschäftsgeheimnisschutz zugunsten der Unternehmen, wenn der Antragssteller Informationen aus dem Aufsichtsrat des Unternehmens begehrt.34 Das dogmatische Fundament des Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform hat weiterhin zur Folge, dass innerhalb des einfachgesetzlichen Informationsfreiheitsrechtes sowohl der Schutz der Beteiligungsverwaltung als auch fiskalische Interessen eine taugliche Informationsgrenze darstellen können. Den jeweiligen Informationsverweigerungsgründen kommt aber lediglich eine Auffangfunktion zu.35 Darüber hinaus können sich öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform auch unmittelbar auf den einfachrechtlichen Geschäftsgeheimnisschutz nach dem IFG sowie nach dem HmbTG berufen. Hierbei ist jedoch de lege lata als auch de lege ferenda der verfassungsrechtlichen Einbettung öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform Rechnung zu tragen. Im Unterschied zum HmbTG unterliegt der Geschäftsgeheimnisschutz nach dem IFG keinem Abwägungsvorbehalt. Dieser absolute Schutz der Geschäftsgeheimnisse ist verfassungsrechtlich bedenklich. Die verfassungsrechtlichen Bedenken können de lege ferenda durch eine Abwä 32

Vgl. C. III. 3. b) (1). Vgl. C. III. 3. b) (2). 34 Vgl. C. III. 3. c) (1). 35 Vgl. C. III. 3. c) (2), (3). 33

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gungsklausel vermieden werden. Eine solche Abwägung könnte einerseits das hohe Informationsinteresse an Informationen über öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform bedienen. Andererseits kann hierdurch die in dieser Untersuchung entfaltete Dogmatik des Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform Eingang in die Gewichtung der widerstreitenden Belange finden. Um der verfassungsrechtlichen Einbettung des Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform hinreichend Rechnung zu tragen, wäre darüber hinaus zu fordern, dass der Geschäftsgeheimnisschutz das Informationsinteresse in Zweifelsfällen überwiegen muss. Das HmbTG ist in dieser Hinsicht bereits auf die verfassungsrechtliche Einbettung öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform eingestellt, indem das Gesetz diesen zwar grundsätzlich einen einfachen Schutz zugesteht, aber zugleich die Besonderheiten ihres Geschäftsgeheimnisschutzes im Rahmen einer Abwägung Berücksichtigung finden können. In Anlehnung an das Landespresserecht wäre es jedoch sachgerecht, dass auch nach dem HmbTG der Geschäftsgeheimnisschutz öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform dem Informationsinteresse im Zweifel überwiegen muss.36 6. Dem Zusammenspiel zwischen den verfassungsrechtlichen Bindungen der öffentlichen Hand bei ihrer wirtschaftlichen Betätigung mittels öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform einerseits, und den verfassungsrechtlichen Schutzwürdigkeitsaspekten zugunsten öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform andererseits, ist künftig durch eine weitere Ausbuchstabierung des Geschäftsgeheimnisschutzes der Unternehmen Rechnung zu tragen. Die Wissenschaft dürfte hier durch geeignete Fallbeispiele zur Rechtssicherheit beitragen. Im Rahmen der parlamentarischen Kontrolle besteht bspw. anhand einer näheren Auseinandersetzung mit der Landesebene Analysebedarf. Zudem dürfte eine Anwendung der hiesigen Grundlagen auf einzelne Fachgesetze zu äußerst spannenden Differenzierungen führen. Die zugrundeliegende Untersuchung will einen Beitrag dazu leisten, die Besonderheiten des Geschäftsgeheimnisschutzes öffentlicher Unternehmen in Privatrechtsform herauszuarbeiten, diese Besonderheiten in ihren verfassungsrechtlichen Kontext zu stellen und aus diesem Kontext heraus die Leitplanken für ein eigenes System des Geschäftsgeheimnisschutzes zu schaffen, das nicht zuletzt für die Rechtspraxis weiterführend sein dürfte.

36

Vgl. C. III. 3. c) (4).

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Sachwortverzeichnis Abwägung  183 ff., 253 ff. Akteneinsichtsrecht  196 ff. Aktien  27 ff., 98 Allgemeinheit  183 f., 386 f. Anspruchsverpflichtung  333 ff. Aufgaben  34 ff., 286 ff. Ausschüsse  267 ff. Berichtsadressat  302 ff. Berichtspflicht  293 ff. Berufsfreiheit  73, 78, 112, 134, 139, 397 Beteiligungsverwaltung 363 Betriebsgeheimnis 119 Bundesrechnungshof 57 Bundestag  55, 209 ff. Bürgermeister 219, 224 ff., 275, 290 ff., 319 ff. Charta der Grundrechte  102 ff. Daseinsvorsorge  71 ff. Definition  23 ff., 118 ff. Demokratie  44 ff., 205 ff., 329 ff. Diskriminierung 80 Eigengesellschaft  34 f., 91 ff. Eigentumsfreiheit  136 f., 373 Einfachgesetzliche Geheimhaltungsvorschriften  293, 306, 311, 323, 362, 402 Einfachrechtlich  117 ff., 139 ff Einheit der Rechtsordnung  153 ff., 179 ff. Einnahmenerzielung  55 ff. Einwirkungspflicht  20, 39 ff., 226 ff., 325 Finanzverfassung  54 ff. Fiskalisch  170 ff., 243 ff. Frage- und Informationsrecht  211 ff. Gebot der Waffengleichheit  159 ff., 180, 194, 202 f., 252 Geheimhaltung  114 ff.

Geheimhaltungsinteresse 33, 121, 183 ff., 254 ff. Geheimschutzordnung  265 ff. Gemeinderat  212 ff. Gemischtwirtschaftliche Unternehmen  35 ff., 93 ff. Geschäftsgeheimnis  114 ff. Geschäftsgeheimnisgesetz  219 ff. Geschäftsordnung  268, 283 f. Gesellschaft mit beschränkter Haftung 31, 304 ff. Gestaltungsspielraum  148 ff., 176 ff. Grundrechtsbindung  33 ff., 85 ff., 311 ff. Grundrechtsfähigkeit  38, 79 ff., 232 Haftung  66 ff. Hamburgisches Transparenzgesetz  348 ff. Haushalt  54 ff., 241 ff. Informationsbeschaffung  228 ff., 354 ff. Informationsfreiheitsrecht  328 ff. Informationskanal  227 ff. Ingerenzpflicht  39 ff., 298 ff. Interesse  121 ff., 242 ff. Kapitalverkehrsfreiheit 314 Kernbereich exekutiver Eigenverantwortung ​ 286 ff. Kontrolle  305 ff. Modifikation des Gesellschaftsrechts  311 ff. Minderheitseigentümer 233 Objektives Willkürverbot  158 Öffentliches Unternehmen  23 ff. Öffentliches Wohl  281 ff. Öffentlicher Zweck  42, 153, 282 Öffentlichkeitskontrolle  205 ff. Organisationsprivatisierung  52, 75, 162 Parlament  208 ff. Presse  334 ff., 359 ff., 388 ff.

Sachwortverzeichnis

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Primärrecht  28, 102, 140, 163 ff., 331

Systemgerechtigkeit  154 ff., 179

Rechtsstaatsprinzip  40 ff.

Verantwortungsbereich  218 ff., 307 Verfassungskonforme Auslegung 315 ff., 356, 377, 381 Verwaltungsgesellschaftsrecht  310 ff. Verwaltungsrecht  167 ff., 325 Vorbehalt des Zumutbaren  291, 327

Sachgerechtigkeit  154 ff., 179 Schutzwürdigkeit  48 ff. Selbstverwaltungsrecht  76 f., 278 Staatsaufgaben  71 ff. Staatswohl  48, 71, 166, 241 ff., 326 Stützungsmaßnahme  192, 245, 250, 262 ff., 326, 364 Subsidiaritätsgrundsatz  69, 279 ff., 327

Wirtschaftlichkeitsgrundsatz  57 ff., 153 ff., 246 ff., 364 ff. Wirtschaftsverfassung 50