Verwaltung in Privatrechtsform [1 ed.] 9783428455928, 9783428055920

Citation preview

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 464

Verwaltung in Privatrechtsform Von

Dirk Ehlers

Duncker & Humblot · Berlin

D I R K EHLERS

Verwaltung in Privatrechtsform

Schriften zum öffentlichen B a n d 464

Recht

Verwaltung in Privatrechtsform

Von D i r k Ehlers

DUNCKER & HUMBLOT/

BERLIN

Als Habilitationsschrift auf Empfehlung der Juristischen Fakultät der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen - Nürnberg gedruckt mit Unterstützung der Deutschen Forschungsgemeinschaft

CIP-Kurztitelaufnahme der Deutschen Bibliothek Ehlers, Dirk: V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform / von D i r k Ehlers. — Berlin: Duncker u n d Humblot, 1984. (Schriften zum Öffentlichen Recht; Bd. 464) I S B N 3-428-05592-6 NE: GT

Alle Rechte vorbehalten © 1984 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1984 bei Berliner Buchdruckerei Union GmbH., Berlin 61 Printed in GermanyI S B N 3-428-05592-6

Für Cécile

Vorwort Die vorliegende Arbeit hat i m Sommersemester 1981 der Juristischen Fakultät der Friedrich-Wilhelms-Universität Erlangen-Nürnberg vorgelegen und ist von i h r als Habilitationsschrift angenommen worden. Gesetzgebung, Rechtsprechung und Schrifttum konnten i m allgemeinen bis Ende 1983 berücksichtigt werden. Der Zeitpunkt der Drucklegung brachte es m i t sich, daß einige Werke, die i m Laufe des Jahres 1983 i n einer Neuauflage erschienen sind, mit der alten Auflage zitiert werden mußten. I n einigen Fällen war es noch möglich, Rechtsprechung und Literatur aus dem Jahre 1984 einzubeziehen. Mein herzlicher Dank gilt meinem verehrten Lehrer, Herrn Professor Dr. Klaus Obermayer, für die Betreuung der Arbeit, für die wissenschaftliche Freiheit, die er m i r dabei gelassen hat, und für die vielfältigen Impulse, die ich von i h m während meiner Assistentenzeit empfangen durfte. Z u danken habe ich weiterhin Herrn Professor Dr. Richard Bartlsperger, der die Last des Zweitgutachtens auf sich genommen hat. Die Korrekturen haben meine studentischen Mitarbeiter Frau Angela Faber, Herr Heribert Mätschke, Herr Dieter Maier-Peveling und vor allem Herr Jürgen Toppe gelesen. Das Sachregister ist von Frau Elisabeth Innig und Herrn Peter Christ erstellt worden. Die Erstfassung der Arbeit hat Frau Sonja Wenzel, die Korrekturen Frau Gabriele Meiners geschrieben. Ihnen allen schulde ich Dank. Schließlich habe ich der Deutschen Forschungsgemeinschaft für die gewährte großzügige Hilfe, die die Drucklegung ermöglichte, und Herrn Professor Dr. Dr. h. c. J. Broermann für die Aufnahme dieser Arbeit i n sein Verlagsprogramm zu danken. Münster, i m Februar 1984 Dirk

Ehlers

Inhaltsübersicht Einleitung

1

Erster Teil:

Erscheinungsformen der privatrechtlichen V e r w a l t u n g . .

Zweiter Teil:

Die Zweiteilung des Rechts i n öffentliches u n d privates

6

Recht

30

D r i t t e r Teil:

Die Unterscheidung des öffentlichen u n d privaten Rechts

52

Vierter Teil: Fünfter Teil:

Die Geltung des öffentlichen u n d privaten Rechts Zulässigkeit u n d Grenzen einer V e r w a l t u n g i n P r i v a t rechtsform

64 74

Erster Abschnitt:

Die Aufgabenstellung der privatrechtsförmigen Verwaltung

Zweiter Abschnitt:

Zulässigkeit u n d Grenzen einer Verwendung p r i vatrechtlicher Organisationsformen 109

D r i t t e r Abschnitt:

Zulässigkeit u n d Grenzen einer Verwendung p r i vatrechtlicher Handlungsformen 172

Sechster Teil:

Die Problematik einer privatrechtsförmigen V e r w a l t u n g 251

Siebenter Teil: Gründe f ü r die Verwendung der Privatrechtsform ihre L e g i t i m i t ä t Achter Teil:

74

und

292

Möglichkeiten, Notwendigkeiten u n d Grenzen einer Publifizierung der privatrechtsförmigen V e r w a l t u n g 368

Erster Abschnitt:

Verfassungsrechtliche Zulässigkeit einer stärkeren Publifizierung der V e r w a l t u n g 369

Zweiter Abschnitt:

Stärkere Publifizierung der V e r w a l t u n g i m Organisationsbereich 374

D r i t t e r Abschnitt:

Stärkere Publifizierung der V e r w a l t u n g i m Handlungsbereich 417

Literaturverzeichnis

542

Sachregister

577

Inhaltsverzeichnis

Einleitung

1

Α . Das Untersuchungsinteresse

1

B. Begriffliche Klarstellungen u n d Eingrenzung des Themas

3

C. Gang der Untersuchung

5 Erster Teil

Erscheinungsformen der privatrechtlichen Verwaltung A . Die Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen

6 6

I. Die Hechtsformen des Privatrechts

6

I I . Die verschiedenen Möglichkeiten der Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen 1. Die Inanspruchnahme privatrechtlicher Organisationsformen durch Beteiligung

7 7

a) Die verschiedenen Möglichkeiten der Beteiligung

7

b) Die Unterscheidung der privatrechtlichen Vereinigungen nach dem Ausmaß der Beteiligung

9

2. Die Inanspruchnahme privatrechtlicher Organisationsformen durch externe Einflußsicherung

11

3. Die Inanspruchnahme privatrechtlicher Organisationsformen durch Beteiligung u n d externe Einflußsicherung

14

I I I . Die tatsächliche Verwendung privatrechtlicher formen

Organisations-

1. Unterscheidung nach dem Verwender

15 15

a) Die Verwendung privatrechtlicher durch den B u n d

Organisationsformen

b) Die Verwendung privatrechtlicher durch die Länder

Organisationsformeh

c) Die Verwendung privatrechtlicher durch die Gemeinden

Organisationsformen

2. Unterscheidung nach dem Tätigkeitsgebiet

15 17 18 21

Inhaltsverzeichnis 3. Unterscheidung nach der Rechtsform a) Die Formen rechtlich selbständiger Organisationen b) Die Formen rechtlich unselbständiger Organisationen . . . B. Die Verwendung privatrechtlicher Handlungsformen Zweiter

27

Teil

Die Zweiteilung des Rechts in öffentliches und privates Recht A . Die Zweiteilung des Rechts als Ergebnis eines historischen Prozesses I. Die Zweiteilung des Rechts i m Absolutismus I I . Die Zweiteilung des Rechts i m 19. Jahrhundert B. Der heutige Sinngehalt einer Zweiteilung des Rechts I . Die K r i t i k an der Zweiteilung des Rechts I I . Die aus der K r i t i k an der Zweiteilung des Rechts abgeleiteten Forderungen I I I . Die funktionale Begründung der Zweiteilung des Rechts 1. Die Würdigung der K r i t i k an der Zweiteilung des Rechts .. a) Das Verhältnis von Staat u n d Gesellschaft b) Der Funktionswandel des öffentlichen u n d privaten Rechts c) Der Vergleich m i t den monistischen Rechtssystemen aa) Das Rechtssystem der DDR bb) Das britische Rechtssystem 2. Zusammenfassung C. Die rechtliche Verbindlichkeit der Zweiteilung des Rechts Dritter

22 22 26

30 30 31 33 37 38 40 42 42 42 44 46 46 48 49 50

Teil

Die Unterscheidung des öffentlichen und privaten Rechts A . Die maßgeblichen Abgrenzungstheorien

52 53

I. Die Interessentheorie

53

I I . Die Subjektionstheorie

53

I I I . Die Subjektstheorie B. Die begrenzte Tauglichkeit der einzelnen Theorien

53 54

I. Die Mängel der Interessentheorie

55

I I . Die Mängel der Subjektionstheorie

55

I I I . Die Mängel der Subjektstheorie C. Die Zuordnung der relevanten Abgrenzungskriterien

57 61

XII

Inhaltsverzeichnis Vierter

Teil

Die Geltung des öffentlichen und privaten Rechts

64

A . Die Lehre von der Wahlfreiheit der V e r w a l t u n g

64

I. Darstellung der Lehre

64

I I . Die fragwürdige Begründung der Wahlfreiheit

66

1. Die Berufung auf die T r a d i t i o n

66

2. Die Berufung auf die bessere Eignung des Privatrechts

68

B. Die Lehre v o m zwingenden Charakter des öffentlichen Rechts

69

C. Die Notwendigkeit einer differenzierteren Vorgehensweise

72

Fünfter

Teil

Zulässigkeit und Grenzen einer Verwaltung in Privatrechtsform

74

Erster Abschnitt Die Aufgabenstellung der privatrechtsförmigen Verwaltung

74

A . Privatrecht u n d Privatautonomie

74

I. Die Fiskustheorie

75

I I . Die Lehre v o m Grundrechtsschutz der privatrechtsförmigen V e r waltung 1. Grundrechtsschutz Handlungsformen

bei

der

Verwendung

privatrechtlicher

78 79

a) Grundrechtsschutz bei der unmittelbaren Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben aa) Die Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts (1) Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (2) K r i t i k der Rechtsprechung bb) Grundrechtsschutz u n d Privatautonomie b) Grundrechtsschutz bei der mittelbaren Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben

83

2. Grundrechtsschutz bei der Verwendung privatrechtlicher O r ganisationsformen

84

a) Grundrechtsschutz einigungen

der

publizistischen

Privatrechtsver-

b) Grundrechtsschutz der gemischt publizistischen rechtsvereinigungen

Privat-

3. Zusammenfassung I I I . Die Verfassung als Grundlage jeder Verwaltungsbetätigung . .

79 79 79 80 82

84 85 85 86

Inhaltsverzeichnis Β . Folgerungen f ü r die privatrechtliche Teilnahme der öffentlichen Hand am Wirtschaftsverkehr 88 I. Die grundsätzliche Zulässigkeit einer wirtschaftlichen gung der öffentlichen H a n d

Betäti-

I I . Die prinzipiell i n Frage kommenden Zielsetzungen auf w i r t schaftlichem Gebiet 1. Die wirtschaftlichen Zielsetzungen aus verfassungsrechtlicher Sicht

88 89 90

a) Die sozialwirtschaftliche Zielsetzung

90

b) Die erwerbswirtschaftliche Zielsetzung

92

2. Die wirtschaftlichen Zielsetzungen aus der Sicht des europäischen Gemeinschaftsrechts sowie des einfachen Gesetzesrechts I I I . Die Grenzen der wirtschaftlichen Betätigung

95 97

1. Begrenzung durch das Subsidiaritätsprinzip

98

a) Subsidiaritätsprinzip u n d Verfassungsrecht

98

b) Subsidiaritätsprinzip u n d Gesetzesrecht

99

2. Begrenzung durch die Grundrechte

100

a) Die konkurrierende Teilnahme der öffentlichen Hand am wirtschaftlichen Wettbewerb als mögliche Grundrechtsverletzung 100 b) Die aa) bb) cc) dd)

maßgeblichen Grundrechtsbestimmungen Das Grundrecht des A r t . 12 Abs. 1 GG Das Grundrecht des A r t . 14 G G Das Grundrecht des A r t . 3 Abs. 1 GG Das Grundrecht des A r t . 2 Abs. 1 GG

102 102 104 106 106

c) Die Bedeutung der Grundrechtsbindung

107

3. Begrenzung durch das Übermaß verbot

107

4. Begrenzung durch sonstige gesetzliche Bestimmungen

107

Zweiter Abschnitt Zulässigkeit und Grenzen einer Verwendung privatrechtlicher Organisations for men

109

Α. Die Bedeutung der Rechtsform von Organisationen

109

B. Der Zusammenhang zwischen der Rechtsform von Organisationen und der Rechtsform von Handlungsweisen 109 C. Die verfassungsrechtlichen Schranken der Inanspruchnahme rechtlicher Organisationsformen

privat-

I. Sperrwirkungen der allgemeinen Rechtskreisbestimmungen I I . Sperrwirkungen der A r t . 83 ff. GG 1. Die Zulässigkeit privatrechtlicher Organisationsformen

113

. . 113 115 115

XI

Inhaltsverzeichnis 2. Die Grenzen einer Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen 117 a) Quantitative Grenzen

117

b) Qualitative Grenzen aa) Bundeseigene V e r w a l t u n g (im engeren Sinne) bb) Mittelbare Bundesverwaltung cc) Bundesauftragsverwaltung

118 119 120 120

I I I . Sperrwirkungen des A r t . 33 Abs. 4 GG

121

I V . Sperrwirkungen des Demokratieprinzips

124

1. Die Einwirkungs- u n d Kontrollpflicht als Folge des demokratischen u n d parlamentarischen Prinzips 124 a) Die Einwirkungs- u n d Kontrollpflicht der Staatsverwaltung 124 b) Die Einwirkungs- u n d Kontrollpflicht der K o m m u n a l v e r waltung 128 2. Bestätigung der dem Demokratieprinzip entnommenen Grundsätze durch Herleitung der Einwirkungs- u n d K o n trollpflicht aus anderweitigen Verfassungsprinzipien 129 3. I n h a l t u n d Tragweite der E i n w i r k u n g s - u n d Kontrollpflicht 130 4. Die Eignung der privatrechtlichen Organisationsformen f ü r die Realisierung der E i n w i r k u n g s - u n d Kontrollpflicht 132 a) Die Eignung der privatrechtlichen i m allgemeinen

Organisationsformen

b) Die Eignung der Aktiengesellschaft aa) Die A n w e n d u n g der Vorschriften über den Vertragskonzern (1) Die Unternehmenseigenschaft von juristischen Personen des öffentlichen Rechts i m Verhältnis zu gemischt publizistischen Aktiengesellschaftten (2) Die Unternehmenseigenschaft von juristischen Personen des öffentlichen Rechts i m Verhältnis zu den Eigengesellschaften u n d Gemeinschaftsgesellschaften bb) Die A n w e n d u n g der Vorschriften über den faktischen Konzern cc) Ergebnis 5. Einwirkungspflicht u n d Mitbestimmung

132 135 137 139

142 143 144 145

a) Der I n h a l t der gesetzlichen Mitbestimmungsregelungen 145 b) Die Anwendbarkeit der gesetzlichen Mitbestimmungsregelungen 146 c) Die Vereinbarkeit der Mitbestimmungsregelungen m i t der Einwirkungspflicht 148 aa) Publizistische Vereinigungen 148 bb) Gemischt publizistische Vereinigungen 150 cc) Erweiterung der M i t b e s t i m m u n g auf freiwilliger B a sis 151 V. Sperrwirkungen des Rechtsstaatsprinzips u n d der Grundrechtsgewährleistungen 151

Inhaltsverzeichnis V I . Formale Schranken: Sperrwirkungen des Gesetzmäßigkeitsprinzips 152 1. Die Reichweite der ausdrücklichen Gesetzesvorbehalte

verfassungsrechtlichen

153

a) Reichweite der grundgesetzlichen Vorbehalte

153

b) Reichweite der landesverfassungsrechtlichen

Vorbehalte 155

2. Die Reichweite des allgemeinen Gesetzesvorbehalts

155

D. Die gesetzlichen Grenzen der Inanspruchnahme privatrechtlicher Organisationsformen 157 I. Bestimmungen, die sich auf die Zulässigkeit der Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen beziehen 158 1. Typologie der Gesetzesbestimmungen

158

a) Eindeutige gesetzliche Festlegungen

158

b) Gesetzesvorschriften m i t Gestaltungsspielraum

158

aa) Unterscheidung nach dem I n h a l t (1) Bestimmungen m i t einer Präferenz für öffentlichrechtliche Organisationsformen (2) Bestimmungen m i t einer Präferenz für p r i v a t rechtliche Organisationsformen (3) Bestimmungen ohne eindeutige Präferenz

158

bb) Unterscheidung nach der B i n d u n g s w i r k u n g

163

159 160 162

2. Bedeutung der Bestimmungen für das staatliche u n d k o m munale Organisationsverhalten 163 I I . Bestimmungen, die sich auf die A r t u n d Weise der Inanspruchnahme des privat rechtlichen Organisationsrechts beziehen 164 1. Bestimmungen, welche die W a h l zwischen den privatrechtlichen Organisationsformen betreffen 164 2. Bestimmungen, welche die Rückbindung an den öffentlichrechtlichen Träger sicherstellen sollen 165 a) Staatlicher Bereich aa) Besondere Einflußnahmepflichten bb) Besondere Prüfungspflichten (1) Prüfung durch die Abschlußprüfer (2) Prüfung durch die Beteiligungsverwaltung (3) Prüfung durch die Rechnungshöfe

165 166 166 166 168 168

b) Kommunaler Bereich

169

I I I . Verfahrensbestimmungen

171

D r i t t e r Abschnitt Zulässigkeit und Grenzen einer Verwendung privatrechtlicher Handlungsformen A . Die Zulässigkeit einer Verwendung privatrechtlicher men

Handlungsfor-

172 172

I. Die Bedeutung der Organisationsform f ü r die Zulässigkeit einer Verwendung privatrechtlicher Handlungsformen 172

XVI

Inhaltsverzeichnis I I . Die Zulässigkeit der Verwendung privatrechtlicher Handlungsformen nach Maßgabe der das Handeln bestimmenden Rechtssätze 174 1. Rechtssätze, die die öffentlich-rechtliche liche F o r m des Tätigwerdens bestimmen

oder

privatrecht-

2. Rechtssätze, die die Rechtsform des Tätigwerdens i n das E r messen der V e r w a l t u n g stellen a) Dispositionsfreiheit der V e r w a l t u n g bei der Ausgestaltung kommunaler Einrichtungen aa) Die grundsätzliche Befugnis zur öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Ausgestaltung der Nutzungsverhältnisse kommunaler öffentlicher Einrichtungen bb) Die Rechtsformen der Benutzung cc) Die an die rechtsförmliche Ausgestaltung der N u t zungsverhältnisse zu stellenden Anforderungen b) Dispositionsfreiheit der V e r w a l t u n g bei der Ausgestaltung staatlicher Anstalten 3. Rechtssätze, die ein zweistufiges Vorgehen der V e r w a l t u n g anordnen oder zulassen a) Rechtssätze, die ein zweistufiges Vorgehen der V e r w a l t u n g anordnen b) Rechtssätze, die ein zweistufiges Vorgehen der V e r w a l t u n g zulassen aa) Die an die Rechtssätze zu stellenden Anforderungen . bb) Konsequenzen f ü r die Subventions vergäbe cc) Konsequenzen f ü r die Auftragsvergabe I I I . Die Zulässigkeit einer Verwendung lungsformen i m übrigen

privatrechtlicher

Hand-

1. Die Einordnung des nicht gesetzesakzessorischen Handelns a) Die Einordnung des nicht gesetzesakzessorischen V e r tragshandelns aa) Qualifizierung der Verträge nach der Kompetenztheorie bb) Qualifizierung der Verträge nach der Normfiktionstheorie cc) Qualifizierung der Verträge nach der Aufgabentheorie (1) Allgemeine Umschreibung der Aufgabentheorie . . (2) Gegenständliche Umschreibung der Aufgabentheorie (a) Bedarfsdeckungsgeschäfte (b) Vermögensverwertungsgeschäfte (c) Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsverkehr (3) Sachgerechtigkeit der vorgenommenen Grenzziehung (a) Z u r Alternative einer weitergehenden Zurückdrängung des Privatrechts (b) Z u r Alternative einer weniger weitgehenden Zurückdrängung des Privatrechts b) Die Einordnung des nicht gesetzesakzessorischen Handelns i m außervertraglichen Bereich

174 175 175 175 177 181 183 184 184 186 186 188 189 194 194 196 196 197 199 199 201 202 205 206 206 207 207 210

2. Die Einordnung des Handelns i n sonstigen Zweifelsfällen . . 210

Inhaltsverzeichnis I V . Die Rechtsfolgen einer unzulässigen Inanspruchnahme p r i v a t rechtlicher Handlungsformen 211 B. Die öffentlich-rechtliche Bindung der V e r w a l t u n g beim Handeln i n Privatrechtsform 212 I. Die Bindung der öffentlich-rechtlich organisierten Verwaltung 212 1. B i n d u n g an die Verfassung

212

a) B i n d u n g an die Grundrechte aa) Der allgemeine Meinungsstand bb) Auslegung des A r t . 1 Abs. 3 GG cc) Die Sachgerechtigkeit einer umfassenden rechtsbindung

212 212 214 Grund-

b) B i n d u n g an das Verfassungsrecht i m übrigen 2. B i n d u n g an das sonstige öffentliche Recht a) Die öffentlich-rechtlichen Bindungsnormen aa) Bindung an das Verwaltungsverfahrensrecht (1) Verfahrensrechtliche Bindungsnormen (2) Materiell-rechtliche Bindungsnormen bb) Resümee b) Die Rechtsfolgen einer Nichtbeachtung der öffentlichrechtlichen Bindungsnormen aa) Allgemeine Grundsätze bb) Überschreitung des Wirkungskreises u n d Verletzung der Zuständigkeits- oder Vertretungsvorschriften . . . (1) Konsequenzen f ü r die Wirksamkeit der Rechtshandlungen (2) Schadensersatz (3) Z u m Anspruch auf Einhaltung des Wirkungskreises

217 222 225 225 226 227 230 232 232 232 235 235 240 241

3. Formale Schranken: B i n d u n g an das Gesetzmäßigkeitsprinzip 242 4. Folgerungen für die Lehre v o m Verwaltungsprivatrecht . . . 246 I I . Die B i n d u n g der publizistischen Privatrechtsvereinigungen . . . . 246 I I I . Die B i n d u n g der gemischt publizistischen Privatrechtsvereinigungen 248 Sechster Teil Die Problematik einer privatrechtsförmigen Verwaltung A. Dysfunktionalität privatrechtlicher Gestaltungsformen

251 251

I. Die unzureichende Ordnungskraft des Privatrechts i n organisations- u n d verfahrensrechtlicher Hinsicht 251 1. Das Organisationsrecht

251

2. Das Verfahrensrecht

253

I I . Die unzureichende Ordnungskraft licher Hinsicht I I Ehlers

des Privatrechts i n i n h a l t ν 255

XVIII

Inhaltsverzeichnis

Β . Dysfunktionalität einer Überlagerung des Privatrechts durch das öffentliche Recht 258 C. Die Gefahr einer materiellen Privatisierung von Verwaltungsfunktionen 259 I. Privatisierungstendenzen als Folge der Benutzung privatrechtlicher Organisationsformen 259 1. Die Gefahr einer Privatisierung der Aufgabenstellung

259

2. Die Gefahr einer Überschreitung des Wirkungskreises

262

3. Die Gefahr einer Auflösung der Einheit der V e r w a l t u n g u n d die Inkaufnahme von Transparenz- beziehungsweise P u b l i zitätsverlusten 266 4. Die Gefahr von Einwirkungs- u n d Kontrollverlusten

268

a) Interdependenz von Aufgabenstellung, E i n w i r k u n g Kontrolle b) Die ungenügende rechtliche Absicherung kungs- u n d Kontrollpflichten

der

c) Die relative Instrumentierungsfeindlichkeit schaftsrechts

und

Einwir-

des Gesell-

268 269 273

5. Die Gefahr einer Privatisierung aus personellen Gründen . . 274 I I . Privatisierungstendenzen als Folge der Benutzung privatrechtlicher Handlungsformen 275 D. Unsachgemäße Differenzierungen zwischen der öffentlich-rechtlichen u n d privatrechtlichen V e r w a l t u n g 275 E. Die Gefahr einer Umgehung des Gesetzmäßigkeitsprinzips

277

F. Die Gefahr einer Denaturierung des Privatrechts

277

G. Die Gefahr einer K u m u l i e r u n g von Privilegien

281

H. Komplizierung u n d Beeinträchtigung des gerichtlichen Rechtsschutzes 284 I. Abgrenzung der Rechtswege

284

I I . Aufspaltung des Rechtsweges

285

I I I . Rechtsschutzeinbußen i m zivilgerichtlichen Verfahren

288

I V . Infragestellung eines optimalen Verfassungsrechtsschutzes

289

J. Rückwirkungen auf die Verwaltungsrechtsdogmatik Siebenter

290

Teil

Gründe für die Verwendung der Privatrechtsform und ihre Legitimität A . Gründe für die Verwendung privatrechtlicher u n d ihre L e g i t i m i t ä t

Organisationsformen

292 293

I. Einfachere Errichtung und Auflösung von Privatrechtsvereinigungen 293

XIX

Inhaltsverzeichnis 1. Die Errichtung von Privatrechtsvereinigungen

293

2. Die Errichtung v o n Rechtssubjekten des öffentlichen Rechts 294 3. Die Auflösung der privatrechtlichen u n d lichen Vereinigungen

öffentlich-recht-

I I . Z w a n g zur Rentabilität u n d Wirtschaftlichkeit

297 298

I I I . Größere F l e x i b i l i t ä t bei der Ausgestaltung der internen A u f bau- u n d Ablauforganisation 299 1. Die geltend gemachten Vorteile

299

2. Die Beurteilung der geltend gemachten Vorteile

301

I V . Meidung des öffentlichen Dienstrechts

303

1. Die geltend gemachten Nachteile des öffentlichen rechts

Dienst-

303

2. Z u r Berechtigung einer Umgehung des öffentlichen Dienstrechts 306 V. Zurückdrängung haushaltsrechtlicher

Grundsätze

309

1. Die Gründe

309

2. Z u r Bedeutung der Gründe

312

V I . Entpolitisierung der Aufgabenerfüllung u n d Einschränkung der Staatsaufsicht 313 V I I . Erweiterung der unternehmerischen Mitbestimmung

314

V I I I . Absicht der Haftungsbeschränkung

315

1. Die Haftungsbeschränkung als G r u n d für die Inanspruchnahme des Privatrechts 315 2. Z u r Berechtigung der haftungsrechtlichen Motive

316

a) Haftungsbeschränkungen i m öffentlichen Recht

316

b) Z u r Erreichbarkeit der haftungsbegrenzenden W i r k u n g .. 318 aa) Die Lehre von der Einstandspflicht 319 bb) Die Lehre von der Konkursabwendungspflicht 320 (1) Konzernrechtliche Lösung 320 (2) öffentlich-rechtliche Lösung 321 c) Z u r Problematik schaftlicher Sicht

einer Haftungsbegrenzung

d) Ergebnis

aus

wirt-

322 323

I X . Größere K r e d i t w ü r d i g k e i t von juristischen Personen des P r i vatrechts 323 1. Die geltend gemachten Gründe

323

2. Z u r Berechtigung der geltend gemachten Gründe

324

X . Steuerliche Gründe

325

1. Steuervorteile der Eigengesellschaft gegenüber dem Eigenbetrieb 325 a) Unterschiedliche steuerliche Behandlung von Gewinnausschüttungen 326 II*

Inhaltsverzeichnis

X

b) Unterschiedliche steuerliche Behandlung von Gemeindedarlehen 326 c) Unterschiedliche steuerliche Behandlung von Unternehmenszusammenfassungen 328 d) Unterschiede bei der steuerlichen Abzugsfähigkeit Konzessionsabgaben

von

330

2. Die Bedeutung der Steuerunterschiede

331

3. Z u r Berechtigung der steuerlichen Motive

333

X I . Kooperation m i t anderen Rechtssubjekten

334

1. Kooperation m i t juristischen Personen des öffentlichen Rechts 335 a) Das Zusammenwirken auf staatlicher Ebene 335 aa) Die beschränkten öffentlich-rechtlichen Möglichkeiten 335 bb) Die Zulässigkeit privatrechtlicher Mischinstitutionen 337 b) Das Zusammenwirken der K o m m u n e n aa) Die öffentlich-rechtlichen Möglichkeiten bb) Die Nachteile der öffentlich-rechtlichen Organisationsformen (1) Begrenzte Aufgabenstellung (2) Schwerfälligkeit i m Falle der wirtschaftlichen Betätigung (3) K o m p l i k a t i o n e n bei grenzüberschreitender Z u sammenarbeit cc) Die Zulässigkeit der Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen c) Das Zusammenwirken von Staat u n d K o m m u n e n

339 339 340 340 341 342 345 345

2. Kooperation m i t Privatpersonen

345

3. Kooperation m i t ausländischen Rechtssubjekten

346

X I I . Sonstige Gründe

349

X I I I . Zusammenfassung

350

B. Gründe für die Verwendung privatrechtlicher Handlungsformen u n d ihre L e g i t i m i t ä t 350 I. Allgemeine Gründe I I . Bindung an die privatrechtlichen Schutzgesetze 1. Bindung an das AGB-Gesetz

350 352 352

a) Verwaltungsbedingungen u n d AGB-Gesetz

353

b) Rechtsnormen u n d AGB-Gesetz

358

2. Bindung an das Wettbewerbsrecht

361

a) Der personelle Anwendungsbereich der Wettbewerbsgesetze 361 b) Z u r Bedeutung der Rechtsform des Handelns

362

3. Bindung an die sonstigen Schutzgesetze des Privatrechts . . 367 I I I . Zusammenfassung

367

Inhaltsverzeichnis Achter Teil Möglichkeiten, Notwendigkeiten und Grenzen einer Publifizierung der privatrechtsförmigen Verwaltung

368

Erster Abschnitt Verfassungsrechtliche Zulässigkeit einer stärkeren Publifizierung der Verwaltung

369

A . Verfassungsrechtliche Zulässigkeit einer Zurückdrängung des P r i v a t rechts auf der staatlichen Ebene 369 B. Verfassungsrechtliche Zulässigkeit einer Zurückdrängung des P r i v a t rechts auf der kommunalen Ebene 372 Zweiter Abschnitt Stärkere Publifizierung der Verwaltung im Organisationsbereich

374

A . Zurückdrängung der privatrechtlichen Organisationsformen de lege lata 374 I. Stärkere Betonung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses zwischen öffentlichem u n d privatem Recht 374 I I . Objektiv-rechtliche Geltung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses zwischen öffentlich-rechtlichen u n d privatrechtlichen Organisationsformen 376 I I I . Bedeutung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses zwischen öffentlich-rechtlichen u n d privatrechtlichen Organisationsformen für die i n der Vergangenheit getroffenen Organisationsentscheidungen 376 B. Zurückdrängung der privatrechtlichen Organisationsformen de lege ferenda 377 I. Verbesserung der öffentlich-rechtlichen Formentypik 1. Rechtlich selbständige Organisationsformen a) Schaffung einer eigenen Rechtsform für öffentliche U n ternehmen aa) Sonderformen öffentlicher Unternehmen i n westeuropäischen Ländern (1) Die Rechtsformen (a) I t a l i e n (b) Frankreich (c) Großbritannien (2) Die Geeignetheit der Rechtsformen bb) Vorschläge zur Schaffung einer deutschen Rechtsform für öffentliche Unternehmen

377 377 377 379 379 380 380 381 382 383

X I I

Inhaltsverzeichnis (1) Der Gesetzesentwurf der Gesellschaft zur Förder u n g der öffentlichen Wirtschaft (2) Der Gesetzesentwurf des Verbandes kommunaler Unternehmen (3) Der E n t w u r f eines „Kommunalwirtschaftlichen Unternehmens" v o n Katz (4) Der E n t w u r f eines Gesetzes für kommunale W i r t schaftsunternehmen von Wicher (5) Der E n t w u r f eines Gesetzes für öffentliche U n t e r nehmen von Janson (6) Der E n t w u r f einer Kommunalgesellschaft von Büchner cc) Die Grundzüge einer neu zu schaffenden Rechtsform (1) Die Regelung der Trägerschaft (2) Die erforderlichen Gesetzgebungsakte (3) Das Verhältnis der Unternehmensform zu anderen Unternehmensformen (4) Die Regelung der H a f t u n g (5) Die Zweckprogrammierung (6) Die Organisation des Unternehmens (7) Rechenschaftslegung, Prüfung u n d Aufsicht b) Verbesserung des Organisationsrechts für m i t nicht wirtschaftlicher Zielsetzung

Einrichtungen

2. Rechtlich unselbständige Organisationsformen

383 384 386 386 387 388 389 390 391 391 392 392 393 395 397 399

a) Verbesserung des öffentlich-rechtlichen Betriebsrechts . . aa) Kommunales Betriebsrecht (1) Verbesserung des Eigenbetriebsrechts (a) Allgemeines (b) Erweiterung der Kompetenzen von Werkleit u n g u n d Werksausschuß (aa) Werkleitung (bb) Werksausschuß (2) Verbesserung der Möglichkeiten einer entsprechenden A n w e n d u n g des Eigenbetriebsrechts bb) Staatliches Betriebsrecht

399 399 399 399 400 401 404 405 406

b) Verbesserung des Rechts der nichtrechtsfähigen Kooperationsformen 408 aa) Die einfache Arbeitsgemeinschaft 409 bb) Die besondere Arbeitsgemeinschaft 411 cc) Die verwaltende Arbeitsgemeinschaft 411 I I . Flankierende gesetzgeberische Maßnahmen C. Stärkere B i n d u n g der publizistischen u n d gemischt Privatrechtsvereinigungen

412 publizistischen

414

I. Änderungen des staatlichen Haushalts- u n d kommunalen W i r t schaftsrechts 414 I I . Änderungen des Konzernrechts

415

Inhaltsverzeichnis D r i t t e r Abschnitt Stärkere

Publifizierung der Verwaltung im Handlungsbereich

417

A . Konsequentere Handhabung der Unterscheidung von öffentlichem u n d p r i v a t e m Recht bei der Qualifizierung von Verwaltungshandlungen . . 417 I. Handlungsweisen, die final auf B e w i r k u n g bestimmter Rechtsfolgen gerichtet sind 418 1. Qualifizierung der exekutiven Rechtssetzungsakte

418

a) Die Unterscheidung von Rechtssetzungsakten u n d Rechtssätzen 418 b) öffentlich-rechtliche Rechtssetzungsakte

418

c) Privatrechtliche Rechtssetzungsakte aa) Die t a r i f vertraglichen Rechtssetzungsakte bb) Der Erlaß genereller Weisungen, die sich an die A n gehörigen des öffentlichen Dienstes richten cc) Die Aufstellung von Flughafenbenutzungs- u n d Flughafenentgeltordnungen

421 421

d) Zusammenfassung

432

2. Qualifizierung des Verwaltungshandelns i m übrigen a) Handlungsweisen i m Außenbereich aa) Einseitige Maßnahmen zur Regelung eines Einzelfalles, die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet sind (1) Der mißverständliche Verwaltungsaktsbegriff . . . (2) K r i t e r i e n für die Abgrenzung von öffentlich-rechtlichen u n d privatrechtlichen Maßnahmen (a) Der objektive Erklärungsinhalt einer Maßnahme (b) Die Rechtsnormen, die auf die Maßnahme anzuwenden sind (c) Die Einordnung der nicht gesetzesakzessorischen Maßnahmen bb) Vertragliches Handeln (1) K r i t e r i e n der Abgrenzung von öffentlich-rechtlichen u n d privatrechtlichen Verträgen (a) Der objektive Erklärungsinhalt der vertraglichen Willenserklärungen (aa) Ausdrückliche Übernahme öffentlichrechtlicher Berechtigungen oder V e r pflichtungen (bb) Konkludente Übernahme öffentlich-rechtlicher Berechtigungen oder Verpflichtungen (cc) Die Bedeutung von Rechtskreisvereinbarungen (b) Die Rechtsnormen, die auf die Willenserklärungen anzuwenden sind (c) Die Einordnung der nicht gesetzesakzessorischen Verträge

424 431 433 433 433 433 434 434 436 442 442 442 444 444 446 448 449 452

X I

Inhaltsverzeichnis

cc)

dd)

ee)

ff)

(aa) Subventionsverträge (bb) Sonstige Verträge (2) Einheitliche u n d zusammengesetzte Verträge . . . Zusagen (1) Der objektive Erklärungsinhalt einer Zusage (2) Die Rechtsnormen, die auf die Zusage anzuwenden sind (3) Die Qualifizierung von Zusagen i n nicht normierten Bereichen (a) Auslobung (b) Verkaufszusage (4) Das Problem einer hoheitlichen Verpflichtung zu privatrechtlichem Handeln Sonstiges rechtsgeschäftliches Handeln der V e r w a l tung (1) Die i n Betracht kommenden Handlungsweisen . . (2) Die Zuordnung zum Öffentlichen oder privaten Recht Geschäftsführung ohne A u f t r a g (1) Die Anwendbarkeit der Regeln über die Geschäftsführung ohne A u f t r a g auf das pflichtgebundene Handeln öffentlich-rechtlicher V e r w a l tungsträger (a) Die K o n s t r u k t i o n einer gemischt eigenen u n d fremden Geschäftsführung (b) K r i t i k dieser K o n s t r u k t i o n (c) Die möglichen Fälle einer gemischt eigenen u n d fremden Geschäftsführung (2) Die grundsätzliche Zulässigkeit einer öffentlichrechtlichen Geschäftsführung ohne A u f t r a g (3) Die Abgrenzung der privatrechtlichen von der öffentlich-rechtlichen Geschäftsführung ohne A u f trag Erfüllungshandlungen (1) Allgemeines (2) Die E r f ü l l u n g öffentlich-rechtlicher Sachverschaffungsansprüche (3) Die E r f ü l l u n g öffentlich-rechtlicher Geldleistungsansprüche

452 455 458 459 460 461 463 463 464 464 465 465 467 468

469 470 471 473 476 479 480 480 481 483

b) Handlungsweisen i m Innenbereich 486 aa) Die i n Betracht kommenden Handlungsweisen 486 bb) Die Zuordnung zum öffentlichen oder privaten Recht 487 I I . Rechtsgeschäftsähnliche Handlungsweisen

488

1. Die i n Betracht kommenden Handlungsweisen

488

2. Die Zuordnung zum öffentlichen oder privaten Recht

490

I I I . Handlungsweisen, die nicht final auf B e w i r k u n g Rechtsfolgen gerichtet sind

bestimmter

491

1. Die i n Betracht kommenden Handlungsweisen

491

2. Die Qualifikationsbedürftigkeit der Handlungsweisen

492

3. Die Zuordnung der Handlungsweisen zum öffentlichen oder privaten Recht 497

Inhaltsverzeichnis a) Die Abgrenzungskriterien

497

b) Problemfälle aa) Teilnahme am Straßenverkehr bb) Ehrverletzende Äußerungen cc) Einbeziehung privater Erfüllungsgehilfen

498 499 501 504

I V . Rechtsausübungsakte u n d Prozeßhandlungen 1. Rechtsausübungsakte a) Die Geltendmachung von Herausgabeansprüchen

507 507 507

b) Die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen

510

c) Die Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen

514

2. Prozeßhandlungen

515

B. Stärkere Betonung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses zwischen öffentlichem u n d privatem Recht bei Formenwahlfreiheit der V e r w a l tung 517 C. Anzustrebende Gesetzesänderungen I. Änderungen i m Bereich des öffentlichen Vertragsrechts I I . Änderungen i m Bereich des öffentlichen Anstaltsrechts

517 517 519

I I I . Änderungen i m Bereich des öffentlichen Dienstrechts

520

I V . Änderungen i m Bereich des öffentlichen Sachenrechts

522

1. Beseitigung der Restbestände einer privatrechtlichen Sachherrschaft über die öffentlichen Straßen 522 a) Das dualistische Sondernutzungsrecht der öffentlichen Straßen 522 aa) Die Zuständigkeit zur Erteilung der bürgerlichrechtlichen Nutzungserlaubnis 524 bb) Die Dispositionsfreiheit des Erlaubnisberechtigten .. 525 b) Vorschläge zur Änderung der Rechtslage

526

2. Öffentlich-rechtliche Ausgestaltung der Verkehrssicherungspflicht 528 V. Änderungen i m Bereich des Staatshaftungsrechts

530

V I . Stärkerer Verzicht auf Zuweisung von öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten an die ordentlichen Gerichte 534 V I I . Neuregelung der Rechtswegentscheidung u n d Rechtswegverweisung 539 Literaturverzeichnis

542

Sachregister

577

Abkürzungsverzeichnis I n das Abkürzungsverzeichnis w u r d e n n u r solche Abkürzungen aufgenommen, die nicht bei Hildebert Kirchner, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 3. Aufl., B e r l i n 1983, erläutert worden oder aus sich heraus verständlich sind. AbfG AbgG ArbplSchG AuR A V B Fern wärme V

=

Be, be BetrAVG

=

= = = =

=

BK BPVO

=

Bre, bre B-VG bw DöH DÖW EigbVO EigG EnWG EStHG EvStL

=

=

= = = = = = = = =

hamb HO HöD

=

KGAG

=

KGZ

=

KomZG

=

LVerf ME MitbestErgG ÖZÖR

=

=

= =

=

Abfallbeseitigungsgesetz Abgeordnetengesetz Arbeitsplatzschutzgesetz A r b e i t u n d Recht (Zeitschrift f ü r Arbeitsrechtspraxis) Verordnung über Allgemeine Bedingungen f ü r die Versorgung m i t Fernwärme Berlin, berliner Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen A l t e r s versorgung Kommentar zum Bonner Grundgesetz Bundesverordnung zur Regelung der Krankenhauspflegesätze Bremen, bremer Bundesverfassungsgesetz (Österreich) baden-württembergisch Der öffentliche Haushalt (Zeitschrift) Die öffentliche Wirtschaft (Zeitschrift) Eigenbetrieb s Verordnung Eigenbetriebsgesetz Energiewirtschaftsgesetz E n t w u r f eines Staatshaftungsgesetzes Evangelisches Staatslexikon (hrsg. v. Kunst / H e r zog / Schneemelcher, 2. Aufl., Stuttgart 1975) hamburgisch Haushaltsordnung Handwörterbuch des öffentlichen Dienstes (hrsg. v. Bierfelder, B e r l i n 1976) Gesetz über kommunale Gemeinschaftsarbeit (Nordrhein-Westfalen) Gesetz über kommunale Zusammenarbeit (Baden-Württemberg) Gesetz über die kommunale Zusammenarbeit (Bayern) Landesverfassung Musterentwurf Mitbestimmungsergänzungsgesetz österreichische Zeitschrift f ü r öffentliches Recht

Abkürzungsverzeichnis PostVerwG RP, r p RZwVbG Sa, sa SH, sh st. StabG StGB WissR ZollG ZöR ZwVbG

= = =

= = = =

= =

= = =

XXVII

Postverwaltungsgesetz Rheinland-Pfalz, rheinland-pfälzisch Reichszweck Verbandsgesetz Saarland, saarländisch Schleswig-Holstein, schleswig-holsteinisch ständig Gesetz zur Förderung der Stabilität u n d des Wachstums der Wirtschaft Städte- u n d Gemeindebund (Zeitschrift) Wissenschaftsrecht, Wissenschaftsverwaltung, Wissenschaftsförderung (Zeitschrift) Zollgesetz Zeitschrift für öffentliches Recht Ζ weck Verbandsgesetz

Einleitung Α . Das Untersuchungsinteresse

Das Handeln der Verwaltung w i r d nicht nur vom öffentlichen Recht beeinflußt und gesteuert. Die Verwaltung erfüllt ihre Aufgaben vielfach i n Formen und m i t Gestaltungsmitteln, die das Privatrecht bereithält. Die zahlreichen Probleme, die eine Verwaltung i n Privatrechtsform aufwirft, sind i m Schrifttum lange Zeit als Folge eines negativen Kompetenzkonflikts zweier Rechtsdisziplinen vernachlässigt worden. Während die Privatrechtswissenschaft von jeher auf die Rechtsbeziehungen der Bürger untereinander fixiert war und das privatrechtliche Auftreten der Verwaltung nur am Rande zur Kenntnis nahm, hat die Ende des 19. Jahrhunderts entstehende systematische Verwaltungsrechtswissenschaft 1 ihr Hauptaugenmerk zunächst auf die rechtsstaatliche Bändigung des öffentlich-rechtlich agierenden Obrigkeitsstaates gerichtet. V o r allem Otto Mayers

scharfe Entgegensetzung v o n öffent-

lichem und privatem Recht 2 verführte dazu, das privatrechtliche Verwaltungshandeln dem Handeln eines Privatmannes mehr oder weniger gleichzustellen und damit der allgemeinen Aufmerksamkeit zu entziehen. 3 Trotz einzelner Korrekturbemühungen 4 hat sich die Lage erst m i t dem Wandel zum sozialen Rechtsstaat wirklich grundlegend geändert. Je mehr die sog. Leistungsverwaltung expandierte und je wichtiger die Beteiligung von Staat und Kommunen am wirtschaftlichen 1 Die systematische Verwaltungsrechtswissenschaft, die untrennbar m i t dem W e r k Otto Mayers v e r k n ü p f t ist, bediente sich der sog. juristischen Methode. Diese Methode ermöglichte erst die dogmatische Durchdringung des Verwaltungsrechts, führte aber i n der Folgezeit zu einer stärkeren Ausblendung der Verwaltungswirklichkeit. Insofern unterschied sie sich wesentlich von der zuvor angewandten sog. staatswissenschaftlichen Methode, der es zuvorderst u m die Schilderung der Verwaltungswirklichkeit ging u n d die dabei auch zwischen öffentlich-rechtlicher u n d privatrechtlicher Verwaltungsbetätigung keinen prinzipiellen Unterschied machte (vgl. die Nachw. bei Rüfner, Formen, S. 362). Ob die verengende Betrachtungsweise i n der j u r i s t i schen Methode selbst angelegt w a r oder bloß der positivistischen G r u n d haltung jener Zeit entsprach (wie Bachof, V V D S t R L 30, 1972, 193, 216, meint), k a n n hier dahinstehen. 2 Verwaltungsrecht I, S. 113 ff. 3 Vgl. Rüfner, Formen, S. 123 u. 362. 4 Z u nennen ist vor allem Forsthoffs berühmte Schrift „Die V e r w a l t u n g als Leistungsträger", die i m Jahr 1938 erschien u n d den Blick wieder stärker auf die wohlfahrtsstaatlichen A k t i v i t ä t e n zu lenken versuchte.

1 Ehlers

Einleitung

2

Güter- und Leistungsaustausch wurde, desto häufiger begann sich die Verwaltungsrechtswissenschaft nun auch für die nichtobrigkeitliche Seite der Verwaltung zu interessieren. Dadurch rückte zugleich die Beteiligung der Verwaltung am Privatrechtsverkehr i n den Blickpunkt. Die umfangreiche Literatur, die inzwischen zu diesem Thema ergangen ist, belegt dies nachdrücklich. Gleichwohl kann keine Rede davon sein, daß die Probleme einer Verwaltung i n Privatrechtsform bereits zufriedenstellend gelöst wären. Nicht nur i n Einzelfragen drängt sich dem Betrachter gelegentlich der „Eindruck einer heillosen Verwirrung" 5 auf. Auch über die Grundsatzfrage, i n welchem Umfang und i n welchen Grenzen der Verwaltung die Verwendung privatrechtlicher Gestaltungsformen gestattet werden soll, zeichnet sich bisher keine Verständigung ab. Der Auffassung, daß keine Veranlassung bestehe, einen verwaltungswissenschaftlichen Angstkomklex vor dem Fiskus zu pflegen 6 und die Anwendung des Privatrechts i m Bereich staatlichen Handelns zu „perhorreszieren" 7 , steht eine Ansicht gegenüber, welche die „Flucht von Staat und Gemeinde i n das Privatrecht" 8 möglichst weitgehend unterbinden w i l l 9 . Die Gesetzgebung läßt ebenfalls keine einheitliche Linie erkennen. Einerseits hat der Gesetzgeber auf dem Gebiet der Sozial- und Förderungsverwaltung eine ganze Reihe von Agenden, die früher m i t privatrechtlichen M i t t e l n wahrgenommen wurden, dem öffentlichen Recht unterstellt. 1 0 Andererseits toleriert der Gesetzgeber i n großzügiger Weise, daß die Verwaltung immer häufiger ihre Aufgaben auf Eigengesellschaften oder andere juristische Personen des Privatrechts überträgt. 1 1 Alles i n allem macht sich also eine beträchtliche Orientierungslosigkeit bemerkbar, die nicht zuletzt auf ein gewisses Theoriedefizit zurückzuführen sein dürfte. Statt 5

Emmerich, JuS 1970, 332 (333); Ossenbühl, DÖV 1971, 513. Salzwedel, i n : Erichsen / Martens, Verwaltungsrecht, S. 382. 7 Bettermann, Flughafengebühren, S. 423. 8 Fleiner, Institutionen, S. 326. 9 A l s Exponenten dieser sich gegen die herrschende Praxis wendenden Richtung können (mit vielen Abweichungen i m einzelnen) ζ. B. Krüger (Staatslehre, S. 321 ff.), Berkemann (Kapitalbeteiligung, S. 27 ff.), Naendrup (Haftungsbeschränkung, S. 83 ff., 91 ff., 102 ff.), Bartlsperger (AöR 95, 1970, 126, 131), Rupp (DVB1. 1971, 669, 670 ff.; Verwaltungsrecht, S. 596 ff.), Burmeister (WiR 1972, 311, 316 ff., 325; Vollziehende Gewalt, S. 117 ff.), Pestalozza (Formenmißbrauch, S. 166 ff.; D Ö V 1974, 188 ff.), Ossenbühl (DVB1. 1974, 541), Obermayer (Grundzüge, S. 12), Gern (Vertrag zwischen Privaten, S. 48 f.), Nassauer (Verwaltung, S. 89 ff.), Zuleeg (VerwArch. 73, 1982, 384, 393 ff.) u. v. Zezschwitz (NJW 1983, 1873 ff.) angesehen werden. 10 Stellvertretend f ü r viele Beispiele sei hier n u r auf das B A f ö G hingewiesen, das die Studienförderung nach dem sog. „Honnefer Modell" (vgl. Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, S. 351) auf eine öffentlich-rechtliche Grundlage gestellt hat. 11 Vgl. Erster Teil, A I I I . β

Β . Begriffliche Klarstellungen u n d Eingrenzung des Themas

3

sich u m eine systematische Betrachtungsweise zu bemühen, begnügt man sich allzu häufig m i t einem einzelfallbezogenen „muddling throught" 1 2 . Die vorliegende Arbeit unternimmt den Versuch, die Rechtsfragen einer Verwaltung i n Privatrechtsform i m Zusammenhang neu zu überdenken. Dabei soll es nicht nur u m eine Aufbereitung und Aufarbeitung der dogmatischen Probleme, sondern auch u m die Einbeziehung der praktischen Verwaltungsbedürfnisse sowie der rechtspolitischen Fragestellungen gehen. Ziel der Untersuchung ist es vor allem, vom Grundsätzlichen her zu klären, wann die Verwaltung sich der privatrechtlichen Gestaltungsformen bedienen darf und welchen besonderen A n forderungen die privatrechtliche Verwaltung unterliegt. Eine enzyklopädische Behandlung aller Detailprobleme ist schon wegen der Fülle des Stoffes nicht möglich. U m der Rechtspraxis nicht „Steine statt Brot" zu geben, soll dennoch so häufig wie möglich auf Einzelfragen eingegangen werden. B. Begriffliche Klarstellungen und Eingrenzung des Themas Gegenstand der Ausführungen ist die Verwaltung i n Privatrechtsform. Der mehrdeutige Begriff der Verwaltung w i r d hier i n zweifacher Hinsicht verwendet. Einmal werden unter der Verwaltung alle von der Verwaltung i m organisatorischen Sinne ausgeübten Tätigkeiten verstanden. Daneben w i r d der Begriff der Verwaltung auch i m bloß organisatorischen Sinne gebraucht. Insoweit ist wiederum zwischen einem engeren und einem weiteren Begriff der Verwaltung zu unterscheiden. I n der engeren Wortbedeutung gehören zur Verwaltung i m organisatorischen Sinne diejenigen Organe des Staates und diejenigen dem Staat nachgeordneten juristischen Personen des öffentlichen Rechts, die sich nicht (oder jedenfalls nicht vorwiegend) m i t der Rechtssetzung oder Rechtsprechung befassen. 13 Für die Gesamtheit der staatlichen und unterstaatlichen juristischen Personen des öffentlichen Rechts w i r d i m folgenden auch der Terminus „öffentliche Hand" benutzt. 14 Aus Grün12 K r i t i s c h dazu Bachof, öffentliches Recht, S. 6. I m Zweifelsfall ein pragmatisches Vorgehen befürwortend dagegen W. Schmidt, Verwaltungsrecht, S. 156, 173 ff. 13 A u f einen „positiven" Verwaltungsbegriff soll hier wegen der Unmöglichkeit einer exakten Definition verzichtet werden. Eine Abgrenzung von V e r w a l t u n g u n d Regierung, die vielfach f ü r notwendig gehalten w i r d (vgl. v. Münch, i n : Erichsen / Martens, Verwaltungsrecht, S. 3), ist jedenfalls für die Zwecke dieser A r b e i t entbehrlich. Regierung (Gubernative) u n d V e r w a l t u n g (Administration) werden also als Einheit gesehen. 14 Das entspricht der h. M. (vgl. z.B. Sigloch, Unternehmungen, S. 15; Wilke / Schachel, W i V e r w . 1978, 95, F N 1). Eine abweichende Terminologie verwendet Klein, Teilnahme am Wettbewerb, S. 17, F N 23.

ι*

4

Einleitung

den der Eingrenzung hebt die Arbeit i n aller Regel aber nur auf den Bund, die Länder und die Gemeinden ab. Die sonstigen als juristische Personen des öffentlichen Rechts verselbständigten Verwaltungsträger werden lediglich dann i n die Erörterungen einbezogen, wenn dies für das Verständnis der privatrechtsförmigen Verwaltung notwendig ist. Ganz außer Betracht bleiben solche juristischen Personen des öffentlichen Rechts, die — wie ζ. B. die Rundfunkanstalten, die wirtschaftsund berufsständischen Kammern, die korporierten Religionsgemeinschaften und das Bayerische Rote Kreuz 1 5 — teilweise oder vollständig i n der gesellschaftlichen Sphäre wurzeln. I n der weiteren Wortbedeutung können zur Verwaltung i m organisatorischen Sinne auch diejenigen Privatrechtsorganisationen gezählt werden, auf die die öffentlichrechtlich organisierte Verwaltung einen beherrschenden Einfluß auszuüben vermag. 16 Die Verwaltung interessiert i m Rahmen dieser Untersuchung nur insoweit, als sie sich privatrechtlich betätigt. Der Begriff des Privatrechts w i r d hier i m Gegensatz zum öffentlichen Recht benutzt. Vom Privatrecht statt vom bürgerlichen Recht w i r d gesprochen, w e i l der Begriff des Privatrechts umfassender ist. Zum Privatrecht gehören auch Rechtssätze, die nicht i m Bürgerlichen Gesetzbuch und seinen Ergänzungsgesetzen kodifiziert worden sind. 17 Privatrechtlich tätig w i r d die öffentlich-rechtlich organisierte Verwaltung, wenn sie privatrechtliche Organisations· oder Handlungsformen verwendet, unabhängig davon, welche Zwecke sie m i t der Inanspruchnahme des Privatrechts verfolgt. Bedient sich die Verwaltung privatrechtlicher Organisationsformen, soll auch das Handeln der privatrechtlich geregelten Organisationen i n die Erörterung einbezogen werden.

15 Z u r Problematik der Körperschaften i m n u r formellen Sinne vgl. Mronz, Körperschaften, S. 165 ff. 18 Z u den Mindestvoraussetzungen eines solchen Beherr schungsVerhältnisses vgl. Erster Teil, A I I 1 b u. 2. 17 ζ. B. die Rechtssätze des Handels- u n d Gesellschaftsrechts. Die hier zugrunde gelegte Begriffsbestimmung des bürgerlichen Rechts entspricht A r t . 74 Nr. 1 G G (vgl. Maunz, i n : M a u n z / D ü r i g , GG, A r t . 74, Rdnr. 22). I m Schriftt u m werden teilweise andere Definitionen des Privatrechts u n d des b ü r gerlichen Rechts benutzt. A u f den Begriff des Zivilrechts, der ebenfalls sinnvariierend als Synonym für bürgerliches Recht (Larenz, BGB, A l l g . Teil, S. 5), Privatrecht (Rüthers, BGB, Allg. Teil, S. 2) oder Privatrecht u n d alle Rechtsnormen, die zur Durchsetzung des Privatrechts dienen (Guntz, i n : Creifelds, Rechtswörterbuch, 6. Aufl., 1980, S. 1421) gebraucht w i r d , soll hier verzichtet werden.

C. Gang der Untersuchung

5

C. Gang der Untersuchung Zur Grundlegung der folgenden Ausführungen werden zunächst die Erscheinungsformen der privatrechtlichen Verwaltung kurz geschildert (Erster Teil). I m Anschluß daran soll auf die Zweiteilung des Rechts, die Unterscheidung von öffentlichem und privatem Recht sowie die Geltung des öffentlichen und privaten Rechts eingegangen werden (Zweiter bis Vierter Teil). Sodann sind Zulässigkeit und Grenzen der privatrechtsförmigen Verwaltung einer eingehenden Prüfung zu unterziehen (Fünfter Teil). Nach Darstellung der Probleme, die eine privatrechtliche Verwaltung hervorruft (Sechster Teil), und nach Ermittlung der Gründe für die Verwendung der Privatrechtsform (Siebenter Teil) soll abschließend zu der Frage Stellung genommen werden, ob und inwieweit eine Publifizierung der privatrechtlichen Verwaltung i n Betracht kommt (Achter Teil).

Erster

Teil

Erscheinungsformen der privatrechtlichen Verwaltung A . D i e V e r w e n d u n g privatrechtlicher Organisationsformen I . Die Rechtsformen des Privatrechts

Das deutsche Privatrecht kennt nur einen begrenzten Katalog von Organisationstypen. Soweit der Gesetzgeber für den Einzelfall nicht ausdrücklich etwas anderes vorgesehen hat 1 , muß sich auch die i n das Privatrecht ausweichende Verwaltung an diese Organisationstypen halten. Dabei differenziert das Privatrecht danach, ob Vereinigungen m i t oder ohne Rechtsfähigkeit gebildet werden sollen. Zum Kreis der rechtsfähigen Vereinigungen des Privatrechts (bzw. juristischen Personen des Privatrechts) gehören der eingetragene Verein, die Aktiengesellschaft, die Kommanditgesellschaft auf Aktien, die eingetragene Genossenschaft, die Gesellschaft m i t beschränkter Haftung, der Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit, die bergrechtliche Gewerkschaft m i t eigener Rechtspersönlichkeit (bis zum 1.1. 1986) und die rechtsfähige Stiftung des bürgerlichen Rechts.2 Als Vereinigungen des Privatrechts ohne eigene Rechtsfähigkeit kommen der nichtrechtsfähige Verein, die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die offene Handelsgesellschaft, die Kommanditgesellschaft, die stille Gesellschaft, die Reederei, die nichtrechtsfähige Genossenschaft, die bergrechtliche Gewerkschaft ohne eigene Rechtspersönlichkeit (bis zum 1. 1. 1986) und die unselbständige Stiftung des bürgerlichen Rechts i n Betracht. 3 1 Z u r Möglichkeit, bestimmtartige Organisationen des privaten Rechts k r a f t spezialgesetzlicher Bestimmungen zu schaffen, vgl. Wolff / Bachof I, § 341 b (S. 244), m. Beispielen. 2 Vgl. §§ 21 ff. B G B ; §§ I f f . A k t G ; §§ 278ff. A k t G ; §§ I f f . GenG; §§ I f f . G m b H G ; §§ 7, 15 ff. V A G v. 12.5.1901 (RGBl. I, S. 139) i. d. F. v. 6.6.1931 (RGBl. I, S. 315); § 80 B G B i. V. m. den jeweiligen Stiftungsgesetzen der L ä n der. Die Errichtung bergrechtlicher Gewerkschaften m i t eigener Rechtspersönlichkeit beruhte auf den landesrechtlichen Berggesetzen. Das BBergG v. 13. 8.1980 (BGBl. I, S. 1310) bestimmt, daß die Gewerkschaften spätestens m i t A b l a u f des 1.1.1986 k r a f t Gesetzes aufgelöst werden (§ 163 Abs. 1). 3 § 54 BGB, §§ 705 ff. BGB, §§ 105 ff. HGB, §§ 161 ff. HGB, §§ 335 ff. H GB, §§ 489 ff. HGB. Z u r Möglichkeit, nichtrechtsfähige Genossenschaften zu betreiben, siehe Schnorr v. Carolsfeld, Z f G 9 (1959), 50 (63 ff.), u. Lang / Weidmüller, Genossenschaftsgesetz, Kommentar, 30. A u f l . 1974, § 1, A n m . 12. F ü r die Auflösung der nichtrechtsfähigen bergrechtlichen Gewerkschaft gilt ge-

Α . Organisationsformen

7

I I . Die verschiedenen Möglichkeiten der Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen

Die öffentliche Hand kann sich der privatrechtlichen Organisationsformen durch Beteiligung (1.), durch externe Einflußsicherung (2.) oder durch Verbindung von Beteiligung und externer Einflußsicherung (3.) bedienen. 1. Die Inanspruchnahme privatrechtlicher Organisations for men durch Beteiligung

a) Die verschiedenen Möglichkeiten der Beteiligung Unter Beteiligung an einer privatrechtlichen Vereinigung ist eine auf Dauer gerichtete mitgliedschaftliche Beziehung zu verstehen. 4 Der Begriff der Beteiligung erfaßt sowohl den Zustand des Beteiligtseins als auch den Vorgang des Sich-Beteiligens. Für den Beteiligungsvorgang kommen verschiedene Möglichkeiten i n Betracht. Zunächst kann die öffentliche Hand die Gründung einer privatrechtlichen Organisation i n eigener Regie betreiben. Die Gründung richtet sich prinzipiell nach den für die jeweilige Organisationsform geltenden allgemeinen Privatrechtsvorschriften. Diese setzen neben bestimmten sachlichen Anforderungen (wie etwa die Aufstellung einer Satzung und die Aufbringung eines Grundkapitals 5 ) i m Regelfall voraus, daß sich mehrere Personen an der Gründung beteiligen. So müssen zum Beispiel an der Gründung einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts mindestens zwei Gesellschafter 6 , an einer Aktiengesellschaft mindestens fünf Gesellschafter 7 und an einem Verein 8 oder einer Genossenschaft 9 minmäß § 163 Abs. 1 BBergG das gleiche w i e f ü r die rechtsfähigen Gewerkschaften. Z u den unselbständigen Stiftungen vgl. Liermann, Die unselbständigen Stiftungen, i n : Franz / L i e r m a n n / Nedden / Pölnitz, Deutsches Stiftungswesen 1948—1966, 1968, S. 229 ff.; Ebersbach, Handbuch des deutschen Stiftungsrechts, 1972, S. 170. U m unselbständige Stiftungen handelt es sich auch bei den sog. örtlichen oder fiduziarischen Stiftungen. Vgl. z. B. § 101 bwGO, A r t . 84 bayGO. Die O H G u n d K G könnte m a n wegen ihrer Fähigkeit, Rechte zu erwerben u n d Verbindlichkeiten einzugehen, Eigentum u n d andere dingliche Rechte an Grundstücken zu erwerben sowie vor Gericht zu klagen u n d verklagt zu werden (§§ 124 Abs. 1, 161 Abs. 2 HGB), auch als teilrechtsfähige Vereinigungen bezeichnen. Außer Betracht bleiben hier die verschiedenen Gemeinschaftsformen. Z u ihrer Eigenart vgl. Larenz, BGB, A l l g . Teil, S. 125 ff.; Wiedemann , Gesellschaftsrecht, S. 13 ff. 4 Ä h n l i c h Vorl. V V Nr. 1.2 zu § 65 B H O (in: M i n B I F i n 1978, 316). Als m i t gliedschaftliche Beziehung ist auch eine kapitalmäßige Beteiligung anzusehen, sofern die Beteiligung nicht n u r der vorübergehenden Geldanlage dient. Z u r Abgrenzung v o n Beteiligung u n d Geldanlage vgl. auch Eckert, Beteiligungsunternehmen, S. 35. 5 Vgl. z. B. §§ 23 u. 7 A k t G . β Das ergibt sich aus § 705 BGB. 7 § 2 AktG.

Erster Teil: Erscheinungsformen

destens sieben Mitglieder bzw. Genossen mitwirken. Als Gründer können zwar auch juristische Personen des öffentlichen Rechts auftreten. 10 Nicht immer ist jedoch eine entsprechend große Zahl von juristischen Personen des öffentlichen Rechts an der Gründung interessiert. I n einem solchen Fall h i l f t unter Umständen eine Hinzuziehung von Privatpersonen als „Strohmänner" über die Gründungsschwierigkeiten hinweg. So kann beispielsweise ein rechtsfähiger Verein von drei juristischen Personen des Privatrechts und vier Privatpersonen m i t der Verabredung i n das Leben gerufen werden, daß die Privatpersonen sofort nach Gründung des Vereins wieder aus diesem austreten. Privatrechtlich zulässig ist ein solches Verfahren, weil § 73 BGB ein Absinken der Vereinsmitgliederzahlen hinnimmt, sofern dem Verein mindestens drei Mitglieder verbleiben. Bei der Aktiengesellschaft ist es sogar möglich, sämtliche Gesellschaftsanteile der Gründer auf eine Hand zu vereinen (Einmanngesellschaft). 11 Insoweit genügt es also, wenn lediglich eine juristische Person des öffentlichen Rechts sich der Mithilfe von „Strohmännern" versichert. Keine Personenmehrheit ist erforderlich für die Gründung von Gesellschaften m i t beschränkter Haftung 1 2 und von Stiftungen 13 . Außerdem können öffentlich-rechtlich organisierte Unternehmen von Gebietskörperschaften oder Gemeindeverbänden sowie Anstalten und Körperschaften des öffentlichen Rechts nach dem U m wandlungsgesetz unter bestimmten Voraussetzungen i n Kapitalgesellschaften umgewandelt werden, ohne daß es des üblichen Gründungsvorganges bedarf. 14 8 § 56 BGB. Nach Ansicht des L G Mainz (MDR 1978, 312) darf ein Verein, der als „Dachverband" andere Vereine als Mitglieder hat, eingetragen w e r den, auch w e n n die Zahl der Mitglieder unter sieben liegt. Sinn u n d Zweck des § 56 B G B sei es, ganz unbedeutende Personenvereinigungen von der Rechtsfähigkeit auszuschließen. E i n solcher F a l l liege bei Dachverbänden jedoch nicht vor. Wegen des eindeutigen Wortlauts des § 56 B G B zu Recht a. A . Sauter / Schweyer, Der eingetragene Verein, 11. Aufl., 1980, S. 188 (Rdnr. 323); Heinrichs, i n : Palandt, BGB, § 56, A n m . 1. 9 § 4 GenG. 10 Z u r Möglichkeit der Mitgliedschaft von juristischen Personen vgl. Schultze v. Lasaulx, i n : Soergel, BGB, § 38, Rdnr. 12; Reuter, i n : MünchK o m m , BGB, § 56, Rdnr. 2. 11 Die Einmanngesellschaft w i r d sowohl v o m Gesetzgeber (vgl. § 319 A k t G , § 50 U m w G ) als auch von der Rspr. u. L i t e r a t u r (vgl. Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 6) anerkannt. W i r d eine G m b H von mehreren Personen gegründet, k a n n es auch insoweit nachträglich zu einer Vereinigung aller A n teile i n einer H a n d kommen. 12 § 1 GmbHG. Die Gründung einer G m b H durch Einzelgesellschafter ist erst durch das Gesetz zur Änderung des Gesetzes betreffend die Gesellschaften m i t beschränkter Haftung u n d anderer handelsrechtlicher Vorschriften v. 4. 7.1980 zugelassen worden (BGBl. I, S. 836). 13 Das Stiftungsgeschäft i. S. d. § 80 B G B k a n n von einer oder auch mehreren Personen vorgenommen werden. 14 Vgl. §§ 57 ff. U m w G .

Α . Organisationsformen

9

Neben einer Gründung i n eigener Regie kann sich die öffentliche Hand auch i n Zusammenarbeit mit gleichberechtigten Privatpersonen als Gründer einer privatrechtlichen Vereinigung betätigen. Schließlich kann sie sich an einer bestehenden privaten Vereinigung beteiligen oder die Vereinigung (ζ. B. durch Erwerb sämtlicher Anteile einer Kapitalgesellschaft) vollständig auf sich überführen. b) Die Unterscheidung der privatrechtlichen Vereinigungen nach dem Ausmaß der Beteiligung Je nach Ausmaß der Verwaltungsbeteiligung lassen sich die privatrechtlichen Organisationen i n öffentliche und gemischt öffentliche oder, wie man auch sagen könnte, i n publizistische und gemischt publizistische Privatrechtsvereinigungen einteilen. 15 V o n publizistischen Privatrechtsvereinigungen soll gesprochen werden, wenn die privatrechtlichen Organisationen ausschließlich von der öffentlichen Hand getragen werden. Träger publizistischer Privatrechtssubjekte können eine oder auch mehrere juristische Personen des öffentlichen Rechts sein. Für Kapitalgesellschaften, die von einer juristischen Person des öffentlichen Rechts getragen werden, hat sich der Begriff Eigengesellschaft eingebürgert. 16 Beteiligen sich mehrere juristische Personen des öffentlichen Rechts an einer publizistischen Gesellschaft, soll hier dafür der Ausdruck Gemeinschaftsgesellschaft verwendet werden. 17 15 I n der L i t e r a t u r w i r d zumeist zwischen Eigengesellschaften, gemischt öffentlichen u n d gemischt wirtschaftlichen Unternehmen unterschieden (vgl. statt vieler Pagenkopf, Wirtschaftsrecht, S. 187 f., u. Nesselmüller, Einwirkungsmöglichkeiten, S. 24 f., jeweils m. w. Nachw.). Dieser Einteilung soll hier aus mehreren Gründen nicht gefolgt werden. Z u m einen ist der U n t e r nehmensbegriff u m s t r i t t e n (vgl. Emmerich, Wirtschaftsrecht, S. 50 ff. ; Püttner, Unternehmen, S. 42 ff.; Wenger, Die öffentliche Unternehmung, S. 259 ff.). So werden v o n einigen Stimmen i n der L i t e r a t u r unter Unternehmen n u r rechtliche Einheiten verstanden, die wirtschaftliche Ziele verfolgen (vgl. Schürmann, ZSR, N F 72, 1953, 65 a, 80 a; Forsthoff, Verwaltungsrecht, S. 515; Janson, Rechtsformen, S. 19). Andere A u t o r e n stellen maßgeblich auf die Arbeitsmethode der Wirtschaft ab (vgl. dazu Püttner, Unternehmen, S. 49, 53) oder verwenden den Unternehmensbegriff f ü r wirtschaftliche u n d n i c h t w i r t schaftliche Organisationen (Müller, Gemeinwesen als Subjekt des P r i v a t rechts, S. 156, 163). Auch das positive Recht kennt keinen einheitlichen U n ternehmensbegriff (vgl. Backhaus, öffentliche Unternehmen, S. 73 ff.). H i n z u kommt, daß jedenfalls der Begriff des gemischt wirtschaftlichen Unternehmens zu eng ist, w e i l es auch gemischt nicht wirtschaftliche Organisationen gibt (ζ. B. Idealvereine m i t privaten u n d staatlichen oder kommunalen M i t gliedern). Soweit es u m die generelle Kennzeichnung der öffentlichen Beteiligungsmöglichkeiten an den privatrechtlichen Orgnisationen geht, empfiehlt es sich daher, n u r am Begriff der Vereinigung anzuknüpfen. Dieser Begriff w i r d auch i m neueren Gemeinderecht zugrunde gelegt. Vgl. ζ. B. § 92 nwGO, § 111 saKSVG. 16

Vgl. etwa Pagenkopf, Wirtschaftsrecht, S. 179. v. Münch, Martens, Verwaltungsrecht, S. 30.

i n : Erichsen/

10

Erster Teil: Erscheinungsformen

Unter gemischt publizistischen Privatrechtsvereinigungen werden alle privatrechtlichen Organisationen verstanden, die sowohl von Privatpersonen als auch von einer oder mehreren juristischen Personen des öffentlichen Rechts getragen werden. Entsprechend dem Beteiligungsgrad der öffentlichen Hand kann man die gemischt publizistischen P r i vatrechtsvereinigungen unterteilen i n verwaltungsbeherrschte, verwaltungskontrollierte und privat beherrschte Organisationen. Von verwaltungsbeherrschten Organisationen ist die Rede, wenn die öffentliche Hand mehrheitlich an Privatrechtsvereinigungen beteiligt ist. Als verwaltungskontrollierte Organisationen lassen sich solche Privatrechtsvereinigungen bezeichnen, an denen die öffentliche Hand nur zur M i n derheit beteiligt ist, jedoch wenigstens ein Viertel der Mitglieder stellt bzw. der Anteile auf sich vereinigt hat. Privat beherrschte Organisationen sind privatrechtliche Vereinigungen, an denen die öffentliche Hand zu weniger als einem Viertel beteiligt ist. Die Unterteilung der gemischt publizistischen Privatrechtsvereinigungen dient nur dem Zweck, die verschiedenen Möglichkeiten der Beteiligung i n das Blickfeld geraten zu lassen. Die Unterteilung ist typologischer Natur und gibt keine zuverlässige Auskunft über die tatsächlichen Herrschaftsverhältnisse. Es ist durchaus denkbar, daß die Verwaltung auf verwaltungsbeherrschte Organisationen keinerlei Einfluß nimmt, während sie zielstrebig das Handeln solcher Privatrechtsvereinigungen bestimmt, an denen sie zu weniger als einem Viertel beteiligt ist 1 8 . Die publizistischen und gemischt publizistischen Privatrechtsvereinigungen können ihrerseits neue Privatrechtssubjekte errichten lassen bzw. sich an bestehenden Privatrechtssubjekten beteiligen. So kann zum Beispiel eine Eigengesellschaft Tochtergesellschaften gründen und diese wiederum Enkelgesellschaften. Ebenso kann sich die Eigengesellschaft (etwa zur Verstärkung ihrer Geschäftspolitik) an privaten Schwestergesellschaften beteiligen. Notwendig ist eine solche vertikale oder horizontale Verschachtelung insbesondere dann, wenn mehrere Privatrechtsvereinigungen i n Form eines Konzerns 10 organisiert werden sollen. Die öffentliche Hand ist an den Töchtern, Enkeln oder Schwestern der publizistischen oder gemischt publizistischen Privatrechtsvereinigungen nicht direkt, sondern nur mittelbar beteiligt. Als Träger der Organisationen fungieren allein die publizistischen oder gemischt publizistischen Privatrech tsvereinigungen. 17 V o n Gemeinschaftsunternehmen sprechen Stern / Püttner, Gemeindewirtschaft, S. 106, u. Püttner, J A 1980, 218 (219). 18 Diese Möglichkeit bestünde ζ. B. bei Aktiengesellschaften m i t sehr b r e i ter Kapitalstreuung u n d uneinheitlichem Verhalten der Aktionäre. I n einem solchen F a l l k a n n unter Umständen schon eine Anteilsquote v o n 20 v. H. zur Beherrschung ausreichen. 19 Vgl. §§ 15 ff., 291 ff. A k t G .

Α . Organisationsformen

11

2. Die Inanspruchnahme privatrechtlicher Organisationsformen durch externe Einflußsicherung

Von einer Inanspruchnahme privatrechtlicher Organisationsformen i m weiteren Sinne läßt sich sprechen, wenn sich die öffentliche Hand zwar nicht selbst an einer privatrechtlichen Vereinigung beteiligt, sich dieser Vereinigung aber zur Verfolgung ihrer eigenen Ziele bedient und i n der Lage ist, durch Einwirkung von außen einen beherrschenden Einfluß auf die Vereinigung auszuüben. 20 Ein Gebrauchmachen von den allgemeinen Aufsichtsbefugnissen der öffentlichen Hand 2 1 oder den konzessionsvertraglich abgesicherten Einflußrechten 22 reicht dafür nicht aus. 23 Erforderlich ist vielmehr die Möglichkeit einer darüber hinausgehenden Einflußnahme. Zur Erreichung einer solchen Einflußnahmemöglichkeit kann sich die öffentliche Hand unterschiedlicher Methoden und M i t t e l bedienen. I n erster Linie kommt eine Einflußsicherung durch Finanzierung i n Betracht. Ist eine privatrechtliche Vereinigung finanziell von der öffentlichen Hand abhängig, kann diese i n aller Regel auch das Handeln der Vereinigung bestimmen. I n der Praxis werden der öffentlichen Hand i n solchen Fällen vielfach durch Satzung, Vertrag oder i n sonstiger Weise besondere Ingerenzbefugnisse als Gegenleistung für die Finanzierung eingeräumt. 24 Neben der finanziellen ist eine personelle Einflußsicherung 20 I n A n l e h n u n g an einen i n der Verwaltungswissenschaft teilweise v e r wendeten Sprachgebrauch könnte m a n auch v o n fast-staatlichen Organisationseinheiten sprechen. I n der angelsächsischen L i t e r a t u r werden solche Organisationseinheiten als „Quangos" (quasi-non-governmental-organisations) bezeichnet u n d v o n den „Quagos" (quasi-governmental-organisations) abgegrenzt. Vgl. Schuppert, Verwaltungseinheiten, S. 166; dens. t D Ö V 1981, 153 ff. F ü r den Bereich des europäischen Gemeinschaftsrechts bestimmt A r t . 2 der Richtlinie der Kommission der Europäischen Gemeinschaften, daß als öffentliches Unternehmen jedes Unternehmen zu gelten hat, auf das die öffentliche H a n d aufgrund Eigentums, finanzieller Beteiligung, Satzung oder sonstiger Bestimmungen, die die Tätigkeit des Unternehmens regeln, u n m i t telbar oder m i t t e l b a r einen beherrschenden Einfluß ausüben k a n n (ABl. Nr. 2 195/35 V. 25. 6. 1980). 21 ζ. B. Maßnahmen der Vereins- u n d Wirtschaftsaufsicht. 22 Z u den verschiedenen Möglichkeiten der Begründung von Einflußrechten i n den sog. Wegekonzessionsverträgen vgl. Stern, AöR 84 (1959), 137 (144 f.); Püttner, Energieversorgung, S. 96 f.; Evers, Wegekonzession, S. 181 ff. 23 Die Befugnisse, die der öffentlichen H a n d als Aufsichtsinstanz oder Partner eines Konzessionsvertrages zustehen, erlauben keine beherrschende Einflußnahme. Siehe Püttner, DVB1. 1975, 353 (355); Kraft, Verwaltungsgesellschaftsrecht, S. 194 ff., 219 ff.; Büchner, Unternehmen, S. 132 ff., 222 ff., sowie die Ausf. i m Fünften Teil, Zweiter Abschnitt, zu C I V 2. Nicht ausreichend ist auch eine n u r faktische Abhängigkeit der A r t , w i e sie zwischen Rüstungsunternehmen oder Straßenbaufirmen einerseits u n d der öffentlichen H a n d als Auftraggeber andererseits bestehen mag. Vgl. auch Puck, Verwaltungsaufgaben, S. 12. 24 Vgl. auch Fünfter Teil, Zweiter Abschnitt, zu C I V 2.

Erster Teil: Erscheinungsformen

12

d e n k b a r . So k ö n n e n z u m B e i s p i e l f a c h l i c h k o m p e t e n t e B e a m t e u n d Angestellte auf Verlangen, Vorschlag oder Veranlassung ihres Dienstv o r g e s e t z t e n d a z u a n g e h a l t e n w e r d e n , e i n e n V e r e i n ins L e b e n z u r u f e n b z w . e i n e m solchen V e r e i n b e i z u t r e t e n . 2 5 Das e r ö f f n e t d a n n d i e M ö g l i c h keit, über die E i n w i r k u n g auf die grundsätzlich weisungsabhängigen B e a m t e n u n d A n g e s t e l l t e n d i e Z i e l e des V e r e i n s m i t d e n e n d e r V e r w a l t u n g z u k o o r d i n i e r e n . 2 6 I n d e r R e g e l w e r d e n f i n a n z i e l l e u n d personelle E i n f l u ß s i c h e r u n g e n m i t e i n a n d e r v e r k n ü p f t . Schließlich i s t es n i c h t ausgeschlossen, daß eine p r i v a t r e c h t l i c h e V e r e i n i g u n g aus f r e i e n S t ü c k e n d e r ö f f e n t l i c h e n H a n d E i n w i r k u n g s r e c h t e zugesteht. 2 7 Z u r A u s ü b u n g eines beherrschenden Einflusses i s t d i e

öffentliche

H a n d i n d e r Lage, w e n n sie d i e M a c h t h a t , die R i c h t l i n i e n des H a n d e l n s d e r p r i v a t r e c h t l i c h e n V e r e i n i g u n g z u b e s t i m m e n . E i n e solche S i t u a t i o n liegt z u m Beispiel dann vor, w e n n die öffentliche H a n d

regelmäßig

m e h r als d i e H ä l f t e des f i n a n z i e l l e n U n t e r h a l t s e i n e r p r i v a t r e c h t l i c h e n 25 Die Beamtengesetze gehen auf die veranlaßten Nebentätigkeiten i n p r i vatrechtlichen Vereinigungen n u r insoweit ein, als es u m die Frage der H a f t u n g f ü r eine Tätigkeit „ i m Vorstand, Aufsichtsrat, Verwaltungsrat oder i n einem sonstigen Organ einer Gesellschaft, Genossenschaft oder eines i n einer anderen Rechtsform betriebenen Unternehmens" geht (vgl. § 67 S. 1 B B G u. die entspr. Best, i n den LBGen). Wenn schon hinsichtlich dieser Tätigkeiten eine Verpflichtung zur Übernahme i n Frage kommt, muß erst recht die V e r pflichtung zur Gründung einer privatrechtlichen Vereinigung bzw. zum B e i t r i t t zulässig sein. Notwendig ist nur, daß die allgemeinen Voraussetzungen f ü r die A n o r d n u n g von Nebentätigkeiten gegeben sind. Die Tätigkeit muß der V o r b i l d u n g oder Berufsausbildung des Beamten entsprechen u n d darf i h n nicht über Gebühr i n Anspruch nehmen (§ 64 S. 1 BBG). F ü r die Angestellten gilt das gleiche w i e für die Beamten, da § 11 B A T auf die einschlägigen beamtenrechtlichen Bestimmungen verweist. 26 Problematisch w i r d dieser Weg allerdings, w e n n dem Personal des öffentlichen Dienstes nicht n u r eine Nebentätigkeit, sondern eine hauptberufliche Tätigkeit bei der privatrechtlichen Vereinigung zugewiesen werden soll. So stellt die Anweisung an einen Beamten zur hauptberuflichen Dienstleistung bei einer privatrechtlichen Vereinigung weder eine Versetzung noch eine A b o r d n u n g dar (beide Maßnahmen sind n u r i n den durch § 123 B R R G gesteckten Grenzen zulässig). Es handelt sich vielmehr u m eine beamtenrechtlich nicht vorgesehene Ausleihe. Da die Rechtsstellung des Beamten durch die Ausleihe nicht unwesentlich berührt w i r d , bedarf sie der gesetzlichen Regelung. Solange diese Regelung fehlt, ist die Ausleihe als rechtsw i d r i g anzusehen (ebenso O V G Münster, U r t . v. 15. 4.1980, A K Z 1 A 2264/77» S. 10 ff.; das U r t e i l ist teilweise wiedergegeben bei Pitschas, J A 1981, 129 f.). Der Dienstherr hat gegenwärtig die Möglichkeit, den Beamten unter Wegfall der Dienstbezüge Sonderurlaub zu gewähren (was lediglich als zeitlich begrenzter Notbehelf i n Betracht kommt, vgl. O V G Münster, J A 1981, 130) oder auf eine Beendigung des Beamtenverhältnisses hinzuwirken. Beides setzt das Einverständnis des Beamten voraus. Da eine Versetzung u n d Abordnung von Angestellten nach § 12 B A T n u r an eine Dienststelle desselben Arbeitgebers i n Betracht kommt, die rechtsfähigen publizistischen Privatrechtsvereinigungen aber selbständige Arbeitgeber sind, ist die Rechtslage f ü r die Angestellten dieselbe. 27

Das k o m m t namentlich bei Stiftungen i n Betracht.

Α . Organisationsformen

13

O r g a n i s a t i o n t r ä g t . 2 8 A u f d i e Frage, ob d i e ö f f e n t l i c h e H a n d i h r e E i n f l u ß m ö g l i c h k e i t e n auch w i r k l i c h n u t z t , k o m m t es i n diesem Z u s a m m e n h a n g n i c h t an. E i n e tatsächliche E i n f l u ß n a h m e i s t selbst b e i p u b l i z i s t i schen P r i v a t r e c h t s v e r e i n i g u n g e n n i c h t g e w ä h r l e i s t e t . A l s typisches B e i s p i e l f ü r d i e e x t e r n e I n a n s p r u c h n a h m e p r i v a t r e c h t l i c h e r O r g a n i s a t i o n s f o r m e n k a n n die H e r a n z i e h u n g sog. M i t t l e r o r g a n i s a t i o n e n z u r W a h r n e h m u n g k u l t u r p o l i t i s c h e r A u s l a n d s a u f g a b e n 2 9 angesehen w e r d e n . 3 0 Das A u s w ä r t i g e A m t n i m m t d i e a u s w ä r t i g e p o l i t i k , d i e v i e l f a c h als „ D r i t t e S ä u l e " d e r a l l g e m e i n e n

Kultur-

Außenpolitik

bezeichnet w i r d 3 1 , n u r z u m T e i l selbst w a h r . Es b e d i e n t sich w e i t h i n verselbständigter Vereinigungen, die grundsätzlich privatrechtlich organ i s i e r t w o r d e n s i n d . 3 2 I n d e n m e i s t e n F ä l l e n s i n d die k u l t u r p o l i t i s c h e n A u s l a n d s a u f g a b e n sogar a u s d r ü c k l i c h „ i m S i n n e e i n e r A r t B e l e i h u n g " 3 3 v o m A u s w ä r t i g e n A m t auf die privatrechtlichen Vereinigungen übert r a g e n w o r d e n . N i c h t i m m e r i s t d i e B u n d e s r e p u b l i k D e u t s c h l a n d als solche a n d e n p r i v a t r e c h t l i c h e n M i t t l e r o r g a n i s a t i o n e n m i t g l i e d s c h a f t l i c h b e t e i l i g t . 3 4 E i n e m i t g l i e d s c h a f t l i c h e B e z i e h u n g f e h l t beispielsweise z u r 28 Handelt es sich u m eine Mischfinanzierung etwa von B u n d u n d L ä n dern, k a n n es zwar zu Divergenzen zwischen den öffentlichen Finanzgebern kommen, doch ist die öffentliche Hand i m vorliegenden Zusammenhang als Einheit zu betrachten. 29 Z u m Sprachgebrauch vgl. Enquete-Kommission Auswärtige K u l t u r p o l i tik, Zwischenbericht, BT-Drucks. 6/3825, S. 21. 30 Weitere Beispiele lassen sich vor allem auf der kommunalen Ebene f i n den. Vgl. dazu anschaulich Η . P. Ipsen, Der „beliehene" Museumsverein, i n : Lerche / Zacher / Badura (Hrsg.), Festschrift f ü r Theodor Maunz zum 80. Geburtstag, 1981, S. 145 ff. 31 Vgl. Dittmann, Die V e r w a l t u n g 8 (1975), 431 (432, 454); Rudolf, K u l t u r verwaltung, S. 142; Kilian, K u l t u r v e r w a l t u n g , S. 114 f. 32 Z u den privatrechtlich organisierten Mittlerorganisationen gehören ζ. B. das Goethe-Institut zur Pflege der deutschen Sprache i m Ausland u n d zur Förderung der internationalen k u l t u r e l l e n Zusammenarbeit e.V., der Deutsche Akademische Austauschdienst e.V., I n t e r Nationes e.V., die Alexander von Humboldt-Stiftung, die Deutsche Forschungsgemeinschaft e. V., die Deutsche Stiftung f ü r Entwicklungsländer, die Carl Duisberg-Gesellschaft e. V., der Deutsche Entwicklungsdienst Gem. Ges. m b H u n d die Otto-BeneckeStiftung e.V. öffentlich-rechtlich organisiert w u r d e das I n s t i t u t f ü r Auslandsbeziehungen. 33 Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, S. 616. Ob man die M i t t l e r o r g a n i sationen als Beliehene i m rechtstechnischen Sinne ansehen kann, ist u m stritten (dafür: Rudolf, K u l t u r v e r w a l t u n g , S. 146; dagegen: Wolff / Bachof I I , § 104 I d Nr. 9, S. 454), bedarf hier aber keiner Klärung. 34 Mitgliedschaftlich vertreten ist die Bundesrepublik ζ. B. i m GoetheI n s t i t u t zur Pflege der deutschen Sprache i m Ausland u n d zur Förderung der internationalen k u l t u r e l l e n Zusammenarbeit (§ 3 Abs. 3 der Satzung) sowie i m Deutschen Entwicklungsdienst Gem. Ges. m b H (vgl. Bundesminister der Finanzen, Beteiligungen des Bundes 1980, S. 279). Z u r Alexander v o n H u m b o l d t - S t i f t u n g vgl. A n m . 50.

14

Erster Teil: Erscheinungsformen

Carl Duisberg-Gesellschaft e. V. und zur Inter Nationes e. V. 3 5 Gleichw o h l ist die Bundesrepublik Deutschland finanziell und personell so eng m i t diesen Organisationen verbunden, daß sie deren Handeln steuern kann. 3 6 Ein mitgliedschaftlicher B e i t r i t t der Bundesrepublik würde die Möglichkeiten der Einflußnahme kaum erhöhen. Gäbe es die beiden genannten Organisationen nicht, müßte das Auswärtige A m t deren kulturpolitische Auslandsaufgaben selbst wahrnehmen bzw. durch andere Vereinigungen wahrnehmen lassen, sollen die Aufgaben nicht unerfüllt bleiben. 37 3. Die Inanspruchnahme durch Beteiligung

privatrechtlicher und externe

Organisations

for men

Einflußsicherung

Abschließend sei noch darauf hingewiesen, daß die öffentliche Hand auch die Möglichkeit hat, die Inanspruchnahme privatrechtlicher Organisationsformen durch Beteiligung und durch externe Einflußsicherung miteinander zu kombinieren. So kann eine juristische Person des öffentlichen Rechts Mitglied eines Vereins werden und zugleich als Zuwendungsgeber die Vereinspolitik von außen mitbestimmen. Die gegen eine solche Verfahrensweise erhobenen rechtlichen Bedenken 38 greifen nicht durch. Solange die Privatrechtsform nicht denaturiert wird, muß die zweigleisige Instrumentalisierung der privatrechtlichen Vereinigung als rechtlich zulässig angesehen werden. 39 35 Die Carl Duisberg-Gesellschaft fördert die berufliche F o r t b i l d u n g i m Rahmen des internationalen Kulturaustausches, der Entwicklungspolitik u n d der internationalen wirtschaftlichen Zusammenarbeit. Der Verein I n t e r Nationes hat den Zweck, die Beziehungen zwischen der Bundesrepublik u n d dem Ausland i m Sinne friedlicher Zusammenarbeit zu festigen u n d das V e r ständnis f ü r Deutschland i m Ausland zu vertiefen (§ 2 der Satzung). Der V e r ein strebt diesen Zweck vor allem durch K o n t a k t e auf den Gebieten des I n formations· u n d Bildungswesens an. 36 I n allen maßgeblichen Vereinsgremien sitzen Repräsentanten des B u n des. Teilweise ist dies sogar satzungsmäßig festgeschrieben worden. So gehören etwa dem Verwaltungsrat des Vereins I n t e r Nationes nach § 7 der Satzung der f ü r die K u l t u r a b t e i l u n g des Auswärtigen Amtes zuständige Staatssekretär, der Chef des Presse- u n d Informationsamtes der Bundesregierung, der Leiter der K u l t u r a b t e i l u n g des Auswärtigen Amtes u n d der Leiter der Auslandsabteilung des Presse- u n d Informationsamtes der B u n desregierung als ständige Mitglieder an. Z u r Finanzierung der Vereine vgl. Carl Duisberg-Gesellschaft e. V., cdg heute, Zahlen, Daten, Fakten, 1980, S. 2, u. Enquete-Kommission Auswärtige K u l t u r p o l i t i k , Bericht, BT-Drucks. 7/4121, S. 120. 37 I n der L i t . w i r d deshalb davon ausgegangen, daß die Mittlerorganisationen Staatsaufgaben erfüllen, ohne daß danach differenziert w i r d , ob der B u n d mitgliedschaftlich i n diesen Organisationen vertreten ist. Vgl. Rudolf, K u l t u r v e r w a l t u n g , S. 146; Kilian, K u l t u r v e r w a l t u n g , S. 132 f. 38 Cartellieri, Die Großforschung u n d der Staat, S. 110. Vgl. auch Wiedermann, Großforschungseinrichtungen, S. 192, 217; Meusel, Forschung, S. 1295. 39 Ebenso Dittmann, Bundesverwaltung, S. 129, F N 95.

Α . Organisationsformen

15

I I I . Die tatsächliche Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen

Der genaue Umfang des Gebrauchs privatrechtlicher Organisationsformen durch die öffentliche Hand läßt sich wegen des Fehlens umfassend angelegter Erhebungen nicht feststellen. Immerhin erlauben es die vorhandenen Statistiken, einen Überblick über die ungefähre Bedeutung der Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen zu geben. Der Anschaulichkeit halber soll i m folgenden nach dem Verwender der Organisationsformen, den Tätigkeitsgebieten, i n denen die privatrechtlichen Organisationsformen zum Einsatz gelangen, und der Häufigkeit des Rückgriffs auf die einzelnen Formen des Privatrechts differenziert werden. 1. Unterscheidung

nach dem

Verwender

a) Die Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen durch den Bund Die Bundesrepublik und ihre Sondervermögen (ERP-Sondervermögen, Ausgleichsfonds, Bundespost, Bundesbahn) sind i n besonders starkem Maße an „Unternehmen" des privaten Rechts m i t „Geschäftsbetrieb" beteiligt. Über die Beteiligung an diesen Unternehmen berichtet jährlich der Bundesminister der Finanzen. Der Beteiligungsbericht 1980 nennt für Ende 1980 insgesamt 173 unmittelbare Beteiligungen des Bundes und seiner Sondervermögen an Unternehmen des öffentlichen und privaten Rechts. 40 N i m m t man die mittelbaren Beteiligungen, an denen der Bund einschließlich seiner Sondervermögen i m allgemeinen m i t mindestens 25 v. H. des Nennkapitals beteiligt war, hinzu, kommt man auf 899 Unternehmen. Von den unmittelbaren Bundesbeteiligungen (mit Sondervermögen) betrafen nur acht ein öffentlich-rechtlich organisiertes Unternehmen (4,6 v. H.). 41 Der A n t e i l des Bundes am Nennkapital der Unternehmen m i t unmittelbarer Bundesbeteiligung betrug 5,56 Mrd. DM, das seiner Sondervermögen 1,03 Mrd. DM. A m buchungsmäßigen Eigenkapital dieser Unternehmen waren Bund und Sondervermögen m i t rund 10,02 Mrd. D M beteiligt. 42 Die Brutto-Einnahmen des Bundes (einschließlich Sondervermögen) aus Dividenden und Gewinnausschüttungen be40 Bundesminister der Finanzen, Beteiligungen des Bundes 1980, S. 1. Nicht mitgerechnet w u r d e n die Beteiligungen an ruhenden u n d i n L i q u i d a t i o n befindlichen Unternehmen. 41 Bei den öffentlich-rechtlich organisierten Unternehmen handelt es sich u m die Deutsche Pfandbriefanstalt, die Deutsche Genossenschaftsbank, die Kreditanstalt f ü r Wiederaufbau, die Wohnungsbaukreditanstalt des Landes Schleswig-Holstein, die Deutsche Siedlungs- u n d Landesrentenbank, die L a stenausgleichsbank sowie zwei Wasserverbände (vgl. Bundesminister der Finanzen, S. 383 ff.). 42 Bundesminister der Finanzen, S. 3.

Erster Teil: Erscheinungsformen

16

liefen sich auf rund 254 M i l l . DM. 4 3 Z u den Bundesbeteiligungen gehören auch so große Unternehmen wie die Konzerne V E B A AG, Salzgitter AG, Vereinigte Industrie-Unternehmungen A G (VIAG), Saarbergwerke AG, Volkswagenwerk A G und Industrieverwaltungsgesellschaft m b H (IVG), die Ende 1980 etwa 461 300 Mitarbeiter beschäftigten und einen Umsatz von 95 Mrd. D M erzielten. 44 Die Bedeutung der Bundesbeteiligungen hat i n den vergangenen Jahren kontinuierlich zugenommen. Zwar ist die Zahl der unmittelbaren und mittelbaren Bundesbeteiligungen i m wesentlichen unverändert geblieben. 45 Der A n t e i l der Unternehmen an der Wertschöpfung (Beitrag der Unternehmen zum Nettosozialprodukt) konnte aber gesteigert werden. 40 Auch die Beschäftigungszahlen haben sich zumindest i n den Großunternehmen erhöht. 47 Sieht man einmal von den erwähnten öffentlich-rechtlich organisierten Unternehmen ab, bezieht sich der Beteiligungsbericht des Bundesministers der Finanzen nur auf die Inanspruchnahme der Kapitalgesellschaftsform und der Genossenschaftsform. 48 Der Bund bedient sich aber auch i n erheblichem Ausmaße der bürgerlich-rechtlichen Stiftung und der Vereinsform. So lassen sich zum Beispiel ohne Anspruch auf Vollständigkeit 4 9 allein für das Gebiet der Forschungsförderung und 43

Bundesminister der Finanzen, S. 4. Bundesminister der Finanzen, S. 5 f. 45 F ü r die unmittelbaren Bundesbeteiligungen (ohne die Beteiligungen der Sondervermögen u n d die Beteiligung an ruhenden bzw. i n L i q u i d a t i o n befindlichen Unternehmen) lassen sich folgende Zahlen angeben: 1974 — 88, 1975 — 87, 1976 — 90, 1977 — 91, 1978 — 90, 1979 — 88, 1980 — 86. Die Gesamtzahl der unmittelbaren u n d mittelbaren Beteiligungen betrug: 1974 — 865, 1975 — 885, 1976 — 915, 1977 — 941, 1978 — 938, 1979 — 985, 1980 — 899 (Quelle: die Beteiligungsberichte des Bundesministers der Finanzen). 46 Vgl. Europäische Zentrale der öffentlichen Wirtschaft (CEEP), Jahrbuch 1975, S. 19; Jahrbuch 1978, S. 24. Die Zahlen der Europäischen Zentrale der öffentlichen Wirtschaft beziehen sich zwar n u r auf die Jahre 1970—1976, doch dürfte sich an dem Trend auch i n den folgenden Jahren nichts geändert haben. Die oben genannten großen Konzerne, an denen der B u n d beteiligt ist, erwirtschafteten 1979 eine Wertschöpfung von 21,4 Mrd. D M . 1980 belief sich der Betrag auf rd. 23 M r d . D M (Quelle: die Beteiligungsberichte des Bundesministers der Finanzen). 47 F ü r die V E B A AG, V W AG, Salzgitter AG, V I A G A G , Saarbergwerke A G u n d I V G sind folgende Beschäftigungszahlen zu nennen: 1975 — 355 000, 1976 — 359 000, 1977 — 365 000, 1978 — 395 000, 1979 — 436 000, 1980 — 461 000. Insgesamt beschäftigten die Unternehmen, an denen der B u n d u n d seine Sondervermögen i m Jahre 1980 beteiligt waren, mehr als 541 000 Mitarbeiter (1979 — 530 000). Quelle: die Beteiligungsberichte des Bundesministers der Finanzen. Z u dem Personalbestand der Unternehmen i n den Jahren 1963— 1976 vgl. Europäische Zentrale der öffentlichen Wirtschaft, Jahrbuch 1975, S. 20; Jahrbuch 1978, S. 25. 48 Mitberücksichtigt w u r d e n auch die Beteiligungen an ausländischen Gesellschaften. 49 Weitere Beispiele aus dem Forschungsbereich i m Bundesbericht F o r schung V I , BT-Drucks. 8/3024, S. 139 ff., sowie bei Hauff / Haunschild, Forschung, S. 48 ff. 44

Α . Organisationsformen

17

Forschung folgende wichtige Stiftungen und Vereine nennen, die entweder vom Bund (bzw. Bund und Ländern) errichtet wurden oder von i h m maßgeblich finanziert werden: Alexander von Humboldt-Stiftung, Deutsches Elektronen-Synchrotron (DESY), Stiftung Volkswagenwerk, Deutscher Akademischer Austauschdienst e. V. (DAAD), Deutsche Forschungsgemeinschaft e. V., Deutsche Forschungs- und Versuchsanstalt für L u f t - und Raumfahrt e. V., Fraunhofer-Gesellschaft zur Förderung der angewandten Forschung e. V., Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften e.V. 5 0 I m Umkreis des Bundesministers für Jugend, Familie und Gesundheit w i r d der Finanzbedarf der Deutschen Gesellschaft für Freiheit e. V., des Deutschen Zentrums für Altersfragen e. V., des Deutschen Frauenrates e. V., der Bundesvereinigung für Gesundheitserziehung e. V., der Deutschen Zentrale für Volksgesundheitspflege e. V., der Pro Familia (Deutsche Gesellschaft für Sexualberatung und Familienplanung e. V.) und des Deutschen Vereins für öffentliche und private Fürsorge e. V. zum überwiegenden Teil vom Bund getragen. 51 b) Die Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen durch die Länder Wie der Bund so sind auch die Länder an zahlreichen Unternehmen mit Geschäftsbetrieb beteiligt. A u f Grund einer Auswertung der Haushaltspläne für das Haushaltsjahr 1976 ermittelte Eckert 453 Beteiligungen der Länder. 52 Als Beispiel für die Benutzung privatrechtlicher Organisationsformen durch die Länder soll hier kurz auf die Verhältnisse i m Freistaat Bayern eingegangen werden. Nach dem Haushaltsplan 1981/82 war der 50 Während die Alexander von H u m b o l d t - S t i f t u n g v o m B u n d errichtet wurde, geht die Deutsche Elektronen-Synchrotron auf einen Stiftungsakt des Bundes u n d der Freien u n d Hansestadt Hamburg, die Stiftung Volkswagenw e r k auf einen Stiftungsakt des Bundes u n d des Landes Niedersachsen zurück. Z u r Finanzierung der genannten Vereine vgl. Hauff / Haunschild, F o r schung, S. 296, 265, 95, 67, 50. Besondere Bedeutung k o m m t vor allem der Finanzierung der Deutschen Forschungsgemeinschaft u n d der M a x - P l a n c k Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften zu. Der Deutschen F o r schungsgemeinschaft standen 1977 675,5 M i l l . D M zu, w o v o n 382,2 M i l l . D M auf den B u n d u n d 282,3 M i l l . D M auf die Länder fielen (der Rest wurde von sonstigen Institutionen getragen). Die Max-Planck-Gesellschaft hatte für 1978 739 M i l l . D M veranschlagt. Davon waren 662 M i l l . D M aus öffentlichen M i t t e l n vorgesehen. Diese M i t t e l werden i m K e r n zur Hälfte v o m B u n d u n d zur anderen Hälfte von den Ländern getragen. 51 Vgl. Schuppert, Verwaltungseinheiten, S. 147. Z u r Benutzung der b ü r gerlich-rechtlichen Stiftungs- u n d Vereinsform i m übrigen siehe die Beispiele bei Müller-Thoma, Der halbstaatliche Verein, S. 6 f., 12 ff., u. Schiffer, Organisationen, S. 26 ff. 52 Beteiligungsunternehmen, S. 36. Es handelt sich dabei u m unmittelbare Beteiligungen. Die Z a h l der mittelbaren Beteiligungen liegt erheblich höher. So waren die 27 Unternehmen, über die H a m b u r g i m Jahre 1981 verfügte, an etwa 40 größeren Tochtergesellschaften mehrheitlich beteiligt (vgl. Brend, ZögU 1981, 352, 353).

2 Ehlers

18

Erster Teil: Erscheinungsformen

Freistaat Bayern Ende 1980 an dem Kapital von 75 Unternehmen i n einer Rechtsform des Privatrechts beteiligt. 5 3 Die meisten Beteiligungen betrafen gemischt publizistische Unternehmen. Finanziell ins Gewicht fiel vor allem die Beteiligung an den (gewinnbringenden) zehn Elektrizitätsunternehmen mit einem Anteil des Freistaates von mehr als 570 M i l l . D M am Grundkapital. I m Vergleich zum Unternehmensverzeichnis des Haushaltsplans 1977/78 hatte sich die Zahl der Beteiligungen Ende 1980 u m drei Beteiligungen erhöht. Auch das Verzeichnis der Unternehmen, an deren Kapital der Freistaat Bayern Ende 1980 beteiligt war, gibt kein vollständiges B i l d über die Inanspruchnahme der privatrechtlichen Organisationsformen, da es nur einen Aufschluß über die Beteiligungen des Freistaates an den Gesellschaften und Genossenschaften vermittelt. Berücksichtigt man, daß die Kulturhoheit weitgehend bei den Ländern liegt und gerade i m Kulturbereich die Vereins- und Stiftungsform häufig Verwendung finden, dürfte die Zahl der privatrechtlichen Organisationsformen erheblich höher liegen, als das Verzeichnis zu erkennen gibt. So hat der Freistaat Bayern zusammen m i t anderen öffentlich-rechtlichen Körperschaften unter anderem folgende Stiftungen des bürgerlichen Rechts errichtet: P r i x Jeunesse, Stiftung Deutsches Jagdmuseum, Stiftung zur wissenschaftlichen Erforschung der Zeitgeschichte, Stiftung Ostdeutsche Galerie Regensburg. 54 c) Die Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen durch die Gemeinden Viele Gemeinden sind i m Laufe der Jahre dazu übergegangen, ihre wirtschaftlichen Unternehmen und sonstigen Einrichtungen i n privatrechtlicher Form zu organisieren. Betrachtet man zunächst die Versorgungsunternehmen (Versorgung m i t Elektrizität, Gas, Wasser und Fernwärme) sowie die Verkehrsunternehmen (Schienen-, Straßen-, Schifffahrts- und Flughafenunternehmen), ergibt sich folgendes Bild: Von den 928 Versorgungs- und Verkehrsbetrieben der Kreise und Gemeinden waren i m Jahre 1975 553 (57,4 v. H.) öffentlich-rechtlich und 375 (42,6 v. H.) privatrechtlich organisiert. 55 Die Wasserversorgungsunternehmen der öffentlichen Hand, die i n erheblichem Ausmaße von den Kommunen getragen werden, sollen i m gleichen Jahr zu 87,1 v. H. 53 V g l i Freistaat Bayern, Haushaltsplan 1981/82, Einzelplan 13, Allgemeine Finanzverwaltung, Anlage D, S. 188 ff. 54 Vgl. Stifterverband für die Deutsche Wissenschaft (Hrsg.), Deutsche Stiftungen f ü r Wissenschaft, B i l d u n g u n d K u l t u r , 1969, S. 81, 93, 94, 101. w Statistisches Bundesamt, Fachserie 2: Unternehmen u n d Arbeitsstätten, Reihe 3: Abschlüsse der öffentlichen Versorgungs- u n d Verkehrsunternehmen, Wirtschaftsjahr 1975, 1978.

Α . Organisationsformen

19

öffentlich-rechtlich und zu 12,9 v. H. privatrechtlich organisiert gewesen sein. 56 Dem Verband kommunaler Unternehmen (VKU), der die wichtigsten kommunalen Versorgungsunternehmen erfaßt, gehörten i m November 1980 647 Unternehmen als Mitglieder an. 57 Darunter waren 40 Aktiengesellschaften (6,2 v. H.) und 148 Gesellschaften m b H (22,9 v. H.). Der Rest setzte sich aus Eigenbetrieben oder Zweckverbänden zusammen. Mitglieder des Verbandes öffentlicher Verkehrsbetriebe, i n dem sich ebenfalls nicht alle, sondern nur die bedeutenden Verkehrsunternehmen zusammengeschlossen haben, waren i m November 1980 56 Eigenbetriebe (34,6 v. H.), 51 kommunale Gesellschaften m b H (31,5 v. H.), 46 kommunale Aktiengesellschaften (28,4 v. H.) und 9 Privatunternehmen (5,6 v. H.). 58 Diese Übersicht zeigt, daß anders als auf der staatlichen Ebene die wirtschaftlichen Unternehmen der Gemeinden immer noch mehrheitlich öffentlich-rechtlich organisiert sind. Allerdings werden die großen Unternehmen zumeist i n Privatrechtsform geführt. 59 So fielen auf die privatrechtlich organisierten Wasserunternehmen i m Jahre 1975 43,8 v. H. der Gesamtjahresabgabe aller Wasserversorgungsunternehmen, obwohl der Anteil der privatrechtlich organisierten Unternehmen an der Zahl sämtlicher Unternehmen nur 12,9 v. H. betrug. 60 Auch die Versorgungs- und Verkehrsunternehmen der Großstädte sind zumeist privatrechtlich verselbständigt worden. 6 1 Ähnliches wie für die kommunalen Versorgungs- und Verkehrsunternehmen gilt i n der Regel auch für die zahlreichen sonstigen Einrichtungen der Gemeinden. Die öffentlich-rechtliche Form überwiegt, doch ist der A n t e i l der privatrechtlichen Organisationsformen durchaus nicht nur akzidentiell. Beispielsweise wurden von den 387 Volkshochschulen, die 56 Janson, Rechtsformen, S. 141. Nach v. Mutius (JuS 1979, 342, 343, F N 19) sollen i m Jahre 1979 von den 582 kommunalen Wasserwerken n u r noch knapp die Hälfte öffentlich-rechtlich organisiert gewesen sein. 57 A u s k u n f t des Verbandes. 58 A u s k u n f t des Verbandes. 59 Eine Ausnahme bilden insbes. die Stadtwerke München, die als größter Eigenbetrieb 9415 Mitarbeiter haben u n d m i t 1536 M i l l . D M Umsatz zu den 100 umsatzstärksten Industrieunternehmen i n der Bundesrepublik gehören (Stand 1980). 60 Janson, Rechtsformen, S. 141. 61 V o n den 600 kommunalen Unternehmen, die Ruchty (Der Städtetag 1979, 367 ff.) Ende 1977 statistisch auswertete, waren 261 privatrechtlich organisiert. Bezogen auf die Einwohnerzahlen der Gemeinden (E) ergab sich folgendes B i l d : 1 000 000 E u n d mehr — 12/7; 1 000 000 bis 500 000 E — 34/7; 500 000 bis 100 000 E — 101/36; 100 000 bis 50 000 E — 50/59; 50 000 bis 20 000 E — 63/216 (die erste Z a h l bezieht sich auf die privatrechtlichen, die zweite auf die öffentlich-rechtlich organisierten Unternehmen). Die Statistik zeigt, daß der Eigenbetrieb n u r noch für die m i t t l e r e n u n d kleineren Unternehmen die typische Rechtsform ist. Vgl. auch Sander / Weiblen, Wirtschaftsunternehmen, S. 78.

2*

20

Erster Teil: Erscheinungsformen

Ende 1976 ermittelt wurden, 106 Volkshochschulen i n der Rechtsform eines eingetragenen Vereins geführt. 6 2 Es kann davon ausgegangen werden, daß die Vereine institutionell und personell eng m i t der jeweiligen Kommunalverwaltung verzahnt sind. 63 Unter den 83 öffentlichen Theaterunternehmen der Länder, Gemeinden und Gemeindeverbände befanden sich eine Aktiengesellschaft, 13 Gesellschaften mbH, sechs eingetragene Vereine und zwei Gesellschaften bürgerlichen Rechts. 64 Von den 223 Spielstätten waren zwei i n Form einer AG, 38 i n Form einer GmbH, zwölf i n Form eines eingetragenen Vereins und drei i n Form einer BGB-Gesellschaft organisiert. 65 Auch die Museen sind teilweise privatrechtlich verselbständigt worden. Laut dem Statistischen Jahrbuch deutscher Gemeinden wurden von 658 i n öffentlicher oder privater Hand befindlichen Museen Ende 1976 sieben als AG, vier als GmbH, drei als KG, 24 als Stiftungen und 120 als eingetragene Vereine geführt. 66 E i n Großteil der Vereine dürfte von den Gemeinden mitgetragen werden bzw. von ihnen abhängig sein. Schließlich bleibt noch zu erwähnen, daß sich die meisten kommunalen Unternehmen und Einrichtungen zwecks Erfahrungsaustausches und Vertretung der gemeinsamen Interessen zu überörtlichen kommunalen Fachverbänden i n der Rechtsform des eingetragenen Vereins zusammengeschlossen haben. Die schon genannten Verbände kommunaler Unternehmen und öffentlicher Verkehrsbetriebe sind nur Beispiele dafür. Auch die Kommunen selbst haben sich auf der Landes- und Bundesebene i n sog. Spitzenverbänden organisiert, die außer i n Bayern 6 7 als eingetragene Vereine geführt werden. 68 62 Deutscher Städtetag, Statistisches Jahrbuch Deutscher Gemeinden 1977, S. 233. Nachgewiesen w u r d e n 358 Gemeinden m i t 20 000 u n d mehr E i n w o h nern sowie 14 Gemeinden unter 20 000 Einwohnern. 03 Vgl. Preuß, Begriff des öffentlichen, S. 48, F N 19. 64 Deutscher Städtetag, Statistisches Jahrbuch Deutscher Gemeinden 1979, S. 162. Als öffentliche Theaterunternehmen w u r d e n Unternehmen angesehen, deren rechtliche bzw. wirtschaftliche Träger Länder, Gemeinden oder Gemeindeverbände sind. 05 Unter Spielstätten versteht das Statistische Jahrbuch Deutscher Gemeinden die einzelnen Häuser eines Theaterunternehmens einschl. Freilichtbühnen u n d Konzertsäle bzw. Stadthallen, sofern dort Sinfonie-Konzerte des Theaterorchesters stattfinden. ββ Deutscher Städtetag, Statistisches Jahrbuch Deutscher Gemeinden 1977, S. 287 ff. 67 I n Bayern haben die kommunalen Spitzenverbände den Rechtsstatus einer Körperschaft des öffentlichen Rechts erhalten. Vgl. Bek. des Bayer. Staatsministeriums des I n n e r n v. 13.10.1947, StAnz Nr. 46 (Bayer. Städteverband), v. 11.6.1954, StAnz Nr. 25 (Bayer. Gemeindetag) u n d v. 8.4.1952, StAnz Nr. 16 (Landkreisverband Bayern). 68 A u f Bundesebene gibt es den Deutschen Städtetag, den Deutschen L a n d kreistag u n d den Deutschen Städte- u n d Gemeindebund.

Α . Organisationsformen

21

Die „Organisationsprivatisierung" kommunaler Unternehmen und Einrichtungen hat seit Ende des Zweiten Weltkrieges stetig zugenommen. So sind beispielsweise von 1955 bis 1973 allein 79 kommunale Versorgungsunternehmen, die als Eigenbetriebe organisiert waren, i n Gesellschaften umgewandelt worden. 69 Dieser Trend hat auch i n der Folgezeit angehalten, wie sich daraus entnehmen läßt, daß dem Verband kommunaler Unternehmen 1980 44 Gesellschaften m b H mehr angehörten als 1973.™ Ob die Entwicklung allerdings auch i n Zukunft so weitergehen wird, bleibt angesichts einer Neufassung der gesetzlichen Vorschriften über die wirtschaftliche Betätigung und privatrechtliche Beteiligung der Gemeinden abzuwarten. 2. Unterscheidung

nach dem

Tätigkeitsgebiet

Die Tätigkeitsgebiete der publizistischen und gemischt publizistischen Privatrechtssubjekte bzw. der sonstigen von der öffentlichen Hand gesteuerten privatrechtlichen Organisationen sind außerordentlich vielfältig. So sind zum Beispiel die Zuständigkeiten für die Beteiligungen des Bundes an Unternehmen m i t Geschäftsbetrieb auf zwölf Ministerien aufgeteilt. Hinzu kommen noch Zuständigkeiten des Presse- und Informationsamtes sowie der Sondervermögen. 71 Da sich aus der Zuständigkeit Rückschlüsse auf die Unternehmensausrichtung ziehen lassen, macht dies deutlich, wie breit die Palette der Einsatzgebiete privatrechtlicher Organisationsformen ist. 72 Selbst als Produzent von Damenstrümpfen 73 und als Hotelier 7 4 hat sich der Bund schon versucht bzw. tut dies immer noch. Die Liste der Beispiele ließe sich für die Länder und Gemeinden eindrucksvoll verlängern. Besonders i m Kommunalbereich gibt es kaum wirtschaftliche, soziale und kulturelle Einrichtungen, die nicht zumindest von einzelnen Gemeinden i n Privatrechtsform geführt werden. 69

Denkert, Besteuerung, S. 109. Z u m Stand von 1973 vgl. Nesselmüller, Einwirkungsmöglichkeiten, S. 24, F N 154. Z u r allg. E n t w i c k l u n g siehe auch Lüder, Steuerliche Überlegungen, S. 209. 71 Bundesminister der Finanzen, Beteiligungen des Bundes 1980, S. 2. Z u m M a r k t a n t e i l der „öffentlichen Unternehmen" i n bestimmten Wirtschaftsbranchen vgl. Janson, Hechtsformen, S. 26. 72 Z u berücksichtigen ist ferner, daß eine Unternehmensausrichtung regelmäßig i m m e r noch sehr verschiedene A k t i v i t ä t e n ermöglicht. So ist der B u n d ζ. B. i m Bereiche des Verkehrswesens nicht n u r an Verkehrsunternehmen i m engeren Sinne (wie etwa den Flughafengesellschaften), sondern auch an Reisebüros, der Deutschen Schlafwagen- u n d Speisewagen-Gesellschaft, der Gesellschaft f ü r Nebenbetriebe der Bundesautobahnen u n d der N ü r b u r g r i n g G m b H beteiligt. 73 Vgl. v. Münch, i n : Erichsen / Martens, Verwaltungsrecht, S. 28. 74 Der B u n d ist A l l e i n a k t i o n ä r einer Hotel A G i n Davos-Dorf. Vgl. B u n desminister der Finanzen, Beteiligungen des Bundes 1980, S. 195. 70

22

Erster Teil: Erscheinungsformen 3. Unterscheidung

nach der

Rechtsform

Die verschiedenen Organisationsformen des Privatrechts erfreuen sich nicht der gleichen Beliebtheit. Vor allem spielen die Formen rechtlich selbständiger Vereinigungen i n der Verwaltungspraxis eine sehr viel größere Rolle als die Formen nichtrechtsfähiger Vereinigungen. Es sollen deshalb diese beiden A r t e n privatrechtlicher Organisationsformen getrennt untersucht werden. a) Die Formen rechtlich selbständiger Organisationen Unter den Formen rechtlich selbständiger Organisationen dominieren die Form der Kapitalgesellschaft und die Vereinsform. Der A n t e i l der maßgeblich von der öffentlichen Hand getragenen Aktiengesellschaften an der Gesamtzahl aller inländischen Aktiengesellschaften betrug Ende 1976 17,3 v. H., der Anteil der Gesellschaften m b H am Gesamtanteil aller Gesellschaften m b H 0,7 v. H. 7 5 Die maßgeblich von der öffentlichen Hand getragenen Aktiengesellschaften repräsentierten 31,8 v. H., die Gesellschaften m b H 14,2 v. H. des Nominalkapitals sämtlicher Gesellschaften. Dabei wurden i m allgemeinen nur solche Unternehmen der öffentlichen Hand zugerechnet, an deren Nennkapital oder Stimmrecht die öffentliche Hand m i t mehr als 50 v. H. beteiligt war. Nähme man die sonstigen Beteiligungen der öffentlichen Hand an Kapitalgesellschaften hinzu, müßte man zwangsläufig auf erheblich höhere Anteilsquoten kommen. Die Form einer Kapitalgesellschaft w i r d fast immer gewählt, wenn die öffentliche Hand sich privatrechtlich am wirtschaftlichen Wettbewerb beteiligen w i l l . Doch reicht das Einsatzgebiet der Kapitalgesellschaften sehr viel weiter. Insbesondere die Gesellschaft m b H kann ganz unterschiedlichen Zwecken dienstbar gemacht werden. So hat man beispielsweise die meisten sog. Großforschungseinrichtungen 78 des Bundes und der Länder i n der Rechtsform einer Gesellschaft m b H organisiert. Von den 86 unmittelbaren Beteiligungen des Bundes an Unternehmen m i t Geschäftsbetrieb, die der Beteiligungsbericht 1980 verzeichnet (ohne Beteiligungen der Sondervermögen), betrafen 61 eine Gesellschaft m b H (70,9 v. H.) und 17 eine Aktiengesellschaft (19,8 v. H.). 77 A u f der Landesebene waren i m Jahre 1976 die Beteiligungsunternehmen zu 48,1 v. H. als Gesellschaften m b H (Stadtstaaten 61 v. H., Flächenstaaten 45,5 v. H.) und zu 20,6 v. H. als 75

S. 22.

Europäische Zentrale der öffentlichen Wirtschaft (CEEP), Jahrbuch, 1978,

78 Z u r Entstehung, F u n k t i o n u n d Aufgaben der Großforschungseinrichtungen vgl. Hauff / Haunschild, Forschung, S. 78 ff. 77 Vgl. Bundesminister der Finanzen, Beteiligungen des Bundes 1980, S. 383 ff.

Α . Organisationsformen

23

Aktiengesellschaften organisiert (Stadtstaaten 25,6 v. H., Flächenstaaten 19,6 v. H.). 78 Die öffentliche Hand bedient sich auch sehr häufig der Vereinsform. Genaue Zahlen stehen allerdings nicht zur Verfügung. Die Form eines rechtsfähigen Vereins w i r d vor allem für die hoheitliche Verbundverwaltung 7 9 , das Zusammenwirken öffentlich- und privatrechtlicher Organisationen m i t gleicher fachlicher Ausrichtung und die gemeinnützige gesellschaftliche Mitverwaltung 7 9 genutzt. Von einer hoheitlichen Verbundverwaltung läßt sich sprechen, wenn es u m die Kooperation von öffentlich-rechtlichen Organisationen geht. Das ist etwa bei dem Deutschen Studentenwerk e. V. 8 0 , den kommunalen Planungsvereinen oder den kommunalen Spitzenverbänden der Fall. Bei dem Zusammenwirken von öffentlich- und privatrechtlichen Organisationen m i t gleicher fachlicher Ausrichtung kann es sich sowohl u m ein Zusammenwirken von öffentlich-rechtlichen Organisationen und publizistischen Privatrechtsvereinigungen (Beispiel: Verband kommunaler Unternehmen) als auch u m ein Zusammenwirken m i t privaten Vereinigungen oder natürlichen Personen handeln (Beispiel: Verband öffentlicher Verkehrsbetriebe, Deutscher Bühnenverein, Deutscher Verein für öffentliche und private Fürsorge). Charakteristisch für die gemeinnützige gesellschaftliche Mitverwaltung ist die Kooperation von Repräsentanten der öffentlichen Hand und von Privatpersonen zur Wahrnehmung von Gemeinwohlbelangen. Als Beispiele für eine gemeinnützige gesellschaftliche Mitverantwortung i n Vereinsform lassen sich Gefahrenabwehrvereine nach A r t der Deutschen Lebensrettungsgesellschaft, Wohlfahrts-, Hilfs- und Betreuungsvereine nach A r t des Deutschen Roten Kreuzes sowie Förderungs-, Bildungs- und Forschungsvereine nach A r t des Deutschen Akademischen Austauschdienstes anführen. 81 Das Interesse des Bundes, der Stadtstaaten und der Gemeinden 82 , sich an eingetragenen Genossenschaften zu beteiligen, ist gering. So waren der Bund und seine Sondervermögen i m Jahre 1980 an elf Genossenschaften unmittelbar beteiligt. 8 3 I n den Stadtstaaten betrug der A n t e i l der Genossenschaften an der Gesamtzahl aller Beteiligungsunternehmen 78

Eckert, Beteiligungsunternehmen, S. 36. Z u r Terminologie vgl. auch Brohm, Wirtschaftsverwaltung, S. 123. 80 Anders als früher sind die örtlichen Studentenwerke heute n u r noch öffentlich-rechtlich organisiert. 81 Näher zu diesen Vereinstypen Müller-Thoma, Der halbstaatliche Verein, S. 16 ff. 82 Vgl. dazu Pagenkopf, Wirtschaftsrecht, S. 178; Nesselmüller, Einwirkungsmöglichkeiten, S. 24. 83 Vgl. Bundesminister der Finanzen, Beteiligungen des Bundes 1980, S. 383 ff. 79

Erster Teil: Erscheinungsformen

24

1,4 ν. H. (1976).84 Der Grund für diese Zurückhaltung dürfte unter anderem auf die beschränkten Einwirkungsmöglichkeiten zurückzuführen sein, die einem Genossen zur Verfügung stehen. Eine sehr viel größere Bedeutung spielt die Genossenschaftsform für die Flächenstaaten. 1976 handelte es sich bei den Beteiligungsunternehmen der Flächenstaaten i n 21,6 v. H. der Fälle u m Genossenschaften. 85 Damit verdrängten die Genossenschaften, bezogen auf die Zahl der Rechtsform, die Aktiengesellschaften (19,6 v. H.). Besonders i m landwirtschaftlichen Bereich ist die Genossenschaftsform stark vertreten. So war der Freistaat Bayern Ende 1980 an 23 landwirtschaftlichen Genossenschaften beteiligt. 8 6 Über die Zahl der von der öffentlichen Hand errichteten bzw. ihrer Einflußsphäre unterworfenen rechtsfähigen Stiftungen des bürgerlichen Rechts gibt es keine verläßlichen Angaben. 87 Unter den Stiftungen für Wissenschaft, Bildung und K u l t u r , die i m Auftrag des Stifterverbandes für die Deutsche Wissenschaft Ende der sechziger Jahre ermittelt w u r den, befanden sich ca. 67 rechtsfähige Stiftungen des bürgerlichen Rechts, die ganz oder teilweise auf Stiftungsakte von juristischen Personen des öffentlichen Rechts zurückgingen. 88 Insgesamt gesehen hat die öffentliche Hand sehr viel mehr Stiftungen für Wissenschaft, Bildung und K u l t u r begründet. Neben der bürgerlich-rechtlichen Stiftung gibt es jedoch noch die Stiftung öffentlichen Rechts. Über die Zuordnung der Stiftung zum öffentlichen oder privaten Recht kann die Verwaltung nicht frei befinden. Eine Stiftung des öffentlichen Rechts liegt immer dann vor, wenn die Stiftung ausschließlich oder zumindest überwiegend öffentliche Zwecke verfolgt 8 9 und m i t einem Staat, einer Gemeinde, einem Gemeindeverband oder einer sonstigen Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts i n einem organischen Zusammenhang steht, der die Stiftung selbst zu einer öffentlichen Einrichtung macht. 90 Als öffent84

Eckert, Beteiligungsunternehmen, S. 36. Eckert, Beteiligungsunternehmen, S. 36. 86 Freistaat Bayern, Haushaltsplan 1981/82 (Anm. 53), S. 200. 87 Insoweit schweigen sich auch die rechts tatsächlichen Untersuchungen der interministeriellen Arbeitsgruppe „Stiftungsrecht" aus. Vgl. Bericht der interministeriellen Arbeitsgruppe „Stiftungsrecht" zu Fragen einer Neugestaltung des Stiftungsrechts, i n : Hauer / P i l g r a m / Pölnitz-Egloffstein (Hrsg.), Deutsches Stiftungswesen 1966—1976, 1977, S. 361 (411 ff.). 88 Vgl. Stifterverband f ü r die Deutsche Wissenschaft (Anm. 54), S. 1 ff. Genauere Angaben lassen sich nicht machen, w e i l das rechtstatsächliche Mater i a l über die v o m Stifterverband ermittelten Stiftungen nicht immer v o l l ständig ist. I m übrigen konnten nicht sämtliche Stiftungen f ü r Wissenschaft, B i l d u n g u n d K u l t u r ermittelt werden. 89 Während A r t . 1 Abs. 2 bayStG u. § 2 Abs. 4 r p S t G eine ausschließliche Verfolgung öffentlicher Zwecke verlangen (ähnlich § 17 Abs. 2 bwStG), läßt § 2 Abs. 1 heStG eine ausschließliche oder überwiegende Verfolgung öffentlicher Zwecke ausreichen. U m eine „daseinsnotwendige" Einrichtung braucht es sich nicht zu handeln (BVerfGE 15, 46, 67). 85

Α . Organisationsformen

25

liehe Z w e c k e g e l t e n d i e d e r R e l i g i o n , d e r Wissenschaft, d e r Forschung, der Bildung, dem Unterricht, der Erziehung, der Kunst, der D e n k m a l pflege, d e m H e i m a t s c h u t z , d e m S p o r t , d e r W o h l t ä t i g k e i t oder sonst d e m G e m e i n w o h l d i e n e n d e n Z w e c k e . 0 1 E i n organischer Z u s a m m e n h a n g m i t e i n e r j u r i s t i s c h e n P e r s o n des ö f f e n t l i c h e n Rechts l i e g t v o r , w e n n die j u r i s t i s c h e P e r s o n des ö f f e n t l i c h e n Rechts die S t i f t u n g selbst v e r w a l t e t , i n den Stiftungsorganen maßgeblich vertreten ist oder die Besetzung d e r O r g a n e a u f G r u n d eines F u n k t i o n s r e c h t s (Vorschlags- oder B e s t ä t i gungsrechts) ausschlaggebend b e s t i m m t . 9 2 A n e i n e m entsprechenden organischen Z u s a m m e n h a n g f e h l t es beispielsweise, w e n n verschiedene j u r i s t i s c h e P e r s o n e n des ö f f e n t l i c h e n Rechts i n gleicher S t ä r k e i n d e n Stiftungsorganen repräsentiert sind.93 Dementsprechend w i r d die b ü r g e r l i c h - r e c h t l i c h e S t i f t u n g s f o r m v o n d e r ö f f e n t l i c h e n H a n d gerade i n d e n F ä l l e n eines k o o p e r a t i v e n Z u s a m m e n w i r k e n s m e h r e r e r j u r i s t i s c h e r Personen des ö f f e n t l i c h e n Rechts b e n u t z t . 9 4 D a g e g e n d ü r f t e es sich b e i d e r E r r i c h t u n g e i n e r S t i f t u n g d u r c h n u r e i n e n p u b l i z i s t i s c h e n Rechtst r ä g e r i n d e r Regel u m eine S t i f t u n g ö f f e n t l i c h e n Rechts h a n d e l n . 9 5 I n h a l t l i c h w i r d die b ü r g e r l i c h - r e c h t l i c h e S t i f t u n g s f o r m v o n d e r V e r w a l t u n g fast ausschließlich z u r F ö r d e r u n g ö f f e n t l i c h e r Z w e c k e i n d e m 90 Z u m Begriff der Stiftung öffentlichen Rechts vgl. die i n der vorstehenden A n m . erwähnten Landesbest. sowie BVerfGE 15, 46 (66); Strickrodt, Stiftungsrecht, 1977, S. 135, 606 f.; Wolff / Bachof I I , § 102 I I I a 2 (S. 445). Teilweise unterscheidet das Stiftungsrecht noch zwischen öffentlichen u n d privaten Stiftungen (Art. 1 Abs. 3 bayStG; § 2 Abs. 2 u. 3 rpStG). öffentliche S t i f t u n gen können solche des öffentlichen oder bürgerlichen Rechts sein. Z u Unrecht hat der B a y V G H (BayVBl. 1961, 86 f.; zust. Schwinge, B a y V B l . 1977, 396 ff.) das Handeln der öffentlichen Stiftung des bürgerlichen Rechts (grundsätzlich) dem öffentlichen Recht unterstellt (zutreffend dagegen Pohley, BayVBl. 1977, 592 ff.; Voll / Storie, Stiftungsgesetz, A r t . 1, Rdnr. 107). I n Bayern w u r d e n am 31.3.1982 77 rechtsfähige öffentliche Stiftungen durch eine staatliche Behörde oder Einrichtung u n d 404 Stiftungen durch eine K o m m u n e verwaltet (Bayerisches Landesamt f ü r Statistik u n d Datenverarbeitung, Verzeichnis der rechtsfähigen öffentlichen Stiftungen i n Bayern, 1982, S. 11). I n den meisten Fällen dürfte es sich dabei u m öffentlich-rechtliche Stiftungen handeln. 01 Vgl. A r t . 1 Abs. 3 S. 2 bayStG, § 2 Abs. 5 rpStG. 02 Vgl. § 5 Abs. 2 A V zu A r t . 1 bayStG. 93 Nicht erforderlich ist, daß es sich bei den juristischen Personen u m verschiedene Staaten bzw. Personen verschiedener Staatsverbände (z.B. Gemeinden aus mehreren Bundesländern) handelt. 94 Vgl. die bei A n m . 54 angeführten Beispiele. 95 Das g i l t jedenfalls f ü r die neu errichteten Stiftungen. Ältere Stiftungen behalten ihre frühere Rechtsstellung bei (vgl. A r t . 46 Abs. 1 bayStG, § 47 Abs. 1 rpStG). So handelt es sich beispielsweise bei der auf frühere Stiftungsakte zurückgehenden Prinzregent-Luitpold- u n d der Mathias Pschorr-Stift u n g u m Stiftungen des bürgerlichen Rechts, obwohl diese Stiftungen öffentliche Zwecke verfolgen (Förderung der Kunst) u n d v o m K u l t u r r e f e r a t der Stadt München verwaltet werden. Insgesamt gibt es etwa 4500 rechtsfähige Stiftungen des privaten Rechts u. 700 Stiftungen des öffentlichen Rechts; vgl. Flämig, Wissenschaftsstiftungen, i n : F l ä m i g u.a., Handbuch des Wissenschaftsrechts, Bd. 2, 1982, S. 1204.

26

Erster Teil: Erscheinungsformen

oben umschriebenen Sinne eingesetzt. 90 Das Gewicht der einzelnen Stiftungen ist sehr unterschiedlich. Die von der Bundesrepublik und dem Land Niedersachsen i m Jahre 1961 begründete und m i t einem Stiftungskapital von einer Milliarde D M ausgestattete Stiftung Volkswagenwerk gehört zu den fünf größten Stiftungen der Welt. 9 7 Die sonstigen noch bestehenden Formen rechtlich selbständiger Privatrechtsvereinigungen haben für die öffentliche Hand keine nennenswerte Bedeutung. b) Die Formen rechtlich unselbständiger Organisationen Schon früher hat die öffentliche Hand nur sehr vereinzelt auf die keine rechtliche Selbständigkeit gewährenden privatrechtlichen Organisationsformen zurückgegriffen. 98 Heute ist ein solcher Rückgriff noch seltener geworden. 99 Eine gewisse Ausnahmestellung behaupten aber die Gesellschaft bürgerlichen Rechts und die unselbständige Stiftung. Beide sind vor allem auf der unterstaatlichen Ebene anzutreffen. So werden gemeindliche Theater und Spielstätten oder gemeindliche Rechenanlagen gelegentlich durch kommunale Gesellschaften des bürgerlichen Rechts geführt. 1 0 0 Bei den unselbständigen Stiftungen handelt es sich u m Vermögenswerte, deren sich der Stifter zugunsten eines uneigennützigen auf die Dauer angelegten Zwecks entäußert, der nach seinem Willen durch einen anderen treuhänderisch zu erfüllen ist. 1 0 1 Unselbständige Stiftungen, die von juristischen Personen des öffentlichen Rechts zu verwalten sind, gibt es sowohl i m universitären als auch i m kommunalen Bereich i n reicher Zahl. 1 0 2 Allerdings dürfte es sich i n den meisten Fällen u m Stiftungen des bürgerlichen Rechts handeln. 103 98 Sog. „Unternehmensträger-Stiftungen" der öffentlichen H a n d dürfte es allenfalls i n ganz geringer Z a h l geben. 97 Vgl. den Bericht der interministeriellen Arbeitsgruppe „Stiftungsrecht" zu Fragen einer Neugestaltung des Stiftungsrechts (Anm. 87), S. 366. 98 Z u einigen Beispielen vgl. Denkert, Besteuerung, S. 16 f. 99 Genannt werden k a n n etwa das Staatlich-Städtische K u r m i t t e l - u. B a dehaus Bad Reichenhall, das auch heute noch i n F o r m einer O H G betrieben wird. 100 Z u den Theatern u n d Spielstätten vgl. die Nachw. i n A n m . 64 u. 65. Z u den Rechenanlagen siehe Laux, Rechtsformen, S. 123. 101 Z u r Begriffsbestimmung vgl. § 2 Abs. 2 nwStG. 102 Z u m Universitätsbereich s. Stifterverband f ü r die Deutsche Wissenschaft (Anm. 54), S. 359 ff. los F ^ r die Zuordnung der unselbständigen Stiftung zum öffentlichen oder p r i v a t e n Recht können keine anderen Maßstäbe als f ü r die Zuordnung der rechtsfähigen Stiftung gelten. Da die von einer juristischen Person des öffentlichen Rechts verwalteten Stiftungen i n aller Regel „öffentliche Zwecke" i. S. d. Stiftungsrechts verfolgen (der stiftungsrechtliche Begriff des öffentlichen Zwecks ist w e i t auszulegen, vgl. Voll/Stövls, Stiftungsgesetz, A r t . 1, Rdnr. 8), liegt fast immer eine öffentlich-rechtliche Stiftung vor. Anders

Β . Handlungsformen

27

Β. Die Verwendung privatrechtlicher Handlungsformen U m „die i n ihrer Vielfalt unüberschaubare, amorphe Tätigkeit der Verwaltung" 1 0 4 überhaupt rechtlich erfassen zu können, differenziert das geltende Recht zwischen verschiedenen Handlungsformen der Verwaltung. Unter Handlungsformen sind Strukturen zu verstehen, „durch die sich Handlungen unabhängig von ihrem konkreten Inhalt i n Verfahrensweise, Funktion und Rechtsfolge entsprechen" 105 . Nach ganz herrschender Ansicht kann sich die Verwaltung grundsätzlich auch der privatrechtlichen Handlungsformen bedienen. 108 Klammert man die i n diesem Zusammenhang nicht interessierenden rechtswidrigen Handlungen einmal aus, lassen sich die privatrechtlich relevanten Handlungen i n rechtsgeschäftliche Handlungen, rechtsgeschäftsähnliche Handlungen und Realakte einteilen. 107 Das typische M i t t e l zur Herstellung von Rechtsbeziehungen ist das Rechtsgeschäft 108 . Unter Rechtsgeschäften sind Handlungen zu verstehen, die final auf Bewirkung bestimmter Rechtsfolgen gerichtet sind. 109 Jedes Rechtsgeschäft besteht aus mindestens einer W i l lenserklärung. Kommt das Rechtsgeschäft durch korrespondierende Willenserklärungen zustande, handelt es sich u m einen Vertrag. Der Vertrag ist die zentrale Handlungsform des Privatrechts. Ebenso wie die sonstigen privatrechtlichen Handlungsformen gibt es den Vertrag aber nicht nur i m Privatrecht, sondern auch i m öffentlichen Recht. Das bedeutet, daß die Verwendung der Vertragsform bzw. einer sonstigen dem Privatrecht geläufigen Handlungsform noch nichts für die Rechtsnatur der Handlungsweise hergibt. Die Zuordnung der Handlungsweise zum öffentlichen oder privaten Recht bestimmt sich also nach formunabhängigen Kriterien. Rechtsprechung und Literatur unterscheiden gestellt sich die Rechtslage ζ. B. dar, w e n n die unselbständige Stiftung i n einem organischen Zusammenhang mit einer juristischen Person des Privatrechts (etwa einer Eigengesellschaft oder einer rechtsfähigen Stiftung des bürgerlichen Rechts) steht. Nicht maßgeblich f ü r die Abgrenzung von öffentlichrechtlichen und privatrechtlichen Stiftungen ist der Rechts Charakter des Stifters. Stiftungen 104 Insbes. können auch Privatpersonen öffentlich-rechtliche Ossenbühl, JuS 1979, 681. 105 errichten (vgl. BayVGH, VwRspr. 25, 641 ff.). Krause, Verwaltungshandeln, S. 14. Die unterschiedlichen Rechtsfolgen zeigen sich i m materiellen Recht (ζ. B. unterschiedliche Rückgängigmachung), i m Haftungsrecht u n d i m Rechtsschutz. ιοβ y gL Wolff /Bachof I, § 23 I a (S. 105); Obermayer, Grundzüge, S. 8; Erichsen / Martens, Verwaltungsrecht, S. 292. 107 Vgl. Heinrichs, i n : Palandt, BGB, Überbl. v. § 104, A n m . 1 b; Larenz, BGB, Allg. Teil, S. 282, 469. 108 Z u den rechtsgeschäftsähnlichen Handlungen u n d Realakten, durch die ebenfalls Rechtsbeziehungen gestaltet oder geschaffen werden können, vgl. Achter Teil, D r i t t e r Abschnitt, A I I u. I I I . 109 Näher dazu Flume, BGB, A l l g . Teil, S. 23 ff.; Heinrichs, i n : Palandt, BGB, Überbl. v. § 104, A n m . 2; Larenz (Anm. 107), S. 282 ff.

28

Erster Teil: Erscheinungsformen

meinhin zwei Bereiche möglichen Privatrechtshandelns der Verwaltung: die Benutzung der Privatrechtsform zur unmittelbaren Erfüllung von Verwaltungsaufgaben (sog. fiskalische Verwaltung i m weiteren Sinne) und die Benutzung der Privatrechtsform zur mittelbaren Erfüllung von Verwaltungsaufgaben (sog. fiskalische Verwaltung i m engeren Sinne). 110 Während das privatrechtliche Agieren zur unmittelbaren Erfüllung von Verwaltungsaufgaben zwar formell, aber nicht inhaltlich dem Privatrecht unterstellt wird 1 1 1 , soll die Verwendung der Privatrechtsform bei der sog. fiskalischen Verwaltung i m engeren Sinne auch von der Funktion her gerechtfertigt sein 112 , d. h. die „wirkliche und ehrliche Entsprechung" 113 des inneren Verwaltungsmotivs bilden. A u f privatrechtliche Handlungsformen zur unmittelbaren Erfüllung von Verwaltungsaufgaben greift vornehmlich die leistende Verwaltung zurück. Von einer fiskalischen Betätigung i m engeren Sinne w i r d gesprochen, wenn die Verwaltung am „wettbewerblichen Wirtschafts- und Erwerbsleben" teilnimmt, „ u m das Finanz- und das Verwaltungsvermögen als solches zu erhalten, zu vermehren oder zu veräußern oder dafür benötigte Leistungen zu beschaffen" 114 . Über die Häufigkeit der Verwendung privatrechtlicher Handlungsformen durch die Verwaltung liegen keine genauen Untersuchungen vor. Indessen läßt sich auch ohne nähere Erhebungen feststellen, daß die Bedeutung der i n privatrechtlichen Formen wahrgenommenen Verwaltungshandlungen außerordentlich groß ist. So bedient sich die Verwaltung des privatrechtlichen Vertrages zum Beispiel zur Begründung des Arbeitsverhältnisses der Arbeitnehmer i m öffentlichen Dienst und zur Beschaffung der von i h r benötigten Sachgüter und Dienstleistungen. Vergegenwärtigt man sich, daß es mehr als zwei Millionen vollbeschäftigte Angestellte und Arbeiter i m öffentlichen Dienst gibt 1 1 5 und daß die öffentliche Hand als Auftraggeber jedes Jahr Milliardenbeträge aufwendet 1 1 6 , w i r d die Relevanz des privatrechtlichen Agierens der Ver110

Grundlegend zu dieser Unterscheidung Siebert, Privatrecht, S. 221 f. Wolff / Bachof I, § 23 I I b (S. 108). 112 Vgl. Burmeister, D Ö V 1975, 695 (697). 113 Dürig, Grundrechte u n d Zivilrechtsprechung, i n : V o m Bonner G r u n d gesetz zur gesamtdeutschen Verfassung, Festschrift f ü r Naviasky, 1956, S. 186 f. 114 Wolff /Bachof I, § 23 I I a (S. 106). 115 Vgl. Statistisches Bundesamt, Statistisches Jahrbuch 1980 f ü r die B u n desrepublik Deutschland, S. 415. 116 Die Aufträge der öffentlichen H a n d sollen 1976 ein Volumen von 156,1 M r d . D M , die der Gebietskörperschaften ein Volumen von 100 Mrd. D M erreicht haben (Graf, Probleme der Nachfragemacht öffentlicher Abnehmer, 1981, S. 109, 111). A l l e i n die Post hat i m Jahre 1980 Aufträge i m Wert v o n 11,4 M r d . D M an die Industrie vergeben (Auskunft des Ministeriums). Diese Größenordnungen machen deutlich, daß die staatliche u n d kommunale Nach111

Β . Handlungsformell

29

w a l t u n g sofort sichtbar. Es i s t deshalb n u r f o l g e r i c h t i g , w e n n d i e Q u a l i f i z i e r u n g d e r s t a a t l i c h e n u n d k o m m u n a l e n B e s c h a f f u n g s t ä t i g k e i t als privatrechtliche „Hilfsgeschäfte" 117 v o n i m m e r m e h r S t i m m e n i n der L i t e r a t u r als eine V e r h a r m l o s u n g a b g e l e h n t w i r d , d i e d e r Sache n i c h t gerecht w i r d . 1 1 8

frage am privatrechtlich organisierten Güter- u n d Dienstleistungsmarkt heute ein wichtiges Instrument der Konjunktursteuerung u n d Arbeitsplatzsicherung geworden ist. Außerdem hängen von der Nachfrage ganze W i r t schaftszweige ab. Das t r i f f t insbesondere auf die Rüstungsindustrie u n d Bauwirtschaft zu. Beispielsweise sollen die Gebietskörperschaften f ü r B a u investitionen i m Jahre 1973 23,44 M r d . D M ausgegeben haben (Kayser / Cramer, Materialien zur staatlichen Nachfragemacht, 1978, S. 9). Vgl. auch die Zahlenangaben bei Kunert, Bedarfsdeckungsgeschäfte, S. 18 f. 117 v g i # Giacometti, Verwaltungsrecht, S. 87; Wertenbruch, JuS 1961, 105 (108); Kirchhof, Verwalten, S. 326; Ossenbühl, JuS 1979, 681 (685); v. Münch, in: Erichsen / Martens, Verwaltungsrecht, S. 27. 118 Vgl. Leisner, Grundrechte, S. 199, F N 2; Bogs, B B 1963, 1269 (1271); Forsthoff, Staat, S. 21; Klein, Teilnahme a m Wettbewerb, S. 21; Semler, Diskriminierungsverbot, S. 4; Badura, i n : V V D S t R L 30 (1972), 327 (330 — Diskussionsbeitrag) .

Zweiter

Teil

Die Zweiteilung des Rechts in öffentliches und privates Recht Eigenart und Problematik einer Verwaltung i n Privatrechtsform werden erst vor dem Hintergrund einer Zweiteilung des Rechts i n öffentliches und privates Recht verständlich. N u r w e i l es diese Zweiteilung gibt und die Verwaltung sich gemeinhin der öffentlich-rechtlichen Gestaltungsformen bedient, erscheint die Benutzung des Privatrechts als Besonderheit. Nun bestehen über Sinn und Zweck der Unterscheidung von öffentlichem und privatem Recht bekanntlich gegensätzliche Auffassungen. Der Streit über diese Frage hat keineswegs bloß akademische Auswirkungen. Rechtfertigung oder Infragestellung der Aufspaltung unserer Rechtsordnung i n öffentliches oder privates Recht beeinflussen ganz maßgeblich die Rechtsauslegung und Rechtsfortbildung. Wer die Trennung von öffentlichem und privatem Recht für überholt hält, w i r d zu einer anderen Beurteilung der privatrechtsförmigen Verwaltung kommen als derjenige, der die dualistische Struktur der Rechtsordnung für notwendig erachtet. U m hier nicht unreflektiert und unkontrolliert Vorverständnisse einfließen zu lassen, ist es daher erforderlich auf die Berechtigung der Zweiteilung des Rechts i n öffentliches und privates Recht einzugehen. Klarheit über diese „Grundfrage der Rechtsordnung" 1 läßt sich nur gewinnen, wenn über die geschichtliche Entwicklung der Zweiteilung (A) sowie ihre gegenwärtige Funktion (B) und Verbindlichkeit (C) Aufschluß erzielt wird. A. Die Zweiteilung des Rechts als Ergebnis eines historischen Prozesses Die Unterscheidung von öffentlichem und privatem Recht w i r d vielfach bereits auf das römische Recht zurückgeführt. 2 Ob dies zutrifft oder 1

Rinken, Das Öffentliche, S. 93. Z i t i e r t w i r d i n diesem Zusammenhang immer wieder die Ulpian zugeschriebene Digestenstelle „ p u b l i c u m ius est quod ad statum rei Romanae spectat, p r i v a t u m quod ad singulorum u t i l i t a t e m : sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatim, p u b l i c u m ius i n sacris, i n sacerdotibus, i n magistratibus consistit, p r i v a t u m ius t r i p e r t i t u m est: collectum etenim est ex naturalibus praeceptis aut gentium aut civilibus" (D 1,1,1, 2), die i n abgekürzter F o r m auch i n den Institutionen (1,1,4) wiederkehrt. Z u m Streit darüber, ob 2

Α . Die Zweiteilung als Ergebnis eines historischen Prozesses

31

nicht 3 , kann hier dahinstehen; denn jedenfalls haben die späteren Rechtsordnungen eine solche Unterscheidung nicht rezipiert. Dem frühen Mittelalter war ein strikt dualistisches Rechtsdenken ausgesprochen fremd. Wenn überhaupt, so wurde zwischen jus canonicum und jus civile, Landrecht und Lehnsrecht oder zwischen einzelnen Stadtrechten unterschieden. 4 Dagegen bildeten die Rechte der Obrigkeit keine von den übrigen Rechten getrennte Kategorie, und schon gar nicht stand die Obrigkeit außerhalb des Rechts. Vielmehr waren die landesherrlichen Hoheitsrechte (die aus einzelnen Regalien bestanden 5 ) und die wohlerworbenen Rechte der Untertanen (jura quaesita) grundsätzlich j u r i stisch gleichwertig. 6 Recht wurde i m Einigungswege geschaffen. 7 K o l l i sionen zwischen Rechten der Obrigkeit und Rechten der Untertanen wurden beurteilt wie Rechtsstreitigkeiten der Untertanen untereinander. Demzufolge war auch der Rechtsschutz für alle Glieder der Rechtsordnung gleich. 8 I . Die Zweiteilung des Rechts im Absolutismus

Bedeutsam w i r d die Unterscheidung von öffentlichem Recht und Privatrecht erst Ende des 16. Jahrhunderts. Ausschlaggebend hierfür war die Entstehung der Staatsgewalt neuzeitlicher Prägung, für die Bodin den Begriff der Souveränität prägte. 9 Die Landesherren nahmen eine umfassende und einheitliche Regelungskompetenz für sich i n A n spruch und wurden spätestens nach dem 30jährigen Krieg zur absoluten Gewalt. Das jeweilige Verhältnis zwischen Obrigkeit und Untertanen die Digestenstelle w i r k l i c h von U l p i a n herrührt, vgl. Molitor, Über öffentliches Recht, S. 8, F N 2 (m. w . Nachw.). 3 Z u r Frage, ob die verbale Unterscheidung von öffentlichem u n d p r i v a tem Recht (die es i n ähnlicher Weise auch schon i n früheren Rechtskulturen gab) praktische Konsequenzen hatte, vgl. die (grundsätzlich ablehnenden) Ausführungen von Esser, Privatrecht, S. 542, Bullinger, öffentliches Recht, S. 13 f., u. Käser, Römisches Privatrecht, 11. Aufl. 1979, S. 23 f. 4 Vgl. Kaufmann, Verwaltung, S. 78; Weber, Öffentliches Recht, S. 42. 5 Fleiner, Institutionen, S. 29; Krüger, Staatslehre, S. 824; Martens, Öffentlich, S. 85. 6 Vgl. z.B. Fleiner (Anm. 5); Walz, Wesen des öffentlichen Rechts, S. 15 ff.; Sellmann, Verwaltungsgerichtsbarkeit, S. 31; Henke, Das subjektive öffentliche Recht, S. 9 f.; Erichsen, Grundlagen, S. 20. 7 Vgl. auch Quaritsch, Souveränität, S. 158 ff. 8 Näher dazu Loening, Lehrbuch des Deutschen Verwaltungsrechts, 1884, S. 771 ff.; ders., Gerichte u n d Verwaltungsbehörden i n Preußen, S. I f f . ; Boehmer, Grundlagen der bürgerlichen Rechtsordnung, S. 173. 9 Bodin, Six livres de la République, 1576, I 10. Z u r Souveränitätslehre Bodins vgl. Quaritsch, Souveränität, S. 41, 243 ff., u. Zippelius, BayVBl. 1977, 588 ff. Das W o r t „souverain" gehörte zwar schon vor Bodin zum Sprachschatz der französischen Juristen u n d des Hofes, doch verband Bodin m i t diesem W o r t nunmehr andere Vorstellungen. Vgl. Quaritsch, Der Staat 22 (1983), 306 (309); dens., Beiheft 6 zu Der Staat, 1983, 36.

32

Zweiter Teil: Die Zweiteilung des Rechts

behält zwar auch i n der Zeit des Absolutismus den Charakter eines Rechtsverhältnisses bei. Die Untertanen konnten sich nach wie vor auf ihre wohlerworbenen Rechte berufen, und es zeichnete sich sogar die Tendenz ab, auch die natürliche Freiheit zu den wohlerworbenen Rechten zu zählen. 10 Den Rechtspositionen der Untertanen wurde nun aber das auf anderer Stufe angesiedelte ius eminens entgegengesetzt, d. h. das ius disponendi de rebus propriis civium salutis publicae causa. 11 Sollte das ius eminens als außerordentliches Recht zunächst auch nur dort zum Zuge kommen, wo staatliche Notwendigkeiten einen Eingriff i n die wohlerworbenen Rechte zwingend erforderlich machten, so entwickelte es sich nach und nach zur plenitudo potestatis 12 , zum eigenständigen „Recht" 1 3 der Staatlichkeit. Die rechtlichen Schranken der landesherrlichen Gewalt wurden erst überschritten, wenn sich der Landesherr nicht mehr i n den Grenzen dessen hielt, was der salus publica diente. 14 Da die salus publica immer extensiver ausgelegt wurde, rückten für die Untertanen statt der iura quaesita und der natürlichen Freiheit zunehmend diejenigen Rechte und Pflichten i n den Vordergrund, die i n obrigkeitlichen Verordnungen, Edikten, Ordonnanzen, Amtsinstruktionen oder Reglements verankert waren. Der Ausbau der landesherrlichen Verwaltung zu einem umfassenden Regierungsinstrument tat ein übriges, u m dem Landesherrn auch tatsächlich die Möglichkeit zu geben, von seinen Kompetenzen i n weitreichendem Maße Gebrauch zu machen. Fortan galten die Rechtsbeziehungen zwischen Obrigkeit und Untertanen als öffentlich, die zwischen den Untertanen als privat, wobei unter den Bedingungen des Absolutismus das Private nur negativ vom Öffentlichen her definiert werden konnte. 15 Die dar10 John Locke sprach schon Ende des 17. Jahrhunderts ausdrücklich v o n einem „ L a w of Nature" (Two Treatises of Government, hrsgg. v. P. Laslett, Cambridge 1960, Buch I I , K a p i t e l I V , § 22, S. 301), u n d die von der A u f k l ä r u n g beeinflußten Autoren w i e Christian Wolff (Institutiones Juris Naturae et Gentium, 1750, § 95, S. 49 f.), Cocceji (Introductio ad H e n r i c i L . B. de Cocceii G r o t i u m illustratum, 1751, § 126, S. 338), Pütter (Beyträge zum Teutschen Staats- u n d Fürstenrechte, 1777, S. 351 ff.) u n d v. Berg (Grundriß der reichsgerichtlichen Verfassung u n d Praxis, 1797, S. 157 ff.) haben diesen Gedanken weiter ausgeformt. Vgl. ausführlich dazu Rüfner, Verwaltungsrechtsschutz, S. 32 ff. 11 Z u r Bedeutung des ius eminens s. Henke, Das subjektive öffentliche Recht, S. 11 f.; Forsthoff, Verwaltungsrecht, S. 23; Link, Herrschaftsordnung u n d bürgerliche Freiheit, 1979, S. 174 ff. 12 Vgl. Otto v. Gierke, Johannes Althusius u n d die E n t w i c k l u n g der n a t u r rechtlichen Staatstheorien, 4. A u f l . 1929, S. 298. 13 Nach Kelsen (AöR 31, 1913, 53, 63) arrogierte „das politische Prinzip des Absolutismus . . . n u r fälschlich u n d sicherlich nicht ohne Täuschungsabsicht den Ehrennamen des Rechtes". 14 Vgl. Henke, Das subjektive öffentliche Recht, S. 12; Erichsen, G r u n d lagen, S. 31 ff. 15 So zu Recht Grimm, Trennung v o n öffentlichem u n d p r i v a t e m Recht, S. 226 (im Anschluß an Habermas).

Α. Die Zweiteilung als Ergebnis eines historischen Prozesses

33

gestellte Veränderung der Rechtsordnung spiegelt sich auch i n den Rechtsschutzbestimmungen wider. Sollte die Souveränität nicht an dem Schutz der wohlerworbenen Rechte durch die Gerichte scheitern, mußte man die Rechtsbeziehungen des Landesherrn zu ihren Untertanen der gerichtlichen Kontrolle entziehen. 16 Für den Bereich der Landesgerichtsbarkeit wurde deshalb schon sehr früh die Unterscheidung von Justizund Regierungs- bzw. Verwaltungssachen eingeführt. 17 Die Jurisdiktion über die Regierungs- bzw. Verwaltungssachen übertrug man den Verwaltungsbehörden, den sog. Kammern. Inwieweit die Landesherrn tatsächlich Einfluß auf die Entscheidungen der Kammern nehmen konnten 18 , mag hier auf sich beruhen. Jedenfalls waren die Kammermitglieder sehr viel besser als die zivilistisch geschulten Juristen an den ordentlichen Gerichten m i t dem von der Obrigkeit gesetzten Recht und den m i t i h m verfolgten Zwecken vertraut. Die Kammerjustiz hat deshalb die Ausformung des neuen, auf den Staat und die Verwaltung bezogenen Rechts maßgeblich gefördert. I I . Die Zweiteilung des Rechts im 19. Jahrhundert

Während die Sonderung öffentlicher Rechtsmaterien vom Privatrecht i m 17. und 18. Jahrhundert noch keineswegs eine streng kategoriale Zweiteilung der Rechtsordnung zur Folge hatte, steigerte sich die Unterscheidung i m 19. Jahrhundert zum prinzipiellen Gegensatz. Zwar hatte man u m die Wende zum 19. Jahrhundert i m Zuge der Aufklärung die Unterscheidung von Verwaltungs- und Privatsachen wieder relativiert. Das preußische A L R von 1794 strebte eine Sozialordnung an, i n 16

Grimm (Anm. 15), S. 227. F ü r den Bereich Preußens durch den Landtagsrezeß von 1653 (vgl. Loening, Gerichte u n d Verwaltungsbehörden i n Preußen, S. 25) u n d das Ressortreglement v o n 1749 (abgedruckt bei Rüfner, Verwaltungsrechtsschutz, S. 187 ff.). Allerdings konnten nach w i e v o r die Reichsgerichte angerufen werden. Sie vermochten allein Rechtsschutz zu gewähren, w e n n es u m die Souveränitätsrechte i m engeren Sinne, also nicht u m die richtige Auslegung der Gesetze, sondern die Frage des landesherrlichen Dürfens ging (vgl. Rüfner, S. 49 ff.). A b e r die Reichsgerichtsbarkeit wurde aus verschiedenen G r ü n den mehr u n d mehr bedeutungslos. E i n m a l besaßen nahezu alle Landesherrn die priveligia de non appellando et de non evocando. Sie bezogen sich darauf, daß gegen Entscheidungen der landesherrlichen Gerichte keine Rechtsmittel an die Reichsgerichte eingelegt werden konnten. Weiterhin w u r d e n den Rechtssuchenden vor den Reichsgerichten seitens der Landesherrn „allerhand Chikanen" gemacht (so Friedrich Wilhelm I. von Preußen i n einer I n s t r u k tion; vgl. bei Sellmann, Verwaltungsgerichtsbarkeit, S. 33). Schließlich w a r das Verfahren vor den Reichsgerichten kostspielig u n d langwierig. Auch fehlte den Reichsgerichten die Macht, ihre Urteile zwangsweise zu v o l l strecken. 18 A u f den justizförmigen Ausbau der Kammerjustiz, der eine Einflußnahme i m Regelfall nicht zuließ, weisen Rüfner, Verwaltungsrechtsschutz, S. 56 ff., 74, 76 ff., 115 ff., u. Sellmann, Verwaltungsgerichtsbarkeit, S. 42 f., hin. 17

3 Ehlers

34

Zweiter Teil: Die Zweiteilung des Rechts

der Öffentliches und Privates miteinander vermengt waren. 19 Etwa zur gleichen Zeit erhielten auch die Gerichte ihre Zuständigkeiten über die Regierungs- bzw. Verwaltungssachen zurück. 20 Doch handelte es sich dabei bloß u m ein kurzes Zwischenspiel. Entscheidende Impulse für die erneute Verselbständigung des öffentlich-rechtlichen Bereichs gingen zunächst von Frankreich aus. Das französische Verwaltungsrecht hatte sich sehr früh zu einer selbständigen, von der Systematik des bürgerlichen Rechts getrennten Disziplin m i t eigener Fachsprache entwickelt. Hinzu kam, daß man i n Frankreich die Gewaltenteilungslehre Montesquieus als Verbot jeder Einmischung der Gerichte i n die Verwaltungsangelegenheiten auslegte 21 und deshalb eine verwaltungseigene A d ministrativ-„justiz" geschaffen hatte. Diesem Vorbild folgten zuerst Bayern, Baden und Württemberg, später auch die meisten übrigen deutschen Länder. 22 So wurde i n Preußen durch Gesetz vom 11. 5. 1842 ausdrücklich festgestellt, daß Beschwerden jeder A r t gegen Polizeiverfügungen nur bei der vorgesetzten Dienstbehörde eingereicht werden können. 23 Der Rechtsweg stand nur noch offen, wenn vermögensrechtliche Klagen eingebracht wurden. Prozessual mußte jetzt exakt zwischen öffentlichem und privatem Recht unterschieden werden. Waren die Zivilgerichte unzuständig, bedeutete dies zugleich die Unanwendbarkeit des Zivilrechts. Ausschlaggebend für die Vertiefung der Unterscheidung von öffentlichem und privatem Recht zum „Wesensgegensatz" wurde der Siegeszug des Liberalismus m i t seinem Programm einer strikten Trennung von Staat und Gesellschaft. Anders als i m Absolutismus ging es n u n nicht mehr primär darum, die Eigensphäre des Staates durch das öffentliche Recht absichern zu lassen, sondern Freiheit und Eigentum des Einzelnen gegenüber dem Staat zu schützen. Das M i t t e l dazu war die Schaffung einer autonomen Privatrechtsordnung, die sich an der K a n t schen Maxime von der Selbstbestimmung der Individuen orientierte. 24 Umgekehrt konnten die Besonderheiten des öffentlichen Rechts desto 19 Gerade diese Vermengung w a r f Schlosser (Briefe über die Gesetzgebung überhaupt u n d den E n t w u r f des preußischen Gesetzbuchs insbesondere, 1789, S. 113 ff.) den Verfassern des A L R vor. 20 I n Preußen geschah dies durch das Ressortreglement v o m 3. 3.1797 f ü r die Gebiete Neu-Ostpreußens u n d die diesem nachgebildeten Reglements sow i e durch die Verordnung v o m 26.12.1808. Vgl. Loening, Gerichte u n d V e r waltungsbehörden i n Preußen, S. 108 ff. 21 Vgl. Bullinger, Öffentliches Recht, S. 51 f. 22 Vgl. Sellmann, Verwaltungsgerichtsbarkeit, S. 52 ff. 23 Die Einengung des Rechtsschutzes gegenüber der V e r w a l t u n g setzte i n Preußen schon u n m i t t e l b a r nach 1808 ein (Rüfner, Verwaltungsrechtsschutz, S. 148). Das Gesetz v o m 11. 5.1842 (GS, 192) zog daraus n u r die Folgerungen. 24 Vgl. dazu v. Rotteck, Lehrbuch des Vernunftsrechts, S. 103 ff.; v. Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Bd. I, 1840, §§ 52 ff. (S. 331 ff.).

Α. Die Zweiteilung als Ergebnis eines historischen Prozesses

35

stärker hervorgehoben werden. Schon Hegel hatte das Recht des modernen Nationalstaats deutlich von dem Recht der bürgerlichen Gesellschaft abgegrenzt und die eigene „sittliche Substanz" des staatlichen Rechts betont. 25 Stahl arbeitete die Unterschiede noch schärfer heraus. Aufgabe des Privatrechts sei es, den einzelnen Menschen zu befriedigen, Aufgabe des öffentlichen Rechts, die Menschen „zu Einem Gesammtdaseyn zu verbinden und dieses als solches zu vollenden". 2 6 Sollte sich das öffentliche Recht der gestellten Aufgabe gewachsen zeigen, mußte es über entsprechende Machtmittel verfügen. Stahl wandte sich deshalb gegen die ältere Staatsrechtslehre, die das Besondere des öffentlichen Rechts i n der Gemeinwohlbezogenheit suchte. Das Wesen des öffentlichen Rechts sei „nicht der gemeinsame Nutzen als Zweck, sondern die gemeinsame Beherrschung (Einigung zu Einem Gesammtzustand) als Gegenstand und Inhalt des Verhältnisses" 27 . Privates und öffentliches Recht wurden demzufolge als werthafte Kategorien verstanden, wobei das Privatrecht als Recht der Freiheit und das öffentliche Recht (um der höheren Ordnung willen) als Recht der Herrschaft und des Zwangs galt. Ähnliche wertakzentuierte Gegenüberstellungen des öffentlichen und privaten Rechts finden sich i n der M i t t e und am Ende des 19. Jahrhunderts bei fast allen namhaften Rechtsgelehrten. Selbst Otto von Gierke, der darum bemüht war, dem Privatrecht seine individuelle Note zu nehmen und die Bedeutung des Sozialrechts herauszustreichen 28 , leugnete i n keiner Weise den „scharfe(n), grundsätzliche(n) Gegensatz" zwischen öffentlichem und privatem Recht. „Ist das öffentliche Recht nicht mehr die Daseinsordnung höherer Gesammteinheiten m i t selbständigem Lebenszweck, sinkt es, statt der erhabenen Idee eines unsterblichen Gemeinwesens zu dienen, zum M i t t e l für die i m Einzeldasein beschlossenen Zwecke A l l e r oder der Mehrheit herab, so stürzt die mühsam erstrittene Hoheit des Staates! Erkennen w i r i m Privatrecht nicht mehr das Individuum als Selbstzweck an, verkümmern w i r seine Ordnungen zu M i t t e l n des Gesellschaftszweckes, so hat das Christent h u m umsonst den unvergleichlichen und unvergänglichen Werth jedes 25 Grundlinien der Philosophie des Rechts (hrsgg. v. J. Hoffmeister, 4. A u f l . 1955), §§ 257 ff. So sprach Hegel davon, daß der Staat als „die W i r k l i c h k e i t der sittlichen Idee" (§ 257) gegen die Sphären des Privatrechts u n d P r i v a t wohls, der Familie u n d der bürgerlichen Gesellschaft die „höhere Macht" (§ 261) sei u n d daß sein Recht als „das höchste" (§ 33 C) angesehen werden müsse. I n seiner bekannten „Rezension über Maurenbrechers Grundsätze des heutigen deutschen Staatsrechts" (1837) konnte Albrecht die Zurückweisung eines privatrechtlichen Verständnisses des Staatsrechts bereits durch Bezugnahme auf die h. M. abstützen (Nachdruck Darmstadt 1962, S. 3 f.). 26 Die Philosophie des Rechts, Bd. I I , Erste Abtheilung, 2. Aufl. 1845, § 36 (S. 239). 27 § 36 (S. 240). 28 Vgl. A n m . 50.

3*

36

Zweiter Teil: Die Zweiteilung des Rechts

Menschendaseins offenbart und die Weltgeschichte vergeblich die Ideen der Freiheit und der Gerechtigkeit entwickelt!" 2 9 Nach der liberalistischen Auffassung sollte der Staat zwar nur tätig werden dürfen, wenn dies für die Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung unbedingt erforderlich war. 3 0 Da das Privatrecht wegen des Glaubens an eine natürliche und harmonische Ordnung innerhalb der dem freien Spiel der Kräfte überlassenen Wirtschaftsgesellschaft i n seinen formalen Regeln immer mehr perfektioniert, i n seinen politischen Auswirkungen dagegen fast gänzlich vernachlässigt wurde, wuchsen dem Staat und damit dem öffentlichen Recht aber zwangsläufig ständig neue Aufgaben zu. Dies begünstigte die Errichtung eigener Verwaltungsgerichte i n der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts 3 1 und trug erheblich zur Aufwertung der Staats- und Verwaltungsrechtswissenschaft bei. Konstitutionell festgeschrieben wurde die Notwendigkeit einer Unterscheidung des privaten und öffentlichen Rechts durch Art. 4 Nr. 13 der Verfassung des Deutschen Reichs von 1871 i. d. F. vom 20.12.1873 (RGBl. I, S. 379). Während diese Vorschrift nämlich dem Reich die „gemeinsame Gesetzgebung über das gesamte bürgerliche Recht" einräumte, blieben die Gesetzgebung und Ausführung der Gesetze auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts als A t t r i b u t der verfassungsrechtlich vorgegebenen Landessouveränität 32 grundsätzlich den Einzelstaaten erhalten. Aus Kompetenzgründen mußte also nunmehr von Verfassungs wegen streng zwischen beiden Rechtsgebieten getrennt werden. Landesgesetzgeber, Verwaltungsrechtsprechung und Staats- bzw. Verwaltungsrechtslehre haben dem öffentlichen Recht dann i n der Folgezeit seine auch heute noch i n vielen Grundzügen maßgebliche Gestalt verliehen. Allerdings hatte das öffentliche Recht nicht nur Positionsgewinne zu verzeichnen. Die Konzentration auf die rechtsstaatliche Bändigung des Obrigkeitsstaates führte dazu, die nicht i n Freiheit und Eigentum der Bürger eingreifenden Wohlfahrtsaktivitäten des Staates weitestgehend dem Privatrecht zu überlassen. 33 Für das vermögensrechtliche Auftreten 29 Die soziale Aufgabe des Privatrechts, i n : E. Wolf (Hrsg.), Quellenbuch zur Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft, 1950, S. 478 (485). 30 Vgl. auch Weber, öffentliches Recht, S. 43. Der Ausgrenzung des gesellschaftlichen Bereichs entsprach es, w e n n Rotteck die Forderung aufstellte, daß das öffentliche Recht „dem Privatrecht dienen, nicht über dasselbe h e r r schen" muß (Lehrbuch des Vernunftsrechts, S. 108). 31 Den Anfang machte das Großherzogtum Baden (1863), dem Preußen (1875), Hessen (1875), Württemberg (1876), Bayern (1878) u n d die anderen Staaten folgten. 32 Vgl. BVerfGE 42, 20 (30). 33 Vgl. Rüfner, Formen, S. 91 ff. Das Ausweichen der Leistungsverwaltung i n das Privatrecht dürfte durch die (sachlich gebotene, das öffentliche Recht aber unvorbereitet treffende) Verengung des Polizeibegriffs auf die Gefahrenabwehr (vgl. das Kreuzberg-Urteil des P r O V G v. 14.6.1882, OVGE 9,

Β . Der heutige Sinngehalt einer Zweiteilung

37

des Staates g a l t dies o h n e h i n als selbstverständlich. E r s t Otto Mayer k a m das V e r d i e n s t zu, sich systematisch u m d i e E n t w i c k l u n g ö f f e n t l i c h rechtlicher Gestaltungsformen f ü r die Leistungsverwaltung b e m ü h t zu h a b e n . 3 4 Z e n t r a l e R e c h t s f i g u r f ü r d i e leistende V e r w a l t u n g i m S y s t e m O t t o M a y e r s w a r die öffentliche A n s t a l t , die i n A n l e h n u n g a n d e n service p u b l i c des französischen Rechts O r g a n i s a t i o n s - u n d H a n d l u n g s f o r m z u g l e i c h sein s o l l t e . 3 5 Jedoch h a t Bachof z u Recht d a r a u f h i n g e wiesen, daß d i e a u f d i e L e i s t u n g s v e r w a l t u n g bezogenen B e g r i f f e u n d I n s t i t u t e O t t o M a y e r s aus v i e l e r l e i G r ü n d e n „ r e l a t i v f a r b l o s u n d u n scharf" g e b l i e b e n s i n d u n d sich auch n i c h t a n n ä h e r n d i n gleicher Weise durchgesetzt h a b e n „ w i e das a m Schutz v o n F r e i h e i t u n d E i g e n t u m ausg e r i c h t e t e I n s t r u m e n t a r i u m des g e w a l t e n t e i l e n d e n Rechtsstaats". 3 6 So w u r d e E n d e des l e t z t e n J a h r h u n d e r t s n i c h t n u r d i e Z w e i t e i l u n g d e r R e c h t s o r d n u n g v e r f e s t i g t , s o n d e r n z u g l e i c h d i e G r u n d l a g e d a f ü r gelegt, daß d i e V e r w a l t u n g nach z w e i e r l e i Recht t ä t i g w i r d .

B. D e r heutige Sinngehalt einer Z w e i t e i l u n g des Rechts Z u r B e s t i m m u n g des g e g e n w ä r t i g e n S i n n g e h a l t s e i n e r U n t e r s c h e i d u n g v o n ö f f e n t l i c h e m u n d p r i v a t e m Recht r e i c h t d e r H i n w e i s a u f d i e historische E n t w i c k l u n g n i c h t aus. 3 7 D e r geschichtliche Ü b e r b l i c k h a t gezeigt, daß d i e T r e n n u n g b e i d e r R e c h t s m a t e r i e n n i c h t e t w a s stets V o r 353 ff.) erleichtert worden sein. Z w a r w a r es nicht das Ziel des KreuzbergUrteils, den öffentlich-rechtlich agierenden Staat aus der Wohlfahrtspflege zu verdrängen. Vielmehr ging es n u r darum, eine spezialgesetzliche G r u n d lage f ü r Eingriffe i n Freiheit u n d Eigentum bei Wahrnehmung derartiger Aufgaben zu fordern (Götz, Polizeirecht, S. 14; Rott, N V w Z 1982, 363, 364). Aber die Nichtanerkennung eines umfassenden, auch auf die Wohlfahrtspflege bezogenen Polizeibegriffs führte zu einer noch stärkeren Beschränk u n g des öffentlichen Rechts auf die Eingriffsverwaltung. Insbesondere den kommunalen Gebietskörperschaften blieb daher i n der Regel kein anderer Weg, als die Leistungsaufgaben m i t privatrechtlichen M i t t e l n zu erfüllen. D a m i t w u r d e zugleich einer ökonomisierung öffentlicher Leistungsfunktionen Vorschub geleistet. Z u r Bedeutung der Verengung des Polizeibegriffs vgl. auch Bartlsperger, in: Sußner, Verwaltungsrecht der Binnenhäfen, V o r wort, S. 5; dens., DVB1. 1980, 249 (256). 34 Das w i r d zu Recht v o n Rüfner, Formen, S. 105 ff., 264, herausgestellt. 35 Z u r institutionellen u n d funktionellen Bedeutung des Anstaltsbegriffs bei Otto Mayer vgl. Rüfner, Formen, S. 111 ff., 290 ff., u. Brohm, Wirtschaftsverwaltung, S. 171 f. Otto Mayer reservierte den Begriff der Anstalt allerdings nicht n u r f ü r die Leistungsverwaltung, sondern zählte ζ. B. auch das Heer u n d die Gerichte zu den öffentlichen Anstalten (Verwaltungsrecht I I , S. 269 f.). 36 Bachof, V V D S t R L 30 (1972), 193 (213). So w i r d der Terminus der öffentlichen A n s t a l t heute n u r noch als Bezeichnung f ü r eine bestimmte O r ganisationsform benutzt. Daran w a r Otto Mayers Definition der Anstalt (Verwaltungsrecht I I , S. 268) ebensowenig schuldlos w i e seine starke H e r vorhebung der Machtentfaltung des Staates i n der Anstaltsgewalt. 37 Vgl. auch Rinken, Das Öffentliche, S. 94; Obermayer, Grundzüge, S. 6.

38

Zweiter Teil: Die Zweiteilung des Rechts

handenes u n d f ü r alle Zeiten Gleichbleibendes war, sondern u n t e r E i n w i r k u n g sehr verschiedener sozialer B e d i n g u n g e n u n d R e c h t s v o r s t e l l u n g e n erfolgte. U m b e u r t e i l e n z u k ö n n e n , ob sich d i e U n t e r s c h e i d u n g v o n ö f f e n t l i c h e m u n d p r i v a t e m Recht auch h e u t e noch f u n k t i o n a l b e g r ü n d e n l ä ß t , i s t zunächst a u f d i e K r i t i k d e r Z w e i t e i l u n g des Rechts (I.) s o w i e d i e aus dieser K r i t i k a b g e l e i t e t e n F o r d e r u n g e n (II.) einzugehen. Erst i m Anschluß daran k a n n z u r Sachgerechtigkeit der Unterscheidung S t e l l u n g g e n o m m e n w e r d e n (III.). I . Die Kritik an der Zweiteilung des Rechts I n d e r L i t e r a t u r w i r d d i e A n s i c h t v e r t r e t e n , daß d e r U n t e r s c h i e d v o n ö f f e n t l i c h e m u n d p r i v a t e m Recht h e u t e „ n a h e z u v ö l l i g z e r t r ü m m e r t " sei u n d eine a u f diese U n t e r s c h e i d u n g a u f b a u e n d e G l i e d e r u n g d e r Rechtso r d n u n g ihre „Existenzberechtigung" verloren habe.38 D i e Bedenken gegen d i e Z w e i t e i l u n g d e r R e c h t s o r d n u n g i n d i e b e i d e n S y s t e m e des ö f f e n t l i c h e n u n d p r i v a t e n Rechts lassen sich i m w e s e n t l i c h e n a u f d r e i — t e i l w e i s e eng m i t e i n a n d e r z u s a m m e n h ä n g e n d e — A r g u m e n t e z u r ü c k f ü h r e n . 3 9 E i n m a l w i r d g e l t e n d gemacht, daß das M o d e l l e i n e r s t r e n g e n 88 Z u den Zitaten vgl. Wiethölter, Rechtswissenschaft, S. 23 u. 167 f., zur K r i t i k der Zweiteilung i m übrigen insbes. Kelsen, AöR 31 (1913), 53, 190 (76 ff., 90 ff., 191 ff.); dens., Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 1923, S. 269; dens., Allgemeine Staatslehre, 1925, S. 80 ff.; dens., Reine Rechtslehre, 2. A u f l . 1960, S. 284 ff.; Merkl, Allgemeines Verwaltungsrecht, 1927, S. 85; dens., ZöR 8 (1929), 301 ff.; van der Ven, Zweiteilung, S. 681 ff.; dens., Bürgerliches, öffentliches, soziales Recht, S. 167 ff.; Bullinger, Öffentliches Recht, S. 75 ff.; Kimminich, Einführung, S. 57 ff.; Ridder, Grundrechtsschutz, S. 102. Weitere Nachw. bei Bullinger, S. 11, F N 16. F ü r eine differenzierende Betrachtungsweise eintretend Brohm, Wirtschaftsverwaltung, S. 43 f. 39 Die ablehnende Haltung, die Kelsen (Anm. 38) der Zweiteilung des Rechts entgegenbringt, läßt sich nicht ohne weiteres i n das sonstige M e i nungsspektrum einordnen. Kelsen bemängelt i n erster Linie, daß die U n t e r scheidung zwischen dem privaten u n d öffentlichen Recht die Gefahr i n sich berge, dem Staat einen „rechtlichen M e h r w e r t " zuzugestehen. Die A r t u n d Weise, i n der man sich der Unterscheidung bediene, zeige nämlich, daß es vornehmlich u m eine Einteilung der Rechtsverhältnisse gehe, wobei das p r i vate Recht als Verhältnis zwischen gleichgeordneten Subjekten, das öffentliche Recht als Verhältnis zwischen einem über- u n d einem untergeordneten Subjekt angesehen werde. Das öffentliche Recht zeichne sich demnach dadurch aus, daß ein Subjekt (der Staat) gegenüber dem anderen (dem Untertanen) einen rechtlichen M e h r w e r t habe. Dies äußere sich auch darin, daß man den privaten „Rechts"-Verhältnissen (im engeren u n d eigentlichen Sinne des W o r tes) die öffentlich-rechtlichen Verhältnisse als reine Herrschaftsverhältnisse gegenüberstelle. Eine solche Differenzierung w i r d von Kelsen aus zwei G r ü n den entschieden abgelehnt. Z u m einen sei die Herrschaftsqualität v o m Standp u n k t der reinen Rechtslehre kein juristisches, sondern ein unabhängig v o n der Rechtsordnung existierendes tatsächliches Moment. Z u m anderen werde m i t der Differenzierung ein Gegensatz v o n Recht u n d Macht zum Ausdruck gebracht, der m i t der Idee des Rechtsstaates unvereinbar sei. Trenne m a n zwischen dem Staat als Träger der Rechtsordnung, also als Rechtsautorität, u n d dem Staat als Subjekt von Rechten u n d Pflichten, also als Person, so

Β . Der heutige Sinngehalt einer Zweiteilung

39

Z w e i t e i l u n g der Rechtsordnung auf der überholten Vorstellung einer T r e n n u n g v o n O b r i g k e i t s s t a a t u n d b ü r g e r l i c h e r Gesellschaft b e r u h e . 4 0 D a n e b e n b e r u f t m a n sich d a r a u f , daß i m ö f f e n t l i c h e n u n d p r i v a t e n Recht h ä u f i g d i e gleichen P r o b l e m s t e l l u n g e n a u f t r ä t e n . 4 1 So h ä t t e n sich i m m o d e r n e n I n d u s t r i e s t a a t d i e ö f f e n t l i c h e H a n d u n d d i e gesellschaftlichen K r ä f t e i n i h r e r T ä t i g k e i t u n d Rechtsposition einander m e h r u n d m e h r angeglichen. 4 2 S t a t t i n d o k t r i n ä r e r b e g r i f f l i c h e r T r e n n u n g m ü ß t e n d i e g e m e i n s a m e n Rechtsfragen als E i n h e i t gesehen u n d gelöst w e r d e n . 4 3 S c h l i e ß l i c h w i r d h e r v o r g e h o b e n , daß d i e u r s p r ü n g l i c h e A n d e r s a r t i g k e i t v o n ö f f e n t l i c h e m u n d p r i v a t e m Recht sich i n v i e l e r l e i H i n s i c h t r e l a t i v i e r t h a b e . 4 4 E i n e Gleichsetzung d e r U n t e r s c h e i d u n g b e i d e r Rechtsgebiete m i t d e m Gegensatz v o n M a c h t u n d F r e i h e i t , Z w a n g u n d A u t o n o m i e oder G e m e i n w o h l u n d E i g e n n u t z k ö n n e schon seit l a n g e m n i c h t m e h r a u f r e c h t e r h a l t e n w e r d e n . 4 5 B e i s p i e l s w e i s e h a b e das stetige A n w a c h s e n staatlicher Leistungsaufgaben u n d die dadurch hervorgerufene H i n w e n liege offen zutage, daß der Staat i n letzterer Eigenschaft i n gleicher Weise der Rechtsordnung unterliege w i e alle anderen Subjekte auch. Daß der Staat die Staatsbürger durch einseitige Willensäußerung (Befehl) verpflichten könne, sei nicht auf einen rechtlichen Mehrwert, sondern darauf zurückzuführen, daß die Rechtsordnung die Pflicht, dem Befehl zu gehorchen, statuiere. Die Unterscheidung von öffentlichem Recht u n d Privatrecht bleibt daher f ü r Kelsen ohne größere Relevanz. Sie hat bestenfalls die Bedeutung von „zwei technisch verschieden gestalteten Rechtsgebieten" (Reine Rechtslehre, S. 286). Wenn sich Kelsen auch n u r gegen eine Verabsolutierung der Unterscheidung von öffentlichem u n d p r i v a t e m Recht u n d nicht gegen die positivrechtliche Unterscheidung als solche wendet (vgl. Bullinger, öffentliches Recht, S. 11, F N 19; Rinken, Das öffentliche, S. 184, F N 6; Achterberg, Verwaltungsrecht, S. 8), ist seine K r i t i k doch zumindest teilweise als überh o l t anzusehen (vgl. auch Achterberg, Entscheidungen, S. 78). Nach der w e i t gehenden Verrechtlichung der Leistungs- u n d der I n n e n v e r w a l t u n g ist die B i n d u n g des Staates an Gesetz u n d Recht i m öffentlichen Recht ausgeprägter als i m privaten (im Ergebnis ebenso Gygi, Verwaltungsrecht, S. 1 ; Zacher, Theorie der Wirtschaftsverfassung, S. 591; Schwarze, JuS 1978, 94, 98; Zuleeg, VerwArch. 73, 1982, 384, 386, 396 f.). Insofern geht Kelsens Befürchtung, i m Bereich des öffentlichen Rechts herrsche ein geringerer Grad der Rechtsgebundenheit als i m Bereich des Privatrechts, also heute ins Leere. I m ü b r i gen k a n n man von einer Rechtslehre, die jede materiale Bestimmung der N o r m als metajuristisch ablehnt, natürlich keine Aussagen zur inhaltlichen S t r u k t u r der Rechtsordnung erwarten. 40 So bereits Krabbe, Die Lehre der Rechtssouveränität, 1906, S. 47 ff. Vgl. ferner Esser, E i n f ü h r u n g i n die Grundbegriffe des Rechtes u n d Staates, 1949, S. 193 f.; dens., Privatrecht, S. 546 f.; Ridder, Grundrechtsschutz, S. 102. Vgl. auch Brohm, Wirtschaftsverwaltung, S. 41, 183; Schuppert, Verwaltungseinheiten, S. 78 ff., 83 ff., 160 ff. 41 Vgl. insbesondere Bullinger, Öffentliches Recht, S. 82 ff. 42 Brohm, Wirtschaftsverwaltung, S. 41. 43 Bullinger, Öffentliches Recht, S. 82; Brohm, D Ö V 1979, 18 (25 f.). 44 Van der Ven spricht von einer „Vermischung oder Osmose v o n öffentlichem u n d Privatrecht" (Bürgerliches, öffentliches, soziales Recht, S. 174). 45 Bullinger, öffentliches Recht, S. 112 f. Vgl. auch Zacher, Theorie der Wirtschaftsverfassung, S. 590 f.

40

Zweiter Teil: Die Zweiteilung des Rechts

dung zu kooperativen statt imperativen Erfüllungsmodalitäten 4 6 dem öffentlichen Recht seinen einseitigen Zuschnitt auf das obrigkeitliche Element genommen. Umgekehrt seien der gesellschaftliche Wandel und die Verfassungsbezogenheit sämtlichen Rechts nicht spurlos am Privatrecht vorbeigegangen, wie sich an der zunehmenden Überlagerung liberaler Rechtsprinzipien durch zwingende Privatrechtsnormen zum Schutz des sozial schwächeren Teils zeige. 47 Die Rechtsgebiete des Arbeits-, Wirtschafts- und Sozialrechts seien sogar ganz aus dem klassischen Privatrecht herausgewachsen, ohne deshalb dem öffentlichen Recht zugeordnet werden zu können. 48 Ergänzend zu den vorgetragenen Argumenten ließe sich noch anführen, daß es i m Ausland Rechtsordnungen gibt, die eine Zweiteilung des Rechts nicht kennen. 40 A l l e i n das Vorhandensein und Funktionieren dieser Rechtsordnungen beweist, daß der Rechtsdualismus auch für die Gegenwart nichts Selbstverständliches ist beziehungsweise aus der „Natur der Sache" oder „dem Wesen des Rechts" deduziert werden kann. I I . Die aus der Kritik an der Zweiteilung des Rechts abgeleiteten Forderungen

Die Zweiteilung des Rechts kann entweder durch Einführung weiterer Rechtskategorien zwischen öffentlichem und privatem Recht oder durch Schaffung eines „Gemeinrechts" aufgehoben werden. I n die erste Richtung gehende Vorschläge hat bereits Otto von Gierke unterbreitet. Gierke bemühte sich darum, durch Hervorhebung eines besonderen Sozialrechts die Zweiteilung des Rechts zu relativieren bzw. zu modifizieren. 50 Seine Vorschläge haben zur Nachahmung angeregt und Versuche gefördert, bestimmte Rechtskomplexe — wie insbesondere das Arbeits-, 46 Dieser Aspekt w i r d besonders v o n Kimminich, Einführung, S. 58, h e r vorgehoben. 47 A l l g e m e i n zum Funktionswandel des Privatrechts Wieacker, P r i v a t rechtsgesetzbücher, S. 10 ff.; Kühler, Über die praktischen Aufgaben zeitgemäßer Privatrechtstheorie, 1975, S. 18, 40 f., 47 f.; Raiser , Privatrecht, S. 162 ff., 208 ff.; Schmidt, J Z 1980, 153 (155 ft}. 48 Vgl. insbes. van der Ven, Bürgerliches, öffentliches, soziales Recht, S. 174 ff., u. Wiethölter, Rechtswissenschaft, S. 168. 49 Z u r ausländischen Rechtsentwicklung vgl. die Übersicht von Molitor, Über öffentliches Recht, S. 21 ff. 50 v. Gierke, Die Genossenschaftstheorie u n d die deutsche Rechtsprechung, 1887, S. 155 ff., 317 f.; ders., Deutsches Privatrecht, Band 1, 1895, S. 26 ff. Als Sozialrecht bezeichnete v. Gierke das Innenrecht der Verbände, v. Gierke hielt zwar an der Unterscheidung von öffentlichem u n d p r i v a t e m Recht fest u n d versuchte diese Unterscheidung auch i m verbandsinternen Bereich zur Gelt u n g zu bringen, mittelbar liefen seine Vorschläge aber doch auf eine D r e i teilung der Rechtsordnung hinaus. Z u r K r i t i k vgl. statt vieler G. Jellinek, Staatslehre, S. 384 (m. F N 2).

Β . Der heutige Sinngehalt einer Zweiteilung

41

Sozial- und Wirtschaftsrecht 51 — als dritte Rechtskategorie neben das öffentliche und private Recht zu stellen. 52 Dagegen vertreten andere Stimmen i n der Literatur die Ansicht, daß sich die Zweiteilung des Rechts nicht durch den Ausbau zu einer Dreiteilung, sondern nur durch Preisgabe des Rechtsdualismus zugunsten eines Gemeinrechts überwinden lasse. Als Repräsentant dieser Ansicht kann vor allem Bullinger angesehen werden. 53 Bullinger setzt sich dafür ein, ein „differenziertes Gemeinrecht" zu erarbeiten. Soweit der Sache nach bereits gemeinsame Rechtsregeln zwischen dem bestünden, was als öffentliches Recht und Privatrecht bezeichnet werde, genüge es, diese Gemeinsamkeiten sichtbar zu machen und als Gemeinrecht anzuerkennen. I m übrigen müsse ein Gemeinrecht, das die Trennung von öffentlichem Recht und Privatrecht überwinde, nach und nach durch Gesetzgebung und Rechtsprechung unter gedanklicher Vorarbeit der Wissenschaft herausgebildet werden. Ein solches Gemeinrecht könne als allgemeines Recht des staatlichen Gemeinwesens für Rechtsverhältnisse ohne Rücksicht darauf gelten, ob an ihnen staatliche Behörden, Selbstverwaltungskörperschaften, gemischt-wirtschaftliche Unternehmen, Parteien, Wirtschaftsverbände, Privatpersonen und Privatunternehmen m i t oder ohne öffentliche Funktionen oder Bindungen beteiligt seien. Sachliche Besonderheiten müßten durch Sonderregeln oder Sonder-Rechtsinstitute angemessen berücksichtigt werden 54 .

51 F ü r ein eigenes Recht der Technik eintretend, das zwischen den Gebieten des privaten u n d öffentlichen Rechts liegen soll, F. List, V e r w a l tungsrecht technischer Betriebe, 2. A u f l . 1955, S. 6, 10. K r i t i s c h dazu Bull, V e r w a l t u n g durch Maschinen, S. 43 ff. 52 Vgl. insbesondere Sinzheimer, Über einige Grundfragen des Arbeitstarifrechts, Reichsgerichts-Festgabe, Band I V , 1929, S. 10 ff.; van der Ven, Die Ü b e r w i n d u n g der traditionellen Zweiteilung, S. 681 ff. (der sich später v o n dieser Ansicht freilich wieder distanziert hat u n d statt einer Dreiteilung des Rechts nunmehr die Aufhebung der Unterscheidung von Privatrecht u n d öffentlichem Recht zugunsten eines Gemeinrechts befürwortet, vgl. Bürgerliches, öffentliches, soziales Recht, S. 173 ff.); Pawlowski, Allgemeiner T e i l des BGB, 1972, S. 8 ff., 11. Die Schaffung „eines Sozialrechts als Aufgabe" (Wieacker, A n m . 47, S. 14) hat i m Schrifttum sehr v i e l Zustimmung gefunden. Freilich sehen sich die meisten A u t o r e n angesichts der positiven Rechtslage daran gehindert, die Dichotomie v o n öffentlichem u n d privatem Recht zu einer Trichotomie zu erweitern. Vgl. Siebert, Privatrecht, S. 216 (m. w . Nachw. i n F N 8), 246 f.; Krüger, Staatslehre, S. 504 (m. w. Nachw. i n F N 89). 53 Öffentliches Recht, S. 75 ff. Bullinger k n ü p f t teilweise an eine aus dem Jahre 1914 stammende A r b e i t v o n Kaufmann (Verwaltung, S. 75 ff:, 104 ff., 133 ff.) an (vgl. S. 66, F N 256). Z u r K r i t i k des v o n Bullinger unterbreiteten Vorschlags vgl. Martens, öffentlich, S. 92, F N 73; Burmeister, DÖV 1975, 695 (696 m. F N 9); Obermayer, Grundzüge, S. 5 f.; Bethge, Grundrechtskollisionen, S. 370; Bettermann, N J W 1977, 513 (515); Raiser, Privatrecht, S. 218; Nassauer, Verwaltung, S. 71. 54 Öffentliches Recht, S. 81.

42

Zweiter Teil: Die Zweiteilung des Rechts I I I . Die funktionale Begründung der Zweiteilung des Rechts

1. Die Würdigung

der Kritik

an der Zweiteilung

des Rechts

Der K r i t i k einer Zweiteilung des Rechts kommt das Verdienst zu, den einseitig ideologischen Charakter eines übersteigerten Dualismus von öffentlichem und privatem Recht aufgedeckt zu haben. 55 Für eine Verabsolutierung der Unterschiede von öffentlichem und privatem Recht oder die Annahme einer wesensmäßigen Höherwertigkeit des einen oder anderen Rechts ist unter den heutigen Bedingungen kein Raum mehr. Der Rechtsstaat bewährt sich i n der Einheit von öffentlichem und privatem Recht, nicht i n ihrem Gegensatz.56 Doch führt diese Einsicht weder die Unterscheidung als solche ad absurdum noch macht sie die Ersetzung der Zweiteilung durch eine Dreiteilung oder ein differenziertes Gemeinrecht erforderlich. Gegen eine Dreiteilung der Rechtsordnung spricht schon die mangelnde Trennschärfe einer dritten Rechtskategorie, die das Rechtssystem unnötig komplizieren müßte. I m übrigen können die gegen die Zweiteilung der Rechtsordnung vorgebrachten Einwände nicht überzeugen. a) Das Verhältnis von Staat und Gesellschaft So ist es zwar richtig, daß der Trennung von öffentlichem und privatem Recht die Scheidung von Staat und Gesellschaft zugrunde liegt. 5 7 Auch läßt sich nicht leugnen, daß sich Staat und Gesellschaft keineswegs mehr i m Sinne der liberalistischen Modellvorstellungen des 19. Jahrhunderts i n einen Gegensatz zueinander bringen lassen. Rein faktisch haben sich die staatlichen und gesellschaftlichen „Bereiche" 58 i n vielfältiger Weise durchdrungen. 59 Rechtlich gesehen kennzeichnet der Übergang vom Obrigkeitsstaat zum demokratischen und sozialen Rechtsstaat sowie das Bekenntnis des Grundgesetzes zur Gemeinschaftsbezogenheit und Gemeinschaftsgebundenheit des Individuums 6 0 das 53 Z u m ideologischen Aspekt vgl. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 285 ff. ; Bullinger, Öffentliches Recht, S. 54 ff. 56 Zacher, Theorie der Wirtschaftsverfassung, S. 591. Vgl. auch Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 223; Barbey, W i V e r w . 1978, 77 f. 57 Daß beide Unterscheidungen sich k a u m jemals exakt entsprochen h a ben (vgl. Brohm, Wirtschaftsverwaltung, S. 41, F N 37) u n d dies — w i e die privatrechtliche V e r w a l t u n g zeigt — auch heute nicht tun, steht dem nicht entgegen. 58 Der Begriff w i r d hier i n A n l e h n u n g an Hesse (Verfassungsrecht, S. 8 f.) als Bezeichnung für unterschiedliche Wirkungszusammenhänge u n d nicht i m Sinne „räumlicher" Sphären gebraucht. 59 Vgl. Ridder, Stellung der Gewerkschaften, S. 14; Habermas, Öffentlichkeit, S. 157 ff.; Böckenförde, Staat, Gesellschaft, Freiheit, S. 195 f.; Hesse, Verfassungsrecht, S. 8. 60 Vgl. BVerfGE 4, 7 (15); 8, 274 (329); 27, 344 (351); 33, 303 (334).

Β . Der heutige Sinngehalt einer Zweiteilung

43

gewandelte Verhältnis von Staat und Gesellschaft. Die Vorstellung eines jenseits seines soziologischen Substrates stehenden Staates ist damit ebenso unvereinbar wie die Monopolisierung des „Öffentlichen" beim Staat 61 . Staatliche Herrschaft ist nichts Vorgegebenes und verkörpert nicht schlechthin eine Macht sui generis, sondern erhält ihre Bedeutung erst durch die Aufgaben, die sie für die Gesellschaft zu erfüllen hat. Der Staat kann daher nicht unabhängig von der Gesellschaft oder seinen Bürgern gedacht werden. Die gleichen Menschen, die die Gesellschaft bilden, konstituieren i n einem dynamischen Repräsentations- und Integrationsprozeß 62 auch die staatliche Ordnung. A l l dies ändert freilich nichts an der Feststellung, daß der Staat eine institutionell und funktionell zu verstehende gesonderte „Entscheidungs- und Wirkungseinheit" 6 3 bleibt, die m i t den partikulären gesellschaftlichen Wirkungseinheiten nicht identifiziert oder auf eine Stufe gestellt werden darf. 64 Die „eigentümliche" Stellung des Staates ergibt sich aus dem Grundgesetz und folgt über diese positivrechtliche Begründung hinaus aus der Überlegung, daß der das Gesamtvolk repräsentierende Staat seiner Friedenssicherungsfunktion und Gemeinwohlverantwortung nur gerecht zu werden vermag, wenn er bestimmte Aufgaben auf der Grundlage des Rechts letztverbindlich entscheiden und durchsetzen kann. 6 5 Eine sich sowohl gegen die Gefahr der pluralistischen Anarchie als auch gegen die der Totalisierung des Gemeinwesens 66 richtende Differenzierung von Staat und Gesellschaft 67 ist deshalb nach wie vor 61 Ungeachtet der Schwierigkeit, das „Öffentliche" zu bestimmen (vgl. statt vieler Leisner, D Ö V 1970, 217 ff.; Schmidt, AöR 101, 1976, 24, 39 ff.), besteht über die Unzulässigkeit der Gleichsetzung des „Öffentlichen" m i t dem „Staatlichen" heute weitgehende Übereinstimmung. Vgl. Peters, öffentliche A u f gaben, S. 878 f.; Martens, öffentlich, S. 183; Haberle, öffentliches Interesse, S. 30, 46, 88, 101, 113, 559 f. 62 Z u r Repräsentation vgl. Krüger, Staatslehre, S. 234 ff.; zur Integration Smend, Staatsrechtliche Abhandlungen, S. 119 ff. 63 Heller, Staatslehre, S. 228 ff., 242 ff. 64 Z u Recht weist Kunert, Bedarfsdeckungsgeschäfte, S. 124, darauf hin, daß das demokratische Prinzip einer Gleichstellung prominenter Gesellschaf tsgruppen m i t dem „staatlichen A p p a r a t " entgegensteht. 65 I m Ergebnis ähnlich Zippelius, B a y V B l . 1977, 588 (590); ders., Staatslehre, S. 238 f., 241 ff. 66 I m Sinne einer Gleichschaltung v o n Staat u n d Gesellschaft (vgl. W. Schmidt, AöR 101, 1976, 24, 42 f.). 67 Da die Unterscheidung von Staat u n d Gesellschaft i n verschiedenen Epochen sinnvariierend verstanden wurde, könnte m a n zur Vermeidung falscher Assoziationen daran denken, die heute n u r noch institutionell u n d f u n k t i o n e l l zu verstehende Bedeutung der Unterscheidung m i t einer anderen Terminologie zu umschreiben. So versucht Ehmke (Staat u n d Gesellschaft, S. 45) die Unterscheidung m i t den Worten „government" u n d „politisches Gemeinwesen" zum Ausdruck zu bringen. Doch k n ü p f t das Grundgesetz selbst an den Staatsbegriff an. Insofern scheidet eine andere Terminologie aus.

44

Zweiter Teil: Die Zweiteilung des Rechts

notwendig. 68 Zugleich bedarf es umfassender rechtlicher Vorkehrungen, die einerseits die Voraussetzungen eines wirksamen staatlichen Aufgabenvollzugs zu gewährleisten haben und andererseits verhindern müssen, daß der Staat seine Macht mißbraucht. 69 Beides erfordert die Vorhaltung und Anwendung eines besonderen (öffentlichen) Rechtsregimes zumindest dann, wenn sich die Staatsaufgaben nur mit herrschaftlichen M i t t e l n erfüllen lassen. So müssen für die Eingriffsverwaltung andere Handlungsmaßstäbe und Handlungsformen gelten als i m Verkehr der Bürger untereinander. Beispielsweise sind die Finanzverwaltung und Polizei auf einseitig verbindliche Handlungsbefugnisse und damit auch die Handlungsform des Verwaltungsaktes angewiesen. Sie können sich also nicht der i m Privatrecht vorherrschenden Vertragsform bedienen. Eine Regelung durch Verwaitungsakt ist für den Bürger jedoch nur akzeptabel, wenn die Rechtsstaatlichkeit des Vorgehens der Verwaltung sichergestellt wird. A l l dies setzt besondere rechtliche Vorkehrungen voraus. Da die eigentümliche Zwecksetzung und überlegene Machtposition des Staates aber auch i n denjenigen Fällen bestehen bleibt, i n denen der Staat nicht eingreifend tätig wird 7 0 , hat es durchaus seinen guten Sinn, das besondere (öffentliche) Rechtsregime möglichst auf die Gesamtheit der Staatsaufgaben und nicht nur auf Teile von ihnen zu beziehen. 71 b) Der Funktionswandel des öffentlichen und privaten Rechts Daß i m öffentlichen und privaten Recht ähnliche Problemstellungen auftreten können und sich beide Rechtskreise aufeinander zubewegt haben, zwingt ebenfalls nicht zur Aufgabe der Zweiteilung des Rechts. Neben den Gemeinsamkeiten dürfen die Unterschiede nicht übersehen werden. Auch Bullinger erkennt ausdrücklich an, daß die politische Verfassung, die staatliche Verwaltungsorganisation, die private W i r t 68 Eine ganz andere Frage ist, w i e das Verhältnis von Staat u n d Gesellschaft i m einzelnen gestaltet werden soll. Die allgemeine Unterscheidung beider „Bereiche" besagt nichts über „das richtige Maß von Trennung u n d Verbindung" (Hesse, DÖV 1975, 437, 442). Vgl. dazu die Kontroverse zwischen Böckenförde (Die verfassungstheoretische Unterscheidung von Staat u n d Gesellschaft als Bedingung der individuellen Freiheit, 1973; Staat, Gesellschaft, Freiheit, S. 185 ff.) u n d Hesse (DÖV 1975, 437 ff.) bzw. W. Schmidt (AöR 101, 1976, 24 ff.). 69 Das schließt die Notwendigkeit, die individuelle Freiheit v o r gesellschaftlichen Machtbildungen zu schützen, keineswegs aus. Vgl. W. Schmidt, AöR 101 (1976), 24 (44 f.). 70 Dementspr. hat sich das B V e r f G bei der Bestimmung der Reichweite des Gesetzes Vorbehalts von dem Abgrenzungsmerkmal des „Eingriffs" gelöst (vgl. ζ. Β. E 40, 237, 249; 41, 251, 259 f.; 47, 46, 78 f.). 71 Z u r Zuordnung von Staatsaufgaben u n d öffentlichem Recht vgl. BartlsVerger , AöR 95 (1970), 126 (131); Obermayer, Grundzüge, S. 6 ff.; Bull, Staatsaufgaben, S. 147 f.

Β . Der heutige Sinngehalt einer Zweiteilung

45

schaft, die gesellschaftlichen Verbindungen und die persönliche Lebenssphäre nicht als ungeschiedene Einheit behandelt werden können. 72 Nicht nur die Eingriffsverwaltung, auch die Leistungs ver waltung kommt ohne spezielle rechtliche Regelungen nicht aus. Wenn die „zweckbedingten Besonderheiten des Staates sowie sonstiger öffentlicher Verwaltungsträger" 7 3 aber doch i n erheblichem Ausmaße nach einem „Sonderrecht" verlangen, sich die Herausbildung eines öffentlichen Rechts der Sache nach also nicht vermeiden läßt, stellt sich die Frage, was m i t der A n erkennung einer dritten Rechtskategorie beziehungsweise eines differenzierten Gemeinrechts gewonnen wäre. Die Befürchtung, daß die Unterscheidung von öffentlichem und privatem Recht eine Dichotomisierung des Rechts i m Sinne einer sachfremden Begriffs- und Konstruktionsjurisprudenz begünstigen müsse 74 , dürfte durch die Rechtsentwicklung entkräftet worden sein. Die zutreffende Beobachtung, daß die beiden Rechtskreise sich i n vielerlei Hinsicht aufeinander zubewegt haben, macht deutlich, daß sich öffentliches und privates Recht gerade nicht mehr „ w i e fensterlose Monaden ohne Verständigungsmöglichkeiten" 7 5 gegenüberstellen lassen.76 So gibt es zahlreiche Rechtssätze und Rechtsfiguren, die dem öffentlichen und privaten Recht gemeinsam sind. 77 Nicht selten können Privatrechtssätze außerdem i m Wege des Analogieschlusses oder des Ausdrucks eines allgemeinen Rechtsgedankens sinngemäß auf das öffentliche Recht übertragen werden. 78 Ferner ordnet das öffentliche Recht häufig eine entsprechende Heranziehung von Privatrechtsvorschriften an 79 , während umgekehrt öffentlich72

Öffentliches Recht, S. 79. Martens, Öffentlich, S. 92, F N 73. 74 Vgl. Bullinger, öffentliches Recht, S. 75 ff., 112 ff. 75 Vgl. Hollerbach, Verträge zwischen Staat u n d Kirche i n der Bundesrepublik Deutschland, 1965, S. 94. 70 M a n k a n n deshalb nicht einerseits die Unterscheidung von öffentlichem u n d privatem Recht m i t dem Argument angreifen, daß die Zweiteilung des Rechts zu einer sachfremden Begriff s jurisprudenz führen müsse, andererseits aber feststellen, daß öffentliches u n d privates Recht sich vielfältig m i t einander vermengt hätten. 77 Beispielsweise enthalten das Gesetz zur Förderung der Energiewirtschaft, das Kreditwesengesetz u n d das Personenbeförderungsgesetz Sachregelungen, die die öffentlich-rechtlich handelnden Verwaltungsträger genauso betreffen w i e die privatrechtlichen Rechtssubjekte. Vgl. zur Bedeutung des beiden Rechtsgebieten gemeinsamen Rechts auch Bettermann, DVB1. 1977, 180 (1821); dens., N J W 1977, 513 (515f.); Bachof, Öffentliches Recht, S. 11 f., 19 f. 78 Vgl. einstweilen Ossenbühl, in: Erichsen / Martens, Verwaltungsrecht, S. 108. 79 Vgl. statt vieler Beispiele § 62 S. 2 V w V f G . Durch die Anordnung einer entsprechenden Geltung von Privatrechtsvorschriften können Parallelgesetzgebungen vermieden werden, ohne die Besonderheiten eines exekutiven u n d privat-gesellschaftlichen Auftretens aus dem Auge zu verlieren. 73

46

Zweiter Teil: Die Zweiteilung des Rechts

rechtliche Prinzipien i n das Privatrecht übertragen wurden 8 0 . Soweit die Problemstellungen i m exekutiven und gesellschaftlichen Raum ähnliche oder gar identische Lösungen erfordern, werden diese demnach keineswegs durch die Zweiteilung des Rechts unmöglich gemacht. Ein differenziertes Gemeinrechtsdenken kann auch auf der Grundlage der Unterscheidung von öffentlichem und privatem Recht ausgeübt werden. 81 Anders als i m Falle der Befürwortung eines Einheitsrechts, dem erst nachträglich wieder Sonderregeln aufgepfropft werden, dürfte es einem solchen Denken aber leichter fallen, die Parallelen und Unterschiede des staatlichen und gesellschaftlichen Kompetenzbereichs zu erkennen beziehungsweise angemessen zu berücksichtigen. c) Der Vergleich m i t den monistischen Rechtssystemen Schließlich spricht auch der Rechtsvergleich m i t den monistischen Rechtsordnungen eher für als gegen eine Zweiteilung des Rechts. Von einem monistischen Rechtsverständnis gehen insbesondere das sozialistische und das anglo-amerikanische Recht aus. 82 Als typische Beispiele für das Rechtsdenken dieser Rechtskulturen können einerseits das Recht der DDR und andererseits das britische Rechtssystem angesehen werden. aa) Das Rechtssystem der DDR Dem Rechtssystem der DDR liegt die marxistisch-leninistische A u f fassung zugrunde, daß das Recht als Teil des Überbaus i m wesentlichen durch die sozioökonomischen Verhältnisse bestimmt wird, unter denen es gilt. 8 3 Da nun die Sozialordnung i n den sozialistischen Ländern auf dem gesellschaftlichen Eigentum an den Produktionsmitteln beruht, w i r d angenommen, daß die gesamtgesellschaftlichen und persönlichen Interessen sich prinzipiell nicht widersprechen 84 und demzufolge auch keine Notwendigkeit besteht, eine staatsfreie persönliche Rechtssphäre i m Sinne westlicher Rechtsvorstellungen anzuerkennen. 85 Ausgehend 80 Beispiele dazu bei Brohm, Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 41 ff. (vgl. insbes. F N 55). 81 Sollten die beiden Rechtskreisen gemeinsamen Rechtsfragen bisher nicht genügend herausgestellt worden sein, wäre es Aufgabe der Gesetzgebung, Rechtsprechung u n d Wissenschaft, darauf hinzuwirken. Insofern besteht k e i n Unterschied zu der Auffassung von Bullinger (öffentliches Recht, S. 81). 82 Dagegen g i l t Frankreich als klassisches Beispiel f ü r ein L a n d m i t zweigeteiltem Recht. Vgl. Bechtold, Die positivrechtliche Unterscheidung von öffentlichem Recht u n d Privatrecht i n Frankreich, Diss. 1969, S. 11 ff. 83 Vgl. Reich / Reichel, Einführung i n das sozialistische Recht, S. 36 ff., 85; Brunner, Recht der DDR, S. 36. 84 Das „Dogma von der Interessenharmonie" (Brunner, S. 86) w i r d zwar nicht mehr uneingeschränkt vertreten, die noch bestehenden Interessengegensätze werden aber als unerheblich angesehen.

Β . Der heutige Sinngehalt einer Zweiteilung

47

von der Zweiteilungslehre könnte man daher zugespitzt formuliert auch sagen, daß die DDR nur öffentliches Recht kennt. 8 6 Zwar gliedert sich dieses einheitliche „öffentliche" Recht i n gegenständlich bestimmte Rechtszweige wie Staats-, Verwaltungs-, Wirtschafts- und Zivilrecht, die teilweise wieder eigenen Sachgesetzlichkeiten folgen 87 , doch w i r d das gesamte Recht als staatliches Lenkungsinstrument i m Dienste der gesamtgesellschaftlichen Zwecke verstanden. So haben auch i m Zivilrecht staatliche Zwecksetzungen den absoluten Vorrang vor subjektiv-zivilrechtlichen Positionen. 88 Politische Generalklauseln, wie die Bindung an die „gesellschaftlichen Interessen", die „gesellschaftliche Verantwortung", die „sozialistische Moral" oder die „Regeln des sozialistischen Zusammenlebens", sind dazu bestimmt, „die Übereinstimmung der individuellen und kollektiven Interessen m i t den gesellschaftlichen Erfordernissen zu sichern" 89 . 90 I m Ergebnis läuft deshalb die Einheit des öffentlichen und privaten Rechts i n der DDR auf eine fast vollständige Instrumentalisierung des Privatrechts zugunsten öffentlich-rechtlicher Maximen hinaus. Für eine Umgestaltung unserer Rechtsordnung kann dies deshalb schwerlich ein Vorbild sein, weil unsere Verfassung Freiheitsräume des Bürgers anerkennt, die nicht unbeschränkt dem Zugriff 85

Die sozialistischen Grundrechte „gewinnen ihren I n h a l t aus ihrer gesellschaftlichen Zweckbestimmung" (Brunner, S. 88). Rechte u n d Pflichten stehen i n einem Verhältnis der Symmetrie. Dementsprechend regelt Abschnitt I I K a p i t e l 1 der Verfassung der DDR v. 6. 4.1968 i. d. F. v. 27. 9.1974 gleichrangig die „Grundrechte u n d Grundpflichten der Bürger". Noch klarer k o m m t diese Rechtsvorstellung i m sowjetischen Recht zum Ausdruck. Nach A r t . 59 der neuen Verfassung der Union der Sozialistischen Sowjetrepubliken v. 7.10.1977 ist die Ausübung der Rechte u n d Freiheiten durch den Bürger nicht zu trennen von der E r f ü l l u n g seiner Pflichten. Der Bürger der UdSSR ist verpflichtet, die Verfassung der UdSSR u n d die sowjetischen Gesetze einzuhalten, die Regeln des sozialistischen Gemeinschaftslebens zu achten u n d sich des hohen Ranges eines Bürgers der UdSSR w ü r d i g zu erweisen. Vgl. Brunner / Meissner (Hrsg.), Verfassungen der kommunistischen Staaten, 1979, S. 397. 86 Eine öffentlich bestimmte monistische Rechtsstruktur (mit anderen I n halten) strebte auch der Nationalsozialismus an. Vgl. Molitor, Über Öffentliches Recht, S. 18 ff. 87 So regelt das Verwaltungsrecht i n der DDR „die vollziehend-verfügende Tätigkeit der staatlichen Leistungsorgane", während f ü r das die gesellschaftlichen Beziehungen zwischen Bürgern u n d Betrieben sowie der Bürger untereinander regelnde Zivilrecht „charakteristisch ist, daß die Partner auf vertraglicher Grundlage handeln" (Akademie f ü r Staats- u n d Rechtswissenschaft, Hrsg., Verwaltungsrecht, 1979, S. 44 u. 47). I n der Praxis dürfte sich die Abweichung von der Zweiteilung des Rechts daher nicht so rigoros bemerkbar machen, w i e dies nach der Rechtstheorie vermutet werden müßte. Z u m Verhältnis von Sozialismus u n d Privatrecht vgl. auch Reich, Sozialismus u n d Zivilrecht, 1972; zum Verhältnis von Sozialismus u n d Verwaltungsrecht siehe Klinger, Neue Justiz 1980, 246 ff. 88 Rüthers, BGB, A l l g . Teil, S. 13. 89 § 2 S. 2 ZGB. 80 Näher dazu Brunner, Recht der DDR, S. 138 f.

48

Zweiter Teil: Die Zweiteilung des Rechts

staatlicher und gesellschaftlicher Mächte preisgegeben werden dürfen. Solche Freiheitsgewährleistungen sind nur sinnvoll, wenn man die These von der grundsätzlichen Identität der öffentlichen und privaten Interessen ablehnt. Tut man dieses, entfällt aber zugleich der von der sozialistischen Rechtstheorie für maßgeblich gehaltene Grund für die Einheit der Rechtsordnung. bb) Das britische Rechtssystem Wie das sozialistische Recht verzichtet auch das britische Rechtssystem auf eine strikte Aufspaltung des Rechts i n ein öffentliches und ein privates Recht. 91 Anders als i m sozialistischen Rechtskreis w i r d das einheitliche Recht i m britischen Rechtssystem allerdings nicht von staatlichen oder gesamtgesellschaftlichen Maximen, sondern vom einzelnen Bürger her konstruiert, müßte nach den Kategorien der Zweiteilungslehre also eher als Privatrecht denn als öffentliches Recht bezeichnet werden. Vor einer vorschnellen Übertragung derartiger Rechtsvorstellungen i n den deutschen Rechtskreis ist freilich auch hier zu warnen. Das britische Recht ist immer noch zu einem erheblichen Teil Case L a w und verzichtet i m Gegensatz zu den kontinental-europäischen Rechtsordnungen nicht nur auf die Unterscheidung von öffentlichem Recht und Privatrecht, sondern weithin auch auf sonstige systematische Ordnungsschemata. Eine bedenkenlose Rezeption britischer Rechts Vorstellungen könnte daher eine unübersichtliche Zerfaserung des Rechts zur Folge haben. Hinzu kommt, daß sich i n Großbritannien ähnlich wie i n den sozialistischen Ländern unter dem Mantel einer einheitlichen Rechtsstruktur doch wieder Teilrechtssysteme gebildet haben, die deutliche Parallelen zur Unterscheidung von öffentlichem und privatem Recht erkennen lassen.92 I m Gegensatz zur Rechtslage i n den kontinental-europäischen Ländern haben diejenigen Rechtskomplexe, die w i r dem öffentlichen Recht zuordnen würden, aber nicht immer eine ausreichende Ausformung erhalten. So w i r d ein eigenständiges „administratives l a w " erst seit kurzer Zeit anerkannt. 1935 konnte Lord Hewart, Lord Chief Justice von England, die Rede von einem „administrative l a w " noch als „Continental jargon" abtun 9 3 , und i m Jahre 1963 bekannte Lord Reid i m Oberhaus, daß England ein entwickeltes Verwaltungsrechtssystem nicht besitze, vermutlich weil es ein solches bisher nicht gebraucht habe. 94 Erst i n den folgenden Jahren änderte sich dann die 91

Z u den Gründen vgl. Riedel, K o n t r o l l e der Verwaltung, S. 174 ff. Vgl. Molitor, Über öffentliches Recht, S. 22; Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 220, F N 1; Wolff / Bachof I, § 22 I I b (S. 99). 93 Vgl. de Smith, Constitutional and A d m i n i s t r a t i v e L a w , S. 511. 94 Ridge v. B a l d w i n (1963), 2 A l l England Reports, 66, 76. Die ablehnende H a l t u n g gegenüber der Herausbildung eines Verwaltungsrechts w i r d zum erheblichen T e i l auf den Einfluß von Dicey zurückgeführt (näher dazu de 92

Β . Der heutige Sinngehalt einer Zweiteilung

49

95

Einstellung. Was Inhalt und Qualität des englischen Verwaltungsrechts angehen, kommt Riedel zu dem Urteil, daß dieses Recht „sporadisch, unvollkommen, unübersichtlich und auf reine Verfahrensfehler zentriert" bleibt. 9 6 Ob eine derart negative Einschätzung berechtigt ist, mag dahinstehen. 97 Daß eine Reform des britischen Verwaltungsrechts 98 von vielen für notwendig erachtet wird, zeigen die vielfältigen Reformvorschläge und Reformkommissionen. 99 Auch weist die Kontrolle der Verwaltung, nicht zuletzt wegen des Fehlens einer ausgebauten Verwaltungsgerichtsbarkeit 1 0 0 Mängel auf, die bewirken, daß der Bürger zum Teil „schutzlos einer ständig mächtiger werdenden anonymen Verwaltungsmacht gegenübersteht" 101 . A l l dies macht die Gefahren einer Vereinheitlichung des Rechts unter privatrechtlichen Vorzeichen deutlich. Eine solche Vereinheitlichung kann leicht dazu führen, daß unter Verkennung der administrativen Besonderheiten dem Bürger Schutzund Abwehrmechanismen gegen die Verwaltung verlorengehen, die erkämpft zu haben gerade das Verdienst eines am Rechtsstaatsprinzip orientierten öffentlichen Rechts ist. 2. Zusammenfassung Als Ergebnis der Ausführungen ist festzuhalten, daß sich die Unterscheidung des Rechts i n öffentliches und privates Recht auch unter den Smith, Constitutional and A d m i n i s t r a t i v e L a w , S. 511; Garner, A d m i n i s t r a tive L a w , 5. A u f l . 1979, S. 1). 95 I m Jahre 1971 stellte Lord Denning fest: „ I t m a y t r u l y now be said t h a t w e have developed a system of administrative l a w " (Breen v. Amalgamated Engineering U n i o n (1971), 1 A l l England Reports, 1148, 1153). Z u m heutigen Stand vgl. Garner (Anm. 94), S. 1 ff., 24 f. 98 K o n t r o l l e der Verwaltung, S. 276. Das englische „administrative l a w " weicht erheblich von dem amerikanischen „administrative l a w " ab (Riegert, Das amerikanische A d m i n i s t r a t i v e law, 1967, S. 19). A u f die Darstellung des amerikanischen Modells (vgl. z. B. Scharpf, Die politischen Kosten des Rechtsstaats, 1970, S. 14 ff.; Klückmann, DVB1. 1976, 470 ff.; Dolzer, DÖV 1982, 578 ff.) soll hier deshalb verzichtet werden. 97 Sehr v i e l positiver Balekjian, Weiterentwicklung des britischen V e r waltungsrechts, S. 117 ff. (mit dem Hinweis darauf, daß das britische Recht schon f r ü h Ansätze zum Schutze des I n d i v i d u u m s gegen Übergriffe obrigkeitlicher Gewalt geliefert u n d unter den M a x i m e n von rule of l a w bzw. due process of l a w kontinuierlich weiterentwickelt hat). Vgl. auch die H i n weise von B a l e k j i a n auf das britische Schrifttum (S. 121 u. 129). 98 Das Verwaltungsrecht i n Wales, N o r d i r l a n d u n d Schottland ist grundsätzlich das gleiche wie i n England (Balekjian, S. 117). 99 Vgl. die Übersicht bei Riedel, K o n t r o l l e der Verwaltung, S. 262 ff., sow i e den Bericht der L a w Commission, Remedies i n A d m i n i s t r a t i v e L a w , 1976. 100 vielfach haben tribunals diese Aufgabe übernommen. Näher dazu de Smith, Constitutional and A d m i n i s t r a t i v e L a w , S. 523 ff. 101

Riedel, K o n t r o l l e der Verwaltung, S. 283. Vgl. zur K r i t i k auch kjian, Weiterentwicklung des britischen Verwaltungsrechts, S. 125 ff. 4 Ehlers

Bale-

50

Zweiter Teil: Die Zweiteilung des Rechts

heutigen Bedingungen funktional begründen und legitimieren läßt. Man w i r d der Bedeutung dieser Unterscheidung nicht gerecht, wenn man i n i h r ein bloß vordergründiges, mehr oder weniger zufälliges oder gar verfehltes Einteilungsschema der Rechtsordnung sieht. 102 Der deutschen Rechtsentwicklung der letzten 150 Jahre entspricht es, von einem material-werthaften Begriff des öffentlichen und des privaten Rechts auszugehen, mögen sich die Wertgehalte i m Laufe der Zeit auch geändert haben. Damit soll keineswegs einer Werteuphorie Vorschub geleistet werden. Eine Berufung auf bestimmte Werte oder das „Wesen" des öffentlichen und privaten Rechts 103 kann die Auslegung und Konkretisierung des Rechts nicht ersetzen. Vielmehr soll nur darauf aufmerksam gemacht werden, daß für das öffentliche und private Recht trotz vielfältiger Konvergenzerscheinungen immer noch verschiedenartige Prinzipien bestimmend sind. So steht hinter dem öffentlichen Recht heute die Vorstellung, daß dieses Rechtsregime am besten geeignet ist, ein Höchstmaß an sozialer Gerechtigkeit und an Rechtsstaatlichkeit des staatlichen Handelns zu gewährleisten. Dagegen gründet sich das Privatrecht nach wie vor auf den Gedanken der Privatautonomie. 104 C. D i e rechtliche Verbindlichkeit der Z w e i t e i l u n g des Rechts

Auch wer sich dem hier vertretenen Standpunkt nicht anzuschließen vermag und die Zweiteilung des Rechts für überholt hält, w i r d nicht bestreiten können, daß dem geltenden Recht diese Zweiteilung zugrunde liegt. Schon das Grundgesetz erwähnt den Begriff des öffentlichen Rechts (Art. 12 a Abs. 3, 33 Abs. 4, 87 Abs. 2 u. 3, 93 Abs. 1 Nr. 4, 96 Abs. 4, 130 Abs. 3, 135 Abs. 2, 5 u. 7, 135 a Nr. 2, 140 i. V. m. A r t . 137 Abs. 5 WRV), des bürgerlichen Rechts (Art. 74 Nr. 1) und des Privatrechts (Art. 74 Nr. 11). Es mag hier dahinstehen, welche Bedeutung es hat, wenn an anderen Stellen von „öffentlicher Gewalt" (Art. 19 Abs. 4, A r t . 93 Abs. 1 Nr. 4 a), „Hoheitsrechten" (Art. 24 Abs. 1), „Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse" (Art. 33 Abs. 4), „Ausübung eines . . . öffentlichen Amtes" (Art. 34) sowie vom öffentlichen Dienst (Art. 33 Abs. 3, 4 u. 5, 131, 137 Abs. 1) die Rede ist und A r t . 95 GG den Bund zur Errichtung oberster Gerichtshöfe für die Gebiete der ordentlichen, der Verwaltungs-, der Finanz-, der Arbeits- und der Sozialgerichts102

Dies auch gegen Wenger, Die öffentliche Unternehmung, S. 515, u. Stolterfoth, JZ 1975, 658 (660 f.). 103 z u r Wertargumentation vgl. die K r i t i k von Denninger, JZ 1975, 545 (546 ff.), zum Wesensargument i n juristischen Begründungen die K r i t i k von Scheuerle, AcP 163 (1964), 429 ff. (Das Wesen des Wesens). 104 Die Privatautonomie unterliegt allerdings zahlreichen Grenzziehungen. Vgl. näher dazu Fünfter Teil, Erster Abschnitt (m. A n m . 1).

C. Die rechtliche Verbindlichkeit der Zweiteilung

51

barkeit verpflichtet. 105 Aus den zuvor genannten Belegen ergibt sich bereits, daß das Grundgesetz an die Unterscheidung von öffentlichem und privatem Recht anknüpft und diese Unterscheidung für einige Bereiche zwingend vorschreibt. 106 E i n ähnliches B i l d bieten auch die Landesverfassungen. So n i m m t etwa die Verfassung des Freistaates Bayern i n den A r t . 36 Abs. 1, 55 Nr. 5, 111 a Abs. 2, 118 Abs. 3, 141 Abs. 1, 143 Abs. 2 u. 3, 155 und 160 Abs. 1 ausdrücklich auf das öffentliche Recht Bezug. Noch stärker w i r d die duale Struktur des Rechts i n den einfachen Gesetzen herausgestellt. Aus dem Kreis der zahlreichen Regelungen sei nur auf die Rechtswegbestimmungen der §§ 13 GVG und 40 VwGO sowie auf die Bestimmungen des § 1 Abs. 1 bis 3 V w V f G hingewiesen, welche schon für sich gesehen die Einteilung des Rechts i n öffentliches und privates Recht unumgänglich machen.

105

Vgl. auch A r t . 14 Abs. 3 S. 4, 19 Abs. 4 S. 2, 34 S. 3 GG. Z u m Verfassungsrang der Unterscheidung v o n öffentlichem u n d p r i v a tem Recht siehe Rencì c, JuS 1978, 459 (461). 106

4*

Dritter

Teil

Die Unterscheidung des öffentlichen und privaten Rechts Wenn unserer Rechtsordnung die Unterscheidung von öffentlichem und privatem Recht zugrunde liegt, bedarf es brauchbarer Kriterien für die Grenzziehung zwischen beiden Rechtskreisen. Das setzt zunächst voraus, daß man sich über den Gegenstand der Abgrenzung i m klaren ist. Nach Ernst Wolf kann sich die Unterscheidung von öffentlichem und privatem Recht auf — die subjektiven Rechte, Rechtspflichten und sonstigen Einzelbeziehungen, — die Rechtsverhältnisse oder — die Rechtsnormen beziehen. 1 Da sich die Rechtsnatur der subjektiven Rechte, Rechtspflichten, sonstigen Einzelbeziehungen und Rechtsverhältnisse wiederum i n erster Linie nach den auf sie anwendbaren Rechtsnormen bestimmt, richtet sich auch die Unterscheidung von öffentlichem und privatem Recht primär nach den Rechtsnormen. 2 Zur Abgrenzung von öffentlichrechtlichen und privatrechtlichen Rechtsnormen haben Rechtsprechung und Literatur eine Vielzahl von Theorien entwickelt. Bereits i m Jahre 1904 glaubte Holliger 3, siebzehn verschiedene Theorien ausfindig machen zu können. Von Münch 4 spricht heute von zwanzig bis dreißig Abgrenzungstheorien. I m wesentlichen werden aber nur noch drei Theorien vertreten; die Interessentheorie, die Subjektionstheorie und die Subjektstheorie. 5 1 Bestimmungen von privatem u n d öffentlichem Recht, S. 15. Siehe auch Erichsen, Jura 1982, 537, 542. 2 Vgl. Bachof, AöR 83 (1958), 208 (228); Martens, Öffentlich, S. 93. 3 Gegensatz zwischen dem öffentlichen Recht u n d dem Privatrecht, S. 11 ff. Vgl. auch die Übersicht v o n Walz, Wesen des öffentlichen Rechts, S. 21 ff. 4 I n : Erichsen / Martens, Verwaltungsrecht, S. 15. 5 Püttner (Verwaltungsrecht, S. 73 f.) hat diesen Theorien aufgrund einer Analyse der Rspr. u n d Lehre noch die sog. „Wichtigkeitstheorie" u n d die „Traditionstheorie" an die Seite gestellt (zustimmend ζ. B. Bull, V e r w a l tungsrecht, S. 76 f.). Nach der „Wichtigkeitstheorie" sollen wichtige, das ganze soziale Leben oder Grundfragen betreffende Regelungen als öffentlichrechtlich u n d weniger wichtige Detailregelungen als privatrechtlich angesehen werden. Diese A r t der Abgrenzung ist nicht n u r wegen der mangeln-

Α. Abgrenzungstheorien

53

Α . D i e maßgeblichen Abgrenzungstheorien I . Die Interessentheorie D i e I n t e r e s s e n t h e o r i e 6 u n t e r s c h e i d e t ö f f e n t l i c h e s u n d p r i v a t e s Recht nach A r t d e r Interessen, d i e d u r c h e i n e n Rechtssatz geschützt w e r d e n . Z u m ö f f e n t l i c h e n Recht w e r d e n d i e j e n i g e n Rechtssätze gerechnet, d i e ( ü b e r w i e g e n d ) d e m ö f f e n t l i c h e n oder A l l g e m e i n i n t e r e s s e dienen. D e m P r i v a t r e c h t s o l l e n a l l e Rechtssätze angehören, d i e ( ü b e r w i e g e n d ) P r i v a t oder E i n z e l i n t e r e s s e n i m A u g e haben. I I . Die Subjektionstheorie N a c h d e r S u b j e k t i o n s t h e o r i e 7 (auch S u b o r d i n a t i o n s t h e o r i e g e n a n n t ) k o m m t es d a r a u f an, ob d i e das V e r h a l t e n v o n T r ä g e r n h o h e i t l i c h e r G e w a l t r e g e l n d e n N o r m e n Rechtsbeziehungen d e r Ü b e r - u n d U n t e r o r d n u n g o d e r d e r G l e i c h o r d n u n g b e t r e f f e n . L i e g t ersteres v o r , n i m m t m a n öffentliches Recht, i n a l l e n a n d e r e n F ä l l e n P r i v a t r e c h t an. I I I . Die Subjektstheorie F ü r d i e S u b j e k t s t h e o r i e 8 (auch Sonderrechts- o d e r Z u o r d n u n g s t h e o r i e g e n a n n t ) l i e g t d e r U n t e r s c h i e d v o n ö f f e n t l i c h e m u n d p r i v a t e m Recht i n einer Verschiedenheit der Zuordnungssubjekte der die Rechtsordnung den Schärfe der angebotenen K r i t e r i e n zu verwerfen, sondern auch deshalb, w e i l es (wie Püttner selbst anmerkt) eine Höher- oder Minderwertigkeit zwischen öffentlichem u n d privatem Recht nicht gibt. Die „Traditionstheorie" stützt sich auf die bisher übliche Qualifikation. Allerdings bedient man sich dieser „Methode" (wie auch die von Püttner angeführten Beispiele zeigen) weniger zur Unterscheidung von Rechtssätzen als vielmehr zur Klassifizier u n g des Verwaltungshandelns (auch die Interessentheorie u n d Subjektionstheorie werden häufig unmittelbar auf die Zuordnung von Handlungsweisen zum öffentlichen oder privaten Recht statt auf die Einordnung von Rechtssätzen bezogen). Z u r K r i t i k vgl. Vierter Teil, A I I 1. 6 Vgl. v. Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Erster Band, 1840, S. 23; Triepel, Der K o n v i k t o r i e n - B e i t r a g der Landschaft N o r d e r - D i t h marschen, i n : Festschrift f ü r Heinrich Brunner, 1915, S. 523 (545); Nawiasky, Allgemeine Rechtslehre als System der rechtlichen Grundbegriffe, 2. A u f l . 1948, S. 294; Rill, ÖZöR 11 (1961), 457 (466). Die Interessentheorie w i r d heute fast n u r noch i n Verbindung m i t den anderen Theorien vertreten (vgl. A n m . 51). Z u r Rolle der Interessentheorie i n der Rspr. s. z.B. BVerfGE 58, 300 (344); B V e r w G E 1, 308 (309 f.); 13, 47 (49 ff.); 35, 103 (106); 38, 205 (206); 47, 229 (230); 47, 247 (250); Β GHZ 20, 77 (78 ff.); B G H , N J W 1973, 1077 (1078), m. abl. A n m . v. Rimmelspacher, J Z 1975, 165. 7 Z u r Verwendung der Subjektionstheorie i n der Rspr. vgl. B V e r w G E 14, 1 (4); 14, 60 (63 f.); 29, 159 (1611); 37, 243 (245); RGZ 166, 218 (226); 167, 281 (284); Β GHZ 14, 222 (227); 35, 175 (177); 53, 184 (186); 66, 229 (233 ff.); 67, 81 (841, 86, 92); B G H , N J W 1978, 18601 Aus dem Schrifttum vgl. statt vieler Fleiner, Institutionen, S. 47 ff.; W. Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 47 ff.; Forsthoff, Verwaltungsrecht, S. 113 f. 8 Z u r „reinen" Subjektstheorie vgl. Prazàk , AöR 4 (1889), 241 (260 f.).

54

D r i t t e r Teil: Unterscheidung des öffentlichen u n d privaten Rechts

bildenden Rechtsnormen. Während Zuordnungssubjekte des Privatrechts beliebige Personen seien, bezögen sich die dem öffentlichen Recht zuzuordnenden Rechtssätze auf den Staat oder andere öffentliche Rechtssubjekte. Allerdings könnten die Träger hoheitlicher Gewalt auch Subjekte von Rechtssätzen sein, die einhellig dem Privatrecht zugewiesen würden. 9 Ebenso könnten Personen des Privatrechts als Beliehene Träger öffentlicher Gewalt sein und als solche öffentliches Recht anwenden. 10 Die Subjektstheorie w i r d deshalb seit langem nur noch i n modifizierter Form vertreten. 1 1 Nach der Formulierung Hans Julius Wolffs ist öffentliches Recht „der Inbegriff derjenigen Rechtssätze, deren berechtigtes oder verpflichtetes Zuordnungssubjekt ausschließlich ein Träger hoheitlicher Gewalt ist. Es ist das ,Amtsrecht' der Träger hoheitlicher Gewalt und ihrer Organe, durch das nicht jedermann, sondern notwendig eben nur ein Träger oder (meist) ein bestimmtes Organ hoheitlicher Gewalt berechtigt oder verpflichtet w i r d . " 1 2

B. D i e begrenzte Tauglichkeit der einzelnen Theorien

Obwohl sich die genannten drei Haupttheorien eindeutig aus dem Kreis der sonstigen Abgrenzungstheorien herauskristallisiert haben, vermag keine der Theorien eine befriedigende Lösung der Unterscheidung von öffentlichem und privatem Recht aufzuzeigen. Vielmehr bestehen gegen alle drei Abgrenzungstheorien schwerwiegende Einwände. Da diese Einwände i n der Literatur ausführlich erörtert worden sind 13 , sollen hier nur kurz die wichtigsten Bedenken dargelegt werden. 9 Das ist ζ. B. der Fall, w e n n die Hoheitsträger als Käufer, Verkäufer oder Aktionäre auftreten. 10 Vgl. Wolff /Bachof I, § 22 I I c (S. 99). 11 Vgl. Holliger, Gegensatz zwischen dem öffentlichen Recht u n d dem Privatrecht, S. 88; Otto Mayer, Verwaltungsrecht I, S. 15; Richter, AöR 8 (1925), 1 (4). 12 Wolff /Bachof I, § 22 I I c (S. 99). Grundlegend bereits Wolff , A ö R 76 (1950/51), 205 ff. W o l f f hat die Subjektstheorie durch eine Reihe weiterer Überlegungen präzisiert u n d ergänzt. So hat er auf G r u n d eines Einwandes von Menger u n d Erichsen (VerwArch. 59, 1968, 366, 379) klargestellt, daß auch diejenigen Rechtssätze, die die Subjekte hoheitlicher Gewalt errichten, dem öffentlichen Recht angehören, w e i l sie den Subjekten die durch ihre Rechtsstellung bestimmten eigentümlichen Verpflichtungen u n d Berechtigungen zuordnen (Wolff / Bachof I, § 22 I I c, S. 100; kritisch dazu Erichsen, Jura 1982, 537, 540). Der Wolffschen F o r m u l i e r u n g der Subjektstheorie folgen (grundsätzlich) z.B. Stern, AöR 84 (1959), 273 (313ff.); Menger, Unterscheidung von öffentlichem u n d p r i v a t e m Recht, S. 160 ff.; Pestalozza, Formenmißbrauch, S. 173 f.; ders., D Ö V 1974, 188 (190); Erichsen, Verwaltungsrecht, S. 19 f.; Leonhardt, i n : Stelkens / Bonk / Leonhardt, V w V f G , § 1, Rdnr. 16; Borgs, i n : M e y e r / B o r g s , V w V f G , § 1, Rdnr. 5; Kopp, VwGO, § 40, Rdnr. 11; Ule, Verwaltungsprozeßrecht, S. 50. 13 Z u Recht weist Zuleeg (VerwArch. 73, 1982, 384) darauf hin, daß derjenige, der sich heute m i t der Abgrenzung des öffentlichen u n d privaten

Β . Begrenzte Tauglichkeit

er Theorien

55

I . Die Mängel der Interessentheorie

Gegen ein maßgebliches Abstellen auf die Interessentheorie spricht die mangelnde Schärfe ihrer Kriterien. 1 4 Zwar ist der Einwand, daß alles Recht dem öffentlichen Interesse dient 1 5 , nicht stichhaltig, weil es nicht auf das Interesse an einer Regelung, sondern den Interessenschutz i n der Regelung (also den Regelungsgegenstand) ankommt. Doch läßt sich der Begriff des öffentlichen Interesses nur schwer konkretisieren. Öffentliche und individuelle Belange sind keine unbedingten Gegensätze. Da Staat und Verwaltung u m der Bürger w i l l e n da sind, treffen sich i m öffentlichen Interesse die Interessen aller, vieler oder einzelner Bürger. 1 0 Eine Regelung kann zugleich allgemeine Interessen verfolgen und den Schutz einzelner bezwecken. Ebenso kann das Allgemeininteresse für eine privatrechtliche und das Individualinteresse für eine öffentlich-rechtliche Norm inhaltsbestimmend sein. 17 I I . Die Mängel der Subjektionstheorie

Der Subjektionstheorie ist generell entgegengehalten worden, es stelle eine petitio principii dar, wenn man auf eine rechtliche Über- und Unterordnung abstelle, die erst die Folge der Anwendung des öffentlichen Rechts sei. 18 Da sich Ursache und Folge nicht i n jedem Falle exakt unterscheiden lassen 10 und der Schluß von den Folgen auf die Ursachen auch nicht generell unzulässig ist, mag dahinstehen, inwieweit dieser Einwand berechtigt ist. 20 Würde die Subjektionstheorie eine überzeuRechts u n d den dazu entwickelten Theorien befaßt, sich des Unbehagens erwehren muß, unnötigerweise einen verstaubten Zankapfel aus der V e r senkung hervorzuheben. 14 Z u r K r i t i k der Interessentheorie vgl. Zuleeg, Subventionen, S. 29 ff.; dens., VerwArch. 73 (1982), 384 (390 f.); Menger, Unterscheidung von öffentlichem u n d p r i v a t e m Recht, S. 157 ff.; Obermayer, Grundzüge, S. 3; Erichsen, Verwaltungsrecht, S. 18; F. Mayer, Verwaltungsrecht, S. 17; Lässig, i n : F i n k e l n b u r g / L ä s s i g , V w V f G , § 1, Rdnr. 25; Kopp, V w G O , § 40, Rdnr. 11. Erichsen (Jura 1982, 537, 538) h ä l t es sogar f ü r möglich, daß ein Bekenntnis zur Interessentheorie dazu führen könne, daß es keine subjektiven öffentlichen Rechte mehr gibt. 15 Wolff , Verwaltungsrecht I , 7. A u f l . 1968, § 22 I I a 6 (S. 95). 16 Vgl. auch Obermayer, Grundzüge, S. 7. 17 Beispiele dazu bei Barbey, W i V e r w . 1978, 77 (87). 18 Wolff / Bachof I , § 22 I I a 6 (S. 98). Ebenso Pschera / Gössl, Allgemeines Verwaltungsrecht, 1971, S. 35; Erichsen, Verwaltungsrecht, S. 19; ders., Jura 1982, 537 (539). Vgl. auch Schmalz, Verwaltungsrecht, S. 23. 19 Wie i m allgemeinen sind auch i m Bereich des Rechts Ursachen häufig nicht bis zu ihrer Letztursache zurückverfolgbar. Vgl. auch Kirchhof, Rechtsquellen, S. 53. 20 Auch die Vertreter der Interessen- u n d der Subjektstheorie arbeiten teilweise m i t Zirkelschlüssen. Beinhardt, VerwArch. 55 (1964), 210 (243), meint sogar, daß sich ein letzter Rest eines circulus vitiosus bei der Bestimmung

56

D r i t t e r Teil: Unterscheidung des öffentlichen u n d privaten Rechts

gende A b g r e n z u n g v o n ö f f e n t l i c h e m u n d p r i v a t e m Recht ermöglichen, s o l l t e n i c h t s dagegen sprechen, sich i h r e r z u bedienen. T a t s ä c h l i c h f ü h r t d i e A n w e n d u n g d e r S u b j e k t i o n s t h e o r i e i n d e r R e g e l aber n u r d a n n z u a k z e p t a b l e n Ergebnissen, w e n n es u m d i e Q u a l i f i z i e r u n g v o n Rechtssätzen geht, d i e d e r V e r w a l t u n g e i n d e u t i g e E i n g r i f f s b e f u g n i s s e zugestehen. 2 1 Selbst i n s o w e i t i s t n i c h t i m m e r a u f d i e S u b j e k t i o n s t h e o r i e V e r l a ß . W i r d d i e V e r w a l t u n g a u f e i n e m G e b i e t t ä t i g , i n d e m auch i m p r i v a t e n R a u m Ü b e r - u n d U n t e r o r d n u n g herrscht, s t e l l t d i e T h e o r i e k e i n e A b g r e n z u n g s k r i t e r i e n z u r V e r f ü g u n g . 2 2 V o r a l l e m aber zeigen sich d i e Schwächen d e r S u b j e k t i o n s t h e o r i e , w e n n es d a r u m geht, N o r men zur Regelung v o n Organisationsverhältnissen der Verwaltung 23, v o n Gleichordnungsverhältnissen zwischen V e r w a l t u n g u n d B ü r g e r 2 4 o d e r v o n adressatlosen „ s c h l i c h t e n " V e r w a l t u n g s m a ß n a h m e n 2 5 z u k a t e gorisieren. O b w o h l i n solchen F ä l l e n e i n Ü b e r - u n d U n t e r o r d n u n g s v e r h ä l t n i s n i c h t ersichtlich ist, besteht doch Ü b e r e i n s t i m m u n g d a r ü b e r , des öffentlichen Rechts w o h l nie ganz vermeiden lassen w i r d . Vgl. ferner Rüfner, Formen, S. 350, F N 8; Wagner, JZ 1968, 245 (246); Achterberg, JA 1979, 356 (357). 21 Z u r K r i t i k der Subjektionstheorie vgl. ζ. B. Martens, öffentlich, S. 92; Roellecke, Grundbegriffe des Verwaltungsrechts, S. 20; Obermayer, Grundzüge, S. 2; Barbey, W i V e r w . 1978, 77 (87); Lässig, i n : F i n k e l n b u r g / Lässig, V w V f G , § 1, Rdnr. 26. Die früher vertretene Vorstellung, daß das Über- u n d Unterordnungsverhältnis zwischen Staat u n d Bürger nicht notwendigerweise durch Rechtssatz konstituiert zu werden brauche, dem Staat v i e l m e h r per se ein M e h r w e r t gegenüber dem Bürger zukomme, widerspricht der V e r fassung u n d muß daher ganz aus der Betrachtung ausscheiden. Vgl. auch Erichsen, Verwaltungsrecht, S. 19; dens., Jura 1982, 537 (539). 22 Der Subjektionstheorie ist i m m e r wieder vorgehalten worden, daß es auch i m Privatrecht Über- u n d Unterordnungsverhältnisse gebe, etwa i m F a m i l i e n - u n d i m Arbeitsrecht (typisch ζ. B. Boehmer, Grundlagen der b ü r gerlichen Rechtsordnung, S. 165; Menger, Unterscheidung v o n öffentlichem u n d p r i v a t e m Recht, S. 155; Achterberg, Verwaltungsrecht, S. 9). Dem hat m a n entgegengesetzt, daß die Subjektionstheorie selbstverständlich n u r solche Über- u n d Unterordnungsverhältnisse zum öffentlichen Recht zählt, die sich als Ausübung „öffentlicher G e w a l t " darstellen (Bettermann, NJW 1977, 513, 515; Bachof, öffentliches Recht, S. 7; Lässig, i n : F i n k e l n b u r g / Lässig, V w V f G , § 1, Rdnr. 26). Richtig ist zwar, daß es beispielsweise keine Schwierigkeiten bereitet, elterliche Gewalt u n d „öffentliche Gewalt" voneinander abzugrenzen. Hier liegt i m m e r eine Personenverschiedenheit vor. Schwierigkeiten treten aber dann auf, w e n n i m Privatrecht u n d öffentlichem Recht i m Verhältnis der Über- u n d Unterordnung gehandelt w i r d . Das ist etwa bei Hausrechtsmaßnahmen der F a l l (zu weiteren Zweifelsfällen vgl. Zuleeg, VerwArch. 73, 1982, 384, 392). Außerdem f ü h r t die Einbeziehung der öffentlichen Gewalt i n den Definitionssatz der Subjektionstheorie zu einer definitio per idem (Erichsen, Jura 1982, 537, 540). 23

Vgl. Obermayer, Grundzüge, S. 2. Siehe ζ. B. Achterberg, Verwaltungsrecht, S. 9. 25 Die Subjektionstheorie geht v o n (zwei- oder mehrseitigen) Rechtsverhältnissen aus. Fehlen solche Rechtsverhältnisse — ζ. B. w e i l es u m bloße Verrichtungen der V e r w a l t u n g geht — k a n n m a n nicht sinnvoll v o n Überu n d Unterordnung bzw. von Gleichordnung sprechen. 24

Β . Begrenzte Tauglichkeit cler Theorien

57

daß derartige Normen dem öffentlichen Recht angehören können. H i n zuweisen ist insbesondere auf die Regelungen des öffentlich-rechtlichen Vertrags. Die Anhänger der Subjektionstheorie haben sich zwar darum bemüht, diese Fälle durch ergänzende und modifizierende Überlegungen zu berücksichtigen. So hat W. Jellinek 26 vorgeschlagen, den durch einen „Verwaltungsakt als Tatbestand" gekennzeichneten „ursprünglich — öffentlich-rechtlichen" Rechtsverhältnissen abgeleitete Rechtsverhältnisse des öffentlichen Rechts an die Seite zu stellen, die m i t einem ursprünglichen Verhältnis durch Einheitlichkeit, Umkehrung oder A b wicklung zusammenhängen. Imboden 27 w i l l der Schwierigkeiten dadurch Herr werden, daß er die Grenze der Privatautonomie festlegt und alle Grenzüberschreitungen dem öffentlichen Recht zuweist. Schließlich sei noch die Ansicht Salzwedels 28 erwähnt, der die Vertragsverhältnisse (und damit die sich darauf beziehenden Rechtsnormen) dann dem öffentlichen Recht zuweist, wenn sie hoheitlichen oder hoheitsbezogenen Charakter haben, d. h. die Ausübung von Hoheitsrechten oder die Erfüllung öffentlich-rechtlicher Pflichten betreffen. Alle diese Konstruktionen weisen aber über die Subjektionstheorie hinaus und erlauben ihrerseits nur teilweise klare Zuordnungen zum öffentlichen oder privaten Recht. 29 I I I . Die Mängel der Subjektstheorie

Gegen eine ausschließliche Heranziehung der modifizierten Subjektstheorie sind vor allem zwei Bedenken anzumelden. 30 Einmal beantwortet diese Theorie nicht eindeutig die Frage, was unter einem „Träger hoheitlicher Gewalt" zu verstehen ist. Da die Ausübung von Hoheits26

Verwaltungsrecht, S. 49 ff. Der verwaltungsrechtliche Vertrag, 1958, S. 40 f. 28 Die Grenzen der Zulässigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrages, 1958, S. 84, 97 f., 102. 29 K r i t i s c h zu Jellinek Bachof, Öffentliches Recht, S. 7. Z u r K r i t i k der A n sichten von Imboden u n d Salzwedel vgl. einerseits Zuleeg, Subventionen, S. 36, andererseits Menger, Unterscheidung v o n öffentlichem u n d p r i v a t e m Recht, S. 157. 30 Z u r K r i t i k der modifizierten Subjektstheorie i. S. d. Wolff'schen Fassung vgl. vor allem Zuleeg, Subventionen, S. 31 ff.; dens., VerwArch. 73 (1982), 384 (388); Rüfner, Formen, S. 350; Obermayer, Grundzüge, S. 3; Rimmelspacher, Rechtswegabgrenzung, S. 365 ff.; Bettermann, N J W 1977, 513 (515 f.); Bachof, Öffentliches Recht, S. 7 ff.; Barbey, W i V e r w . 1978, 77 (82 ff.); Achterberg, J A Î979, 356 (357). Abgesehen v o n den sogleich zu behandelnden Schwierigkeiten der Qualifizierung von Rechtssätzen nach Maßgabe der m o difizierten Subjektstheorie h i l f t eine A n k n ü p f u n g an den Rechtssätzen u n d deren Zuordnungssubjekten nicht weiter, w e n n entweder einschlägige Rechtssätze nicht zur Verfügung stehen oder sich ein Verhalten unter zwei sich gegenseitig ausschließende Rechtssätze subsumieren läßt, deren einer dem öffentlichen Recht u n d deren anderer dem Privatrecht angehören. Vgl. auch Lerche, J u r A 1970, 821 (824 f.), u. Schwarze, JuS 1978, 94 (96 f.). 27

58

D r i t t e r Teil: Unterscheidung des öffentlichen u n d privaten Rechts

gewalt sich i n der Fähigkeit äußert, nach öffentlichem Recht handeln zu können 31 , w i r d der zu definierende Begriff i n der Definition vorausgesetzt. Nicht viel weiter h i l f t es, wenn man statt eines Trägers hoheitlicher Gewalt den Staat und seine Untergliederungen als Zuordnungssubjekt der Rechtssätze des öffentlichen Rechts ausweist. 32 Da regelmäßig nur die öffentlich-rechtlichen Untergliederungen des Staates Zuordnungssubjekt öffentlich-rechtlicher Rechtssätze sein können 33 , müßte der Begriff des öffentlichen Rechts ebenfalls der Begriffsbestimmung zugrunde gelegt werden. U m solchen und anderen Abgrenzungsschwierigkeiten zu entgehen, hat Wolff vorgeschlagen, alle „rechtlich notwendigen Subjekte" 3 4 als Hoheitsträger anzusehen. Rechtlich notwendig sollen Subjekte sein, die durch Rechtssatz oder aufgrund eines Rechtssatzes errichtet werden müssen, i m Gegensatz zu den ihre I n d i v i dualität der Privatautonomie verdankenden Privatrechtssubjekten. 35 Dem ist zu Recht entgegengehalten worden, daß Privatrechtssubjekte i n Ausnahmefällen durch Staatsakt geschaffen werden können 36 und es auch nichtrechtsfähige öffentlich-rechtliche Verbände gibt, die durch freien Zusammenschluß entstehen 37 . Außerdem können m i t dieser A r t und Weise der Abgrenzung die Beleihungsfälle nicht zutreffend erfaßt werden. 38 Es führt deshalb kaum ein Weg daran vorbei, auf weitere Merkmale wie etwa die „Zuerkennung hoheitlicher Gewalt" 3 9 oder die Zuweisung hoheitlicher „Befugnisse" 40 abzustellen. 41 Damit w i r d dann aber der Ansatz der Subjektstheorie verlassen. 42 Da Ungewißheiten über die Qualifizierung eines Rechtssubjekts als Hoheitsträger nur i n Ausnahmefällen auftreten, könnte man über diese Ungereimtheiten noch hinwegsehen. Sehr viel schwerer wiegt aber der weitere Einwand, daß 31

Vgl. Erichsen, Jura 1982, 537 (540). So Erichsen, Verwaltungsrecht, S. 20; ders., Jura 1982, 537 (540). 33 Z u r Subjektsqualität von publizistischen Privatrechtsvereinigungen u n d von Beliehenen vgl. Fünfter Teil, Zweiter Abschnitt, A , sowie A n m . 38. 34 Wolff /Bachof I, § 22 I I c (S. 100). 35 Wolff , AöR 76 (1950/51), 205 (209); Wolff [ Bachof I, § 22 I I c (S. 100). 38 Stern, AöR 84 (1959), 273 (318); Beinhardt, VerwArch. 55 (1964), 210 (243); Bachof, öffentliches Recht, S. 10 (m. w. Nachw. i n F N 48). 37 Bachof, öffentliches Recht, S. 10 (m. F N 49). 38 Auch die Beliehenen sind Hoheitsträger bzw. können zumindest H o heitsträger sein. Zweifelhaft ist aber, w a n n eine Beleihung vorliegt (vgl. Steiner, V e r w a l t u n g durch Private, S. 46 ff.) u n d w a n n eine Privatperson als Beleiher statt als Privatperson angesprochen w i r d . Vgl. auch A n m . 41. 39 So Stern u. Beinhardt (Anm. 36). 40 Bachof, öffentliches Recht, S. 10 f. 41 Dementsprechend bezeichnet Wolff die Beliehenen als Privatpersonen, denen die Zuständigkeit eingeräumt ist, „hoheitliche Kompetenzen" w a h r zunehmen (Wolff / Bachof I I , § 104 1 b, S. 452). 42 Daß auch die Subjektionstheorie keine Lösung anzubieten vermag, ist bereits erwähnt worden (Anm. 22). 32

Β . Begrenzte Tauglichkeit

er Theorien

59

d i e A n k n ü p f u n g a m Z u o r d n u n g s s u b j e k t eines Rechtssatzes k e i n e n d g ü l t i g e s U r t e i l ü b e r d e n Rechtscharakter des Rechtssatzes e r l a u b t . E i n e r seits g i b t es Rechtssätze, d i e a n e i n e n H o h e i t s t r ä g e r adressiert sind, aber dennoch d e m P r i v a t r e c h t angehören, w e i l sie d e n H o h e i t s t r ä g e r als P r i v a t r e c h t s s u b j e k t ansprechen ( w i e ζ. B . d i e §§ 46, 928 A b s . 2, 981, 1936, 1942 A b s . 2 B G B oder § 359 A k t G ) . 4 3 A n d e r e r s e i t s g i b t es Rechtssätze des ö f f e n t l i c h e n Rechts, i n denen k e i n H o h e i t s t r ä g e r als Z u o r d n u n g s s u b j e k t erscheint. D a b e i s i n d z w e i F ä l l e z u unterscheiden. E i n Rechtssatz, d e r k e i n e n H o h e i t s t r ä g e r als Z u o r d n u n g s s u b j e k t ausweist, k a n n d e m ö f f e n t l i c h e n Recht zuzurechnen sein, w e i l e i n H o h e i t s t r ä g e r Z u o r d n u n g s s u b j e k t eines a n d e r e n Rechtssatzes ist, d e r i m s y s t e m a tischen Z u s a m m e n h a n g m i t d e m ersten Rechtssatz s t e h t . 4 4 D a s i s t namentlich d a n n möglich, w e n n dem Hoheitsträger durch den anderen Rechtssatz d i e S t e l l u n g eines G a r a n t e n f ü r d i e D u r c h s e t z u n g des ersten Rechtssatzes a u f e r l e g t w i r d . So r i c h t e n sich d i e m e i s t e n N o r m e n des S t r a ß e n v e r k e h r s r e c h t s a n j e d e r m a n n . Sie g e h ö r e n g l e i c h w o h l d e m ö f f e n t l i c h e n Recht a n 4 5 , w e i l sie das rechtliche K ö n n e n u n d D ü r f e n i m 43 Auch Wolff (Wolff / Bachof I, § 22 I I c, S. 101) r ä u m t diese Möglichkeit ein, ohne allerdings K r i t e r i e n zu nennen, w a n n der Hoheitsträger als H o heitsträger u n d w a n n als Privatrechtssubjekt berechtigt u n d verpflichtet w i r d . A u f diese Maßstabslosigkeit ist es zurückzuführen, daß die i m B G B u n d anderwärts vorgesehenen sog. „fiskalischen Sonderrechte" eine wechselnde Einordnung erfahren haben. Während Wolff sie zunächst zum P r i vatrecht gezählt hat, änderte er später seine M e i n u n g (vgl. Wolff / Bachof I, § 22 I I c, S. 101). Privatrechtlich zu qualifizieren sind die oben genannten Rechtssätze, w e i l sie sich auf die Eigentümerstellung der öffentlichen H a n d beziehen u n d die Lehre v o m öffentlichen Eigentum n u r i n Ausnahmefällen gesetzliche Anerkennung gefunden hat. Z u r Beurteilung der „fiskalischen Sonderrechte" siehe auch Bettermann, N J W 1977, 513 (515), u. Bachof, Öffentliches Recht, S. 9. I m Gegensatz zu der hier vertretenen Auffassung geht Erichsen (Jura 1982, 537, 540 f.) davon aus, daß i m m e r öffentliches Recht vorliegt, w e n n ausschließlich der Staat oder eine seiner Untergliederungen Zuordnungssubjekt eines Rechtssatzes ist. Fraglich bleibt dann, ob der Gesetzgeber überhaupt noch die Möglichkeit hat, das privatrechtliche Verhalten der öffentlichen H a n d spezialgesetzlich zu regeln. Da die Spezialgesetze stets dem öffentlichen Recht zuzurechnen wären, müßte dies i m N o r m a l f a l l auf die Qualifizierung der Handlungsweise durchschlagen. So w ü r d e m a n bei einer — i n anderen Staaten ζ. T. üblichen (vgl. Langer, ZfBR 1980, 267) — Regelung der staatlichen Auftragsvergabe durch Außenrechtssatz (statt w i e bisher durch Verwaltungsvorschrift) k a u m umhinkommen, den Beschaffungsvertrag dem öffentlichen Recht zuzuordnen. Dem Gesetzgeber bliebe allenfalls die Möglichkeit, die Folgen dieser Publifizierung zu konterkarieren (z.B. durch Eröffnung des Zivilrechtsweges oder Verweisung auf die p r i vatrechtlichen Haftungsbestimmungen). 44 Grundlegend dazu Bachof, Öffentliches Recht, S. 13. Sofern man m i t der h. M . (vgl. Erichsen / Martens, Verwaltungsrecht, S. 261 f.) entgegen Gern (Vertrag zwischen Privaten, S. 97 ff.) öffentlich-rechtliche Verträge zwischen Privaten auch dann f ü r möglich hält, w e n n die Privatpersonen nicht zugleich beliehene Hoheitsträger sind, unterfallen auch diejenigen Rechtssätze den hier angesprochenen Typ, die den Abschluß dieser Verträge regeln. 45 Barbey, W i V e r w . 1978, 77 (82 ff.); Bull, Verwaltungsrecht, S. 75; W. Schmidt, Verwaltungsrecht, S. 147.

D r i t t e r Teil: Unterscheidung des öffentlichen u n d privaten Rechts

Straßenverkehr vollständig determinieren und w e i l Hoheitsträger die Einhaltung der straßenverkehrsrechtlichen „Jedermanns-Pf lichten" überwachen bzw. gegebenenfalls erzwingen müssen. 46 Ein Rechtssatz, der keinen Hoheitsträger als Zuordnungssubjekt ausweist, kann ferner deshalb dem öffentlichen Recht zuzurechnen sein, w e i l er nicht nur für oder gegen jedermann gilt, sondern auch für oder gegen diejenigen, die öffentliche Gewalt ausüben. 47 Soll eine Regelung i m privaten und öffentlichen Recht übereinstimmend gelten, ist der Gesetzgeber nicht gehalten, zwei inhaltsgleiche Rechtssätze zu schaffen. Er kann es vielmehr bei einem Rechtssatz belassen und diesen sowohl an Privatrechtssubjekte als auch an Hoheitsträger (in ihrer Eigenschaft als Rechtsträger des öffentlichen Rechts) adressieren. 48 Der Rechtssatz gehört dann zu dem beiden Rechtskreisen gemeinsamen Recht. 49 Das gemeinsame Recht ist keine dritte Kategorie neben dem privaten und öffentlichen Recht, sondern je nach Zusammenhang, i n dem es i m Einzelfall aktuell wird, entweder dem privaten oder dem öffentlichen Recht zuzuordnen. So handelt es sich etwa bei dem i n § 3 AbgG verankerten Urlaubsanspruch um öffentliches Recht, wenn der Anspruch von einem Beamten geltend gemacht wird. 5 0 Dagegen liegt Privatrecht vor, wenn sich ein Arbeitnehmer auf diese Vorschrift beruft. 46 A l l e i n der Umstand, daß die öffentliche H a n d die Jedermanns-Pflichten zu überwachen u n d zu erzwingen hat, erlaubt noch keine öffentlichrechtlichen Qualifizierungen des die Jedermanns-Pflichten enthaltenen Rechtssatzes (wohl a. A. Bachof, Öffentliches Recht, S. 13 f.). So ist § 26 G W B nicht etwa deshalb dem öffentlichen Recht zuzurechnen, w e i l diese Vorschrift gem. § 38 Abs. 1 Nr. 8 G W B bußgeldbewehrt ist. U m öffentliches Recht annehmen zu können, muß hinzukommen, daß die Vorschrift das Verhalten vollständig determinieren, d. h. keinen R a u m f ü r eine privatautonome Gestaltungsfreiheit lassen w i l l . 47 Grundlegend dazu Zuleeg, Subventionen, S. 30 f., 33; ders., VerwArch. 73 (1982), 384 (403); Bettermann, N J W 1977, 513 (515 f.); ders., DVB1. 1977, 180 (183); vgl. ferner Zweiter Teil, A n m . 77. 48 So ist ζ. Β. anerkannt, daß die §§ 387 ff. B G B Rechtsgedanken wiederspiegeln, die auch i m öffentlichen Recht gelten (BVerwG, N J W 1983, 776 f.). Statt n u n diese Rechtsgedanken lediglich f ü r den privatrechtlichen Bereich zu positivieren, könnte der Gesetzgeber auch Aufrechnungsbestimmungen vorsehen, die sich auf beide Rechtskreise beziehen. Solche sowohl das p r i vatrechtliche als auch das öffentlich-rechtliche Handeln erfassenden Rechtssätze finden sich vor allem i m Wirtschaftsrecht (vgl. Brohm, Wirtschaftsverwaltung, S. 42). Z u dem i n beiden Rechtskreisen gleichermaßen geltenden Recht gehören aber auch die allgemeinen Rechtsgrundsätze, w i e z.B. der Satz v o n Treu u n d Glauben (§ 242 BGB). Menger (Unterscheidung von öffentlichem u n d privaten Recht, S. 159) w i l l die allgemeinen Rechtsgrundsätze nicht als Rechtssätze behandeln, w e i l sie zu allgemein u n d unbestimmt seien. Z u r K r i t i k dieser Auffassung vgl. zutreffend Bachof, öffentliches Recht, S. 12, F N 57. 49 Gegen die Anerkennung eines gemeinsamen Rechts Erichsen, Jura 1982, 537 (541). 50 Einen privatrechtlichen Anspruch auf Freistellung von einem öffentlichrechtlichen Dienst- u n d Treueverhältnis dürfte es k a u m geben.

C. Zuordnung der Abgrenzungskriterien

61

C. D i e Zuordnung der relevanten Abgrenzungskriterien

Daß die von den einzelnen Theorien zugrunde gelegten Unterscheidungsmerkmale von öffentlichem und privatem Recht, als alleinige Abgrenzungskriterien verwandt, keine hinreichend klaren Lösungen ermöglichen, schließt nicht aus, daß eine Kombination der Kriterien sinnvoll und notwendig sein könnte. 5 1 Schon der Umstand, daß alle Theorien ein zähes Leben führen und sich keine Theorie „unangefochten die Krone der ,herrschenden Lehre' auf's Haupt setzen konnte" 5 2 , deutet darauf hin, daß „ i n ihnen allein ein richtiger Kern steckt, keine aber die ganze Wahrheit enthält" 5 3 . N u n ist das Heranziehen mehrerer Theorien m i t dem Vorwurf des Methodensynkretismus belegt worden. 54 Dieser V o r w u r f ist berechtigt, wenn man die Theorien als bloße „Probiersteine" 55 benutzt, die man nach Belieben berücksichtigen oder außer acht lassen kann. Eine solche Verfahrensweise würde i n der Tat das Ergebnis vorwegnehmen und nachträglich durch die am besten passende Theorie „verifizieren". 5 6 Der V o r w u r f des Methodensynkretismus geht aber fehl, wenn man die verschiedenen Abgrenzungsmethoden einander systematisch zuordnet. Das ist möglich, w e i l sich die Theorien nicht i n einem alternativen Verhältnis gegenüberstehen. Die Qualifizierung von Rechtssätzen als öffentlich oder privatrechtlich ist eine Auslegungsfrage. 57 Wie bei der Auslegung i m allgemeinen sind auch bei der Unterscheidung der die Rechtsordnung konstituierenden Rechtssätze verschiedene Gesichtspunkte zu berücksichtigen. Dabei darf kein Gesichtspunkt von vornherein verabsolutiert werden. Außerdem ist es erforderlich, eine sinnvolle Reihenfolge des methodischen Vorgehens einzuhal51 Die Subjektions- u n d Interessentheorie kombinieren z.B. Boehmer, Grundlagen der bürgerlichen Rechtsordnung, S. 164; Eyermann / Fröhler, V w G O , § 40, Rdnr. 3 u n d 5; Redeker/v. Oertzen, V w G O , § 40, Rdnr. 8. F ü r eine K o m b i n a t i o n der Subjekts- u n d Subjektionstheorie eintretend: Enneccerus / Nipper dey, BGB, A l l g . Teil, S. 228; Tschira / Schmitt Glaeser, V e r waltungsprozeßrecht, S. 33. Z u r K o m b i n a t i o n der Subjekts- u n d Interessentheorie vgl. Giese, Recht u n d Rechtswissenschaft, 1963, S. 71 f.; Bachof, ö f fentliches Recht, S. 15 ff. F ü r eine Verwendung sämtlicher Theorien: Siebert, Privatrecht, S.217; Zuleeg, Subventionen, S. 45 f.; Wagner, J Z 1968, 245 ff.; Martens, Öffentlich, S. 97; Roellecke, Grundbegriffe des Verwaltungsrechts, S. 20 f.; Schmalz, Verwaltungsrecht, S. 29; Achterberg, Entscheidungen, S. 79; Maurer, Verwaltungsrecht, S. 30; Püttner, Verwaltungsrecht, S. 74. 52 v. Münch, in: Erichsen / Martens, Verwaltungsrecht, S. 17. 53 Bachof, Öffentliches Recht, S. 6. 54 Menger, Unterscheidung von öffentlichem u n d privatem Recht, S. 163. Ä h n l i c h Erichsen, Verwaltungsrecht, S. 22. Vgl. auch Achterberg, Verwaltungsrecht, S. 10. 55 Rimmelspacher, Rechtswegabgrenzung, S. 368. 56 Z u m „ H i n - u n d Herspringen" der Rspr. vgl. Bachof, öffentliches Recht, S. 6. 57 Rill, ÖZöR 11 (1961), 457 (458).

D r i t t e r Teil: Unterscheidung des öffentlichen u n d privaten Rechts

62

ten. 58 Das läßt es notwendig erscheinen, sich zunächst der Kriterien der (modifizierten) Subjektstheorie zu bedienen und sodann auf diejenigen der Subjektions- und Interessentheorie zurückzugreifen. Der (modifizierten) Subjektstheorie liegt die richtige Erkenntnis zugrunde, daß sich die Unterscheidung von öffentlichem und privatem Recht grundsätzlich nach den Zuordnungssubjekten richtet und regelmäßig von den Zuordnungssubjekten eines Rechtssatzes auf die Zugehörigkeit zum öffentlichen oder privaten Recht geschlossen werden kann. 5 9 Allerdings ist dieser Schluß nicht zwingend, w e i l sich gezeigt hat, daß die an jedermann adressierten Rechtssätze dem öffentlichen Recht und die an einen Hoheitsträger adressierten Rechtssätze dem Privatrecht angehören können. Öffentliches Recht ist demnach keineswegs immer dann gegeben, wenn ein Träger hoheitlicher Gewalt „ausschließlich" berechtigt oder verpflichtet wird. Vielmehr kommt es darauf an, ob sich die Rechtssätze an einen Hoheitsträger „als solchen" wenden, d. h. den Hoheitsträger i n seiner Eigenschaft „als Sachwalter der Angelegenheiten der verfaßten sozialen Gesamtheit" 60 betreffen. 61 Die auf ein rein formales K r i t e r i u m abstellende Subjektstheorie ist nicht i n der Lage, Auskunft darüber zu geben, wann dies der Fall ist. Die Subjektstheorie bedarf deshalb der materiellen Ergänzung. JedermannsRechtssätze sprechen einen Hoheitsträger als solchen an, wenn sich dies aus anderen Rechtssätzen ergibt 6 2 oder wenn Sinn und Zweck der Jedermanns-Rechtssätze auch die Einbeziehung von Hoheitsträgern i n ihre Geltung nahelegen und die Einbeziehung nicht anderweitigen rechtlich geschützten Interessen zuwiderläuft 6 3 . Die einen Hoheitsträger als Zuordnungssubjekt ausweisenden Rechtssätze sprechen den Hoheitsträger als solchen an, wenn sie eine Tätigkeit des Hoheitsträgers i m ÜberUnterordnungsverhältnis regeln oder wenn den Rechtssätzen ein überwiegendes öffentliches Interesse an ihrer Verwirklichung gerade durch einen Hoheitsträger entnommen werden kann. 6 4 Der Grund für die Zurechnung der die Über-Unterordnungsverhältnisse regelnden Rechtssätze zum öffentlichen Recht liegt darin, daß die m i t Befehl und Zwang 58

Vgl. Wagner, JZ 1968, 245 (246 ff.). Wie jede Auslegung eines Textes sich zunächst dem W o r t l a u t zuwenden muß, so w i r d auch hier zunächst an das äußere Erscheinungsbild einer N o r m angeknüpft. 69 Barbey , W i V e r w . 1978, 77 (90). 61 Ebenso oder ähnlich Otto Mayer, Verwaltungsrecht I, S. 15; Enneccerus / Nipperdey, BGB, A l l g . Teil, S. 228; Bettermann, N J W 1977, 513 (516); Bachof, öffentliches Recht, S. 20; Larenz, BGB, A l l g . Teil, S. 2 f. Vgl. auch Obermayer, Grundzüge, S. 9. 62 Vgl. die Ausf. zu Β I I I . 63 So fast wörtlich Bachof, Öffentliches Recht, S. 17 u n d 21. 64 Z u m letzteren vgl. Bachof (Anm. 63), S. 17. 59

C. Zuordnung der Abgrenzungskriterien

63

arbeitenden Hoheitsträger einer besonderen Regelung und Disziplinierung bedürfen. Das gilt wegen der eigentümlichen Aufgabenstellung der Hoheitsträger prinzipiell selbst dann, wenn auch i m Privatrechtsverkehr Über-Unterordnung herrscht. Soll der Hoheitsträger i n einem solchen Falle ausnahmsweise doch nur als Privatrechtssubjekt angesprochen werden 65 , muß sich dies eindeutig dem Rechtssatz oder wenigstens dem Zusammenhang entnehmen lassen. Soweit ein Über-Unterordnungsverhältnis nicht feststellbar ist, bleibt nichts anderes übrig, als darauf abzustellen, ob den Rechtssätzen ein Interesse an ihrer V e r w i r k lichung speziell durch einen Hoheitsträger entnommen werden kann. Ein solches Interesse ist nur dann nicht gegeben, wenn auf den Hoheitsträger lediglich i n seiner Eigenschaft als Privatrechtssubjekt Bezug genommen wird. Bestehen Zweifel darüber, ob der Rechtssatz die hoheitliche oder privatrechtliche Seite des angesprochenen Rechtssubjekts betrifft, ist die A r t der wahrzunehmenden Aufgabenstellung entscheidend zu berücksichtigen. Wie später noch i m einzelnen zu zeigen sein wird 6 6 , kann Privatrecht nur i n Betracht kommen, wenn der Rechtssatz Handlungsweisen betrifft, die der sog. mittelbaren Erfüllung von Staatsaufgaben 67 dienen. 08

65

ζ. B. i n seiner Rolle als Arbeitgeber. Vgl. Fünfter Teil, D r i t t e r Abschnitt, A I I I 2. 67 Aufgaben des Staates oder seiner Untergliederungen. 68 E i n Rechtssatz, der sich an einen Hoheitsträger als solchen u n d zugleich an einen Hoheitsträger des Privatrechtssubjekts wendet, ist ausschließlich dem öffentlichen Recht zuzuordnen. Vgl. Fünfter Teil, D r i t t e r Abschnitt, A n m . 371. 66

i e r

Teil

Die Geltung des öffentlichen und privaten Rechts Die Zuordnung der Rechtssätze zum öffentlichen oder privaten Recht sagt noch nichts Endgültiges darüber aus, wann öffentliches oder privates Recht i n einem konkreten Fall zum Zuge kommt. Vielfach stehen für die Beurteilung von Rechtsverhältnissen, an denen Verwaltungsträger beteiligt sind, Normen des öffentlichen und des privaten Rechts zur Verfügung, ohne daß Klarheit darüber herrscht, welche Rechtssatzgruppe zur Anwendung gelangen soll. 1 Das ist vor allem immer dann der Fall, wenn sowohl öffentlich-rechtliche als auch privatrechtliche Gestaltungsformen für die Erfüllung der Verwaltungsaufgaben i n Betracht kommen. Verweist man die Verwaltung auf die öffentlich-rechtlichen Formen, zieht das die Anwendbarkeit des öffentlichen Rechts nach sich. Umgekehrt führt die Entscheidung für die Privatrechtsform zu einer Unterstellung der Rechtsverhältnisse unter das Normenregime des Privatrechts. Die Geltung des öffentlichen und privaten Rechts ist demnach maßgeblich davon abhängig, ob man der Verwaltung Formenwahlfreiheit einräumt oder nicht.

A . D i e Lehre von der W a h l f r e i h e i t der V e r w a l t u n g I . Darstellung der Lehre

Die herrschende Rechtsprechung und Literatur gestehen der Verwaltung die Möglichkeit zu, sich innerhalb gewisser Grenzen nach freiem Ermessen nicht nur der Formen des öffentlichen, sondern auch derjenigen des privaten Rechts zu bedienen. 2 Der Grundsatz der Wahl1

Vgl. Erichsen, Jura 1982, 537 (542); Zuleeg, VerwArch. 73 (1982), 384 (387 f.). Vgl. z.B. B V e r w G E 13, 47 (54); B V e r w G , M D R 1976, 874f.; O V G L ü n e burg, N J W 1977, 450 f.; V G H Bad.-Württ., DÖV 1978, 569; Hess. V G H , N J W 1979, 886 (887); B G H Z 37, 1 (27); 38, 49 (51); BGH, DÖV 1974, 355; DÖV 1975, 823 (824); Siebert, Privatrecht, S. 223 f.; Haas, DVB1. 1960, 303 (304 ff.}; Klebe, Gestaltungsformen, S. 16 ff.; Reuss, Wirtschaftsverwaltung, S. 264 f.; Roser, K r e d i t , S. 27 f.; Rüfner, Formen, S. 353 ff.; Klein, Teilnahme am Wettbewerb, S. 23 ff.; Püttner, Unternehmen, S. 136 ff.; dens., Die V e r w a l t u n g 2 (1969), 490 (491); dens., Verwaltungsrecht, S. 65 f.; Kruschke, D Ö V 1971, 694 (695); Forsthoff, Verwaltungsrecht, S. 410; Frotscher, Ausgestaltung kommunaler N u t zungsverhältnisse, S. I f f . ; Wolff /Bachof I, § 23 I (S. 105 ff.); Gröttrup, Lei2

Α. Wahlfreiheit der V e r w a l t u n g

65

freiheit w i r d sowohl auf die Organisations- als auch auf die Handlungsformen bezogen.3 Hinsichtlich der Handlungsformen w i r d weiterhin vorausgesetzt, daß es u m die Erledigung „unmittelbarer Verwaltungsaufgaben" 4 geht. Werden nur mittelbar öffentliche Zwecke verfolgt — wie bei den Beschaffungsgeschäften oder der Teilnahme am wirtschaftlichen Wettbewerb —, sollen ausschließlich die Formen des Privatrechts zur Anwendung gelangen. Selbstverständlich kann von einer Wahlfreiheit nur gesprochen werden, wenn beide Rechtskreise überhaupt einsetzbare Formen zur Wahrnehmung der jeweiligen Aufgabe bereithalten. Da für die m i t Eingriffsmitteln arbeitende Verwaltung i n der Regel nur öffentlich-rechtliche Gestaltungsmittel zur Verfügung stehen 5 , kommt eine Formenwahlfreiheit insoweit prinzipiell nicht i n Betracht. Die Grenzen der Wahlfreiheit hält man einmal dann für erreicht, wenn die Rechtsordnung der Verwaltung ausdrücklich die Verwendung öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Gestaltungsformen vorschreibt. Ferner w i r d die Verwaltung i n denjenigen Fällen, i n denen sie sich für eine privatrechtliche Organisationsform entschieden hat, hinsichtlich der Ausgestaltung ihrer Außenbeziehungen auf das Privatrecht verwiesen. Ist nämlich der Übertritt ins Privatrecht vollzogen, müßten alle daran geknüpften Rechtskonsequenzen übernommen werden. Hat die Verwaltung dagegen eine öffentlich-rechtliche Organisationsform gewählt, soll es ihr regelmäßig immer noch offenstehen, welchem Rechtskreis sie i h r Tätigwerden nach außen h i n unterstellen w i l l . 6 Schließlich w i r d der Verwaltung die Freiheit, zwischen den Rechtsformen des öffentlichen Rechts und denen des Privatrechts zu wählen, bestritten, wenn sich die Inanspruchnahme eines der beiden i n Betracht kommenden rechtlichen Regime als Mißbrauch darstellt. Wann der Mißbrauchsvorwurf erhoben werden kann, bleibt allerdings i m Ungewissen. 7 So w i l l man eine Umgehung der rechtsstaatlichen stungsverwaltung, S. 100 ff.; Kaiser, N J W 1976, 87 (89); Bethge, Die V e r w a l tung 10 (1977), 313 (322); dens., AöR 104 (1979), 265 (271); Erichsen, V e r w a l tungsrecht, S. 175; dens., Jura 1982, 537 (542); F. Mayer, Verwaltungsrecht, S. 200; Bleckmann, Subventionsrecht, S. 88; Pietzcker, Der Staatsauftrag, S. 362 ff.; Erichsen / Martens, Verwaltungsrecht, S. 292 f.; Rudolf, ebd., S. 481 ff.; Salzwedel, ebd., S. 379 ff.; Lange, JuS 1982, 500. Z u r Parallelsituation i n Österreich vgl. Puck, i n : Ermacora / W i n k l e r / K o j a / R i l l / Fink, A l l gemeines Verwaltungsrecht, S. 297 f.; Binder, Der Staat, S. 7 ff. 3 Gegen eine Wahlfreiheit i m Organisationsbereich wendet sich Burmeister, W i R 1972, 311 (350). Umgekehrt keine Wahlfreiheit i m Bereich der Handlungsformen anerkennend W. Schmidt, Verwaltungsrecht, S. 170. 4 Nassauer, Verwaltung, S. 6 ff.; Maurer, Verwaltungsrecht, S. 24. 5 Anders stellt sich die Situation bei Hausrechtsmaßnahmen dar. 6 Vgl. Ossenbühl, DVB1. 1974, 541; Nassauer, Verwaltung, S. 26 f. 7 Vgl. dazu die bei Pestalozza, Formenmißbrauch, S. 22 f., angegebenen Literaturhinweise. 5 Ehlers

66

i e r Teil:

e u n g des öffentlichen u n d privaten Rechts

Anforderungen durch eine „Flucht" der Verwaltung i n das Privatrecht i n der Regel nicht etwa dadurch verhindern, daß man der Verwaltung die Benutzung der Privatrechtsform verweigert. Vielmehr spricht man sich nur dafür aus, die Folgen der Wahlfreiheit zu beschränken und die Verwaltung auch i m privatrechtlichen Bereich „etlichen öffentlichrechtlichen Bindungen" 8 zu unterwerfen. Es soll dann ein besonderes Verwaltungsprivatrecht 9 gelten. I I . Die fragwürdige Begründung der Wahlfreiheit

Trotz der weitreichenden Bedeutung, die einem „Changieren i n den Rechtsformen" 10 zukommt 1 1 , bemühen sich die gegenwärtige Rechtsprechung und Literatur nur noch selten u m die Herleitung oder Begründung des Prinzips von der Wahlfreiheit der Verwaltung. W i r d der Frage überhaupt Aufmerksamkeit geschenkt, begnügt man sich mit wenigen Bemerkungen. So beruft man sich i n erster Linie auf die traditionelle Anerkennung der Wahlfreiheit. 1 2 Daneben w i r d noch geltend gemacht, daß das Privatrecht vielfach über die sachgerechteren Gestaltungsformen verfüge und ein Abrücken von der Wahlfreiheit der Verwaltung auch aus diesem Grunde nicht i n Betracht komme. 13 Die Stichhaltigkeit dieser Argumente bedarf der Überprüfung. 1. Die Berufung auf die Tradition Der Hinweis, daß man der Verwaltung bereits seit langem das Recht der Wahl zwischen den Rechtsformen zugesteht, geht von der Prämisse aus, daß die Gründe, welche Rechtsprechung und Lehre i n der Vergangenheit zur Anerkennung des Prinzips der Wahlfreiheit bewogen haben, auch heute noch i n gleicher Weise Geltung beanspruchen können. Die Prämisse läßt sich i n dieser Allgemeinheit jedoch nicht aufrechterhalten. Die Wahlfreiheit der Verwaltung hat ihre jetzige Ausformung Ende des letzten und Anfang dieses Jahrhunderts erlangt. Angesichts des stetigen Zuwachses an staatlichen Leistungs- und sonstigen Sozialgestaltungsaufgaben wurde die bis zu diesem Zeitpunkt vorherrschende Ausrichtung des öffentlichen Rechts auf die Befehls- und Zwangsverhältnisse als problematisch empfunden. Der Versuch einer Zurückdrängung des Privatrechts durch neue verwaltungsrechtliche Gestaltungs8

Wolff / Bachof I, § 23 I I b (S. 108). Siehe dazu Ehlers, DVB1. 1983, 422 (423). 10 Dürig, i n : M a u n z / D ü r i g , GG, A r t . 1, Rdnr. 136. 11 Vgl. die Ausf. unter B. 12 Vgl. vor allem Rüfner, Formen, S. 370 f. 13 Typisch ζ. B. Bethge, Die V e r w a l t u n g 10 (1977), 313 (322). 0

Α. Wahlfreiheit der V e r w a l t u n g

67

formen hatte jedoch nur teilweise Erfolg. 1 4 Einerseits mochte man auf die Verwendung der eingebürgerten Privatrechtsform selbst dort nicht generell verzichten, wo dies an sich möglich gewesen wäre. Die A n erkennung einer Wahlfreiheit der Verwaltung bot sich deshalb als ein „Kompromiß zwischen Tradition und besserer Einsicht" 1 5 an. Andererseits konnte die Formenarmut des öffentlichen Rechts nur ansatzweise beseitigt werden, sei es, w e i l die konstruktiven Ansätze i m Stadium der Vorüberlegungen steckenblieben 16 , oder sei es, w e i l man sich über die entwickelten Formen nicht allgemein verständigen konnte. So gelang es beispielsweise nicht, einen Konsens über Zulässigkeit und mögliche Regelungsinhalte des öffentlich-rechtlichen Vertrages herbeizuführen. 17 Da somit unsicher blieb, wann das öffentliche Recht i n der Lage war, das Privatrecht zu verdrängen, überließ man es auch aus diesem Grunde der Kunst der freien Verwaltungsführung 1 8 , unabhängig von den Grenzen des öffentlichen und privaten Rechts die jeweils am besten geeignete Form zu finden und anzuwenden. Soweit der Grundsatz der Wahlfreiheit auf den Kompromiß von Tradition und besserer Einsicht zurückgeht, besteht keinerlei Notwendigkeit mehr, an diesem Kompromiß festzuhalten und die konsequente Durchsetzung der besseren Einsicht zu verhindern. Was die Formenarmut des öffentlichen Rechts angeht, ist zu berücksichtigen, daß sich die Situation heute i m Verhältnis zu früher nicht unerheblich gewandelt hat. Beispielsweise haben die Verwaltungsverfahrensgesetze den öffentlich-rechtlichen Vertrag als allgemeines Handlungsinstrument der Verwaltung anerkannt. 19 Obwohl die Verwaltungsverfahrensgesetze nur wenige Bestimmungen über den öffentlich-rechtlichen Vertrag enthalten, läßt sich wegen der entsprechenden Anwendbarkeit der Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches20 auch nicht länger die Behauptung aufstellen, daß allein „das Privatrecht inhaltlich und struk14

Vgl. Zweiter Teil, A I I . Vgl. Bosse, Verwaltungsvertrag als Handlungsform, S. 24, der allerdings zu Unrecht n u r auf diesen Aspekt abhebt. 16 Vgl. Burmeister, W i R 1972, 311 (313). 17 Insbesondere Laband, AöR 2 (1887), 149 (157), stand dem öffentlichrechtlichen Vertrag ablehnend gegenüber. Auch Otto Mayer (AöR 3, 1888, 3, 41 f.) meinte i n Anlehnung an Gerber, Härtel, G. Meyer u. a., daß wahre Verträge des Staates auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts nicht denkbar seien. Noch i n den sechziger Jahren w u r d e der öffentlich-rechtliche Vertrag von Giacometti, Verwaltungsrecht, S. 441 ff., u. Bullinger, Vertrag u n d V e r waltungsakt, S. 48 ff., 245 ff., skeptisch beurteilt. Neuerdings kritisch zum subordinationsrechtlichen Vertrag wieder Püttner, DVB1. 1982, 122 ff. 15

18

Wolff / Bachof I, § 23 V a (S. I l l f.). Vgl. §§ 54 ff. V w V f G u n d die entspr. Best, der Landes-VwVfGe. Vgl. auch §§ 53 ff. SGB X . 20 § 62 V w V f G . 19

5!

6

8

i

e

r

Teil:

e u n g des öffentlichen u n d privaten Rechts

turell klare Typen schuldrechtlicher Verträge" 2 1 zur Verfügung stellt. 2 2 Zwar ist der öffentlich-rechtliche Vertrag wegen des prinzipiellen Schriftformerfordernisses 23 nicht so vielseitig verwendbar wie der privatrechtliche. Zumindest wenn sich die Verwaltung der Schriftform bedient, kann eine Wahlfreiheit zwischen öffentlichem und privatem Recht aber gerade nicht mehr auf die Formenarmut des öffentlichen Rechts gestützt werden. Dies belegt bereits zur Genüge, daß ein u n k r i tisches Festhalten an den überkommenen Positionen heute nicht mehr angängig ist. 2. Die Berufung auf die bessere Eignung des Privatrechts N u n soll nicht bestritten werden, daß das Privatrecht i n Teilbereichen immer noch über ein besser ausgebildetes Formenarsenal als das öffentliche Recht verfügt. 2 4 Die Mängel des verwaltungsrechtlichen Gestaltungsinstrumentariums 25 sind nicht zu Unrecht häufig gerügt worden. So gibt es zum Beispiel i m öffentlichen Recht kaum Organisationstypen, die eine so intensive Regelung wie die Aktiengesellschaft erfahren haben. Gleichwohl rechtfertigt dieser Befund noch nicht die Anerkennung einer allgemeinen Wahlfreiheit. Zunächst einmal ist zu betonen, daß allgemeine Räsonnements über die Vorzüge des privatrechtlichen Gestaltungspotentials viel zu vage sind, um etwas über die Tauglichkeit und Funktionsgerechtigkeit der privatrechtlichen M i t t e l zur Erledigung von Verwaltungsaufgaben auszusagen. Eine solche Entscheidung läßt sich nur nach sorgfältiger Abwägung sämtlicher Vor- und Nachteile treffen. Auch muß es nachdenklich stimmen, wenn das Schrifttum einerseits nicht müde wird, die Ungeeignetheit der verwaltungsrechtlichen Organisations- und Handlungsformen zu kritisieren, andererseits wegen der Möglichkeit einer „Flucht" i n das Privatrecht jedoch kaum ernsthaft Anstrengungen unternimmt, u m diesen Zustand zu verändern. 26 Letztlich kann i n diesem Zusammenhang aber dahinstehen, ob eine Verwaltung i n Privatrechtsform erwünscht ist oder nicht. Ent21

Siebert, Privatrecht, S. 236. Zutreffend zu diesem E i n w a n d schon Rüfner, Formen, S. 348 u. 370. 23 Vgl. § 57 V w V f G . 24 Das g i l t i n erster L i n i e f ü r die Organisationsformen. Wenn dem öffentlichen Recht dagegen vorgeworfen w i r d , es verfüge i m Gegensatz zum P r i vatrecht nicht über eine ausreichende A n z a h l von Handlungstypen (Brohm, Wirtschaftsverwaltung, S. 135, F N 14), so ist zu fragen, an welche p r i v a t rechtlichen Handlungstypen — abgesehen v o m Vertrag — hierbei gedacht wird. 22

25 Vgl. Ossenbühl, D Ö V 1971, 513 (515); Bachof, (212 ff.); Brohm, ebd., 245 (253 ff.).

V V D S t R L 30 (1972), 193

26 K r i t i s c h zu dieser widersprüchlichen Verhaltensweise Burmeister, 1972, 311 (312 ff.).

WiR

Β . Zwingender Charakter des öffentlichen Rechts

69

scheidend ist nämlich, daß pragmatische Erwägungen und Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte allein kein Ersatz für die rechtliche Herleitung des Grundsatzes von der Wahlfreiheit sind. Der herrschenden Meinung kann m i t anderen Worten der V o r w u r f nicht erspart v/erden, daß sie auf eine dogmatische Begründung der Wahlfreiheit ganz verzichtet. Eine Wahlfreiheit kann es aber nur i m Rahmen und nicht vor oder außerhalb der Rechtsordnung geben. Zur Beantwortung der Frage, ob eine Wahlfreiheit der Verwaltung anzuerkennen ist, muß daher notwendigerweise auf das objektive Recht zurückgegriffen werden.

B . D i e Lehre v o m zwingenden Charakter des öffentlichen Rechts

Es ist das Verdienst von Pestalozza, sich um eine dogmatische Erfassung der These von der Wahlfreiheit bemüht zu haben. 27 Pestalozza geht davon aus, daß die Wahl privatrechtlicher Formen auf einem doppelten Subsumtionsversuch des Staates 28 beruhe. M i t der Wahl verfolge der Staat die Absicht, den zu regelnden Fall inhaltlich bestimmten Sachnormen des Privatrechts zu unterstellen. Die Anrufung dieser Normen sei aber nur dann sinnvoll, wenn der Staat annehmen könne, daß diese Normen überhaupt für i h n zur Verfügung stehen. Vor einer Entscheidung über die Sachnormen müsse daher stets die kollisionsrechtliche Frage geklärt werden. Wer den Staat ins Privatrecht überwechseln lasse, mache ihn damit zum Herrn über die Kollisionsnorm, d. h. zum Herrn über diejenigen Rechtsvorschriften, die über die personelle Geltung des öffentlichen und privaten Rechts entscheiden. Pestalozza spricht sich dafür aus, die staatliche Qualifikationshoheit allenfalls auf die Sachnormen, nicht aber auf die Kollisionsnormen zu erstrecken. Er begründet das m i t dem zwingenden Sonderrechtscharakter des öffentlichen Rechts. 29 Privatrechtliche Normen kämen höchstens dann zur Anwendung, wenn „es an einer öffentlich-rechtlichen Norm zur Rege27 Pestalozza, Formenmißbrauch, S. 166 ff.; ders., D Ö V 1974, 188 ff. G r u n d sätzlich zustimmend: Grupp, Z H R 140 (1976), 367 (378); Gern, Vertrag z w i schen Privaten, S. 47 ff.; ders., VerwArch. 70 (1979), 219 (231 ff.); Kunert, Bedarfsdeckungsgeschäfte, S. 119 ff. Z u r K r i t i k des Grundsatzes von der Wahlfreiheit vgl. auch Schmidt-Rimpler, Wirtschaftsrecht, S. 696 ff.; Berkemann, Kapitalbeteiligung, S. 27 ff.; Krüger, Staatslehre, S. 323 ff.; Naendrup, Haftungsbeschränkung, S. 83 ff., 91 ff., 102 ff.; Leisner, Mitbestimmung, S. 76 f.; Rupp, DVB1. 1971, 669 (670 ff.); dens., Formenfreiheit, S. 539 ff.; Burmeister, W i R 1972, 311 ff.; dens., D Ö V 1975, 695 (698 ff.); dens., Vollziehende Gewalt, S. 108 ff.; Ossenbühl, DVB1. 1973, 289 (292 f.); dens., DVB1. 1974, 541; dens., JuS 1979, 681 (686 f.); Bosse, Verwaltungsvertrag als Handlungsform, S. 24 ff. Siehe ferner auch A n m . 38. 28 Die Ausführungen betreffen der Sache nach nicht n u r den Staat i m engeren Sinne, sondern auch die öffentlich-rechtlichen Untergliederungen des Staates. 29 Formenmißbrauch, S. 172 ff.; D Ö V 1974, 188 (190).

7

0

i

e

r

Teil:

e u n g des öffentlichen u n d privaten Rechts

lung eines Sachverhaltes fehlt" 3 0 . Gebe das öffentliche Recht den Staat frei, besage das noch nichts über die Rechtsfolgen. Es sei nämlich denkbar, daß sich auch das Privatrecht als Sonderrecht erweise und nur für „echte Private" 3 1 oder einen eingeschränkten Kreis von Privaten, nicht aber für den Staat gelte. 32 Aus alledem zieht Pestalozza den Schluß, daß es eine Wahlfreiheit der Verwaltung nicht gibt. Der Auffassung Pestalozzas kann nur tendenziell, nicht jedoch i n allen Einzelheiten beigepflichtet werden. Zuzustimmen ist seiner A n sicht insofern, als er ein allgemeines Wahlrecht der Verwaltung zwischen den Gestaltungsformen des öffentlichen und privaten Rechts ablehnt. Es ist bereits darauf hingewiesen worden, daß die Wahl der Gestaltungsform zugleich eine Wahl des Rechtsregimes bedeutet. 33 Wer der Verwaltung Formenwahlfreiheit zugesteht, gestattet i h r beispielsweise ebenfalls, über die Anwendbarkeit des Verwaltungsverfahrensrechts, die A r t und Weise der Haftung sowie die gerichtliche Kontrollzuständigkeit zu verfügen. 34 Die Verwaltung darf sich dem eigens für sie geschaffenen Rechtsregime aber nicht beliebig entziehen. Dies ergibt sich bereits aus dem Sinn der Zweiteilung der Rechtsordnung i n öffentliches und privates Recht und folgt i m übrigen aus der i n A r t . 20 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich verankerten Bindung der Verwaltung an Gesetz und Recht. Der Verwaltung kommt nicht die Befugnis zu, über den Geltungsbereich von Gesetz und Recht selbständig zu bestimmen. Ein Verstoß gegen die Bindung an Gesetz und Recht kann auch nicht dadurch umgangen werden, daß man die allgemeine Freiheit der privatrechtlichen Formenwahl durch eine Bindung an die Grundrechte und andere öffentlich-rechtliche Vorschriften wieder zu kompensieren versucht. Eine punktuelle Überlagerung des Privatrechts durch das öffent30 Formenmißbrauch, S. 175. A n anderer Stelle spricht Pestalozza davon, daß der Gesetzgeber auch die Möglichkeit habe, privatrechtliche Normen an den Staat zu adressieren (Formenmißbrauch, S. 177), daß das Privatrecht f ü r den Staat n u r subsidiär oder k u m u l a t i v gelte (Formenmißbrauch, S. 178) u n d daß das öffentliche Recht ausdrücklich oder implizite die A n w e n d u n g privatrechtlicher Sätze zulassen könne (DÖV 1974, 188, 190). Diese Ausführungen „entbehren nicht einer gewissen Zweideutigkeit" (Pietzcker, Der Staatsauftrag, S. 363, F N 48). 31 D Ö V 1974, 188 (191). 32 Was geschehen soll, w e n n das öffentliche Recht den Weg i n das P r i v a t recht freigibt, das Privatrecht sich aber als Sonderrecht des I n d i v i d u u m s erweist, sagt Pestalozza nicht. K r i t i s c h dazu m i t Recht Zuleeg, VerwArch. 73 (1982), 384 (390). 33 Vgl. die Eingangsausführungen zum Vierten Teil. Siehe ferner Ossenbühl, JuS 1979, 681 (687). 34 Z u den (meist unterschätzten) Folgen eines Changierens zwischen öffentlich-rechtlichen u n d privatrechtlichen Formen vgl. auch die (keineswegs auf Vollständigkeit angelegten) Ausführungen von Bettermann, N J W 1977, 513 (516 ff.); Bachof, Öffentliches Recht, S. 2; Lässig, i n : F i n k e l n b u r g /Lässig, V w V f G , § 1, Rdnr. 24; Maurer, Verwaltungsrecht, S. 27.

Β . Zwingender Charakter des öffentlichen Rechts

71

liehe Recht bleibt erheblich hinter dem rechtsstaatlichen Standard zurück, der für das öffentlich-rechtliche Verwaltungsagieren gilt. So sind Vergleichs- und Austauschverträge des öffentlichen Rechts nur unter sehr viel strengeren Voraussetzungen als i m Privatrecht zulässig. 35 Der Unterschied von öffentlichem und privatem Recht kommt also auch i n der Form zum Ausdruck. 36 Gäbe es eine allgemeine Wahlfreiheit der Verwaltung, wäre es mehr oder weniger sinnlos, etwa für den Abschluß eines öffentlich-rechtlichen Vertrages Vorschriften wie § 57 oder § 58 Abs. 1 V w V f G zu erlassen. Die Verwaltung könnte diese Vorschriften ja i n aller Regel dadurch unterlaufen, daß sie den abzuschließenden Vertrag privatrechtlich statt öffentlich-rechtlich etikettiert. 3 7 Dies macht deutlich, daß über die Geltung des öffentlichen und privaten Rechts objektiv zu befinden ist und ein allgemeines Selbstqualifikationsrecht der Verwaltung nicht besteht. Es reicht daher auch nicht aus, wenn Stimmen i n der jüngeren Literatur zwar dem Verfassungsrecht eine Vermutung für die Anwendbarkeit des öffentlichen Rechts auf die Rechtsverhältnisse eines Hoheitsträgers entnehmen 38 , diese Vermutung aber bereits dann für widerlegt halten, wenn sachliche Gründe 3 9 für eine privatrechtliche Gestaltung sprechen. Damit w i r d die Geltung des öffentlichen und privaten Rechts i m Ergebnis doch wieder ganz allgemein von dem Willen der Verwaltung abhängig gemacht, mag der Wille auch auf sachliche Motive gestützt werden müssen. Die Ablehnung einer allgemeinen Wahlfreiheit der Verwaltung bedeutet entgegen der Ansicht von Pestalozza freilich nicht, daß ein privatrechtliches Handeln der Verwaltung nur dann i n Betracht kommt, wenn „es an einer öffentlich-rechtlichen Norm zur Regelung eines 35

Vgl. Ehlers, DVB1. 1983, 422 (427). Ebenso Brohm, Wirtschaftsverwaltung, S. 39; Menger, Unterscheidung von öffentlichem u n d p r i v a t e m Recht, S. 151; Frotscher, Ausgestaltung k o m munaler Nutzungsverhältnisse, S. 11. 37 Anders wäre es nur, w e n n die V e r w a l t u n g durch eine Spezialvorschrift ausdrücklich zum Abschluß eines „öffentlich-rechtlichen" Vertrages angehalten würde. Derartige Spezialvorschriften gibt es aber n u r i n krassen Ausnahmefällen. 38 Vgl. insbes. Zuleeg (VerwArch. 73, 1982, 384, 397 ff.), der die V e r m u t u n g für die Anwendbarkeit des öffentlichen Rechts dem aus A r t . 19 Abs. 4 GG i. V. m. dem Rechtsstaatsprinzip abgeleiteten „Verrechtlichungsgebot" entn i m m t u n d die auf die Notwendigkeit einer Verrechtlichung der Hoheitsgew a l t aufbauende Theorie „Hoheitstheorie" nennt. I n der Sache ähnlich Erichsen, Jura 1982, 537 (544 m. w. Nachw. i n F N 76). 30 Nach Zuleeg (VerwArch. 73, 1982, 394, 398) handelt es sich bei der A n nahme eines sachlichen Grundes u m eine Ermessensentscheidung der V e r waltung, die der Güter- u n d Interessenabwägung m i t dem „Verrechtlichungsgebot" unterliegt. Dagegen w i l l Erichsen (Jura 1982, 537, 544) — vorausgesetzt, daß Rechtssätze nicht entgegenstehen — den Wechsel i n das P r i v a t recht bereits dann zulassen, w e n n der W i l l e der Verwaltung, i n privatrechtlichen Handlungsformen tätig zu werden, i n Erscheinung getreten ist. 36

7

2

i

e

r

Teil:

e u n g des öffentlichen u n d privaten Rechts

Sachverhaltes fehlt" 4 0 . Zum einen sind Zulässigkeit und Rechtsnatur eines Handelns zu unterscheiden. 41 Schreibt ein Rechtssatz des öffentlichen Rechts der Verwaltung zum Beispiel den Gebrauch einer öffentlich-rechtlichen Organisationsform vor und bedient sich die Verwaltung verbotswidrig der Gesellschaftsform, bleibt die verwendete Form eine solche des Privatrechts. Des weiteren besteht das öffentliche Recht keineswegs nur aus zwingenden Rechtssätzen.42 So kann von einer unbedingten Geltung des öffentlichen Rechts keine Rede sein, wenn dieses Recht der Verwaltung ausdrücklich oder implizit die Freiheit der Disposition zwischen öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Gestaltungsformen einräumt, also ein Agieren der Verwaltung i n Privatrechtsform zuläßt, ohne diesen Weg vorzuschreiben. 43 Insoweit (aber nur insoweit und nicht allgemein) liegt dann tatsächlich eine Wahlfreiheit der Verwaltung vor. Schließlich ist das Privatrecht auch keineswegs immer dann anwendbar, wenn eine spezielle sachverhaltsregelnde Norm des öffentlichen Rechts nicht vorhanden ist und das Privatrecht allgemein verwendbare Gestaltungsformen bereithält. 4 4 Da viele Verwaltungssektoren wegen der historisch bedingten Beschränkung des Gesetzesvorbehalts auf Eingriffe i n Freiheit und Eigentum nur lückenhaft durchnormiert sind, kann die Grenzlinie zwischen öffentlichem und privatem Recht nicht ausschließlich nach Maßgabe der vorhandenen Rechtssätze bestimmt werden. 45

C. D i e N o t w e n d i g k e i t einer differenzierteren Vorgehensweise

Durch die bisherigen Ausführungen konnte der i n Betracht kommende Rechtsbereich für ein privatrechtliches Agieren nur sehr grob umrissen werden. Es stellt sich gerade die Frage, wann das öffentliche Recht einem Ausweichen i n das Privatrecht entgegensteht und wann es den Weg freigibt. Auch ist bisher offengeblieben, welche Konsequenzen m i t einem privatrechtlichen Auftreten der Verwaltung verbunden 40

Pestalozza, Formenmißbrauch, S. 175. Vgl. auch Achter Teil, D r i t t e r Abschnitt, A (insbes. I 2 a). 42 K r i t i s c h zu diesem A r g u m e n t v o n Pestalozza bereits Wolff / Bachof I, § 22 I I c (S. 100 f.). Siehe auch Pietzcker, Der Staatsauftrag, S. 363 f. 43 Möglicherweise w i l l Pestalozza diesen F a l l berücksichtigen, w e n n er an anderer Stelle ausführt, daß privatrechtliche Normen auch dann gelten können, w e n n das Amtsrecht (öffentliche Recht) „ausdrücklich oder implizite die A n w e n d u n g privatrechtlicher Sätze zuläßt" (DÖV 1974, 188, 190). 44 Insofern ist die Auffassung von Pestalozza — i m Gegensatz zu der ansonsten v o n i h m verfolgten Tendenz — zu privatrechtsfreundlich, w e i l er den (einseitigen) Ansatz der Wolffschen Subjektstheorie bis zur äußersten Konsequenz treibt. 45 Vgl. bereits D r i t t e r Teil, A n m . 30, sowie Bosse, Verwaltungsvertrag als Handlungsform, S. 22. 41

C. Differenzierende Vorgehensweise

73

sind. Der Umstand, daß sich die Verwaltung i n bestimmtem Umfange des Privatrechts bedienen darf, besagt ja noch nicht, daß der Verwaltung i m Privatrecht die gleiche rechtliche Bewegungsfreiheit zukommt wie den sonstigen Privatrechtssubjekten. Zulässigkeit und Grenzen einer Verwaltung i n Privatrechtsform bedürfen demnach einer differenzierteren Untersuchung. Dabei soll zunächst auf die Frage eingegangen werden, was für Folgerungen sich aus der Zugriffsmöglichkeit der Verwaltung auf das Privatrecht für die Aufgabenstellung der Verwaltung ergeben. Anschließend sind Zulässigkeit und Grenzen der Verwendung von privatrechtlichen Organisations- und Handlungsformen näher zu bestimmen.

ter Teil

Zulässigkeit und Grenzen einer Verwaltung in Privatrechtsform Erster Abschnitt D i e Aufgabenstellung der privatrechtsförmigen Verwaltung A . Privatrecht u n d Privatautonomie

Begibt sich die Verwaltung zulässigerweise auf den Boden des Privatrechts, unterwirft sie sich damit unter Verzicht auf ihre besonderen Hoheitsrechte den allgemeinen, auch für den Bürger geltenden Rechtssätzen. Das Privatrecht geht nun vom Grundsatz der Privatautonomie aus.1 Es überläßt die Regelung der Lebensverhältnisse i m Rahmen der allgemeinen Schranken der eigenverantwortlichen Gestaltung der am Rechtsleben teilnehmenden (natürlichen oder juristischen) Personen. Diese Personen können nach Belieben Rechte und Pflichten begründen, ändern oder aufheben und insbesondere auch die damit verfolgten Ziele nach eigenem Willen frei bestimmen. Es stellt sich daher die Frage, ob der privatrechtlich tätig werdenden Verwaltung versagt werden darf, was den sonstigen Privatrechtssubjekten erlaubt ist, oder ob der privatrechtlichen Verwaltung ebenfalls die Freiheit der Zwecksetzung zugestanden werden muß. Die A n t w o r t hängt davon ab, ob eine Gleichsetzung von Verwaltung und Privaten gerechtfertigt ist. Für eine solche Gleichsetzung werden die Fiskustheorie (I.) und die Lehre vom Grund1 Ganz h. M . Vgl. statt vieler Larenz, B G B , A l l g . Teil, S. 36. I m p r i v a t rechtlichen Schrifttum w i r d gelegentlich bezweifelt, daß der Privatautonomie noch eine systemprägende Bedeutung zukommt. Zumindest befinde man sich auf dem Wege von der P r i v a t - zur Sozialautonomie (vgl. Schmidt, JZ 1980, 153 ff.). Daß der Privatautonomie heute sehr v i e l engere Grenzen gezogen werden als früher (vgl. Esser / Schmidt, Schuldrecht, Allg. Teil, S. 85 ff.), ist sicherlich richtig. Gleichwohl ist der Gedanke der Privatautonomie dadurch nicht h i n f ä l l i g geworden. Eine Abschaffung oder völlige U m polung der Privatautonomie wäre auch nicht zulässig, w e i l die Privatautonomie jedenfalls teilweise durch A r t . 1 ff. GG geschützt ist (vgl. A n m . 23). Ob die Fähigkeit zur selbstbestimmten Lebensgestaltung i n vorrechtlichen Gegebenheiten wurzelt oder ob sie eine Entscheidung des positiven Rechts ist (vgl. Krause, Verwaltungshandeln, S. 86), k a n n hier dahinstehen.

1. Abschn.: Α . Privatrecht u n d Privat autonomie

75

rechtsschutz der privatrechtsförmigen Verwaltung (II.) bemüht, dagegen die Bindung der Verwaltung an die Verfassung (III.) ins Feld geführt. I . Die Fiskustheorie

Ob die Fiskustheorie geeignet ist, eine privatautonome Gestaltungsfreiheit des Staates und der sonstigen Träger hoheitlicher Gewalt zu begründen, läßt sich nur entscheiden, wenn zuvor Klarheit über den Fiskusbegriff geschaffen wird. Dieser Begriff ist keineswegs zu allen Zeiten der gleiche gewesen und auch heute noch i n vieler Hinsicht diffus und unscharf 2 . Grob vereinfacht lassen sich vier verschiedene Auffassungen unterscheiden. Der Fiskus wurde oder w i r d — als eine neben dem obrigkeitlich tätig werdenden Staat stehende, m i t Vermögensverhältnissen betraute selbständige juristische Person3, — als Staat (bzw. sonstiger Hoheitsträger) i n seiner Eigenschaft als Vermögenssub j ekt 4 , — als Staat (bzw. sonstiger Hoheitsträger) i n seiner Eigenschaft als Privatrechtssubjekt 5 oder — als der am wettbewerblichen Wirtschafts- und Erhaltung, Vermehrung oder Veräußerung des waltungsvermögens und zur Beschaffung der Leistungen teilnehmende Staat (bzw. sonstiger seiner Eigenschaft als Privatrechtssubjekt 6

Erwerbsleben zur Finanz- und Verdafür benötigten Hoheitsträger) i n

angesehen. 2 Ursprünglich stammt der Terminus Fiskus aus dem römischen Recht. Vgl. dazu Otto Mayer, Verwaltungsrecht I, S. 49 (m. F N 21). 3 Vgl. Zachariä, Deutsches Staats- u n d Bundesrecht, 3. Aufl. 1867, S. 409; Bornhak, Preußisches Staatsrecht, 1889, Band 2, S. 464 u. 501. 4 Vgl. dazu die Nachweise bei Otto Mayer, Verwaltungsrecht I, S. 119, F N 12, u. Zeidler, V V D S t R L 19 (1961), 208 (222, F N 57). Otto Mayer selbst ging davon aus, daß der Staat als Fiskus zu bezeichnen sei, wenn er „dem für die Einzelnen gegebenen Rechte" (S. 120) unterliege. Das setze nicht n o t wendigerweise voraus, daß er als Privatrechtssubjekt auftrete. Es genüge ζ. B., w e n n er dieselben Lasten w i e ein Privater zu tragen habe. Vgl. auch W. Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 24. 5 So z.B. Forsthoff, Verwaltungsrecht, S. 29; v. Münch, i n : Erichsen / M a r tens, Verwaltungsrecht, S. 27. Wolff spricht von einem Fiskus i m engeren u n d weiteren Sinne (Wolff / Bachof I, § 23 I I , S. 106 ff.}. Zusammengenommen beziehen sich beide Begriffe auf die Privatrechtssubjektivität der V e r waltung. 6 Wolff (Anm. 5) spricht i n diesem Falle v o m Fiskus i m engeren Sinne. Burmeister (DÖV 1975, 695, 701, 703) h ä l t allein die Verwendung dieses Fiskusbegriffes f ü r l e g i t i m u n d sachlich korrekt. Ä h n l i c h ζ. B. Leisner, Öffentlichkeitsarbeit, S. 44; ders., Mitbestimmung, S. 78 f.; ders., B B 1970, 405 f.; Dürig, i n : Maunz / Dürig, GG, A r t . 3 Abs. 1, Rdnr. 476.

76

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

Der zuerst genannte Fiskusbegriff soll seine Hochblüte nach gängiger Meinung zur Zeit des Spätabsolutismus gehabt haben. 7 Sinn und Zweck einer Zerlegung des Staates i n zwei gänzlich verschiedene Wesenseinheiten sei es gewesen, durch Trennung der hoheitlichen Sphäre von den Vermögensverhältnissen der Träger hoheitlicher Gewalt dem Bürger die Liquidation der durch obrigkeitliches Handeln entstehenden Schäden zu ermöglichen. Hoheitliche Eingriffe habe der Bürger nämlich rechtsschutzlos hinnehmen müssen. U m den Staat wenigstens auf Zahlung einer Entschädigung gerichtlich i n Anspruch nehmen zu können, sei der Fiskus als „Untertan" 8 , „Prügelknabe" 9 , „alter ego" 10 und „Biedermann" 1 1 des Hoheitsverbands fingiert worden. Träfe diese Vorstellung von der Doppelpersönlichkeit des Staates heute noch zu, könnte oder müßte man die vermögensrechtlich tätig werdende Verwaltung wie einen gewöhnlichen Privatmann behandeln, i h r also auch Privatautonomie zugestehen. Indessen gehört die Überlebtheit dieser Fiskusvorstellung spätestens seit Anfang dieses Jahrhunderts zu den gesicherten Erkenntnissen des Staats- und Verwaltungsrechts. 12 Zunächst ist schon zweifelhaft, ob sich Hoheitsverband und Fiskus i n absolutistischer Zeit wirklich so gegenüberstanden, wie dies seit Otto Mayer gemeinhin behauptet wird. 1 3 Der Notwendigkeit, einen Fiskus zu konstruieren, u m dem Bürger jedenfalls teilweise Rechtsschutz zu verschaffen, bedurfte es zumindest i m 18. Jahrhundert i n aller Regel nicht. Die Bürger konnten sich entweder vor den Gerichten oder den Kammern gegen hoheitliche Anordnungen der landesherrlichen Beamten zur Wehr setzen, ohne sich von vornherein m i t einer bloßen Entschädigung zufriedengeben zu müssen. 14 So war zum Beispiel dem preußischen Recht eine der Anfechtungsklage durchaus vergleichbare Abwehrklage gegen Ver7

So vor allem Otto Mayer (Verwaltungsrecht I , S. 49 ff.), dessen Darstell u n g v o n der geschichtlichen E n t w i c k l u n g des Fiskusbegriffs m a n lange Zeit k r i t i k l o s folgte. 8 Otto Mayer, S. 51. 9 Bornhak (Anm. 3), S. 464. 10 Vgl. z. B. Burmeister, D Ö V 1975, 695 (699). 11 Zeidler, V V D S t R L 19 (1961), 208 (222). 12 Vgl. schon Bahr, Der Rechtsstaat, 1961 (Neudruck der Ausgabe 1864), S. 55 („Als ob das zwei verschiedene Leute wären! . . . Ist nicht das Geld des Staates bestimmt, f ü r die ganz nämlichen Zwecke . . . zu dienen, f ü r welche auch die staatlichen Hoheitsrechte . . . zu Gebote stehen? Ist nicht insofern auch der Geldbeutel des Staates iuris publici?"), u. Haenel, Deutsches Staatsrecht, 1. Band, 1892, S. 161 („Es ist eine durchaus unrichtige Vorstellung, als ob der Staat i n seinen fiskalischen Rechtsverhältnissen nicht als Staat, sondern als Privater stände"). Weitere Nachweise bei Fleiner, Institutionen, S. 38, F N 31. 13 Z u r K r i t i k dieser Behauptung vgl. grundlegend Bullinger, Vertrag u n d Verwaltungsakt, S. 200 ff., u. Rüfner, Verwaltungsrechtsschutz, S. 172 ff. 14 Vgl. Zweiter Teil, A l u . I I .

1. Abschn.: Α. Privatrecht u n d Privat autonomie

77

15

waltungsmaßnahmen geläufig. Nur wenn der Landesherr selbst verklagt werden sollte, wurde der Rechtsschutz problematisch. Erst i m Laufe des 19. Jahrhunderts setzte sich dann für relativ kurze Zeit 1 6 der Gedanke durch, daß die Staatsgewalt als solche keinerlei Gerichtskontrolle unterworfen sei. Lediglich während dieser Zeitspanne mag es zwingend erforderlich gewesen sein, einen „Prügelknaben" für Klagen gegen den Staat zu schaffen. M i t der zunehmenden Domestizierung der Verwaltung durch das öffentliche Recht und dem Ausbau des Verwaltungsrechtsschutzes gegen Ende des vorigen Jahrhunderts verlor die Aufspaltung des Staates i n zwei Rechtspersönlichkeiten aber endgültig ihre Existenzberechtigung. Heute würde ein weiteres Festhalten an der beschriebenen Fiskustheorie der Forderung nach rechtsstaatlicher Bindung der Verwaltung und nach möglichst weitreichendem Rechtsschutz sogar zuwiderlaufen, da das öffentliche Recht und das Verwaltungsprozeßrecht strengere Maßstäbe als das Zivilrecht und das Zivilprozeßrecht enthalten. Auch i m übrigen ist nicht ersichtlich, womit die Konstruktion von der Doppelpersönlichkeit des Staates heute noch begründet werden könnte. Das öffentlich-rechtliche und das privatrechtliche Auftreten des Staates sind nur verschiedene Äußerungsformen ein und derselben Rechtsperson. Zutreffend w i r d deshalb allgemein davon ausgegangen, daß zwischen dem Staat als Hoheitsverband und als Privatrechtssubjekt Identität besteht. 17 Entsprechendes gilt auch für die sonstigen Hoheitsträger und deren „Fiskalate". Lehnt man die Auffassung von der Doppelpersönlichkeit des Staates und der sonstigen Hoheitsträger ab, ist unter dem Fiskus nichts weiter als der Name der Verwaltung i n bestimmten Angelegenheiten zu verstehen. Welcher der oben genannten Fiskusbegriffe — abgesehen von dem bereits zurückgewiesenen — dabei am meisten Plausibilität für sich beanspruchen kann 1 8 , mag hier dahinstehen. K o m m t nämlich dem Fiskusbegriff nur eine rein deskriptive Bedeutung ohne jede normative Verbindlichkeit zu, lassen sich aus i h m keinerlei Schlußfolgerungen für die Zulässigkeit, die berechtigten Zielsetzungen und die sonstigen Bindungen der privatrechtsförmigen Verwaltung ableiten. 19 Vom Fiskusbegriff selbst kann daher auch keinerlei Aufschluß über die Frage erwartet werden, ob m i t der Befugnis zum Gebrauch des Privatrechts die Zuerkennung der Privatautonomie verbunden ist. I m Schrifttum hat 15

Rüfner, Verwaltungsrechtsschutz, S. 174. Rüfner, Verwaltungsrechtsschutz, S. 185. « Vgl. Zeidler, V V D S t R L 19 (1961), 208, 223ff.; Burmeister, DÖV 1975, 695 (700). 18 A m ehesten dürfte das auf den zuletzt genannten Fiskusbegriff (vgl. A n m . 6) zutreffen. 19 Siehe auch Burmeister, DÖV 1975, 695 (700). 16

78

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

sich diese Einsicht bisher nur zögernd durchgesetzt. Immer noch wollen beachtliche Teile der Lehre der „rein" fiskalischen Verwaltung ohne dezidierte Begründung eine „begrenzte Privatautonomie" zugestehen. 20 Dies macht deutlich, daß Relikte der überholten ursprünglichen Fiskuslehre nach wie vor fortleben. 21 U m der Gefahr einer Tradierung antiquierter Bedeutungsinhalte zu entgehen, sollte man auf den Fiskusbegriff künftig ganz verzichten. 22 I I . Die Lehre vom Grundrechtsschutz der privatrechtsförmigen Verwaltung

Eine Privatautonomie der privatrechtsförmigen Verwaltung könnte sich unter Umständen aus den Grundrechten ergeben. Die Privatautonomie der Bürger ist jedenfalls teilweise grundrechtlich geschützt. 23 Soweit keine andere Grundrechtsbestimmung i n Betracht kommt, können sich die Bürger auf A r t . 2 Abs. 1 GG berufen. Da nach A r t . 19 Abs. 3 GG die Grundrechte auch für juristische Personen gelten, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind, wäre es denkbar, diesen Grundrechtsschutz auch auf die privatrechtlich i n Erscheinung tretende Verwaltung auszudehnen. Eine solche Ausdehnung setzt einmal die prinzipielle Möglichkeit einer Grundrechtsfähigkeit der Verwaltungsträger und des weiteren die Einräumung einer privatautonomen Betätigungsfreiheit der Verwaltung durch die Grundrechte voraus. Berücksichtigt man, daß die Ausgangslage bei der Verwendung privatrechtlicher Handlungsformen nicht genau die gleiche wie bei der Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen ist, empfiehlt es sich, zwischen beiden Fallgruppen zu differenzieren.

20 So Wolff / Bachof I, § 23 I I a) 1 (m. w . Nachw.). W o l f f begründet seine Auffassung m i t der fehlenden Grundrechtsbindung der rein fiskalischen V e r waltung, ohne auf A r t . 1 Abs. 3 GG detailliert einzugehen (anders ζ. B. Klein, Teilnahme am Wettbewerb, S. 168 ff.). Allerdings soll die Privatautonomie durch die Staatszwecke begrenzt sein. 21 Vgl. auch Zeidler, V V D S t R L 19 (1961), 208 (223, F N 61); Kunert, Bedarfsdeckungsgeschäfte, S. 104; Erichsen, Staatsrecht, S. 113. Schon Otto Mayer meinte, daß „das B i l d jenes mythischen Doppelgängers des Staates f ü r u n sere i n dieser Hinsicht nicht verwöhnte Juristenschaft einen gewissen Reiz gehabt haben (mag), so daß sie nicht ganz leicht darauf verzichtete u n d jetzt noch an den damit zusammenhängenden Begriffen u n d Einrichtungen länger festhält, als sie es verdienen" (Verwaltungsrecht I, S. 121). 22 Siehe auch Burmeister, D Ö V 1975, 695 (703); Häberle, BayVBl. 1977, 745; Bethge, AöR 104 (1979), 265 (270). 23 Z u m Schutz der Freiheit i m wirtschaftlichen Verkehr u n d der Vertragsfreiheit vgl. BVerfGE 6, 32 (41 f.); 8, 274 (328); 10, 89 (99); 12, 341 (347); 29, 260 (267); 50, 290 (366); Jauernig, BGB, V o r § 145, A n m . 4; Heinrichs, i n : P a landt, BGB, Vor § 104, A n m . 1 a.

1. Abschn.: Α . Privatrecht u n d Privat autonomie

79

1. Grundrechtsschutz bei der Verwendung privatrechtlicher Handlung s for men a) Grundrechtsschutz bei der unmittelbaren Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben aa) Die Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen

Rechts

Bedient sich die Verwaltung privatrechtlicher Handlungsformen, hängt ihre Grundrechtsfähigkeit davon ab, ob auch juristische Personen des öffentlichen Rechts Inhaber von Grundrechten sein können. 24 Die Frage ist außerordentlich umstritten. (1) Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Das Bundesverfassungsgericht lehnt eine Grundrechtsgeltung für juristische Personen des öffentlichen Rechts prinzipiell ab. 25 Es begründet seine Auffassung damit, daß die Grundrechte i n erster Linie die Freiheitssphäre des Einzelnen gegen Eingriffe der staatlichen Gewalt schützen sollen. Auch A r t . 19 Abs. 3 GG rechtfertige eine Einbeziehung der juristischen Personen i n den Schutzbereich der Grundrechte nur, wenn der „Durchgriff" auf die hinter den juristischen Personen stehenden Menschen dies als sinnvoll oder erforderlich erscheinen lasse. Danach bestünden Bedenken, die Grundrechtsfähigkeit auf juristische Personen des öffentlichen Rechts i m Bereich der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben zu erstrecken. Der Staat könne nicht gleichzeitig Adressat und Berechtigter der Grundrechte sein. Das gelte auch, wenn er sich zur Erfüllung seiner Aufgaben eines selbständigen Rechtsgebildes bediene. Vom Menschen und Bürger her gesehen handele es sich nur um eine besondere Entscheidungsform der einheitlichen Staatsgewalt. Zwar gebe es i m Verhältnis dieser Rechtsgebilde zueinander Abhängigkeit und Gewaltunterworfenheit sowie Eingriffe und Übergriffe eines Hoheitsträgers i n den Funktionskreis eines anderen, doch seien die Streitigkeiten darüber bloß Kompetenzkonflikte. Das werde durch die Ausnahmevorschrift des § 91 BVerfGG bestätigt, derer es sonst nicht 24

M i t der Frage nach der Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts verwandt ist die Frage, ob sich die teilrechtsfähigen Vereinigungen des öffentlichen Rechts oder die A m t s - u n d Organwalter der öffentlichen H a n d auf den Schutz der Grundrechte berufen können. V i r u l e n t geworden ist die Frage ζ. B. bei der Diskussion über die Rechte der Theaterintendanten (vgl. BVerwG, DVB1. 1981, 1054, 1055, m. k r i t . A n m . von Ladeur, 1057) u n d Museumsdirektoren (vgl. Ipsen, DVB1. 1982, 112, 1161). 23 Z u r Rspr. des BVerfG's vgl. vor allem BVerfGE 21, 362 (369 ff.). Ferner BVerfGE 23, 253 (372); 25, 198 (205); 26, 228 (244); 35, 263 (271); 39, 302 (312 ff.); 45, 63 (78 f.); BVerfG, N J W 1980, 1093; DVB1. 1982, 940 ff. Zustimmend Bethge, Grundrechtskollisionen, S. 36 ff.; ders., AöR 104 (1979), 54 (86 ff.) — jeweils m. zahlr. w. Nachw.

80

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

bedurft hätte. Etwas anderes könne auch nicht aus dem Wertesystem der Grundrechte hergeleitet werden; denn dieses Wertesystem sei auf die freie Entfaltung der menschlichen Persönlichkeit bezogen. Durch die Anerkennung einer Grundrechtssubjektivität von juristischen Personen des öffentlichen Rechts könne zudem eine sinnvolle Ordnung der staatlichen Aufgabenerfüllung und eine Anpassung der Staatsorganisation an die wechselnden Erfordernisse erschwert werden. Allerdings sei die Berufung des Staates und seiner Gliederungen auf die sogenannten Justizgrundrechte zulässig. Diese seien aber keine echten Individualgrundrechte, sondern objektive Verfahrensgrundsätze. N u r ausnahmsweise könnten sich juristische Personen des öffentlichen Rechts auch auf echte Grundrechte berufen, nämlich dann, wenn sie unmittelbar dem durch die Grundrechte geschützten Lebensbereich zuzuordnen seien. Das treffe aber nur auf die Universitäten, Rundfunkanstalten, Kirchen und ähnliche i m außerstaatlichen Bereich wurzelnde Rechtsgebilde, nicht zum Beispiel auf die Gemeinden zu. 26 (2) K r i t i k der Rechtsprechung Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist auf heftige K r i t i k gestoßen.27 So ist darauf hingewiesen worden, daß A r t . 19 Abs. 3 GG seinem Wortlaut nach nicht zwischen juristischen Personen des öffentlichen und privaten Rechts unterscheide. 28 Auch die Entstehungsgeschichte spreche für eine prinzipielle Grundrechtsfähigkeit der juristischen Personen des öffentlichen Rechts. 29 Die auf Vorschlag des Redaktionsausschusses i n Art. 19 Abs. 3 GG gewählte Bezeichnung „juristische Personen" sei nur deshalb an die Stelle der zuvor benutzten Begriffe „Körperschaften und Anstalten" gesetzt worden, weil diese „nicht alle juristischen Personen des öffentlichen und privaten Rechts . . . umf a s s t e n " . 3 0 I m übrigen w i r d die Begründung der Auffassung des Bun26 Vgl. BVerfG, DVB1. 1982, 940 (941). Ebenso Dürig, i n : M a u n z / D ü r i g , GG, A r t . 19 I I I , Rdnr. 48. a. A. hinsichtlich des Grundrechtsschutzes der Gemeinden z.B. Müller-Hannemann, DVB1. 1977, 440; Kröger, JuS 1981, 26 (29); Achterberg, Rechtsverhältnisordnung, S. 130 f., 140 f. 27 Vgl. die Übersicht bei v. Mutins , B K , A r t . 19 Abs. 3, Rdnr. 88. Siehe ferner Bleckmann, Grundrechtslehren, S. 77 ff.; Hendrichs, i n : v. Münch, GG, A r t . 19, Rdnr. 36; Kröger, JuS 1981, 26 (27 ff.); Achterberg, Rechtsverhältnisordnung, S. 128 ff., 139 ff. 28 Bettermann, N J W 1969, 1321 (1324). 29 Dülp, Die Berufung juristischer Personen des öffentlichen Rechts auf Grundrechte, Diss., 1964, S. 103ff.; Maser, Die Geltung der Grundrechte f ü r juristische Personen u n d teilrechtsfähige Verbände, Diss., 1964, S. 10 ff.; Bettermann, Gewerbefreiheit, S. 10; ders., N J W 1969, 1321 (1324). Differenzierter argumentierend Erichsen, Staatsrecht, 1972, S. 155; Dreier, Grundrechtssubj e k t i v i t ä t , S. 88; v. Mutius, B K , A r t . 19 Abs. 3, Rdnr. 90; Scholler / Broß, D Ö V 1978, 238 (239). 30

Vgl. v. Doemming / Füßlein I Matz, JöR 1 (1951), 1 (182 f.).

1. Abschn.: Α. Privatrecht u n d Privat autonomie

81

desVerfassungsgerichts für nicht überzeugend gehalten. Das Bundesverfassungsgericht gehe zu Unrecht von einem rein individualistischen Grundrechtsverständnis aus. 31 Es verkenne außerdem, daß eine Norm sowohl berechtigende als auch verpflichtende Wirkung haben könne 32 , der Staat heute nicht mehr impermeabel sei 33 , Eingriffe einer juristischen Person des öffentlichen Rechts i n den Funktionsbereich einer anderen öffentlichen Rechtsperson mehr als Kompetenzüberschreitungen sein könnten 34 , § 91 BVerfGG die subjektiven Rechtspositionen der Selbstverwaltungskörperschaften nicht v o l l erfasse 35, die Anerkennung einer Grundrechtssubjektivität die staatliche Aufgabenerfüllung nicht notwendigerweise erschweren müsse 36 und zwischen den Justizgrundrechten und den sonstigen Grundrechten kein klassifikatorischer Unterschied gemacht werden könne 37 . Die K r i t i k e r der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts befürworten eine Grundrechtssubjektivität von juristischen Personen des öffentlichen Rechts über die vom Bundesverfassungsgericht anerkannten Fälle hinaus. Das Spektrum der Meinungen reicht von der grundsätzlichen Bejahung einer Grundrechtssubjektivität juristischer Personen des öffentlichen Rechts bis h i n zu sehr differenzierten Lösungsvorschlägen. 38 Aus der Gruppe der differenzierten Lösungsvorschläge sind i n diesem Zusammenhang vor allem zwei Auffassungen erwähnenswert. Während die eine Auffassung die Rechtsform des Tätigwerdens für entscheidend hält und der öffentlich-rechtlichen Organisation nur i m Bereich des privatrechtlichen Handelns Grundrechtsfähigkeit zugestehen w i l l 3 9 , stellt die andere auf das K r i t e r i u m der grundrechtstypi31

Bettermann, N J W 1969, 1321 (1324); v. Mutins, B K , A r t . 19 Abs. 3, Rdnrn. 100 ff.; ders., JuS 1977, 319 (321). 32 K r i t i s c h zum sog. „Identitäts-, Konfundierungs- oder Konfusionsargument", das das B V e r f G i m Anschluß an Forsthoff (Die öffentliche K ö r p e r schaft i m Bundesstaat, 1931, S. 107 f.) u n d Dürig (in: M a u n z / D ü r i g , GG, 1959, A r t . 19 Abs. 3, Rdnr. 31) verwendet, Bettermann, N J W 1969, 1321 (1323); Dreier, Grundrechtssubjektivität, S. 86 f.; v. Mutius, B K , A r t . 19 Abs. 3, Rdnr. 92; ders., Jura 1983, 30 (39). 33 Vgl. dazu Erichsen, Staatsrecht, 1972, S. 160 ff. 34 Schnapp, Der Städtetag 1969, 534 (537); Bettermann, N J W 1969, 1321 (1325); v. Mutius, B K , A r t . 19 Abs. 3, Rdnr. 94. 35 Stern, Die verfassungsrechtliche Position der kommunalen Gebietskörperschaften i n der Elektrizitätsversorgung, 1966, S. 56 ff.; Bettermann, N J W 1969, 1321 (1326); Schnapp, Der Städtetag 1969, 534 (537). 36 Vgl. v. Mutius, B K , A r t . 19 Abs. 3, Rdnr. 105 (m. w. Nachw.). 37 Bettermann, N J W 1969, 1321 (1322); Erichsen, Staatsrecht, 1972, S. 156 ff.; v. Olshausen, Grundrechte, S.76ff.; Scholler / Broß, D Ö V 1978, 238 (241 ff.). 38 Vgl. die Nachw. bei v. Mutius, B K , A r t . 19 Abs. 3, Rdnrn. 80 ff. 39 Egner, Die juristische Person als Trägerin v o n Grundrechten, Diss., 1956, S. 46, 49, 50; Schütze, Die Geltung der Grundrechte f ü r die juristischen Personen, Diss., 1957, S. 20 ff.; Fuß, DVB1. 1958, 739 (740 ff.); Arndt, N J W 1959, 7, F N 12; Brenner, B B 1962, 727 (728); Forsthoff, Staat, S. 14; Leisner, ö f 6 Ehlers

82

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

sehen Unterworfenheit ab 40 . Danach kommt es nicht auf die Rechtsform des Tätigwerdens, sondern darauf an, ob die juristische Person des öffentlichen Rechts ebenso wie der Bürger durch die öffentliche Gewalt i n Anspruch genommen wird. Eine derartige Inanspruchnahme dürfte aber vorwiegend die privatrechtlich handelnde Verwaltung betreffen. bb) Grundrechtsschutz

und Privatautonomie

Einer eingehenden Stellungnahme zum Streit über die Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts bedarf es hier nicht. Schließt man sich der Auffassung des Bundesverfassungsgerichts an, muß der Verwaltung i n aller Regel schon deshalb die Berufung auf eine grundrechtlich abgestützte Privatautonomie versagt werden, w e i l die Grundrechte prinzipiell nicht für sie gelten. Gesteht man den juristischen Personen des öffentlichen Rechts einen großzügigeren Grundrechtsschutz zu, ändert das nichts an dem Ergebnis. Dabei kann sogar die Frage ausgeklammert werden, wem gegenüber überhaupt ein solcher Grundrechtsschutz i n Betracht kommt 4 1 ; denn jedenfalls w i r k t der über A r t . 19 Abs. 3 GG vermittelte Grundrechtsschutz für die juristischen Personen des öffentlichen Rechts nicht kompetenzbegründend oder kompetenzerweiternd. 42 Unserem Verfassungssystem liegt die Unterscheidung von organisationsrechtlichen Kompetenzen und Grundfentlichkeitsarbeit, S. 127; Klein, Teilnahme am Wettbewerb, S. 235; Kriegbaum, BayVBl. 1972, 481 ff., 517 ff.; Starch, JuS 1977, 732 (733). Ablehnend zu Recht Rupp-v. Brünneck, Grundrechtsfähigkeit, S. 367; Burmeister, Grundrechtsverständnis, S. 66 ff.; Bethge, AöR 104 (1979), 265 (269 ff.). 40 Vgl. vor allem Bettermann, Gewerbefreiheit, S. 6 ff.; dens., N J W 1969, 1321 (13231, 1326 ff.). Weitere Nachw. bei v. Mutius, B K , A r t . 19 Abs. 3, Rdnr. 85. 41 H ä l t man an der prinzipiellen Staatsgerichtetheit der Grundrechte fest, w ü r d e sich der Grundrechtsschutz der juristischen Personen des öffentlichen Rechts n u r gegen Hoheitsträger, nicht gegen die Bürger richten. Eine gegen die Rechte der Bürger gerichtete Privatautonomie der V e r w a l t u n g müßte dann schon aus diesem Grunde ausscheiden. I m übrigen kann es einen Grundrechtsschutz gegen Hoheitsträger entgegen Bettermann (Gewerbefreiheit, S. 6) höchstens i m Verhältnis zu anderen Hoheitsträgern geben (ebenso v. Mutius, B K , A r t . 19 Abs. 3, Rdnr. 126; Achterberg, J A 1980, 273, 275). Alles übrige liefe auf einen Grundrechtsschutz gegen sich selbst h i n aus. Da Staat u n d „Fiskus" bzw. die sonstigen juristischen Personen des öffentlichen Rechts u n d deren „Fiskalate" identisch sind, besteht demnach k e i n Schutz der privatrechtlichen Tätigkeitsbereiche der V e r w a l t u n g gegenüber einem öffentlich-rechtlichen Handeln desselben Rechtssubjekts. 42 Vgl. BVerwG, N J W 1980, 2595 (2597); Bettermann, Gewerbefreiheit, S. 22 ff.; Erichsen, Staatsrecht, 1972, S. 161; Dreier, Grundrechtssubjektivität, S. 101; v. Mutius, B K , A r t . 19 Abs. 3, Rdnr. 105; Bleckmann, Grundrechtslehren, S. 86; Dürig, in: M a u n z / D ü r i g , GG, A r t . 19 Abs. 3, Rdnr. 40. A u s nahmen gelten nur, w e n n die Kompetenzen der juristischen Personen des öffentlichen Rechts m i t besonderen grundrechtlichen Garantien versehen worden sind, w i e das i n A r t . 5 Abs. 3 u. A r t . 140 GG geschehen ist (Erichsen, S. 161).

1. Abschn.: Α . Privatrecht u n d Privatautonomie

83

43

rechten zugrunde. Die Grundrechte können nicht einfach von staatsbegrenzenden Freiheitsrechten zu staatsberechtigenden Kompetenz- und Freiheitsrechten umgepolt werden. 44 N u r insoweit die staatliche Kompetenzordnung den öffentlich-rechtlichen Funktionsträgern eine A u f gabe zuweist, kann diese möglicherweise grundrechtlich abgesichert sein. Besteht ein Grundrechtsschutz aber allenfalls i m Rahmen der verliehenen Kompetenzen, können die Grundrechtsbestimmungen den Verwaltungsträgern keine Privatautonomie einräumen. b) Grundrechtsschutz bei der mittelbaren Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben Das Bundesverfassungsgericht hat seine Judikatur zur Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts an Hand von Fällen entwickelt, i n denen es um eine unmittelbare Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben ging. 45 I n einer neueren Entscheidung hat es jedoch klargestellt, daß für das sonstige Handeln der öffentlichen Hand nichts anderes gelten kann. 46 Stellt man nämlich allein auf den Bürger als den eigentlichen Inhaber der Grundrechte ab, kommt es unabhängig von der verfolgten Zielsetzung lediglich darauf an, ob das handelnde Subjekt der öffentlichen Hand als Sachwalter der hinter i h m stehenden natürlichen Personen angesehen werden kann. 4 7 Zwischen der unmittelbaren und mittelbaren Erfüllung öffentlicher Aufgaben ist deshalb kein Unterschied zu machen. 48 Eine grundrechtlich abgesicherte Privatautonomie ist der privatrechtlichen Verwaltung i n dem einen wie dem 43 Vgl. statt vieler v. Olshausen, Grundrechte, S. 114ff.; Burmeister, Grundrechtsverständnis, S. 79 ff.; Bull, Staatsauf gaben, S. 98. Eine ganz andere Frage ist, ob die Grundrechte dahingehend kompetenzbegründend w i r k e n können, daß sie Gesetzgeber u n d V e r w a l t u n g zur Umsetzung der den einzelnen Menschen gewährleisteten Grundrechtspositionen i n die V e r fassungswirklichkeit berechtigen u n d verpflichten. Vgl. dazu BVerfGE 33, 303 (331). 44 Vgl. auch Burmeister, Grundrechtsverständnis, S. 2. 45 Vgl. besonders BVerfGE 21, 362 (374); 45, 63 (78 f.). Das B V e r f G spricht i n diesen Entscheidungen ausdrücklich n u r von der „ E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben", ohne auf die A r t u n d Weise der E r f ü l l u n g (unmittelbar oder mittelbar) abzustellen. Der Sache nach hat es damit die nicht der u n m i t t e l baren E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben dienenden Tätigkeitsbereiche ausgeklammert. 46 BVerfG, DVB1. 1982, 940 (941 ff.). I n der Sache wurde einer Gemeinde die Rechtsinhaberschaft des Grundrechts aus A r t . 14 GG bei der Ausübung ihres landwirtschaftlich genutzten Grundeigentums abgesprochen. M i t der Rspr. des B V e r f G übereinstimmend Bethge, AöR 104 (1979), 265 (273); Stober, Z H R 145 (1981), 565 (580 ff.); anders z.B. Starck, JuS 1977, 732 (733). 47 Vgl. auch Rupp-v. Brünneck, Grundrechtsfähigkeit, S. 366 f. 48 Das B V e r f G (DVB1. 1982, 940, 941) spricht sogar davon, daß außerhalb des Bereiches der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben „noch weniger G r u n d " als ansonsten besteht, eine juristische Person des öffentlichen Rechts als Sachwalterin des Einzelnen anzusehen.

6*

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

84

anderen Falle zu versagen. Hält man eine Grundrechtsträgerschaft von juristischen Personen des öffentlichen Rechts entgegen der Ansicht des Bundesverfassungsgerichts prinzipiell für möglich, führt dies zu keiner anderen Beurteilung, weil auch dann für einen Grundrechtsschutz nur i m Rahmen der kompetenziellen Schranken Platz ist. 49 2. Grundrechtsschutz bei der Verwendung privatrechtlicher Organisations for men Bedient sich die Verwaltung nicht nur privatrechtlicher Handlungs-, sondern privatrechtlicher Organisationsformen, ist zwischen den publizistischen und gemischt publizistischen Privatrechtsvereinigungen zu differenzieren. a) Grundrechtsschutz der publizistischen Privatrechtsvereinigungen Nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts sind publizistische Privatrechtsvereinigungen, die sich ausschließlich m i t Aufgaben der öffentlichen Daseinsvorsorge befassen, i n der Frage der Grundrechtssubjektivität genauso zu behandeln wie die Verwaltungsträger selbst. 50 Andernfalls wäre die Frage der Grundrechtsfähigkeit der öffentlichen Hand i n nicht geringem Umfang abhängig von den jeweiligen Organisationsformen. Auch Privatrechtsvereinigungen, die sich ganz i n der Hand eines Verwaltungsträgers befinden, seien aber nur als eine besondere Erscheinungsform der öffentlichen Verwaltung anzusehen. Die zutreffende Ansicht des Bundesverfassungsgerichts läßt sich dahingehend verallgemeinern, daß die publizistischen Privatrechtsvereinigungen i m Hinblick auf den Grundrechtsschutz den juristischen Personen des öffentlichen Rechts gleichzustellen sind. 51 A u f eine grundrechtlich abgesicherte Privatautonomie können sie sich demnach ebensowenig wie die Hoheitsträger berufen.

49

h. M. Vgl. v. Mutius, B K , A r t . 19 Abs. 3, Rdnr. 127 (m. w. Nachw.). BVerfGE 45, 63 (79 f.); BVerfG, N J W 1980, 1093 (ohne Differenzierung, ob die Anteile einer Gesellschaft u n m i t t e l b a r oder mittelbar ausnahmslos i n der Hand eines Hoheitsträgers liegen). Zust. Starck, JuS 1977, 732 (736); Grabbe, Privatisierung, S. 109; Jarass, JuS 1982, 683 (684). a. A. z.B. Püttner, Unternehmen, S. 154; Rogozinski, JuS 1978, 385 (388); v. Mutius, Jura 1983, 30 (41); w o h l auch Achterberg, Rechtsverhältnisordnung, S. 151. 50

51 A u f die A r t der Aufgabenstellung k o m m t es (entgegen Knüppel, D Ö V 1981, 19 f.) nicht an. Anders w o h l auch Stober (NJW 1984, 449, 4531), der einen Grundrechtsschutz der privatrechtlich organisierten V e r w a l t u n g f ü r möglich hält.

1. Abschn.:

. Privatrecht u n d Privat autonomie

85

b) Grundrechtsschutz der gemischt publizistischen Privatrechtsvereinigungen I m Gegensatz zu den publizistischen Privatrechtsvereinigungen lassen sich die gemischt publizistischen Vereinigungen nicht einfach als besondere Erscheinungsformen der Verwaltung ansehen. Vielmehr macht es die private Mitträgerschaft erforderlich, die Vereinigung hinsichtlich der Grundrechtssubjektivität wie eine private Organisation zu behandeln. 52 Den gemischt publizistischen Privatrechtsvereinigungen kommt deshalb eine grundrechtlich geschützte Privatautonomie zu, es sei denn, daß ein Fall der Beleihung 5 3 vorliegt. 5 4 Doch erlangt die Verwaltung selbst i n keinem Falle eine privatautonome Gestaltungsfreiheit. Sie bleibt nämlich auch bei der Einflußnahme auf Zielsetzung und „Geschäftspolitik" der privatrechtlichen Vereinigungen an ihre Kompetenzgrundlage gebunden. 55 Demgemäß ist sie nicht nur berechtigt, sondern zugleich verpflichtet, i m Rahmen ihrer Möglichkeiten darauf hinzuwirken, daß sich die gemischt publizistischen Privatrechtsvereinigungen ihrerseits an dieser Kompetenzgrundlage orientieren. Entsprechendes gilt auch bei der externen Inanspruchnahme privatrechtlicher Organisationen. 3. Zusammenfassung Zusammenfassend kann festgestellt werden, daß sich eine Privatautonomie der privatrechtsförmigen Verwaltung aus den Grundrechtsbestimmungen nicht ableiten läßt. 52 a. A. Emmerich (Wirtschaftsrecht, S. 93); Bull (Staatsaufgaben, S. 98, F N 49) u. Bethge (Grundrechtskollisionen, S. 66, F N 142), die hinsichtlich der gemischtwirtschaftlichen Unternehmen annehmen, daß bei steigender Staatsbeteiligung die Intensität des Grundrechtsschutzes abnimmt. Das überzeugt schon wegen der mangelnden Schärfe des Entscheidungskriteriums nicht. Abzulehnen auch Winter (NJW 1979, 393, 399) u. Gleim / Winter (NJW 1980, 1088, 1089), die den Betreibern von K e r n k r a f t w e r k e n deshalb den G r u n d rechtsschutz verweigern wollen, w e i l Betreiber u n d Behörde dem Bürger als „staatlich-private" Einheit gegenübertreten. Zutreffend dazu Knüppel, D Ö V 1981, 19 f. 53 Die Beliehenen nehmen an der Grundrechtsadressaten-, nicht an der Grundrechtssubjektstellung teil. Vgl. Achterberg, Rechtsverhältnisordnung, S. 151. 54 Werden die gemischt zusammengesetzten Privatrechtsvereinigungen i m staatlichen A u f t r a g tätig u n d haben sie sich durch Satzung oder Vertrag dem Bestimmungsrecht der V e r w a l t u n g unterstellt, dürfte gegenüber Weisungen der V e r w a l t u n g allerdings i n keinem Falle die Berufung auf die G r u n d rechte durchgreifen. So können sich die Mittlerorganisationen i m Bereich der auswärtigen K u l t u r p o l i t i k nicht m i t Erfolg auf A r t . 5 Abs. 1 oder 3 GG berufen (vgl. Rudolf, K u l t u r v e r w a l t u n g , S. 147 f.). Das gilt auch dann, w e n n m a n sie nicht als Beliehene qualifiziert (vgl. Erster Teil, A n m . 33). 55 Z u Unrecht schließt Starck, JuS 1977, 732 (736, F N 53), von der G r u n d rechtsträgerschaft einer gemischtwirtschaftlichen Gesellschaft m i t k o m m u naler Beteiligung auf die Freiheit der Gemeinde als Gesellschafterin.

86

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform I I I . Die Verfassung als Grundlage jeder Verwaltungsbetätigung

Während bisher dargelegt wurde, daß weder die Fiskustheorie noch die Grundrechtsbestimmungen etwas für eine Privatautonomie der Verwaltung hergeben, ist nunmehr genauer als bisher geschehen zu fragen, was der Annahme einer privatautonomen Gestaltungsfreiheit der Verwaltung entgegensteht. Als Hinderungsgrund kommt die Verfassung selbst i n Betracht. Die Verwaltung w i r d i n allen ihren Erscheinungsformen durch das Grundgesetz 56 konstituiert. 5 7 Für die Erhaltung eines Reservats exekutiven Wirkens, das außerhalb der Verfassung liegt, ist heute kein Raum mehr. 58 Auch das rechtliche Können der Verwaltung i m privatrechtlichen Bereich geht auf die Ausübung von Staatsgewalt i m Sinne des Art. 20 Abs. 2 GG zurück. 59 Zu den wichtigsten Strukturprinzipien 8 0 der Verfassung gehören das Rechtsstaatsprinzip und die strikte Bindung der vollziehenden Gewalt an Gesetz und Recht. Das Rechtsstaatsprinzip kann nicht ausschließlich formal als ein „System rechtstechnischer Kunstgriffe" 6 1 verstanden werden. 62 Es umfaßt auch materielle Gerechtigkeitsprinzipien, wie die grundgesetzliche Wendung vom „sozialen Rechtsstaat" unmißverständlich zeigt. Hieraus ergibt sich negativ gesehen die Konsequenz, daß der Rechtsstaat nicht so frei ist, sein telos nach Belieben oder gar W i l l k ü r zu bestimmen. I n positiver Hinsicht ist zu berücksichtigen, daß der Rechtsstaat und vor allem die vollziehende Gewalt durch das Recht geformt werden. Nun kann man zwar davon ausgehen, daß jede Rechtshandlung erst von der Rechtsordnung ermöglicht und bestimmt wird, also auch der Einzelne nur deshalb von der Privatautonomie Gebrauch machen kann, w e i l dasi positive Recht i h m eine entsprechende „Privatkompetenz" verliehen hat. 6 3 Entscheidend ist aber die unterschiedliche Quantität und Qualität der Rechtsbindung i m privat-gesellschaftlichen und i m staatlichen Be58 Die Konstituierung durch die Landesverfassungen k a n n hier vernachlässigt werden, da sich dadurch kein anderes B i l d ergibt. 57 Wie hier z. B. Erichsen, Staatsrecht, S. 114. a. A. Krüger (Rechtsstaat Sozialstaat - Staat, 1975, S. 36 ff.), der meint, daß Rechtsstaat u n d Sozialstaat noch keinen Staat ergeben, aber nicht genügend berücksichtigt, daß der Staat auf die jeweiligen „Lagen" n u r v o m Boden des Grundgesetzes aus reagieren kann. Daß das Grundgesetz i n aller Regel keine umfassenden „politischen Fahrpläne" aufstellt (vgl. dazu Ehlers, DVB1. 1976, 615), steht auf einem anderen Blatt. Gegen einen Staatsbegriff, der zunächst von der Gewalt bzw. Macht her verstanden u n d erst nachträglich m i t dem Recht versöhnt w i r d , Bäumlin, EvStL, Sp. 2041 (2046). 58 Vgl. Hesse, Verfassungsrecht, S. 138. 59 Erichsen, Staatsrecht, S. 114. 60 Z u m Ausdruck vgl. Stern, Staatsrecht I , S. 411. 81 Forsthoff, Rechtsstaat i m Wandel, 2. A u f l . 1976, S. 152. 62 h. M. Vgl. Stern, Staatsrecht I , S. 608 ff.; Hesse, Verfassungsrecht, S. 75. 63 Vgl. Brohm, V V D S t R L 30 (1972), 245 (265, F N 58); dens., Wirtschaftsverwaltung, S. 155 ff., 164 ff., 183 ff.

1. Abschn.: Α . Privatrecht u n d P r i v a t a u t n o m i e

87

reich. Das Privatrecht gesteht den Einzelnen (und ihren Zusammenschlüssen) eine Privatautonomie zu, u m ihnen die Freiheit zur selbstbestimmenden Lebensgestaltung zu gewährleisten. Innerhalb der Grenzen, die der Privatautonomie gezogen sind, kann der Einzelne beliebige Ziele verfolgen, unabhängig davon, ob sie vernünftig oder unvernünftig, nützlich oder schädlich sind. 64 Es gilt der Satz, daß prinzipiell erlaubt ist, was das Recht nicht verbietet. Der Verwaltung steht eine solche Freiheit dagegen nicht zu. Wie gezeigt wurde, räumen auch die Grundrechte der Verwaltung nicht die Befugnis ein, ihren Geschäftskreis nach Belieben auszufüllen. Wenn überhaupt, gelten die Grundrechte auf der Aktivseite nur i m Rahmen der kompetenziellen Pflichtigkeit. Jedes Handeln der Verwaltung bedarf aber einer besonderen kompetenziellen „Recht"-fertigung. 05 Als denkbarer Rechtfertigungsgrund kommt nur ein „öffentlicher Zweck" 6 6 i n Betracht. 67 Das betrifft die privatrechtsförmige Verwaltung genauso wie die öffentlich-rechtliche. Auch i m Privatrecht beruht die Rechtssubjektivität der Verwaltungsträger nicht auf einer ihnen durch das Recht gewährleisteten Freiheit, sondern auf der ihnen besonders zugewiesenen Kompetenzgrundlage. 68 Eine Metamorphose der Verwaltung i n die Rolle des Privatmannes m i t dem Recht der „privaten" Interessenwahrnehmung ist m i t dem Rechtsstaatsprinzip unvereinbar. 69 Die Verwaltung kann sich deshalb des Privatrechts nur als eines technischen Normenkomplexes 70 bedienen. Die Berufung auf 64

Rüfner, Formen, S. 387. Es k a n n deshalb entgegen Bettermann (Gewerbefreiheit, S. 23) auch keine Rede davon sein, „daß die öffentliche H a n d grundsätzlich die gleiche Gewerbefreiheit w i e die private H a n d genießt". Z w a r w i l l auch Bettermann die öffentliche Hand an Organisations- u n d Kompetenznormen binden, er behandelt sie aber bloß als Einschränkung der grundrechtlichen Freiheit (Bull, Staatsaufgaben, S. 98, F N 49) u n d m i ß t die einschränkenden Normen teilweise sogar an „den strengen Anforderungen des Apothekenurteils" (S. 24). Das bedeutet eine Verkennung des Sinngehalts der Grundrechte. 65

66 U n t e r dem „Zweck" eines Verwaltungshandelns w i r d i m folgenden i m Anschluß an Bull (Staatsaufgaben, S. 43 ff.) u n d Janson (Rechtsformen, S. 37) n u r das rechtfertigende Element der Verwaltungsbestätigung verstanden. Aufgaben sind nach diesem Verständnis Modalitäten des Zwecks. Sie sind auf bestimmte, operationalisierbare Ziele h i n orientiert. 67 Ebenso die h. M., vgl. z.B. Leisner, Werbefernsehen, S. 38ff.; Püttner, Unternehmen, S. 200 ff.; Stern / Burmeister, Die kommunalen Sparkassen, S. 174; Scholz, Privatversicherung, S. 523; Kunert, Bedarfsdeckungsgeschäfte, S. 88; Schmidt-Jortzig, Organisationshoheit, S. 3, 85, 181, 205, F N 175; Janson, Rechtsformen, S. 40; Ossenbühl, Deutsche Bundespost, S. 107; Badura, Betätigung, S. 6; Stober, Z H R 145 (1981), 565 (584 f.). A r t . 3 S. 2 der bay. Verf. bestimmt, daß der Staat dem „Gemeinwohl" dient. D a m i t w i r d die gleiche Rechtsverpflichtung i n etwas anderer Terminologie zum Ausdruck gebracht, a. Α. ζ. B. Hidien, Unternehmen, S. 134 f. 68 Barbey, W i V e r w . 1978, 77 (79). 69 Vgl. auch Rüfner, Formen, S. 387. 70 Vgl. Püttner, Unternehmen, S. 368.

88

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

irgendeine — und sei es bloß abgeschwächte — Privatautonomie als Legitimationsgrundlage bleibt ihr versagt. 71 B. Folgerungen für die privatrechtliche Teilnahme der öffentlichen H a n d a m Wirtschaftsverkehr

Die Ablehnung einer Privatautonomie der privatrechtsförmigen Verwaltung und die Annahme, daß jede Verwaltungsbetätigung der Hechtfertigung durch einen öffentlichen Zweck bedarf, können ihre „disziplinierende W i r k u n g " 7 2 nur entfalten, wenn sich der öffentliche Zweck konkretisieren läßt. Die Möglichkeit einer solchen Konkretisierung w i r d vielfach bestritten. 73 Besondere Konkretisierungsschwierigkeiten treten vor allem dann auf, wenn sich die öffentliche Hand wirtschaftlich betätigt. Da die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand sich weitgehend i n Privatrechtsform vollzieht, soll an Hand dieses Beispiels geklärt werden, welche Konsequenzen sich aus dem Rechtfertigungserfordernis des öffentlichen Zwecks herleiten lassen. Das setzt zunächst den Nachweis voraus, daß die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand nicht generell unzulässig ist (I.). 74 I m Anschluß daran kann der Frage nachgegangen werden, welche Zielsetzungen auf wirtschaftlichem Gebiet prinzipiell i n Betracht kommen (II.) und wie sich diese Zielsetzungen weiter eingrenzen lassen (III.). I . Die grundsätzliche Zulässigkeit einer wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand

I m Gegensatz zur Weimarer Reichsverfassung äußert sich das Grundgesetz nur spärlich zur Frage der Wirtschaftsordnung und -gestaltung. Wie die Entstehungsgeschichte des Grundgesetzes zeigt, ist diese Zurückhaltung des Verfassungsgebers bewußt erfolgt. U m eine Zustimmung aller großen Parteien zum Grundgesetz zu erreichen, hat man auf das Bekenntnis zu einem bestimmten Wirtschaftssystem verzichtet. 75 So 71

I m Ergebnis übereinstimmend z.B. Rüfner, Formen, S. 387; Püttner, Unternehmen, S. 135, 368; Erichsen, Staatsrecht, S. 114; Grupp, Z H R 140 (1976), 367 (379); Pietzcker, Der Staatsauftrag, S. 364; Isensee, D B 1979, 145 f.; Nassauer, Verwaltung, S. 25. 72 Ossenbühl, Deutsche Bundespost, S. 107. 73 K r i t i s c h vor allem Emmerich, Wirtschaftsrecht der öffentlichen U n t e r nehmen, S. 156 ff.; ders., Die kommunalen Versorgungsunternehmen, S. 30 ff., 45 ff.; ders., A G 1976, 225 (226). Vgl. auch Kunert, Bedarfsdeckungsgeschäfte, S. 73 ff. 74 Nach Ossenbühl (Deutsche Bundespost, S. 99) ist die Erörterung der Frage unergiebig. Wenn jedoch der öffentlichen Hand bereits schlechthin eine wirtschaftliche Betätigung versperrt wäre, könnte m a n sich die nachfolgenden Überlegungen sparen. 75 Vgl. dazu Stein, Staatsrecht, S. 190.

1. Abschn.: Β . Folgerung für die Teilnahme am Wirtschaftsverkehr

89

ist nach A r t . 14 und 15 GG sowohl eine auf dem Privateigentum an den Produktionsmitteln beruhende Wirtschaftsordnung möglich als auch eine Wirtschaftsordnung mit Gemeineigentum an den Produktionsmitteln. Dies zeigt bereits, daß das Grundgesetz der öffentlichen Hand einen breiten Spielraum überläßt, um die ihr jeweils sachgemäß erscheinende Wirtschaftspolitik zu verfolgen. Das Bundesverfassungsgericht hat deshalb m i t Recht alle Versuche zurückgewiesen, dem Grundgesetz durch die einseitige und verabsolutierende Interpretation einzelner Grundrechte eine bestimmte Wirtschaftskonzeption zu unterschieben. 76 So läßt sich das Grundgesetz auch nicht auf rein marktwirtschaftliche Lösungen festlegen. Dementsprechend kann von dem Verbot einer W i r t schaftsbetätigung der öffentlichen Hand keine Rede sein. Die Sozialstaatsklausel 77 und die aus Art. 109 Abs. 2 GG folgende Pflicht zur globalen Wirtschaftssteuerung weisen der öffentlichen Hand i m Gegenteil eine aktive Gestaltungsrolle auf wirtschaftlichem Gebiet zu. 78 Es besteht kein Zweifel daran, daß diese Rolle nicht nur eine Überwachung der Selbstregulierungsprozesse des Marktes rechtfertigt, sondern auch das Auftreten der öffentlichen Hand als Wirtschaftsteilhaber. I I . Die prinzipiell in Frage kommenden Zielsetzungen auf wirtschaftlichem Gebiet

Die Teilnahme der öffentlichen Hand am Wirtschaftsverkehr kann sozial- oder erwerbswirtschaftlichen Zielen dienen. 79 Unter sozialwirtschaftlichen Zielen sind Zielsetzungen zu verstehen, an deren Wahrnehmung die durch den Staat und seine Untergliederungen repräsentierte „Öffentlichkeit" maßgeblich interessiert ist, weil die i n den Dienst dieser Zielsetzungen gestellten Tätigkeiten für sozial erforderlich oder 76

BVerfGE 4, 7 (17 f.); 7, 377 (400); 12, 354 (363); 50, 290 (336 ff.). Vgl. auch A n m . 80. 78 Vgl. auch die sich auf die staatlichen Finanzmonopole beziehenden Bestimmungen der A r t . 105 Abs. 1, 106 Abs. 1 u n d 108 Abs. 1 GG, die allerdings i n erster L i n i e eine F o r m der Verbrauchsbesteuerung aus Gründen der Einnahmebeschaffung darstellen (Stober, ZHR 145, 1981, 565, 570) u n d keine allgemeinen Schlüsse auf die Zulässigkeit einer staatlichen Wirtschaftsbetätigung gestatten. Siehe ferner A r t . 134 ff. sowie A r t . 28 Abs. 2 GG, der nach zutreffender Ansicht den Gemeinden ein (begrenztes) Wirtschaftsmandat garantiert (Stern, A f K 1964, 81, 89 ff.; ders., B K , A r t . 28, Rdnr. 183; Stern/ Püttner, Die Gemeindewirtschaft, S. 160 ff.; Scholz, AöR 97, 1972, 301, 305). 79 Grundlegend zu dieser Unterscheidung Scholz, Privatversicherung, S. 510 f.; v. May dell l Scholz, Krankenversicherungsträger, S. 106. Vgl. auch Grupp, ZHR 140 (1976), 367 (376), u. Ossenbühl, Deutsche Bundespost, S. 98. Kritisch: Wilke l Schachel, W i V e r w . 1978, 95 (108). Daß die genannten Zielsetzungen nicht immer leicht auseinanderzuhalten sind (vgl. dazu anschaulich O L G Hamm, DVB1. 1981, 228, 229) ist kein Grund, die Unterscheidung aufzugeben. Differenzierungen nach dem Zweck ermöglichen immer n u r eine relative Trennschärfe (vgl. Badura, Unternehmenszwecke, S. 5). 77

90

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer Verwaltung i n Privatrechtsform

nützlich gehalten werden. Konturen gewinnt der Begriff der Sozialwirtschaft erst durch die Abgrenzung von dem der Erwerbswirtschaft. Die Erwerbswirtschaft ist dadurch gekennzeichnet, daß es ihr ausschließlich oder primär u m Gewinnerzielung beziehungsweise Gewinnmaximierung geht. Die Frage, welche Zielsetzung die öffentliche Hand ihrem Handeln zugrunde legen darf, bestimmt sich nach dem Verfassungsrecht und dem einfachen Gesetzesrecht. 1. Die wirtschaftlichen Zielsetzungen aus verfassungsrechtlicher Sicht a) Die sozialwirtschaftliche Zielsetzung Eine sozialwirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand läßt sich i n aller Regel auf eine rechtlich zulässige öffentliche Zwecksetzung zurückführen. Sofern keine spezielleren Bestimmungen einschlägig sind, kommt zumindest das Sozialstaatsprinzip als verfassungsrechtliche Grundlage der sozialwirtschaftlichen Betätigung i n Betracht. 80 Das Sozialstaatsprinzip bezieht sich nicht nur auf die Versorgung der Bevölkerung m i t existentiell notwendigen Gütern und Leistungen (Versorgung mit Wasser, Energie, Wohnraum usw.) sowie die Behebung individueller Notlagen. Das Bundesverfassungsgericht hat ganz allgemein davon gesprochen, daß der Staat die Pflicht habe, für einen Ausgleich der sozialen Gegensätze und damit für eine gerechte Sozialordnung zu sorgen. 81 Das Sozialstaatsprinzip ermächtigt deshalb die öffentliche Hand generell zu einer aktiven Gesellschafts- und Sozialpolitik. Dazu gehören zum Beispiel auch Maßnahmen der Konjunktur-, Struktur-, Arbeitsbeschaffungs- und Wettbewerbspolitik. M i t dieser i n haltlichen Orientierung bleibt das Sozialstaatsprinzip weitgehend offen und konkretisierungsbedürftig. 82 Welche materiellen Anforderungen an die Konkretisierung zu stellen sind, w i r d noch zu prüfen sein. 83 I n diesem Zusammenhang ist nur darauf hinzuweisen, daß es i n erster Linie Aufgabe des Gesetzgebers ist, das Sozialstaatsprinzip zu konkretisieren. 84 Da der Gesetzgeber die Bedingungen einer wirtschaftlichen Be80 Ebenso Badura, AöR 92 (1967), 382 (384 f.) ; Stern / Burmeister, Die k o m munalen Sparkassen, S. 116; Scholz, Privatversicherung, S. 510 f.; ders., Grenzen staatlicher A k t i v i t ä t , S. 119 f.; v. May dell ! Scholz, Krankenversicherungsträger, S. 108; Grupp, Z H R 140 (1976), 367 (376). 81 BVerfGE 22, 180 (204); vgl. ferner BVerfGE 5, 85 (198); 27, 253 (283); 33, 303 (334 f.). 82 Scholz y Privatversicherung, S. 511. 83 Z u r Konkretisierung der Zielsetzung f ü r öffentliche Unternehmen vgl. auch Hirsch ί Püttner, Die V e r w a l t u n g 1976, 453 ff., u. Janson, Rechtsformen, S. 37 ff. 84 Stern, Staatsrecht I , S. 714 (m. w . Nachw.), sowie v. Maydell / Scholz, Krankenversicherungsträger, S. 105. Die h. M. hält freilich eine Wirtschafts-

1. Abschn.: Β . Folgerung für die Teilnahme am Wirtschaftsverkehr

tätigung der öffentlichen Hand nicht für jeden Einzelfall gesondert zu normieren braucht, sondern abstrakt umschreiben kann, genügen die i n den Haushalts- und Gemeindeordnungen getroffenen allgemeinen Wirtschaftsbestimmungen prinzipiell den gesetzlichen Anforderungen. Das ist f ü r die auf dem Modell des § 67 DGO beruhenden Vorschriften i n den Gemeindeordnungen nicht zweifelhaft. 8 5 Eine ausschließliche spezialgesetzliche B i n d u n g der Gemeindewirtschaft wäre m i t A r t . 28 Abs. 2 GG nicht vereinbar. 8 6 Problematischer ist dagegen, ob die gesetzliche Fundierung durch § 65 der HOen f ü r die privatrechtlich betriebene Staatswirtschaft ausreicht. 8 7 Bedenken könnten bestehen, w e i l es sich dabei u m haushaltsrechtliche V o r schriften handelt, n u r die Beteiligung an Unternehmen geregelt w i r d , bloße Sollensanforderungen bestehen u n d der materielle Bindungsgrad der V o r schriften gering ist. Die beiden zuerst genannten Bedenken greifen jedoch von vornherein nicht durch. § 65 der HOen stellt formelles u n d materielles Gesetzesrecht dar 8 8 , das über eine n u r i n den internen Rechtskreis betreffende Verfahrensordnung h i n a u s w i r k t 8 9 u n d i n Abs. 1 Nr. 1 Voraussetzungen f i x i e r t , die allgemein f ü r die privatrechtliche Teilnahme am Wirtschaftsleben gelten können. I m übrigen dürfen die Anforderungen an das Gesetzmäßigkeitsprinzip nicht überstrapaziert werden, da das Parlament m i t H i l f e der Haushaltsentscheidungen u n d dem jederzeit aktivierbaren Zugriffsrecht ohnehin die Prärogative hat. 9 0 I m allgemeinen reicht deshalb die Berufung auf das Sozialstaatsprinzip i. V. m. § 65 der jeweiligen H O zur Wahrung der Gesetzmäßigkeit der Wirtschaftsteilnahme noch aus. 9 1 Sofern entweder w i r t schaftspolitische Grundsatzentscheidungen m i t erheblicher Tragweite f ü r das Gemeinwesen insgesamt getroffen werden sollen oder absehbar ist, daß Rechte anderer Wirtschaftsteilnehmer nicht n u r akzidentiell berührt werden, ist dagegen aus demokratischen u n d rechtsstaatlichen Gesichtspunkten eine spezialgesetzliche Grundlage erforderlich. 9 2

betätigung der öffentlichen Hand ohne spezielle gesetzliche Grundlage f ü r unbedenklich. Vgl. z.B. Klein, Teilnahme am Wettbewerb, S. 159; Püttner, Unternehmen, S. 194 f. Nach Grupp (ZHR 140, 1976, 367, 382) braucht die Möglichkeit einer wirtschaftlichen Betätigung aufgrund des Sozialstaatsprinzips nicht nochmals normiert zu werden. Der Auffassung k a n n i n dieser A l l g e meinheit nicht zugestimmt werden. Abzulehnen ist die Ansicht von Backhaus (Unternehmen, S. 154), wonach die rein fiskalische Staatstätigkeit „ p r i v a t " sei u n d deshalb nicht dem Gesetzesvorbehalt unterfalle. 85 Vgl. Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen, S. 107, F N 203. 86 Siehe auch A n m . 78. 87 Nicht gefolgt werden k a n n der Ansicht von Kirchhof, Verwalten, S. 104, wonach die Ausnutzung des zivilrechtlichen Regelungsinstrumentariums ( i m Grundrechtsbereich) ein staatliches Tätigwerden auf gesetzlicher Grundlage ist. 88 Z u r Rechtsnatur des § 48 RHO, dem § 65 B H O nachgebildet ist, vgl. bereits Berkemann, Kapitalbeteiligung, S. 149 ff. 89 Vgl. Piduch, BHO, V o r § 66, Rdnr. 2. 90 Ebenso Ossenbühl, Deutsche Bundespost, S. 135. 91 Nach Ossenbühl (Anm. 90, S. 135) soll § 65 H O stets dem allgemeinen Gesetzesvorbehalt genügen. 92 Vgl. auch Badura, Unternehmenszwecke, S. 22 f.; dens., Z H R 146 (1982), 448 (462 m. F N 48).

92

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

b) Die erwerbswirtschaftliche Zielsetzung Über die Zulässigkeit einer erwerbswirtschaftlich ausgerichteten Teilnahme der öffentlichen Hand am Wirtschaftsleben besteht Meinungsstreit. 93 Häufig w i r d die Unzulässigkeit einer erwerbswirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand schon m i t der Antinomie von öffentlicher Zwecksetzung und Gewinnstreben begründet. 94 Nun liegt zwar die Erwirtschaftung von Gewinnen nicht unmittelbar i m öffentlichen Interesse, werden die Gewinne aber zur Erfüllung von rechtmäßigen Verwaltungsaufgaben verwendet, ist der mittelbare Zweck beziehungsweise der Endzweck ein öffentlicher. Die mittelbare Förderung eines öffentlichen Zwecks durch Gewinnerzielung ist nicht a priori unstatthaft, wie die Steuererhebung zeigt. 95 Entscheidend ist vielmehr, ob sich das Verbot der Mittelbeschaffung durch erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand aus der Rechtsordnung herleiten läßt oder nicht. Ein generelles Verbot der erwerbswirtschaftlichen Profiterzielung findet i m Grundgesetz keine Stütze. 98 Z u m einen regeln die Art. 134 und 135 GG die Rechtsnachfolge am überkommenen Vermögensbestand und befassen sich unter anderem auch m i t den Beteiligungen des ehemaligen Landes Preußen an Unternehmen des privaten Rechts (Art. 135 Abs. 6 GG), ohne eine Privatisierung dieser (teilweise rein erwerbswirtschaftlich genutzten) Beteiligungen, respektive Eigentumsgegenstände, anzuordnen. 97 Des weiteren geht das Grundgesetz von der Zulässigkeit be03 F ü r Zulässigkeit der Erwerbswirtschaft ζ. B. Scheuner, V V D S t R L 19 (1961), 262; Schricker, Unlauterer Wettbewerb, S. 80 f.; Rüfner, Formen, S. 271 ff.; Bettermann, Gewerbefreiheit, S. I f f . ; Klein, Teilnahme am W e t t bewerb, S. 142; Emmerich, Wirtschaftsrecht, S. 86 ff.; Wilke / Schachel, W i V e r w . 1978, 95 (108); Jarass, Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 148 f.; Stober, Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 123 (anders aber ders., Z H R 145, 1981, 565 ff.); Hidien, Unternehmen, S. 135; Lange, JZ 1981, 698 (699); Hubmann, W i V e r w . 1982, 41 (52>. Gegen die Zulässigkeit z.B. Dürig, in: Maunz / Dürig, GG, A r t . 2 Abs. 1, Rdnr. 52; Ipsen, N J W 1963, 2102 (2107); Krüger, Staatslehre, S. 897; Grupp, Z H R 140 (1976), 367 (381); Bull, Staatsaufgaben, S. 279; Kirchhof, Verwalten, S. 364; Ossenbühl (Deutsche Bundespost, S. 107), der allerdings an anderer Stelle (DVB1. 1974, 541) v o n der gegenteiligen Auffassung ausgeht. 94 Vgl. etwa Dürig u n d Grupp (Anm. 93). 05 Das k o m m t schon i m Begriff der Steuer (§ 3 Abs. 1 AO) zum Ausdruck. 98 Das B V e r f G (E 12, 354, 363) spricht i n der Entscheidung, die sich m i t der Privatisierung des Volkswagenwerks befaßt, davon, daß „ein Verfassungssatz, der die Veräußerung rein erwerbswirtschaftlicher Unternehmen des Bundes generell verböte, nicht besteht". Vgl. auch v. Maydell / Scholz, K r a n kenversicherungsträger, S.106. 97 D a m i t ist der v o m Grundgesetz vorgefundene Bereich einer erwerbswirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen H a n d nicht ganz allgemein geschützt, sondern n u r insoweit als das Grundgesetz i h n ausdrücklich anerkannt hat. Ebenso BVerfGE 21, 245 (248); Obermayer ! Steiner, N J W 1969, 1457 (1458 f.); Hoffmann-Becking, Die Begrenzung der wirtschaftlichen Betätigung, S. 461.

1. Abschn.: Β . Folgerung für die Teilnahme am Wirtschaftsverkehr

93

stimmter staatlicher Finanzmonopole aus. 98 Schließlich liegt es i m Interesse einer auch grundgesetzlich gewollten ordnungsgemäßen Vermögensverwaltung, daß die öffentliche Hand Gegenstände", die sie geerbt oder geschenkt bekommen hat, jedenfalls dann möglichst gewinnbringend nutzt, wenn sich diese Gegenstände nicht zur unmittelbaren Erfüllung von Verwaltungsaufgaben eignen. 100 Abgesehen von solchen Ausnahmen 1 0 1 vermag ein erwerbswirtschaftliches Gewinnstreben die Teilnahme der öffentlichen Hand am Wirtschaftsprozeß nicht zu legitimieren. Das Grundgesetz läßt hinreichend deutlich erkennen, daß nicht erwerbswirtschaftliche Einkünfte, sondern Steuern die Haupteinnahmequelle des Staates und der unterstaatlichen Rechtsträger bilden sollen. 102 Andernfalls wären die ausführlichen Regelungen i n dem Abschnitt über das Finanzwesen nicht verständlich. Außerdem könnte die sorgfältige Kompetenzverteilung zwischen Bund, Ländern und Gemeinden auf diesem Gebiet jederzeit durch die erwerbswirtschaftliche Mittelgewinnung unterlaufen werden. Ohne bereits an dieser Stelle auf die Grundrechte eingehen zu müssen 103 , läßt sich als Zwischenergebnis festhalten, daß die erwerbswirtschaftliche Zielsetzung von den verfassungsrechtlich zugelassenen Ausnahmen abgesehen nicht zu den Agenden der öffentlichen Hand gehört. Das prinzipielle Verbot einer er werb s wirtschaftlichen Betätigung bezieht sich nur auf das ausschließliche oder primäre Gewinnstreben. Gegen eine „angemessene" Gewinnerzielung als Nebenziel einer rechtlich legitimierten Hauptzielsetzung bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken. 104 Wie ein privates Wirtschaftsunternehmen den Preis 98

Vgl. dazu A n m . 78. ζ. B. eine V i l l a oder einen Gewerbebetrieb. 100 Steht fest, daß die Gegenstände auf absehbare Zeit nicht zur u n m i t telbaren Aufgabenerfüllung verwendbar sind, könnte u. U. eine Veräußerungspflicht der öffentlichen H a n d i n Betracht kommen. 101 Vgl. auch A r t . 145 heLVerf u n d A r t . 88 n w L V e r f . Z u r Bedeutung des Landesverfassungsrechts allgemein Stober, Z H R 145 (1981), 565 (567 f.). 102 Das B V e r f G (DVB1. 1981, 139, 140) spricht davon, daß die Funktion, M i t t e l f ü r den allgemeinen Finanzbedarf des Staates zu gewinnen, nach dem W i l l e n der Verfassung ausschließlich der Steuer zugewiesen ist. Diese zur Abgrenzung v o n Steuern u n d sonstigen Abgaben getroffene Aussage gilt cum grano salis auch f ü r das Verhältnis von Steuern u n d erwerbswirtschaftlichen Einkünften. Vgl. auch Badura, Verwaltungsrecht, S. 25; Isensee, Subsidiaritätsprinzip, S. 207; dens., Steuerstaat, S.432; dens., D B 1979, 145 (149); Hirsch / Püttner, Die V e r w a l t u n g 9 (1976), 453 (461 f.); Janson, Rechtsformen, S. 86; Kirchhof, V V D S t R L 39 (1981), 213 (215); dens., DVB1. 1982, 933 (938); Stober, Z H R 145 (1981), 565 (588). 103 Vgl. die Ausf. zu I I I 2. 104 Die Problematik ist vornehmlich i n der Diskussion über die Zulässigkeit des Werbefernsehens erörtert worden. Vgl. Lerche, Rechtsprobleme des Werbefernsehens, 1965, S. 19 f.; Leisner, Werbefernsehen, S. 68 ff.; Seeger, DÖV 1972, 253 (261 ff.); Ipsen, DÖV 1974, 721 (731 f.). Da die Rundfunkanstalten „autonome Träger eigenständiger staatsfreier Selbstverwaltung k r a f t 99

94

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

regelmäßig m i t einer Gewinnspanne für den Anbieter belastet, so ist auch die sich sozialwirtschaftlich betätigende öffentliche Hand zu einer „Gewinnmitnahme" 1 0 5 berechtigt. 106 Die verfassungsrechtliche Billigung einer derartigen Gewinnmitnahme ergibt sich aus A r t . 110 Abs. 1 GG, der unter anderem die „Ablieferung" (d. h. die Überschüsse) von Bundesbetrieben und Sondervermögen regelt. 107 Neben der Gewinnmitnahme i n Ausübung einer sozialwirtschaftlichen Betätigung können auch akzidentelle gewinnorientierte Tätigkeiten zulässig sein, die bei Gelegenheit der Erfüllung einer rechtlich legitimierten Sachaufgabe annexweise wahrgenommen werden. 108 Das ist etwa der Fall, wenn sich die gewinnorientierte Tätigkeit i n engen Grenzen hält und zugleich der Vereinfachung und Beschleunigung des Verwaltungsverfahrens dient. Der Bundesgerichtshof hat dies für den Verkauf von Kennzeichenschildern i n den Diensträumen einer Kraftfahrzeugzulassungsstelle angenommen (sofern auf die privaten Bezugsquellen hingewiesen wird). 1 0 9 Unbedenklich ist ferner die Nutzung eines sonst brachliegenden Wirtschaftspotentials, wie etwa die Vermietung von Werbeflächen öffentlicher Verkehrsbetriebe 110 , die Aufnahme von Inseraten i n die Programmhefte staatlicher Theater 1 1 1 oder die bessere Auslastung der vorhandenen personelgrundrechtlicher Hundfunkfreiheit" (Ipsen, 736) sind, eignen sich die i n diesem Bereich gewonnenen Erkenntnisse allerdings n u r beschränkt zur Verallgemeinerung. los V g L Wolff , A f K 2 (1963), 147 (151). 106 Die kommunalen Unternehmen sollen sogar einen Ertrag für den Haushalt abwerfen. Vgl. § 72 Abs. 1 DGO v. 30. 1.1935 u. die Nachfolgebest. (§ 102 Abs. 2 b w G O ; A r t . 94 Abs. 1 bay GO; § 127 a heGO; § 114 Abs. 1 ndsGO; § 94 Abs. 1 n w G O ; § 90 Abs. 1 rpGO; § 113 saKSVG; § 107 shGO). Verallgemeinernd meint Badura (Unternehmenszwecke, S. 7), daß die Wirtschaftseinheiten der öffentlichen Hand dem öffentlichen Interesse i n der Regel dadurch am besten gerecht werden, daß sie unternehmerisch geführt werden u n d sich marktwirtschaftlich verhalten. 107 Es handelt sich i n solchen Fällen u m eine „steuerverfassungsrechtliche quantité négligeable" (Janson, Rechtsformen, S. 86). 108 Vgl. auch Leisner, Werbefernsehen, S. 70, 72; Kirchhof, Verwalten, S. 364 f. ; υ. M ay dell / Scholz, Krankenversicherungsträger, S. 107, 115. Der i n der L i t e r a t u r gebräuchliche Begriff der Randnutzung hat bisher noch keine hinreichend klaren K o n t u r e n erhalten. Vgl. die K r i t i k von Seeger, DÖV 1972, 253 (261), u. Ipsen, D Ö V 1974, 721 (732). Z u den zahlreichen gewinnorientierten Tätigkeiten der K o m m u n e n vgl. Rocke, Nebentätigkeiten, S. 11 ff.; Hidien, Unternehmen, S. 35 ff. 109 GRUR 1974, 733 ff. Ob der Schilderverkauf durch die Zulassungsstätte w i r k l i c h die geltend gemachten Vorteile m i t sich bringt, ist allerdings fraglich. Z u r K r i t i k der Entscheidung des B G H vgl. auch Schultz-Süchting, GRUR 1974, 700 ff.; Rathjen, DVB1. 1975, 649 (652 f.); Hidien, GewArch. 1983, 177

(180).

110 Siehe Zuleeg, Verwaltungsrecht, S. 169 f. Z u den von der öffentlichen H a n d zu beachtenden Grenzen der Werbung vgl. Püttner, Unternehmen, S. 186. 111 Z u r Veröffentlichung von Werbungsannoncen i n A m t s b l ä t t e r n vgl. B G H , GRUR 1971, 168 ff.; GRUR 1973, 530 ff.

1. Abschn.: Β . Folgerung für die Teilnahme am Wirtschaftsverkehr

95

len und sachlichen Kapazitäten eines kommunalen Unternehmens durch Übernahme gewinnbringender Zusatzaufträge. 112 Als rechtfertigender Grund erweist sich insoweit das Prinzip der Wirtschaftlichkeit der Verwaltung. Voraussetzung bleibt allerdings auch i n diesen Fällen der Akzidenzcharakter der gewinnorientierten Tätigkeit. 1 1 3 Noch strengere Anforderungen sind zu stellen, wenn die gewinnorientierte Tätigkeit den öffentlichen Zweck tangiert, wie beispielsweise eine den allgemeinen Badebetrieb unterbindende zeitweilige Vermietung einer öffentlichen Schwimmhalle aus rein erwerbswirtschaftlichen Motiven. Grundsätzlich ist eine Beeinträchtigung der öffentlichen Zwecksetzung nicht statthaft. I n besonders gelagerten Ausnahmesituationen kann etwas anderes gelten. Es kommt dann auf die Sachnähe zur „eigentlichen" Aufgabenstellung, die Erheblichkeit der Beeinträchtigung des öffentlichen Zwecks und die Vereinbarkeit der Tätigkeit m i t den grundrechtlich oder anderweitig geschützten Interessen der Betroffenen an. 114 2. Die wirtschaftlichen Zielsetzungen aus der Sicht des europäischen Gemeinschaftsrechts sowie des einfachen Gesetzesrechts Die aus dem Verfassungsrecht abgeleitete grundsätzliche Unzulässigkeit einer erwerbswirtschaftlich motivierten Betätigung der öffentlichen Hand kollidiert nicht m i t dem Europäischen Gemeinschaftsrecht. A r t . 90 Abs. 1 EWGV strebt zwar prinzipiell eine Gleichbehandlung öffentlicher und privater Unternehmen an 1 1 5 und verpflichtet die Mitgliedstaaten i n bezug auf die öffentlichen Unternehmen, Maßnahmen zu unterlassen, die dem EWG-Vertrag, insbesondere dessen A r t . 7 und 85 bis 94, wider112

Näher dazu Rocke, Nebentätigkeiten, S. 81 ff. So darf ζ. B. die Aufnahme v o n Inseraten i n Programmhefte nicht einen solchen Umfang annehmen, daß die Programmankündigung dahinter v ö l l i g zurücktritt. Genausowenig ist es den öffentlichen Unternehmen erlaubt, eine Diversifikationspolitik (vgl. dazu Eckert, ZögU 1978, 16, 26 f.; Dressel, ZögU 1981, 352, 359) zu betreiben, die zur Vernachlässigung der öffentlichen Zwecksetzung des Unternehmens führt. So dürfen allein zum Zwecke der G e w i n n erzielung keine eigenständigen u n d gewichtigen Betriebszweige neu aufgebaut werden. 114 So w i r d man die zeitweilige Vermietung einer Schwimmhalle dann als zulässig betrachten können, w e n n andernfalls der Betrieb der Schwimmhalle wegen der Finanzarmut der Gemeinde ganz eingestellt werden müßte. 115 Vgl. auch die Richtlinie der Kommission v. 25. 6.1980 über die Transparenz der finanziellen Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten u n d den öffentlichen Unternehmen, Abi. Nr. L 195/35, die ausdrücklich von der N o t wendigkeit der Sicherstellung einer Gleichbehandlung von öffentlichen u n d privaten Unternehmen spricht. Kritisch zu dieser Richtlinie haben sich der Wissenschaftliche Beirat der Gesellschaft für öffentliche Wirtschaft u n d Gemeinwirtschaft (ÖWG 1980, 120 ff.) sowie Püttner (Kontrolle, S. 221 ff.) geäußert. 113

96

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

sprechen. Damit werden die Mitgliedstaaten grundsätzlich auf ein System des unverfälschten Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Markts festgelegt, i m übrigen aber nicht an der wirtschafts- und sozialpolitischen Instrumentalisierung ihrer Unternehmen gehindert. Das ergibt sich auch aus Art. 222 EWGV, der die Eigentumsordnung i n den Mitgliedsstaaten unberührt läßt und damit zugleich dem Einfluß der Gemeinschaft auf die Beziehungen der öffentlichen Hand zu ihren Unternehmen Grenzen setzt. 116 Schließlich gelten nach A r t . 90 Abs. 2 EWGV für Unternehmen, die m i t Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind oder den Charakter eines Finanzmonopols haben, die Vorschriften des EWG-Vertrags ohnehin nur, soweit die Anwendung der Vorschriften nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert. Zu den Dienstleistungsunternehmen i m Sinne des Art. 90 Abs. 2 EWGV können auch Unternehmen gehören, die Sachleistungen (z.B. Elektrizität, Gas oder Wasser) bereitstellen bzw. verteilen. 1 1 7 Die Entwicklung des Handelsverkehrs darf allerdings nicht i n einem Ausmaß beeinträchtigt werden, das dem Interesse der Gemeinschaft zuwiderläuft. Für den Bereich des internationalen Handels verpflichtet außerdem A r t . X V I I des Allgemeinen Zoll- und Handelsabkommens G A T T die staatlichen Unternehmen, sich an kommerziellen Gesichtspunkten zu orientieren. Wie das Verfassungsrecht steht auch das einfache Gesetzesrecht einer Verfolgung erwerbswirtschaftlicher Zielsetzungen grundsätzlich entgegen. So bestimmen die staatlichen Haushaltsordnungen, daß sich der Staat an einem Unternehmen i n der Rechtsform des privaten Rechts nur beteiligen soll, wenn ein „wichtiges Interesse" vorliegt. 1 1 8 A n dieser Voraussetzung fehlt es, „wenn lediglich Einnahmen durch Geldanlage 116 Vgl. Nicolaysen, Unternehmen, S. 339 ff.; dens., Gemeinschaftsrecht, S. 154; Ipsen, Gemeinschaftsrecht, S. 658 f.; Badura, Unternehmenszwecke, S. 12. Auch die i n A n m . 115 erwähnte Richtlinie konzediert, daß die M i t gliedstaaten m i t ihren öffentlichen Unternehmen andere als kaufmännische Ziele verfolgen dürfen. Zuzugeben ist allerdings, daß A r t . 90 Abs. 1 E W G V i n einem gewissen „SpannungsVerhältnis zu den verfassungsrechtlichen A n f o r derungen an die Existenz u n d F ü h r u n g öffentlicher Unternehmen" steht (Ress, Regierungskontrolle, S. 151). 117 Daß der Begriff der „Dienstleistungen" i. S. d. A r t . 90 Abs. 2 E W G V m i t der Legaldefinition des A r t . 60 E W G V nicht identisch ist, dürfte heute a l l gemeine Meinung sein. Vgl. Emmerich, Wirtschaftsrecht, S. 445; Ipsen, Gemeinschaftsrecht, S. 665; Nicolaysen, Gemeinschaftsrecht, S. 155; Bleckmann, Europarecht, 3. Aufl. 1980, S. 384. Z u Recht betont Püttner (ZögU 1980, 27, 30 ff., 47; Kontrolle, S. 220), daß eine weite Auslegung des A r t . 90 Abs. 2 E W G V möglich ist. Allerdings ergibt sich aus dem Verhältnis von A r t . 90 Abs. 1 u. Abs. 2 EWGV, daß nicht sämtliche öffentliche Unternehmen zu Dienstleistungsunternehmen erklärt werden können (Ress, Regierungskontrolle, S. 151). 118 Vgl. § 65 Abs. 1 Nr. 1 B H O u. die entspr. LHOen.

1. Abschn.: Β . Folgerung für die Teilnahme am Wirtschaftsverkehr

97

erzielt . . . werden sollen" 1 1 9 . Noch eindeutiger liegen die Verhältnisse i m kommunalen Bereich. I m Anschluß an § 67 Abs. 1 Nr. 1 DGO vom 30. 1. 1935 verlangen die meisten Gemeindeordnungen, daß wirtschaftliche Unternehmen nur errichtet und wesentlich erweitert werden, wenn „der öffentliche Zweck das Unternehmen rechtfertigt". 1 2 0 Wie die A m t liche Begründung zu § 67 DGO 1 2 1 dazu feststellt, ist eine solche Rechtfertigung nicht gegeben, wenn das einzige Ziel der Gemeinden das der Gewinnerzielung ist. 1 2 2 Teilweise gehen die Gemeindeordnungen noch über diese Legitimationsanforderungen hinaus. So verlangt Art. 89 Abs. 1 Nr. 1 bay GO, daß der öffentliche Zweck das Unternehmen „erfordert", und A r t . 88 Abs. 1 Nr. 1 nwGO spricht sogar von dem Erfordernis eines dringenden öffentlichen Zwecks. I I I . Die Grenzen der wirtschaftlichen Betätigung

Die Festlegung der öffentlichen Hand auf sozialwirtschaftliche Zielsetzungen hat nur beschränkte Auswirkungen. Zumindest die globalen sozialwirtschaftlichen Zielsetzungen — wie zum Beispiel diejenigen der Struktur- und Arbeitsbeschaffungspolitik — sind so unbestimmt, daß sich damit nahezu jede wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand begründen ließe. Wenn sich das Rechtfertigungserfordernis des öffentlichen Zwecks nicht als weitgehend folgenlos erweisen soll, bedarf die Teilnahme der öffentlichen Hand am Wirtschaftsverkehr der weiteren Begrenzung. Die Ausrichtung auf einen öffentlichen Zweck hat für den wirtschaftlichen Bereich eine mehrfache Bedeutung: Sie schützt die Privatwirtschaft vor einer ungezügelten ökonomischen Expansion der Verwaltung 1 2 3 und bewahrt die öffentliche Hand vor einer Verkennung ihrer Aufgabenstellung sowie vor unnötigen Risiken. 124 Daneben w i r k t sie sich auf das Verhältnis zu den Nachfragern staatlicher S ach- und Dienstleistungen aus. 125 Als Ansatzpunkt für eine weitere Begrenzung der exekutiven Wirtschaftsbetätigung kommt deshalb ein Konkurren119 B M F , M i n B I F i n 1978, 314 (316, Rdnr. 9). 120 § 102 Abs. 1 Nr. 1 b w G O ; § 121 Abs. 1 Nr. 1 heGO; § 108 Abs. 1 Nr. 1 ndsGO; § 85 Abs. 1 Nr. 1 rpGO; § 106 Abs. 1 Nr. 1 saKSVG; § 101 Abs. 1 Nr. 1 shGO. 121 Abgedruckt bei Suren, Die Gemeindeordnungen i n der Bundesrepublik, Band I I , 1960, S. 154. 122 Auch das B V e r f G (DVB1. 1982, 940, 942) geht davon aus, daß den Gemeinden die Nutzung von Vermögen u n d die erwerbswirtschaftliche Betätigung n u r i m Zusammenhang m i t der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben erlaubt ist. Vgl. ferner Hidien, Unternehmen, S. 51 ff. 123 Die Privatwirtschaft beschäftigt sich trotz anderer Zielsetzung w e i t h i n m i t denselben Gegenständen w i e die öffentliche Wirtschaft. 124 Vgl. auch Ossenbühl, Deutsche Bundespost, S. 106. 125 Vgl. insbes. Battis , GewArch. 1982, 145 (149); Kirchhof, DVB1. 1982, 933 (936 f.).

7 Ehlers

98

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

tenschutz der Privatwirtschaft, ein Schutz der öffentlichen Hand vor sich selbst und ein Schutz der Nachfrager i n Betracht. 126 Sperrwirkungen gegen die Teilnahme am Wirtschaftsleben könnten sich vor allem aus dem Subsidiaritätsprinzip (1.), den Grundrechtsbestimmungen (2.), dem Übermaßverbot (3.) und dem sonstigen Gesetzesrecht (4.) ergeben. 127 1. Begrenzung durch das Subsidiaritätsprinzip Das aus der katholischen Soziallehre 128 stammende Subsidiaritätsprinzip besagt, daß eine Einheit für die Erfüllung einer Aufgabe nur zuständig sein soll, wenn die jeweils kleinere Einheit zur Wahrnehmung der Aufgabe nicht i n der Lage ist. A u f den Fall der Wirtschaftsbetätigung bezogen würde dies bedeuten, daß die öffentliche Hand erst als eigenständiger Wirtschaftsteilhaber i n Erscheinung treten dürfte, wenn die marktwirtschaftlichen Kräfte die anvisierte Tätigkeit entweder nicht durchführen wollen oder nicht zufriedenstellend durchführen können. a) Subsidiaritätsprinzip und Verfassungsrecht Ein durchgängig geltendes Subsidiaritätsprinzip m i t Verfassungsrang gibt es nicht. 1 2 9 Versuche, aus der Kompetenzverteilung zwischen supranationalen Einrichtungen, Bund, Ländern, Kommunen und sonstigen Trägern der mittelbaren Staatsverwaltung ein solches Prinzip aus dem Grundgesetz abzuleiten, halten einer Überprüfung nicht stand. 130 I m übrigen könnte ein i m staatsorganisatorischen Bereich geltendes Sub126 Eine Begrenzung der Wirtschaftsbetätigung zum Schutze der Nachfrager k o m m t insbesondere dann i n Frage, w e n n die öffentliche Hand eine Nachfragefreiheit zugunsten einer eigenhändigen Befriedigung des Bedarfs durch die öffentliche Hand beseitigt, ohne daß der öffentliche Zweck dies gebietet. Das wäre etwa der Fall, w e n n ein gemeindlicher Friedhofsträger sich selbst das Recht der Grabpflege vorbehält, obwohl dies zur V e r w i r k lichung des Friedhofszwecks nicht erforderlich ist. Da i n solchen Fällen zugleich die Interessen der K o n k u r r e n t e n berührt werden, k a n n der Schutz der Nachfrager hier vernachlässigt werden. Ebenfalls braucht nicht gesondert auf den Schutz der Zulieferer eingegangen zu werden, w e i l es insoweit u m die Bedarfsdeckung u n d nicht u m die konkurrierende Teilnahme der öffentlichen H a n d am Wirtschaftsleben geht. I n der Sache können die Z u lieferer weitgehend einen ähnlichen Schutz w i e die K o n k u r r e n t e n der öffentlichen H a n d beanspruchen. 127 Z u m Versuch aus A r t . 15 GG eine Begrenzung der wirtschaftlichen Betätigung abzuleiten (Verbot kalter Sozialisierung) vgl. Emmerich, Wirtschaftsrecht, S. 119, u. Stober, Z H R 145 (1981), 565 (570). 128 y g i , Isensee, Subsidiaritätsprinzip, S. 18 ff. 129 h . M . , vgl. Herzog, Der Staat 2 (1963), 399 (411 ff.); Krüger, Staatslehre, S. 772 ff.; Klein, Teilnahme am Wettbewerb, S. 162 ff.; Stern / Burmeister, Die kommunalen Sparkassen, S. 158 ff.; Scholz, Gemeindliche Gebietsreform, S. 52. Weitere Nachw. bei XJlmer, Z H R 146 (1982), 466 (468, F N 6). 130 Vgl. etwa Stern I Burmeister, Die kommunalen Sparkassen, S. 159; Hesse, Verfassungsrecht, S. 85.

1. Abschn.: Β . Folgerung für die Teilnahme am Wirtschaftsverkehr

99

sidiaritätsprinzip nicht ohne weiteres auf das Verhältnis von Staat und Gesellschaft übertragen werden. Einerseits kann von einer am Subsidiaritätsprinzip orientierten Rangfolge sinnvollerweise nur i m Verhältnis homogener Größen gesprochen werden. Andererseits müßte die strikte Anwendung des Subsidiaritätsprinzips auf das Verhältnis von Staat und Gesellschaft zu einem Wiederaufleben jenes liberalistischen Trennungsschemas führen, von dem sich das Grundgesetz mit dem Bekenntnis zum Sozialstaat distanziert hat. Eine Funktionenüberschneidung des staatlichen und gesellschaftlichen Bereichs ist demnach nicht ausgeschlossen. Nun wollen einige Stimmen i n der Literatur das Subsidiaritätsprinzip nicht als schematisches Verteilungsschema zwischen staatlichen und privaten Institutionen, sondern als eine aus sorgfältiger Analyse der einzelnen Normen gewonnene „elastische Formel" verstanden wissen, die eine Leitidee für die Rechtsanwendung abgeben soll. 131 Richtig ist, daß das Grundgesetz „subsidiäre Elemente und Komponenten" 1 3 2 aufweist. 133 Läßt sich jedoch über das Subsidiaritätsprinzip unter dem Blickwinkel der Verfassung nicht mehr aussagen als sich bei genauer Auslegung der einzelnen Grundgesetzbestimmungen ohnedies ergibt, sollte ganz auf die Herausstellung eines solchen Prinzips verzichtet werden. Es besteht sonst die Gefahr, daß durch den formelhaften Rekurs auf dieses Prinzip rechtliche und außer rechtliche Gesichtspunkte i n unzulässiger Weise miteinander vermischt werden. Die hier vertretene Ansicht w i r d auch von der Rechtsprechung geteilt. Das Bundesverfassungsgericht hat bisher keine Entscheidung auf das Subsidiaritätsprinzip gestützt 134 , und das Bundesverwaltungsgericht hat die A u f fassung von der verfassungsrechtlichen Geltung des Subsidiaritätsprinzips sogar mehrfach ausdrücklich zurückgewiesen 135 . b) Subsidiaritätsprinzip und Gesetzesrecht Dem einfachen Gesetzesrecht lassen sich ebenfalls nur vereinzelt subsidiäre Tendenzen entnehmen. Insbesondere stellt die von vielen Gemeindeordnungen übernommene Regelung des § 67 Abs. 1 Nr. 3 DGO keine genaue Ausprägung des Subsidiaritätsprinzips dar. 1 3 6 § 67 Abs. 1 131

Siehe insbes. Isensee, Subsidiaritätsprinzip, S. 286, 318. Ossenbühl, Deutsche Bundespost, S. 103. 133 v g L dazu auch Liesegang, Die verfassungsrechtliche Ordnung der W i r t schaft, 1977, S. 237 ff. 132

134 I m Rechtsstreit über das Bundessozialhilfe- u n d Jugendwohlfahrtsgesetz, i n dem das Verhältnis des staatlichen u n d gesellschaftlichen K o m petenzbereichs i m Zentrum der Diskussion stand, hat das B V e r f G das Subsidiaritätsprinzip nicht einmal erwähnt (BVerfGE 22, 180 ff.). Vgl. aber BVerfGE 10, 59 (83). iss B V e r w G E 23, 304 (306); 39, 329 (338). 136 Isensee, Subsidiaritätsprinzip, S. 79 f.; Hoff mann-Becking, zung der wirtschaftlichen Betätigung, S. 447.

7*

Die Begren-

100

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

Nr. 3 DGO bestimmte, daß die Gemeinde wirtschaftliche Unternehmen nur errichten und wesentlich erweitern darf, wenn der Zweck nicht besser und wirtschaftlicher durch einen anderen erfüllt w i r d oder erfüllt werden kann. 1 3 7 Hinter dem Grundsatz der Subsidiarität bleibt diese Regelung deshalb zurück, w e i l als „anderer" nicht nur die Privatwirtschaft, sondern auch ein übergeordneter Verwaltungsträger i n Betracht kommt. Außerdem greift die Sperre des § 67 Abs. 1 Nr. 3 DGO nicht bereits dann ein, wenn der andere die Aufgabe ebenso gut und wirtschaftlich bewältigen könnte. Eine solche den Subsidiaritätsgrad erheblich steigernde Regelung enthält allein A r t . 89 Abs. 1 Nr. 3 bayGO. Keinerlei Berührung m i t dem Subsidiaritätsprinzip mehr haben jene Normierungen i n den Gemeindeordnungen, die i m Anschluß an § 67 Abs. 1 Nr. 2 DGO bestimmen, daß das wirtschaftliche Unternehmen „nach A r t und Umfang i n einem angemessenen Verhältnis zu der Leistungsfähigkeit der Gemeinde und zum voraussichtlichen Bedarf" stehen muß. Sie sollen ausschließlich die Gemeinde davor schützen, sich wirtschaftlich zu übernehmen. 2. Begrenzung durch die Grundrechte a) Die konkurrierende Teilnahme der öffentlichen Hand am wirtschaftlichen Wettbewerb als mögliche Grundrechtsverletzung Die Aktualisierung der Grundrechte gegen eine wirtschaftliche Konkurrenz der öffentlichen Hand ist alles andere als selbstverständlich. Nach der klassischen Auffassung besteht ein Grundrechtsschutz nur gegenüber gezielten hoheitlichen Eingriffen i n Freiheit und Eigentum durch rechtliche Ge- oder Verbote. 138 Für die privatrechtliche Tendenz der öffentlichen Hand am Wirtschaftsverkehr t r i f f t keine dieser Voraussetzungen zu. Indessen w i r d die klassische Grundrechtsauffassung dem heutigen Verfassungsverständnis nicht mehr gerecht. Der Grundrechtsschutz steht nicht nur dem Adressaten eines gezielten Eingriffs zu, sondern jedem, der eine Beeinträchtigung seiner grundrechtlich geschützten 137 Die h. M. geht davon aus, daß § 67 Abs. 1 Nr. 3 DGO u n d dessen Nachfolgebestimmungen allein den Schutz der Gemeinde u n d der P r i v a t w i r t schaft als Gruppe i m Auge haben, nicht den Schutz der privaten K o n k u r renzunternehmer (BayVGH, B a y V B l . 1976, 628, 629; V G H Bad.-Württ., VB1BW 1983, 78; Isensee, Subsidiaritätsprinzip, S. 81 f.; Stern / Burmeister, Die kommunalen Sparkassen, S. 168). Dieser Auffassung k a n n nicht gefolgt werden. Die Entstehungsgeschichte der genannten Bestimmungen darf nicht überbewertet werden. Schon wegen des Zusammenspiels m i t den G r u n d rechten weisen die Bestimmungen auch Drittschutzcharakter auf. I m Ergebnis ebenso Lerche, J u r A 1970, 821 ff.; Lindner, Verwaltungsgerichtliche K l a gemöglichkeit gegen privatrechtliche kommunale Wirtschaftsbetätigung, 1974, S. 72 ff.; v. Mutius, Jus 1979, 342 (344 f.); Knemeyer, Kommunalrecht, S. 176 f. 138 Vgl. Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen, S. 11, 21 ff.

1. Abschn.: Β . Folgerung für die Teilnahme am Wirtschaftsverkehr

101

Interessen erleidet. 139 Die Grundrechte reagieren demnach ebenfalls auf faktische Beeinträchtigungen der Freiheitssphäre. Die Beeinträchtigung der Freiheitsphäre ist auch durch wirtschaftliche Konkurrenz der öffentlichen Hand möglich. Deren expansive eigenwirtschaftliche Betätigung kann i m Extremfall den gleichen Effekt wie die Errichtung eines rechtlichen Monopols haben. Die öffentliche Hand wäre wegen der Rückgriffsmöglichkeit auf den Steuerhaushalt zumindest theoretisch i n der Lage, jedes Privatunternehmen durch ruinösen Wettbewerb „niederzukonkurrieren". Eine deutlich vordringende Lehrmeinung geht deshalb zu Recht davon aus, daß die Teilnahme der öffentlichen Hand am wirtschaftlichen Wettbewerb an den Grundrechten gemessen werden muß. 1 4 0 Denselben Standpunkt nimmt die Rechtsprechung ein, mag sie auch bemüht sein, den Grundrechtsschutz möglichst spät einsetzen zu lassen. 141 Nicht vertieft zu werden braucht i n diesem Zusammenhang der Streit u m die sog. „Fiskalgeltung" der Grundrechte. 142 Die Problematik der „Fiskalgeltung" betrifft strenggenommen nur die Frage, welchen Bindungen die öffentliche Hand unterliegt, wenn sie sich privatrechtlich betätigt. Hier ist dagegen die Frage zu beurteilen, ob die öffentliche Hand überhaupt tätig werden darf. 143 Da diese Entscheidung der Inanspruchnahme des Privatrechts vorgelagert ist, kommt zumindest insoweit eine Freistellung von den Grundrechten nicht i n Betracht.

139 Martens, W D S t R L 30 (1972), 7 (13 f.); Isensee, Umverteilung, S. 72; Scholz, Privatversicherung, S. 519; Ossenbühl, Deutsche Bundespost, S. 118. a. A. Bettermann, Gewerbefreiheit, S. 11 ff. 140 Isensee, Subsidiaritätsprinzip, S. 286 ff.; ders., Umverteilung, S. 72; ders., D B 1979, 145 (148); Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen, S. 104ff.; Scholz, AöR 97 (1972), 301 (305 f.); ders., Privatversicherung, S. 519; ders., Grenzen staatlicher A k t i v i t ä t , S. 124ff.; ders., Gemeindliche Gebietsreform, S. 73; v. May dell / Scholz, Krankenversicherungsträger, S. 119 ff.; Hoffmann-Becking, Die Begrenzung der wirtschaftlichen Betätigung, S. 454 ff. ; Leisner, Sozialversicherung, S. 141 ff.; ders., DVB1. 1978, 733 (737); Grupp, Z H R 140 (1976), 367 (385); v. Mutius, JuS 1979, 342 (345); Ossenbühl, Deutsche Bundespost, S. 116 ff.; Badura, Unternehmenszwecke, S. 21 f.; ders., Z H R 146 (1982), 448 (460 f.); Stober, ZHR 145 (1981), 565 (579); Battis, GewArch. 1982, 145 (150). a. A. Bettermann, Gewerbefreiheit, S. 19; Klein, Teilnahme am Wettbewerb, S. 176 ff., 231; Emmerich, Wirtschaftsrecht, S. 112 ff.; Bull, Staatsaufgaben, S. 280 f.; Hidien, Unternehmen, S. 128 f. 141 Vgl. B V e r w G E 17, 306 (308 ff.); 39, 329 (336 f.); B V e r w G , N J W 1978, 1539 f.; DVB1. 1981, 983 ff.; BayV G H , B a y V B l . 1976, 628 (630); B a y V B l . 1982, 594 f. Z u r Möglichkeit einer grundrechtsrelevanten faktischen Beeinträchtigung vgl. auch BVerfGE 38, 281 (302 ff.); B G H , DVB1. 1982, 945 (947). 142 V g l > Fünfter Teil, D r i t t e r Abschnitt, Β I . 143

Es ist allerdings zuzugeben, daß die Abgrenzung nach dem „ O b " u n d „ W i e " eines Verwaltungshandelns sich nicht i n jedem Falle auseinanderhalten läßt. Siehe auch die Ausführungen zu 4.

102

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

b) Die maßgeblichen Grundrechtsbestimmungen Die grundrechtlichen Schranken einer Wirtschaftsbetätigung der öffentlichen Hand können sich vor allem aus A r t . 12, 14, 3 und 2 GG ergeben. 144 aa) Das Grundrecht des Art. 12 Abs. 1 GG Das Bundesverwaltungsgericht ist i n seinem Urteil vom 19. 12. 1963 davon ausgegangen, daß die wirtschaftliche Wettbewerbsteilnahme der öffentlichen Hand den Schutzbereich des Art. 12 GG berührt. 1 4 5 I n einer späteren Entscheidung hat das Bundesverwaltungsgericht dann ausgeführt, daß A r t . 12 GG nicht vor Konkurrenz schütze, auch nicht vor dem Wettbewerb der öffentlichen Hand. 1 4 6 Etwas anderes gelte nur, wenn sich die wirtschaftliche Betätigung zur Monopolstellung ausweite. 1 4 7 Die spätere Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts verkennt, daß es einen wesentlichen Unterschied ausmacht, ob ein Privater oder die öffentliche Hand als Konkurrent i n Erscheinung t r i t t . 1 4 8 Darüber hinaus bleibt das Bundesverwaltungsgericht jede Begründung dafür schuldig, warum das Grundrecht der Berufsfreiheit auf den Schutz der freien Berufswahl reduziert werden soll. 149 Da A r t . 12 GG nicht nur die freie Berufswahl, sondern auch die freie Berusausübung verbürgt, w i r d der Handlungsspielraum, den dieses Grundrecht schützt, auch dann verengt, wenn die Freiheit der Berufsausübung tangiert wird. 1 5 0 Das ist der Fall, wenn die Wirtschaftsbetätigung der öffent144 z u r Vereinbarkeit einer wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen H a n d i m Pressebereich m i t A r t . 5 Abs. 1 GG vgl. den Bericht von Löf fier, V G H , BayVBl. 1976, 628 (630). 145 B V e r w G E 17, 306 (313). ΐ4β B V e r w G E 39, 329 (336); ebenso B V e r w G , N J W 1978, 1539 (1540); B a y V G H , BayVBl. 1976, 628 (630); V G H Mannheim, N J W 1984, 251 (253). 147

B V e r w G E 39, 329 (334, 337). Vgl. BVerfG, DVB1. 1982, 940 (941 f.). Das B V e r w G hat sich zur Begründung seiner Ansicht auf eine frühere Äußerung des BVerfG's berufen, w o nach ein subjektives verfassungskräftiges Hecht eines Geschäftsmannes auf die Erhaltung des Geschäftsumf anges u n d die Sicherung weiterer Erwerbs möglichkeiten i n der freien Wettbewerbswirtschaft nicht bestehe (BVerfGE 24, 236, 251). Diese Berufung ist unzutreffend, w e i l es i n der Entscheidung des BVerfG's u m das Tätigwerden einer kirchlichen Einrichtung u n d damit — ungeachtet der öffentlich-rechtlichen Organisation der Kirche — u m ein rein privates Wettbewerbsverhältnis ging. 149 Kritisch zu Recht Hoffmann-Becking , Die Begrenzung der wirtschaftlichen Betätigung, S. 459; Battis , GewArch. 1982, 145 (150). Z u r Problematik sukzessiv entstehender Monopolstellungen vgl. v. Maydell / Scholz, K r a n k e n versicherungsträger, S. 124 f.; Stober, Z H R 145 (1981), 565 (579); Kirchhof, DVB1. 1982, 933 (937). 150 Vgl. auch die wichtige Entscheidung des B G H v. 18.12.1981 (DVB1. 1982, 945, 947), die sich auf A r t . 12 Abs. 1 G G stützt, ohne danach zu fragen, ob ein E i n g r i f f i n die Freiheit der B e r u f w a h l oder Berufsausübung vorliegt. Siehe ferner BayV G H , BayVBl. 1982, 594 (595). 148

1. Abschn.: Β . Folgerung für die Teilnahme am Wirtschaftsverkehr

103

liehen Hand einen privaten Wirtschaftsteilnehmer unmittelbar nachteilig i n seiner beruflichen Entfaltungsmöglichkeit betrifft. A n dieser Voraussetzung fehlt es, wenn zwischen der öffentlichen Hand und dem Privaten keine Konkurrenzsituation besteht, etwa w e i l beide sich i n einer anderen Branche betätigen oder nicht i m Wettbewerb miteinander stehen. 151 Auch unterfallen unerhebliche faktische Beeinträchtigungen nicht dem Grundrechtsschutz. 152 Greift die öffentliche Hand durch ihre konkurrierende Teilnahme am Wettbewerb i n den Schutzbereich des A r t . 12 GG ein, bedeutet dies noch keine Rechtsverletzung. Wie die meisten anderen Grundrechte auch ist A r t . 12 GG einschränkbar (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG). Bei Zugrundelegung der vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Stufentheorie 153 bedeutet dies, daß faktische Beeinträchtigungen der individuellen Berufsausbildung unbedenklich sind, wenn sie von vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls getragen werden. Erreicht die Berufsbeschränkung die Wirkung einer Monopolisierung, muß die öffentliche Hand sich auf ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut berufen können. Bewegt sich der Eingriff schließlich „ i n den Dimensionen der generellen Betroffenheit, ohne aber den Grad totaler M a r k t verdrängung zu erreichen" 154 , sind Legitimationsanforderungen zu stellen, die je nach Schwere des Eingriffs zwischen den vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls und den überragenden Gemeinschaftsgütern liegen. 155 Daß als Gemeinwohlbelange keine rein erwerbswirtschaftschaftlichen Gesichtspunkte i n Frage kommen, ergibt sich aus den früheren Ausführungen. I m übrigen ist zu berücksichtigen, daß jede Einschränkung von Grundrechten unter dem Gebot der Wahrung des Übermaßverbotes steht. Die Wirtschaftsbetätigung muß deshalb zur Erfüllung des nach A r t . 12 GG zulässigen öffentlichen Zwecks geeignet und erforderlich sein sowie dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügen. Der sich daraus ergebende verschärfte Legitimationsdruck darf nicht überspitzt werden, da der Grundgesetzgeber der öffentlichen Hand ein weites wirtschaftspolitisches Ermessen zugestanden hat. 1 5 6

151 Letzteres ist ζ. B. der Fall, w e n n die öffentliche H a n d u n d der private Wirtschaftsteilnehmer i n anderen Gebieten tätig werden. 152 Z u r Notwendigkeit „ m i n i m a l e Störungen des Wohlbefindens" bzw. B a gatellfälle auszuklammern vgl. die sich auf vergleichbare Sachverhalte beziehenden Ausführungen von Zuleeg, Subventionskontrolle durch K o n k u r rentenklage, 1974, S. 86; dens., DVB1. 1976, 509 (517). Die Erheblichkeitsschwelle zu hoch ansetzend Dickersbach, W i V e r w . 1983, 187 (208 f.). iss BVerfGE 7, 377 ff. 154 155

Ossenbühl, Deutsche Bundespost, S. 121. Ebenso Ossenbühl, S. 121.

104

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

Besondere Legalitätsanforderungen ergeben sich aus Art. 12 GG nicht. Zwar ist die Schrankenbestimmung des A r t . 12 Abs. 1 Satz 2 GG als Gesetzesvorbehalt ausgestaltet. Aber es ist bereits zweifelhaft, ob die auf die klassischen Eingriffe i n Freiheit und Eigentum zugeschnittenen grundrechtlichen Gesetzesvorbehalte ohne jede Einschränkung auch für faktische Grundrechtseingriffe gelten. Die Frage braucht hier nicht vertieft zu werden; denn jedenfalls liegen prinzipiell ausreichende gesetzliche Ermächtigungsgrundlagen für die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand vor. 1 5 7 Wer dagegen an den Gesetzesvorbehalt des A r t . 12 Abs. 1 Satz 2 GG strengere Maßstäbe als an den allgemeinen Gesetzesvorbehalt anlegen w i l l , müßte dem Gesetzgeber zumindest eine Übergangszeit zur Herstellung der verfassungsrechtlich gebotenen Zustände einräumen. 158 Vor Ablauf dieser Frist könnte die Unzulässigkeit einer Wirtschaftsbetätigung der öffentlichen Hand nicht allein auf die Nichtbeachtung des grundrechtlichen Gesetzesvorbehalts gestützt werden. bb) Das Grundrecht des Art. 14 GG Während sich Art. 12 GG auf die Erwerbstätigkeit bezieht, schützt A r t . 14 GG nur das Ergebnis einer vermögenswirksamen Betätigung, also das bereits Erworbene und nicht die Chancen oder Verdienstmöglichkeiten. 1 5 9 Z u den eigentumsgeschützten Rechtspositionen gehört auch das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Gewährleistet w i r d die Sach- und Rechtsgesamtheit des Gewerbebetriebes i n ihrer Substanz. 160 Verletzt werden kann die Eigentumsgarantie des A r t . 14 GG nur durch einen „unmittelbaren" Eingriff. 1 6 1 Ob das konkurrenzwirtschaftliche Verhalten der öffentlichen Hand die Substanz 15e Da die Unternehmen der öffentlichen H a n d vielfach Einheiten einer wirtschaftspolitischen „fleet i n being" sein werden (vgl. Oettle, Das öffentliche Unternehmen als Instrument staatlicher Politik, 1983, S. 19), hat die A n w e n d u n g des Übermaßverbotes keineswegs die Konsequenz, daß die öffentliche H a n d sich i m m e r aus dem Wirtschaftsleben zurückziehen muß, w e n n private Unternehmer bereit oder i n der Lage sind, die betreffende Aufgabe zu übernehmen (vgl. dazu Dickersbach, W i V e r w . 1983, 187, 209). Beschneidet die öffentliche H a n d i n sozialstaatlich legitimierter Weise die privat-gesellschaftliche Wirtschaftsbetätigung, k a n n es unter Umständen i m Sinne des Übermaßverbots liegen, w e n n der private Funktionsverlust durch partielle Teilhabe an den nunmehr exekutiv wahrgenommenen F u n k tionen kompensiert w i r d . Vgl. Scholz, Privatversicherung, S. 524 f.; dens., Gemeindliche Gebietsreform, S. 78 ff. 157

Vgl. oben Β I I 1 a. Z u r Rechtsfigur der übergangsweisen Hinnahme vgl. BVerfGE 33, 1 (12 f.); 303 (347 f.); 40, 276 (286); 41, 251 (267). K r i t i s c h Pieroth, VerwArch. 68 (1977), 217 ff. iss BVerfGE 30, 292 (335); 31, 8 (32). ιβο BVerfGE 13, 225 (229). 158

161

Β GHZ 37, 44 (47); 55, 229 (231); 56, 40 (42); 57, 370 (372).

1. Abschn.: Β . Folgerung für die Teilnahme am Wirtschaftsverkehr

105

des Gewerbebetriebes i n unmittelbarer Weise tangieren kann, ist streitig. Zweifel ergeben sich vor allem dann, wenn man als möglicherweise beeinträchtigtes Vermögenselement des Gewerbebetriebes den Kundenstamm ansieht. 102 Der Kundenstamm ist eine veränderbare, nicht fest an den Gewerbebetrieb gebundene und vor Konkurrenz geschützte Größe. Außerdem geht die Veränderung des Kundenstammes nicht unmittelbar auf die Konkurrenzwirtschaft, sondern auf den Entschluß des Kunden zurück, den Lieferanten zu wechseln. Ebenso ist es i n Anbetracht der wirtschaftspolitischen Neutralität des Grundgesetzes fraglich, ob A r t . 14 GG die Wettbewerbsfreiheit oder Wettbewerbsfähigkeit 1 6 3 des privaten Unternehmers mitgarantiert. Dennoch w i r d man A r t . 14 GG als berührt ansehen müssen, wenn die Teilnahme der öffentlichen Hand am W i r t schaftsleben zu einem Bestandsschaden beim privaten Konkurrenten führt. 1 6 4 Entgegen der Rechtsprechung ist dies nicht nur der Fall, wenn die wirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand monopolistische Züge trägt. 1 6 5 Vielmehr reicht schon eine nachweisbare Betriebseinschränkung (d. h. eine Teilaufgabe des Betriebes) aus. 166 Verletzt w i r d das Eigentum freilich erst, wenn der „Eingriff durch Konkurrenz" die Inhaltsbestimmung und Sozialbindungsschranken des Eigentums übersteigt. Die Grenzziehung zwischen legitimer und unzulässiger Eigentumsbeschränkung darf nicht rein schematisch vorgenommen werden. Abzustellen ist vielmehr auf die Schwere und Tragweite des Eingriffs einerseits und die Gewichtigkeit des öffentlichen Zwecks andererseits. 167 162 Daß der erworbene Kundenstamm zu den eigentumsrechtlich geschützten Rechtspositionen gehören k a n n (vgl. B V e r w G , DVB1. 1981, 983; Β GHZ 23, 157, 163), soll nicht bestritten werden. Doch weist Ossenbühl (Deutsche Bun-* despost, S. 122 ff.) zutreffend darauf hin, daß die Schmälerung des K u n d e n stammes durch Konkurrenz ζ. B. m i t dem F a l l der Kontaktabsperrung (etwa durch den B a u einer Straße oder einer U - B a h n ) nicht ohne weiteres v e r gleichbar ist. 183 Vgl. dazu Scholz, N J W 1969, 1044 (1045); dens., W i R 1972, 35 (61). Das Abwehrrecht des Wettbewerbers gegen die konkurrenzwirtschaftliche Betätigung der öffentlichen H a n d ist i n vielerlei Hinsicht m i t dem A b w e h r recht gegen eine Subventionierung des K o n k u r r e n t e n vergleichbar. F ü r den Bereich der Subventionierung spricht Ipsen ( W D S t R L 25, 1967, 257, 303) von einem Grundrechtsschutz auf hoheitliche Respektierung der wettbewerblichen Ausgangslage, leitet diesen allerdings aus A r t . 3 GG her. 184 Z u m Parallelfall einer wettbewerbsverzerrenden Subventionierung vgl. Friehe, JuS 1981, 867 (869). les B V e r w G E 17, 306 (314); 39, 329 (337); B V e r w G , N J W 1978, 1539 (1540). Übereinst. Leisner, Sozialversicherung, S. 148; Scholz, Gemeindliche Gebietsreform, S. 81; v. Maydell / Scholz, Krankenversicherungsträger, S. 129 ff. Einen weitergehenden Schutz befürwortet Isensee, Umverteilung, S. 72. 168 Siehe auch Friehe, JuS 1981, 867 (869). Eine Betriebseinschränkung liegt ζ. B. vor, w e n n der Wettbewerber Personal entlassen muß. 187 Z u den verschiedenen Abgrenzungsversuchen zwischen Eigentumsbindung u n d Enteignung vgl. Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 117 ff. Z u Recht weist Stein (Staatsrecht, S. 170) darauf hin, daß sich die Abgrenzungskrite-

106

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

I n der Regel muß das private Unternehmen die Konkurrenz der öffentlichen Hand hinnehmen. cc) Das Grundrecht

des Art. 3 Abs. 1 GG

A r t . 3 Abs. 1 GG kann allein einen Abwehranspruch gegen die konkurrierende Wirtschaftsteilhabe der öffentlichen Hand nicht begründen. Diese Vorschrift gewährleistet nur die Rechtsgleichheit und setzt damit die rechtliche Betroffenheit voraus. 168 Da die Wirtschaftsteilhabe der öffentlichen Hand aber regelmäßig den Schutzbereich anderer Grundrechtsbestimmungen berührt, kann sich auch die Privatwirtschaft so gut w i e immer auf A r t . 3 Abs. 1 GG berufen. I n jedem Falle ist die öffentliche Hand selbst zur Beachtung des Gleichheitssatzes verpflichtet. Sachlich unbegründete rechtliche Differenzierungen zu ihren eigenen Gunsten sind ihr verboten. 169 Bedeutsame Schranken ergeben sich daraus nicht, w e i l das Tätigwerden der öffentlichen Hand ohnehin der sachlich begründeten Rechtfertigung durch einen öffentlichen Zweck bedarf. dd) Das Grundrecht

des Art. 2 Abs. 1 GG

A r t . 2 Abs. 1 GG schützt die Handlungsfreiheit auch auf wirtschaftlichem Gebiet und gewährleistet damit den Unternehmern einen angemessenen Entfaltungsspielraum. 1 7 0 A u f das noch weitgehend ungeklärte Verhältnis des A r t . 2 Abs. 1 GG zu A r t . 12 und 14 GG braucht hier nicht eingegangen zu werden; denn die Handlungsfreiheit ist nur i n den Schranken des zweiten Halbsatzes des A r t . 2 Abs. 1 GG garantiert, vor allem denen der verfassungsmäßigen Ordnung. Zur verfassungsmäßigen Ordnung ist grundsätzlich auch die auf das Sozialstaatsprinzip gestützte, sich i m Rahmen der allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen 1 7 1 bewegende Wirtschaftsbetätigung der öffentlichen Hand zu rechnen. Faktische Beeinträchtigungen der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit sind deshalb hinzunehmen, wenn die öffentliche Hand sozialstaatlich legitimierte Ziele verfolgt, der Unternehmerinitiative ein angemessener Spielraum bleibt und die Grundsätze des Übermaßverbotes gewahrt werden. Neue Perspektiven werden somit durch A r t . 2 Abs. 1 GG nicht eröffnet. 172 rien n u r aus den allgemeinen Grundsätzen über die Grenzen der Zulässigk e i t v o n Eingriffen i n Freiheitsrechte ergeben können. 168 Ebenso Kopp, W i V e r w . 1978, 175 (189). Vgl. auch BVerwG, N J W 1982, 2513 (2515); V G H Mannheim, N J W 1984, 251 (253). 169 Einen generellen Anspruch auf Chancengleichheit, m i t dem die Unzulässigkeit einer Wirtschafts teilnähme der öffentlichen Hand begründet w e r den könnte, gibt es nicht (BVerwGE 39, 329, 337). ito BVerfGE 6, 32 (41 f.); 50, 290 (366). 171 172

Vgl. Β I I 1 a. Ebenso Ossenbühl, Deutsche Bundespost, S. 127.

1. Abschn.: Β . Folgerung für die Teilnahme am Wirtschaftsverkehr

107

c) Die Bedeutung der Grundrechtsbindung Die Bindung der öffentlichen Hand an die Grundrechte bei der Teilnahme am wirtschaftlichen Wettbewerb macht die öffentliche W i r t schaftsbetätigung justitiabel und zwingt die öffentliche Hand dazu, die von i h r verfolgten sozialwirtschaftlichen Zielsetzungen i n Ansehung der grundrechtlich geschützten Belange zu präzisieren. Je stärker die öffentliche Hand dabei i n den grundrechtlich geschützten Bereich eindringt, desto höhere Anforderungen sind an die Konkretisierungs-, Kenntlichmachungs-, Begründungs- und Legitimationspflicht für die m i t der w i r t schaftlichen Betätigung verfolgten Zwecke zu stellen. Da die denkbaren sozialwirtschaftlichen Zielsetzungen zahlreich und vielgestaltig sind 173 , verbleibt der öffentlichen Hand dennoch ein erheblicher wirtschaftspolitischer Bewegungsspielraum. Dieser Bewegungsspielraum ist auch unabdingbar, w e i l das Grundgesetz „keine unmittelbare Festlegung und Gewährleistung einer bestimmten Wirtschaftsordnung" 1 7 4 enthält. 3. Begrenzung durch das Übermaßverbot Betätigt sich die öffentliche Hand auf einem Gebiet, i n dem keine privatwirtschaftliche Konkurrenz besteht, gestattet ihr das nicht ein völlig freies Wirtschaftshandeln. Vielmehr ist sie auch dann an das Erfordernis eines öffentlichen Zwecks, den Gleichheitssatz und vor allem das Übermaß verbot gebunden. 4. Begrenzung durch sonstige gesetzliche

Bestimmungen

Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, daß sich weitere Grenzen für die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand aus dem einfachen Gesetzesrecht ergeben können. Z u denken ist hierbei i n erster Linie an spezialgesetzliche Regelungen, wie zum Beispiel das kommunalrechtliche Verbot, Banken zu betreiben 175 . Daneben lassen sich insbesondere aus dem Wettbewerbsrecht 176 Zugangsschranken ableiten (vorausgesetzt das Wettbewerbsrecht gelangt überhaupt zur Anwendung 177 ). Die Heranziehung des Wettbewerbsrechts mag deshalb über173 v g l . Püttner y Unternehmen, S. 203. 174

BVerfGE 50, 290 (337). Vgl. § 67 Abs. 3 DGO v o m 30.1.1935 u. die Nachfolgebestimmungen (§ 102 Abs. 4 b w G O ; A r t . 89 Abs. 3 bayGO; § 121 Abs. 4 heGO; § 108 Abs. 4 ndsGO; § 88 Abs. 3 n w G O ; § 85 Abs. 3 rpGO; § 106 Abs. 3 saKSVG; § 101 Abs. 4 shGO). 176 Der Begriff des Wettbewerbsrechts w i r d hier i m weiten Sinne als zusammenfassende Bezeichnung f ü r das Recht gegen unlauteren Wettbewerb u n d gegen Wettbewerbsbeschränkungen gebraucht. Z u r Begriffsbildung vgl. auch Rittner, E i n f ü h r u n g i n das Wettbewerbs- u n d Kartellrecht, 1981, S. 1. Neben dem nationalen Wettbewerbsrecht können sich selbstverständlich auch aus dem europäischen Wettbewerbsrecht Schranken ergeben. 177 Vgl. Siebenter Teil, Β I I 2. 175

108

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

raschen, weil nach gängiger Auffassung das Wettbewerbsrecht nur darauf ausgerichtet ist, das Wie, nicht das Ob der Teilnahme am W i r t schaftsverkehr zu regeln. 178 Doch kann unter Umständen die Aufnahme einer wirtschaftlichen Betätigung als solche unabhängig von der A r t und Weise ihrer Ausübung unlauter i. S. d. § 1 U W G sein. 179 Beispielsweise hat der Bundesgerichtshof eine Landwirtschaftskammer dazu verurteilt, ihre Beteiligung an einer Messe-Gesellschaft aufzugeben, weil die Kammer an der Zuteilung des einzigen vorhandenen Ausstellungsgeländes mitzuwirken hatte und dabei die Gefahr bestand, daß sie die eigene Gesellschaft unter Mißbrauch ihrer amtlichen Autorität und i n sittenwidriger Verquickung öffentlicher und wirtschaftlicher Interessen zu Lasten einer anderen Messe-Gesellschaft begünstigen werde. 180 Ebenso hat der Bundesgerichtshof unter Berufung auf § 1 U W G einem städtischen Schlachthof den Verkauf von Blockeis an die Schlachthofbenutzer verboten 1 8 1 und einer gesetzlichen Krankenversicherung wegen der ernstlichen Gefahr für den Bestand des Leistungswettbewerbs die unmittelbare Abgabe von Brillen an ihre Mitglieder untersagt. 182 Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen kann über die Fusionskontrolle einem Erwerb von Unternehmen oder Beteiligungen entgegenstehen und m i t der Mißbrauchsaufsicht über marktbeherrschende Unternehmen und dem Verbot unbilliger Behinderung (§§ 22, 26 Abs. 2 GWB) zum Einschreiten gegen neue Aktivitäten marktbeherrschender Unternehmen der öffentlichen Hand berechtigen. 183 178 Vgl. BGH, GRUR 1971, 168 (169); GRUR 1974, 733 (734); Püttner, GRUR 1964, 359 (361); dens., Unternehmen, S. 373; Scholz, Z H R 132 (1969), 124 (134 f.); dens., Privatversicherung, S. 518; Seeger, DÖV 1972, 253 (256); Grupp, Z H R 140 (1976), 367 (376); Emmerich, i n : Immenga/Mestmäcker, GWB, §98 Abs. 1, Rdnr. 1; Ossenbühl, Deutsche Bundespost, S. 141 f. 179 Ebenso BGH, DVB1. 1982, 945 (948); Ulmer, Z H R 146 (1982), 466 (494 ff.). 180 B G H , GRUR 1964, 210 ff. 181 B G H , GRUR 1965, 373 ff. (Blockeis I I ) . Die Entscheidung ist deshalb bedenklich, w e i l sie möglicherweise dem privaten K o n k u r r e n t e n der öffentlichen Hand einen Anspruch auf Unterlassung nach § 1 U W G bereits dann zugestehen w i l l , w e n n die kommunalrechtlichen Schranken einer wirtschaftlichen Tätigkeit mißachtet werden. Z w a r haben die kommunalrechtlichen Vorschriften auch nach der hier vertretenen Ansicht Schutzgesetzcharakter (vgl. A n m . 137). E i n Wettbewerbsverstoß liegt aber n u r vor, w e n n der W e t t bewerber sich über die f ü r alle Mitbewerber i n gleicher Weise geltenden Schranken hinwegsetzt (ebenso Schricker, Unlauterer Wettbewerb, S. 261 ff.; Hefermehl, i n : Baumbach, Wettbewerbsrecht, § 1 UWG, Rdnrn. 5481, 558; Ulmer, Z H R 146, 1982, 466, 497). Das ist bei den kommunalrechtlichen V o r schriften nicht der Fall. Der (vor den Verwaltungsgerichten zu erlangende) gerichtliche Rechtsschutz w i r d dem K o n k u r r e n t e n damit nicht abgeschnitten. 182 B G H , DVB1. 1982, 945 ff. Daß es i n dem entschiedenen F a l l nicht u m β eine Wirtschaftsbetätigung i m üblichen Sinne, sondern u m die E r f ü l l u n g der den gesetzlichen Krankenversicherungen obliegenden gesundheitlichen „ D a seinsvorsorge" ging, k a n n hier vernachlässigt werden. 183 Siehe ausführlich dazu Ulmer, Z H R 146 (1982), 466 (501 ff.).

2. Abschn.: Β . Organisationsform u n d Handlungsform

109

Zweiter Abschnitt Zulässigkeit u n d Grenzen einer Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen A . D i e Bedeutung der Rechtsform von Organisationen

Ob sich die Verwaltung der öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Organisationsformen bedient, ist keineswegs eine Frage von bloß verwaltungstechnischer Bedeutung. Die Rechtsform beeinflußt sowohl die Steuerung und Kontrolle der Organisation als auch deren innere Ordnung. Darüber hinaus hat sie zugleich einen erheblichen Einfluß auf den Inhalt der zu treffenden Entscheidungen 1 , d. h. also auch auf die „materiellen" Rechte und Pflichten derjenigen Bürger, die m i t dieser Organisation i n Kontakt kommen. Können nämlich die materiellen Rechtspositionen erst durch die Schaffung der entsprechenden organisatorischen Voraussetzungen zur Wirksamkeit gelangen, hängt ihre Realisierung maßgeblich von der Sachgerechtigkeit der jeweiligen Organisationsform ab. 2 Je nach Umständen des Einzelfalls kann deshalb die gewählte Rechtsform der Organisation eine angemessene A u f gabenerfüllung fördern, erschweren oder sogar verhindern.

B. D e r Zusammenhang zwischen der Rechtsform von Organisationen und der Rechtsform v o n Handlungsweisen

Es ist bereits darauf hingewiesen worden, daß die herrschende Literaturmeinung eine Inanspruchnahme privatrechtlicher Organisationsformen für unzulässig hält, wenn die privatrechtliche Vereinigung nach außen h i n öffentlich-rechtlich i n Erscheinung treten w i l l oder muß. 3 Dieser Meinung ist grundsätzlich beizupflichten. Rechtssubjekte des Privatrechts können normalerweise nicht öffentlich-rechtlich handeln. Eine Ausnahme von dieser Regel ist allerdings für die Fälle der Beleihung m i t Hoheitsgewalt zu machen.4 Es stellt sich daher die Frage, ob die Konstruktion der Beleihung auch die Zuweisung öffentlich-rechtlich wahrzunehmender Befugnisse an publizistische Privatrechtsvereinigun1 Z u dieser „Basiseinsicht der Verwaltungswissenschaft" vgl. stellvertretend f ü r viele Wahl, Die V e r w a l t u n g 13 (1980), 273 (276 ff.). 2 Z u r Interdependenz v o n materiellem Recht u n d Organisationsrecht vgl. auch Kupp, JuS 1975, 609 (614); Starck, JuS 1981, 237 (242); Hesse, Verfassungsrecht, S. 143. 3 Vierter Teil, A I I . 4 A l l g . Auffassung. Vgl. Wolff / Bachof I I , § 104 (S. 451 ff.).

110

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

gen erfaßt. Soweit sich das Schrifttum überhaupt m i t dieser Frage auseinandersetzt, w i r d sie zumeist bejaht. 5 Doch können privatrechtliche und private Rechtssubjekte nicht einfach gleichgestellt werden. Das Charakteristische der Beleihung liegt i n der Ausübung von Verwaltungsbefugnissen auf privater Basis. Dieser Fall t r i f f t auf die publizistischen Privatrechtsvereinigungen nicht zu. Diese Vereinigungen sind demnach nicht zu den möglichen Adressaten einer Beleihung zu rechnen. 6 Damit hat sich freilich das Sachproblem keineswegs erledigt. Der Verwaltungspraxis ist die Zuweisung von Hoheitsbefugnissen an publizistische Gesellschaften nicht unbekannt. 7 So sind etwa der Rhein-MainDonau A G durch Vertrag 8 sachliche Weisungsrechte gegenüber einigen Wasser Straßenbauämtern i n bestimmten F ä l l e n zugestanden worden. 9

Es liegt nahe, eine solche Praxis m i t der Erwägung rechtfertigen zu wollen, daß die Verwaltung bei ihrer „Flucht ins Privatrecht" beliebig viele Hoheitsrechte als „Fluchtgepäck" mitnehmen könne. 10 Bei näherem Hinsehen erweist sich eine solche Argumentation aber als nicht tragfähig. Bedient sich die Verwaltung statt der öffentlich-rechtlichen Form der Privatrechtsform, so bringt sie damit zum Ausdruck, daß sie sich unter Verzicht auf ihre hoheitlichen Vorrechte prinzipiell der für jedermann geltenden Rechtsordnung unterwerfen w i l l . Der sich aus dem Willkürverbot und dem Gedanken der Rechtssicherheit ergebende 5 Vgl. W. Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 528 (m. F N 9); Vogel, Wirtschaftseinheiten, S. 195 (m. F N 41). Auch die publizistischen Flughafengesellschaften werden vielfach als Beliehene angesehen. Vgl. Ossenbühl, DVB1. 1974, 541 (542, m. w. Nachw. i n F N 14). K r i t i s c h dazu Bettermann, Flughafengebühren, S. 427 ff. Keine selbständigen Hoheitsbefugnisse üben jene Privatrechtssubjekte aus, die lediglich als Erfüllungshilfen bei der Wahrnehmung öffentlichrechtlich zu erledigender Aufgaben tätig werden. ® So m i t überzeugender Begründung auch Steiner, DÖV 1970, 526 (531 f.); ders., V e r w a l t u n g durch Private, S. 206 ff. 7 I n Bremen (§ 1 Abs. 2 Nr. 2 BremGVG) u n d H a m b u r g (§ 2 Abs. 3 H a m b V w V i. V. m. der V O über die Gewährung von Beitreibungshilfe v. 24. 5.1961) können zwar die Geldforderungen von bestimmten privatrechtlich organisierten Versorgungsunternehmen der beiden Städte i m Wege der V e r w a l tungsvollstreckung beigetrieben werden. Doch handelt es sich u m eine Beitreibungshilfe. öffentlich-rechtlich t ä t i g werden können allein die V o l l streckungsbehörden, nicht die Unternehmen selbst (vgl. auch O V G Hamburg, K S t Z 1976, 214 f.). Dagegen meint Steiner (Verwaltung durch Private, S. 206 f.), daß den Unternehmen deshalb öffentliche Gewalt zugewiesen worden ist, w e i l die Vollstreckungsbehörde nicht zu einer Nachprüfung der beizutreibenden Forderung verpflichtet ist. 8 Ziff. 4 des Vertrages zwischen der V e r w a l t u n g des Vereinigten W i r t schaftsgebietes (VVW), vertreten durch die V e r w a l t u n g f ü r Verkehr, den Freistaat Bayern u n d der R h e i n - M a i n - D o n a u A G v o m 9. 9.1949. 9 Vgl. zu dem erwähnten Beispiel Steiner, V e r w a l t u n g durch Private, S. 206 f. 10 Siehe Steiner (Anm. 9), S. 206.

2. Abschn.: Β . Organisationsform u n d Handlungsform

111

G r u n d s a t z d e r K o n s e q u e n z 1 1 v e r b i e t e t e i n beliebiges H i n - u n d H e r s p r i n g e n zwischen ö f f e n t l i c h e m u n d p r i v a t e m Recht. 1 2 D i e Ü b e r t r a g u n g v o n Hoheitsbefugnissen auf publizistische Privatrechtsvereinigungen m u ß daher die begründungsbedürftige A u s n a h m e bleiben. Dabei sind i n d e r R e g e l strengere M a ß s t ä b e als b e i e i n e r B e l e i h u n g anzulegen, w e i l d i e V e r w a l t u n g anders als i m F a l l e d e r I n a n s p r u c h n a h m e p r i v a t e r Sachkompetenz a u f ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e O r g a n i s a t i o n s f o r m e n a u s w e i chen k a n n . K o m m t eine B e l e i h u n g n i c h t i n B e t r a c h t , scheidet auch eine Ü b e r t r a g u n g v o n Hoheitsbefugnissen auf publizistische Privatrechtssubjekte aus. So i s t es i m F a l l e d e r B e a u f t r a g u n g p r i v a t e r D r i t t e r nach M a ß g a b e des § 3 A b s . 2 Satz 2 A b f G n i c h t m ö g l i c h , d i e a b f a l l r e c h t l i c h e V e r a n t w o r t u n g v o n Beseitigungspflichten auf den D r i t t e n zu übertragen. D e m z u f o l g e i s t eine Ü b e r t r a g u n g v o n H o h e i t s g e w a l t a u f d e n D r i t t e n n i c h t zulässig. 1 3 Dasselbe i s t a n z u n e h m e n , w e n n sich B u n d u n d L ä n d e r z u r E r f ü l l u n g i h r e r Pflichten, Anlagen zur Sicherstellung u n d zur E n d lagerung bzw. zur Zwischenlagerung r a d i o a k t i v e r A b f ä l l e zu errichten, gemäß § 9 a A b s . 3 A t G d e r H i l f e p r i v a t e r U n t e r n e h m e n b e d i e n e n w o l l e n . 1 4 Entsprechendes m u ß d a n n j e w e i l s auch f ü r d i e p u b l i z i s t i s c h e n 11 Vgl. dazu Würtenberger, Planung, S. 339 ff., 361. A u f die Frage, w i e w e i t dieser Grundsatz i m allgemeinen reicht, braucht hier nicht weiter eingegangen zu werden. Die Problematik ist i n den vergangenen Jahren vor allem unter dem topos der Systemgerechtigkeit (Lange, Die V e r w a l t u n g 4, 1971, 259 ff.; Degenhart, Systemgerechtigkeit, 1976, S. 79 ff.) diskutiert worden. Vgl. dazu zutreffend Battis, Systemgerechtigkeit, S. 11 ff. 12 A l l g e m e i n zum Verbot der sachwidrigen Koppelung v o n öffentlichem u n d p r i v a t e m Recht vgl. ζ. B. Lerche, Ubermaßverbot u n d Verfassungsrecht, 1961, S. 76; Bullinger, Vertrag u n d Verwaltungsakt, S. 106 f.; Dombrowski, Mißbrauch der Verwaltungsmacht, 1967, S. 51 (FN 10); Wolff / Bachof I, § 23 V a (S. 112), § 30 I I b 1 (S. 180), § 44 I I d 1 (S. 348); Büchner, Unternehmen, S. 142 ff. 13 Vgl. Hofmann, Rechtsfragen der atomaren Entsorgung, 1981, S. 214; Krieger, Privatisierung, S. 51 (FN 67); Hösel ! v. Lersner, Recht der Abfallbeseitigung, 16. Lfg. 1982, § 3 AbfG, Rdnr. 13. Macht die Behörde von den Möglichkeiten des § 3 Abs. 6 A b f G Gebrauch, w i r d der Inhaber der Abfallbeseitigungsanlage nicht zum D r i t t e n i. S. d. § 3 Abs. 2 S. 2 AbfG. Vielmehr geht die Beseitigungspflicht auf i h n über. Es handelt sich dann u m einen F a l l der selbständigen Wahrnehmung von Staatsaufgaben durch Private, den v. Heimburg (Verwaltungsaufgaben, S. 139 ff.) m i t dem Begriff der Verwaltungssubstitution umschreibt. Als Inhaber einer Abfallbeseitigungsanlage i. S. d. § 3 Abs. 6 A b f G k a n n u. U. auch eine publizistische Privatrechtsvereinigung i n Betracht kommen. 14 Das ergibt sich f ü r die Anlagen des Bundes auch aus § 9 b Abs. 1 u n d § 23 Abs. 1 Nr. 2 A t G . Entgegen der Ansicht v o n Straßburg (Rechtsfragen zu Errichtung u n d Betrieb des Bundesendlagers durch einen Dritten, a t o m w i r t schaft-atomtechnik 1978, 78, 80) darf der B u n d seine Aufgaben auch nicht teilweise auf eine Errichtungs- oder Betriebsführungsgesellschaft „deligieren". Vielmehr k a n n ein D r i t t e r n u r als Erfüllungsgehilfe eingeschaltet w e r den (vgl. Gutermuth, E T 1983, 923, 925 ff.). F ü r die Länder ist dasselbe anzunehmen. Weder die unterschiedliche genehmigungsrechtliche Behandlung von

112

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

P r i v a t r e c h t s v e r e i n i g u n g e n g e l t e n . 1 5 K o m m t eine Ü b e r t r a g u n g ö f f e n t l i c h r e c h t l i c h e r Befugnisse ü b e r h a u p t i n Frage, b e d a r f es ebenso w i e i m F a l l e d e r B e l e i h u n g 1 6 e i n e r gesetzlichen E r m ä c h t i g u n g s g r u n d l a g e . 1 7 A u c h ansonsten s i n d d i e B e l e i h u n g s g r u n d s ä t z e s i n n g e m ä ß h e r a n z u z i e h e n . 1 8 A n d e r s als d i e a l l e i n i n ö f f e n t l i c h e r H a n d b e f i n d l i c h e n P r i v a t r e c h t s s u b j e k t e s t e l l e n d i e gemischt p u b l i z i s t i s c h e n u n d d i e e x t e r n i n A n s p r u c h g e n o m m e n e n P r i v a t r e c h t s v e r e i n i g u n g e n n i c h t l e d i g l i c h besondere E r s c h e i n u n g s f o r m e n d e r V e r w a l t u n g d a r . Sie s i n d nach außen h i n g r u n d s ä t z l i c h d e n sonstigen p r i v a t e n V e r e i n i g u n g e n gleichzustellen. 1 9 Das h a t z u r Folge, daß a u f sie d i e R e g e l n d e r B e l e i h u n g u n m i t t e l b a r A n w e n d u n g f i n d e n . D i e V e r w a l t u n g selbst b l e i b t aber auch i n diesen F ä l l e n i m Rahmen ihrer Möglichkeiten zur Formenkonsequenz verpflichtet. Ist die p r i v a t e Beteiligung unerheblich u n d w e r d e n die Privatrechtsv e r e i n i g u n g e n ganz oder v o r w i e g e n d ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h t ä t i g , b e d a r f d i e N o t w e n d i g k e i t eines A u s w e i c h e n s i n das p r i v a t r e c h t l i c h e O r g a n i s a tionsrecht der eingehenden Ü b e r p r ü f u n g .

Anlagen des Bundes (vgl. § 9 AtG) u n d der Landessammeistellen (§ 9 c AtG), noch die differierenden Sicherheitsrahmenbedingungen lassen i n Anbetracht des klaren Wortlauts des § 9 a Abs. 3 A t G den Schluß zu, daß f ü r B u n d u n d Länder hinsichtlich der Einschaltung D r i t t e r andere Maßstäbe gelten sollen (im Ergebnis ebenso Fischerhof, Deutsches Atomgesetz u n d Strahlenschutzrecht, 2. A u f l . 1978, § 9 a A t G , Rdnr. 12; Hof mann, Rechtsfragen der atomaren Entsorgung, 1981, S. 214; a. A . Bischof ! Pelzer ί Rauschning, Das Recht der Beseitigung radioaktiver Abfälle, 1977, S. 57; Gutermuth, E T 1983, 923, 928). 15 Die Verwaltungspraxis ist dem zumindest i n der Vergangenheit nicht gerecht geworden. So ist das Versuchs-Endlager Asse eigenverantwortlich von der Gesellschaft f ü r Strahlen- u n d Umweltforschung m b H (GSF) — einer Eigengesellschaft des Bundes — geführt worden. Auch die Länder haben sich teilweise ihrer Verantwortung entzogen (vgl. Fischerhof, A n m . 14). Z u m jetzigen Konzept des Bundes (Einschaltung der Deutschen Gesellschaft zum B a u u n d Betrieb von Endlagern f ü r Abfallstoffe m b H unter der V e r a n t w o r t u n g der Physikalisch-Technischen Bundesanstalt) vgl. Gutermuth, ET 1983, 923 (927 f.). 18 Vgl. O V G Münster, N J W 1980, 1406 (1407 m. w . Nachw.). 17 Rein vertragliche Abmachungen w i e i m Falle der Ausstattung der RheinM a i n - D o n a u A G m i t „staatlicher Hoheitsgewalt" (vgl. Steiner, V e r w a l t u n g durch Private, S. 207, F N 32) reichen also nicht aus. 18 Demgemäß ist etwa i m Falle der Erhebung von Amtshaftungsansprüchen n u r die öffentlich-rechtliche Körperschaft, nicht aber der publizistische Privatrechtsträger passivlegitimiert. Vgl. f ü r die Beleihungsfälle Β GHZ 49, 108 (115); Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 66 f. 19 Teilweise a. A. Steiner (Verwaltung durch Private, S. 206), der zwischen den Gesellschaften, die sich ganz „oder überwiegend" i n öffentlicher H a n d befinden, keinen Unterschied macht.

2. A b s c n . : C. Verfassungsrechtliche S c r a n k e n

113

C. D i e verfassungsrechtlichen Schranken der Inanspruchnahme privatrechtlicher Organisationsformen

E i n Verfassungsrechtssatz, welcher die Verwaltung verpflichtet, ausschließlich öffentlich-rechtliche Organisationsformen zu verwenden, existiert nicht. 20 Doch ergeben sich aus dem Grundgesetz 21 Organisationsund Strukturanforderungen, die sowohl einer ungehinderten Pluralisierung der Verwaltung i n eine Vielzahl privatrechtlich organisierter Rechtssubjekte als auch einer beliebigen Ausgestaltung der privatrechtlichen Organisationen entgegenstehen. I m einzelnen resultieren die grundgesetzlichen Organisations- und Strukturanforderungen vor allem aus den allgemeinen Rechtskreisbestimmungen (I.), den A r t . 83 ff. (II.), Art. 33 Abs. 4 (III.), dem Demokratieprinzip (IV.), dem Rechtsstaatsprinzip und den Grundrechtsgewährleistungen (V.) sowie den formalen Schranken des Gesetzmäßigkeitsprinzips (VI.). I . Sperrwirkungen der allgemeinen Rechtskreisbestimmungen

Da die Organisation lediglich ein M i t t e l zur Erfüllung von Aufgaben und zur Ausübung von Befugnissen und Funktionen ist, muß sich das Organisationsverhalten des jeweiligen Rechtsträgers i m Rahmen der durch die Rechtsordnung festgelegten Verbandskompetenz halten. Dem Grundgesetz lassen sich Aussagen über die Verbandskompetenz des Bundes, der Länder und der Gemeinden entnehmen. Während die für die gemeindlichen Selbstverwaltungskörperschaften maßgebliche Regelung des A r t . 28 Abs. 2 GG bisher kaum Anlaß zu einer Kontroverse gegeben hat 2 2 , bestehen über die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern unterschiedliche Auffassungen. Eine grundsätzliche Kompetenzabgrenzung hat das Grundgesetz i n Art. 30 getroffen. Danach ist die Ausübung der staatlichen Befugnisse und die Erfüllung der staatlichen Aufgaben Sache der Länder, soweit das Grundgesetz nichts A n 20 Eine „Verpflichtung, die staatlichen Leistungseinrichtungen i n den O r ganisationsformen des öffentlichen Rechts zu strukturieren", n i m m t Burmeister (WiR 1972, 311, 350) an. Wie die folgenden Ausführungen zeigen werden, läßt sich diese These i n dieser Allgemeinheit aber weder aus dem Verfassungsrecht noch aus dem einfachen Gesetzesrecht herleiten. 21 Die Landesverfassungen entsprechen weitgehend dem Grundgesetz (anders aber z. B. A r t . 81 Abs. 1 beVerf). A u f eine ausführliche Darstellung des Landesverfassungsrechts w i r d daher verzichtet. 22 Vgl. aber auch Sechster Teil, C I 2. W i r d eine Aufgabe des eigenen W i r kungskreises durch Gesetz konkretisiert oder w i r d der Gemeinde eine Staatsaufgabe zur Erledigung zugewiesen, ist i m Wege der Auslegung zu e r m i t teln, ob eine Verlagerung der Aufgabe auf verselbständigte Privatrechtsvereinigungen der Gemeinde zulässig ist. I m Zweifelsfall ist bei den A u f gaben des eigenen Wirkungskreises v o n der Zulässigkeit, bei den Aufgaben des übertragenen Wirkungskreises von der Unzulässigkeit einer solchen Auslagerung auszugehen.

8 Ehlers

114

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

derweitiges bestimmt oder zuläßt. A r t . 30 GG gilt sowohl für die gesetzesakzessorische wie für die gesetzesfreie Erfüllung staatlicher A u f gaben. 23 Wie das Bundesverfassungsgericht i n dem Fernsehurteil 24 zu Recht unmißverständlich klargestellt hat, darf die Vorschrift des A r t . 30 GG auch nicht durch die Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen unterlaufen werden. Damit ist allen Versuchen, die bundesstaatlichen Kompetenzen m i t Hilfe einer privatrechtlichen „Köpenickiade" zu erweitern, ein Riegel vorgeschoben worden. Allerdings hat das Bundesverfassungsgericht bisher offengelassen, ob A r t . 30 GG alle staatlichen Tätigkeitsbereiche erfaßt. Es beschränkt sich auf die Bemerkung, daß unter A r t . 30 GG jedenfalls diejenige Betätigung des Staates falle, die der Erfüllung öffentlicher Aufgaben diene. 25 I m Schrifttum werden unter Bezugnahme auf diese Rechtsprechung häufig öffentliche und „fiskalische" Aufgaben gegenübergestellt und letztere aus dem Anwendungsbereich des A r t . 30 GG eliminiert. 2 6 Andere Literaturstimmen wollen zumindest die erwerbswirtschaftliche Betätigung nicht zur öffentlichen Aufgabenerfüllung rechnen 27 , respektive die Teilnahme des Staates am wirtschaftlichen Wettbewerb ganz von der grundgesetzlichen Kompetenzordnung freistellen 28 . A l l e erwähnten Auffassungen sind zurückzuweisen. Wie bereits ausgeführt wurde, bedarf jede staatliche Betätigung einer Rechtfertigung durch einen öffentlichen Zweck. Deshalb sind alle legitimen Staats aufgab en zugleich öffentliche Aufgaben. Eine rein erwerbswirtschaftliche Betätigung des Staates wäre i n aller Regel schon verfassungsrechtlich nicht zulässig. Die Freistellung der staatlichen Wirtschaftsbetätigung von den Kompetenzregeln des Grundgesetzes widerspräche der Tendenz des Grundgesetzes, den Staat i n allen seinen Erscheinungsformen zu binden. 29 Daß das Grundgesetz dabei auch den Wirtschaftssektor i m Auge gehabt hat, ergibt sich aus einer ganzen Reihe von Vorschriften. 30 I m Ergebnis ist deshalb davon auszu23 BVerfGE 12, 205 (246); 22, 180 (217). Ob es überhaupt eine gänzlich gesetzesfreie E r f ü l l u n g von Staatsaufgaben gibt, mag dahinstehen. 24 BVerfGE 12, 205 (244 ff.). 25 BVerfGE 12, 205 (244). 26 So z.B. Dennewitz, B K , A r t . 30, Erl. I I I ; Kölble, D Ö V 1963, 660 (661); v. Mangoldt / Klein, GG, A r t . 30, A n m . I I I 1 b (S. 750); Badura, EvStL, Sp. 292; Gubelt, i n : v. Münch, GG, A r t . 30, Rdnrn. 5 ff.; Stern, Staatsrecht I I , S. 783, 831 f.; Maunz, i n : Maunz / Dürig, GG, A r t . 30, Rdnr. 4. 27 Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, A r t . 30, Rdnr. 4; Klein, Verwaltungskompetenzen, S. 279; Dickersbach, W i V e r w . 1983, 187 (192 ff.). 28 Ossenbühl hält eine solche Konzeption f ü r „praktisch u n d verfassungsrechtlich vertretbar" (Deutsche Bundespost, S. 131). 29 Vgl. Fünfter Teil, Erster Abschnitt, A 3 . Geht man davon aus, daß der Staat bei der Teilnahme am wirtschaftlichen Wettbewerb an die Grundrechte gebunden ist, k a n n f ü r die Bindung an die grundgesetzliche Kompetenzordn u n g k a u m etwas anderes gelten. 30 Vgl. A r t . 15, 74 Nr. 15, 134 u n d 135 GG.

2. Abschn.: C. Verfassungsrechtliche Schranken

115

gehen, daß A r t . 30 GG die Tätigkeitsbereiche von Bund und Ländern vollständig abgrenzt 31 und auch bei der staatlichen Indienstnahme privatrechtlicher Organisationsformen stets zu beachten ist. Die Befürchtung, daß damit ein erheblicher Teil der bestehenden Bundesunternehmen als rechtswidrig angesehen werden muß 32 , t r i f f t nicht zu; 33 denn der Bund kann sich gestützt auf das Sozialstaatsprinzip i n vielfältiger Weise wirtschaftlich betätigen. Erforderlich ist nur, daß die wirtschaftspolitischen Zielsetzungen i m gesamtstaatlichen Interesse liegen. Daran fehlt es, wenn die Zielsetzungen allein durch ein Land beziehungsweise eine Gemeinde wahrgenommen werden können 34 oder sogar wahrgenommen werden müssen 35 . 36 Eine „ungehemmte wirtschaftliche Konkurrenz von Bund und Ländern nebst Gemeinden" 37 ist deshalb nicht zulässig. Doch dürften sich für die derzeitigen Wirtschaftsaktivitäten des Bundes i n aller Regel gesamtstaatliche Rechtfertigungen finden lassen. I I . Sperrwirkungen der Art. 83 ff. G G

1. Die Zulässigkeit

privatrechtlicher

Organisationsformen

Der sich m i t der Verwaltung beschäftigende V I I I . Abschnitt des Grundgesetzes nennt nur Behörden, Zentralstellen, Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts als die zur Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben berufenen Stellen. Aus der Nichterwähnung privater und privatrechtlicher Verwaltungsträger ist vereinzelt das bundesrechtliche Verbot einer Delegation von Verwaltungskompetenzen an Rechtssubjekte des privaten Rechts abgeleitet worden. 38 Die These von der 31 Ebenso Lerche, i n : M a u n z / D ü r i g , GG, A r t . 83, Rdnr. 42; Mallmann, V V D S t R L 19 (1961), 165 (199 f.); Hamann ! Lenz, GG, A r t . 30, A n m . B l ; Bull, Staatsaufgaben, S. 54. Vgl. auch Püttner, Unternehmen, S. 234 ff., u. Wilke I Schachel, W i V e r w . 1978, 95 (113). 32 Vgl. zu dieser Befürchtung Püttner, Unternehmen, S. 235 f.; dens., AöR 107 (1982), 153 (156); Dickersbach, W i V e r w . 1983, 187 (192 ff.). 33 I m Ergebnis ebenso Ossenbühl, Deutsche Bundespost, S. 131 f. Z u r Bedarfsdeckung u n d zur Vermögensverwertung vgl. zutreffend Wilke l Schachel, W i V e r w . 1978, 95 (113). 34 Das ist ζ. B. der Fall, w e n n der B u n d m i t seiner Wirtschaftsbetätigung regional bedeutsame Zielsetzungen verfolgen w i l l , das betroffene L a n d aber darlegen kann, daß es zur Förderung dieser Zielsetzung selbst i n der Lage ist. 35 So wäre etwa das Verlegen v o n Schulbüchern dem B u n d schon deshalb untersagt, w e i l dadurch die kulturpolitischen Verantwortlichkeiten der L ä n der unterlaufen werden könnten. 36 Da Zielsetzungen sich wandeln können (vgl. Janson, Rechtsformen, S. 83 ff.), ergibt sich erst dann eine Veräußerungs- bzw. Privatisierungspflicht, w e n n feststeht, daß das Unternehmen zur E r f ü l l u n g von Bundesaufgaben i n absehbarer Zeit nicht mehr benötigt w i r d . 37 Wilke / Schachel, W i V e r w . 1978, 95 (113). 38 Vgl. Reuß, DVB1. 1953, 684 (685 f.); dens., Organisation, S. 128 ff.; dens., Wirtschaftsverwaltung, S. 284 f.; dens., DVB1. 1976, 927 (930). Reuß bezieht

8·

116

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

Notwendigkeit einer Verwaltung i n öffentlich-rechtlichen Organisationsformen hat sich jedoch zu Recht nicht durchsetzen können. 39 Schon die Vorgeschichte der Art. 83 ff. GG steht einer derartigen Auslegung des Grundgesetzes entgegen. Unter der Geltung der Weimarer Reichsverfassung bestand Einigkeit über die prinzipielle Zulässigkeit eines Zurückgreifens der Verwaltung auf privatrechtliche Organisationsformen. Auch die Einschaltung beliehener Unternehmer wurde als grundsätzlich unproblematisch empfunden. Dementsprechend ist Art. 14 WRV, der die Ausführung der Reichsgesetze den Landes-„behörden" übertrug, soweit sich aus den Reichsgesetzen nichts anderes ergab, niemals i m Sinne einer ausschließlichen Festlegung auf öffentlich-rechtliche Organisationsformen verstanden worden. 40 Hätte sich der Verfassungsgeber von dieser Ansicht und der darauf aufbauenden gängigen Verwaltungspraxis distanzieren wollen, wäre es notwendig gewesen, dies unzweideutig zum Ausdruck zu bringen. Bestätigt w i r d dieses Ergebnis durch den systematischen Zusammenhang, i n den die Art. 83 ff. GG gestellt sind. Aus dem Zusammenhang insbesondere m i t Art. 30 und A r t . 70 ff. GG ergibt sich, daß die Art. 83 ff. GG i n erster Linie die Verwaltungszuständigkeiten zwischen Bund und Ländern aufteilen sollen und nicht eine abschließende Festlegung auf bestimmte Organisationstypen bezwecken. Dementsprechend gehen sowohl das Bundesverfassungsgericht 4 1 als auch das Bundesverwaltungsgericht 42 davon aus, daß der organisatorische Gehalt dieser Vorschriften nicht überschätzt werden darf, dem Bund vielmehr ein weiter Spielraum für die organisatorische Ausgestaltung der i n seine Zuständigkeit fallenden Verwaltungseinrichtungen belassen wird 4 3 .

sich allerdings n u r auf die Ausstattung v o n Privatrechtssubjekten m i t obrigkeitlicher Gewalt. Er hat außerdem mehr die Rechtsfigur des beliehenen U n ternehmers i m Auge, ohne freilich exakt zwischen der V e r w a l t u n g durch Private u n d durch publizistische oder gemischt publizistische Privatrechtsvereinigungen zu unterscheiden. Z u r K r i t i k vgl. Hub er, Wirtschaftsverwaltung, S. 540 ff.; Ossenbühl, V V D S t R L 29 (1971), 137 (162 f., m. F N 109); Steiner, V e r w a l t u n g durch Private, S. 256 (m. F N 23). 39 Vgl. z.B. Röttgen, JÖR 11 (1962), 180 (290 ff.); Bartlsperger, B K , A r t . 90, Rdnr. 79; Boergen, DVB1. 1971, 869 (876); Schiffer, Organisationen, S. 18 f.; Dittmann, Die V e r w a l t u n g 8 (1975), 431 (436 ff.); Däubler, Privatisierung, S. 73; Gromoll, Privatisierung, S. 153; Maunz, in: Maunz / D ü r i g , GG, A r t . 87, Rdnrn. 23, 32. 40 Huber, Wirtschaftsverwaltung, S. 540. 41 BVerfG, DVB1. 1983, 539 (541). 42 BVerwG, Verw.Rspr. 28, 214 (220). 43 So BVerfG, DVB1. 1983, 539 (541, 543).

2. A b s c n . : C. Verfassungsrechtliche S c r a n k e n

117

2. Die Grenzen einer Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen Stehen die A r t . 83 ff. GG einer Delegation von Verwaltungsaufgaben auf Privatrechtssubjekte auch nicht generell entgegen, ziehen sie einer ungehinderten Abwanderung i n das Privatrecht doch quantitative und qualitative Grenzen. 44 a) Quantitative Grenzen Der Umstand, daß die A r t . 83 ff. GG auf Behörden, Zentralstellen, Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts, nicht aber auf Privatrechtsträger Bezug nehmen, zeigt an, daß die Verwaltung i n der Regel von öffentlich-rechtlichen Einrichtungen der Staatsorganisation wahrzunehmen ist. Entgegen einer i n der Literatur häufig vertretenen Ansicht kann also nicht davon ausgegangen werden, daß die A r t . 83 ff. GG lediglich Regelungen über die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern enthalten und daher für die Organisation der Bundesverwaltung überhaupt keine Bedeutung haben. 45 Aus der Notwendigkeit einer Verwendung öffentlich-rechtlicher Organisationsformen i m Regelfall ergeben sich zwei Konsequenzen. Z u m einen muß sich die Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen i n der Verwaltung aufs Ganze gesehen an dem Verhältnis von Grundsatz und Ausnahme orientieren. Z u m anderen ist eine Zuweisung der i n den Art. 87 ff. GG besonders angesprochenen Sachmaterien an Privatrechtssubjekte ausgeschlossen, sofern der K e r n der Sachmaterien berührt wird. 4 6 Das hat 44 Z u den sich aus dem Gesetzmäßigkeitsprinzip ergebenden formalen Schranken vgl. C V I 2. 45 So aber Vogel, Wirtschaftseinheiten, S. 237, F N 2; Brohm, Wirtschaftsverwaltung, S. 15; Püttner, Unternehmen, S. 137 f.; ders., Ö W G 1978, 101; Püttner / Kr et schmer, Die Staatsorganisation, S. 132 f.; Grabbe, Privatisierung, S. 55 f. ; Fromm, DVB1. 1982, 288 (292); v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben, S. 24. Vgl. auch Steiner (Anm. 38). Daß die genannten Vorschriften sehr w o h l organisatorische Festlegungen enthalten, zeigen beispielsweise die Regelungen des A r t . 87 GG. Vgl. auch BVerfG, DVB1. 1983, 539 ff.; K l e i n , Verwaltungskompetenzen, S. 296; Maunz, in: Maunz / D ü r i g , GG, A r t . 87, Rdnr. 2; dens., Privatisierung, S. 616 f. 48 Nach a. A. ist der Gebrauch privatrechtlicher Organisationsformen zumindest i n dem von A r t . 87 Abs. 1 GG erfaßten Bereich m i t dem GG gener e l l unvereinbar (Maunz, Privatisierung, S. 623). Köttgen (JöR 11, 1962, 173* 298) beschränkt die Zulässigkeit der Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen auf die gesetzesfreie Verwaltung, Stern (Staatsrecht I I , S. 831 f.) stellt auf die A r t der zu erledigenden Aufgabe ab. Zuzugeben ist, daß die Konkretisierung des Kernbereichs der i n A r t . 87 ff. GG genannten V e r w a l tungszweige Schwierigkeiten bereiten kann. Solche Schwierigkeiten treten aber ebenfalls i m Zusammenhang m i t den Beleihungsfällen auf. V e r w a l tungstätigkeiten außerhalb des Kernbereichs fallen auch keineswegs automatisch i n die Kompetenz der Länder (so aber Maunz, Privatisierung, S. 619). V i e l m e h r ist zwischen dem kompetenziellen u n d dem organisatorischen Geh a l t der Vorschriften zu unterscheiden. Die Kompetenzfragen sind g r u n d -

118

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

insbesondere f ü r d i e O r g a n i s a t i o n d e r B u n d e s b a h n u n d d e r B u n d e s p o s t e r h e b l i c h e B e d e u t u n g . So d ü r f e n B u n d e s b a h n u n d B u n d e s p o s t o h n e G r u n d g e s e t z ä n d e r u n g n i c h t als P e r s o n e n des P r i v a t r e c h t s g e f ü h r t w e r d e n . 4 7 D a g e g e n ist es m ö g l i c h , p e r i p h e r e u n d a b g r e n z b a r e T e i l a u f g a b e n d e r B u n d e s b a h n u n d B u n d e s p o s t a u f p u b l i z i s t i s c h e oder gemischt p u b l i zistische P r i v a t r e c h t s v e r e i n i g u n g e n z u ü b e r t r a g e n . 4 8 D e s h a l b i s t b e i spielsweise d e r B e t r i e b d e r S c h l a f w a g e n u n d Speisewagen d u r c h eine Tochtergesellschaft d e r B u n d e s b a h n u n d d e r B u s b e t r i e b r e g i o n a l e r V e r k e h r s g e s e l l s c h a f t e n v o n B u n d e s b a h n u n d B u n d e s p o s t verfassungskonform. 49 b) Q u a l i t a t i v e G r e n z e n I n q u a l i t a t i v e r H i n s i c h t müssen d i e p r i v a t r e c h t l i c h e n O r g a n i s a t i o n s f o r m e n d e n A n f o r d e r u n g e n entsprechen, w e l c h e d i e A r t . 83 ff. G G a n d i e ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e n E i n r i c h t u n g e n stellen. D a s ,ist v o r a l l e m z u sätzlich (vgl. aber auch BVerfG, DVB1. 1983, 539 ff.) abschließend geregelt. Die Organisationsfragen sind es nicht, w e i l der Grundgesetzgeber die p r i vatrechtliche V e r w a l t u n g nicht „ i n den Rang eines eigenen konstitutionellen Themas" (Steiner, V e r w a l t u n g durch Private, S. 256) erhoben hat. 47 So auch Wenger, Die öffentliche Unternehmung, S. 380; Voges, DVB1. 1975, 972 (974); Vaerst, Organisationsformen, S. 131; Wussow, R i A 1981, 107; Maunz (Anm. 45), Rdnr. 31. a. A . Püttner, Unternehmen, S. 137 f. (m. w . Nachw. i n F N 41) ; Püttner / Kretschmer (Anm. 45); Dittmann, Bundesverwaltung, S. 170; Stober, N J W 1984, 449 (452). 48 Ebenso Vaerst, Organisationsformen, S. 136. Dieses Ergebnis dürfte auch m i t der Rspr. des BVerfG's übereinstimmen. I n dem Rechtsstreit u m die „Deutschland-Fernsehen-GmbH" hat das B V e r f G zwar eine Kompetenz des Bundes aus A r t . 87 Abs. 1 S. 1 GG (Bundespost) abgelehnt (BVerfGE 12, 205, 248 ff.), jedoch kein Wort über die Unzulässigkeit der Privatrechtsform v e r loren. Gleichzeitig hat das B V e r f G eine Organisation der Rundfunkaufgabe i n Privatrechtsform f ü r zulässig gehalten (S. 262), ohne eine Einschränkung f ü r die Veranstaltung derjenigen Rundfunksendungen zu machen, die der B u n d unter Berufung auf seine Verwaltungskompetenzen f ü r auswärtige Angelegenheiten u n d gesamtdeutsche Fragen nach A r t . 87 Abs. 1 S. 1 GG wahrnehmen k a n n (S. 250). I n seiner Entscheidung v. 12.1.1983 (DVB1. 1983, 539 ff.) betont das BVerfG, daß auch die A r t . 87 ff. GG keine abschließenden Regelungen f ü r die organisatorische Ausgestaltung treffen (S. 541, 543). 49 a. A . Wussow, R i A 1981, 107. Maunz, i n : M a u n z / D ü r i g , GG, A r t . 87, Rdnr. 45; ders., Privatisierung, S. 616 ff. Maunz beruft sich v o r allem auf den Schutzzweck des A r t . 87 Abs. 1 S. 1 GG, der die politische V e r a n t w o r t lichkeit des zuständigen Ministers gewährleisten soll (Art. 87, Rdnr. 31), v e r kennt aber, daß dies auch bei der Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen möglich ist (vgl. auch Dittmann, Die V e r w a l t u n g 8, 1975, 431, 444 ff.). I m übrigen ist nicht recht ersichtlich, weshalb Maunz eine Ü b e r t r a gung v o n Teilaufgaben auf private Rechtsträger als beliehene Unternehmer (zu denen er unzutreffenderweise die Deutsche Schlafwagen u n d Speisewagen G m b H rechnet) m i t A r t . 87 Abs. 1 S. 1 G G f ü r vereinbar h ä l t (Art. 87, Rdnr. 32), das gleiche f ü r die publizistischen Privatrechtsvereinigungen aber nicht annehmen w i l l . Z u r Ausgliederungspolitik der Bundesbahn vgl. Reschke, Die Bundesb a h n 56 (1980), 381 ff., zu den Beteiligungsgesellschaften der Post Dittmann, Bundesverwaltung, S. 180 f. (m. F N 69).

2. A b s c n . : C. Verfassungsrechtliche S c r a n k e n

119

berücksichtigen, wenn privatrechtliche Organisationsformen i m Rahmen der bundeseigenen Verwaltung, der mittelbaren Bundesverwaltung und der Bundesauftragsverwaltung Verwendung finden sollen. aa) Bundeseigene Verwaltung

(im engeren Sinne)

Die A r t . 86 ff. GG unterscheiden streng zwischen der bundeseigenen Verwaltung (im engeren Sinne 50 ) und der mittelbaren Bundesverwaltung. Während die Verwaltungsaufgaben i m Falle der bundeseigenen Verwaltung (im engeren Sinne) vom Bund selbst wahrgenommen werden, treten i n der mittelbaren Bundesverwaltung verselbständigte bundesunmittelbare juristische Personen des öffentlichen Rechts i n Erscheinung. Soweit das Grundgesetz für bestimmte Verwaltungsgegenstände eine bundeseigene Verwaltung vorgesehen hat, ist dem Staat die Wahl von Rechtsformen der mittelbaren Bundesverwaltung untersagt. 51 Das Verbot darf auch durch die Schaffung von privatrechtlichen Trabanten, welche sich lediglich als Varianten der mittelbaren Bundesverwaltung darstellen, nicht umgangen werden. Sieht man den Sinn der Zuweisung bestimmter Sachaufgaben zur bundeseigenen Verwaltung nun i n der Sicherstellung eines eigenverantwortlichen Bestimmungsrechts der politischen Führungsspitze i n wichtigen Angelegenheiten und i n der gleichzeitigen Zurückweisung einer Aufgabenerfüllung durch verselbständigte, bloß der Rechtsauf sieht unterworfene Verwaltungssubjekte 52 , w i r d man nur solche privatrechtlich ausgestaltete Trägerformen i m Bereich der bundeseigenen Verwaltung für zulässig erachten dürfen, die eine jederzeitige Durchsetzung der staatlichen Führungsrolle i n wichtigen Angelegenheiten ermöglichen. Dies bedeutet, daß die privatrechtlichen Organisationen i n viel stärkerem Maße als gemeinhin notwendig 5 3 i n die Verwaltung integriert und zu einer A r t Bestandteil des Unterbaus der bundeseigenen Verwaltung gemacht werden müssen. 54 Damit wer50 Die Terminologie ist nicht einheitlich, w i e die mißverständlichen Ü b e r schriften der A r t . 86, 87 GG zeigen. Z u r bundeseigenen V e r w a l t u n g w i r d hier lediglich die unmittelbare Bundesverwaltung gezählt. 51 Ebenso Dittmann, Bundesverwaltung, S. 88 ff. a. A. Krüger, D Ö V 1949, 467 ff.; Fromm, DVB1. 1982, 288 (292 ff.). Hinsichtlich der Bundesbahn ergibt sich eine Befugnis zur Inanspruchnahme v o n Rechtsformen der mittelbaren Bundesverwaltung entgegen der Ansicht von F r o m m auch nicht aus dem europäischen Gemeinschaftsrecht. Das Gemeinschaftsrecht (vgl. Fromm, S. 293) gebietet, dafür Sorge zu tragen, daß die Eisenbahnunternehmen nach wirtschaftlichen Grundsätzen geführt werden u n d ihre Interessen geltend machen können. Es erfordert aber keineswegs eine rechtliche Verselbständigung der Bundesbahn. 52 Vgl. Dittmann, Die V e r w a l t u n g 8 (1975), 431 (444ff.); Maunz, i n : M a u n z / Dürig, GG, A r t . 87, Rdnr. 31. 53 Vgl. die Ausführung zu C I V . 54 Vgl. auch BVerwG, Verw.Rspr. 28, 214 (220 — f ü r die Beleihungsfälle) ; Maunz (Anm. 52), Rdnr. 32. I n der Praxis werden die Anforderungen nicht i m m e r berücksichtigt.

120

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

den selbstverantwortliche Gestaltungsspielräume der privatrechtlichen Organisationen außerhalb der wichtigen Angelegenheiten nicht ausgeschlossen.55 bb) Mittelbare

Bundesverwaltung

Errichtet der Bund statt bundesunmittelbarer Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts i m Rahmen des Art. 87 Abs. 3 Satz 1 GG juristische Personen des Privatrechts, hat er dafür Sorge zu tragen, daß sich diese Privatrechtssubjekte nicht „ i m Kompetenzraum der Länder einnisten" 56 . Die Inanspruchnahme privatrechtlicher Organisationsformen ist deshalb nur zulässig, wenn dem Bund die Gesetzgebungskompetenz zusteht und die Einrichtungen über keinen regionalen Verwaltungsunterbau verfügen. Allerdings betrifft Art. 87 Abs. 3 Satz 1 GG nicht die Teilnahme der öffentlichen Hand am allgemeinen Wirtschaftsverkehr. 5 7 cc) Bundesauftragsverwaltung Diejenigen Grundsätze, die für ein Auftreten der bundeseigenen Verwaltung i m privatrechtlichen Gewand entwickelt wurden, gelten i n ähnlicher Weise auch für die Bundesauftragsverwaltung der Länder. W i r d die Bundesauftragsverwaltung durch Landesbehörden wahrgenommen, so unterstehen diese Behörden beispielsweise einem Weisungsrecht und der Zweckmäßigkeitsaufsicht der Bundesregierung. 58 T r i t t an die Stelle der Landesbehörden eine privatrechtliche Organisation 59 , dürfen dadurch die Ingerenzmöglichkeiten des Bundes nicht verkürzt werden. 55 So haben auch die i n A r t . 87 Abs. 1 S. 1 GG angesprochenen V e r w a l tungszweige, die i n öffentlich-rechtlicher F o r m geführt werden, ζ. T. eine auf eine gewisse Verselbständigung angelegte Organisationsstruktur erhalten. Das ist namentlich bei der Bundesbahn der F a l l (vgl. z. B. § 14 f. BbG). Gegen solche (moderaten) Formen der Verselbständigung bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Dies muß dann gleichermaßen f ü r die p r i vatrechtlichen Organisationen gelten. Dagegen k a n n nicht davon ausgegangen werden, daß ein i m Rahmen des A r t . 87 Abs. 1 S. 1 G G tätig werdender publizistischer Privatrechtsträger generell m i t unwichtigen Angelegenheiten betraut ist. 56 Ossenbühl, V V D S t R L 29 (1971), 137 (167). Ossenbühl bezieht sich zwar n u r auf die privaten Verwaltungshelfer, doch ist der Gedanke verallgemeinerungsfähig. 57 A r t . 87 Abs. 3 S. 1 GG eröffnet dem B u n d eine zusätzliche Verwaltungskompetenz (BVerfGE 14, 197, 210). Die Vorschrift k o m m t daher nicht zur Anwendung, w e n n die Verwaltungskompetenz i m GG schon anderweitig begründet oder zugelassen ist. Eine anderweitige Zulassung ergibt sich f ü r die Wirtschaftsteilnähme aus dem Sozialstaatsprinzip (vgl. Erster Abschnitt Β I I 1). I m Ergebnis ähnlich (wenn auch m i t anderer Begründung) Püttner, Unternehmen, S. 236; Maunz, i n : M a u n z / D ü r i g , GG, A r t . 87, Rdnrn. 23 f.; Ossenbühl, Deutsche Bundespost, S. 134; Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, A r t . 87, Rdnr. 11; Stern, Staatsrecht I I , S. 831. 58 A r t . 85 Abs. 3 u n d 4 GG.

2. A b s c n . : C. Verfassungsrechtliche S c r a n k e n

121

I I I . Sperrwirkungen des Art. 33 Abs. 4 G G

Nach Art. 33 Abs. 4 GG ist die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgabe i n der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die i n einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen. Obwohl diese Verfassungsregelung unmittelbar nur die Personalstruktur des öffentlichen Dienstes betrifft, könnte sie sich auch auf die Organisationsform der Verwaltung auswirken. Da nämlich nur juristische Personen des öffentlichen und nicht solche des privaten Rechts i n der Lage sind, öffentlich-rechtliche Dienst- und Treuverhältnisse zu begründen 60 , läßt sich aus A r t . 33 Abs. 4 GG zugleich der Grundsatz entnehmen, daß die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse i n der Regel mittels öffentlich-rechtlicher Organisationsformen zu bewältigen ist. 6 1 U m die Reichweite dieses Grundsatzes bestimmen zu können, ist es zunächst notwendig, den Begriff der „hoheitsrechtlichen Befugnisse" zu klären. Es herrscht prinzipiell Einigkeit darüber, daß zur Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse i m Sinne des A r t . 33 Abs. 4 GG die Aktivitäten der Eingriffsverwaltung, nicht jedoch die mechanisch-technische Vorbereitung von Diensthandlungen, die Bedarfsdeckungs- und Vermögensverwertungstätigkeiten der Verwaltung sowie die allgemeine Teilnahme am wirtschaftlichen Wettbewerb zu rechnen sind. 62 Unklar ist nur die Einordnung der dazwischenliegenden Bereiche, vor allem die Einordnung der Leistungsaktivitäten der Verwaltung. Zum Teil w i r d der Funktionsvorbehalt des A r t . 33 Abs. 4 GG nur auf die Eingriffsverwaltung bezogen.63 Eine andere Richtung i n der Literatur stellt 59 Errichtet werden muß die privatrechtliche Organisation prinzipiell von den Ländern. Z u r Bewirtschaftung der Nebenbetriebe der Bundesautobahnen hat dagegen der B u n d selbst eine G m b H gegründet. Das läßt sich m i t der bundesstaatlichen Kompetenzordnung n u r i n E i n k l a n g bringen, w e n n m a n davon ausgeht, daß die Länder den B u n d bevollmächtigt haben. Vgl. dazu grundlegend Bartlsperger, B K , A r t . 90, Rdnr. 79. 60 So auch die Regelung des § 121 BRRG, die unmittelbar u n d einheitlich f ü r B u n d u n d Länder gilt. 61 Die Möglichkeiten, Beamte an privatrechtliche Vereinigungen auszuleihen, sind begrenzt. Vgl. Erster Teil, A n m . 26. 62 Vgl. Maunz, i n : M a u n z / D ü r i g , GG, A r t . 33, Rdnrn. 33, 36, 37; Matthey, i n : v. Münch, GG, A r t . 33, Rdnr. 30; Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, A r t . 33, Rdnr. 12; Benndorf, DVB1. 1981, 23 (24). Statt von Bedarfsdeckungs- u n d V e r mögensverwertungstätigkeiten bzw. von der Teilnahme am Wirtschaft s Wettbewerb w i r d zumeist von fiskalischem Handeln gesprochen. Zur Auslegung der hier verwandten Begriffe vgl. die Ausf. i m D r i t t e n Abschnitt zu A n m . 159 ff. 63 Jung, Die Zweispurigkeit des öffentlichen Dienstes, 1971, S. 192; Thieme, i n : Forsthoff / von Münch / Schick / Thieme / Ule / Mayer, Verfassungsrechtliche Grenzen einer Reform des öffentlichen Dienstrechts, 1973, S. 354; Wolff / Bachof I I , § 111 I I I a (S. 506). Weitere Nachw. bei Leisner, Der Beamte, S. 123, F N 14.

122

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n P r i v a r e c h t s f o r m

a u f d i e R e c h t s f o r m des H a n d e l n s ab. E i n e A u s ü b u n g h o h e i t s r e c h t l i c h e r B e f u g n i s s e s o l l danach v o r l i e g e n , w e n n d i e ö f f e n t l i c h e H a n d i n ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e r F o r m t ä t i g w i r d . 6 4 W e d e r die A b g r e n z u n g nach d e r R e c h t s f o r m noch d i e D i f f e r e n z i e r u n g z w i s c h e n E i n g r i f f s - u n d L e i s t u n g s v e r w a l t u n g v e r m a g jedoch z u überzeugen. D a d i e R e c h t s f o r m d e r H a n d l u n g s w e i s e t e i l w e i s e austauschbar i s t 6 5 , k ö n n t e die V e r w a l t u n g b e i f o r m a l e r B e t r a c h t u n g s w e i s e ü b e r d e n A n w e n d u n g s b e r e i c h des A r t . 33 A b s . 4 G G d i s p o n i e r e n . 6 6 S i n n d e r V o r s c h r i f t ist es aber, d i e E r f ü l l u n g b e d e u t s a m e r V e r w a l t u n g s a u f g a b e n d u r c h q u a l i f i z i e r t e , i n e i n e m besond e r e n T r e u e v e r h ä l t n i s stehende, n i c h t z u m S t r e i k b e r e c h t i g t e B e d i e n stete sicherzustellen. 6 7 D i e s e m S i n n g e h a l t w i r d n u r eine a u f g a b e n m ä ß i g e B e s t i m m u n g des F u n k t i o n s v o r b e h a l t s gerecht. 6 8 D a d i e E r b r i n g u n g v o n L e i s t u n g e n i m sozialen Rechtsstaat s o w o h l aus d e r Sicht des Staates als auch d e r des B ü r g e r s n i c h t p r i n z i p i e l l g e r i n g e r z u veranschlagen i s t als die W a h r n e h m u n g von Aufgaben der Eingriffsverwaltung u n d zudem e i n e k l a r e A b g r e n z u n g b e i d e r Bereiche o h n e h i n k a u m m ö g l i c h e r scheint 6 9 , i s t A r t . 33 A b s . 4 G G auch a u f d i e W a h r n e h m u n g v o n L e i s t u n g s a u f g a b e n z u beziehen. 7 0 M u ß d e r B e g r i f f d e r h o h e i t l i c h e n B e f u g 64

Rudolf, V V D S t R L 37 (1974), 175 (202 f.). V o n einer freien Austauschbarkeit, die durch A r t . 33 Abs. 4 GG „gezähmt" werden müßte, k a n n allerdings nach den oben getroffenen A u s f ü h rungen (Vierter Teil, Β u n d C) keine Rede sein. 66 Vgl. auch Forsthoff, in: Forsthoff / von Münch / Schick / Thieme / Ule / Mayer (Anm. 50), S. 57; Leisner, Der Beamte, S. 139 ff. 67 Vgl. Maunz (Anm. 62), Rdnr. 32; Ossenbühl, V V D S t R L 29 (1971), 137 (162). 68 Das ist auch auf der Staatsrechtslehrertagung 1978 von mehreren Diskussionsteilnehmern hervorgehoben worden. Vgl. Burmeister ( V V D S t R L 37, 1979, 303, 304), Ossenbühl (305, 306), v. Mutius (307, 308), Bartlsperger (309, 310). 69 F ü r die Bestimmung der Reichweite des Gesetzesvorbehalts hat sich die Rspr. nicht zuletzt aus diesen Gründen von einem Festhalten an der t r a d i tionellen Eingriffsvorstellung gelöst (vgl. BVerfGE 40, 237, 249). 70 So auch die w o h l h. M. Vgl. statt vieler Leisner, Der Beamte, S. 121 ff. (m. zahlr. Nachw.); Lecheler, ZBR 1980, 69 (71); v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben, S. 22. Da der wesentliche Unterschied zwischen den Beamten u n d den Arbeitnehmern des öffentlichen Dienstes vor allem darin besteht, daß Beamte nicht streiken können (BVerfGE 8, 1, 17; B V e r w G E 53, 330, 331; B V e r w G , N J W 1980, 178, 179; Β G H Z 70, 277, 279; zum grundsätzlichen S t r e i k recht der Arbeitnehmer vgl. v. Münch, D Ö V 1982, 337, 339) läge es an sich nahe, v o n diesem Ansatz her, den Vorbehalt des A r t . 33 Abs. 4 GG einzugrenzen (s. auch § 2 Abs. 2 BRRG, der eine Berufung i n das Beamtenverhältnis u. a. zur Wahrnehmung von Aufgaben zuläßt, die aus Gründen der Sicherung des Staates oder des öffentlichen Lebens nicht ausschließlich Personen übertragen werden dürfen, die i n einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis stehen). Doch gibt es ein „funktionelles Streikverbot" (Isensee, Beamtenstreik, S. 73 ff.) auch außerhalb des Beamtenrechts. Die Angehörigen des öffentlichen Dienstes dürfen nicht streiken, w e n n sie spezifisch hoheitliche Funktionen wahrnehmen oder i n lebenswichtigen Versorgungsbetrieben t ä t i g sind (vgl. auch Zöllner, Arbeitsrecht, 2. A u f l . 1979, S. 304). Das K r i t e r i u m des Streiks ist also allein nicht zur Abgrenzung geeignet. 85

2. A b s c i . : C. Verfassungsrechtliche S c r a n k e n

123

nisse demnach extensiv interpretiert werden, bedeutet dies zugleich, daß der Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG nicht beliebig durch die Übertragung von Verwaltungskompetenzen auf publizistische oder gemischt publizistische Privatrechtsvereinigungen m i t eigenem Anstellungsrecht unterlaufen werden darf. Eine starre organisationsrechtliche Bindung bewirkt Art. 33 Abs. 4 GG nicht. Die Bestimmung ist flexibel gestaltet. Sie betrifft nur die „ständigen" Aufgaben und gilt darüber hinaus nur „ i n der Regel". Eine nichtständige Aufgabe w i r d wahrgenommen, wenn deren Dauer von vornherein zeitlich begrenzt und genau absehbar ist oder wenn es sich u m eine vorübergehende Wahrnehmung von Aufgaben handelt. 71 Ersteres ist etwa bei dem projektbezogenen Einsatz privatrechtlicher Organisationsformen zur Abwicklung besonderer Vorkommnisse (Durchführung einer Olympiade, einer Gartenbauausstellung usw.), letzteres bei Übergangslösungen der Fall. Dem Funktionsvorbehält des A r t . 33 Abs. 4 GG w i r d genügt, wenn die Ausübung der hoheitlichen Befugnisse durch Nichtbeamte insgesamt gesehen die Ausnahme bleibt und i m konkreten Fall ein sachlicher Grund für die Ausnahme gegeben ist. Dabei sind an die i m vorliegenden Zusammenhang hauptsächlich interessierende Leistungsverwaltung 7 2 nicht so strenge Anforderungen wie an die Eingriffsverwaltung zu stellen. 73 I n der Verwaltungspraxis haben sich freilich insbesondere die Großstädte zum Teil i n einem derartigen Ausmaße i n privatrechtliche Organisationsformen und daran anknüpfend auch i n privatrechtliche Beschäftigungsverhältnisse „geflüchtet" 74 , daß dies auch bei weiter Interpretation des Regelerfordernisses nur noch schwer m i t A r t . 33 Abs. 4 GG i n Einklang zu bringen sein dürfte.

71

Vgl. Maunz, i n : Maunz / D ü r i g , GG, A r t . 33, Rdnr. 42. Z u r W a h l der O r ganisationsform i n derartigen Fällen vgl. Dorait / Grün / Nowotny, Die Rechtsform-Entscheidung i n der Projektorganisation, 1978, S. 20 ff. 72 Die Übertragung v o n Eingriffsbefugnissen auf publizistische oder gemischt publizistische Privatrechtsvereinigungen k o m m t ohnehin n u r i n seltenen Fällen i n Betracht. Vgl. Zweiter Abschnitt, B. 73 Vgl. aber Leisner (DVB1. 1978, 733 ff.), der davon ausgeht, daß die „ G r e n zen von Privatisierungsmöglichkeit u n d Funktionsvorbehalt" identisch sind (736) u n d die Grenzen des Funktions Vorbehalts „feste Schranken der Beamteneinsatzmöglichkeit" (S. 737) darstellen. 74 Z u r Organisation der kommunalen Unternehmen i n den einzelnen Gemeinden vgl. die Angaben von Ruchty, Der Städtetag 1979, 367 ff. M a g insgesamt gesehen auch die Eigenbetriebsform dominieren, sind i n nicht w e nigen Städten n u r noch privatrechtlich organisierte Unternehmen anzutreffen. Siehe ferner die statistischen Angaben bei Püttner / Kretschmer (Staatsorganisation, S. 137), wonach i m Jahre 1975 bei den Gemeinden u n d Kreisen ca. 132 000 Beamte sowie 645 000 Angestellte u n d Arbeiter beschäftigt waren (ohne öffentliche Unternehmen). K r i t i s c h zu der hier angesprochenen E n t w i c k l u n g v. Mutius, V V D S t R L 37 (1979), 307 f. (Diskussionsbeitrag).

124

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform I V . Sperrwirkungen des Demokratieprinzips

1. Die Einwirkungs- und Kontrollpflicht als Folge des demokratischen und parlamentarischen Prinzips a) Die Einwirkungs- und Kontrollpflicht der Staatsverwaltung Wenn die Verwaltung stets der Rechtfertigung durch einen öffentlichen Zweck bedarf, kann auch die Inanspruchnahme der privatrechtlichen Organisationsformen nur ein M i t t e l zur Erfüllung der öffentlichen Zwecksetzung sein. Es stellt sich dann die Frage, wer für die Konkretisierung und Einhaltung der Zwecksetzung verantwortlich ist. Genügt es, daß die ins Leben gerufenen und m i t der Wahrnehmung bestimmter Aufgaben betrauten privatrechtlichen Organisationen sich selbst steuern und kontrollieren oder ist der öffentlich-rechtliche Träger zur Ingerenz verpflichtet? Die A n t w o r t ergibt sich bereits aus dem demokratischen und parlamentarischen Prinzip. Das demokratische Prinzip des Grundgesetzes 75 besagt, daß alle Staatsgewalt vom Volke ausgeht. Auch die Verwaltung muß daher i n allen ihren Erscheinungsformen auf eine vom Volk abgeleitete Legitimation verweisen können. 76 Nicht erforderlich ist allerdings eine unmittelbare demokratische Legitimation. Dem Grundgesetz liegt die Konzeption einer mittelbaren Demokratie mit parlamentarischer Ausrichtung zugrunde. 77 Das Volk bedient sich bei der Ausübung der Staatsgewalt besonderer Repräsentationsorgane als M i t t l e r des Volkswillens. Anders als i n der präsidialen Demokratie w i r d dabei nur das Parlament, nicht aber die Regierung unmittelbar vom Volke gewählt. Die Regierung empfängt ihre demokratische Legitimation durch Einsetzung 78 und Kontrolle 7 9 des Parlaments. Das macht sie dem Parlament gegenüber verantwortlich. Soll diese Verantwortung nicht leerlaufen, müssen die Regierung oder die einzelnen Mitglieder der Regierung die Richtlinien der Politik bestimmen und für die Recht- und Zweckmäßigkeit der Verwaltungstätigkeit einstehen können. Nach dem Grundgesetz obliegt die Richtlinienkompetenz dem Bundeskanzler. Innerhalb dieser Richtlinien leitet jeder Bundesminister seinen Geschäftsbereich selbständig und unter eigener Verantwortung. 8 0 Vergleichbare Regelungen haben die 75 Das Demokratieprinzip w i r d i n A r t . 20 Abs. 1 u. 2 GG zentral angesprochen. Nach A r t . 28 Abs. 1 S. 1 G G muß die Ordnung i n den Ländern dem grundgesetzlichen Verständnis der Demokratie entsprechen. 78 Vgl. Herzog, i n : M a u n z / D ü r i g , GG, A r t . 20, I I , Rdnrn. 52 f. 77 Vgl. schon A r t . 20 Abs. 2 S. 2 GG. 78 A r t . 63 GG. 79 Vgl. z. B. A r t . 65 (Verantwortung), 67, 114 Abs. 1 GG. 80 Siehe A r t . 65 S. 1 u. 2 GG.

2. A b s c n . : C. Verfassungsrechtliche S c r a n k e n

125

m e i s t e n L a n d e s v e r f a s s u n g e n g e t r o f f e n . 8 1 I m w e s e n t l i c h e n steht d i e L e i t u n g d e r V e r w a l t u n g deshalb d e n M i n i s t e r n z u . 8 2 E i n e L e i t u n g i s t d e n M i n i s t e r n aber n u r m ö g l i c h , w e n n sie ü b e r ausreichende I n g e r e n z - u n d K o n t r o l l m ö g l i c h k e i t e n v e r f ü g e n , u m das H a n d e l n d e r V e r w a l t u n g b e s t i m m e n z u k ö n n e n . D a b e i m a c h t es k e i n e n U n t e r s c h i e d , o b die V e r w a l t u n g i n ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h o r g a n i s i e r t e r F o r m t ä t i g w i r d oder sich privatrechtlicher „Werkzeuge" bedient.83 D u r c h die Übertragung v o n V e r w a l t u n g s a u f g a b e n a u f j u r i s t i s c h e P e r s o n e n des P r i v a t r e c h t s k a n n sich die V e r w a l t u n g s s p i t z e i h r e r V e r a n t w o r t u n g n i c h t entziehen. Sie d a r f sich d a h e r auch gegenüber diesen V e r e i n i g u n g e n n i c h t d e r M ö g l i c h k e i t d e r E i n f l u ß n a h m e begeben. N u n s i n d sog. „ m i n i s t e r i a l i r e i e " — d. h. d e m E i n f l u ß b e r e i c h des z u s t ä n d i g e n M i n i s t e r s entzogene — R ä u m e n i c h t s c h l e c h t h i n v e r b o t e n . 8 4 So w e r d e n beispielsweise d i e E i g e n V e r w a l t u n g e n d e r P a r l a m e n t e , V e r fassungsgerichte, Rechnungshöfe u n d des B u n d e s r a t e s k r a f t verfassungsrechtlicher Sonderstellung v o n der Regierungs- bzw. Ministerverantw o r t u n g a u s g e n o m m e n . 8 5 D a n e b e n e r l a u b t es das Grundgesetz, Staatsa u f g a b e n d u r c h S e l b s t v e r w a l t u n g s t r ä g e r w a h r n e h m e n z u lassen, d i e l e d i g l i c h d e r Rechts aufsieht u n t e r l i e g e n . 8 6 A u c h eine p r i v a t r e c h t l i c h e 81 Vgl. die A r t . 49 b w V e r f ; 51 bayVerf; 43 beVerf; 18, 120 breVerf; 33, 42 hambVerf; 102 heVerf; 28. Vorl. ndsVerf; 55 n w V e r f ; 104 rpVerf; 93 saVerf; 24 shVerf. 82 I n den Stadtstaaten den Senatoren. 83 So auch Biedenkopf l Säcker, Z f A 1971, 211 (233 ff.); Wössner, M i t b e s t i m mung, S. 114 ff.; Obermayer, Mitbestimmung, S. 30 ff.; Püttner, DVB1. 1975, 353 (354 f.); Püttner / Kr et schmer, Staatsorganisation, S. 135; Engel, K o m m u nalverwaltung, S. 240 ff.; Kraft, Verwaltungsgesellschaftsrecht, S. 82 ff. (der allerdings entgegen der hier vertretenen Auffassung n u r eine Einflußnahme bei der E r f ü l l u n g bestimmter Verwaltungsfunktionen f ü r notwendig zu h a l ten scheint, vgl. z. B. S. 104 f., 128). Verfassungskonform auszulegen ist die Bestimmung des § 24 Abs. 3 shLVwG. Diese Bestimmung verlangt nur, daß bei einer Übertragung von Aufgaben auf Personen des Privatrechts die rechtmäßige E r f ü l l u n g der Aufgaben sichergestellt sein muß. A l l e i n die Gewährleistung der Rechtmäßigkeit reicht aber nicht aus. 84 Die Frage ist außerordentlich umstritten. Während z. B. Klein (Die v e r fassungsrechtliche Problematik des ministerialfreien Raumes, 1973, S. 21 ff.) die Lückenlosigkeit des Ministerialsystems n u r i n ganz wenigen Ausnahmen f ü r verzichtbar hält, wenden Brohm (Wirtschaftsverwaltung, S. 218 ff.) u n d Stein (AuR 1973, 225 ff.) sich umgekehrt gegen eine enge Auslegung des Prinzips von der Regierungs- u n d Ministerverantwortlichkeit. Das B V e r f G hält die Einrichtung weisungsfreier Ausschüsse f ü r verfassungswidrig, w e n n die Ausschüsse über „Angelegenheiten von politischem Gewicht" zu entscheiden haben, die „stets der Regierungsverantwortung" überlassen bleiben müssen (E 22, 106, 113; ähnlich E 9, 268, 282). Vgl. näher dazu Obermayer, Grundzüge, S. 23 f.; Stern, Staatsrecht I I , S. 790 f.; Schuppert, Verwaltungseinheiten, S. 351 ff. 85 Z u r verfassungsrechtlichen Stellung der Bundesbank vgl. Stern, Staatsrecht I I , S. 470, 491 ff. (m. zahlreichen Nachw.). 86 E i n typisches Beispiel dafür sind die Sozialversicherungsträger, die der Rechtsaufsicht des Bundes unterstehen, soweit es sich u m bundesunmittelbare Körperschaften handelt (Art. 87 Abs. 2 GG).

126

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

Organisation von ministerialfrei zu erfüllenden Aufgaben bzw. von Selbstverwaltungsaufgaben ist nicht von vornherein unzulässig. 87 Doch kann die Existenz ministerialfreier Verwaltungseinheiten verfassungsrechtlich nur hingenommen werden, wenn — die Wahrnehmung der Aufgabe eine spezielle, i n der Verwaltung üblicherweise nicht vorhandene Sachkunde oder quasirichterliche Unabhängigkeit verlangt und es nicht um wichtige politische Fragestellungen geht 88 , bzw. — die parlamentarische Kontrolle i n einer den Funktionskreis der Regierung nicht unzulässig tangierenden Weise direkt durch das Parlament erfolgt. 89 Der Einsatz von Selbstverwaltungsträgern unterliegt nicht so strengen Anforderungen, darf aber ebenfalls nicht dazu führen, die Kompetenzen von Regierung und Parlament i n unzumutbarer Weise zu schmälern. Hinzu kommt, daß „ f ü r jede A r t der Ausgliederung von Selbstverwaltungs- oder Autonomiebereichen aus der Verwaltungshierarchie" eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage notwendig ist. 90 Das schränkt die Möglichkeiten der Verwendbarkeit privatrechtlicher Organisationsformen weiter ein. Dementsprechend gibt es — soweit ersichtlich — derzeit keine ministerialfreien Verwaltungseinheiten i n Privatrechtsform. Für eine „Selbstverwaltung" durch publizistische oder gemischt publizistische Privatrechtsvereinigungen vermag dagegen insbesondere der Forschungssektor Beispiele zu bieten. So ist die (in Form eines eingetragenen Vereins organisierte) Deutsche Forschungsgemeinschaft zu Recht als spezifische Selbstverwaltungsorganisation bezeichnet worden. 9 1 Wenn sich Bund und Länder solcher Forschungseinrichtungen bedienen, bestimmen sich ihre Ingerenzpflichten und -rechte nach den 87 Hinsichtlich der Selbstverwaltungsaufgaben ergibt sich dies aus dem Fernsehurteil des BVerfG's (E 12, 205, 262). Vgl. auch Zierold, D Ö V 1960, 481 ff.; Rupp, V V D S t R L 27 (1969), 113 (120). Z u apodiktisch Salzwedel ( V V D S t R L 22, 1965, 206, 208 ff., 258), der juristische Personen des p r i v a t e n Rechts für nicht selbstverwaltungsfähig hält, dabei aber ausschließlich p r i vate Personen i m Auge hat. 88 Vgl. Obermayer, Grundzüge, S. 24 m i t Beispielen. Z u Recht weist Zimmer (Funktion - Kompetenz - Legitimation, 1979, S. 284 f.) darauf hin, daß es einen Unterschied ausmacht, ob die jeweiligen Institutionen Entscheidungskompetenzen ausüben oder ζ. B. beratend tätig werden. 69 Siehe auch Brohm, Wirtschaftsverwaltung, S. 220. 90 Böckenförde, Die Organisationsgewalt, S. 96. 91 Vgl. Zierold, D Ö V 1960, 481 ff.; dens., DÖV 1961, 686 (690); Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, S. 429 f.; Wolff / Bachof I I , § 84 I V b 3 (S. 183); Letzeiter, Die Deutsche Forschungsgemeinschaft, in: F l ä m i g u. a. (Hrsg.), Handbuch des Wissenschaftsrechts, Bd. 2, 1982, S. 1186. Z u r Frage, ob es zur Gründung publizistischer Privatrechtsinstitutionen eines Gesetzes bedarf, vgl. die Ausf. unten zu V I .

2. A b s c n . : C. Verfassungsrechtliche S c r a n k e n

127

durch Art. 5 Abs. 3 GG gezogenen verfassungsrechtlichen Grenzen. 92 Zwar darf und muß der Staat auf die Verwendung der von i h m aufgebrachten M i t t e l Einfluß nehmen und deren ordnungsgemäßen Einsatz kontrollieren. 9 3 Doch entspricht es dem „Funktionsgrundrecht" 9 4 des A r t . 5 Abs. 3 GG, wenn sich der Staat dabei auf die Globalsteuerung beschränkt. 95 Sieht man von den Besonderheiten einer „Selbstverwaltung" durch juristische Personen des Privatrechts ab, ist der Staatsverwaltung ein Verzicht auf Einflußnahme untersagt. 96

92 Z u r Grundrechtsberechtigung außeruniversitärer Wissenschafts- oder Forschungseinrichtungen vgl. Scholz, i n : Maunz / Dürig, GG, A r t . 5 Abs. 3, Rdnrn. 118, 125; Hailbronner, Forschung u n d Lehre, S. 88, F N 229; Meusel, Forschung, S. 1294. Nicht immer w i r d hinreichend unterschieden zwischen der grundrechtlich gesicherten Freiheit des Wissenschaftlers u n d der Frage einer Anwendbarkeit von A r t . 5 Abs. 3 GG auf die außeruniversitären I n s t i t u t i o nen. Eine Grundrechtsträgerschaft der außeruniversitären I n s t i t u t i o n ist i m m e r gegeben, w e n n diese Institutionen auch von privaten K r ä f t e n getragen werden, die mehr als bloße Repräsentanten der öffentlichen H a n d sind (das ist etwa bei der Deutschen Forschungsgemeinschaft oder der M a x Planck-Gesellschaft der Fall). Ist allein die öffentliche H a n d Träger der Wissenschafts- u n d Forschungseinrichtungen, k o m m t es darauf an, ob die genannten Einrichtungen u n m i t t e l b a r dem durch A r t . 5 Abs. 3 GG geschützten Lebensbereich zuzuordnen sind (vgl. die Ausf. i m Ersten Abschnitt zu A n m . 26; eine solche Zuordnung dürfte z.B. hinsichtlich der typischen Ressourforschung zu verneinen sein). Z u beachten ist aber, daß A r t . 5 Abs. 3 GG als N o r m des objektiven Rechts dem Organisationsermessen des öffentlichrechtlichen Trägers auch dann Grenzen ziehen kann, w e n n eine Grundrechtsberechtigung ausscheidet. 93 Meinecke, Haushaltsrecht, i n : F l ä m i g (Anm. 91), S. 1315 ff.; Meusel, Forschung, S. 1294 f. E i n völliges „Aus-der-Hand-Geben" ist dem Staat nicht erlaubt. Α. A. (im H i n b l i c k auf die Stiftung Volkswagenwerk) offenbar Oppermann, Finanzkontrolle, S. 20, u. Gambke, Universitas 1975, 151 (152 ff.). K r i t i s c h dazu Burmeister, Vollziehende Gewalt, S. 114 f. 94 Z u r Funktionsgebundenheit der Freiheit der Forschung vgl. Hailbronner, Forschung u n d Lehre, S. 158 ff. Ebenso Wiedermann, Großforschungseinrichtungen, S. 64; Meusel, Forschung. S. 1295. Ähnliche Beschränkungen w i e i m Wissenschaftsbereich k ö n nen sich bei der Steuerung von Theatern u n d Museen aus der Garantie der Kunstfreiheit ergeben. Werden die privatrechtlich verselbständigten Theater u n d Museen von der öffentlichen H a n d getragen, dürfte zwar eine G r u n d rechtsträgerschaft der Institutionen (im Gegensatz zum künstlerischen Personal) nicht i n Betracht kommen (vgl. auch Erster Abschnitt, A n m . 24 u. 50, sowie Ossenbühl, D Ö V 1983, 785, 790; a. A . Kunig / Meirowitz, JuS 1984, 288, 289). Auch dann ist die öffentliche H a n d aber an jene Organisationsdirekt i v e n gebunden, die sich aus der Garantie der Kunstfreiheit als objektiver Grundsatznorm ergeben. 98 Soweit es u m wirtschaftliche Unternehmen geht, ist festzustellen, daß auch das europäische Gemeinschaftsrecht einer E i n w i r k u n g der öffentlichen H a n d auf ihre Unternehmen nicht entgegensteht (vgl. Nicolaysen, Unternehmen, S. 341). Nach A r t . 2 der EG-Richtlinie v o m 25. 6.1980 über die Transparenz der finanziellen Beziehungen zwischen den Mitgliedsstaaten u n d den öffentlichen Unternehmen (Abi. der E G v o m 29. 7.1980, L 195/37) ist ein öffentliches Unternehmen jedes Unternehmen, auf das die öffentliche H a n d u n m i t t e l b a r oder mittelbar einen beherrschenden Einfluß ausüben kann.

128

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

b) Die Einwirkungs- und Kontrollpflicht der Kommunalverwaltung Die aus der Verantwortlichkeit der Regierung gegenüber dem Parlament abgeleiteten Organisationsgrundsätze lassen sich i n etwas modifizierter Form auch auf die Kommunalverwaltung übertragen. Als Garanten für die Recht- und Zweckmäßigkeit der Kommunalverwaltung kommen die verfassungsmäßigen Organe der Selbstverwaltungskörperschaften i n Betracht. Eine Einstandspflicht der verfassungsmäßigen Organe für die Rechtmäßigkeit der Kommunalverwaltung ergibt sich bereits aus der über die Rechtsaufsicht vermittelten Rückbindung der Kommunalverwaltung an den Staatsapparat. Unbeschadet ihrer verfassungsrechtlichen Sonderstellung sind die kommunalen Gebietskörperschaften Teile der vollziehenden Gewalt 9 7 und unterliegen als solche auch dann der parlamentarisch kontrollierbaren Rechtsaufsicht des Staates, wenn sie zur Wahrnehmung von Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft tätig werden. 98 Da sich die Rechtsaufsicht direkt an die durch ihre verfassungsmäßigen Organe repräsentierten Selbstverwaltungskörperschaften wendet und es widersprüchlich wäre, jemanden einer Aufsicht zu unterstellen, ohne i h m die Möglichkeit der Einflußnahme zu geben, müssen die verfassungsmäßigen Organe der Kommunen auf die Rechtmäßigkeit des Handelns ihrer Privatrechtsvereinigungen hinwirken. 9 9 Für die Erledigung i n ministerialfreien Räumen eignen sich die privatrechtlich wahrgenommenen Angelegenheiten nicht, w e i l sie keine der Kommunalverwaltung fremde Sachkunde verlangen und es außerdem an den erforderlichen Ermächtigungsgrundlagen fehlt. 1 0 0 Die Verantwortlichkeit der verfassungsmäßigen Organe für die Zweckmäßigkeit der Kommunalverwaltung ist ein Korrelat ihrer spezifischen demokratischen Legitimation. So müssen die Gemeinden nach A r t . 28 Abs. 1 Satz 2 und 3 GG entweder eine aus allgemeinen, unmittelbaren, freien, gleichen und geheimen Wahlen hervorgegangene Vertretung oder eine Gemeindeversammlung haben. Daneben kann das Landesrecht auch die Wahl anderer Kommunalorgane vom Volk zulassen. Es liegt auf der Hand, daß die solchermaßen legitimierten Instanzen sich ihrer Verantwortung nicht einfach durch die Weiterübertragung ihrer Leitungsrechte und -pflichten entziehen dürfen. Auch aus dem Umstand, 97

Ebenso Ossenbühl,

Mitbestimmung, S. 34; Obermayer,

Mitbestimmung,

S. 31. 98

Pagenkopf, Kommunalrecht, S. 373; Wolff / Bachof I I , § 86 I X (S. 221). Vgl. Ossenbühl, Mitbestimmung, S. 57; Obermayer, Mitbestimmung, S. 31 f.; Püttner, DVB1. 1975, 353 (354). 100 Ebenso Obermayer, Mitbestimmung, S. 33. 99

2. A b s c n . : C. Verfassungsrechtliche S c r a n k e n

129

daß die Gemeindeordnungen eine M i t w i r k u n g sachkundiger Bürger i n beratenden oder beschließenden Kollegialorganen ermöglichen 101 und i n Baden-Württemberg ein Bürgerentscheid vorgesehen ist 1 0 2 , läßt sich keine generell verminderte Verantwortlichkeit der demokratisch legitimierten Gemeindeorgane herleiten. 103 Das ergibt sich daraus, daß sowohl die Beteiligung sachkundiger Bürger als auch der Bürgerentscheid nur i n begrenztem Rahmen zulässig sind, die Verantwortlichkeit der Gemeindeorgane i m übrigen also bestehen bleibt. Die Gemeindeorgane sind deshalb gehalten, neben der Rechtmäßigkeit auch die Zweckmäßigkeit der Aufgabenerfüllung durch ihre privatrechtlich verselbständigten Verwaltungsträger zu gewährleisten. 104 I m Ergebnis bestehen somit zwischen den Einwirkungs- und Kontrollpflichten der Staats- und Kommunalverwaltung keine nennenswerten Unterschiede. 2. Bestätigung der dem Demokratieprinzip entnommenen Grundsätze durch Herleitung der EinwirkungsKontrollpflicht aus anderweitigen Verfassungsprinzipien

und

Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen unschwer ableiten läßt, kann die Einwirkungs- und Kontrollpflicht der Verwaltung nicht nur dem demokratischen und parlamentarischen Prinzip, sondern auch anderen verfassungsrechtlichen Bestimmungen wie dem Rechts- und Sozialstaatsgebot sowie dem kommunalen Selbstverwaltungsrecht entnommen werden. 105 Der Grundgedanke bleibt hier wie dort der 101 Vgl. §§ 40 Abs. 1, 41 Abs. 1 b w G O ; A r t . 33 Abs. 1 bayGO; § 62 Abs. 6 heGO; § 51 Abs. 7 ndsGO; § 42 Abs. 3 n w G O ; § 44 Abs. 1 rpGO; § 50 saKSVG; § 46 Abs. 2 shGO. 102 § 21 bwGO. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese Vorschrift bestehen nicht (Püttner / Jacoby, Die politische B ü r g e r m i t w i r k u n g , i n : Püttner, Hrsg., Handbuch der Kommunalen Wissenschaft u n d Praxis, Bd. 2, 1982, S. 31. a. A . Blümel, V V D S t R L 36, 1978, 171, 2261; v. Mutius, Gutachten, E 226). 103 So aber Ossenbühl (Mitbestimmung, S. 42 ff.), der das Demokratieprinzip des GG auf Gemeindeebene für zu substanzschwach hält, u m i h m konkrete Folgerungen zu entnehmen. Vgl. dagegen Büchner (Unternehmen, S. 70 f.), der zutreffend darauf hinweist, daß es einen Volksentscheid auch auf der L ä n derebene gibt u n d daß die sachkundigen Bürger jedenfalls von grundsätzlichen Entscheidungen ausgeschlossen sind (sowie über eine abgeleitete demokratische Legitimation verfügen). 104 Obermayer, Mitbestimmung, S. 35. 105 vgL a u c h Büchner, Unternehmen, S. 45 ff., u. Kraft, Verwaltungsgesellschaftsrecht, S. 25 ff., 71 ff. Z u Unrecht meint Kraft, daß aus dem k o m m u nalen Selbstverwaltungsprinzip f ü r die Pflicht zur Einflußnahme nichts gewonnen werden könne (S. 127). Da die Gemeinden u n d Gemeindeverbände auf das (den gesamten Bereich der eigenen Angelegenheiten erfassende) Selbstverwaltungsrecht nicht verzichten dürfen, müssen sie notwendigerweise i m Falle der Auslagerung von Aufgaben auf kommunalabhängige P r i vatrechtsträger f ü r adäquate Steuerungsmöglichkeiten sorgen (vgl. auch Obermayer, Mitbestimmung, S. 35; Engel, K o m m u n a l v e r w a l t u n g , S. 256).

9 Ehlers

130

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

gleiche. Die Verwaltung darf nur dann i n das Privatrecht ausweichen, wenn sie den prinzipiellen Anforderungen, welche die Verfassung an die Ausübung der Verwaltungstätigkeit stellt, nachzukommen vermag. Auch u m die Möglichkeit einer dem Rechts- und Sozialstaatsprinzip bzw. dem kommunalen Selbstverwaltungsgedanken gerecht werdenden Erfüllung von Verwaltungsaufgaben sicherstellen zu können, muß sich die Verwaltung deshalb bei der Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen ausreichende Ingerenzbefugnisse vorbehalten. Damit w i r d die Einwirkungs- und Kontrollpflicht zusätzlich verfassungsrechtlich abgesichert und präzisiert. 3. Inhalt und Tragweite der Einwirkungs-

und Kontrollpflicht

Die Einwirkungs- und Kontrollpflicht der Verwaltung richtet sich auf die ordnungsgemäße Erledigung der Aufgaben, die m i t der Inanspruchnahme der Privatrechtsform verfolgt werden. Während die Einwirkung die aktive Einflußnahme betrifft 1 0 6 , bezieht sich die Kontrolle auf die begleitende oder nachträgliche Überprüfung des Handelns. Entgegen einer i n der Verwaltungspraxis häufig zu beobachtenden Tendenz 107 darf die Kontrolle nicht allein als Rechtmäßigkeits- und Wirtschaftlichkeitskontrolle verstanden werden. Sie ist auch auf die Überprüfung der Zielsetzung und Zielerreichung zu erstrecken. 108 Die Einwirkungs- und Kontrollpflicht geht über die allgemeine „Jedermannsaufsieht", wie sie etwa die Wirtschaftsaufsicht oder die Vereinsaufsicht darstellt, erheblich hinaus. 109 Zwar kann auch die „Jedermannsaufsicht" i m Einzelfall beachtliche Reglementierungen zur Folge haben. Das gilt namentlich für die Wirtschaftsaufsicht. 110 So können etwa die Preis- und Konditionengestaltungen der Energieversorgungs- und Personenbeförderungsunternehmen der freien Bestimmung entzogen werden. Auch ist es möglich, generelle Versorgungs- bzw. Betriebs- und 106 N u r reaktive K o n t r o l l - u n d Beanstandungsrechte reichen also nicht aus. Vgl. auch Büchner, Unternehmen, S. 75, 140. io? v g l . püttner, Verselbständigung, S. 128; dens., Ζ GR 1977, 482 (491); Rittner, Wirtschaftsrecht, S. 179. Wissenschaftlicher Beirat der Gesellschaft f ü r öffentliche Wirtschaft u n d Gemeinwirtschaft, i n : Gesellschaft f ü r öffentliche Wirtschaft u n d Gemeinwirtschaft, K o n t r o l l e öffentlicher Unternehmen, Bd. 2, 1982, S. 13; Himmelmann, Kontrolle, S. 64 (m. w. Nachw.). 108 Z u Recht betont v. Mutius (Kontrolle, S. 35 f.), daß sich das Erfordernis einer aufgabenorientierten K o n t r o l l e bereits aus der Teilrechtsfähigkeit j u ristischer Personen des öffentlichen Rechts ergibt, die dazu zwingt, die öffentlichen Unternehmen daraufhin zu kontrollieren, ob sie ihre Aufgabenstellung einhalten. 100 Vgl. Erster Teil, A n m . 23. 110 Z u den Möglichkeiten der Wirtschaftsaufsicht vgl. Bullinger, VVDStRL· 22 (1965), 264 (285 ff.); Stein, Die Wirtschaftsaufsicht, 1967, S. 165 ff., 195 ff., 210 ff.; Stober, Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 146 ff.

2. Abschn.: C. Verfassungsrechtliche Schranken

131

Beförderungspflichten anzuordnen. 111 Da die Wirtschaftsaufsieht aber alle Unternehmen einer Branche unabhängig von der Rechtsform und den Eigentumsverhältnissen erfaßt, gestattet sie nur solche Einflußnahmen, wie sie auch gegenüber privaten Unternehmen zulässig sind. Das reicht für eine effektive Rückbindung der publizistischen oder gemischt publizistischen Privatrechtsvereinigungen an die Verwaltung nicht aus. Hinzu kommt, daß die für die Wirtschaftsaufsicht und die für die inhaberschaftliche Einwirkungs- und Kontrollpflicht zuständigen Instanzen regelmäßig nicht identisch sind. 112 Keine geeigneten Instrumente der Einflußnahme stellen auch die anläßlich der Verlegung von Schienen- und Leitungsnetzen abgeschlossenen Konzessionsverträge dar, weil wegerechtliche Kompetenzen nicht dazu benutzt werden dürfen, die Unternehmen einer intensiven betrieblichen Kontrolle zu unterwerfen. 1 1 3 Das notwendige Ausmaß der Einwirkungs- und Kontrollpflicht läßt sich abstrakt schwer umschreiben. Die Übertragung einer Aufgabe auf eine privatrechtlich verselbständigte Organisation w i r d sinnlos, wenn man der Organisation jeden eigenständigen Bewegungsspielraum nimmt. Doch darf die Verwaltung die Aufgabe als solche nicht aus der Hand geben. Sie muß also m i t anderen Worten ihrer „Garantenstellung" 1 1 4 für die recht- und zweckmäßige Wahrnehmung der Aufgabenstellung gerecht werden und sich i n den wichtigen Fragen der Aufgabendurchführung ein Letztentscheidungsrecht vorbehalten. 115 Namentlich hat sie die Einhaltung der öffentlichen Zwecksetzung und die Beachtung der subjektiven Rechte der Bürger zu gewährleisten. I m einzelnen hängt das erforderliche Ausmaß der Einflußnahme m i t von der jeweiligen Aufgabenstellung ab. So macht es einen Unterschied aus, ob die Privatrechtssubjekte bei der Wahrnehmung von Pflichtaufgaben oder von freiwilligen Aufgaben der Verwaltung zum Einsatz gelangen. 116 Auch w i r d man bei der Beteiligung einer publizistischen Gesellschaft an der Lagerung radioaktiver Abfälle 1 1 7 strengere Maßstäbe anzulegen haben 111 Vgl. die §§ 6, 7 E n W G u. §§ 21, 22, 39, 41 Abs. 3, 45 Abs. 3, 58 Abs. 1 Nr. 3 u. 4 PBefG. 112 Püttner, DVB1. 1975, 353 (355). 113 Vgl. Huber, Wirtschaftsverwaltung, S. 566; Nesselmüller, Einwirkungsmöglichkeiten, S. 91, 117; Kraft, Verwaltungsgesellschaf tsrecht, S. 219 ff. Großzügiger Püttner, Energieversorgung, S. 86, 96. 114 Z u r Garantenstellung bei der E r f ü l l u n g von Verwaltungs aufgab en durch Private vgl. Gallwas, V V D S t R L 29 (1971), 211 (228 ff.). 115 Vgl. auch O L G Bremen, D Ö V 1977, 899 (900). 116 Unter Pflichtaufgaben sind i n diesem Zusammenhang Aufgaben zu verstehen, die der V e r w a l t u n g ausdrücklich durch Verfassung oder Gesetz auferlegt worden sind. 117 Sofern die Privatrechtsform überhaupt verwendbar ist. Vgl. die Ausf. zu B.

*

132

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

als bei Tätigwerden der Gesellschaft i m wirtschaftlichen Bereich. I m übrigen ist der Führungsanspruch vom Umfang der Verwaltungsbeteiligung abhängig. Ein einseitiges Bestimmungsrecht über die gemischt publizistischen Privatrechtsvereinigungen steht der Exekutive nicht zu. Welcher M i t t e l sich die Verwaltung zur Realisierung ihrer E i n w i r kungs- und Kontrollpflicht bedient, ist aus der Sicht der Verfassung von untergeordneter Bedeutung. Entscheidend ist das Ergebnis, nicht die A r t und Weise, wie das Ergebnis erreicht wird. Nicht zulässig wäre es allerdings, wenn sich die Verwaltung auf bloß informelle Absprachen verlassen wollte. 4. Die Eignung der privatrechtlichen Organisations for men für die Realisierung der Einwirkungs- und Kontrollpflicht Da die Realisierung der Einwirkungs- und Kontrollpflicht m i t von der jeweiligen Organisationsform abhängt, darf die Verwaltung nur solche Formen verwenden, die i h r ausreichende Ingerenzmöglichkeiten belassen. a) Die Eignung der privatrechtlichen Organisationsformen i m allgemeinen I n der Regel legt das private Organisationsrecht einer mittelbaren oder unmittelbaren Einflußnahme der Verwaltung auf ihre privatrechtlichen Vereinigungen keinerlei nennenswerte Hindernisse i n den Weg. Die Verwaltung kann sich der zahlreichen internen und externen Einflußnahmemöglichkeiten bedienen. Unter internen Einflußnahmen sind solche Steuerungs- und Kontrolltätigkeiten zu verstehen, die über das privatrechtliche Band der Beteiligung vermittelt werden. Beispielsweise kann ein Verwaltungsträger als Mitglied eines Vereins darauf hinwirken, daß der Verein durch Satzungsbestimmung auf einen speziellen öffentlichen Zweck festgelegt wird. Auch kann sich der Verwaltungsträger m i t Sonderrechten i m Sinne des § 35 BGB ausstatten lassen. I n Betracht kommen etwa erhöhte Stimmrechte, besondere Genehmigungsbefugnisse oder spezielle M i t gliedschaften i m Vorstand des Vereins und i n den sonstigen Führungsgremien. 118 Ähnlich weitreichende Einflußnahmen lassen die meisten anderen Privatrechtsformen zu. Dabei macht auch die Gesellschaft m b H keine Ausnahme. So kann einem Verwaltungsträger i m Gesellschaftsvertrag einer Gesellschaft m b H das Recht auf Bestellung der Geschäftsführer und auf Erteilung von Weisungen hinsichtlich der Geschäftsfüh118

Näher dazu Heinrichs,

in: Palandt, BGB, § 35, A n m . 1.

2. A b s c n . : C. Verfassungsrechtliche S c r a n k e n

133

rung eingeräumt werden.119 Fehlen derartige Vertragsbestimmungen, o b l i e g t die B e s t e l l u n g d e r Geschäftsführer d e n Gesellschaftern. H a n d e l t es sich u m eine Eigengesellschaft, ist d e r V e r w a l t u n g s t r ä g e r auf G r u n d seines ausschließlichen A n t e i l b e s i t z e s i n d e r L a g e , d e n Geschäftsführer a u s z u w ä h l e n . N a c h herrschender M e i n u n g s t e h t d e n Gesellschaftern f e r n e r auch b e i e i n e m S c h w e i g e n des Gesellschaftsvertrages das Recht zu, d e n G e s c h ä f t s f ü h r e r n W e i s u n g e n z u e r t e i l e n . 1 2 0 N a c h anderer A u f fassung k ö n n e n die Gesellschafter i n solchen F ä l l e n n u r eine R i c h t l i n i e n k o m p e t e n z b e a n s p r u c h e n . 1 2 1 N i m m t m a n aber d i e w e i t g e h e n d e n A u s k u n f t s - u n d Einsichtsrechte d e r G e s e l l s c h a f t e r 1 2 2 s o w i e d i e M ö g l i c h k e i t d e r j e d e r z e i t i g e n A b b e r u f u n g des G e s c h ä f t s f ü h r e r s 1 2 3 h i n z u , s i n d d i e Gesellschafter auch b e i Z u g r u n d e l e g u n g dieser A u f f a s s u n g z u m i n d e s t f a k t i s c h i n d e r Lage, d i e G e s c h ä f t s f ü h r u n g b i s i n d i e E i n z e l h e i t e n h i n e i n zu bestimmen. A n den geschilderten weitreichenden Einwirkungsmöglichkeiten der Gesellschafter auf die Geschäftsführung einer G m b H ändert sich nichts wesentliches, wenn die G m b H einen Aufsichtsrat besitzt. So k a n n der sog. f a k u l t a tive Aufsichtsrat 1 2 4 i n das Abhängigkeitsverhältnis, i n dem die Geschäftsführer zu den Gesellschaftern stehen, nicht eingreifen. 1 2 5 Haben sich die Gesellschafter i m Gesellschaftsvertrag ein Weisungsrecht gesichert, geht dieses etwaigen Mitwirkungsbefugnissen des Aufsichtsrates vor. Verweigert der Aufsichtsrat ζ. B. die Zustimmung zu einem Geschäft, das gemäß § 52 G m b H G i. V. m. § 111 Abs. 4 A k t G n u r m i t seiner Zustimmung vorgenommen werden darf, sind die Geschäftsführer auf Weisung durch einfachen 119 Vgl. §§ 6 Abs. 3 S. 2, 37 Abs. 1, 45 Abs. 1 GmbHG. Ob die Gesellschafter die Geschäftsführung soweit übernehmen dürfen, daß die Geschäftsführer n u r noch ein Ausführungsorgan der Gesellschaftsversammlung verkörpern, ist umstritten. Vgl. zum Meinungsstand Wiedemann , Gesellschaftsrecht, S. 336 (m. F N 22). Da nach § 6 Abs. 2 S. 1 G m b H G n u r natürliche Personen Geschäftsführer sein können, ist es dem Verwaltungsträger versagt, selbst Geschäftsführer zu werden. 120 Vgl. Mertens, i n : Hachenburg, GmbHG, § 37, Rdnrn. 8 ff., 25 ff.; Schilling, ebd., § 46, Rdnr. 27; Eder, in: Handbuch der GmbH, 24. Lfg. 1981, I, Rdnr. 590.3; Κ übler, Gesellschaftsrecht, S. 233 f. 121 Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 336. Hommelhoff (ZGR 1978, 119, 127 ff.) unterscheidet zwischen der laufenden Geschäftsführung u n d außergewöhnlichen Maßnahmen. Während i m zuletzt genannten Bereich die Gesellschafter generell zuständig seien, stehe es ihnen i m Bereich der laufenden Geschäftsführung lediglich frei, einzelne Weisungen zu erteilen. Hätten die Gesellschafter die Absicht, auch insoweit die Entscheidungen an sich zu ziehen, müßten sie eine entsprechende Organisationsstruktur i m Gesellschaftsvertrag verankern. K r i t i s c h zu diesen Thesen statt vieler Mertens, i n : Hachenburg, GmbHG, § 37, Rdnr. 9. 122 § 51 a GmbHG. 123 §§ 38 Abs. 1, 46 Nr. 5 GmbHG. Nach § 38 Abs. 2 G m b H G k a n n das W i derrufsrecht n u r i m Gesellschaftsvertrag auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes beschränkt werden. 124 Vgl. § 52 GmbHG. 125 Schilling, i n : Hachenburg, GmbHG, § 52, Rdnr. 7.

134

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n P i v a t r e c h t s f o r m

Gesellschafterbeschluß gleichwohl gehalten, das Geschäft auszuführen. 1 2 6 Außerdem können sich die Gesellschafter das Recht der direkten Ernennung u n d Abberufung v o n Aufsichtsratsmitgliedern i m Gesellschaftsvertrag zusichern lassen u n d die entsandten Mitglieder an Weisungen binden. 1 2 7 Ist ein Aufsichtsrat nach § 77 Abs. 1 S. 1 B e t r V G 1952 oder dem MitbestG obligatorisch zu bestellen, bleibt die Gesellschafterversammlung oberstes Organ der Gesellschaft. Z w a r hat der Aufsichtsrat erweiterte Befugnisse. So w ä h l t der dem MitbestG unterfallende Aufsichtsrat die Geschäftsführer u n d beruft sie notfalls ab. 1 2 8 Auch sind die Aufsichtsratsmitglieder nicht weisungsabhängig. 1 2 9 Doch k a n n den Gesellschaftern nicht das Recht genommen werden, Weisungen an die Geschäftsführer zu erteilen, soweit dieses Recht gesellschaftsvertraglich vorbehalten w u r d e . 1 3 0 N u r soweit die Zuständigkeiten des Aufsichtsrates reichen, w i r d dieses Weisungsrecht modifiziert. Es k o m m t dann bei Mitwirkungsbefugnissen des Aufsichtsrates an der Geschäftsführung das Verfahren des § 111 Abs. 4 A k t G z u m Zuge. Ist die Zustimmung des A u f sichtsrates zu einem Geschäft erforderlich u n d w i r d die Zustimmung v e r weigert, k a n n die Geschäftsführung demnach die Gesellschafterversammlung anrufen. Diese vermag m i t einer Mehrheit von drei V i e r t e l n der abgegebenen Stimmen das Veto des Aufsichtsrates zu überspielen. 1 3 1 Da die Gesellschafter die Geschäftsführung m i t einfacher M e h r h e i t anweisen können, das Z u s t i m mungsverlangen zu stellen 1 3 2 , sind sie i n der Lage, sich gegenüber dem A u f sichtsrat durchzusetzen. Auch w e n n m a n davon ausgeht, daß es dem Sinn der 126

Schilling, in: Hachenburg, GmbHG, § 52, Rdnr. 7. Z w a r ist nach h. M. eine B i n d u n g an Weisungen unzulässig, soweit das Aktienrecht A n w e n d u n g findet (vgl. A n m . 143). Doch läßt § 52 G m b H G die Möglichkeiten zu, andere Bestimmungen zu treffen. Wie hier Nesselmüller, Einwirkungsmöglichkeiten, S. 48 f. 128 § 31 MitbestG i. V. m. § 84 A k t G (für den Montanbereich ebenso § 12 MontanMitbestG, § 13 MontanMitbestErgG). Vgl. dazu BGH, N J W 1984, 733 ff. Ist ein Aufsichtsrat nach Maßgabe des § 77 Abs. 1 S. 1 B e t r V G 1952 zu bilden, bleibt die Bestellung u n d Abberufung der Geschäftsführer Sache der Gesellschafter, es sei denn, daß i m Gesellschaftsvertrag etwas Anderweitiges vorgesehen w u r d e (vgl. Sudhoff, Rechte u n d Pflichten des Geschäftsführers einer GmbH, 10. Aufl. 1980, S. 6). 129 Die Rechtsstellung der Aufsichtsratsmitglieder richtet sich i n diesen Fällen nach dem Aktienrecht (§ 77 Abs. 1 S. 2 B e t r V G 1952, § 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG). 130 Vgl. BGH, N J W 1984, 733 (735); Schilling, i n : Hachenburg, GmbHG, § 52, Rdnr. 11; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 610 ff.; Kübler, Gesellschaftsrecht, S. 233. Nach Reich / Lew erenz (AuR 1976, 261, 272), Föhr (MitbGespr. 1977, 131, 132), u. Naendrup (AuR 1977, 225, 232) sollen die Gesellschafter i n obligatorisch mitbestimmten Gesellschaften m b H keine Geschäftsführungskompetenz haben, u m den Mitbestimmungsgedanken verwirklichen zu k ö n nen (s. auch Fischer, GmbH-Gesetz, 9. A u f l . 1981, § 52, A n m . 9). Doch läßt sich eine so weitreichende Umgestaltung des GmbH-Rechts dem MitbestG nicht entnehmen. Das MitbestG wollte gerade kein einheitliches Unternehmensrecht nach dem V o r b i l d der A G schaffen (vgl. Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 7/2172, S. 17; Bericht des Ausschusses f ü r A r b e i t u n d Sozialordnung, BT-Drucks. 7/4845, S. 2). 131 § 25 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG i . V . m . § 111 Abs. 4 S. 4 A k t G . Ob es der qualifizierten Mehrheit des § 111 Abs. 4 S. 4 A k t G auch dann bedarf, w e n n der Aufsichtsrat dem B e t r V G 1952 unterfällt, ist streitig. Vgl. zum M e i nungsstand Schilling, i n : Hachenburg, GmbHG, § 52, Rdnr. 9. 132 Schilling, i n : Hachenburg, GmbHG, § 52, Rdnr. 11. 127

2. A b s c n . : C. Verfassungsrechtliche S c r a n k e n

135

M i t b e s t i m m u n g zuwiderläuft, Weisungen dermaßen zu intensivieren, daß die Geschäftsführer zu bloßen Marionetten der Gesellschafter abgestempelt w e r den 1 3 3 , bleibt genügend Spielraum f ü r die Gesellschafter, u m sich i n den wichtigen Angelegenheiten durchzusetzen.

Die verschiedenen Möglichkeiten der externen Einflußnahme sind bereits an früherer Stelle erwähnt worden. 1 3 4 Gesichert werden können externe Einflußnahmen vor allem durch vertragliche Absprachen. Ein typisches Beispiel dafür bildet der Rahmenvertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Goethe-Institut zur Pflege der deutschen Sprache i m Ausland und zur Förderung der internationalen kulturellen Zusammenarbeit. 135 Dieser Vertrag verpflichtet das GoetheInstitut, nur „ i m Rahmen der Richtlinien, der Gesamt- und Regionalplanung sowie der Koordination des Auswärtigen Amtes" 1 3 6 tätig zu werden und bindet es an vielfältige Konsultations-, Entsende- und Zustimmungsrechte des Staates. 137 b) Die Eignung der Aktiengesellschaft Probleme bereitet die Realisierung der Einwirkungspflicht, wenn die Verwaltung die Organisationsform der Aktiengesellschaft verwendet. Zwar gestattet auch das einfache Aktienrecht eine Reihe von Einflußnahmen. So kann eine juristische Person des öffentlichen Rechts, die alle Aktien i n ihrer Hand vereinigt, beispielsweise — die Aktiengesellschaft satzungsmäßig auf einen öffentlichen Zweck festlegen lassen und sich spezielle Informations- und Prüfungsrechte vorbehalten 138 , — über einen weisungsgebundenen Vertreter das Geschehen i n der Hauptversammlung bestimmen 139 , 133 Vgl. Hommelhoff , Ζ GR 1978, 119 (139). Ä h n l i c h Zöllner , Ζ GR 1977, 319 (325); Fitting / Wlotzke / Wißmann, MitbestG, § 25, Rdnr. 63. 134 Erster Teil, A I I 2. 135 Rahmenvertrag, geschlossen am 30. 6.1976. 136 § 1 Abs. 3 S. 2 Rahmenvertrag. 137 Vgl. §§ 3 ff. Rahmenvertrag. 138 Z u r Ausgestaltungsfähigkeit der Satzung vgl. § 23 Abs. 5 S. 2 A k t G . 139 v g l Nesselmüller, Einwirkungsmöglichkeiten, S. 53 ff. Die aktienrechtliche Zulässigkeit von Weisungen ergibt sich aus den §§ 128 Abs. 2 S. 3, 135 Abs. 1 S. 2, Abs. 5 A k t G . Z u r Frage, ob Gemeindevertreter i n der H a u p t v e r sammlung entsprechend dem Parteienproporz i m Gemeinderat unterschiedlich abstimmen dürfen, vgl. einerseits — bejahend — RGZ 137, 305 (312 f.), andererseits — verneinend — Büchner, Unternehmen, S. 196. Ζ. T. ist eine einheitliche Stimmabgabe ausdrückl. vorgesehen (vgl. § 88 Abs. 2 S. 1 rpGO). Die Hauptversammlung beschließt u. a. über die Verwendung des Bilanzgewinns, die Entlastung der Mitglieder des Vorstands u n d des Aufsichtsrats, Satzungsänderungen u n d Maßnahmen der Kapitalbeschaffung u n d K a p i t a l herabsetzung (vgl. § 119 Abs. 1 AktG).

136

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

— ein D r i t t e l der Aufsichtsratsmitglieder durch den Vertreter wählen lassen und ein weiteres Drittel nach Maßgabe des § 101 Abs. 2 A k t G selbst entsenden 140 , — sich von „ihren" Aufsichtsratsmitgliedern gemäß § 394 A k t G berichten lassen, — durch die Möglichkeit der jederzeitigen Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern 1 4 1 einen unmittelbaren Einfluß auf die Arbeitsweise des Aufsichtsrats und damit einen mittelbaren Einfluß auf die Zusammensetzung und Arbeitsweise des Vorstandes auszuüben, — sich für bestimmte Arten von Geschäften gemäß § 111 Abs. 4 A k t G die Zustimmung des Aufsichtsrats ausbedingen 142 . Doch dürfen die Selbständigkeit und Eigenverantwortlichkeit des Vorstandes (§ 76 Abs. 1 AktG) und der Aufsichtsratsmitglieder (§§ 116, 93 Abs. 1 AktG) nicht angetastet werden. 1 4 3 Bindende Weisungen an Vorstands- und gewählte Aufsichtsratsmitglieder sind deshalb m i t dem einfachen Aktienrecht nicht vereinbar. 1 4 4 Steht den juristischen Personen des öffentlichen Rechts die Befugnis zu, Mitglieder nach Maßgabe des § 101 Abs. 2 A k t G i n den Aufsichtsrat zu entsenden, bleiben auch die so bestellten Aufsichtsratsmitglieder dem Wohl der Gesellschaft verpflichtet. Weisungen, die nach Ansicht des Aufsichtsratsmitglieds dem Gesellschaftsinteresse widersprechen, dürfen nicht befolgt werden. 1 4 5 Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Gemeinde- u n d Beamtenrecht. Z w a r sieht das Kommunalrecht z u m T e i l vor, daß Mitglieder des V o r standes oder des Aufsichtsrates, die v o n der Gemeinde bestellt werden, an deren Weisungen gebunden sind. 1 4 6 Doch b e t r i f f t das — bei Zugrundelegung des einfachen Aktienrechts — nicht die Vorstands- u n d gewählten Aufsichts140

Sofern die Mitbestimmungsregelung des § 76 B e t r V G 1952 gilt. § 103 Abs. 1 u. 2 A k t G . 142 Bei gemischt publizistischen AGen k a n n u. U. die Schaffung von M e h r stimmaktien gemäß § 12 Abs. 2 S. 2 A k t G i n Betracht kommen. 143 Die Eigenverantwortlichkeit des Vorstandes ergibt sich aus § 76 Abs. 1 A k t G . F ü r die Aufgaben der Aufsichtsratsmitglieder w i r d das gleiche aus den §§ 116, 93 Abs. 1 A k t G hergeleitet. V o n einer Überlagerung des Gesellschaftsrechts durch das öffentliche Recht ausgehend dagegen Stob er, N J W 1984, 449 (455). 144 y g L statt vieler Püttner, Energieversorgung, S. 83 ff.; Emmerich, W i r t schaftsrecht, S. 198 ff., 206 ff.; Pagenkopf, Wirtschaftsrecht, S. 181; SchmidtJortzig, Kommunalrecht, S. 243. F ü r die K G a A e n gilt das gleiche w i e f ü r die AGen. 141

145

Emmerich, Wirtschaftsrecht, S. 207; Schneider, ZGR 1977, 335 (339); Raiser, ZGR 1978, 391 (394, 402 ff.). Es ist auch nicht angängig, danach zu d i f ferenzieren, ob sich die Weisungen auf das Innen- oder Außen Verhältnis beziehen (vgl. die nachstehenden Ausführungen). 146 Vgl. die Ausf. zu A n m . 334. § 88 Abs. 3 rpGO u. § 110 Abs. 3 saKSVG sehen eine Weisungsbindung n u r f ü r den F a l l vor, daß Bestimmungen des Gesellschaftsrechts nicht entgegenstehen.

2. A b s c n . : C. Verfassungsrechtliche S c r a n k e n

137

ratsmitglieder v o n AGen. Die Bestellung dieser Mitglieder obliegt nach dem Aktienrecht zwingend den dafür bestimmten Unternehmensorganen, nicht den Gemeinden. Da Landesrecht nicht Bundesrecht brechen kann, begründen die gemeinderechtlichen Bestimmungen k e i n konstitutives Bestellungsrecht. 1 4 7 F ü r die entsandten Aufsichtsratsmitglieder besteht dagegen ein direktes Bestellungsrecht. Die Entsandten sind aber ebenfalls verpflichtet, i m K o n f l i k t s f a l l dem Gesellschaftsinteresse u n d nicht dem Interesse des Entsendungsberechtigten den Vorrang einzuräumen. 1 4 8 Sind Beamte i m V o r stand oder i m Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft tätig, vermag auch die beamtenrechtliche Weisungsgebundenheit 1 4 9 nicht die rechtliche Unabhängigkeit der Vorstands- u n d Aufsichtsratsmitglieder zu beseitigen. 1 5 0 Dabei muß entgegen geläufiger A n s i c h t 1 5 1 f ü r das Innenverhältnis (zum Dienstherrn) das gleiche w i e für das Außenverhältnis (zur Gesellschaft) gelten. Es wäre jedenfalls i n den hier diskutierten Fällen widersprüchlich, wollte man die beamteten Organmitglieder i m I n n e nVerhältnis zu etwas zwingen, was ihnen i m Außenverhältnis untersagt ist. D a m i t w ü r d e m a n die Beamten nicht n u r i n einen unlösbaren K o n f l i k t stürzen, sondern über Umwege das erreichen, was nach einfachem Aktienrecht verboten ist. 1 5 2 aa) Die Anwendung über den

der

Vorschriften

Vertragskonzern

D i e r e l a t i v f r e i e S t e l l u n g , d i e das A k t i e n r e c h t d e n m a ß g e b l i c h e n Gesellschaftsorganen e i n r ä u m t , f ü h r t n u r d a n n n i c h t z u S t e u e r u n g s v e r l u s t e n , w e n n d i e E i n f l u ß m i n d e r u n g a u f andere Weise k o m p e n s i e r t w e r d e n k a n n . I n B e t r a c h t k o m m t i n erster L i n i e d e r A b s c h l u ß eines Beherrschungsvertrages. O b e i n e A k t i e n g e s e l l s c h a f t m i t e i n e r j u r i s t i schen P e r s o n des ö f f e n t l i c h e n Rechts e i n e n B e h e r r s c h u n g s v e r t r a g a b schließen k a n n , i s t a l l e r d i n g s u m s t r i t t e n . D e r A b s c h l u ß v o n B e h e r r s c h u n g s v e r t r ä g e n i s t i m K o n z e r n r e c h t g e r e g e l t (§§ 291 ff. A k t G ) . D i e k o n z e r n r e c h t l i c h e n B e s t i m m u n g e n g e l a n g e n a u f das R e c h t s v e r h ä l t n i s z w i s c h e n e i n e r j u r i s t i s c h e n P e r s o n des ö f f e n t l i c h e n Rechts u n d e i n e r privatrechtlichen Aktiengesellschaft n u r dann zur Anwendung, w e n n d i e j u r i s t i s c h e n Personen des ö f f e n t l i c h e n Rechts als herrschende Unternehmen i m S i n n e des A k t i e n g e s e t z e s q u a l i f i z i e r t w e r d e n k ö n n e n . 1 5 3 D i e 147 Wie hier z.B. Emmerich, Wirtschaftsrecht, S. 203; Nesselmüller, Einwirkungsmöglichkeiten, S. 30 ff., 91 ff.; Raiser , ZGR 1978, 391 (402); Büchner, Unternehmen, S. 198 f. a. A. Ballerstedt, D Ö V 1951, 449 (452); Ipsen, JZ 1955, 593 (597); Vogel, Wirtschaftseinheiten, S. 171 f.; Gönnenwein, Gemeinderecht, S. 504 ff.; Berkemann, Kapitalbeteiligung, S. 209 ff. Vgl. a u d i Schmidt- Jortzig, Kommunalrecht, S. 243. 148 Vgl. die Nachw. i n A n m . 145. 149 Vgl. z. B. § 37 S. 2 BRRG, § 55 S. 2 BBG, § 58 S. 2 n w L B G . 150 Vgl. Kropff, Einflußnahme auf Unternehmen, S. 86. 151 Emmerich, Wirtschaftsrecht, S. 205; Schneider, ZGR 1977, 335 (339 ff.); Schröder, ZögU 1979, 149 (155). 152 I m Ergebnis ebenso B G H Z 36, 296 (306 f.); Raiser, ZGR 1978, 391 (399 ff.); Büchner, Unternehmen, S. 200 f. 153 Vgl. §§ 18, 291 ff. A k t G .

138

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

traditionelle Literaturmeinung verneint diese Möglichkeit. 1 5 4 Sie verlangt entweder, daß das herrschende Unternehmen über einen „Betrieb" außerhalb der von ihr beherrschten Gesellschaft verfügt (institutioneller Unternehmensbegriff) 155 oder daß es eine „unternehmerische Planungsund Entscheidungsgewalt" über die Gesellschaft ausübt (funktioneller Unternehmensbegriff) 156 . Diese Bedingungen hält sie i m Falle einer maßgeblichen Beteiligung der öffentlichen Hand an einer Aktiengesellschaft für nicht erfüllt. Die traditionelle Auffassung stößt jedoch zunehmend auf K r i t i k 1 5 7 und w i r d auch von der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs 158 — jedenfalls soweit es u m die industriellen Beteiligungen des Bundes geht — nicht mehr geteilt. Das macht es erforderlich, näher auf den Unternehmensbegriff des Konzernrechts einzugehen. Dabei soll das Augenmerk zuerst auf das Verhältnis der juristischen Personen des öffentlichen Rechts zu den gemischt publizistischen Aktiengesellschaften gerichtet werden (1). Erst i m Anschluß daran w i r d auf das Verhältnis zu den Eigengesellschaften und Gemeinschaftsgesellschaften eingegangen (2).

154 Vgl. Ipsen, JZ 1955, 593 (595); Kuhn, N J W 1956, 45 (47); Kröpff, BB 1965, 1281 (1285); Berkemann, Kapitalbeteiligung, S. 195 ff.; Schäfer, B B 1966, 229 (231); Brauksiepe, B B 1966, 869 (872); Bolsenkötter, D B 1967, 1098 (1100 f.); Naendrup, Haftungsbeschränkung, S. 131 f.; Rüfner, Formen, S. 261; Klein, Teilnahme am Wettbewerb, S. 92; Luchterhandt, Z H R 132 (1969), 149 (165 ff.); Würdinger, D B 1976, 613 ff.; Büchner, Unternehmen, S. 226 ff. (für den kommunalwirtschaftlichen Bereich); Leisner, W i V e r w . 1983, 212 (219 f.). Grundsätzlich ablehnend, aber — je nach Interessenlage — eine analoge A n wendung der konzernrechtlichen Vorschriften befürwortend Wiedemann! Martens, Die A G 1976, 197, 232 ff.; Zöllner, ZGR 1976, 1 (23 ff.). 155 Vgl. ζ. B. Bolsenkötter, D B 1967, 1098 (1100 f.). 156 ζ. B. Kropff, B B 1965, 1281 (1284 f.). 157 Emmerich, Wirtschaftsrecht, S. 213 ff.; ders., Die A G 1976, 225 (226 ff.); ders., Rechtsformen, S. 460 f.; Pagenkopf, Wirtschaftsrecht, S. 182 ff.; Küting, D B 1976, 2442 ff.; v. Mutius / Nesselmüller, N J W 1976, 1878 f.; Dielmann, Die Beteiligung der öffentlichen H a n d an Kapitalgesellschaften u n d die A n w e n d barkeit des Rechts von verbundenen Unternehmen, 1977, S. 120 ff.; Emmerich/Sonnenschein, Konzernrecht, S. 39 f.; Nesselmüller, Einwirkungsmöglichkeiten der Gemeinden, S. 105 ff.; Schroeder, ZögU 1979, 149 (156 ff.); Püttner, J A 1980, 218 (vgl. bereits dens., Energieversorgung, S. 85 f.); Werner, Konzernrecht, S. 155 ff.; Badura, Unternehmenszwecke, S. 14. Siehe auch Biedenkopf/Koppensteiner, K ö l n e r K o m m e n t a r zum Aktiengesetz, 1970, § 15, Rdnrn. 15 ff. 158 Β GHZ 69, 334 ff. I m wesentl. zust. Lutter I Timm, B B 1978, 836 ff.; Koppensteiner, ZGR 1979, 91 ff. Kritisch dagegen Müller, WPg 1978, 61 ff.; Rittner, Der Staat, S. 241 ff.; Zöllner, ZGR 1978, 40 ff.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 130. F ü r eine restriktive Interpretation des B G H - U r t e i l s eintretend Borggräfe, D B 1978, 1433 ff.; Kraft, Verwaltungsgesellschaftsrecht, S. 184ff. Ä h n l i c h w i e der B G H bereits A G Köln, Die A G 1975, 330 ff.; L G Köln, Die A G 1976, 244ff.; L G Essen, Die A G 1976, 136 ff.

2. A b s c n . : C. Verfassungsrechtliche S c r a n k e n

139

(1) Die Unternehmenseigenschaft von juristischen Personen des öffentlichen Rechts i m Verhältnis zu gemischt publizistischen Aktiengesellschaften Der institutionelle Unternehmensbegriff ist vor allem entwickelt worden, u m an Hand objektiver Kriterien Unternehmens- und Privatsphäre (eines Großaktionärs) auseinanderhalten zu können. Da juristische Personen des öffentlichen Rechts keine Privatsphäre haben, entfällt die Notwendigkeit, beide Bereiche voneinander zu trennen. 159 Es bleibt dann weiterhin zu prüfen, ob die juristischen Personen des öffentlichen Rechts bei der Einwirkung auf die gemischt publizistischen Aktiengesellschaften unternehmerisch planen und entscheiden können. Das setzt zunächst die Wahrnehmung wirtschaftlicher Interessen voraus. Die Anhänger eines funktionellen Unternehmensbegriffs gehen nun vielfach davon aus, daß die juristischen Personen des öffentlichen Rechts m i t ihren gesellschaftlichen Beteiligungen öffentliche Zwecke und nicht wirtschaftliche Interessen verfolgen. 160 Doch ergibt sich bereits aus den früheren Ausführungen, daß öffentliche und wirtschaftliche Interessen i n keinem strikten Gegensatz stehen. 161 So können einerseits auch die wirtschaftlichen Interessen der privaten Unternehmen auf gesamtwirtschaftliche oder andere gemeinwohlorientierte Belange ausgerichtet sein (namentlich wenn die satzungsmäßigen Unternehmensziele dies vorsehen). 162 Andererseits muß die öffentliche Hand bei der Verwaltung ihrer Beteiligungen neben der öffentlichen Zwecksetzung immer zugleich die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit berücksichtigen. 163 Verfügt die gemischt publizistische Aktiengesellschaft i n dem von ihr bestimmten Bereich nicht über ein Monopol, w i r d die öffentliche Hand kaum daran vorbeikommen, sich auch marktorientiert zu verhalten. 1 6 4 öffentliche und wirtschaftliche Interessen schließen demnach einander nicht notwendigerweise aus. 165 Sie werden regelmäßig nebeneinander beste159 Ebenso Emmerich, Wirtschaftsrecht, S. 215. Nach Nesselmüller (Einwirkungsmöglichkeiten, S. 107 f.) ist auch die Gemeindeverwaltung ein Betrieb i. S. d. institutionellen Theorie. Vgl. auch Pagenkopf (Wirtschaftsrecht, S. 184), der auf die Personenidentität der als Regie- oder Eigenbetriebe geführten Unternehmen m i t der Gemeinde abstellt. ιβο Typisch etwa Brauksiepe, B B 1966, 869 (872) ; Wiedemann / Martens, Die A G 1976, 232 (236); Müller, WPg 1978, 61 (64). lei v g l . Fünfter Teil, Erster Abschnitt, Β I I . 162 Vgl. auch Β GHZ 69, 334 (339). Z u r Vereinbarkeit von sozialwirtschaftlicher Zielsetzung u n d Gewinnmitnahme s. Fünfter Teil, Erster Abschnitt, Β I I 1 b. 163 Das ergibt sich aus den einschlägigen haushaltsrechtlichen (ζ. B. § 65 Abs. 1 Nr. 1 BHO) u n d gemeinde wirtschaftlichen (ζ. B. §§ 77 Abs. 2, 102 Abs. 2 bwGO) Bestimmungen. 164 Vgl. auch Β GHZ 69, 334 (339). Lutter / Timm, B B 1978, 836 (838). 165 Vgl. auch v. Mutius l Nesselmüller (NJW 1976, 1878 ff.), Nesselmüller (Einwirkungsmöglichkeiten, S. 113 ff.) u. Werner (Konzernrecht, S. 187 ff.), die

140

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

hen beziehungsweise sich überschneiden oder sogar decken. Davon gehen auch das Haushaltsrecht und das kommunale Wirtschaftsrecht aus. 168 Hinzu kommt weiterhin, daß eine Herausnahme der juristischen Person des öffentlichen Rechts aus den für herrschende Unternehmen geltenden Vorschriften dem Zweck des Konzernrechts zuwiderlaufen würde. Hauptzweck der konzernrechtlichen Bestimmungen ist es nämlich, ein abhängiges Unternehmen und damit insbesondere dessen Minderheitsaktionäre und Gläubiger vor fremdbestimmten Einflußnahmen zu schützen. 167 Ob die Einflußnahme auch oder vorwiegend vom „öffentlichen Wohl" bestimmt wird, macht aus der Sicht des abhängigen Unternehmens beziehungsweise der Minderheitsaktionäre und Gläubiger keinen Unterschied aus. Die Gefahr, Opfer eines solchen Einflusses zu werden, bleibt dieselbe. 168 Bei Annahme eines derartigen Schutzzwecks der konzernrechtlichen Bestimmungen ist es deshalb auch unerheblich, ob primär Aufgaben der sog. Daseinsvorsorge erfüllt werden oder nicht. 1 6 9 Die öffentliche Hand hat i n keinem Falle ein Recht, mittels ihrer Beteiligungen öffentliche Zwecke auf Kosten der übrigen Aktionäre und Gläubiger zu verwirklichen. 1 7 0 Freilich reicht die Verfolgung unternehmerischer Interessen (im weitesten Sinne) allein nicht aus, um den über einen beherrschenden Einfluß verfügenden Aktionär zum herrschenden Unternehmen zu stempeln. Es muß eine Interessenbindung außerhalb der Gesellschaft hinzukommen, „die stark genug ist, u m die ernste Besorgnis zu begründen, der Aktionär könnte u m ihretwillen seinen Einfluß zum Nachteil der Gesellschaft geltend machen" 171 . N u r dann kommt der Zweck der konzernrechtlichen Bestimmungen, Minderheiten und Gläubiger gegen fremdbestimmte wirtschaftliche Machtausübung zu schützen, zum Traallerdings die „Konvergenz der Interessen" zu stark betonen. I m m e r noch bestehen zwischen der öffentlichen Zwecksetzung u n d der (rein) unternehmerischen Zielsetzung typische Unterschiede. «e v g l . Fünfter Teil, Erster Abschnitt, B. 167 So die h. M. Bereits die amtliche Begründung des Regierungsentwurfs (BT-Drucks. 4/171, S. 95) spricht von „SchutzVorschriften f ü r die außenstehenden Aktionäre u n d die Gläubiger der verbundenen Unternehmen". Vgl. ferner B G H Z 69, 334 (336 f.). Rasch, Deutsches Konzernrecht, 5. Aufl., 1974, S. 25; Würdinger, Aktienrecht u n d Recht der verbundenen Unternehmen, 4. A u f l . 1981, S. 283. 168 So zu Recht B G H Z 69, 334 (340). Zust. Koppensteiner, ZGR 1979, 91 (99). K r i t i s c h Rittner, Der Staat, S. 249. 169 Der B G H hatte einen Fall, i n dem es u m die Wahrnehmungen v o n Aufgaben der Daseinsvorsorge ging, bisher noch nicht zu entscheiden. W i e hier z.B. Nesselmüller, Einwirkungsmöglichkeiten, S. 112 ff.; Lutter l Timm, B B 1978, 836 (840); Werner, Konzernrecht, S. 192. a. A. etwa Borggräfe, D B 1978, 1433 (1437); Kraft, Verwaltungsgesellschaftsrecht, S. 188. 170 Emmerich f Sonnenschein, Konzernrecht, S. 39. 171 B G H Z 69, 334 (337).

2. A b s c n . : C. Verfassungsrechtliche S c r a n k e n

141

gen. Daß die öffentliche Hand von außen her bestimmte Interessen i n die Gesellschaft hereinträgt, kann nicht zweifelhaft sein. Die verfassungsrechtlich geforderte Einwirkungspflicht gebietet es ihr, gerade i n diesem Sinne tätig zu werden. Welche Anforderungen i m einzelnen an das gesellschaftliche Fremdinteresse zu stellen sind, ist allerdings umstritten. Für den privaten Bereich w i r d zu Recht ein mehrfacher Beteiligungsbesitz gefordert. Von einem privaten Großaktionär, dessen w i r t schaftliche Tätigkeit sich auf ein Unternehmen beschränkt, kann erwartet werden, daß sich seine (erwerbswirtschaftlichen) Interessen m i t denen des Unternehmens i m Regelfall decken. 172 Erst bei Mehrfachbeteiligungen w i r d die Möglichkeit eines wirtschaftlichen Interessenkonflikts i n der Person des Beteiligungsträgers wahrscheinlich. 173 A u f die Beteiligungsverhältnisse der öffentlichen Hand lassen sich diese Maßstäbe aber nicht übertragen. Bei den gemischt publizistischen Aktiengesellschaften liegt der von den konzernrechtlichen Bestimmungen geregelte Interessenkonflikt bereits bei einfacher Beteiligung vor, w e i l die Interessen der publizistischen und privaten Aktionäre jederzeit kollidieren können. 174 Während die publizistischen Aktionäre i m Konfliktsfall regelmäßig der spezifisch öffentlichen Zwecksetzung den Vorrang vor Rentabilitätsüberlegungen einräumen müssen, dürften die privaten A k t i o näre typischerweise gerade an der Verfolgung erwerbswirtschaftlicher Ziele interessiert sein. N u r ergänzend sei darauf hingewiesen, daß die Gebietskörperschaften ohnehin fast immer mehrere Unternehmen verwalten. 1 7 5 Als Fazit ist deshalb festzustellen, daß die juristischen Personen des öffentlichen Rechts stets als herrschende Unternehmen der von ihnen abhängigen gemischt publizistischen Aktiengesellschaften anzusehen sind. Das zwingt nicht etwa zu einer schematischen Anwendung des Konzernrechts auf die öffentliche Hand. Wegen der Besonderheiten publizistischer Aktionäre, an die der Gesetzgeber bei der Kodifizierung des Aktienrechts nicht ausreichend gedacht hat 1 7 6 , sind Modifikationen des Konzernrechts unerläßlich. 177 Doch braucht darauf i n 172

Ebenso Β GHZ 69, 334 (337). Ob zum Schutze privater Großaktionäre w e i t e r h i n zu fordern ist, daß der Beteiligungsträger ein Unternehmen i m institutionellen Sinne darstellt (vgl. zur Problematik Müller, W P g 1978, 61, 62), k a n n dahinstehen. Wie bereits ausgeführt wurde, hat der institutionelle Unternehmensbegriff jedenfalls f ü r die öffentliche H a n d keine Bedeutung. 174 Wie hier Koppensteiner, ZGR 1979, 91 (99 — m. w. Nachw.). 175 Als anderweitige Unternehmen kommen auch öffentlich-rechtlich organisierte Betriebe i n Betracht (Lutter / T i m m , B B 1978, 836, 841). Eine hohe A n z a h l von Beteiligungen oder bedeutende wirtschaftliche Machtstellung k a n n entgegen Borggräfe (DB 1978, 1433, 1435) nicht verlangt werden. 176 Vgl. Emmerich, Wirtschaftsrecht, S. 219; Rittner, Der Staat, S. 246 f. Siehe ferner Schroeder, ZögU 1979, 149 (157 ff.). 177 Vgl. auch Achter Teil, Zweiter Abschnitt, C I I . 173

142

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

diesem Zusammenhang nicht weiter eingegangen zu werden. Aktienrechtliche Anhaltspunkte, die dafür sprechen könnten, nur private und nicht publizistische Aktionäre als Partner eines Beherrschungsvertrages zuzulassen, sind nicht ersichtlich. 178 Auch juristische Personen des öffentlichen Rechts können daher Beherrschungsverträge abschließen und dem Vorstand gemischt publizistischer Aktiengesellschaften gemäß § 308 A k t G Weisungen hinsichtlich der Leitung der Gesellschaft erteilen. 179 (2) Die Unternehmenseigenschaft von juristischen Personen des öffentlichen Rechts i m Verhältnis zu den Eigengesellschaften und Gemeinschaftsgesellschaften Ob das Konzernrecht auch die Rechtsverhältnisse der öffentlichen Hand zu ihren Eigengesellschaften erfassen w i l l , kann aus mehreren Gründen zweifelhaft sein. 180 Zum einen ist i n solchen Fällen ein Minderheitenschutz von vornherein nicht erforderlich. Zum zweiten entspricht es einer verbreiteten Auffassung, daß es auch eines besonderen Schutzes der Gesellschaftsgläubiger nicht bedarf. 181 Schließlich ist (besonders i m Bereich der sog. Daseinsvorsorge) sehr fraglich, ob zwischen Eigengesellschaft und Trägerkörperschaft eine potentiell gegensätzliche Interessenlage i n dem von den konzernrechtlichen Bestimmungen vorausgesetzten Sinne angenommen werden kann. Indessen mag die Problematik hier auf sich beruhen. Wenn das Konzernrecht den Abschluß von Beherrschungsverträgen m i t gemischt publizistischen Aktiengesellschaften toleriert, können gegen den Abschluß derartiger Verträge m i t Eigengesellschaften erst recht keine Einwände erhoben werden. Die Durchbrechung des einfachen Aktienrechts beschwört i n derartigen Fällen wegen der Entbehrlichkeit eines Minderheiten- und Gläubiger178 Der B G H (BGHZ 69, 334, 343) hat die Frage bisher offen gelassen. Wie hier Rüting, D B 1976, 2447 (2449, 2451); Roppenst einer, ZGR 1979, 91 (101). Eine andere Frage ist, ob die m i t dem Beherrschungsvertrag verbundene Pflicht der Verlustübernahme (§ 302 A k t G ) m i t der Vorschrift des § 65 Abs. 1 Nr. 2 HOen vereinbar ist. Vgl. dazu Rropff, Z H R 144 (1980), 74 (97 f.). 179 w e r h j e r vertretene Auffassung von der Unternehmenseigenschaft juristischer Personen des öffentlichen Rechts nicht teilt, dürfte k a u m zu einem anderen Ergebnis kommen, w e i l sich jedenfalls eine analoge A n w e n dung der konzernrechtlichen Vorschriften nicht vermeiden läßt (vgl. die Nachw. i n A n m . 154 sowie Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 130). Soll die Analogie aber überhaupt einen Sinn haben, muß zumindest der Abschluß v o n Beherrschungsverträgen m i t der öffentlichen H a n d zugelassen werden. 180 eine A n w e n d u n g der konzernrechtlichen Vorschriften Pagenkopf, Wirtschaftsrecht, S. 182 ff.; Nesselmüller, Einwirkungsmöglichkeiten, S. 110 ff.; Lutter / Timm, B B 1978, 836 (840); Rropff, Z H R 144 (1980), 74 (76 — sofern das Konzernrecht überhaupt zum Zuge kommt) ; Lenz / Schieder, EigbVO, S. 10. a. A . Borggräfe, D B 1978, 1433 ff.; Janson, Rechtsformen, S. 314 f.; Büchner, Unternehmen, S. 226 ff. ; Rraft, Verwaltungsgesellschaf tsrecht, S. 184 ff. 181

Vgl. Siebenter Teil, A V I I I .

2. A b s c n . : C. Verfassungsrechtliche S c r a n k e n

143

schutzes sehr viel weniger Gefahren herauf als bei Abschluß von Beherrschungsverträgen m i t gemischt zusammengesetzten Gesellschaften. Problematisch kann daher nur sein, welchen Regelungen die Beherrschungsverträge unterliegen. Darauf kommt es hier aber nicht an. Demgemäß braucht nicht geklärt zu werden, ob sich die Zulässigkeit von Beherrschungsverträgen zwischen einer juristischen Person des öffentlichen Rechts und einer Eigengesellschaft unmittelbar aus den §§ 291 ff. A k t G ergibt oder nicht. Jedenfalls läßt sich diesen Bestimmungen entnehmen, daß das Gesellschaftsrecht einem derartigen Vertragsabschluß nicht i m Wege steht. 182 Gleiches muß dann auch für den Abschluß von Beherrschungsverträgen m i t Gemeinschaftsgesellschaften gelten. bb) Die Anwendung der Vorschriften über den faktischen Konzern Hat die öffentliche Hand keinen Beherrschungsvertrag m i t der Aktiengesellschaft abgeschlossen, stellt sich die Frage, ob die Vorschriften über den faktischen Konzern zur Anwendung gelangen. Betrachtet man die Rechtslage zunächst wieder i m Hinblick auf die gemischt publizistischen Aktiengesellschaften, ergibt sich folgendes: Die juristischen Personen des öffentlichen Rechts und die von i h r abhängigen gemischt publizistischen Aktiengesellschaften bilden einen faktischen Konzern. Nach § 311 Abs. 1 A k t G darf ein herrschendes Unternehmen i m Falle eines faktischen Konzerns seinen Einfluß nicht dazu benutzen, eine abhängige Gesellschaft zu veranlassen, ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft vorzunehmen oder Maßnahmen zu ihrem Nachteil zu treffen oder zu unterlassen, es sei denn, daß die Nachteile ausgeglichen werden. Wie diese Vorschrift zeigt, n i m m t das Aktienrecht Einflußnahmen auf Vorstandsmitglieder unter bestimmten Voraussetzungen auch i m Rahmen eines faktischen Konzerns hin. N u n läßt sich § 311 A k t G nur entnehmen, daß der Vorstand des abhängigen Unternehmens zur Befolgung von Einflußnahmen (wie ζ. B. Weisungen) befugt sein soll. 183 Eine Befolgungspflicht w i r d nicht angeordnet, andererseits die Statuierung einer solchen Pflicht auch nicht generell verboten. 184 Es ist deshalb davon auszugehen, daß der Vorstand 182 Die Möglichkeit des Abschlusses von Beherrschungsverträgen außer acht lassend Kraft, Verwaltungsgesellschaftsrecht, S. 184 ff., 237 ff. 183 Ob die §§ 311 ff. A k t G Einflußnahmen auf abhängige Unternehmen n u r hinnehmen (so Würdinger, i n : Aktiengesetz, Großkommentar, früher bearb. von W. Gadow u. a., Bd. 4, 3. Aufl. 1975, § 311, A n m . 5; Fischer, Die A G 1982, 85, 92) oder positiv anerkennen (vgl. Kröpff, D B 1967, 2147 ff.; Nesselmüller, Einwirkungsmöglichkeiten, S. 118), ist umstritten. W o h l herrschend dürfte die zuerst genannte Auffassung sein. Die hier vertretene Ansicht bewegt sich auf einer vermittelnden Linie. Gegen Einflußnahmen ohne Nachteilszufügung sollten von vornherein weniger Bedenken bestehen. 184 E i n v e r b o t scheinen dagegen Emmerich (Die A G 1976, 225, 227 f.; Rechtsformen, S. 461), Engel (Kommunalverwaltung, S. 172), Büchner (Unternehmen, S. 229 f.) u n d Kraft (Verwaltungsgesellschaftsrecht, S. 170) anzunehmen.

144

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

eines abhängigen Unternehmens i n einem faktischen Konzern nur insoweit zur Befolgung von Weisungen eines herrschenden Unternehmens verpflichtet ist, als sich diese Pflicht aus anderen Rechtsvorschriften — wie dem Beamten- oder Kommunalrecht — ergibt. 1 8 5 Allerdings dürfen die eigenverantwortlichen Leitungsbefugnisse des Vorstands nicht ausgehöhlt werden. Auch müssen verbindliche Weisungen deshalb die Ausnahme bleiben, weil ansonsten die vielfältigen Folgen eines Beherrschungsvertrages umgangen werden könnten. 1 8 8 Die Begründung einer vollen Leitungsmacht ist somit nicht möglich. Ob die Einflußnahmemöglichkeiten i m faktischen Konzern für die gebotenen Steuerungsmaßnahmen der öffentlichen Hand ausreichen, läßt sich nur i m Einzelfall bestimmen. Es bedarf keiner weiteren Erörterung mehr, daß gegenüber den Eigengesellschaften und Gemeinschaftsgesellschaften zumindest die gleichen Einwirkungsmöglichkeiten bestehen müssen wie gegenüber den gemischt publizistischen Aktiengesellschaften. Darüber hinaus dürften jedenfalls die Eigengesellschaften einer stärkeren Einflußnahme zugänglich sein, w e i l bei ihnen — gemessen an der Zwecksetzung des Konzernrechts — nicht i n gleicher Weise schützenswerte Belange auf dem Spiel stehen wie bei den anderweitigen Unternehmensverbindungen. Ob man deshalb i n Anlehnung an Kraft 187 von der Anwendbarkeit eines besonderen „Verwaltungsgesellschaftsrechts" sprechen kann, ist eine terminologische Frage. Jedenfalls muß man sich darüber i m klaren sein, daß es nicht u m eine öffentlich-rechtliche Durchbrechung des Gesellschaftsrechts, sondern u m die Herstellung einer praktischen Konkordanz zwischen den gesellschaftsrechtlichen Leitprinzipien und öffentlich-rechtlichen Notwendigkeiten geht. cc) Ergebnis Zusammenfassend läßt sich feststellen, daß das einfache Aktienrecht i n Verbindung m i t dem Konzernrecht i n der Regel genügend Möglichkeiten bietet, u m den zur Wahrung einer ordnungsgemäßen Aufgaben185 Notwendig ist der Nachweis, daß sich die normativ geregelte Weisungsbindung gerade auch auf das Verhalten als Vorstandsmitglied einer Gesellschaft beziehen soll. Die i m faktischen A G - K o n z e r n prinzipiell erhalten gebliebene Autonomie des Tochtervorstands (vgl. Hommelhoff, Die Konzernleitungspflicht, 1982, S. 364 ff.) erlaubt keine anderweitige I n p f l i c h t nahme der Vorstandsmitglieder (z.B. m i t Hilfe des Rekurses auf die a l l gemeinen Vertretungsregeln oder auf Vereinbarungen). Daß sich die beamtenrechtliche Gehorsamspflicht (vgl. die Nachw. i n A n m . 149) i n bestimmten Fällen auch auf die Tätigkeit i m Vorstand einer A G erstrecken soll, dürfte sich § 67 S. 2 B B G u n d den entspr. Best, der L B G e entnehmen lassen. Z u den kommunalrechtlichen Weisungsvorschriften vgl. die Ausf. zu D I I 2 b. 188 Ebenso Emmerich / Sonnenschein, Konzernrecht, S. 206. 187 Verwaltungsgesellschaftsrecht, S. 237 ff.

2. A b s c n . : C. Verfassungsrechtliche S c r a n k e n

145

erfüllung notwendigen Einfluß der Verwaltung zu sichern. Macht die Verwaltung von den gegebenen Möglichkeiten Gebrauch, kann sie sich daher auch der Organisationsform der Aktiengesellschaft bedienen. 5. Einwirkungspflicht

und

Mitbestimmung

Die grundsätzliche Zulässigkeit einer Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen für die Erfüllung von Verwaltungsaufgaben könnte wegen der mitbestimmungsrechtlichen Konsequenzen, die m i t dem Einsatz der privatrechtlichen Organisationsformen verbunden sind, möglicherweise Einschränkungen erfahren. a) Der Inhalt der gesetzlichen Mitbestimmungsregelungen Die gesetzlichen Mitbestimmungsregelungen unterscheiden zwischen der betrieblichen Mitbestimmung und der Unternehmensmitbestimmung. Die sich nach dem Betriebsverfassungsgesetz von 1972 richtende betriebliche Mitbestimmung ist arbeitsrechtlicher Natur und gilt prinzipiell für alle Betriebe m i t mindestens fünf wahlberechtigten und drei wählbaren Arbeitnehmern 1 8 8 . Zur Durchführung der Mitbestimmung w i r d ein Betriebsrat gewählt, der vor allem die Befugnisse des Arbeitgebers hinsichtlich der Organisation des Betriebes, des Arbeitsablaufs sowie der Personalangelegenheiten beeinflussen kann. I m Unterschied zur betrieblichen Mitbestimmung bezieht sich die Unternehmensmitbestimmung 1 8 9 direkt auf die unternehmerischen Planungs- und Entscheidungsprozesse. Dabei hängt die Mitbestimmung von der gewählten Organisationsform, der Größe des Unternehmens und dem Gegenstand der Unternehmenstätigkeit ab. Die Einzelheiten ergeben sich aus dem Betriebsverfassungsgesetz von 1952190, dem Mitbestimmungsgesetz 191 sowie dem Montan-Mitbestimmungsgesetz 192 und dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz 193 . Während das Betriebsverfassungsgesetz von 1952 188

§ 1 B e t r V G 1972. Teilweise w i r d auch von wirtschaftlicher Mitbestimmung (vgl. Schwerdtfeger, Mitbestimmung, S. 38 ff.; Obermayer, Mitbestimmung, S. 13), von d i r e k t i v e r M i t b e s t i m m u n g (so i m Anschluß an Leisner, Mitbestimmung, S. 9, z.B. Ossenbühl, Mitbestimmung, S. 17; Schneider, DÖV 1972, 598, 604) oder v o n der M i t b e s t i m m u n g auf der Leitungsebene (Farthmann, M i t b e s t i m mung, S. 140) gesprochen. 190 D i e §§ 7 6 ff. B e t r V G 1952 gelten gemäß § 129 B e t r V G 1972 fort. 189

191

Gesetz v. 4. 5.1976 (BGBl. I, S. 1153). Das Montan-MitbestG v. 21. 5.1951 (BGBl. I , S. 347) erfaßt vor allem Unternehmen, die sich m i t der K o h l e n - u n d Erzförderung sowie der Eisenu n d Stahlerzeugung befassen. 193 Das MitbestErgG v. 7.8.1956 (BGBl. I , S. 707) bezieht sich auf K o n zernobergesellschaften von montanmitbestimmten Unternehmen, die nicht schon selbst den Voraussetzungen des MontanMitbestG unterliegen. 192

10 Ehlers

146

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

für die dort aufgeführten Unternehmen eine Besetzung des Aufsichtsrats zu einem Drittel m i t Arbeitnehmervertretern vorsieht, gestattet das Mitbestimmungsgesetz für Unternehmen, die i n der Hegel mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigen und i n bestimmte Rechtsformen gekleidet sein müssen, eine Besetzung des Aufsichtsrats mit der gleichen Zahl von Mitgliedern der Anteilseigner und Arbeitnehmer. 1 9 4 I m Konfliktsfall gibt das Zweitstimmrecht 1 9 5 des nicht gegen den Willen der Anteilseigner wählbaren Aufsichtsratsvorsitzenden den Ausschlag. 196 Der Anteilseignerseite kommt deshalb immer noch ein „leichtes Übergewicht" 1 9 7 zu. Einen Schritt weiter gehen die für den Montan-Bereich geltenden Mitbestimmungsregelungen. 198 Sie lassen nicht nur eine paritätische Besetzung des Aufsichtsrats zu, sondern sehen auch für die Zuwahl des sog. neutralen Mitglieds ein Verfahren vor, das i n der Praxis beide Seiten zur Einigung zwingt. 1 9 9 b) Die Anwendbarkeit der gesetzlichen Mitbestimmungsregelungen Die Mitbestimmungsregeln knüpfen an die Betriebe und Unternehmen als solche ohne Rücksicht auf die Eigentumsverhältnisse an. Demgemäß erfassen die Vorschriften auch die Betriebe und Unternehmen der öffentlichen Hand. 2 0 0 Besonderheiten gelten für solche Organisationen, die geistig-ideelle Ziele verfolgen und deshalb dem Tendenzschutz der §§ 81 Abs. 1 BetrVG 1952, 118 Abs. 1 BetrVG 1972 und § 1 Abs. 4 MitbestG unterfallen. Die Tendenzunternehmen sind von der Unternehmensmitbestimmung ganz und von der betrieblichen M i t bestimmung insofern freigestellt, als die Eigenart des Unternehmens oder des Betriebes dies erfordert. Der Tendenzschutz kommt auch den Unternehmen der öffentlichen Hand zugute. 201 Entgegen der herrschen194 V o m MitbestG werden auch die großen kommunalen VerkehrsVersorgungsunternehmen w i e z.B. die Berliner K r a f t u n d Licht AG, Düsseldorfer Stadtwerke AG, die K ö l n e r Verkehrsbetriebe A G sowie Gas-, Elektrizitäts- u n d Wasserwerke K ö l n A G erfaßt. 195 Vgl. §§ 29 Abs. 2 u. 31 Abs. 4 MitbestG. 196 Auch die Bestellung des Arbeitsdirektors k a n n — anders als nach Abs. 1 S. 2 Montan-MitbestG u. § 13 MitbestErgG — gegen die Stimmen Arbeitnehmer erfolgen (vgl. § 33 MitbestG). 107 BVerfGE 50, 290 (323).

und die die

§ 13 der

198 Die Montan-Mitbestimmung b e t r i f f t auch Unternehmen, an denen die öffentliche H a n d beteiligt ist. Vgl. Knauss, ZögU 1980, 345 (346). 199 Die Montan-Mitbestimmung k a n n daher als eine paritätische M i t b e stimmung gewertet werden (Fitting / Wlotzke / Wißmann, MitbestG, V o r b Rdnr. 34). 200 Allgemeine Auffassung. Vgl. Fitting / Wlotzke / Wißmann, MitbestG, § 1, Rdnr. 8; Scholz, ZBR 1980, 297 (298). 201 I n der Kommentarliteratur w i r d auf diese Frage n u r am Rande eingegangen. Vgl. Hoffmann / Lehmann / Weinmann, MitbestG, § 1, Rdnr. 56.

2. Abschn.: C. Verfassungsrechtliche Schranken

147

d e n A u f f a s s u n g 2 0 2 l i e g t d e r Z w e c k des Tendenzschutzes n i c h t ausschließlich i n der Sicherstellung der grundrechtlichen Betätigungsfreiheit. V i e l m e h r g r e i f t d e r Schutz nach d e m k l a r e n W o r t l a u t d e r Gesetzesvorschriften unabhängig v o n einer Grundrechtsträgerschaft i m m e r d a n n ein, w e n n d i e U n t e r n e h m e n u n m i t t e l b a r u n d ü b e r w i e g e n d 2 0 3 1. politischen, k o a l i t i o n s p o l i t i s c h e n 2 0 4 , konfessionellen, k a r i t a t i v e n , e r zieherischen, wissenschaftlichen o d e r k ü n s t l e r i s c h e n B e s t i m m u n g e n oder 2. Z w e c k der B e r i c h t e r s t a t t u n g oder M e i n u n g s ä u ß e r u n g , auf die A r t i k e l 5 A b s . 1 Satz 2 des Grundgesetzes A n w e n d u n g f i n d e t , d i e n e n . 2 0 5 S o w e i t die U n t e r n e h m e n d e r ö f f e n t l i c h e n H a n d b e t r o f f e n sind, w i r d v o r a l l e m e i n Tendenzschutz aus G r ü n d e n e i n e r politischen, k a r i t a t i v e n , erzieherischen, wissenschaftlichen oder k ü n s t l e r i s c h e n B e s t i m m u n g i n B e t r a c h t k o m m e n . B e i s p i e l h a f t sei h i e r n u r a u f die M i t t l e r organisationen der auswärtigen K u l t u r p o l i t i k (politisch)206 sowie die privatrechtlich organisierten Krankenhäuser (karitativ), Bildungsstätten (erzieherisch), F o r s c h u n g s e i n r i c h t u n g e n (wissenschaftlich) 2 0 7 u n d T h e a t e r (künstlerisch)208 hingewiesen.209 202 Vgl. B A G , D B 1975, 1560; B B 1976, 183 f. (anders noch B A G E 22, 360, 369 f.); Hoffmann / Lehmann / Weinmann (Anm. 201), Rdnr. 53; Wiedemann , Gesellschaftsrecht, S. 618; Fitting / Auffahrt / Kaiser, BetrVG, § 118, Rdnr. 2; Dietz / Richardi, BetrVG, § 118, Rdnrn. 11 ff. I n die gleiche Richtung zielend Begr. RegE. MitbestG (BT-Drucks. 7/2172, S. 20). 203 Während § 118 Abs. 1 B e t r V G 1972 u n d § 1 Abs. 4 MitbestG verlangen, daß das Unternehmen dem Tendenzzweck „ u n m i t t e l b a r u n d überwiegend" dient, genügt es nach § 81 Abs. 1 B e t r V G 1952, daß das Unternehmen dem Tendenzzweck dient. Die §§ 118 Abs. 1 B e t r V G 1972, 1 Abs. 4 MitbestG schränken den Tendenzschutz nicht weiter ein (so aber Fitting / Auffahrt / Kaiser, BetrVG, § 118, Rdnrn. 1 ff.), sondern präzisieren lediglich die Formel des § 81 Abs. 1 B e t r V G 1952 (wie hier Dietz / Richardi, BetrVG, § 81 B e t r V G 1952, Rdnr. 3; Hoff mann l Lehmann / Weinmann, MitbestG, § 1, Rdnr. 52). 204 § 81 Abs. 1 B e t r V G 1952 spricht statt von koalitionspolitischen von gewerkschaftlichen Bestimmungen. 205 hier Dittmann, Die V e r w a l t u n g 8 (1975), 431 (453 ff.); ders., B u n desverwaltung, S. 131 ff. Auch i m Schrifttum w i r d die These v o m ausschließlichen Grundrechtsbezug des Tendenzschutzes nicht immer konsequent vertreten. So w i r d der Tendenzschutz teilweise auch solchen Unternehmen zugebilligt, die dem Staat gehören (vgl. die Nachw. i n den folgenden Anm.), ohne daß geprüft w i r d , ob der Grundrechtsschutz diesem Unternehmen überhaupt zugute kommt. 206 Dittmann (Anm. 205); Kilian, K u l t u r v e r w a l t u n g , S. 140. Vgl. ferner Hoff mann / Lehmann / Weinmann, MitbestG, § 1, Rdnr. 56 (auf die staatlichen Unternehmen verweisend, die der Förderung der Entwicklungshilfe dienen). 207 v g l . Hoffman / Lehmann / Weinmann (Anm. 206); Dietz / Richardi, B e t r VG, § 118, Rdnr. 57 (alle Institutionen der Max-Planck-Gesellschaft). 208

Vgl. B V e r w G , DVB1. 1981, 1054. I n der Praxis w i r d der Tendenzschutz vielfach nicht i n Anspruch gegenommen. So findet etwa beim Goethe-Institut das B e t r V G uneingeschränkte Anwendung. 209

10*

148

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

c) Die Vereinbarkeit der Mitbestimmungsregelungen m i t der Einwirkungspflicht aa) Publizistische

Vereinigungen

Das Ausweichen der Verwaltung i n publizistische Privatrechtsvereinigungen verstößt gegen das demokratische und parlamentarische Prinzip, wenn die Verwendung der Privatrechtsform mitbestimmungsrechtliche Lösungen zur Folge hat, die der Verwaltung das Recht der Letztentscheidung nehmen. 210 Ob dies der Fall ist, muß für die verschiedenen Arten der Mitbestimmung gesondert ermittelt werden. Betrachtet man zunächst die betrieblichen Mitwirkungs- und M i t bestimmungsrechte, fällt auf, daß diese über die für den öffentlichen Dienst geltenden Personalvertretungsrechte hinausgehen. 211 So sind die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats i m Vergleich zu denen des Personalrats i m Bereich der personellen Angelegenheiten stärker ausgeprägt. Beispielsweise kennt das Betriebsverfassungsrecht kein so weitreichendes Letztentscheidungsrecht des Arbeitgebers, wie es das Personalvertretungsrecht für die Gruppe der Beamten vorsieht 212 . Auch können nach dem Betriebsverfassungsgesetz die Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte durch Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung über das gesetzlich vorgesehene Maß hinaus erweitert werden 2 1 3 , während die Personalvertretungsgesetze eine abweichende Regelung vom Gesetz nicht zulassen 214 . Ferner gibt es i m Personalvertretungsrecht kein Gremium, das sich m i t dem Wirtschaftsausschuß nach § 106 BetrVG 1972 vergleichen ließe. Die auf zwingendem Gesetzesrecht beruhenden betrieblichen Mitbestimmungsrechte sind jedoch nicht so weitgehend, daß sie die betrieblichen Leitungsrechte i n unzumutbarer Weise beschränken. Sofern die Möglichkeit besteht, die Mitbestimmungsrechte 210 I m Ergebnis ebenso oder ähnlich O L G Bremen, D Ö V 1977, 899 f.; L G Bremen, DVB1. 1977, 50 (51 ff.); Biedenkopf / Säcker, Z f A 1971, 211 (233 ff.); Püttner, Mitbestimmung, S. 65, 102 f.; ders., D Ö V 1977, 901; Obermayer, M i t bestimmung, S. 30 ff., 35, 50; Scholz, Z B R 1980, 297 (303 f.). Vgl. auch Leisner (Mitbestimmung, S. 62 ff.), der zwischen der M i t b e s t i m m u n g i n der H o heitsverwaltung, der Leistungsverwaltung u n d i m Bereich „reiner Fiskalt ä t i g k e i t " unterscheidet, u n d F arthmann (Mitbestimmung, S. 140 ff.), der ebenfalls nach Zwecksetzung u n d Rechtsform differenziert. I n Ausnahmefällen k a n n das Letztentscheidungsrecht nach Maßgabe spezialgesetzlicher Bestimmungen eingeschränkt werden. 211 D a m i t soll nicht geleugnet werden, daß sich die Gesetzgeber darum bemüht haben, Betriebsvertretungsrecht u n d Personalvertretungsrecht einander möglichst anzugleichen. Vgl. Farthmann, Mitbestimmung, S. 140; dens., ZögU 1980, Beiheft 3, 89 (91). 212 Vgl. die §§ 69 Abs. 4 S. 3, 77 Abs. 1 S. 2 BPersVG u n d die entspr. L a n desbest. Die Gesetzgeber haben damit die Konsequenz aus der Entscheidung des BVerfG's v. 27. 4.1959 (BVerfGE 9, 268 ff.) gezogen. 213 Vgl. ζ. Β . die §§ 3, 77, 88, 102 Abs. 6 B e t r V G 1972. 214 Vgl. die §§ 3, 73, 93 BPersVG u n d die entspr. Landesbest.

2. A b s c n . : C. Verfassungsrechtliche S c r a n k e n

149

der Beschäftigten i m Wege der Vereinbarung zu erweitern, müssen die publizistischen Arbeitgeber allerdings dem Gedanken der parlamentarischen Verantwortung der Exekutive Rechnung tragen. Es ist ihnen also nicht alles erlaubt, was i n der Privatwirtschaft möglich ist. Insbesondere dürfen die vereinbarten betrieblichen Mitbestimmungsstatute nicht so ausgestaltet werden, daß sie den materiellen Wertentscheidungen des Personalvertretungsrechts diametral zuwiderlaufen. 215 Bei Beachtung dieser Maßstäbe bestehen gegen eine Inanspruchnahme von Organisationsformen, die eine betriebliche Mitbestimmung nach sich ziehen, keine rechtlichen Bedenken. 216 Auch die i m Betriebsverfassungsgesetz 1952 und i m Mitbestimmungsgesetz vorgesehenen Regelungen der Unternehmensmitbestimmung können grundsätzlich i n Kauf genommen werden, weil der Anteilseignerseite die letztentscheidende Einflußmöglichkeit erhalten geblieben ist. Probleme ergeben sich allerdings, wenn nicht alle Vertreter der öffentlichen Hand bei einer Aufsichtsratssitzung anwesend sind oder wenn die „Vertreterbank" der öffentlichen Hand inhomogen (zum Beispiel m i t Nichtbediensteten oder m i t Personen, die nach parteipolitischem Proporz ausgewählt wurden) zusammengesetzt ist. So können etwa i n einem Unternehmen, für das das Mitbestimmungsgesetz gilt, die Vertreter der öffentlichen Hand überstimmt werden, wenn nur ein Vertreter bei der Aufsichtsratssitzung fehlt. 2 1 7 Werden die Aufsichtsratssitze eines Gemeindeunternehmens seitens der Gemeinde nach den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeitswahl von den Mitgliedern des Gemeinderates besetzt 218 , sind „Koalitionen" zwischen den „oppositionellen" Aufsichtsratsmitgliedern und den Arbeitnehmervertretern denkbar, welche die demo215 Ä h n l i c h Biedenkopf / Säcker, Z f A 1971, 211 (259 ff.). Dagegen ist Däubler (AuR 1973, 233 ff.) der Ansicht, daß es i m öffentlichen Dienst grundsätzlich die gleiche Mitbestimmung w i e i n der Privatwirtschaft geben dürfe. 216 a. A . w o h l Büchner, Unternehmen, S. 121 ff., 216 f. Bedenken (im H i n blick auf A r t . 87 Abs. 1 S. 1 GG) äußert auch Dittmann, Bundesverwaltung, S. 130 f. 217 Anders als i n dem v o m O L G Bremen entschiedenen F a l l (DÖV 1977, 899 ff.) besteht i n einem solchen F a l l auch keine Möglichkeit, einen Beschluß dadurch zu verhindern, daß die anwesenden Vertreter der öffentlichen Hand an der Beschlußfassung nicht teilnehmen. Gemäß § 28 S. 1 MitbestG ist ein Aufsichtsrat beschlußfähig, w e n n mindestens die Hälfte der Mitglieder, aus denen er insgesamt zu bestehen hat, an der Beschlußfassung teilnimmt. Diese Regelung ist zwingend (Fitting / Wlotzke / Wißmann, MitbestG, § 28, Rdnr. 6) u n d soll die Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrates gewährleisten. Sie f ü h r t dazu, daß die vollzählig erschienenen Aufsichtsratsmitglieder der A r b e i t nehmerseite Beschlüsse auch allein fassen können. 218 Sofern dies nicht gesetzlich vorgesehen ist (vgl. § 88 Abs. 3 i. V. m. Abs. 1 S. 2 u. § 45 rpGO, § 110 Abs. 2 S. 2 saKSVG), sind die Gemeinden nicht gehalten, den Aufsichtsrat nach den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeitswahl zu besetzen (siehe auch Püttner, Mitbestimmung, S. 70). Z u r Rechtslage i n N W vgl. Stüer, Städte- u n d Gemeinderat 1981, 243 ff. (m. w. Nachw.).

150

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

kratischen Mehrheitsverhältnisse i n i h r Gegenteil verkehren. 219 Die M i n d e r u n g d e r i n t e r n e n E i n f l u ß n a h m e m ö g l i c h k e i t e n m u ß i n solchen F ä l l e n j e d e n f a l l s a n n ä h e r n d a u f andere Weise ausgeglichen w e r d e n k ö n n e n , soll die Inanspruchnahme der Privatrechtsform nicht unzulässig w e r d e n . 2 2 0 B e i Gesellschaften m b H d ü r f t e sich d i e V o r h a l t u n g v o n W e i s u n g s befugnissen i n d e n G e s e l l s c h a f t s v e r t r ä g e n 2 2 1 , b e i A k t i e n g e s e l l s c h a f t e n der Abschluß v o n Beherrschungsverträgen empfehlen 222. Noch m e h r i n F r a g e g e s t e l l t w i r d das L e t z t e n t s c h e i d u n g s r e c h t d e r V e r w a l t u n g d u r c h eine p a r i t ä t i s c h e M i t b e s t i m m u n g . E i n e solche M i t b e s t i m m u n g m u ß d a h e r v o n d e r V e r w a l t u n g g e m i e d e n w e r d e n 2 2 3 , es sei denn, daß d u r c h andere E i n f l u ß m ö g l i c h k e i t e n d e r K o m p e t e n z v e r l u s t i m A u f s i c h t s r a t auch h i e r sachadäquat aufgefangen w e r d e n k a n n . bb) Gemischt

publizistische

Vereinigungen

A n d e r s als b e i d e n p u b l i z i s t i s c h e n P r i v a t r e c h t s v e r e i n i g u n g e n k a n n d i e V e r w a l t u n g i m F a l l e d e r B e t e i l i g u n g a n e i n e r V e r e i n i g u n g , die sich teilweise i n p r i v a t e r H a n d befindet, v o n vornherein nicht m i t der a u t o n o m e n D u r c h s e t z u n g i h r e s W i l l e n s rechnen. 2 2 4 Es g e l t e n d a h e r i n s o w e i t g r o ß z ü g i g e r e M a ß s t ä b e . 2 2 5 E i n e B e t e i l i g u n g i s t auch a n U n t e r n e h m e n m i t p a r i t ä t i s c h e r M i t b e s t i m m u n g zulässig. F r e i l i c h m u ß d i e 219 v g l . Püttner, Mitbestimmung, S. 58 ff.; dens., D Ö V 1977, 901 f.; dens., ZögU 1980, Beiheft 3, 71 (84). F ü r den Hochschulbereich hat das B V e r f G entschieden, daß der verfassungsrechtlich gebotene besondere Einfluß der Hochschullehrer i n Kollegialorganen auch dann gewahrt w i r d , w e n n die Hochschullehrer n u r über eine knappe Mehrheit verfügen. Z w a r bringe es eine knappe Mehrheit der Hochschullehrer m i t sich, daß Entscheidungen gegen die Mehrheit der Professorenvertreter ergehen könnten, w e n n diese nicht geschlossen abstimmten. Doch bestünden dagegen keine verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl. BVerfGE 55, 37, 62 f. — m. w . Nachw.). Wegen des anderen Ausgangspunktes sind die Feststellungen des BVerfG's nicht ohne weiteres auf die hier diskutierten Problemfälle übertragbar. 220 Vgl. Püttner, D Ö V 1977, 901 f.; Wössner, Mitbestimmung, S. 113 ff.; Scholz, ZBR 1980, 297 (303). 221 Die Weisungsbefugnisse können sich n u r auf die Geschäftsführer, nicht auf die Aufsichtsratsmitglieder beziehen. 222 Tatsächlich werden solche Beherrschungsverträge bisher k a u m abgeschlossen. Ob die Möglichkeiten nach den §§ 311 ff. A k t G i. V. m. besonderen Einflußnahmerechten (ζ. B. nach Kommunalrecht oder Beamtenrecht) ausreichen, läßt sich n u r nach Kenntnis der Umstände des Einzelfalls entscheiden. Sind die Privatrechtsträger i n hohem Maße auf regelmäßige finanzielle Zuwendungen der Gebietskörperschaften angewiesen, w i r d sich über die §§ 23, 44 der HOen eine weitgehende Steuerung erreichen lassen. 223 Eine paritätische Mitbestimmung i n Eigengesellschaften w i r d von der h. M. f ü r verfassungswidrig gehalten. Vgl. die i n Anm. 210 angegebenen Nachw. Nach Ossenbühl (Mitbestimmung, S. 89), dürfen „die Ratsmitglieder i m Aufsichtsrat nicht majorisiert werden". K r i t i s c h dazu Schneider, D Ö V 1972, 598 (604). 224 Entsprechendes gilt für Gemeinschaftsgesellschaften. 225 Vgl. auch Schaper, ZögU 1983, 132 (142).

2. A b s c n . : C. Verfassungsrechtliche S c r a n k e n

151

Verwaltung stets u m eine angemessene Einflußnahme bemüht sein. Vor allem darf sie sich nicht rechtsmißbräuchlich verhalten und durch die Flucht „ i n apokryphe Kapitalbeteiligungen" 2 2 6 zu erreichen suchen, was ihr sonst verwehrt wäre. Eine Freizeichnung von der demokratischen und parlamentarischen Verantwortung ist somit auch auf diesem Wege nicht möglich. cc) Erweiterung

der Mitbestimmung

auf freiwilliger

Basis

Die Mitbestimmung ist nicht abschließend gesetzlich geregelt. Weitergehende Mitbestimmungsquoten, als die Gesetze sie vorsehen, können auf freiwilliger Basis (zum Beispiel auf der Grundlage eines Stimmbindungsvertrages oder durch „faktische" Hinzuwahl) eingeführt werden. 227 Soweit die Verwaltung daran beteiligt ist, müssen sich solche freiwilligen Zugeständnisse aber ebenfalls an den hier herausgearbeiteten Grundsätzen messen lassen. 228 V. Sperrwirkungen des Rechtsstaatsprinzips und der Grundrechtsgewährleistungen

Da formelles und materielles Recht i n einem interdependenten Verhältnis zueinander stehen, können sich auch aus dem materiellen Recht organisationsrechtlich bedeutsame Direktiven ergeben. Das t r i f f t i n besonderem Maße auf die Grundrechte zu. Damit Grundrechte ihre Funktion erfüllen können, bedarf es geeigneter Organisationsformen und Verfahrensregelungen. 229 Das hat das Bundesverfassungsgericht bereits i m Fernsehurteil 2 3 0 deutlich zum Ausdruck gebracht und i n den Hochschulurteilen 231 noch einmal stark betont. 232 Die Grundrechtsbestimmungen sind auch dann zu berücksichtigen, wenn die Verwaltung privatrechtliche Organisationsformen verwendet. Die Inanspruchnahme der 228

Dürig, V V D S t R L 19 (1961), 251 (Diskussionsbeitrag). Z u den möglichen Verfahren der E i n f ü h r u n g einer erweiterten M i t b e stimmung u n d zu ihrer Rechtmäßigkeit vgl. Obermayer, Mitbestimmung, S. 17 ff. 228 I n der Verwaltungspraxis werden die hier aufgestellten Anforderungen nicht durchweg beachtet. So w i r d nach Angaben von Tofaute (Kontrolle, S. 191 f., Stand 1981) i n einer Reihe von Gesellschaften der kommunalen Wirtschaft die paritätische Mitbestimmung i n Anlehnung an das MontanMitbestG auch heute noch praktiziert (im Falle der Stadtwerke Wiesbaden A G ist sogar auf den „neutralen M a n n " verzichtet worden). Nicht immer werden aber ausreichende Einflußrechte vorbehalten. 229 vgl zu diesem i m m e r wichtiger werdenden Aspekt der V e r w i r k l i c h u n g von Grundrechten BVerfGE 53, 30 (62 ff.); Hesse, EuGRZ 1978, 434 ff. Weitere Nachw. i n A n m . 2. 230 BVerfGE 12, 205 (261 ff.). 231 BVerfGE 35, 79 (120 ff.); 43, 242 (267 ff.). 227

232

Vgl. auch BVerfG, DVB1. 1980, 356 (361 f.).

152

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

Privatrechtsform darf daher zu keiner Einbuße von Grundrechtspositionen führen. 2 3 3 So ist der Staat beispielsweise bei einer privatrechtlichen Organisation von Wissenschaftseinrichtungen gehalten, diese Einrichtungen so auszugestalten, daß die durch A r t . 5 Abs. 3 GG geschützten Grundrechte der Wissenschaftler nicht geschmälert werden. 234 V I . Formale Schranken: Sperrwirkungen des Gesetzmäßigkeitsprinzips

Ist die Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen prinzipiell unbedenklich, stellt sich immer noch die Frage, welcher staatlichen Instanz die Entscheidungskompetenz darüber zusteht, ob der privatrechtliche Weg beschritten werden soll. Genügt eine Entscheidung der Verwaltung oder muß der Gesetzgeber tätig werden? Soweit sich das Schrifttum überhaupt m i t dieser Problemstellung befaßt hat, geht es fast einmütig davon aus, daß die Verwaltung auch ohne gesetzliche Grundlage Privatrechtssubjekte errichten kann. Ebenso w i r d die Übertragung von Verwaltungsaufgaben auf eine von der Exekutive geschaffene Privatrechtsvereinigung nicht dem Gesetzesvorbehalt unterstellt, es sei denn, daß die Aufgabe i n Handlungsformen des öffentlichen Rechts zu erfüllen ist. 2 3 5 Eine Begründung dieser Auffassungen findet sich allerdings nur selten. Wenn Wolff 36 i n einschlägigem Zusammenhang darauf hinweist, daß juristische Personen des Privatrechts ihre Individualität als rechtsfähige Rechtssubjekte nicht einem Staatsakt verdanken, so macht er zwar zutreffend darauf aufmerksam, daß diese Personen durch Privatrechtsakte (wie etwa den Abschluß eines Gesellschaftsvertrages) ins Leben gerufen zu werden pflegen. Daraus ergibt sich aber nur die Folgerung, daß der Gründungsvorgang als solcher (regelmäßig 237 ) von den Repräsentanten der Verwaltung und nicht vom Gesetzgeber vorzunehmen ist. Offen bleibt dagegen die Frage, ob die Verwaltung hier aus eigenem Recht handeln kann oder ob sie für die Errichtung von Privatrechtssubjekten 238 beziehungsweise die Übertragung von Aufgaben auf diese Rechtssubjekte einer gesetzlichen Ermäch233

I m Ergebnis ebenso Burmeister, W i R 1972, 311 (338). Vgl. die obigen Ausf. zu I V 1 a. 235 Vgl. ζ. B. Ipsen, N J W 1963, 2102 (2103); Leisner, B a y V B l . 1967, 329 (331); Püttner, Unternehmen, S. 194; Rudolf, i n : Erichsen / Martens, Verwaltungsrecht, S. 542. a. A. Ossenbühl, V V D S t R L 29 (1971), 137 (173); weniger s t r i k t ders., Deutsche Bundespost, S. 134 f. Siehe neuerdings auch Stober, N J W 1984, 449 (453). 239 Wolff I Bachof I, § 34 I b (S. 244). 237 Vgl. D r i t t e r Teil, A n m . 36. 238 Der Errichtung steht die Beteiligung an bereits bestehenden P r i v a t rechtsvereinigungen u n d die externe Inanspruchnahme privatrechtlicher O r ganisationsformen (vgl. Erster Teil, A I I 2) gleich. 234

2. Absclin.: C. Verfassungsrechtliche Scliranken

153

tigungsgrundlage bedarf. 239 Da das rechtliche Können der Verwaltung i m privatrechtlichen Bereich nur insoweit gegeben ist, als das öffentliche Recht dies zuläßt, ist die A n t w o r t ausschließlich i m öffentlichen Recht zu suchen. 240 1. Die Reichweite der ausdrücklichen verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalte a) Reichweite der grundgesetzlichen Vorbehalte Sowohl das Grundgesetz als auch die Landesverfassungen enthalten besondere organisatorische Gesetzesvorbehalte. Die grundgesetzlichen Vorbehalte finden sich vor allem i n den A r t . 87 Abs. 1 Satz 2, 87 Abs. 3 Satz 1 und 108 Abs. 1 Satz 2 GG. 2 4 1 Dabei beziehen sich die A r t . 87 Abs. 1 Satz 2 und 108 Abs. 1 Satz 2 GG auf spezielle Sachbereiche. Soweit i n diesen Sachbereichen überhaupt eine Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen i n Betracht kommt 2 4 2 , ist eine gesetzliche Regelung erforderlich. Unklar ist dagegen die Reichweite des Gesetzesvorbehaltes i n A r t . 87 Abs. 3 Satz 1 GG. Nach dieser Vorschrift können für Angelegenheiten, für die dem Bund die Gesetzgebung zusteht, selbständige Bundesoberbehörden und neue bundesunmittelbare Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts durch Bundesgesetz errichtet werden. Hauptzweck des Gesetzesvorbehalts ist es, ein Eindringen der Bundesverwaltung i n den Organisations- und Kompetenzbereich der Länder unter Kontrolle zu halten 2 4 3 und gegebenenfalls sichtbar zu machen 244 . Ausdrücklich angesprochen w i r d aber nur die öffentlich-rechtlich organisierte Bundesverwaltung. Gleichwohl ist verschiedentlich die Ansicht vertreten worden, daß der Gesetzesvorbehalt des A r t . 87 Abs. 3 Satz 1 GG auf privatrechtliche Einrichtungen des Bundes entsprechende A n wendung finde. 243 Der Schutzzweck der Vorschrift werde vereitelt, wenn 239 Keine Rolle spielt i n diesem Zusammenhang, w e r darüber entscheidet, welche Aufgaben die V e r w a l t u n g überhaupt verfolgen darf (vgl. Fünfter Teil, Erster Abschnitt, Β I I 1 a). Ebensowenig k o m m t es hier darauf an, welche Handlungsweisen i m Verhältnis zum Bürger dem Gesetzesvorbehalt unterliegen. Beide Fragen stellen sich unabhängig von der Rechtsform der Organisation. 240 Eine Bezugnahme auf die Privatautonomie (Wolff I Bachof I, § 34 I b, S. 244) scheidet f ü r die V e r w a l t u n g von vornherein aus. 241 Vgl. ferner die Nachw. bei Stern, Staatsrecht I I , S. 824. 242 Die V e r w a l t u n g des zu den Finanzmonopolen zu zählenden u n d dem Gesetzesvorbehalt des A r t . 108 Abs. 1 S. 2 GG unterliegenden Zündwarenmonopols oblag i n der Vergangenheit der Deutschen Zündwaren-Monopolgesellschaft (Gesetz v. 29.1.1930, RGBl. I , S. 11). M i t Abschaffung des Z ü n d warenmonopols durch Gesetz v o m 27. 8.1982 (BGBl. I , S. 1241) ist auch die Deutsche Zündwaren-Monopolgesellschaft l i q u i d i e r t worden. 243 Röttgen, V V D S t R L 16 (1958), 154 (163 ff., 189); Boergen, DVB1. 1971, 869 (876 f.); Schmidt-Aßmann, Organisationsgewalt, S. 343. 244 Stern, Staatsrecht I I , S. 832.

154

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

der B u n d d e m Gesetzesvorbehalt d u r c h S c h a f f u n g p r i v a t e r Rechtsträger ausweichen k ö n n e . W ä r e diese A u f f a s s u n g z u t r e f f e n d , m ü ß t e z a h l reichen p r i v a t r e c h t l i c h o r g a n i s i e r t e n E i n r i c h t u n g e n des B u n d e s eine „ p a r a k o n s t i t u t i o n e l l e E x i s t e n z " 2 4 6 bescheinigt w e r d e n . 2 4 7 D o c h w i r d d i e Inanspruchnahme der privatrechtlichen Organisationsformen weitgeh e n d sinnlos, w e n n f ü r j e d e E r r i c h t u n g eines P r i v a t r e c h t s s u b j e k t s e i n besonderes f ö r m l i c h e s Gesetz 2 4 8 v e r l a n g t w i r d . 2 4 9 G e h t m a n v o m Z w e c k des i n A r t . 87 A b s . 3 G G e n t h a l t e n e n Gesetzesvorbehalts aus, erscheint es ausreichend, d e n Gesetzesvorbehalt dieser V o r s c h r i f t 2 5 0 n u r a u f d i e j e n i g e n F ä l l e eines p r i v a t r e c h t l i c h e n A u f t r e t e n s des B u n d e s z u e r s t r e k k e n , d i e geeignet sind, O r g a n i s a t i o n s - oder K o m p e t e n z b e l a n g e d e r L ä n der zu tangieren.251

245 Boergen, DVB1. 1971, 869 (877); Ossenbühl, V V D S t R L 29 (1971), 137, 167 (anders w o h l ders., Deutsche Bundespost, S. 133 f.); Maunz, in: Maunz / Dürig, GG, A r t . 87, Rdnrn. 27 u. 84; Dittmann, Bundesverwaltung, S. 265; Stob er, N J W 1984, 449 (453). Vgl. auch Klein, Verwaltungskompetenzen, S. 296. a. A . Köttgen, JöR 11 (1962), 180 (298); Schiffer, Organisationen, S. 18 f.; Meusel, Forschung, S. 1290, 1292. 246 Klein (Anm. 245). 247 Nach der oben vertretenen Auffassung (Anm. 57) bezieht sich A r t . 87 Abs. 3 GG zwar nicht auf die allgemeine Teilnahme der öffentlichen H a n d am Wirtschaftsverkehr, doch hat diese Vorschrift ζ. B. f ü r die zumeist p r i vatrechtlich organisierten Forschungseinrichtungen des Bundes erhebliche Bedeutung. Soweit die Forschungseinrichtungen über eine die Ingerenzrechte des Staates schmälernde Autonomie verfügen, ist allerdings (aus anderen Gründen) eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage erforderlich. Vgl. die Ausf. zu A n m . 263. 248 A r t . 87 Abs. 3 S. 1 GG verlangt eine Errichtung „durch" Gesetz. Die E r richtung „auf G r u n d " eines Gesetzes reicht nicht aus. 249 Die Freiheit, juristische Personen des öffentlichen Rechts zu errichten u n d bezüglich der Regelungen i m einzelnen auf das private Organisationsrecht zu verweisen, hätte der Gesetzgeber ohnehin. Wenn A r t . 87 Abs. 3 G G i m H i n b l i c k auf die Verwendbarkeit privatrechtlicher Organisationsformen nach allgemeiner Auffassung nicht w ö r t l i c h zu nehmen ist (keine Festlegung auf Organisationsformen des öffentlichen Rechts), sollte auch eine flexible Auslegung des Gesetzesvorbehalts möglich sein. 250 Z u r Frage, ob i m Falle der Notwendigkeit eines gesetzgeberischen T ä tigwerdens maßgeblich auf den Gründungsakt oder die Aufgabenübertragung abzustellen ist, vgl. Götz, Wirtschaftssubventionen, S. 314; Ossenbühl, V V D S t R L 29 (1971), 137 (169). 251 Keine Belange der Länder werden i. d. R. berührt, w e n n der B u n d sog. ressortzugehörige Aufgaben w a h r n i m m t (vgl. Maunz, i n : Maunz / Dürig, GG, A r t . 87, Rdnr. 28). D a m i t werden ζ. B. Bundesdruckereien, Beschaffungsstellen u n d Archive erfaßt. Auch die (typische) Ressortforschung ist hierzu zu rechnen. Ob n u r der erste Zugriff des Gesetzes bedarf, die weiteren E i n richtungen des jeweiligen Bereichs also keine gesetzliche Ermächtigung benötigen (so Stern, Staatsrecht I I , S. 832), richtet sich danach, ob durch die weiteren Einrichtungen zusätzliche Belange der Länder betroffen werden.

2. A b s c n . : C. Verfassungsrechtliche S c r a n k e n

155

b) Reichweite der landesverfassungsrechtlichen Vorbehalte Die meisten Landesverfassungen unterstellen die Organisation der Verwaltung einem Gesetzesvorbehalt. 252 Dessen Reichweite ist allerdings i n den einzelnen Ländern unterschiedlich. Während nach den Verfassungen von Bayern, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen und dem Saarland nur die Organisation der „allgemeinen Verwaltung" des Gesetzes bedarf, fehlt diese Beschränkung i n Baden-Württemberg, Hamburg und Schleswig-Holstein. 253 Es besteht Einigkeit darüber, daß die privatrechtlichen Einrichtungen der Verwaltung nicht zur „allgemeinen" Verwaltung zu zählen sind. 254 Aber auch die Landesverfassungen, welche nur auf die Verwaltung (ohne Einschränkung) Bezug nehmen, lassen sich nicht i m Sinne eines umfassenden Organisationsvorbehalts zugunsten des Gesetzgebers interpretieren. Zur Zeit des Inkrafttretens der Landesverfassungen wurde nämlich unter „Verwaltung" nur die öffentlich-rechtlich organisierte Verwaltung verstanden. 255 Hätten die Verfassungsgeber hier einen weiteren Begriff zugrunde legen wollen, wären sie verpflichtet gewesen, dies explizit zum Ausdruck zu bringen. Damit ist zwar die Möglichkeit eines Verfassungswandels noch nicht ausgeschlossen. Doch käme als Rechtfertigung für eine Ausdehnung der organisatorischen Vorbehalte über die traditionellen Grenzen hinaus nur ein geändertes Verständnis des allgemeinen Gesetzmäßigkeitsprinzips der Verwaltung i n Betracht. Das spräche dann aber dafür, die Reichweite der organisatorischen Gesetzesvorbehalte unverändert zu lassen und eventuell darüber hinausgehende Anforderungen direkt auf das allgemeine Gesetzmäßigkeitsprinzip zu stützen. Als Ergebnis läßt sich daher feststellen, daß die Landesverfassungen keine organisatorischen Gesetzesvorbehalte für die Errichtung von Privatrechtssubjekten durch die Verwaltung enthalten. 2. Die Reichweite

des allgemeinen

Gesetzesvorbehalts

Greifen die organisatorischen Gesetzesvorbehalte verfassungsrechtlicher A r t nicht ein, richtet sich die Frage, welche Staatsgewalt über die 252 Keine Bestimmungen enthalten die Verfassungen v o n Bremen, Hessen u n d Rheinland-Pfalz. 253 Vgl. A r t . 77 Abs. 1 bay Verf.; A r t . 43 Abs. 2 ndsVorlVerf. ; A r t . 77 nwVerf.; A r t . 116 saVerf.; A r t . 70 Abs. 1 bwVerf.; A r t . 57 hmbVerf.; A r t . 38 Abs. 2 shLS. 254 Es ist zwar umstritten, ob auch die Sonderverwaltungen der „allgemeinen" V e r w a l t u n g zuzurechnen sind (vgl. Lecheler, Personalgewalt, S. 82 f. ; Schmidt-Aßmann, Organisationsgewalt, S. 342), eine Einbeziehung der p r i vatrechtlichen Verwaltungstrabanten w i r d aber — soweit ersichtlich — von niemandem gefordert. 255 Das ergibt sich u. a. daraus, daß damals noch die Fiskuslehre „ i n voller B l ü t e " stand.

156

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen zu entscheiden hat, nach der Reichweite des allgemeinen Gesetzesvorbehalts. Der das Organisationswesen beherrschende sog. institutionelle Gesetzesvorbehalt besagt, daß bestimmte organisatorische Einrichtungen als solche aus politischen oder verfassungsstrukturellen Gründen i n ihrer Bildung und Errichtung dem Gesetzgeber vorzubehalten sind. 256 Der institutionelle Gesetzesvorbehalt wurde bislang nur auf die juristischen Personen des öffentlichen Rechts und die Beliehenen, nicht dagegen auf die I n anspruchnahme der privatgesetzlich geregelten Organisationsformen durch die Verwaltung bezogen. 257 Da der institutionelle Gesetzesvorbehalt aber lediglich eine Ausprägung des allgemeinen Gesetzmäßigkeitsprinzips darstellt und diesem Prinzip heute auf allen Gebieten der Verwaltungsbetätigung erhöhte Bedeutung zukommt, ist die traditionelle Eingrenzung des institutionellen Gesetzesvorbehalts zweifelhaft geworden. Fordert man m i t dem Bundesverfassungsgericht, daß alle für die staatliche Gemeinschaft grundlegenden Entscheidungen vom Parlament getroffen werden, oder geht man gar von einem Totalvorbehalt des Gesetzes aus, muß dies auch für den organisatorischen Bereich gelten. Die Problematik des Gesetzesvorbehalts 258 bedarf jedoch an dieser Stelle keiner Vertiefung; denn dem organisatorischen Gesetzesvorbehalt kann prinzipiell auch durch gesetzliche Bestimmungen genügt werden, die sich darauf beschränken, die allgemeinen Voraussetzungen der Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen durch die Verwaltung zu regeln. Solche Bestimmungen haben Bundes- und Landesgesetzgeber i n Gestalt des § 65 der HOen, des § 24 Abs. 2 shLVwG und der kommunalrechtlichen Bestimmungen über die Beteiligung an privatrechtlichen Vereinigungen erlassen. 259 I n aller Regel reichen daher die vorhandenen Gesetzesgrundlagen aus, u m der Verwaltung den Zugriff auf das privat256 Vgl. Röttgen, V V D S t R L 16 (1958), 154 (161 ff.); Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 95. 257 Vgl. statt vieler Rudolf, i n : Erichsen / Martens, Verwaltungsrecht, S. 542 (hinsichtlich der juristischen Personen des öffentlichen Rechts), u n d Obermayer, Grundzüge des Verwaltungsrechts, S. 19 (hinsichtlich der Beliehenen). 258 Vgl. auch Fünfter Teil, Erster Abschnitt, Β I I 1 a, sowie Sechster Teil, E. 259 Siehe die folgenden Ausführungen unter D. Z w a r erfaßt § 65 der HOen nicht alle Fälle einer Verwaltungsbeteiligung an privatrechtlichen V e r e i n i gungen. Auch regeln die GOen den Gebrauch privatrechtlicher Organisationsformen durch die K o m m u n e n n u r zum T e i l abschließend. Doch w i r d dadurch die oben vertretene Ansicht nicht i n Frage gestellt. Einerseits k a n n die Bestimmung des § 65 Abs. 1 entsprechend auf die sonstigen Fälle einer I n anspruchnahme privatrechtlicher Organisationsformen angewendet werden. Andererseits sind die Gemeinden gemäß A r t . 28 Abs. 2 GG dazu berechtigt, auch ihre organisatorischen Angelegenheiten „ i m Rahmen der Gesetze" i n eigener Verantwortung zu regeln. Der Gesetzgeber k a n n zwar das A u s weichen der Gemeinden auf die privatrechtlichen Organisationsformen v o n bestimmten Voraussetzungen abhängig machen, er muß es aber nicht.

2. Abschn.: D. Gesetzliche Grenzen

157

rechtliche O r g a n i s a t i o n s p o t e n t i a l z u e r m ö g l i c h e n . 2 6 0 E i n spezialgesetzliches T ä t i g w e r d e n ist aber e r f o r d e r l i c h , w e n n d e r p r i v a t r e c h t l i c h e n V e r einigung öffentlich-rechtliche Handlungsbefugnisse eingeräumt w e r d e n 2 6 1 oder w e n n es sich u m d i e Ü b e r t r a g u n g v o n A u f g a b e n h a n d e l t , die „ a u ß e r h a l b des B a n n k r e i s e s p a r l a m e n t a r i s c h e r K o n t r o l l e u n d L e n k u n g " 2 6 2 stehen bzw. nach den Grundsätzen der Selbstverwaltung e r f ü l l t w e r d e n sollen. Praktisch werden können die hier aufgestellten Legalitätsanforderungen vor allem für das Subventions- u n d Forschungswesen. Geht m a n davon aus, daß die Vergabe von Subventionen i. d. K. öffentlich-rechtlich zu erfolgen h a t 2 6 3 , bedarf die Übertragung der Subventionsvergabebefugnis auf eine juristische Person des Privatrechts stets einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage. 2 6 4 Eine derartige Grundlage benötigen ebenso die Forschungseinrichtungen des Staates 2 6 5 , die i n weitgehender rechtlicher Autonomie geführt werden sollen oder müssen. 2 6 6 W i r k e n B u n d u n d Länder beim Betrieb solcher Einrichtungen verwaltungsmäßig zusammen, ist (auch i n den Fällen des A r t . 91 b GG) eine staatsvertragliche Vereinbarung erforderlich. 2 6 7

D . D i e gesetzlichen Grenzen der Inanspruchnahme privatrechtlicher Organisationsformen D i e gesetzlichen B e s t i m m u n g e n , d i e f ü r d i e V e r w e n d u n g p r i v a t r e c h t l i c h e r O r g a n i s a t i o n s f o r m e n v o n B e d e u t u n g sind, lassen sich danach systematisieren, ob sie d i e Z u l ä s s i g k e i t oder d i e A r t u n d Weise d e r I n a n s p r u c h n a h m e des p r i v a t r e c h t l i c h e n O r g a n i s a t i o n s r e c h t s regeln. 260 Daß eine Überstrapazierung des Gesetzesvorbehalts nicht angebracht ist, zeigt auch die österreichische Debatte über die Geltung des Legalitätsprinzips f ü r die Privatwirtschafts Verwaltung. Hatte Antonioiii (Allgemeines V e r w a l tungsrecht, 1954, S. 12) zunächst gefordert, das Gesetzmäßigkeitsprinzip des A r t . 18 Abs. 1 B - V G auch auf die Privatwirtschaftsverwaltung zu erstrecken, so ist er (AöR 94, 1969, 576, 595) u n d m i t i h m die h. M. von dieser praktisch nicht zu realisierenden Forderung später wieder abgerückt. Vgl. den derzeitigen Stand der Meinungen bei S chaffer, i n : Ermacora, Verwaltungsrecht, S. 253 ff. 261 Vgl. Zweiter Abschnitt, B. 262 Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften, S. 270 f. 263 Vgl. Ehlers, VerwArch. 74 (1983), 112 ff., sowie D r i t t e r Abschnitt A I I 3 b. 204 I m Ergebnis ebenso O V G Münster, N J W 1980,1406 ff. Vgl. ferner Ehlers, VerwArch. 74 (1983), 112 (118 — m. w. Nachw.). 265 Es muß sich u m publizistische Privatrechtsvereinigungen handeln. Sind private K r ä f t e an der Vereinigung beteiligt, k o m m t es darauf an, ob der Staat der maßgebliche Träger ist. Eine bloße Finanzierung durch den Staat reicht nicht aus. 266 I m Schrifttum w i r d — soweit ersichtlich — n u r auf den Gesetzesvorbehalt des A r t . 87 Abs. 3 GG eingegangen; vgl. Meusel, Forschung, S. 1290 ff.; dens., Grundprobleme, S. 61. 267 Z u r Mitverwaltungskompetenz bei der Forschungsförderung i m Rahmen des A r t . 91 b GG vgl. Maunz, i n : Maunz / D ü r i g , GG, A r t . 91 b, Rdnr. 15.

158

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform I . Bestimmungen, die sich auf die Zulässigkeit der Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen beziehen

2. Typologie der Gesetzesbestimmungen Betrachtet man zunächst diejenigen Bestimmungen, die über das Ob einer privatrechtlichen Organisation der Verwaltung Aussagen enthalten, ist zu unterscheiden zwischen eindeutigen gesetzlichen Festlegungen und Gesetzesvorschriften, welche der Verwaltung einen Gestaltungsspielraum zugestehen. a) Eindeutige gesetzliche Festlegungen Eindeutige gesetzliche Festlegungen können sich sowohl auf einzigartige Organisationen als auch auf Organisationstypen beziehen. Exemplarisch mag hier einerseits auf die Deutsche Bundesbank (juristische Person des öffentlichen Rechts) 268 und die (frühere) Deutsche Rentenbank (juristische Person des Privatrechts) 269 , andererseits auf die Sozialversicherungsträger (Körperschaften des öffentlichen Rechts) 270 und kommunalen Sparkassen (Anstalten des öffentlichen Rechts) 271 hingewiesen werden. 2 7 2 Ein Ausweichen der Verwaltung auf das andere als das jeweils vorgesehene Rechtsgebiet kommt i n solchen Fällen ohne Gesetzesänderung nicht i n Frage. b) Gesetzesvorschriften m i t Gestaltungsspielraum Die Gesetzesvorschriften, welche der Verwaltung einen Gestaltungsspielraum zugestehen, können nach Inhalt und Bindungswirkung stark differieren. aa) Unterscheidung nach dem Inhalt I m Hinblick auf den Inhalt lassen sich Gesetzesbestimmungen m i t einer Präferenz für öffentlich-rechtliche Organisationsformen, Gesetzesbestimmungen m i t einer Präferenz für privatrechtliche Organisationsformen und Gesetzesbestimmungen ohne erkennbare Präferenz unterscheiden. 268

§ 2 S. 1 B B a n K G . § 1 S. 3 der V O v o m 15.10.1923 (RGBl. I, S. 963). Die Deutsche Rentenbank ist durch Gesetz v o m 26. 7.1956 (BGBl. I, S. 669) liquidiert worden. 270 Vgl. zu den Rechtsgrundlagen den Überblick bei Wolff / Bachof I I , § 96 (S. 345 ff.). 271 Vgl. § 1 b w S p K G ; A r t . 1 baySpKG; § 1 b l n S p K G ; § 1 breSpKG; § 1 heSpKG; § 3 ndsSpKG; § 2 n w S p K G ; § 1 r p S p K G ; § 1 saSpKG; § 1 shSpKG. 272 Als bestimmtartige Organisationen, die k r a f t Gesetzes juristische Personen des Privatrechts sind, lassen sich z.B. die (allerdings n u r f ü r den privaten Bereich bedeutsamen) Landesinnungsverbände (§ 80 HwO) u n d Sanierungsgemeinschaften (§ 14 Abs. 1 S. 2 StBauFG) nennen. 269

2. Abschn.: D. Gesetzliche Grenzen

159

(1) Bestimmungen mit einer Präferenz für öffentlich-rechtliche Organisationsformen Z u der ersten Fallgruppe gehören beispielsweise die Bestimmungen der §§ 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 111 saKSVG und 102 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 105 shGO. Sie sehen vor, daß die Gründung einer Gesellschaft oder einer anderen privatrechtlichen Vereinigung durch die Gemeinde beziehungsweise die Beteiligung an einer solchen Gesellschaft oder Vereinigung nur zulässig ist, wenn ein wichtiges Interesse der Gemeinde vorliegt und der von der Gemeinde angestrebte Zweck nicht ebenso gut auf andere Weise erfüllt w i r d oder erfüllt werden kann. 2 7 3 Ein wichtiges Interesse ist gegeben, wenn bedeutsame Verwaltungsaufgaben wahrgenommen werden. 274 Die Verwendung der Privatrechtsform setzt weiterhin den Nachweis voraus, daß sich der öffentliche Zweck i n Privatrechtsform besser als i n öffentlich-rechtlicher Form (Eigenbetrieb) verwirklichen läßt. Es genügt also nicht, daß die privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Organisationsformen i n gleicher Weise geeignet erscheinen. Vielmehr soll den öffentlich-rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten regelmäßig 2 7 5 der Vorrang gebühren. Einen derartigen Vorrang zugunsten der Eigenbetriebsform normieren auch die Gemeindeordnungen i n Baden-Württemberg und Bayern 2 7 0 , allerdings nur für den Bereich w i r t schaftlicher Unternehmen. 277 273 Die genannten Bestimmungen beruhen auf dem Musterentwurf der Ständigen Konferenz der Innenminister der Länder v o m 15. 2.1974 f ü r eine Neufassung der gesetzlichen Vorschriften i n den Gemeindeordnungen über die wirtschaftliche Betätigung u n d privatrechtliche Beteiligung der Gemeinden. Der Musterentwurf hat zu einer Novellierung der GOen geführt, ist i n den meisten Ländern aber n u r teilweise übernommen worden. 274 Die Festlegung auf ein „wichtiges Interesse" stammt aus dem staatlichen Haushaltsrecht. Z u r Auslegung dieses Begriffs i m Haushaltsrecht vgl. B M F , M i n B I F i n 1978, 314 (316, Rdnr. 9). Nach den §§ 107 Abs. 2 saKSVG u n d 102 Abs. 2 shGO ist die Gründung einer Gesellschaft, die auf den Betrieb eines wirtschaftl. Unternehmens gerichtet ist, oder die Beteiligung an einer solchen Gesellschaft n u r zulässig, w e n n die Gemeinde über die Voraussetzungen des Abs. 1 hinaus das Unternehmen gemäß § 106 Abs. 1 saKSVG bzw. 101 Abs. 1 shGO errichten oder übernehmen dürfte. Die §§ 106 Abs. 1 saKSVG, 101 Abs. 1 shGO machen die Errichtung u n d Übernahme w i r t schaftl. Unternehmen u. a. davon abhängig, daß ein öffentlicher Zweck das Unternehmen rechtfertigt. Da ein wichtiges Interesse aber n u r gegeben ist, w e n n öffentliche Zwecke verfolgt werden, ergeben sich aus der Bezugnahme auf die §§ 106 Abs. 1 saKSVG, 101 Abs. 1 shGO keine zusätzlichen Beschränkungen. 275 Vgl. § 107 Abs. 1 S. 2 saKSVG, § 102 Abs. 1 S. 2 shGO. 276 § 104 Abs. 1 Nr. 2 bwGO, A r t . 91 Abs. 1 Nr. 2 bayGO. 277 Der Begriff des wirtschaftlichen Unternehmens i. S. d. Gemeinderechts ist i n den GOen zumeist negativ definiert worden. Vgl. etwa § 102 Abs. 3 bwGO. Streitig ist, ob auch die Versorgungs- u n d Verkehrsunternehmen wirtschaftliche Unternehmen i. S. d. Gemeinderechts sind. Ablehnend B a y V G H , B a y V G H E 10 (1957), 113 (124). a. A. zu Recht Röttgen, Daseinsvor-

160

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

Die praktischen A u s w i r k u n g e n dieser gesetzlichen Bestimmungen sind keineswegs gering. Während es ζ. B. i n Nordrhein-Westfalen i n Städten m i t über 50 000 Einwohnern mehr als doppelt so viele Eigengesellschaften w i e Eigenbetriebe gibt, ist es i n Bayern genau umgekehrt. 2 7 8 Dem Verband k o m munaler Unternehmen gehörten i m Jahre 1981 zwei i n Bayern beheimatete Eigenbetriebe weniger als i m Jahre 1969 an. I n Nordrhein-Westfalen v e r ringerte sich dagegen die Z a h l der Eigenbetriebe i m gleichen Zeitraum u m 82, während die Z a h l der Eigengesellschaften u m 45 stieg. 2 7 9

(2) Bestimmungen m i t einer Präferenz für privatrechtliche Organisationsformen Z u den Gesetzesvorschriften mit einer Präferenz für privatrechtliche Organisationsformen könnte möglicherweise die Bestimmung des § 65 Abs. 1 Nr. 1 der HOen von Bund und Ländern 2 8 0 zu rechnen sein. Gemäß § 65 Abs. 1 Nr. 1 der HOen soll sich der Staat grundsätzlich 281 an der Gründung eines Unternehmens i n einer Rechtsform des privaten Rechts oder an einem bestehenden Unternehmen i n einer solchen Rechtsform nur beteiligen 282 , wenn ein wichtiges Interesse des Staates vorliegt und sich der vom Staat angestrebte Zweck nicht besser und wirtschaftlicher auf andere Weise erreichen läßt. Der Sinngehalt dieser Vorschrift ist bisher nicht ausreichend geklärt worden. Es ist bereits zweifelhaft, welche Organisationseinheiten von § 65 Abs. 1 Nr. 1 der HOen (unmittelbar) 2 8 3 erf aßt werden. Der Gesetzgeber hat darauf verzichtet, den Begriff des Unternehmens zu definieren. Nach den zu § 65 BHO ergangenen Vorläufigen Verwaltungsvorschriften setzt der Unternehmensbegriff i m Sinne der §§ 65 ff. weder eine eigene Rechtspersönlichkeit noch einen gewerblichen oder sonstigen wirtschaftlichen Betrieb voraus. 284 Die Abgrenzung zu den „Nicht-Unternehmen" bleibt damit offen. Aus dem Gesamtzusammenhang, i n den der § 65 gestellt ist, läßt sich entnehmen, daß der Unternehmensbegriff i m Haushaltssorge, S. 58 ff.; Stern! Burmeister, Die kommunalen Sparkassen, S. 191 f. Vgl. zum Streitstand auch Widtmann, GO, A r t . 89, A n m . 2 u. 3 b; Schmidt, Der Städtetag 1980, 611 f. Hinsichtlich der nicht wirtschaftlichen Einrichtungen sehen die §§ 121 Abs. 3 heGO, 108 Abs. 3 S. 3 ndsGO, 88 Abs. 2 S. 3 n w G O u. 106 Abs. 2 S. 2 saKSVG vor, daß die Innenminister durch VOen bestimmen können, ob u n d i n w i e w e i t solche Einrichtungen nach den Eigenbetriebsvorschriften zu führen „sind". K r i t i s c h dazu Scholz, D Ö V 1976, 441 (444). 278 Vgl. Ruchty, Der Städtetag 1979, 376 ff.; Büchner, Unternehmen, S. 108. 279 Steincke, Z K F 1982, 142. 280 I n Bayern A r t . 65 Abs. 1 Nr. 1 L H O . 281 Außer i n den Fällen des Abs. 5. 282 Z u m Begriff der Beteiligung vgl. Erster Teil, A I I 1. Eine Beteiligung liegt auch vor, w e n n dem Staat sämtliche Anteile an einem Unternehmen gehören. 283 284

Z u r analogen A n w e n d u n g des § 65 Abs. 1 Nr. 1 vgl. A n m . 259. Vorl. V V zu § 65 B H O (Nr. 1.1.).

2. Abschn.: D. Gesetzliche Grenzen

161

285

recht eine institutionelle und funktionelle Bedeutung hat. Institutionell setzt der Begriff eine verselbständigte Organisationseinheit, funktionell eine wirtschaftliche Ausrichtung 2 8 6 voraus. Beide Merkmale sind entsprechend der Zwecksetzung des § 65 weit auszulegen. Z u den Unternehmen i m Sinne dieser Bestimmung sind einmal alle Organisationseinheiten zu zählen, die i n der Rechtsform des Handelsrechts betrieben werden 2 8 7 , ferner diejenigen (rechtsfähigen oder nichtrechtsfähigen) Organisationseinheiten, die materiell wirtschaftliche Ziele verfolgen. 288 Eine privatrechtliche Unternehmensbeteiligung ist nur zulässig, wenn ein „wichtiges Interesse" vorhanden ist und der angestrebte Zweck sich „nicht besser und wirtschaftlicher" auf andere Weise erreichen läßt. Der Begriff des „wichtigen Interesses" ist genauso zu interpretieren wie i m Gemeinderecht. 289 Die weitere Voraussetzung, daß sich der Zweck „nicht besser und wirtschaftlicher" auf andere Weise erreichen läßt, verlangt eine Abwägung m i t dem Für und Wider alternativer Lösungen. Z u prüfen ist insbesondere auch, ob sich der Zweck nicht besser und w i r t schaftlicher m i t öffentlich-rechtlichen Gestaltungsmitteln erreichen läßt. Das Wirtschaftlichkeitsprinzip ist i n diesem Zusammenhang extensiv zu verstehen. Es umfaßt sowohl das Minimal- beziehungsweise Sparprinzip (Verwirklichung eines bestimmten Zwecks m i t den geringstmöglichen Mitteln) als auch das Maximalprinzip (Erzielung eines maxi285 Einen einheitlichen juristischen Unternehmensbegriff f ü r alle Rechtsgebiete gibt es nicht. Vgl. Püttner, Unternehmen, S. 42. 286 Die Notwendigkeit einer wirtschaftlichen Ausrichtung ergibt sich daraus, daß das Haushaltsrecht den Unternehmensbegriff an mehreren Stellen (vgl. z.B. §§ 53 ff. HGrG, § 112 Abs. 2 HOen) i n diesem Sinne verwendet. So w ü r d e ζ. B. eine andere Interpretation des Unternehmensbegriffes i m Rahmen des § 112 Abs. 2 der HOen keinen Sinn ergeben. N u n k a n n zwar der Unternehmensbegriff innerhalb eines Gesetzes differieren, w i e einerseits die §§ 3, 4, 23, 52 Abs. 9, 57 Abs. 3, 166 Abs. 2, 170 Abs. 2 A k t G (funktioneller Unternehmensbegriff), andererseits die §§ 31 Abs. 1, 3 u. 4, 32 Abs. 2 Nr. 3 u. 153 Abs. 5 A k t G (institutioneller Unternehmensbegriff) zeigen. A n haltspunkte dafür, daß der Gesetzgeber den Unternehmensbegriff des § 65 von dem Unternehmensbegriff der sonstigen Vorschriften des Haushaltsrechts gänzlich abheben wollte, sind aber nicht ersichtlich. 287 Die wirtschaftliche Ausrichtung ergibt sich i n solchen Fällen bereits aus der Verwendung der wirtschaftlichen Rechtsform. 288 Ä h n l i c h Piduch, BHO, § 65, Rdnr. 5. Nach Karehnke (DöH 1974, 156, 161, F N 22) ist Unternehmen i. S. d. § 65 B H O „eine selbständige Organisationseinheit, die eigenständige Ziele verfolgt, am allgemeinen Wirtschaftsleben t e i l n i m m t u n d wirtschaftlichen Zwecken dient sowie i n einer Rechtsform betrieben w i r d , die f ü r solche Zwecke durch die Rechtsordnung vorgesehen ist". Diese Definition stößt auf Bedenken, w e i l sie zu viele Voraussetzungen kumuliert. Z u r Abgrenzung von materiell-wirtschaftlichen u n d sonstigen Zielsetzungen k a n n auch auf das Gemeinderecht (z. B. § 102 Abs. 3 bwGO) zurückgegriffen werden. 289 Vgl. die Ausf. zu A n m . 274.

11 Ehlers

162

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

malen Zwecks mit den vorgegebenen Mitteln) 2 9 0 . Das K r i t e r i u m der „besseren" Zweckerreichung bezieht sich auf alle sonstigen Vor- und Nachteile. N i m m t man das Merkmal der besseren und wirtschaftlicheren Zweckerreichung nun wörtlich, wäre einer privatrechtlichen Beteiligung auch dann der Vorzug zu geben, wenn eine öffentlich-rechtliche Lösung i n gleicher Weise geeignet ist, beziehungsweise sich der Zweck m i t den M i t t e l n des öffentlichen Rechts zwar besser, nicht aber wirtschaftlicher oder wirtschaftlicher, nicht aber besser erreichen läßt. Eine solche Auslegung des § 65 würde indessen nicht nur auf verfassungsrechtliche Bedenken stoßen 201 , sondern auch dem telos des § 65 zuwiderlaufen. Sinn der Vorschrift ist es, einer ungezügelten Flucht i n das Privatrecht vorzubeugen. Eine Beteiligung an privatrechtlichen Unternehmen soll deshalb „ n u r " i n den angegebenen Fällen i n Betracht kommen. Daraus läßt sich aber nicht der umgekehrte Schluß ziehen, daß immer dann, wenn ein Ausweichen i n das Privatrecht von § 65 der HOen toleriert wird, ein öffentlich-rechtliches Vorgehen auszuscheiden hätte. Vielmehr errichtet § 65 eine Sperre ausschließlich für das privatrechtliche Organisationsverhalten. Ergibt die Abwägung der Vor- und Nachteile, daß eine öffentlich-rechtliche Form ebenso gut geeignet ist wie die Privatrechtsform, hindert § 65 den Staat nicht daran, sich für das öffentliche Recht zu entscheiden. 292 Demnach kann aus § 65 Abs. 1 Nr. 1 der HOen keine Präferenz für die privatrechtlichen Organisationsformen herausgelesen werden. Andere allgemein gehaltene Vorschriften m i t einer solchen Präferenz sind nicht bekannt. (3) Bestimmungen ohne eindeutige Präferenz Gesetzesbestimmungen, die der Verwaltung die Befugnis einräumen, sich öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Organisationsformen zu bedienen, ohne die eine oder die andere Lösung zu bevorzugen, sind vor allem i m Kommunalrecht häufig anzutreffen. So räumen die Gemeindeordnungen i n Hessen, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen und Rheinland-Pfalz den Gemeinden die Möglichkeit ein, ihre wirtschaftlichen Unternehmen i n privatrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Form zu betreiben. 293 Eine Rangfolge läßt sich den Bestimmungen nicht ent290 Z u den Schwierigkeiten u n d Möglichkeiten der Auslegung des W i r t schaftlichkeitsgebots vgl. Karehnke, DVB1. 1970, 949 (950), u. Eichhorn, V e r waltungshandeln u n d Verwaltungskosten, S. 14 f. Z u m M i n i m a l - u n d M a x i malprinzip siehe auch Sechster Teil, A n m . 90. 291 Vgl. C I I u n d I I I . 292 Nach Piduch (BHO, § 65, Rdnr. 8) muß i n einem solchen Falle der öffentlich-rechtlichen Lösung der Vorzug gegeben werden. Das k a n n jedoch n u r aus allgemeinen (insbes. verfassungsrechtlichen) Erwägungen, nicht aus § 65 selbst hergeleitet werden. 293 Vgl. §§ 122, 127 heGO; 108 Abs. 2, 110 ndsGO; 89, 93 n w G O ; 86, 87, 92 rpGO. § 115 Abs. 2 ndsGO macht die „ U m w a n d l u n g " eines Eigenbetriebs i n

2. Abschn.: D. Gesetzliche Grenzen

163

nehmen. Der Gesetzgeber hat es hier also den Kommunen überlassen, die richtige Entscheidung zu treffen. I n ähnlicher Weise stellen die Gesetze über die zwischengemeindliche Zusammenarbeit zumeist ausdrücklich heraus, daß es den Kommunen unbenommen bleibt, anstelle der aufgezählten öffentlich-rechtlichen Formen die Gestaltungsmöglichkeiten des Privatrechts zu benutzen. 294 bb) Unterscheidung nach der Bindungswirkung I m Hinblick auf die Bindungswirkung der Gesetzesbestimmungen lassen sich Muß- und Sollvorschriften unterscheiden. Während zum Beispiel § 107 Abs. 1 saKSVG und § 102 Abs. 1 shGO als zwingende Vorschriften konzipiert wurden, beschränkt sich § 65 der HOen auf die Normierung von Sollensanforderungen. Auch Sollvorschriften sind verbindlich, wenn die Verwaltung nicht Umstände dartun kann, die ein Abweichen von der Regel ausnahmsweise zulassen. 295 2. Bedeutung der Bestimmungen für das staatliche und kommunale Organisationsverhalten Schlüsselt man die Gesetzesbestimmungen, die Aussagen darüber enthalten, ob der Weg i n das Privatrecht überhaupt beschritten werden darf oder nicht, nach ihrer Bedeutung für das staatliche und kommunale Organisationsverhalten auf, läßt sich folgendes feststellen: I m staatlichen Bereich gibt es eine nicht unbeträchtliche Anzahl von speziellen Gesetzesbestimmungen, welche den Rechtskreis für die zu verselbständigende Verwaltungseinheit positivrechtlich normieren. A u f der kommunalen Ebene fehlen solche Normierungen fast ganz. Sind i m staatlichen Bereich spezielle Gesetzesbestimmungen nicht vorhanden, beurteilt sich die Zugriffsmöglichkeit auf das privatrechtliche Formenarsenal regelmäßig 20® nach § 65 Abs. 1 Nr. 1 der HOen von Bund und Ländern. Die organisatorischen Sperrwirkungen dieser Vorschrift sind gering. Der Staat hat nach dieser Bestimmung weithin die Möglichkeit, seine Wirtschaftsunternehmen und Leistungseinrichtungen i n Privatrechtsform zu betreiben. Entsprechendes gilt für die kommunalen Selbstverwaltungskörperschaften i n den meisten Bundesländern. Strengere Maßstäbe gelten aber i n Baden-Württemberg und Bayern sowie vor allem i m Saarland und i n Schleswig-Holstein. ein rechtlich selbständiges Unternehmen davon abhängig, daß die Maßnahme i m öffentlichen Interesse liegt. 294 Vgl. A r t . 2 Abs. 4 b a y K Z G ; § 2 Abs. 2 h e K G G ; § 1 Abs. 3 n w K G A G . Siehe auch § 2 Abs. 2 R Z w V b G . 295 B V e r w G , DVB1. 1960, 252 (253); Eckert, Beteiligungsunternehmen, S. 56. 296

11*

Vgl. auch § 24 Abs. 2 shLVwG.

164

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

I I . Bestimmungen, die sich auf die A r t und Weise der Inanspruchnahme des privatrechtlichen Organisationsrechts beziehen

1. Bestimmungen, welche die Wahl zwischen den privatrechtlichen Organisations for men betreffen K o m m t eine Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen prinzipiell i n Betracht und hat der Gesetzgeber Staat und Kommunen nicht auf eine bestimmte Organisationsform festgelegt, sind § 65 Abs. 1 Nr. 2 der HOen und die entsprechenden Bestimmungen i n den Gemeindeordnungen für die Wahl der konkreten Organisationsform zu beachten. Nach § 65 Abs. 1 Nr. 2 der HOen soll sich der Staat an einem privatrechtlichen Unternehmen nur beteiligen, wenn die Einzahlungsverpflichtung auf einen bestimmten Betrag begrenzt ist. Der gesetzgeberische Zweck der Vorschrift liegt darin, zu verhindern, daß der Staat durch seine Beteiligung finanzielle Risiken eingeht, die sich nicht übersehen lassen. Eine Beteiligung des Staates ist somit grundsätzlich unzulässig bei gesetzlich unbeschränkter Haftung, etwa als Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft oder einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, als persönlich haftender Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft auf A k t i e n und als M i t glied eines nicht rechtsfähigen Vereins. 297 Dagegen kann sich der Staat vor allem an den Kapitalgesellschaften (AG, GmbH, KGaA, bergrechtliche Gewerkschaft) beteiligen 298 , an der Kommanditgesellschaft auf A k t i e n freilich nur als Kommanditaktionär 2 9 9 . Ferner ist eine Beteiligung an sonstigen juristischen Personen des Privatrechts (Verein, Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit, Stiftung) möglich, soweit m i t der Beteiligung nicht unbestimmte Nachschußpflichten verbunden sind. Für die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften t r i f f t § 65 Abs. 5 der 297 I m Falle der BGB-Gesellschaft u n d des nichtrechtsfähigen Vereins ist eine Haftungsbeschränkung allerdings nicht v ö l l i g ausgeschlossen. So k a n n die Haftung der vertretenen BGB-Gesellschafter f ü r Vertragsschulden durch Abrede m i t den Gläubigern oder durch Beschränkung der Vertretungsbefugnis i m Gesellschaftsvertrag auf das Gesamthandsvermögen beschränkt w e r den (vgl. Püttner, J A 1980, 218, 220; Wiedemann , Gesellschaftsrecht, S. 531; Thomas, i n : Palandt, BGB, § 714, A n m . 3 c). Gleichzeitig k o m m t eine d e l i k tische Haftung nach § 831 B G B nur zum Zuge, w e n n die Gesellschafter gegenüber dem Geschäftsführer weisungsberechtigt sind (BGHZ 45, 311, 313). I n sofern ist also eine Haftungsbeschränkung auf einen bestimmten Betrag denkbar. Auch die Haftung der Vereinsmitglieder bei einem nicht eingetragenen Idealverein beschränkt sich i n der Regel auf ihren A n t e i l am Vereinsvermögen zuzüglich der noch nicht erbrachten Beiträge (Wiedemann , S. 533). N u r die Haftung des Handelnden geht weiter (§ 54 S. 2 BGB). 298 Die Haftungsbegrenzungen ergeben sich aus §§ 1 A k t G , 13 Abs. 2 GmbHG, 278 Abs. 1 A k t G , 99 P r A B G . Die A G u n d die G m b H können auch als Komplementär an einer K G auftreten. 299 Z u r Gründung einer K G a A m i t einer A G bzw. G m b H als Komplementär vgl. Büchner, Unternehmen, S. 111.

2. Abschn.: D. Gesetzliche Grenzen

165

HOen eine Sonderregelung. Der Staat soll sich danach an solchen Genossenschaften nur beteiligen, wenn die Haftpflicht der Genossen für die Verbindlichkeiten der Genossenschaft dieser gegenüber i m voraus auf eine bestimmte Summe beschränkt ist. Das ist bei den Genossenschaften ohne Nachschußpflicht und m i t beschränkter Nachschußpflicht der Fall. 3 0 0 Schließlich ist die EinZahlungsverpflichtung des Staates begrenzt, wenn er sich als stiller Gesellschafter an dem Handelsgewerbe eines anderen oder als Kommanditist an einer Kommanditgesellschaft beteiligt. 3 0 1 Die Gemeindeordnungen machen die Beteiligung an wirtschaftlichen Unternehmen 3 0 2 i n einer Rechtsform des privaten Rechts bzw. an sonstigen Privatrechtsvereinigungen 303 ebenfalls von der Möglichkeit der Haftungsbegrenzung abhängig. Soweit eine Haftungsbegrenzung auf einen bestimmten Betrag gefordert w i r d 3 0 4 , entspricht die Rechtslage derjenigen des staatlichen Haushaltsrechts. W i r d verlangt, daß die Gemeinden die Haftung und die EinZahlungsverpflichtung auf einen ihrer Leistungsfähigkeit angemessenen Betrag begrenzen 305 , besteht zugleich eine Verpflichtung der Gemeinden, sich finanziell nicht zu übernehmen. 3 0 6 2. Bestimmungen, welche die Rückbindung an den öffentlich-rechtlichen Träger sicherstellen sollen a) Staatlicher Bereich Darf die staatliche Verwaltung sich grundsätzlich an privatrechtlichen „Unternehmen" i m Sinne des Haushaltsrechts beteiligen, muß die Rückbindung der Unternehmen an den staatlichen Träger sichergestellt werden. Zur Gewährleistung der Rückbindung verpflichtet das Haushaltsrecht den Staat zu besonderen Einflußnahmen und zu einer verstärkten Überprüfung der Unternehmen. 300

Vgl. § 6 Nr. 3 GenG. §§ 335 Abs. 2 u. 161 Abs. 1 H GB. 302 § 104 Abs. 1 Nr. 3 b w G O ; A r t . 91 Abs. 1 Nr. 3 bayGO; §§ 122 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, 126 heGO; § 110 Abs. 1 ndsGO; §§ 89 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, 92 n w G O ; § 87 Abs. 1 S. 1 rpGO. 303 §§ 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, 111 saKSVG; §§ 102 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, 106 shGO. 304 A r t . 91 Abs. 1 Nr. 3 bayGO; § 110 Abs. 1 ndsGO; § 89 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 n w G O ; § 87 Abs. 1 S. 1 rpGO. 305 § 104 Abs. 1 Nr. 3 b w G O ; § 122 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 heGO; § 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 saKSVG; § 102 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 shGO. 306 Eine entsprechende Verpflichtung ergibt sich i n allen Ländern bereits aus den Nachfolgebestimmungen des § 67 Abs. 1 Nr. 2 DGO. Vgl. z. B. A r t . 89 Abs. 1 Nr. 2 bayGO. I m übrigen enthalten die GOen Sonderbestimmungen f ü r die Beteiligung an Kreditgenossenschaften. Siehe etwa A r t . 92 bayGO. 301

166

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

aa) Besondere Einflußnahmepflichten Nach § 65 Abs. 1 Nr. 3 der HOen soll sich der Staat an Unternehmen i n der Rechtsform des Privatrechts nur beteiligen, wenn er einen „angemessenen Einfluß" erhält. Da diese Vorschrift nur wiederholt, was sich ohnehin bereits aus dem demokratischen und parlamentarischen Prinzip ergibt, muß die Sollvorschrift streng ausgelegt werden. Eine Abweichung von dem Gebot der Einflußsicherung kommt nur i n Betracht, wenn das Verfassungsrecht dies zuläßt. „Angemessen" ist der Einfluß des Bundes, wenn er dem mit der Beteiligung verfolgten Zweck sowie der Höhe und Bedeutung der Beteiligung gerecht wird. 3 0 7 Als Zentrum der Einflußnahme sieht das Haushaltsrecht den Aufsichtsrat oder ein entsprechendes Überwachungsorgan an. Das ergibt sich sowohl aus § 65 Abs. 1 Nr. 3 als auch aus § 65 Abs. 6 der HOen. Soweit nicht kraft Gesetzes ein Aufsichtsrat zu bilden ist, hat der Staat i n aller Regel darauf hinzuwirken, daß ein solcher Aufsichtsrat oder ein anderes Überwachungsorgan geschaffen wird. 3 0 8 Da die Einflußnahme über den Aufsichtsrat zur Wahrung der staatlichen Interessen vielfach nicht ausreicht, muß sich der Staat gegebenenfalls weitere Einflußnahmemöglichkeiten vorbehalten. Es gelten dann die oben 309 herausgestellten Grundsätze. bb) Besondere Prüfungspflichten Neben den allgemeinen internen und externen Kontrollen unterliegen die staatlichen Beteiligungsunternehmen einer besonderen Überprüfung durch die Abschlußprüfer (1), die Beteiligungsverwaltung (2) und die Rechnungshöfe (3). (1) Prüfung durch die Abschlußprüfer § 65 Abs. 1 Nr. 4 der HOen bestimmt, daß sich der Staat an Unternehmen i n einer Rechtsform des Privatrechts nur beteiligen soll, wenn die Aufstellung und Prüfung des Jahresabschlusses entsprechend den aktienrechtlichen Vorschriften 310 gewährleistet ist, es sei denn, daß andere gesetzliche Vorschriften einer solchen Abschlußprüfung entgegenstehen. Darüber hinaus kann der Staat nach der einheitlich und 307

Vgl. auch B M F , M i n B I F i n 1978, 314 (317, Rdnr. 15). Z u weitgehend Piduch (BHO, § 65, Rdnr. 10), der das Vorhandensein eines Aufsichtsrates oder eines entsprechenden Überwachungsorgans f ü r eine Bedingung der Staatsbeteiligung hält. 309 C I V 3. 310 §§ 148 ff. A k t G . Der Jahresabschluß soll einen Einblick i n die V e r m ö gens» u n d Ertragslage erlauben (§ 149 Abs. 1 S. 2 A k t G ) u n d ist durch einen oder mehrere Abschlußprüfer (Wirtschaftsprüfer oder Wirts chaftsprüfungsgesellschaften, vgl. § 164 Abs. 1 A k t G ) bzw. Konzernabschlußprüfer zu p r ü fen (§ 160 Abs. 1 A k t G ) . 308

2. Abschn.: D. Gesetzliche Grenzen

167

311

unmittelbar für alle Gebietskörperschaften geltenden Vorschrift des § 53 HGrG verlangen, daß das Unternehmen, an dem er unmittelbar oder mittelbar 3 1 2 m i t Mehrheit 3 1 3 beteiligt ist, — i m Rahmen der Abschlußprüfung auch die Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung prüfen läßt (Geschäftsführungsprüfung), — die Abschlußprüfer beauftragt, ihren Bericht auf die i n § 53 Abs. 1 Nr. 2 HGrG genannten Angaben zu erstrecken (erweiterter Prüfungsbericht), — i h m die Prüfungsberichte nach Eingang unverzüglich übersendet (Anspruch auf Aushändigung des Prüfungsberichts). Die Geschäftsführungsprüfung umfaßt nicht die Prüfung der Geschäftsführung schlechthin, sondern deren „Ordnungsmäßigkeit". Geprüft wird, ob die Geschäftsführung kaufmännischen Grundsätzen entsprach und ob sie i n Übereinstimmung m i t dem Gesetz und dem Gesellschaftsvertrag oder der Satzung stand. 314 Da der Staat i m Gesellschaftsvertrag oder i n der Satzung das Unternehmen auf die von i h m verfolgten öffentlichen Zwecke festlegen lassen kann, ist die Geschäftsführungsprüfung nicht notwendigerweise auf eine reine Wirtschaftlichkeitsprüfung beschränkt. 315 Die Ausübung der Rechte des § 53 Abs. 1 H G r G obliegt gemäß § 68 Abs. 1 Satz 1 der HOen dem für die Beteiligung zuständigen Minister. Die Vorschrift des § 68 Abs. 1 Satz 1 bringt neben der Zuständigkeitsregelung zugleich zum Ausdruck, daß der Minister von seinem Ausübungsrecht Gebrauch machen muß, sofern nicht auf eine Rechtsausübung nach Maßgabe des § 68 Abs. 2 der HOen verzichtet worden ist. Ein Verzicht kommt nur i n Frage, wenn ein wichtiger Grund vorliegt 3 1 0 und die i n § 68 Abs. 2 genannten verfahrensmäßigen Voraussetzungen eingehalten werden. Besteht keine Mehrheitsbeteiligung i m Sinne des § 53 HGrG, soll der zuständige Minister nach § 67 der HOen darauf hinwirken, daß dem Staat die Befugnisse des § 53 HGrG eingeräumt werden, soweit das Staatsinteresse dies erfordert und es sich nicht u m 311

Vgl. § 49 H G r G . Näher dazu Piduch, BHO, v o r § 66, Rdnr. 1. § 53 Abs. 2 S. 2 HGrG. 313 Sofern der Gebietskörperschaft zusammen m i t anderen Gebietskörperschaften die Mehrheit der Anteile zusteht, reicht es aus, w e n n i h r m i n destens der vierte T e i l der Anteile gehört. 314 Die Vereinbarkeit m i t Satzung u n d Gesellschaftsvertrag w i r d i n den als Anlage zur Vorl. V V Nr. 2 zu § 68 B H O ergangenen Grundsätze(n) f ü r die P r ü f u n g v o n Unternehmen nach § 53 H G r G nicht erwähnt. 315 a. A . Janson, Rechtsformen, S. 169. Die Anforderungen an die „ O r d nungsmäßigkeitsprüfung" überspannend Eckert, Beteiligungsunternehmen, S. 86 ff. (kritisch dazu auch Karehnke, DVB1. 1981, 173, 175). sie V g L piduch, BHO, § 68, Rdnr. 2. 312

168

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

Unternehmen i n der Rechtsform der Aktiengesellschaft, Kommanditgesellschaft auf A k t i e n oder Genossenschaft handelt. Für die mittelbaren Beteiligungen gilt Entsprechendes, falls der Staat an dem übergeordneten Unternehmen mehrheitlich beteiligt ist und die Beteiligung des übergeordneten Unternehmens an dem Tochterunternehmen den vierten Teil der Anteile übersteigt. 317 (2) Prüfung durch die Beteiligungsverwaltung Die Prüfung der privatrechtlichen Unternehmen i n Form einer „ I n haberaufsicht" 318 erfolgt durch die Beteiligungsverwaltung. Verantwortlich für eine sachgerechte Prüfung ist der zuständige Minister. 3 1 9 Zu prüfen ist insbesondere, ob die Voraussetzungen des § 65 Abs. 1 der HOen noch gegeben sind. Ferner erstreckt sich die Prüfung auf die Tätigkeit der Geschäftsleitung, der auf Veranlassung des Staates i n die Unternehmensorgane gewählten oder entsandten Mitglieder sowie der Bediensteten, die mit der Verwaltung der Beteiligungen befaßt sind. 320 Selbständige Prüfungsrechte i m Unternehmen stehen der Beteiligungsverwaltung nicht zu. Die Verwaltung ist daher vor allem auf die Unterlagen, die dem Staat als Aktionär oder Gesellschafter zugänglich sind, die Berichte der Staatsvertreter i n den Unternehmensorganen und die Berichte der Abschluß- bzw. Sonderprüfer angewiesen. 321 Nach § 69 der HOen ist der zuständige Minister verpflichtet, die wesentlichen Prüfungsunterlagen dem Rechnungshof zuzusenden und i h m dabei das Ergebnis der Verwaltungsprüfung mitzuteilen. (3) Prüfung durch die Rechnungshöfe Die Rechnungshöfe haben nach § 92 HOen die Betätigung des Staates bei Unternehmen i n einer Rechtsform des privaten Rechts, an denen der Staat unmittelbar oder mittelbar beteiligt ist, unter Beachtung kaufmännischer Grundsätze zu prüfen. Die Rechnungshöfe kontrollieren also nicht die Unternehmen selbst, sondern die unternehmensrelevante Tätigkeit des Staates. 322 Die Prüfung erstreckt sich auf die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 65 HOen und die unternehmensinterne Ver317

§ 67 S. 2 HOen. Eckert, Beteiligungsunternehmen, S. 127. Die Inhaberaufsicht ist haushaltsrechtlich n u r teilweise geregelt. 319 Das ergibt sich u. a. aus § 69 S. 2 der HOen. 320 Insofern handelt es sich u m eine Selbstkontrolle, die allerdings nicht von den zu kontrollierenden Personen selbst durchgeführt werden darf. Vgl. Sechster Teil, A n m . 110, sowie die Vorl. V V zu § 69 B H O Nr. 1. 321 Vgl. § 69 S. 1 der HOen. K r i t i s c h zur Bedeutung der Beteiligungsprüfung Karehnke, DVB1. 1981, 173 (176). 322 Ebenso Schmidt, ZögU 1981, 456 ff. 318

2. Abschn.: D. Gesetzliche Grenzen

169

tretung der staatlichen Interessen durch die Beteiligungsverwaltung. 3 2 3 Zu prüfen ist vor allem, ob ein wichtiges Staatsinteresse gegeben war und noch gegeben ist, ob sich die m i t der Beteiligung angestrebten Zwecke nicht besser und wirtschaftlicher auf andere Weise erreichen lassen und ob die Einflußnahme auf die Beteiligungsunternehmen und die Staatsvertreter i n den Unternehmensorganen mangelhaft war. 3 2 4 Geprüft werden soll „unter Beachtung" kaufmännischer Grundsätze, nicht „nach" kaufmännischen Grundsätzen. 325 Die Prüfung vollzieht sich an Hand der Unterlagen, die der für die Beteiligung zuständige Minister dem Rechnungshof gemäß § 69 der HOen zu übersenden hat. I n den Fällen des § 53 HGrG kann i n der Satzung oder i m Gesellschaftsvertrag m i t Dreiviertelmehrheit des vertretenen Kapitals ein unmittelbares Unterrichtungs- und Einsichtsrecht des Rechnungshofs bestimmt werden. 326 Dem für die Beteiligung zuständigen Minister obliegt es, darauf hinzuwirken, daß der Rechnungshof diese Befugnisse auch tatsächlich erhält. 3 2 7 Besteht keine Mehrheitsbeteiligung i m Sinne des § 53 HGrG „soll" prinzipiell die Einräumung eines unmittelbaren Unterrichtungsund Einsichtsrechts angestrebt werden. 3 2 8 Schließlich stehen den Rechnungshöfen weitergehende Prüfungsrechte und -pflichten nach Maßgabe der §§ 91, 104 HOen zu. So prüft der Rechnungshof beispielsweise die Haushalts- und Wirtschaftsführung derjenigen juristischen Personen des Privatrechts, die aufgrund eines Gesetzes vom Staat Zuschüsse erhalten. b) Kommunaler Bereich U m die Rückbindung der privatrechtlichen Unternehmen an ihre öffentlich-rechtlichen Träger zu gewährleisten, schreibt das Gemeinderecht zumeist ähnliche Ingerenz- und Prüfungspflichten wie das staatliche Haushaltsrecht vor. Allerdings ist die Rechtslage i n den einzelnen Ländern unterschiedlich. Während Niedersachsen bisher von einer A n passung der Gemeindeordnung an die Bestimmungen der staatlichen Haushaltsordnung abgesehen hat, sind die anderen Länder weitgehend oder vollkommen dem Musterentwurf der Innenminister für eine Neufassung der gesetzlichen Vorschriften i n den Gemeindeordnungen über die wirtschaftliche Betätigung und privatrechtliche Beteiligung der 323

Vgl. Eckert, Beteiligungsunternehmen, S. 149 ff. Entgegen einer verbreiteten Auffassung (vgl. ζ. B. Janson, Rechtsformen, S. 169) beschränkt sich die Prüfung demnach nicht auf eine reine W i r t schaftlichkeitskontrolle (so auch Lohl, Archiv für das Haushaltswesen, 1971, 24 ff.; Piduch, BHO, § 92, Rdnr. 1). Z u r tatsächlichen Prüfungspraxis vgl. Knauss, Z u r K o n t r o l l e der Beteiligungen, S. 54 ff. 325 Vgl. dazu zutreffend Piduch, BHO, § 92, Rdnr. 1. 326 § 54 Abs. 1 HGrG. 327 § 66 der HOen. 328 Vgl. § 67 der HOen. 324

170

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

Gemeinden gefolgt. 329 Der Musterentwurf orientiert sich am haushaltsrechtlichen Standard 3 3 0 , geht aber teilweise noch über diesen hinaus. So bestimmt § 2 Abs. 3 des Musterentwurfs, daß eine Gemeinde, der allein oder zusammen m i t anderen Gemeinden oder Gemeinde verbänden mehr als fünfundsiebzig v. H. der Anteile an einer Gesellschaft gehören, die Gesellschaft durch Gesellschaftsvertrag oder Satzung nachhaltig auf den öffentlichen Zweck auszurichten hat. 3 3 1 Gehören einer Gemeinde mehr als fünfzig v. H. der Anteile an einer Gesellschaft, so hat sie gemäß § 2 Abs. 4 des Entwurfs darauf hinzuwirken, daß — für jedes Wirtschaftsjahr ein Wirtschaftsplan i n sinngemäßer A n wendung der Vorschriften des Eigenbetriebsrechts aufgestellt w i r d 3 3 2 , — der Wirtschaftsführung eine fünfjährige Finanzplanung zugrunde gelegt und der Gemeinde zur Kenntnis gebracht wird, — nach bestimmten Wirtschaftsgrundsätzen verfahren wird, wenn die Gesellschaft ein wirtschaftliches Unternehmen betreibt. 3 3 3 Neben solchen besonderen Vorschriften enthalten die Gemeindeordnungen i m Gegensatz zum staatlichen Haushaltsrecht traditionellerweise auch Bestimmungen über die Vertretung der Gemeinden i n den 329 Z u m Musterentwurf vgl. A n m . 273. Z u m geltenden Gemeinderecht siehe §§ 104 ff., 111, 112 Abs. 2 Nr. 3, Nr. 5 u. Abs. 3, 115 Abs. 3 b w G O ; A r t . 91 ff., 106 Abs. 4 bayGO; §§ 122 ff., 131 Abs. 2 Nr. 6 heGO; §§ 89 ff., 102 Abs. 2 Nr. 5 n w G O ; §§ 85 ff., 112 Abs. 2 Nr. 2 rpGO; §§ 107 ff., 118 Abs. 2 Nr. 1 saKSVG; §§ 102 ff., 116 Abs. 2 Nr. 4 u. 5 shGO, § 9 s h K P G v. 25. 7.1977 (GVB1., S. 186 f.). 330 Entgegen der Auffassung v o n Scholz (DÖV 1976, 441, 447 f.) entspricht auch die Bestimmung des § 3 Abs. 1 M E (mit ζ. T. leichten Modifikationen übernommen durch A r t . 94 a bayGO sowie §§ 123 heGO, 90 nwGO, 86 Abs. 6 u. 8 rpGO, 108 saKSVG) der i m Haushaltsrecht getroffenen Regelung (§§ 66 bis 68 HOen). A l l e i n § 3 Abs. 2 M E geht weiter als das Haushaltsrecht (§ 67 der HOen), w e i l er alle Gesellschaften betrifft. U m s t r i t t e n ist, w e m die K o m petenz zur Prüfung nach § 54 H G r G obliegt. Während einerseits die Auffassung vertreten w i r d , daß zur Ausübung der Rechte nach § 54 H G r G die P r ü fung durch die Rechnungsprüfungsbehörde der Gemeinde gehört (Schmidt, ZögU 1981, 456, 472), w i r d andererseits (zu Recht) darauf hingewiesen, daß die meisten GOen (§§ 113 Abs. 2 Nr. 5 b w G O ; 119 Abs. 2 Nr. 3 ndsGO; 102 Abs. 2 Nr. 5 n w G O ; 112 Abs. 2 Nr. 2 r p G O ; 118 Abs. 2 Nr. 1 saKSVG) es dem Ermessen der Gemeinde überlassen, welche Stelle m i t der Prüfung beauftragt werden soll (vgl. Körner, Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen, Kommentar, 3. A u f l . 1980, § 90, A n m . 2). I n der Praxis sind die Prüfungskompetenzen zumeist überörtlichen Prüfungsorganen übertragen worden (vgl. v. Mutius, Gutachten, E 84). I n Bayern (Art. 94 a Abs. 1 Nr. 3 bayGO) ist dies ausdrücklich vorgeschrieben. 331 Ebenso § 107 Abs. 3 saKSVG. 332 Die Bestimmung konnte sich auf das Aufstellen des Wirtschaftsplans beschränken, w e i l sich bereits aus den GemHVOen ergibt, daß die Gemeinden sich den Plan auch beschaffen müssen (vgl. z. B. § 2 Abs. 2 Nr. 6 n w G e m HVO). 333 Ebenso die §§ 122 Abs. 3 heGO, 107 Abs. 4 saKSVG, 102 Abs. 4 shGO. Vgl. auch die §§ 89 Abs. 3 nwGO, 86 Abs. 6 u. 8 rpGO.

2. Abschn.: D. Gesetzliche Grenzen

171

Organen privatrechtlicher Vereinigungen und über die Weisungsgebundenheit der Vertreter. Weisungsmöglichkeiten gegenüber den Gemeindevertretern i m Vorstand bzw. i n der Geschäftsführung sowie i m Aufsichtsrat sehen die §§ 125 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 S. 2 heGO, 55 Abs. 3 i. V. m. Abs. 2 S. 2 nwGO, 88 Abs. 3 i. V. m. Abs. 1 S. 3 rpGO, 110 Abs. 3 i . V . m . Abs. 1 S. 2 u n d 3 saKSVG, 104 Abs. 2 i. V. m. 25 Abs. 1 shGO vor. Entsprechendes gilt f ü r die Vertreter i n den H a u p t - bzw. Gesellschaftsversammlungen nach den §§ 105 Abs. 1 S. 3 bwGO, 125 Abs. 1 S. 2 heGO, 111 Abs. 1 S. 2 ndsGO, 55 Abs. 2 S. 2 nwGO, 88 Abs. 1 S. 3 rpGO, 110 Abs. 3 i. V. m. Abs. 1 S. 2 u n d 3 saKSVG, 25 Abs. 1 shGO. F ü r Kreditaufnahmen bestehen i n Bayern (Art. 93 Abs. 1 S. 1 GO), f ü r Weiterbeteiligungsentscheide i n Bayern (Art. 93 Abs. 1 S. 2 GO), i m Saarland (§ 107 Abs. 5 KSVG) u n d i n Schleswig-Holstein (§ 102 Abs. 5 GO) spezielle E i n b i n dungen. I m Saarland (§ 109 Abs. 2 KSVG) u n d i n Schleswig-Holstein (§ 103 Abs. 2 GO) beziehen sich diese auch auf die Veräußerung von Unternehmen, Einrichtungen u n d Beteiligungen. Vorschriften über die Abberufung bzw. das Erlöschen der Mitgliedschaft i n Organen privatrechtlicher Vereinigungen enthalten A r t . 93 Abs. 3 bayGO sowie die §§ 105 Abs. 1 S. 2 bwGO, 125 Abs. 1 S. 2 Halbs. 2, Abs. 2 heGO, 111 Abs. 1 S. 3 ndsGO, 55 Abs. 2 S. 3 u. Abs. 3 nwGO, 88 Abs. 1 S. 2, Abs. 3 rpGO, 110 Abs. 2 S. 1 saKSVG, 25 Abs. 2, 104 Abs. 2 shGO. 3 3 4 I I I . Verfahrensbestimmungen

Zur Sicherstellung der gesetzlichen Grenzen einer Inanspruchnahme privatrechtlicher Organisationsformen enthalten die einschlägigen Rechtsvorschriften Anzeige-, Beteiligungs- und Zustimmungserfordernisse. Für das Handeln staatlicher Stellen ergeben sich diese Erfordernisse aus den §§ 65 Abs. 2, Abs. 3 Satz 2, Abs. 5 Satz 2, Abs. 7, 68 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 der HOen. Das Kommunalrecht schreibt i n allen Ländern einheitlich vor, daß Entscheidungen der Gemeinde über die Errichtung, Übernahme und Erweiterung wirtschaftlicher Unternehmen der Kommunalaufsichtsbehörde anzuzeigen sind. 035 Neben weitergehenden Anzeigepflichten 33 ® haben einige Länder auch Genehmigungsvorbehalte zugunsten der Aufsichtsbehörden normiert. So bestimmt § 115 Abs. 2 Satz 1 saKSVG, daß Entscheidungen der Gemeinde über die Gründung einer Gesellschaft, die erstmalige Beteiligung an einer Gesellschaft und die teilweise oder gänzliche Veräußerung eines w i r t schaftlichen Unternehmens oder einer Beteiligung an einer Gesellschaft der Genehmigung der Kommunalaufsichtsbehörde bedürfen. 337 Nach einer i n der Literatur vertretenen Auffassung soll dieser Genehmigungs334 Z u r Vereinbarkeit der Best, m i t dem Gesellschaftsrecht vgl. die Ausf. zu C I V 4 a u. b. 335 § 108 Abs. 1 b w G O ; A r t . 90 bayGO; § 127 b Abs. 1 Nr. 1 heGO; § 109 ndsGO; § 96 Abs. 1 a n w G O ; § 86 Abs. 1 rpGO; § 115 Abs. 1 Nr. 1 saKSVG; § 108 Abs. 1 Nr. 1 shGO. 336 Vgl. die §§ 127 heGO; 96 n w G O ; 115 Abs. 1 saKSVG; 108 Abs. 1 shGO.

172

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

vorbehält verfassungswidrig sein. 338 Da sich der Vorbehalt auch auf die unbestimmte Klausel des wichtigen Interesses beziehe, die zur Ausfüllung des wichtigen Interesses maßgebenden Kriterien aber erst von der Aufsichtsbehörde entwickelt werden könnten, begründe er einen Eingriffstatbestand, der die kommunale Wirtschafts- und Organisationshoheit i n ihrer verfassungsrechtlich geschützten Substanz treffe. Berücksichtigt man, daß der Begriff des wichtigen Interesses weit auszulegen ist, der Gemeinde i n Selbstverwaltungsangelegenheiten das alleinige Konkretisierungsprimat zusteht, die Aufsichtsbehörde nur prüfen darf, ob die weitgesteckten rechtlichen Grenzen überschritten wurden 3 3 9 , und i m Streitfall der Rechtsweg offensteht 340 , kann dieser Meinung nicht gefolgt werden. 3 4 1

Dritter Abschnitt Zulässigkeit u n d Grenzen einer Verwendung privatrechtlicher Handlungsformen A. Die Zulässigkeit einer Verwendung privatrechtlicher Handlungsformen I . Die Bedeutung der Organisationsform für die Zulässigkeit einer Verwendung privatrechtlicher Handlungsformen

Wie an früherer Stelle ausgeführt wurde, hängt die Wahl der Organisationsform m i t von der gebotenen Rechtsform des Handelns ab. 1 Umgekehrt gilt Entsprechendes. Während die Hoheitsträger öffentlichrechtlich oder privatrechtlich handeln können, sind die privatrechtlichen Vereinigungen grundsätzlich auf die Verwendung privatrechtlicher Handlungsformen festgelegt. E i n öffentlich-rechtliches Handeln 337 Vgl. auch A r t . 91 Abs. 2 bayGO; § 97 Abs. 3 Nr. 3 ndsGO; § 79 Abs. 3, 92 Abs. 5 rpGO; § 108 Abs. 2 shGO. Ferner § 115 Abs. 2 S. 2 saKSVG. 338 Scholz, DÖV 1976, 441 (445 f.). 339 Unzutreffend Widtmann (GO, A r t . 91, Rdnr. 6), der von einem Ermessen der Staatsbehörde ausgeht. 340 Die Versagung der Genehmigung ist ein anfechtbarer Verwaltungsakt. Vgl. auch M as son / Samper , Kommunalgesetze, GO, A r t . 91, Rdnr. 7. 341 Daß die Rechts aufsieht zur unstatthaften Fachaufsicht umschlägt (Scholz, D Ö V 1976, 441, 445) ist auch ohne Statuierung eines GenehmigungsVorbehalts möglich. D a m i t soll die Problematik solcher Vorbehalte nicht verkannt, w o h l aber deren Verfassungswidrigkeit bestritten werden. 1 Zweiter Abschnitt, B.

3. Abschn.: Α. Zulässigkeit privatrechtlicher Handlungsformen

173

privatrechtlicher Vereinigungen ist nur zulässig, wenn den Vereinigungen durch oder aufgrund Gesetzes Verwaltungsaufgaben übertragen wurden, die m i t den M i t t e l n des öffentlichen Rechts wahrgenommen werden müssen.2 I m Falle der Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen spricht deshalb eine Vermutung für die Zulässigkeit der Verwendung privatrechtlicher Handlungsformen. Dies bedeutet nicht, daß privatrechtliche Vereinigungen nur öffentlich-rechtlich handeln können, wenn ihnen wirksam Hoheitsbefugnisse verliehen worden sind. Dem öffentlichen Recht zuzuordnen sind Handlungsweisen auch dann, wenn den Vereinigungen ohne gesetzliche Ermächtigung Verwaltungsaufgaben übertragen worden sind, die eine öffentlich-rechtliche Erledigung verlangen, und die Vereinigungen sich als Beliehene geriert haben. 3 Das Fehlen der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage macht das Handeln rechtswidrig oder unwirksam 4 , ändert aber nichts an seinem Rechtscharakter. 5 Die Zulässigkeit der Inanspruchnahme von Rechtsformen ist demnach streng von der Rechtsnatur einer Handlungsweise zu trennen. I m vorliegenden Zusammenhang kommt es allein auf die Bestimmung der Zulässigkeitsschranken an.

2 Betätigt sich eine privatrechtliche Vereinigung als Erfüllungsgehilfe eines Hoheitsträgers, w i r d i m Außenverhältnis allein der Hoheitsträger tätig. 3 Das gebietet der Schutzzweck des öffentlichen Rechts. Dagegen tendiert die Rspr. dazu, das Handeln von Privatrechtssubjekten, denen keine H o heitsbefugnisse i n rechtsförmlich einwandfreier Weise übertragen worden sind, dem Privatrecht zu unterstellen. Vgl. BVerwG, DVB1. 1970, 735 f. (m. zutreffender K r i t i k von Kopp, DVB1. 1970, 724 ff., u. Heinze, DÖV 1971, 313 f.), u. BGH, DVB1. 1974, 558 (sub 1.). Keine öffentlich-rechtliche Erledigung verlangen Aufgaben, die zwar von den Hoheitsträgern öffentlich-rechtlich erfüllt werden, aber einer Übertragung auf publizistische oder gemischt publizistische Privatrechts Vereinigungen zur E r f ü l l u n g i n den Handlungsformen des privaten Rechts zugänglich sind. So bietet die Deutsche Bundespost ihre Leistungen öffentlich-rechtlich dar (vgl. §§ 7 u. 9 PostG; B G H Z 20, 102 ff.). Verlagert sie n u n den Betrieb der Postbusse i m regionalen Bereich (vgl. die Ausf. i m Zweiten Abschnitt zu Anm. 49) auf Eigengesellschaften, werden diese privatrechtlich tätig. V o n der Notwendigkeit einer V e r w e n dung öffentlich-rechtlicher Handlungsformen k a n n schon deshalb keine Rede sein, w e i l auch die Busbetriebe der Deutschen Bundesbahn privatrechtlich i n Erscheinung treten (BGHZ 20, 102, 105). 4 Vgl. Kopp, DVB1. 1970, 724 (726 f.). 5 I m Ergebnis w o h l ebenso O V G N W , N J W 1980, 1406 (1408). Das O V G ist der Ansicht, daß eine juristische Person des Privatrechts ohne gesetzliche Ermächtigung mangels Behördeneigenschaft keine V A e erlassen kann, fährt dann aber zutreffend fort, daß die als V A e ergangenen Bescheide daher rechtsfehlerhaft u n d auf einen Anfechtungsantrag h i n aufzuheben sind.

174

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform I I . Die Zulässigkeit der Verwendung privatrechtlicher Handlungsformen nach Maßgabe der das Handeln bestimmenden Rechtssätze

Kommen für das Handeln eines Hoheitsträgers sowohl öffentlichrechtliche als auch privatrechtliche Möglichkeiten i n Betracht, richtet sich die Frage, welcher Weg einzuschlagen ist, primär nach den das Handeln bestimmenden Rechtssätzen. Welcher Normstufe der Rechtssatz angehört (Verfassungs-, Gesetzes-, Verordnungs-, Satzungs- oder Gewohnheitsrecht) ist unerheblich. Allerdings dürfte die Geltung von Gewohnheitsrecht kaum jemals nachweisbar sein. Inhaltlich lassen sich drei verschiedene Arten von Rechtssätzen unterscheiden: Rechtssätze, die die öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche Form des Tätigwerdens bestimmen (1.), Rechtssätze, die die Rechtsform des Tätigwerdens i n das Ermessen der Verwaltung stellen (2.) und Rechtssätze, die ein zweistufiges Vorgehen der Verwaltung anordnen oder zulassen (3.). 1. Rechtssätze, die die öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche Form des Tätigwerdens bestimmen Unproblematisch ist die Rechtslage, wenn der Verwaltung ein öffentlich-rechtliches oder privatrechtliches Handeln ausdrücklich vorgeschrieben wird. So sehen zum Beispiel einige Landesstraßengesetze vor, daß sich die aus dem Bau und der Unterhaltung der öffentlichen Straßen sowie der Überwachung der Verkehrssicherheit dieser Straßen ergebenden Aufgaben „ i n Ausübung eines öffentlichen Amtes" vorgenommen werden.® I n anderen straßenrechtlichen Bestimmungen ist die Rede davon, daß sich die Einräumung von Rechten zur Benutzung der Straßen über den Gemeingebrauch hinaus „nach bürgerlichem Recht" richtet, wenn durch die Benutzung der Gemeingebrauch nicht beeinträchtigt werden kann. 7 Zulässigkeit oder Unzulässigkeit eines privatrechtlichen Agierens sind hier eindeutig geregelt. I n der Mehrzahl der Fälle fehlt es allerdings an solch klarstellenden Normierungen. Es ist dann zu fragen, ob die Rechtssätze, die das Handeln nach Tatbestand und Rechtsfolge determinieren, dem öffentlichen oder privaten Recht angehören. Je nachdem ist öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich zu verfahren.

6 Vgl. A r t . 72 bayStrWG. Ä h n l i c h die §§ 67 b w S t r G ; 9 b r e L S t r G ; 5 h m b W G ; 10 Abs. 1 ndsStrWG; 9 a n w S t r W G ; 48 Abs. 2 r p L S t r G ; 9 Abs. 3 a saStrWG; 10 Abs. 4 shStrWG. 7 Vgl. § 8 Abs. 10 FStrG; § 23 Abs. 1 b w S t r G ; A r t . 22 Abs. 1 b a y S t r W G ; § 19 breLStrG; § 20 Abs. 1 heStrG; § 23 Abs. 1 ndsStrWG; § 23 Abs. 1 n w S t r W G ; § 45 Abs. 1 r p L S t r G ; § 22 saStrWG; § 28 Abs. 1 shStrWG.

3. Abschn.: Α . Zulässigkeit privatrechtlicher Handlungsformen

2. Rechtssätze, die die Rechtsform des Tätigwerdens in das Ermessen der Verwaltung

175

stellen

Rechtssätze können der Verwaltung auch — ausdrücklich oder implizit — die Freiheit der Wahl zwischen den öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Handlungsformen einräumen. Beispielhaft soll hier auf die Ausgestaltung der Nutzungsverhältnisse kommunaler Einrichtungen (a)) und staatlicher Anstalten (b)) eingegangen werden. 8 a) Dispositionsfreiheit der Verwaltung bei der Ausgestaltung kommunaler Einrichtungen aa) Die grundsätzliche Befugnis zur öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Ausgestaltung der Nutzungsverhältnisse kommunaler öffentlicher Einrichtungen Nach der i n Rechtsprechung und Literatur vorherrschenden Auffassung liegt es grundsätzlich i m Ermessen der Gemeinden, ob sie die Nutzungsverhältnisse ihrer öffentlichen Einrichtungen öffentlich-rechtlich, zweistufig öffentlich- und privatrechtlich oder nur privatrechtlich regeln wollen. 9 Bestätigt w i r d diese bisher nur selten näher begründete Auffassung durch das positive Gesetzesrecht. Die Gemeindeordnungen gestehen den Gemeinden das Recht zu, Satzungen zur Regelung der Rechtsverhältnisse ihrer öffentlichen Einrichtungen zu erlassen. 10 Da 8 Der Begriff der „Einrichtung" geht weiter als der Begriff der Anstalt. Er dient auch zur Bezeichnung von benutzbaren öffentlichen Sachen ohne anstaltliche Organisation (vgl. z.B. A r t . 21 Abs.4 bayGO; O V G NW, N J W 1976, 820, 821; Wolff, A f K 2, 1963, 147). Unter einer „öffentlichen Einrichtung" i. S. d. GOen ist „jede Einrichtung zu verstehen, die von der Gemeinde i m öffentlichen Interesse unterhalten u n d durch einen gemeindlichen W i d mungsakt der allgemeinen Benutzung durch Gemeindeangehörige u n d ortsansässige Vereinigungen zugänglich gemacht w i r d " (BayVGHE 22, 20, 22). I m Gegensatz zur öffentlichen Anstalt können öffentliche Einrichtungen auch durch natürliche oder juristische Personen des Privatrechts betrieben w e r den (vgl. V G H Bad.-Württ., DVB1. 1981, 220, 222; Herbig, Die öffentlichen Einrichtungen i m sozialen Rechtsstaat der Gegenwart, 1970, S. 14; Frotscher, Einrichtungen, S. 137). 9 B G H , DVB1. 1978, 108 f.; OVG NW, N J W 1969, 1077; O V G Lüneburg, N J W 1977, 450; V G H Bad.-Württ., D Ö V 1978, 569; V G H Kassel, N J W 1979, 886 (887); BayV G H , B a y V B l . 1982, 656 (657); O V G Koblenz, N V w Z 1982, 379 (380); Badura, JuS 1966, 17 (19); Scholz, Einrichtungen, S. 22 ff.; Salzwedel, i n : Erichsen / Martens, Verwaltungsrecht, S. 379 ff.; Erichsen, Jura 1982, 537 (545); Lässig, N V w Z 1983 18 (19). U m die gelegentlich unternommenen V e r suche einer einheitlichen öffentlich-rechtlichen Ausdeutung der Nutzungsverhältnisse (vgl. Pappermann, JZ 1969, 485, 488; Ossenbühl, DVB1. 1973, 289, 292) ist es seit I n k r a f t t r e t e n der V w V f G e (wegen der Vorschrift des § 57) stiller geworden. Weiter f ü r eine rein öffentlich-rechtliche Betrachtungsweise eintretend aber Eyermann / Fröhler, V w G O , § 40, Rdnrn. 41 f.; W. Schmidt, Verwaltungsrecht, S. 157. 10 § 4 i . V . m . § 10 Abs. 2 b w G O ; A r t . 24 Abs. 1 Nr. 1 bayGO; § 5 i . V . m . § 19 heGO; § 8 Nr. 1 ndsGO; § 4 i. V. m. § 18 n w G O ; § 24 i. V. m. § 14 Abs. 2 r p G O ; § 12 i. V. m. § 19 saKSVG; § 4 i. V. m. § 17 Abs. 1 shGO.

176

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

die Gemeinden nicht zu einem Satzungserlaß gezwungen werden und ihnen außerdem die A r t und Weise einer satzungsmäßigen Ausgestaltung freigestellt ist, kommt ihnen ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Daß dieser Gestaltungsspielraum sich auch auf das Recht der Wahl zwischen den öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Handlungsformen beziehen soll, ergibt sich aus dem Kommunalabgaben- und Eigenbetriebsrecht. So überlassen es A r t . 8 Abs. 1 Satz 2 bayKAG, § 5 Abs. 1 Satz 1 ndsKAG und § 6 Abs. 1 Satz 1 n w K A G den Gemeinden, ob sie für die Benutzung ihrer Einrichtungen Gebühren erheben oder privatrechtliche Entgelte fordern wollen. 1 1 Das Eigenbetriebsrecht begründet die Befugnis der Gemeindevertretungen, (in der Regel als privatrechtliche Geschäftsbedingungen zu deutende) Lieferbedingungen und Tarife festzusetzen. 12 Da öffentliche Einrichtungen zugleich Eigenbetriebe sein können 13 , läßt sich daraus ebenfalls die Ermächtigung herleiten, die Nutzungsverhältnisse der Einrichtungen nicht nur dem öffentlichen, sondern auch dem privaten Recht zu unterstellen. Keine Wahlfreiheit der Gemeinden besteht, wenn der Rechtscharakter eines Benutzungsverhältnisses spezialgesetzlich geregelt worden ist oder ein Anschluß- und Benutzungszwang 14 begründet werden soll. Letzteres ist nur auf öffentlich-rechtlicher Grundlage möglich. Besteht ein Anschluß- und Benutzungszwang, ist entgegen der herrschenden Ansicht 1 5 eine Aufspaltung der Nutzungsverhältnisse i n einen öffentlich-rechtlichen Begründungsakt und ein privatrechtliches Abwicklungsverhältnis unzulässig, w e i l der Benutzungszwang das gesamte Nutzungsverhältnis begleitet und auf die Modalitäten der Benutzung abfärbt. 16 So hätte der Bürger zum Beispiel keine Möglichkeit, durch 11 Da die genannten Bestimmungen nur klarstellende F u n k t i o n haben, g i l t i n den anderen Bundesländern dasselbe. Vgl. auch OVG Lüneburg, N J W 1977, 450 (451). 12 Vgl. z. B. § 8 b w E i g G i. V. m. § 39 Abs. 2 Nr. 15 b w G O ; § 5 Nr. 5 heEigG; § 5 Nr. 5 shEigbVO. 13 Vgl. Krieger, Privatisierung, S. 33; Frotscher, Einrichtungen, S. 140. 14 § 11 b w G O ; A r t . 24 Abs. 1 Nr. 2 u. 3 bayGO; § 19 Abs. 2 heGO; § 8 Nr. 2 ndsGO; § 19 n w G O ; § 26 rpGO; § 21 saKSVG; § 17 shGO. 15 Vgl. namentlich OVG Lüneburg, N J W 1977, 450 f.; Siebert, PrivatrechtJ, S. 231 f.; Gönnenwein, Gemeinderecht, S. 516 f.; Scholz, Einrichtungen, S. 24; Püttner, Unternehmen, S. 1381; Forsthoff, Verwaltungsrecht, S. 413; Menger, VerwArch. 64 (1973), 305 f.; Stober, J A 1975, 737 (739); Salzwedel, i n : Erichsen / Martens, Verwaltungsrecht, S. 380; Götz, Verwaltungsrecht, S. 62; Kopp, V w G O , § 40, Rdnr. 17; Krieger, Privatisierung, S. 27; Schmidt-Aßmann, Rechtsetzung, S. 41; Maurer, Verwaltungsrecht, S. 34; Schmidt-Jortzig, Kommunalrecht, S. 220. 18 Ebenso schon das preußische Oberverwaltungsgericht i n st. Rspr. (OVGE 52, 28, 30; 62, 124, 127, 241 ff.; 87, 459, 460). Ferner: Köttgen, Daseinsvorsorge, S. 83; Wietkamp, Probleme des Anschluß- u n d Benutzungszwangs unter besonderer Berücksichtigung des Bestattungswesens, 1962, S. 32 ff.; Rüfner, Formen, S. 351 f.; Frotscher, Ausgestaltung kommunaler Nutzungsverhält-

3. Abschn.: Α. Zulässigkeit privatrechtlicher Handlungsformen

177

N i c h t a b s c h l u ß des V e r t r a g e s d e r Z a h l u n g des v o n i h m v e r l a n g t e n E n t gelts z u e n t g e h e n . 1 7 W i l l sich d i e V e r w a l t u n g d i e V o r t e i l e eines ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e n H a n d e l n s z u n u t z e machen, m u ß sie die N a c h t e i l e (ζ. B . d i e G e l t u n g des K o s t e n d e c k u n g s - u n d Ä q u i v a l e n z p r i n z i p s s o w i e d e r öffentlich-rechtlichen Haftungsgrundsätze) i n K a u f nehmen. Die A n w e n d u n g des V e r w a l t u n g s p r i v a t r e c h t s 1 8 b i e t e t i n solchen F ä l l e n k e i n e n A u s w e g , w e i l das V e r w a l t u n g s p r i v a t r e c h t n i c h t d e n gleichen B i n d u n g s w e r t w i e das ö f f e n t l i c h e Recht h a t . 1 9 W e r d e n m i t d e m B e n u t z u n g s z w a n g d i e g e n a u e n B e d i n g u n g e n d e r B e n u t z u n g festgelegt, v e r l i e r t das A u s w e i c h e n i n das P r i v a t r e c h t auf d e r z w e i t e n S t u f e d e r Rechtsbeziehungen seinen S i n n . I m ü b r i g e n h i n d e r t d i e e i n h e i t l i c h e ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e Ausgestaltung der Nutzungsverhältnisse m i t Anschluß- u n d Benutzungsz w a n g d i e K o m m u n e n n i c h t daran, e i n e n P r i v a t e n als B e l i e h e n e n oder k o m m u n a l e n Erfüllungsgehilfen (Verwaltungshelfer) i n die Leistungsb e z i e h u n g e n einzuschalten. 2 0 bb) Die Rechtsformen

der

Benutzung

S o l l e n die Β e n u t z u n g s V e r h ä l t n i s s e d e r ö f f e n t l i c h e n E i n r i c h t u n g e n ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h ausgestaltet w e r d e n , k o m m t i n erster L i n i e eine R e g e l u n g d u r c h V e r w a l t u n g s a k t oder ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e n V e r t r a g 2 1 nisse, S. 15 ff.; ders., Einrichtungen, S. 156; Kauther, Private als Träger von öffentlichen Einrichtungen m i t Anschluß- u n d Benutzungszwang, 1975, S. 59; Gröttrup, Kommunale Leistungsverwaltung, S. 102 ff.; Finkelnburg / Lässig, V w V f G , § 1 Rdnr. 35; Eyermann / Fröhler, VwGO, § 40 Rdnrn. 51 f.; Nassauer, Verwaltung, S. 123 ff. Der Hinweis von Forsthoff auf die Rechtsfiguren des Kontrahierungszwanges u n d des d i k t i e r t e n Vertrages i m Privatrecht v e r fängt nicht, w e i l — wie Rüfner zutreffend dargelegt hat — der Zwang i n solchen Fällen nicht v o m Vertragspartner, sondern von einem Außenstehenden ausgeübt w i r d , u n d außerdem den Schutz des wirtschaftlich Schwächeren bezweckt (während hier der Schwächere zu einem E i n t r i t t i n ein Rechtsverhältnis genötigt werden soll). Besteht n u r ein Anschluß-, aber kein Benutzungszwang ist die Inanspruchnahme des Privatrechts für die Gestaltung des Benutzungsverhältnisses möglich, w e i l dem Zwang keine prä judizier ende Bedeutung zukommt. 17 Vgl. auch Nassauer, Verwaltung, S. 126. 18 Vgl. die Ausf. zu A n m . 429 f. 19 Vgl. Sechster Teil, B. So lassen sich die abgabenrechtlichen Prinzipien nicht vollständig i n das Verwaltungsprivatrecht verpflanzen (vgl. auch Frotscher, Einrichtungen, S. 161). Das OVG Lüneburg (Anm. 15) ist der Ansicht, daß die V e r w a l t u n g auch bei der privatrechtlichen Ausgestaltung zwangsweise begründeter Nutzungsverhältnisse „nicht gänzlich frei" sei. Sie müsse insbesondere über die Leistungsentgelte „nach pflichtgemäßem Ermessen befinden". Z u Recht meint Rupp (Formenfreiheit, S. 32 f.), daß sich die Problem a t i k m i t diesem Ansatz weder angemessen erfassen noch adäquat lösen läßt. 20 Näher dazu Frotscher, Ausgestaltung kommunaler Nutzungsverhältnisse, S. 21 ff. Die Beleihung bedarf einer gesetzlichen Grundlage, die sich aus den GOen nicht ergibt (vgl. Krieger, Privatisierung, S. 51). 21 K r i t i s c h zur Gestaltung durch öffentlich-rechtlichen Vertrag Obermayer, Grundzüge, S. 142. Wie hier Rüfner, Formen, S. 317 ff.; Ossenbühl, DVB1. 12 Ehlers

178

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

i n Frage. Möglich ist auch eine unmittelbare Gestaltung durch Satzung beziehungsweise eine rein faktische Gewährung seitens der Verwaltung und eine rein faktische Inanspruchnahme seitens der Benutzer auf öffentlich-rechtlich normierter Grundlage. 22 W i r d die Benutzung zweistufig ausgestaltet, erfolgt die Zulassung zur Benutzung durch Verwaltungsakt oder öffentlich-rechtlichen Vertrag, während das Benutzungsverhältnis selbst mittels des privatrechtlichen Vertrages geregelt wird. Der privatrechtliche Vertrag ist auch das typische Handlungsm i t t e l der Verwaltung bei einer rein privatrechtlichen Ausgestaltung. 23 Die häufig vertretene Auffassung, wegen des kommunalrechtlichen Benutzungsanspruchs dürfe man die Gestaltung der Rechtsbeziehungen nicht allein dem Privatrecht überlassen und müsse die Zulassung zur öffentlichen Einrichtung durch Hoheitsakt regeln 24 , ist weder überall m i t der Verwaltungspraxis vereinbar noch rechtsdogmatisch geboten. 25 Der Verwaltung w i r d hier nicht selten ein Verwaltungsakt unterschoben, von dessen Existenz sie erst i m Prozeß erfährt. 26 Dogmatisch unnötig ist die Fiktion eines Vorschalt-Verwaltungsaktes 27 , weil ein öffentlich-rechtlicher Benutzungsanspruch auch durch (verwaltungs-) privatrechtlichen Vertrag erfüllt werden kann 2 8 und eine gesonderte Entscheidung über die Zulassung nicht erforderlich ist. 29 W i r d die Benutzung verweigert, können die Einwohner, Grundbesitzer und Gewerbetreibenden der Gemeinde ihren obligatorischen Benutzungsanspruch vor dem Verwaltungsgericht geltend machen. Ob es i m Falle der Benutzungsverweigerung stets einer förmlichen Entscheidung durch Verwaltungsakt bedarf 30 , kann dahinstehen. Da die kommunalrechtlichen Vor1973, 289 (292 f., 295); Wolff / Bachof I I , § 99 V a 1 (S. 398); Götz, Verwaltungsrecht, S. 164 f. (anders noch JuS 1970, 1, 3). 22 M a n denke ζ. B. an die Benutzung eines zur öffentlichen Einrichtung gewidmeten Parks. Vgl. auch Obermayer (Anm. 21). Z u r Unzulässigkeit einer Regelung durch sog. Sonderverordnung siehe A n m . 54. 23 Z u r Frage, welche privatrechtlichen Gestaltungsmittel neben dem V e r trag i n Frage kommen, vgl. Bettermann, Flughafengebühren, S. 431. Z u r Problematik der sog. faktischen Verträge vgl. Sechster Teil, A I I . 24 Vgl. z.B. Badura, JuS 1966, 17 (19); Knies, B a y V B l . 1968, 230 (231); Papier, Recht der öffentlichen Sachen, S. 43; Krieger, Privatisierung, S. 71. 25 Vgl. auch die K r i t i k von Bethge, S K V 1972, 123 ff.; Ossenbühl, DVB1. 1973, 289 (291 f.); Martens, JuS 1979, 416 (421); Frotscher, Einrichtungen, S. 149. 26 W i r d die Einrichtung von einer Eigengesellschaft betrieben, ergeht — sow e i t ersichtlich — niemals ein besonderer Zulassungsakt der Gemeinde. Vgl. auch Ossenbühl, Einwohner, S. 388. 27 Z u m Ausdruck vgl. Ossenbühl, DVB1. 1973, 289 (292). 28 Vgl. O V G N W , DVB1. 1968, 842 f.; Stober, J A 1975, 737 (738); Götz, V e r waltungsrecht, S. 164 f.; Salzwedel, i n : Erichsen / Martens, Verwaltungsrecht, S. 381 f. 29 Vgl. auch Lässig ( N V w Z 1983, 18, 19), der darauf hinweist, daß bei positiver Entscheidung kein Interesse an einem förmlichen Bescheid besteht.

3. Abschn.: A . Zulässigkeit privatrechtlicher Handlungsformen

179

Schriften 3 1 , d i e d e n E i n w o h n e r n , G r u n d b e s i t z e r n u n d G e w e r b e t r e i b e n d e n das B e n u t z u n g s r e c h t g e w ä h r e n , d e m ö f f e n t l i c h e n Recht zuzurechnen sind, s t e l l e n A u s e i n a n d e r s e t z u n g e n u m d e n k o m m u n a l r e c h t l i c h e n B e n u t z u n g s a n s p r u c h auch d a n n ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e S t r e i t i g k e i t e n dar, w e n n das B e n u t z u n g s v e r h ä l t n i s p r i v a t r e c h t l i c h geregelt ist o d e r die ö f f e n t l i c h e E i n r i c h t u n g der G e m e i n d e d u r c h eine j u r i s t i s c h e P e r s o n des P r i v a t r e c h t s b e t r i e b e n w i r d . 3 2 B e i o r t s f r e m d e n B e w e r b e r n 3 3 h ä n g t die R e c h t s n a t u r des B e n u t z u n g s a n s p r u c h s v o n d e r A n s p r u c h s g r u n d l a g e ab. B e r u f e n sich d i e O r t s f r e m d e n a u f die ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e Z w e c k s e t z u n g ( W i d m u n g ) d e r E i n r i c h t u n g i n V e r b i n d u n g m i t d e m Gleichheitssatz 3 4 , s i n d d i e V e r w a l t u n g s g e r i c h t e z u s t ä n d i g . 3 5 K l a g t e i n E i n w o h n e r oder o r t s f r e m d e r B e w e r b e r dagegen n i c h t n u r a u f B e n u t z u n g d e r E i n r i c h t u n g b z w . Z u l a s s u n g z u r B e n u t z u n g 3 6 , s o n d e r n u n m i t t e l b a r auf V e r t r a g s abschluß, i s t b e i p r i v a t r e c h t l i c h e r A u s g e s t a l t u n g des B e n u t z u n g s v e r h ä l t nisses d e r Z i v i l r e c h t s w e g e r ö f f n e t . 30 So Lässig (Anm. 29). Ungeachtet der rechtsstaatlichen Vorteile einer E n t scheidung durch V A k a n n nicht davon ausgegangen werden, daß es i n allen Fällen eines VA'es bedarf. Die einschlägigen Best, sprechen n u r von einem Benutzungsanspruch, nicht von einem Anspruch auf Zulassung zur Benutzung (durch V A ) — vgl. Frotscher, Einrichtungen, S. 150. Dann braucht auch die negative Entscheidung nicht unbedingt durch Nichtzulassungsbescheid getroffen zu werden. W i r d die Einrichtung durch eine Gesellschaft betrieben, dürfte sich ein solcher Bescheid zudem k a u m jemals nachweisen lassen. 31 § 10 Abs. 2 S. 2, Abs. 3, Abs. 4 b w G O ; A r t . 21 bayGO; § 20 heGO; § 22 ndsGO; § 18 Abs. 2 bis 4 n w G O ; § 14 Abs. 2 bis 4 r p G O ; § 19 saKSVG; § 18 shGO. 32 Vgl. B V e r w G E 32, 333 (334); O V G Münster, N J W 1969, 1077; N J W 1976, 820 (821); V G H Kassel, N J W 1979, 886 f.; Badura, JuS 1966, 17 (19); v. Mutius, JuS 1978, 396 (400); Knemeyer, Kommunalrecht, S. 162; Nassauer, V e r w a l tung, S. 134; Pappermann / Lohr, JuS 1981, 120; Frotscher, Einrichtungen, S. 150. Α. A. O V G Koblenz, N V w Z 1982, 379 (380); Bethge, S K V 1972, 123 (126). Z u m Anspruchsgegner des Benutzungsanspruchs vgl. A n m . 436. 33 K r i t i s c h zur Begrenzung des kommunalrechtlichen Benutzungsanspruchs auf Einwohner, Grundbesitzer u n d Gewerbetreibende der Gemeinde angesichts der staatlichen Mitfinanzierung der meisten Einrichtungen einerseits u n d der kommunalen Gebietsreform andererseits Ossenbühl, DVB1. 1973, 289 (296); ders., Einwohner, S. 386; Wolff / Bachof I I , § 99 I I I b 3 (S. 386); Pappermann / Lohr, JuS 1981, 269 (270). Entgegen der Ansicht von W o l f f / B a c h o f u n d Ossenbühl k a n n der Benutzungsanspruch ohne Gesetzesänderung aber nicht einfach auf die Einwohner des „Einzugsbereichs" der Einrichtung ausgedehnt werden. Der eindeutige W o r t l a u t der gesetzl. Best, steht dem entgegen. Außerdem ist unklar, was unter dem Einzugsbereich zu verstehen ist. Teilweise lassen sich die bestehenden Mängel durch eine Ζ weck Vereinbarung (vgl. ζ. B. A r t . 8 Abs. 2 u. 3 bayKcmZG) auffangen. 34 Es besteht dann zumindest ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie E n t scheidung des Zulassungsgesuchs. Vgl. auch Wolff / Bachof (Anm. 33) u. Stober, J A 1975, 221 (222). 35 a. A. Pappermann / Lohr (JuS 1981, 269, 270), die den ortsfremden Bewerbern stets n u r einen privatrechtlichen Zulassungsanspruch einräumen wollen. 36 Z u r Unterscheidung des Anspruchs auf Benutzung u n d des Anspruchs auf Zulassung zur Benutzung vgl. A n m . 30.

12*

180

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

Da die kommunalrechtlichen Benutzungsbestimmungen die A r t u n d Weise der Benutzungsregelung den Gemeinden überlassen, ergibt sich ein K o n trahierungszwang i m Falle privatrechtlichen Vertragshandelns auch f ü r E i n wohner nicht allein aus dem Kommunalrecht, sondern aus dem privaten V e r tragsrecht i. V. m. dem Kommunalrecht. F ü r den Rechtsweg ist der p r i v a t rechtliche Charakter des Verlangens nach Abschluß eines Vertrages entscheidend, mag es inhaltlich auch n u r auf den öffentlich-rechtlichen B e n u t zungsanspruch ankommen. 3 7 I m übrigen k a n n sich ein Kontrahierungszwang nicht n u r aus dem kommunalrechtlichen Benutzungsanspruch i. V. m. dem p r i v a t e n Vertragsrecht, sondern auch u n m i t t e l b a r aus privatrechtlichen V o r schriften w i e z. B. § 6 E nWG, § 22 PBefG oder § 826 B G B (jeweils f ü r E i n wohner u n d Ortsfremde) ergeben. 38 E i n gewerberechtlicher Anspruch auf Teilnahme an festgesetzten Messen, Ausstellungen, M ä r k t e n oder Volksfesten besteht „nach Maßgabe der f ü r alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen" (§ 70 Abs. 1 GewO). Der Rechtscharakter des Anspruchs bemißt sich deshalb nach der Rechtsnatur der Teilnahmebestimmungen. 3 9 Handelt es sich bei den festgesetzten Veranstaltungen u m die Inanspruchnahme öffentlicher Einrichtungen 4 0 , konkretisiert § 70 GewO den kommunalrechtlichen Benutzungsanspruch. 4 1 Dasselbe g i l t f ü r den Gleichbehandlungsanspruch nach § 5 ParteiG. 4 2 Besteht sowohl ein öffentlich-rechtlicher B e n u t zungsanspruch als auch ein privatrechtlicher Anspruch auf Abschluß eines Vertrages, w i r d sich das Begehren des Klägers schon deshalb i n der Regel n u r auf Benutzung bzw. Zulassung zur Benutzung u n d nicht auf Vertragsabschluß richten, w e i l ein Verwaltungsprozeß i m Vergleich zum Zivilprozeß Vorteile m i t sich b r i n g t 4 3 . A n einem Rechtsschutzbedürfnis f ü r die Erhebung 37 a. A . z. B. Wallerath, Verwaltungsrecht, S. 30. Vgl. näher zur Rechtswegproblematik Sechster Teil, H. I. 38 Z u r Rechtsnatur des Versorgungsanspruchs nach § 6 E n W G vgl. Büdenbender, Energierecht, 1982, S. 327. Z u m Anspruch nach § 22 PBefG s. Pagenkopf, Kommunalrecht, S. 156. E i n Kontrahierungszwang aus § 826 B G B k a n n sich ergeben, w e n n die öffentliche Einrichtung eine Monopolstellung hat (auf die öffentliche Versorgungsaufgabe abstellend Brox, Allgemeines Schuldrecht, 11. A u f l . 1983, Rdnr. 36). 39 Je nach Zusammenhang k a n n der Anspruch also m a l dem öffentlichen Recht, m a l dem Privatrecht zuzuordnen sein. Ebenso Hitzler, GewArch. 1981, 360 (362). Bender, i n : L a n d m a n n / Rohmer, Gewerbeordnung, Bd. 1, 1982, § 70, Rdnr. 12. a. A. Fröhler / Kormann, Kommentar zur Gewerbeordnung, 1978, § 70, Rdnr. 4, u. Lässig, N V w Z 1983, 18 (19), die i n § 70 GewO n u r eine N o r m des öffentlichen Rechts sehen (also auch dann, w e n n der Teilnahmeanspruch sich gegen einen privaten Veranstalter richtet, der privatrechtlich tätig wird). Stets Privatrecht annehmend dagegen Sieg / Leifermann, Gewerbeordnung, 4. A u f l . 1978, § 70, A n m . 4. 40 Vgl. dazu Hitzler, GewArch. 1981, 360 (363). Z u r Frage, ob eine Festsetzung bei Identität von Veranstalter u n d Festsetzungsbehörde erfolgen kann, vgl. Pitschas, B a y V B l . 1982, 641 (643 f.). 41 W i r d auf Benutzung geklagt, sind demnach die Verwaltungsgerichte zuständig (vgl. auch BVerwG, GewArch. 1968, 7 f.; V G H Bad.-Württ., GewArch. 1979, 335; V G Augsburg, ebd., 337 f.). F ü r Klagen, die auf Abschluß eines privatrechtlichen Vertrages gerichtet sind, bleibt es dagegen bei der Zuständigkeit der Zivilgerichte. Z u anderen Ergebnissen dürfte Ossenbühl (Einwohner, S. 83) kommen, da er die kommunalrechtliche Benutzungsgarantie nicht auf gewerbliche Veranstalter bezieht. 42 Vgl. auch B V e r w G E 47, 280 (286 ff.); Ossenbühl, DVB1. 1973, 289 (295); Frotscher, Einrichtungen, S. 151. 43 Siehe näher dazu Sechster Teil, H. I I I .

3. Abschn.: Α. Zulässigkeit privatrechtlicher Handlungsformen der verwaltungsgerichtlichen Klage fehlt es i n solchen Fällen nicht, da hier anders als bei der Erhebung bestimmter Fortsetzungsfeststellungsklagen 44 nicht die Gefahr doppelter Prozeßführungen (vor dem Verwaltungsgericht u n d dem Zivilgericht) besteht. 4 5 Muß über die Zulassung zur Benutzung durch V A entschieden werden oder ist die Verweigerung der Benutzung durch V A ausgesprochen worden, k o m m t ohnehin n u r eine verwaltungsgerichtliche Klage i n Betracht. cc) Die an die rechtsförmliche der Nutzungsverhältnisse

Ausgestaltung zu stellenden Anforderungen

Rechtsprechung u n d L i t e r a t u r überlassen es w e i t g e h e n d d e r G e m e i n d e , w i e sie z u m A u s d r u c k b r i n g e n w i l l , ob d i e A u s g e s t a l t u n g d e r N u t z u n g s v e r h ä l t n i s s e i h r e r ö f f e n t l i c h e n E i n r i c h t u n g e n ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h oder p r i v a t r e c h t l i c h e r f o l g e n soll. L i e g t k e i n e a u s d r ü c k l i c h e E r k l ä r u n g 4 8 v o r u n d i s t auch aus d e r O r g a n i s a t i o n s f o r m k e i n Schluß a u f d i e H a n d l u n g s f o r m möglich, stellt m a n entweder auf Indizien47, Vermutungsregeln 48 oder a u f d i e t r a d i t i o n e l l e A n s c h a u u n g s w e i s e 4 9 ab. D e m i s t entgegenzuh a l t e n , daß a n d i e I n a n s p r u c h n a h m e ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e r G e s t a l t u n g s f o r m e n andere A n f o r d e r u n g e n als a n d i e V e r w e n d u n g v o n P r i v a t r e c h t s f o r m e n z u s t e l l e n sind. S o l l e n d i e R e c h t s v e r h ä l t n i s s e d e r ö f f e n t l i c h e n E i n r i c h t u n g e n ganz oder t e i l w e i s e d e m ö f f e n t l i c h e n Recht z u g e o r d n e t w e r d e n , b e d a r f es e i n e r entsprechenden B e s t i m m u n g d u r c h S a t z u n g . 5 0 D a d e r Gesetzgeber d e n K o m m u n e n d i e M ö g l i c h k e i t e i n g e r ä u m t h a t , sich 44

Aus prozeßökonomischen Erwägungen läßt die neuere Rspr. (vgl. BVerwG, BayVBl. 1983, 121 f.; BayV G H , BayVBl. 1983, 473) die Erhebung von Fortsetzungsfeststellungsklagen f ü r die Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses nicht mehr zu, w e n n die Hauptsache sich vor Klageerledigung erledigt hat. 45 Obsiegt oder unterliegt der Kläger vor dem Verwaltungsgericht, erübrigt sich regelmäßig ein anschließender Prozeß vor den Zivilgerichten, w e i l das verwaltungsgerichtliche U r t e i l die V e r w a l t u n g u n d die ordentlichen Gerichte bindet u n d neue Gesichtspunkte nicht hinzukommen. 46 Vgl. BGH, J Z 1962, 217 f.; OVG Lüneburg, N J W 1977, 450. 47 Vgl. BGH, JZ 1962, 217; V G H Kassel, N J W 1977, 452; Rüfner, Formen, S. 354; Schmalz, Verwaltungsrecht, S. 26; Maurer, Verwaltungsrecht, S. 34. 48 V o n einer V e r m u t u n g zugunsten öffentlich-rechtlicher Gestaltungsformen ausgehend z.B. V G H Bad.-Württ., DÖV 1978, 569; N J W 1979, 1900; Renck, BayVBl. 1968, 310 f.; Bethge, S K V 1972, 123 (125 f.); Kopp, V w G O , § 40, Rdnr. 17; Schmidt-Aßmann, Rechtsetzung, S. 41; Erichsen, Jura 1982, 537 (542); Maurer, Verwaltungsrecht, S. 35. Ä h n l i c h w o h l auch Zuleeg, VerwArch. 73 (1982), 384 (398). Die gegenteilige V e r m u t u n g annehmend BGH, JZ 1962, 217; Schöndorf, BayVBl. 1969, 93 f.; Wolff / Bachof I I , § 99 V a 3 (S. 399 — bei zweiseitiger Begründung u n d bei privatrechtlich möglichen Anstaltsleistungen). 49 Vgl. Siebert, Privatrecht, S. 225; Schmalz, Verwaltungsrecht, S. 26 f.; Maurer, Verwaltungsrecht, S. 35; Püttner, Verwaltungsrecht, S. 74. 50 I n Rspr. u n d L i t . w i r d eine Regelung durch Satzung zumeist n u r als Indiz f ü r die öffentliche Gestaltung, nicht jedoch als unabdingbares Erfordernis angesehen. Vgl. BGH, DVB1. 1978, 108 f.; Kopp, V w G O , § 40, Rdnr. 17.

182

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

entweder der Rechtsform des öffentlichen oder des privaten Rechts zu bedienen und über die A r t und Weise der Ausgestaltung der Rechtsverhältnisse durch Satzung zu befinden, bleibt die Verwaltung solange an das allgemeine Privatrecht gebunden, als sie nicht durch satzungsmäßige Regelung für die öffentlich-rechtliche Lösung votiert hat. 5 1 Eine Regelung durch sog. Sonderverordnung 52 reicht nicht aus, weil die Gestaltung von Außenrechtsbeziehungen m i t Hilfe solcher Rechtssätze auf rechtsstaatliche Bedenken stößt 53 und angesichts der Satzungsbefugnis der Kommunen Sonderverordnungen jedenfalls auf dem Gebiet des Kommunalrechts entbehrlich sind. 54 Ohnehin ist ein satzungsmäßiges Vorgehen unabdingbar, wenn (öffentlich-rechtliche) Gebühren erhoben oder A n schluß· und Benutzungszwänge begründet werden sollen. 55 Doch gilt für die sonstigen Rechtsverhältnisse, die dem öffentlichen Recht unterstellt werden sollen, nichts anderes. Strebt die Gemeinde eine Herstellung der Rechtsbeziehungen durch öffentlich-rechtlichen Vertrag an, kann sich die Satzung darauf beschränken, diese Handlungsform für verbindlich zu erklären. 56 Eine Regelung der allgemeinen Vertragsbedingungen durch Satzung ist nicht erforderlich. Wer i m Gegensatz zu der hier vertretenen Auffassung jede A r t von Erklärung über die Formenw a h l ausreichen läßt, beschwört eine erhebliche Rechtsunsicherheit herauf. 57 Auch die Annahme einer allgemeinen Vermutung zugunsten 51 Nicht notwendig ist eine ausdrückliche E r k l ä r u n g der Inanspruchnahme öffentlichen Rechts. Bestehen Zweifel, ob es sich bei einem „Regelungsgehäuse" (Tiemann, VerwArch. 65, 1974, 381, 382) u m eine Satzung oder u m privatrechtliche Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, ist nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen zu verfahren. I m Zweifel spricht die V e r m u t u n g für eine Qualifizierung als Satzung, da ein öffentlich-rechtlicher (Benutzungs-)Anspruch gemeinhin m i t den M i t t e l n des öffentlichen Rechts erfüllt wird. 52 Vgl. Wolff /Bachof I, § 25 V I I I (S. 134 f.). 53 Siehe zur K r i t i k der Lehre v o n der Sonderverordnung Erichsen, Besonderes Gewaltverhältnis u n d Sonderverordnung, i n : Menger (Hrsg.), Festschrift f ü r Hans J. Wolff zum 75. Geburtstag, 1973, S. 219 ff.; Schenke, D Ö V 1977, 27 ff. Die w o h l h. M. geht von der Anerkennung außen wirksamer V e r waltungsvorschriften aus. Vgl. zum Diskussionsstand Krebs, VerwArch. 70 (1979), 259 ff. 54 Ehlers, DVB1. 1983, 422 (429, F N 77); a. Α. Schmidt-Aßmann, Rechtsetzung, S. 43. 55 Vgl. A r t . 2 b a y K A G , 24 Abs. 1 Nr. 2 u. 3 bayGO sowie die entspr. Best, i n anderen Bundesländern. I n Bayern muß i m Falle der Erhebung von A b gaben neben der Benutzungssatzung eine „besondere Abgabesatzung" erlassen werden (Art. 2 Abs. 1 S. 1 K A G ) . Z u r Frage, ob es einer Satzung auch dann bedarf, w e n n der Zugang zu den öffentlichen Einrichtungen zugleich berufsregelnden Charakter hat (wie gegenüber den Schaustellern auf V o l k s festen) vgl. neuerdings Bethge ( N V w Z 1983, 577, 580) — der noch w e i t e r gehend davon auszugehen scheint, daß die K r i t e r i e n f ü r die Zulassung zu öffentlichen Einrichtungen stets durch Satzung festgelegt werden müssen. 56 Dies k a n n auch f ü r mehrere Einrichtungen i n derselben Satzung geschehen.

3. Abschn.: Α. Zulässigkeit privatrechtlicher Handlungsformen

183

öffentlich-rechtlicher Konstruktionen h i l f t nicht weiter. Eine solche Annahme würde bei dem Fehlen einer satzungsmäßigen Grundlage auf eine Gestaltung durch öffentlich-rechtlichen Vertrag hindeuten. Da es sich bei der Benutzung der öffentlichen Einrichtungen i n aller Regel um Massenvorgänge handelt, ist der öffentlich-rechtliche Vertrag wegen des Formerfordernisses des § 57 der VwVfGe aber gerade nicht allgemein verwertbar. Selbst wenn man faktische Verträge des öffentlichen Rechts anerkennt 58 , rechtfertigt dies kein Hinwegsetzen über das Erfordernis der Schriftform. 59 Schließlich kann auch die Berufung auf eine traditionelle Anschauungsweise die rechtsdogmatisch notwendige Ausgestaltung nicht ersetzen. I m Ergebnis ist deshalb festzuhalten, daß die Gemeinde eine Satzung erlassen muß, wenn sie i n zulässiger Weise den Weg der öffentlich-rechtlichen statt privatrechtlichen Ausgestaltung der Nutzungsverhältnisse ihrer öffentlichen Einrichtungen einschlagen will. b) Dispositionsfreiheit der Verwaltung bei der Ausgestaltung staatlicher Anstalten Für die Regelung der nutzbaren staatlichen Anstalten kann i m Prinzip nichts anderes wie für die kommunalen Einrichtungen gelten. Soweit die Verwaltung nicht durch förmliches Gesetz festgelegt ist und das Privatrecht überhaupt entsprechende Rechtsformen bereithält 6 0 , darf die Benutzung der Anstalten demnach öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich ausgestaltet werden. 61 W i r d eine öffentlich-rechtliche Ausgestaltung bevorzugt, muß dies durch Rechtssatz zum Ausdruck gebracht werden. So sind zum Beispiel i n Schleswig-Holstein die Organe beziehungsweise Träger der Anstalt berechtigt, die Hechtsverhältnisse der Anstalten durch Satzung (Benutzungsordnung) zu regeln und auf diese Weise dem öffentlichen Recht zu unterstellen. 62 Besteht eine solche Berechtigung nicht und ist auch der Erlaß einer Verordnung mangels gesetzlicher Ermächtigungsgrundlage nicht möglich, w i r d man ausnahmsweise eine 57 Z u Recht weist Rüfner (Formen, S. 354) darauf hin, daß es nicht auf den W i l l e n der V e r w a l t u n g ankommt, sondern auf die tatsächliche Gestaltung des Rechtsverhältnisses. 58 W. Schmidt, Verwaltungsrecht, S. 157. Z u r Problematik faktischer V e r tragsverhältnisse vgl. Sechster Teil, A I I . 59 Vgl. Kopp, V w V f G , § 57, Rdnrn. 7 f.; Erichsen / Martens, Verwaltungsrecht, S. 267; Ehlers, DVB1. 1983, 422 (429). a. A . Maurer, Verwaltungsrecht, S. 280 (der sich u. a. auf die Subsidiarität des VwVfGes beruft, ohne den Nachweis zu führen, daß das Kommunalrecht die Mündlichkeit des Vertragsabschlusses genügen läßt; vgl. näher dazu A n m . 202). 60 Das ist bei der Eingriffsverwaltung regelmäßig nicht der Fall. 61 So auch die h. M . Vgl. Wolff / Bachof I I , § 99 V (S. 398 ff.); Salzwedel, i n : Erichsen / Martens, Verwaltungsrecht, S. 379 ff, ; Bull, Verwaltungsrecht, S. 319 f. 62 Vgl. die §§ 44 Abs. 4, 45 shLVwG.

184

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

Inanspruchnahme des öffentlichen Rechts durch Sonderverordnung für zulässig erachten müssen. 3. Rechtssätze, die ein zweistufiges Vorgehen der Verwaltung anordnen oder zulassen a) Rechtssätze, die ein zweistufiges Vorgehen der Verwaltung anordnen Unter zweistufigen Handlungsweisen sollen hier nur solche Handlungsweisen verstanden werden, bei denen das Grundverhältnis öffentlich-rechtlich und das Abwicklungsverhältnis privatrechtlich geregelt wird. Verpflichtet zu einem zweistufigen Vorgehen ist die Verwaltung regelmäßig bei der Förderung des sozialen Wohnungsbaus durch die Gewährung öffentlicher M i t t e l aufgrund der Vorschriften des Zweiten Wohnungsbaugesetzes. Gemäß § 102 Abs. 1 II. WoBauG werden die Förderungsmittel durch einen als Verwaltungsakt zu qualifizierenden Bescheid bewilligt (erste Stufe). Dagegen gehört der i m Vollzug des Bewilligungsbescheides abgeschlossene Vertrag nach § 102 Abs. 2 I I . WoBauG dem Privatrecht an (zweite Stufe). Aus § 102 II. WoBauG läßt sich auch entnehmen, daß der Gesetzgeber nicht nur m i t einer solchen Verfahrensweise der Verwaltung rechnet, sondern diese zugleich für sachgerecht und damit für prinzipiell geboten erachtet. 63 öffentlich-rechtliches Grundgeschäft und privatrechtliches Abwicklungsverhältnis lassen sich allerdings keineswegs so scharf auseinanderhalten, wie dies von der zweistufigen Konstruktion an sich vorausgesetzt wird. Eine Unterscheidung der beiden Stufen nach „Ob" (erste Stufe) oder „Wie" (zweite Stufe) der Förderung ist wenig aussagekräftig, weil zur Entscheidung über das „Ob" der Leistung die Festlegung der wesentlichen Leistungsbedingungen gehört. 64 Bereits auf der ersten Stufe ist deshalb auch über das „Wie" der Auszahlung, der Verzinsung, der Rückzahlung usw. zu entscheiden. Noch größere Schwierigkeiten bereitet die Abgrenzung und Zuordnung der beiden Stufen nach Vornahme der Förderungshandlungen. Bei konsequenter Anwendung der Zwei63 Vgl. auch BVerwG, M D R 1980, 344 f.; BGH, D Ö V 1972, 384; N J W 1978, 45 f. Dagegen meint Zuleeg (Subventionen, S. 84 f.; Zweistufenlehren, S. 283; VerwArch. 73, 1982, 384, 395), daß § 102 I I . WoBauG n u r f ü r den Rechtsweg Bedeutung hat, die V e r w a l t u n g also nicht zu einem (privatrechtlichen) V e r tragsabschluß nach B e w i l l i g u n g zwingt. 64 Z u Recht weist Bosse (Verwaltungsvertrag als Handlungsform, S. 97) darauf hin, daß insbesondere der wirtschaftliche Wert einer Darlehenssubvention allein von den einzelnen Bedingungen abhängt u n d daß die V o r schaltung einer ersten Stufe sinnlos würde, w e n n sie sich nicht auch auf die Bedingungen bezöge. Dementsprechend w i r d die B e w i l l i g u n g i m I I . W o B a u G bis i n die Einzelheiten hinein geregelt. Vgl. auch Kopp, W i V e r w . 1978, 175 (182); Wolff / Bachof I I I , § 154, Rdnr. 23; Maurer, Verwaltungsrecht, S. 326.

3. Abschn.: Α. Zulässigkeit privatrechtlicher Handlungsformen

185

stufenkonstruktion müßten sich die öffentlich-rechtlichen Handlungen i m Begründungsakt erschöpfen und alle nachfolgenden Rechtsakte dem Privatrecht angehören. 65 Vielfach werden die Behörden jedoch auch noch nach Abschluß des privatrechtlichen Geschäfts vor Situationen gestellt, die sich allein öffentlich-rechtlich bewältigen lassen. Das ist etwa der Fall, wenn wegen Veränderung des allgemeinen Zinsniveaus der i m Bewilligungsbescheid festgesetzte Zinssatz geändert werden soll 6 6 oder wenn die öffentlichen Gelder entgegen dem i m Bewilligungsbescheid bestimmten Zweck verwendet wurden und deshalb ein Widerruf 6 7 des Bescheides angestrebt wird. 6 8 Es ist demnach erforderlich, neben dem privatrechtlichen Erfüllungsgeschäft das Fortbestehen öffentlich-rechtlicher Rechtsbeziehungen anzuerkennen. Damit entsteht aber ein schwer zu durchschauendes, der Rechtssicherheit abträgliches Konglomerat von Rechtsformen, die sich „einander Konkurrenz machen und sich gegenseitig ausspielen, anstatt zu der erstrebten Synthese aus privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Handlungsformen zu führen" 6 9 . 7 0 Zugleich kommt zur Rechtswegspaltung noch die Rechtswegunsicherheit hinzu. 7 1 Das ändert freilich nichts an der Notwendigkeit, die 65 So zunächst der B G H (BGHZ 40, 206, 210 f.), der allerdings später seine H a l t u n g teilweise revidiert hat (BGHZ 52, 155, 160, 162 f.). ββ Die Rspr. hat Zinsherauf- u n d -herabsetzungen m a l dem öffentlichen Recht (BVerwGE 13, 47 ff., m. grds. zust. A n m . von Obermayer, JZ 1962, 376 ff.), m a l dem Privatrecht (BVerwG, DVB1. 1959, 665; B G H Z 40, 206, 210 ff.) zugeordnet. Entscheidend k a n n n u r sein, ob der Bewilligungsbescheid geändert werden muß oder nicht. 67 § 49 Abs. 2 V w V f G u n d die entspr. Landesbest. sowie § 44 a B H O u n d die entspr. Best, der Länder (vgl. zu den Fundstellen Grawert, DVB1. 1981, 1029). 68 Besonders umstritten ist i n der Rspr., ob der allg. RückZahlungsanspruch öffentlich-rechtlich (BVerwGE 13, 307, 310 f.; 35, 170; O V G Berlin, N J W 1972, 1384, 1385) oder privatrechtlich (BGHZ 40, 206, 210 f.; 52, 155, 163) geltend zu machen ist. Ersteres ist n u r anzunehmen, w e n n ein solches Rückforderungsrecht i m Bewilligungsbescheid vorbehalten wurde. Vgl. auch Badura, W i V e r w . 1978, 137 (146 f.). 69 Bethge, JR 1972, 139 (141). Siehe zu den Abgrenzungsschwierigkeiten i m einzelnen Ehlers, VerwArch. 74 (1983), 112 (117). 70 K r i t i s c h zur Zweistufigkeit O L G F r a n k f u r t , DVB1. 1980, 381 (382); Zuleeg, Subventionen, S. 50 ff.; ders., Zweistufenlehre, S. 281 ff.; ders., V e r w Arch. 73 (1982), 384 (402); Götz, Wirtschaftssubventionen, S. 56 ff.; Rüfner, Formen, S. 373 ff.; Zacher, V V D S t R L 25 (1967), 308 (347 f.); Renck, JuS 1971, 77 (79, 82); Bethge, JR 1972, 139 ff.; Burmeister, W i R 1972, 311 (327 f.); Bosse, Verwaltungsvertrag als Handlungsform, S. 96 ff.; S endler, W i V e r w . 1978, 156 (172); Henke, Wirtschaftssubventionen, S. 11 ff.; Maurer, Verwaltungsrecht, S. 326 ff.; Braun, BayVBl. 1983, 225 (230 ff.); Ehlers, VerwArch. 74 (1983), 112 (117). 71 Es k a n n nicht überraschen, daß die Verwaltungsrechtsprechung zu einer sehr weitgehenden öffentlich-rechtlichen Betrachtungsweise tendiert, w ä h rend die ordentlichen Gerichte gerade umgekehrt i m Zweifelsfall die getroffenen Maßnahmen privatrechtlich einordnen. Vgl. die Nachweise der Rspr. bei Bosse (Anm. 70) u n d Zuleeg, Zweistufenlehre, S. 281 f.

186

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

öffentlich-rechtliche und privatrechtliche Stufe voneinander zu unterscheiden. Da das öffentlich-rechtliche Grundgeschäft immer berührt wird, wenn es u m den Inhalt, die Änderung und die Zurücknahme der Bewilligung geht und da die Bewilligung sich auf alle substanziellen Fragen beziehen muß, verbleiben dem Privatrecht i m wesentlichen nur die reinen Vollzugsakte. 72 I n einigen Fällen sehen die Gesetze besondere Formen der Zweistufigkeit vor. So w i r d das Vorkaufsrecht der Gemeinden durch privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt 7 3 gegenüber dem Veräußerer ausgeübt. Auch die Anzeige der Überleitung privatrechtlicher Forderungen auf die Verwaltung gemäß § 90 BSHG ist ein privatrechtsgestaltender Verwaltungsakt. Da sich sowohl der Vollzug des ausgeübten Vorkaufsrechts als auch die Geltendmachung des übergeleiteten Anspruchs nach Privatrecht richtet, w i r d die Verwaltung gegenüber denselben Personen zunächst öffentlich-rechtlich und sodann privatrechtlich tätig. 7 4 Die Zuordnung der beiden Stufen des Tätigwerdens birgt i n Fällen dieser A r t weniger Probleme als bei der zweiaktigen Begründung von Leistungsverhältnissen. Lupenrein auseinanderhalten lassen sich die beiden Stufen aber auch hier nicht. Beispielsweise ist bereits bei der öffentlichrechtlichen Überleitung von Ansprüchen nach § 90 BSHG zu prüfen, ob der Anspruch nach privatem Hecht nicht offensichtlich ausgeschlossen ist (Grundsatz der Negativ-Evidenz). 75 b) Rechtssätze, die ein zweistufiges Vorgehen der Verwaltung zulassen aa) Die an die Rechtssätze zu stellenden

Anforderungen

Wie sich bereits bei der Darstellung der verschiedenen Ausgestaltungsmöglichkeiten kommunaler öffentlicher Einrichtungen gezeigt hat 7 6 , können Rechtssätze ein zweistufiges Vorgehen der Verwaltung 72 Vgl. auch Kopp, W i V e r w . 1978, 175 (182). Privatrechtlich eingestuft w u r d e v o m B G H auch der Schuldnachlaß bei der vorzeitigen Ablösung öffentlicher Wohnungsbaudarlehen sowie dessen Versagung u n d W i d e r r u f (BGH, D Ö V 1972, 384 f.; N J W 1978, 45 ff.). Das B V e r w G (MDR 1980, 344 f.) hat sich dieser Auffassung — w e n n auch m i t Bedenken — angeschlossen. 73 § 24 Abs. 4 S. 1 BBauG. Der frühere Streit u m die Rechtsnatur des gemeindlichen Vorkaufsrechts ist damit h i n f ä l l i g geworden. Vgl. auch O V G Münster, N J W 1981, 1467. 74 Das Vorkaufsrecht k a n n allerdings auch zugunsten anderer ausgeübt werden (§ 27 BBauG). 75 Der Grundsatz der Negativ-Evidenz ist von der zu § 37 B A f ö G a.F. ergangenen Rspr. (BVerwGE 49, 311 ff.; B V e r w G , D Ö V 1979, 643) entwickelt worden (kritisch dazu Friedrich-Marczyk, J A 1980, 188, 190), gilt jedoch auch f ü r den F a l l des § 90 B S H G (vgl. Gottschick / Giese, Das Bundessozialhilfegesetz, Kommentar, 8. Aufl. 1983, § 90, Rdnr. 5). 76 Vgl. die Ausf. zu A n m . 9.

3. Abschn.: Α. Zulässigkeit privatrechtlicher Handlungsformen

187

zulassen, ohne ein solches Vorgehen zwingend zu verlangen. Da die Aufspaltung einheitlicher Lebensverhältnisse i n zwei voneinander nicht exakt abgrenzbare Teilbereiche unterschiedlicher Rechtsqualität die Rechtssicherheit beeinträchtigen und den Rechtsschutz komplizieren, ist aber Zurückhaltung bei der Annahme zweistufiger Konstruktionen geboten. Sinn der von Η. P. Ipsen Anfang der fünfziger Jahre entwickelten Zweistufentheorie 77 war es, bestimmte, bis dahin rein privatrechtlich qualifizierte Leistungsverhältnisse den öffentlich-rechtlichen Bindungen zu unterwerfen und die Einhaltung der Bindungen durch gerichtliche Kontrolle zu sichern. Zur Gewährleistung dieser Zwecksetzung bedarf es aber heute keiner Zerstückelung der Leistungsbeziehungen i n einen öffentlich-rechtlichen und einen privatrechtlichen Teil mehr. Vielfach hat sich die „Brückenfunktion" 7 8 der Zweistufentheorie schon deshalb erledigt, weil ohnehin nur noch eine rein öffentlichrechtliche Ausgestaltung der Leistungsbeziehungen i n Betracht kommt. 7 9 Selbst wenn die Verwaltung sich jedoch weiterhin des Privatrechts bedienen darf, besteht keine Notwendigkeit, den privatrechtlichen Handlungsweisen einen öffentlich-rechtlichen Begründungsakt aufzupfropfen. Der (erst nach der Ausformung der Zweistufentheorie aufgekommene) Gedanke des Verwaltungsprivatrechts 8 0 ermöglicht es, das formell privatrechtliche Handeln der Verwaltung materiell öffentlichrechtlich i n Pflicht zu nehmen. Auch Gründe des Rechts- und Konkurrentenschutzes erfordern keine zweistufigen Konstruktionen. Der Hinweis auf Rechtsschutzeinbußen bei Ermessensspielräumen der privatrechtsförmigen Verwaltung 8 1 geht fehl, w e i l der Betroffene gegen ein ermessensfehlerhaftes oder gleichheitswidriges Verhalten der Verwaltung m i t der zivilgerichtlichen Feststellungsklage vorgehen kann. 8 2 Entsprechendes gilt für den Konkurrenten, der die Leistung an einen M i t konkurrenten angreifen w i l l . 8 3 Sofern die Leistungsgewähr Rechte des Konkurrenten verletzt, kann dieser Klage auf Feststellung der Ver77

Z u r Entwicklungsgeschichte vgl. Ipsen, Haushaltssubventionierung über zwei Stufen, Rückblick auf einen rechtsstaatlichen Ansatz, i n : V o g e l / T i p k e (Hrsg.), Festschrift f ü r Gerhard Wacke, 1972, S. 139 ff. 78 Bethge, JR 1972, 139. 79 Vgl. die Ausf. zu A n m . 144 ff. 80 Vgl. Wolff /Bachof I, § 23 I I b (S. 108). 81 Kopp, W i V e r w . 1978, 175 (178 f., 182). 82 So auch Götz, Wirtschaftssubventionen, S. 62 f.; Bethge, JR 1972, 139 (144). 83 Nach Bleckmann (Subventionsrecht, S. 88 ff.) ist bei der Begründung eines Subventionsverhältnisses durch öffentlich-rechtlichen oder p r i v a t rechtlichen Vertrag i m m e r die K o n s t r u k t i o n eines vorgeschalteten V e r w a l tungsakts erforderlich, u m den K o n k u r r e n t e n die Anfechtung der Subvent i o n zu gestatten. Kritisch dazu Ehlers, VerwArch. 74 (1983), 112 (121 f.).

188

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

t r a g s u n w i r k s a m k e i t gemäß § 134 B G B erheben. 8 4 N a c h a l l e d e m i s t f ü r e i n z w e i s t u f i g e s V o r g e h e n d e r V e r w a l t u n g n u r noch d a n n R a u m , w e n n sich d i e M ö g l i c h k e i t z u e i n e m solchen V o r g e h e n e i n d e u t i g aus d e m Gesetz e r g i b t . 8 5 bb) Konsequenzen

für die

Subventionsvergabe

D e r h i e r herausgestellte a l l g e m e i n e G r u n d s a t z h a t erhebliche B e d e u t u n g f ü r das S u b v e n t i o n s r e c h t . D i e herrschende R e c h t s p r e c h u n g 8 6 u n d e i n beachtlicher T e i l d e r L e h r e 8 7 v e r t r e t e n t r o t z z u n e h m e n d e r K r i t i k 8 8 nach w i e v o r d i e A n s i c h t , daß d i e V e r g a b e v o n L e i s t u n g s s u b v e n t i o n e n (d. h. v o n p o s i t i v e n Z u w e n d u n g e n 8 9 ) m i t A u s n a h m e d e r v e r l o r e n e n Z u schüsse 9 0 r e g e l m ä ß i g z w e i s t u f i g e r f o l g e n k a n n u n d e r f o l g t . E n t s p r e c h e n des w i r d f ü r d i e R e a l f ö r d e r u n g e n ( G e w ä h r u n g v e r b i l l i g t e r oder k o s t e n loser Sachleistungen) a n g e n o m m e n . 9 1 D a das S u b v e n t i o n s w e s e n n u r l ü c k e n h a f t gesetzlich g e r e g e l t w o r d e n i s t u n d d i e bestehenden Gesetzesg r u n d l a g e n k a u m j e m a l s e t w a s f ü r eine z w e i s t u f i g e ö f f e n t l i c h - u n d p r i v a t r e c h t l i c h e V e r g a b e hergeben, k a n n dieser A n s i c h t n i c h t g e f o l g t 84 Die Rechtslage ist ähnlich wie bei der Konkurrentenklage gegen einen öffentlich-rechtlichen Subventionsvertrag. Vgl. dazu zutreffend Friehe, D Ö V 1980, 673 ff. Einen privatrechtlichen Vertrag zu Lasten D r i t t e r gibt es (jedenfalls ohne Zustimmung des Dritten) nicht. 83 Vgl. Ehlers, VerwArch. 74 (1983), 112 (116 ff.). I m Ergebnis ähnlich Götz, Wirtschaftssubventionen, S. 62; Wolff / Bachof I I I , § 154, Rdnr. 25. 86 Vgl. die Nachw. bei Kopp, V w G O , § 40, Rdnr. 20. I n Einzelfällen hat die Rspr. allerdings i m m e r wieder einstufig konstruiert (vgl. ζ. B. B V e r w G E 40, 85, 86 ff.; 41, 127 ff.), ohne daß sich vorhersehen ließe, w a n n u n d w a r u m v o n der üblichen Betrachtungsweise abgegangen wurde. 87 Vgl. etwa Brohm, Wirtschaftsverwaltung, S. 181 f.; Badura, WiVerw. 1978, 137 (145 f.); dens., i n : v. Münch, Besonderes Verwaltungsrecht, S. 339; Bleckmann, Subventionsrecht, S. 86 ff.; Jarass, JuS 1980, 115 (117 f.); K o p p (Anm. 86); Stober, Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 119 ff.; Achterberg, Entscheidungen, S. 30. 88 Vgl. A n m . 70. 89 Der Begriff der „Leistungssubvention" w i r d hier i n Anlehnung an Zacher ( V V D S t R L 25, 1967, 308, 317) zur Unterscheidung von sog. Verschonungssubventionen (Befreiung v o n allgemeinen öffentlichen Lasten) gewählt. Z u m Subventionsbegriff allgemein vgl. § 264 Abs. 6 StGB (Wirtschaftssubventionen) sowie Kirchhof, Verwalten, S. 373 (m. F N 288), u. Karehnke, D Ö V 1975, 623 ff. 90 Die unterschiedliche Behandlung einer Subventionierung durch D a r lehen, Garantien u n d Bürgschaften einerseits u n d die Hingabe verlorener Zuschüsse andererseits (vgl. BVerwG, N J W 1969, 809; GewArch. 1977, 262; Β GHZ 57, 130, 133, 135), w i r d häufig d a m i t begründet, daß es hinsichtlich der verlorenen Zuschüsse an einer geeigneten Rechtsform des Privatrechts fehle (Ipsen, Öffentliche Subventionierung Privater, 1956, S. 68, 71). Diese Differenzierung überzeugt nicht, w e i l auch Zuschüsse aufgrund eines B e w i l ligungsbescheides u n d eines (atypischen) privatrechtlichen Vertrages v e r geben werden könnten. K r i t i s c h ebenfalls Zuleeg, Subventionen, S. 61; Schetting, Subventionierung, S. 312 ff. 91 Vgl. Maurer, Verwaltungsrecht, S. 333 f.

3. Abschn.:

. Zulässigkeit privatrechtlicher Handlungsformen

189

werden. Die Vergabe von Subventionen muß immer einstufig vorgenommen werden, es sei denn, das Gesetz läßt ausnahmsweise etwas anderes zu. 92 Ist ein Handeln auf der Grundlage des öffentlichen Rechts erforderlich 93 , zwingen weder die Notwendigkeit der Eigentumsübertragung bei Realförderungen noch die Einschaltung von Subventionsmittlern die Verwaltung zu einer zweistufigen Vorgehensweise. Einerseits können auch öffentlich-rechtliche Sachverschaffungsansprüche mit den M i t t e l n des öffentlichen Rechts erfüllt werden. 94 Andererseits ändert die Heranziehung von Subventionsmittlern nichts an dem Charakter der Rechtsbeziehungen zwischen Subventionsgeber und Subventionsempfänger. 95 cc) Konsequenzen

für die

Auftragsvergabe

Nicht zulässig ist ferner eine zweistufige Vergabe öffentlicher Aufträge. Da Normen, welche der Verwaltung die Möglichkeit einräumen, über die Vergabe der Aufträge durch Verwaltungsakt oder öffentlichrechtlichen Vertrag zu entscheiden, nicht existieren 98 , darf die auftraggebende Verwaltung nur privatrechtliche Verträge m i t den Auftragnehmern abschließen. 97 Daran ändert sich entgegen anderslautenden Stimmen i n Rechtsprechung 98 und Literatur 9 9 auch dann nichts, wenn spezielle Normen (wie ζ. B. die §§ 74 BVFG, 12 a BEvaKG, 68 BEG, 54, 56 SchwerbehindG, § 2 Nr. 3 ZonenrandFördG oder die Mittelstands92

Ehlers, VerwArch. 74 (1983), 112 (119). Das ist regelmäßig der Fall. Vgl. die Ausf. zu A n m . 144 ff. 94 Siehe Achter Teil, D r i t t e r Abschnitt, A I 2 a ff. 95 Vgl. Achter Teil, D r i t t e r Abschnitt, A I 2 a bb (c). 98 Die Verdingungsordnungen f ü r Leistungen (VOL) u n d Bauleistungen (VOB) sind keine Außenrechtssätze, sondern gelten als Verwaltungsvorschriften bzw. Allgemeine Geschäftsbedingungen. Vgl. Kunert, Bedarfsdeckungsgeschäfte, S. 59 ff.; Pietzcker, AöR 107 (1982), 61 (77). 97 Z u m privatrechtlichen Charakter der Auftragsvergabe sowie zur A n kaufs- u n d Wiederverkaufstätigkeit der Interventionsstellen vgl. auch die Ausf. zu A n m . 159 ff. 98 B V e r w G E 7, 89 (90 f.). Vgl. auch BVerwG, D Ö V 1973, 244 (245). a. A. B V e r w G E 14, 65 (68); B V e r w G , DVB1. 1970, 866 f. 99 Ipsen, DVB1. 1956, 602 (605); Dürig, i n : Maunz / Dürig, GG, A r t . 1, Rdnr. 137 m. F N 1; Obermayer, N J W 1959, 115, 116; Jesch, DÖV 1961, 755 (757); Bender, JuS 1962, 178 (179 m. F N 10); Haak, Die Grundrechtsbindung des Staates bei der Vergabe öffentlicher Aufträge, 1963, S. 66 f.; Finkelnburg / Lässig, V w V f G , § 1, Rdnr. 36; Redecker / v. Oertzen, V w G O , § 42, Rdnr. 62; Stern, Verwaltungsprozessuale Probleme, S. 12 (FN 39), 18 f.; Maurer, V e r waltungsrecht, S. 333 f.; Vie, Verwaltungsprozeßrecht, S. 165. U n k l a r Wolff l Bachof I, § 23 I I a (S. 107). Kopp (BayVBl. 1980, 609 ff.; V w G O , § 40, Rdnr. 20) h ä l t eine zweistufige Vergabe öffentlicher Aufträge auch gegenüber den nichtprivilegierten Bewerbern für geboten. Zuleeg (VerwArch. 73, 1982, 384, 402) unterstellt die Vergabe eines Forschungsauftrages, v. Zezschwitz (NJW 1983, 1873, 1877) die Beschaffungsmaßnahmen, denen lenkende Zielsetzungen zugrunde liegen, dem öffentlichen Vertragsrecht. 93

190

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

förderungsgesetze 100 ) der Verwaltung aus sozial- bzw. wirtschaftspolitischen Gründen die Bevorzugung bestimmter Personenkreise bei der Auftragsvergabe vorschreiben. 101 Zwar sind diese Normen dem öffentlichen Recht zuzuordnen 102 , weil sie sich ausschließlich an den Staat und dessen Untergliederungen wenden und wegen ihrer sozial- oder w i r t schaftspolitischen Zielsetzung nicht m i t denjenigen Rechtsbestimmungen gleichgesetzt werden dürfen, die sich eindeutig nur auf einen Hoheitsträger i n seiner Eigenschaft als Privatrechtssubjekt beziehen. Auch kann den genannten Vorschriften eine unmittelbare (die betroffenen Personengruppen begünstigende) Außenwirkung nicht abgesprochen werden. 103 Die normativen Bevorzugungsbestimmungen präjudizieren aber nicht die Rechtsform des Tätigwerdens hinsichtlich der A u f tragsvergabe. Vor allem setzen sie nicht ein gegenüber den privatrechtlichen Rechtshandlungen abgehobenes Verfahren voraus, i n dem eine gesonderte öffentlich-rechtliche Entscheidung der Vergabestellen über die Verpflichtung zur Bevorzugung einer Person oder über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Bevorzugungsverhältnisses getroffen wird. Normen des öffentlichen Rechts können auch i m Rahmen von Rechtsverhältnissen zur Anwendung kommen, die zivilrechtlich ausgestaltet sind. 104 Tatsächlich w i r d die Entscheidung über die Bevorzugung und die Vergabe des Auftrags i n der Verwaltungspraxis regelmäßig durch ein und dieselbe Maßnahme, nämlich die Annahme oder 100 Siehe § 18 b w M F G , A r t . 12 bayMFG, § 6 heMFG. Vielfach ist die bevorzugte Berücksichtigung auch i n VerwaltungsVorschriften geregelt (so ζ. B. i n der Richtlinie der Bundesregierung zur angemessenen Beteiligung kleiner u n d mittlerer Unternehmen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge v. 1. 6. 1976, Beilage zum BAnz. 1976 Nr. 111 — weitere Nachw. bei Altenmüller, DVB1. 1982, 241, 244 m. F N 29). Vgl. ferner § 50 B B a h n G u. § 31 PostVerwG. Da die Bevorzugungen als Beihilfen i. S. v. A r t . 92 E W G V anzusehen sind u n d die Bevorzugungsregelungen i m N o r m a l f a l l auch den Bietern aus den Mitgliedstaaten zugute kommen, dürften sie grundsätzlich m i t dem europäischen Gemeinschaftsrecht vereinbar sein. Die Zonenrandförderung ist i m Rahmen von A r t . 92 Abs. 2 c E W G V anerkannt. Vgl. ausführlich zur Problem a t i k Pietzcker, Der Staatsauftrag, S. 330 ff.; dens., AöR 107 (1982), 61 (65 f.). 101 I m Ergebnis w i e hier Janknecht, Subventionierungen, S. 106 f.; Bethge, JR 1972, 139 (144); Zuleeg, N J W 1962, 2231 ff.; Bettermann, DVB1. 1971, 112 ff. (anders noch RzW 1967, 80 f.); Daub / Meierrose, V O L , § 24, Ez. 24; Kunert, Bedarfsdeckungsgeschäfte, S. 70 f.; Pietzcker, Der Staatsauftrag, S. 359, 396; ders., N V w Z 1983, 121 ff.; Walthelm, Auftragswesen, S. 144; Ingenstau / Korbion, VOB, Einl., Rdnr. 13; Badura, i n : v. Münch, Besonderes Verwaltungsrecht, S. 348. Vgl. auch Hoffmann-Becking, VerwArch. 62 (1971), 191 ff.; Lange, N V w Z 1983, 313 (318, F N 49). 102 Bender, JuS 1962, 178 (179); Dürig, i n : M a u n z / D ü r i g , GG, A r t . 3 Abs. 1, Rdnr. 504 (FN 1); Hoffmann-Becking, VerwArch. 62 (1971), 191 (194 f.). a. A . Bettermann, DVB1. 1971, 112 (113 ff.). 103 Obermayer, N J W 1959, 115 (116). 104 Vgl. statt vieler Götz, Wirtschaftssubventionen, S. 60 f. ; Pietzcker, N V w Z 1983, 121 ff. Wäre es anders, müßten alle verwaltungsprivatrechtlichen V e r hältnisse dem öffentlichen Recht zugeordnet werden.

3. Abschn.: Α. Zulässigkeit privatrechtlicher Handlungsformen

191

Ablehnung des privatrechtlichen Angebots, ausgesprochen. Die A u f spaltung dieser einheitlichen Maßnahme i n einen Verwaltungsakt und eine privatrechtliche Willenserklärung wäre eine weder aus juristischen noch aus logischen Gründen gerechtfertigte Fiktion. 1 0 5 Das besagt freilich nicht, daß die Verwaltung stets nur auf privatrechtliche Handlungsformen angewiesen ist. W i r d vor Vergabe oder Ablehnung eines A u f trags eine nach außen h i n verselbständigte Entscheidung über die Verpflichtung der Verwaltung zur Bevorzugung einer Person auf der Grundlage der oben genannten Gesetzesbestimmungen getroffen, ist diese Entscheidung als feststellender Verwaltungsakt zu qualifizieren. Aber abgesehen davon, daß es regelmäßig nicht i n der Kompetenz der auftraggebenden Stellen liegt, eine solche Entscheidung zu treffen 1 0 6 , kann selbst dann, wenn die auftraggebende Behörde zunächst das Bestehen eines öffentlich-rechtlichen Bevorzugungsverhältnisses durch Verwaltungsakt feststellt und i m Anschluß daran einen privatrechtlichen Vertrag abschließt, nicht von einer zweistufigen Begründung des Auftragsverhältnisses gesprochen werden; denn die Entscheidung über das Bestehen eines öffentlich-rechtlichen Bevorzugungsverhältnisses betrifft lediglich eine selbständige Vorfrage, nimmt aber die Entscheidung über die Auftragsvergabe nicht vorweg. Die Bevorzugungsbestimmungen bezwecken nur die Schaffung gleicher Chancen i m Konkurrenzkampf der Bewerber, wollen jedoch keine Privilegierung u m jeden Preis und gewähren demzufolge auch keinen Anspruch auf Vergabe des Auftrags. 1 0 7 Für die Ermittlung der Rangfolge verschiedener Bewerber können andere Aspekte (wie die Preisgestaltung, die Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit, die Qualität der Ware, die bei früheren Aufträgen gemachten Erfahrungen, die sozialen und wirtschaftlichen Belange der anderen Bewerber oder die Häufigkeit der Auftragsvergabe i n der Vergangenheit) wichtiger sein als die Verpflichtung zur 105 So auch B V e r w G E 14, 65 (68); B V e r w G , DVB1. 1970, 866 (867). a. A . B V e r w G E 7, 89 (90 f.). 106 So entscheiden ζ. B. nicht die auftraggebenden Behörden, sondern die von den zentralen Dienststellen der Länder bestimmten besonderen Behörden darüber, ob jemand Vertriebener oder Flüchtling i. S. d. B V F G ist (§ 16). Durch die Ausstellung entspr. Ausweise u n d die Bindung aller Behörden u n d Stellen an die Entscheidung über die Ausstellung des Ausweises ( § 1 5 Abs. 5) soll gerade verhindert werden, daß diese Frage i n jedem akuten F a l l erneut einer gesonderten Prüfung unterzogen w i r d (vgl. auch BVerwG, D Ö V 1983, 509, 510). Darf die Vergabestelle dagegen i n eigener Zuständigkeit beurteilen, ob die Fertigungsstelle eines Bewerbers i n einem notleidenden Gebiet liegt, so ist entgegen B V e r w G (E 14, 65, 69), nicht einzusehen, was die Vergabestelle daran hindern sollte, über diese Frage eine die Beteiligten bindende Entscheidung durch Verwaltungsakt zu treffen. 107 Z u Recht sieht das B V e r w G (E 34, 213, 217 f.; DVB1. 1970, 866, 868) i n der Förderung der privilegierten Personenkreise n u r eine Nebenverpflicht u n g anläßlich der E r f ü l l u n g einer anderen Aufgabe (Bedarfsdeckung). Vgl. auch Zuleeg, Subventionen, S. 16.

192

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

bevorzugten Berücksichtigung. 108 Daraus läßt sich nur der Schluß ziehen, daß die Auftragsvergabe, Auftragsablehnung oder Auftragssperre 109 gegenüber den normativ begünstigten Personen nicht anders als gegenüber den sonstigen Bewerbern ausschließlich auf dem Gebiet des Privatrechts erfolgen muß. 110 Der Hinweis darauf, daß allein bei einer zweistufigen Vergabe von A u f trägen ein adäquater Rechtsschutz gewährleistet werden könne 1 1 1 , rechtfertigt keine andere Beurteilung. Z w a r ist die verfahrensrechtliche Stellung der Beteiligten bei einer privatrechtlichen Auftragsvergabe ungünstiger als bei Vergabe durch Verwaltungsakt. 1 1 2 Doch t r i f f t dies auf sämtliches P r i v a t rechtshandeln der V e r w a l t u n g zu. Es k a n n auch nichts aus dem Umstand hergeleitet werden, daß eine Klage auf Erteilung des Auftrags nach der anderweitigen privatrechtlichen Vergabe regelmäßig keine Erfolgsaussichten mehr h a t . 1 1 3 Einerseits ist fraglich, ob der gerichtliche Rechtsschutz bei Z u grundelegung der Zweistufenlehre wesentlich verbessert w i r d . 1 1 4 Andererseits reicht es aus, w e n n der zu Unrecht nicht berücksichtigte Bewerber Schadens108 Vgl. auch § 2 Nr. 1 V O L / A u. § 2 Nr. 1 V O B / A , die davon sprechen, daß der Bieter fachkundig, leistungsfähig u n d zuverlässig sein muß. Außerdem sollen die Leistungen n u r zu angemessenen Preisen vergeben werden. 109 Stellt sich die Auftragsvergabe selbst als Abschluß eines privatrechtlichen K a u f - , Dienst- oder Werkvertrages dar, k a n n f ü r den actus contrarius — den Ausschluß eines Bewerbers v o n der weiteren Berücksichtigung bei der Vergabe von Aufträgen — nichts anderes gelten. Ebenso B V e r w G E 5, 325 (327 ff.); BVerwG, DÖV 1973, 244 f.; BGH, N J W 1977, 628 (629). Vgl. aber auch B G H Z 14, 222 (225 ff.), u. O V G Münster, DVB1. 1971, 115 (m. abl. A n m . v. Bettermann, ebd., 116 f.). 110 Wenn Götz (Verwaltungsrecht, S. 67) es für inkonsequent hält, zwischen einem öffentlich-rechtlichen Bevorzugungsverhältnis u n d der privatrechtlichen Auftragsvergabe zu differenzieren, so ist dem entgegenzuhalten, daß zwei voneinander verschiedene Rechtsverhältnisse vorliegen u n d die Bevorzugungsvorschriften n u r insoweit eine gesonderte Herstellung von Rechtsbeziehungen gestatten, als es u m das „ O b " der Privilegierung geht. Die Rechtsprechung hat deshalb zu Recht verwaltungsgerichtliche Klagen auf Erteilung eines bestimmten Auftrages als unzulässig abgewiesen. Sofern über das Bestehen der Verpflichtung zur privilegierten Berücksichtigung Streit besteht, k a n n die verwaltungsgerichtliche Feststellungsklage erhoben werden (vgl. auch BVerwG, M D R 1966, 536). I m übrigen muß der übergangene Bewerber Rechtsschutz vor den Zivilgerichten suchen. 111 Kopp, BayVBl. 1980, 609 ff. 112 y g l Pietzcker, AöR 107 (1982), 61 (84). 113 Z u den mangelnden Erfolgsaussichten vgl. B V e r w G E 34, 213 (216); Zuleeg, N J W 1962, 2231 (2234); Walthelm, Auftragswesen, S. 215 f.; Binder, Staat, S. 327; Altenmüller, DVB1. 1982, 241 (246); Pietzcker, N V w Z 1983, 121 (124). Sofern der nicht berücksichtigte Bieter einen gesetzlich abgesicherten A n spruch auf die Vergabe des Auftrags hatte u n d die anderweitige Vergabe i n seine Rechte eingreift, k a n n er allerdings die U n w i r k s a m k e i t des V e r trages gemäß § 134 B G B geltend machen (vgl. auch A n m . 84). Diese V o r aussetzungen dürften aber k a u m jemals vorliegen. So ist die Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht als Eingriff zu werten, da A r t . 3 GG rechtliche Betroffenheit voraussetzt (vgl. Friehe, JuS 1981, 867, 871 m. w . Nachw. i n F N 68; Pietzcker, JuS 1982, 106, 110). 114 K r i t i s c h Pietzcker, N V w Z 1983, 121 (122).

3. Abschn.: Α . Zulässigkeit privatrechtlicher Handlungsformen

193

ersatzansprüche geltend machen k a n n 1 1 5 , da n u r vermögensrechtliche I n t e r essen berührt werden. Die Annahme einer Zweistufigkeit würde i m übrigen neben den allgemeinen Nachteilen, die diese artifizielle K o n s t r u k t i o n m i t sich bringt, so viele Probleme aufwerfen (ζ. B. Verzögerung der Auftragsvergabe, Notwendigkeit der schriftlichen Begründung bei sofortiger Vollziehung des Bewilligungsbescheides, Zustellung der ablehnenden Bescheide m i t Hechtsmittelbelehrung, Erforderlichkeit einer gesetzlichen Ermächtigung bei Übertragung der Auftragsvergabe auf publizistische Gesellschaften), daß sich auch aus diesem Grunde eine rechtsdogmatische Umdeutung der Vergabepraxis i m Sinne der Zweistufenlehre verbietet. Allenfalls ließe sich an eine öffentlich-rechtliche Qualifizierung der m i t den Auftragnehmern abgeschlossenen Verträge denken. 1 1 6 I m m e r h i n k a n n darauf hingewiesen werden, daß z . B . i n Frankreich die Staatsaufträge dem Privatrecht entzogen worden sind. 1 1 7 Doch wäre zumindest f ü r die Bagatellgeschäfte eine öffentlich-rechtliche K o n s t r u k t i o n verfehlt. K a u f t ein Verwaltungsangestellter f ü r eine Behörde Büromaterial i n einem Schreibwarengeschäft ein u n d w i r d das Geschäft bar abgewickelt, braucht sich der Verkäufer über die Person seines Geschäftspartners keine Gedanken zu machen. 1 1 8 Selbst w e n n dem Verkäufer die Person des Einkäufers bekannt sein sollte, w i r d es i h n i n aller Regel 115 I n der Sache werden allerdings auch Schadensersatzansprüche n u r selten Erfolg haben. Da die Verdingungsordnungen nur verwaltungsinterne Regelungen darstellen u n d keine Schutznormen i. S. d. § 823 Abs. 2 B G B sind (vgl. aber auch Walthelm, Auftragswesen, der A r t . 3 Abs. 1 GG als Schutzn o r m ansieht), scheiden deliktische Ansprüche regelmäßig aus (Pietzcker, N V w Z 1983, 121, 124). Ansprüche aus culpa i n contrahendo sind zwar möglich (insbes. w e n n die Behörde sich nicht an die bekanntgemachten Vergabebedingungen gehalten hat, vgl. i m einzelnen Daub / Meierrose, V O L , Einf., Ez. 20 f.; Ingenstau / Korbion, VOB, Einl., Rdnrn. 14—14 b), richten sich aber regelmäßig n u r auf den Ersatz der bei der Angebotsausarbeitung entstandenen Kosten (vgl. BGH, N J W 1981, 1673; Altenmüller, DVB1. 1982, 241, 246). Das Erfüllungsinteresse w i r d ersetzt, w e n n es ohne Pflichtverletzung zum V e r tragsabschluß gekommen wäre (Pietzcker, N V w Z 1983, 121, 124). Die Rspr. hat die Kausalität bejaht, w e n n der Kläger das billigste Gebot abgegeben hatte oder zu dem bevorzugt zu berücksichtigenden Personenkreis gehörte (vgl. BGH, N J W 1981, 1673). 118 Vgl. Pietzcker, Der Staatsauftrag, S. 363 (der meint, daß eine öffentlichrechtliche Qualifikation des vertraglichen Verwaltungshandelns rechtstechnisch zu bewältigen wäre), u. Schmitz, öffentliche Aufträge, S. 35 f. Teilweise öffentlich-rechtliche Vertragsbeziehungen annehmend Zuleeg (Anm. 99) u. υ. Zezschwitz (Anm. 99). i n i n Frankreich gibt es f ü r das Gebiet des Autragswesens contrats administratifs, die ähnlich durchgeformt sind w i e die zivilrechtlichen Verträge, nämlich die marchés de travaux publics u n d die marchés de fournitures, vgl. Vedell Devolvè, D r o i t administratif, 7. Aufl. 1980, S. 350. Z u der (hier nicht interessierenden) concession siehe Jarass, D Ö V 1981, 813 (820). Ä h n lich w i e i n Frankreich ist die Rechtslage i n Belgien. I n den meisten anderen westeuropäischen Staaten ist dagegen die privatrechtliche Betrachtungsweise vorherrschend. Vgl. die rechtsvergleichende Übersicht bei Schmitz, öffentliche Aufträge, S. 36 ff. Siehe ferner Wenger (Das Recht der öffentlichen Aufträge, 1977, S. 115 ff.), Puck u. Barfuß (in: Ermacora, Verwaltungsrecht, S. 277, 305 ff.) sowie Adamovich / Funk (Verwaltungsrecht, S. 146 ff.) zur Rechtslage i n Österreich, Müller (Gemeinwesen als Subjekt des P r i v a t rechts, S. 32 ff.) u. Fleiner (Verwaltungsrecht, S. 31) zur Rechtslage i n der Schweiz sowie K o p p (BayVBl. 1980, 609, 611 m. F N 17) zur Rechtslage i n Italien. 118

Es liegt ein Geschäft „ a n w e n es angeht" vor.

13 Ehlers

194

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

nicht interessieren, ob der Einkäufer zur Deckung des Eigenbedarfs oder f ü r die Behörde tätig w i r d . Außerdem w ü r d e es einem öffentlich-rechtlichen Vertrag auch an der Schriftform fehlen. Soll nicht ein Rechtschaos heraufbeschworen werden, k a n n sich der Rechtscharakter des Vertrages daher nicht nach dem Handlungssubjekt auf der Nachfrageseite (Hoheitsträger oder Person des Privatrechts) richten. Ernsthaft i n Betracht gezogen werden könnte eine öffentlich-rechtliche K o n s t r u k t i o n n u r f ü r die gewichtigeren Aufträge, etwa die Aufträge, die nach einer öffentlichen Ausschreibung v e r geben werden. 1 1 9 Doch wäre es Sache des Gesetzgebers, über eine solche Zäsur innerhalb der Auftragsvergabe zu entscheiden. 1 2 0 F ü r das geltende Recht ist daran festzuhalten, daß die auftragsvergebende V e r w a l t u n g ausschließlich privatrechtliche Verträge m i t den Auftragnehmern abschließen darf. I I I . Die Zulässigkeit einer Verwendung privatrechtlicher Handlungsformen im übrigen 1. Die Einordnung

des nicht gesetzesakzessorischen

Handelns

U n t e r n i c h t gesetzesakzessorischen H a n d l u n g e n s o l l e n i m f o l g e n d e n H a n d l u n g s w e i s e n v e r s t a n d e n w e r d e n , d i e gesetzlich n i c h t h i n r e i c h e n d g e r e g e l t sind. Das i s t d e r F a l l , w e n n ü b e r h a u p t k e i n e speziellen N o r m e n b e s t e h e n 1 2 1 o d e r w e n n d i e N o r m e n d e r V e r w a l t u n g n u r eine A u f g a b e z u w e i s e n , o h n e sich n ä h e r ü b e r d i e A r t u n d Weise d e r E r l e d i g u n g dieser A u f g a b e auszulassen. D a d i e „ N i c h t e i n g r i f f s v e r w a l t u n g " n u r l ü c k e n h a f t d u r c h n o r m i e r t ist, s i n d n i c h t gesetzesakzessorische H a n d l u n g e n k e i n e s wegs eine Seltenheit. D i e Z u l ä s s i g k e i t p r i v a t r e c h t l i c h e n H a n d e l n s i n d e n n i c h t gesetzesakzessorischen B e r e i c h e n h ä n g t d a v o n ab, w i e d i e H a n d l u n g s w e i s e n i h r e r w a h r e n R e c h t s n a t u r n a c h e i n z u o r d n e n s i n d (d. h. ungeachtet d e r M ö g l i c h k e i t d e r V e r w a l t u n g , i h r H a n d e l n d e m falschen Rechtsregime z u u n t e r s t e l l e n 1 2 2 ) . D i e F r a g e i s t i n Rechtsprechung u n d L i t e r a t u r äußerst u m s t r i t t e n . So h a t m a n z u r B e s t i m m u n g d e r R e c h t s n a t u r dieser H a n d l u n g s w e i s e n beispielsweise a u f d i e W a h l f r e i h e i t d e r V e r w a l t u n g z w i schen ö f f e n t l i c h e m u n d p r i v a t e m R e c h t 1 2 3 , die M a t e r i e , i n n e r h a l b d e r e r 119

Vgl. auch Zuleeg, VerwArch. 73 (1982), 384 (402). Schmitz (öffentliche Aufträge, S. 35 f.) h ä l t den Einsatz der privatrechtlichen Vertragsform „wegen der starken Dezentralisierung staatlicher Macht" f ü r vertretbar. Erst bei Errichtung einer zentralen staatlichen Beschaffungsbehörde sei „möglicherweise die E i n f ü h r u n g des öffentlich-rechtlichen V e r trags notwendig". 121 Z u Recht weist Bachof (öffentliches Recht, S. 14, F N 60) darauf hin, daß es kein Handeln von' Hoheitsträgern gibt, das v ö l l i g gesetzesfrei ist. Verfassung u n d allgemeine Rechtsgrundsätze binden die Hoheitsträger stets. Doch gibt diese B i n d u n g i n aller Regel nichts f ü r die Rechtsform des H a n delns her. 122 Vgl. Achter Teil, D r i t t e r Abschnitt, A 2. 123 Vgl. Erichsen, Verwaltungsrecht, S. 175; Bleckmann, Subventionsrecht, S. 96; Erichsen l Martens, Verwaltungsrecht, S. 260 f.; Lange, JuS 1982, 500 (502); dens., N V w Z 1983, 313 (317). 120

3. Abschn.: Α. Zulässigkeit privatrechtlicher Handlungsformen

195

gehandelt wurde 1 2 4 , die Handlungsform 1 2 5 und auf Vermutungsregeln 126 abgestellt. Diese topoi sind i n sich problematisch und unscharf. Ihre Mängel lassen sich auch m i t einem „pragmatische(n) Hin- und Herspringen" 1 2 7 zwischen den einzelnen Abgrenzungsgesichtspunkten nicht ausgleichen. Die Berechenbarkeit des Verwaltungshandelns einerseits sowie die unterschiedlichen Grundprinzipien des öffentlichen und privaten Rechts andererseits machen eine einheitlich-systematische Grenzziehung zwischen öffentlich-rechtlichem und privatrechtlichem Regime erforderlich. A m einfachsten wäre es sicherlich, wenn man sämtliche nicht gesetzesakzessorischen Maßnahmen dem Privatrecht zuweisen könnte. Doch besteht zu Recht weitgehende Einigkeit darüber, daß eine Emanation der „öffentlichen Gewalt" auch auf nichtgesetzlicher beziehungsweise ungenügender gesetzlicher Grundlage möglich und zulässig sein kann. 1 2 8 So ergibt sich bereits aus den vorstehenden Ausführungen 129 , daß die Rechtsprechung eine Entscheidung über die Subventionsvergabe i n der Regel selbst dann als Verwaltungsakt beurteilt, wenn es an einer spezialgesetzlichen Regelung für die Subventionsvergabe fehlt. 1 3 0 Es ist daher nach anderen Maßstäben einer systematischen Grenzziehung zwischen öffentlichem und privatem Recht Ausschau zu halten. Soweit ersichtlich sind i m Schrifttum drei Vorschläge für eine derartige Grenzziehung unterbreitet worden. Nach A r t der von ihnen empfohlenen Kriterien können sie als Kompetenztheorie, Normfiktionstheorie und Aufgabentheorie bezeichnet werden. Da diese „Theorien" zumeist entwickelt wurden, u m das nicht gesetzesakzessorische Vertragshandeln der Verwaltung dem öffentlichen oder privaten Recht zuordnen zu können, und die Einordnung der nicht gesetzesakzessorischen Verträge am meisten Schwierigkeiten bereitet, soll die Stimmigkeit der „Theorien" zunächst an Hand dieser Fallkonstellation näher überprüft werden.

124

Vgl. Menger, VerwArch. 54 (1963), 393 (397). Vgl. Menger, VerwArch. 54 (1963), 393 (397 f.). ΐ2β v g l . Wolff , DVB1. 1961, 209; Rende, JuS 1971, 77 (82); Erichsen, JR 1972, 130; dens., VerwArch. 65 (1974), 311 (314); dens., Verwaltungsrecht, S. 175; dens., Jura 1980, 103 (106); dens., Jura 1982, 537 (544); Menger, Unterscheidung v o n öffentlichem u n d p r i v a t e m Recht, S. 165; Wolff / Bachof I, § 22 I I I b 2 (S. 102); Bleckmann, Subventionsrecht, S. 96; Achterberg, Verwaltungsrecht, S. 395; Lange, JuS 1982, 500 (502); dens., N V w Z 1983, 313 (318); Meyer, in: M e y e r / B o r g s , V w V f G , § 54, Rdnr. 24; v. Zezschwitz, N J W 1983, 1873 (1875). 127 Bachof, öffentliches Recht, S. 6. 128 Vgl. D r i t t e r Teil, A n m . 30, u. Vierter Teil, A n m . 45. 129 Vgl. die Ausf. zu A n m . 86 ff. 130 Vgl. z.B. B V e r w G E 6, 282 (287); 18, 352 (353); BVerwG, N J W 1977, 1838 ff.; BayV G H , GewArch. 1976, 291 ff. 125

12*

196

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

a) Die Einordnung des nicht gesetzesakzessorischen Vertragshandelns aa) Qualifizierung

der Verträge nach der Kompetenztheorie

Paktiert ein Hoheitsträger außerhalb des Bereichs konkreter gesetzlicher Regelungen, muß nach Gern zur Bestimmung der Rechtsnatur des Vertrages auf die Kompetenznormen zurückgegriffen werden. 1 3 1 Handele ein Hoheitsträger funktionell i m Rahmen einer öffentlichrechtlichen Kompetenz, sei das Handeln selbst öffentlich-rechtlich. Unter Umständen bedürfe es des Rückgriffs auf Verfassungsnormen als öffentlich-rechtliche Sonderrechtssätze. Das Handeln der Verwaltung außerhalb einzelgesetzlicher Tatbestände i m Rahmen des Verfassungsauftrags stelle „Vollzug von Verfassungsrecht" dar. Die Verwaltung besitze den verfassungsrechtlichen Auftrag, die Verfassungsziele zu realisieren, und erlange hiermit zugleich eine prinzipielle Handlungskompetenz zum Verfassungsvollzug. Soweit die Verfassung Staatssonderrechte begründe, unterliege das Vertragshandeln zur Verwirklichung des Verfassungsprogramms dem öffentlichen Recht. Wäre der von Gern gewählte Ansatz richtig, müßte nahezu jeder nicht spezialgesetzlich determinierte Vertrag, an dem der Staat oder eine öffentlich-rechtliche Untergliederung des Staates beteiligt sind, ein öffentlich-rechtlicher Vertrag sein. Denn selbst die wirtschaftenden Regiebetriebe und Beschaffungsstellen, die auf der Grundlage einer öffentlich-rechtlichen Zuständigkeitsregelung Verträge abschließen, handeln funktionell i m Rahmen einer öffentlich-rechtlichen Verbandskompetenz. Fehlen ausdrückliche Regelungen, könnte so gut wie immer auf „Verfassungssonderrecht" zurückgegriffen werden, da i m Verfassungsund Rechtsstaat des Grundgesetzes jedes Exekutivhandeln der konstituierenden und zugleich limitierenden Kompetenz durch die Verfassung bedarf. 132 Für die Anwendung des Privatrechts bliebe dann allenfalls noch Raum, wenn die Verwaltung zu Unrecht eine Aufgabe an sich gezogen hätte. Ob Gern eine derart radikale Verbannung des Privatrechts i n Kauf nehmen wollte, erscheint angesichts der knappen Begründung seiner Auffassung fraglich. 133 Jedenfalls ist der Schluß von 131 VerwArch. 70 (1979), 219 (233 f.). 132

Vgl. die Ausf. i m Ersten Abschnitt zu A n m . 56 ff. Wie sich insbesondere aus seiner Dissertation ergibt (Vertrag zwischen Privaten, S. 49), beruft sich Gern i n starkem Maße auf Pestalozza. Nach Pestalozza (Formenmißbrauch, S. 181) g i l t für staatliches Vertragshandeln öffentliches Recht, „vorausgesetzt nur, daß einschlägige Normen des öffentlichen Rechts existieren, die den betreffenden F a l l nach Tatbestand u n d Rechtsfolge behandeln". Reine Zuständigkeits- bzw. Kompetenznormen erf ü l l e n diese Voraussetzungen nicht, da sie die Rechtsfolge nicht determinieren. 133

3. Abschn.: Α. Zulässigkeit privatrechtlicher Handlungsformen

197

dem öffentlich-rechtlichen Charakter einer Kompetenznorm auf den öffentlich-rechtlichen Charakter der Mittel, m i t denen diese Kompetenz ausgeübt wird, nicht zwingend. 134 Zuständigkeiten und Kompetenzen 135 sagen noch nichts Abschließendes über die A r t und Weise ihrer Wahrnehmung aus. Die öffentlich-rechtliche Regelung einer Zuständigkeit oder Kompetenz zieht ebensowenig wie die öffentlich-rechtliche Regelung einer Organisation notwendigerweise die Verwendung öffentlichrechtlicher Handlungsformen nach sich. bb) Qualifizierung

der Verträge nach der Normfiktionstheorie

Die Anhänger der Subjektstheorie gehen vielfach davon aus, daß ein Vertrag dann dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist, wenn die vertragliche Regelung, wäre sie normativ erfolgt, eine Norm des öffentlichen Rechts sein würde. 1 3 6 Diese A r t der Abgrenzung soll auch und gerade eine problemlose Einordnung der nicht gesetzesakzessorischen Verwaltungshandlungen ermöglichen, „ohne daß es des Rückgriffs auf die Interessentheorie bedarf" 1 3 7 . Dem kann nicht zugestimmt werden. Wollte man allein auf die Handlungssubjekte abstellen, müßte wiederu m jeder Vertrag, an dem eine Verwaltungsbehörde bzw. ein öffentlichrechtlich organisierter Verwaltungsträger beteiligt ist, öffentlich-rechtlich eingestuft werden. Die gedankliche Umsetzung der konkreten Vertragspflichten i n eine Norm ändert nämlich nichts an der Adressatenstellung der verpflichteten Rechtssubjekte. 138 Da die Norm immer Bezug nähme auf einen Hoheitsträger, wäre stets öffentliches Recht gegeben. Gerade das wollen die Vertreter dieser Ansicht jedoch vermeiden. N u n stellt allerdings die „verfeinerte" beziehungsweise „modifizierte" Subjektstheorie entscheidend darauf ab, ob ein Hoheitsträger „als solcher" 134 Insoweit zutreffend BVerwG, VerwRspr. 28, 283 (285). Kritisch zur Unterstellung einer Rechtshandlung unter das öffentliche oder private Recht nach A r t der Legitimationsgrundlage auch Barbey , W i V e r w . 1978, 77 (80 m. F N 16). 135 Z u r Unterscheidung vgl. Wolff / Bachof I I , § 72 I c 1 (S. 15). Näher zum Kompetenzbegriff: Nassauer, Verwaltung, S. 74 f. 136 Bettermann, JZ 1966, 445; Menger, Unterscheidung von öffentlichem u n d p r i v a t e m Recht, S. 164ff.; ders., VerwArch. 64 (1973), 203 (205); Bisek, Der öffentlich-rechtliche Vertrag, S. 32; v. Mutius, VerwArch. 65 (1974), 201 (205); ders., Jura 1979, 224; Wolff ! Bachof I, § 22 I I I b 2 (S. 102), § 44 I I a (S. 345); Baumanns, Zwangsvollstreckung, S. 5 f ; Gaßner, Folgekosten, S. 198; Knack, i n : Knack, V w V f G , § 54, Rdnr. 2; Schimpf, Vertrag, S. 61 f. Vgl. auch Bonk, i n : Stelkens / Bonk / Leonhardt, V w V f G , § 54, Rdnr. 36. 137 Menger, Unterscheidung von öffentlichem u n d p r i v a t e m Recht, S. 165 f. 138 Ebenso Erichsen, Verwaltungsrecht, S. 142; Erichsen ! Martens, V e r w a l tungsrecht, S. 260. U n k l a r Baumanns (Zwangsvollstreckung, S. 7 f.), der aus dem Umstand, daß der Vertragsinhalt v o n der Einzelfallregelung gelöst i n eine abstrakt-generelle Regelung umgeformt w i r d , den Schluß ableitet, daß sich das Zuordnungsobjekt (?) ändern kann, w e i l es materiell (?) unter A n wendung der Subjektstheorie bestimmt w i r d .

198

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

angesprochen w i r d oder n i c h t . 1 3 9 H ä l t m a n es deshalb f o l g e r i c h t i g f ü r ausschlaggebend, ob die h y p o t h e t i s c h e N o r m s t r u k t u r e i n e n H o h e i t s t r ä g e r „ a l s solchen" b e t r i f f t , l ä ß t sich d e r R ü c k g r i f f auf andere A b g r e n z u n g s k r i t e r i e n aber n i c h t v e r m e i d e n , d e n n die S u b j e k t s t h e o r i e g i b t f ü r die Frage, i n w e l c h e r Eigenschaft d e r H o h e i t s t r ä g e r e i n e n S a c h v e r h a l t v e r w i r k l i c h t , nichts h e r . 1 4 0 O b d e r S t a a t sich z u e i n e r b e s t i m m t e n L e i s t u n g als solcher oder n i c h t als solcher v e r p f l i c h t e t , i s t n u r a n H a n d materieller Kriterien zu ermitteln. Die Normfiktionstheorie formuliert d a h e r n u r das P r o b l e m u m , ohne f ü r die A b g r e n z u n g s f r a g e selbst h i n reichende Entscheidungsmaßstäbe z u r V e r f ü g u n g z u s t e l l e n . 1 4 1 D e m gleichen E i n w a n d setzt sich aus, w e r — ohne Bezugnahme auf die hypothetische N o r m s t r u k t u r — einen Vertrag dem öffentlichen Recht u n t e r stellt, w e n n er notwendigerweise Rechtsbeziehungen gerade zu einem Träger öffentlicher Gewalt begründet, ändert oder aufhebt 1 4 2 . Notwendigerweise Rechtsbeziehungen gerade zu einem Träger öffentlicher Gewalt soll der V e r trag nach dieser Auffassung gestalten, w e n n nach der Rechtsordnung m i n d e stens ein Zuordnungssubjekt des Gegenstandes der vertraglich geregelten Rechtsbeziehungen n u r ein Träger öffentlicher Gewalt sein kann. Fehlen Rechtsnormen, an welche die öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche E i n ordnung eines Vertrages anknüpfen könnte, stellt sich aber gerade die Frage, ob die juristische Person des öffentlichen Rechts als Hoheitsträger oder Privatrechtssubjekt tätig w i r d . 1 4 3

139

445. 140

Vgl. die Ausf. i m D r i t t e n T e i l zu A n m . 61 sowie Bettermann,

JZ 1966,

Vgl. auch Rimmelspacher, Rechtswegabgrenzung, S. 368. Daß die Normfiktionstheorie die Abgrenzungsprobleme nicht lösen kann, zeigt sich auch daran, daß maßgebliche Protagonisten dieser Theorie i n Zweifelsfällen doch wieder auf andere Abgrenzungsmerkmale zurückgreifen. So stellen z. B. Wolff / Bachof der Normfiktionstheorie Vermutungsregeln an die Seite (Wolff / Bachof I, § 22 I I I b, S. 102). I m unklaren V e r hältnis zur Normfiktionstheorie steht auch die i m Grundsatz akzeptierte Formenwahlfreiheit der V e r w a l t u n g (§ 23 V, S. 111 f.). Menger hat zwar i n der Festschrift für Wolff ausgeführt, daß allein die Normfiktionstheorie die „ S t r e i t - u n d Zweifelsfälle einer befriedigenden Lösung" zuführen k a n n (Unterscheidung von öffentlichem u n d p r i v a t e m Recht, S. 165 f.). I n späteren Beiträgen, i n denen er sich m i t der Qualifizierung der nicht gesetzlich v o r programmierten Subventions Verträge beschäftigt hat, k o m m t er jedoch m i t keinem W o r t auf diese A r t der Abgrenzung zurück. Die Subventionsverträge sollen vielmehr deshalb öffentlich-rechtliche Verträge sein, w e i l „die Subventionsvergabe der unmittelbaren E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben dient" (VerwArch. 69, 1978, 93, 100; Wirtschaftssubventionen, S. 312). 142 Vgl. insbes. Lange (JuS 1982, 500, 501; N V w Z 1983, 313, 316) i m A n schluß an Wolff / Bachof I, § 44 I I a (S. 345), u. Vie l Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, S. 327. 143 Daß die Annahme einer Wahlfreiheit der V e r w a l t u n g u n d die Aufstell u n g von Vermutungsregeln hier nicht weiter helfen (so aber Lange, JuS 1982, 500, 502; ders., N V w Z 1983, 313, 317 f.), ergibt sich aus den obigen A u s führungen. 141

3. Abschn.: Α. Zulässigkeit privatrechtlicher Handlungsformen

cc) Qualifizierung

199

der Verträge nach der Aufgabentheorie

(1) Allgemeine Umschreibung der Aufgabentheorie Da eine Qualifizierung des nicht gesetzesakzessorischen Vertragshandelns ohne Bezugnahme auf materielle Gesichtspunkte nicht möglich erscheint und eine Abgrenzung nach dem Subjektionskriterium vielfach unergiebig ist, drängt sich eine Qualifizierung nach A r t der verfolgten Interessen beziehungsweise nach A r t der wahrgenommenen Aufgaben förmlich auf. 144 I n der Tat hat eine derartige Zuordnung der Handlungsweisen zum öffentlichen oder privaten Recht i n letzter Zeit wieder an Boden gewonnen. 145 Dem Einwand der herrschenden Meinung 1 4 6 , daß einerseits die Begriffe „öffentliche Interessen" und „öffentliche Aufgaben" eine derart große Sinnvariabilität aufweisen, daß ihnen „jedes rechtlich greifbare Substrat abhandengekommen ist" 1 4 7 und daß andererseits sämtliches Handeln der Verwaltung öffentlichen Interessen und Aufgaben zu dienen hat 1 4 8 , begegnen die Anhänger dieser Auffassung m i t dem Hinweis darauf, daß zwischen der allgemeinen und unmittelbaren Erfüllung öffentlicher Aufgaben unterschieden werden müsse. N u r die unmittelbare Erfüllung öffentlicher Aufgaben und das öffentliche Recht sollen zur Deckung gebracht werden. Unmittelbarkeit liegt vor, wenn die wahrgenommenen Aufgaben gerade dem Vertragspartner gegenüber bestehen. Das ist insbesondere der Fall, wenn der Partner gezielt begünstigt werden soll. 149 So hat insbesondere Barbey m i t Nachdruck betont, daß die Herstellung öffentlich-rechtlicher Rechtsbeziehungen erst sinnvoll sei, „wenn die Staats- oder Gemeindeorgane nicht nur 144 Anders als das deutsche, hat sich das französische Verwaltungsrecht schon immer sehr v i e l stärker an den Zwecken u n d I n h a l t e n der V e r w a l tungstätigkeit orientiert (vgl. Jarass, D Ö V 1981, 813, 817). Freilich k o m m t auch das deutsche Recht vielfach nicht ohne Bezugnahme auf die A r t der Aufgabenstellung aus. So ist eine Behörde nach § 1 Abs. 4 V w V f G jede Stelle, die Aufgaben der öffentlichen V e r w a l t u n g w a h r n i m m t . Stiftungen des öffentlichen Rechts sind nach A r t . 1 Abs. 2 bayStG solche Stiftungen, die ausschließlich öffentliche Zwecke verfolgen. 145 Vgl. Bosse, Verwaltungsvertrag als Handlungsform, S. 28 ff.; Ossenbühl, DVB1. 1974, 541; Barbey, W i V e r w . 1978, 77 (89 ff.); Schwarze, JuS 1978, 94 (96 ff.); Bachof, öffentliches Recht, S. 15 ff. (insbes. F N 78). Z u m älteren Meinungsstand vgl. die Nachw. bei Martens, öffentlich, S. 94, F N 86. 146 v g l . statt vieler Erichsen / Martens, Verwaltungsrecht, S. 260. 147

Burmeister, Grundrechtsverständnis, S. 35. Erichsen / Martens (Anm. 146). 149 Vgl. Bosse, Verwaltungsvertrag als Handlungsform, S. 29. Nicht i m m e r w i r d die U n m i t t e l b a r k e i t ausdrücklich auf die Beziehungen zwischen der V e r w a l t u n g u n d dem Vertragspartner bezogen. Beispielsweise spricht Schwarze (JuS 1978, 94, 97) ohne nähere Spezifizierung von der „ u n m i t t e l baren E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben" (beruft sich dabei allerdings auf Bosse). De lege ferenda f ü r eine unmittelbare E r f ü l l u n g von Verwaltungsaufgaben n u r noch m i t den M i t t e l n des öffentlichen Rechts eintretend Nassauer, Verwaltung, S. 148 ff. 148

200

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

schlechthin und irgendwie, sondern gerade i n der je geregelten Sonderverbindung gegenüber gerade den von dieser Verbindung betroffenen Partnern als Sachwalter der Angelegenheiten der verfaßten sozialen Gesamtheit tätig werden und wenn auch umgekehrt diese Partner nicht als einzelne, sondern als von der jeweiligen Angelegenheit spezifisch betroffene Zugehörige oder Sachwalter der verfaßten sozialen Gesamtheit betroffen werden" 1 5 0 . Erfolge die Herstellung einer Rechtsbeziehung zu dem jeweiligen konkreten Partner i n dem Sinne zufällig, daß die gestellte Aufgabe ebensogut durch die Herstellung einer Rechtsbeziehung zu einem anderen Partner gelöst werden könne, entbehre die Unterstellung dieser Rechtsbeziehungen unter das öffentliche Recht des rechtfertigenden Grundes. Da diese A r t der Qualifizierung nicht gesetzesakzessorischen Verwaltungshandelns sich nicht mit einer unreflektierten Anwendung der Interessentheorie begnügt, sondern auf das zusätzliche und präzisierende K r i t e r i u m der unmittelbaren Erfüllung öffentlicher Aufgaben gegenüber dem Partner abstellt, soll hier von einer Abgrenzung nach der Aufgabentheorie gesprochen werden. U m Mißverständnisse zu vermeiden, empfiehlt es sich allerdings, den problematischen Begriff der „öffentlichen Aufgabe" 1 5 1 durch den der „Verwaltungsaufgabe" 1 5 2 zu ersetzen. Es ist das Verdienst der Aufgabentheorie, den funktionalen Zusammenhang, der zwischen dem Typus einer Verwaltungs auf gäbe und der A r t und Weise ihrer Erledigung besteht, deutlich herausgestellt zu haben. Da eine unmittelbare Erfüllung von Verwaltungsaufgaben gerade gegenüber dem Partner der konkreten Rechtsbeziehung eine gesteigerte Wahrnehmung öffentlicher Interessen bedeutet, w i r d man der Aufgabentheorie auch schwerlich mangelnde Plausibilität vorwerfen können. 153 Ferner ist daran zu erinnern, daß wohl alle K r i t i k e r der A u f gabentheorie i n anderen Zusammenhängen direkt oder indirekt doch 150 W i V e r w . 1978, 77 (90). Z u r Unterscheidung von öffentlichen u n d staatlichen Aufgaben v g l Klein, D Ö V 1965, 755 f.; Peters, Öffentliche Aufgaben, S. 877 ff. (insbes. 878 f.), Martens, öffentlich, S. 118; Bull, Staatsaufgaben, S. 47 ff. Gegen die Brauchbarkeit des Begriffs „öffentliche Aufgabe" Emmerich, JuS 1970, 332 (335 m. F N 27); ders., Die kommunalen Versorgungsunternehmen, S. 49 f.; Erichsen / Martens, Verwaltungsrecht, S. 260; Erichsen, Staatsrecht, S. 108 ff. 152 Unter „Verwaltungsaufgaben" sind Aufgaben zu verstehen, die der V e r w a l t u n g durch Rechtssatz übertragen w u r d e n oder die die V e r w a l t u n g i n rechtlich zulässiger Weise an sich gezogen hat. 151

153 Nach Nipperdey (NJW 1967, 1985, 1990) erweist sich der Begriff der U n m i t t e l b a r k e i t „überall da w o er auftaucht . . . als Ausdruck der dogmatischen u n d sachlichen Verlegenheit, (noch) nicht ganz präzise angeben zu können, was überhaupt gemeint ist". Ä h n l i c h Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 199. Grundsätzliche Bedenken gegen ein Abstellen auf das U n m i t telbarkeitserfordernis äußern auch Kunert, Bedarfsdeckungsgeschäfte, S. 95 f f • Stober, DÖV 1979, 853 (857), u. Erichsen, Staatsrecht, S. 109.

3. Abschn.: Α. Zulässigkeit privatrechtlicher Handlungsformen

201

w i e d e r auf das M e r k m a l d e r u n m i t t e l b a r e n A u f g a b e n e r f ü l l u n g z u r ü c k k o m m e n . 1 5 4 Z u z u g e b e n ist a l l e r d i n g s , daß das K r i t e r i u m d e r U n m i t t e l b a r k e i t ein nicht i m m e r leicht zu konkretisierendes Unterscheidungsm e r k m a l i s t . 1 5 5 D a es h ä u f i g auf d e n B e g ü n s t i g u n g s e f f e k t a n k o m m t , treten zu den Kausalitätsgesichtspunkten Finalitätserwägungen hinzu.150 B e r e i t e t es aber o h n e h i n schon S c h w i e r i g k e i t e n , festzustellen, w e l c h e A u f g a b e n d i e V e r w a l t u n g v e r f o l g t , so k a n n d e r B ü r g e r u n t e r U m s t ä n d e n n o c h w e n i g e r e r k e n n e n , ob n u n gerade e r das Z i e l a d m i n i s t r a t i v e r Z w e c k v e r f o l g u n g i s t . 1 5 7 B e i s p i e l s w e i s e i s t es m ö g l i c h , daß d i e V e r w a l t u n g gleichzeitig zur m i t t e l b a r e n u n d u n m i t t e l b a r e n Aufgabenerfüllung t ä t i g w i r d . 1 5 8 A u s G r ü n d e n d e r Rechtssicherheit u n d R e c h t s k l a r h e i t erscheint es d a h e r n o t w e n d i g , d i e A u f g a b e n t h e o r i e z u präzisieren. (2) G e g e n s t ä n d l i c h e U m s c h r e i b u n g d e r A u f g a b e n t h e o r i e H a t d e r N o r m s e t z e r k e i n e a n d e r w e i t i g e E n t s c h e i d u n g getroffen, i s t v o n d e r G e l t u n g des P r i v a t r e c h t s r e g i m e s auszugehen, w e n n die V e r w a l t u n g z u m Z w e c k e d e r B e d a r f s d e c k u n g , d e r V e r m ö g e n s v e r w e r t u n g oder der T e i l n a h m e am allgemeinen Wirtschaftsverkehr auf dem G ü t e r bzw. Dienstleistungsmarkt tätig wird.

154 So etwa bei der Abgrenzung von verwaltungsprivatrechtlicher u n d rein privatrechtlicher V e r w a l t u n g (vgl. dazu Bosse, Verwaltungsvertrag als H a n d lungsform, S. 28 f.; Erichsen / Martens, Verwaltungsrecht, S. 295; Erichsen, Staatsrecht, S. 108 f.; Lange, N V w Z 1983, 313, 317), bei der Bestimmung des Begriffs der „öffentlichen" Einrichtung (vgl. Frotscher, Einrichtungen, S. 136 f.) oder bei der Definition der „öffentlichen" Sache bzw. der W i d m u n g zu einem „öffentlichen" Zweck (vgl. Salzwedel, i n : Erichsen / Martens, Verwaltungsrecht, S. 396). Vgl. ferner die i n A n m . 144 angegebenen Beispiele. Auch wer von der Freiheit der Formenwahl ausgeht, dürfte der V e r w a l t u n g k a u m das Recht zugestehen wollen, normale Kaufverträge öffentlich-rechtlich statt p r i vatrechtlich abzuschließen. Wie der Bereich notwendigen Privatrechtshandelns anders als nach der Aufgabenstellung bestimmt werden könnte, ist aber nicht ersichtlich. Z u r Relevanz des Unmittelbarkeitskriteriums i m Staatshaftungs- u n d i m Polizeirecht siehe einerseits Rüfner, i n : Erichsen / Martens, Verwaltungsrecht, S. 476, andererseits Kirchhof, JuS 1975, 237 (238 f.). 155 Zutreffend weisen Ossenbühl (DÖV 1971, 513, 521) u n d Dürig (in: M a u n z / D ü r i g , GG, A r t . 3 Abs. 1, Rdnr. 483) darauf hin, daß Abgrenzungsschwierigkeiten der unmittelbaren von der bloß mittelbaren Aufgabenerfüll u n g allein noch k e i n G r u n d sind, die Abgrenzung aufzugeben. 158 Vgl. auch Rüfner, Formen, S. 399 ff.; Bosse, Verwaltungsvertrag als Handlungsform, S. 29; Nassauer, Verwaltung, S. 12. Daß die Kausalität w e r tende Zurechnungen verlangt, ist i m Zivilrecht u n d öffentlichen Recht die Regel. Vgl. auch Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 156 (m. w. Nachw.). 157 Bullinger, Vertrag u n d Verwaltungsakt, S. 98; Kunert, Bedarfsdeckungsgeschäfte, S. 97. 158 Vgl. Ossenbühl, DÖV 1971, 513 (520 f.); Nassauer, Verwaltung, S . U .

202

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

(a) Bedarfsdeckungsgeschäfte Unter Bedarfsdeckungsgeschäften sind Geschäfte zu verstehen, welche die Verwaltung eingeht, u m sich nach den Regeln einverständlichen Zusammenwirkens (statt i m Wege der Requisition) die M i t t e l zur Erfüllung ihrer Aufgaben zu beschaffen. 159 Von Bedarfsdeckungsgeschäften statt von der Vergabe öffentlicher Aufträge 1 6 0 w i r d gesprochen, w e i l der Begriff der Bedarfsdeckung weiter reicht als der Begriff der Auftragsvergabe. 161 Inhaltlich können die Bedarfsdeckungsgeschäfte nicht nur auf die Beschaffung von Sachmitteln gerichtet sein, sondern auch die Erbringung persönlicher (Dienst- und Arbeits-)Leistungen zum Gegenstand haben. 162 Das gilt zunächst insoweit, als die Personen zur „technischen Erfüllungshilfe" 1 6 3 herangezogen werden (ζ. B. zur Vornahme von Straßenbauarbeiten, zum Abschleppen von Fahrzeugen für die Polizei, zur Erstellung wissenschaftlicher Gutachten oder zur Vermittlung einer vom Staat vorgeformten „Verwaltungswirkung" 1 6 4 ). Daneben w i r d man aber auch die Einstellung i n den öffentlichen Dienst noch als Unterfall der Bedarfsdeckung 165 betrachten können. 166 Freilich unterliegt die Aufnahme i n den öffentlichen Dienst weitgehend spezialgesetzlichen Regelungen. So erfolgt die Begründung der Beamtenverhältnisse nach Maßgabe der Beamtengesetze durch mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsakt. 1 6 7 W i r d außerhalb der gesetzlichen Regelungen ein Vertrag abgeschlossen, kommt es auf den Vertragszweck an. Die sog. Fernmeldeaspirantenverträge, i n denen sich die Bundespost zur Finanzierung eines Studiums verpflichtet, u m dem Fernmeldeaspiranten die Qualifikation für einen bestimmten Beamtendienst zu ermöglichen, dienen der Sicherung des Beamtennachwuchses und sind deshalb zu Recht dem öffentlichen Recht zugeordnet worden. 1 6 8 I m Gegensatz dazu erfolgt die 159 Ob die M i t t e l die Bewältigung der Verwaltungsaufgabe erst ermöglichen (ζ. B. Schreibmaterial) oder u n m i t t e l b a r der Befriedigung k o l l e k t i v e r Bedürfnisse dienen (ζ. B. Anlieferung v o n Straßenmaterial), spielt dabei keine Rolle (Walthelm, Auftragswesen, S. 25). 160 Vgl. die Ausf. zu A n m . 96 ff. 181 Vgl. A n m . 165. 162 a. A . Furtwängler, B i n d u n g des öffentlichen Auftraggebers, S. 11. 163 Z u m Begriff des Erfüllungsgehilfen vgl. Peters, Verwaltung, S. 147, u. Steiner, V e r w a l t u n g durch Private, S. 106 ff. 164 Kirchhof, Verwalten, S. 12. Z u den Subventionsmittlern siehe Ehlers, VerwArch. 74 (1983), 112 (118). 185 Nicht aber der Auftragsvergabe. 168 a. A. Kunert, Bedarfsdeckungsgeschäfte, S. 28. Vgl. auch Pietzcker, Der Staatsauftrag, S. 236. 187 Wolff /Bachof I I , § 111 I V f (S. 510). 188 Grundlegend B V e r w G E 30, 65 (67). Z u r Zulässigkeit von Vereinbarungen über die Rückforderung von allgemeinen Ausbildungskosten bei v o r zeitigem Ausscheiden aus dem Dienst vgl. BVerwG, DVB1. 1978, 269 ff. ( k r i tisch zu dieser Entscheidung Krebs, VerwArch. 70, 1979, 81 ff.).

3. Abschn.: Α. Zulässigkeit privatrechtlicher Handlungsformen

203

Einstellung von Arbeitnehmern des öffentlichen Dienstes durch privatrechtlichen Vertrag. 1 0 9 Daß sich nichts an dem privatrechtlichen Charakter des Geschäfts ändert, wenn der Vertragsabschluß seitens der Verwaltung zugleich als Gelegenheit zur Verfolgung einer Verwaltungsaufgabe gegenüber dem Vertragspartner genutzt wird, ist bereits ausgeführt worden. 1 7 0 Stellt die Verfolgung der Verwaltungsaufgabe gegenüber dem Partner dagegen eindeutig den Hauptzweck des Vertrages dar, handelt es sich u m einen öffentlich-rechtlichen Vertrag. Solche Fälle dürften indessen kaum jemals vorkommen. Daß es der öffentlichen Hand auch u m wirtschaftslenkende oder arbeitsmarktpolitische Belange geht und der Auftrag ohne diese Zielsetzung zu diesem Zeitpunkt nicht vergeben worden wäre, reicht nicht aus, u m den Bedarfsdeckungscharakter des Geschäfts zu verneinen. 171 Kauft die Bundesbank Devisen zur Kursregulierung an 1 7 2 , nimmt sie zwar unmittelbar eine Verwaltungsaufgabe wahr, aber nicht gegenüber dem Partner des Geschäfts. Das gleiche gilt für Verträge, die ein Sozialversicherungsträger m i t Arzneimittelfirmen und Apotheken über die Beschaffung von Sachgütern abschließt, u m i n Wahrnehmung seiner Fürsorgepflicht gegenüber den Versicherungsnehmern deren Versorgung zu sichern und zu kontrollieren. 1 7 3 Nicht zur Bedarfsdeckung gehören allerdings die Interventionsaufkaufsgeschäfte der Bundesanstalt für landwirtschaftliche Marktordnung 1 7 4 . 1 7 5 Sie dienen nicht oder nicht i n erster Linie der Sachmittel169

Wolff /Bachof I I , § 119 I a (S. 565). Vgl. die Ausf. zu A n m . 98 ff. Privatrechtlich zu beurteilen sind auch Bedarfsdeckungsgeschäfte, die geheimhaltungsbedürftige Vorgänge zum Gegenstand haben. Daran ändert sich auch dann nichts, w e n n der Vertragspartner der V e r w a l t u n g sich verpflichtet, Verschlußsachen n u r solchen Betriebsangehörigen zugänglich zu machen, bei denen ein besonderes Personenüberprüfungsverfahren durch den Verfassungsschutz stattgefunden hat. Da die Verfassungsschutzbehörden i n Wahrnehmung ihrer Aufgaben öffentlich-rechtlich t ä t i g werden, gehört der Streit darüber, ob die Verfassungsschutzbehörden die Ermächtigung zum Umgang m i t Verschlußsachen zu Recht versagt haben, allerdings dem öffentlichen Recht an. Ebenso (ohne Begründung) V G Köln, DVB1. 1980, 383. 170

171 172

a. A. v. Zezschwitz, NJW 1983, 1873 (1877).

Vgl. Hoffmann(-Riem), Rechtsfragen der Währungsparität, 1969, S. 78. 173 Vgl. Β G H Z 36, 91, 93 ff. (Gummistrümpfe-Fall). I n dem entschiedenen F a l l ging es allerdings u m einen Vertragsabschluß zwischen Verbänden. So problematisch das U r t e i l des B G H i n vielen P u n k t e n auch sein mag, besteht doch weitgehende Einigkeit darüber, daß der B G H den Vertrag zu Recht dem Privatrecht zugeordnet hat. Vgl. Kracht, N J W 1962, 187; Stern, J Z 1962, 181; Zeidler, DVB1. 1962, 301 (302). 174 Die E i n f u h r - u n d Vorratsstellen f ü r Getreide u n d Futtermittel, Zucker u n d Rohtabak, Fette sowie f ü r Schlachtvieh, Fleisch u n d Fleischerzeugnisse sind durch Gesetz über die Neuorganisation der Marktforschungsstellen v. 23. 6.1976 (BGBl. I, S. 1608) zur Bundesanstalt für landwirtschaftliche M a r k t -

204

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

beschaffung des Staates, sondern der Preislenkung und Wirtschaftssteuerung und setzen eine Aufkaufspflicht oder -möglichkeit der Interventionsstellen voraus. 176 So sind etwa die Importeure von Brotgetreide oder Malz nach § 8 Abs. 1 GetreideG 177 verpflichtet, ihre Ware spätestens bei der Zoll- oder Grenzabfertigung der Bundesanstalt zum Kauf anzubieten. Diese kann die Ware übernehmen, aber auch durch Ablehnung die Einfuhr i n das Bundesgebiet verhindern. Macht die Bundesanstalt von dem Übernahmerecht Gebrauch, verpflichtet sie den Importeur gleichzeitig, die Erzeugnisse zu dem von ihr festgesetzten Abgabepreis zurückzukaufen. Kauf und Rückkauf bleiben regelmäßig buchungstechnische Vorgänge, mit denen die Weltmarktpreise zur Anpassung an die Inlandpreise heraufgeschleust werden. Umgekehrt dienen Interventionen, m i t denen Ausfuhren gefördert werden sollen, dazu, die Inlandpreise auf das niedrigere Niveau der Weltmarktpreise herabzuschleusen. Besteht eine Auf kauf spf licht, w i r k t sich der Interventionspreis als Garantie eines Mindestpreises aus. 178 Wie die Beispiele zeigen, stellt die Intervention eine besondere A r t der Requisition dar, die trotz ihrer anderen Konstruktion Ähnlichkeiten mit der Steuer- und Zollerhebung 1 7 9 bzw. m i t der Subventionsvergabe 180 aufweist. Sofern sich aus den einschlägigen Rechtssätzen nichts anderes ergibt, sind die Interventionsgeschäfte ausschließlich dem öffentlichen Recht zu unterstellen. Auch zweistufige Verfahrensweisen sind daher nicht zulässig, es sei denn, daß die Notwendigkeit oder Möglichkeit eines solchen Vorgehens eindeutig rechtsnormativ festgelegt ist. 1 8 1 Ordnung als einer rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts zusammengefaßt worden. Z u den früheren Rechtsgrundlagen vgl. Badura, Verwaltungsmonopol, S. 163, F N 139. 175 Welter, Der Staat als Kunde, 1960, S. 22; Furtwängler, B i n d u n g des öffentlichen Auftraggebers, S. 16 ff.; Pietzcker, Der Staatsauftrag, S. 237. a. A. Kunert, Bedarfsdeckungsgeschäfte, S. 28. "β £ u r Funktionsweise der Marktordnungen vgl. Ipsen, Gemeinschaftsrecht, S. 847 ff.; Kirchhof, Verwalten, S. 409 f.; Nicolay sen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, S. 125 ff.; Bleckmann, Europarecht, S. 412 ff.; Schweitzer f Hummer, Europarecht, 1980, S. 214 ff. Besteht entweder keine A u f kauf spf I i cht oder keine Verkaufspflicht bei bestehender Aufkaufsmöglichkeit, k a n n nicht von Intervention i. S. d. hier verwendeten Terminologie gesprochen werden. Es liegt dann vielmehr ein normales Bedarfsdeckungsgeschäft vor. 177 BGBl. I, 1977, S. 1523. 178 Nicolay sen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, S. 126. 179 V g L püttner, Unternehmen, S. 68 f. 180

Siehe auch B V e r w G E 40, 85 (86). Dagegen sieht der B G H (BGHZ 20, 77, 79 f.; N J W 1976, 475), ohne den hier geforderten rechtsnormativen Nachweis führen zu können, die E n t scheidung, ob interveniert w i r d , als V A u n d die Ausführung dieser E n t schließung als privatrechtlichen Vertrag an. F ü r eine rein öffentlich-rechtliche Betrachtungsweise eintretend auch B V e r w G E 40, 85 ff.; v. Zezschwitz, N J W 1983, 1873 (1877). Vgl. ferner Ipsen, Gemeinschaftsrecht, S. 848 f. A l s 181

3. Abschn.: Α. Zulässigkeit privatrechtlicher Handlungsformen

205

(b) Vermögensverwertungsgeschäfte Vermögensverwertungsgeschäfte 182 schließt die Verwaltung ab, wenn sie als Anbieter am Güter- und Dienstleistungsmarkt i n Erscheinung tritt, u m nicht benötigte Gegenstände zu veräußern, zu vermieten, zu verpachten, zu verleihen oder unter Umständen auch zu verschenken. Z u nennen ist etwa der Verkauf veralteter Dienstfahrzeuge, die Vermietung von Außenflächen kommunaler Verkehrsmittel zu Werbezwecken oder die Verpachtung eines Gastwirtschaftsbetriebes (Rathauskellers). Als öffentlich-rechtlich lassen sich die Verträge wiederum erst dann qualifizieren, wenn der wesentliche Zweck des Geschäftes (eindeutig) i n der Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben gegenüber dem Vertragspartner liegt. 1 8 3 Anhaltspunkte dafür, wann dies der Fall ist, können sich insbesondere aus der vom Partner zu erbringenden Gegenleistung ergeben. Nach den Haushalts- und Gemeindeordnungen dürfen Vermögensgegenstände nur zu ihrem vollen Wert veräußert werden. 184 Entsprechendes gilt für die Überlassung der Nutzung eines Vermögensgegenstandes. 185 Gibt nun beispielsweise eine Kommune ein gemeindeeigenes Grundstück unentgeltlich 180 an ein einheimisches Wirtschaftsunternehmen ab, deutet das darauf hin, daß eine (nach öffentlichem Recht zu beurteilende) Wirtschaftsförderungsmaßnahme und nicht eine Vermögensverwertungsmaßnahme vorliegt. Der Verkauf von Interventionsware unterfällt dem öffentlichen Recht, wenn eine Kaufverpflichtung des Erwerbers besteht (wie dies etwa § 8 Abs. 3 S. 2 GetreiHandlungsformen des öffentlichen Rechts kommen je nach Gestaltung des Einzelfalls der V A , der öffentlich-rechtliche Vertrag oder beide Handlungsformen gemeinsam i n Betracht. 182 Z u m Begriff vgl. Wilke / Schachel, W i V e r w . 1978, 95 (97>. 183 Ebenso Nassauer, Verwaltung, S. 143. Es liegt i n solchen Fällen regelmäßig eine Realförderung vor (vgl. auch die Ausf. zu A n m . 91). Keine V e r waltungsaufgabe unmittelbar gegenüber dem Vertragspartner w i r d verfolgt, w e n n die öffentliche Hand sich von der Vermögensverwertungsmaßnahme höhere Steuern oder Abgaben verspricht. Demgemäß ist ein Pachtvertrag über ein gemeindeeigenes Grundstück, i n dem sich eine Gesellschaft der v e r pachtenden Gemeinde gegenüber verpflichtet, ihre betrieblichen Verhältnisse so zu gestalten, daß die i n dem Unternehmen anfallende Gewerbesteuer ausschließlich der Gemeinde zufließt, dem Privatrecht zuzuordnen. Ebenso B G H Z 68, 199 (201); Lange, N V w Z 1983, 313 (317). a. A. Bonk, i n : Stelkens / Bonk / Leonhardt, V w V f G , § 54, Rdnr. 37 (ohne Begründung). 184 Vgl. § 63 Abs. 3 der HOen u n d (als Beispiel f ü r die Rechtslage i m Gemeinderecht) § 77 Abs. 1 S. 2 n w G O (der allerdings die Gemeinde n u r i n der Regel verpflichtet). 185 § 63 Abs. 5 der HOen, § 77 Abs. 2 nwGO. 186 Unentgeltliche Abgabe muß nicht Schenkung bedeuten. Es k a n n sein, daß sich der Vertragspartner der V e r w a l t u n g zu einer i m Verwaltungs interesse liegenden Leistung — etwa der Ansiedlung oder Erweiterung des Betriebes — verpflichtet. Das ändert indessen nichts an dem Charakter einer Veräußerung unter „ i h r e m vollen W e r t " i. S. der erwähnten Haushalts- u n d Gemeindeordnungsbestimmungen (Lange, DVB1. 1977, 873, 878).

206

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

deG vorsieht). Beim sonstigen Verkauf (ζ. B. aus der Bundesreserve) kommt es auf das Bestehen einer wesentlichen Begünstigungstendenz an. A l l e i n der Umstand, daß die Veräußerung m i t einem Exportzwang, der Pflicht zur Denaturierung oder besonderen Verwendungsgeboten verbunden worden ist, stellt den Vermögensverwertungscharakter des Geschäfts noch nicht i n Frage. 187 (c) Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsverkehr Von einer Teilnahme der öffentlichen Hand am allgemeinen W i r t schaftsverkehr läßt sich sprechen, wenn die Verwaltung sich ähnlich wie ein sonstiges Wirtschaftssubjekt als Anbieter oder Verteiler von Güter- und Dienstleistungen am M a r k t betätigt, ohne gerade dem Vertragspartner gegenüber Verwaltungsaufgaben zu verfolgen. 188 Hinzuweisen ist etwa auf den Verkauf von Kennzeichenschildern 189 , Elektround Gasgeräten 190 sowie Porzellanmanufakturen 191 , den Betrieb einer Bergbahn für Ausflugszwecke 192 oder die Betätigung der Verwaltung als Spediteur 193 und Bierbrauer 1 9 4 . Soweit die Verwaltung i m großen Stil „wirtschaftet", findet fast immer eine Aufgabenübertragung auf verselbständigte Rechtsträger (öffentliche Unternehmen) statt. Da p r i vatrechtliche Organisationsformen vorherrschen 195 , unterfällt das Handeln vielfach schon aus diesem Grunde dem Privatrecht. Nicht mehr als Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsverkehr kann das Tätigwerden der Ver- und Entsorgungsverwaltung angesehen werden, da es dieser u m die Verfolgung von Verwaltungsaufgaben gegenüber dem Vertragspartner geht. (3) Sachgerechtigkeit der vorgenommenen Grenzziehung Die hier vorgenommene Grenzziehung zwischen öffentlichem und privatem Recht ist zwar nicht rechtslogisch zwingend und beseitigt auch 187 a. A. v. Zezschwitz, N J W 1983, 1873 (1877). A u f der hier vertretenen L i n i e liegen dagegen B V e r w G E 7, 264; 40, 85 (89). 188 Z u den Schwierigkeiten, den Begriff der Wirtschaft zu präzisieren, vgl. Püttner, Unternehmen, S. 52 ff. Auch lassen sich die Geschäfte, welche die öffentliche Hand als Teilnehmer am allgemeinen Wirtschaftsverkehr abschließt, nicht lupenrein von den Vermögensverwertungsgeschäften abgrenzen (vgl. auch Seeger, DÖV 1972, 253, 267 f.). Letzteres ist aber unschädlich, da beide Bereiche den gleichen Regeln zu unterstellen sind. 189 Vgl. BGH, GRUR 1974, 733 ff.; Rathjen, DVB1. 1975, 649 ff. 190 Stern / Püttner, Die Gemeindewirtschaft, S. 27, 31, 68. 191 Zeidler, V V D S t R L 19 (1961), 208 (209). 192 Schmalz, Verwaltungsrecht, S. 244. 193 Z u m F a l l einer mittelbaren Beteiligung vgl. O L G Karlsruhe, B B 1976, 101. 194 Mallmann, V V D S t R L 19 (1961), 165. 193 Vgl. Erster Teil, A I I I .

3. Abschn.: Α. Zulässigkeit privatrechtlicher Handlungsformen

nicht sämtliche Abgrenzungsschwierigkeiten 196 , lata die sachgerechteste Lösung darstellen.

dürfte

207

aber de lege

(a) Z u r Alternative einer weitergehenden Zurückdrängung des Privatrechts Eine noch weitere Zurückdrängung des Privatrechts erscheint schon angesichts des insoweit eindeutigen Meinungsstandes i n Rechtsprechung und Literatur illusorisch. Sieht man von vereinzelten Stimmen 1 9 7 ab, besteht Einigkeit darüber, daß die Verwaltung sich i n den genannten Tätigkeitsbereichen der M i t t e l des Privatrechts bedienen muß. 198 Wer ein radikales Abweichen von der traditionellen Anschauungsweise für geboten hält, trägt dafür die Beweislast. Es ist nicht ersichtlich, wie dieser Beweislast de lege lata genügt werden könnte. Der Gesetzgeber hat bisher keinerlei Anstrengungen unternommen, jegliche Verwaltungstätigkeit i n das öffentliche Recht zu überführen. Auch erscheint es problematisch, die allgemeinen Güter- und Dienstleistungsgeschäfte je nach Person des Handelnden (Hoheitsträger oder Privatrechtssubjekt) i n unterschiedliche Rechtsformen aufzuspalten. 199 (b) Z u r Alternative einer weniger weitgehenden Zurückdrängung des Privatrechts Eine weniger weitgehende Zurückdrängung des Privatrechts würde nicht nur das hier verfolgte Ziel verfehlen, die Verwaltungsaufgaben und das öffentliche Recht soweit wie möglich zur Kongruenz zu bringen, sie würde auch eine systematische Grenzziehung zwischen öffentlichem und privatem Recht i n diesem Bereich unmöglich machen, sofern man nicht das gesamte nicht gesetzesakzessorische Vertragshandeln privatrechtlich einstufen w i l l . Bedenken gegen die hiesige Konzeption könnten sich allerdings aus der Regelung des § 57 V w V f G (bzw. der entsprechenden Länderbestimmungen) ergeben. Wie bereits mehrfach hervorgehoben wurde 2 0 0 , ist die i n § 57 V w V f G verlangte Schriftform des öffentlich196 So k a n n die Einordnung von Verträgen, m i t denen die V e r w a l t u n g neben der Bedarfsdeckung, der Vermögensverwertung u n d der Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsverkehr zusätzliche Zwecke verfolgt, Probleme bereiten. Doch treten solche Probleme auch u n d erst recht bei jeder anderen A r t der Abgrenzung auf. 197 Vgl. die mehr theoretisch gehaltenen Aussagen von Krüger, Staatslehre, S. 323, sowie die Ausführungen v o n Kopp, BayVBl. 1980, 609 ff., u. Zuleeg, VerwArch. 73 (1982), 384 (402). Siehe ferner Burmeister, Vollziehende Gewalt, S. 123. 108 Vgl. statt vieler Wolff / Bachof I, § 23 I I a (S. 106); F. Mayer, V e r w a l tungsrecht, S. 200 ff. 199 I n Betracht käme eine solche Aufspaltung höchstens bei den Bedarfsdeckungsgeschäften. Doch wurde eine öffentlich-rechtliche Ausgestaltung der Bedarfsdeckungsgeschäfte bereits oben (vgl. die Ausf. zu A n m . 116 ff.) zurückgewiesen.

208

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

r e c h t l i c h e n V e r t r a g e s (deren N i c h t e i n h a l t u n g gemäß § 59 A b s . 1 V w V f G i. V . m . § 125 B G B z u r N i c h t i g k e i t des V e r t r a g e s f ü h r t ) n i c h t f ü r

die

E r l e d i g u n g d e r a l l t ä g l i c h e n A u f g a b e n e i n e r Massen Verwaltung geeign e t . 2 0 1 Z w a r k o m m e n solche massenweise abgeschlossenen V e r t r ä g e v o r allem i m Bereich der nutzbaren k o m m u n a l e n öffentlichen Einrichtungen und

staatlichen Anstalten

i n Betracht,

d. h. i n

e i n e m Bereich,

der

w e g e n seiner speziellen R e g e l u n g h i e r a u s g e k l a m m e r t i s t . 2 0 2 D o c h b e s c h r ä n k t sich d i e a l l t ä g l i c h e M a s s e n v e r w a l t u n g n i c h t n o t w e n d i g e r w e i s e a u f diesen S e k t o r . Es s t e l l t sich d a h e r d i e Frage, ob d i e R e i c h w e i t e d e r h i e r v o r g e n o m m e n e n Z u r ü c k d r ä n g u n g des p r i v a t r e c h t l i c h e n V e r t r a g e s nicht an dem Erfordernis der Schriftform f ü r den öffentlich-rechtlichen V e r t r a g scheitert. Das w ä r e d a n n d e r F a l l , w e n n m a n d i e V e r t r ä g e des M a s s e n v e r k e h r s v o m Schriftformerfordernis durch die Anerkennung

a u s n e h m e n k ö n n t e . Daß dies n i c h t einfach

faktischer

Verträge

des ö f f e n t l i c h e n

Rechts

geschehen k a n n , i s t b e r e i t s d a r g e l e g t w o r d e n . 2 0 3 D e n k b a r w ä r e

aber

e i n e teleologische R e d u k t i o n des § 57 V w V f G i m H i n b l i c k a u f die V e r 200 v g l . dig Ausf. i m Vierten Teil zu A n m . 23 sowie oben zu A n m . 59. 201 Erichsen / Martens, Verwaltungsrecht, S. 267. Vgl. auch die K r i t i k v o n Ossenbühl, JuS 1979, 681 (684), an der Regelung des § 57 V w V f G . 202 w i e oben dargelegt wurde (vgl. die Ausf. zu A n m . 50), ist eine öffentlich-rechtliche Ausgestaltung der Benutzungsverhältnisse kommunaler öffentlicher Einrichtungen n u r zulässig, w e n n die K o m m u n e n dies durch Satzung (also durch spezielle Regelung) bestimmt haben. Wählen die K o m munen den öffentlich-rechtlichen Vertrag als M i t t e l der Begründung des Anstaltsbenutzungsverhältnisses, muß allerdings Schriftform verlangt w e r den. Den Kommunen steht nicht die Befugnis zu, durch Satzungsbestimmung einen mündlichen Vertragsabschluß f ü r ausreichend zu erklären. A u f den Soweit-Satz des § 57 der V w V f G e (in Bayern A r t . 57) läßt sich eine solche Befugnis deshalb nicht stützen, w e i l § 57 als andere F o r m n u r eine strengere als die einfache Schriftform zuläßt (Kopp, V w V f G , § 57, Rdnr. 8; Bonk, i n : Stelkens / Bonk / Leonhardt, V w V f G , § 57, Rdnr. 12). Daß die V w V f G e insgesamt u n d damit auch deren §§ 57 nicht gelten, soweit inhaltsgleiche oder entgegenstehende Bestimmungen vorhanden sind (vgl. § 1 der VwVfGe), k o m m t dem kommunalen Satzungsgeber ebenfalls nicht zugute. Es ist n ä m lich nicht anzunehmen, daß die Gemeindeordnungen den K o m m u n e n m i t der Verleihung des Satzungsrechts zugleich das Recht eingeräumt haben, sich über das Verwaltungsverfahrensrecht hinwegzusetzen. I m Ergebnis bedeutet dies, daß der öffentlich-rechtliche Vertrag für die Erledigung der Aufgaben nutzbarer kommunaler öffentlicher Einrichtungen k a u m noch praktische Bedeutung hat; denn es versteht sich von selbst, daß die normale Benutzung einer kommunalen Badeanstalt oder eines kommunalen Kinos nicht von der E i n h a l t u n g der Schriftform abhängig gemacht werden kann. Anders wäre die Rechtslage allerdings, w e n n man § 57 V w V f G eingeschränkt interpretieren könnte. Vgl. dazu die Ausführungen zu A n m . 204 ff. Ähnliches wie f ü r die kommunalen Einrichtungen gilt f ü r die staatlichen Anstalten. Soll der mündliche Abschluß eines öffentlich-rechtlichen Vertrages genügen, bedarf es einer entsprechenden Bestimmung durch formelles Gesetz oder zumindest auf formell-gesetzlicher Ermächtigungsgrundlage. 203

Vgl. die Ausf. zu A n m . 58.

3. Abschn.: Α. Zulässigkeit privatrechtlicher Handlungsformen

209

träge des Massenverkehrs. 204 I n der Tat lassen sich für eine solche Interpretation des § 57 V w V f G eine Reihe von Gründen geltend machen. Anhaltspunkte dafür, daß der Bundesgesetzgeber bei der Regelung des § 57 V w V f G an die Massenverträge gedacht hat, sind nicht erkennbar. Nach der Begründung des Gesetzesentwurfs aus dem Jahre 1973 sollte es das Ziel des Schriftformerfordernisses i n erster Linie sein, den Ausnahmecharakter des öffentlich-rechtlichen Vertrages gegenüber dem Verwaltungsakt zu unterstreichen. „Solange der Vertrag — i m Gegensatz zu seiner Bedeutung i m Zivilrecht und i m Gegensatz zu dem eingebürgerten Verwaltungsakt — als atypische Regelung anzusehen" sei, müsse Schriftform verlangt werden. 2 0 5 Jedenfalls insoweit, als die privatrechtlich handelnde Massenverwaltung i n das öffentliche Recht zurückgeholt wird, geht es jedoch nicht u m die Zurückdrängung des Verwaltungsaktes, sondern u m die des privatrechtlichen Vertrages. Als weitere Rechtfertigung für die Einführung der Schriftform nennt die Gesetzesbegründung die Beweissicherungsfunktion der Schriftform. 2 0 6 Ergänzend läßt sich hinzufügen, daß der Formzwang auch dem Schutz vor Übereilung sowie der Abschluß- und Inhaltsklarheit dient 2 0 7 . Versteht man unter Verträgen der Massenverwaltung nur solche Rechtsgeschäfte, die sich nach typisierten Regeln vollziehen, auf sofortige oder jedenfalls alsbaldige Bewirkung der Leistungen angelegt sind, dem Vertragspartner der Behörde (wenn überhaupt) ein eher geringes Entgelt abverlangen und i m Rahmen der Kapazitätsgrenzen mit allen Bürgern abgeschlossen werden, ist die Schriftform aber weder zum Schutz vor Übereilung noch zum Zwecke der Abschluß- oder Inhaltsklarheit bzw. der Beweissicherung erforderlich. Die genannten Gründe reichen jedoch für eine teleologische Reduktion des § 57 V w V f G nicht aus. Der Umstand, daß der Gesetzgeber den F a l l des Massenverkehrs möglicherweise nicht oder jedenfalls nicht ausreichend berücksichtigt hat, ändert nichts daran, daß nach dem eindeutigen Wortlaut des § 57 V w V f G für alle Verträge, die dem Verwaltungsverfahrensgesetz unterfallen, daß Formerfordernis verlangt wird. Das bedeutet nun keineswegs, daß sich die Massenverwaltung mangels einer geeigneten öffentlich-rechtlichen Alternative auch künftig über den Bereich der Bedarfsdeckung, Vermögensverwertung und Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsverkehr hinaus nach Belieben der privatrecht204 I n der L i t e r a t u r ist der Gedanke einer teleologischen Reduktion des § 57 V w V f G soweit ersichtlich bisher n u r von Schulte (Allgemeine Haftungsregelungen, S. 74 ff., 76) erwogen (und angenommen) worden. 205 Begründung des Entwurfs eines Verwaltungsverfahrensgesetzes zu § 53 (jetzt § 57) BT-Drucks. 7/910, S. 81. 2oe BT-Drucks. 7/190, ebd. 207

Vgl. Bonk,

14 Ehlers

i n : Stelkens / Bonk / Leonhardt, V w V f G , § 57, Rdnr. 4.

210

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

liehen Vertragsform bedienen darf. A n die Stelle des öffentlich-rechtlichen Vertrages t r i t t vielmehr der Verwaltungsakt. Wie seit langem anerkannt ist, kann nicht nur der öffentlich-rechtliche Vertrag, sondern auch der Verwaltungsakt verwaltungsrechtliche Schuldverhältnisse begründen, auf die die Regeln des BGB analog oder als Ausdruck allgemeiner Rechtsgrundsätze zur Anwendung gelangen. 208 Ebenso kann der Verwaltungsakt auch auf typisierte Leistungsbedingungen Bezug nehmen. Fehlt es an den notwendigen rechtsnormativen Grundlagen 209 , bleibt nichts anderes übrig, als dies i m Interesse der Funktionsfähigkeit exekutiver Einrichtungen übergangsweise hinzunehmen. 210 Sofern das Handeln der Massenverwaltung nach den hier aufgestellten Kriterien dem öffentlichen Recht zu unterstellen ist und die Handlungsform des öffentlich-rechtlichen Vertrages wegen des Schriftformerfordernisses nicht i n Betracht kommt, muß die Verwaltung ihre Rechtsbeziehungen zum Bürger demnach durch Verwaltungsakt oder unmittelbar durch Rechtsnormen gestalten. b) Die Einordnung des nicht gesetzesakzessorischen Handelns i m außervertraglichen Bereich Für das nicht gesetzesakzessorische Handeln i m außer vertraglichen Bereich gilt dasselbe wie für das Vertragshandeln. Privatrechtlich tätig werden muß die Verwaltung, wenn es u m Fragen der (einverständlichen) Bedarfsdeckung, Vermögensverwertung oder Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsverkehr geht. I n allen anderen Fällen ist die Verwaltung zu einem öffentlich-rechtlichen Vorgehen verpflichtet. 211 2. Die Einordnung

des Handelns in sonstigen Zweifels fällen

Die hier getroffene Grenzziehung zwischen öffentlichem und privatem Recht ist nicht nur für die Einordnung des nicht gesetzesakzessorischen Verwaltungshandelns bedeutsam, sondern w i r k t auch auf die Qualifizierung derjenigen Rechtssätze (und damit der durch diese Rechtssätze geregelten Handlungsweisen) zurück, bei denen zweifelhaft ist, ob sie 208

Vgl. statt vieler Zuleeg, Zweistufenlehre, S. 292. Nach st. Rspr. bedürfen begünstigende V A e nicht unbedingt einer gesetzlichen Grundlage. Vgl. BVerwG, N J W 1977, 1838 (1839 m. zahlr. Nachw.); O V G Münster, N V w Z 1982, 381. 210 Näher zur Rechtsfigur der übergangsweisen Hinnahme BVerfGE 33, 1 (12 f.), 303 (347 f.); 40, 276 (286); 41, 251 (267). 211 Die Verkehrssicherungspflicht f ü r die öffentlichen Straßen müßte bei einem Fehlen spezieller Vorschriften (vgl. A n m . 6; zum Problem des Rechtsgrundes der Verkehrssicherungspflicht vgl. einerseits Bartlsperger, Verkehrssicherungspflicht, S. 79 ff., andererseits Kodal, Straßenrecht, S. 994 ff.) schon aus diesem Grunde dem öffentlichen Recht unterstellt werden. Näher dazu Achter Teil, D r i t t e r Abschnitt, C I V 2. 209

3. Abschn.:

. Zulässigkeit privatrechtlicher Handlungsformen

211

einen Hoheitsträger „als solchen" oder als Privatrechtssubjekt ansprechen 212 . Sofern die Heranziehung der Subjektionstheorie mangels Feststellbarkeit eines Über-Unterordnungsverhältnisses nichts zur Sache beiträgt, h i l f t auch hier die Aufgabentheorie weiter. Bezieht sich der Rechtssatz auf die Bedarfsdeckungs- oder Vermögensverwertungsgeschäfte der Verwaltung respektive regelt er die Geschäftsbeziehungen, welche die öffentliche Hand als Teilnehmer am allgemeinen Wirtschaftsverkehr eingeht, spricht das für eine privatrechtliche Beurteilung. 2 1 3 Betrifft der Rechtssatz andere Aufgabenstellungen der Verwaltung, deutet das auf öffentliches Recht hin. Je nachdem ist auch das Verwaltungshandeln zu qualifizieren. 214 Ähnlich ist schließlich auch zu verfahren, wenn sich ein Verwaltungshandeln unter zwei Rechtssätze subsumieren läßt, von denen der eine dem öffentlichen und der andere dem privaten Recht angehört. Sofern sich aus der Auslegung der Rechtssätze nicht eindeutig etwas Gegenteiliges ergibt, ist der private Rechtssatz nur auf das Handeln zur Vornahme der Bedarfsdeckungs- und Vermögensverwertungsgeschäfte sowie der Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsverkehr anzuwenden. I m übrigen ist der öffentliche Rechtssatz einschlägig. 215 Dementsprechend ist das Verhalten der Verwaltung dem öffentlichen oder privaten Recht zuzuordnen. I V . Die Rechtsfolgen einer unzulässigen Inanspruchnahme privatrechtlicher Handlungsformen

Hat die Verwaltung eindeutig zu erkennen gegeben, daß sie nur auf privatrechtlicher Grundlage tätig werden wollte, hätte sie sich aber der Gestaltungsmittel des öffentlichen Rechts bedienen müssen 216 , liegt ein 212

Vgl. die Ausf. i m D r i t t e n Teil zu A n m . 66. Das schließt nicht aus, daß sich der privatrechtliche Charakter eines Rechtssatzes aus anderen Auslegungsgesichtspunkten ergibt. Vgl. D r i t t e r Teil, A n m . 43. 214 Vorausgesetzt die V e r w a l t u n g hat i h r Handeln nicht ausdrücklich einem falschen Rechtsregime unterstellt (vgl. A n m . 122). 215 So bestimmt sich die Anwendbarkeit der öffentlich-rechtlichen (vgl. ζ. B. § 5 b w G O ; A r t . 2 bayGO; § 12 heGO; § 13 ndsGO; § 10 n w G O ; § 4 rpGO; § 2 saKSVG; § 11 shGO) oder privatrechtlichen (§ 12 BGB) Bestimmungen über das Namensrecht danach, ob das Namensrecht i m Zusammenhang m i t der genannten Teilnahme am Privatrechtsverkehr von einem Verwaltungsträger ausgeübt bzw. von einem D r i t t e n verletzt w i r d . Siehe auch B V e r w G E 44, 351 (353); Pappermann, JuS 1976, 305 (306 f.); dens., DÖV 1980, 353 (357 f.); v. Mutius, JuS 1977, 99 (102 f.). Z u r Einordnung der behördlichen Hausrechtsmaßnahmen, die i n Rspr. u n d Schrifttum sowohl auf privatrechtliche als auch auf öffentlich-rechtliche Vorschriften gestützt werden, vgl. die Ausf. i m Achten Teil, D r i t t e r Abschnitt, zu A n m . 126 ff. 216 Z u r Möglichkeit, das Handeln dem falschen Rechtsregime zu unterstellen, siehe bereits die Ausf. zu A n m . 3. Vgl. ferner Achter Teil, D r i t t e r Abschnitt, A. 213

1*

212

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

Formenmißbrauch vor, der zur Nichtigkeit des Verwaltungshandelns führt. Geht man m i t der herrschenden Meinung i m Privatrecht davon aus, daß § 134 BGB sich nur auf solche Rechtsnormen bezieht, die ein Rechtsgeschäft seines Inhalts wegen verbieten 217 , dürfte sich diese Rechtsfolge zwar nicht aus § 134 BGB herleiten lassen. Doch ergibt sich die Nichtigkeit aus der dualistischen Struktur der Rechtsordnung selbst, die es der (prinzipiell dem öffentlichen Recht verhafteten) Verwaltung untersagt, sich entgegen der Rechtsordnung sanktionslos privatrechtliche Gestaltungsmacht i m Außenrechtsverhältnis anzueignen.

B. D i e öffentlich-rechtliche B i n d u n g der V e r w a l t u n g b e i m H a n d e l n i n Privatrechtsform I . Die Bindung der öffentlich-rechtlich organisierten Verwaltung

1. Bindung an die Verfassung a) Bindung an die Grundrechte aa) Der allgemeine

Meinungsstand

Greift die Verwaltung i n rechtlich zulässiger Weise auf die Handlungsformen des Privatrechts zurück, stellt sich die Frage, ob sie dadurch ihren öffentlich-rechtlichen Bindungen entgehen kann. I m Mittelpunkt des Interesses steht immer noch die Problematik einer Bindung der privatrechtsförmigen Verwaltung an die Grundrechte. 218 Obwohl die Fragestellung vielfach erörtert worden ist, zeichnet sich bis heute kein Konsens ab. Das Spektrum der Ansichten reicht von der Auffassung, daß die Verwaltung sich auf dem Boden des Privatrechts genauso bewegen könne wie jedes andere Privatrechtssubjekt 219 , bis hin zur Annahme einer unmittelbaren Grundrechtsgeltung für sämtliches 217 Mayer-Maly, MünchKomm., BGB, § 134, Rdnr. 5; Larenz, BGB, A l l g . Teil, S. 391 f.; Dilcher, in: Staudinger, BGB, § 134, Rdnr. 2; siehe auch Krebs, VerwArch. 72 (1981), 49 (55). 218 Z u Recht kritisieren Ossenbühl (DÖV 1971, 513, 520 ff.), Pestalozza (Formenmißbrauch, S. 169), Kunert (Bedarfsdeckungsgeschäfte, S. 114) u n d Erichsen / Martens (Verwaltungsrecht, S. 295), daß die Frage der G r u n d rechtsbindung v i e l diskutiert w i r d , die sonstigen Bindungen der privatrechtsförmigen V e r w a l t u n g aber weitgehend außer acht gelassen werden. Dagegen t r i f f t die Feststellung von Ossenbühl, daß die These von der u n m i t telbaren Grundrechtsgeltung ohne praktische Relevanz (S. 522) oder jedenfalls von ganz untergeordneter Bedeutung (S. 520) sei, nicht zu. Ob der Staat ζ. B. bei der Auftragsvergabe an A r t . 3 Abs. 3 GG gebunden ist oder nicht, macht sehr w o h l einen wichtigen Unterschied aus. 219 Forsthoff, Staat, S. 10 ff.; Bettermann, Gewerbefreiheit, S. 19 f.; Emmerich, Wirtschaftsrecht, S. 120 ff.; ders., JuS 1970, 332 ff.; Klein, Teilnahme am Wettbewerb, S. 165 ff., 171.

3. Abschn.: Β . Die öffentlich-rechtliche Bindung der Verwaltung

213

V e r w a l t u n g s h a n d e l n . 2 2 0 D i e w o h l herrschende M e i n u n g v e r f o l g t m i t d e r L e h r e v o m V e r w a l t u n g s p r i v a t r e c h t 2 2 1 eine m i t t l e r e L i n i e . D a n a c h s o l l die p r i v a t r e c h t l i c h h a n d e l n d e V e r w a l t u n g n u r d a n n „ e t l i c h e n " ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e n B i n d u n g e n einschließlich d e r B i n d u n g a n d i e G r u n d rechte u n t e r l i e g e n , w e n n sie u n m i t t e l b a r V e r w a l t u n g s a u f g a b e n e r f ü l l t (bzw. ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h gesetzte A u f g a b e n oder A u f g a b e n d e r „ D a seinsvorsorge"). F ü r die B e d a r f s d e c k u n g s - u n d V e r m ö g e n s v e r w e r t u n g s geschäfte s o w i e d i e e i g e n w i r t s c h a f t l i c h e B e t ä t i g u n g d e r ö f f e n t l i c h e n H a n d w i r d eine G r u n d r e c h t s b i n d u n g v e r n e i n t . 2 2 2 Die Lehre v o m Verwaltungsprivatrecht ist allerdings durch zahlreiche Zusätze verwässert worden. So meint der BGH, der sich mehrfach zu dieser Lehre bekannt h a t 2 2 3 , i n einer neueren Entscheidung 2 2 4 , daß Bedarfsdeckungsgeschäfte zwar ausschließlich den Regeln des Privatrechts unterstünden, die öffentliche H a n d aber dennoch gewisse Bindungen u n d Schranken zu beachten habe, die f ü r Privatpersonen nicht i n entsprechender Weise G ü l t i g k e i t hätten. Gedacht w i r d dabei an das (sich aus A r t . 3 GG ergebende) W i l l k ü r verbot. 2 2 5 Püttner 226 h ä l t die Lehre v o m Verwaltungsprivatrecht f ü r zu eng, w e i l auch bei „fiskalischem Handeln" Fälle denkbar seien, i n denen der geschützte Freiheitsbereich tangiert werde. Es müsse deshalb fallweise vorgegangen werden. Außerdem erkennt Püttner eine „ s t r u k t u r e l l e W i r k u n g " der 220 Obermayer, Verwaltungsakt, S. 39 f.; Low, D Ö V 1957, 879 ff.; Mallmann, V V D S t R L 19 (1961), 165 (201 f.); Zeidler, ebd., 208 (225 ff.); Stern, JZ 1962, 181 f.; Krüger, Staatslehre, S. 327 f.; Pestalozza, Formenmißbrauch, S. 169 f.; Burmeister, D Ö V 1975, 695 (702 f.); ders., Vollziehende Gewalt, S. 123 ff.; Doehring, Staatsrecht, S. 267 f.; Kunert, Bedarfsdeckungsgeschäfte, S. 105 ff. (für die Auftragstätigkeit der Verwaltung); v. Mutius, JuS 1977, 99 (101); Pietzcker, Der Staatsauftrag, S. 370 (für die Auftragstätigkeit des Staates); ders., AöR 107 (1982), 61 (70 f.); Denninger, Staatsrecht 2, 1979, 161 f.; Jarass, Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 136 f., 146 ff.; v. Münch, GG, A r t . 1, Rdnr. 39; Erichsen / Martens, Verwaltungsrecht, S. 295 f.; Schnapp, i n : v. Münch, GG, A r t . 20, Rdnr. 40; Erichsen, Staatsrecht, S. 107 ff.; Hesse, Verfassungsrecht, S. 138; Ehlers, DVB1. 1983, 422 (424 f.). Vgl. auch Leisner, Werbefernsehen, S. 158 ff. Z u r Rechtslage i n Österreich s. Binder, Staat, S. 151, 253, 300 ff. 221 I m Sinne von Siebert u. Wolff (vgl. A n m . 429 u. 430). 222 Vgl. z.B. B G H Z 29, 76 (80); 33, 230 (233); 36, 91 (96); 52, 325 (327 ff.); 65, 284 (287); Wertenbruch, JuS 1961, 105 (108 ff.); Badura, JuS 1966, 17 (20); dens., in: v. Münch, Besonderes Verwaltungsrecht, S. 347 (für die Vergabe öffentlicher Aufträge); Leisner, B B 1970, 405 (406); Oppermann, Finanzkontrolle, S. 6 ff.; Wolff / Bachof I, § 23 I I (S. 106 ff.); F. Mayer, Verwaltungsrecht, S. 205 f. ; v. May dell / Scholz, Krankenversicherungsträger, S. 87 f.; Schmalz, Verwaltungsrecht, S. 243 f.; Schwerdtfeger, öffentliches Recht, S. 149; Leonhardt, i n : Stelkens / Bonk / Leonhardt, V w V f G , § 1, Rdnrn. 17 f. Nach Stober (Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 123) gelten die Grundrechte auch bei der Vergabe öffentlicher Aufträge, nicht aber bei der erwerbswirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand. Siehe ferner A n m . 226—233. 223 y g i die Nachw. i n der vorstehenden A n m . 224 D Ö V 1977, 529 ff. 225 I n der Sache läuft das jedenfalls i m H i n b l i c k auf A r t . 3 GG auf eine unmittelbare Grundrechtsbindung hinaus. Z u r K r i t i k der dogmatischen Begründung vgl. zutreffend Pietzcker, D Ö V 1981, 539 f. 226 Unternehmen, S. 147 f.

214

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

Grundrechte an. 2 2 7 F ü r eine differenzierende u n d individualisierende Betrachtungsweise setzten sich auch Ossenbühl 228 u n d Bleckmann 229 ein. Rüfner 230 w i l l den „Fiskus" objektiv-rechtlich an die Grundrechte binden, Stein 231 die „privatrechtlichen Hilfsgeschäfte" der V e r w a l t u n g u n d die „ e r werbswirtschaftliche Betätigung" der öffentlichen H a n d n u r insoweit von der Grundrechtsbindung ausnehmen, als der Staat keine Monopolstellung hat. Ä h n l i c h w i e Stein grenzt Zippelius 232 ab. Nach Dürig 233 soll f ü r die B i n d u n g der „ r e i n fiskalischen V e r w a l t u n g " die mittelbare E i n w i r k u n g der G r u n d rechte über die Auslegung der Privatrechtsnormen ausreichen. Allerdings treffe die mittelbare D r i t t w i r k u n g der Grundrechte den „Fiskus" stärker als irgendeinen Privatmann, da die Position der Beteiligten bei der Auslegung der privatrechtlichen Generalklauseln mitzubedenken sei.

Die dargestellten Auffassungen zur Grundrechtsbindung der privatrechtsförmigen Verwaltung sind nicht selten i n freier wissenschaftlicher Konstruktionsbildung entwickelt worden. 2 3 4 Soweit auf das positive Recht zurückgegriffen wird, dient dies mehr der Bestätigung als der Begründung der aufgestellten Thesen. Über die Grundrechtsgeltung kann aber allein die Verfassung selbst befinden. Ausgangspunkt der Überlegungen kann daher nur der A r t . 1 Abs. 3 GG sein. bb) Auslegung des Art. 1 Abs. 3 GG Den Grundrechten kommt unmittelbare Geltung zu, wenn auch das privatrechtliche Handeln der Verwaltung als Ausübung vollziehender Gewalt i m Sinne des Art. 1 Abs. 3 GG anzusehen ist. M i t dem Begriff der „Gewalt" w i r d i m allgemeinen Sprachgebrauch häufig die Vorstellung einer einseitigen Herrschaftseinwirkung durch Befehl oder Zwang verbunden. 235 Läge dieses Verständnis der Gewalt dem A r t . 1 Abs. 3 GG zugrunde, würden sich die Grundrechtsbestimmungen nur gegen die m i t Eingriffsmitteln arbeitende Verwaltung richten. Indessen gehört es zu den gesicherten Erkenntnissen der Staatsrechtswissenschaft, daß die Eigentümlichkeit staatlicher Herrschaft nicht nur bei der Verwendung obrigkeitlicher M i t t e l i n Erscheinung t r i t t . Der Staat kann seine besondere Sozialmacht auch durch elastischere Formen der Einflußnahme zur Geltung bringen. So ist nach allgemeiner 227

Unternehmen, S. 141 ff. D Ö V 1971, 513 (522). 229 Grundrechtslehren, S. 130 f. 230 Formen, S. 394 ff. 231 Staatsrecht, S. 256. 232 Staatslehre, S. 317 f. 233 I n : M a u n z / D ü r i g , GG, A r t . 1, Rdnr. 135; A r t . 3 Abs. 1, Rdnr. 501. Ebenso O L G Düsseldorf, DÖV 1981, 537 (538 f.). 234 K r i t i s c h dazu Erichsen / Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A u f l 1979, S. 260. 228

235

Vgl. Klein, Teilnahme am Wettbewerb, S. 171.

3. Abschn.: Β. Die öffentlich-rechtliche Bindung der Verwaltung

215

Auffassung auch die ohne Einsatz von Befehl und Zwang auskommende sog. schlichte Hoheitsverwaltung an die Grundrechte gebunden. 236 Löst man sich aber von dem Gewaltbegriff i m engeren Sinne, lassen sich die verschiedenen Tätigkeiten des Staates unter dem Aspekt eines Bezugs zur staatlichen Herrschaftsausübung kaum noch auseinanderhalten. 237 Berücksichtigt man ferner, daß die „vollziehende Gewalt" i n Zusammenhang m i t der Gesetzgebung und Rechtsprechung genannt wird, deutet auch dies darauf hin, daß i n der etwas antiquierten Terminologie der Gewaltenteilungslehre auf die Exekutive i m organisatorischen Sinne schlechthin Bezug genommen werden sollte. 238 Bestätigt w i r d diese Lesart des Art. 1 Abs. 3 GG durch die Entstehungsgeschichte der Norm. Der Begriff „vollziehende Gewalt" ist erst durch Gesetz vom 19. März 1956 anstelle des Ausdrucks „Verwaltung" i n das Grundgesetz eingefügt worden. 2 3 9 Eine einschneidende inhaltliche Veränderung des Sinngehalts von Art. 1 Abs. 3 GG wurde damit nicht angestrebt. 240 Vielmehr sollte lediglich die Geltung der Grundrechtsbestimmungen auch gegenüber den damals neu geschaffenen Streitkräften klar herausgestellt werden. Der Begriff der „vollziehenden Gew a l t " wurde also gegenüber dem der „Verwaltung" eher als der umfassendere angesehen. Jedenfalls deckt die „vollziehende Gewalt" aber den Funktionsbereich der „Verwaltung" ab. Daß der Parlamentarische Rat nun unter „Verwaltung" nur einen Teil der Exekutive verstanden wissen wollte, läßt sich den Materialien zum Grundgesetz nicht entnehmen. Bereits seit Otto Mayer galt die Personengleichheit von Staat (respektive Verwaltung) und „Fiskus" als ausgemacht. 241 A l l e i n der Umstand, daß zur Zeit der Entstehung des Grundgesetzes noch die A u f fassung vorherrschte, daß der privatrechtlich agierende Staat prinzipiell anderen Anforderungen zu unterwerfen sei als der hoheitlich tätig werdende, besagt noch nicht, daß der Parlamentarische Rat diese Auffassung gebilligt hat. 2 4 2 Wie die zahlreichen Abweichungen vom Grundrechtsverständnis der Weimarer Reichsverfassung zeigen, hat sich der Parlamentarische Rat durchaus nicht gescheut, m i t der Tradition zu brechen. Immerhin ist zuzugeben, daß weder die grammatikalische noch die entstehungsgeschichtliche Interpretation des Art. 1 Abs. 3 GG alle Zweifel 236 Kunert, Bedarfsdeckungsgeschäfte, S. 45, 106; Pietzcker, Der Staatsauftrag, S. 368. 237 Ebenso Lorenz, Rechtsschutz, S. 90 f. 238 Ä h n l i c h Kirchhof y Verwalten, S. 331, F N 59. 239 BGB1. I , S. 111. 240 Vgl. Martens, Grundgesetz u n d Wehrverfassung, 1961, S. 107 f.; Klein t Teilnahme am Wettbewerb, S. 171; Erichsen, Staatsrecht, S. 112. 241 Vgl. Mayer, Verwaltungsrecht I, S. 120 f. 242 a. A . Erichsen, Staatsrecht, 1976, S. 108 ff. Vgl. auch Leisner, G r u n d rechte, S. 108.

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

ausräumen. 243 Es kann daher auf eine an der Einheit der Verfassung orientierte „Gesamtschau-Interpretation" 244 des Art. 1 Abs. 3 GG nicht verzichtet werden. Die „Gesamtschau-Interpretation" spricht stärker noch als die zuvor genannten Auslegungsgesichtspunkte dafür, sämtliches Handeln der Verwaltung der Grundrechtsbindung zu unterwerfen. So ist zu Recht der enge Zusammenhang zwischen A r t . 1 Abs. 3 und den Absätzen 1 und 2 derselben Norm herausgestellt worden. 2 4 5 Wenn Absatz 1 jedoch „alle" staatliche Gewalt anspricht und Absatz 2 sich sogar zu den — durch die Grundrechtsbestimmungen konkretisierten — Menschenrechten „als Grundlage jeder menschlichen Gemeinschaft" bekennt, läßt dies deutlich die Intention des Grundgesetzes sichtbar werden, den Grundrechten nicht den geringstmöglichen, sondern den größtmöglichen Geltungsbereich zu sichern. 248 Wer demgegenüber auf einer restriktiven Interpretation des Begriffs der „vollziehenden Gewalt" beharrt, müßte sich konsequenterweise bei der Auslegung der Art. 20 Abs. 2 und Abs. 3 GG ebenso verhalten. Daß eine solche Zurückdrängung des Geltungsanspruchs der Verfassung auf einen Teilbereich staatlichen Wirkens heutigem Verfassungsverständnis aber nicht mehr gerecht zu werden vermag, ist bereits oben dargelegt worden. 2 4 7 Als Ergebnis ist deshalb festzuhalten, daß die Grundrechte die Verwaltung unabhängig von der Rechtsform und der Zielsetzung des Handelns stets als unmittelbar geltendes Recht binden.

243 So auch die h. M . Vgl. zum W o r t l a u t Zippelius, EvStL, Sp. 935, u n d Pietzcker, Der Staatsauftrag, S. 368, zur Entstehungsgeschichte Klein (Anm. 240). 244 Kunert, Bedarfsdeckungsgeschäfte, S. 110 (im Anschluß an Erichsen). 245 Zeidler, V V D S t R L 19 (1961), 208 (226 ff.). 24β N u r v o r diesem H i n t e r g r u n d w i r d auch die Debatte u m die „ D r i t t w i r k u n g " der Grundrechte verständlich. Die Problematik k a n n hier nicht näher erörtert werden. T r i t t m a n für eine generelle D r i t t w i r k u n g bzw. eine u n mittelbare Geltung der Grundrechte i m privaten Rechtsverkehr ein (vgl. dazu Enneccerus / Nipperdey, BGB, A l l g . Teil, S. 93 ff.; Leisner, Grundrechte, S. 306 ff.; Obermayer, i n : B K , A r t . 140, Rdnr. 59; Grundzüge, S. 5 f.; siehe auch Schwabe, Die sogenannte D r i t t w i r k u n g , 1971, S. 9 ff., u. Zippelius, Staatslehre, S. 314 ff.), muß erst recht die privatrechtliche V e r w a l t u n g u n mittelbar an die Grundrechte gebunden werden. Umgekehrt hindert die A b lehnung der unmittelbaren D r i t t w i r k u n g (so die h. M. ; repräsentativ B V e r f GE 7, 198 ff.; Dürig, i n : Maunz / Dürig, GG, A r t . 1 Abs. 3, Rdnrn. 130 ff.; A r t . 3, Rdnrn. 505 ff.) nicht die Annahme einer „ F i s k a l w i r k u n g " der Grundrechte. Die Eigentümlichkeit der V e r w a l t u n g gegenüber privaten Machtgebilden bleibt auch bestehen, w e n n die V e r w a l t u n g sich privatrechtlich betätigt. Die V e r w a l t u n g muß daher stärker als „irgendein P r i v a t m a n n " (Dürig, A r t . 3 Abs. 1, Rdnr. 501) grundrechtlich i n Pflicht genommen werden. 247

Vgl. die Ausf. i m Fünften Teil, Erster Abschnitt, zu A n m . 56 ff.

3. Abschn.: Β . Die öffentlich-rechtliche B i n d u n g der Verwaltung

217

cc) Die Sachgerechtigkeit einer umfassenden Grundrechtsbindung Die hier vertretene Sichtweise ist immer wieder m i t zwei Gegenargumenten konfrontiert worden. Einmal w i r d darauf hingewiesen, daß die Privatrechtsordnung ausreichenden Schutz vor dem Mißbrauch staatlicher Macht gewährleiste und eine Bindung an die Grundrechtsbestimmungen deshalb entbehrlich sei. 248 Ferner w i r d geltend gemacht, daß eine Grundrechtsbindung die exekutive Bewegungsfreiheit i m Bereich der „erwerbswirtschaftlichen Betätigung" und des Beschaffungswesens i n einer Weise einschränke, welche die sachgerechte Erfüllung der Verwaltungsaufgaben unmöglich mache oder jedenfalls unzumutbar erschwere. 249 Beide Argumente, die i n einem unklaren Verhältnis zueinander stehen 250 , können nicht überzeugen. Was zunächst den Einwand von der Entbehrlichkeit der Grundrechtsbindung angeht, ist dieser Auffassung entgegenzuhalten, daß das einfache (zur Disposition des jeweiligen Normgebers stehende) Recht die verfassungsrechtlichen Gewährleistungen nicht ersetzen kann. Zwar ist m i t Ossenbühl 251 davon auszugehen, daß die Geltung der Grundrechte nicht unter allen Umständen auch ihre Anwendung bedeuten muß. Wenn und soweit die zu entscheidenden Konfliktsfälle i n grundgesetzkonformer Weise durch unterverfassungsrechtliche Spezialnormen geregelt sind, ist ein unmittelbarer Durchgriff auf das allgemeine Verfassungsrecht weder notwendig noch zulässig, „ w e i l ein solcher Durchgriff die verfassungslegitime Aufgabe des Gesetzgebers, die Grundrechte zu konkretisieren und auszuformen, mißachten würde" 2 5 2 . Der Rekurs auf die Verfassung w i r d aber spätestens dann unvermeidbar, wenn derartige Spezialbestimmungen nicht vorhanden sind oder nicht i n vollem Maße „Grundrechtsstandard" erreichen. 253 So können die viel berufenen Bestimmungen des § 26 Abs. 2 GWB und des Art. 86 i. V. m. Art. 90 EWGV nur bestimmte wettbewerbsrechtliche Diskriminierung durch die 248 Wortführer dieser sich f ü r einen „Vorrang des Privatrechts" (Dürig, in: M a u n z / D ü r i g , GG, A r t . 3 Abs. 1, Rdnr. 481) aussprechenden Meinung ist Emmerich (Wirtschaftsrecht, S. 134; JuS 1970, 332, insbes. 333 u. 337). 249 Klein, Teilnahme am Wettbewerb, S. 166; Emmerich, Wirtschaftsrecht, S. 133; ders., JuS 1970, 332 (334); F. Mayer, Verwaltungsrecht, S. 205 („schlechth i n konkurrenzunfähig"); Kaiser, BauR 1980, 99 (104). 250 Ist man der Meinung, daß die privatrechtlichen Vorschriften einen ähnlichen Schutz w i e die Grundrechtsbestimmungen bewirken, k a n n die Gelt u n g der Grundrechte nicht untragbare Ergebnisse zur Folge haben. 251 D Ö V 1971, 513 (521). 252 Ossenbühl (Anm. 251). 253 Z u r K r i t i k der harmonistischen Vorstellung einer I d e n t i t ä t v o n G r u n d rechtsbindung u n d Privatrechtsanwendung vgl. auch Pietzcker, Der Staatsauftrag, S. 370, F N 77 (gegen Kirchhof, Verwalten, S. 104, 326 ff.); dens., AöR 107 (1982), 61 (77).

218

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

öffentliche Hand unterbinden. Beispielsweise setzt die Anwendung des § 26 Abs. 2 GWB voraus, daß die öffentliche Hand als „Unternehmen" i n Erscheinung t r i t t 2 5 4 und eine marktbeherrschende oder marktstarke Stellung innehat. 2 5 5 A r t . 3 GG verbietet dagegen Diskriminierung insgesamt, gewährt also einen weiterreichenden Schutz als das Kartellrecht. 256 Es ist bisher auch nicht der Nachweis erbracht worden, daß die A u f gabenstellung der zur Bedarfsdeckung, Vermögensverwertung oder Wirtschaftsteilnahme tätig werdenden Verwaltung eine Dispensation von den Grundrechten erforderlich macht. Inhaltlich w i r d fast ausschließlich u m die Anwendbarkeit des Gleichheitssatzes gestritten. 257 Wer nun meint, daß die Bindung an den allgemeinen Gleichheitssatz zu einem generellen Kontrahierungszwang und dem Verbot jeden Preiswettbewerbs auf Seiten der öffentlichen Hand führen müsse, verkennt den Sinngehalt dieses i n Art. 3 Abs. 1 GG niedergelegten Rechtsgedankens. Der allgemeine Gleichheitssatz verlangt nicht unterschiedslose „Gleichmacherei", sondern verbietet lediglich, wesentlich Gleiches ungleich zu behandeln. Differenzierungen müssen also auf einem sachlichen Grund beruhen. Welche sachlichen Gründe i n Betracht kommen, läßt sich nicht allgemein und abstrakt, sondern stets nur i m Hinblick auf die Eigenart der zu erfüllenden Aufgabe und die Umstände des Einzelfalls bestimmen. 258 Das eröffnet der nicht streng gesetzgebundenen Verwaltung einen beträchtlichen Spielraum, der es i h r auch erlaubt, unterschiedliche Prioritäten zu setzen und das Verwaltungsinteresse an einer beweglichen und effizienten Wirtschaftsführung gebührend zu berück254 Z u r Frage, ob das Wettbewerbsrecht selbst auf die öffentliche H a n d anwendbar ist, vgl. Siebenter Teil, Β . I I . 2. 255 Die Marktbeherrschung u n d Marktstärke w i r d unter bestimmten V o r aussetzungen vermutet (vgl. § 22 Abs. 3 Nr. 1 u n d § 26 Abs. 2 S. 3 GWB). Eine spezielle V e r m u t u n g der Marktmächtigkeit öffentlicher Unternehmen kennt das GWB nicht (Backhaus, öffentliche Unternehmen, S. 331). 258 Trotz A n w e n d u n g des Wettbewerbsrechts sieht sich auch die Rspr. genötigt, auf das i n A r t . 3 GG enthaltene W i l l k ü r v e r b o t zu rekurrieren u n d damit die öffentliche Hand stärker als Privatunternehmen zu binden. Vgl. BGH, D Ö V 1977, 529 ff.; O L G Düsseldorf, D Ö V 1981, 537 (538 f.). 257 Ossenbühl, D Ö V 1971, 513 (521); Erichsen, Staatsrecht, S. 115 f. 258 Vgl. z.B. BVerfGE 17, 122 (130); 24, 220 (228); Pietzcker, Der Staatsauftrag, S. 370; Binder, Staat, S. 303 ff.; Hesse, Verfassungsrecht, S. 138, 168 ff. Es handelt sich dabei keineswegs u m eine „Modifizierung" der Grundrechtsbindung (so aber Zeidler, V V D S t R L 19, 1961, 208, 233). Die Grundrechtsbindung bleibt dieselbe, n u r der Handlungsspielraum, den die Grundrechte zulassen, ist nicht überall der gleiche. Selbstverständlich k a n n die Eingrenzung des Handlungsspielraums Schwierigkeiten bereiten. Doch ist dies i m P r i v a t recht nicht anders. So erleichtert es k a u m die Prüfung, wenn man die Frage, ob es zulässig ist, das Kindergartenentgelt nach dem Einkommen zu staffeln, statt an A r t . 3 Abs. 1 GG an der Βilligkeitsvorschrift des § 315 Abs. 3 B G B m i ß t (so aber O L G Celle, N J W 1977, 1295, 1296; kritisch dazu Raacke, N J W 1977, 2166).

3. Abschn.: Β . Die öffentlich-rechtliche B i n d u n g der Verwaltung

219

sichtigen. So i s t es aus g r u n d r e c h t l i c h e r S i c h t n i c h t z u beanstanden, w e n n d e r a m M a r k t als A n b i e t e r a u f t r e t e n d e S t a a t P r e i s d i f f e r e n z i e r u n g e n v o r n i m m t , d i e auf s i n n v o l l e k a u f m ä n n i s c h e oder b e t r i e b s w i r t s c h a f t l i c h e E r w ä g u n g e n z u r ü c k g e h e n . 2 5 9 Ebenso i s t d e r S t a a t b e i d e r V e r g a b e ö f f e n t l i c h e r A u f t r ä g e n i c h t gehalten, sich a n s t a r r e n K r i t e r i e n w i e e t w a d e m g ü n s t i g s t e n A n g e b o t z u o r i e n t i e r e n . E r k a n n auch a u f andere G e s i c h t s p u n k t e ( e t w a d i e Z u v e r l ä s s i g k e i t ) a b s t e l l e n . 2 6 0 Schließlich w i r k t sich d i e E i g e n a r t d e r A u f g a b e n i c h t n u r a u f d e n I n h a l t , s o n d e r n ebenso a u f das V e r w a l t u n g s v e r f a h r e n aus. Beispielsweise z w i n g t A r t . 3 A b s . 1 G G d i e ö f f e n t l i c h e H a n d n i c h t ohne w e i t e r e s z u r ö f f e n t l i c h e n A u s s c h r e i b u n g 2 6 1 i h r e r A u f t r ä g e . 2 6 2 Z w a r w i r d m a n eine solche A u s s c h r e i b u n g v o r der V e r g a b e g e w i c h t i g e r A u f t r ä g e g r u n d s ä t z l i c h f ü r e r f o r d e r l i c h h a l t e n m ü s s e n . 2 6 3 D o c h k a n n v o n i h r aus sachlichen G r ü n d e n abgesehen w e r d e n , e t w a w e i l die A n g e l e g e n h e i t d r i n g l i c h ist, das gew ü n s c h t e G u t n i c h t h i n r e i c h e n d beschrieben w e r d e n k a n n 2 6 4 oder d i e Ausschreibung zu unwirtschaftlichen A u f w e n d u n g e n führen müßte265.266 250 Z u Recht weist ζ. B. Rüfner (Formen, S. 404) darauf hin, daß der F a h r preis der Straßenbahn zu verkehrsschwachen Zeiten niedriger sein darf als zur Zeit des Hauptandrangs, obwohl die Leistung dann ungleich schlechter ist. Entsprechende Differenzierungen sind erst recht zulässig, w e n n die V e r w a l t u n g nicht unmittelbar Verwaltungsaufgaben verfolgt. 260 Vgl. A n m . 108. Auch A r t . 29 Abs. 1 der EG-Baukoordinierungsrichtlinie (Nr. 71/304 E W G v. 26. 7.1971, A B l . E G Nr. L 185) u. A r t . 25 Abs. 1 EG-Lieferkoordinierungsrichtlinie (Nr. 77/62 E W G v. 21.12.1976, A B l . E G Nr. L 13) gestatten f ü r die von ihnen erfaßten Aufträge das Abstellen auf nicht-preisliche Gesichtspunkte. Nicht als sachlicher G r u n d k a n n es angesehen werden, w e n n die Behörde sich bei der Auftragsvergabe i n erster L i n i e am Grundsatz „bekannt u n d bewährt" orientiert, da dies die anderen Bewerber (insbesondere die Neubewerber) benachteiligt. Vgl. f ü r den F a l l der Nutzung öffentlicher Einrichtungen ebenso Pitschas, B a y V B l . 1982, 641 (645); Lässig, N V w Z 1983, 18 (20). 281 Die öffentliche Ausschreibung ist v o n der beschränkten Ausschreibung, dem Teilnahmewettbewerb u n d der freihändigen Vergabe zu unterscheiden. Vgl. Pietzcker, Der Staatsauftrag, S. 243 f. 262 Haushaltsrechtlich (§ 55 Abs. 1 BHO, § 30 HGrG) ist eine öffentliche Ausschreibung vorgesehen, sofern nicht die N a t u r des Geschäfts oder besondere Umstände eine Ausnahme rechtfertigen. § 3 V O L / A u. § 3 V O B / A gehen ebenfalls von der öffentlichen Ausschreibung i m Regelfall aus. Z u den verfahrensrechtlichen Vorgaben f ü r die v o n den EG-Koordinierungsrichtl i n i e n (vgl. A n m . 260) sowie von der Gleichstellungsrichtlinie des G A T T - A b kommens erfaßten Aufträge vgl. Pietzcker, AöR 107 (1982), 61 (83). 263 Strengere Anforderungen stellen das O L G Düsseldorf (DÖV 1981, 537, 539), Dürig (in: Maunz / Dürig, GG, A r t . 3 Abs. 1, Rdnr. 504) u n d Kunert (Bedarfsdeckungsgeschäfte, S. 159). Dagegen sieht Pietzcker (Der Staatsauftrag, S. 380 f.; DÖV 1981, 539, 540; AöR 107, 1982, 61, 81; N V w Z 1983, 121, 123) das Verfahren der öffentlichen Ausschreibung nicht als verfassungsrechtlich geforderten Regelfall an. 264 Das ist häufig bei Forschungsaufträgen der Fall. I n solchen Fällen bietet sich ein Teilnahmewettbewerb an. 265 v g i # Pietzcker, D Ö V 1981, 539 (540).

220

Fünfter Teil : Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

Eine Notwendigkeit, sich am „Prinzip der kleinlich-gleichmäßigen Zuteilung nach dem System der Lebensmittelkarte" 2 6 7 zu orientieren, besteht nach alledem nicht. Wenn gleichwohl die Befürchtung ausgesprochen wird, daß allein das Bewußtsein, Ansprüchen der Bürger ausgesetzt zu sein, bei der Verwaltung die Reaktion auslösen könnte, „unter H i n t ansetzung anderer Gesichtspunkte zuerst das Prozeßrisiko zu vermeiden und nach möglichst unangreifbaren formalen Gleichheitsprinzipien zu arbeiten" 2 6 8 , so ist dem entgegenzuhalten, daß Entsprechendes dann zum Beispiel auch für die von § 6 EnWG, § 22 PBefG oder § 26 Abs. 2 GWB erfaßten Tätigkeiten gelten müßte. 269 Da insoweit aber auch die Privatwirtschaft angesprochen w i r d und jeder Beleg dafür fehlt, daß diese trotz Bindung an die Verpflichtung zur Gleichbehandlung nicht i n der Lage ist, ihre Aufgaben sachgemäß zu erfüllen, kann von einer unzumutbaren Fesselung der dem allgemeinen Gleichheitssatz verpflichteten privatrechtsförmigen Verwaltung ebenfalls nicht die Rede sein. Dagegen binden die A r t . 3 Abs. 2 und Abs. 3 GG den Staat i n einem strengeren Maße als Art. 3 Abs. 1 GG. Es bedarf jedoch keiner weiteren Begründung, daß etwa die Benachteiligung oder Bevorzugung bestimmter religiöser und politischer Anschauungen unter keinem Gesichtspunkt m i t den Erfordernissen einer effektiven und elastischen Verwaltung zu rechtfertigen sind. 270 Es muß deshalb m i t der Bindung der Verwaltung an die Grundrechte auch dann sein Bewenden haben, wenn die privatrechtlich handelnde Verwaltung keine unmittelbaren Verwaltungsaufgaben gegenüber ihren Vertragspartnern erfüllt. Sieht man v o n A r t . 3 GG ab, w i r d die B i n d u n g der privatrechtlichen V e r w a l t u n g an die Grundrechte sowohl bei der unmittelbaren als auch bei der mittelbaren E r f ü l l u n g von Verwaltungsaufgaben regelmäßig dann akut, w e n n sich die V e r w a l t u n g von i h r e m privaten Vertragspartner eine Gegenleistung versprechen läßt, welche die grundrechtlich abgesicherte Rechtsposition des Vertragspartners schmälert. I n der L i t e r a t u r werden diese Fragestellungen zumeist i m Zusammenhang m i t der schillernden Rechtsfigur des G r u n d rechtsverzichts d i s k u t i e r t . 2 7 1 E i n Grundrechtsverzicht w i r d nicht selten gener e l l f ü r zulässig oder unzulässig erachtet. 2 7 2 Indessen werden pauschalierende Betrachtungsweisen der Sachproblematik nicht gerecht. 2 7 3 Der Auffassung, 266 Anerkennt m a n diese Einschränkungen, dürfte der Unterschied zu der von Pietzcker (vgl. A n m . 263) vertretenen Auffassung gering sein. 267 So Rüfner, Formen, S. 396 f. (im Anschluß an Scheuner, V V D S t R L 19, 1961, 264 f.). 268 Rüfner (Anm. 267), S. 396. 269 V o n d e m gesamten Bereich des Verwaltungsprivatrechts i. S. von Wolff (vgl. A n m . 430) ganz zu schweigen. 270

Hesse, Verfassungsrecht, S. 138. Vgl. zum Grundrechtsverzicht Schwabe, Grundrechtsdogmatik, S. 92 ff.; Pietzcker, Der Staat 17 (1978), 527 ff.; Bleckmann, Grundrechtslehren, S. 281 ff. 272 Vgl. die Nachw. bei Gaßner, Folgekosten, S. 246. 271

3. Abschn.: Β . Die öffentlich-rechtliche Bindung der Verwaltung

221

Grundrechte seien einem Verzicht nicht zugänglich, ist entgegenzuhalten, daß Grundrechtsverwirklichung u n d Grundrechtsverfügung sich oftmals bedingen. 2 7 4 So macht derjenige, der als Arbeitnehmer i n den öffentlichen Dienst e i n t r i t t , von dem Grundrecht des A r t . 12 G G Gebrauch, schränkt wegen der gegenüber dem Arbeitgeber eingegangenen Verpflichtungen aber zugleich seine beruflichen Selbstentfaltungsmöglichkeiten ein. Wollte man jede V e r fügungsbefugnis des Bürgers über die Grundrechte i n Abrede stellen, müßte m a n dem Bürger ebenfalls die verfassungsrechtlich gesicherte Privatautonomie (im Verhältnis zum Staat) absprechen. 275 Daß dies nicht angängig ist, bedarf keiner weiteren Begründung. Eine individuelle Disposition über Grundrechte ist vielfach selbst dann zulässig, w e n n dem Gesetzgeber ein Tätigwerden m i t gleicher Zielrichtung versagt ist. 2 7 6 So ergibt sich aus dem oben gewählten Beispiel, daß sich jedermann gegenüber einem bestimmten Arbeitgeber zu abhängiger A r b e i t verpflichten kann. Dagegen k o m m t eine entsprechende gesetzliche Anordnung (außer i n Fällen des A r t . 12 Abs. 2 GG) nicht i n Betracht. Ebenso darf ein Wohnungsinhaber die Feuerwehr nach einer Überschwemmung bitten, seine Wohnung zu betreten, u m den K e l l e r leerzupumpen, während ein gleichartiger gesetzlicher Eingriffstatbestand — gegen den W i l l e n des Betroffenen — nicht geschaffen werden könnte. 2 7 7 A u f der anderen Seite stellen Grundrechte nicht n u r einseitige subjektive A b wehrrechte dar, sondern sie haben auch eine wichtige, auf das Gemeinwesen als Ganzes bezogene objektiv-rechtliche Bedeutung, die f ü r alle Bereiche des Rechts g i l t u n d den Staat zum Schutze der Grundrechte verpflichtet. 2 7 8 B e r ü h r t der Verzicht auf die Grundrechte aber nicht n u r die individuelle Freiheitssphäre, sondern auch das öffentliche Interesse am Schutz der G r u n d rechte, k o m m t ein beliebiger Verzicht auf grundrechtlich geschützte Positionen nicht i n Betracht. Unzulässig ist ein Grundrechtsverzicht, w e n n der 273 Das ergibt sich bereits aus den A r t . 9 Abs. 3 S. 2 u. 16 Abs. 1 S. 2 GG, die zeigen, daß das GG die auf E i n w i l l i g u n g beruhende Preisgabe von Grundrechtspositionen teils verbietet, teils zuläßt. 274 Vgl. Zippelius, i n : B K , A r t . 1, Rdnr. 51; Göldner, JZ 1976, 352 (355). 275 Vgl. auch Zippelius, Staatslehre, S. 318. H ä l t man n u r die gesetzesfreien Verfügungen über Grundrechte für unzulässig (vgl. Müller / Pieroth, P o l i tische Freiheitsrechte der Rundfunkmitarbeiter, 1976, S. 34; Erichsen, Staatsrecht, S. 161) u n d läßt dies auch f ü r den vertraglichen Bereich gelten (zweifelnd Bleckmann, Grundrechtslehren, S. 284 ff.), müßten nahezu alle z w i schen V e r w a l t u n g u n d Bürger abgeschlossenen Verträge des öffentlichen oder privaten Rechts dem Gesetzesvorbehalt unterstellt werden. Es gibt nämlich k a u m Verträge, die n u r einseitig die V e r w a l t u n g binden u n d nicht zumindest auch die allgemeine Handlungsfreiheit des Bürgers berühren. Das V w V f G u n d das B G B dürfen den Anforderungen des Gesetzesvorbehalts nicht genügen (so auch Pietzcker, Der Staat 17, 1978, 527, 534, F N 33; Bleckmann, S. 284. a. A. — hinsichtlich der §§ 54 V w V f G e — Schwabe, G r u n d rechtsdogmatik, S. 107 f.; Erichsen, Staatsrecht, S. 161, F N 78). 276 a. Α. Henke (Wirtschaftssubventionen, S. 297) u. v. Zezschwitz (NJW 1983, 1873, 1878), die davon ausgehen, daß die Verpflichtung des Bürgers keine weiterreichende Eingriffslegitimation schaffen kann, als sie dem Gesetzgeber offenstünde. 277 Vgl. zu einem ähnlichen Beispiel Pietzcker, Der Staat 17 (1978), 527 (528, 551). Z u r Frage, ob sich die Versorgungsunternehmen ein jederzeitiges Betretungsrecht versprechen lassen dürfen, vgl. v. Zezschwitz, N J W 1983,1873 (1878). 278 Vgl. BVerfGE 7, 198 (204ff.); 50, 290 (337); Erichsen, Staatsrecht, S. 161; Hesse, Verfassungsrecht, S. 118 ff., 139.

222

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

Freiheitsgebrauch i n Freiheitsvernichtung umschlägt bzw. die Grundrechte ihre Bedeutung als S t r u k t u r p r i n z i p i e n des Gemeinwesens verlieren würden. W a n n dies der F a l l ist, läßt sich n u r durch ein je nach betroffenem G r u n d recht u n d Sachverhalt differenzierendes Vorgehen ermitteln. 2 7 9 So dürfte etwa die E i n w i l l i g u n g i n eine nicht übermäßige 2 8 0 Beschränkung der g r u n d rechtlich geschützten wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit i m allgemeinen unbedenklich sein. 2 8 1 Dagegen verbietet es A r t . 2 Abs. 2 GG, dem Patienten eines öffentlichen Krankenhauses eine generelle Zustimmung zu jedem v o n dem behandelnden A r z t f ü r erforderlich gehaltenen Eingriff abzuverlangen, w e i l dem Patienten eine so weitgehende Dispositionsbefugnis über das Recht auf körperliche Unversehrtheit nicht zusteht. 2 8 2 Aus dem gleichen G r u n d ist es m i t A r t . 5 Abs. 1 GG nicht vereinbar, die vertraglich geregelte Benutzung eines gemeindeeigenen Jugendheims v o n der Voraussetzung abhängig zu machen, daß der Benutzer auf jede Meinungsäußerung verzichtet. Als Verstoß gegen A r t . 5 Abs. 3 GG wäre es zu werten, w e n n ein Wissenschaftler sich v e r pflichten muß, sein von der öffentlichen H a n d i n A u f t r a g gegebenes F o r schungsgutachten unter eigenem Namen zu veröffentlichen, kritische Passagen aber zu streichen. A r t . 11 GG gestattet es der öffentlichen H a n d nicht, den Verkauf von Baugelände an die Bedingung zu knüpfen, daß der E r w e r ber seinen Wohnsitz auf Lebenszeit i n einer bestimmten Gemeinde n i m m t . 2 8 3 Schließlich mag als letztes Beispiel darauf hingewiesen werden, daß ein pauschaler Verzicht auf Rechtsmittel von A r t . 19 Abs. 4 GG nicht zugelassen wird.284

b) Bindung an das Verfassungsrecht i m übrigen Die Bindung an die Grundrechte verpflichtet die privatrechtsförmige Verwaltung zugleich zum Schutz der Grundrechte und zur Beachtung der durch die Grundrechtsbestimmungen vermittelten Verfassungsprinzipien, sofern diese überhaupt für die privatrechtlich auftretende Verwaltung Bedeutung haben 285 . Desgleichen ist auch eine Bindung an die nach A r t . 20 und 28 Abs. 1 GG für alle Staatsgewalt geltenden Prinzipien der Rechts- und Sozialstaatlichkeit anzunehmen. 286 Das hat ins279

S. 251.

Ebenso Pietzcker,

Der Staat 17 (1978), 527 (542); Gaßner,

Folgekosten,

280

Vgl. zum Übermaßverbot Anm. 287. Siehe auch Pietzcker, Der Staatsauftrag, S. 392. 282 Ebenso v. Zezschwitz, N J W 1983, 1873 (1878). Z u m Schutzbereich des A r t . 2 Abs. 1 GG vgl. etwa B G H Z 79, 111 (115 — Prüfung eines f ü r den B a h n hofsbereich der privatrechtlich betriebenen Berliner U - B a h n verhängten Rauchverbots auf seine Vereinbarkeit m i t A r t . 2 Abs. 1 GG). 283 Siehe v. Zezschwitz (Anm. 282). 284 V g l > pietzcker, Der Staat 17 (1978), 527 (549). 281

285 Das ist nicht der Fall, w e n n die verfassungsrechtlichen Bestimmungen n u r die m i t Eingriffsmitteln arbeitende V e r w a l t u n g betreffen, da die p r i v a t rechtliche V e r w a l t u n g regelmäßig i n anderer Weise vorgeht. Etwas anderes g i l t freilich, w e n n die privatrechtliche V e r w a l t u n g ausnahmsweise eingreifend tätig w i r d (z.B. gegenüber dem nicht bedachten Konkurrenten eines subventionierten Wettbewerbers). 286 Die gleichen Gründe, die für eine A n w e n d u n g der Grundrechtsbestimmungen sprechen, w i r k e n sich auch hier aus.

3. Abschn.: Β . Die öffentlich-rechtliche Bindung der Verwaltung

223

besondere zur Folge, daß die privatrechtliche Verwaltung das Übermaßverbot beachten muß. 2 8 7 Freilich ist dieses Verbot ebenso wie der Gleichbehandlungsgrundsatz flexibel gestaltet. Es paßt sich den Besonderheiten des jeweiligen Sachbereichs an und gibt daher für die zur unmittelbaren Aufgabenerfüllung tätig werdende Verwaltung mehr her als für die wirtschaftende Verwaltung. Ähnliches g i l t für die Bindung an das Sozialstaatsprinzip. Kompetentielle Schranken ergeben sich für die privatrechtlich handelnde Verwaltung aus Art. 30 und 28 Abs. 2 GG. 2 8 8 Die i n A r t . 137 Abs. 1 GG zugelassene Beschränkung des passiven Wahlrechts betrifft auch die leitenden Angestellten eines privatrechtlich organisierten Unternehmens, das von der öffentlichen Hand beherrscht wird. 2 8 0 Nicht einstimmig beantwortet w i r d die Frage, ob auch Art. 34 GG auf die privatrechtsförmige Verwaltung Anwendung findet. Die herrschende Meinung verneint dies. 290 Zur Begründung ihrer Ansicht, daß als Ausübung eines öffentlichen Amtes i m Sinne des A r t . 34 GG nur ein öffentlich-rechtliches Tätigwerden angesehen werden könne, beruft sie sich i m wesentlichen darauf, daß schon A r t . 131 WRV i n diesem Sinne verstanden worden sei und das Grundgesetz trotz teilweise anderen Wortlauts hiervon nicht habe abweichen wollen. 2 9 1 Die Gegenansicht geht von der Notwendigkeit einer funktionellen Auslegung des i n Art. 34 GG verwendeten Amtsbegriffes aus. 292 Entscheidend sei, ob die Amtshandlung i n Ausübung „einer dem öffentlichen Recht zuzuordnenden Obliegenheit" 2 9 3 vorgenommen werde beziehungsweise der Erfüllung einer staatlichen Aufgabe 2 9 4 diene. Damit w i r d das Ziel verfolgt, die Amtshaftungsgrundsätze auf die privatrechtlich handelnde Verwaltung m i t 287 Z u r A b l e i t u n g des Übermaßverbotes aus dem Rechtsstaatsprinzip vgl. BVerfGE 23, 127 (133 f. m. w. Nachw.). Z u r Geltung dieses Prinzips i m V e r waltungsprivatrecht: Wolff / Bachof I, § 23 I I b 1 (S. 109); Kunert, Bedarfsdeckungsgeschäfte, S. 115; Krieger, Privatisierung, S. 22; Schmalz, V e r w a l tungsrecht, S. 242. Als Verstoß gegen das Übermaßverbot wäre es z.B. zu werten, w e n n eine Auftragssperre oder ein privatrechtliches Hausverbot zeitlich unbegrenzt ausgesprochen würde. 288 Vgl. auch die Ausf. i m Zweiten Abschnitt zu A n m . 22 ff. 289 Vgl. BVerfGE 38, 326 (338 f.); 48, 64 (85 ff.). 260 Vgl. Β GHZ 38, 49 (51); B A G , N J W 1964, 75; Martens, Öffentlich, S. 99; Dagtoglou, B K , A r t . 34, Rdnrn. 85 f.; Bender, Staatshaftungsrecht, S. 155; Wolff /Bachof I, § 64 I I c 1 (S. 565); Papier, i n : MünchKomm., BGB, § 839, Rdnrn. 71 f. 201 Auch das B V e r f G (NJW 1983, 25, 30) geht davon aus, daß A r t . 34 GG nichts anderes aussagen soll als A r t . 131 WRV. 292 Schröder, JuS 1969, 25 (26 f.); Maunz, i n : M a u n z / D ü r i g , GG, A r t . 34, Rdnr. 17; Ossenbühl, JuS 1973, 421 (423); ders., Staatshaftungsrecht, S. 17 f.; Pestalozza, Formenmißbrauch, S. 184; Obermayer, Grundzüge, S. 166; Kunert, Bedarfsdeckungsgeschäf te, S. 212. 293 Maunz (Anm. 292). 294 Schröder, JuS 1969, 25 (27); Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 17 f.

224

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

Ausnahme der „rein fiskalischen" Verwaltung auszudehnen. Da jedoch auch i n dem als „rein fiskalisch" bezeichneten Raum Staatsauf gaben auf der Grundlage und i n den Grenzen des öffentlichen Rechts erfüllt werden, ist die haftungsrechtliche Ausklammerung dieses Aktionsfeldes nicht zwingend. Außerdem ist das Interesse an der Kompensation der dem Bürger von Seiten des Staates zugefügten Schäden i n dem einen wie dem anderen Fall schützenswert. Es ist deshalb zu Recht darauf hingewiesen worden, daß derjenige, welcher die Maßgeblichkeit der gewählten Rechtsform i n Frage stellt, nur schwer der Konsequenz einer Gleichsetzung öffentlicher Amtsausübung i m Sinne des A r t . 34 GG mit allem Staatshandeln w i r d entrinnen können. 295 Gegen ein solch weites Verständnis des Art. 34 GG bestünden aber erhebliche Bedenken. Die Bestimmung des A r t . 34 GG stellt keine originäre Anspruchsgrundlage dar, sondern leitet lediglich die privatrechtlichen Eigenverbindlichkeiten der jeweils handelnden Amtswalter auf den Staat (beziehungsweise die sonstigen „Körperschaften") über, verschiebt also m i t anderen Worten nur die Passivlegitimation. 296 Hinsichtlich der tatbestandsmäßigen Voraussetzungen der Haftung verweist das Grundgesetz auf die haftungsausfüllenden Normen des einfachen Rechts, insbesondere des Bürgerlichen Gesetzbuches. § 89 BGB geht aber eindeutig von einer privatrechtlichen Haftung des „Fiskus" aus. Irgendwelche Anhaltspunkte, daß A r t . 34 GG sich darüber hinwegsetzen wollte, sind nicht ersichtlich. K o m m t demnach eine Einbeziehung sämtlichen Verwaltungshandelns in die Regelung des A r t . 34 GG nicht i n Frage, spricht dies dafür, die Anwendbarkeit des Amtshaftungsrechts i n Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung von der Rechtsform des Handelns abhängig zu machen. 207 Teilt m a n die hier vertretene Auffassung, muß deshalb dem A r t . 34 GG nicht jede Relevanz f ü r die privatrechtsförmige V e r w a l t u n g abgesprochen werden. Geht m a n nämlich davon aus, daß schon das Verfassungsgebot der Rechtsstaatlichkeit den Staat grundsätzlich zur Wiedergutmachung der unter V e r letzung von Gesetz u n d Recht zugefügten Schäden verpflichtet, w i r d m a n A r t . 34 GG auch als Positivierung eines allgemeinen Rechtsgedankens v e r stehen müssen, der auf das privatrechtliche Verhalten der V e r w a l t u n g aus205

Martens, öffentlich, S. 99. Vgl. BVerfG, N J W 1983, 25 (30); Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 5. 297 V o n der Maßgeblichkeit der Rechtsform ging auch das v o m B V e r f G (NJW 1983, 25 ff.) für nichtig erklärte S t H G v. 26. 6.1981 (BGBl. I, S. 553) aus (vgl. §§ 1, 17 StHG). Daß das Abstellen auf die Rechtsform bei zweistufigen Rechtskonstruktionen Rechtsunsicherheit heraufbeschwört, ist keine Besonderheit des Haftungsrechts, sondern der Zweistufigkeit des Vorgehens anzulasten. Tathandlungen sind nach Amtshaftungsgrundsätzen zu beurteilen, w e n n sie dem öffentlichen Recht zuzuordnen sind. I m übrigen ist eine H a f t u n g nach öffentlichem Recht keineswegs immer vorteilhafter für den Bürger, wie die — von der Rspr. allerdings weitgehend entschärfte (vgl. die entspr. Nachw. bei Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 49 ff.) — Best, des § 839 Abs. 1 S. 2 B G B zeigt. 298

3. Abschn.: Β . Die öffentlich-rechtliche B i n d u n g der Verwaltung

225

298

strahlt. D a m i t soll nicht gesagt werden, daß sich die H a f t u n g der p r i v a t rechtlichen V e r w a l t u n g nach den gleichen Grundsätzen w i e i m öffentlichrechtlichen Bereich zu richten habe. Jedoch darf die privatrechtliche V e r w a l t u n g (insbesondere dann, w e n n i h r die Freiheit der Formenwahl zusteht) bei Haftungsbeschränkungen u n d -ausschlüssen den Rechtsgedanken des A r t . 34 GG nicht außer acht lassen. S c h l i e ß l i c h g e l t e n die f i n a n z - u n d h a u s h a l t s w i r t s c h a f t l i c h e n G r u n d sätze d e r V e r f a s s u n g 2 9 9 auch f ü r das p r i v a t r e c h t l i c h e H a n d e l n d e r V e r waltung. 2. Bindung

an das sonstige

öffentliche

Recht

a) D i e ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e n B i n d u n g s n o r m e n D i e V e r w a l t u n g u n t e r l i e g t auch b e i p r i v a t r e c h t l i c h e r B e t ä t i g u n g z a h l r e i c h e n d e m ö f f e n t l i c h e n Recht a n g e h ö r e n d e n Rechtsvorschriften, d i e f ü r P r i v a t p e r s o n e n u n t e r g l e i c h e n U m s t ä n d e n n i c h t gelten. H i n z u w e i s e n i s t e t w a auf d i e gesetzlichen Z u s t ä n d i g k e i t s - u n d V e r t r e t u n g s b e s t i m m u n g e n 3 0 0 , die H a u s h a l t s v o r s c h r i f t e n 3 0 1 , d i e R e g e l u n g e n des S t a b i l i t ä t s gesetzes 3 0 2 , d i e B e v o r z u g u n g s v o r s c h r i f t e n f ü r d i e V e r g a b e ö f f e n t l i c h e r A u f t r ä g e 3 0 3 oder d i e f ü r d i e G e m e i n d e n g e l t e n d e n besonderen G e n e h 298

Auch das B V e r f G (NJW 1983, 25, 29) spricht (im Hinblick auf A r t . 131 WRV) davon, daß es nahe liege, die verfassungskräftige Überleitung der persönlichen Beamtenhaftung auf den Staat zugleich als eine institutionelle Garantie des Prinzips der Haftung des Staates aufzufassen. 299 Vgl. A r t . 104 a ff. GG. 300 Ebenso Naujoks, JZ 1978, 41; Erichsen / Martens, Verwaltungsrecht, S. 293 (m. w. Nachw.). 301 Vgl. etwa die §§ 54 ff. der HOen. 302 So k o m m t ζ. B. den Aufträgen der öffentlichen H a n d i n Teilgebieten (wie dem Tiefbau) eine solche Bedeutung zu, daß sie als M i t t e l zur K o n j u n k tursteuerung (§§ 1, 6, 10 f. StabG) eingesetzt werden können (Badura, i n : v. Münch, Besonderes Verwaltungsrecht, S. 347; Wallerath, Verwaltungsrecht, S. 37). 303 Z u den Bevorzugungsvorschriften vgl. die Ausf. zu A n m . 98 ff. Ebenso w i e die Bevorzugungsvorschriften werden auch die f ü r die Vergabe öffentlicher Aufträge geltenden Preis Vorschriften — vgl. die auf § 2 Preis G gestützte V O PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen (VPöA — BAnz. 1953 Nr. 244) sowie die V O PR Nr. 1/72 über Preise f ü r Bauleistungen bei öffentlichen oder m i t öffentlichen M i t t e l n finanzierten Aufträgen v. 6. 3. 1972 (BPVO-BGB1. I, S. 293) — dem öffentlichen Recht zugeordnet (vgl. Kunert, Bedarfsdeckungsgeschäfte, S. 63). Dies ist nicht unproblematisch, w e i l die Preisverordnungen sich auf das privatrechtliche Tätigwerden der öffentlichen H a n d beziehen u n d nicht n u r wirtschaftspolitische (Aufrechterhaltung des Preisstandes), sondern auch „fiskalische" Zwecke (Schutz der öffentlichen H a n d vor Übervorteilung) verfolgen dürften. H i n z u kommt, daß sich die BPVO auch an nichtöffentliche Auftraggeber wendet (zum Geltungsbereich der V P ö A vgl. § 2). Zumindest die Vorschriften der BPVO sind daher grundsätzlich dem Privatrecht zuzuschlagen. Anderes g i l t ζ. B. f ü r § 16 BPVO, der sich eindeutig auf einen Hoheitsträger als solchen bezieht. Z u r — v o m B V e r f G (E 53, 1, 22) ausdrücklich offen gelassenen — Verfassungsmäßigkeit der Preis-VOen vgl. Pietzcker, AöR 107 (1982), 61 (97). 15 Ehlers

226

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

migungspflichten u n d Beschränkungen hinsichtlich der

Ausgestaltung

p r i v a t r e c h t l i c h e r Rechtsgeschäfte 3 0 4 . aa) Bindung

an das

Verwaltungsverfahrensrecht

Zweifelhaft ist die B i n d u n g der privatrechtsförmigen V e r w a l t u n g an das a l l g e m e i n e V e r w a l t u n g s r e c h t u n d das V e r w a l t u n g s v e r f a h r e n s r e c h t . D a dieses Recht z u m e r h e b l i c h e n T e i l i n d e n V e r w a l t u n g s v e r f a h r e n s gesetzen k o d i f i z i e r t w o r d e n i s t 3 0 5 , sich diese Gesetze aber l e d i g l i c h a n d i e m i t d e n M i t t e l n des ö f f e n t l i c h e n Rechts a r b e i t e n d e V e r w a l t u n g w e n d e n 3 0 0 , k o m m t eine E r s t r e c k u n g d e r d o r t n i e d e r g e l e g t e n G r u n d s ä t z e auf die privatrechtsförmige V e r w a l t u n g n u r i n Betracht, w e n n die G r u n d sätze — sich a u f höherrangiges, d i e E x e k u t i v e d u r c h g e h e n d b i n d e n d e s V e r fassungsrecht z u r ü c k f ü h r e n lassen, — als A u s f l u ß a l l g e m e i n e r Rechtsgedanken angesehen w e r d e n k ö n n e n oder — i m Wege des Analogieschlusses auf d i e p r i v a t r e c h t l i c h e n H a n d l u n g s bereiche d e r V e r w a l t u n g ü b e r t r a g b a r s i n d . 3 0 7 E i n e r A n a l o g i e stehen h ä u f i g d i e U n t e r s c h i e d e z w i s c h e n ö f f e n t l i c h r e c h t l i c h e r u n d p r i v a t r e c h t l i c h e r V e r w a l t u n g s t ä t i g k e i t i m W e g e . 3 0 8 So304

Vgl. ζ. B. die A r t . 71, 72, 74, 75, 117 Abs. 2 bayGO. Die Verfahrensbestimmungen der A O u. die Best, des SBG X können hier vernachlässigt werden, da sie w e i t h i n denen der V w V f G e gleichen und, soweit sie abweichen, teilweise auf Besonderheiten beruhen. Außerdem dürfte die Steuerverwaltung k a u m jemals privatrechtlich tätig werden. Soweit n u r auf das V w V f G Bezug genommen w i r d , ist das Bundesgesetz gemeint. Die Landes-Verwaltungsverfahrensgesetze verweisen entweder auf das Bundesgesetz (zur Problematik vgl. Ehlers, DVB1. 1977, 693) oder entsprechen i h m inhaltlich m i t nennenswerten Abweichungen n u r i n Schleswig-Holstein. 306 Vgl. die §§ 1 u. 9 V w V f G e (über die andere Zählweise i n Bayern w i r d hier hinweggesehen). 307 Die Analogie u n d die Lehre v o m allgemeinen Rechtsgedanken unterscheiden sich nicht grundsätzlich. Auch eine Analogie ist n u r zulässig, w e n n die i n Frage stehende Vorschrift einen verallgemeinerungsfähigen Rechtsgedanken enthält. N u r das Beziehungssystem ist bei der Annahme eines allgemeinen Rechtsgedankens von höherer Ordnung. I m übrigen geht das Denken i n Analogien i n d u k t i v , das auf Konkretisierung der allgemeinen Rechtsgedanken abzielende Denken deduktiv vor. Z u den Unterschieden von Analogieschlüssen, allgemeinen Rechtsgedanken u n d Rechtsgrundsätzen siehe auch Simons, Leistungsstörungen verwaltungsrechtlicher Schuldverhältnisse, 1967, S. 108 ff., 125 f. 308 Gegen eine Analogie spricht auch, daß bei der Kodifizierung des V e r waltungsverfahrensrechts zwar die Einbeziehung privatrechtlicher Betätigungsformen der V e r w a l t u n g geprüft worden ist, aber bewußt davon abgesehen wurde, das privatrechtliche Verwaltungshandeln zu regeln (vgl. die Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 7/910, S. 41 f., sowie Musterentwurf eines VerwaltungsVerfahrensgesetzes, 1963, Allg. Begründung, S. 69 f.). 305

3. Abschn.: Β . Die öffentlich-rechtliche Bindung der Verwaltung

227

weit die Verwaltungsverfahrensvorschriften einen allgemeinen Rechtsgedanken wiedergeben, leitet sich dieser i n der Regel aus dem Verfassungsrecht ab. Eine Bindung der privatrechtlichen Verwaltung an die verwaltungsverfahrensgesetzlichen Regelungen kommt daher vor allem i n Betracht, wenn sich das Verwaltungsverfahrensrecht als „konkretisiertes Verfassungsrecht" 309 erweist, welches auch für das Privatrechtshandeln der Verwaltung Geltung beansprucht. Der Umstand, daß das Verwaltungsverfahrensrecht weitgehend verfassungsabhängig ist 3 1 0 , besagt nun keineswegs, daß sämtliche dem Schutz der Grundrechte oder der Ausformung des Rechts- und Sozialstaatsprinzips dienende Vorschriften der Verwaltungsverfahrensgesetze verfassungsrechtlichen Bestandsschutz genießen. Grundgesetzlich bewehrt und damit vor einer ersatzlosen Abschaffung gesichert sind Vorschriften des einfachen Rechts nicht schon, wenn sie verfassungsrechtlich wünschenswert sind. Vielmehr müssen sie zum Schutze der jeweils berührten Verfassungsrechtsgüter zwingend erforderlich sein. Viele i n den Verwaltungsverfahrensgesetzen enthaltene Regelungen werden aber nur i m K e r n verfassungsrechtlich garantiert. Hinsichtlich der Ausgestaltung i m einzelnen steht dem Gesetzgeber ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Selbst wenn sich der Nachweis erbringen läßt, daß die verwaltungsverfahrensrechtlichen Regelungen für den öffentlich-rechtlichen Bereich zwingende »Verfassungssubstanz« 311 wiedergeben, rechtfertigt das noch keine schematische Ausdehnung auf die privatrechtlich tätig werdende Verwaltung. Ob und inwieweit von Verfassungs wegen eine solche Ausdehnung möglich und notwendig ist, läßt sich nur für jede Vorschrift gesondert ermitteln. 3 1 2 Dabei bietet es sich an, zwischen verfahrensrechtlichen und materiell-rechtlichen Vorschriften zu unterscheiden. (1) Verfahrensrechtliche Bindungsnormen Verfahrensrechtliche Bestimmungen, die als Ausfluß von Verfassungsdirektiven angesehen werden können, welche auch die privatrechtliche Verwaltung binden, enthalten zum Beispiel die §§ 14 und 30 VwVfG. Das Recht der Beteiligten, sich prinzipiell eines Bevollmächtigten oder 309 V

g L Werner, DVB1. 1959, 327. Vgl. BVerfGE 53, 30 (65); Kopp, Verwaltungsverfahrensrecht, S. 16 ff.; Häberle, Verfassungsprinzipien, S. 47 ff.; Goerlich, Grundrechte als Verfahrensgarantien, 1981, S. 287 ff. 311 Z u m Ausdruck siehe Ossenbühl, i n : M ü l l e r / Rhinow / Schmid / W i l d haber, Staatsorganisation u n d Staatsfunktionen i m Wandel, Festschrift für K u r t Eichenberger zum 60. Geburtstag, 1982, S. 195. 312 Ebenso Pietzcker, Der Staatsauftrag, S. 372 f.; ders., AöR 107 (1982), 61 (74). Der Tendenz nach befürwortet Pietzcker eine »vorsichtige Ausdehnung« verwaltungsverfahrensrechtlicher Bindungen auf das privatrechtliche V e r waltungshandeln (vgl. V V D S t R L 41, 193, 230); vgl. auch v. Zezschwitz, N J W 1983, 1873 (1880). 310

1*

228

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

eines Beistandes bedienen zu dürfen (§ 14), ist unmittelbar aus dem Rechtsstaatsprinzip und dem ihm immanenten Grundsatz des Rechts auf ein faires Verfahren ableitbar. 313 Aus den Art. 1 und 2 bzw. 14 GG ergibt sich die Pflicht der Behörden, Geheimnisse des persönlichen sowie des betrieblichen und geschäftlichen Bereichs nicht unbefugt zu offenbaren (§ 30). 314 Vielfach lassen sich die verwaltungsverfahrensgesetzlichen Bindungen aber nur auf Teilgebiete privatrechtlichen Verwaltungshandelns übertragen. So w i r d man die Bestimmungen über die Befangenheit (§§ 20, 21), die Behandlung fremdsprachiger Willenserklärungen (§ 23 Abs. 4), die Berücksichtigungspflichten der Verwaltung (§ 24 Abs. 2), die Beratung und Auskunft (§ 25) sowie die Akteneinsicht (§ 29) aus rechtsstaatlichen Gründen sinngemäß auf die zur unmittelbaren Aufgabenerfüllung tätig werdende Verwaltung anwenden können. 315 Sie gelten aber nicht, wenn die Verwaltung am Wirtschaftsleben teilnimmt oder Vermögensverwertungsgeschäfte abschließt. A u f die Vergabetätigkeit der öffentlichen Hand werden sich manche dieser Normen (wie die Befangenheitsvorschriften oder Bestimmungen über die Akteneinsicht) jedenfalls teilweise erstrecken lassen. 316 Zusätzliche Schwierigkeiten ergeben sich, wenn die verfahrensrechtlichen Sicherungen nur auf den Erlaß von Verwaltungsakten zugeschnitten sind. Hier w i r d man den doppelten Nachweis führen müssen, daß es aus rechtsstaatlichen Gründen weder auf die Handlungsform (Verwaltungsakt oder Vertrag) noch auf das Rechtsregime (öffentliches oder privates Recht) ankommt. Die Problemat i k w i r d akut, wenn es darum geht, zu ermitteln, ob der privatrechtlichen Verwaltung Anhörungs- und Begründungspflichten auferlegt sind. Die §§ 28, 39 VwVfGe stellen lediglich auf ein Handeln durch Verwaltungsakt ab. Geht man nun entgegen der Rechtsprechung davon aus, daß der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs vor der Verwaltung dem Bürger grundsätzlich auch dann zusteht, wenn eine begehrte Leistung abgelehnt werden soll 317 , kann es nicht entscheidend sein, ob 313

Vgl. dazu BVerfGE 38, 105 (111 ff.). Siehe auch Häberle, Verfassungsprinzipien, S. 63; Kopp, V w V f G , § 30, Rdnr. 2; Borgs, in: Meyer /Borgs, V w V f G , § 30, Rdnr. 12; Leonhardt, in: Stelkens / Bonk / Leonhardt, V w V f G , § 30, Rdnr. 2. Ob eine Befugnis zur Offenbarung besteht, ist — soweit keine Spezialvorschriften vorhanden sind — durch Güterabwägung zu ermitteln. 315 Die Regelungen sind flexibel genug gefaßt, u m den legitimen Interessen der V e r w a l t u n g Rechnung tragen zu können. Siehe auch v. Zezschwitz, N J W 1983, 1873 (1881). 316 So w o h l auch Pietzcker, AöR 107 (1982), 61 (74). 317 Die Rspr. (BVerwG, D Ö V 1983, 337 f.; vgl. auch BSG, SozR 1200 § 34 SGB I Nr. 8) n i m m t i n Übereinstimmung m i t der Gesetzesbegründung zu § 24 E V w V f G (BT-Drucks. 7/910, S. 51) — heute § 28 V w V f G — an, daß eine A n h ö r u n g n u r erforderlich ist, wenn der vorhandene Rechtskreis des Beteiligten durch die Verwaltungsentscheidung beeinträchtigt w i r d (Umwandlung 314

3. Abschn.: Β . Die öffentlich-rechtliche Bindung der Verwaltung

229

d i e V e r w a l t u n g sich des V e r w a l t u n g s a k t e s , des ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e n V e r t r a g e s oder des p r i v a t r e c h t l i c h e n V e r t r a g e s z u r G e s t a l t u n g d e r Rechtsbeziehungen b e d i e n t . 3 1 8 A u c h d i e p r i v a t r e c h t l i c h t ä t i g w e r d e n d e L e i s t u n g s v e r w a l t u n g i s t d a n n p r i n z i p i e l l z u r A n h ö r u n g v e r p f l i c h t e t . Das gleiche d ü r f t e b e i b e s t i m m t e n sonstigen b e l a s t e n d e n M a ß n a h m e n (ζ. B . K ü n d i g u n g e n v o n A r b e i t n e h m e r n ) a n z u n e h m e n s e i n . 3 1 9 K o m m t es i n d e n g e n a n n t e n F ä l l e n z u b e l a s t e n d e n E n t s c h e i d u n g e n , m ü ß t e n diese r e g e l mäßig begründet werden 320. Ohne Bedeutung f ü r die privatrechtliche V e r w a l t u n g sind die V o r s c h r i f t e n ü b e r d i e B e s t e l l u n g eines V e r t r e t e r s v o n A m t s w e g e n (§ 16) 3 2 1 u n d das W i e d e r a u f g r e i f e n des V e r f a h r e n s (§ 5 1 ) 3 2 2 . 3 2 3 eines status quo i n einen status quo minus). Ebenso Clausen, i n : Knack, V w V f G , § 28, Rdnr. 3; Leonhardt, i n : Stelkens / Bonk / Leonhardt, V w V f G , § 28, Rdnr. 9. a. A. die h. M. i m Schrifttum (vgl. die Nachw. bei Ehlers, DVB1. 1983, 422, 426, F N 42). 318 Vgl. Ehlers, DVB1. 1983, 422 (426). Dagegen bezieht das Schrifttum — auch soweit es die Versagung einer Begünstigung als Eingriff i. S. d. § 28 V w V f G ansieht — die Anhörungspflicht allein auf das Handeln durch V A (vgl. Maurer, Verwaltungsrecht, S. 262; Meyer, i n : Meyer /Borgs, V w V f G , § 62, Rdnr. 4). 319 Vgl. auch v. Zezschwitz, N J W 1983, 1873 (1881). 320 F Q r die Beschaffungstätigkeit sieht das G A T T - A b k o m m e n über Regierungskäufe gewisse Begründungspflichten vor. Vgl. Pietzcker, AöR 107 (1982), 61 (84). 321 F ü r die privatrechtliche V e r w a l t u n g reichen die Best, des B G B über die Bestellung von Pflegern aus. a. A. v. Zezschwitz, N J W 1983, 1873 (1881). 322 § 51 V w V f G regelt die Bestandskraft von V A e n u n d hat daher n u r für das Handeln durch V A Bedeutung, a. A. v. Zezschwitz, N J W 1983, 1873 (1881). 323 Auch die Amtshilfe vor s ehr if ten (§§ 4 ff. V w V f G ) beziehen sich n u r auf die öffentlich-rechtlichen Handlungsweisen der Behörden, w i e sich sowohl § 1 V w V f G als auch § 5 V w V f G (der v o n Amtshandlungen spricht) entnehmen läßt (vgl. auch Meyer, i n : Meyer /Borgs, V w V f G , § 4, Rdnr. 14). Sie haben aber Modellcharakter für die privatrechtliche Verwaltung, soweit diese zur unmittelbaren E r f ü l l u n g von Verwaltungs aufgab en t ä t i g w i r d (vgl. auch Kreis, D Ö V 1961, 56, 58). U m die angestrebte Einheitlichkeit u n d E f f e k t i v i t ä t der V e r w a l t u n g wahren zu können, muß A r t . 35 Abs. 1 GG w e i t ausgelegt werden. Eine Beschränkung der verfassungsrechtlich vorgesehenen Amtshilfe auf öffentlich-rechtliches Handeln ist nicht geboten. Anders als A r t . 34 GG spricht A r t . 35 Abs. 1 GG auch nicht von einem „öffentlichen" A m t . Allerdings k a n n die privatrechtliche Verwaltungstätigkeit, die der m i t telbaren Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben dient, nicht Gegenstand einer Amtshilfe sein (vgl. auch Gubelt, i n : v. Münch, GG, A r t . 35, Rdnr. 9; w o h l ebenso Lässig, i n : F i n k e l n b u r g / Lässig, V w V f G , § 4, Rdnr. 11). Dies ergibt sich schon daraus, daß A r t . 35 GG von „ A m t s " - h i l f e u n d nicht generell von Hilfe spricht. Außerdem kommen i n diesem Bereich de lege lata v o n vornherein keine öffentlich-rechtlichen Handlungsformen i n Betracht. Schließlich k a n n eine Ausdehnung der Amtshilfe auf die wirtschaftlichen Betätigungen den Behörden u. U. einen ungerechtfertigten Wettbewerbsv o r t e i l verschaffen (vgl. Dreher, Die Amtshilfe, 1959, S. 90 ff.; Schlink, Die Amtshilfe, 1982, S. 207). F ü r eine Einbeziehung der Bedarfsdeckungsgeschäfte i n den Amtshilfeverbund eintretend Dreher, S. 92 f., u. Foerster, S K V 1975, 271 (272). Das B A G (NJW 1960, 2118 f.) hat das privatrechtlich geregelte Per-

230

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

(2) Materiell-rechtliche Bindungsnormen Materiell-rechtliche Bindungen des Verwaltungsverfahrensrechts, die i n das (Verwaltungs-)Privatrecht übertragbar sind, ergeben sich vor allem aus den §§ 40, 55 und 56 Abs. 1 Satz 2 bzw. Abs. 2 VwVfG. 3 2 4 Das i n § 40 V w V f G mitenthaltene Verbot eines Ermessensmißbrauchs ist jedenfalls insoweit von der privatrechtlichen Verwaltung zu beachten, als es sich auf den Gleichheitssatz und das Übermaßverbot zurückführen läßt. 3 2 5 Als i m K e r n durch das Übermaßverbot und den Gleichheitssatz abgesichert angesehen werden kann auch das Erfordernis, vom Bürger nur solche vertraglichen Gegenleistungen zu verlangen, die angemessen sind (§ 56 Abs. 1 S. 2 erster Halbs.) und i m sachlichen Zusammenhang m i t der vertraglichen Leistung der Verwaltung stehen (§ 56 Abs. 1 S. 2 zweiter Halbs.). Die i n § 55 V w V f G für den Abschluß von Vergleichsverträgen vorgesehenen Einschränkungen lassen sich teilweise aus dem (nicht nur für die öffentlich-rechtliche, sondern ebenso für die privatrechtliche Verwaltung geltenden 326 ) Gesetzmäßigkeitsprinzip herleiten. 3 2 7 Aus dem Gesetzmäßigkeitsprinzip folgt ferner, daß dem Bürger keine Gegenleistung für eine Leistung abverlangt werden darf, auf die er einen gesetzlichen Anspruch hat, es sei denn, daß nur die Einhaltung der gesetzlichen Voraussetzungen sichergestellt werden soll (§56 Abs. 2). Die Tragweite der verwaltungsverfahrensgesetzlichen Bindungen fällt i n den verschiedenen Aufgabenbereichen der Verwaltung wiederum unterschiedlich aus. W i r d die Verwaltung zum Beispiel leistend tätig und macht sie ihre Leistungsgewähr von einem privatrechtlichen Vertragsabschluß und der Zahlung eines Entgelts abhängig, beurteilt sich die Angemessenheit des Entgelts nach ähnlichen Grundsätzen, wie sie i m Gebühren- und Beitragsrecht gelten. Zwar kommt das Kostendeckungsprinzip nur zur Anwendung, wenn es gesetzlich vorgesehen ist 3 2 8 , fällt hier also als Maßstab aus. W o h l aber ist das (aus dem Übersonalwesen des öffentlichen Dienstes zu den Bereichen gezählt, f ü r die u m A m t s h i l f e ersucht werden darf (kritisch dazu m i t Recht Kreis, D Ö V 1961, 56 ff.). Soweit eine ergänzende Verwaltungshilfe i n Zusammenhang m i t der mittelbaren E r f ü l l u n g von Verwaltungsaufgaben i n Betracht kommt, handelt es sich nicht u m Amtshilfe i. S. d. A r t . 35 Abs. 1 GG u. der §§ 4 ff. V w V f G . Dementsprechend gilt ζ. B. nicht das Kostenprivileg des § 8 V w V f G . 324 Vgl. auch ν . Zezschwitz, N J W 1983, 1873 (1880). 325 Freilich ist dieses Ergebnis auch u n m i t t e l b a r aus der Verfassung ableitbar, bringt also keinen wesentlichen „Konkretisierungsfortschritt". 328 Vgl. die Ausf. zu A n m . 405 ff. 327 Vgl. auch die Begründung zu § 54 E V w V f G 1973 (BT-Drucks. 7/910, S. 8). Neben dem Gesetzmäßigkeitsprinzip hat sich der Gesetzgeber auch auf das Gleichbehandlungsgebot bei der Abfassung des § 55 V w V f G berufen. 328 Auch das B V e r f G (DVB1. 1979, 774, 775) sieht das Kostendeckungsprinzip nicht als von Verfassungs wegen garantiert an, wenngleich Gebühren nicht v ö l l i g unabhängig von den Kosten festgesetzt werden dürfen. Vgl. ferner Salzwedel, in: Erichsen / Martens, Verwaltungsrecht, S. 391.

3. Abschn.: Β . Die öffentlich-rechtliche B i n d u n g der Verwaltung

231

m a ß v e r b o t abgeleitete) Ä q u i v a l e n z p r i n z i p h e r a n z u z i e h e n . 3 2 9 D e m V e r t r a g s p a r t n e r d e r V e r w a l t u n g d a r f also k e i n E n t g e l t a b v e r l a n g t w e r d e n , das i n e i n e m M i ß v e r h ä l t n i s z u d e m W e r t d e r v o n d e r B e h ö r d e angebot e n e n L e i s t u n g steht. D i e s e n g t d i e L e i s t u n g s v e r w a l t u n g n i c h t u n e r h e b l i c h e i n . 3 3 0 D a g e g e n i s t das Ä q u i v a l e n z p r i n z i p b e i d e r T e i l n a h m e d e r ö f f e n t l i c h e n H a n d a m W i r t s c h a f t s l e b e n w e n i g aussagekräftig, w e i l d e r V e r w a l t u n g a u f diesem S e k t o r e i n e r h e b l i c h e r B e w e g u n g s s p i e l r a u m z u k o m m t u n d der Bürger regelmäßig nicht auf ein Kontrahieren m i t d e r V e r w a l t u n g angewiesen ist. S o w e i t d e r h a n d e l n d e V e r w a l t u n g s t r ä g e r eine M o n o p o l s t e l l u n g oder m a r k t b e h e r r s c h e n d e S t e l l u n g i n n e h a t , d ü r f t e n sich aus d e m Ä q u i v a l e n z p r i n z i p k e i n e w e i t e r r e i c h e n d e n F o l g e r u n g e n als aus d e n bestehenden p r i v a t r e c h t l i c h e n Schutzgesetzen a b l e i t e n lassen. Wie sich aus diesen Ausführungen ergibt, k a n n die Konkretisierung der rechtsstaatlichen Anforderungen, die i n den Verwaltungsverfahrensgesetzen speziell f ü r die öffentlich-rechtliche T ä t i g k e i t der V e r w a l t u n g normiert w o r den sind, i m Bereich des privatrechtlichen Verwaltungshandelns erhebliche Schwierigkeiten bereiten. Diese zeigen sich auch bei der A n w e n d u n g des i n den §§ 40 u n d 56 Abs. 1 Satz 2 V w V f G mitenthaltenen Kopplungsverbots. 3 3 1 Eine besondere Rolle spielt das Kopplungsverbot i m Beschaffungswesen. 332 Macht die öffentliche H a n d etwa die Vergabe eines Auftrags v o n der E r f ü l l u n g anderweitig gesetzlich geregelter Pflichten abhängig, ist dies n u r dann zulässig, w e n n die gesetzlichen Pflichten i n einem sachlichen Zusammenhang m i t den Beschaffungsgesichtspunkten stehen. Stellen straf- oder berufsrechtliche Verfehlungen die Zuverlässigkeit des Anbieters i n Frage bzw. b e w i r k e n sie einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorsprung, dürfen sie demnach berücksichtigt werden, ansonsten nicht. 3 3 3 Entsprechendes g i l t f ü r die Nichtzahlung v o n Steuern oder Sozialabgaben. 334 Soll der Auftragnehmer zur Abnahme v o n Gütern oder zur Inanspruchnahme von Dienstleistungen des Auftraggebers verpflichtet werden 3 3 5 , k o m m t es auf die A r t des Geschäfts u n d den Umfang der Verpflichtung an. Unzulässig sind sog. gesetzesverschärfende Anforderungen 3 3 6 (ζ. B. das Verlangen nach zusätzlichen Umweltschutzmaß329 Z u m I n h a l t u n d zur verfassungsrechtlichen Herleitung des Äquivalenzprinzips vgl. BVerfGE 20, 257 ff.; B V e r w G E 26, 305 ff.; Wolff / Bachof I, § 42 I I a (S. 309). 330 Die Aussagekraft des Äquivalenzprinzips f ü r gering haltend dagegen Salzwedel, i n : Erichsen / Martens, Verwaltungsrecht, S. 391. 331 Vgl. zum Kopplungsverbot BVerwG, N J W 1980, 1294 f.; Erichsen / Martens, Verwaltungsrecht, S. 182 f. 332 v g l dazu u n d zum folgenden ausführlich Pietzcker, Der Staatsauftrag, S. 390 ff.; dens., AöR 107 (1982), 61 (91 ff.); dens., N V w Z 1983, 121 (123). 333

Ebenso Pietzcker, Der Staatsauftrag, S. 394. Dagegen tendiert Kunert (Bedarfsdeckungsgeschäfte, S. 173) dazu, den Ausschluß v o n Bietern, die ihrer Pflicht zur Steuerzahlung nicht nachgekommen sind, f ü r generell unzulässig zu halten. 335 ζ. B. zur Benutzung der Bundesbahn bei Aufträgen der Bundesbahn bzw. des Bundes. 336 Vgl. näher dazu Pietzcker, AöR 107 (1982), 61 (94 f.). 334

232

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

nahmen, nach Erweiterung der Rechte des Betriebsrats 3 3 7 oder nach Einstell u n g v o n Auszubildenden), es sei denn, daß sachliche Gründe dafür sprechen, sie gerade den konkreten Beschaffungsgeschäften zugrunde zu legen.

bb) Resümee Als Ergebnis ist festzuhalten, daß sich wichtige rechtsstaatliche Sicherungen des Verwaltungsverfahrensrechts auf den Bereich privatrechtlichen Verwaltungshandelns ausdehnen lassen. Allerdings besteht über das genaue Ausmaß der Bindung Rechtsunsicherheit. 338 Dies ist auf die A r t und Weise der methodischen Ableitung und die dem Rechtsanwender gezogenen Grenzen zurückzuführen. Weder gelten sämtliche verwaltungsverfahrensgesetzlichen Bindungen für die privatrechtliche Verwaltung, noch treffen die i n Frage kommenden Bindungen die privatrechtliche Verwaltung notwendigerweise i n allen ihren Erscheinungsformen. Vielmehr ist die Überlagerung des Privatrechts durch das öffentliche Recht i n den verschiedenen Zweigen der Verwaltungstätigkeit unterschiedlich stark ausgeprägt. 339 A m eingehendsten dürfte die Bindung an das öffentliche Recht sein, wenn die Freiheit der Formenwahl besteht. I n solchen Fällen ist eine Schlechterstellung des Bürgers durch die Verwendung privatrechtlicher statt öffentlich-rechtlicher Handlungsformen am wenigsten gerechtfertigt. Ferner ist die privatrechtliche Verwaltung bei der unmittelbaren Erfüllung von Verwaltungsaufgaben stärker öffentlich-rechtlich eingebunden als bei einem Tätigwerden zum Zwecke der Bedarfsdeckung. A m schwächsten sind die öffentlich-rechtlichen Bindungen, wenn die öffentliche Hand konkurrierend am Wirtschaftsleben teilnimmt bzw. Vermögensverwertungsgeschäfte abschließt. b) Die Rechtsfolgen einer Nichtbeachtung der öffentlich-rechtlichen Bindungsnormen Welche Konsequenzen sich aus einer Nichtbeachtung der öffentlichrechtlichen Bindungen für die abgeschlossenen Privatrechtsgeschäfte (bzw. die sonstigen privatrechtlichen Handlungen) ergeben, läßt sich nicht einheitlich beantworten. aa) Allgemeine

Grundsätze

Nach § 134 BGB ist ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. Als Gesetz i m Sinne des § 134 BGB kommen sowohl Bundesund Landesgesetze als auch Verordnungen und Rechtssätze des Gewohn337 338 339

Siehe Pietzcker, Z H R 146 (1982), 393 (405). Vgl. Ehlers, DVB1. 1983, 422 (425 ff.>. Siehe auch v. Zezschwitz, N J W 1983, 1873 (1878).

3. Abschn.: Β . Die öffentlich-rechtliche Bindung der Verwaltung

233

heitsrechts i n Betracht. 340 Zu den genannten Gesetzen sind auch die sich auf das rechtsgeschäftliche Handeln der privatrechtlichen Verwaltung beziehenden Bindungsnormen des öffentlichen Rechts (einschließlich des Verfassungsrechts) zu zählen. 341 Demgegenüber stellen die Grundsätze über die Beschränkung des Wirkungskreises von juristischen Personen des öffentlichen Rechts sowie die Vertretungs- und Formvorschriften keine derartigen Verbotsgesetze dar. 3 4 2 Sie unterliegen gesonderter Beurteilung nach anderweitigen Regelungen. 343 Soweit die sich auf das rechtsgeschäftliche Handeln der Verwaltung beziehenden Normen ausdrücklich die Nichtigkeit eines bestimmten rechtsgeschäftlichen Handelns anordnen, ergeben sich kaum Zweifelsfragen. So sehen etwa die Gemeindeordnungen vor, daß Rechtsgeschäfte, die gegen das Verbot der Bestellung von Sicherheiten oder des Mißbrauchs wirtschaftlicher Machtstellung verstoßen, ungültig sind. 344 Fehlen solche ausdrücklichen Anordnungen, ist durch Auslegung zu ermitteln, ob ein Verbotsgesetz i m Sinne des § 134 BGB vorliegt und ob ein Verstoß gegen dieses Gesetz die Rechtsfolge der Nichtigkeit nach sich zieht. Der Umstand, daß Rechtsnormen einem Vertragshandeln entgegenstehen, führt also keineswegs automatisch zur Nichtigkeit des Vertrages. 345 Vielmehr muß der Norm ein über das bloße Entgegenstehen hinausgehender Durchsetzungswille entnommen werden können. 346 Keine Nichtigkeit ist regelmäßig anzunehmen, wenn die Verwaltung einem Innenrechtssatz, einer Bestimmung des Haushaltsrechts 347 oder einer Verfahrensvorschrift zuwider gehandelt hat. 3 4 8 Richtet sich die verletzte Vorschrift gegen die 340 Z u m Gesetzesbegriff des § 134 B G B vgl. Mayer-Maly, i n : MünchKomm., BGB, § 134, Rdnrn. 35 ff. 341 Z u r B i n d u n g an das Verfassungsrecht siehe auch Hefermehl, in: Soergel, BGB, § 134, Rdnr. 7; B G B - R G R K , § 134, Rdnr. 25. öffentlich-rechtliche Verbote können sich ferner aus dem Satzungsrecht ergeben (vgl. Meyer, i n : Meyer / Borgs, V w V f G , § 59, Rdnr. 21). 342 Hefermehl, i n : Soergel (Anm. 341), Rdnr. 2. 343 Vgl. die Ausf. zu A n m . 354 ff. 344 Vgl. i m einzelnen § 117 Abs. 2 b w G O ; § 134 Abs. 2 heGO; § 133 Abs. 5 ndsGO; § 104 Abs. 2 n w G O ; § 115 r p G O ; § 121 Abs. 2 saKSVG; § 118 Abs. 2 shGO. Keine entspr. Best, enthält die bayGO. Dem öffentlichen Recht zugerechnet werden können die genannten Vorschriften, w e i l sie sich nicht n u r auf die Gemeinden als Privatrechtssubjekte beziehen. 345 So ist i m Privatrecht anerkannt, daß ein Kaufvertrag nicht deshalb nichtig ist, w e i l er i n einem Laden nach der Zeit des gesetzlichen Ladenschlusses abgeschlossen wurde. Vgl. Larenz, BGB, A l l g . Teil, S. 393. 34β Weyreuther, Ablösungsverträge, S. 389. 347 Ebenso Rüfner, Formen, S. 393. Vgl. auch v. Mutius, JuS 1979, 342 (345). Die HOen entfalten anders als die Haushaltspläne (vgl. § 3 Abs. 2 HOen) keineswegs n u r interne W i r k u n g e n (wie besonders deutlich § 44 a B H O zeigt). 348 Dies ist auch i m öffentlichen Vertragsrecht nicht anders. Vgl. zur Rechtswidrigkeit u n d Nichtigkeit öffentlich-rechtlicher Verträge Schenke, JuS 1977, 281 (289 f.).

234

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

Herbeiführung eines bestimmten Erfolges, kommt es darauf an, ob es m i t Sinn und Zweck der Vorschrift unvereinbar wäre, wenn das gegen die Vorschrift verstoßende Rechtsgeschäft wirksam bliebe. Bezweckt eine gesetzliche Bestimmung den Schutz einer Partei und würde dieser Schutzzweck durch Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts vereitelt werden, spricht dies gegen die Annahme der (Gesamt-)Nichtigkeit. 349 So führen Verstöße gegen Preisvorschriften i m Privatrechtsverkehr normalerweise nicht zur Sanktion des § 134 BGB. 3 5 0 Das Rechtsgeschäft bleibt vielmehr m i t dem nach den Preisvorschriften zulässigen Preis aufrechterhalten. Entsprechendes muß dann gelten, wenn die Verwaltung dem Bürger unter Mißachtung des Äquivalenzprinzips ein zu hohes Entgelt abverlangt. 3 5 1 Weiterhin ist davon auszugehen, daß die Vergabe eines öffentlichen Auftrages auch dann Rechtsverbindlichkeit besitzt, wenn die Verwaltung bei korrekter Berücksichtigung des Gleichheitssatzes den A u f trag an einen anderen Bieter hätte vergeben müssen. 352 Dagegen führen Verstöße gegen das Kopplungsverbot zumindest zur Teilnichtigkeit des Rechtsgeschäfts und damit zur Anwendung des § 139 BGB. Das gleiche ist bei Verstößen gegen (sonstige) Grundrechtsbestimmungen anzunehmen. Ungültig sind daher zum Beispiel vertragliche Kündigungsbeschränkungen, die das durch Art. 12 GG gewährleistete Grundrecht des freien Arbeitsplatzes verletzen 353 oder zu A r t . 3 Abs. 3 GG in Widerspruch stehen. W i r d die Verwaltung nicht rechtsgeschäftlich tätig, ist § 134 BGB nicht anwendbar. Auch i n diesen Fällen kommt es aber bei der Ermittlung der Rechtsfolgen i m Falle der Nichtbeachtung der öffentlich-rechtlichen Bindungsnormen auf die Auslegung der verletzten Sachnorm an (d. h. darauf, ob sich die Norm gegen die Geltung der Handlungsweise richtet). 349

Ebenso Gaßner, Folgekosten, S. 366 f. Vgl. Heinrichs, i n : Palandt, BGB, § 134, A n m . 3 b b b (m. zahlr. Rspr.Nachw.). Nach h. M. (vgl. B G H Z 51, 174, 181; Kunert, Bedarfsdeckungsgeschäfte, S. 63; Pietzcker, Der Staatsauftrag, S. 293 f.) gelten deshalb dieselben Grundsätze, w e n n bei der Vergabe öffentlicher Aufträge gegen die geltenden Preisverordnungen (siehe A n m . 303) verstoßen w i r d . Dem ist i m Ergebnis zuzustimmen. Z w a r enthalten die Preisverordnungen (mit der Verhängung von Strafe u n d Bußgeld bewehrte) Verbote. Doch sind preisbehördliche K o n t r o l l e n nach § 16 Abs. 4 BPVO n u r bis zur Erteilung des Zuschlags erlaubt. Daraus w i r d m a n schließen können, daß die verbotswidrigen Preisvereinbarungen nicht zu einer Vollnichtigkeit des Rechtsgeschäfts führen sollen. Vgl. auch Dilcher, i n : Staudinger, BGB, § 134, Rdnr. 26. 351 Allerdings ist i n solchen Fällen die angemessene Höhe des Entgelts sehr v i e l schwieriger als bei einem Verstoß gegen eine Preisverordnung zu bestimmen. Dies f ü h r t aber noch nicht zur Ungültigkeit des Rechtsgeschäfts, w i e § 315 Abs. 3 B G B zeigt. 352 v g l . A n m . 113. I n den Subventionsfällen k a n n etwas anderes gelten. Vgl. die Ausf. zu A n m . 84. 353 Vgl. auch B A G , N J W 1962, 1981 (1983). 350

3. Abschn.: Β. Die öffentlich-rechtliche Bindung der Verwaltung

235

bb) Überschreitung des Wirkungskreises und Verletzung der Zuständigkeitsoder Vertretungsvorschriften Besondere Rechtsfragen s t e l l e n sich, w e n n d i e V e r w a l t u n g ü b e r d e n i h r d u r c h Verfassungsrecht, Gesetz, R e c h t s v e r o r d n u n g oder S a t z u n g zugewiesenen W i r k u n g s k r e i s h i n a u s g e h t r e s p e k t i v e d i e Z u s t ä n d i g k e i t s u n d Vertretungsbestimmungen verletzt. (1) K o n s e q u e n z e n f ü r d i e W i r k s a m k e i t d e r R e c h t s h a n d l u n g e n J u r i s t i s c h e n Personen des ö f f e n t l i c h e n Rechts w i r d d i e R e c h t s f ä h i g k e i t i m m e r n u r i m H i n b l i c k a u f e i n e n m e h r oder w e n i g e r e x a k t u m r i s s e n e n A u f g a b e n b e r e i c h e i n g e r ä u m t . D i e j u r i s t i s c h e n Personen des ö f f e n t l i c h e n Rechts s i n d deshalb l e d i g l i c h i n n e r h a l b des i h n e n zugewiesenen W i r k u n g s k r e i s e s rechtsfähig. E i n H a n d e l n a u ß e r h a l b dieser G r e n z e n i s t (grundsätzlich) u n w i r k s a m ( u l t r a - v i r e s - P r i n z i p ) . 3 5 4 Während das R G 3 5 5 die anläßlich eines privatrechtlichen Handelns vorgenommene Überschreitung des Wirkungskreises noch als Vertretungsmangel behandelt, die Rechtsmacht der juristischen Person des öffentlichen Rechts zu einem aufgabenwidrigen Handeln also nicht i n Zweifel gezogen hat, steht der B G H auf dem Standpunkt, daß juristische Personen des öffentlichen Rechts außerhalb ihres Wirkungskreises „nicht w i r k s a m rechtlich handeln" können. 3 5 6 Da Handlungs- u n d Rechtsfähigkeit bei einer juristischen Person zusammenfallen 3 5 7 , l ä u f t diese Ansicht i m Ergebnis auf Anerkennung des auch den meisten ausländischen Rechtsordnungen zugrundeliegenden u l t r a - v i r e s Prinzips hinaus. Das erscheint gerechtfertigt, w e i l das Allgemeininteresse an einer E i n h a l t u n g der Funktionsgrenzen juristischer Personen des öffentlichen Rechts dem Vertrauensschutz des Außenstehenden grundsätzlich vorgeht. 3 5 8 354 Vgl. Β GHZ 20, 119 ff.; 52, 283 (286); Enneccerus / Nipperdey, BGB, A l l g . Teil, S. 624 f.; Klotz, D Ö V 1964, 181 ff.; Forsthoff, Verwaltungsrecht, S. 482 f. (nur f ü r die mittelbare Staatsverwaltung); Eggert, Die deutsche u l t r a - v i r e s Lehre, S. 56 ff.; v. Mutius, JuS 1977, 99 (101); B G B - R G R K , vor § 21, Rdnr. 4; Reuter, i n : MünchKomm., BGB, § 89, Rdnr. 16; Boujong, W i V e r w . 1979, 48 (56 ff.); Isensee, D B 1979, 145 (146); ν. M ay dell / Scholz, Krankenversicherungsträger, S. 99; Heinrichs, i n : Palandt, BGB, Vorbem. vor § 89, Anm. 2. a. A. Fuß, D Ö V 1956, 566 ff.; Bullinger, Vertrag u n d Verwaltungsakt, S. 102 ff.; Fritz, Vertrauensschutz, S. 226 ff. Nach Wolff / Bachof I (§ 32 I I I b 2, S. 208, § 34 I b 2, S. 245, I I , § 84 I V b 1, S. 181) soll die ultra-vires-Lehre n u r gelten, soweit die V e r w a l t u n g verwaltungs-privatrechtliche u n d nicht rein p r i v a t rechtliche Geschäfte abschließt (zutreffend dagegen Klotz, S. 187 f.; Eggert, S. 13 f., 90 f.). Vgl. zum Ganzen auch Leisner, Werbefernsehen, S. 64 ff. 355 Vgl. die Nachw. bei Boujong, W i V e r w . 1979, 48 (56). 356 Β GHZ 20, 119 (226). 357 Der B G H (Anm. 356) hat die Frage, ob die juristischen Personen des öffentlichen Rechts außerhalb ihres Wirkungskreises rechtsfähig sind, ausdrücklich offengelassen. K r i t i s c h dazu m i t Recht Fuß, D Ö V 1956, 566 (567 ff.); Klotz, D Ö V 1964, 181 (185 f.). 358 Anders neuerdings Fritz (Vertrauensschutz, S. 226 ff., 272 ff.) m i t beachtlichen Argumenten. Geht m a n i n Übereinstimmung m i t Fritz davon aus, daß der Vertrauensschutz D r i t t e r Vorrang gegenüber dem Interesse am Schutz der öffentlich-rechtlichen Kompetenzordnung hat, w i r d man dies

236

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

Etwas anderes k a n n n u r angenommen werden, w e n n die Aufgabenfremdheit des Geschäfts ausnahmsweise „ o b j e k t i v " nicht erkennbar w a r . 3 5 9 W i r d eine p r i v a t r e c h t l i c h e V e r p f l i c h t u n g s e r k l ä r u n g 3 6 0 v o n e i n e m n i c h t v e r t r e t u n g s b e r e c h t i g t e n O r g a n w a l t e r oder v o n n i c h t a l l e n z u r G e s a m t v e r t r e t u n g v e r p f l i c h t e t e n O r g a n w a l t e r n 3 6 1 abgegeben, k o m m e n d i e §§ 177 ff. B G B z u m Z u g e . 3 6 2 Das Rechtsgeschäft i s t d e m n a c h bis z u r G e n e h m i g u n g 3 6 3 schwebend u n w i r k s a m . 3 6 4 Entsprechendes n i m m t d i e herrschende M e i n u n g an, w e n n V e r p f l i c h t u n g s e r k l ä r u n g e n eines L a n d e s o d e r e i n e r G e m e i n d e d e r v o r g e s c h r i e b e n e n F ö r m l i c h k e i t (ζ. B . d e r schriftlichen Abgabe der E r k l ä r u n g 3 6 5 , der Angabe der Amtsbezeichn u n g 3 6 6 , d e r e i g e n h ä n d i g e n U n t e r z e i c h n u n g 3 6 7 oder d e r B e i f ü g u n g des Dienstsiegels 3 6 8 ) e n t b e h r e n . 3 6 9 D i e N i c h t a n w e n d u n g des § 125 B G B w i r d d a m i t b e g r ü n d e t , daß d e m Landesgesetzgeber d e r E r l a ß v o n p r i v a t r e c h t l i c h e n F o r m v o r s c h r i f t e n nach A r t . 55 E G B G B v e r w e h r t sei. D i e K o m allerdings k a u m auf das privatrechtsgeschäftliche Handeln öffentlich-rechtlicher Körperschaften beschränken können. Vgl. auch Reuter (in: Münch Komm., BGB, § 89, Rdnr. 19), der an den Gesetzgeber appelliert, die j u r i s t i schen Personen des öffentlichen Rechts i m Außenverhältnis verkehrsfreundlicheren Organisationsmaximen zu unterwerfen. 359 Anders w o h l die h. M. (vgl. die Nachw. bei Fritz, Vertrauensschutz, S. 194, F N 16), die das ultra-vires-Prinzip strikt anwendet. Wie hier Schlegelb erger, R u P r V B l . 1930, 90 (91 f.); Klotz, DÖV 1964, 181 (188); Boujong, W i V e r w . 1979, 48 (61). 360 Z u m Begriff der Verpflichtungserklärung vgl. J. Rauball, i n : R a u b a l l / Pappermann / Roters, GO, §56, Rdnr. 2; Fritz, Vertrauensschutz, S. 128 ff. 361 Eine Vertretung durch mehrere Organwalter (Gesamtvertretung) ordnen z. B. § 71 Abs. 2 S. 2 heGO, § 63 Abs. 2 S. 1 ndsGO, § 56 Abs. 1 S. 2 nwGO, § 61 Abs. 2 S. 2 shGO an. 362 Bei einseitigen Rechtsgeschäften g i l t § 180 BGB. 383 Die Genehmigung bedarf entgegen § 182 Abs. 2 B G B der f ü r das Geschäft selbst vorgeschriebenen Förmlichkeit. Vgl. Leptien, i n : Soergel, BGB, § 177, Rdnr. 9; Boujong, W i V e r w . 1979, 48 (52); Fritz, Vertrauensschutz, S. 180 f. 364 Vgl. auch BGH, N J W 1982, 1036 (1037); OVG Münster, Städte- u n d Gemeinderat 1983, 30 f. 365 Vgl. etwa § 54 Abs. 1 S. 1 b w G O ; A r t . 38 Abs. 2 S. 1 bayGO; § 71 Abs. 2 S. 1 heGO; § 63 Abs. 3 S. 2 ndsGO; § 56 Abs. 1 S. 1 n w G O ; § 62 S. 1 saKSVG; § 61 Abs. 2 S. 1 shGO. 366 Vgl. A r t . 38 Abs. 2 S. 2 bayGO; § 49 Abs. 1 S. 2 rpGO; § 62 S. 2 saKSVG. 367 Vgl. § 54 Abs. 1 S. 2 b w G O ; A r t . 38 Abs. 2 S. 2 bayGO; § 71 Abs. 2 S. 2 heGO; § 63 Abs. 2 S. 2 ndsGO; § 49 Abs. 1 S. 2 rpGO; § 62 S. 2 saKSVG. see V g l > § 7 1 A b s g s. 2 heGO; § 63 Abs. 2 S. 2 ndsGO; § 49 Abs. 1 S. 2 rpGO; § 62 S. 2 saKSVG; § 61 Abs. 2 S. 2 shGO. 369 Vgl. B G H Z 32, 375 (380); BGH, N J W 1966, 2402 (2403); N J W 1980, 117 (118); N J W 1982, 1036 (1037); O L G F r a n k f u r t , N V w Z 1982, 580 (581); L G Stuttgart, N V w Z 1982, 57 (58); Gönnenwein, Gemeinderecht, S. 350 f., 356 f.; Häsemeyer, Die gesetzliche F o r m der Rechtsgeschäfte, 1971, S. 180 f.; Förschler, i n : MünchKomm., BGB, § 125, Rdnr. 18; Boujong, W i V e r w . 1979, 48 (52); Heinrichs, in: Palandt, BGB, § 125, A n m . 1 c. Der B G H (BGHZ 32, 375, 379 ff.; N J W 1980, 117, 118) hat bisher allerdings offengelassen, ob reine F o r m m ä n gel i n entspr. Anwendung des § 177 Abs. 1 B G B geheilt werden können.

3. Abschn.: Β. Die öffentlich-rechtliche Bindung der Verwaltung

237

petenz der Landesgesetzgeber beschränke sich h i n s i c h t l i c h d e r p r i v a t r e c h t l i c h e n W i l l e n s e r k l ä r u n g e n j u r i s t i s c h e r Personen des ö f f e n t l i c h e n Rechts auf die ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e R e g e l u n g d e r V e r t r e t u n g s m a c h t i h r e r Organe. D e m z u f o l g e m ü ß t e n auch d i e g e m e i n d e r e c h t l i c h e n V o r s c h r i f t e n ü b e r d i e F ö r m l i c h k e i t v o n V e r p f l i c h t u n g s e r k l ä r u n g e n als ö f f e n t l i c h rechtliche V e r t r e t u n g s r e g e l u n g e n angesehen w e r d e n . Diese A u f f a s s u n g ü b e r z e u g t n i c h t . A r t . 55 E G B G B w e n d e t sich n u r gegen d e n E r l a ß p r i vatrechtlicher Vorschriften. Die gemeinderechtlichen Bestimmungen ü b e r d i e F ö r m l i c h k e i t v o n V e r p f l i c h t u n g s e r k l ä r u n g e n beziehen sich j e d o c h auf d i e p r i v a t r e c h t l i c h e n u n d ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e n W i l l e n s ä u ß e r u n g e n d e r G e m e i n d e . 3 7 0 D a sie d e m n a c h d i e G e m e i n d e n i c h t n u r i n i h r e r Eigenschaft als P r i v a t r e c h t s s u b j e k t betreffen, müssen sie d e m ö f f e n t l i c h e n Recht zugeordnet w e r d e n 3 7 1 . 3 7 2 F e h l t es aber n i c h t a n d e r Gesetzgebungskompetenz f ü r d e n E r l a ß v o n F o r m v o r s c h r i f t e n 3 7 3 , s p r i c h t alles d a f ü r , d i e j e n i g e n B e s t i m m u n g e n , d i e die E i n h a l t u n g b e sonderer F ö r m l i c h k e i t e n b e i der A b g a b e v o n W i l l e n s e r k l ä r u n g e n v e r l a n g e n , als V o r s c h r i f t e n i m S i n n e des § 125 B G B z u q u a l i f i z i e r e n . 3 7 4 D i e 370 Vgl. statt vieler L G Stuttgart, N V w Z 1982, 57 (58); Fritz, Vertrauensschutz, S. 128, 177. 371 Rechtssätze, die an einen Hoheitsträger als solchen u n d zugleich an einen Hoheitsträger als Privatrechtssubjekt adressiert sind, können nicht als gemeinsames Recht angesehen u n d je nach Zusammenhang, i n dem sie a k t u e l l werden, dem öffentlichen Recht oder dem Privatrecht zugeordnet werden. Andernfalls gäbe es keine öffentlich-rechtliche Bindung der p r i v a t rechtlich handelnden Verwaltung. Vielmehr w ü r d e n sich die öffentlich-rechtlichen Vorschriften (einschließlich der Grundrechte) bei einem privatrechtlichen Auftreten der V e r w a l t u n g stets i n privatrechtliche Bindungen verwandeln. 372 I m Ergebnis w i e hier Dilcher, i n : Staudinger, BGB, § 125, Rdnr. 56; Widtmann, GO, A r t . 38, A n m . 8; Masson / Samper, Kommunalgesetze, A r t . 38 GO, A n m . 7; Fritz, Vertrauensschutz, S. 178. Weist man entgegen der hier vertretenen Auffassung die Sondervorschriften f ü r gemeindliche Verpflichtungsgeschäfte, soweit sie die bürgerlich-rechtlichen Erklärungen betreffen, dem Privatrecht zu, ist es nicht gerechtfertigt, die Bundeskompetenz für die privatrechtliche Gesetzgebung zugunsten einer Annexkompetenz für den das Kommunalrecht betreuenden Landesgesetzgeber zurücktreten zu lassen (a. A. Fritz, S. 178). 373 Daß f ü r die Einordnung der kommunalrechtlichen Formerfordernisse als Vertretungsregeln n u r Kompetenzgesichtspunkte geltend gemacht w e r den, ergibt sich auch daraus, daß die gleichen Formerfordernisse bei einem öffentlich-rechtlichen Tätigwerden der Gemeinde als F o r m vors ehr if ten angesehen werden. Vgl. L G Stuttgart, N V w Z 1982, 57 (58); Kunze, i n : K u n z e / Bronner / Katz, Gemeindeordnung für Baden-Württemberg, 3. Aufl., 15. Lfg. 1981, § 54, A n m . 113; Masson / Samper (Anm. 372). 374 Ebenso B G H Z 21, 59 (66); BGH, DVB1. 1958, 512 (513); Reinicke, Rechtsfolgen f o r m w i d r i g abgeschlossener Verträge, S. 141 ff.; Wolff / Bachof I I , §87 I I I c 2, S. 237 (die die förmlichen Erfordernisse als F o r m vor schriften u n d öffentlich-rechtliche Zuständigkeitsregelung ansehen u n d jedenfalls auch — vgl. § 87 I I I c 3 — dem § 125 B G B unterstellen); Hefermehl, i n : Soergel, BGB, § 125, Rdnr. 2; Dilcher, in: Staudinger, BGB, § 125, Rdnr. 56; Widtmann, GO, Vorbem. vor A r t . 56, Anm. 4 d; J. Rauball, in: Rauball / Papper-

238

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

Nichteinhaltung der gebotenen Förmlichkeit führt somit zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts. 375 Allerdings kann die Geltendmachung der fehlenden Förmlichkeit nach § 242 BGB unzulässig sein. 376 Das ist bei fehlender Schriftform oder fehlender Gegenzeichnung anzunehmen, wenn zur Zeit der Erklärungsabgabe das materielle Einverständnis des zuständigen Willensbildungsorgans (etwa des Gemeinderats) vorlag. 3 7 7 Beruft sich der Verwaltungsträger auf das Fehlen des Dienstsiegels oder die fehlende Angabe der Amtsbezeichnung, stellt dies dann eine unzulässige Rechtsausübung dar, wenn nicht streitig ist, daß der Inhalt der Erklärung von dem zuständigen Vertreter i m Namen des Verwaltungsträgers abgegeben wurde. 3 7 8 I n allen anderen Fällen sind der Aufrechterhaltung formwidriger Erklärungen auf Grund von Treu und Glauben sehr enge Grenzen gesetzt. 379 Hat zwar der vertretungsberechtigte Organwalter gehandelt, fehlt es aber an der erforderlichen Beschlußfassung eines Willensbildungsorgans beziehungsweise weicht die Erklärung des Organwalters von dem gefaßten Beschluß des Willensbildungsorgans ab, kommt es darauf an, ob die Einschaltung des Willensbildungsorgans außenwirksame Bedeutung hat. Das ist regelmäßig zu verneinen. So bindet eine Erklärung des vertretungsberechtigten Organwalters die Gemeinde auch dann, m a n n / Roters, GO, § 56, Rdnr. 1 ; Schmidt-Jortzig, Kommunalrecht, S. 99 ; Fritz, Vertrauensschutz, S. 179. Vgl. auch Westermann, A n m . zu B A G , A P § 125 Nr. 7. 375 Geht man dagegen v o n Vertretungsvorschriften aus, muß angenommen werden, daß eine H e i l u n g des Formmangels durch Nachholung der Formal i t ä t noch möglich ist. Vgl. Gönnenwein, Gemeinderecht, S. 357. 378 Betrachtet man die F o r m vors ehr if ten als Vertretungsregelungen, k a n n wegen der gleichartigen Interessenlage, w i e sie bei der Mißachtung v o n Formvorschriften besteht, nichts anderes gelten. Vgl. BGH, N J W 1980, 117 (118 m. w . Nachw.). 377 Das Erfordernis der Schriftform u n d der Gegenzeichnung soll die V e r waltungsträger i m wesentlichen vor unbedachten u n d übereilt abgegebenen Erklärungen schützen (BGHZ 6, 330, 336; Förschler, i n : MünchKomm., BGB, § 125, Rdnr. 18). Daneben hat es eine Beweissicherungsfunktion (Fritz, V e r trauensschutz, S. 172). I n Fällen der genannten A r t bedarf es weder des Schutzes noch der Beweissicherung. Vgl. auch BGH, DVB1. 1973, 692; Förschler, i n : MünchKomm., BGB, § 125, Rdnr. 18; Hefermehl, i n : Soergel, BGB, § 125, Rdnr. 36; Fritz, S. 191 f. 378 Das ergibt sich daraus, daß Siegelung u n d Beifügung der Amtsbezeichn u n g n u r Beweissicherungszwecken dienen. Vgl. auch BGH, DVB1. 1958, 512 f.; Wolff ! Bachof I I , § 87 I I I c 3 (S. 238); Förschler (Anm. 377); Hefermehl, i n : Soergel (Anm. 377); Heinrichs, i n : Palandt, BGB, § 125, A n m . l d b b . A n ders nunmehr BGH, N J W 1980, 117 ff. Nach Masson / Samper (Kommunalgesetze, GO, A r t . 38, Anm. 9) soll das Fehlen der Amtsbezeichnung keinerlei A u s w i r k u n g e n auf die W i r k s a m k e i t der E r k l ä r u n g haben. 379 Vgl. BGH, N J W 1980, 117 (118 f.); Boujong, W i V e r w . 1979, 48 (53 f.). Großzügiger dagegen Fritz, Vertrauensschutz, S. 255 ff. Z u r Rechtslage aus österreichischer Sicht vgl. Wilhelm, Die Vertretung der Gebietskörperschaften i m Privatrecht, 1981, S. 173 ff.

3. Abschn.: Β . Die öffentlich-rechtliche B i n d u n g der Verwaltung

239

w e n n d i e G e m e i n d e v e r t r e t u n g h ä t t e t ä t i g w e r d e n müssen, aber n i c h t t ä t i g g e w o r d e n i s t . 3 8 0 E t w a s Gegenteiliges g i l t n u r , w e n n d i e G r u n d sätze ü b e r d e n M i ß b r a u c h d e r V e r t r e t u n g s m a c h t z u r A n w e n d u n g g e l a n gen.381 B e d a r f die p r i v a t r e c h t l i c h e V e r p f l i c h t u n g s e r k l ä r u n g e i n e r n i c h t n u r i n n e r a m t l i c h vorgeschriebenen G e n e h m i g u n g 3 8 2 , i s t d i e E r k l ä r u n g b i s z u r E r t e i l u n g d e r G e n e h m i g u n g schwebend u n w i r k s a m . 3 8 3 Sie w i r d n i c h t i g , w e n n d i e G e n e h m i g u n g s b e h ö r d e i h r e Z u s t i m m u n g versagt. I m Gemeinderecht w i r d die E r t e i l u n g der Genehmigung teilweise fingiert, sofern d i e A u f s i c h t s b e h ö r d e n i c h t i n n e r h a l b e i n e r b e s t i m m t e n F r i s t t ä t i g g e w o r d e n i s t . 3 8 4 I m ü b r i g e n l ä ß t sich d e r M a n g e l d e r G e n e h m i g u n g w e d e r d u r c h d i e B e r u f u n g a u f T r e u u n d G l a u b e n noch a u f sonstige Billigkeitsgesichtspunkte überspielen.385 D i e i m ö f f e n t l i c h e n Interesse bestehenden V e r t r e t u n g s r e g e l n , F o r m v o r s c h r i f t e n u n d G e n e h m i g u n g s e r f o r d e r n i s s e d ü r f e n auch d u r c h eine H e r a n z i e h u n g d e r G r u n d s ä t z e ü b e r d i e Rechtsscheinvollmacht n i c h t w i r k u n g s l o s gemacht w e r d e n . 3 8 6 So r e i c h t z u m B e i s p i e l d e r V e r t r a g s a b 380 Str., w i e hier BGH, M D R 1966, 669; N J W 1980, 117 (118); L G Stuttgart, N V w Z 1982, 57 (58); Gönnenwein, Gemeinderecht, S. 348 f.; Salzmann ! Schunck / Hof mann / Schrick, Das Selbstverwaltungsgesetz f ü r RheinlandPfalz, 3. A u f l . 1965, § 47, A n m . 2; Wolff / Bachof I I , § 87 I I I c 3 (S.2381); Eggert, J A 1977, 393 (397); Boujong, W i V e r w . 1979, 48, 49 (m. w. Nachw. i n F N 8). a. A. BayVerfGHE 25, 27 (43); B a y O b L G Z 1952, 271 (273 ff.); 1971, 252 (254ff.); BayObLG, BayVBl. 1974, 706; Hölzl, Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern, A r t . 38, A n m . 2 b b b , cc; Widtmann, GO, A r t . 29, A n m . 6 b, Vorbem. vor A r t . 56, A n m . 4 d; Masson / Samper, Kommunalgesetze, GO, A r t . 38, A n m . 2. 381 Vgl. allgemein zum Mißbrauch der Vertretungsmacht Thiele, in: MünchK o m m , BGB, § 164, Rdnrn. 114 ff. Z u m Mißbrauch i m Gemeinderecht, Boujong, W i V e r w . 1979, 48 (50). 382 V o n der Genehmigungspflicht ist die bloße Vorlagepflicht zu u n t e r scheiden. Z w a r bestimmt ζ. B. § 121 Abs. 2 bwGO, daß ein Beschluß der Gemeinde, der nach gesetzlicher Vorschrift der Rechtsaufsichtsbehörde v o r zulegen ist, erst vollzogen werden darf, w e n n die Rechtsaufsichtsbehörde die Gesetzmäßigkeit bestätigt oder den Beschluß nicht innerhalb eines M o nats beanstandet hat. E i n Verstoß gegen die Vorlagepflicht berührt aber nicht die Wirksamkeit des abgeschlossenen Rechtsgeschäfts. 383 Vgl. z.B. § 117 Abs. 1 b w G O ; A r t . 117 Abs. 2 bayGO. Früher ist aus mißverständlich formulierten Bestimmungen i n einigen GOen der Schluß gezogen worden, daß ein Fehlen der aufsichtsbehördlichen Genehmigung zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts f ü h r t (vgl. noch Wolff / Bachof I I , § 86 I X b 4, S. 222, u. § 87 I I I c 3, S. 239). Nach der Neufassung der einschlägigen Bestimmungen hat sich das Problem erledigt. 384 Vgl. § 133 Abs. 3 i . V . m . Abs. 1 S. 2 ndsGO; § 119 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 S. 2 rpGO. 385 BGH, N J W 1980, 115, 116 (m. w. Nachw.) ; Wolff / Bachof I I , § 87 I I I c 3 (S. 239). 386 So auch Β GHZ 5, 205 (213); 40, 197 (203 f.); Reinicke, Rechtsfolgen f o r m w i d r i g abgeschlossener Verträge, S. 149 ff.; Reuter, in: MünchKomm., BGB, § 89, Rdnrn. 17 ff.; Thiele, ebd., § 167, Rdnrn. 45, 50; Boujong, WiVerw. 1979, 48

240

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

schluß durch nur einen Organwalter bei vorgeschriebener Gesamtvertretung selbst dann nicht aus, wenn dieses Verhalten die Billigung aller übrigen zur M i t w i r k u n g berufenen Vertreter gefunden hat. 3 8 7 Dagegen gelangen die Regeln der Anscheins- und Duldungsvollmacht zur Anwendung, wenn die zuständigen Organe die Vertretungshandlungen eines anderen geduldet oder den Rechtsschein seiner Bevollmächtigung verursacht haben. 388 (2) Schadensersatz K o m m t es wegen der Überschreitung des Wirkungskreises oder der Vertretungsmacht nicht zu einem Vertragsabschluß, stellt sich die Frage, ob der Geschäftsgegner von dem Verwaltungsträger Schadensersatz verlangen kann. I n erster Linie haftet der seine Kompetenzen verletzende Vertreter selbst. Eine Übernahme dieser Haftung durch den Verwaltungsträger scheidet aus, w e i l einerseits § 179 BGB kein Haftungstatbestand i m Sinne der §§ 31, 89 BGB ist 3 8 9 , andererseits A r t . 34 GG für die Teilnahme der öffentlichen Hand am Privatrechtsverkehr nicht gilt 3 9 0 . Das schließt einen Schadensersatz gegen den Verwaltungsträger aus culpa i n contrahendo oder unerlaubter Handlung nicht aus. 391 Doch ist dabei zu differenzieren. E i n Anspruch auf Ersatz des Erfüllungsinteresses besteht (grundsätzlich) nicht, w e i l sonst die Rechtsfolgen eintreten würden, vor denen die juristischen Personen des öffentlichen Rechts gerade durch die Beschränkung ihrer Rechtsfähigkeit und Begrenzung der Vertretungsmacht ihrer Organe geschützt werden sollen. 3 9 2 Dagegen ist ein Anspruch auf Ersatz des negativen Interesses (Vertrauensinteresses) möglich. 393 Voraussetzung ist, daß bestimmte (53); B G B - R G R K , § 167, Rdnr. 18; Heinrichs, i n : Palandt, BGB, § 173, A n m . 4 d bb. 387 Vgl. BGH, DVB1. 1972, 778 (780); Boujong (Anm. 386). 388 Vgl. dazu die Nachw. i n A n m . 386. 389 Schnitze v. Lasaulx, in: Soergel, BGB, § 31, Rdnr. 27; Thiele, in: MünchKomm., BGB, § 177, Rdnr. 50; B G B - R G R K , § 177, Rdnr. 17. 390 Vgl. die Ausf. zu A n m . 290 ff. 391 Der Tatbestand des § 823 B G B dürfte allerdings selten erfüllt sein, w e i l es regelmäßig an absolut geschützten Rechten bzw. an Schutzgesetzen zugunsten des Erklärungsempfängers fehlt (Fritz, Vertrauensschutz, S. 263). Z u m Sonderfall einer Haftung gegenüber einem K a u f m a n n aus § 354 H G B vgl. BGH, M D R 1966, 753. 392 B G H Z 6, 330 (333); BGH, W M 1960, 1210 (1212); BGH, N J W 1980, 115 f.; Boujong, W i V e r w . 1979, 48 (54); B G B - R G R K , § 89, Rdnr. 8, § 177, Rdnr. 19. 393 Das kann auch bei der Überschreitung des Wirkungskreises der F a l l sein. Mag die juristische Person dann auch nicht w i r k s a m ein vertragliches Vertrauensverhältnis begründen können (Boujong, W i V e r w . 1979, 48, 60; Fritz, Vertrauensschutz, S. 195), muß sie dennoch für einen durch u n w i r k sames rechtsgeschäftliches Handeln geschaffenen Vertrauenstatbestand nach den Grundsätzen der culpa i n contrahendo einstehen. Vgl. auch Heinrichs, i n : Palandt, BGB, vor § 89, A n m . 2.

3. Abschn.: Β . Die öffentlich-rechtliche B i n d u n g der Verwaltung

241

Umstände hinzutreten. So löst der Umstand, daß der Vertreter seine Vertretungsmacht überschritten hat und die Erklärung deshalb nicht bindend geworden ist, noch keine Haftung aus. 394 Wohl aber hat der Verwaltungsträger für den Vertrauensschaden einzustehen, wenn — ein zwar nicht abschlußberechtigtes, aber verhandlungsberechtigtes Organ seine Kompetenzen überschreitet oder Falschauskünfte erteilt 3 9 5 , — das Organ eine unerlaubte Handlung begeht 396 oder aus ähnlichen Gründen (ζ. B. arglistige Täuschung über die Vertretungsbefugnis 397 ) schadensersatzpflichtig wird, — ein Eigenverschulden vorliegt, w e i l der Verwaltungsträger seine Kontroll- und Aufsichtspflichten gegenüber dem Vertreter verletzt hat. 3 9 8 (3) Zum Anspruch auf Einhaltung des Wirkungskreises Überschreitet eine der Aufsicht unterliegende juristische Person des öffentlichen Rechts ihren Wirkungskreis, können die zuständigen A u f sichtsinstanzen Unterlassung verlangen. Verletzt das Handeln der juristischen Person einen Außenstehenden i n seinen Rechten, hat dieser ein entsprechendes Abwehrrecht. Zweifelhaft ist dagegen, ob auch den Mitgliedern der juristischen Person ein gerichtlich durchsetzbarer A n spruch auf Einhaltung des Wirkungskreises zusteht. Die Rechtsprechung hat dies für die Fälle der Mitgliedschaft i n Zwangsverbänden bejaht. Art. 2 Abs. 1 GG gewähre nicht nur das Recht, von der Mitgliedschaft i n einem unnötigen Verband verschont zu bleiben, sondern gebe dem einzelnen Mitglied auch ein Abwehrrecht gegen solche Eingriffe des Verbandes, die sich nicht i m Wirkungskreis legitimer öffentlicher A u f gaben halten oder bei deren Wahrnehmung nicht dem Gebot der Verhältnismäßigkeit entsprochen wird. 3 9 9 Da neben den Studentenschaften, berufsständischen Kammern und meisten Sozialversicherungsträgern 400 auch Bund und Länder sowie die Kreise und Gemeinden als Zwangsverbände (d. h. als Verbände m i t Pflichtmitgliedschaft) anzusehen sind, könnte dies bedeuten, daß beispielsweise ein Gemeindebürger seine 394

BGH, N J W 1980, 115, 116 (sub. 2 b). RGZ 162, 129 (1581); B G H Z 6, 330 (333 f.); Schultze v. Lasaulx, i n : Soergel, BGB, § 31, Rdnrn. 27 f. 396 BGH, N J W 1980, 115 f. (m. umfangreichen Nachw. sub. 2 a). 397 Boujong, W i V e r w . 1979, 48 (55>. 398 RGZ 162, 129 (160); Boujong (Anm. 397); B G B - R G R K , § 177, Rdnr. 19. 399 Vgl. B V e r w G , DVB1. 1982, 204 ff., 639 ff. Siehe ferner B V e r w G E 34, 69 ff.; 59, 231 ff., 242 ff. 400 Die i n der vorstehenden A n m . zitierte Rspr. bezieht sich n u r auf solche Zwangsverbände. 395

16 Ehlers

242

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

Gemeinde auf dem Klagewege dazu zwingen kann, den gemeindlichen Aufgabenkreis nicht durch privatrechtliches Handeln zu überschreiten. 401 Eine solche Schlußfolgerung wäre indessen nicht gerechtfertigt. Zum einen ist selbst i m Hinblick auf die Zwangskörperschaften i m engeren Sinne (etwa Studentenschaften oder berufsständische Kammern) fraglich, ob privatrechtliche Überschreitungen des Aufgabenbereichs stets Grundrechte der Körperschaftsmitglieder verletzten. 402 Ein Verstoß gegen Art. 2 Abs. 1 GG dürfte frühestens i n Betracht zu ziehen sein, wenn es sich u m eine nachhaltige Aufgabenanmaßung und nicht nur u m eine vereinzelte Kompetenzüberschreitung handelt. 4 0 3 Des weiteren besteht zwischen Gebietskörperschaften und ihren Angehörigen nicht die gleiche Pflicht der wechselseitigen Rücksichtnahme wie zwischen den erwähnten Zwangskörperschaften und ihren Mitgliedern. 4 0 4 I m Ergebnis ist deshalb davon auszugehen, daß die Einwohner oder Bürger als solche keinen Anspruch auf Einhaltung des den Gebietskörperschaften gezogenen Wirkungskreises haben. Alles andere liefe zumindest der Tendenz nach auf einen allgemeinen Gesetzesvollziehungsanspruch und auf die Anerkennung der Popularklage hinaus. 3. Formale Schranken: Bindung an das Gesetzmäßigkeitsprinzip Wie die übrige vollziehende Gewalt ist auch die privatrechtsförmige Verwaltung an den Vorrang des Gesetzes gebunden. Ob eine gesetzliche Bestimmung sich nur auf das öffentlich-rechtliche oder auch auf das privatrechtliche Handeln der Verwaltung bezieht, ist durch Auslegung zu ermitteln. Die Zulässigkeit eines einverständlichen Abweichens von der Gesetzesregelung hängt ebenfalls von der Gesetzesinterpretation ab. 405 Zwingende Gebots- oder Verbotsnormen, die auf ein öffentlichrechtliches Handeln zugeschnitten sind, dürfen i n aller Regel auch durch privatrechtliche Vereinbarungen nicht umgangen werden. 406 Sehr viel problematischer ist die Bindung der privatrechtlichen Verwaltung an das Prinzip vom Vorbehalt des Gesetzes. Es besteht weitgehende Einigkeit darüber, daß die von der konstitutionellen, bürger401

Vgl. auch Laubinger, VerwArch. 74 (1983), 263 (273). Z u r K r i t i k der Rspr. vgl. Laubinger (Anm. 401), 272 ff. 403 A u f den Gesichtspunkt der Nachhaltigkeit stellt auch das B V e r w G (E 59, 231, 241 f.) ab, allerdings ohne daß deutlich w i r d , welches Gewicht dieser Gesichtspunkt haben soll. 404 Vgl. auch O V G Hamburg, DVB1. 1977, 642 (647); OVG Münster, DVB1. 1977, 994 (995). 405 Vgl. die Ausf. zu A n m . 271 ff. 406 So dürfte die i n § 129 Abs. 1 S. 3 B B a u G vorgeschriebene Eigenbeteiligungsquote der Gemeinden an den Erschließungskosten nicht vertraglich abbedungen werden (Driehaus, in: Schlichter / Stich / Tittel, BBauG, § 129, Rdnr. 12). 402

3. Abschn.: Β. Die öffentlich-rechtliche Bindung der Verwaltung

243

lich-liberalen Staatsauffassung des 19. Jahrhunderts geprägte Formel, ein Gesetz sei nur erforderlich, wo Eingriffe i n Freiheit und Eigentum i n Rede stehen, dem heutigen Verfassungsverständnis nicht mehr v o l l gerecht zu werden vermag. „Staatliches Handeln, durch das dem Einzelnen Leistungen und Chancen gewährt und angeboten werden, ist für eine Existenz i n Freiheit oft nicht weniger bedeutungsvoll als das Unterbleiben eines Eingriffs. Hier wie dort kommt dem vom Parlament beschlossenen Gesetz gegenüber dem bloßen Verwaltungshandeln die unmittelbare demokratische Legitimation zu, und das parlamentarische Verfahren gewährleistet ein höheres Maß an Öffentlichkeit der Auseinandersetzung und Entscheidungssuche und damit auch größere Möglichkeiten eines Ausgleichs widerstreitender Interessen. A l l das spricht für eine Ausdehnung des allgemeinen Gesetzesvorbehalts über die überkommenen Grenzen hinaus." 4 0 7 Für die privatrechtlich handelnde Verwaltung hat diese Ausdehnung des Gesetzesvorbehalts bisher aber keinerlei Konsequenzen gehabt. Man hält es von wenigen Ausnahmen abgesehen 408 für selbstverständlich, daß das Vorbehaltsprinzip insoweit nicht gilt. 4 0 9 Da sich das genannte Prinzip jedoch unter anderem aus A r t . 20 Abs. 3 GG 4 1 0 und den Grundrechtsnormierungen 411 herleiten läßt und diese Bestimmungen die Verwaltung durchgehend binden, kann nicht von vornherein von einer Beschränkung auf die öffentlich-rechtlich tätig werdende Verwaltung ausgegangen werden. 412 Es kommt vielmehr auf die Reichweite des Gesetzesvorbehalts an. Über diese Frage besteht nun allerdings nach wie vor heftiger Meinungsstreit. Während die „Lehre vom Totalvorbehalt" verlangt, daß alle Verwaltungsmaßnahmen, die den Rechtskreis einzelner berühren, sich auf eine formell gesetzliche Grundlage zurückführen lassen können müssen 413 , geht die herrschende Meinung 4 1 4 unter Anführung des Bundesverfassungsgerichts 415 davon aus, daß das Parlament auch außerhalb der Eingriffsverwaltung die „wesentlichen" Sach407 BVerfGE 40, 237 (249). 408 Vgl. Rehbinder, Rundfunkanstalten u n d Kassettenmarkt, 1972, S. 35; Kunert, Bedarfsdeckungsgeschäfte, S. 140 ff.; Schwabe, Grundrechtsdogmat i k , S. 108; v. Zezschwitz, N J W 1983, 1873 (1878). 409 Leisner, Werbefernsehen, S. 132; Klein, Teilnahme am Wettbewerb, S. 151 ff.; Püttner, Unternehmen, S. 191 ff.; Ipsen, DÖV 1974, 721 (727). 410 BVerfGE 40, 237 (248 f.). 411

Krebs, Vorbehalt des Gesetzes, S. 33. 412 y g i auch die Ausf. i m Ersten Abschnitt zu A n m . 84 ff.

413 Vgl. die Übersicht bei Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften, S. 211 ff., sowie Obermayer, Grundzüge, S. 52 ff. 414 Vgl. die Darstellung bei Pietzcker, JuS 1979, 710 (711 ff.). 415 Vgl. bes. BVerfGE 33, 125 (157); 33, 303 (345 f.); 34, 165 (192 f.); 40, 237 (249); 41, 251 (260); 45, 400 (417 f.); 47, 46 (78 ff.); 48, 210 (211); 49, 89 (126 ff.).

16*

244

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

fragen selbst entscheiden muß und i n diesem Umfange ein Gesetzesvorbehalt besteht 416 . Die Wesentlichkeit soll dabei vom demokratischen Prinzip (Kompetenzvorrang des Parlaments) und vom Rechtsstaatsprinzip (insbesondere der Grundrechtsrelevanz) her aufgeschlüsselt werden. Die Hauptschwäche der „Wesentlichkeitstheorie" liegt i n ihrer mangelnden Schärfe. Die herrschende Meinung nimmt diese Unschärfe in dem Bewußtsein i n Kauf, „daß die Rechtswissenschaft gerade bei komplexen Verwaltungsvorgängen ohne generalklauselartige Begriffe nicht auskommen kann, daß sie aber auch Methoden gefunden hat, unscharfe Begriffe anwendbar zu machen und gerade diese Begriffe es sind, die die notwendige Vermittlung des Rechts m i t der zeitlichen Entwicklung leisten" 4 1 7 . Ohne hier auf Einzelheiten eingehen zu können, läßt sich feststellen, daß jedenfalls für die privatrechtsförmige Verwaltung keine strikte spezialgesetzliche Durchnormierung verlangt werden kann, w e i l sonst der Rechtskreis Wechsel der Verwaltung i n das Privatrecht konterkariert werden würde. 4 1 8 Unabhängig davon, ob man i m übrigen der Lehre vom Totalvorbehalt oder der Wesentlichkeitstheorie folgt, gilt dann folgendes: Für das Tätigwerden der Verwaltung zum Zwecke der Bedarfsdeckung 419 , Vermögensverwertung 420 und Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsverkehr 4 2 1 enthalten das Haushaltsrecht und die Gemeindeordnungen gesetzliche Handlungsermächtigungen. Die Frage kann daher nur lauten, ob diese Handlungsermächtigungen präzise genug ausgestaltet sind, u m den Legalitätsanforderungen zu genügen. Das ist zu bejahen. Dem demokratischen Prinzip kann nicht die Notwendigkeit einer weitergehenden Vergesetzlichung entnommen werden. Zwar können die Bedarfsdeckungsgeschäfte und die Wirtschaftsteilnahme erhebliche finanzielle Aufwendungen erfordern, doch w i r d die Prärogative des Parlaments i n diesen Fällen ausreichend durch die parlamen416 Z u Recht weist Pietzcker (JuS 1979, 710, 715) darauf hin, daß das V e r hältnis des Parlamentsvorbehalts (i. S. d. Wesentlichkeitstheorie) zu A r t . 80 Abs. 1 GG „nicht ganz eindeutig" ist. Überwiegend w i r d aber davon ausgegangen, daß der Gesetzesvorbehalt nicht sämtliches Verwaltungshandeln erfaßt. Dabei beruft man sich u. a. darauf, daß die Exekutive angesichts der politischen Aktionseinheit von Parlamentsmehrheit u n d Regierung heute keine v o m Parlament unabhängige Gewalt mehr verkörpere (Ossenbühl, Deutsche Bundespost, S. 79) u n d die Z u k u n f t nicht vollständig normierbar sei (Pietzcker, JuS 1979, 710, 714). 417 Schmidt-Aßmann, Organisationsgewalt, S. 346. 418 Vgl. dazu rechtsvergleichend auch die aufschlußreiche österreichische Debatte u m die Geltung des Legalitätsprinzips (Zweiter Abschnitt, A n m . 260). 419 Vgl. z.B. § 30 H G r G ; §§ 51, 55 Abs. 1, 63 Abs. 1 HOen; A r t . 43 Abs. 1 Nr. 2, 74 bayGO. 420 421

Vgl. §§ 63 Abs. 2—4, 64 HOen; A r t . 75 bayGO. Vgl. die Ausf. i m Ersten Abschnitt zu A n m . 84 ff.

3. Abschn.: Β . Die öffentlich-rechtliche B i n d u n g der Verwaltung

245

tarischen Haushaltskompetenzen gewahrt. 4 2 2 Auch das Rechtsstaatsprinzip zwingt nicht zu einer zusätzlichen „Normenproduktion" 4 2 3 . I n Betracht käme höchstens der Erlaß eines Gesetzes zur Regelung des Verfahrens bei der Vergabe öffentlicher Aufträge. 4 2 4 Gegenwärtig w i r d das Verfahren durch Verwaltungsvorschriften (Verdingungsordnungen) geregelt. Die Möglichkeit (und Wünschbarkeit) einer gesetzesförmigen Ordnung läßt sich nicht abstreiten 425 , eine verfassungsrechtliche Pflicht des Gesetzgebers zum Tätigwerden aber nicht nachweisen. Soweit ein privatrechtliches Handeln i n den hier genannten Bereichen i m Einzelfall Grundrechte tangiert, die unter einem Gesetzesvorbehalt stehen, kann etwas anderes gelten. 426 Keine große Bedeutung hat das Prinzip vom Vorbehalt des Gesetzes schließlich für die privatrechtsförmige LeistungsVerwaltung. Zwar erstreckt sich das Vorbehaltsprinzip durchaus auch auf diesen Bereich. Geht man zum Beispiel davon aus, daß die Subventionsverwaltung unabhängig davon dem Gesetzesvorbehalt unterliegt, ob sie sich des Verwaltungsakts oder des öffentlich-rechtlichen Vertrages als Handlungsform bedient 427 , muß Entsprechendes für die privatrechtlich auftretende Verwaltung gelten. Ordnet man die nicht gesetzesakzessorische Leistungsbetätigung der Verwaltung aber m i t der hier vertretenen A u f fassung 428 dem öffentlichen Recht zu, kommt ein unzureichend gesetzlich abgesichertes Handeln der privatrechtsförmigen Verwaltung nur noch i n seltenen Ausnahmefällen i n Betracht. Denkbar ist ein solcher Fall, wenn der Gesetzgeber die Benutzung der Privatrechtsform vorgeschrieben oder zugelassen, weiter aber nichts geregelt hat. Da dann immerhin eine Handlungsermächtigung besteht, kann aus dem unzulänglichen Tätigwerden des Gesetzgebers nicht ein Aktionsverbot der Verwaltung abgeleitet werden.

422 Etwas anderes g i l t ausnahmsweise, w e n n es sich u m wirtschaftspolitische Grundsatzentscheidungen m i t erheblicher Tragweite f ü r das Gemeinwesen insgesamt handelt. Vgl. Erster Abschnitt, A n m . 92. 423 Z u m Ausdruck vgl. Scheuner, D Ö V 1960, 601 (603). 424 E i n solches Gesetz f ü r notwendig haltend Kunert, Bedarfsdeckungsgeschäfte, S. 140 ff. a. A . Pietzcker, Der Staatsauftrag, S. 387; ders., AöR 107 (1982), 61 (78). 425 Vgl. auch Ehlers, DVB1. 1983, 422 (430). 429 Einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage bedarf es, w e n n die G r u n d rechte eingeschränkt werden dürfen, dem Bürger aber keine gesetzesfreie Verfügungsbefugnis über die angesprochene Grundrechtsposition zukommt. 427 Vgl. zum Diskussionsstand Schenke, GewArch. 1977, 313 ff.; Bleckmann, Subventionsrecht, S. 43 ff.; Achterberg, Entscheidungen, S. 35 ff. 428 Vgl. die Ausf. zu A n m . 121 ff.

246

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

4. Folgerungen für die Lehre vom Verwaltungsprivatrecht Macht man mit der öffentlich-rechtlichen Bindung der privatrechtlichen Verwaltung Ernst, kann die seit den Arbeiten von Siebert 429 und Wolff 430 gebräuchlich gewordene Vorstellung vom Verwaltungsprivatrecht nicht länger aufrechterhalten werden. 4 3 1 Diese Vorstellung zeichnet sich dadurch aus, daß sie den privatrechtlichen Handlungsraum der Verwaltung i n ein verwaltungsprivatrechtliches und ein rein privatrechtliches Tätigkeitsfeld aufzuspalten versucht. Doch unterfällt das Handeln öffentlich-rechtlich organisierter Verwaltungsträger i n keinem Falle ausschließlich dem Privatrecht. Zahlreiche Vorschriften des öffentlichen Rechts binden die Verwaltung durchgängig. Auch ist das Ausmaß der öffentlich-rechtlichen Beschränkungen größer, als gemeinhin angenommen zu werden pflegt. Für jedes Privatrechtshandeln der (öffentlichrechtlich organisierten) Verwaltung g i l t deshalb ein besonderes Verwaltungsprivatrecht, dessen Besonderheit darin besteht, daß die Regeln des allgemeinen Privatrechts von speziellen Bindungen des öffentlichen Rechts ergänzt, überlagert oder modifiziert werden. I I . Die Bindung der publizistischen Privatrechtsvereinigungen

Die Frage, ob sich die verwaltungsprivatrechtlichen Bindungen auch auf die publizistischen Privatrechtsvereinigungen beziehen, läßt sich nicht einheitlich beantworten. 432 Einerseits gehören diejenigen Normen, die sich nicht nur an Hoheitsträger, sondern auch an die publizistischen Privatrechtsvereinigungen wenden, nicht bereits aus diesem Grunde dem Privatrecht an. Eine rigorose Gleichstellung von publizistischen Privatrechtsvereinigungen und „Jedermanns-Subjekten" würde i m rein Formalen stecken bleiben und die Unterschiede zwischen diesen Personen verkennen. Die nur formale Betrachtungsweise w i r d selbst i m allgemeinen Privatrecht nicht strikt eingehalten, wie die Lehre vom Durchgriff auf das personale Substrat von juristischen Personen i n den Fällen von Treu und Glauben zeigt. 433 Grundsätzlich können sich die Rechtssätze 429 Privatrecht, S. 221 f. 430 Wolff / Bachof I I , § 23 I I b (S. 108 ff.). 431 Z u r K r i t i k der Lehre v o m Verwaltungsprivatrecht vgl. auch Ehlers 3 DVB1. 1983, 422 (424 f.); v. Zezschwitz, N J W 1983, 1873 (1877 f.). 432 Generell ablehnend dagegen Püttner, Energieversorgung, S. 123 f.; ders., Unternehmen, S. 152 f.; DVB1. 1975, 353 ff.; Verwaltungsrecht, S.28f.; J A 1980, 218. I n der Regel eine B i n d u n g annehmend Rüfner, Formen, S. 414 ff.; Pestalozza, Formenmißbrauch, S. 184. Z u r Rechtslage i n Österreich vgl. auch Binder, Staat, S. 274 ff. 433 Vgl. die Nachw. bei Rüfner, Formen, S. 415, F N 290. Entgegen Rüfner k a n n m i t H i l f e des Durchgriffsgedankens i n der Regel k e i n Anspruch des Bürgers gegen die Eigengesellschaften auf Beachtung der öffentlich-rechtlichen Bindungen konstruiert werden. Weder k a n n der Durchgriffsgedanke

3. Abschn.: Β . Die öffentlich-rechtliche Bindung der Verwaltung

247

des öffentlichen Rechts daher auch auf die publizistischen Privatrechtsvereinigungen erstrecken. Andererseits setzt eine derartige Erstreckung einen entsprechenden Geltungswillen der i n Frage stehenden Norm voraus. Das ist jeweils durch Auslegung zu ermitteln. So richten sich zum Beispiel die öffentlich-rechtlichen Rechtskreisbestimmungen 434 und Vertretungsregeln ebenso wie die meisten Haushaltsvorschriften 435 bloß an die Hoheitsträger. Gleiches t r i f f t für die Passivlegitimation des A n spruchs auf Benutzung der kommunalen öffentlichen Einrichtungen zu. 436 Auch die Grundsätze der Raumordnung gelten nicht unmittelbar für die publizistischen Privatrechtsvereinigungen. Vielmehr hat die Regierung gemäß § 4 Abs. 2 BROG darauf hinzuwirken, daß die juristischen Personen des Privatrechts, an denen die öffentliche Hand beteiligt ist, diese Grundsätze beachten. Dagegen binden die Grundrechte nicht nur die Hoheitsträger, sondern ebenso ihre publizistischen „Privatrechtsableger". Die überragende Bedeutung, die den Grundrechten zukommt, kann durch bloße Auswechselung der Rechtsform nicht minimiert werden. Das Bundesverfassungsgericht 437 hat mehrfach darauf hingewiesen, daß für die Grundrechtsfähigkeit von juristischen Personen des öffentlichen Rechts und ihren Eigengesellschaften dieselben Maßstäbe gelten. „Andernfalls wäre die Frage der Grundrechtsfähigkeit der öffentlichen Hand i n nicht geringem Umfang abhängig von den jeweiligen Organisationsformen" 438 . Wenn die Verwaltungsträger und ihre publizistischen Privatrechtsvereinigungen jedoch hinsichtlich des Grundrechtsschutzes (der die hinter der juristischen Person stehenden K r ä f t e erfassen soll) einfach umgedreht noch seines Ausnahmecharakters beraubt werden. K r i t i s c h auch Pestalozza, Formenmißbrauch, S. 184, F N 134. 434 Juristische Personen des Privatrechts sind uneingeschränkt rechtsfähig (vgl. ζ. B. Enneccerus / Nipperdey, BGB, A l l g . Teil, S. 625 f.). Vertrauensschutzgesichtspunkte sprechen dafür, hier nicht zwischen privaten u n d p u b l i zistischen Personen zu unterscheiden. Verstößt aber bereits der Gründungsakt gegen die Rechtskreisbestimmungen (ζ. B. Gründung einer Bundes-Fernsehen-GmbH), ist U n w i r k s a m k e i t die Folge. Es gelten dann i m Außenverhältnis die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft. 435 vgl a f c e r folgenden Ausführungen zu I I I . 43e Wolff , A f K 2 (1963), 149 (173); Püttner, DVB1. 1975, 353 (354); Papier, Recht der öffentlichen Sachen, S. 43; Knemeyer, Kommunalrecht, S. 162; Ρappermann / Lohr, JuS 1981, 269; Frotscher, Einrichtungen, S. 150. a. A. Ossenbühl, DVB1. 1973, 289 (293 f.); ders., Einwohner, S. 388; Zuleeg, V e r waltungsrecht, S. 173 f.; Wallerath, Verwaltungsrecht, S. 34. Die Notwendigkeit, n u r die Gemeinde u n d nicht ihre Privatrechtssubjekte als Anspruchsgegnerin des kommunalen Zulassungsanspruchs anzusehen, ergibt sich aus der Überlegung, daß über die Zulassung zur Benutzung gesondert entschieden werden darf. Da diese Entscheidung öffentlich-rechtlicher N a t u r ist, die Privatrechtssubjekte aber nicht öffentlich-rechtlich handeln können (es sei denn als Beliehene), k a n n sich der Zulassungsanspruch n u r gegen die Gemeinde richten. 437 BVerfGE 45, 63 (80); BVerfG, N J W 1980, 1093438 BVerfGE 45, 63 (80).

248

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

gleich zu behandeln sind, kann für die Grundrechtsbindung nichts anderes entscheidend sein. Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof zu Recht die Tarifgestaltung eines als Eigengesellschaft geführten Verkehrsbetriebes am Gleichheitssatz des A r t . 3 GG gemessen.439 Soweit die öffentlich-rechtlichen Bindungen für die publizistischen Privatrechtsvereinigungen nicht unmittelbar gelten, sich aber auf Verhaltensanforderungen beziehen, für deren Realisierung die öffentlichrechtlichen Träger die Verantwortung tragen, müssen diese auf Einhaltung der Bindungen hinwirken. So sind zum Beispiel die Gemeinden verpflichtet, sicherzustellen, daß ihre i n den Organisationsformen des privaten Rechts betriebenen öffentlichen Einrichtungen den kommunalrechtlichen Benutzungsanspruch beachten. Da es sich bei diesem Benutzungsanspruch u m ein subjektives öffentliches Recht handelt, kann die Gemeinde notfalls i m Klagewege von den Verwaltungsgerichten zu einem Einschreiten gezwungen werden. 4 4 0 I I I . Die B i n d u n g der gemischt publizistischen Privatrechtsvereinigungen

Eine verwaltungsprivatrechtliche Bindung der teils i n öffentlicher, teils i n privater Hand befindlichen Privatrechtsvereinigungen kommt allenfalls i n Betracht, wenn die Vereinigungen von der öffentlichen Hand beherrscht werden. 4 4 1 Doch abgesehen von den praktischen Schwierigkeiten der Ermittlung eines solchen Beherrschungsverhältnisses 442 , ist i n aller Regel nicht ersichtlich, womit sich eine besondere öffentlich439 B G H Z 52, 325 (328). F ü r eine Grundrechtsbindung (allerdings vielfach n u r i m verwaltungsprivatrechtlichen Bereich i. e. S.) auch die w o h l h. L. Vgl. Leisner, Grundrechte, S. 214; Zeidler, V V D S t R L 19 (1961), 251 ff.; Dürig, i n : M a u n z / D ü r i g , GG, A r t . 3 Abs. 1, Rdnr. 488; Wolff / Bachof I, § 23 I I b (S. 109); Götz, Verwaltungsrecht, S. 61; Badura, Unternehmenszwecke, S . l l . Dezidiert a. Α. ζ. B. Emmerich, JuS 1970, 332 (334); Püttner, DVB1.1975, 353 ff. 440 Näher dazu Püttner, DVB1. 1975, 353 (356 f.). 441 F ü r eine Gleichbehandlung v o n Eigengesellschaften u n d verwaltungsbeherrschten publizistischen Unternehmen z.B. Zeidler (Anm. 439); Wolff/ Bachof I, § 23 I I b (S. 109); Schmalz, Verwaltungsrecht, S. 241; Wallerath, Verwaltungsrecht, S. 34, F N 79. a. Α. zu Recht Rüfner, Formen, S. 418; Dürig, i n : Maunz / Dürig, GG, A r t . 3 Abs. 1, Rdnr. 488. 442 Nicht zugestimmt werden kann allerdings der Ansicht von Bettermann ( V V D S t R L 19, 1961, 2501, 253, Diskussionsbeiträge), daß eine B i n d u n g der teils i n öffentlicher, teils i n privater H a n d befindlichen juristischen Personen des Privatrechts an das öffentliche Recht schon deshalb nicht möglich sei, w e i l die öffentliche H a n d nicht zur Offenbarung ihrer Beteiligungen gezwungen werden könne. Unabhängig v o n den zahlreichen Publizitätsvorschriften des Privatrechts (vgl. Emmerich / Sonnenschein, Konzernrecht, S. 39 f.) ist die öffentliche H a n d zumindest nach dem Demokratie- u n d Rechtsstaatsgebot zu einer derartigen Offenbarung verpflichtet. I m übrigen stellen auch die Inkompatibilitätsregelungen (vgl. ζ. B. A r t . 31 Abs. 4 Nr. 3 bayGO; zur Bedeutung des A r t . 137 Abs. 1 GG siehe BVerfGE 48, 64, 85 ff.) auf das Bestehen eines Beherrschungsverhältnisses ab.

3. Abschn.: Β . Die öffentlich-rechtliche Bindung der Verwaltung

249

rechtliche P f l i c h t e n s t e l l u n g d e r gemischt zusammengesetzten P r i v a t r e c h t s s u b j e k t e b e g r ü n d e n ließe. E i n e G l e i c h s t e l l u n g d e r v e r w a l t u n g s beherrschten gemischt p u b l i z i s t i s c h e n P r i v a t r e c h t s v e r e i n i g u n g e n m i t d e n rein publizistischen Privatrechtsvereinigungen ist nicht gerechtfertigt, w e i l sich n i c h t n u r d i e F o r m d e r V e r w a l t u n g s a u s ü b u n g ä n d e r t , s o n d e r n auch d i e T r ä g e r s c h a f t . 4 4 3 F i n d e t sich d i e ö f f e n t l i c h e H a n d auf d e r Ebene der privatrechtlichen K o o r d i n a t i o n zur Zusammenarbeit m i t privaten K r ä f t e n b e r e i t , i s t p r i n z i p i e l l k e i n R a u m f ü r besondere U n t e r w e r f u n g s a k t e u n t e r das ö f f e n t l i c h e Recht. S o l l eine I n k o r p o r a t i o n d e r gemischt p u b l i z i s t i s c h e n V e r e i n i g u n g e n i n d e n ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e n Rechtskreis erfolgen, b e d a r f es d a z u e i n e r f ö r m l i c h e n I n d i e n s t s t e l l u n g d u r c h B e l e i h u n g . Solange v o n dieser M ö g l i c h k e i t k e i n G e b r a u c h gemacht w i r d , müssen d i e Rechtspersonen i m A u ß e n v e r h ä l t n i s g r u n d s ä t z l i c h w i e r e i n private Organisationen behandelt werden. Geht m a n deshalb m i t der ganz h e r r s c h e n d e n M e i n u n g d a v o n aus, daß d e n G r u n d r e c h t e n k e i n e u n m i t t e l b a r e D r i t t W i r k u n g z u k o m m t , s i n d auch die gemischt p u b l i z i s t i schen P r i v a t r e c h t s v e r e i n i g u n g e n n i c h t u n m i t t e l b a r a n die G r u n d r e c h t e gebunden. I n Ausnahmefällen k a n n die prinzipielle Nichtgeltung des Verwaltungsprivatrechts f ü r die gemischt publizistischen Privatrechtsvereinigungen durchbrochen werden. Die öffentlich-rechtlichen Bindungsnormen müssen sich dann eindeutig auch auf die genannten Vereinigungen beziehen u n d einer verfassungsrechtlichen Überprüfung standhalten. E i n Beispiel für eine solche Bindungsnorm stellt § 104 Abs. 1 Nr. 2 der HOen dar. Nach dieser B e stimmung p r ü f t der Rechnungshof die Haushalts- u n d Wirtschaftsführung der juristischen Personen des privaten Rechts, w e n n sie v o m Staat oder einer v o m Staat bestellten Person allein oder überwiegend v e r w a l t e t werden. Da § 104 Abs. 1 Nr. 2 einen Hoheitsträger als solchen berechtigt u n d verpflichtet, handelt es sich u m eine (verfassungsrechtlich zulässige) Vorschrift des öffentlichen Rechts, die n u r f ü r publizistische u n d gemischt publizistische P r i v a t rechtsvereinigungen, nicht aber f ü r sonstige Privatrechtssubjekte gilt. Dagegen stellt § 53 H G r G insoweit eine Privatrechtsnorm dar, als er — das 443

Vgl. auch Erster Abschnitt, A n m . 52; Zweiter Abschnitt, A n m . 19. I m Gegensatz zu den gemischt publizistischen Privatrechtsvereinigungen unterliegen öffentlich-rechtliche Verwaltungsträger m i t privater Beteiligung p r i n zipiell sämtlichen Rechtsbindungen des öffentlichen Rechts. So sind Zweckverbände auch dann an die Grundrechte gebunden, w e n n sie über private Mitglieder verfügen. Solche Mitglieder dürfen nämlich n u r aufgenommen werden, w e n n die E r f ü l l u n g der Verwaltungsaufgaben dadurch gefördert w i r d u n d Gründe des öffentlichen Wohls nicht entgegenstehen (vgl. A r t . 18 Abs. 2 S. 2 bayKomZG). Dagegen soll nach der Rspr. für Stiftungen des öffentlichen Rechts, die auf einem koordinationsrechtlichen Ubereinkommen des Staates m i t dem Stifter beruhen, u. Umst. etwas anderes gelten, w e i l der Staat verpflichtet sein kann, den autonomen, nicht grundrechtsgebundenen S t i f t e r w i l l e n zu respektieren (vgl. B a y V G H E 24, 10 ff.; 47, I f f . ) . Doch entfällt i n derartigen Fällen nicht die Grundrechtsbindung der juristischen Person des öffentlichen Rechts. Vielmehr k a n n n u r die grundrechtlich abgesicherte Beachtung des Stifterwillens die übliche Grundrechtsbindung modifizieren.

250

Fünfter Teil: Zulässigkeit einer V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform

privatrechtliche Organisationsrecht abändernd — die verwaltungsbeherrschten Unternehmen des privaten Hechts i n Pflicht n i m m t .

Der Gefahr, daß die öffentliche Hand nur deshalb ihre Eigengesellschaften i n gemischte Gesellschaften umwandelt, um zum Beispiel der unmittelbaren Grundrechtsbindung zu entgehen 444 , ist nicht durch eine Ausweitung der Bindung zu begegnen. Vielmehr muß eine Stufe früher angesetzt und bereits die mißbräuchliche Zusammenarbeit m i t Privatpersonen bekämpft werden. Ebenso wie die öffentliche Hand nicht wahllos die Ausübung von Verwaltungsaufgaben auf Privatpersonen übertragen darf, steht die Beteiligung von Privatpersonaen an Eigengesellschaften nicht ausschließlich i n ihrem Belieben. So gilt unter anderem das Willkürverbot. Das bedeutet, daß die Vorteile, welche die Aufnahme von Privatpersonen i n eine Eigengesellschaft m i t sich bringt, nicht i n einem klar erkennbaren Mißverhältnis zu den eventuellen rechtsstaatlichen Nachteilen stehen dürfen. I m übrigen ist eine Flucht i n die Bindungslosigkeit auch deshalb nicht zu befürchten, weil die öffentliche Hand selbst i n jedem Falle zur Durchsetzung der durch das öffentliche Recht bestimmten besonderen rechtlichen Bindungen verpflichtet bleibt. Sie muß deshalb i m Rahmen der i h r nach der Beteiligungsquote zustehenden Einflußnahmemöglichkeiten bemüht sein, die Privatrechtsvereinigung zur Beachtung der öffentlich-rechtlichen Bindungen zu veranlassen.

444

Vgl. Dürig,

V V D S t R L 19 (1961), 251 (Diskussionsbeitrag).

Sechster Teil

Die Problematik einer privatrechtsförmigen Verwaltung Die vielfältigen Probleme und zahlreichen Komplikationen einer Verwaltung mittels privatrechtlicher Gestaltungsformen können hier nicht i n allen Einzelheiten aufgezeigt werden. Ziel der folgenden Ausführungen soll es nur sein, die grundsätzlichen Mängel der privatrechtsförmigen Verwaltung herauszustellen. Da die Mangelerscheinungen häufig nur Symptome derselben Ursachen sind, lassen sich gewisse Überschneidungen nicht vermeiden.

A. Dysfunktionalität privatrechtlicher Gestaltungsformen I m sozialen Rechtsstaat des Grundgesetzes ist es die Aufgabe des Rechts, das gesamte Wirken der öffentlichen Hand und damit auch das Handeln der nicht m i t Eingriffsmitteln arbeitenden Verwaltung „ i n Form" zu bringen. 1 Da die Notwendigkeit der Orientierung am Recht nicht nur i m Sinne einer Begrenzung von Macht, sondern ebenso i m Sinne einer Ausrichtung auf das Recht als Grundlage und Richtlinie des Handelns zu verstehen ist, muß das Recht so beschaffen sein, daß es das Verwaltungsagieren prospektiv steuern, institutionell ermöglichen und absichern sowie retrospektiv kontrollieren kann. 2 Das setzt rechtliche Instrumentarien voraus, die auf effektive Erfassung, Begleitung und Beherrschung der Verwaltungstätigkeit zugeschnitten sind. Das Privatrecht w i r d diesem Anspruch nicht ausreichend gerecht. I . Die unzureichende Ordnungskraft des Privatrechts in organisations- und verfahrensrechtlicher Hinsicht

1. Das Organisationsrecht Richtet man das Augenmerk zunächst auf das private Organisationsrecht, zeigt schon die flüchtige Betrachtung, daß der Gesetzgeber nur Organisationstypen geschaffen hat, die i n weitem Umfang noch der 1

Vgl. auch Hesse, Verfassungsrecht, S. 82. Die prozeßhafte dreifache Aufgabenbestimmung des Rechts erfolgt hier i n A n l e h n u n g an Krause, Verwaltungshandeln, S. 380. 2

252

Sechster Teil: Problematik einer privatrechtsförmigen V e r w a l t u n g

detaillierten Ausgestaltung bedürfen. Dementsprechend sind alle rechtsfähigen Privatrechtsvereinigungen verpflichtet, sich durch Satzung oder Gesellschaftsvertrag nähere Organisationsstatute zu geben. Da diese Statute neben Bestimmungen über Zweck und Gegenstand der juristischen Person insbesondere auch präzisierte Festlegungen über die Rechte und Pflichten der Organe sowie der Mitglieder oder Gesellschafter enthalten können beziehungsweise müssen, dürften sie i n vielen Fällen das „Grundgesetz" 3 für das Handeln der Privatrechtsvereinigungen bilden. 4 Selbst die Aktiengesellschaften als die am eingehendsten normierten Organisationsgebilde des Privatrechts überhaupt sind einer sehr unterschiedlichen Ausprägung zugänglich. 5 Der weite organisatorische Spielraum soll den natürlichen Personen, die sich der privatrechtlichen Organisationsformen bedienen, die Möglichkeit einräumen, das jeweilige Organisationsgebilde so zu ordnen, wie es ihren Interessen und Bedürfnissen am besten entspricht. Insoweit kommt der Gedanke der Privatautonomie also auch i m privaten Organisationsrecht zum Tragen. Bemächtigen sich nun aber nicht einzelne natürliche Personen, sondern Verwaltungsträger der privatrechtlichen Organisationsformen, liegt eine andere Ausgangslage vor. Da der öffentlichen Hand keine Privatautonomie zusteht 6 , kann auch die nähere Ausgestaltung ihrer Privatrechtssubjekte nicht vollkommen dem freien Gutdünken überlassen werden. Alles kommt m i t h i n auf die rechte A r t und Weise der Ausgestaltung an. Hierfür bietet das Privatrecht aber keine Maßstäbe an. Beispielsweise interessiert sich das Privatrecht nicht dafür, ob die Zielsysteme der öffentlichen Hand und ihrer Privatrechtssubjekte einander zugeordnet sind, welche Einflußnahmen der öffentlichen Hand konkret zugestanden werden, durch wen die öffentliche Hand sich i n den Organen ihrer Privatrechtssubjekte vertreten läßt und wie eine Kontrolle der Privatrechtssubjekte über das gesetzlich vorgesehene M i n destmaß hinaus auszugestalten wäre. Der Organisationsrahmen, den das Privatrecht zur Verfügung stellt, ist so offen, daß er sowohl eine nahezu vollständige Abkoppelung der Privatrechtssubjekte als auch eine bis i n die Einzelheiten gehende, nahezu vollständige Anbindung an den oder die öffentlich-rechtlichen Träger ermöglicht. Zur Sicherstellung einer 3

Nesselmüller, Einwirkungsmöglichkeiten, S. 61. Vgl. auch Bolsenkötter, Die gemischtwirtschaftliche Unternehmung, S. 159; Lang, Der Einfluß der öffentlichen Hand, S. 60 f.; Oettle, Grundfragen I, S. 129 ff. 5 So bleibt es ζ. B. der Regelung des Einzelfalls überlassen, w i e häufig die Hauptversammlung einzuberufen ist (§ 121 Abs. 1 A k t G ) , ob Mitglieder i n den Aufsichtsrat entsandt werden sollen (§ 101 Abs. 2 S. 1 AktG), ob bestimmte A r t e n von Geschäften n u r m i t Zustimmung des Aufsichtsrates vorgenommen werden dürfen (§111 Abs. 4 S. 2 A k t G ) u n d ob Beiräte zu bilden sind (vgl. dazu Lippert, JuS 1978, 90 ff.). 6 Vgl. die Ausf. i m Fünften Teil, Erster Abschnitt, zu A n m . 71. 4

Α . Dysfunktionalität privatrechtlicher Gestaltungsformen

253

sachgemäßen Ausformung bedarf es deshalb zwangsläufig ergänzender öffentlich-rechtlicher Regelungen. Auch von den existierenden öffentlich-rechtlichen Regelungen gehen aber häufig nur unvollkommene Bindungswirkungen aus. So enthalten sowohl die Haushaltsgesetze als auch viele Gemeindeordnungen keine ausdrücklichen Bestimmungen über die Beteiligung an privatrechtlichen Vereinigungen nicht w i r t schaftlicher A r t . 7 Andere Bestimmungen — wie insbesondere die Sollvorschrift des § 65 Abs. 1 der HOen — sind so formuliert, daß es der Verwaltung nicht schwerfallen dürfte, sie zu unterlaufen. 2. Das Verfahrensrecht Wie der Organisation, so kommt auch dem verfahrensmäßigen Vorgehen der Verwaltung eine wichtige Bedeutung zu. Da das von der Verwaltung anzuwendende Recht nur i n seltenen Fällen so detailliert ist, daß es die Verwaltung ohne weiteres vollziehen kann, müssen die vom Recht intendierten Entscheidungen gemeinhin zunächst i n einem „due process of l a w " 8 ausfindig gemacht werden. So dürfte ohne eine verfahrensrechtlich ausreichend abgesicherte Beteiligung des Bürgers an der Entscheidungsvorbereitung 9 i n vielen Fällen keine zuverlässige Feststellung der tatsächlichen Umstände möglich sein, von einer Auseinandersetzung m i t den rechtlichen Argumenten des Bürgers ganz zu schweigen. Beides ist i n der Regel aber Vorbedingung für eine sachverständige Beurteilung der auf dem Spiel stehenden rechtlichen Belange. Daß die Einhaltung eines geordneten Verfahrens nicht nur den Interessen der Verwaltung, sondern auch den Interessen des Bürgers dient, liegt auf der Hand. Verfahrensrechtliche Garantien räumen dem Bürger vor allem die Chance ein, als ernstgenommener Partner frühzeitig am Prozeß der Rechtsfindung m i t w i r k e n zu können. Das gibt den Verwaltungsentscheidungen eine ganz andere Legitimations- und Überzeugungskraft. Je mehr und je besser das Verfahren ausgebaut ist, desto eher w i r d sich für den Bürger auch eine Anrufung der Gerichte erübrigen. 10 7

Vgl. die Ausf. i m Fünften Teil, Zweiter Abschnitt, zu A n m . 273 u. 280 ff. Z u r Bedeutung des „due process" i m amerikanischen Recht vgl. Ehmke, Wirtschaft u n d Verfassung, 1961, S. 269 ff.; Luhmann, Legitimation durch Verfahren, 1969, S. 19 ff. 9 Daß Entscheidungen nicht rein dezisionistisch, sondern vor allem als E r gebnis einer Informationsverarbeitung zu verstehen sind, ist zunächst i n den allgemeinen Sozialwissenschaften herausgearbeitet worden, gehört heute aber zum Allgemeingut auch der Jurisprudenz. Vgl. etwa Schmitt Glaeser, V V D S t R L 31 (1973), 179, 194 (m. w . Nachw. i n F N 65). 10 Z u m Zusammenhang von Verfahrensrecht u n d gerichtlichen Rechtsschutz vgl. Uie, DVB1. 1957, 597; Scharpf, Die politischen Kosten des Rechtsstaats, 1970, S. 38 ff.; Schwarze, Der funktionale Zusammenhang von Verwaltungsverfahrensrecht u n d verwaltungsgerichtlichem Rechtsschutz, S. 17 ff. 8

254

Sechster Teil: Problematik einer privatrechtsförmigen V e r w a l t u n g

Während das öffentliche Recht dem Erfordernis eines geordneten Verfahrens i n zahlreichen Gesetzen — wenn auch nicht immer befriedigend 11 — Rechnung getragen hat, spielt der Verfahrensgedanke i m Privatrecht bisher so gut wie keine Rolle. Das mag solange unschädlich sein, als die Verwaltung am allgemeinen Wirtschaftsleben teilnimmt. Nicht einzusehen ist aber, weshalb für die privatrechtsförmige LeistungsVerwaltung andere Verfahrensanforderungen als für die öffentlich-rechtlich tätig werdende gelten sollen. 12 Gerade wenn der Verwaltung das Recht der Formenwahlfreiheit zusteht, kann es keinen Unterschied ausmachen, ob sich die Verwaltung beispielsweise des öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Vertrages bedient. Nun sind zwar die i m öffentlichen Recht verankerten Verfahrensprinzipien insoweit auf die privatrechtsförmige Verwaltung anzuwenden, als sie sich als Wiedergabe des (die Verwaltung durchgehend bindenden) Verfassungsrechts beziehungsweise als verallgemeinerungsfähige Rechtsgedanken erweisen. 13 Auch bleibt es der privatrechtsförmigen Verwaltung unbenommen, nach dem Muster der Verdingungsordnungen, die i n ihren Teilen A auch Festlegungen über das einzuschlagende Verfahren enthalten, Verfahrensregeln zu entwerfen und diese i n Verwaltungsvorschriften aufzunehmen. Beides reicht aber nicht aus. Der unmittelbare Rekurs auf die Verfassung oder auf allgemeine Rechtsgedanken führt nur teilweise zur Bindung und beeinträchtigt i n einem unerträglichen Maße die Rechtssicherheit. 14 Bloß internes Recht stellt kein taugliches M i t t e l für die Gestaltung wesentlicher Außenbeziehungen dar, zumal die Verwaltung zur Schaffung solchen Innenrechts nicht verpflichtet ist und dem Bürger weder die Einhaltung der Verfahrensbestimmungen 15 noch deren inhaltliche Angemessenheit garantiert wird.

11 Z u r K r i t i k des VwVfGes vgl. z.B. die Nachw. bei Finkelnburg / Lässig, V w V f G , § 9, Rdnr. 29. 12 Vgl. auch Bullinger, V V D S t R L 30 (1972), 337, 338 (Diskussionsbeitrag). Z u den Mängeln einer Erbringung von Verwaltungsleistungen i n den Formen des Privatrechts vgl. auch Erichsen, DVB1. 1983, 289 (294). 13 Vgl. die Ausf. i m Fünften Teil, D r i t t e r Abschnitt, zu Anm. 305 ff. 14 Vgl. Ehlers, DVB1. 1983, 422 (425 ff.). Grundsätzliche Bedenken gegen einen unmittelbaren Durchgriff auf die Verfassung äußert auch Ossenbühl, D Ö V 1971, 513 (521). 15 Auch aus der V O B u. V O L lassen sich unmittelbar keine einklagbaren Ansprüche auf Einhaltung der Verfahrensbestimmungen herleiten (vgl. Kunert, Bedarfsdeckungsgeschäfte, S. 60 f. m. F N 181 u. 182). Z u r Frage, ob sich aus A r t . 3 Abs. 1 GG solche Ansprüche ergeben vgl. die Ausf. i m Fünften Teil, D r i t t e r Abschnitt, zu A n m . 261 ff.

Α . Dysfunktionalität privatrechtlicher Gestaltungsformen

255

I I . Die unzureichende Ordnungskraft des Privatrechts in inhaltlicher Hinsicht

Wie das private Organisationsrecht ist auch das Privatrecht i m übrigen auf die Regelung der Rechtsverhältnisse von Privaten und nicht von Verwaltungsträgern zugeschnitten. Kennzeichen des vertraglichen Schuldrechts ist das Bemühen, die widerstreitenden Interessen gemäß dem Grundsatz „stat pro ratione voluntas" zum Ausgleich zu bringen, während zwischen Verwaltung und Bürger kein „präsumtiver Interessengegensatz"16 besteht, weil die Verwaltung der Rechtfertigung durch einen öffentlichen Zweck bedarf und damit zugleich zur Beachtung der Interessen des einzelnen verpflichtet ist. K a n n sich demnach die Verwaltung auch nicht einfach die tragenden Ordnungsvorstellungen des Privatrechts zu eigen machen, bedeutet dies m i t anderen Worten jedoch, daß die Privatrechtsform für die Verwaltung keinen ausreichenden inhaltlichen Bindungswert hat und insoweit vielfach gerade nicht als „geschworene Feindin der W i l l k ü r und Zwillingsschwester der Freiheit" 1 7 fungiert. Darüber hinaus muß es als zweifelhaft angesehen werden, ob das Privatrecht durchgehend geeignete Regelungsmechanismen bereithält. Schwierigkeiten ergeben sich vor allem bei der rechtlichen Erfassung der am öffentlichen Massen verkehr teilnehmenden Minderjährigen. Öffentliche Einrichtungen wie zum Beispiel die kommunalen Verkehrsbetriebe, Schwimmbäder, Museen, Theater und Bibliotheken sollen auch den Minderjährigen zugute kommen. Da es nun i n dem auf schnelle und rationelle Bedürfnisbefriedigung ausgerichteten modernen Massenverkehr vielfach unmöglich ist, den jeweiligen Leistungsempfänger oder Benutzer namentlich zu identifizieren, sein A l t e r festzustellen und bei M i n derjährigkeit die Einwilligung des gesetzlichen Vertreters zu verlangen, erscheint es grundsätzlich angebracht, den Minderjährigen die Fähigkeit zur selbständigen Begründung der Leistungsbeziehungen einzuräumen. Wer demgegenüber auf die Schutzwürdigkeit des Minderjährigen hinweist, bewertet zu gering, daß ein solcher Schutz nicht nur durch eine Verkomplizierung und Verteuerung des öffentlichen Massenverkehrs und erst recht nicht nur durch das Vorenthalten der Leistung (auf die der Minderjährige angewiesen ist) bewirkt werden kann, sondern auch durch eine auf die Belange der Minderjährigen Rücksicht nehmende Ausgestaltung der typisierten Leistungs- beziehungsweise Benutzungsbedingungen. Es entspricht deshalb den Erfordernissen des modernen Massenverkehrs und bedeutet keine unzumutbare Schlechterstellung der Minderjährigen, wenn das öffentliche Recht es von der 1β 17

Krause, JuS 1972, 425 (427). R. v. Ihering, Geist des römischen Rechts, 2. Teil, 4. Aufl. 1883, S. 471.

256

Sechster Teil: Problematik einer privatrechtsförmigen V e r w a l t u n g

Regelung des Einzelfalls abhängig macht, ob für das Zustandekommen der durch Rechtssatz geordneten Leistungs- respektive Benutzungsverhältnisse auf die Geschäftsfähigkeit nach bürgerlichem Recht abgestellt werden soll oder nicht. 18 Lassen die Vorschriften des öffentlichen Rechts rein tatsächliche Vorgänge für die Entstehung der Rechtsbeziehungen ausreichen (Briefeinwurf i n den Postkasten, Betreten des Verkehrsmittels), kommt es auf das Alter des Leistungsempfängers prinzipiell nicht an. Sind dagegen noch besondere willensgetragene Akte vorgesehen — ist beispielsweise ein Verwaltungsverfahren 19 durchzuführen, ein Antrag zu stellen oder ein Vertrag 2 0 zu schließen —, bedarf es grundsätzlich der Geschäftsfähigkeit. 21 Das öffentliche Recht kann aber auch hier etwas anderes bestimmen. 22 Komplizierter stellt sich die Rechtslage bei einer privatrechtlichen Ausgestaltung der Leistungs- und Benutzungsverhältnisse der öffentlichen Hand dar. Sofern nicht die Bestimmungen der §§ 110, 112 und 113 BGB zur Anwendung gelangen, kann der Minderjährige nach geschriebenem Recht ohne Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters keine vertraglichen oder quasivertraglichen Schuldverhältnisse eingehen. W i r d i h m dennoch die Leistung gewährt, löst dies unter Umständen zwar bereicherungsrechtliche oder deliktische, nicht aber vertragliche Ansprüche aus. 23 Das hat unter anderem zur Konsequenz, daß der Minderjährige auch an eine i n Allgemeinen Geschäftsbedingungen 18 Jauernig, N J W 1972, I f f . ; Zuleeg, JuS 1973, 34 (35 f.); Stober, J A 1975, 737 (739 f.). 19 Vgl. §§ 12 Abs. 1 Nr. 2 VwVfGe. 20 §§ 62 S. 2 V w V f G e i. V. m. den Regeln des bürgerlichen Rechts über die Geschäftsfähigkeit. 21 Die Abgabe von Willenserklärungen hat i m öffentlichen Recht keine generelle Regelung erfahren. Das öffentliche Recht k n ü p f t daher grundsätzlich an den Vorschriften des bürgerlichen Rechts an, vgl. Krause, VerwArch. 61 (1970), 297 (310 ff.). 22 Tatsächlich finden sich i m öffentlichen Recht zahlreiche Sonderregelungen. So räumt § 8 Abs. 1 Satz 1 PostG jedermann einen Anspruch auf Benutzung der Posteinrichtungen ein, w e n n die i n den Benutzungsverordnungen festgelegten Bedingungen erfüllt sind. Nach Satz 2 der Vorschrift besteht der Anspruch auch, w e n n der Benutzer nicht rechtsfähig oder nicht v o l l geschäftsfähig ist. Bestimmen die Benutzungsverordnungen, daß ein B e n u t zungsverhältnis n u r auf A n t r a g entsteht — w i e ζ. B. bei der Eröffnung eines Postscheckkontos (§ 3 PostscheckO), der Teilnahme am Postsparkassendienst (§§ 3, 5 PostsparkassenO) oder der Herstellung von Fernsprecheinrichtungen (§11 FernsprechO) —, sehen sie dafür aber weder eine Altersgrenze noch eine gesetzliche Vertretung vor, sind demnach auch die Minderjährigen antragsfähig. 23 Vgl. BGH, JZ 1971, 556 ff., m. A n m . Canaris , 560 ff.; Fikentscher, Schuldrecht, S. 59 ff.; Medicus, Bürgerliches Recht, S. 105. Auch zugunsten des M i n derjährigen glaubt man heute weitgehend auf die Schutzpflichten des V e r trages verzichten zu können, da sich solche Schutzpflichten auch begründen lassen, w e n n ein gültiger Vertrag nicht zustande k o m m t (Larenz, BGB, A l l g . Teil, S. 494, F N 1).

Α . Dysfunktionalität privatrechtlicher Gestaltungsformen

257

niedergelegte Nutzungsordnung nicht gebunden ist. I n Anbetracht des Unbehagens, das dieses Ergebnis hervorruft, hat man seit langem vorgeschlagen, auch i m Privatrecht das Rechtsverhältnis i m Bereich massenhaft abgeschlossener Verträge, unabhängig vom rechtsgeschäftlichen Willen, allein durch das sozialtypische Verhalten zur Entstehung gelangen zu lassen. 24 Doch hat sich diese Ansicht trotz des Widerhalls, den sie zeitweilig i n der Rechtsprechung 25 gefunden hat, nicht durchsetzen können. Die ganz herrschende Literaturmeinung steht vielmehr auf dem Standpunkt, daß die eindeutigen Normierungen des BGB nicht einfach aus rechtspolitischen Erwägungen überspielt und partiell außer K r a f t gesetzt werden dürfen. 26 Selbst wenn man jedoch bereit ist, Schuldverhältnisse aus sozialtypischem Verhalten anzuerkennen, muß das nicht notwendigerweise eine Mißachtung des gesetzlichen Minderjährigenschutzes zur Folge haben. Beispielsweise befürwortet Larenz 27 die Lehre vom sozialtypischen Verhalten, wendet zugunsten des Minderjährigen aber gleichwohl die Vorschriften über die Geschäftsfähigkeit an. Dies alles zeigt, daß das Privatrecht keine ausreichende Gewähr für eine angemessene Erfassung typisierter Leistungserbringung an Minderjährige bietet. Z u prüfen bleibt noch, ob nicht zwischen der privatrechtsförmigen Verwaltung und den sonstigen Privatrechtssubjekten differenziert und jedenfalls der privatrechtsförmigen Verwaltung ein Abrücken von der überkommenen Rechtsgeschäftslehre des Zivilrechts auf dem Gebiet des Massenverkehrs gestattet werden kann. Eine solche Lösung scheint vor allem Hans J. Wolff 28 vorzuschweben. Unter Hinweis auf die Lehre vom Verwaltungsprivatrecht vertritt Wolff die Ansicht, daß i m Bereich der öffentlichen Versorgungsunternehmen die korrelativen Realakte der tatsächlichen Leistungsgewährung und sozialtypischen Inanspruchnahme massenhaft gleichförmig angebotener und durch die Verkehrs auf fassung normierter Leistungen rechtsbegründend wirken, es auf einen individuellen vertraglichen Begründungsakt und damit auf die Geschäfts24

Vgl. Haupt, Über faktische Vertragsverhältnisse, i n : Festschrift f ü r H e i n rich Siber, Tübingen 1941, Bd. 2, S. 1 ff., u. Larenz, N J W 1956, 1897 ff. (zur Lehre v o m sozialtypischen Verhalten). 25 B G H Z 21, 319 (333 ff.); 23, 175 (177 ff.); L G Bremen, N J W 1966, 1360 f. Später hat der B G H eine Entscheidung vermieden. Vgl. die Nachw. bei Jauernig, BGB, V o r § 145, A n m . 5. 20 Vgl. Wieacker, J Z 1957, 61 f.; Esser / Schmidt, Schuldrecht, A l l g . Teil, S. 112 f.; Fikentscher (Anm. 23); Kramer, i n : MünchKomm., V o r § 116, Rdnr. 26; § 151, Rdnr. 11; Flume, BGB, Allg. Teil, S. 100; Rüthers, BGB, Allg. Teil, S. 144 ff.; Medicus, Bürgerliches Recht, S. 104 f. 27 BGB, Allg. Teil, S. 494. Der Stellungnahme v o n Larenz k o m m t deshalb besondere Bedeutung zu, w e i l die Rspr. des B G H stark von der Larenz'schen Lehre beeinflußt worden ist. 28 Wolff / Bachof I, § 23 I I b 2 (S. 109). 17 Ehlers

258

Sechster Teil: Problematik einer privatrechtsförmigen V e r w a l t u n g

fähigkeit also nicht ankomme. Eine Rechtfertigung für eine derartige Privilegierung der öffentlichen Hand w i r d allerdings nicht gegeben und dürfte sich auch schwer finden lassen. Die Lehre vom Verwaltungsprivatrecht ist entwickelt worden, um der Verwaltung ein Abstreifen der öffentlich-rechtlichen Bindungen zu verwehren. Sie kann nicht umgekehrt dazu benutzt werden, der Verwaltung gesetzlich nicht vorgesehene Sondervorteile zu verschaffen. Führt die Anwendung privatrechtlicher Vorschriften zu Ergebnissen, die mit den Aufgabenstellungen der Verwaltung nicht i n Einklang zu bringen sind, ist die Verwaltung auf den öffentlich-rechtlichen Weg zu verweisen. 29 Zusammenfassend läßt sich festhalten, daß die privatrechtliche Ausgestaltung der administrativen Leistungs- und ΒenutzungsVerhältnisse auf dem Gebiet des Massenverkehrs solange nicht unbedenklich ist, als die Möglichkeit der selbständigen Einbeziehung von Minderjährigen i n die Rechtsverhältnisse nicht gesichert erscheint. B. Dysfunktionalität einer Uberlagerung des Privatrechts durch das öffentliche Recht Gegen eine „Flucht" der Verwaltung i n das Privatrecht ließen sich kaum ernsthafte Einwände erheben, wenn das Privatrecht und die öffentlich-rechtlichen Bindungen zusammengenommen die inhaltliche Angemessenheit des Verwaltungshandelns garantieren könnten. Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich aber bereits, daß eine solche inhaltliche Angemessenheit oftmals nicht erreicht wird. Das liegt einmal an den Schwierigkeiten einer sachgerechten Zuordnung der privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Legitimationsprinzipien. Der Rechtsgehalt w i r d immer entscheidend von der Rechtsgestalt bestimmt. So w i r d das rechtliche Können und Dürfen der privatrechtsförmigen Verwaltung primär privatrechtlich beurteilt. 3 0 Erst wenn die privatrechtlich ermittelten Rechtsfolgen i n eklatanter Weise dem öffentlichen Recht widersprechen, stellt man die Problematik eines Rückgriffs auf dessen Prinzipien i n den Mittelpunkt der Erörterung. Die Privatrechtsform w i r d damit entgegen anders lautenden Behauptungen nicht nur als leere Hülse zur Ermöglichung bestimmter Rechtshandlungen benutzt, sondern mit der Form werden i n beachtlichem Ausmaße zugleich die i h r zugrundeliegenden Inhalte rezipiert. Die öffentlich-rechtlichen Bindungen werden dann nur noch i m nachhinein zur Geltung gebracht. Sie wirken bloß korrigierend und verhindern durch punktuellen A b wehrkampf, daß die Verwaltung uneingeschränkt i n den „Vollgenuß der 29

So auch Jauernig, N J W 1972, 1 (4). Vgl. statt vieler Püttner, Unternehmen, S. 350; F. Mayer, recht, S. 201. 30

Verwaltungs-

C. Die Gefahr einer materiellen Privatisierung

259

31

rechtsgeschäftlichen Privatautonomie" kommt. Die Zielrichtung der öffentlich-rechtlichen Überlagerung ist somit i n erster Linie negativer Art, statt auf die zeit- und prozeßbezogene Mitkonstituierung des Handelns sowie die positive Erfüllung der i m öffentlichen Recht verwurzelten Prinzipien gerichtet zu sein. I n jedem Falle bleibt die Bindungskraft des Verwaltungsprivatrechts beträchtlich hinter dem Standard zurück, der für öffentlich-rechtliches Verwaltungshandeln gilt. 3 2 Hinzu kommt, daß i n der Verwaltungspraxis und Rechtslehre Unsicherheit darüber besteht, welche öffentlich-rechtlichen Bindungen das privatrechtliche Verwaltungshandeln inhaltlich „ i n Form" bringen sollen und wie weit diese Bindungen reichen. 33 M i t Mischfiguren, die „irgendwie zwischen öffentlichem und privatem Recht vagabundieren" 34 , ist jedoch weder der Verwaltung noch dem Bürger gedient. 35 C. Die Gefahr einer materiellen Privatisierung von Verwaltungsfunktionen Wenn weder das Privatrecht noch das Verwaltungsprivatrecht durchgehend die bestmögliche Gewähr für eine den besonderen Aufgaben der Verwaltung gerecht werdende Steuerung des Verwaltungshandelns bieten, dann weist dies deutlich auf das Kernproblem der privatrechtsförmigen Verwaltung hin: die Gefahr einer materiellen Privatisierung von Verwaltungsfunktionen. I m folgenden soll daher i n groben Zügen nachgezeichnet werden, wie sich die Privatisierungstendenzen i m Organisationsbereich (I.) und i m Handlungsbereich (II.) der Verwaltung bemerkbar machen. I . Privatisierungstendenzen als Folge der Benutzung privatrechtlicher Organisationsformen

1. Die Gefahr einer Privatisierung

der Aufgabenstellung

Aus den früheren Ausführungen ergibt sich, daß auch das privatrechtliche Auftreten der Verwaltung durch einen öffentlichen Zweck legiti31

Wolff /Bachof I, § 23 I I b (S. 108). Vgl. auch Zuleeg, VerwArch. 73 (1982), 384 (397). 33 K r i t i s c h zum Entwicklungsstand des Verwaltungsprivatrechts bes. Rupp, Verwaltungsrecht, S. 596 ff. 34 Rupp, DVB1. 1971, 669 (670). 35 Dem k a n n nicht entgegengehalten werden, daß auch das öffentliche V e r tragsrecht nicht ohne „Institutionenleihe beim Zivilrecht" (zum Ausdruck s. v. Zezschwitz, N J W 1983, 1873, 1875) auskommt. Soweit die Vorschriften des Privatrechts gemäß §§ 62 S. 2 V w V f G e entspr. herangezogen werden können, handelt es sich u m Bindungen des öffentlichen Rechts u n d nicht u m ein m i x t u m compositum von öffentlichem u n d privatem Recht. 32

1

260

Sechster Teil: Problematik einer privatrechtsförmigen V e r w a l t u n g

miert sein muß. 36 Soll diese Ausrichtung mehr als eine leerformelhafte Scheinlegitimation darstellen, bedarf die öffentliche Zwecksetzung der jeweiligen sachbezogenen Konkretisierung. Gerade daran fehlt es aber häufig bei der Inanspruchnahme privatrechtlicher Organisationsformen. 37 Die Benutzung der Privatrechtsform w i r d i m allgemeinen m i t dem Ziel gewählt, der Verwaltung eine größere Flexibilität zu erstreiten. U m diese Flexibilität nicht wieder i n Frage zu stellen, w i r d auf die konkrete Festlegung des öffentlichen Zwecks beziehungsweise der Verwaltungsaufgabe verzichtet. K r i t i k e r n dieser Praxis hält man entgegen, daß sich die Verwaltung ja ohnehin an dem Allgemeinwohl zu orientieren habe. So kann durch den rein formelhaften Rekurs auf ein unbenanntes Allgemeinwohl die Frage nach dem konkreten öffentlichen Interesse der Verwaltung ausgeblendet werden. I n Schrifttum ist dies zu Recht eine Tautologisierungsstrategie genannt worden. 38 Statt der genauen Festlegung der Aufgabenstellung finden sich i n den Satzungen und Gesellschaftsverträgen der publizistischen und gemischt publizistischen Privatrechtsvereinigungen daher oftmals nur Aussagen über den Gegenstand, m i t dem sich diese Vereinigungen befassen sollen. 39 So w i r d beispielsweise i n das Organisationsstatut eines öffentlichen Versorgungsunternehmens vielfach nur die Bestimmung aufgenommen, daß die Privatrechtsvereinigung gewisse Güter oder Dienstleistungen für die Bevölkerung bereitzuhalten habe (Stromversorgung, Müllbeseitigung, Wohnungsbau usw.). Welche Zwecke damit verfolgt werden (etwa die Sicherstellung der Leistungsgewährung nach Intensität und Umfang, Wirtschaftslenkung, Verbraucherschutz, Zonenrandförderung usw.), 38

Vgl. die Ausf. i m Fünften Teil, Erster Abschnitt, zu A n m . 67. K r i t i s c h dazu ζ. B. Stern / Püttner, Die Gemeindewirtschaft, S. 72 f.; Thiemeyer / Oettle, D Ö W 1969, 5 ff.; Püttner, DVB1. 1975, 353 (356, F N 37); ders., Verselbständigung, S. 139 f.; ders., Verwaltungslehre, S. 268; Beuck / Diederich, Öffentliche Produktion I, i n : Handwörterbuch der Wirtschaftswissenschaft, Bd. 5, 1980, S. 437 f.; Schuppert, Unternehmen, S. 12 ff.; Himmelmann, Kontrolle, S. 70; Wissenschaftlicher Beirat der Gesellschaft f ü r öffentliche W i r t schaft u n d Gemeinwirtschaft, i n : Gesellschaft f ü r öffentliche Wirtschaft u n d Gemeinwirtschaft (Hrsg.), Kontrolle öffentlicher Unternehmen, Bd. 2, 1982, S. 13. Die §§ 107 Abs. 3 saKSVG u. 102 Abs. 3 shGO sehen nunmehr vor, daß eine Gemeinde, der allein oder zusammen m i t anderen Gemeinden, Gemeindeverbänden oder Zweckverbänden mehr als 75 v. H. der Anteile an einer Gesellschaft gehören, die Gesellschaft durch Gesellschaftsvertrag oder Satzung nachhaltig auf den öffentlichen Zweck auszurichten hat. I m übrigen w i r d nicht verkannt, daß die Konkretisierung der Zwecksetzung auch i m öffentlich-rechtlichen Bereich nicht selten zu wünschen ü b r i g läßt. So ist die Zweckbestimmung einer öffentlichen Einrichtung durch (öffentlich-rechtliche) W i d m u n g festzulegen. Da an den Widmungsakt keine förmlichen Anforderungen gestellt werden, gleicht die E r m i t t l u n g der Zweckbestimmung manchm a l einem Lotteriespiel. 37

38

W. Schmidt, Verwaltungswissenschaft, S. 101. Vgl. Püttner, Verselbständigung, S. 126 f.; Schuppert, Unternehmen, S. 20 ff., m i t zahlr. Auszügen aus Satzungen u n d Gesellschaftsverträgen h a m burgischer öffentlicher Unternehmen. 39

C. Die Gefahr einer m a t e r i e l l e n P r i v a t i s i e r u n g

261

40

bleibt offen. A l l e i n die besondere Zwecksetzung rechtfertigt aber erst das administrative Tätigwerden und unterscheidet dieses typischerweise von dem privaten Handeln mit gleichem Gegenstand. Fehlen konkrete öffentliche Zweckvorgaben, ist die Gefahr groß, daß die Privatrechtssubjekte über kurz oder lang dazu neigen, sich nur noch an der Rentabilität und am Profit statt an der „an sich" gebotenen Aufgabenstellung zu orientieren. 41 Das einfache Aktienrecht und Konzernrecht 42 begünstigt diese Entwicklung i n besonderer Weise, w e i l die zahlreichen Vorschriften zum Schutz der Minderheitsaktionäre den Mehrheitsaktionär und selbst den Alleinaktionär zur vorrangigen Berücksichtigung erwerbswirtschaftlicher Kriterien zwingen. 43 Betreiben die privatrechtlichen Vereinigungen eine Diversifikationspolitik 4 4 durch den Erwerb anderer Beteiligungen, droht die öffentliche Zwecksetzung erst recht aus den Augen verloren zu werden, zumal das Haushaltsrecht das Eingehen mittelbarer Beteiligungen nicht von dem Bestehen eines wichtigen staatlichen Interesses abhängig macht 45 . Die Tendenz der einseitigen Ökonomisierung und Privatisierung zeigt sich besonders deutlich bei den großen Bundeskonzernen, die sich „gegenüber ihrem M u t tergemeinwesen Bund i n vieler Hinsicht verselbständigt" 46 haben. 47 Sie 40 Z u r Frage, welcher K o n k r e t i s i e r u n g s g r a d erforderlich ist, vgl. v. Mutius, K o n t r o l l e , S. 29 ff. 41 E i n Beispiel f ü r die „Versickerung" öffentlicher Zwecksetzung b i l d e t die Geschäftspolitik der H a m b u r g e r Stadtentwicklungsgesellschaft m.b.H. (HStG) — einer Tochtergesellschaft der der Stadt H a m b u r g gehörenden Gesellschaft f ü r Β et eiligungs ver w a l t u n g m b H — i n den siebziger Jahren. L a u t Gesellschaftsvertrag v. 31. 8.1976 sollte Gegenstand der H S t G „ d i e V o r b e r e i t u n g u n d D u r c h f ü h r u n g v o n S t a d t e n t w i c k l u n g s m a ß n a h m e n sowie der B a u oder die B e t r e u u n g v o n nicht ü b e r w i e g e n d zu Wohnzwecken bestimmten, baulichen A n l a g e n " sein (vgl. Schuppert, U n t e r n e h m e n , S. 23). D a sich i m Bereich der S t a d t e n t w i c k l u n g keine A u f t r ä g e einstellten, betätigte m a n sich i m A u s l a n d (Bau v o n über 6000 W o h n u n g e n i m Iran). Schuppert (S. 17) b e m e r k t dazu, daß man, statt der eigentlichen A u f g a b e n s t e l l u n g nachzugehen, „hilfsweise G e l d verdient(e)", (was insofern ungenau ist, als das „Persien-Engagement" der H S t G zu erheblichen V e r l u s t e n führte). Erst später w u r d e der Gesellschaftszweck u n t e r Preisgabe der öffentlichen Z w e c k b i n d u n g (Schuppert, S. 23) d a h i n g e h e n d geändert, daß Gegenstand des U n t e r n e h m e n s n u n m e h r die V o r b e r e i t u n g u n d D u r c h f ü h r u n g sowie die B e t r e u u n g v o n „ B a u v o r h a b e n a l l e r A r t " ist. Z u m allgemeinen Unterschied v o m „ i n s t i t u t i o n e l l festgelegten" u n d „ s u b j e k t i v gemeinten" S i n n eines U n t e r n e h m e n s u n d zu den Prozessen der „ S i n n v e r d ü n n u n g " vgl. Weisser, Wirtschaft, i n : Ziegenfuß (Hrsg.), H a n d b u c h der Soziologie, 1956, S. 990, 1045. 42 Z u m allgemeinen Zuschnitt der P r i v a t r e c h t s f o r m e n auf das E r w e r b s p r i n z i p vgl. Geisel, U m w a n d l u n g gemeindlicher Wirtschaftsbetriebe, S. 121, 136 ff., 145 ff.; Oettle, G r u n d f r a g e n I , S. 149, 161. 43 Janson, Rechtsformen, S. 202, 314; ders., Z ö g U 3 (1980), 208 (211). 44 V g l . F ü n f t e r Teil, Erster Abschnitt, A n m . 113. 45 V g l . § 65 Abs. 3 S. 3 der H O e n (die n u r auf § 65 Abs. 1 N r . 3 u. 4, nicht aber N r . 1 verweisen). 46 Emmerich, Unternehmen, S. 90.

262

Sechster Teil: Problematik einer privatrechtsförmigen V e r w a l t u n g

betreiben eine eigenständige Unternehmenspolitik, die zumeist vom „Staatswillen" losgelöst ist, sich diesem i n Konfliktsfällen nicht selten sogar ausdrücklich widersetzt 48 und von der Verhaltensweise privater Konzerne kaum unterscheidet. Nach außen h i n kommt diese Verselbständigung dadurch zum Ausdruck, daß die Konzerne dem Ressort des Finanzministers unterstellt worden sind, was darauf hindeutet, daß sie eher als Gegenstände des Finanzvermögens denn als Instrumente der exekutiven Aufgabenerfüllung betrachtet werden. 49 Auch bei der Fusion von Bundesunternehmen 50 und den inzwischen wieder aufgegebenen Überlegungen zur Bildung einer Bundesholding 51 sind vielfach nur die wirtschaftlichen und wettbewerblichen Auswirkungen i n den Vordergrund gestellt worden, ohne die Folgen für die Aufgabenstellung der Unternehmen zu bedenken. 2. Die Gefahr einer Überschreitung

des Wirkungskreises

Eng mit der Gefahr einer Verkennung der Aufgabenstellung hängt die Gefahr einer Überschreitung des eigenen Wirkungskreises zusammen. Anders als für juristische Personen des öffentlichen Rechts gilt für die juristischen Personen des Privatrechts nicht das ultra-vires-Prinzip. 5 2 Das rechtliche Können der publizistischen und gemischt publizistischen Privatrechtsvereinigungen geht also weiter als das rechtliche Dürfen ihrer öffentlich-rechtlichen Träger. Dieser Umstand sowie die Tatsache, daß sich das Handeln der publizistischen und gemischt publizistischen 47 Vgl. auch v.Eynern, Einfluß des Bundes, S. 114; Witte, Die öffentliche Unternehmung, S. 75 ff.; Thiemeyer, Wirtschaftslehre, S. 224. 48 So hat der B u n d schon häufig vergeblich versucht, seine Beteiligungsunternehmen von einer Preiserhöhung abzuhalten. Teilweise waren es gerade die öffentlichen Unternehmen, die einer wirksamen Inflationsbekämpfung durch Preiserhöhungen i n den Rücken gefallen sind. Vgl. auch Emmerich, Unternehmen, S. 91 ff.; Büchner, Unternehmen, S. 232 f. Z u r Anpassung der öffentlichen VersorgungsWirtschaft an privatwirtschaftliche Verhaltensweisen vgl. Thiemeyer, Wirtschaftslehre, S. 222 (m. w . Nachw.). 49 Vgl. auch Püttner, Verselbständigung, S. 139. 50 So kritisieren Püttner (Verselbständigung, S. 140), u. Püttner / Hirsch (Die V e r w a l t u n g 9, 1976, 453, 475), daß Bundeskartellamt u n d Monopolkommission (vgl. Sondergutachten 2, Wettbewerbliche u n d strukturelle Aspekte einer Z u sammenfassung von Unternehmen i m Energiebereich, 1975) bei der B i l d u n g des VEBA-Gelsenberg-Konzerns zwar ausführlich die Wettbewerbsauswirk u n g dieser Fusion geprüft haben, auf die damit bezweckte Zielsetzung (nämlich den A u f b a u einer v o m Ausland unabhängigen Energieversorgung) aber nicht weiter eingegangen sind. Der Zusammenschluß von V E B A u n d Gelsenkirchen ist durch ministerielle Ausnahmegenehmigung (§ 27 Abs. 3 GWB) zustande gekommen. Z u m Verfahren vgl. Backhaus, öffentliche Unternehmen, S. 332 f. Z u m „Zusammenschlußvorhaben der Deutschen BP A G u n d der V E B A A G " vgl. das Sondergutachten 8 der Monopolkommission (1979). 51 Näher dazu Janson, Rechtsformen, S. 288 ff. 52 Vgl. Fünfter Teil, D r i t t e r Abschnitt, A n m . 434.

C. Die Gefahr einer materiellen Privatisierung

263

Vereinigungen äußerlich nicht von demjenigen anderer Privatrechtssubjekte unterscheidet, trägt dazu bei, daß die Privatrechtsform gelegentlich gewählt wird, u m die beschränkte Verbandskompetenz des öffentlich-rechtlichen Trägers zu umgehen. Entsprechende Tendenzen lassen sich sowohl auf der Staatsebene als auch auf der unterstaatlichen Ebene feststellen. So hat zum Beispiel der Anfang der sechziger Jahre zwischen Bund und einigen Ländern ausgetragene Streit über die Frage, ob die Bundesregierung zur Gründung einer Deutschland-Fernsehen-GmbH berechtigt war, deutlich gemacht, daß der Bund sich von einem privatrechtlichen Vorgehen eine Erweiterung seiner Möglichkeiten versprach. 53 Ferner ist dem Bund vorgeworfen worden, daß eine Reihe von „privatrechtlichen Bundesverbänden m i t kulturellen Aufgaben" ihre Existenz dem Bestreben des Bundes verdanken, „seine sich aus dem Grundgesetz ergebende mangelnde Zuständigkeit i n der Verwaltung zu kompensieren". 54 Daß solche kompetenzrechtlichen Überlegungen mitbestimmend waren, w i r d auch von denjenigen nicht bestritten, die das privatrechtliche Vorgehen des Bundes auf kulturellem Sektor für gerechtfertigt halten. 55 Schließlich ist noch darauf hinzuweisen, daß sich Bund und Länder auf einigen Gebieten „kompetenzrechtlich ungehemmt durch- und gegeneinander" 56 wirtschaftliche Konkurrenz machen. Ob und wann i n den genannten Fällen die Grenzen des verfassungsrechtlich Zulässigen wirklich überschritten wurden, mag hier dahinstehen. Die Gefahr einer getarnten Grenzüberschreitung mit Hilfe privatrechtlicher Organisationsformen liegt jedenfalls auf der Hand. Was für den Staat gilt, t r i f f t erst recht auf die nur über einen eingeschränkteren Wirkungskreis verfügenden unterstaatlichen Rechtsträger zu. Erinnert sei hier insbesondere daran, daß sich nahezu alle i n größerer Zahl auftretenden unterstaatlichen Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts zu privatrechtlich organisierten Dach- und Spitzenorganisationen zusammengeschlossen haben. 57 Problematisch werden solche „Fachbruderschaften" 58 dann, wenn sie eine „Potenzierung der Verwaltungskraft ihrer Landesmitglieder" 5 9 entgegen der föderalistischen Struktur anstreben. So ist es beispielsweise 53

Vgl. BVerfGE 12, 205 ff. Pohle, VerwArch. 53 (1962), 201 (209). 55 Vgl. Schiffer, Organisationen, S. 18 f. 56 Klecatsky, Problematik des Wirtschaftsstaates, S. 18 (im Hinblick auf die Parallelsituation i n Österreich). 57 Vgl. die Ausf. i m Ersten T e i l zu A n m . 68. Siehe ferner Schiffer, Organisationen, S. 12. 58 Z u m Ausdruck s. Wagener, V V D S t R L 37 (1979), 215 (238). 59 Loeser, Mischverwaltung, S. 202. 54

264

Sechster Teil: Problematik einer privatrechtsförmigen V e r w a l t u n g

nicht ganz unbedenklich, wenn die fast durchweg privatrechtlich organisierten kommunalen Spitzenverbände 60 immer wieder neben Bund und Ländern als Vertretung der dritten Säule i m Staat 61 bezeichnet werden. Gewiß sind die Zusammenschlüsse der Gemeinden und Landkreise nicht nur zur internen Betreuung und Beratung ihrer Mitglieder, sondern auch zur Vertretung kommunaler Belange auf der staatlichen und unter Umständen ebenfalls der regionalen Ebene berechtigt. Da einerseits örtliche und überörtliche Angelegenheiten nicht eindeutig voneinander abgrenzbar sind und andererseits die Vergesetzlichung aller Lebensbereiche, die zunehmende Intensivierung und Verdichtung der staatlichen Planung sowie das Fehlen einer aufgabengerechten Finanzausstattung der Kommunen einen starken Zentralisierungstrend zur Folge haben, wäre zu befürchten, daß ohne eine schlagkräftige Vertretung der kommunalen Belange das Selbstverwaltungsrecht der Kommunen ausgehöhlt werden könnte. 62 I m übrigen muß der Staat unter anderem auch deshalb an einer rechtzeitigen Einbeziehung des kommunalen Standpunktes interessiert sein, w e i l er von zentraler Warte aus nicht alle relevanten Entscheidungsgesichtspunkte übersehen kann. I n Anbetracht des Umstandes, daß der Staat nicht mit jeder einzelnen Gemeinde bzw. jedem einzelnen Gemeinde verband Kontakt aufnehmen kann, bedarf es dazu einer kommunalen Vertretung. Zu Recht sind deshalb den kommunalen Spitzenverbänden Anhörungsrechte i m Gesetzgebungsverfahren 63 , sowie eine (unterschiedlich ausgestaltete) Beteiligung an höherstufigen Planungen 64 und sonstigen überörtlichen Festlegungen 65 , die den kommunalen Wirkungskreis berühren, zugestanden worden. Dies darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, daß die weder i m 60

Vgl. Erster Teil, A n m . 68. Vgl. statt vieler Roters, Kommunale M i t w i r k u n g , S. 199, 207. 62 Ausführlich zu dieser Gefahr Blümel, V V D S t R L 36 (1978), 171 (188 ff. m. Nachw.). 63 Vgl. ζ. B. die §§ 73 Abs. 3 a, 74 Abs. 2 GeschO BT. Die Verankerung eines Anhörungsrechtes auch i n der GeschO des BR ist von der Enquete-Kommission Verfassungsreform (Zur Sache 2/77, S. 228) empfohlen, bisher aber noch nicht i n die W i r k l i c h k e i t umgesetzt worden. Eine A n h ö r u n g der kommunalen Spitzenverbände ist auch i m Bereich der Landesgesetzgebung gewährleistet (vgl. die — allerdings nicht auf dem letzten Stand befindlichen — Angaben von Voigt, Partizipation, S. 54 ff., 80 ff.). Die Forderung des Deutschen Städteu n d Gemeindebundes nach M i t w i r k u n g kommunaler Vertreter i m Bundesrat, die von den Spitzenverbänden gewählt u n d abberufen werden, hat die Enquete-Kommission Verfassungsreform (Zur Sache 2/77, S. 223 f.) zu Recht abgelehnt (vgl. aber Voigt, Partizipation, S. 157). I n Bayern hat das Senatsgesetz den kommunalen Spitzen verbänden die W a h l von 6 Vertretern der Gemeinden u n d Gemeindeverbänden i m Senat übertragen. 61

64

Vgl. etwa die §§ 89 StBFG, 9 ROG, 18 StabG, 51 HGrG, 3 StabG. V o n Bedeutung ist insbesondere, daß auch die gemeinsame Geschäftsordnung der Bundesministerien (§§ 25, 40 Abs. 3 S. 2 GGO I I i. d. F. v. 15.10. 1976, GMB1., S. 550) den Spitzenverbänden ein Anhörungsrecht einräumt. 65

C. Die Gefahr einer materiellen Privatisierung

265

Grundgesetz 06 noch i n den Landesverfassungen erwähnten kommunalen Spitzenverbände nicht dazu berufen sind, über Angelegenheiten, die für den örtlichen Bereich von Bedeutung sind, verbindliche Entscheidungen zu fällen. Gerade darauf läuft aber — konsequent zu Ende gedacht — das sog. funktionale Selbstverwaltungsverständnis 67 hinaus. Deutet man nämlich die Eigenverantwortlichkeit der kommunalen Selbstverwaltungsträger über den Terminus der „Funktionalisierung" i n eine von den Spitzenverbänden wahrzunehmende mehr oder weniger generelle M i t w i r k u n g an der „gesamtstaatlichen arbeitsteiligen Aufgabenwahrnehmung" 6 8 um, w i r d nicht nur i n den Aufgabenbereich von Bund und Ländern ohne ausreichenden verfassungsrechtlichen Titel empfindlich eingegriffen, sondern auch und vor allen Dingen das eigenverantwortliche Selbstverwaltungsrecht der einzelnen Gemeinde und des einzelnen Gemeindeverbandes entleert. 69 Damit entfallen zugleich alle Vorteile einer vertikalen Gewaltengliederung des Gemeinwesens. 70 Es sollte zu denken geben, wenn die Anhänger eines funktionalen Selbstverwaltungsverständnisses wiederholt m i t allem Nachdruck auf die Unabdingbarkeit einer privatrechtlichen Organisation der kommunalen Spitzenverbände hingewiesen haben. 71 Das belegt einmal mehr, daß privatrechtliche Organisationsformen sehr viel besser als öffentlich-rechtliche Organisationsformen zur Erweiterung oder gar Umfunktionierung von Aufgabenstellungen abseits der normativ vorgezeichneten Bahnen geeignet sind. Z u m T e i l bedarf es nicht einmal der Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen, u m die beschränkte Aufgabenstellung der juristischen Personen des öffentlichen Rechts zu erweitern. V i e l m e h r reicht die Inanspruchnahme anderweitiger Privatrechtsbefugnisse aus. So gehen die berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts m i t Zwangsmitgliedschaft (Kammern) mehr u n d mehr dazu über, die Verletzung von Berufs- oder 66 Unter Gemeindeverbänden i. S. d. A r t . 28 Abs. 2 S. 2 GG sind n u r öffentlich-rechtliche Organisationsgebilde zu verstehen. Vgl. Stern, B K , A r t . 28 Abs. 2, Rdnr. 80. 67 Vgl. zum funktionalen Selbstverwaltungsverständnis vor allem Pappermann, JuS 1973, 689 ff.; dens., D Ö V 1975, 181 ff.; Roters, Kommunale M i t w i r kung, S. 39 ff.; dens., DVB1. 1976, 359 (362 ff.); Pappermann / Roters / Vesper, Maßstäbe, S. 18 ff. K r i t i s c h zu diesem Verständnis Reuter, StGB 1976, 98 ff.; Knemeyer, DVB1. 1976, 380 ff.; Brohm, JuS 1977, 500 (505); Blümel, V V D S t R L 36 (1978), 171 (245, 251); ν . Mutius, Gutachten, S.21ff.; ders., Jura 1982, 28 (30 f.). 68 Pappermann, JuS 1973, 671 f. 69 Die Bemühungen der Anhänger eines funktionalen Selbstverwaltungsverständnisses, die Garantie des A r t . 28 Abs. 2 GG vor den heutigen Gegebenheiten neu zu bestimmen, sollen hier keineswegs gering veranschlagt werden. Z u kritisieren ist n u r die Einseitigkeit der vorgeschlagenen Therapie. 70 Diesen Aspekt stellen vor allem Knemeyer (DVB1. 1976, 380 ff.) u n d Brohm (JuS 1977, 500, 505) i n den Vordergrund. 71 Vgl. insb. Roters, Kommunale M i t w i r k u n g , S. 199 ff.; dens., DVB1 1976, 359 (365).

266

Sechster Teil: Problematik einer privatrechtsförmigen V e r w a l t u n g

Standespflichten statt m i t den öffentlich-rechtlich verliehenen M i t t e l n i m Wege einer privatrechtlichen Wettbewerbsklage gemäß § 13 U W G zu rügen. Rspr. u n d h. L. billigen diese Praxis, w e i l die K a m m e r n als Verbände zur Förderung gewerblicher Interessen angesehen werden, deren Aufgabe es sei, die beruflichen Belange der Gesamtheit ihrer Mitglieder vor Wettbewerbsverstößen zu schützen. 72 Da solche Wettbewerbsverstöße aber auch v o n Außenstehenden verübt werden können, bedeutet dies, daß auch gegen M i t glieder anderer K a m m e r n vorgegangen werden darf. Der Rückzug i n das private Wettbewerbsrecht eröffnet den K a m m e r n also die Möglichkeit, gegen Personen einzuschreiten, die auf öffentlich-rechtlichem Wege nicht belangt werden können. 7 3

3. Die Gefahr einer Auflösung der Einheit der Verwaltung und die Inkaufnahme von Transparenzbeziehungsweise Publizitätsverlusten Die Erkennbarkeit, Überschaubarkeit, Meßbarkeit und Berechenbarkeit der Verwaltung sind wesentliche Elemente des Rechtsstaats- und Demokratieprinzips. 74 Je mehr sich die Verwaltung aber m i t privatrechtlichen Trabanten umgibt, desto größer w i r d die Gefahr einer undurchsichtigen Zerfaserung i n eine Vielzahl von Organisationseinheiten. Zwar kennt auch das öffentliche Recht die Möglichkeit der Dezentralisierung. Doch indizieren die öffentlich-rechtlichen Formen immer noch eine gewisse Staatsnähe, die bei einem privatrechtlichen Auftreten nicht ohne weiteres vorausgesetzt werden kann. Dementsprechend läßt sich ein privatrechtliches Auftreten der Verwaltung leichter vor der Öffentlichkeit abschirmen als ein Agieren i m öffentlich-rechtlichen Gewände. Beispielsweise ist die Organisationsprivatisierung geeignet, das tatsächliche Ausmaß der öffentlichen Betätigung zu verschleiern. 75 Das gilt i m besonderen Maße für die Töchter, Enkel und weitere Nachkommenschaft der unmittelbaren Beteiligungsunternehmen. 76 Unter Umständen tragen unklare Organisationsstrukturen sogar dazu bei, den Bürgern den 72 Vgl. z.B. BGH, N J W 1981, 873; BGH, N J W 1981, 2519; Hefermehl, in: Baumbach, Wettbewerbsrecht, § 13 UWG, Rdnr. 15 a. 73 K r i t i s c h dazu Pietzcker, N J W 1982, 1840, 1843 f. 74 Z u m Rechtsstaatsprinzip vgl. Kopp, Verwaltungs verfahrensrecht, S. 131; Lorenz, Rechtsschutz, S. 74; Kirchhof, Verwalten, S. 36. Die A b l e i t u n g aus dem Demokratieprinzip ergibt sich aus der Überlegung, daß sich die gewählten Funktionsträger u n d das V o l k kein U r t e i l über eine Verwaltungstätigkeit erlauben können, die sich i m Verborgenen abspielt. 75 So auch der Wissenschaftliche Beirat beim B F M (abgedruckt bei Bischoff / Nickusch, Privatisierung, S. 40), der insbes. auf die Verschleierung der öffentlichen Verschuldung hingewiesen hat. Z w a r müssen die juristischen Personen des Privatrechts i n das Register eingetragen werden (vgl. z. B. §§ 36 A k t G , 7 GmbHG), doch reicht das für eine Publizität nicht aus. 70 Auch gelten die §§ 53, 54 H G r G n u r f ü r die unmittelbaren Mehrheitsbeteiligungen u n d deren Tochterunternehmen, nicht aber f ü r die Unternehmen der weiteren Stufe. Lediglich die unmittelbaren Beteiligungen erfassen die §§ 7 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 Nr. 1, 8 Abs. 3, 31 Abs. 1 S. 3 BDSG.

C. Die Gefahr einer materiellen Privatisierung

267

Zugang zu den Verwaltungsleistungen zu versperren. 77 Auch können leicht die Verantwortlichkeiten verwischt werden, wenn die Verwaltung etwa Entscheidungen über Maßnahmen einer Altstadtsanierung 78 , über die Festsetzung von Verkehrstarifen oder über die Beteiligung am Bau eines Kernkraftwerkes von ihren privatrechtlich organisierten Unternehmen i n nichtöffentlicher Sitzung treffen läßt, ohne nach außen h i n selbst Stellung zu beziehen. 79 Hinzu kommt, daß die als Gesellschaft m b H geführten Eigengesellschaften und gemischt publizistischen Gesellschaften anders als die Eigenbetriebe 80 bislang nicht zur Veröffentlichung ihrer Bilanzen verpflichtet sind. 81 Ferner ist das Schema der Gewinnund Verlustrechnung beim Eigenbetrieb 82 wesentlich aussagekräftiger als bei einer Gesellschaft, weil es eine Trennung der einzelnen Betriebszweige vorsieht. 83 Schließlich ist die Werkleitung eines Eigenbetriebes gezwungen, i m Rahmen des Jahresberichts zum Teil weitergehende Angaben zur Lage des Betriebes zu machen als der Vorstand einer Aktiengesellschaft i m Rahmen des Geschäftsberichts. 84 Die Gesellschaft m b H unterliegt bislang überhaupt keiner über die Bilanzpflicht hinausgehenden Rechenschaftslegung. 85 77 Darauf ist insbesondere i m Subventionswesen eingehend hingewiesen worden. Vgl. Zacher, V V D S t R L 25 (1967), 308 (354ff., 380ff.); Dücker, D e u t sche Steinkohlenreviere, S. 74 f.; Ossenbühl, V V D S t R L 29 (1971), 137 (171). Siehe auch O V G Münster, N J W 1980, 1406 (1407); Büchner, Unternehmen, S. 142 f. 78 Vgl. Brohm, V V D S t R L 30 (1972), 245 (292 m. F N 141). Ausführlich zur Problematik kommunaler Entwicklungsgesellschaften i m Städtebau bereits Schuegraf, N J W 1964, 2088 ff. 79 Dabei ist zu berücksichtigen, daß sich auch die presserechtlichen Auskunftsrechte (vgl. z. B. § 4 Abs. 1 bayPrG) n u r gegen „Behörden" richten. Vgl. dazu Ricker, in: Löffler / Ricker, Handbuch des Presserechts, 1978, S. 98. 80 Vgl. ζ. Β . § 15 Abs. 3 b w E i g G ; § 23 Abs. 4 bayEigbVO. 81 Ausnahmen gelten f ü r die i n G m b H - F o r m geführten Kreditinstitute (vgl. Sudhoff, Der Gesellschaf tsvertrag der GmbH, 6. A u f l . 1982, S. 345; Fischer, GmbH-Gesetz, 9. A u f l . 1981, § 41, A n m . 4) u n d f ü r die dem Publizitätsgesetz v. 15. 8.1969 (BGBl. I, S. 1189) unterfallenden Unternehmen (§§ 9 u. 10). I n absehbarer Zeit dürften die Rechnungslegungsvorschriften des GmbHGes denen des AktGes angeglichen werden, da die 4. EG-Richtlinie v. 25. 7.1978 (abgedr. bei Hachenburg, GmbHG, § 42, A n h . I I ) , die eine A n passung des nationalen Rechts verlangt, dies vorsieht. 82 Vgl. ζ. Β . § 12 Abs. 6 bwDVEigG, § 21 Abs. 2 bayEigbVO. 83 Vgl. auch Denkert, Besteuerung, S. 56 f., 177; Vitzthum, AöR 104 (1979), 580 (619, F N 123); Büchner, Unternehmen, S. 248. F ü r einen Ausgleich sorgen allerdings die Prüfungsrechte nach den §§ 53, 54 H G r G . Vgl. auch § 86 Abs. 6 u. 8 rpGO. 84 Vgl. Denkert (Anm. 83) u. Vitzthum (Anm. 83). Z u Recht weist allerdings Zeiß (Eigenbetriebsrecht, § 15, S. 194) darauf hin, daß die Berichtspflicht des Eigenbetriebs i n einigen Punkten enger als die der A G ist. So fordert der Jahresbericht weniger Einzelangaben zu bestimmten Fragen, als sie § 160 Abs. 3 A k t G verlangt. 85 Z u den bestehenden Ausnahmen u n d zu erwartenden Rechtsänderungen vgl. die Angaben von Anm. 81.

268

Sechster Teil: Problematik einer privatrechtsförmigen V e r w a l t u n g

I m Einzelfall mag es wichtige Gründe für Transparenz Verluste und Publizitätseinbußen geben. 86 So bedient sich die auswärtige K u l t u r politik des Bundes deshalb mit Vorliebe privatrechtlicher M i t t l e r organisationen, damit der Staat i m Hintergrund bleibt und i m Ausland nicht der Eindruck entsteht, es solle nur nationale Propaganda betrieben werden. 87 Doch handelt es sich dabei u m Ausnahmefälle, die sich nicht ohne weiteres verallgemeinern lassen. 4. Die Gefahr von Einwirkungs-

und Kontrollverlusten

Die Inanspruchnahme privatrechtlicher Organisationsformen muß nicht zwangsläufig zu gravierenden Einwirkungs- und Kontrollverlusten der öffentlichen Hand führen. Dennoch sprechen alle Anzeichen dafür, daß die publizistischen und gemischt publizistischen Privatrechtsvereinigungen weitaus häufiger der Steuerung und Überwachung ihres öffentlich-rechtlichen Trägers entgleiten, als dies bei öffentlich-rechtlichen Untergliederungen der F a l l ist. Das läßt sich auf vielerlei Ursachen zurückführen. So unterliegen die Privatrechtsvereinigungen, anders als die öffentlich-rechtlich verselbständigten Organisationen, keiner Staatsaufsicht. 88 Auch sind die Privatrechtsvereinigungen häufig nicht zu einer dem öffentlich-rechtlichen Träger vorzulegenden längerfristigen W i r t schafts- und Finanzplanung i m Sinne des Eigenbetriebsrechts verpflichtet. 8 9 Vor allem aber dürfte der größere Grad an Autonomie auf drei Gründe zurückzuführen sein: die Interdependenz von Aufgabenstellung, Einwirkung und Kontrolle (a)), die ungenügende rechtliche Absicherung der Einwirkungs- und Kontrollpflichten (b)) sowie die relative Instrumentierungsfeindlichkeit des Gesellschaftsrechts (c)). a) Interdependenz von Aufgabenstellung, Einwirkung und Kontrolle Stark vereinfacht lassen sich drei verschiedene Einwirkungs- und Kontrollebenen unterscheiden: die Zielebene, die Zielerreichungsebene und die Effizienzebene. Während auf der Zielebene die Zielsetzungen 80

Vgl. auch die Ausf. i m Siebenten T e i l zu A n m . 300 f. Becker, Quantität u n d Qualität, 1962, S. 384; Müller-Thoma, Der h a l b staatliche Verein, S. 39 f. Dagegen w u r d e bei der Gründung eines K u l t u r instituts i n Rumänien i m Jahre 1979 die übliche Bezeichnung als GoetheI n s t i t u t von rumänischer Seite ausdrücklich zurückgewiesen. Das I n s t i t u t hat daher den Namen „ K u l t u r i n s t i t u t der Bundesrepublik Deutschland" erhalten. 88 V o n der allgemeinen Wirtschaftsaufsicht, Vereinsaufsicht usw. abgesehen. 89 Eine solche Verpflichtung statuiert dagegen das neuere Gemeinderecht. Vgl. die §§ 122 Abs. 3 heGO, 89 Abs. 3 nwGO, 107 Abs. 4 saKSVG, 102 Abs. 4 shGO. Z u r Praxis der V e r w a l t u n g f ü r die „industriellen" Bundesunternehmen vgl. Knauss, Z u r Kontrolle der Beteiligungen, S. 40 f. 87

C. Die Gefahr einer materiellen Privatisierung

269

zu überprüfen und gegebenenfalls anzupassen, fortzuentwickeln oder zu verändern sind, betrifft die Zielerreichungsebene die Effektivität der Verwaltungstätigkeit. Unter Effektivität der Verwaltung ist hier das Verhältnis von Ziel und Ertrag (also die Ziel-Output-Relation), unter Effizienz das Verhältnis von Aufwand und Ertrag (also die Input-Output-Relation) zu verstehen. 90 Da nun eine hinreichend klare Fixierung der Zielsetzung bei der Errichtung oder Übernahme der Privatrechtssubjekte häufig unterbleibt und die Privatrechtsform mitunter sogar gerade deshalb gewählt wird, um sich eine präzise Zielsetzung zu ersparen, kann eine wirksame Einflußnahme insoweit nicht erwartet werden. 91 Ähnliches gilt auch für den Kontrollbereich. Sind keine Ziele vorgegeben oder bleiben diese diffus, besteht kein Anlaß, die Einhaltung von Zielsetzungen zu überwachen. Dementsprechend bezieht sich die Einwirkung und Kontrolle der zuständigen Instanzen vielfach nur auf die Effizienz. 92 So wichtig dies auch sein mag, die Gefahr einer materiellen Privatisierung kann dadurch nicht gebannt werden. b) Die ungenügende rechtliche Absicherung der Einwirkungs- und Kontrollpflichten Neben Einwirkungs- und Kontrollverlusten als Folge mangelnder Zielvorstellungen sind auch Verluste zu verzeichnen, die auf die ungenügende rechtliche Absicherung der Einwirkungs- und Kontrollpflichten zurückgehen. Das soll am Beispiel der Beteiligungsunternehmen des Bundes näher dargelegt werden.

00 Z u r Terminologie vgl. statt vieler Brohm, JuS 1977, 500; Timmermann, VerwArch. 69 (1977), 311 (319). Das Effizienzprinzip ist nicht m i t dem W i r t schaftlichkeitsprinzip des A r t . 14 Abs. 2 S. 1 GG bzw. des § 7 Abs. 1 der HOen identisch. U n t e r Wirtschaftlichkeit ist das Gebot zu verstehen, entweder m i t den gegebenen M i t t e l n den größtmöglichen Nutzen zu erreichen (Maximalprinzip) oder einen bestimmten Nutzen m i t den geringstmöglichen M i t t e l n zu erreichen (Minimalprinzip) — vgl. Grupp, D Ö V 1983, 661 (662). Da ein Nutzen n u r feststellbar ist bei Gewißheit über das gesetzte Ziel (Greifeid, Rechnungshof, S. 8), gehört zur Wirtschaftlichkeitskontrolle auch die Zielerreichungskontrolle u n d die Kontrolle, ob Ziele überhaupt gesetzt wurden. 91 Das schließt gelegentliche Veräußerungen nicht aufgabenbezogener P r i vatrechtsvereinigungen (wie ζ. B. i m Falle der Deutschen Wochenschau G m b H u. der Bayerischen L l o y d Schiffahrts-AG) nicht aus. 92 Vgl. auch Püttner, Verselbständigung, S. 139 f.; dens., ZGR 1977, 482 (491); dens., J A 1980, 218 f. Knauss (Zur K o n t r o l l e der Beteiligungen, S. 56) k o m m t nach Auswertung der Bemerkungen des Bundesrechnungshofes zur Betätigung des Bundes bei Unternehmen m i t eigener Rechtspersönlichkeit zu dem Ergebnis, daß ein Schwerpunkt der Beanstandungen die Gründungs- u n d Erwerbsvorgänge bilden. Vgl. aber auch Eckert, Kontrolle, S. 87 f. Allgemein zu der (allerdings bisher empirisch nicht belegten) Tendenz der Rechnungshöfe sich mehr am Kostenminimalprinzip (Sparsamkeitsprinzip) als am Kostenmaximalprinzip zu orientieren (vgl. zur Begrifflichkeit, Anm. 90) Greifeid, Rechnungshof, S. 92 ff.; Grupp, D Ö V 1983, 661 (667).

270

Sechster Teil: Problematik einer privatrechtsförmigen V e r w a l t u n g

W i l l der Bund auf den Auftrag oder die Führung der i h m gehörenden beziehungsweise von i h m beherrschten Unternehmen einwirken, stehen i h m die allgemeinen externen und internen Einflußnahmemöglichkeiten zur Verfügung. Von den Möglichkeiten einer externen Einflußnahme w i r d aber nur verhältnismäßig selten Gebrauch gemacht. Insbesondere ist der Abschluß von Beherrschungsverträgen nicht üblich. Der Bund begnügt sich demnach i n aller Hegel m i t internen Einflußnahmen über den Aufsichtsrat 93 . Auch insoweit legt er sich aber große Zurückhaltung auf. Muß der Aufsichtsrat nach Maßgabe des Mitbestimmungsgesetzes von 1976 gebildet werden, besteht schon von Rechts wegen keine Möglichkeit, i h n mehrheitlich m i t Vertrauensleuten des Bundes zu besetzen. Hiervon abgesehen hat die Bundesregierung i m Jahre 1974 Richtlinien für die Berufung von Persönlichkeiten i n Aufsichtsräte und sonstige Überwachungsorgane beschlossen, nach denen das jeweilige Bundesressort nur durch einen, höchstens durch zwei Bedienstete i m Aufsichtsrat vertreten sein soll. I m übrigen sollen auch sachverständige Personen, die nicht dem öffentlichen Dienst angehören (ζ. B. Persönlichkeiten aus der Wirtschaft), Mitglieder von Überwachungsorganen sein. 04 So entfielen von den 1670 Aufsichtsratsmandaten, die der Anteilseignerseite bei den Unternehmen m i t Bundesbeteiligung i m Jahre 1978 zustanden, 833 auf Bundesminister, Parlamentarische Staatssekretäre, andere Bundestagsabgeordnete, Länderminister, Vertreter der Bundesressorts und der Sondervermögen sowie Länderbeamte. 95 Etwas mehr als die Hälfte wurde von anderen Personen vornehmlich aus der W i r t schaft besetzt. Da die Berufungsrichtlinien das Ziel einer zunehmenden M i t w i r k u n g sachkundiger Vertreter der Wirtschaft verfolgen 96 , dürfte m i t einer weiteren Abschwächung des Bundeseinflusses zu rechnen sein. Begründet w i r d diese erstaunliche Selbstbeschränkung des Bundes damit, daß „der Bund nicht durch administrative Verfügung, sondern durch Argument und Dialog i n der Auseinandersetzung m i t anderen Entscheidungsträgern" 97 Einfluß auszuüben trachte. Ob es sehr realistisch ist, von Vertretern der Privatwirtschaft, die häufig sogar m i t dem Bund konkurrieren, eine Förderung der speziellen Bundesbelange zu erwarten, mag hier dahinstehen. 98 Jedenfalls w i r d das Vertrauen auf 93

Bzw. über ein sonstiges Überwachungsorgan. Vgl. B M F , M i n B I F i n 1978, 314 (331, Anlage 2). 95 Angaben nach Knauss, ZögU 3 (1980), 345 (349). K r i t i s c h dazu Ress, Regierungskontrolle, S. 142 f. 96 Knauss, Z u r Kontrolle der Beteiligungen, S. 49. 97 Kropff, Einflußnahme auf Unternehmen, S. 81. 98 Nicht unbedenklich ist es auch, w e n n maßgebliche Lieferanten oder A b nehmer publizistischer Unternehmen i n den Aufsichtsrat gelangen (vgl. näher dazu Himmelmann, Kontrolle, S. 76). Z u Recht weist allerdings Schuppert (Unternehmen, S. 44) darauf hin, daß man nicht alle Unternehmen über 94

C. Die Gefahr einer materiellen Privatisierung

271

eine rein argumentative Beeinflussung weder dem Sinngehalt des § 65 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 6 BHO noch dem Demokratiegebot und dem parlamentarischen P r i n z i p " gerecht. 100 Bei der W a h l der Entsendung von Angehörigen des öffentlichen Dienstes bzw. v o n sonstigen Amtsträgern i n den Aufsichtsrat (oder i n ein vergleichbares Überwachungsorgan) hat die öffentliche H a n d allerdings vielfältige Inkompatibilitätsregeln zu beachten. Bundespräsident 1 0 1 u n d Bundeskanzler 1 0 2 sowie die Bundesminister 1 0 3 , Ministerpräsidenten (Bürgermeister) 1 0 4 , Landesminister (Senatoren) 1 0 5 u n d (teilweise auch) die Staatssekretäre der L ä n d e r 1 0 0 dürfen k r a f t Verfassungsrechts nicht bzw. n u r m i t besonderer Genehmigung dem Aufsichtsrat eines auf E r w e r b gerichteten Unternehmens 1 0 7 angehören. 1 0 8 Eine Mitgliedschaft von Abgeordneten i n den Aufsichtsräten publizistischer oder verwaltungsbeherrschter Unternehmen ist (grundsätzlich) nicht m i t dem Prinzip der parlamentarischen K o n t r o l l e vereinbar. 1 0 9 Aufgabe der Abgeordeinen K a m m scheren kann, w e i l ζ. B. bei einem i n Privatrechtsform geführten Opernhaus der Kunstverstand wichtiger als die Dominanz des öffentlichen Dienstes ist. 99 Vgl. Fünfter Teil, Zweiter Abschnitt, zu A n m . 75 ff. 100 Nicht „ingerenzgerecht" (Ossenbühl, Mitbestimmung, S. 89) sind häufig auch die Überwachungsorgane von landes- oder gemeindeeigenen P r i v a t rechtsvereinigungen zusammengesetzt. 101 A r t . 55 Abs. 2 GG. 102 A r t . 66 GG. 103 A r t . 66 GG, § 5 Abs. 1 S. 2 u. 3 B M i n G . Die gleichen Regeln w i e für die Bundesminister gelten auch f ü r die parlamentarischen Staatssekretäre (§ 7 ParlStG i. V. m. § 5 BMinG). 104 A r t . 53 Abs. 2 b w V e r f ; A r t . 113 Abs. 2 breVerf ; A r t . 39 Abs. 2 hambVerf ; A r t . 25 Abs. 2 u. 3 ndsVerf ; A r t . 64 Abs. 3 n w V e r f ; A r t . 29 shLS. I n Bayern (Art. 57 bayVerf) bezieht sich das „Berufs- u n d Gewerbeverbot" des M i n i s t e r präsidenten n u r auf die Mitgliedschaft i n privaten Erwerbsgesellschaften. I n Berlin, Hessen, Rheinland-Pfalz u n d i m Saarland fehlt es an ausdrücklichen verfassungsrechtlichen Regelungen. los v g L die Nachw. i n A n m . 104. 100

Vgl. A r t . 53 Abs. 2 b w V e r f i. V. m. A r t . 45 Abs. 2; A r t . 57 bayVerf. V o m Erwerbsunternehmen sprechen A r t . 55, 66 GG; A r t . 25 Abs. 2 ndsVerf; A r t . 29 shLS. A r t . 113 Abs. 2 breVerf, A r t . 39 Abs. 2 hambVerf u. A r t . 64 Abs. 3 n w V e r f beziehen sich auf Unternehmen, die den Gelderwerb bezwecken. A r t . 53 Abs. 2 b w V e r f verwendet den Begriff eines auf w i r t schaftliche Betätigung gerichteten Unternehmens. Die sachlichen U n t e r schiede der verschiedenen Formulierungen dürften gering sein. A u f E r w e r b bzw. auf Gelderwerb gerichtet sind Unternehmen bereits dann, w e n n sie auch einen G e w i n n anstreben (Gewinnmitnahme). 108 Die W i r k u n g der i n den vorstehenden A n m e r k u n g e n genannten V o r schriften ist sehr unterschiedlich. Während die Bundesminister keinem Unternehmen angehören, an denen der B u n d beteiligt ist (Eckert, Beteiligungsunternehmen, S. 132; Soldner, in: Heuer / Dommach, H d b F K , § 69 BHO, Rdnr. 9), kommen Ministermandate auf Landesebene häufig vor (vgl. Knauss, Z u r Kontrolle der Beteiligungen, S. 47; Püttner, Verwaltungslehre, S. 267). I n vielen Fällen gibt es sogar Ex-officio-Mitgliedschatten (Himmelmann, Kontrolle, S. 71). 109 Ebenso Schuppert, Unternehmen, S. 42. I n der Praxis w i r d anders v e r fahren. 1978 waren 44 Bundestagsabgeordnete i n Aufsichtsgremien von B u n desbeteiligungen vertreten (vgl. Knauss, Z u r Kontrolle der Beteiligungen, 107

272

Sechster Teil: Problematik einer privatrechtsförmigen V e r w a l t u n g

neten ist es, die unternehmensrelevante T ä t i g k e i t der Beteiligungsverwaltung zu kontrollieren u n d sich nicht ihrerseits die Einflußnahme der Beteiligungsv e r w a l t u n g zu unterstellen. Ferner ist es nicht zulässig, solche Bedienstete der Beteiligungsverwaltung i n den Aufsichtsrat berufen zu lassen, die m i t der Prüfung gemäß § 69 S. 2 der HOen beauftragt sind. 1 1 0 Die Prüfung nach § 69 S. 2 der HOen erstreckt sich nämlich auch auf die Befähigung der i n den Aufsichtsrat gewählten oder entsandten Bediensteten. Es widerspricht aber dem Sinn u n d Zweck des § 69 S. 2 der HOen, w e n n Prüfer u n d Geprüfter identisch sind. Dagegen ist es rechtlich nicht zu beanstanden, Behördenvertreter i n den Aufsichtsrat zu entsenden oder wählen zu lassen, die den m i t der Prüfung nach § 69 S. 2 der HOen befaßten Bediensteten dienstrechtlich übergeordnet sind. 1 1 1 Schließlich ergibt sich aus §§ 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 V w V f G e , daß v o n der Berufung solcher Bediensteter i n den Aufsichtsrat abzusehen ist, die i m Verwaltungsverfahren gegenüber „ i h r e m " Unternehmen t ä t i g werden sollen. 1 1 2 Das ist etwa der Fall, w e n n die Bediensteten f ü r Genehmigungen, Zuwendungen, Bürgschaften, Garantien oder sonstigen Gewährleistungen i m Verhältnis zu diesen Unternehmen zuständig sind. 1 1 3 F ü r die Mitgliedschaft i n den Überwachungsorganen der kommunalen P r i v a t rechtsvereinigungen gelten entsprechende Grundsätze. Allerdings dürfen M i t glieder von Gemeindevertretungen u n d sonstige ehrenamtlich Tätige den genannten Organen angehören 1 1 4 , da es i n diesem Bereich eine ähnliche S. 50). Nicht unbedenklich ist auch die Regelung des § 5 Abs. 2 PostVerwG (Repräsentanz von fünf Vertretern des Deutschen Bundestages i m V e r w a l tungsrat der Bundespost). 110 Davon geht auch Nr. 1 der Vor. W zu § 69 B H O aus (vgl. bereits F ü n f ter Teil, Zweiter Abschnitt, A n m . 320). I n der Praxis werden nach Angaben von Eckert (Beteiligungsunternehmen, S. 132) die gesellschaftsrechtliche Überwachungs- u n d haushaltsrechtliche K o n t r o l l f u n k t i o n teilweise i n Personalu n i o n wahrgenommen. 111 Ebenso Soldner, i n : Heuer / Dommach, H d b F K , § 69 BHO, Rdnr. 9. a. A. Schuppert, Unternehmen, S. 33. U m Interessenkollisionen zu vermeiden, erscheint es allerdings sinnvoll, n u r solche Bedienstete m i t der Prüfung zu beauftragen, die nicht einem Aufsichtsratsmitglied unterstellt sind. Vgl. auch B M F , M i n B I F i n 1978, 314 (328, Rdnr. 165), wonach Beamte des Bundes, die einem Organ der Gesellschaft angehören, keine Schreiben unterzeichnen sollen, i n denen der Bundesminister den Bundesrechnungshof über das Ergebnis seiner Prüfung unterrichtet. 112 E i n Tätigwerden i. S. d. §§ 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 V w V f G e ist jede H a n d lung, die die i m Verfahren zu treffende Sachentscheidung beeinflußt oder beeinflussen k a n n (VGH München, N V w Z 1982, 510, 512; vgl. auch V G H München, N V w Z 1982, 508, 510). Welche konkreten Anforderungen zu stellen sind, ist nicht hinreichend geklärt. F ü r eine weite Auslegung des T a t bestandsmerkmals „ t ä t i g werden" Scheuing, N V w Z 1982, 487 (490), f ü r eine restriktive Interpretation dagegen Wais, N J W 1982, 1263 (1264). 113 K o m m t Verwaltungsprivatrecht zur Anwendung, w i r d m a n die §§ 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 V w V f G e entspr. heranziehen müssen. I n der Verwaltungspraxis werden die §§ 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 V w V f G e häufig nicht beachtet (vgl. Borgs, i n : Meyer /Borgs, V w V f G , § 20, Rdnr. 8 — m. Beisp.). Nach den H i n weisen des B M F f ü r V e r w a l t u n g von Bundesbeteiligungen ( M i n B I F i n 1978, 314, 320, Rdnr. 61) „soll" lediglich bei der A u s w a h l von Aufsichtsratsmitgliedern von der Benennung derjenigen Beamten abgesehen werden, die f ü r die B e w i l l i g u n g von Zuwendungen zuständig sind. 114 Vgl. aber die (unterschiedlich gestalteten) Befangenheitsvorschriften des Kommunalrechts (z.B. § 18 Abs. 2 Nr. 2 b w G O ; A r t . 31 Abs. 4 Nr. 3 bayGO; § 25 Abs. 1 Nr. 5 heGO; § 26 Abs. 2 i. V. m. § 39 Abs. 3 ndsGO; § 23 Abs. 2

C. Die Gefahr einer materiellen Privatisierung

273

Gewaltentrennung w i e auf staatlicher Ebene zwischen Parlament u n d E x e k u tive nicht g i b t . 1 1 5

c) Die relative Instrumentierungsfeindlichkeit des Gesellschaftsrechts Selbst wenn eine Privatrechtsvereinigung nachhaltig auf einen öffentlichen Zweck ausgerichtet w i r d und die Verwaltung sich ausreichende Ingerenz- und Kontrollmöglichkeiten vorbehält, muß damit gerechnet werden, daß das Beziehungsgeflecht zwischen privatrechtlicher Organisation und ihrem Träger stärker durchlässig w i r d als jemals beabsichtigt war. Das konnte insbesondere bei der Umwandlung von Eigenbetrieben i n Eigengesellschaften immer wieder beobachtet werden. 116 So tagt ein Aufsichtsrat normalerweise seltener als ein Werksausschuß. Weiterhin kann der Vorstand vielfach die Aufsichtsratssitzungen wegen seines Informationsvorsprunges faktisch leiten 1 1 7 , während i m Werksausschuß der Leiter der Gemeindeverwaltung i m Vordergrund stand. Richtete sich das Interesse der Gemeindevertretung beim Eigenbetrieb i n der Regel auf alle wesentlichen Punkte der Geschäftspolitik, so reduziert es sich bei der Eigengesellschaft i m allgemeinen auf die Tariffragen. Diese Folgen zeigen bereits, daß vor allem die Verwendung der Gesellschaftsform eine „instrumentierungsfeindliche Atmosphäre" 1 1 8 schafft. Das t r i f f t naturgemäß i n besonderem Maße auf die gemischt publizistischen Gesellschaften zu. Beispielsweise wäre ein Verwaltungsträger, der gewinnschmälernde öffentliche Zwecke verfolgen will, nach Aktienrecht verpflichtet, der Gesellschaft und den privaten Aktionären Ausgleich und Schadensersatz zu leisten. 110 Es gehört angesichts der Verschuldung der öffentlichen Hand wenig Phantasie dazu, sich auszumalen, daß der Verwaltungsträger unter diesen Umständen von vornherein dazu tendieren wird, auf eine Einwirkung i m Sinne einer öffentlichen Zwecksetzung ganz zu verzichten. Dies hat sich i n jüngster Vergangenheit etwa bei den Auseinandersetzungen u m die geplante Errichtung des Kernkraftwerkes Brokdorf gezeigt. Dem Nr. 2 i . V . m . § 30 Abs. 2 n w G O ; § 22 Abs. 1 Nr. 3 b rpGO; § 22 Abs. 1 Nr. 5 i. V. m. § 32 Abs. 3 shGO). 115 Z u r rechtlichen Zulässigkeit einer W a h l oder Entsendung von Ratsmitgliedern i n den Aufsichtsrat siehe Schef old, I n k o m p a t i b i l i t ä t , S. 75, 103 ff. 116 Vgl. insbes. Vogt, Die Bedeutung der Rechtsform, S. 217 f.; Vitzthum, AöR 104 (1979), 580 (631 ff.); Janson, Rechtsformen, S. 146 f., 202 f.; Badura, Unternehmenszwecke, S. 18; Ottens, Die Gemeinde 1981, 376 (383); Leisner, W i V e r w . 1983, 212 (225). 117 Bei Gesellschaften i n privater H a n d k a n n das durchaus anders sein. Vgl. dazu die rechtssoziologische Untersuchung v o n W. Vogel, Aktienrecht u n d A k t i e n w i r k l i c h k e i t , 1980, S. 271 ff. 118 Janson, Rechtsformen, S. 203. 119 Vgl. §§ 117, 311 ff. A k t G . 18 E h l e r s

274

Sechster Teil: Problematik einer privatrechtsförmigen V e r w a l t u n g

Senat der Hansestadt gelang es nicht, Vorstand u n d Aufsichtsrat der H a m burgischen Electricitätswerke A G (HEW) z u m „Ausstieg" aus dem K e r n k r a f t bau zu bewegen. Da 72 %> des A k t i e n k a p i t a l s der H E W der Stadt H a m b u r g gehören, hätte es an sich nahe gelegen, einen Beherrschungsvertrag anzustreben oder nach Maßgabe des § 311 A k t G vorzugehen. Beides ist wegen der außerordentlichen Kosten 1 2 0 , die m i t diesem Weg verbunden sind, nicht v e r sucht worden. Der Senat hat deshalb andere Möglichkeiten der Einflußsicherung erwogen (von einem Gebrauchmachen des § 4 Abs. 2 E n W G bis h i n zur Vergesellschaftung der H E W durch Gesetz nach A r t . 15 GG), die aber aus verschiedenen Gründen ebenfalls nicht geeignet w a r e n . 1 2 1 Bemerkensw e r t ist ferner, daß der H E W - V o r s t a n d dem energiepolitischen K u r s des Senats auch bei Vermeidung aller schadensrechtlichen Probleme nicht zu folgen bereit gewesen wäre. Begründet w u r d e diese H a l t u n g damit, daß sich der Vorstand „ a n seine eigene Einschätzung des öffentlichen Interesses u n d des Gemeinwohls zu halten habe u n d nicht an diejenigen des Senats" 1 2 2 . A m Ende führte der Machtkampf zwischen der Unternehmensleitung u n d dem Senat z u m R ü c k t r i t t des Ersten Bürgermeisters. 5. Die Gefahr

einer Privatisierung

aus personellen

Gründen

L a s t n o t least s i n d die P r i v a t i s i e r u n g s t e n d e n z e n auf personelle G r ü n d e z u r ü c k z u f ü h r e n . Rechtsfähige V e r e i n i g u n g e n des P r i v a t r e c h t s w e r d e n v o n Personen geleitet, die n i c h t d e m ö f f e n t l i c h e n D i e n s t angehören. M a n k a n n v o n diesen Personen n i c h t i n gleicher Weise „ S t a a t l i c h k e i t s d e n k e n " w i e v o n B e a m t e n oder auch v o n ö f f e n t l i c h e n A n g e s t e l l t e n e r w a r t e n . 1 2 3 Sie stehen i n e i n e m r e i n p r i v a t e n A r b e i t s v e r h ä l t n i s u n d w e r d e n sich i m Z w e i f e l s f a l l e eher d e m „ C o r p s g e i s t " 1 2 4 d e r B r a n c h e anpassen, als die ö f f e n t l i c h e A u f g a b e n s t e l l u n g betonen. N u n s o l l h i e r n i c h t i n Z w e i f e l gezogen w e r d e n , daß sich P r i v a t r e c h t s v e r e i n i g u n g e n u n d insbesondere p r i v a t r e c h t l i c h e U n t e r n e h m e n i n besonderem M a ß e w i r t s c h a f t l i c h v e r h a l t e n müssen. D o c h g i l t es z u berücksichtigen, daß W i r t s c h a f t l i c h k e i t u n d ( P r i v a t - ) W i r t s c h a f t z w e i verschiedene D i n g e sind.125

120 A l s Abfindungs- bzw. Schadensersatzkosten w u r d e n Zahlen von 300 M i l l , bis 3 Mrd. D M genannt. Vgl. F A Z v. 10. 3.1981, S. 11. 121 Vgl. Jungblut, i n : Die Zeit v. 22. 5.1981, S. 17. 122 F A Z v. 19. 5.1981, S. 1. 123 Vgl. auch Leisner, D Ö V 1970, 217 (218); Püttner, Verselbständigung, S. 137; Schlegelberger, D Ö V 1977, 873 (879); B. Vogel, i n : Eichhorn (Hrsg.), A u f t r a g u n d F ü h r u n g öffentlicher Unternehmen, S. 17. 124 Püttner, Verselbständigung, S. 137; Hirsch / Püttner, Die V e r w a l t u n g 9 (1976), 453 (473). 125 Schlegelberger, D Ö V 1977, 873 (879). Vgl. auch Oettle, Unternehmen, S. 69.

D. Unsachgemäße Differenzierungen

275

I I . Privatisierungstendenzen als Folge der Benutzung privatrechtlicher Handlungsformen

Ähnlich wie bei dem Gebrauch privat rechtlicher Organis ationsformen besteht auch bei der Verwendung privatrechtlicher Handlungsformen die Gefahr einer Assimilierung an private Verhaltensweisen durch „ökonomisierung der Handlungsmaßstäbe" 126 . So gelten die Gebührengrundsätze 127 und die Grundsätze des öffentlich-rechtlichen Austauschvertrages zumindest nicht unmittelbar für die sich des privatrechtlichen Vertrages bedienende Leistungsverwaltung. 1 2 8 Des weiteren scheidet eine Staatshaftung aus. Auch die allgemeine Staatsaufsicht erstreckt sich nicht ohne weiteres auf die Überwachung der Erfüllung von Verpflichtungen auf dem Gebiet des Privatrechts 129 . Schließlich lassen sich die vorhandenen öffentlich-rechtlichen Bindungen leichter neutralisieren beziehungsweise umgehen.

D. Unsachgemäße Differenzierungen zwischen der öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Verwaltung Gründe der Systemgerechtigkeit sprechen dafür, die Erfüllung gleichgearteter Verwaltungsaufgaben einheitlich zu beurteilen und nicht einem Doppelsystem verschiedener Rechtsregeln zu unterstellen. Die bisherigen Ausführungen (ζ. B. zur Anwendbarkeit der Verwaltungsverfahrensgrundsätze oder der Staatshaftungsgrundsätze) haben aber bereits erkennen lassen, daß unsachgemäße Differenzierungen nach der 126 v. Mutius, V V D S t R L 37 (1979), 307, 309 (Diskussionsbeitrag). Vgl. auch Ossenbühl, ebd., 305 (306). 127 Z u r Bedeutung dieser Frage vgl. die Kontroverse zwischen Ossenbühl (DVB1. 1974, 541 ff.) u. Bettermann (Flughafengebühren, S. 415 ff.), der die Flughafen,,gebühren" privatrechtlich einordnet u n d deshalb nicht an den Gebührengrundsätzen, sondern n u r an den „Extremgrenzen der Rechtsw i d r i g k e i t , der Sittenwidrigkeit u n d des Wuchers" — S. 443 — messen w i l l . 128 Ob u n d i n w i e w e i t sich die genannten Grundsätze auf das Verfassungsrecht oder auf verallgemeinerungsfähige Rechtsgedanken zurückführen lassen (vgl. die Ausf. i m Fünften Teil, D r i t t e r Abschnitt, zu A n m . 324 ff.), ist bisher höchstrichterlich nicht geklärt. 129 Vgl. z. B. A r t . 109 Abs. 1 bayGO, der von einer Überwachung der öffentlich-rechtlichen Aufgaben u n d Verpflichtungen der Gemeinden spricht. Unter öffentlich-rechtlichen Aufgaben i. S. d. Vorschrift sind Aufgaben zu verstehen, die nicht die Bedarfsdeckung, Vermögensverwertung oder Teilnahme am allg. Wirtschaftsverkehr betreffen. Z u den öffentlich-rechtlichen V e r pflichtungen sind nicht die verwaltungsprivatrechtlichen Bindungen zu rechnen, w e i l diese n u r unselbständig neben den privatrechtlichen Verpflichtungen stehen u n d ansonsten sämtliches Handeln der Staatsaufsicht unterliegen müßte, was aber ersichtlich ausgeschlossen werden soll. Vgl. auch Schmitt, B a y V B l . 1973, 478 (482 f.); Wolff / Bachof I I , § 77 I I c 2 (S. 105); Knemeyer, Kommunalrecht, S. 207; Widtmann, GO, A r t . 109, A n m . 3; Massoni Samper, Kommunalgesetze, GO, A r t . 109, Rdnr. 4.

18'

276

Sechster Teil: Problematik einer privatrechtsförmigen V e r w a l t u n g

Rechtsform zumindest dann unvermeidbar sind, wenn die Verwaltung die Freiheit der Wahl zwischen dem Regime des öffentlichen und privaten Rechts hat. Die Liste solcher unsachgemäßen Differenzierungen kann problemlos verlängert werden. 1 3 0 So bestehen zwischen den Mitbestimmungsregelungen auf der Leitungsebene i m Bereich des privaten und des öffentlichen Rechts gravierende Unterschiede. 131 Zulässigkeit und Ausgestaltung einer Mitbestimmung sollten sich jedoch sinnvollerweise nur nach der Aufgabenstellung und nicht nach der auswechselbaren Rechtsform richten. Wenn ein Verwaltungsträger die Wahl zwischen privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Organisationsformen hat, bleibt die mitbestimmungsrechtliche Problematik unabhängig davon, wie die Wahl ausgeübt wird, i n dem einen wie dem anderen Fall die gleiche. Alle für und gegen die Mitbestimmung vorgebrachten Gründe betreffen die gemeindeeigene Verkehrsgesellschaft genauso wie den m i t der Wahrnehmung von Verkehrsaufgaben betrauten Eigenbetrieb. Ähnliche Ungereimtheiten lassen sich i m Dienstrecht finden, w e i l etwa die Frage des Streikrechts und der Wählbarkeit von Beschäftigten i n Volksvertretungen bei gleicher Funktionsausübung mit davon abhängt, ob die öffentliche Hand eine Organisationsprivatisierung vorgenommen hat oder nicht. 1 3 2

130 Auch i n Verwaltungsbereichen, auf die hier nicht näher eingegangen werden kann, k o m m t es zu unsachgemäßen Differenzierungen. B i l l i g t m a n etwa den berufsständischen K a m m e r n das Wahlrecht zu, die Verletzung von Standes- bzw. Berufspflichten entweder m i t den gegebenen öffentlich-rechtlichen Aufsichtsmitteln oder m i t der Wettbewerbsklage gemäß § 13 U W G zu verfolgen (vgl. A n m . 72), gestattet m a n ihnen zugleich über die Schutzprinzipien des öffentlichen Rechts (ζ. B. über die i n § 81 Abs.3 StBerG vorgesehene A n h ö r u n g i m Rügeverfahren) nach Gutdünken zu befinden u n d die E n t scheidungslast den ordentlichen Gerichten zuzuschieben. Vgl. dazu die k r i tischen Ausf. von Pietzcker, N J W 1982, 1840 (1843 ff.). 131 Näher dazu Siebenter Teil, A V I I . 132 Arbeitnehmer, die i n einem Dienstverhältnis zu einem privatrechtlichen Dienstherrn stehen, sind grundsätzlich streikberechtigt, Beamte (mit einem öffentlich-rechtlichen Dienstherrn) nach h. M. dagegen nicht (vgl. v. Münch, D Ö V 1982, 337, 338 f.). Z u r Bedenklichkeit einer Differenzierung nach der Rechtsform beim Streikrecht vgl. auch die Beispiele von v. Mutius, V V D S t R L 37 (1979), 307, 308 (Diskussionsbeitrag). Hinsichtlich der Wählbarkeit v o n Angestellten, die bei einem privatrechtlichen, von einer Gemeinde beherrschten Unternehmen beschäftigt sind, hat das B V e r f G (E 38, 326, 338f.; 48, 64, 81 ff.) entschieden, daß die Wählbarkeit der leitenden Angestellten, nicht aber der Angestellten ohne Leitungs- u n d Entscheidungsbefugnisse beschränkt werden kann. Stehen die Angestellten dagegen i n einem Dienstverhältnis zu einer öffentlich-rechtlichen Gebietskörperschaft (wie das bei den Gemeindebediensteten der F a l l ist), darf die Wählbarkeit ausnahmslos beschränkt werden.

F. Die Gefahr einer Denaturierung des Privatrechts

277

E. Die Gefahr einer Umgehung des Gesetzmäßigkeitsprinzips Da die gängige Auffassung das Prinzip vom Vorbehalt des Gesetzes nicht auf die privatrechtlich auftretende Verwaltung bezieht 139 , läßt sich die Gefahr nicht von der Hand weisen, daß die Verwaltung durch die „Flucht" i n das Privatrecht Mängel einer gesetzlichen Fundierung zu kompensieren versucht. Zwar reichen die bestehenden Gesetzesgrundlagen der privatrechtsförmigen Verwaltung i m allgemeinen aus 134 , doch können zum Beispiel für die Teilnahme der Verwaltung am allgemeinen Wirtschaftsverkehr weitere gesetzliche Titel notwendig werden. 1 3 5 Auch ist i m Schrifttum schon häufiger das Fehlen einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage für ein öffentlich-rechtliches Vorgehen als Beleg für die Befugnis der Verwaltung zum privatrechtlichen Handeln herausgestellt worden. So beklagen Püttner m und Krieger 1* 7, daß der Gesetzgeber der Verwaltung vielfach große Aufgaben, aber nur begrenzte Eingriffsbefugnisse gegeben und sie damit geradezu auf den Weg des Privatrechts verwiesen hat. Stürner 138 meint zum Streit über die Rechtsnatur behördlicher Hausrechtsmaßnahmen 139 , daß die Schwäche der Lehre vom öffentlich-rechtlichen Hausrecht i m Fehlen einer gesetzlichen Grundlage liege, und leitet daraus ein Argument für die Befähigung der Verwaltung zur privatrechtlichen Störungsabwehr her. Solche „Schlüsse von der Gesetzlosigkeit und daher Rechtswidrigkeit spezifisch öffentlichrechtlicher Gestaltungsformen auf die Unentbehrlichkeit und vor allem Zulässigkeit privatrechtlicher Hilfsmittel" 1 4 0 sind aber schon deshalb mit größter Zurückhaltung zu beurteilen, weil die Gesetzesbindung nicht zur Disposition der Verwaltung steht. 141

F. Die Gefahr einer Denaturierung des Privatrechts Wie das Recht insgesamt soll auch das Privatrecht bestimmte ordnungspolitische Funktionen erfüllen. Die Benutzung der privatrecht133 v g l . Fünfter Teil, D r i t t e r Abschnitt, A n m . 409. 134

Vgl. die Ausf. i m Fünften Teil, D r i t t e r Abschnitt, zu 419 ff. iss v g l Fünfter Teil, D r i t t e r Abschnitt, A n m . 422. ΐ3β Verwaltungsrecht, S. 69. Vgl. auch dens., Verwaltungslehre, S. 262. 137 Privatisierung, S. 11. 138

J Z 1971, 98. Vgl. auch dens., J Z 1977, 312. Vgl. die Ausf. i m Achten Teil, D r i t t e r Abschnitt, zu A n m . 126 ff. 140 Bethge, Die V e r w a l t u n g 10 (1977), 313 (328). 141 Das bedeutet allerdings nicht umgekehrt, daß der V e r w a l t u n g bei einer fehlenden Gesetzesgrundlage i m öffentlichen Recht stets der Weg i n das Privatrecht verbaut wäre. So darf sich die V e r w a l t u n g der privatrechtlichen Organisationsformen grundsätzlich auch u n d gerade dann bedienen, w e n n verselbständigte öffentlich-rechtliche Organisationsformen nicht zur V e r fügung stehen. 139

278

Sechster Teil: Problematik einer privatrechtsförmigen V e r w a l t u n g

liehen Formen und Institute muß daher mit den Ordnungsvorstellungen vereinbar sein, die dem Privatrecht zugrunde liegen. Die Grenze des noch Hinnehmbaren w i r d spätestens dann überschritten, wenn von den privatrechtlichen Formen und Instituten i n einer Weise Gebrauch gemacht werden soll, die ihrem Sinn und Zweck diametral zuwiderlaufen. 142 Wann ein solcher Mißbrauch des Privatrechts vorliegt, läßt sich zwar nicht abstrakt entscheiden, hängt aber m i t von der Frage ab, wer sich des Privatrechts bedient. Die Definition des Privatrechts als das an jedermann adressierten, allgemeinen Rechts darf nicht darüber hinwegtäuschen, daß das Privatrecht auf die Regelung der Rechtsverhältnisse von Bürgern und der von den Bürgern eingegangenen privaten Organisationseinheiten zugeschnitten ist. Der Staat und die Untergliederungen des Staates sind dagegen nicht primäre Adressaten der privatrechtlichen Normen. Auch aus privatrechtlicher Sicht können der Staat und seine Untergliederungen daher nicht i n jeder Hinsicht den „echten" Privatrechtssubjekten gleichgestellt werden. Hinzu kommt, daß dem Staat als „Schöpfer der privatrechtlichen Institute" 1 4 3 die besondere Verpflichtung obliegt, Sinn und Zweck dieser Institute zu respektieren und von einer institutswidrigen Benutzung der privatrechtlichen Rechtsgebilde abzusehen. So ist es denkbar, daß dem Staat Privatrechtsgeschäfte verboten werden können, die den Privaten (selbst wenn sie über große wirtschaftliche Macht verfügen) noch erlaubt sind. 144 I n Einzelfällen kann sich das Privatrecht von seinem ordnungspolitischen Wertgehalt her sogar als Sonderrecht des Individuums und seiner privaten Zusammenschlüsse erweisen, mit der Folge, daß es dem Staat schon tatbestandlich nicht zur Verfügung steht. 145 Rechtsprechung und Schrifttum haben von den privatrechtlichen Schranken staatlichen beziehungsweise exekutiven Könnens bisher nur selten Notiz genommen. Sofern die Verwaltung nicht besonderen öffentlich-rechtlichen Bindungen unterworfen ist, macht man i m allgemeinen keinen Unterschied zwischen ihrem Handeln und dem sonstiger Privatrechtssubjekte. Man nimmt damit aber zugleich i n Kauf, daß die Verwaltung die privatrechtlichen Institute auch dann benutzt, wenn eine derartige Benutzung sich als Denaturierung der Rechtsform darstellt. 142 Z u r Notwendigkeit eines Institutionenschutzes des Privatrechts „ i m Sinne der Beachtung seiner Wertungszusammenhänge u n d des Schutzes seiner Institute vor institutswidrigem Gebrauch" (Schmidt-Salzer, W i R 1972, 103, 111) vgl. Emmerich, Wirtschaftsrecht, S. 134 ff., 144 f., 146; Schmidt-Salzer, W i R 1972, 103 ff.; Raiser, Privatrecht, S. 124 ff. 143 Emmerich, Wirtschaftsrecht, S. 145. 144 So auch Emmerich, Wirtschaftsrecht, S. 144 f., u. Schmidt-Salzer, WiR 1972, 103 (106 ff.). 145 Wie hier Pestalozza, Formenmißbrauch, S. 1851; ders., D Ö V 1974, 188 (191).

F. Die Gefahr einer Denaturierung des Privatrechts

279

Dies soll am Beispiel der privatrechtlichen Organisationsformen näher erläutert werden. Bedient sich die Verwaltung zur Erfüllung ihrer Aufgaben der Form der Aktiengesellschaft, so greift sie auf eine Organisationsform zurück, die ursprünglich einerseits zur Ermutigung der Privatinitiative durch die Gewährleistung einer Haftungsbegrenzung und andererseits zur Förderung des Waren- und LeistungsaustauschVerkehrs durch Zusammenfassung einer Vielzahl von Individuen geschaffen wurde. 1 4 6 Beide Gesichtspunkte sind für die Eigengesellschaften der Verwaltung indessen ohne Belang. 147 Das bedeutet aber m i t anderen Worten, daß die Verwaltung die Gesellschaftsform zu anderen als den ursprünglich vorausgesetzten Zwecken benutzt. Trotz der Zweckentfremdung bleibt die Verwaltung an die nur von der „eigentlichen" Funktionsbestimmung der Gesellschaften her verständlichen Formvorschriften gebunden. So können die Verwaltungsträger ihre Eigengesellschaften 148 nicht selbst, sondern nur m i t Hilfe von „Strohmännern" errichten. 149 Obwohl die Verwaltungsträger von vornherein nicht die Begründung eines echten Gesellschaftsverhältnisses anstreben und nach der Vereinigung aller A k t i e n i n ihrer Hand auch nicht mehr von einer Gesellschaft gesprochen werden kann, ist das verselbständigte Privatrechtssubjekt verpflichtet, weiterhin den AG-Zusatz zu führen (§ 4 AktG). Man zwingt die Eigengesellschaften damit, nach außen h i n etwas vorzuspiegeln, was sie i n Wahrheit nicht sind. 150 Desgleichen haben die notwendigen Organe der Gesellschaften sich so zu verhalten, wie das i m Gesellschaftsrecht angeordnet ist. Verwaltungseigene Aktiengesellschaften müssen demzufolge eine Haupt-„versammlung" abhalten und dabei die vorgeschriebene Form der Beschlußfassung wahren. Das führt dann zu dem „ebenso komischen wie kostspieligen" 151 Auftreten eines VerwaltungsVertreters, der die Beschlüsse des exekutiven Alleinaktionärs bekanntgibt und notariell beurkunden läßt. I n der Praxis ist man sogar so weit gegangen, 146 Schmidt-Salzer, W i R 1972, 103 (108). Gegen eine Gleichsetzung der „Unternehmenskorporation" m i t den natürlichen Personen Ott, Recht u n d Realität der Unternehmenskorporation, 1977, S. 249 ff. 147 Z u r Bedeutung der Haftungsbegrenzung durch die Inanspruchnahme privatrechtlicher Organisationsformen vgl. Siebenter Teil, A V I I I . 148 Sofern es sich u m A G e n handelt. Z u r Gründung von G m b H vgl. § 1 GmbHG. 149 Vgl. die Ausf. i m Ersten T e i l zu A n m . 11. Etwas anderes gilt, w e n n bereits existierende Unternehmen von Gebietskörperschaften oder Gemeindeverbänden i n A G e n umgewandelt werden sollen. Insoweit ist eine Gründung ohne Strohmänner durch Umwandlungserklärung möglich. Vgl. § 57 U m w G . 150 Auch die Verwendung gesellschaftsrechtlicher Rechtsformen (GmbH & Co. KG), die dem gesetzlichen L e i t b i l d widersprechen, ist alles andere als unbedenklich. Vgl. auch Büchner, Unternehmen, S. 144. 151 Hettlage, Verfassungsfragen öffentlicher Unternehmen, S. 292.

280

Sechster Teil: Problematik einer privatrechtsförmigen V e r w a l t u n g

das Protokoll der H a u p t v e r s a m m l u n g " bereits vor derselben zu erstellen. 152 Die Versammlung erschöpft sich dann i n dem Beurkundungsakt, i n der Tat „fast eine Beschäftigungstherapie für Notare" 1 5 3 . Diese Zweckentfremdungen der Rechtsform lassen sich auch nicht damit rechtfertigen, daß die sich i n privater Hand befindenden Einmanngesellschaften ebenso verfahren müssen. Der Rechtsstaat sollte sich zumindest auf Dauer für eine M i t w i r k u n g an der Aushöhlung der von i h m selbst geschaffenen Privatrechtsinstitute durch die Einschaltung von Strohmännern und Praktizierung sinnlos gewordener, aber notwendiger Formalitäten zu schade sein. Die „Umfunktionierung" privatrechtlicher Organisationsformen beschränkt sich keineswegs auf das Gesellschaftsrecht, sondern findet ebenfalls auf dem Gebiet des Vereins- und privatrechtlichen Stiftungsrechts statt. Dementsprechend kommt es auch hier zu „Strohmännergründungen". 1 5 4 I n nicht wenigen Fällen gelingt es der Verwaltung sogar, die Binnenstruktur der von ihr beherrschten Vereine und Stiftungen so zu verändern und auf ihre Interessenlage abzustimmen, daß die Organisationsform völlig denaturiert wird. Obwohl beispielsweise das Vorhandensein eines festen Stiftungsvermögens zu den konstitutiven Merkmalen der privatrechtlichen Stiftung gehört und eine Stiftungsgenehmigung nach den einschlägigen Bestimmungen erst erteilt werden darf, wenn die nachhaltige Verwirklichung des Stiftungszwecks aus dem Ertrag des Stiftungsvermögens gesichert erscheint 155 , verwenden die auf Betreiben der öffentlichen Hand gegründeten Stiftungen des privaten Rechts oftmals keinen ausreichenden festen Vermögensfonds, sondern finanzieren sich durch laufende Zuwendungen, die i n den jeweiligen Haushalten der öffentlichen Hand etatisiert werden und häufig die einzigen nennenswerten Einkünfte der Stiftungen darstellen. 1 5 6 Die laufende Finanzierung bringt die Stiftungen i n sachlicher und personeller Hinsicht nicht selten i n eine derart große Abhängigkeit 152

Vgl. Nesselmüller, Einwirkungsmöglichkeiten, S. 58 f. Püttner, Verselbständigung, S. 139. K r i t i s c h auch Büchner, Unternehmen, S. 245. 154 Vgl. die Beispiele von Boergen, DVB1. 1971, 869 (877 f. — Deutsche S t i f t u n g f ü r Entwicklungsländer, Wissenschaftszentrum Berlin). 155 Vgl. z. B. A r t . 5 bayStG. Die v o n Cartellieri (Die Großforschung u n d der Staat, S. 73) getroffene Unterscheidung zwischen Vermögensstiftungen u n d Einkommensstiftungen umschreibt zwar einen tatsächlichen Sachverhalt, gibt aber nichts f ü r die rechtliche Beurteilung her. Vgl. auch Rüfner, Formen, S. 240 (FN 25), u. Voll / Storie, Bayerisches Stiftungsgesetz, 2. A u f l . 1979, A r t . 5, Rdnrn. 1 ff. 156 Vgl. die Angaben von Boergen, DVB1. 1971, 869, 878, F N 142 (hinsichtlich der Deutschen Stiftung f ü r Entwicklungsländer) u. Hauff / Haunschild, Forschung, S. 78 ff., 86 ff. Daß auch Stiftungen des öffentlichen Rechts häufig erhebliche laufende Zuwendungen v o n der öffentlichen H a n d erhalten, k a n n den Mißbrauch der Privatrechtsform nicht entschuldigen. 153

. Die Gefahr einer

uierung

Prive

281

von der Exekutive, daß die Stiftungen wie unselbständige Außenstellen der Verwaltung geführt werden und die Wahl der (die tatsächlichen Verhältnisse nicht mehr widerspiegelnden) Rechtsform als zufällig angesehen werden muß. 1 5 7 Entsprechende Instrumentalisierungen gibt es auch i m Verhältnis zu Vereinen 1 5 8 und Gesellschaften mbH 1 5 0 . Eine Begründung für das Hinwegsetzen über die Eigenart privatrechtlicher Organisationstypik sucht man vergebens.

G. Die Gefahr einer Kumulierung von Privilegien Da die Verwaltung sich durch den E i n t r i t t i n die Sphäre des Privatrechts nicht von sämtlichen Bindungen des öffentlichen Rechts befreien kann, vielmehr die Grundrechte und andere öffentlich-rechtliche Bestimmungen anwendbar bleiben, könnte leicht der Eindruck entstehen, daß die Verwaltungsträger i m Vergleich zu den sonstigen Privatrechtssubjekten durchgehend stärkeren Restriktionen unterworfen sind. Die Inanspruchnahme des Privatrechts schließt eine privilegierende Behandlung der Verwaltung jedoch nicht aus. Sowohl i m öffentlichen als auch i m privaten Recht finden sich zahlreiche Regelungen, die der privatrechtlich tätig werdenden Verwaltung Vorteile belassen oder zugestehen, welche die sonstigen Privatrechtssubjekte nicht oder zumindest nur teilweise haben. 160 Sie reichen von partiellen steuerlichen Vergünstigungen 161 über Befreiungen von Genehmigungs-, Überwachungs- und 157

So berichtet z. B. Boergen (DVB1. 1971, 869, 878), daß jede Personalentscheidung u n d jedes sachliche Vorhaben der Deutschen Stiftung für Entwicklungsländer zunächst das zuständige M i n i s t e r i u m passiert. 138 ζ. B. weist Müller-Thoma (Der halbstaatliche Verein, S. 30) auf Vereine hin, die „teilweise anstalts- oder behördenähnlichen Charakter" angenommen haben, als „verlängerter A r m eines Ministeriums" anzusehen sind oder „ i n die Rolle staatlicher Verwaltungsstellen" heraufgehoben wurden. Vgl. auch Preuß, Begriff des öffentlichen, S. 53 (das dort angegebene Beispiel hat sich allerdings erledigt; Studentenwerke i n Vereinsform gibt es heute nicht mehr). 159 So beschränkt sich der B u n d nicht i m m e r auf die Globalsteuerung der (zumeist i n G m b H - F o r m geführten) Großforschungseinrichtungen. E r t r i f f t auch Einzelregelungen, w i e z.B. über die Arbeitszeiten des Personals zum Jahreswechsel. Vgl. Wiedermann, Großforschungseinrichtungen, S. 191 f., 219. 160 Z u den sog. Fiskalprivilegien vgl. auch BVerfG, DVB1. 1982, 940 (942). Siehe ferner Binder, Staat, S. 358 ff. (zum Zusammentreffen von hoheitlichen u n d nicht-hoheitlichen Verwaltungszuständigkeiten i n einer Hand). 161 Vgl. etwa die §§ 4 Abs. 1 (Ausnahmen zugunsten von Einrichtungen der L a n d - u n d Forstwirtschaft), 5 Abs. 1 Nr. 1 u. 2 K S t G , §§ 3 Nr. 1 u. 2, 11 Abs. 4 GewStG, §§ 3 Abs. 1 Nr. 1 u. 2 VStG. Da die genannten Vorschriften (von § 4 Abs. 1 K S t G abgesehen) Ausnahmecharakter tragen, nicht nach der Rechtsform differenzieren u n d i n Zusammenhang m i t den i n anderen V o r schriften enthaltenen Ausnahmebestimmungen zugunsten von privaten Rechtsträgern gesehen werden müssen, läßt sich umgekehrt aus dem Steuerrecht der Grundsatz ableiten, der öffentlichen H a n d dort, w o sie sich ge-

282

Sechster Teil: Problematik einer privatrechtsförmigen Verwaltung

Abnahmevorschriften 162 sowie einem erhöhten strafrechtlichen Schutz 163 bis h i n zu privatrechtlichen Aneignungs- und Anfallrechten 164 , Verfahrens- und Registerprivilegien 165 sowie Vergünstigungen i m Sachen-, Handels-, Aktien-, Wettbewerbs- und Gerichtskostenrecht 166 . Ferner ermöglichen die Verwaltungsvollstreckungsgesetze der meisten Länder die Beitreibung privatrechtlicher Geldforderungen von Behörden (und teilweise auch von öffentlichen Unternehmen 167 ) i m Wege des Verwaltungszwangs. 168 Dagegen sind Zwangsmittel gegen Behörden oder j u r i stische Personen des öffentlichen Rechts i n der Regel unzulässig, soweit nicht etwas anderes bestimmt ist. 1 6 9 Privilegien der privatrechtsförmigen Verwaltung bedürfen stets einer besonderen Überprüfung. W i r d das Handeln der Verwaltung dem allgemeinen Recht unterstellt, wäre es widersprüchlich, wollte man diese Entscheidung durch Einräumung beliebig vieler Sondervergünstigungen nachträglich wieder korrigieren. Außerdem kann die Verwaltung aus ihrer Doppeleigenschaft als Privatrechtssubjekt und Teil der Staatsgewalt ohnehin eine Reihe von Vorteilen ziehen, die den privaten Rechtspersonen nicht zur Verfügung stehen. 170 Nun dürften sich zwar werblich betätigt, unabhängig von der Rechtsform keinen steuerlichen W e t t bewerbsvorteil vor gleichartigen privaten Betrieben einzuräumen (siehe Seimer / Schulze-Osterloh, D Ö V 1978, 381, 382). 162 Vgl. z. B. §§ 38 S. 2, 41 B B a h n G ; 25 Abs. 2 GastG; 13 Abs. 6 PBefG. 163 Es genügt, hier auf den Subventionsbetrug (§ 264 StGB) u n d auf die Bestechungsdelikte (§§ 331 ff. StGB) hinzuweisen. Die Tatbestände der §§ 264 u. 331 ff. StGB sind auch dann gegeben, w e n n die Subventions vergäbe p r i v a t rechtlich erfolgt, respektive die A m t s - u n d Dienstpflicht bei der Ausübung privatrechtlicher Handlungen wahrzunehmen ist. 164 §§ 928 Abs. 2 BGB, 7 Abs. 2 SchiffsrechteG (Aneignungsrechte), 45 Abs. 3, 46, 88, 981, 1936 B G B (Anfallrechte). 165 Vgl. ζ. B. die §§ 882 a ZPO, 15 Nr. 3 EGZPO, A r t . 2 bayAGZPO, A r t . 22 bayAGGVG, § 127 bwGO, A r t . 77 bayGO (die u. a. Verfahrensprivilegien enthalten) sowie § 3 Abs. 2 GBO (Registerprivileg). Z u r Auslegung des § 43 Abs. 1 der Allgemeinen Verfügung über die Einrichtung u n d F ü h r u n g des G r u n d buchs v. 8.8.1935 (RMB1. 1935, S. 637) vgl. BVerfG, N J W 1983, 2811 (Unzulässigkeit einer Bevorzugung der Sparkassen gegenüber den Privatbanken bei der Grundbucheinsicht). 166 Vgl. z. B. A r t . 91 EGBGB, §§ 42 H G B , 394 f. A k t G , 99 Abs. 1 GWB, 2 GKG. Soweit eine Befreiung der Behörden, Körperschaften u n d Anstalten des öffentlichen Rechts v o m Anwaltszwang vor ordentlichen Gerichten besteht (vgl. § 224 Abs. 4 BEG, § 67 Abs. 1 GWB, § 29 FGG), handelt es sich u m öffentlich-rechtliche Streitigkeiten, die den ordentlichen Gerichten gesondert zugewiesen worden sind. io?

Fünfter Teil, Zweiter Abschnitt, A n m . 7. Vgl. § 1 Abs. 2 bremGVG, § 2 Abs. 1 h a m b V w V G ; § 66 h e V w V G ; § 61 n d s V w V G ; § 1 Abs. 1 n w V w V G ; §§ 71, 73 r p V w V G ; § 74 saVwVG; § 296 Abs. 1 shLVwG. 168

V g L

169 Vgl. z.B. § 17 V w V G (des Bundes); § 76 n w V w V G . Nach § 21 n d s V w V G ist eine Vollstreckung gegen juristische Personen des öffentlichen Rechts nicht zulässig, soweit diese dadurch an der E r f ü l l u n g ihrer öffentlichen A u f gaben gehindert werden. Siehe auch A n m . 165.

. Die Gefahr einer

uierung

Prive

283

die g e g e n w ä r t i g bestehenden S o n d e r r e g e l n f ü r die p r i v a t r e c h t s f ö r m i g e V e r w a l t u n g i m a l l g e m e i n e n sachlich r e c h t f e r t i g e n lassen. 1 7 1 Das g i l t aber n i c h t ausnahmslos. So s t e h t die (öffentlich-rechtliche) B e i t r e i b u n g s hilfe zugunsten der privatrechtlichen Forderungen v o n V e r w a l t u n g s t r ä g e r n n i c h t i n v o l l e m U m f a n g e m i t d e m Rechtsstaatsprinzip u n d d e m W i l l k ü r v e r b o t des A r t . 3 A b s . 1 G G i n E i n k l a n g . 1 7 2 Beispielsweise ist n i c h t i n a l l e n L ä n d e r n gesichert, daß die B e i t r e i b u n g s h i l f e n u r f ü r G e l d f o r d e r u n g e n geleistet w i r d , die i n Z u s a m m e n h a n g m i t d e r u n m i t t e l b a r e n W a h r n e h m u n g v o n V e r w a l t u n g s a u f g a b e n e n t s t a n d e n s i n d . 1 7 3 Es e n t b e h r t aber d e r sachlichen B e r e c h t i g u n g , V e r w a l t u n g s z w a n g auch zugunsten der privatrechtlich wirtschaftenden V e r w a l t u n g anzuwend e n . 1 7 4 F e r n e r i s t z w e i f e l h a f t , o b die A r t u n d Weise d e r B e i t r e i b u n g p r i v a t r e c h t l i c h e r F o r d e r u n g e n i n a l l e n P u n k t e n d e n rechtsstaatlichen A n f o r d e r u n g e n g e n ü g t . 1 7 5 Des w e i t e r e n w i r d a n gewissen w e t t b e w e r b s r e c h t l i c h e n F r e i s t e l l u n g e n 1 7 6 u n d a n d e n sog. S t e u e r p r i v i l e g i e n 1 7 7 d e r 170 So lassen sich die Verluste eines publizistischen Privatrechtssubjekts notfalls über den Haushalt abdecken. Auch dürfte ein solches Rechtssubjekt bessere amtliche Informations- u n d Kontaktmöglichkeiten als ein P r i v a t unternehmen haben. Vgl. weiter Schricker, Unlauterer Wettbewerb, S. 48 ff. ; Leisner, B B 1970, 405 (406). 171 Beispielsweise ist zu den (nicht m i t einem Handeln der öffentlichen H a n d i n Verbindung stehenden) Aneignungs- u n d Anfallrechten k a u m eine sinnvolle A l t e r n a t i v e denkbar, ganz abgesehen davon, daß m i t solchen Rechten vielfach ebenfalls Lasten verbunden sind. Auch die Sonderregeln i m Handels- u n d Aktienrecht beeinträchtigen keine Privatinteressen, dienen aber den Belangen der öffentlichen Hand. Vgl. auch Leisner, B B 1970, 405 (408). 172 Vgl. auch Röper, D Ö V 1982, 680 ff. 173 ζ. B. können nach § 1 Abs. 1 n w V w V G i. V. m. § 1 Abs. 1 Nr. 3 a u. 4 des Gesetzes über die Zulässigkeit des Verwaltungsverfahrens u n d über sonstige finanzielle Zwangsbefugnisse v. 12. 7.1933 (PrGS NW, S. 5) M i e t - u n d Pachtzinsforderungen des Landes Nordrhein-Westfalen sowie Forderungen als Holzverkäufen i m Wege des Verwaltungszwangs beigetrieben v/erden. 174 Ebenso Röper, D Ö V 1982, 680 (688). 175 Vgl. die K r i t i k von Röper, D Ö V 1982, 680 (689). 176 Freistellungen v o m Wettbewerbsrecht gibt es auch zugunsten von P r i vaten. Emmerich (Wirtschaftsrecht, S. 83) k r i t i s i e r t aber, daß die Bereichsausnahmen v o r allem Wirtschaftszweige betreffen, i n denen öffentliche U n ternehmen besonders häufig vertreten sind. Z u r Problematik der Wettbewerbsvorteile der Energiewirtschaft vgl. auch Evers, Wegekonzession, S. 193 f., u. Bartlsperger, DVB1. 1980, 249 (250). A l l g e m e i n zur A n w e n d b a r k e i t des Wettbewerbsrechts auf die öffentliche H a n d siehe Siebenter Teil, Β I I 2. 177 Vgl. die K r i t i k von Leisner (BB 1970, 405 ff.), Selmer / Schulze-Osterloh (DÖV 1978, 381, 390) u. Engels (Reform der Staatswirtschaft, i n : Zuber, Hrsg., Schlankheitskur f ü r den Staat, 1979, S. 39 f.). Weitere Nachw. bei Emmerich, Wirtschaftsrecht, S. 81, F N 185. Friauf (Zur Rechtfertigung der Steuerprivilegien öffentlicher Unternehmen, i n : Friedrich / Kupsch, Die Besteuerung öffentlicher Unternehmen, 1981, S. 84 ff.) e n t n i m m t dem Verfassungsrecht das Gebot steuerlicher Gleichbehandlung i m Verhältnis konkurrierender öffentlicher u n d privater Unternehmen. Er hält deshalb die Vorschrift des § 4 Abs. 5 K S t G f ü r verfassungswidrig. Soweit heute noch Steuervorteile bestehen (vgl. zum früheren Zustand Püttner, ZGR 1977, 482, 488; dens., V e r -

284

Sechster Teil: Problematik einer privatrechtsförmigen V e r w a l t u n g

privatrechtlich organisierten bzw. privatrechtlich handelnden Verwaltungsträger heftige K r i t i k geübt. Ob diese K r i t i k berechtigt ist, kann hier nicht untersucht werden. Die Gefahr einer unangemessenen Selbstprivilegierung läßt sich jedenfalls nicht von der Hand weisen. Besonders i n Krisenzeiten könnten die staatlichen Rechtssetzungsorgane stärker noch als bisher geneigt sein, die privatrechtlichen Aktivitäten der Verwaltung über das sachlich zulässige Maß hinaus durch die Einräumung von Sondervorteilen zu schützen. 178 H. Komplizierung und Beeinträchtigung des gerichtlichen Rechtsschutzes I . Abgrenzung der Rechtswege

Die gerichtliche Kontrolle der Verwaltung liegt keineswegs ausschließlich i n den Händen der allgemeinen oder besonderen Verwaltungsgerichte. Vielmehr verweisen die Generalklauseln der §§40 VwGO und 13 GVG die öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten grundsätzlich an die Verwaltungs-, die bürgerlich-rechtlichen Streitigkeiten grundsätzlich an die ordentlichen Gerichte. Die Wahl des richtigen Rechtsweges hängt demnach i n erster Linie von der zutreffenden Unterscheidung zwischen öffentlichem und privatem Recht ab. Sämtliche Unsicherheiten dieser Abgrenzung werden damit i n den Rechtsschutz hineingetragen. Das hat wegen der großen Zahl nicht zweifelsfrei dem einen oder anderen Rechtsgebiet zuzuordnender Fälle zur Konsequenz, daß die Gerichte nicht selten ebensoviel Arbeit und Zeit für die Bestimmung des Rechtswegs wie für die Sachentscheidung aufwenden müssen. 179 Neben der Prozeßökonomie w i r d damit zugleich die von A r t . 19 Abs. 4 GG geforderte Effektivität des Rechtsschutzes i n Frage gestellt. Für den Bürger ist der einzuschlagende Rechtsweg nämlich häufig nicht vorhersehbar. Hat er seinen Prozeß mit viel Durchhaltevermögen und erheblichen finanziellen Belastungen bis i n die dritte Instanz getrieben und w i r d n u n die Klage als unzulässig abgewiesen, w e i l der Rechtsweg nicht waltungslehre, S. 269), kommen diese i n der Regel Betrieben v o n juristischen Personen des öffentlichen Rechts u n d nicht privatrechtlich organisierten Vereinigungen zugute. So werden ζ. B. Betriebe von juristischen Personen des öffentlichen Rechts i m Bereich der L a n d - u n d Forstwirtschaft nicht zur Körperschaftssteuer herangezogen (§ 4 Abs. 1 KStG). Sind diese Betriebe privatrechtlich organisiert, bleibt es auch dann bei der allgemeinen Steuerpflicht (§ 1 Abs. 1 Nr. 1—5 KStG), w e n n die Betriebe der öffentlichen H a n d gehören. Z u r Diskussion über die E i n f ü h r u n g eines Haftungszuschlags f ü r die kommunalen Sparkassen vgl. Hoppe, DVB1. 1982, 45 ff. (m. zahlr. Nachw.). 178 F ü r den Bereich des öffentlichen Rechts besteht diese Gefahr nicht i n gleicher Weise, w e i l hier die öffentlich-rechtlichen Prinzipien (z.B. die Gebührengrundsätze) stärker entgegenwirken. 179 Vgl. auch Burmeister, Grundrechtsverständnis, S. 68 f.; dens., W i R 1972, 311 (334); dens., D Ö V 1975, 695 (696); Bethge, JR 1972, 139 (145).

H. Beeinträchtigung des gerichtlichen Rechtsschutzes

285

gegeben ist, überschreitet das die Grenzen des Zumutbaren. Die Analyse der höchstrichterlichen Rechtsprechung zeigt, daß solche Fälle keineswegs aus der L u f t gegriffen sind. 180 De lege ferenda bietet sich zwar die Möglichkeit an, die nachteiligen Folgen, die sich aus der Wahl des falschen Rechtsweges ergeben, zu mindern. 1 8 1 Die Rechtswegabgrenzung bleibt aber problematisch. Ein Ausweg aus diesem Dilemma wäre nur möglich, wenn man entweder die gerichtliche Kontrolle der Verwaltung bei den Verwaltungsgerichten konzentriert 1 8 2 oder die Verwaltung möglichst weitgehend aus dem Privatrecht verdrängt (was zumindest die Zahl der Streitfälle reduzieren würde). Vorzuziehen ist der zuletzt genannte Weg. Eine Ausdehnung der verwaltungsgerichtlichen Kontrollzuständigkeit auf alle der Verwaltung zurechenbare Handlungsweisen setzt eine Änderung des § 40 VwGO voraus 183 , für die sich auf absehbare Zeit kaum eine Mehrheit finden lassen dürfte 1 8 4 . Außerdem erscheint es nicht tunlich, die Verwaltungsgerichte i n weitem Umfange über die Auslegung von Privatrechtsnormen entscheiden zu lassen. I I . Aufspaltung des Rechtsweges

Die an die Unterscheidung von öffentlichem und privatem Recht anknüpfende Zuständigkeitsverteilung zwischen Verwaltungs- und Zivilgerichtsbarkeit beschwört doppelte Prozeßführungen m i t doppeltem Prozeßrisiko, einer Doppelbelastung der Gerichtsbarkeiten und uneinheitlicher Beurteilung einheitlicher Lebenssachverhalte herauf. So muß der Bürger i m Falle eines zweistufig konstruierten Verwaltungsrechtsverhältnisses unter Umständen sowohl vor dem Verwaltungs- als auch 180 Burmeister (DÖV 1975, 695, 696) spricht von einem „jammervollen Beleg f ü r die Verfahrenheit der E n t w i c k l u n g auf diesem Sektor". Vgl. auch v. Münch (in: Erichsen / Martens, Verwaltungsrecht, S. 17), der schadenfroh darauf hinweist, daß auch ein Bundesjustizminister nicht davor gefeit ist, den falschen Rechtsweg anzurufen. 181 Vgl. Achter Teil, D r i t t e r Abschnitt, C V I I . Als nicht geeignet angesehen werden muß der Vorschlag, dem Kläger i n zweifelhaften Fällen die Rechtswegwahl freizustellen (vgl. z. B. Lerche, Verwaltungsgerichtliche Klage, S. 67 f.; Bullinger, öffentliches Recht u n d Privatrecht, S. 109 f.; Rimmelspacher, Rechtswegabgrenzung, S. 370, 381). Abgesehen v o n der Unbestimmtheit des K r i t e r i u m s wäre eine solche Wahlfreiheit weder m i t Sinn u n d Zweck der Einrichtung unterschiedlicher Gerichtsbarkeiten noch m i t dem zwingenden Charakter von Prozeßgrundsätzen vereinbar. Aus ähnlichen Gründen k a n n auch nicht darauf abgestellt werden, ob das „Schwergewicht" i m öffentlichen oder privaten Recht liegt (vgl. auch Pietzcker, Der Staatsauftrag, S. 396; a. A. — de lege ferenda — v. Zezschwitz, DVB1. 1983, 686, 688). 182 Dafür eintretend neuerdings Burmeister, Vollziehende Gewalt, S. 430. 183 a. A. Burmeister (Anm. 182). 184 Das ergibt sich schon daraus, daß selbst die Sonderzuweisungen von öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten an die ordentlichen Gerichte bisher nicht abgebaut werden konnten, obwohl sich die Zuweisungen vielfach n u r geschichtlich erklären lassen (vgl. Achter Teil, D r i t t e r Abschnitt, C VI).

286

Sechster Teil: Problematik einer privatrechtsförmigen V e r w a l t u n g

v o r d e m Z i v i l g e r i c h t K l a g e erheben, u m v o l l s t ä n d i g e n Rechtsschutz z u e r l a n g e n . 1 8 5 A u c h w e n n sich die V e r w a l t u n g n u r p r i v a t r e c h t l i c h e r H a n d l u n g s f o r m e n b e d i e n t , k a n n es z u e i n e r A u f s p a l t u n g des Rechtsweges k o m m e n . Das i s t d e r F a l l , w e n n das s t r i t t i g e R e c h t s v e r h ä l t n i s s o w o h l v o n N o r m e n des ö f f e n t l i c h e n als auch v o n solchen des p r i v a t e n Rechts g e r e g e l t w i r d u n d die ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e n F r a g e n a l l e i n z u m Prozeßgegenstand gemacht w e r d e n k ö n n e n . 1 8 6 Es s i n d d a n n f ü r die ö f f e n t l i c h r e c h t l i c h e n F r a g e n die V e r w a l t u n g s g e r i c h t e , f ü r die sonstigen S t r e i t f r a g e n d i e Z i v i l g e r i c h t e z u s t ä n d i g . So i s t eine K l a g e a u f F e s t s t e l l u n g z u r Zugehörigkeit zu einem bei der Auftragsvergabe der öffentlichen H a n d gesetzlich b e v o r z u g t e n P e r s o n e n k r e i s v o r d e n V e r w a l t u n g s g e r i c h t e n a n h ä n g i g z u machen, w ä h r e n d die A u f t r a g s v e r g a b e als solche b e i d e n Zivilgerichten eingeklagt werden muß.187 Nicht gefolgt werden k a n n freilich der Auffassung 1 8 8 , daß der Streit über die Rechtmäßigkeit eines privatrechtlichen Verwaltungshandelns immer vor den Verwaltungsgerichten auszutragen ist, w e n n i n casu über die A n w e n dung oder Auslegung einer das Privatrecht überlagernden öffentlich-rechtlichen N o r m gestritten w i r d . Vielmehr sind die Verwaltungsgerichte n u r zuständig, w e n n die Streitigkeit ausschließlich nach öffentlichem Recht zu beurteilen ist. Diese Voraussetzung t r i f f t bei einem privatrechtlichen T ä t i g werden der V e r w a l t u n g vielfach nicht zu. 1 8 9 V e r k l a g t ζ. B. ein Bürger unter Berufung auf A r t . 3 GG die V e r w a l t u n g auf Abschluß eines privatrechtlichen Vertrages, ergibt sich der dem Charakter des Rechtsverhältnisses bestimmende Klageanspruch aus den privatrechtlichen Vertragsbestimmungen i n Verbindung m i t A r t . 3 GG. Da sich das Klageziel auf eine privatrechtliche Handlungsweise richtet, k o m m t dem zivilrechtlichen „Basisrecht" f ü r die Rechtswegabgrenzung ausschlaggebende Bedeutung zu. 1 9 0 Nach der hier v e r tretenen Ansicht hat es der Kläger zwar weitgehend i n der Hand, durch die Fassung seines Klageantrags über den Rechtsweg zu disponieren. Doch ist dies unschädlich, w e i l f ü r die Erhebung einer verwaltungsgerichtlichen Klage 185 I. d. R. dürfte es sich freilich u m Streitigkeiten handeln, die das öffentlich-rechtliche Grundverhältnis betreffen, so daß n u r der Verwaltungsrechtsweg beschritten werden muß. 186 Ebenso Pietzcker, N V w Z 1983, 121 (125). 187 Vgl. bereits Fünfter Teil, D r i t t e r Abschnitt, A n m . 110. Ä h n l i c h zu d i f ferenzieren ist i m Anstaltsbenutzungsrecht, sofern die Benutzungsordnung privatrechtlich geregelt ist. Siehe dazu die Ausf. i m Fünften Teil, D r i t t e r Abschnitt, zu A n m . 32 ff. 188 Maurer, Verwaltungsrecht, S. 334; Dawin, N V w Z 1983, 400 (401). Vgl. ferner Menger / Erichsen, VerwArch. 61 (1970), 375 (380 f.); Wallerath, Verwaltungsrecht, S. 30 f. 189 Dagegen ist f ü r Streitigkeiten i m Bereich des Anstaltsbenutzungsrechts i. d. R. der Verwaltungsrechtsweg gegeben. Vgl. die Ausf. i m Fünften Teil, D r i t t e r Abschnitt, zu A n m . 43 ff. 190 A r t . 3 GG erhält also keineswegs i m Rahmen verwaltungsprivatrechtlicher Beziehungen den Charakter einer privatrechtlichen Anspruchsgrundlage (so aber Schmalz, Verwaltungsrecht, S. 242). Vielmehr t r i t t die öffentlich-rechtliche N o r m des A r t . 3 GG f ü r die Rechtswegabgrenzung hinter die privatrechtlichen Rechtssätze zurück.

H. Beeinträchtigung des gerichtlichen Rechtsschutzes

287

häufig das Rechtsschutzbedürfnis fehlen dürfte. So hat i n dem vorstehend erwähnten Beispiel der Kläger k e i n berechtigtes Interesse daran, von den Verwaltungsgerichten isoliert feststellen zu lassen, daß A r t . 3 GG verletzt worden ist. Der Grundsatz der Prozeßökonomie gebietet es, i h n wegen der erstrebten Rechtsfolge (den Abschluß eines privatrechtlichen Vertrages) sogleich auf den hierfür zuständigen Zivilrechtsweg zu verweisen. 1 0 1 I m Ergebnis läßt sich also i n der Regel doch eine „Anseilung" der gerichtlichen K o n trolle an die Rechtsform des Verwaltungshandelns erreichen. 1 9 2 D a m i t k a n n die Z a h l der leidigen Mehrfachprozesse eingedämmt werden. Ganz vermeidbar sind Mehrfachprozesse i n keinem Falle. Besonders h ä u f i g k o m m t es z u e i n e r R e c h t s w e g s p a l t u n g , w e n n n e b e n d e m p r i m ä r e n Rechtsschutz (ζ. B . g e r i c h t e t a u f A u f h e b u n g eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes) Wiedergutmachung verlangt wird. Währ e n d f ü r d e n p r i m ä r e n g e r i c h t l i c h e n Rechtsschutz i m a l l g e m e i n e n die V e r w a l t u n g s g e r i c h t e z u s t ä n d i g sind, ist f ü r d i e E n t s c h ä d i g u n g s - u n d Schadensersatzansprüche z u m e i s t d e r o r d e n t l i c h e Rechtsweg gegeben. 1 0 3 Diese A u f s p a l t u n g des Rechtsschutzes ist a l l e r d i n g s w e n i g e r a u f d i e T r e n n u n g v o n ö f f e n t l i c h e m u n d p r i v a t e m Recht als v i e l m e h r a u f die (nur historisch erklärbare) Existenz zahlreicher Sonderzuweisungsnorm e n (vgl. ζ. Β . A r t . 34 S. 3 G G , A r t . 14 A b s . 3 S. 4 GG, § 40 Abs. 2 V w G O ) zurückzuführen. 194 191 Läßt m a n m i t der oben erwähnten Gegenmeinung (vgl. A n m . 188) A r t . 3 GG als alleinige Anspruchsgrundlage ausreichen, w i r d man i n erheblich höherem Ausmaße doppelte Prozeßführungen hinzunehmen haben. So w i r d sich ein Privater, der sich v o n der privatrechtlich auftretenden V e r w a l t u n g nicht richtig behandelt fühlt, i. d. R. sowohl auf A r t . 3 GG (oder andere öffentlich-rechtliche Bindungsnormen) als auch auf Vorschriften des P r i v a t rechts berufen (ζ. B. auf § 826 B G B oder § 26 Abs. 2 GWB). Er k a n n dann zulässigerweise sowohl vor dem Verwaltungsgericht als auch vor dem Z i v i l gericht klagen. 192 Ebenso die w o h l h. M. Vgl. insbes. B G H Z 29, 76 (81); 52, 325 ff.; Burmeister, D Ö V 1975, 695 (698 f. — m. zahlr. Nachw.). Siehe ferner Zeidler, V V D S t R L 19 (1961), 208 (239); Evers, JZ 1970, 182; Kuriert, Bedarfsdeckungsgeschäfte, S. 213 ff.; Walthelm, Auftragswesen, S. 221 f.; Pietzcker, NVwZ 1983, 121 (123 f.). 193 H a t sich ein V A vor Klageerhebung erledigt, ist nach neuerer Rspr. (BVerwG, B a y V B l . 1983, 121, 122; Bay V G H , B a y V B l . 1983, 473) die Erhebung einer verwaltungsgerichtlichen Fortsetzungsfeststellungsklage zur Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses unzulässig. Der Kläger muß wegen des erstrebten Schadensersatzes vielmehr sogleich den hierfür zuständigen Z i vilrechtsweg beschreiten. 194 z u r Vermeidung einer Rechtswegspaltung n i m m t man teilweise einen „Rechtsweg k r a f t Sachzusammenhangs" auch f ü r rechtsgebietsfremde Streitfragen an (so Rosenberg / Schwab, Zivilprozeßrecht, S. 44 f. m. w. Nachw.). Das widerspricht dem eindeutigen Wortlaut der rechtswegregelnden Prozeßnormen (vgl. Pietzner, J A 1972, 321, 324; Redeker/v. Oertzen, V w G O , § 40, Rdnr. 37). I n Betracht kommen k a n n n u r eine weite Auslegung der Z u w e i sungsnormen selbst i n der Weise, daß neben den ausdrücklich aufgezählten Materien auch die damit i n Zusammenhang stehenden erfaßt werden (vgl. Kopp, V w G O , § 40, Rdnr. 49). I n diesem Sinne w i r d namentlich § 40 Abs. 2 S. 1 V w G O v o m B G H interpretiert. So meint der B G H (DVB1. 1981, 395), daß

288

Sechster Teil: Problematik einer privatrechtsförmigen V e r w a l t u n g I I I . Rechtsschutzeinbußen i m zivilgerichtlichen Verfahren

Die Diskrepanz v o n materieller Verwaltungstätigkeit u n d v e r w a l t u n g s g e r i c h t l i c h e r K o n t r o l l z u s t ä n d i g k e i t u n d d i e daraus r e s u l t i e r e n d e N o t w e n d i g k e i t einer Inanspruchnahme der Zivilgerichte ist f ü r den B ü r g e r m i t e i n e r Reihe v o n N a c h t e i l e n v e r b u n d e n . 1 9 5 Insbesondere g i l t i m Z i v i l p r o z e ß 1 9 6 anders als i m V e r w a l t u n g s p r o z e ß 1 9 7 n i c h t die U n t e r s u c h u n g s m a x i m e , s o n d e r n d e r V e r h a n d l u n g s g r u n d s a t z . Das h a t z u r F o l g e , daß d e n B ü r g e r i m Z i v i l p r o z e ß eine B e w e i s f ü h r u n g s l a s t t r i f f t , daß e r schon i n d e r ersten I n s t a n z k a u m ohne die H i l f e eines A n w a l t s o d e r Rechtsbeistandes a u s k o m m e n w i r d u n d daß gegen i h n V e r s ä u m n i s u r t e i l e e r g e h e n k ö n n e n . 1 9 8 A u c h s i n d die V e r w a l t u n g s b e h ö r d e n i m Zivilprozeß nicht i n gleichem Umfange w i e i m Verwaltungsprozeß 199 z u r V o r l a g e v o n U r k u n d e n oder A k t e n u n d z u A u s k ü n f t e n v e r p f l i c h t e t . W e i t e r h i n ist n u r i m Verfahren v o r den ordentlichen Gerichten ein Gerichtskostenvorschuß z u z a h l e n . 2 0 0 Ü b e r s t e i g t d e r W e r t des B e s c h w e r degegenstandes i m Z i v i l p r o z e ß n i c h t s i e b e n h u n d e r t D M , s t e h t d e m B ü r ger n u r eine I n s t a n z z u r V e r f ü g u n g . 2 0 1 Schließlich ist d e m Z i v i l p r o z e ß eine E r m e s s e n s k o n t r o l l e m i t l e d i g l i c h kassatorischer W i r k u n g u n d d e r V e r p f l i c h t u n g z u r N e u b e s c h e i d u n g f r e m d . 2 0 2 M a n m u ß es d a h e r i m ein Anspruch auf Auskunftserteilung zur Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses von der Zuweisung des A r t . 34 S. 3 GG (bzw. § 40 Abs. 2 S. 1 V w G O ) m i t u m f a ß t werde. Neben der Aufspaltung des Rechtsschutzes führen die Sonderzuweisungsnormen nicht selten zu weiteren Ungereimtheiten. So w e r den von der Zuweisung der vermögensrechtlichen Ansprüche aus öffentlichrechtlicher Verwahrung (§ 40 Abs. 2 S. 1 VwGO) n u r die Ansprüche des B ü r gers, nicht diejenigen der V e r w a l t u n g erfaßt (vgl. Stern, Verwaltungsprozessuale Probleme, S. 35). Das hat zur Konsequenz, daß zugunsten der V e r w a l t u n g der Untersuchungsgrundsatz (§ 86 Abs. 1 VwGO) eingreift, während f ü r die Ansprüche des Bürgers der Beibringungsgrundsatz (§ 138 ZPO) gilt. K r i tisch dazu Backhaus, DVB1. 1981, 266 (269). 195 Rechtliche Vorteile sind k a u m erkennbar. Allenfalls könnte es sich als V o r t e i l erweisen, daß die ZPO keine § 44 a V w G O entsprechende Vorschrift kennt. 190 Sieht man von Ausnahmen (etwa i n Entmündigungssachen, § 653 ZPO) ab. 197 § 86 V w G O . 198 Vgl. Nassauer, Verwaltung, S. 50 ff. Z u r Bedeutung der unterschiedlichen Prozeßgrundsätze i m Z i v i l - u n d Verwaltungsprozeß siehe ferner Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, 2. A u f l . 1974, S. 163 ff.; Rosenberg / Schwab, Zivilprozeßrecht, S. 433 ff. 199 § 99 VwGO. 200 § 65 GKG. Z u m Verwaltungsprozeß vgl. Kopp, V w G O , § 189, Rdnr. 5. 201 Vgl. § 511 a ZPO. Die Berufungssumme w i r d z. B. nicht überschritten, w e n n die kommunalen oder staatlichen Verkehrsträger i m Falle des Nichtbesitzes eines Fahrscheins ein erhöhtes Beförderungsentgelt erheben. Die m i t dem sog. „Schwarzfahren" zusammenhängenden, rechtlich teilweise schwierigen Probleme sind daher i m Streitfalle allein von den Amtsgerichten zu lösen. Vgl. auch Siebenter Teil, A n m . 342. 202 Rüfner, Formen, S. 365.

H. Beeinträchtigung des gerichtlichen Rechtsschutzes

289

Zivilprozeß m i t der nicht ganz die Wirkung einer Gestaltungsklage erreichenden Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO bewenden lassen. 203 Diese und andere Unterschiede dürfen gewiß nicht überschätzt werden. Sie sind aber auch keineswegs belanglos. 204 I V . Infragestellung eines optimalen Verfassungsrechtsschutzes

Nach ganz überwiegender Auffassung sind Verfassungsbeschwerden gegen ein privatrechtliches Verwaltungshandeln, das nicht der unmittelbaren Erfüllung von Verwaltungsaufgaben dient, unzulässig. 205 Vielfach w i r d darüber hinaus angenommen, daß die Verfassungsbeschwerde nur gegenüber einem öffentlich-rechtlichen Handeln der Verwaltung zum Zuge kommt. 2 0 8 Das soll sowohl für die Verfassungsbeschwerde nach Bundes- als auch nach Landesrecht gelten. 207 Die Nichtzulassung der Verfassungsbeschwerde gegen privatrechtliches Agieren der Verwaltung w i r d damit begründet, daß als Ausübung „öffentlicher Gewalt" i m Sinne der Vorschriften über die Verfassungsbeschwerde 208 nur die öffentlich-rechtliche Betätigung des Staates und seiner Untergliederungen angesehen werden könne. Dieser Interpretation kann nicht zugestimmt werden. Der unbestimmte Rechtsbegriff „öffentliche Gewalt" läßt sich nur aus dem Zusammenhang heraus bestimmen, i n den er gestellt ist. Sinn und Zweck der Verfassungsbeschwerde soll es sein, den Staat und seine Untergliederungen zur Einhaltung der sich aus den Grundrechtsnormen ergebenden Pflichten zu zwingen, m i t anderen Worten, die materielle Grundrechtsbindung des Staates prozessual abzusichern. Man w i r d deshalb nicht u m h i n kommen, die Verfassungsbeschwerde insoweit zuzulassen, als die Grundrechte für den Staat und dessen Untergliederungen unmittelbar geltendes Recht darstellen. Bejaht man nun eine durchgehende Grundrechtsbindung der privatrechts203

Vgl. auch Fünfter Teil, D r i t t e r Abschnitt, A n m . 82. Eher gering veranschlagt werden die Unterschiede dagegen von Baur (JZ 1963, 41, 43 f.) u. Bullinger (Öffentliches Recht u n d Privatrecht, S. 109). 205 Furtwängler, B i n d u n g des öffentlichen Auftraggebers, S. 158; Leibholz / Rupprecht, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, 1968, § 90, Rdnr. 24; Maunz, i n : M a u n z / D ü r i g , GG, A r t . 93, Rdnr. 69; Meyer, i n : v. Münch, GG, A r t . 93, Rdnr. 64; Schmidt-Bleibtreu, in: Maunz / Schmidt-Bleibtreu / K l e i n / Ulsamer, B u n desverfassungsgerichtsgesetz, 1979, § 90, Rdnr. 68. Vgl. auch Pestalozza (Verfassungsprozessuale Probleme, S. 101), der diese Auffassung freilich f ü r d r i n gend revisionsbedürftig hält (vgl. F N 62). 206 BayVerf GH, VwRspr. 23, 17 (19); Meyer (Anm. 205). a. A. (hinsichtlich der A k t e aus dem Bereich des Verwaltungsprivatrechts) Schmidt-Bleibtreu (Anm. 205). Das Bundesverfassungsgericht (E 12, 354, 361) hat die Streitfrage bisher offengelassen. 204

207 Vgl. zur Rechtslage i n Bayern: BayVerf GH, VerwRspr. 23, 17 (19); Zacher, i n : Nawiasky / Leusser / Schweiger / Zacher, Die Verfassung des F r e i staates Bayern, 1976, A r t . 120, Rdnr. 38. 208 Siehe insbes. A r t . 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG, § 90 BVerfGG.

19 E h l e r s

290

Sechster Teil: Problematik einer privatrechtsförmigen V e r w a l t u n g

förmigen Verwaltung, ergibt sich daraus die notwendige Schlußfolgerung, daß es möglich sein muß, Akte der privatrechtlich handelnden Verwaltung i n gleicher Weise und i n gleichem Umfang wie die Akte der öffentlich-rechtlichen Verwaltung mit der Verfassungsbeschwerde anzugreifen. 209 Der Standpunkt der herrschenden Meinung ist zwar von der hier vertretenen Auffassung nicht so weit entfernt, wie es den Anschein haben mag. Die Verfassungsbeschwerde kann nämlich ohnehin regelmäßig erst nach Erschöpfung des Rechtsweges erhoben werden. 210 Die Frage, ob die öffentliche Hand den grundrechtlichen Anforderungen genügt hat, ist also normalerweise von NichtVerfassungsgerichten zu klären. Da Gerichtsentscheidungen aber als Ausübung „öffentlicher Gewalt" i m Sinne des § 90 BVerfGG zu qualifizieren sind 2 1 1 , besteht Einigkeit darüber, daß letztinstanzliche Urteile verfassungsgerichtlich überprüfbar sind, sofern der Beschwerdeführer eine eigene Grundrechtsverletzung geltend machen kann. 2 1 2 Laufen beide Ansichten bis zu diesem Punkt noch auf das gleiche Ergebnis hinaus, bleibt i n anderen Fällen ein Unterschied bestehen. Sieht man nämlich mit der hier vertretenen Auffassung bereits das privatrechtliche Handeln der Verwaltung als Ausübung „öffentlicher Gewalt" i m Sinne des Verfassungsbeschwerderechts an, kann der betroffene Bürger i n besonderen Ausnahmesituationen schon vor Rechtswegerschöpfung zur Einlegung einer Verfassungsbeschwerde befugt sein, sei es, w e i l die Verfassungsbeschwerde von allgemeiner Bedeutung ist, oder sei es, w e i l i h m ansonsten ein schwerer und unabwendbarer Nachteil entstünde. Knüpft man dagegen an den Richterspruch an, w i r d dem Bürger diese Möglichkeit eines effektiven Verfassungsrechtsschutzes abgeschnitten. J. Bückwirkungen auf die Verwaltungsrechtsdogmatik Abschließend sei darauf hingewiesen, daß die viel beklagte und bis heute nur teilweise beseitigte „dogmatische Unterbilanz" 2 1 3 des Verwaltungsrecht i m Bereich der Leistungsverwaltung und des Organisationswesens 214 i n erheblichem Ausmaße mit auf das erfolgreiche „Aus209 Vgl. auch Kuriert, 210

Bedarfsdeckungsgeschäfte, S. 217.

Vgl. insbes. § 90 Abs. 2 BVerfGG. 211 Vgl. statt vieler Maunz, i n : Maunz / D ü r i g , GG, A r t . 93, Rdnr. 69. 212 So p r ü f t das B V e r f G selbst dann, w e n n Privatpersonen sich streiten, auf die Verfassungsbeschwerde hin, ob das Zivilgericht die Reichweite u n d W i r k k r a f t der Grundrechte i m Gebiet des bürgerlichen Rechts zutreffend beurteilt hat (vgl. BVerfGE 7, 198, 206 f.; BVerfG, N J W 1983, 1415). 213 Ossenbühl, D Ö V 1971, 513 (515). 214 Vgl. Bachof, V V D S t R L 30 (1972), 193 (212 ff.), u. Brohm, V V D S t R L 30 (1972), 245 (253 ff.).

J. Rückwirkungen auf die Verwaltungsrechtsdogmatik

291

brechen" 215 der Verwaltung i n die „Gefilde" des Privatrechts zurückzuführen ist. War der Rekurs auf die privatrechtlichen Organisationsund Handlungsformen zunächst auch nur als Notbehelf gedacht, wuchs er sich angesichts des pragmatischen Funktionierens der privatrechtlich geordneten Tätigkeitsfelder alsbald zur Dauerlösung aus. Das großzügige „Sichabfinden" mit der privatrechtlichen Einkleidung ganzer Funktionskomplexe der Verwaltung trug somit zum erheblichen Teil dazu bei, die leistungsstaatliche Formenarmut des öffentlichen Rechts 216 zu verfestigen und die Bildung eines sozialstaatlich angemessenen spezifischen Verwaltungsinstrumentariums zu erschweren.

215 216

19*

Rupp, Verwaltungsrecht, S. 597. Vgl. die Ausf. i m V i e r t e n T e i l zu A n m . 16 ff.

Siebenter Teil

Gründe für die Verwendung der Privatrechtsform und ihre Legitimität Als therapeutisches M i t t e l zur Beseitigung der diagnostizierten Mängel einer privatrechtsförmigen Verwaltung bietet sich eine stärkere Zurückdrängung des Privatrechts durch das öffentliche Recht an. Es ist aber zutreffend darauf hingewiesen worden, daß es i m Ergebnis auf eine leere und folgenlose Begriff s jurisprudenz hinauslaufen dürfte, wollte man die „Flucht" der Verwaltung i n das Privatrecht durch juristische Subsumtionsakte wieder i n das öffentliche Recht „zurückholen", ohne die Motive zu berücksichtigen, die dem Ausweichen i n das Privatrecht zugrunde liegen. 1 Bevor näher auf die Möglichkeit und Sachgerechtigkeit einer stärkeren Publifizierung der privatrechtsförmigen Verwaltung eingegangen werden kann, sind daher zunächst die Gründe für die Wahl der Privatrechtsform durch die Verwaltung zu ermitteln. Leider existieren auf diesem Gebiet bisher noch zu wenig empirische Untersuchungen. 2 Das Defizit der Rechtstatsachenforschung kann auch hier nicht beseitigt werden. Da es i m Rahmen dieser Arbeit nicht u m Einzelfragen, sondern u m die privatrechtliche Betätigung der Verwaltung insgesamt geht, müßte sich die Motivforschung auf den gesamten Bereich privatrechtlichen Agierens der Verwaltung erstrecken. Die Durchführung eines so weitreichenden Forschungsvorhabens würde den hier möglichen Aufwand aber bei weitem übersteigen. So muß i n erster Linie an Einzeluntersuchungen und literarische Äußerungen insbesondere von Verwaltungspraktikern angeknüpft werden. Auch lassen sich bereits aus der allgemeinen Gegenüberstellung des öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Formenarsenals einschließlich der m i t ihnen verbundenen Konsequenzen zahlreiche Hinweise darauf entnehmen, w a r u m sich die Verwaltung i n bestimmten Fällen des Privatrechts statt des öffentlichen Rechts bedient. Stichprobenartige Befragungen von Verwaltungspraktikern haben gezeigt, daß über die hier erwähnten Gründe 1

Preuß, Begriff des öffentlichen, S. 70. Darauf hinweisend schon Ossenbühl, D Ö V 1971, 513 (519). Öffentlich d a r gelegt werden die M o t i v e f ü r die W a h l der Privatrechtsform n u r selten. A n ders w u r d e bei der Gründung der Preußag verfahren. Vgl. Zeitschrift f ü r Bergrecht 65 (1924), 68 ff. 2

Α. Gründe für die Organisationsformen

293

hinaus i m allgemeinen 3 kaum zusätzliche Argumente für die eine oder andere Lösung vorgebracht werden. 4 Da die Motive für die Inanspruchnahme des Privatrechts sowohl legitimer als auch illegitimer A r t sein können, ist es m i t ihrer bloßen Aufzählung nicht getan. Vielmehr bedarf die sachliche Berechtigung der jeweiligen Motivation der Überprüfung. A. Gründe für die Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen und ihre Legitimität I . Einfachere Errichtung und Auflösung von Privatrechtsvereinigungen

E i n wesentliches Motiv für die Benutzung privatrechtlicher statt öffentlich-rechtlicher Organisationsformen liegt i n der leichteren Errichtung und Auflösung von Privatrechtsvereinigungen. 5 Während die Privatrechtssubjekte auf schnelle und unkomplizierte Weise geschaffen und wieder aufgelöst werden können, bereitet die Vornahme entsprechender Handlungsweisen auf dem Gebiet des öffentlichen Hechts teilweise erhebliche Schwierigkeiten. 1. Die Errichtung

von Privatrechtsvereinigungen

Das Privatrecht kennt einen geschlossenen Kreis von Organisationstypen, die i n den verschiedenen Privatrechtsgesetzen ihre modellhafte Ausformung erhalten haben 6 und die Grundlage für die Errichtung p r i vatrechtlicher Vereinigungen bilden. So vollzieht sich die Entstehung juristischer Personen des Privatrechts i n aller Regel 7 i n zwei Stufen. Zunächst müssen Verband oder Zweckvermögen gemäß den gesetzlichen Bestimmungen als solche vorgesehen werden. Dazu ist insbesondere 3 I n Sonderfällen (wie ζ. B. der Organisationsprivatisierung i m Bereich der auswärtigen K u l t u r p o l i t i k ) mögen weitere Aspekte hinzukommen (vgl. Sechster Teil, A n m . 87). 4 A u c h i n Österreich werden ähnliche Gründe w i e i n Deutschland f ü r die Verwendung der Privatrechtsform vorgebracht. Vgl. Puck, Verwaltungsaufgaben, S. 12; Funk, i n : F u n k (Hrsg.), Die Besorgung öffentlicher Aufgaben durch Privatrechtssubjekte, 1981, S. 29 ff.; Novak , ebd., S. 54; Aicher, Probleme, S. 212 ff. 5 Vgl. auch Röttgen, V V D S t R L 16 (1958), 154 (172 f.); Weber, V V D S t R L 16 (1958), 240 (245 — Diskussionsbeitrag); Leisner, B a y V B l . 1967, 329 (331); Rüfner, Formen, S. 241 ff.; Püttner, Unternehmen, S. 137; Mronz, Körperschaften, S. 175; Schiffer, Organisationen, S. 7 ff.; Janson, ZögU 2 (1980), 208 (209); Rudolf, in: Erichsen / Martens, Verwaltungsrecht, S. 542; Kraft, Verwaltungsgesellschaf tsrecht, S. 119. 6 Vgl. Erster Teil, A I. 7 Z u den verschiedenen Möglichkeiten vgl. Schultze-v. Lasaulx, i n : Soergel, BGB, V o r § 21, Rdnrn. 15 ff.; siehe aber auch D r i t t e r Teil, A n m . 36.

294

Siebenter Teil: Gründe für die Verwendung der Privatrechtsform

erforderlich, daß die für die künftige Person verbindlichen Regelungen i n einer Satzung oder einem Gesellschaftsvertrag niedergelegt werden. Sind an der Gründung mehrere Personen beteiligt, muß zwischen ihnen Willensübereinstimmung darüber bestehen, daß die Satzung respektive der Gesellschaftsvertrag nunmehr verbindlich sein soll. Unter Umständen bedarf die Feststellung der Satzung beziehungsweise der Abschluß des Gesellschaftsvertrages der notariellen Beurkundung. 8 I m Anschluß daran erfolgt dann auf der zweiten Stufe die Anerkennung der Rechtsfähigkeit durch staatlichen Hoheitsakt (ζ. B. Eintragung i n ein Register 9 , Verleihung der Rechtsfähigkeit 10 oder Genehmigung 11 ). Der anerkennende Staatsakt ist nicht der Grund, sondern lediglich Wirksamkeitsvoraussetzung der Rechtsfähigkeit. 12 Werden die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt, darf das staatliche M i t w i r k e n nicht verweigert werden. Da die Einhaltung der (je nach Rechtsform unterschiedlichen) gesetzlichen Bestimmungen keine langwierigen Prozeduren erforderlich macht, ist die Errichtung juristischer Personen des Privatrechts (einschließlich der Bildung von Konzernunternehmen) innerhalb kurzer Zeit möglich. Entsprechendes gilt für die teilrechtsfähigen Vereinigungen. Noch weniger Anforderungen sind bei der Inanspruchnahme der rechtlich unselbständigen Organisationsformen des Privatrechts zu beachten, w e i l es hier eines staatlichen Hoheitsaktes nicht bedarf. 2. Die Errichtung von Rechtssubjekten des öffentlichen

Rechts

Wie das Privatrecht kennt das öffentliche Recht Organisationsformen, die sich nach dem Grad ihrer rechtlichen Verselbständigung i n juristische Personen, teilrechtsfähige Vereinigungen und rechtlich unselbständige Organisationsgebilde einteilen lassen. A l s juristische Personen haben sich bekanntlich drei Organisationsformen herausgeschält: die Körperschaft, die A n s t a l t u n d die Stiftung. 1 3 Teilrechtsfähige Vereinigungen treten Dritten, nicht aber ihren Verwaltungsträgern gegenüber als rechtlich eigenständige Zurechnungs-, Zuordnungs-, V e r m ö gens· u n d Haftungseinheiten auf. So werden etwa Bundespost u n d Bundesbahn als nichtrechtsfähige Sondervermögen des Bundes (mit eigener Haus8

Vgl. z. B. § 23 Abs. 1 S. 1 A k t G , § 2 Abs. 1 S. 1 GmbHG. §§ 21 B G B ; §§ 36 ff., 39, 41, 282 A k t G ; §§ 7, 13 G m b H G ; §§ 10, 13 GenG. 10 § 22 BGB. 11 § 80 B G B ; A r t . 3 bayStG. 12 Wolff l Bachof I, § 34 I b 1 (S. 244). 13 Die prinzipiellen Unterschiede zwischen diesen (in der Praxis nicht i m mer leicht auseinanderzuhaltenden) Rechtsträgern sind so geläufig, daß sie hier nicht i m einzelnen beschrieben zu werden brauchen. Vgl. dazu die L e galdefinitionen der §§ 37, 41 u. 46 s h L V w G . 9

Α . Gründe für die Organisationsformen

295

halts- u n d Rechnungsführung 1 4 bzw. eigener Wirtschafts- u n d Rechnungsführung 1 5 ) verwaltet. I m Rechtsverkehr können sie jedoch unter ihrem Namen handeln, klagen u n d verklagt werden. 1 6 Die rechtlich unselbständigen Organisationsgebilde sind i m Innenverhältnis mehr oder weniger deutlich von der V e r w a l t u n g ihres Trägers abgesetzt. Beispielsweise lassen sich reine u n d verselbständigte Regiebetriebe unterscheiden. 17 Die reinen Regiebetriebe sind i n organisatorischer, haushaltsrechtlicher, rechnungstechnischer u n d personeller Hinsicht ein unselbständiger Bestandteil ihres Trägers. 1 8 Da sie nach kameralistischen Wirtschaftsgrundsätzen geführt w e r d e n 1 9 u n d die E i n n a h men u n d Ausgaben i m Haushaltsplan auszuweisen sind, werden sie auch als Brutto-Regiebetriebe bezeichnet. 20 Dagegen verfügen die „verselbständigten" Regiebetriebe zumindest i n haushaltsrechtlicher Hinsicht über eine w e i t e r gehende Autonomie. Sie haben eine kaufmännische Buchführung eingerichtet u n d brauchen n u r die sich aus einem Wirtschaftsplan ergebenden Z u f ü h rungen oder Ablieferungen i m Haushaltsplan zu veranschlagen 21 , stellen also Netto-Regiebetriebe dar. Je nach Umständen des Einzelfalls können zusätzliche Verselbständigungselemente hinzukommen. Kommunalrechtlich entsprechen den „verselbständigten" Regiebetrieben die Eigenbetriebe der Gemeinden. 2 2 Letztere haben sich organisatorisch nicht unerheblich verselbständigt. Sie sind aus der Willensbildung der Gemeinde i n vielerlei Hinsicht ausgegliedert worden u n d verfügen über ein Sondervermögen, ein eigenes Rechnungswesen sowie eine Werksleitung, welche die laufenden Geschäfte des Betriebes eigenverantwortlich f ü h r t u n d auch zur Außenvertretung 2 3 des Eigenbetriebes bestellt werden kann.

Einer schnellen und praktikablen Bildung von juristischen Personen und teilrechtsfähigen Vereinigungen stehen i m Bereich des öffentlichen Rechts i m allgemeinen 24 lediglich dann keine Hindernisse i m Wege, 14

§ 3 PostVerwG. § 1 BBahnG. 16 Vgl. § 4 PostVerwG, § 2 BBahnG. 17 Wolff / Bachof I I , § 98 I I d 2 (S. 372 f.) u. d 3 (S. 374). 18 V o n einer sonstigen Verwaltungsstelle unterscheidet sich der reine Regiebetrieb dadurch, daß i h m die M i t t e l durch den Haushaltsplan global (ohne Einzelveranlagung) zugewiesen werden u. auch die Veranschlagung der Uberschüsse global erfolgt (Janson, Rechtsformen, S. 152). Vgl. auch die folg. A n m . 19 Die kameralistischen Prinzipien sind auf der Kommunalebene allerdings durch die Verpflichtung zur Kostenrechnung modifiziert worden. Vgl. ζ. B. § 14 Abs. 6 bwGemHVO. Näher dazu Fick, i n : Faiss / Faiss / Fick / Giebler / Lang, Wirtschaftsrecht, S. 469, 472. 20 Siehe etwa Fick (Anm. 19). 21 Vgl. die §§ 18 Abs. 1 HGrG, 26 Abs. 1 der HOen. 22 Die Organisation der Eigenbetriebe ist i n ihren Grundzügen i n den Gemeindeordnungen, des näheren i n den Eigenbetriebsgesetzen bzw. -Verordnungen der Länder geregelt. 23 Der Umfang der Außenvertretungskompetenzen ist i n den einzelnen Ländern sehr unterschiedlich. Vgl. die Ubersicht bei Pagenkopf (Wirtschaftsrecht, S. 167 f.) sowie die Ausf. i m Achten Teil, Zweiter Abschnitt, zu A n m . 127 ff. 24 Vorausgesetzt, daß der Verwaltungsträger, aus dem die Organisationseinheit ausgegliedert werden soll, über den Errichtungsakt selbst entscheiden oder jedenfalls mitentscheiden kann. 15

296

Siebenter Teil: Gründe für die Verwendung der Privatrechtsform

wenn typusbildende Modellgesetze existieren, die es der Verwaltung gestatten, die juristische Person von sich aus entweder durch Rechtsverordnung 25 , Verwaltungsakt 2 6 , öffentlich-rechtlichen Vertrag 2 7 , bloße Assoziation von Verwaltungsträgern 2 8 oder i n anderer Weise 29 ins Leben zu rufen. I m Gegensatz zum Privatrecht fehlt es dem öffentlichen Recht aber weithin an solchen Modellgesetzen. Ausnahmen wie die Sparkassengesetze, Zweckverbandsgesetze oder Stiftungsgesetze bestätigen nur die Regel. Wegen des unzureichend ausgeformten Typenangebots des öffentlichen Rechts bedarf daher i m allgemeinen jede Errichtung von juristischen Personen und teilrechtsfähigen Vereinigungen eines besonderen förmlichen Gesetzes. Da die Exekutive ein Tätigwerden des Gesetzgebers nicht erzwingen kann und es oftmals auch viel zu umständlich und zeitraubend wäre, jeweils den Erlaß eines speziellen Organisationsgesetzes abzuwarten, bleibt der Verwaltung häufig kaum eine andere Alternative, als i n das Privatrecht auszuweichen. Günstiger stellt sich die Situation für das öffentliche Recht dar, wenn die Verwaltung nicht unbedingt auf rechtlich verselbständigte Organisationen angewiesen ist, sondern m i t unselbständigen Organisationsgebilden auskommt. Zum einen benötigen solche Organisationsformen nicht stets eine gesetzliche Grundlage, zum anderen steht besonders i n Gestalt des kommunalen Eigenbetriebsrechts ein institutionell ausgeprägtes Regelungsgehäuse zur Verfügung. Doch ist die Eigenbetriebsform selbst i m kommunalen Bereich nicht überall einsetzbar 30 , und ein 25 So w u r d e ζ. B. i n Bayern früher die Verwaltungsgemeinschaft (eine K ö r perschaft des öffentlichen Rechts) durch Rechtsverordnung der Regierung gebildet (Art. 5 des Ersten Gesetzes zur Stärkung der kommunalen Selbstverw a l t u n g v. 27. 7.1971, GVB1., S. 247). Nach A r t . 3 bestand ein Anspruch auf Errichtung, w e n n die betroffenen Gemeinden den Zusammenschluß w o l l t e n u. best. Voraussetzungen erfüllt waren. Vgl. nunmehr aber A r t . 2 Abs. 3 der Verwaltungsgemeinschaftsordnung f ü r den Freistaat Bayern i. d. F. v. 26.10. 1982 (GVB1., S. 965). 26 Beispielsweise erhalten die Sparkassen den Status einer Anstalt des öffentlichen Rechts m i t der Erteilung der Genehmigung der Aufsichtsbehörde (vgl. etwa A r t . 3 baySpKG). 27 Vgl. die §§ 38 Abs. 1 Nr. 2 (letzte Alt.), 42 Abs. 1 Nr. 2 (letzte Alt.) shLVwG. K o m p l i k a t i o n e n können (u. a. wegen der Einschaltung des Parlaments) allerdings dann eintreten, w e n n es des Abschlusses eines Völker- oder staatsrechtlichen Vertrages (vgl. Wolff / Bachof I I , § 84 I I I b, S. 174 f.) bedarf. 28 E t w a nach dem Muster von § 4 Abs. 1 BBauG. Die durch freiwilligen Zusammenschluß von Gemeinden u n d sonstigen öffentlichen Planungsträgern geschaffenen Planungsverbände sind Körperschaften des öffentlichen Rechts (Schlichter, i n : Schlichter / Stich / T i t t e l , BBauG, § 4, Rdnr. 2; Zinkahn, in: Ernst / Z i n k a h n / Bielenberg, BBauG, § 4, Rdnr. 27). F ü r die Entstehung ist n u r eine Einigung über den Zusammenschluß u n d die Satzung erforderlich. 29 ζ. B. durch freiwilligen Zusammenschluß u n d Genehmigung der Satzung (§§ 52, 53, 56 HandwO), Vornahme des Stiftungsaktes u n d Genehmigung (Art. 4 bayStG). 30 Vgl. die Ausf. i m Achten Teil, Zweiter Abschnitt, zu A n m . 142 ff.

Α. Gründe für die Organisationsformen

297

allseits verfügbares Eigenbetriebsrecht auf staatlicher Ebene existiert gerade nicht 31 . 3. Die Auflösung der und öffentlich-rechtlichen

privatrechtlichen Vereinigungen

Neben einer raschen Gründung lassen die Privatrechtsvorschriften auch eine flexible Auflösung von Privatrechtsvereinigungen zu. Dagegen kann die Auflösung juristischer Personen des öffentlichen Rechts unter Umständen Komplikationen heraufbeschwören. Ist eine juristische Person oder ein sonstiges Rechtssubjekt des öffentlichen Rechts nämlich durch Sondergesetz errichtet worden und t r i f f t das Gesetz keine anderweitigen Bestimmungen, obliegt die Auflösung der Rechtsperson ebenfalls dem Gesetzgeber. Ein schnelles Reagieren auf veränderte Bedingungen erscheint damit nicht i n jedem Falle gesichert. Auch ist die Inanspruchnahme der Privatrechtsform gelegentlich damit begründet worden, daß die öffentlich-rechtlich strukturierten Organisationen stärker zu „eine(r) auf Dauer gerichteten Eskalation des Verwaltungsapparates" 3 2 neigen und sich daher nicht für die Durchführung zeitlich befristeter Projekte und solcher Aufgaben eignen, die sich noch i m Experimentierstadium befinden. Gedacht w i r d dabei offenbar vor allem an die Probleme, die sich daraus ergeben, daß man die i n öffentlich-rechtlichen Institutionen beschäftigten Beamten, Angestellten und Arbeiter nicht oder nur schwer wieder entlassen kann und deshalb Organisationsgebilde mitschleppt, die keine Daseinsberechtigung mehr besitzen. Derartige Gründe überzeugen nur zum T e i l und können für sich allein genommen eine privatrechtliche Separation nicht rechtfertigen. Zunächst muß sich der Gesetzgeber ja keineswegs notwendigerweise die Entscheidung über die Auflösung einer juristischen Person des öffentlichen Rechts vorbehalten. Er kann sie auch der Verwaltung überlassen. I n Fällen, i n denen vorauszusehen ist, daß eine juristische Person des öffentlichen Rechts nur kurzfristig Bestand haben wird, dürfte es zweckmäßig sein, bereits bei der Errichtung den Zeitpunkt der Auflösung zu bestimmen. Verlängerungen unterlägen dann zumindest einem Begründungszwang. Schließlich fehlen Belege dafür, daß der Selbsterhaltungstrieb von öffentlich-rechtlich strukturierten Organisationen prinzipiell größer ist als derjenigen von juristischen Personen des Privatrechts i n öffentlicher Hand. Die personalrechtlichen Probleme, die sich ergeben, wenn eine juristische Person des öffentlichen Rechts alsbald wieder auf31 § 26 Abs. 1 der HOen begnügt sich m i t rudimentären Regelungen. Vgl. aber auch die Ausf. i m Achten Teil, Zweiter Abschnitt, zu A n m . 148 ff. 32 Ossenbühl ( V V D S t R L 29, 1971, 137, 147), der darauf hinweist, daß m i t dieser Erwägung die W a h l der Privatrechtsform i m Falle der Gründung einer Wirtschaftsförderungsgesellschaft i n Nordrhein-Westfalen legitimiert wurde.

298

Siebenter Teil: Gründe für die Verwendung der Privatrechtsform

gelöst werden soll, können so geregelt werden, daß man nur vielseitig befähigte Beschäftigte einsetzt oder i n Dauerpositionen hineinwachsen läßt und i m übrigen von vornherein nur Zeitverträge abschließt. 33 I I . Zwang zur Rentabilität und Wirtschaftlichkeit

Als Vorteil privatrechtlicher Organisationsgestaltung w i r d auch immer wieder das starke Wirtschaftlichkeitsstreben der privatrechtlichen Vereinigungen genannt. 34 Dieses Wirtschaftsstreben soll über die Sparsamkeits- und Wirtschaftlichkeitsbemühungen hinausgehen, zu denen die öffentliche Hand nach den Haushalts- und Gemeindeordnungen verpflichtet ist. Soweit für die ökonomischere Verhaltensweise der Privatrechtssubjekte konkrete Ursachen (wie etwa eine beweglichere Organisation oder ein flexibleres Dienst recht) verantwortlich gemacht werden, w i r d darauf noch i m folgenden zurückzukommen sein. Doch scheint man zumeist davon auszugehen, daß unabhängig von den Vor- und Nachteilen i m einzelnen allein die Benutzung der Privatrechtsform als solche schon ein besonderes wirtschaftliches Gebaren zur Folge hat. Diese Annahme läßt sich nur m i t der Erwartung erklären, daß die privat wirtschaftlichen Tugenden auf die Privatrechtssubjekte abfärben und sich die publizistischen und gemischt publizistischen Privatrechtsvereinigungen i m stärkeren Maße als die öffentlich-rechtlich organisierten an RentabilitätsVorstellungen 35 orientieren. 36 N u n muß sich jedes Verhalten einer Organisation an deren Zwecksetzung messen lassen. Da das erwerbswirtschaftliche Gewinnmotiv allein ein Tätigwerden der öffentlichen Hand nicht zu legitimieren vermag 37 , sind dem Streben nach kaufmännischer Rentabilität klare rechtliche Grenzen gesetzt. I m übrigen ist nicht recht ersichtlich, w a r u m die Privatrechtsform per se bereits eine größere Rentabilität als die öffentliche Rechtsform garantieren sollte. Soweit sich die Verwendung der Privatrechtsform i n der Vergangenheit tatsächlich als wirtschaftlicher erwiesen hat, konnte dies 33 Beamte auf Zeit können allerdings n u r i n den Fällen u n d unter den Voraussetzungen, die gesetzlich bestimmt sind, ernannt werden (§ 95 Abs. 1 S. 1 BRRG). Da f ü r die hier angesprochenen Fälle keine gesetzlichen Regelungen bestehen, k o m m t n u r ein Einsatz v o n „normalen" Beamten i n Betracht. Es könnte aber auch ganz auf den Einsatz von Beamten verzichtet werden, da es sich nicht u m ständige Aufgaben i. S. d. A r t . 33 Abs. 4 GG handelt. 34 Vgl. zu diesem A r g u m e n t Püttner, Verselbständigung, S. 132; Aicher, Probleme, S. 213; Kraft, Verwaltungsgesellschaftsrecht, S. 119; Steincke, Z K F 1982, 142 (144). 35 Z u r Unterscheidung der Rentabilität „ i m kaufmännischen u n d i m öffentlich-wirtschaftlichen Sinne" vgl. Oettle, Grundfragen I, S. 153; dens., U n t e r nehmen, S. 69 u. 71. 38 So auch Püttner, Verselbständigung, S. 132. 37 Vgl. die Ausf. i m Fünften Teil, Erster Abschnitt, zu A n m . 93 ff.

Α. Gründe für die Organisationsformen

299

auf bestimmte, greifbare Umstände zurückgeführt werden. 38 D a m i t soll n i c h t g e l e u g n e t w e r d e n , daß jede f o r m a l e O r g a n i s a t i o n m i t b e s t i m m t e n R o l l e n e r w a r t u n g e n g e k o p p e l t sein k a n n , die das V e r h a l t e n d e r B e t e i l i g t e n d e t e r m i n i e r e n . 3 9 D o c h w i r d der K o m p l e x d e r E r w a r t u n g e n w e n i g e r v o n d e r R e c h t s f o r m b e e i n f l u ß t , als v i e l m e h r v o n d e r A r t u n d Weise, w i e v o n dieser R e c h t s f o r m G e b r a u c h gemacht w i r d ( e t w a E i n - oder M e h r d i m e n s i o n a l i t ä t d e r Z i e l s e t z u n g , k l a r e Z u s t ä n d i g k e i t e n oder Ü b e r schneidungen, f i n a n z i e l l e A n r e i z e f ü r die M i t a r b e i t e r oder s t r i k t e E g a l i t ä t u s w . ) . 4 0 Daß eine w i r t s c h a f t l i c h e V e r h a l t e n s w e i s e auch i m B e r e i c h des ö f f e n t l i c h e n Rechts m ö g l i c h ist, b e w e i s t z u m B e i s p i e l d e r ökonomische E r f o l g d e r m e i s t e n Sparkassen. D i e a l l g e m e i n e B e r u f u n g auf eine (angeblich) größere R e n t a b i l i t ä t i s t d a h e r k e i n l e g i t i m e r G r u n d f ü r die Inanspruchnahme der Privatrechtsform. I I I . Größere Flexibilität bei der Ausgestaltung der internen Aufbau- und Ablauforganisation 1. Die geltend

gemachten

Vorteile

A l s G r u n d f ü r die B e n u t z u n g p r i v a t r e c h t l i c h e r s t a t t ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e r O r g a n i s a t i o n s f o r m e n w i r d f e r n e r die größere F l e x i b i l i t ä t des p r i v a t r e c h t l i c h e n Organisationsrechts i n s F e l d g e f ü h r t . 4 1 Das p r i v a t r e c h t liche O r g a n i s a t i o n s r e c h t e r m ö g l i c h e es, die B i n n e n s t r u k t u r d e r P r i v a t 38

So ist der Eigenbetrieb i n die K o m m u n a l v e r w a l t u n g eingebunden. Dementsprechend dürften bei der Preispolitik u n d Gewinnverwendung k o m m u nalpolitische (nichtökonomische) Gesichtspunkte eine größere Rolle spielen als bei der F ü h r u n g einer kommunalen Eigengesellschaft. Allerdings sind die K o m m u n e n auch zur Erhaltung des Vermögens u n d der Leistungsfähigkeit der K o m m u n e n verpflichtet (vgl. ζ. B. § 8 Abs. 1 bayEigbVO). Verluste müssen aus Haushaltsmitteln der Gemeinde ausgeglichen werden. Vgl. ferner auch A n m . 52. 39 Allgemein dazu Luhmann, Funktionen u n d Folgen formaler Organisation, 1964, S. 38 u. 57 f. Z u r Bedeutung der Rechtsform f ü r die Rollenerwartungen siehe Vogt, Die Bedeutung der Rechtsform, S. 218. 40 K r i t i s c h zum Entlastungseffekt einer Organisationsprivatisierung f ü r die öffentlichen Haushalte auch: Wissenschaftlicher Beirat beim B F M (abgedruckt bei Bischoff / Nickusch, Privatisierung, S. 39 f.); Deutscher Städtetag, Privatisierung, S. 10; Oettle, Grundfragen I, S. 162; Vaerst, Die Deutsche Bundesbahn, S. 312; Siedentopf, VOP 1980, 62 (70 f.). a. A. z.B. Geisel, U m wandlung gemeindlicher Wirtschaftsbetriebe, S. 87, 93 ff. ; Pausch, P r i v a t i sierung, S. 76. 41 Merk, Verwaltungsrecht I, S. 412; Cartelliera, Die Großforschung u n d der Staat, S. 90; Ossenbühl, D Ö V 1971, 513 (519); ders., V V D S t R L 29 (1971), 137 (146 f.); Müller-Thoma, Der halbstaatliche Verein, S. 42 ff.; Schiffer, O r ganisationen, S. 9; Thiemeyer, Wirtschaftslehre, S. 39; Alfuß, Haftungsbeschränkung, S. 1; Gröttrup, K o m m u n a l e Leistungsverwaltung, S. 183; Püttner, Verselbständigung, S. 131 f.; Binder, Staat, S. 197; Aicher, Probleme, S. 213; Dressel, ZögU 4 (1981), 352 (354); Rudolf, i n : Erichsen / Martens, V e r waltungsrecht, S. 542; Sander / Weiblen, Wirtschaftsunternehmen, S. 76; Steincke, Z K F 1982, 142 (146). Vgl. ferner Wais, D Ö V 1982, 181 (187).

300

Siebenter Teil: Gründe für die Verwendung der Privatrechtsform

rechtsvereinigungen so den Erfordernissen des Einzelfalls anzupassen, daß ein schnelles Handeln sichergestellt werden könne. Demgegenüber w i r d dem öffentlich-rechtlichen Organisationsrecht eine solche Beweglichkeit nicht zugetraut. Zwar verfügen auch die öffentlich-rechtlich verselbständigten Organisationen über einen erheblichen Dispositionsspielraum. Doch soll das öffentlich-rechtliche Organisationsrecht die Tendenz zu einengenden Restriktionen 4 2 i n sich tragen. Nähere Auskünfte über Ursache und Folgen der behaupteten Starrheit des öffentlich-rechtlichen Organisationsrechts werden selten gegeben. Indessen dürften die Vorbehalte gegen das öffentlich-rechtliche Organisationsrecht i n erster Linie auf die Auffassung zurückzuführen sein, daß das öffentlich-rechtliche Organisationsrecht sich auch heute noch zu sehr an der überkommenen Verwaltungsstruktur orientiere. 43 Kennzeichen der überkommenen Verwaltungsstruktur ist eine hierarchische Aufbau- und bürokratische Ablauforganisation. Unter einer hierarchischen Aufbauorganisation ist die institutionelle Stufenordnung eines Systems nach A r t einer Pyramide mit einer klaren Rangordnung von oben nach unten zu verstehen. Dagegen betrifft die Ablauforganisation die funktionellpersonelle Arbeits- und Verfahrensweise des Systems (das Ineinandergreifen der Aufgabenerfüllungshandlungen). Die Verfahrensweise kann bürokratisch genannt werden, wenn — alle Entscheidungskompetenzen von der Spitzenposition abgeleitet sind, — vertikale Kommunikationslinien (Dienstwege) eingehalten werden müssen, — die Rechte und Pflichten der Organisationsmitglieder exakt festgelegt worden sind und — die Aufgaben arbeitsteilig nach Maßgabe verbindlicher Regelungen standardisiert und formalisiert erfüllt werden. 44 Der hierarchischen Aufbau- und bürokratischen Ablauforganisation werden die für die privatwirtschaftlichen Unternehmen entwickelten Organisations- und Führungsmethoden gegenübergestellt. So w i r d ins42 Vgl. Eichhorn, Die öffentliche V e r w a l t u n g als Dienstleistungsbetrieb, i n : Menger (Hrsg.), Fortschritte des Verwaltungsrechts, Festschrift f ü r Hans J. W o l f f zum 75. Geburtstag, 1973, S. 39 (54 f.). 43 Z u m V o r w u r f das öffentlich-rechtliche Organisationsrecht berücksichtige zu wenig die realen Wirkungs- u n d Handlungszusammenhänge u n d die verwaltungsrechtliche Dogmatik habe das Organisationsrecht zu lange v e r nachlässigt, vgl. einerseits Böckenförde, Organisation, S. 274 ff., andererseits Bachof, V V D S t R L 30 (1972), 193 (233). 44 Die Merkmale der bürokratischen Herrschaftsform sind eingehend u n d grundlegend von Max Weber (Wirtschaft u n d Gesellschaft, 5. A u f l . 1972, S. 125 ff., 341 ff., bes. 551 ff., 815 ff.) beschrieben worden. Vgl. auch Mayntz, Soziologie der öffentlichen Verwaltung, S. 110.

Α. Gründe für die Örganisationsformen

301

besondere eine Heranziehung von Managementtechniken befürwortet. Ein wesentliches Ziel dieser Techniken besteht darin, die Organisationsspitze zu entlasten, die Verantwortung und Motivation der Mitarbeiter zu stärken, die Arbeitsabläufe zu verkürzen sowie die Entscheidungen zu beschleunigen. Von den zahlreichen i n der Diskussion befindlichen Managementkonzepten sei hier nur auf das Management by Objectives 45 und das sog. Harzburger Modell 4 8 hingewiesen. Während das Management by Objectives eine Führung durch Zielvorgabe (autoritäre Variante) oder Zielvereinbarung (partizipative Variante) anstrebt und diese dadurch zu erreichen sucht, daß man zunächst m i t Hilfe der Führungskräfte und sonstigen Organisations waiter die Ziele der Organisation, den Aufgabenbereich jedes Mitarbeiters und das erwartete Arbeitsergebnis festsetzt, u m die Mitarbeiter dann eigenverantwortlich über die M i t t e l zur Zielverwirklichung entscheiden zu lassen, knüpft das Harzburger Modell stärker an die Verfahrensvorstellungen des Management by Delegation und Management by Exception an. Es verlangt eine Aufgabenübertragung auf die unteren Instanzen durch Delegation und w i l l ein Eingreifen des Vorgesetzten i n den delegierten Aufgabenbereich nur i n ungewöhnlichen Ausnahmefällen gestatten. U m die Übernahme solcher und ähnlicher Techniken zu ermöglichen oder jedenfalls zu erleichtern, hält man die Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen für notwendig bzw. förderlich. 2. Die Beurteilung

der geltend gemachten Vorteile

Die Vorbehalte gegen öffentlich-rechtlich geregelte Aufbau- und A b lauforganisationen für verselbständigte Rechtsvereinigungen beruhen zu einem erheblichen Teil auf einer Unterschätzung der Möglichkeiten öffentlich-rechtlicher Organisationsgestaltung. Das öffentlich-rechtliche Organisationsrecht ist flexibler, als seine K r i t i k e r wahrhaben wollen. 4 7 Selbst innerhalb der allgemeinen Staats- und Kommunalverwaltung ist das hierarchische Aufbauschema durch die Verwendung von Elementen der Matrixorganisation (mit horizontal verlaufenden Abhängigkeitsbeziehungen) 48 sowie den Einbau von Stäben, Ausschüssen, Beiräten, Arbeitskreisen, Kommissionen, Konferenzen, Projektgruppen und ande45 Vgl. statt vieler Wild, Die V e r w a l t u n g 6 (1973), 283 ff.; Bohret / Junkers, Führungskonzepte, S. 71 ff.; Eichhorn / Friedrich, Verwaltungsökonomie I , S. 372 ff. 48 Grundlegend Höhn, V e r w a l t u n g heute, 1970, S. 127 ff. 47 Vgl. auch Janson, Rechtsformen, S. 200 ff.; dens., ZögU 3 (1980), 208 (209, 212); Wronski, Ö W G 1981, 113 (123); Bahr, Z K F 1982, 222 ff.; Scholz / Pitschas, Gemeindewirtschaft, S. 27 ff. 48 Vgl. Kubler, Organisation u n d F ü h r u n g i n Behörden, 1974, S. 66 ff.; Rasch, VerwArch. 67 (1976), 211 (219 f.); Thieme, Verwaltungslehre, S. 81; Mayntz, Soziologie der öffentlichen Verwaltung, S. 90.

302

Siebenter Teil: Gründe für die Verwendung der Privatrechtsform

ren kollegialen Einrichtungen, die außerhalb des Instanzenzuges stehen, vielfältig modifiziert worden. 49 Auch lassen sich die Grundgedanken der Managementkonzeptionen durchaus m i t den öffentlich-rechtlichen Organisationsprinzipien i n Einklang bringen. 50 Bedenken bestehen nur gegen eine unreflektierte Übernahme privatwirtschaftlicher Vorstellungen. So können unter Umständen (je nach Ausgestaltung) sowohl die Zielvereinbarungen des Managements by Objectives als auch die Weisungs-, Evokations- und Delegationsverbote des Harzburger Modells den Grundsätzen der parlamentarisch-demokratischen Verantwortlichkeit der Exekutive zuwiderlaufen. 51 Insoweit kommt also eine Anwendung dieser Managementvorstellungen nicht i n Betracht. I m Ergebnis kann aber auch für die publizistischen Privatrechtsvereinigungen nichts wesentlich anderes gelten, w e i l diese Vereinigungen ebenfalls der Einw i r k u n g und Kontrolle ihrer Träger zugänglich gemacht werden müssen. A l l das schließt zwar nicht aus, daß sich die innere Organisation von Privatrechtsvereinigungen i m Einzelfall doch rationeller ausgestalten läßt. So w i r d eine Eigengesellschaft i n der Regel schneller als ein Eigenbetrieb auf veränderte Situationen reagieren können, weil nicht erst die Entscheidung des Gemeinderats oder anderer externer Instanzen eingeholt zu werden braucht. Dies liegt aber an dem vom Gesetzgeber i m Interesse einer besseren Instrumentierung gewollten geringeren Autonomiegrad des Eigenbetriebes, nicht an der Schwerfälligkeit des öffentlichen Organisationsrechts. 52 E i n Garant für die Erhaltung der Beweglichkeit ist die Rechtsform ohnehin nicht. 53 49 Näher dazu Laux, Nicht-hierarchische Organisationsformen i n den M i nisterien, i n : A k t u e l l e Probleme der Ministerialorganisation, 1972, S. 317 ff.; Rasch, VerwArch. 67 (1976), S. 211 ff.; Mayntz, Soziologie der öffentlichen Verwaltung, S. 112 ff.; König, Innere Verwaltungsorganisation, S. 11 ff. Besondere Wege ist v o r allem die Planungsverwaltung gegangen. Z u r P l a nungsorganisation auf kommunaler Ebene vgl. etwa Hesse, A f K 14 (1975), 279 ff.; Brohm, Die V e r w a l t u n g 9 (1976), 409 (4211); dens., JuS 1977, 500 (502 f.). 50 Die Verwaltungspraxis bedient sich zunehmend der verschiedenen M a nagementmethoden. So ist i m Hauptamt der Stadtverwaltung Duisburg das Management b y Objectives eingeführt worden (vgl. Banner, A f K 14, 1975, S. 22 ff.). Dagegen entspricht die Führungskonzeption der kommunalen Gemeinschaftsstelle f ü r Verwaltungsvereinfachung (vgl. insbes. KGSt, F u n k tionelle Organisation, Delegation von Entscheidungsbefugnissen, Bericht Nr. 3, 1971) u n d die Neuordnung des Zeichnungsrechts i n H a m b u r g (vgl. Sadler, Neuordnung des Zeichnungsrechts i n Hamburg, i n : Mitteilungen für die V e r w a l t u n g der Freien u n d Hansestadt Hamburg, Sonderdruck zu Nr. 6, 1972) mehr dem Harzburger Modell. 51 Z u r unterschiedlichen Sach- u n d Rechtslage i n privaten Unternehmen u n d i m Bereich der V e r w a l t u n g vgl. auch Laux, DVB1. 1972, 167 (168); dens., F ü h r u n g u n d Führungsorganisation i n der öffentlichen Verwaltung, 1975, S. 68 ff. ; Bohret / Junkers, Führungskonzepte, S. 88 ff., 101; Rasch, VerwArch. 67 (1976), 211 (222, 224 ff.); Brohm, JuS 1977, 500 (502). 52 Als „Paradebeispiel" f ü r die wirtschaftliche Vorteilhaftigkeit einer Benutzung privatrechtlicher Organisationsformen w i r d häufig die Zusammen-

Α. Gründe für die Organisationsformen

303

I V . Meidung des öffentlichen Dienstrechts

1. Die geltend gemachten Nachteile des öffentlichen Dienstrechts Die rechtlich selbständigen Organisationseinheiten des Privatrechts verdanken ihre Anziehungskraft auch dem Umstand, daß die privatrechtlichen Vereinigungen ihre Mitarbeiter außerhalb des Beamtenrechts und des Tarifvertragsrechts für Angestellte und Arbeiter i m öffentlichen Dienst einstellen, einsetzen und entlassen können. 54 Die Umgehung des öffentlichen Dienstrechts w i r d aus vielerlei Gründen f ü h r u n g der Busdienste von Bundesbahn u n d Bundespost i n einer von B a h n u n d Post getragenen G m b H herausgestellt. Vgl. etwa Irsfeld / Posselt, Die V e r w a l t u n g 11 (1978), 335 (345 ff.). Nach Berechnungen der McKinsey U n t e r nehmungsberatungsgesellschaft aus dem Jahre 1975 soll die Zusammenführ u n g die Wirtschaftlichkeit mittelfristig u m ca. 115 bis 120 Mio. D M pro Jahr verbessern (McKinsey & Company, i n : Forschung Stadtverkehr, Heft 15, 1976, 46 ff., 54). Diese Verbesserung hat aber n u r z u m geringen T e i l etwas m i t der W a h l der Privatrechtsform zu tun. I m wesentlichen w i r d die Steigerung der Wirtschaftlichkeit nämlich auf drei Maßnahmen zurückgeführt: Zusammenlegung v o n Bahnbus u n d Postreisedienst (welche die Doppelbesetzung vieler Stellen entfallen läßt), Verselbständigung (welche eine effektivere F ü h r u n g der Geschäfte ermöglicht) u n d starke regionale Ausrichtung des vereinigten Busgeschäfts (welche die Anpassung an lokale Gegebenheiten erleichtert). Diese Maßnahmen w ü r d e n sich auch bei der Gründung eines selbständigen Busunternehmens i n öffentlich-rechtlicher F o r m auswirken. Tatsächlich erw a r t e t die McKinsey Unternehmensberatungsgesellschaft von einer Zusammenfassung der Busdienste i n einem Eigenbetrieb Einsparungen von etwa 107 bis 112 Mio. D M pro Jahr (S. 51). Die Differenz zwischen der „ G m b H Lösung" u n d „Eigenbetriebslösung" e r k l ä r t sich erstens daraus, daß die G m b H i m Gegensatz zum Eigenbetrieb möglichst wenig Personal übernehmen soll (was zu relativ hohen „Kestkosten" der Bahn u n d Post führt, die auch durch Abgeltungsleistungen der Regionalverkehrsgesellschaften insbesondere f ü r Fahrer- u n d Werkstattleistungen v o n Bahn u n d Post nicht vollständig gedeckt werden — vgl. v. Arnim / Borell / Vogt, Privatisierung, S. 82), u n d ist zweitens auf den Umstand zurückzuführen, daß der Eigenbetrieb nicht die gleiche Selbständigkeit genießt w i e eine juristische Person. Anhaltspunkte dafür, daß von einer Regionalverkehrsgesellschaft bessere ökonomische Ergebnisse zu erwarten w ä r e n als von einem rechtlich selbständigen Regionalverkehrsunternehmen i n der F o r m des öffentlichen Rechts (die McKinsey Unternehmungsberatungsgesellschaft hat diese A l t e r n a t i v e nicht geprüft, da die Neuregelung keinen A k t des Gesetzgebers erfordern sollte), lassen sich aus dem Gutachten nicht herauslesen. Auch die günstigen Erfahrungen, die i n der Zwischenzeit m i t den versuchsweise erprobten Regionalverkehrsgesellschaften gemacht wurden, geben zu keiner anderen Beurteilung Anlaß. 53 Rudolf, i n : Erichsen / Martens, Verwaltungsrecht, S. 542; Steincke, V O P 1982, 24 (28). Vgl. auch Becker (ZögU 1, 1978, 1, 10; Die V e r w a l t u n g 12, 1979, 161, 179), der darauf hinweist, daß die faktischen Organisationsstrukturen privatrechtlich organisierter Bundesunternehmen keineswegs so flexibel sind, w i e anzunehmen wäre, w e n n der privatrechtlichen Organisationsform a l l seitige Modernisierungs- u n d Innovationsfähigkeit unterstellt werden könnte. 54 Nach h. M . liegt das entscheidende M e r k m a l des öffentlichen Dienstes i n der öffentlich-rechtlichen Rechtsform des Dienstherrn (vgl. v. Münch, Besonderes Verwaltungsrecht, S. 8 ff. m. Nachw.). Davon gehen auch die §§ 121 BRRG, 2 BBG, 29 Abs. 1, 40 Abs. 7 S. 1 BBesG, 15 Abs. 3 ArbplSchG aus.

304

Siebenter Teil: Gründe für die Verwendung der Privatrechtsform

f ü r v o r t e i l h a f t erachtet. G e n e r e l l b e m ä n g e l t w i r d seine S t a r r h e i t u n d Unbeweglichkeit.55 Dabei macht m a n zwischen dem Beamtenrecht u n d d e m Recht d e r A n g e s t e l l t e n u n d A r b e i t e r des ö f f e n t l i c h e n Dienstes k e i n e n g r u n d l e g e n d e n U n t e r s c h i e d , w e i l sich die b e i d e n R e c h t s k o m plexe i n i h r e m materiellen I n h a l t einander weitgehend angenähert h ä t t e n . 5 6 I m e i n z e l n e n w i r d insbesondere g e l t e n d gemacht, daß — der

öffentliche

Dienst

mit

einem

überhöhten

Personalbestand

arbeite57, — d i e B e r u f u n g i n e i n B e a m t e n v e r h ä l t n i s a u f Lebenszeit u n d d e r i n d e n T a r i f v e r t r ä g e n festgelegte großzügige K ü n d i g u n g s s c h u t z des ö f f e n t l i c h e n D i e n s t r e c h t s 5 8 die I m m o b i l i t ä t u n d B e q u e m l i c h k e i t des Personals fördere, — eine T e i l z e i t b e s c h ä f t i g u n g d e r B e a m t e n a u f z u v i e l e

Hindernisse

stoße 5 9 ,

55 Schon die Gründung der Preußag wurde u. a. m i t dem Argument gerechtfertigt, daß die B i n d u n g an das Beamtenrecht hinderlich gewesen sei (Zeitschrift f ü r Bergrecht 65, 1924, 77 ff.). Vgl. ferner Geisel, U m w a n d l u n g gemeindlicher Wirtschaftsbetriebe, S. 67; Püttner, Energieversorgung, S. 239 ff.; Rüfner, Formen, S. 254; Jecht, Unternehmen, S. 83; Cartellieri, Die Großforschung u n d der Staat, S. 69; Ossenbühl, D Ö V 1971, 513 (519); Forsthoff, Verwaltungsrecht, S. 517; Müller-Thoma, Der halbstaatliche Verein, S. 36 f.; Schiffer, Organisationen, S. 8; Alfuß, Haftungsbeschränkung, S. 4; Becker, Aufgabenerfüllung, S. 106; Gröttrup, Kommunale Leistungsverwaltung, S. 184; Pausch, Privatisierung, S. 78; Reschke, Regierbarkeit, S. 46; Vogt, Bundesbahn, S.23ff., 31 ff., 51 ff.; Wais, D Ö V 1977, 268 (271); Denkert, Besteuerung, S. 40 f.; Wilke / Schachel, W i V e r w . 1978, 95 (101); Vitzthum, AöR 104 (1979), 580 (590); Janson, Rechtsformen, S. 197 f.; Aicher, Probleme, S. 214; Ottens, Die Gemeinde 1981, 376 (379); Büchner, Unternehmen, S. 116 f.; Kraft, Verwaltungsgesellschaftsrecht, S. 119; Sander / Weiblen, Wirtschaftsunternehmen, S. 76. 58 Studienkommission f ü r die Reform des öffentlichen Dienstrechts, Bericht, S. 49; Wagener, V V D S t R L 37 (1979), 215 (223 ff.); Siedentopf, Der öffentliche Dienst, S. 332. 57 Vgl. Pfister, Steigende Millionenverluste der Bayerischen Staatsforstverwaltung, i n : Mitteilungsblatt des Bayerischen Waldbesitzerverbandes, 1976, Heft 2, 2 f. (für die Forstbetriebe); Vogt, Bundesbahn, S. 25 ff. (für die Bundesbahn); Lohmar, Staatsbürokratie, 1978, S. 14 (für die Bundesministerien). K r i t i s c h zu solchen Behauptungen Wagener, V V D S t R L 37 (1979), 215 (221 f.). 58 Vgl. § 5 Abs. 2 BRRG, § 53 Abs. 3 B A T . Die Unkündbarkeit der A r b e i t nehmer t r i t t zwar erst nach einer Beschäftigungszeit von 15 Jahren, f r ü hestens nach Vollendung des 40. Lebensjahres ein, faktisch besteht aber schon vorher ein sehr weitgehender Kündigungsschutz. Auch besteht i m öffentlichen Dienst ein höherer Kündigungsschutz, w e i l dem Personalrat anders als dem Betriebsrat (§ 102 BetrVG) bei der ordentlichen K ü n d i g u n g nicht n u r ein A n hörungsrecht, sondern ein Mitwirkungsrecht i m rechtstechnischen Sinne zusteht (vgl. § 79 Abs. 1 BPersVG). 59 Vgl. Studienkommission für die Reform des öffentlichen Dienstrechts, Bericht, S. 147 ff. Das geltende Recht (vgl. §§ 48 a BRRG, 79 a BBG) ermöglicht mittlerweile aber bereits i n nicht wenigen Fällen eine Teilzeitbeschäfti-

Α . Gründe für die Organisationsformen

305

— der parteipolitischen Einstellung der Beschäftigten zu v i e l Beachtung beigemessen w e r d e 6 0 , — das L a u f b a h n s y s t e m u n d die s t a r r e n S t e l l e n p l ä n e die E n t f a l t u n g a u f strebender K r ä f t e behindere 61, — b e i u n z u l ä n g l i c h e n L e i s t u n g e n k e i n e ausreichenden S a n k t i o n s m ö g lichkeiten bestünden62, — das B e s o l d u n g s - u n d E n t l o h n u n g s s y s t e m 6 3 n i c h t h i n r e i c h e n d t i o n s · u n d l e i s t u n g s o r i e n t i e r t sei.

funk-

Gerade d e r l e t z t e P u n k t d ü r f t e i n d e r P r a x i s eine w i c h t i g e R o l l e spielen. So w i r d d a r a u f h i n g e w i e s e n , daß die Höchstsätze des b e a m t e n r e c h t l i c h e n Besoldungssystems w e i t h i n t e r d e m z u r ü c k b l i e b e n , w a s e t w a d e r L e i t e r eines g r o ß e n U n t e r n e h m e n s i n d e r f r e i e n W i r t s c h a f t v e r d i e n e n k ö n n e . F ü r S p i t z e n k r ä f t e b i e t e d e r ö f f e n t l i c h e D i e n s t deshalb k e i n e n f i n a n z i e l l e n A n r e i z . 6 4 A u c h b r i n g e es d i e w e i t g e h e n d e F o r m a l i s i e r u n g des ö f f e n t l i c h e n B e s o l d u n g s - u n d E n t l o h n u n g s s y s t e m s m i t sich, daß n i c h t s e l t e n m e h r G e w i c h t a u f d i e f o r m a l ausgewiesene als auch d i e tatsächliche Q u a l i f i k a t i o n g e l e g t w e r d e . U m g e k e h r t liege das L o h n gefüge f ü r die Masse d e r B e s c h ä f t i g t e n i m ö f f e n t l i c h e n D i e n s t t e i l w e i s e e r h e b l i c h ü b e r d e m des p r i v a t e n Bereichs. 6 5 W i e die D e b a t t e ü b e r d i e gung. Noch weiterreichende Vorschläge („job sharing") werden gegenwärtig diskutiert. 60 Vgl. etwa Schiaich, V V D S t R L 37 (1979), 156 f. (Diskussionsbeitrag). 61 Vgl. Studienkommission f ü r die Reform des öffentlichen Dienstrechts, Bericht, S. 118. I m kommunalen Bereich w i r d besonders über die Stellenobergrenzenregelungen des § 26 BBesG sowie der aufgrund dieser Vorschrift ergangenen Landesverordnungen geklagt. Vgl. v. Mutius / Schoch, DVB1.1981, 1077 ff. Ä n d e r n sich die personellen Anforderungen, bedarf es u. U. eines Nachtragshaushaltes (vgl. f ü r den kommunalen Sektor A r t . 68 Abs. 2 Nr. 4 i. V. m. Abs. 3 Nr. 2 bayGO). E i n schnelles Reagieren (das freilich auch zu einer ungerechtfertigten „Personalaufblähung" führen kann) ist also nicht i n jedem Falle gesichert. 62 Selbst die Angestellten u n d Arbeiter des öffentlichen Dienstes genießen einen weitgehenden Besitzstandsschutz hinsichtlich der F u n k t i o n u n d der Bezahlung, so daß ein beruflicher Abstieg n u r i n Ausnahmefällen möglich ist (Studienkommission f ü r die Reform des öffentlichen Dienstrechts, Bericht, S. 51). Untersuchungen darüber, ob das sog. K r a n k f e i e r n i m öffentlichen Dienst stärker als i n der Privatwirtschaft verbreitet ist, sind bisher nicht bekannt geworden (vgl. dazu Lecheler, Die V e r w a l t u n g 15, 1982, 503). 03 Wenig Aufmerksamkeit gefunden hat bisher die Frage, ob u n d gegebenenfalls i n welchem Ausmaß Personalrabatte i n öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich organisierten Unternehmen der öffentlichen H a n d zulässig sind. Vgl. dazu neuerdings Trescher, N V w Z 1983, 22. 64 Vgl. Ludwig, Kommunalwirtschaft 1967, 62 (64); Rüfner, Formen, S. 254; Ossenbühl, D Ö V 1971, 513 (519); Schiffer, Organisationen, S. 8; Oettle, G r u n d fragen I, S. 127. 63 So w u r d e n etwa i m Gebäudereiniger-Handwerk i n der Vergangenheit niedrigere Tariflöhne als i m öffentlichen Dienst f ü r vergleichbare T ä t i g k e i ten gezahlt (Dieckmann, Aufgabenkritik, S. 108 f.; v. Arnim ! Bor ell I Vogt, Privatisierung, S. 51). Doch gibt es auch zahlreiche Gegenbeispiele. A u ß e r 20 E h l e r s

306

Siebenter Teil: Gründe für die Verwendung der Privatrechtsform

Privatisierung der vom Staat oder Kommunen erbrachten Leistungen gezeigt hat, erwartet man daher von einer Umgehung des öffentlichen Dienstrechts vielfach auch eine Kostensenkung. 2. Zur Berechtigung einer Umgehung des öffentlichen Dienstrechts Daß das Beamtenrecht und das sonstige Recht des öffentlichen Dienstes i n mancherlei Hinsicht verbesserungsbedürftig ist, soll hier nicht bestritten werden. Doch lassen sich die Schwierigkeiten einer funktionsund leistungsgerechten Personalsteuerung i m allgemeinen schwerlich dadurch bewältigen, daß man die Rechtsform wechselt. Das Recht des öffentlichen Dienstes ist nicht zuletzt zum Zwecke einer effizienten Verwaltung geschaffen worden. 66 W i r d es den heutigen Anforderungen nicht mehr vollauf gerecht, sollte es das Bestreben der Verwaltung sein, auf eine Änderung der Mangelerscheinungen hinzuwirken, statt sich m i t einer Umgehung zufriedenzugeben. Ist man dagegen der Ansicht, daß die Funktionsprinzipien des öffentlichen Dienstrechts so wenig auf bestimmte Aufgabenstellungen der Verwaltung ausgerichtet sind, daß an ihre Anwendung von vornherein nicht zu denken ist, stellt sich nicht nur die Frage einer formalen, sondern materiellen Privatisierung. 6 7 Die Entscheidung über diese „eigentliche" Form der Privatisierung hat nämlich nicht nur etwas m i t ökonomischer Zweckmäßigkeit zu tun. Sie hängt auch von der Einhaltbarkeit oder Nichteinhaltbarkeit der besonderen rechtlichen Grundbedingungen ab, denen die Verwaltung unterworfen ist. 68 Unabhängig von solchen mehr allgemeinen Bedenken gegen eine Flucht aus dem öffentlichen Dienstrecht, ist vielfach auch zweifelhaft, ob die Organisationsprivatisierung w i r k l i c h zu einer freieren Personalpolitik führt. dem ist sehr fraglich, ob m a n die „ A b k e h r von dem i m öffentlichen Dienst vorhandenen Niveau" (Dieckmann, S. 109) als Erfolg verbuchen kann. Schließlich w i r d sogleich noch zu zeigen sein, daß der i m privaten Bereich gezahlte T a r i f l o h n k e i n U r t e i l über die Personalkosten der publizistischen u n d gemischt publizistischen Privatrechtsvereinigungen erlaubt. 66 Vgl. auch Wissenschaftlicher Beirat beim Bundesministerium der F i n a n zen, abgedr. bei Bischoff / Nikusch, Privatisierung, S. 39. 67 Z u r (materiellen) Privatisierungsdebatte k a n n hier nicht i m einzelnen Stellung genommen werden. Z u m Meinungsstand vgl. die Nachw. bei Leisner, DVB1. 1978, 733 (FN 2—6), u. Lecheler, Z B R 1980, 69 (FN 1). Ferner: Fröhler / Kubin (Hrsg.), Privatisierung kommunaler Aufgaben?, 1978; Däub1er, Privatisierung, S. 16 ff.; ÖTV, Z u r Privatisierung öffentlicher Dienstleistungen, 1980; Gromoll, Privatisierung, S. I f f . ; Wais, D Ö V 1982, 181 ff. 68 Z u m Versuch, den Funktionsvorbehalt des A r t . 33 Abs. 4 GG f ü r die Privatisierungsdiskussion fruchtbar zu machen, vgl. Leisner, DVB1. 1978 733 ff.

Α . Gründe für die Organisationsformen

307

So nötigt das Bestreben, bestimmten Spitzenkräften mehr Entgelt zu zahlen, nicht zu einer Meidung öffentlich-rechtlicher Organisationsformen. Beispielsweise sehen die §§ 7 Abs. 4, 8 Abs. 5 BBankG und §§ 8 Abs. 2, 8 a Abs. 3 BBahnG für die Vorstandsmitglieder der Bundesbank, Landeszentralbanken und der Deutschen Bundesbahn die Begründung öffentlich-rechtlicher Amtsverhältnisse vor, überlassen die Regelung bestimmter Rechtsfragen, wie die Höhe der Gehälter, Ruhegehälter und Hinterbliebenenbezüge, jedoch einer vertraglichen Vereinbarung. 69 Auch für die beamteten Vorstandsmitglieder öffentlich-rechtlicher Sparkassen und für die Leiter der kommunalen Versorgungs- und Verkehrsbetriebe gibt es kein einheitliches Gehaltsgefüge. Vielmehr bestimmt sich die Besoldung dieser Personen nach der Leistungsfähigkeit der von ihnen geleiteten Unternehmen. 70 Schließlich bleibt es der öffentlichen Hand i m Rahmen der durch Art. 34 Abs. 4 GG gezogenen Grenzen 71 unbenommen, Führungskräfte i m Angestelltenverhältnis zu beschäftigen. Das ermöglicht die Vereinbarung außertariflicher Vergütungen. So unterliegen die angestellten Werkleiter, deren Arbeitsbedingungen einzelvertraglich geregelt worden sind, weder der Werkleiterbesoldungsverordnung des Bundes 72 noch dem Bundes-Angestellten-Tarifvertrag 73 . Die Höhe ihrer Vergütung ist demnach grundsätzlich 74 nicht beschränkt. 75 Daß man sich — unbeschadet der rechtlichen Regelung — i n der Praxis häufig „schon aus Gründen des Besoldungsfriedens an die Gehaltshierarchie" 76 des Trägers hält 7 7 , ist nicht unbedingt negativ zu 69 Da sich über das privatrechtliche Dienst- u n d Arbeitsrecht die persönliche u n d sachliche Unabhängigkeit des Personals sowie die besonderen I n tegritätspflichten nicht i n gleicher Weise begründen lassen w i e i m öffentlichen Recht, dürften sich solche Bestimmungen i n stärkerem Maße zur Nachahmung empfehlen. 70 Vgl. § 22 Abs. 2 BBesG sowie die WerkleiterbesoldungsVO des Bundes v. 16.6.1976 (BGBl. I, S. 1585) u. die SparkassenbesoldungsVO des Bundes V. 16. 6.1976 (BGBl. I, S. 1588). 71 Vgl. Scholz / Pitschas, Gemeindewirtschaft, S. 141 ff. 72 Vgl. Scholz / Pitschas (Anm. 71), S. 145 ff. 73 Vgl. § 3 h u n d i B A T . 74 Die B i n d u n g an die haushaltswirtschaftliche Gesamtverantwortung u n d die Notwendigkeit einen „ausfüllungsbedürf tige(n) Relationszusammenhang zwischen der Eigenart der Führungsaufgabe u n d vergleichbaren Positionen i m staatlichen u n d kommunalen Bereich" (Scholz ί Pitschas, Gemeindewirtschaft, S. 153) herzustellen, setzen allerdings der außertariflichen Vergütung eine (flexible) Obergrenze. 75 Z u r Frage, ob den (aufgrund eines privatrechtlichen Dienstvertrages angestellten) Vorstandsmitgliedern von Sparkassen Tantiemen gewährt werden dürfen, vgl. O V G NW, DVB1. 1980, 70 ff. (m. kritischer A n m . von Bosse, DVB1. 1981, 224 f.). 76 Ludwig, Kommunalwirtschaft 1967, 62 (64). 77 Vgl. auch die Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des I n n e r n zum Vollzug der WerkleitungsbesoldungsVO des Bundes v. 11.11. 1976 (MAB1., S. 924), Nr. 5, wonach die Vergütung angestellter Werkleiter

2*

308

Siebenter Teil: Gründe für die Verwendung der Privatrechtsform

b e w e r t e n . 7 8 Z u Recht h a t n ä m l i c h d e r Wissenschaftliche B e i r a t b e i m B u n d e s m i n i s t e r i u m d e r F i n a n z e n „ a u f d i e durchaus realistische G e f a h r v e r w i e s e n , daß h o c h d o t i e r t e G e s c h ä f t s f ü h r e r p o s i t i o n e n s o w i e l u k r a t i v e A u f s i c h t s r a t s p o s t e n geschaffen u n d e h e r m i t v e r d i e n t e n P o l i t i k e r n als m i t entsprechenden F a c h l e u t e n besetzt w e r d e n " 7 9 . 8 0 S e h r z w e i f e l h a f t i s t w e i t e r h i n , ob d i e U m g e h u n g des ö f f e n t l i c h e n Dienstrechts zu einer Senkung der Personalkosten f ü h r t . Nahezu alle p u b l i z i s t i s c h e n P r i v a t r e c h t s v e r e i n i g u n g e n o r i e n t i e r e n sich s t a r k a n d e n B e s c h ä f t i g u n g s b e d i n g u n g e n des ö f f e n t l i c h e n Dienstes. Z w a r s i n d sie n i c h t a n das B e a m t e n r e c h t g e b u n d e n 8 1 , doch g e h ö r e n e t w a die k o m m u n a l e n Eigengesellschaften fast ausnahmslos A r b e i t g e b e r v e r b ä n d e n an, d i e M i t g l i e d d e r V e r e i n i g u n g k o m m u n a l e r A r b e i t g e b e r v e r b ä n d e s i n d . 8 2 Sie müssen sich d a h e r nach d e n T a r i f v e r t r ä g e n f ü r die A n g e s t e l l t e n u n d A r b e i t e r des ö f f e n t l i c h e n Dienstes r i c h t e n . 8 3 Das m a c h t d e u t l i c h , w a r u m sich w e d e r der Wissenschaftliche B e i r a t b e i m B u n d e s m i n i s t e r i u m d e r F i n a n z e n 8 4 noch d e r Deutsche S t ä d t e t a g 8 5 v o n d e r M e i d u n g des „aus grundsätzlichen personalpolitischen Erwägungen" nicht die durch die WerkleiterbesoldungsVO des Bundes f ü r Beamte gezogenen Grenzen überschreiten sollte. 78 Auch bei der Vergütung der Vorstandsmitglieder von Eigengesellschaften orientiert man sich nicht selten am Gehaltsgefüge i m öffentlich-rechtlichen Bereich. Vgl. Denkert, Besteuerung, S. 41. 79 Abgedr. bei Bischoff / Nikusch, Privatisierung, S. 39. Vgl. auch Bohr, Der Städtetag 1976, 153 (154); Siedentopf, V O P 1980, 62 (70). 80 Z u r Frage, welche Strategien der Personalgewinnung durch Anhebung von Besoldung u n d Vergütung außerhalb der Besetzung der Führungspositionen i n Betracht kommen, vgl. Scholz l Pitschas, Gemeindewirtschaft, S. 120 ff. 81 Die Unterschiede zwischen dem Beamtenstatus u n d einer privatrechtlichen Anstellung sind auch auf monetärem Gebiet zunehmend eingeebnet worden. So bekommen die Arbeiter u n d Angestellten des öffentlichen D i e n stes eine Zusatzrente, die seit 1973 allein v o n den öffentlichen Arbeitgebern finanziert w i r d (vgl. Dornbusch, D Ö V 1982, 54 ff.). Die Zusatzrente b e w i r k t , daß die Versorgungsquote bei E i n t r i t t i n das Rentenalter häufig über dem zuletzt erzielten Nettoverdienst liegt. Die Arbeiter u n d Angestellten stehen sich insofern also besser als die Beamten, die allerdings während ihrer a k t i ven Dienstzeit keine Sozialversicherungsbeiträge zu zahlen brauchen (vgl. i m einzelnen zu den Unterschieden der Beamtenversorgung u n d der gesetzlichen Rentenversicherung sowie den Möglichkeiten u n d Grenzen einer Annäherung Ruland, ZBR 1983, 313 ff., u. Fürst, ZBR 1983, 319 ff.). Zusatzrenten (Betriebsrenten) werden w e i t h i n auch von publizistischen P r i v a t rechtsvereinigungen bezahlt. 82 Deutscher Städtetag, Privatisierung, S. 10. Ebenso gehören die organisierten Arbeitnehmer zur ÖTV. Z u r Bedeutung dieser Organisation der A r beitgeber u n d Arbeitnehmer vgl. Püttner, Verwaltungslehre, S. 265. 83 § 1 Abs. 1 c B A T bzw. M T V . A l l g e m e i n zur NichtVerwirklichung der Absicht, dem öffentlichen Dienstrecht auszuweichen, Becker, ZögU 1 (1978), 1 (10). 84 Vgl. die bei Bischoff ! Nikusch (Privatisierung, S. 39 f.) abgedruckte Stellungnahme.

Α. Gründe für die Organisationsformen

309

öffentlichen Dienstrechts nennenswerte Einsparungseffekte für die öffentlichen Haushalte versprechen. Hinzu kommt, daß anders als i m Bereich des privaten Arbeits- und Dienstrechts eine übertarifliche Bezahlung von Arbeitnehmern des öffentlichen Dienstes i n der Regel nicht möglich ist, w e i l haushalts-, kommunal- und besoldungsrechtliche Bestimmungen der Heranziehung des i n § 4 Abs. 3 T V G statuierten Günstigkeitsprinzips entgegenstehen. 86 Schließlich ist zu berücksichtigen, daß das private Arbeitsrecht keineswegs durchgehend auf mehr Flexibilität als das öffentliche Dienstrecht ausgerichtet ist. So ist für den Beamten der Zugang zum öffentlichen Dienst von der Befähigung für einen größeren Funktionsbereich (Laufbahn) abhängig, während den Arbeitnehmern eine breite Ausbildung m i t dem Ziel einer breiten Verwendbarkeit nicht selten fehlt. 8 7 Auch läßt das Beamtenrecht jedenfalls bei Wegfall der Dienststelle eine Versetzung auch ohne Zustimmung des Beamten zu und erzwingt damit eine Mobilität, die ansonsten nicht vorausgesetzt werden kann. 8 8 Ferner ist es nach der herrschenden Auffassung zulässig, die Beamten i m Falle eines Streiks von Arbeitern und Angestellten i m öffentlichen Dienst zur sog. Streikarbeit heranzuziehen. 89 Zusammenfassend läßt sich feststellen, daß die Absicht, das öffentliche Dienstrecht zu umgehen, i n aller Regel kein legitimer Grund für das Zurückgreifen der Verwaltung auf die privatrechtlichen Organisationsformen ist. I n Sonderfällen kann eine andere Beurteilung am Platze sein. V. Zurückdrängung haushaltsrechtlicher Grundsätze

1. Die Gründe Durch die Verwendung privatrechtlicher Formen kann sich die Verwaltung von bestimmten „Fesseln" des öffentlichen Haushaltsrechts befreien. 90 Viele Gründe, die die Verwaltung früher veranlaßt haben, es Privatisierung, S. 10. 86

Vgl. die §§ 24, 28 HGrG, 51 der HOen sowie (beispielsweise) die Best, der (in Bayern als Landesrecht fortgeltenden) Besoldungsangleichungsverordnung v. 9.9.1931, bayGVBl., S. 241). Ferner: A r t . 43 Abs. 4, 61 Abs. 2, 66 Abs. 1 bayGO. Das B V e r w G hat mehrfach entschieden, daß es nicht gegen das G G oder das T V G verstößt, w e n n der (Bundes- oder Landes-)gesetzgeber die Überschreitung von tariflichen Lohnsätzen (grundsätzlich) untersagt (vgl. B V e r w G E 18, 135 ff.; 45, 77 ff.). Z u den Möglichkeiten einer übertariflichen Eingruppierung vgl. Scholz / Pitschas, Gemeindewirtschaft, S. 132 ff. 87 Siedentopf, Der öffentliche Dienst, S. 332 f. 88 Lecheler, Z B R 1980, 69 (74). 89 Vgl. v. Münch, D Ö V 1982, 337 ff.; Badura / Stern, Die Rechtmäßigkeit des Beamteneinsatzes beim Streik der Tarifkräf te, 1983, S. 11 ff., 60 ff. a. A. z.B. Bieback, R i A 1982, 61 ff.

310

Siebenter Teil: Gründe für die Verwendung der Privatrechtsform

das öffentliche Haushaltsrecht zu meiden, sind allerdings heute weggefallen. Das gilt sowohl für das Bestreben, sich von den kameralistischen Wirtschaftsprinzipien zu lösen 91 , als auch für den Wunsch, unbemerkt stille Reserven anzusammeln 92 . Nicht nur das kommunale Eigenbetriebsrecht, sondern auch das staatliche Haushaltsrecht bietet der Verwaltung seit geraumer Zeit die Möglichkeit, anstelle einer kameralistischen Erfassung der Einnahmen und Ausgaben die kaufmännische Buchführung (bzw. Verwaltungsbuchführung) einzuführen. 93 Vielfach ist eine solche Buchführung sogar ausdrücklich vorgeschrieben worden. 94 Ein Überwechseln i n das Privatrecht aus diesem Grunde ist also nicht mehr erforderlich. 95 Dagegen führt die Flucht i n das Privatrecht zum Zwecke der Ansammlung stiller Reserven deshalb nicht mehr zum Erfolg, weil die publizistischen und gemischt publizistischen Privatrechtsunternehmen grundsätzlich zu einer Aufstellung des Jahresabschlusses entsprechend den aktienrechtlichen Vorschriften verpflichtet sind 9 6 und diese Vorschriften einer Verschleierung der Vermögens- und Ertragslage durch die Einstellung nicht offen ausgewiesener Rücklagen i n die Ertragsrechnung prinzipiell entgegenstehen. 97 90 Vgl. Rüfner, Formen, S. 254 f.; Ossenbühl, D Ö V 1971, 513 (519); MüllerThoma, Der halbstaatliche Verein, S. 37 f.; Schiffer, Organisationen, S. 8 f.; Wais, D Ö V 1977, 268 (271); Binder, Staat, S. 197; Janson, Rechtsformen, S. 197 f. 91 Rüfner, Formen, S. 254. 92 Zeiß, Arch. f. öffentl. u. freigemeinw. Unternehmen 1 (1954), 200 (201); Bergmann, Unternehmensformen, S. 95 ff. 93 Vgl. A r t . 110 Abs. 1 G G sowie die §§ 26, 110 der HOen. 04 F ü r die Eigenbetriebe durch die Eigenbetriebsgesetze u n d -Verordnungen der Länder. Vgl. auch §§ 141 ff. A O sowie § 1 Abs. 1 Nr. 6 u. § 6 K S t G i. V. m. den §§ 4 ff. EStG. 95 Etwas anderes gilt n u r f ü r solche kommunalen Unternehmen, Einrichtungen oder Betriebe, die weder ganz noch teilweise gemäß den Vorschriften des Eigenbetriebsrechts geführt werden dürfen, denen ein Abweichen von der Kameralistik auch nach anderen öffentlich-rechtlichen Bestimmungen nicht gestattet ist, der Weg i n das Privatrecht aber offen steht. Da i n den meisten Ländern die Vorschriften der EigGe u. EigbVOen entspr. auf nicht wirtschaftliche Unternehmen angewendet werden können (Pagenkopf, Wirtschaftsrecht, S. 162), handelt es sich u m Ausnahmen. Z u den sog. k o stenrechnenden Einrichtungen vgl. z. B. § 12 b w G e m H V O (s. auch A n m . 19). Z u Recht betont Wais (DÖV 1977, 268, 269 f.), daß die E i n f ü h r u n g der k a u f männischen Buchführung keineswegs n u r Vorteile m i t sich bringt, ζ. B. w i r d das Etatrecht des Parlaments beschränkt, die Bilanzerstellung u n d die damit verbundenen Bewertungen erfordern einen hohen Verwaltungs auf w a n d u. bei unvermeidbar hohen Verlusten können falsche Eindrücke erweckt w e r den. 96 Vgl. § 65 Abs. 1 Nr. 4 HOen sowie die entspr. kommunalrechtlichen V o r schriften (z. B. § 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 saKSVG). 97 Daß zwischen vorgeschriebener bzw. zugelassener Bewertung einerseits u n d tatsächlichem Wert andererseits Divergenzen auftreten können u n d i n soweit eine B i l d u n g stiller Reserven nicht v ö l l i g auszuschließen ist, steht auf einem anderen Blatt.

Α . Gründe für die Organisationsformen

311

Dennoch kann sich die Verwaltung auch heute noch eine größere finanzielle Bewegungsfreiheit verschaffen, wenn sie zur Umgehung des Haushaltsrechts i n das Privatrecht ausweicht. So w i r d den öffentlichrechtlichen Betrieben und juristischen Personen des öffentlichen Rechts teilweise ein schnelles Reagieren auf veränderte Bedingungen durch Genehmigungsvorbehalte und anderen Restriktionen erschwert. Das gilt i n besonderem Maße für die Eigenbetriebe. 98 W i l l ein Eigenbetrieb größere Investitionen tätigen, müssen die Investitionsmittel lange vor ihrer Ausgabe i m Wirtschaftsplan (Vermögensplan) veranschlagt werden. Zeigt sich etwa i m Laufe des Wirtschaftsjahres, daß der Eigenbetrieb zum Ausgleich des Vermögensplans erheblich höhere Zuschüsse der Gemeinde oder erheblich höhere Kredite benötigt, ist der W i r t schaftsplan zu ändern. 99 Die Änderung des Wirtschaftsplans unterliegt den gleichen Förmlichkeiten wie die Aufstellung des Plans. „Das bedeutet, daß die Änderung den Weg über den Kämmerer, den Bürgermeister, die Vorberatung des Werksausschusses, den Beschluß des Gemeinderats, die öffentliche Auslegung, die Vorlage bei der Rechtsaufsichtsbehörde und die öffentliche Bekanntmachung und Auslegung gehen muß" 1 0 0 . Dagegen kann sich eine Eigengesellschaft i m allgemeinen die benötigten M i t t e l kurzfristig am Kapitalmarkt besorgen. Allerdings w i r d die Darlehensaufnahme durch Satzung oder Gesellschaftsvertrag fast durchweg v o n der Z u s t i m m u n g des Aufsichtsrates abhängig gemacht. Nach A r t . 93 Abs. 1 bayGO u n d § 112 ndsGO dürfen die Vertreter der Gemeinden i n den Organen der Gesellschaften einer Kreditaufnahme grundsätzlich n u r nach vorherigem Beschluß des Gemeinderates zustimmen. I n Rheinland-Pfalz bedarf es sogar einer Genehmigung der Aufsichtsbehörde. 1 0 1 Insoweit ist das Verfahren also k a u m einfacher als beim Eigenbetrieb (bzw. den sonstigen öffentlich-rechtlichen Unternehmen). Bei privatrechtlich organisierten Konzernen ist v o r der Durchführung bedeutsamer Investitionen 98 Vgl. ζ. B. f ü r die Verhältnisse i n Baden-Württemberg § 8 EigG i. V. m. § 39 Abs. 2 (insbes. Ziff. 10 u. 13) GO (notwendige Einzelentscheidungen des Gemeinderats) sowie die §§ 87 Abs. 5 u. 6, 88 Abs. 1 u. 2, 92 Abs. 3, 4 u. 5 GO (notwendige Einzelgenehmigungen der Aufsichtsbehörde). Eine Genehmigung nach § 87 Abs. 4 GO k o m m t f ü r Eigenbetriebe dagegen nicht i n Betracht, da diese den Beschränkungen des § 19 StabG nach dessen Satz 2 nicht unterliegen. Insgesamt gesehen hat die Neuordnung des Gemeindehaushaltsrechts eine drastische Beschränkung der Genehmigungsvorbehalte m i t sich gebracht. So bedarf es ζ. B. für Kreditaufnahmen von Eigenbetrieben i m Gegensatz zu früher keiner Doppelgenehmigungen mehr. Der Gemeinderat k a n n eine Rahmenermächtigung zur Aufnahme v o n K r e d i t e n geben. Die aufsichtsbehördliche Genehmigung w i r d dann (mit dem Haushaltsplan, dem als Anlage der Wirtschaftsplan beiliegt) insgesamt erteilt (§ 87 Abs. 2 GO) u. bedarf keiner weiteren Bestätigung. Ä h n l i c h ist die Rechtslage auch i n den anderen Bundesländern. Vgl. Zeiß, Kreditaufnahme, S. 91 f. 09 § 14 Abs. 1 Nr. 2 bwEigG. 100 Zeiß, Eigenbetriebsrecht, § 14, S. 3. Z u m Problem der Kreditbeschaffung vgl. auch Steincke, Z K F 1981, 208 (210). 101 § 89 Abs. 1 rpGO.

312

Siebenter Teil: Gründe für die Verwendung der Privatrechtsform

außerdem regelmäßig die Genehmigung des Aufsichtsrates der Muttergesellschaft einzuholen. 1 0 2 Das zeigt, daß auch i m privatrechtlichen Bereich größere Investitionsentscheidungen nicht „über Nacht" getroffen werden. 1 0 3

Strenger ausgestaltet ist i m öffentlichen Recht auch die Haushaltskontrolle. Während die juristischen Personen und Unternehmen des öffentlichen Rechts unmittelbar durch die Rechnungshöfe (beziehungsweise gemeindlichen Rechnungsprüfungseinrichtungen) geprüft werden 1 0 4 , unterliegt bei den privatrechtlichen Vereinigungen nur das Verhalten der öffentlichen Hand als Gesellschafter, Mitglied usw. der Kontrolle der genannten Instanzen 105 . Freilich gibt es zahlreiche Durchbrechungen dieses Grundsatzes. Viele öffentlich-rechtliche Unternehmen werden infolge bestehender Ausnahmevorschriften nicht oder nur subsidiär i m Anschluß an die Abschlußprüfung von den Rechnungshöfen (respektive gemeindlichen Rechnungsprüfungseinrichtungen) geprüft. 1 0 8 Umgekehrt erstreckt sich die Prüfung der Rechnungshöfe i n den Fällen der §§ 91, 104 HOen direkt auf die Betätigung der juristischen Personen des Privatrechts. 2. Zur Bedeutung der Gründe Das Haushaltsrecht hat bereits viele Hemmnisse, die einer betriebswirtschaftlich optimalen Aufgabenerfüllung i n Gestalt öffentlich-rechtlicher Formen entgegenstanden, beseitigt. Über die Zweckmäßigkeit weiterer Lockerungen läßt sich streiten. Was positiv als Befreiung von Reglementierung erscheint, muß negativ als Versickerung des Einflusses, Kontrollverdünnung und Schaffung neuer Gefahrenquellen angesehen werden. 1 0 7 Da es dem Gesetzgeber obliegt, die grundsätzliche A b grenzung zwischen Freiheit und Bindung vorzunehmen, kann es jedenfalls nicht Sache der Verwaltung sein, die getroffenen Regelungen durch einen Rechtskreiswechsel i n ungeahntem Ausmaße korrigieren zu wollen. I m übrigen ist festzustellen, daß sich die haushaltsrechtliche Disziplinierung der publizistischen und gemischt publizistischen Privatrechtsvereinigungen von der Bindung verselbständigter Verwaltungsträger i n öffentlich-rechtlicher Form nicht so sehr abhebt, daß dies 102

Bahr, Z K F 1982, 222 (223). Z u weiteren Vorteilen der Eigenbetriebsform vgl. Denkert, rung, S. 62 f. 103

104

Besteue-

§§ 111, 112 Abs. 2 HOen. Vgl. die Ausf. i m Fünften Teil, Zweiter Abschnitt, zu A n m . 322. 106 Vgl. Püttner t Finanzierungsentscheidungen, S. 157 (m. Hinweis auf die Sparkassen, Bundesbahn u n d Bundesbank). 107 Z u Recht weist Bahr ( Z K F 1982, 222, 223) darauf hin, daß derjenige, der öffentliches Vermögen hüten soll, sich einen engeren Maßstab gefallen lassen muß. 105

Α. Gründe für die Organisationsformen

313

allein Grund genug wäre, die Sphäre des öffentlichen Rechts zu verlassen. V I . Entpolitisierung der Aufgabenerfüllung und Einschränkung der Staatsaufsicht

Daß die organisatorisch verselbständigte Erfüllung von Verwaltungsaufgaben i n Privatrechtsform zu einer Minderung der Einflußnahme des Trägers führen kann und eine Abschwächung oder Ausschaltung der Staatsaufsicht zur Folge hat, ist bereits dargelegt worden. 108 Hier ist nur darauf hinzuweisen, daß diese Auswirkungen des Rechtskreiswechsels nicht nur i n Kauf genommen, sondern i m Gegenteil vielfach bewußt angestrebt werden. So w i r d insbesondere geltend gemacht, durch das Ausweichen i n das Privatrecht solle der politische Einfluß vom A l l t a g der privatrechtlich organisierten Unternehmen ferngehalten werden. 109 Beschwichtigend w i r d teilweise hinzugefügt, daß es nur auf die Herausnahme der Unternehmen aus dem politischen Tagesstreit und nicht auf die Beseitigung der festen politischen Verankerung ankomme. 1 1 0 Doch wo ist die Grenze zu ziehen? Versteht man unter Entpolitisierung den Abbau politischer Konfliktsüberlastung durch Dezentralisierung 1 1 1 , bedarf es grundsätzlich nicht der Inanspruchnahme privatrechtlicher Organisationsformen. Eine politische Konfliktsentlastung läßt sich mindestens ebenso gut durch eine Verselbständigung von Verwaltungsträgern i n den Formen des öffentlichen Rechts erzielen. Werden i m Einzelfall nicht immer ausreichende Entlastungseffekte erreicht (wie möglicherweise bei den Eigenbetrieben), liegt dies an dem unzureichenden Verselbständigungsgrad dieser Organisationsgebilde, nicht an der Insuffizienz des öffentlichen Rechts schlechthin. 112 Hier könnte wiederum ein besser ausgeformtes Typenangebot des öffentlichen Rechts für Abhilfe sorgen. Keineswegs darf die Verwaltung aber danach trachten, bestimmte Teile ihres Wirkens der Einwirkung und Kontrolle ihres Trägers und dem politischen Prozeß (einschließlich der 108

Vgl. die Ausf. i m Sechsten T e i l zu A n m . 36 ff. Rüfner, Formen, S. 254. Vgl. ferner Wicher, Die geeignete Unternehmensform, S. 85; Forsthoff, Verwaltungsrecht, S. 517; Müller-Thoma, Der halbstaatliche Verein, S. 39 ff.; Schiffer, Organisationen, S. 9; Wolff / Bachof I , § 23 I a (S. 105); Becker, Aufgabenerfüllung, S. 106; Püttner, Verselbständigung, S. 132 ff.; Reschke, Regierbarkeit, S.46; Wais, D Ö V 1977, 268 (271); Wilke / Schachel, W i V e r w . 1978, 95 (101); Aicher, Probleme, S. 213; Dressel, ZögU 4 (1981), 352 (354); Steincke, V O P 1982, 24 (25). Z u r Beschränkung der Staatsaufsicht vgl. Reuß, Wirtschaftsverwaltung, S. 288; Rüfner, S. 254, F N 93 (m. w. Nachw.). 110 Ludwig, Der Städtetag 1970, 474 (476). 111 Kisker, Konfliktsüberlastung, S. 73 ff. 112 Ausnahmen mögen dann gelten, w e n n es u m besondere Aktionsmöglichkeiten i m u n d gegenüber dem Ausland geht. Vgl. Sechster Teil, Anm. 87, sowie Püttner, Verselbständigung, S. 134. 109

314

Siebenter Teil: Gründe für die Verwendung der Privatrechtsform

ö f f e n t l i c h e n K r i t i k ) m e h r oder w e n i g e r ganz z u entziehen. Gerade das d ü r f t e jedoch d e r h e i m l i c h e W u n s c h v i e l e r O r g a n i s a t i o n s p r i v a t i s i e r u n g e n sein. E r s t e l l t e b e n s o w e n i g w i e d i e U m g e h u n g oder B e s c h r ä n k u n g d e r ( o h n e h i n n i c h t s o n d e r l i c h e f f e k t i v e n 1 1 3 ) Staatsaufsicht e i n berecht i g t e s A n l i e g e n dar. V I I . Erweiterung der unternehmerischen Mitbestimmung A n d e r s als das P r i v a t r e c h t 1 1 4 l ä ß t das ö f f e n t l i c h e Recht eine M i t b e s t i m m u n g auf der Leitungsebene (unternehmerische M i t b e s t i m m u n g ) b i s h e r n u r v e r e i n z e l t zu. M i t b e s t i m m u n g s r e g e l u n g e n s i n d z u m B e i s p i e l f ü r die B u n d e s b a h n u n d B u n d e s p o s t s o w i e — t e i l w e i s e — f ü r die E i g e n b e t r i e b e u n d Sparkassen g e t r o f f e n w o r d e n . 1 1 5 Sie r ä u m e n d e n A r b e i t n e h m e r n i m a l l g e m e i n e n j e d o c h höchstens eine D r i t t e l b e t e i l i g u n g i n d e n V e r w a l t u n g s r ä t e n , Werksausschüssen oder B e t r i e b s k o m m i s s i o n e n e i n . 1 1 6 A u c h durch Vereinbarung der Betroffenen k a n n die M i t b e s t i m m u n g s q u o t e n i c h t heraufgesetzt w e r d e n . So m u ß d e r E i g e n b e t r i e b e i n e r G e m e i n d e die j e w e i l i g e L a n d e s r e g e l u n g m i n u z i ö s befolgen. D a g e g e n ist 113

Bordiert, Kommunalaufsicht u n d kommunaler Haushalt, 1976, S. 276 ff. Vgl. die Ausf. i m Fünften Teil, Zweiter Abschnitt, zu A n m . 188 ff. 115 Vgl. § 10 BBahnG, §§ 5, 6 PostVerwG, § 6 beEigG, § 6 heEigG. Bei den Sparkassen sind die Beschäftigten i n allen Bundesländern m i t Ausnahme v o n Bayern u n d Rheinland-Pfalz i n den Verwaltungsräten vertreten (vgl. Geiger, ZögU 2, 1979, 401, 409). I n Niedersachsen legt § 104 a PersVG generell fest, daß die Vertreter der Bediensteten dem Verwaltungsrat, Werksausschuß oder einem vergleichbaren Gremium v o n wirtschaftlichen Einrichtungen der öffentlichen H a n d angehören müssen. Sonderregelungen bestehen f ü r die Sozialversicherungsträger u n d die Bundesanstalt f ü r Arbeit. Neuerdings werden zunehmend auch i n (privat- oder öffentlich-rechtlich organisierten) Museen, Theatern u n d Orchestern Formen der Mitbestimmung praktiziert. Vgl. Ipsen, DVB1. 1982, 112 ff.; Tofaute, Kontrolle, S. 194; Ossenbühl, D Ö V 1983, 785 ff. 116 Eine Drittelbeteiligung sehen § 104 a ndsPersVG, § 8 Abs. 2 n w S p K G (Sparkassen m i t 250 u n d mehr ständigen Beschäftigten) u n d § 8 Abs. 2 shSpKG vor. Unter dieser M a r k e bleiben § 10 B B a h n G (5 von 20 M i t g l i e dern des Verwaltungsrates werden von den Gewerkschaften vorgeschlagen), § 5 PostVerwG (7 von 24 Mitgliedern des Verwaltungsrates werden als V e r treter des Personals von den Gewerkschaften vorgeschlagen), § 6 heEigG (sofern mehr als zwei Mitglieder der Gemeindevertretung bzw. auch wirtschaftlich erfahrene Personen i n die Betriebskommission gewählt werden) u n d § 8 Abs. 1 n w S p K G (bei Sparkassen m i t weniger als 250 Beschäftigten sind n u r 2 Arbeitnehmervertreter i n den mindestens 7, höchstens 13 Personen u m fassenden Verwaltungsrat zu senden). Sehr v i e l weiter geht die i m Berliner Eigenbetriebsgesetz getroffene Regelung, die den Arbeitnehmern eine p a r i tätische Vertretung i m Verwaltungsrat zugesteht, dem zuständigen M i t g l i e d des Senats allerdings das Recht gibt, Beschlüsse des Verwaltungsrats m i t aufschiebender W i r k u n g zu beanstanden, sofern durch sie das öffentliche Interesse beeinträchtigt w i r d . Es entscheidet dann der Senat. Z u r Verfassungsmäßigkeit des „Berliner Modells" vgl. einerseits (ablehnend) Obermayer (Mitbestimmung, S. 50) u n d Büchner (Unternehmen, S. 75, 140), andererseits (befürwortend) Püttner (in: Eichhorn, Hrsg., A u f t r a g u n d F ü h r u n g öffentlicher Unternehmen, 1977, S. 154 — Diskussionsbeitrag; D Ö V 1977, 901). 114

Α. Gründe für die Organisationsformen

315

das Privatrecht generell mitbestimmungsfreundlicher und steht auch einer Einführung der Mitbestimmung auf freiwilliger Basis nicht i m Wege. Dies stellt nicht selten einen weiteren Grund für seine Inanspruchnahme dar. 1 1 7 Die Beurteilung der Verwendung von Privatrechtsformen zum Zwecke der Einführung oder Ausdehnung einer Mitbestimmung der Bediensteten w i r f t vielschichtige Probleme auf. Einerseits stehen die Beschäftigten i m öffentlichen Dienst i n einem ähnlichen Abhängigkeitsverhältnis wie die Arbeitnehmer i n der privaten Wirtschaft. Es ist deshalb rechtspolitisch bedenklich, wenn eine Reihe von Ländern für wirtschaftliche Einrichtungen der öffentlichen Hand i n der Form des öffentlichen Rechts keinerlei A r t von unternehmerischer Mitbestimmung kennt. Andererseits erlauben es die Unterschiede zwischen privater Wirtschaft und Verwaltung nicht, Zulässigkeit und Reichweite der Mitbestimmung ausschließlich von dem Können privatwirtschaftlicher Unternehmen statt von der Aufgabenstellung sowie der besonderen demokratisch-parlamentarischen und rechtsstaatlichen Verantwortung der Verwaltung abhängig zu machen. 118 Wie das SpannungsVerhältnis zwischen dem demokratischparlamentarisch bestimmten öffentlichen Interesse und dem Interesse der Beschäftigten am besten zum Ausgleich gebracht werden kann, mag hier dahinstehen; denn es handelt sich u m eine Grundsatzfrage, die der Gesetzgeber zu beantworten hat. Mitbestimmungserwägungen mögen daher von der Verwaltung mitzuberücksichtigen sein, können ein H i n und Herspringen zwischen den Rechtskreisen für sich genommen aber nicht legitimieren. V I I I . Absicht der Haftungsbeschränkung

1. Die Haftungsbeschränkung als Grund für die Inanspruchnahme des Privatrechts Als Motiv für die Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen w i r d weiterhin die haftungsbeschränkende W i r k u n g juristischer Personen des Privatrechts angegeben. 119 I m Falle eines Konkurses ist grundsätzlich nur derjenige Teil des Vermögens der Mitglieder einer juristischen Person des Privatrechts dem Zugriff der Gläubiger unterworfen, der ihrer Beteiligung an der juristischen Person entspricht. Die öffentliche Hand versucht sich diesen Vorteil der finanziellen Risikoeingren117

Vgl. auch Püttner, Verselbständigung, S. 131, 134. Z u den verfassungsrechtlichen Grenzen vgl. die Ausf. i m Fünften Teil, Zweiter Abschnitt, zu A n m . 210 ff. 119 Vgl. Ossenbühl, D Ö V 1971, 513 (519); Forsthoff, Verwaltungsrecht, S. 518; Alfuß, Haftungsbeschränkung, S. 4 ff.; Wilke / Schachel, W i V e r w . 1978, 95 (101). 118

316

Siebenter Teil: Gründe für die Verwendung der Privatrechtsform

z u n g z u n u t z e z u machen. H a u s h a l t s - u n d G e m e i n d e o r d n u n g e n h a l t e n sie sogar a u s d r ü c k l i c h d a z u an, sich n u r a n solchen p r i v a t r e c h t l i c h e n V e r e i n i g u n g e n z u b e t e i l i g e n , b e i d e n e n die E i n Z a h l u n g s v e r p f l i c h t u n g begrenzt ist.120

2. Zur Berechtigung der haftungsrechtlichen

Motive

Haftungsrechtliche Erwägungen vermögen eine Option der Verwaltung auf die privatrechtlichen Organisationsformen nur dann zu begründen, wenn das öffentliche Recht nicht die gleichen Möglichkeiten der Haftungsbeschränkung bietet (a)), die haftungsbeschränkende Wirkung der privatrechtlichen Organisationsformen i m Ernstfall auch wirklich erreichbar ist (b)) und sich als wirtschaftlich sinnvoll erweist (c)). a) Haftungsbeschränkungen i m öffentlichen Recht Da öffentlich-rechtliche Organisationen m i t eigener Rechtsfähigkeit rechtlich verselbständigte Vermögenseinheiten darstellen, hängt die Frage einer Beschränkung der Haftung auf das vorhandene Vermögen von ihrer Konkursfähigkeit ab. Nach allgemeiner Auffassung ist der Staat nicht konkursfähig. 1 2 1 Die Richtigkeit dieser Auffassung ergibt sich bereits aus der Überlegung, daß eine Konkursdurchführung die Erfüllung der dem Staat gestellten Aufgaben 1 2 2 unmöglich machen würde, und findet ihre Bestätigung i m einfachen Gesetzesrecht 123. Soweit nichts anderes bestimmt ist, gilt dasselbe wie für den Staat auch für die i h m zuzurechnenden rechtlich unselbständigen Organisationen. 124 Dagegen sind die nichtstaatlichen juristischen Personen des öffentlichen Rechts grundsätzlich konkursfähig. 1 2 5 Allerdings hat es Art. I V EGÄndGKO 120

Vgl. die Ausf. i m Fünften Teil, Zweiter Abschnitt, zu A n m . 297 ff. I n Österreich müssen ebenfalls „Haftungen f ü r Unternehmensträger m i t eigener Rechtspersönlichkeit umfangmäßig abgrenzbar sein" (Art. 51 B - V G ) . Vgl. dazu Wenger, Die öffentliche Unternehmung, S. 586; Aicher, Probleme, S. 217 f. 121 Vgl. BVerfGE 15, 126 (135); Weber, i n : Jaeger, K O , § 213, A n m . 2; Fahse, i n : Soergel, BGB, § 89, Rdnr. 89; Böhle-Stamschräder / Kilger, KO, § 213, A n m . 1. 122 Einschließlich der Aufgabe, einen ordnungsgemäßen A b l a u f des K o n kursverfahrens zu garantieren. 123 Vgl. § 89 Abs. 2 B G B (Nichterwähnung des „Fiskus"), siehe ferner § 186 c Abs. 2 S. 2 A F G , § 17 Abs. 2 B e t r A V G . 124 Sondervermögen k a n n u. U. etwas anderes bestimmt sein. Vgl. auch A n m . 168 (Bundespost u n d Bundesbahn). 125 Vgl. BVerfG, N J W 1982, 2859 ff. (nach Ansicht des BVerfG's k a n n allerdings ein gewichtiges öffentliches Interesse bestehen, f ü r Körperschaften u n d Stiftungen, die unter Aufsicht des Staates f ü r das Gemeinwohl tätig werden u n d einen festen Bereich öffentlicher Aufgaben haben, ein K o n k u r s verfahren v ö l l i g auszuschließen); Weber, i n : Jaeger, K O , § 213, A n m . 2; Mentzel / Kuhn / Uhlenbruch, Konkursordnung, 9. Aufl. 1979, § 213, Rdnr. 2;

Α. Gründe für die Organisationsformen

317

v. 17. 5.1898 126 i. V. m. § 15 Nr. 3 EGZPO i. d. F. v. 17. 5.1898 127 dem Landesrecht vorbehalten, die Zulässigkeit des Konkurses zu beschränken oder auszuschließen. Aufgrund dieses Vorbehaltes ist der Konkurs für die Gemeinden und Gemeinde verbände 128 aber auch für eine Reihe sonstiger juristischer Personen des öffentlichen Rechts ausgeschlossen worden. Durch Gesetz vom 20. 8. 1953 wurde § 15 Nr. 3 EGZPO dahingehend geändert, daß eine Beschränkung der Einzelzwangsvollstreckung durch Ländergesetze nur noch bezüglich der Gemeinden und Gemeindeverbänden statthaft ist. 1 2 9 Da A r t . I V EGÄndGKO unverändert blieb, ist streitig, ob der Konkurs über das Vermögen von juristischen Personen des öffentlichen Rechts — abgesehen von den Gebietskörperschaften — auch heute noch durch Landesgesetz ausgeschlossen werden kann. I m wesentlichen werden drei Auffassungen vertreten. Während einerseits geltend gemacht wird, A r t . I V EGÄndGKO enthalte eine sog. statische Verweisung auf § 15 Nr. 3 EGZPO a. F., lasse also nach wie vor unbeschränkt den Ausschluß der Konkursfähigkeit zu 1 3 0 , steht die Gegenmeinung auf dem Standpunkt, daß die Neufassung des § 15 Nr. 3 EGZPO die den Konkurs ausschließenden Landesgesetze, soweit sie nicht die Gebietskörperschaften beträfen, außer Kraft gesetzt habe 131 . Konkursfähig wären demnach nur die Gebietskörperschaften. A u f einer mittleren Linie bewegt sich eine Auffassung, die davon ausgeht, daß nach Inkraftt re ten des § 15 Nr. 3 EGZPO n. F. die landesrechtlichen Vorbehalte nur noch auf die Gemeinden und Gemeinde verbände zu beziehen seien, die Kropshofer, i n : Hess / Kropshofer, Kommentar zur Konkursordnung, 1982, § 213, Rdnr. 3; Böhle-Stamschräder / Kilger, KO, § 213, Anm. 1. 126 RGBl. I, S. 248. 127 RGBl. I, S. 332. 128 Vgl. § 116 Abs. 2 DGO v. 30.1.1935 (RGBl. I , S. 49) u. Nachfolgebest. (§§ 127 Abs. 2 b w G O ; 51 Abs. 2 b w K r O ; A r t . 77 Abs. 3 bayGO; A r t . 71 Abs. 3 b a y L K r O ; §§ 146 Abs. 2 heGO; 54 Abs. 1 h e K r O ; 136 Abs. 2 ndsGO; 68 Abs. 2 n d s K r O ; 114 Abs. 2 n w G O ; 46 Abs. 3 n w K r O ; 128 Abs. 2 rpGO; 64 Abs. 2 r p L K r O ; 134 Abs. 2, 189 saKSVG; 131 Abs. 2 shGO; 70 Abs. 2 shKrO). I n Bayern u n d Niedersachsen ist nicht n u r das K o n k u r s - , sondern auch das gerichtliche Vergleichsverfahren f ü r unzulässig erklärt worden. I n den anderen Bundesländern k a n n nichts anderes gelten (vgl. Klein! Wiese, Der Städtetag 1976, 21, 24). 129 B G B l . I, S. 952. F ü r den Konkurs sind die Vorschriften über die E i n zelzwangsvollstreckung deshalb von Bedeutung, w e i l sich das K o n k u r s v e r fahren nach § 1 Abs. 1 K O n u r auf das der Zwangsvollstreckung unterliegende Vermögen bezieht. 130 Sendler, Wege zur Sozialversicherung, 1977, 162; Säuberlich, B B 1979, 168 (169); Biette, BayVBl. 1980, 332 ff.; ders., B a y V B l . 1981, 171 f.; Roth, B a y V B l . 1981, 491, 494 (der sich ferner darauf beruft, dem B u n d fehle die Kompetenz, f ü r landesrechtliche juristische Personen des öffentlichen Rechts den Beendigungsgrund des Konkurses anzuordnen — kritisch dazu Renck, B a y V B l . 1982, 300, 301). 131 V G München, i n BayVBl. 1980, 346 ff.; Everhardt ! Gaul, B B 1976, 467 (468); Widtmann, GewArch. 1977, 209 (210).

318

Siebenter Teil: Gründe für die Verwendung der Privatrechtsform

vor diesem Zeitpunkt erlassenen (das Konkursverfahren ausschließenden oder beschränkenden) Bestimmungen aber ihre Gültigkeit behalten hätten. 1 3 2 Das Bundesverfassungsgericht hat sich zu Recht der zuerst genannten Ansicht angeschlossen.133 M i t der Novellierung des § 15 Nr. 3 EGZPO i m Jahr 1953 beabsichtigte der Bundesgesetzgeber keine Änderung der i n A r t . I V EGÄndGKO enthaltenen Regelung. § 15 Nr. 3 EGZPO wurde i m Vergleich zu der bis dahin geltenden Fassung lediglich deshalb enger gefaßt, w e i l für die Einzelzwangsvollstreckung gegen juristische Personen des öffentlichen Rechts m i t § 882 a ZPO eine neue bundesrechtliche Regelung eingeführt wurde. Es fehlt jeder Hinweis darauf, daß die Änderung des Zwangsvollstreckungsrechts auf die konkursrechtliche Regelung durchschlagen sollte 134 . I m Ergebnis haben deshalb die Länder nach wie vor die Möglichkeit, die Konkursfähigkeit ihrer juristischen Personen des öffentlichen Rechts auszuschließen. 135 Da sie aber keineswegs zu einem Ausschluß verpflichtet sind 1 3 0 , ist schon aus diesem Grunde vielfach eine haftungsrechtlich motivierte Inanspruchnahme der privatrechtlichen Organisationsformen nicht erforderlich. Die bundesunmittelbaren juristischen Personen des öffentlichen Rechts sind ohneh i n grundsätzlich 137 konkursfähig. Eine ganz andere Frage ist freilich, ob es die öffentliche Hand überhaupt zu den konkursrechtlichen Folgen kommen lassen darf. Da sich diese Frage aber nicht nur für die j u r i stischen Personen des öffentlichen Rechts, sondern gleichermaßen für die Privatrechtsvereinigungen der öffentlichen Hand stellt, soll i h r i n diesem Zusammenhang näher nachgegangen werden. b) Zur Erreichbarkeit der haftungsbegrenzenden Wirkung I n der Literatur w i r d zunehmend i n Zweifel gezogen, daß die haftungsbeschränkende Wirkung der Errichtung von juristischen Personen des Privatrechts der öffentlichen Hand zugute kommt. Diese Zweifel werden auf verschiedene Bedenken gestützt. 132

Weber, i n : Jaeger, KO, A n m . 3; Herdt, 133 BVerfG, N J W 1982, 2859 ff.

134

B B 1977, 1357 (1359).

Vgl. auch Roth, B a y V B l . 1981, 491 (493). Erschöpfend hat von dieser Befugnis — soweit ersichtlich — bisher n u r der bayerische Landesgesetzgeber Gebrauch gemacht. Nach A r t . 25 b a y A G G V G v. 23. 6.1981 (GVB1., S. 188) findet „über das Vermögen einer Körperschaft, Stiftung oder A n s t a l t des öffentlichen Rechts" ein Konkursverfahren nicht statt. 136 Soweit die juristischen Personen des öffentlichen Rechts konkursfähig sind, besteht allerdings eine Insolvenzversicherungspflicht gemäß den §§ 186 c Abs. 2 S. 2 AFG, 17 I I B e t r A V G . 137 Es sei denn, der Gesetzgeber hat etwas anderes bestimmt. 135

Α. Gründe für die Organisationsformen

319

aa) Die Lehre von der Einstandspflicht Teilweise ist das Schrifttum der Meinung, daß die rechtlich selbständigen publizistischen Privatrechtsvereinigungen zwar i n gleicher Weise i n Konkurs fallen könnten wie alle anderen juristischen Personen des Privatrechts. Bei E i n t r i t t des Konkurses müßten aber die konkursbedingten Beeinträchtigungen der Gläubiger durch Zugriff auf den hinter der privatrechtlichen Organisation stehenden staatlichen bzw. kommunalen Träger kompensiert werden. Das w i r d mit der Lehre vom Haftungsdurchgriff 1 3 8 oder der Anwendung der öffentlich-rechtlichen Aufopferungsgrundsätze 139 begründet. Beiden Argumentationsweisen kann i n dieser allgemeinen Form nicht gefolgt werden. Der Lehre vom Haftungsdurchgriff ist zwar zuzugestehen, daß die ΟrdnungsVorstellungen, auf denen die Haftungsbeschränkung der juristischen Person des Privatrechts beruht, bei einer Inanspruchnahme privatrechtlicher Organisationsformen durch die Verwaltung nicht vorliegen. 140 Das verschafft den Gläubigern i m Konkursfall aber noch nicht einen generellen u n m i t telbaren Anspruch gegen den öffentlich-rechtlichen Träger. 141 Dazu bedürfte es einer anspruchsbegründenden Norm, aus der sich eine generelle Haftung des öffentlich-rechtlichen Trägers herleiten ließe. 142 Die Aufopferungsgrundsätze kommen als Anspruchsgrundlage deshalb nicht i n Betracht, w e i l der konkursbedingte Ausfall einer Forderung nicht als hoheitlicher Eingriff i m Sinne des Aufopferungsrechts angesehen werden kann. 1 4 3 Ob sich eine Verpflichtung der öffentlichen Hand zur Kompensation des konkursbedingten Ausfalls aus anderen Hechtsbestimmungen oder Rechtsgrundsätzen entnehmen läßt, mag zunächst dahinstehen. 144 Bevor man sich der Mühe unterzieht, die Folgen eines Konkurses zu untersuchen, stellt sich vorweg die Frage, ob die Prämisse richtig ist, daß die öffentliche Hand ihre Privatrechtssubjekte i n Konkurs fallen lassen darf. 138

Schmidt-Salzer, W i R 1972, 103 (108 f.). Vgl. auch Pestalozza, DÖV 1974, 188 (191); Stober, N J W 1984, 449 (457). 139 Naendrup, Haftungsbeschränkung, S. 182 ff. 140 Z u den Gründen der haftungsbeschränkenden W i r k u n g juristischer Personen des Privatrechts vgl. Naendrup, Haftungsbeschränkung, S. 50 ff.; Schmidt-Salzer, W i R 1972, 103 (108 f.). 141 E i n haftungsrechtlicher Durchgriff k o m m t i m allgemeinen erst i n Betracht, w e n n der V o r w u r f des individuellen bzw. institutionellen Rechtsmißbrauchs erhoben werden kann. Vgl. Aicher, Probleme, S. 360. 142 A u f die i m Privatrecht umstrittene Frage, ob der Durchgriff selbst eine haftungsbegründende W i r k u n g entfalten k a n n oder n u r einen normenleeren Raum schafft (vgl. Alfuß, Haftungsbeschränkung, S. 31 ff.), braucht hier nicht näher eingegangen zu werden. Da die Lehre v o m Durchgriff Ausnahmecharakter trägt, bedarf es einer anspruchsbegründenden N o r m jedenfalls, w e n n eine generelle Einstandspflicht zur Diskussion steht. 143 So auch Alfuß, Haftungsbeschränkung, S. 43 ff. 144 v g l Ausf. unten zu Anm. 150.

320

Siebenter Teil: Gründe für die Verwendung der Privatrechtsform

bb) Die Lehre von der Konkursabwendungspflicht M i t dieser Fragestellung beschäftigt sich eine andere i n der neueren Literatur vertretene Auffassung. Sie w i r d i n zwei Spielarten vertreten. Während eine Gruppe von Autoren den konzernrechtlichen Vorschriften die Verpflichtung der öffentlichen Hand zur Verhinderung des Konkurses entnehmen wollen 1 4 5 , stützen andere das gleiche Ergebnis auf die besondere öffentlich-rechtliche Bindung der Verwaltung 1 4 6 . (1) Konzernrechtliche Lösung Die Anhänger der konzernrechtlichen Lösung können m i t Recht darauf hinweisen, daß das Konzernrecht einem Konkurs abhängiger Unternehmen auf vielfältige Weise entgegenzuwirken sucht. So ist bei V o r liegen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages der Eint r i t t einer Zahlungsunfähigkeit des abhängigen Unternehmens wegen der Verpflichtung des herrschenden Unternehmens zur Verlustübernahme (§ 302 AktG) nahezu ausgeschlossen.147 Da juristische Personen des öffentlichen Rechts herrschende Unternehmen i m Sinne des Konzernrechts sein können 148 , scheitert die Anwendung des Konzernrechts auch nicht bereits am Unternehmensbegriff. Gleichwohl vermag die konzernrechtliche Lösung einen Konkurs der publizistischen Privatrechtsvereinigungen nicht allgemein auszuschließen. Einmal ist das Konzernrecht bisher lediglich für die Aktiengesellschaften kodifiziert worden. Inwieweit eine Erstreckung der aktienrechtlichen Konzernbestimmungen auf andere Privatrechtsträger i n Betracht kommt, ist streitig. 1 4 9 Vor allem aber verpflichtet das Konzernrecht des Aktiengesetzes das herrschende Unternehmen nicht i n jedem Falle dazu, den Gesellschaftsgläubigern einen zahlungsfähigen Schuldner zu erhalten. So besteht i n einem faktischen Konzern gemäß den §§ 311, 317 A k t G nur eine Ausgleichspflicht für veranlaßte nachteilige Rechtsgeschäfte, nicht für sonstige Fälle der Illiquidität. Faktische Konzernverhältnisse sind i n dem hier interessierenden Bereich aber gerade die Regel. 145 Typisch f ü r diese Position Emmerich, Wirtschaftsrecht, S. 215 ff. (220); Emmerich / Sonnenschein, Konzernrecht, S. 40. 146 Vgl. v o r allem Alfuß, Haftungsbeschränkung, S. 100 ff. Tendenziell ähnlich: Oettle, Grundfragen I, S. 141; ders., Grundfragen I I , S. 25; Püttner, Ö W G 1978, 101 (102); Piette, BayVBl. 1980, 332 (335). 147 Die Gläubiger können den Anspruch der Gesellschaft auf Ersatz des Verlustes pfänden (Baumbach / Hueck, A k t G , § 302, Rdnr. 2). 148 Vgl. die Ausf. i m Fünften Teil, Zweiter Abschnitt, zu A n m . 153 ff. 149 I n der JTT-Entscheidung (BGHZ 65, 15 ff.) hat der B G H einen „ G m b H Konzern" gerade nicht an den aktienrechtlichen Konzernbestimmungen gemessen, sondern einen anderen Lösungsansatz gewählt. Dagegen überträgt die L i t . z . T . einzelne Normen des AG-Konzernrechts auf den G m b H - K o n zern (siehe etwa Barz, i n : Hachenburg, GmbHG, § 13, Anh. I I , Rdnrn. 24 ff.). Vgl. zum Meinungsstand Emmerich / Sonnenschein, Konzernrecht, S. 232 ff. ; Kübler, Gesellschaftsrecht, S. 361 ff.; Hopt ! Hehl, Gesellschaftsrecht, S. 251 ff.

Α. Gründe für die Organisationsformen

321

(2) Öffentlich-rechtliche Lösung Eine generelle Verpflichtung zur Abwendung des Konkurses kann sich demnach nur aus dem öffentlichen Hecht ergeben. I m Schrifttum hat man versucht, diese Pflicht aus dem Sozial- und Rechtsstaatsprinzip abzuleiten. 150 Beide Prinzipien weisen der Verwaltung i n der Tat auch auf vermögensrechtlichem Gebiet eine Verantwortung für die von ihr instrumentalisierten privatrechtlichen Institutionen zu. Der E i n w i r kungspflicht der Verwaltung 1 5 1 entspricht eine haftungsrechtliche Garantenstellung. 152 Die sozialstaatliche Komponente der Garantenstellung verpflichtet die Verwaltung, die negativen Folgen der sozialgestaltenden A k t i v i t ä t ihrer privatrechtlichen Organisationen mitzutragen. Unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten obliegt es der Verwaltung, das Vertrauen der Bürger i n die Verläßlichkeit und Berechenbarkeit exekutiven Verhaltens zu respektieren. 153 Bedient sich die Verwaltung privatrechtlicher Werkzeuge, welche die Bürger bewußt und gezielt zu Vermögenswerten Dispositionen veranlassen sollen, schafft das einen Vertrauenstatbestand, von dem sich die Verwaltung nicht einfach durch das ersatzlose Wegfallenlassen des privatrechtlichen Schuldners distanzieren kann. 1 5 4 Geht man mit der hier vertretenen Auffassung von der Grundrechtsbindung der publizistischen Privatrechtsvereinigungen aus 155 , unterfallen Forderungen gegen diese Privatrechtssubjekte zudem der verfassungsrechtlichen Eigentumsgarantie. Schließlich gebietet es der unter anderem i n A r t . 3 GG verankerte Grundsatz der Lastengleichheit, daß die i m Zusammenhang m i t der Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben entstandenen, anderweitig nicht auszugleichenden Verluste von der Gesamtheit der Steuerpflichtigen und nicht von einigen wenigen Gläubigern getragen werden. Damit ist aber nur die haftungsrechtliche Verantwortlichkeit der öffentlichen Hand als solche festgestellt. Ob die öffentliche Hand dieser Verantwortung i m Falle der Überschuldung des Privatrechtsträgers durch Abwendung des Konkurses oder durch Übernahme der Haftung i m Anschluß an das durchgeführte Konkursverfahren nachkommen w i l l , bleibt i h r überlassen. Eine allgemeine finanzielle „Instandhaltungspflicht" 1 5 6 kann es schon deshalb 150 y g L Nachw. i n A n m . 146. 151 Vgl. die Ausf. i m Fünften Teil, Zweiter Abschnitt, zu A n m . 105. 152 Ä h n l i c h ist die Rechtslage i m Falle der Beleihung. Vgl. Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 66 f. 153 Siehe auch Bethge, Staatshaftung f ü r den staatsfreien Rundfunk?, 1978, S. 71 ff. (für den öffentlich-rechtlichen Organisationsbereich). 134 Ä h n l i c h Alfuß, Haftungsbeschränkung, S. 112 ff. 153 Vgl. die Ausf. i m Fünften Teil, D r i t t e r Abschnitt, zu A n m . 437. 156 Die Instandhaltungspflicht w i r d neben der Bilanzausgleichspflicht i m öffentlich-rechtlichen Organisationsrecht als U n t e r f a l l der sog. Anstaltslast angesehen (vgl. Oebbecke, Rechtsfragen der Eigenkapitalausstattung der 2

Ehlers

322

Siebenter Teil: Gründe für die Verwendung der Privatrechtsform

n i c h t geben, w e i l selbst j u r i s t i s c h e P e r s o n e n des ö f f e n t l i c h e n Rechts p r i n z i p i e l l k o n k u r s f ä h i g sind. I m ü b r i g e n b e z i e h t sich die h a f t u n g s rechtliche G e w ä h r t r ä g e r v e r p f l i c h t u n g d e r ö f f e n t l i c h e n H a n d n u r a u f d i e p u b l i z i s t i s c h e n P r i v a t r e c h t s v e r e i n i g u n g e n . 1 5 7 D i e V e r p f l i c h t u n g schwächt sich ab oder e n t f ä l l t ganz, w e n n T r ä g e r d e r P r i v a t r e c h t s v e r e i n i g u n g e n auch P r i v a t p e r s o n e n s i n d . 1 5 8 Des w e i t e r e n w i r d m a n eine V e r a n t w o r t u n g der ö f f e n t l i c h e n H a n d d a n n a b l e h n e n müssen, w e n n w e d e r eine E i n w i r k u n g s m ö g l i c h k e i t noch eine E i n w i r k u n g s p f l i c h t besteht. E i n solcher F a l l erscheint a l l e r d i n g s i n d e r P r a x i s k a u m d e n k b a r . 1 5 9 c) Z u r P r o b l e m a t i k e i n e r H a f t u n g s b e g r e n z u n g aus w i r t s c h a f t l i c h e r Sicht Selbst w e n n m a n d e r h i e r v e r t r e t e n e n A n s i c h t n i c h t f o l g e n w i l l 1 0 0 , d ü r f t e sich w i r t s c h a f t l i c h gesehen d e r N i c h t e i n t r i t t d e r ö f f e n t l i c h e n H a n d f ü r die a n d e r w e i t i g n i c h t abgedeckten V e r b i n d l i c h k e i t e n i h r e r P r i v a t r e c h t s s u b j e k t e i n d e r R e g e l k a u m l o h n e n , w e i l die ö f f e n t l i c h e H a n d d a m i t z u g l e i c h i h r e eigene K r e d i t w ü r d i g k e i t b e e i n t r ä c h t i g e n m ü ß t e . 1 6 1 D a r ü b e r h i n a u s d a r f die T r a g w e i t e e i n e r H a f t u n g s b e g r e n z u n g n i c h t überschätzt w e r d e n . S o w e i t ersichtlich, h a t es e i n e n K o n k u r s kommunalen Sparkassen, 1980, S. 23). Doch ist fraglich, ob es überhaupt eine allgemeine Anstaltslast als Rechtspflicht gibt (verneinend z. B. Oebbecke, S. 23 ff.; ders., DVB1. 1981, 960 ff.; Püttner, DVB1. 1981, 844; Hoppe, DVB1. 1982, 45, 49; vgl. zum Diskussionsstand auch Schmidt, Z K r e d W 1981, 762 ff.). Da Bund, Ländern u n d K o m m u n e n prinzipiell Organisationsfreiheit zukommt u n d Anstalten des öffentlichen Rechts konkursfähig sind, dürfte dies zu verneinen sein. Staat u n d K o m m u n e n sind nicht verpflichtet, die Anstalten auf Dauer funktionsfähig zu halten (es sei denn, der Gesetz- oder V e r ordnungsgeber hat dies bestimmt — vgl. z. B. § 8 Abs. 1 bayEigbVO). H a f tungsrechtlich entscheidend ist der Schutz der Außenstehenden (Gläubiger), nicht das Innenverhältnis zwischen Anstalt u n d Anstaltsträger. Demgemäß k a n n der Gedanke der Anstaltslast auch nicht sinngemäß auf die Rechtsbeziehungen der öffentlichen H a n d zu i h r e n Privatrechtsvereinigungen angewendet werden. 157 a. A . Alfuß (Haftungsbeschränkung, S. 109 f.), der nicht zwischen öffentlichen, gemischt öffentlichen u n d gemischt wirtschaftlichen Unternehmen differenziert, w e n n das Unternehmen zur E r f ü l l u n g einer sozialstaatlichen Aufgabe beiträgt. Gedacht w i r d dabei offenbar an die unmittelbare E r f ü l l u n g einer sozialstaatlichen Aufgabe. Wollte man auch die mittelbare E r f ü l l u n g einer sozialstaatlichen Aufgabe ausreichen lassen, wäre der Staat, der aus Gründen der Bekämpfung der Arbeitslosigkeit i n geringem U m fange A k t i e n eines notleidenden Unternehmens erworben hat, zu einer w e i teren Finanzierung gezwungen. 158 Entscheidend ist die Beteiligungsquote. 159 Auch Selbstverwaltungsträger unterliegen der rechtlichen Beaufsichtigung u n d Einflußnahme. 160 Die w o h l h. M. steht (ohne nähere Reflexion) auf dem Standpunkt, daß die Haftungsbeschränkungsmöglichkeiten des privaten Organisationsrechts auch der öffentlichen H a n d zugute kommen. Vgl. Aicher, Probleme, S. 360; Büchner, Unternehmen, S. 112. 161 Oettle, Grundfragen I, S. 141; Bahr, Z K F 1982, 222 (224).

Α . Gründe für die Organisationsformen

323

publizistischer Privatrechtsvereinigungen seit Bestehen der Bundesrepublik 1 8 2 noch nicht gegeben. d) Ergebnis Zusammenfassend läßt sich feststellen, daß die haftungsbeschränkende Wirkung juristischer Personen des Privatrechts nicht als legitimer Grund für die Wahl der Privatrechtsform i n Betracht kommt. Teilweise bestehen bereits keine relevanten Unterschiede zwischen den Organisationen des privaten und öffentlichen Rechts. Vor allem aber ist die öffentliche Hand entweder zur Abwendung eines Konkurses der von ihr getragenen Organisationen oder zur Übernahme der Haftung verpflichtet. Schließlich w i r d sich die Berufung auf die Haftungsbegrenzung i n der Regel auch wirtschaftlich nicht lohnen. I X . Größere Kreditwürdigkeit von juristischen Personen des Privatrechts

1. Die geltend gemachten Gründe I n der Literatur w i r d von zahlreichen Stimmen darauf hingewiesen, daß die juristischen Personen des Privatrechts i n den Augen der Kapitalgeber eine größere Kreditwürdigkeit als juristische Personen des öffentlichen Rechts oder deren Betriebe genießen. 163 Das w i r d einmal auf die unzureichende Kapitalausstattung vieler Rechtsträger des öffentlichen Rechts zurückgeführt. 164 Weitere Unsicherheitsmomente sieht man bei den Eigenbetrieben als gegeben an, da eine Bestellung von Sicherheiten für Kredite des Eigenbetriebes nach den kommunalrechtlichen Vorschriften nur i n Ausnahmefällen zulässig sei 165 und die Gläubiger sich bei rechtlicher Unselbständigkeit der Eigenbetriebe auch nicht sicher sein könnten, daß die Kredite w i r k l i c h den vorgesehenen Zwecken zugeführt würden 1 6 6 . Vor allem aber hält man es für ausschlaggebend, daß die Kreditgeber lieber m i t Unternehmen i n Kredit162

Vgl. aber RGZ 148, 101 (Konkurs der Wittener Straßenbahn-GmbH). Zeiß, Arch. f. öffentl. u. freigemeinw. Unternehmen 1 (1954), 200 (201); ders., Kommunales Wirtschaftsrecht, S. 629, 643; Schnettler, öffentliche Betriebe, S. 136; ders., Betriebe, S. 140; Bergmann, Unternehmensformen, S. 82; Hettlage, Verfassungsfragen öffentlicher Unternehmen, S. 286, 288; Siedentopf, Kommunalwirtschaft, S. 25; Ludwig, Kommunalwirtschaft 1967, 62 (64f.); Rüfner, Formen, S. 254f.; Forsthoff, Verwaltungsrecht, S. 517; Grabbe, Privatisierung, S. 30; Büchner, Unternehmen, S. 159, 251. 184 Als zusätzlicher G r u n d könnte möglicherweise auch die privilegierte Stellung der Rechtsträger des öffentlichen Rechts i m Zwangsvollstreckungsrecht i n Betracht kommen (§§ 882 a ZPO). 165 Vgl. ζ. B. § 87 Abs. 6 bwGO, der auch für die Eigenbetriebe gilt. 166 Zeiß, Arch. f. öffentl. u. freigemeinw. Unternehmen 1 (1954), 200 (202); ders., Kommunales Wirtschaftsrecht, S. 643. 163

2*

324

Siebenter Teil: Gründe für die Verwendung der Privatrechtsform

Verhandlungen einträten, die i n den klaren und ihnen bekannten Formen des Privatrechts geführt würden, als mit Unternehmen, deren Rechtslage ihnen nicht geläufig sei. 167 2. Zur Berechtigung

der geltend

gemachten

Gründe

Die Annahme einer größeren Kreditwürdigkeit der juristischen Personen des Privatrechts ist u m so erstaunlicher, als gleichzeitig die Ansicht vertreten wird, daß das Privatrecht bessere Möglichkeiten der Haftungsbeschränkung biete. Nachdem Klarheit darüber erzielt wurde, daß die öffentliche Hand sich unabhängig von der Rechtsform nicht auf die formale Beschränkung ihrer Haftung für Schulden ihrer verselbständigten Rechtsträger berufen kann, fällt es nicht schwer, das Argument von der größeren Kreditwürdigkeit der juristischen Person des Privatrechts zu entkräften. Bei rationalem Verhalten besteht kein Grund, an der Kreditwürdigkeit öffentlich-rechtlich verselbständigter Rechtsträger zu zweifeln. Für die Verbindlichkeiten der Regie- und Eigenbetriebe haften i n der Regel ohnehin nicht nur die Betriebe, sondern die Trägerverbände unmittelbar. 1 6 8 Wegen der Verpflichtung der Gebietskörperschaften, die Zahlungsfähigkeit ihrer Untergliederungen zu garantieren, ergibt sich für die rechtsfähigen Sonderverwaltungsträger i m Ergebnis nichts wesentlich anderes. Auch i n diesem Falle leitet sich die Bonität der verselbständigten Verwaltungsträger also von der Finanzkraft der zur Steuererhebung berechtigten Gebietskörperschaften und nicht von ihrer eigenen wirtschaftlichen Lage und Eigenkapitalausstattung oder der Bestellung von Sicherheiten ab. Da der Staat die Funktionsfähigkeit der kommunalen Gebietskörperschaften zu gewährleisten hat, bedeutet dies, daß nur ein Zusammenbruch der öffentlichen Haushalte einschließlich eines Staatsbankrotts die Rückzahlung der Kredite gefährden könnte. 1 6 9 Mehr Sicherheit können auch die von der öffentlichen Hand getragenen juristischen Personen des Privatrechts nicht bieten. Vielmehr dürfte das Risiko bei einer Kreditvergabe an solche Personen eher größer sein. Davon geht jedenfalls § 20 K W G aus, der eine Kreditvergabe an die Gebietskörperschaften oder an die Sondervermögen des 167 Vgl. Schnettler, Öffentliche Betriebe, S. 136; dens., Betriebe, S. 140 ( „ I n den Augen des kapitalanlagesuchenden Publikums sind öffentliche Betriebe i n privatrechtlicher F o r m besonders k r e d i t w ü r d i g " ) ; Bergmann, Unternehmensformen, S. 82 („Schon die dem K a p i t a l m a r k t geläufigere p r i v a t w i r t schaftliche F o r m der Kapitalgesellschaft macht diese als Kreditnehmer besser geeignet als den Eigenbetrieb"); Hettlage, Verfassungsfragen öffentlicher Unternehmen, S. 286 („seriösere Eindruck der Aktiengesellschaft als Großunternehmensform, die ihre K r e d i t w ü r d i g k e i t hebt"). 168 Vgl. beispielsweise die §§ 4 Abs. 3 bwEigG, 8 Abs. 7 bayEigbVO. Siehe aber auch die §§ 3 Abs. 2 PostVerwG, 3 Abs. 2 BBahnG. 169 Wie hier vor allem Oettle, Grundfragen I , S. 144 f. (m. F N 31), G r u n d fragen I I , S. 81 ff. Vgl. auch Schieder, B a y V B l . 1980, 62.

Α . Gründe für die Organisationsformen

325

Bundes — teilweise auch an die sonstigen juristischen Personen des öffentlichen Rechts — unter erleichterten Bedingungen zuläßt. Tatsächlich räumen die Kreditinstitute den Gebietskörperschaften vielfach einen günstigeren Zinssatz als den publizistischen Privatrechtsvereinigungen ein. Es kann also kaum die Rede davon sein, daß die Flucht i n das Privatrecht die Kreditwürdigkeit erhöht. Sollten einige Kapitalgeber die Zusammenhänge nicht durchschauen, w i r k t man ihren Fehlvorstellungen am besten dadurch entgegen, daß man sie über die wahren Zusammenhänge aufklärt. E i n Argument für die Inanspruchnahme des Privatrechts läßt sich aus alledem nicht herleiten. X . Steuerliche Gründe

Das geltende Steuerrecht ist zwar grundsätzlich bestrebt, die juristischen Personen des Privatrechts und die Betriebe gewerblicher A r t von juristischen Personen des öffentlichen Rechts 170 gleich zu behandeln. 171 Dennoch lassen sich je nach Fallgestaltung steuerliche Vorteile erzielen, wenn die öffentliche Hand privatrechtliche statt öffentlich-rechtliche Organisationsformen verwendet. Das sei am Beispiel der unterschiedlichen Besteuerung von kommunalen Eigengesellschaften und Eigenbetrieben näher erläutert. 1. Steuervorteile der Eigengesellschaft gegenüber dem Eigenbetrieb I m Vergleich zum Eigenbetrieb erweist sich der Betrieb einer Eigengesellschaft vor allem i n vierfacher Hinsicht als steuerlich vorteilhafter: bei der Besteuerung von Gewinnausschüttungen (a)), der Anerkennung von Gemeindedarlehen (b)) und Unternehmenszusammenfassungen (c)) sowie der Abzugsfähigkeit von Konzessionsabgaben (d)). 172

170 Eine Legaldefinition der Betriebe gewerblicher A r t von juristischen Personen des öffentlichen Rechts enthält § 4 Abs. 1 K S t G . A u f die Rechtsf o r m des Betriebes k o m m t es nicht an. Der Betrieb gewerblicher A r t k a n n rechtlich unselbständig oder selbst eine juristische Person des öffentlichen Rechts sein (§ 4 Abs. 2 KStG). 171 Z u r Steuerpflicht der Betriebe gewerblicher A r t v o n juristischen Personen des öffentlichen Rechts vgl. insbes. die §§ 1 Abs. 1 Nr. 6, 4 Abs. 1 KStG, 2 Abs. 3 UStG, 2 GewStG i. V. m. 2 GewStDV, 1 Abs. 1 Nr. 2 g VStG. 172 Vgl. auch die (allerdings nicht mehr den neuesten Stand wiedergebenden) Arbeiten von Geisel, U m w a n d l u n g gemeindlicher Wirtschaftsbetriebe, S. 105 ff., Wicher, Die geeignete Unternehmensform, S. 106 ff., Kohorst, Besteuerung der Gemeindebetriebe, S. 28 ff., u n d Denkert, Besteuerung, S. 68 ff. Siehe ferner Lüder, Steuerliche Überlegungen, S. 207 ff. Z u r Rechtslage i n Österreich vgl. Ruppe, Steuerliche Probleme, i n : F u n k (Hrsg.), Die Besorgung öffentlicher Aufgaben durch Privatrechtssubjekte, 1981, S. 143 ff.

326

Siebenter Teil: Gründe für die Verwendung der Privatrechtsform

a) Unterschiedliche steuerliche Behandlung von Gewinnausschüttungen Eigengesellschaften sind selbständige Steuersubjekte i m Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 K S t G und werden deshalb nicht anders als sonstige Kapitalgesellschaften besteuert. Bei Gewinnausschüttungen ermäßigt sich der normale Körperschaftssteuersatz von 56 v. H. 1 7 3 gemäß § 27 K S t G auf 36 v. H. Hinzu kommt die Kapitalertragssteuer (§§ 43 Abs. 1 Nr. 1, 43 a Abs. 1 Nr. 1 EStG), die allerdings auf Antrag zur Hälfte erstattet wird, wenn die ausgeschütteten Gewinne an juristische Personen des öffentlichen Rechts fließen (§ 44 c Abs. 2 EStG). I m Ergebnis erhöht sich der Körperschaftssteuersatz von 36 v. H. deshalb nur um 8 Prozentpunkte Kapitalertragssteuer 174 , so daß eine Endbelastung von 44 v. H. für die ausgeschütteten Gewinne verbleibt. Für die Eigenbetriebe gilt dagegen unabhängig von einer Gewinnausschüttung stets der Körperschaftssteuersatz von 50 v. H. (§ 23 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 1 Abs. 1 Nr. 6 KStG). Eine Einbeziehung i n das Anrechnungs verfahr en der §§ 27 ff. K S t G kommt für Eigenbetriebe nicht i n Betracht, da die Gemeinden nicht steuerpflichtig sind. 175 Eine Kapitalertragssteuer fällt nicht an. Per Saldo ergibt sich demnach ein Belastungsunterschied von 6 v. H. zugunsten der Eigengesellschaft. 17® b) Unterschiedliche steuerliche Behandlung von Gemeindedarlehen Stellt eine Gemeinde ihren Eigenbetrieben oder Eigengesellschaften das benötigte Kapital nicht nur als Eigenkapital, sondern auch als Darlehen zur Verfügung, werden i m Falle einer steuerlichen Anerkennung die Darlehensbeträge als abzugsfähige Schulden bei der Einheitsbewertung angesehen und die gezahlten Zinsen bei der Bestimmung des körperschaftssteuerpflichtigen Gewinns als Ausgaben gerechnet. Das ermöglicht es, einen Teil des Gewinns der Besteuerung zu entziehen und der Gemeinde ungekürzt zukommen zu lassen. Voraussetzung für die steuerliche Anerkennung von Darlehen ist aber die Ausstattung der Eigenbetriebe und Eigengesellschaften m i t einem „angemessenen" 173

§ 23 Abs. 1 KStG. Die volle Kapitalertragssteuer würde 25 % des erhaltenen Gewinns (100 weniger 36 v. H. Körperschaftssteuer = 64) betragen (25 % v o n 64 = 16). 175 Z u r Frage, w i e zu verfahren ist, w e n n die Erträge einem Betrieb gewerblicher A r t der öffentlichen H a n d zufließen, welcher der Körperschaftssteuer unterliegt s. Fick, DGStZ 1978, 19 (22 f.). 176 K r i t i s c h dazu Schöberle, Versorgungswirtschaft 1976, 367 (372 f.); Fick, DGStZ 1978, 19 (22 f.); Lüder, Steuerliche Überlegungen, S. 212 ff. Ähnliche (sogar noch etwas größere) Belastungsunterschiede bestanden schon vor der Körperschaftssteuerreform von 1977. Vgl. dazu Wicher, Die geeignete U n t e r nehmensform, S. 111 f.; Denkert, Besteuerung, S. 69 ff. 174

Α. Gründe für die Organisationsformen

327

Eigenkapital. 1 7 7 Die Vorstellungen darüber, was unter einem solchen Kapital zu verstehen ist, fallen hinsichtlich der Eigenbetriebe einerseits und der Eigengesellschaften andererseits unterschiedlich aus. Die Finanzgerichte und Finanzverwaltungen verlangen als „angemessene" Ausstattung des Eigenbetriebes m i t Eigenkapital, daß das langfristige Widmungskapital wenigstens 40 v. H. der Aktivseite der Bilanz erreicht. 178 Liegt eine entsprechende Ausstattung nicht vor, w i r d ein Gemeindedarlehen steuerlich prinzipiell als verdecktes Eigenkapital behandelt. A u f eine ähnliche starre Grenzziehung w i r d bei der steuerrechtlichen Beurteilung privater Gesellschaftsdarlehen verzichtet. Rückwirkungen für die Eigenbetriebe haben sich daraus bisher jedoch nicht ergeben. „Die besonderen Verhältnisse der Eigenbetriebe, deren Vermögen lediglich organisatorisch, aber nicht rechtlich vom Vermögen der Gemeinde getrennt ist, schließen nach der i n der Finanzverwaltung herrschenden Auffassung Vergleiche m i t der Eigenkapitalausstattung i n der Privatwirtschaft aus." 179 Da nun zwischen den Gesellschaften i m allgemeinen und den Eigengesellschaften i m besonderen steuerlich nicht differenziert w i r d und außerdem der Grund für die Sonderbehandlung der Eigenbetriebe — nämlich das Fehlen der eigenen Rechtspersönlichkeit — i m Falle der Eigengesellschaften nicht zutrifft, läuft diese A u f fassung der Finanzverwaltung i m Ergebnis zugleich auf eine Schlechterstellung der Eigenbetriebe gegenüber den Eigengesellschaften hinaus. 180 Unter Umständen lassen sich also durch den Wechsel vom Eigenbetrieb zur Eigengesellschaft steuerliche Vorteile dadurch erzielen, daß ein Teil des bisherigen Eigenkapitals des Eigenbetriebes i n ein Darlehen der Gemeinde umgewandelt wird. 1 8 1 177 Verdeckte Gewinnausschüttungen m i n d e r n nach § 8 Abs. 3 K S t G das Einkommen nicht. 178 B F H , BStBl. I I I , 1962, S. 450. Vgl. dazu Barth, Die Kapitalausstattung der kommunalen Eigenbetriebe als körperschaftssteuerliche Frage, i n : M ü h l h a u p t / O e t t l e (Hrsg.), Festgabe f ü r Rudolf Johns zum 65. Geburtstag, Studien der Forschungsgesellschaft f ü r Staats- u n d Kommunalwirtschaft 1965, S. 287 ff.; Koch, Der Gemeindehaushalt 68 (1967), 75 (76 f.). 179 Zeiß, Eigenbetriebsrecht, § 11, S. 13, unter Hinweis auf den Erlaß des nds. Finanzministeriums v o m 26.1.1967 (abgedr. i n Versorgungswirtschaft 1967, 142). 180 Vgl. auch Bergmann, Unternehmensformen, S. 113, 122; Giesen, Staatsund K o m m u n a l v e r w a l t u n g 1972, 214 ff.; Denkert, Besteuerung, S. 86. 181 Muß das jeweilige Unternehmen Konzessionsabgaben entrichten, k a n n sich die niedrigere Kapitalausstattung wegen der grundsätzlich bestehenden preisrechtlichen Abhängigkeit der Konzessionsabgabe von der Verzinsung des Eigenkapitals auf die Höhe der Konzessionsabgabe auswirken. Nach § 5 der A n o r d n u n g über die Zulässigkeit v o n Konzessionsabgaben der U n t e r nehmen u n d Betriebe zur Versorgung m i t Elektrizität, Gas u n d Wasser an Gemeinden u n d Gemeindeverbänden (KAE) v o m 4.3.1941 (RAnz 57, 120), zuletzt geändert durch die Verordnung PR Nr. 1/75 zur Änderung der K o n zessionsabgabenordnung v o m 7. 3.1975 (BAnz 49), darf eine Konzessionsabgabe n u r abgeführt werden, w e n n i n der Handelsbilanz mindestens ein Ge-

328

Siebenter Teil: Gründe für die Verwendung der Privatrechtsform

c) Unterschiedliche steuerliche Behandlung von Unternehmenszusammenfassungen Besitzt eine Gemeinde mehrere Betriebe oder Unternehmen, die teils m i t Gewinn und teils m i t Verlust arbeiten, bietet sich eine rechtliche Zusammenfassung an, um Gewinn und Verlust für die Gewinnbesteuerung gegeneinander aufrechnen zu können. 182 Obwohl das Eigenbetriebsrecht die Zusammenfassung von Eigenbetrieben i n großzügiger Weise zuläßt und teilweise sogar zwingend vorschreibt 183 , kann die steuerliche Anerkennung dieser Zusammenschlüsse Schwierigkeiten bereiten. Einer besonderen Prüfung bedarf es nicht, wenn Versorgungsbetriebe, Verkehrsbetriebe, Hafenbetriebe, Verkehrsbetriebe m i t Hafenbetrieben oder Verkehrs- beziehungsweise Hafenbetriebe m i t Versorgungsbetrieben zusammengefaßt werden. 184 Steuerrechtlich nicht zu beanstanden ist auch die Zusammenfassung mehrerer gleichartiger Eigenbetriebe. I m übrigen kommt eine Zusammenfassung von Eigenbetrieben nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs nur i n Betracht, wenn zwischen diesen Betrieben nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse objektiv eine enge wechselseitige technisch-wirtschaftliche Verflechtung besteht. 185 Das ist zum Beispiel der Fall, wenn das Kühlwasser eines Elektrizitätswerks i m Badebetrieb verwendet wird. Dagegen genügt es nicht, wenn das Elektrizitätswerk an den Badebetrieb die üblichen Versorgungsleistungen erbringt. 1 8 6 Während die Zusammenfassung von w i n n von 4 v. H. des Eigenkapitals zuzüglich der darauf zu zahlenden K ö r perschaftssteuer verbleibt. Diese Verzinsung w i r d bei der m i t Gemeindedarlehen arbeitenden Eigengesellschaft infolge der niedrigeren Kapitalausstattung eher erreicht als beim Eigenbetrieb. Die Gemeinde erhält also v o n der Eigengesellschaft eine höhere Abgabe, vorausgesetzt, daß der Gewinn zur Zahlung der höchst zulässigen Konzessionsabgabe nicht i n jedem Falle überschritten u n d das Unternehmen zur Versorgung der Bevölkerung m i t Elektrizität, Gas oder Wasser tätig w i r d . 182 Arbeiten w i d e r E r w a r t e n doch alle Betriebe oder Unternehmen m i t Gewinn, schadet das nicht, da die Körperschaftssteuer keine progressiven Steuersätze vorsieht. 183 § 22 EigbVO 1938 schrieb die Zusammenfassung gleichartiger Betriebe zwingend vor. Die neueren EigGe u. EigbVOen enthalten teilweise abweichende Regelungen. So sollen i n Baden-Württemberg Versorgungsbetriebe einer Gemeinde zu einem Eigenbetrieb zusammengefaßt werden (§ 19 Abs. 1 S. 1 EigG). Das gleiche gilt f ü r die Verkehrsbetriebe (§ 19 Abs. 1 S. 2 EigG). I m übrigen können die Betriebe zusammengefaßt werden (§ 19 Abs. 2 EigG). 184 B F H U r t e i l v. 10. 7. 62, BStBl. I I I , S. 448. K S t R 1981, Abschnitt 5, Abs. 9. 185 B F H , GrS, Beschluß v. 16.1.1967, BStBl. I I I , S. 240. Vgl. ebenso die B F H - U r t e i l e v. 19. 5. u n d 12. 7.1967 (BStBl. I I I , S. 510 u. 679). Der früher von der sog. Bäder-Rechtsprechung (vgl. Felix / Streck, Körperschaftssteuergesetz 1977, 1979, § 4, Rdnr. 15) geforderte innere funktionale Zusammenhang w i r d seit dem Beschluß des Großen Senats v. 16.1.1967 nicht mehr verlangt. Z u r K r i t i k der Rspr. siehe Louis, Die Besteuerung der öffentlichen U n t e r nehmen u n d Einrichtigungen der Daseinsvorsorge, Diss., Göttingen 1981, S. 232 ff.

Α . Gründe für die Organisationsformen

329

Eigenbetrieben, zwischen denen keine enge Verflechtung besteht, ohne weiteres steuerrechtlich unzulässig ist, muß bei der Zusammenfassung von Betrieben gewerblicher A r t einer juristischen Person des öffentlichen Rechts i n einer Kapitalgesellschaft i n der gleichen Situation lediglich geprüft werden, ob der Tatbestand der verdeckten Gewinnausschüttung vorliegt. 1 8 7 Dies zeigt, daß trotz der Bestrebung, Eigenbetriebe und Eigengesellschaften möglichst gleich zu behandeln 188 , die steuerrechtliche Anerkennung eines gewinnausgleichenden Querverbundes auch heute noch i m Privatrecht etwas leichter als i m öffentlichen Recht zu erreichen ist. 1 8 9 Stärkere Unterschiede als für die rechtliche Zusammenfassung von Unternehmen gelten für die wirtschaftliche Zusammenfassung i n einer Organschaft. Verpflichtet sich ein Organunternehmen zu einer vollen Abführung seines Gewinns an ein anderes Unternehmen, ist das Einkommen des Organs unter bestimmten Voraussetzungen dem Organträger zuzurechnen. 190 Die Organschaft erlaubt also eine steuerlich wirksame Verrechnung von Gewinn und Verlust i m Organkreis. Als Organe kommen nur Kapitalgesellschaften i n Betracht. 191 Organträger kann dagegen jedes gewerbliche Unternehmen sein. 192 Es wäre deshalb denkbar, eine Organschaft m i t einem Eigenbetrieb als Organträger zu bilden. 1 9 3 Doch werden an die notwendige finanzielle, organisatorische und wirtschaftliche Verflechtung von Organgesellschaft und Organträger strengere Anforderungen gestellt, wenn der Organträger ein Eigenbetrieb und nicht eine Eigengesellschaft ist. 1 9 4 Auch begegnet man 186 Z u dem gewählten Beispiel siehe BFH-Beschluß v. 16.1.1967 (BStBl. I I I , S. 240). 187 K S t R 1981, Abschnitt 5, Abs. 9 u. 10. 188 Vgl. auch B F H v. 10. 5. 1955, BStBl. I I I , S. 210. 189 A u f die Höhe der Konzessionsabgabe w i r k t sich der Querverbund zumindest i m Falle einer Beteiligung von Versorgungsbetrieben nicht aus. Ist ein Versorgungsbetrieb m i t anderen Betrieben zu einem Steuersubjekt zusammengefaßt worden oder erstreckt sich die Tätigkeit einer Kapitalgesellschaft auch auf andere Betriebszweige als die eines Versorgungsbetriebs, sind die Höchstsätze der Konzessionsabgaben gemäß K S t R 1981, Abschnitt 32, Abs. 2 Nr. 2, u n d den gleichlautenden Erlassen der obersten Finanzbehörden der Länder (BStBl. I I , 1966, S. 101) f ü r den jeweiligen Betriebsteil getrennt zu ermitteln. 190 §§ 14 ff. K S t G . Näher dazu Knobbe-Keuk, Unternehmenssteuerrecht, S. 381 ff.; Ottens, Die Gemeinde 1981, 376 (381). 191 Vgl. die §§ 14, 17 KStG. 102 y gì Knobbe-Keuk, Unternehmenssteuerrecht, S. 380; Tipke, Steuerrecht, S. 321 f.; Kupsch, ZögU 6 (1983), 120 (128). 193

Zeiß, Eigenbetriebsrecht, § 15, S. 122. Vgl. Janson (Rechtsformen, S. 306 f.), der allerdings zu Unrecht von der Notwendigkeit eines engen inneren Zusammenhangs ausgeht. Z u den allg. Anforderungen an die Eingliederung siehe K S t R 1981, Abschnitt 49 bis 51. Z u r Frage, ob Betriebe gewerblicher A r t gewillkürtes Betriebsvermögen 104

330

Siebenter Teil: Gründe für die Verwendung der Privatrechtsform

der Eingliederung von Kapitalgesellschaften i n einen Eigenbetrieb mit Skepsis. I n der Praxis hat man daher diesen Weg kaum beschritten. Statt dessen sind die Städte vermehrt dazu übergegangen, Organschaften i n Form eines Konzerns einzurichten, bei denen eine HoldingGesellschaft als Konzernspitze und Organträger fungiert. Hinzuweisen ist etwa auf die Hamburger Gesellschaft für Beteiligungsverwaltung mbH. 1 9 5 Ein Organschaftsverhältnis läßt sich auch begründen, wenn Unternehmen verschiedener Gebietskörperschaften sich gemeinsam an einem anderen Unternehmen beteiligen wollen. Erforderlich ist nur, daß die Unternehmen der Gebietskörperschaften zu einer einheitlichen W i l lensbildung gelangen. Dies kann durch Zusammenschluß i n einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts geschehen, die dann i m Rahmen einer sog. Mehrmütterorganschaft als Organträger auftritt. 1 9 6 Dagegen kommt ein Eigenbetrieb als Organträger i n einem solchen Falle schon deshalb nicht i n Frage, w e i l er unmittelbar einer juristischen Person des öffentlichen Rechts zugeordnet werden muß. d) Unterschiede bei der steuerlichen Abzugsfähigkeit von Konzessionsabgaben Konzessionsabgaben von Versorgungs- oder Verkehrsunternehmen werden nur dann als steuerlich absetzbare Betriebsausgaben anerkannt, wenn es sich nicht u m eine verdeckte Gewinnausschüttung handelt. Nach den Körperschaftssteuer-Richtlinien 1981 sind die Konzessionsabgaben nur insoweit abzugsfähig, als sie nicht die preisrechtlichen Höchstsätze überschreiten 197 und nach ihrem Abzug dem Versorgungsbetrieb als Handelsbilanzgewinn ein Betrag i n Höhe von mindestens 1,6 v. H. des Sachanlagevermögens verbleibt, das am Anfang des W i r t schaftsjahres i n der Steuerbilanz ausgewiesen ist (Mindestgewinn). 198 Ist der Handelsbilanzgewinn niedriger als der Mindestgewinn, so ist die bilden können, vgl. (bejahend) Theis, D B 1981, 1256 ff.; Kupsch, ZögU 6 (1983), 120 (128); (verneinend) Piltz, FR 1980, 34 (35). 195 Vgl. Lüder, Steuerliche Überlegungen, S. 213 (FN 14). 198 Näher dazu Bolsenkötter, Die steuerliche Behandlung des Verbundes öffentlicher Unternehmen, i n : Friedrich / Kupsch (Hrsg.), Die Besteuerung öffentlicher Unternehmen, 1981, S. 350. 197 Die preisrechtlichen Höchstsätze ergeben sich aus der Konzessionsabgabenanordnung (KAE), vgl. A n m . 181. F ü r Betriebe, die dem öffentlichen Verkehr dienen, bestehen keine preisrechtlichen Höchstsätze. Doch sehen die K S t R 1981 i n Abschnitt 34 hierfür Sonderregelungen vor. 198 Abschnitt 32, Abs. 2, Nr. 2. K r i t i s c h zur Unterscheidung v o n preisrechtlicher u n d steuerrechtlicher Zulässigkeit der Konzessionsabgaben, die dazu verführt, entweder gegen das Preisrecht oder das Steuerrecht zu verstoßen, Giesen, Staats- u n d K o m m u n a l v e r w a l t u n g 1972, 214 (215); Zeiß, Probleme der Ausgestaltung der Konzessionsabgaben öffentlicher Unternehmen, i n : Friedrich / Kupsch (Hrsg.), Die Besteuerung öffentlicher Unternehmen, 1981, S. 296.

Α. Gründe für die Organisationsformen

331

Konzessionsabgabe um den Unterschiedsbetrag zwischen dem Handelsbilanzgewinn und dem Mindestgewinn zu kürzen. 1 9 9 Wenn auch die Höhe der steuerlich abzugsfähigen Konzessionsabgabe für Eigenbetrieb und Eigengesellschaft i n gleicher Weise berechnet wird, muß der Eigenbetrieb wegen der geschilderten steuerlichen Benachteiligungen doch einen höheren Gewinn vor Ertragssteuern als die Eigengesellschaft erwirtschaften, u m die höchstzulässige steuerliche Abzugsfähigkeit der Konzessionsabgabe zu erreichen. 200 W i r d dieser Gewinn nicht erzielt, ist der Eigenbetrieb gegenüber der Eigengesellschaft i m Nachteil. 201 2. Die Bedeutung der Steuerunterschiede U m die steuerlichen Vorteile der Eigengesellschaft gegenüber dem Eigenbetrieb richtig einschätzen zu können, ist es zunächst notwendig, darauf hinzuweisen, daß sich die Eigengesellschaften keineswegs durchgehend steuerlich besser stehen als die Eigenbetriebe. Es kann auch das Gegenteil der Fall sein. So müssen die privatrechtlich organisierten Unternehmen grundsätzlich unabhängig von der A r t ihrer Betätigung Steuern zahlen. Die öffentlich-rechtlich organisierten Unternehmen sind dagegen gemäß den §§ 4 Abs. 5 KStG, 2 Abs. 2 GewStDV, 2 Abs. 3 UStG insoweit von der Besteuerung ausgenommen, als sie überwiegend der Ausübung der öffentlichen Gewalt dienen (Hoheitsbetriebe) 202 . 203 Der Körperschaftssteuertarif für nicht ausgeschüttete Gewinne beträgt für 109 Die gekürzten Konzessionsabgabebeträge können allerdings i n den fünf folgenden Jahren nachgeholt werden, sofern das Jahresergebnis den Mindestgewinn übersteigt (vgl. § 5 Abs. 5 K A E ) . 200 y gì a u ^ wicher, Die geeignete Unternehmensform, S. 113; Kohorst, Besteuerung der Gemeindebetriebe, S. 105 ff., 112 f.; Denkert, Besteuerung, S. 87 ff. ; Lüder, Steuerliche Überlegungen, S. 215; Ottens, Die Gemeinde 1981, 376 (380); Steincke, Z K F 1982, 142 (144). Z u den Konsequenzen für die Gewerbeertragssteuer siehe Altenmüller, VB1BW 1984, 61 (62). 201 Neben den genannten Unterschieden i n der steuerlichen Behandlung können auch andere steuerliche Regelungen eine Rolle spielen. So sind früher zum Zwecke der Steuerersparnis vereinzelt gemeinnützige Kapitalgesellschaften gegründet worden, denen ein Nießbrauch an den gemeindlichen K a pitalbeteiligungen eingeräumt wurde (Lüder, Steuerliche Überlegungen, S. 213). Vgl. auch A n m . 203. 202 Z u den Hoheitsbetrieben gehören ζ. B. Schlachthöfe, Friedhöfe u n d A n stalten zur Müllbeseitigung u n d Müllverbrennung, zur Straßenreinigung u n d zur A b f ü h r u n g von Abwässern u n d Abfällen. Vgl. K S t R 1981, Abschnitt 5, Abs. 14 (m. w . Beisp.). 203 I n besonderen Fällen k a n n es gleichwohl günstiger sein, Hoheitsbetriebe i n Privatrechtsform zu betreiben. So besteht die Möglichkeit, daß die Umsatzsteuerbelastung einer Eigengesellschaft m i t hoheitlicher Aufgabenstellung — ζ. B. wegen des ermäßigten Steuersatzes nach § 12 Abs. 2 Nr. 8 U S t G — geringer als die nach § 15 U S t G abziehbare Vorsteuer ist. Auch können Zulagen nach dem I n v Z u l G n u r den Steuerpflichtigen gewährt w e r den. U m derartige Zulagen zu bekommen, sind i n einigen Fällen die M ü l l verbrennungsanlagen privatrechtlich organisiert worden. Vgl. zum Ganzen Lüder, Steuerliche Überlegungen, S. 215 f.

332

Siebenter Teil: Gründe für die Verwendung der Privatrechtsform

Kapitalgesellschaften 56 v. H., für Eigenbetriebe nur 50 v. H. 2 0 4 Gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 2 Abs. 1 Nr. 1 K V S t G muß bei Kapitalgesellschaften ein v. H. Gesellschaftssteuer auf die Kapitaleinlage gezahlt werden. 2 0 5 Bei Eigenbetrieben fällt ein solcher Betrag nicht an. Für eine Zusammenfassung von Eigenbetrieben können Verkehrssteuern (Umsatzsteuer, Grunderwerbssteuer usw.) nicht erhoben werden, da die Zusammenfassung nur eine organisatorische Maßnahme darstellt. 2 0 6 Bei einer Zusammenfassung von Eigengesellschaften kommt die rechtliche Selbständigkeit der Gesellschaften zum Tragen. Der Austausch von Lieferungen und Leistungen zwischen mehreren Eigenbetrieben einer Gemeinde ist nicht umsatzsteuerpflichtig, da nach § 2 Abs. 3 UStG nicht der einzelne Eigenbetrieb, sondern nur die Gemeinde für die Gesamtheit aller Betriebe Steuersubjekt ist. Die Eigengesellschaften können diesen Vorteil für sich grundsätzlich nicht i n Anspruch nehmen. 207 Lassen sich die steuerlichen Vor- und Nachteile eines Rechtskreiswechsels nach alledem auch nur i m Einzelfall exakt angeben, ist gleichwohl nicht zu verkennen, daß die Gesellschaften, die nicht überwiegend der Ausübung der öffentlichen Gewalt dienen 208 , zumeist steuerlich günstiger wegkommen als die Eigenbetriebe. I n einer groß angelegten empirischen Untersuchung konnte Denkert nachweisen, daß für die 79 Umwandlungen der mit Versorgungsaufgaben betrauten kommunalen Eigenbetriebe i n Gesellschaften, die i n den Jahren von 1955 bis 1973 vorgenommen wurden, fast ausnahmslos steuerliche Gründe entscheidend waren. 2 0 9 Die erzielten Ersparnisse waren teilweise beträchtlich. 210 Auch die von der Kommunalen Gemeinschaftsstelle für Verwaltungsvereinfachung und die von Lüder durchgeführten Umfragen, die sich auf spätere Zeiträume beziehen, bestätigen die Dominanz steuerlicher 204 § 23 Abs. 1 u. 2 KStG. Soweit das Steuerrecht sonstige Befreiungsbzw. Begünstigungsvorschriften enthält (vgl. z.B. die §§ 5 KStG, 4 UStG, 3 GewStG, 3 VStG, 23 Abs. 4 u. 5 KStG, 51 ff. AO), w i r d an die F u n k t i o n des Unternehmens u n d nicht an die Rechtsform angeknüpft. 205 V o n der Besteuerung ausgenommen sind nach § 7 Abs. 1 Nr. 2 K V S t G allerdings Kapitalgesellschaften, die der Versorgung der Bevölkerung m i t Wasser, Gas, Elektrizität oder Wärme, dem öffentlichen Verkehr oder dem Hafenbetrieb dienen, w e n n die Anteile an der Gesellschaft zu mindestens 90 v. H. dem Bund, einem Land, einer Gemeinde, einem Gemeindeverband oder einem Zweckverband gehören u n d die Erträge der Gesellschaft zu mindestens 90 v. H. diesen Körperschaften zufließen. 206 Vgl. Zeiß, Eigenbetriebsrecht, § 19, S. 5. ' 207 Vgl. auch Bergmann, Unternehmensformen, S. 143. 208 Siehe auch A n m . 217. 209 Besteuerung, S. 93 ff., 109 (Zusammenfassung der Ergebnisse, S. 155 ff.). Die 79 Umwandlungen betrafen Versorgungsbetriebe, an denen i m wesentlichen n u r Gemeinden beteiligt waren. 210 Z u den i m Zeitpunkt der U m w a n d l u n g zu erwartenden Steuerersparnissen vgl. Denkert, Besteuerung, S. 156.

Α. Gründe für die Organisationsformen

333

Motive bei der Umwandlung von Eigenbetrieben i n Eigengesellschaften. 2 1 1 Es kann deshalb davon ausgegangen werden, daß die Inanspruchnahme der Gesellschaftsform statt der Eigenbetriebsform auch heute noch vielfach eine Steuerersparnis m i t sich bringen wird. Erleichtert w i r d der Rechtskreiswechsel i n das Privatrecht 2 1 2 durch das Gesetz über steuerliche Maßnahmen bei Änderung der Unternehmensform vom 6. 9.1976, das einer Umwandlung kaum steuerliche Hindernisse i n den Weg legt. 2 1 3 3. Zur Berechtigung der steuerlichen Motive Da eine Besteuerung öffentlicher Unternehmen das Geld i n den öffentlichen Kassen nicht vermehrt, sondern nur verschiebt 214 , kann das Ziel der Besteuerung nur i n der Gleichstellung m i t den privaten Unternehmen liegen. Steuergesetzgeber, Rechtsprechung und Schrifttum haben sich denn auch eindeutig zum Grundsatz der Wettbewerbsneutral i t ä t der Besteuerung i m Verhältnis zwischen privaten und öffentlichen Unternehmen bekannt. 2 1 5 Die Wettbewerbsneutralität w i r d aber nicht erreicht, wenn man die öffentlich-rechtlich organisierten Unternehmen anders als die privatrechtlich organisierten behandelt. Wettbewerbsund Organisationsneutralität bedingen sich gegenseitig. Irgendeine Rechtfertigung für eine unterschiedliche steuerliche Behandlung der öffentlichen Unternehmen nach der Organisationsform ist nicht ersichtlich. 2 1 6 Es ist nicht Aufgabe des Steuerrechts auf die Organisationsform 211 Bei der f ü r den Zeitraum von 1966 bis 1975 durchgeführten Umfrage der K G S t w u r d e n i n 29 von 66 Umwandlungsfällen (ca. 44 %) steuerliche Gründe „als i m wesentlichen maßgebend" f ü r die U m w a n d l u n g genannt (KGSt, Hrsg., Übertragung bisher von der V e r w a l t u n g wahrgenommener Aufgaben, Bericht Nr. 20/1976, S. 5 u. 24). Die Umfrage von Lüder bezog sich auf die Gründung v o n Eigengesellschaften i n Großstädten (1972 bis 1977). Auch f ü r diese Gründungen waren „ i n der Mehrzahl" steuerliche Gründe „bedeutsam" (Lüder, Steuerliche Überlegungen, S. 209). Dagegen meinen Büchner (Unternehmen, S. 130 f.) u n d Steincke ( Z K F 1982, 142, 144) — ohne dies zu belegen —, daß steuerliche Gesichtspunkte keine wesentliche Rolle spielen. 212 Z u r U m w a n d l u n g vgl. die §§ 57 bis 59 U m w G . 213 U m w S t G 1977 (BGBl. I, S. 2641). Wichtig ist vor allem, daß das eingebrachte Betriebsvermögen nach § 20 Abs. 2 U m w S t G m i t seinem Buchwert angesetzt werden darf (stille Reserven also nicht aufgedeckt werden müssen). Dagegen ist die Übertragung des Grundvermögens i m Rahmen einer U m w a n d l u n g (heute) prinzipiell grunderwerbssteuerpflichtig. Vgl. näher dazu Lüder, Steuerliche Überlegungen, S. 217. Z u m U m w S t G 1969 siehe Denkert, Besteuerung, S. 103. 214 Vgl. Püttner, Unternehmen, S. 365. 215 Vgl. Sechster Teil, A n m . 161 u n d 177, sowie die Nachw. bei Selmer / Schulze-Osterloh, DÖV 1978, 381 (382 f.). 216 Daß es eine rechtsformunabhängige Besteuerung auch bei den p r i v a t rechtlichen Unternehmensformen derzeit nicht gibt (vgl. Walz, Empfiehlt sich eine rechtsformunabhängige Besteuerung der Unternehmen?, Vhdl. d. 53. DJT, 1980, Bd. I , F 9 ff.), ist k e i n Grund, zwischen den Betrieben ge-

334

Siebenter Teil: Gründe für die Verwendung der Privatrechtsform

der öffentlichen Unternehmen Einfluß zu nehmen. Verschiedene Steuerbelastungen bergen die Gefahr i n sich, daß man aus Gründen der Steuerersparnis Organisationslösungen wählt, die der bestmöglichen Wahrnehmung der Aufgabenstellung abträglich sind. So hat die steuerliche Benachteiligung der Eigenbetriebe gewerblicher A r t i m Vergleich zu den Eigengesellschaften zu einer organisatorischen „Überverselbständigung" i m Versorgungs- und Verkehrsbereich geführt 2 1 7 , die auch der i n vielen Gemeindeordnungen verankerten Vorrangstellung der Eigenbetriebsform 218 widerspricht. Man kann es den Gemeinden nicht grundsätzlich verwehren, die legalen Möglichkeiten der Steuererleichterung auszunutzen. 219 Doch darf m i t steuerlichen Erwägungen die I n anspruchnahme der privatrechtlichen Organisationsform erst dann gerechtfertigt werden, wenn die privatrechtliche Form i m übrigen mindestens ebenso gut wie die zur Verfügung stehende öffentlich-rechtliche Form geeignet ist. X I . Kooperation mit anderen Rechtssubjekten

Einer der Hauptgründe für die Verwendung von privatrechtlichen Organisationsformen ist auf den Umstand zurückzuführen, daß die privatrechtlichen Formen eine Zusammenarbeit verschiedenartiger Rechtssubjekte ermöglichen. 220 Je mehr die Interessen- und Aufgabenverflechtungen innerhalb und außerhalb der Verwaltung zunehmen, desto stärker w i r d das Bedürfnis nach Abstimmung, gegenseitiger Rücksichtnahme, Koordinierung und partnerschaftlicher Zusammenarbeit. Da sich eine Kooperation m i t dem zur Verfügung stehenden öffentlichrechtlichen Gestaltungspotential vielfach nur unter erschwerten Bedingungen erreichen läßt, weicht man auf das Rechtsgebiet aus, das dem werblicher A r t von juristischen Personen des öffentlichen Hechts einerseits u n d juristischen Personen des Privatrechts andererseits zu differenzieren. K r i t i s c h zur geltenden Rechtslage auch Püttner, Energieversorgung, S. 226 ff. ; Denkert, Besteuerung, S. 175 f.; Fick, DGStZ 1978, 19 (23); ders., i n : Faiss/ Faiss / Fick / Giebler / Lang, Wirtschaftsrecht, S. 518; Janson, Rechtsformen, S. 300; Lüder, Steuerliche Überlegungen, S. 218 ff. 217 Lüder, Steuerliche Überlegungen, S. 218. Bei der Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben i. S. d. § 4 Abs. 5 K S t G fehlt dagegen i m allgemeinen der steuerliche Anreiz f ü r eine privatrechtliche Verselbständigung. Demgemäß haben z.B. privatrechtliche Ausgliederungen i m Bereich der Entsorgung Seltenheitswert. 218 Vgl. die Ausf. i m Fünften Teil, Zweiter Abschnitt, zu A n m . 273. 219 Janson, Rechtsformen, S. 295. 220 Vgl, z.B. Fleiner, Institutionen, S. 124ff.; Hämmerlein, Unternehmen, S. 49; Dücker, Deutsche Steinkohlenreviere, S. 66 ff.; Ossenbühl, V V D S t R L 29 (1971), 137 (147); dens., D Ö V 1971, 513 (519); Müller-Thoma, Der halbstaatliche Verein, S. 49 ff., 53 ff.; Schiffer, Organisationen, S. 11 ff.; Alfuß, H a f tungsbeschränkung, S. 4; Loeser, Mischverwaltung, S. 180 ff.; dens., V e r waltungsorganisation, S. 41 f.; Janson, Rechtsformen, S. 198, 203; Kraft, V e r waltungsgesellschaf tsrecht, S. 119.

Α. Gründe für die Organisationsformen

335

a n g e s t r e b t e n V o r h a b e n w e n i g e r H i n d e r n i s s e i n d e n W e g legt. U m d i e B e d e u t u n g dieser A b s a t z b e w e g u n g i n das P r i v a t r e c h t r i c h t i g erfassen u n d w ü r d i g e n z u k ö n n e n , i s t es n o t w e n d i g , e i n e n B l i c k a u f die v e r schiedenen V a r i a n t e n der i n F r a g e k o m m e n d e n K o o p e r a t i o n s v e r h ä l t nisse z u w e r f e n . 1. Kooperation

mit juristischen

Personen

des öffentlichen

Rechts

a) Das Z u s a m m e n w i r k e n a u f s t a a t l i c h e r Ebene aa) Die beschränkten öffentlich-rechtlichen

Möglichkeiten

E i n i n s t i t u t i o n e l l verfestigtes Z u s a m m e n w i r k e n v o n verschiedenen T r ä g e r n d e r V e r w a l t u n g a u f ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e r Basis ist s o w o h l i m B e r e i c h d e r B u n d - L ä n d e r - B e z i e h u n g e n als auch i m Z w i s c h e n l ä n d e r bereich a n z u t r e f f e n . Rechtliche K o n s t r u k t i o n , Z u o r d n u n g z u d e n T r ä g e r n sowie I n t e n s i t ä t des Z u s a m m e n w i r k e n s s i n d sehr d i f f e r e n z i e r t ausgestaltet. Nach der Rechtskonstruktion lassen sich die Organisationen danach u n t e r scheiden, ob sie rechtlich selbständig sind (wie die Kreditanstalt f ü r Wiederaufbau 2 2 1 ) oder nicht (wie die zahlreichen Bund-Länder-Ausschüsse). Zugeordnet sein können die Mischinstitutionen einem Staat, mehreren Staaten jeweils als einzelnen oder mehreren Staaten zur gesamten Hand. I n der V e r w a l t u n g s w i r k l i c h k e i t dominiert der zuerst genannte Fall. Bekannte Beispiele gemeinsam gesteuerter „Mischinstitutionen" i n der Trägerschaft des Bundes sind die zahlreichen Beratungs- u n d Koordinierungsgremien nach A r t des (allerdings auch von den Gemeinden u n d Gemeindeverbänden beschickten) K o n j u n k t u r r a t e s . 2 2 2 V o n einem L a n d getragen werden etwa das Sekretariat der Ständigen Konferenz der K u l t u s m i n i s t e r der L ä n d e r 2 2 3 u n d die Filmbewertungsstelle Wiesbaden 2 2 4 . A l s Beispiele f ü r „Mischinstitutionen", die k e i n oder nicht lediglich ein einziges „Muttergemeinwesen" besitzen, können stellvertretend der Wissenschaftsrat 2 2 5 u n d das Zweite Deutsche Fern221 § 1 Abs. 1 des Gesetzes über die Kreditanstalt für Wiederaufbau i. d. F. v. 23.6.1969 (BGBl. I, S. 574) bezeichnet die Anstalt als Körperschaft des öffentlichen Rechts, doch dürfte dies untechnisch zu verstehen sein. Das G r u n d k a p i t a l der Anstalt beträgt 1 M r d . D M . Daran sind der B u n d m i t 800 Mio. D M u n d die Länder m i t 200 Mio. D M beteiligt (§ 1 Abs. 2). 222 Nach § 18 Abs. 1 StabG w i r d der K o n j u n k t u r r a t bei der Bundesregier u n g gebildet. I h m gehören außer dem Bundesminister für Wirtschaft u n d der Finanzen sowie vier Vertretern der Gemeinden u n d der Gemeindeverbände je ein Vertreter eines jeden Landes an. 223 D u r c h das Länderabkommen v o m 20.6.1959 ist das Sekretariat dem L a n d B e r l i n zugeordnet worden. Vgl. Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, S. 570; Kisker, Kooperation i m Bundesstaat, S. 248 f. (m. F N 916 u. 925). 224 Die Filmbewertungsstelle ist als hessische Landesbehörde errichtet w o r den. Die Länder haben sich aber durch Verwaltungs Vereinbarung ein M i t wirkungsrecht, insbesondere auch an der Besetzung der Ausschüsse, ausbedungen (vgl. A b k o m m e n v. 20. 9.1957, Hess.StAnz. 1957, S. 1071). Z u r Zulässigkeit: B V e r w G E 23, 194 ff.

336

Siebenter Teil: Gründe für die Verwendung der Privatrechtsform 226

sehen genannt werden. 2 2 7 Was die Intensität des Zusammenwirkens der verschiedenen Verwaltungsträger angeht, läßt sich zwischen unverbindlicher u n d verbindlicher Konzertierung differenzieren. Während eine verbindliche Konzertierung die Partner zur H i n n a h m e der erzielten Ergebnisse verpflichtet (so i m Falle der Zentralstelle f ü r die Vergabe von Studienplätzen 2 2 8 ), dient die unverbindliche Konzertierung m e h r der Beratung, Konsultation u n d Unterstützung, entfaltet aber keine determinierende W i r k u n g (so etwa die Empfehlungen des Deutschen Rates f ü r Stadtentwicklung 2 2 9 ). N a c h t e i l i g w i r k t sich aus, daß das ö f f e n t l i c h e Recht — v o n d e n A u s schüssen abgesehen — k e i n e r l e i f e r t i g e O r g a n i s a t i o n s f o r m e n f ü r d i e Z u s a m m e n a r b e i t v o n B u n d u n d L ä n d e r n beziehungsweise der L ä n d e r u n t e r e i n a n d e r z u r V e r f ü g u n g s t e l l t . D i e bestehenden ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e n O r g a n i s a t i o n s g e b i l d e s i n d i n a l l e r R e g e l e n t w e d e r spezialgesetzliche S c h ö p f u n g e n oder d u r c h S t a a t s v e r t r a g (also m i t Z u s t i m m u n g d e r P a r l a m e n t e ) geschaffen w o r d e n . D i e P a r l a m e n t e f i n d e n sich w e g e n verfassungsrechtlicher B e d e n k e n 2 3 0 aber n u r z ö g e r n d z u r H i n n a h m e s o l cher O r g a n i s a t i o n e n b e r e i t . D a sich die Z u s a m m e n a r b e i t i n P r i v a t r e c h t s f o r m b i s h e r n i c h t d e n g l e i c h e n verfassungsrechtlichen B e d e n k e n ausgesetzt s a h 2 3 1 , eine E i n s c h a l t u n g d e r P a r l a m e n t e n i c h t n o t w e n d i g ist u n d das P r i v a t r e c h t d a r ü b e r h i n a u s e i n b e r e i t s ausgeformtes T y p e n a n g e b o t e n t h ä l t , b i e t e t sich f ü r die V e r w a l t u n g e i n A u s w e i c h e n i n das P r i v a t r e c h t geradezu an. T a t s ä c h l i c h h a t d i e P r a x i s diesen W e g h ä u f i g b e s c h r i t t e n . Es sei h i e r n u r a u f die p r i v a t r e c h t l i c h e B u n d - L ä n d e r - K o o p e r a t i o n i m B e r e i c h des E n e r g i e - 2 3 2 , V e r k e h r s - 2 3 3 u n d Forschungswesens 2 3 4 sowie der E n t w i c k l u n g s p o l i t i k 2 3 3 hingewiesen.236 225 A b k . v. 5.9.1957 i. d. F. v. 3. 9./11.10.1973. Vgl. Kisker, Kooperation i m Bundesstaat, S. 325 f. 226 Vgl. Staatsvertrag v. 6. 6.1961 (abgedr. ζ. B. i n n w G V B l . 1961, S. 269). Z u r rechtlichen Problematik: B V e r w G E 22, 299 ff.; Kölble, N J W 1962, 1081 (1084); Kisker, JuS 1969, 466 ff. 227 Z u den allgemeinen Bedenken gegen „freischwebende Einrichtung ohne Zuordnung" bzw. „Einrichtungen auf d r i t t e r Ebene" vgl. ζ. B. Köttgen, JöR N F 3 (1954), 67 (144 ff.), u n d Kisker, JuS 1969, 466 (468 f.). 228 Die durch Staatsvertrag über die Vergabe von Studienplätzen v. 3.10. 1972 (vgl. z. B. bayGVBl. 1973, S. 98) als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts (Art. 1 Abs. 1 u. 3) errichtete u n d dem L a n d Nordrhein-Westfalen zugeordnete Zentralstelle entscheidet verbindlich über die Vergabe v o n Studienplätzen solcher Studiengänge, die i n das Verfahren der Zentralstelle einbezogen worden sind (vgl. nunmehr Staatsvertrag v. 23. 6.1978, n w G V B l . 1979, S. 112 m i t Anlage). 229 Vgl. § 89 Abs. 2 StBauFG. 230 Die verfassungsrechtlichen Bedenken haben ζ. B. dazu geführt, f ü r die Stiftung Volkswagenwerk eine privatrechtliche statt öffentlich-rechtliche K o n s t r u k t i o n zu wählen. Vgl. Oppermann, Finanzkontrolle, S. 34 f. 231 Vgl. Loeser, Mischverwaltung, S. 181. 232 Das G r u n d k a p i t a l der Saarbergwerke A G gehört zu 74 v. H. dem B u n d u n d zu 26 v. H. dem Saarland (Bundesminister der Finanzen, Beteiligungen des Bundes 1980, S. 127).

Α . Gründe für die Organisationsformen bb) Die Zulässigkeit

privatrechtlicher

337

Mischinstitutionen

D i e V o r t e i l e e i n e r p r i v a t r e c h t l i c h e n O r g a n i s a t i o n der s t a a t l i c h e n K o o p e r a t i o n s v e r h ä l t n i s s e k o m m e n n u r z u m T r a g e n , w e n n die z w i s c h e n staatliche Z u s a m m e n a r b e i t ü b e r h a u p t zulässig ist. Z u U n r e c h t w e r d e n z u m e i s t n u r d i e ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e n M i s c h i n s t i t u t i o n e n als r e c h t l i c h p r o b l e m a t i s c h angesehen. 2 3 7 D i e verfassungsrechtlichen G r e n z e n f ü r die Z u s a m m e n a r b e i t g e l t e n p r i n z i p i e l l u n a b h ä n g i g v o n der R e c h t s f o r m des T ä t i g w e r d e n s u n d lassen sich auch d u r c h die B e r u f u n g a u f das Schlagw o r t v o m k o o p e r a t i v e n F ö d e r a l i s m u s 2 3 8 n i c h t überspielen. So e r g i b t sich b e r e i t s aus d e n f r ü h e r e n A u s f ü h r u n g e n , daß w e d e r die V e r b a n d s k o m p e t e n z des B u n d e s u n d d e r L ä n d e r n o c h die g e w a l t e n t e i l e n d e B a l a n c e d e r b u n d e s s t a a t l i c h e n O r d n u n g d i s p o n i b e l s i n d . 2 3 9 A u c h müssen sich die m ö g l i c h e n F o l g e n e i n e r s t a a t s ü b e r g r e i f e n d e n K o o p e r a t i o n ( E n t machtung der Parlamente, Verwischung der Staatsstruktur u n d E i n schränkung der Kontrolle) noch m i t d e m demokratischen u n d parlam e n t a r i s c h e n P r i n z i p i n E i n k l a n g b r i n g e n lassen. 2 4 0 U m g e k e h r t k a n n 233 ζ. B. sind an der Berliner Flughafen GmbH, Flughafen H a m b u r g GmbH, Elbe-Mittellandkanal GmbH, Nordwest-Kanal G m b H u n d an der RheinischWestfälischen K a n a l G m b H n u r B u n d u n d (einzelne) Länder beteiligt (vgl. Bundesminister der Finanzen, Beteiligungen des Bundes 1980, S. 208, 212, 229, 232, 233). 234 So werden etwa die Gesellschaften f ü r Biotechnologische Forschung mbH, f ü r M a t h e m a t i k u n d Datenverarbeitung m b H u n d f ü r Schwerionenforschung ebenso w i e das H a h n - M e i t n e r - I n s t i t u t f ü r Kernforschung GmbH, die Kernforschungsanlage Jülich G m b H u n d das Heinrich-Hertz-Institut f ü r Nachrichtentechnik B e r l i n G m b H von B u n d u n d (einzelnen) Ländern getragen (vgl. Bundesminister der Finanzen, Beteiligungen des Bundes 1980, S. 283, 284, 285, 288, 289, 294). 235 A m Deutschen I n s t i t u t f ü r Entwicklungspolitik Gemeinnützige Gesellschaft m b H sind zu 75 v. H. der B u n d u n d zu 25 v. H. das L a n d B e r l i n beteiligt (Bundesminister der Finanzen, Beteiligungen des Bundes 1980, S. 280). 23β Weitere Beispiele bei Loeser (Verwaltungsorganisation, S. 36 f.) u n d Maußer (BayVBl. 1983, 353 ff.), 237 K r i t i s c h dagegen Kisker, Kooperation i m Bundesstaat, S. 207; Loeser, Verwaltungsorganisation, S. 36. 238 I n der L i t e r a t u r (vgl. ζ. B. Grawert, Der Staat 14, 1975, 229, 232) ist zu Recht darauf hingewiesen worden, daß die normative Ordnung bisweilen Mühe hatte, m i t der Faszinationskraft dieses (Allerwelts-)Begriffs Schritt zu halten. Nach den Erfahrungen m i t den Gemeinschaftsaufgaben hat sich allerdings eine Ernüchterung, w e n n nicht gar eine gegenläufige Tendenz, b r e i t gemacht (vgl. näher dazu Scharpf / Reissert / Schnabel, Politikverflechtung, 1976, S. 230 ff., 236 ff.; dies., Politikverflechtung I I , 1977, S . 5 f f . ; Schreckenberger, Regierungsbeziehungen i m Bundesstaat, i n : K ö n i g / v. O e r t z e n / W a gener, Hrsg., öffentliche V e r w a l t u n g i n der Bundesrepublik Deutschland, 1981, S. 93, 109 ff.). Vgl. auch die abgewogenen Stellungnahmen v o n Kisker (Kooperation i m Bundesstaat, S. 114ff., 158 ff.; D Ö V 1977, 689 ff.) u n d Hesse (Verfassungsrecht, S. 90 f.). 239 Vgl. die Ausf. zum Fünften Teil, Zweiter Abschnitt, zu A n m . 22 ff. Z u m Verbot der „Selbstpreisgabe" siehe Schneider, V V D S t R L 19 (1961), 1 (22). 240 Vgl. auch Püttner, Unternehmen, S. 238 ff. (240).

2

Ehlers

338

Siebenter Teil: Gründe für die Verwendung der Privatrechtsform

a b e r k e i n e Rede d a v o n sein, daß das G r u n d g e s e t z u n d d i e L a n d e s v e r fassungen eine staatsübergreifende Z u s a m m e n a r b e i t g e n e r e l l v e r b i e t e n . B e s t i m m t e i n d e r V e r f a s s u n g n i c h t angesprochene F o r m e n d e r Z u s a m m e n a r b e i t s i n d i m B u n d e s s t a a t seit j e h e r ü b l i c h g e w e s e n . 2 4 1 Es f e h l t j e d e r A n h a l t s p u n k t d a f ü r , daß das G r u n d g e s e t z oder die L a n d e s v e r fassungen sich v o n dieser Ü b u n g g ä n z l i c h d i s t a n z i e r e n w o l l t e n . 2 4 2 V i e l m e h r i s t d e m B e d ü r f n i s nach p a r t n e r s c h a f t l i c h e r Z u s a m m e n a r b e i t d u r c h die E i n f ü h r u n g der Gemeinschaftsaufgaben v o n B u n d u n d L ä n d e r n i n das G r u n d g e s e t z 2 4 3 sogar v e r s t ä r k t R e c h n u n g g e t r a g e n w o r d e n . W o e x a k t die M a r k i e r u n g s l i n i e d e r S c y l l a e i n e r i n e f f e k t i v e n D o p p e l v e r w a l t u n g 2 4 4 u n d d e r C h a r y b d i s e i n e r u n e r l a u b t e n Selbstpreisgabe v o n V e r w a l t u n g s k o m p e t e n z e n z u z i e h e n ist, k a n n n u r i m E i n z e l f a l l g e k l ä r t w e r d e n u n d m u ß deshalb h i e r d a h i n s t e h e n . 2 4 5 S o w e i t j e d e n f a l l s eine K o o p e r a t i o n zulässig ist, d ü r f e n auch die V o r t e i l e e i n e r p r i v a t r e c h t lichen Organisation ausgenutzt werden. 241 Triepel, Die Reichsaufsicht, 1917, S. 298 ff., 685 ff.; Anschütz, Die V e r fassung des Deutschen Reiches v o m 11. August 1919, 14. Aufl. 1933, A r t . 14, Bern. 4. 242 Das gilt vor allem f ü r die Zusammenarbeit zwischen den Ländern. Dementsprechend spricht das B V e r f G i m Fernsehurteil von der „Tatsache der gemeinsamen oder koordinierten E r f ü l l u n g einer Aufgabe durch die Länder" (E 12, 205, 252), ohne daran Anstoß zu nehmen. I n der ersten N u merus-clausus-Entscheidung ist sogar die Rede davon, daß die Länder u. U. durch den Abschluß von Staatsverträgen etwas „unternehmen können u n d müssen, u m ihrer M i t v e r a n t w o r t u n g f ü r eine kooperative V e r w i r k l i c h u n g des Grundrechtsschutzes gerecht zu werden" (E 33, 303, 357), wobei an eine überregionale Stelle f ü r die Verteilung der Studienplätze gedacht wurde (die spätere Zentralvergabestelle). I n dieses B i l d fügt sich auch nahtlos die Rspr. des BVerwG's ein (E 22, 299 ff. — Z D F - U r t e i l ; E 23, 194 ff. — F i l m b e w e r tungsstelle Wiesbaden). Vgl. auch § 9 s h L V w G . 243 A r t . 91 a u. b GG. 244 Loeser, Mischverwaltung, S. 269. 245 Die meisten rechtlichen Probleme w i r f t die Zusammenarbeit von B u n d u n d Ländern auf. Kennzeichnend f ü r die insoweit noch immer bestehenden verfassungsrechtlichen Unsicherheiten sind die von Ronellenfitsch u n d Loeser vorgelegten Monografien zur „Mischverwaltung" (schon der Begriff ist streitig, vgl. BVerfG, DVB1. 1983, 539, 542). Während Ronellenfitsch (Mischverwaltung, S. 85, 163, 196 ff.) die verbreitete These von der grundsatzlichen Unzulässigkeit der Mischverwaltung (vgl. auch Stern, Staatsrecht I I , S. 832; Lerche, i n : Maunz / D ü r i g , GG, A r t . 83, Rdnr. 85) angreift, verfolgt Loeser (Mischverwaltung, S. 184, 244; Verwaltungsorganisation, S. 47 ff.) die u m gekehrte Tendenz u n d w i l l die Grenze dort ziehen, wo sich die Staaten w e niger einander beratend u n d unterstützend zusammenfinden, sondern die gemeinsame I n s t i t u t i o n zur (entscheidenden) Durchführung von öffentlichen Aufgaben i n ihren Dienst stellen. Das B V e r f G (E 32, 105, 156; 39, 96, 120; 41, 291, 311) hat zwar verschiedentlich v o m Verbot der Mischverwaltung gesprochen, andererseits aber betont, daß eine Organisationsform nicht deshalb verfassungswidrig ist, w e i l sie als Mis chver w a l t u n g eingeordnet w i r d . V i e l mehr müssen i h r zwingende Kompetenz- oder Organisationsnormen oder sonstige Vorschriften des Verfassungsrechts entgegenstehen (DVB1. 1983, 539, 542). A u f keine rechtlichen Bedenken sollte regelmäßig eine unverbindliche Konzertierung stoßen. I m übrigen dürfte vor allem auf wirtschaftlichem Ge-

Α . Gründe für die Organisationsformen

339

b) Das Zusammenwirken der Kommunen aa) Die öffentlich-rechtlichen

Möglichkeiten

Anders als i m staatlichen Bereich stehen für die interkommunale Zusammenarbeit allgemein verwendbare öffentlich-rechtliche Kooperationsformen zur Verfügung. Sieht man einmal von den zahlreichen Formen zur Erfüllung bestimmtartiger Aufgaben ab 248 , lassen sich i m allgemeinen drei Hauptformen kommunaler Zusammenarbeit unterscheiden: die Arbeitsgemeinschaften, öffentlich-rechtlichen Vereinbarungen und Zweckverbände. 247 Die lockerste Form der kommunalen Zusammenarbeit vollzieht sich i n den nichtrechtsfähigen Arbeitsgemeinschaften. 248 I n ihnen finden sich die Gemeinden und Gemeindeverbände zum Zwecke der Information, Beratung, Koordinierung und Vorbereitung von Entscheidungen zusammen. 249 Die Beschlüsse der Arbeitsgemeinschaften binden die M i t glieder nicht. Nur i n Bayern und Hessen gelten für die sog. besonderen Arbeitsgemeinschaften bestimmte Bindungswirkungen. 2 5 0 Nicht alle Landesgesetze über die kommunale Zusammenarbeit enthalten Vorschriften über die Arbeitsgemeinschaften. 251 Doch können sich die Kommunen auch i n diesen Ländern durch öffentlich-rechtlichen Vertragsabschluß zu einem institutionalisierten Zusammenwirken ohne Bindungswirkung verpflichten. 252 Das Rechtsinstitut der öffentlich-rechtlichen Vereinbarung gibt den Gemeinden und Gemeindeverbänden die Möglichkeit, sich darüber zu verständigen, daß eine der beteiligten Gebietskörperschaften bestimmte (oder alle m i t einem bestimmten Zweck zusammenhängende) Aufgaben für alle Beteiligten erfüllt, insbesondere den übrigen Beteiligten die biet eine Zusammenarbeit zulässig sein, sofern Bundes- u n d Landesaufgaben konvergieren u n d gemeinsam effektiver wahrgenommen werden können. 246 z.B. Planungs-, Schul-, Sparkassen- u n d Landespflegeverbände. Vgl. Pagenkopf, Kommunalrecht, S. 199 f.; Wolff / Bachof I I , § 91 I a 2 (S. 279). 247 Ausgeklammert werden können solche Formen der Zusammenarbeit, für die es keine privatrechtliche Alternative gibt (wie ζ. B. zu den V e r w a l tungsgemeinschaften) . 248 A r t . 4 bayKomZG, §§ 3, 4 heKGG, §§ 2, 3 n w K G A G , § 14 r p Z w V b G , § 21 saKGG. 249 Beteiligungsberechtigt können auch sonstige juristische Personen des öffentlichen Rechts sowie natürliche u n d juristische Personen des P r i v a t rechts sein. Vgl. A r t . 4 Abs. 1 S. 2 bayKomZG. 250 A r t . 5 ff. bayKomZG, § 4 Abs. 1 S. 2 u. 3 heKGG. 251 I n Baden-Württemberg, Niedersachsen u n d Schleswig-Holstein fehlen entspr. Best. 252 I m Ergebnis ebenso Rehm, Zweckverbandsgesetz f ü r B a d e n - W ü r t t e m berg, 1964, § 1, Rdnrn. 8 u. 9; Prandi / Gillessen, Verwaltungsgemeinschaftsordnung, A n h a n g Β I I , A n m . 2 zu A r t . 1 (S. 210); Rengeling, Zusammenarbeit, S. 398.

22*

340

Siebenter Teil: Gründe für die Verwendung der Privatrechtsform

Mitbenutzung einer von i h r bereits unterhaltenen Einrichtung gestattet. 2 5 3 Durch die Vereinbarung gehen das Recht und die Pflicht der übrigen Gebietskörperschaften zur Erfüllung der Aufgaben auf die übernehmende Körperschaft über. I n Bayern kann außerdem die gemeinschaftliche Durchführung von Aufgaben mit Hilfe von gemeinschaftlich errichteten oder betriebenen Einrichtungen vorgesehen werden. 254 Die wohl wichtigste Gestaltungsform kommunaler Zusammenarbeit ist der Zweckverband. 255 Er stellt einen öffentlich-rechtlichen Zusammenschluß kommunaler Gebietskörperschaften zur selbständigen Erfüllung von Aufgaben dar, die i n der Verbandssatzung konkret umrissen werden müssen. Der Zweckverband ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts. Anders als i m Falle der Arbeitsgemeinschaften und öffentlich-rechtlichen Vereinbarungen entsteht also eine neue Rechtspersönlichkeit. Hauptorgan des Zweckverbandes ist die Verbands Versammlung, i n dem die Mitglieder repräsentiert sind. Geleitet w i r d der Zweckverband von einem Verbands Vorsteher. U m den Zweckverband den jeweiligen Bedürfnissen elastisch anpassen zu können, haben die Zweckverbandsgesetze die Organisation der Zweckverbände i m übrigen weitgehend der (i. d. R. genehmigungsbedürftigen) Verbandssatzung überlassen. bb) Die Nachteile der öffentlichrechtlichen Organisationsformen Die öffentlich-rechtlichen Formen kommunaler Zusammenarbeit werden nicht allen Wünschen gerecht. Dies soll anhand des Zweckverbandes kurz erläutert werden. Drei Punkte bieten vor allem Anlaß zur K r i t i k : die begrenzte Aufgabenstellung des Zweckverbandes (1), die Handhabung der Zweckverbandsform i m Falle einer wirtschaftlichen Betätigung (2) und die Komplikationen der grenzüberschreitenden Zusammenarbeit (3). (1) Begrenzte Aufgabenstellung Die landesrechtlichen Regelungen sehen vor, daß den Zweckverbänden nur einzelne von vornherein bestimmte Aufgaben übertragen werden dürfen. 256 Zwar w i r d dieses Erfordernis nicht mehr ganz so streng 253 § 13 R Z w V b G (in Nds fortgeltend); § 25 b w K G Z ; A r t . 8 b a y K o m Z G ; § 24 h e K G G ; § 23 n w K G A G ; § 12 r p Z w V b G ; § 17 saKGG; § 18 shGKZ. Z u den Grenzen interkommunaler Zusammenarbeit durch öffentlich-rechtliche V e r einbarungen vgl. S chink, DVB1. 1982, 769 (774 ff.). 234 A r t . 8 Abs. 3 bayKomZG. 255 §§ 1 ff. R Z w V b G ; §§ 2 ff. b w K G Z ; A r t . 18 ff. b a y K o m Z G ; §§ 5 ff. h e K G G ; §§ 4 ff. n w K G A G ; §§ 2 ff. r p Z w V b G ; §§ 2 ff. saKGG; §§ 2 ff. shGKZ.

Α. Gründe für die Organisationsformen

341

ausgelegt wie früher. A r t . 18 Abs. 1 bayKomZG und § 3 rpZwVbG lassen es ausdrücklich zu, Zweckverbände zur Wahrnehmung „alle(r) m i t einem bestimmten Zweck zusammenhängenden Aufgaben" beziehungsweise zur Erfüllung „mehrere(r) sachlich verbundene(r) A u f gaben" ins Leben zu rufen. 2 5 7 Mehrzweckverbände sind aber auch i n diesen Ländern verboten. 258 Die Möglichkeiten einer Zusammenarbeit bleiben demnach sehr beschränkt. 259 Beispielsweise ist eine Zusammenfassung verschiedenartig ausgerichteter Gemeindebetriebe i n einem Zweckverband nicht möglich. 260 (2) Schwerfälligkeit i m Falle der wirtschaftlichen Betätigung Zweckverbände können auch zur Wahrnehmung wirtschaftlicher Aufgaben eingesetzt werden. U m gegenüber den Gesellschaftsformen konkurrenzfähig zu bleiben, schrieb bereits das Reichszweckverbandsgesetz vom 7. 6.1939 261 vor, daß diejenigen Zweckverbände, die überwiegend wirtschaftlichen Aufgaben dienen, ihre Verfassung und Verwaltung grundsätzlich dem handelsrechtlichen Gesellschaftsrecht so anpassen sollen, daß bei der Wahrung der gemeinwirtschaftlichen B i n dungen sowohl die Beweglichkeit der Wirtschaftsführung des Zweckverbandes als auch die berechtigten Belange der einzelnen Verbandsglieder sowie von Gruppen von Verbandsmitgliedern nach Maßgabe ihrer wirtschaftlichen Beteiligung gesichert werden. 2 6 2 Die neueren Gesetze sind noch einen Schritt weitergegangen und lassen eine entsprechende Heranziehung aller einschlägigen Vorschriften über die Eigenbetriebe durch die Verbandssatzung zu (einschließlich der Vorschriften über die Wirtschaftsführung und das Rechnungswesen). 263 Die 256 Das R Z w V b G spricht von der E r f ü l l u n g „der Aufgabe" (ζ. Β . § 1 Abs. 2 u. 3, 2 Abs. 1 u. 2) bzw. „einer bestimmten Aufgabe" (§ 13). Z u den allgemeinen Nachteilen einer Aufgabenwahrnehmung durch Zweckverbände vgl. Oebbecke, Zweckverbandsbildung u n d Selbstverwaltungsgarantie, 1982, S. 32 ff. 257 I n der Sache w i r d m a n die Zweckverbandsbestimmungen i n den anderen Ländern entspr. zu interpretieren haben. 258 Insofern unterscheidet sich der Zweckverband etwa von der V e r w a l tungsgemeinschaft. 259 K r i t i s c h dazu z.B. Rothe, Recht der Zusammenarbeit, S. 101; Wolff / Bachof I I , § 91 V I a 3 (S. 283); Janson, Rechtsformen, S. 316. 260 z u r Frage, ob ein Zweckverband Träger einer Betriebsgesellschaft sein kann, vgl. Rengeling, Zusammenarbeit, S. 411 f. 261

RGBl. I, S. 979. § 26 R Z w V b G . Vgl. auch § 30 R Z w V b G (hinreichende Ausstattung m i t Eigen vermögen). 263 § 20 b w K G Z ; A r t . 41 Abs. 2 b a y K o m Z G ; § 18 Abs. 2 h e K G G ; § 18 Abs. 2 n w K G A G ; § 15 Abs. 2 saKGG. Uberwiegend ist die sinngemäße A n w e n d b a r keit der Eigenbetriebsvorschriften auch f ü r solche Einrichtungen vorgesehen, die nach allgemeinem Kommunalrecht gemäß den Bestimmungen über Eigenbetriebe geführt werden können. 262

342

Siebenter Teil: Gründe für die Verwendung der Privat rechtsform

K o n k u r r e n z f ä h i g k e i t d e r Z w e c k v e r b a n d s f o r m gegenüber d e n P r i v a t r e c h t s f o r m e n k o n n t e d a d u r c h aber n u r z u m T e i l gesichert w e r d e n . 2 8 4 Beispielsweise o r i e n t i e r t sich die Z w e c k v e r b a n d s s t r u k t u r a m P r i n z i p d e r Mitgliedschaft u n d dem Umlageverfahren, nicht p r i m ä r an der Höhe d e r K a p i t a l b e t e i l i g u n g . 2 0 5 A u c h s i n d gewisse U m s t ä n d l i c h k e i t e n u n v e r m e i d b a r . So k a n n die V e r b a n d s s a t z u n g b e i A n w e n d u n g d e r V o r s c h r i f t e n des Eigenbetriebsrechts z w a r vorschreiben, daß die A u f g a b e n des Werksausschusses v o n der V e r b a n d s v e r s a m m l u n g w a h r g e n o m m e n w e r d e n 2 6 8 , es i s t aber n i c h t m ö g l i c h , d e m V e r b a n d s v o r s i t z e n d e n die A u f g a b e n d e r W e r k l e i t u n g z u ü b e r t r a g e n . 2 6 7 Das b e e i n t r ä c h t i g t die T r a n s p a r e n z der F ü h r u n g s s t r u k t u r u n d v e r u r s a c h t R e i b u n g s v e r l u s t e . 2 6 8 H i n z u k o m m t , daß sich n i c h t i n a l l e n L ä n d e r n e i n N e b e n e i n a n d e r v o n V e r bandssatzung u n d Betriebssatzung vermeiden läßt.269 (3) K o m p l i k a t i o n e n b e i grenzüberschreitender Zusammenarbeit P r o b l e m e b e r e i t e t schließlich auch die Z u s a m m e n a r b e i t d e r G e m e i n den u n d Gemeindeverbände über die Landesgrenzen hinweg. E i n ein264 K r i t i s c h (freilich häufig zu pauschalierend) zur Eignung der Zweckverbandsform als Unternehmensform Zeiß, Arch. f. öffentl. u. freigemeinw. U n ternehmen 1 (1954), 200 (204); Klüber, Ζ weck verbände, S. 546 f., 554; Schnettler, öffentliche Betriebe, S. 55 f.; Rothe, Recht der Zusammenarbeit, S. 100 f.; Wicher, Die geeignete Unternehmensform, S. 118; Püttner, Energieversorgung, S. 101 f.; Ueberhorst, Betätigung der Gemeinden, S. 44; Pagenkopf, Kommunalrecht, S. 199; Janson, Rechtsformen, S. 198, 308, 316 f.; ders., ZögU 3 (1980), 208 (216); Büchner, Unternehmen, S. 43, 188 f.; Rengeling, Zusammenarbeit, S. 411; Schmidt-Jortzig, Kommunalrecht, S. 238. Positiver dagegen die Einschätzung von Bahr, Z K F 1982, 222 (224). 265 Allerdings ist die Zweckverbandsstruktur weitgehend flexibel. So k a n n die Verbandssatzung bestimmen, daß einzelne Verbandsmitglieder mehrere Vertreter i n die Verbands Versammlung entsenden oder daß die Vertreter einzelner Verbandsmitglieder ein mehrfaches Stimmrecht haben (vgl. A r t . 32 Abs. 1 S. 3 bayKomZG). Auch k a n n die Umlage nach dem A u f w a n d f ü r die einzelnen Verbandsmitglieder festgesetzt werden, w e n n das angemessen ist (Art. 43 Abs. 2 S. 2 bayKomZG). Insofern lassen sich i m Ergebnis doch w i e der ähnliche Verhältnisse w i e bei der Kapitalgesellschaft herbeiführen. I m übrigen verbessert die mitgliedschaftliche S t r u k t u r der Zweckverbandsform den Minderheitenschutz. Nachteilig w i r k t sich aus, daß Außenstehende die Organisationsstruktur i n der Regel nicht (z.B. durch Einsicht i n das H a n delsregister) durchschauen können u n d daß es an einem zwingend erforderlichen Stammkapitel fehlt. Vgl. auch Büchner, Unternehmen, S. 187. 266 Vgl. ζ. B. A r t . 41 Abs. 2 S. 3 bayKomZG. I n Baden-Württemberg t r i t t an die Stelle des Werkausschusses (grundsätzlich) der Verwaltungsrat (§ 20 Abs. 1 KGZ). 267 § 20 Abs. 1 Nr. 1 b w K G Z . Vgl. auch Prandi / Gillessen, Verwaltungsgemeinschaftsordnung, A r t . 41 KomZG, A n m . 2. 268 Die Rechtslage entspricht der F ü h r u n g eines Eigenbetriebes. 269 So k a n n i n Bayern wegen der Verweisung des A r t . 41 K o m Z G auch durch eine Regelung i n der Verbandssatzung nicht auf den Erlaß einer B e triebssatzung verzichtet werden (vgl. auch Prandi / Gillessen, Verwaltungs-

Α. Gründe für die Organisationsformell

343

heitliches aufeinander abgestimmtes Zweckverbandsrecht für die grenzüberschreitende interkommunale Zusammenarbeit existiert nicht. Während das Reichszweckverbandsgesetz die Frage der interkommunalen Zusammenarbeit überhaupt nicht anspricht, rechnen die neueren Landesgesetze m i t einer solchen Zusammenarbeit, stellen aber unterschiedliche Anforderungen. So verlangt das rheinland-pfälzische Zweckverbandsgesetz, daß bestimmte inhaltliche Voraussetzungen erfüllt sind, und verweist i m übrigen auf die Regelung durch Staatsvertrag (sofern der Zweckverband seinen Sitz i n Rheinland-Pfalz haben soll). 270 I n Bayern, Hessen, Nordrhein-Westfalen und Schleswig-Holstein hängt die Mitgliedschaft einer Gemeinde oder eines Gemeindeverbandes des Nachbarlandes i n einem Zweckverband, der seinen Sitz i m eigenen Land hat, von der Genehmigung des Innenministers ab. 271 Das gleiche gilt für die Beteiligung einer inländischen kommunalen Gebietskörperschaft an einem Zweckverband, der seinen Sitz i m Nachbarland hat. I n BadenWürttemberg und Nordrhein-Westfalen ist der Minister des Innern als Aufsichtsbehörde vorgesehen. 272 Das bayerische und hessische Recht lassen (zumindest wenn der Zweckverband seinen Sitz außerhalb des Landes hat) Vereinbarungen des Innenministers mit der obersten A u f sichtsbehörde des anderen Landes zu. 2 7 3 Fehlen einseitige landesgesetzliche Kooperationsermächtigungen, kommt eine Zusammenarbeit aufgrund von Länderverträgen i n Betracht. 274 Die betroffenen Länder sind i n den vergangenen Jahren zunehmend dazu übergegangen, sog. generelle Staatsverträge abzuschließen, welche die grenzüberschreitende Zugemeinschaftsordnung, A r t . 41 KomZG, A n m . 2). Anders ist die Rechtslage i n Baden-Württemberg. Vgl. § 20 Abs. 1 Nr. 1 b w K G Z . 270 § 2 Abs. 2 bis 4 r p Z w V b G . 271 A r t . 18 Abs. 3 b a y K o m Z G ; § 36 Abs. 1 h e K G G ; § 4 Abs. 3 n w K G A G ; § 25 Abs. 1 shGKZ. 272 § 28 Abs. 2 Nr. 3 b w K G Z ; § 29 Abs. 1 Nr. 1 n w K G A G . Vgl. auch § 22 Abs. 2 Nr. 2 saKGG. 273 A r t . 57 Abs. 2 b a y K o m Z G ; § 36 Abs. 2 heKGG. 274 Nach Grawert (DVB1. 1971, 484, 485) ist die Gemeinde bei ihren grenzüberschreitenden Kooperationsagenden hinsichtlich der öffentlich-rechtlichen Formen stets auf konstitutive gesetzliche oder staatsvertragliche Ermächtigungen angewiesen. Der Auffassung k a n n i n dieser Allgemeinheit nicht zugestimmt werden. Geht es u m bloß unverbindliche Zusammenarbeit i m Rahmen von Arbeitsgemeinschaften, greift weder der institutionelle noch der rechtsstaatliche Gesetzesvorbehalt ein. Ebensowenig bedarf es des A b schlusses von Staatsverträgen. Zweckverbände können dagegen n u r aufgrund besonderer Ermächtigungen errichtet werden. Einseitige Gesetzesermächtigungen genügen lediglich, w e n n sie m i t entspr. Ermächtigungen der Nachbarländer zusammentreffen. Dies g i l t zumindest uneingeschränkt für den F a l l der Ausübung von „Hoheitsbefugnissen". Ob sich die Gemeinde eines Landes ohne gesetzliche oder staatsvertragliche Deckung an dem gegenüber dem Bürger nur privatrechtlich i n Erscheinung tretenden Zweckverband eines Nachbarlandes beteiligen darf, ist fraglich, aber zumindest dann zu verneinen, w e n n es u m die Übertragung von Pflichtaufgaben geht.

344

Siebenter Teil: Gründe für die Verwendung der Privatrechtsform

sammenarbeit allgemein u n d nicht n u r f ü r den Einzelfall regeln.275 Dera r t i g e S t a a t s v e r t r ä g e s i n d auch m e h r u n d m e h r n e b e n die e i n s e i t i g e n landesgesetzlichen K o o p e r a t i o n s e r m ä c h t i g u n g e n g e t r e t e n 2 7 6 , w a s d i e Rechtsquellenvielfalt u n d Gefahr v o n N o r m k o n f l i k t e n vergrößert 277. E i n e grenzüberschreitende Z u s a m m e n a r b e i t d e r k o m m u n a l e n K ö r p e r schaften i n e i n e m Z w e c k v e r b a n d ist n a c h a l l e d e m z w a r m ö g l i c h , ü b e r das i m a l l g e m e i n e n vorgesehene m i n i s t e r i e l l e G e n e h m i g u n g s e r f o r d e r n i s h i n a u s m u ß aber u n t e r U m s t ä n d e n n o c h d e r A b s c h l u ß e i n e r V e r w a l t u n g s v e r e i n b a r u n g (auf der o b e r e n V e r w a l t u n g s e b e n e ) oder g a r eines Staatsvertrages a b g e w a r t e t w e r d e n . A u ß e r d e m k a n n e i n ö f f e n t l i c h rechtliches H a n d e l n des Z w e c k v e r b a n d e s t r o t z d e r r e g e l m ä ß i g e n A n k n ü p f u n g d e r Gesetze u n d S t a a t s v e r t r ä g e a n das Recht des Sitzlandes s c h w i e r i g e Rechtsprobleme a u f w e r f e n u n d zusätzliche B e l a s t u n g e n m i t sich b r i n g e n . 2 7 8 M a n d e n k e e t w a a n d i e B e k a n n t m a c h u n g v o n S a t z u n g e n u n d V e r o r d n u n g e n des Z w e c k v e r b a n d e s i m N a c h b a r l a n d , a n d e n Rechtsschutz i m R a h m e n eines N o r m e n k o n t r o l l v e r f a h r e n s nach § 47 V w G O 275 Vertrag zwischen Niedersachsen u n d Nordrhein-Westfalen über Zweckverbände, öffentlich-rechtliche Vereinbarungen, kommunale Arbeitsgemeinschaften u n d Wasser- u n d Bodenverbände (ndsGVBl. 1970, S. 64); Vertrag zwischen Niedersachsen u n d Bremen über Zweckverbände, öffentlich-rechtliche Vereinbarungen, kommunale Arbeitsgemeinschaften u n d Wasser- u n d Bodenverbände (ndsGVBl. 1970, S. 502). V e r t r a g zwischen Nordrhein-Westfalen u n d Rheinland-Pfalz über Zweckverbände, öffentlich-rechtliche V e r einbarungen, kommunale Arbeitsgemeinschaften u n d Wasser- u n d Bodenverbände (nwGVBl. 1972, S. 182); Vertrag zwischen Saarland u n d RheinlandPfalz über Zweckverbände, öffentlich-rechtliche Vereinbarungen, k o m m u nale Arbeitsgemeinschaften sowie Wasser u n d Bodenverbände (rpGVBl. 1973, S. 41) ; Vertrag zwischen dem L a n d Niedersachsen u n d dem L a n d Hessen über Ζ weck verbände, öffentlich-rechtliche Vereinbarungen, kommunale A r beitsgemeinschaften u n d Wasser- u n d Bodenverbände (ndsGVBl. 1975, S. 418). 276 Vertrag zwischen dem L a n d Baden-Württemberg u n d dem Freistaat Bayern über Zweckverbände u n d öffentlich-rechtliche Vereinbarungen (bayGVB1. 1965, S. 346); Vertrag zwischen Nordrhein-Westfalen u n d Hessen über Zweckverbände, öffentlich-rechtliche Vereinbarungen, kommunale Arbeitsgemeinschaften, Wasser- u n d Bodenverbände u n d Vereinbarungen auf dem Gebiet des Wasserrechts (heGVBl. 1974, S. 273); Vertrag zwischen dem L a n d Hessen u n d dem Freistaat Bayern über Zweckverbände, öffentlich-rechtliche Vereinbarungen, kommunale Arbeitsgemeinschaften sowie Wasser- u n d B o denverbände (bayGVBl. 1979, S. 103). Beispiele f ü r Einzelverträge stellen der Vertrag zwischen den Ländern Hessen u n d Rheinland-Pfalz über den A b schluß einer öffentlich-rechtlichen Vereinbarung zwischen der Landeshauptstadt Wiesbaden u n d der Landeshauptstadt u n d Universitätsstadt Mainz über die gemeinsame Benutzung des Schlacht- u n d Viehhofes der Landeshauptstadt Wiesbaden (heGVBl. 1966, S. 82), der Vertrag zwischen RheinlandPfalz, Baden-Württemberg u n d Hessen über die Zusammenarbeit bei der Raumordnung i m Rhein-Neckar-Gebiet (rpGVBl. 1969, S. 139) u n d der V e r trag zwischen dem L a n d Baden-Württemberg u n d dem Freistaat Bayern über die Zusammenarbeit bei derLandesentwicklung u n d über die Regionalplanung i n der Region Donau-Iller (bayGVBl. 1973, S. 305) dar. 277 Vgl. Grawert (DVB1. 1971, 484, 486), der ζ. B. auf doppelt begründete Zuständigkeiten hinweist. Vgl. aber auch § 5 Abs. 4 r p Z w V b G . 278 Näher dazu Grawert, DVB1. 1971, 484 (486 ff.).

Α. Gründe für die Organisationsformen

345

oder an die Tatsache, daß Aufsichtsmaßnahmen zumeist nur i m Einvernehmen m i t der oberen Kommunalaufsichtsbehörde des anderen Landes 270 getroffen werden dürfen. cc) Die Zulässigkeit privatrechtlicher

der Verwendung Organisationsformen

Den öffentlich-rechtlichen Formen kommunaler Zusammenarbeit kommt keine Exklusivität zu. Die einschlägigen Gesetze stellen zumeist ausdrücklich klar, daß es den kommunalen Gebietskörperschaften unbenommen bleibt, sich zum Zwecke der Zusammenarbeit privatrechtlicher Gestaltungsformen zu bedienen. 280 Besondere Einschränkungen sehen die Gesetze nicht vor. Das gilt auch für die Bestimmungen i n denjenigen Ländern, die die Verwendung der privatrechtlichen Organisationsformen durch die Gemeinden ansonsten von der besseren Eignung der Privatrechtsform abhängig machen. c) Das Zusammenwirken von Staat und Kommunen Aufgabenkongruenzen und -Überschneidungen, die eine Kooperation der Aufgabenträger zweckdienlich oder erforderlich erscheinen lassen, gibt es nicht nur zwischen Staaten oder kommunalen Gebietskörperschaften, sondern genauso i n ihrem Verhältnis zueinander. Öffentlichrechtliche Formen für die Zusammenarbeit stehen aber auch insoweit lediglich vereinzelt zur Verfügung. Eine Ausnahme macht wiederum bloß das Zweckverbandsrecht, das eine Assoziation der Gemeinden und Gemeindeverbände m i t Bund und Ländern grundsätzlich zuläßt. 281 Auch für die Kooperation von Staat und Kommunen bietet daher das Privatrecht vielfach günstigere Voraussetzungen. 282 2. Kooperation

mit Privatpersonen

Daß i n einem sozialen Rechtsstaat der geordneten Zusammenarbeit von staatlichen und gesellschaftlichen Kräften eine herausragende Bedeutung zukommt, ergibt sich bereits aus den früheren Darlegungen. 283 279 Vgl. ζ. B. A r t . 3 Abs. 2 des i n A n m . 276 genannten Vertrages zwischen Baden-Württemberg u n d Bayern oder A r t . 3 Abs. 2 des i n A n m . 275 genannten Vertrages zwischen Niedersachsen u n d Hessen. 280 A r t . 2 Abs. 4 b a y K o m Z G ; § 2 Abs. 2 h e K G G ; § 1 Abs. 3 n w K G A G ; § 1 Abs. 1 saKGG. 281 § 2 Abs. 2 i. V. m. § 28 Abs. 2 Nr. 3 b w K G Z ; A r t . 18 Abs. 2 i. V. m. A r t . 57 Abs. 1 Nr. 1 b a y K o m Z G ; § 5 Abs. 2 i . V . m . § 35 Abs. 2 Nr. 3 h e K G G ; § 4 Abs. 2 n w K G A G ; § 2 Abs. 3 r p Z w V b G ; § 2 Abs. 2 saKGG; § 2 Abs. 2 i. V. m. § 25 Abs. 1 shGKZ. 282 So sind ζ. B. an den Flughafen-Gesellschaften F r a n k f u r t , München u n d K ö l n / B o n n sowohl der Staat als auch die Gemeinden beteiligt. 283 Vgl. die Ausf. i m Zweiten T e i l zu A n m . 57 ff.

346

Siebenter Teil: Gründe für die Verwendung der Privatrechtsform

F ü r die Kooperation von Verwaltung und Bürger fehlt es dem öffentlichen Recht aber allenthalben an vielseitig verwendbaren Organisationstypen. W i l l sich die öffentliche Hand zum Beispiel wirtschaftlich betätigen und privates Kapital heranziehen, besteht kaum eine A l t e r native zu den privatrechtlichen Organisationsformen (insbesondere den Gesellschaftsformen). Das Zweckverbandsrecht gestattet zwar eine M i t gliedschaft von natürlichen und juristischen Personen des Privatrechts 284 , ist aber auf die kommunale Zusammenarbeit und nicht auf solche Mitgliedschaften zugeschnitten. Beabsichtigt die öffentliche Hand, sich an einem bereits bestehenden privaten Unternehmen zu beteiligen, kommt ohnehin nur ein privatrechtsförmiges Agieren i n Betracht. Dementsprechend spielen die gemischtwirtschaftlichen Unternehmen auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts keine Rolle. Das macht bereits deutlich, daß ein institutionalisiertes Zusammenwirken von Verwaltung und Bürger nach der gegenwärtigen Rechtslage zumeist nur i n privatrechtlichen Organisationsformen möglich ist. Der Gebrauch der Privatrechtsform bietet sich auch deshalb besonders für eine solche Kooperation an, w e i l sich die Beteiligungsquoten und Einflußrechte mühelos abstufen und variabel verändern lassen. 285 3. Kooperation

mit ausländischen Rechts Subjekten

Sachprobleme pflegen sich nicht nach dem territorialen Geltungsbereich nationaler Rechtsordnungen zu richten. Sie lassen sich daher vielfach nur durch Zusammenarbeit über die nationalen Grenzen hinweg lösen. 286 Das geschieht i n der Regel 287 aufgrund von Verträgen, die ihre 284 § 3 Abs. 3 R Z w V b G ; § 2 Abs. 2 S. 2 b w K G Z ; A r t . 18 Abs. 2 S. 2 b a y K o m Z G ; § 5 Abs. 2 S. 2 h e K G G ; § 4 Abs. 2 S. 2 n w K G A G ; § 2 Abs. 2 r p Z w V b G ; § 2 Abs. 3 saGKZ; § 2 Abs. 2 S. 2 shGKZ. 285 Die gemischt publizistischen Privatrechtsvereinigungen erfreuen sich daher großer Beliebtheit. 286 Die Notwendigkeit einer grenzüberschreitenden Zusammenarbeit hat i n bestimmten Teilbereichen auch gesetzgeberische Anerkennung gefunden. So sollen nach § 1 Abs. 3 R O G durch die Raumordnung i m Bundesgebiet „die räumlichen Voraussetzungen, f ü r die Zusammenarbeit i m europäischen R a u m " geschaffen u n d gefördert werden. Gemäß § 2 Ziff. 3 n w P l a n G hat die f ü r die Raumordnung u n d Landesplanung zuständige oberste Landesbehörde „auf eine A b s t i m m u n g der raumbedeutsamen Planungen u n d M a ß nahmen angrenzender Länder u n d Staaten, soweit sie sich auf die R a u m ordnung i m Lande Nordrhein-Westfalen auswirken können, h i n z u w i r k e n " . Tatsächlich sind an den meisten Grenzen der Bundesrepublik inzwischen b i oder trilaterale Raumordnungskommissionen eingesetzt worden. Vgl. die Nachw. v o n Bleicher, DVB1. 1982, 433 (435). Eine Zusammenarbeit k o m m t nicht n u r m i t staatlichen oder unterstaatlichen, sondern auch m i t nichtstaatlichen Partnern ausländischer Provenienz i n Frage. 287 Eine Zusammenarbeit i n sog. schlichten Formen ist zwar möglich, eignet sich aber mehr f ü r informelle Kontakte. Vgl. Oehm, Zusammenarbeit, S. 45, 112.

Α. Gründe für die Organisationsformen

347

verbindliche K r a f t entweder aus dem Völkerrecht, einer supranationalen Rechtsordnung oder dem innerstaatlichen Recht herleiten. 288 Erfordert die Durchführung der bi- oder multilateral zu bewältigende Aufgabe gemeinsam getragene oder gemeinsam gesteuerte Organisationseinheiten, bieten sich vier Möglichkeiten der rechtlichen Ausgestaltung an: Die Organisationseinheiten können dem Recht eines der beteiligten Staaten, aller beteiligten Staaten jeweils als einzelnen, aller beteiligten Staaten zur gesamten Hand oder ausschließlich dem Vertragsrecht unterstellt werden. Erweist sich die Anknüpfung am Recht des Sitzlandes als die praktikabelste Lösung 2 8 9 und kommt als Sitzland ein Gliedstaat der Bundesrepublik Deutschland i n Betracht, erhebt sich die Frage, ob das Organisationsgebilde auf dem Boden des öffentlichen oder privaten Rechts errichtet werden soll. Einer öffentlich-rechtlichen Vorgehensweise stehen zahlreiche Hindernisse i m Wege. Bund und Länder sind zwar i m Rahmen ihrer Kompetenzen zu entsprechenden Vereinbarungen 2 9 0 über öffentlich-rechtliche Organisationen grundsätzlich berechtigt. 291 Doch ist die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern i n vielen Einzelfragen ungeklärt. 2 9 2 Noch zweifelhafter ist, ob die deutschen Gemeinden und Gemeindeverbände ohne besondere Ermächtigung öffentlich-rechtliche Verträge grenzüberschreitenden Charakters abschließen dürfen. 293 Dagegen sind gegen eine privatrecht288 Neben den erwähnten Möglichkeiten, die verbindliche K r a f t von V e r trägen zu begründen, könnte noch daran gedacht werden, den Vertrag auf eine Vertragsordnung sui generis zu stützen. Näher zu dieser Problematik Bothe, AöR 102 (1977), 68 (76). 289 Je höher der Organisationsgrad u n d je vielfältiger die zu bewältigenden Aufgaben sind, desto eher dürfte eine (ergänzende) Verweisung auf das Recht des Sitzlandes i n Erwägung zu ziehen sein. Die Praxis geht allerdings unterschiedliche Wege. So regelt ζ. B. der „Staatsvertrag zwischen dem Großherzogtum L u x e m b u r g u n d dem Lande Rheinland-Pfalz über die E r f ü l l u n g wasserwirtschaftlicher Aufgaben durch Gemeinden u n d andere Körperschaften" (rpGVBl. 1975, S. 55) die Rechtsfragen der grenzüberschreitenden „wasserwirtschaftlichen Verbände" (grundsätzlich) selbst u n d überläßt dies nicht einer Verweisung auf die Gesetze des Sitzlandes. Teilweise werden auch mehrere Rechtsordnungen herangezogen. Vgl. Bothe, AöR 102 (1977), 68 (78, F N 21). 290 Es muß sich hierbei nicht notwendig u m einen völkerrechtlichen V e r trag handeln, w i e sich aus dem U r t e i l des B V e r f G (E 2, 347 ff.) über den Kehler Hafenvertrag — Vertrag zwischen dem L a n d Baden u n d dem Port Autonome de Strasbourg (eine dem französischen Recht unterworfene K ö r perschaft des öffentlichen Rechts) — ergibt. 291 ζ. B. sind die wasserwirtschaftlichen Verbände nach dem erwähnten Vertrag zwischen L u x e m b u r g u n d Rheinland-Pfalz (Anm. 289) gemäß A r t . 3 Körperschaften des öffentlichen Rechts. 292 Ygi Bleicher, Staatsgrenzen überschreitende Raumordnung u n d L a n desplanung, 1981, S. 149 ff.; dens., DVB1. 1982, 433 (436 ff.). 293 Eine besondere Ermächtigung fordernd Grawert, DVB1. 1971, 484 (485 — gesetzliche Grundlage); v. Unruh, Euregio, S. 609 (für verbindliche Maßnahmen); Schlögel, Grenzüberschreitende Zusammenarbeit, S. 122 f. (staatliches Abkommen). Vgl. auch Beyerlin, D Ö V 1982, 317. a. A. Bothe, AöR 102 (1977),

348

Siebenter Teil: Gründe für die Verwendung der Privatrechtsform

liehe Z u s a m m e n a r b e i t d e r K o m m u n e n b i s h e r w e d e r u n t e r d e m Gesichtsp u n k t des V ö l k e r r e c h t s noch u n t e r d e m G e s i c h t s p u n k t d e r verfassungsr e c h t l i c h e n K o m p e t e n z r e g e l u n g e n d e r S t a a t e n a u f d e m G e b i e t der ausw ä r t i g e n B e z i e h u n g e n n e n n e n s w e r t e B e d e n k e n geäußert w o r d e n . 2 9 4 D e m g e m ä ß h a b e n sich die K o m m u n e n selbst d a n n h ä u f i g z u e i n e m R ü c k g r i f f a u f das p r i v a t r e c h t l i c h e V e r t r a g s i n s t r u m e n t a r i u m v e r a n l a ß t gesehen, w e n n i m F a l l e eines r e i n i n n e r s t a a t l i c h e n V o r g a n g s a l l e i n e i n ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e r V e r t r a g das r i c h t i g e M i t t e l gewesen w ä r e . 2 9 5 D a privatrechtliche Verträge keine öffentlich-rechtlichen Einrichtungen k o n s t i t u i e r e n k ö n n e n , i s t die w e i t e r e Folge dieser P r a x i s e i n A u s w e i c h e n a u f das p r i v a t r e c h t l i c h e Organisationsrecht. N i c h t i m m e r erscheint die U m g e h u n g des ö f f e n t l i c h e n Rechts z w i n g e n d . Z u m i n d e s t die einfache A r b e i t s g e m e i n s c h a f t 2 9 6 k a n n auch ohne S t a a t s v e r t r a g oder V e r w a l t u n g s a b k o m m e n g e b i l d e t w e r d e n , d a d u r c h die B e t e i l i g u n g a n e i n e r solchen A r b e i t s g e m e i n s c h a f t die Rechte u n d P f l i c h t e n d e r B e t e i l i g t e n als T r ä g e r v o n A u f g a b e n u n d B e f u g n i s s e n i m V e r h ä l t n i s z u D r i t t e n nicht b e r ü h r t werden. 297 Dennoch ist die Feststellung zutreffend, „daß a u f d e m G e b i e t des ö f f e n t l i c h e n Rechts eine e r h e b l i c h g e r i n g e r e L i b e r a l i t ä t b e z ü g l i c h d e r R e g e l u n g e n m i t A u s l a n d s b e z u g h e r r s c h t als a u f p r i 68 (75). Das Europäische Rahmenübereinkommen über die grenzüberschreitende Zusammenarbeit zwischen Gebietskörperschaften (BGBl. I I , 1981, S. 965 ff.) enthält i n der Anlage auch (unverbindliche) Muster u n d G r u n d risse von Vereinbarungen, Satzungen u n d Verträgen, die sich auf den A b schluß öffentlich-rechtlicher Verträge u n d auf Vereinbarungen zur Schaffung öffentlich-rechtlicher Organisationen beziehen (Grundriß 2.5). Doch läßt das Rahmenabkommen die innerstaatlichen Zuständigkeiten ausdrücklich u n berührt (Art. 2 Abs. 1 S. 2 des Übereinkommens). 294 Ygi Seidl-Hohenveldern, Gemeinsame zwischenstaatliche Unternehmen, i n : Baer-Kaupert / Leistner / Schwaiger (Hrsg.), L i b e r Amicorum, Festschrift f ü r Bernhard C. H. A u b i n zum 65. Geburtstag, 1979, S. 193 (197 f.); Oehm, Zusammenarbeit, S. 77 ff., 142 (m. w . Nachw.). 295 So Botile (AöR 102, 1977, 68, 75) m i t Hinweis auf einen Vertrag zwischen den Städten Konstanz u n d Kreuzlingen (Schweiz) über die gemeinsame Beseitigung der Abwässer i n den Regionen Konstanz u n d Kreuzlingen v o m 27.9.1971. Vgl. ebenfalls Schlögel, Grenzüberschreitende Zusammenarbeit, S. 222, u. Hauth / Hillermeier / Bonegel, Verwaltungsgemeinschaft u n d Zweckverbände, 7. Lief. 1982, Nr. 50.10., S. 3 f. 296 I. S. d. A r t . 4 b a y K o m Z G bzw. der §§ 3 heKGG, 2 n w K G A G , 14 r p Z w VbG, 21 saKGG. 297 Vgl. auch Grundriß Nr. 2.1 der Muster u n d Grundrisse von Vereinbarungen, Satzungen u n d Verträge i m Bereich der grenzüberschreitenden Z u sammenarbeit zwischen Gebietskörperschaften (BGBl. I I , 1981, S. 988). Siehe ferner Schlögel, Grenzüberschreitende Zusammenarbeit, S. 130. Als Beispiel f ü r eine solche Arbeitsgemeinschaft mag auf die Euregio hingewiesen w e r den (näher dazu Hambuchen, Organisationsformen f ü r interkommunale K o operation, S. 18, 85, 101 f.). Nach Oehm (Zusammenarbeit, S. 97 ff.) dürfen die K o m m u n e n auf der Basis des geltenden Rechts sowohl grenzüberschreitende Arbeitsgemeinschaften bilden als auch grenzüberschreitende öffentlichrechtliche Vereinbarungen abschließen, sofern diese keine Übertragung v o n Hoheitsrechten zum I n h a l t haben.

Α . Gründe für die Organisationsformen

349

298

vatrechtlicher Ebene" . Außerdem dürften die ausländischen Partner vielfach nicht bereit sein, sich dem öffentlichen Recht eines fremden Staates zu unterstellen, während gegen eine Zusammenarbeit auf privatrechtlicher Basis nicht die gleichen Vorbehalte bestehen. 299 Die Übertragung von Verwaltungsagenden auf privat rechtliche Trabanten kann nicht nur Vorbedingung für eine Kooperation i m Inland, sondern auch i m Ausland sein. Es ist bereits darauf hingewiesen worden, daß eine privatrechtliche Metamorphose i n den Fällen des Auslandskontaktes häufig verbesserte Aktionsmöglichkeiten m i t sich bringt 3 0 0 , w e i l privatrechtliche Vereinigungen nicht selten freier auftreten können als der Staat und seine Untergliederungen. 301 X I I . Sonstige Gründe

Der Vollständigkeit halber sei abschließend noch darauf hingewiesen, daß die angegebenen Gründe für die Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen keineswegs immer die wirklich entscheidenden zu sein brauchen. Die Privatrechtsform kann zum Beispiel auch deshalb gewählt werden, weil man sich davon einen Prestigegewinn verspricht oder nur den privatrechtlich organisierten Unternehmen eine Beeinflussung des Wettbewerbs zutraut. Bei der Umwandlung von Eigenbetrieben i n Eigengesellschaften ist es gelegentlich zu regionalen Häufungen gekommen, die auf einen „Ansteckungseffekt" hindeuten. „Gemeindevertreter orientieren sich an der Nachbargemeinde und wollen nicht als weniger fortschrittlich gelten." 3 0 2 Daß solche irrationalen 298

S. 95.

Hambuchen,

Organisationsformen

für

interkommunale

Kooperation,

299 Die grenzüberschreitende Zusammenarbeit ist daher überwiegend p r i vatrechtlich organisiert worden (vgl. die Nachw. bei Oehm, Zusammenarbeit, S. 41 ff., 46 ff., u. Schlägel, Grenzüberschreitende Zusammenarbeit, S. 154 ff.). A u f keinerlei Bedenken sind bisher auch Beteiligungen ausländischer Staaten an inländischen juristischen Personen des Privatrechts gestoßen. Stellvertretend sei auf die Donaukraftwerk Jochenstein A G i n Passau u n d die Internationale Mosel-Gesellschaft m b H i n T r i e r hingewiesen. A n der genannten A G ist die Republik Österreich (vertreten durch eine AG) zu 50 v. H. beteiligt. Die anderen Anteile des Energie erzeugenden Unternehmens gehören der R h e i n - M a i n - D o n a u - A G u n d der Bayernwerk A G (also Gesellschaften, die ganz oder überwiegend i m Eigentum der öffentlichen H a n d stehen). Die sich m i t der Schiffbarmachung der Mosel beschäftigende I n t e r nationale Mosel-Gesellschaft m b H besteht aus drei Gesellschaftern: dem B u n d (49,02 v. H.), der Französischen Republik 49,02 v. H.) u n d dem Großherzogtum L u x e m b u r g (1,96 v. H.). Vgl. zum Ganzen: Bundesminister der Finanzen, Beteiligungen des Bundes 1980, S. 229. 300

Vgl. Sechster Teil, A n m . 87. Püttner (Verselbständigung, S. 134) weist darauf hin, daß der B u n d nicht direkt als Staat i n den ö l l ä n d e r n Fuß fassen kann, w o h l aber über einen (privatrechtlichen) Energiekonzern. 302 Denkert, Besteuerung, S. 167. 301

350

Siebenter Teil: Gründe für die Verwendung der Privatrechtsform

Beweggründe die Inanspruchnahme des Privatrechts nicht zu legitimieren vermögen, versteht sich von selbst. X I I I . Zusammenfassung

Als Ergebnis ist festzuhalten, daß vor allem zwei Gründe die Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen gerechtfertigt erscheinen lassen: zum einen das unzureichend ausgeformte Typenangebot des öffentlichen Rechts, das die Errichtung von verselbständigten Rechtsträgern erschwert, zum anderen die schlechteren Kooperationsmöglichkeiten i m Bereich des öffentlichen Rechts. I m übrigen sind viele Argumente, die für die Benutzung privatrechtlicher Organisationsformen vorgebracht werden, nicht stichhaltig. B . Gründe für die V e r w e n d u n g p r i v a t rechtlicher Handlungsformen u n d ihre L e g i t i m i t ä t

Die Frage, warum die Verwaltung auf die privatrechtlichen statt öffentlich-rechtlichen Handlungsformen zurückgreift, stellt sich nur, wenn die Verwaltung überhaupt eine Wahlfreiheit beanspruchen kann. Anders als bei der Organisationsgestaltung sind die Wahlmöglichkeiten i m Bereich der Handlungsformen von vornherein beschränkter. Sie betreffen i n erster Linie die Ausprägung der Anstaltsbenutzungsverhältnisse. 303 Als Gründe für die Inanspruchnahme der privatrechtlichen Handlungsformen kommen Motive allgemeiner A r t sowie die Unterstellung des Handelns unter die privatrechtlichen Schutzgesetze i n Betracht. I . Allgemeine Gründe

Die Verwendung privatrechtlicher anstelle öffentlich-rechtlicher Handlungsformen w i r d häufig auf Erwägungen der Rechtstradition zurückgeführt. 304 Auch soll der weitere Verhaltensspielraum, den das Privatrecht vielfach eröffnet, nutzbar gemacht werden. 305 Ferner w i r d das Bestreben genannt, die publizistischen Leistungseinheiten i n derselben Weise i n Erscheinung treten zu lassen wie die privaten Rechtssubjekte mit gleichartigem Leistungsangebot. 306 Schließlich w i r d noch auf die Ungeeignetheit respektive Schwerfälligkeit des öffentlich-rechtlichen Handlungsinstrumentariums hingewiesen. 307 Die vorgebrachten Gründe überzeugen nur zum Teil. 303

Vgl. die Ausf. i m Fünften Teil, D r i t t e r Abschnitt, zu Anm. 9 ff. Rüfner, Formen, S. 370 f.; Püttner, Verwaltungsrecht, S. 74. 305 Erichsen / Martens, Verwaltungsrecht, S. 293. 304

306 z. B. Igl, ZRP 1980, 294 (295 — i m H i n b l i c k auf die öffentlichen u n d p r i v a t e n Heimträger). 307 Vgl. bereits die Ausf. i m Vierten T e i l zu A n m . 23.

Β . Gründe für die Handlungsformen

351

Keines großen Aufwands bedarf es mehr, u m die beiden zuerst genannten Argumente zu entkräften. Jede Tradition muß sich auch sachlich legitimieren lassen. Fehlt es an einer solchen Legitimation, gibt die Berufung auf die herkömmliche Praxis nichts her. Daß der Verhaltensspielraum des Privatrechts nicht dazu genutzt werden darf, die öffentlich-rechtlichen Bindungen abzustreifen, ist bereits durchgehend hervorgehoben worden. Werden die öffentlich-rechtlichen Bindungen aber beachtet, ist das Ausmaß der Bewegungsfreiheit i m Privatrecht von dem i m öffentlichen Recht nicht so unterschiedlich, daß ein Rechtskreiswechsel i n das Privatrecht lohnend erscheint. 308 Der Wunsch, das rechtsförmliche Auftreten der exekutiven und privaten Rechtssubjekte bei gleichartiger Betätigung zu harmonisieren, ist verständlich, wenn die öffentliche Hand und die privaten Kräfte den Bürgern ein aufeinander abgestimmtes, einheitliches Leistungsangebot offerieren wollen. 3 0 9 T r i f f t diese Voraussetzung dagegen nicht zu, dürfte es sich für die Verwaltung eher empfehlen, die öffentlich-rechtliche A u f gabenstellung und Rechtsform des Handelns zur Kongruenz zu bringen. Das Bestreben, möglichst identische Sachbereichsregelungen i m öffentlichen und privaten Raum zu treffen und den Rechtsschutz bei bloß einer Gerichtsbarkeit anzusiedeln, läßt sich ohnehin nicht voll verwirklichen, w e i l für die Verwaltung i n jedem Falle etliche Besonderheiten gelten. 310 Bereits eingeräumt wurde, daß das öffentlich-rechtliche Handlungsinstrumentarium nicht immer zur Verdrängung der privatrechtlichen Handlungsformen geeignet ist. 3 1 1 Insbesondere bleibt die Einsatzfähigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrages wegen des Schriftformerfordernisses begrenzt. Ist die Verwaltung auf nichtschriftliche Einzelvereinbarungen angewiesen, kommt daher regelmäßig nur ein privatrechtliches Vertragshandeln i n Betracht. Vielfach w i r d sich als Alternative zum privatrechtlichen Handeln freilich eine öffentlich-rechtliche Regelung durch Satzung anbieten. Zwar bedarf es dazu besonderer Rechtssetzungsakte. Auch i m privatrechtlichen Bereich pflegt die Verwaltung aber zumeist auf der Grundlage Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu handeln. Daß die Ausarbeitung Allgemeiner Geschäftsbedingungen sehr viel weniger aufwendig ist als der Erlaß einer satzungsmäßigen Rege308 Z u m a l die Bindungen des Privatrechts teilweise als stringenter angesehen werden als die Bindungen des öffentlichen Rechts. Vgl. die folgenden Ausf. zu I I . 309 Näher dazu Achter Teil, D r i t t e r Abschnitt, bei A n m . 554. 310 So stellen etwa Auseinandersetzungen u m den kommunalrechtlichen Benutzungsanspruch öffentlich-rechtliche Streitigkeiten dar. Vgl. Fünfter Teil, D r i t t e r Abschnitt, A n m . 32. 311 Vgl. die Ausf. i m Vierten T e i l zu A n m . 23.

352

Siebenter Teil: Gründe für die Verwendung der Privatrechtsform

lung, w i r d sich i m allgemeinen kaum behaupten lassen. 312 Etwas anderes mag dann gelten, wenn die Satzung genehmigungsbedürftig ist und m i t häufigen Änderungen gerechnet werden muß 3 1 3 . I m übrigen hängt die Frage, welcher Weg der geeignetere ist, entscheidend von den inhaltlichen Schranken der statuarischen Ausgestaltungsfreiheit ab. A u f dieses Problem ist sogleich zurückzukommen. I I . Bindung an die privatrechtlichen Schutzgesetze

Zugunsten der Verwendung privatrechtlicher Handlungsformen w i r d weiterhin angeführt, daß es nicht nur eine „Flucht" aus den Bindungen des öffentlichen Rechts, sondern ebenso aus den Bindungen des Privatrechts geben könne. 314 So w i r d befürchtet, daß die Verwaltung vielfach nur deshalb öffentlich-rechtliche Handlungsformen benutze, u m den Bindungen des AGB-Gesetzes, des Wettbewerbsrechtes und der sonstigen privatrechtlichen Schutzgesetze zu entgehen. Diese Bindungen seien aber i n vielerlei Hinsicht effektiver und strenger als die Bindungen des öffentlichen Rechts. Inwieweit die gehegten Befürchtungen w i r k l i c h berechtigt sind, bedarf der näheren Prüfung. 1. Bindung an das AGB-Gesetz Aus Umkehrschluß zu § 24 Abs. 1 Nr. 2 AGB-Gesetz ergibt sich eindeutig, daß das AGB-Gesetz nicht nur auf Privatrechtssubjekte, sondern ebenso auf juristische Personen des öffentlichen Rechts anwendbar ist. Unbestrittenermaßen gilt das AGB-Gesetz daher für alle vorformulierten Vertragsbedingungen (ohne Rechtsnormcharakter), welche die öffentliche Hand bei Abschluß eines privatrechtlichen Vertrages der anderen Vertragspartei stellt, es sei denn, das AGB-Gesetz selbst 312 E i n geringfügig höherer A u f w a n d k a n n aus demokratischen u n d rechtsstaatlichen Gründen i n K a u f zu nehmen sein. So ist etwa zum Erlaß einer Gemeindesatzung regelmäßig ein Beschluß des Gemeinderates oder eines beschließenden Ausschusses erforderlich, während die Aufstellung der A l l gemeinen Geschäftsbedingungen u. U. durch den kommunalen H a u p t v e r w a l tungsbeamten erfolgen kann. Die Einschaltung der unmittelbar demokratisch legitimierten Gemeindeorgane bei der Erstellung solcher Statute erscheint aber grundsätzlich wünschenswert. Vorteilhaft ist auch, daß Satzungen öffentlich bekanntgemacht werden müssen (vgl. z. B. § 4 Abs. 4 nwGO). 313 Änderungen werden sich häufig hinsichtlich der Höhe der Abgaben ergeben. U m nicht jeweils die Gesamtsatzung ändern zu müssen, bestimmt A r t . 2 Abs. 1 b a y K A G , daß die Abgaben aufgrund einer „besonderen" A b gabesatzung erhoben werden. 314 Vgl. Emmerich, JuS 1970, 332 (333); dens., i n : Immenga / Mestmäcker, GWB, § 98 Abs. 1, Rdnr. 3; Krause, Betreuungsverhältnisse, E 58 f.; Aicher, Probleme, S. 195 ff., 203 f.; siehe ferner auch Rupp, Verwaltungsrecht, S. 597 f.; dens., Formenfreiheit, S. 542 ff. (obwohl grundsätzlich die privatrechtliche Lösung verwerfend).

Β . Gründe für die Handlungsformen

353

(§§ 23 ff.) oder e i n anderes Gesetz (ζ. B . §§ 106 A b s . 2, 20 a G ü K G ) sieht etwas Gegenteiliges v o r . 3 1 5 a) V e r w a l t u n g s b e d i n g u n g e n u n d A G B - G e s e t z S e h r v i e l schwerer i s t die F r a g e z u b e a n t w o r t e n , ob das A G B - G e s e t z auch d i e E i n b e z i e h u n g e i n s e i t i g v o r f o r m u l i e r t e r V e r t r a g s b e d i n g u n g e n i n ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e V e r t r ä g e erfaßt. D i e F r a g e s t e l l u n g ist d i f f e r e n z i e r t anzugehen. E i n e r n ä h e r e n B e t r a c h t u n g s o l l e n zunächst n u r d i e jenigen öffentlich-rechtlichen Vertragsbedingungen unterzogen werden, die i n V e r w a l t u n g s v o r s c h r i f t e n v o r f o r m u l i e r t w o r d e n sind. Solche V e r t r a g s b e d i n g u n g e n k a n n m a n i n A n l e h n u n g a n HenJce 3 1 6 auch als V e r w a l t u n g s b e d i n g u n g e n bezeichnen. D i e rechtliche W i r k u n g der V e r w a l t u n g s b e d i n g u n g e n i s t die gleiche w i e die d e r A l l g e m e i n e n G e s c h ä f t s b e d i n g u n gen i m P r i v a t r e c h t s v e r k e h r . Sie s i n d k e i n e H e c h t s n o r m e n 3 1 7 , b r a u c h e n n i c h t a u f e i n e r gesetzlichen E r m ä c h t i g u n g s g r u n d l a g e b e r u h e n u n d h a b e n ohne V e r t r a g s a b s c h l u ß k e i n e W i r k u n g . 3 1 8 I h r e G e l t u n g i m A u ß e n v e r h ä l t n i s e r h a l t e n sie n u r d u r c h E i n b e z i e h u n g i n d e n V e r t r a g . W ä h r e n d sich die Rechtsprechung m i t d e r P r o b l e m a t i k d e r A n w e n d u n g des A G B - G e s e t z e s a u f V e r w a l t u n g s b e d i n g u n g e n — s o w e i t ersichtl i c h — noch n i c h t n ä h e r beschäftigt h a t , s i n d i n d e r L i t e r a t u r S t i m m e n 315 Vgl. z.B. Löwe, in: Löwe / Westphalen / Trinkner, A G B G , § 1, Rdnr. 35; Schlosser, in: Schlosser / Coester-Waltjen / Graba, A G B G , § 1, Rdnr. 3; Ulmer, i n : U l m e r / Brandner / Hensen, A G B G , § 1, Rdnr. 73. So erfaßt das A G B - G e setz z.B. Verträge, f ü r die T e i l Β der V O B Vertragsgrundlage ist, w i e sich auch aus der ausdrücklichen E r w ä h n u n g i n § 23 Abs. 2 Nr. 5 ABG-Gesetz entnehmen läßt (so auch die h. M., vgl. Westphalen, i n : Löwe / Westphalen / Trinkner, A G B G , § 23 I I Nr. 5, Rdnr. 2, m . w . Nachw.). Ob u n d gegebenenfalls inwieweit auch T e i l A der V O B am AGB-Gesetz gemessen werden kann, ist umstritten. Da T e i l A regelmäßig nicht Vertragsbestandteil w i r d , unterfällt er zumindest i m allgemeinen nicht dem AGB-Gesetz (Hensen, i n : U l m e r / Brandner / Hensen, A G B G , A n h . 9—11, Rdnr. 900; a. A . Schlosser, i n : Staudinger, A G B G , § 1, Rdnr. 5). 316 Wirtschaftssubventionen, S. 65. 317 M i t der h. M. ist davon auszugehen, daß Verwaltungsvorschriften (zumindest grundsätzlich) lediglich intrapersonale Rechtssätze m i t u n m i t t e l barer Regelungswirkung n u r i m staatlichen Innenrechtsbereich darstellen (vgl. statt vieler v. Mutius, Jura 1979, 111, 112). Es ist daher zumindest m i ß verständlich, w e n n Kötz (MünchKomm., A G B G , § 1 Rdnr. 3) die Anstaltsoder Benutzungsordnungen neben den Gesetzen, Verordnungen u n d Satzungen als Rechtsnorm nennt, die v o m AGB-Gesetz nicht erfaßt werden. U n k l a r auch Baur (Die Auswirkungen des AGB-Gesetzes, S. 38 f.), der z w i schen vorformulierter Vertragsbedingung, Anstaltsordnung (Benutzungsordnung, Betriebsordnung) u n d Satzung („die i m m e r h i n einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage bedarf") unterscheidet (sie allerdings alle am A G B Gesetz messen w i l l ) . Z u Unrecht spricht sich Schulte (Allgemeine Haftungsregelungen, S. 90 f., 202) dafür aus, die „nicht-satzungsförmige(n) Rechtsnormen" (d. h. Verwaltungsvorschriften) w i e Satzungsbestimmungen zu behandeln. 318 So auch Henke, Wirtschaftssubventionen, S. 65 f.

23 E h l e r s

354

Siebenter Teil: Gründe für die Verwendung der Privatrechtsform

geäußert worden, die sich für eine unmittelbare Anwendung des A G B Gesetzes auf solche Bedingungswerke aussprechen. 319 Dieser Ansicht kann jedoch nicht zugestimmt werden. Zwar unterscheidet das A G B Gesetz nicht zwischen privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Verträgen. Zu einer durchgehenden Einbeziehung der öffentlich-rechtlichen Verträge und der für diese Verträge erstellten Bedingungen i n das A G B Gesetz fehlte dem Gesetzgeber aber die Zuständigkeit. Die allgemeine Regelung des öffentlichen Vertragsrechts und der damit zusammenhängenden Komplexe liegt (wie diejenige des Verwaltungs Verfahrensrechts insgesamt) teils beim Bund, teils bei den Ländern. Allenfalls soweit eine legislative Zuständigkeit des Bundes besteht, könnte an eine unmittelbare Anwendung des AGB-Gesetzes gedacht werden. So w i l l beispielsweise Stob er unter Berufung auf A r t . 74 Nr. 11 GG das AGB-Gesetz unabhängig davon auf alle „wirtschaftsrechtlichen Sachverhalte" anwenden, ob die öffentliche Hand sich privatrechtlicher oder öffentlichrechtlicher Vertragsmittel bedient. 320 Doch hätte der Gesetzgeber dann klarstellen müssen, was i m einzelnen zum „Recht der Wirtschaft" i. S. des AGB-Gesetzes gezählt werden soll. Außerdem erscheint diese A u f fassung auch deshalb problematisch, weil sich noch zeigen wird, daß nicht alle AGB-Vorschriften auf ein öffentlich-rechtliches Vertragsverhalten zugeschnitten sind. 321 I m Ergebnis ist deshalb von dem Grundsatz auszugehen, daß die unmittelbare Geltung des AGB-Gesetzes auf Verträge und Vertragsbedingungen beschränkt ist, die dem Privatrecht unterstellt sind. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz hat der Gesetzgeber nur für die i n § 28 Abs. 3 AGB-Gesetz angesprochenen Verträge gegebenenfalls zulassen wollen. Aus dem Zusammenspiel von § 28 Abs. 3 und § 27 Satz 3 AGB-Gesetz ergibt sich, daß auch auf öffentlich-rechtliche Verträge über die Versorgung m i t Wasser und Fernwärme das AGB-Gesetz anwendbar sein sollte, falls der Bund von seiner Ermächtigungsbefugnis zum Erlaß von Rechtsverordnungen nicht spätestens bis zum 31. 3.1980 Gebrauch gemacht hätte. Da der Bund diese Möglich319

Baur, Die A u s w i r k u n g e n des AGB-Gesetzes, S. 38 f. ; weitgehend auch Stober, DÖV 1977, 398 (400 f.). 320 DÖV, 1977, 398 (401); Stober weist aber selbst darauf hin, daß der B u n d keine oder keine umfassende Gesetzgebungszuständigkeit für so wichtige Materien w i e Entsorgungsbedingungen (Müllabfuhr, Kanalbenutzung, Straßenreinigung) und Aufnahme- sowie Benutzungsbedingungen (Krankenhäuser, K u l t u r - u n d Bildungseinrichtungen) besitzt. Entgegen der Ansicht des BVerfG's ( N V w Z 1982, 306 ff.) ist Stober ferner der Ansicht, daß die Z u ständigkeitsnorm des A r t . 74 Nr. 11 GG nicht den Bereich Wasserwirtschaft u n d Wasserversorgung erfaßt ( N V w Z 1982, 294 ff.). 321 Vgl. die folgenden Ausf. F ü r die hier vertretene Ansicht spricht ferner, daß das AGB-Gesetz keinerlei Bezug auf die Regelungen der §§ 54 ff. V w V f G n i m m t . Da das AGB-Gesetz am 9.12.1976 (BGBl. I, S. 3317) erlassen wurde, das V w V f G dagegen schon am 25. 5.1976 (BGBl. I, S. 1253), wäre i m Falle der Einbeziehung des öffentlich-rechtlichen Vertragshandelns eine solche harmonisierende Bezugnahme zu erwarten gewesen.

Β . Gründe für die Handlungsformen

355

keit i n der Zwischenzeit wahrgenommen hat 3 2 2 , kommt § 28 Abs. 3 A G B Gesetz heute keine praktische Bedeutung mehr zu. 323 Die bisherigen Ausführungen erlauben noch nicht die Feststellung, daß Verwaltungsbedingungen überhaupt nicht am AGB-Gesetz gemessen werden können. I n Betracht kommt zwar keine unmittelbare, wohl aber eine entsprechende Anwendung der Vorschriften des AGB-Gesetzes. Aus dem Umstand, daß §§ 62 Satz 2 der VwVfGe nur auf die Vorschriften des „Bürgerlichen Gesetzbuches" und nicht auf die Normen anderer Privatrechtsgesetze verweist 3 2 4 , läßt sich wegen der Lückenhaftigkeit der verwaltungsverfahrensrechtlichen Vertragsregelungen ein Analogieverbot nicht herleiten. Bereits aus den erwähnten Bestimmungen der §§ 28 Abs. 3 und 27 Satz 3 AGB-Gesetz folgt, daß es nicht schlechthin systemwidrig wäre, die Wertungen des AGB-Gesetzes auf den öffentlich-rechtlichen Vertragsbereich zu übertragen. 325 Eine analoge Anwendung der Vorschriften des AGB-Gesetzes setzt allerdings weiterh i n voraus, daß die durch Verwaltungsbedingungen geregelten Sachverhalte i n den für die rechtliche Bewertung maßgeblichen Gesichtspunkten denen durch Allgemeine Geschäftsbedingungen geregelten ähnlich sind. Das t r i f f t insbesondere auf diejenigen Rechtsverhältnisse zu, i n denen ein wirtschaftlicher Leistungsaustausch stattfindet 3 2 6 , gilt 322 Vgl. A V B F e r n w ä r m e V u n d AVBWasserV v. 20. 6.1980 (BGBl. I, S. 742, 750). Z u r Verfassungsmäßigkeit der AVBWasserV vgl. BVerfG, N V w Z 1982, 306 ff. (kritisch dazu Stober, N V w Z 1982, 294 ff.). Z u r Verfassungsmäßigkeit der A V B F e r n w ä r m e V siehe auch Stühler, DVB1. 1981, 908 ff. Vorschriften, die die Versorgung m i t Fernwärme u. Wasser öffentlich-rechtlich regeln, sind den Best, der A V B e n anzupassen (vgl. § 35 der genannten VOen). 323 ] s j u r f a i i s die y o e n über die allgemeinen Bedingungen f ü r die Versorgung m i t Wasser u n d Fernwärme wieder ersatzlos außer K r a f t gesetzt w e r den sollten, w ü r d e die Bestimmung des § 28 Abs. 3 ABG-Gesetz wieder zur A n w e n d u n g gelangen. 324

E i n Vorschlag des Deutschen Anwaltsvereins, auch auf andere Z i v i l rechtsgesetze u n d auf Gewohnheitsrecht zu verweisen, ist i m Gesetzgebungsverfahren ausdrücklich abgelehnt worden. Vgl. Bonk, i n : Stelkens / B o n k / Leonhardt, V w V f G , § 62, Rdnr. 11. Die Kommentare zum V w V f G gehen auf die entsprechende Anwendbarkeit des AGB-Gesetzes nicht ein. Eine solche Anwendbarkeit über §§ 62 S. 2 V w V f G e annehmend dagegen Koch / Stübing, A G B G , § 9, Rdnr. 17; Heinrichs, i n : Palandt, A G B G , Vorb v. § 8, A n m . 2 c. 325 Vgl. auch § 26 AGB-Gesetz i. V. m. § 7 Abs. 2 S. 3 EnWG. Aus dem Z u sammenhang, i n dem diese Normen stehen, ist zu entnehmen, daß die A l l gemeinen Versorgungsbedingungen unabhängig davon, ob sie privatrechtlich oder öffentlich-rechtlich geregelte Versorgungsverhältnisse betreffen, nicht losgelöst von dem Grundgedanken des AGB-Gesetzes gestaltet werden d ü r fen. Vgl. dazu auch Knüppel, Allgemeine Geschäftsbedingungen i n der Energiewirtschaft, 1979, S. 40 ff. 328 Es macht keinen Unterschied aus, ob ein Schlachthof seine Rechtsbeziehungen zu den Benutzern privatrechtlich unter Einbeziehung von A l l gemeinen Geschäftsbedingungen oder durch öffentlich-rechtlichen Vertrag unter Einbeziehung von Verwaltungsbedingungen regelt. Vgl. auch Baur, Die A u s w i r k u n g e n des AGB-Gesetzes, S. 39 f. 23*

356

Siebenter Teil: Gründe für die Verwendung der Privatrechtsform

aber auch für die sonstigen gegenseitigen Rechtsbeziehungen 327 . Ob die Begründung der Rechtsverhältnisse durch privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Vertrag erfolgt, macht i m Hinblick auf die Schutzbedürftigkeit des dem Verwender gegenübertretenden Vertragspartners keinen Unterschied aus. Eher könnte man umgekehrt formulieren: Ist der Vertragspartner sogar schutzwürdig, wenn die öffentliche Hand privatrechtliche Geschäfte m i t i h m abschließt, muß er es prinzipiell erst recht sein, wenn die Rechtsbeziehungen durch öffentlich-rechtlichen Vertrag gestaltet werden. Bestehen beachtliche Gründe für eine Sonderbehandlung der öffentlichen Hand, gelten sie unabhängig von der rechtlichen Qualifizierung des Vertrages. 328 I n solchen Fällen ist eine rechtsnormative Regelung angezeigt. Grundsätzlich ist demnach von der entsprechenden Anwendung des AGB-Gesetzes auf die Verwaltungsbedingungen auszugehen. 329 Entsprechende Anwendung heißt, daß nicht alle AGB-Vorschriften ausnahmslos und wörtlich auf das durch Verwaltungsbedingungen gesteuerte öffentlich-rechtliche Vertragshandeln zu erstrecken sind. Eine Reihe von Vorschriften ist wegen der Besonderheiten, die den öffentlichrechtlichen vom privatrechtlichen Vertrag respektive das öffentliche vom privaten Recht unterscheiden, nicht oder nur mit gewissen Modifikationen anwendbar. So verlangt § 57 der VwVfGe, daß öffentlichrechtliche Verträge schriftlich zu schließen sind. Die Schriftform bezieht sich auf alle für das Zustandekommen des Vertrages erheblichen Punkte und sonstigen Abreden. 330 Die Einbeziehung von Bedingungswerken i n den Vertrag durch Aushang am Ort des Vertragsabschlusses ist daher, anders als i n § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGB-Gesetz vorgesehen, grundsätzlich 327 Werden ζ. B. zum Zwecke der Subventionierung auf vertraglicher Grundlage zinslose Darlehen vergeben, k a n n man schlecht von einem w i r t schaftlichen Leistungsaustausch sprechen. Unterliegen die durch Allgemeine Geschäftsbedingungen gestalteten privatrechtlichen Darlehensverträge dem AGB-Gesetz, k a n n für die durch Verwaltungsbedingungen geformten öffentlich-rechtlichen Darlehensverträge nichts grundsätzlich anderes gelten. Tendenziell a. A. dagegen Henke, Wirtschaftssubventionen, S. 65 ff. Vgl. auch Schulte (Allgemeine Haftungsregelungen, S. 211 ff.), der für den Bereich der kommunalen Einrichtungen zwischen entgeltlichen u n d unentgeltlichen Benutzungsverhältnissen differenziert u n d die Vorschriften des AGB-Gesetzes n u r auf die entgeltlichen Benutzungsverhältnisse entsprechend anwenden w i l l . Kritisch dazu m i t Recht Wagner, Benutzungsregelungen, S. 223 f. 328 Z u Recht differenzieren daher § 7 Abs. 2 E n W G u. § 27 AGB-Gesetz nicht nach dem rechtlichen Regime. Wie hier auch Baur, Die A u s w i r k u n g e n des AGB-Gesetzes, S. 40. 329 Ebenso oder ähnlich Koch / Stübing, A G B G , § 9, Rdnr. 17; Ulmer, i n : U l m e r / Brandner / Hensen, A G B G , § 1, Rdnr. 14; Brandner, ebd., § 9, Rdnr. 18; Heinrichs, i n : Palandt,, A G B G , Vorb. v. § 8, A n m . 2 c. a. A. Henke, W i r t schaftssubventionen, S. 65 ff.; Schlosser, i n : Staudinger, A G B G , § 1, Rdnr. 4. Vgl. auch Pietzcker, Der Staatsauftrag, S. 271. 330 Bonk, i n : Stelkens / Bonk / Leonhardt, V w V f G , § 57, Rdnr. 9.

Β . Gründe für die Handlungsformen

357

351

nicht möglich. Auch geht die i n § 59 Abs. 3 VwVfGe aufgestellte Vermutungsregel der Bestimmung des § 6 AGB-Gesetz vor. 3 3 2 Ferner sind die auf ein privatrechtliches Vertragshandeln zugeschnittenen Klauseln der §§ 14 Abs. 1 und 15 Abs. 1 AGB-Gesetz unanwendbar. 333 Schließlich lassen sich die Verfahrensbestimmungen der §§ 13 ff. AGB-Gesetz nicht i n das öffentliche Recht übertragen. Die Verbandsklage ist nur für den Bereich der ordentlichen Gerichtsbarkeit zugelassen worden. Hätte der Gesetzgeber auch eine Klagebefugnis von Verbänden i m verwaltungsgerichtlichen Verfahren ermöglichen wollen, wären nähere Bestimmungen erforderlich gewesen. 334 Dagegen erheben sich keine Bedenken gegen die Anwendung der §§ 3 bis 5 AGB-Gesetz. 335 Vor allem aber kommt eine analoge Anwendung der §§ 9 bis 11 AGB-Gesetz grundsätzlich i n Frage. Die i n diesen Bestimmungen verankerten materiellen Gerechtigkeitspostulate gelten prinzipiell auch i m öffentlichen Recht. 336 I m Ergebnis ist damit die Heranziehung der wesentlichen Maßstäbe des A G B Gesetzes auf das hier interessierende öffentlich-rechtliche Vertragshandeln sichergestellt. Durch den Gebrauch der öffentlich-rechtlichen statt der privatrechtlichen Vertragsform erwachsen den privaten Vertragspartnern der Verwaltung keine unzumutbaren Nachteile. Teilweise kann sich ein solches Handeln für die Vertragspartner sogar als günstiger erweisen. 337

331

So auch Henke, Wirtschaftssubventionen, S. 66. Ebenso Henke, Wirtschaftssubventionen, S. 67. 333 a. A . Stober, DÖV 1977, 398 (400, F N 27). 334 ζ. Β . ähnliche Regelungen, w i e sie § 14 AGB-Gesetz vorsieht. 335 a. A. Henke, Wirtschaftssubventionen, S. 67 (soweit § 5 AGB-Gesetz ber ü h r t ist). Wie hier Wagner, Benutzungsregelungen, S. 202 ff. 336 Dagegen meint Henke (WirtschaftsSubventionen, S. 67 f.), daß die Regel u n g i n den §§ 9 bis 11 AGB-Gesetz nach dem Maßstab spezifisch privatrechtlicher Interessenbewertung vorgenommen wurde. Dieser Ansicht k a n n nicht zugestimmt werden. § 9 AGB-Gesetz gibt n u r einen Rechtsgedanken wieder, der ohnehin i m öffentlichen Recht gilt. Die Klauselverbote m i t Wertungsmöglichkeit ( § 1 0 AGB-Gesetz) sind flexibel genug, u m den berechtigten I n t e r essen der sich öffentlich-rechtlich betätigenden Verwaltungen Rechnung zu tragen. Auch § 11 AGB-Gesetz verlangt — jedenfalls i n der Regel — der V e r w a l t u n g nichts Unzumutbares ab. Die Verfolgung „öffentlicher Interessen" rechtfertigt keine generelle Freistellung v o n Schutzgesetzen. Wenn Henke demgegenüber auf die Bindungswirkungen des Übermaßverbotes u n d die dazu ergehende Rechtsprechung vertraut, so dürfte das allein k a u m ausreichen. Z u m einen ist zu berücksichtigen, daß offene Verfassungsprinzipien leicht als normative „Mäntelchen" f ü r einen rechtspolitisch orientierten Dezisionismus überstrapaziert werden können (vgl. Erichsen, VerwArch. 65, 1974, 219, 224). Z u m anderen sollte zu denken geben, daß auch die ordentlichen Gerichte ohne Hilfe des Gesetzgebers m i t dem Problem der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht fertig geworden sind. 332

337

ζ. B. i m Hinblick auf §§ 57 der VwVfGe.

358

Siebenter Teil: Gründe für die Verwendung der Privatrechtsform

b) Rechtsnormen und AGB-Gesetz Anders könnte sich die Rechtslage darstellen, wenn die Verwaltung auf nichtvertragliche Rechtsformen des öffentlichen Rechts ausweicht, beziehungsweise wenn sie zwar öffentlich-rechtliche Verträge abschließt, den allgemeinen Vertragsbedingungen aber Rechtsnormcharakter verleiht. Das AGB-Gesetz w i l l nur dem Mißbrauch der Vertragsfreiheit vorbeugen und ist aus diesem Grunde unanwendbar, wenn keine vertraglichen Abmachungen vorliegen oder der Vertragsinhalt unmittelbar durch Rechtsnorm statt mittelbar durch Allgemeine Geschäftsbedingungen bestimmt wird. Es wäre deshalb denkbar, daß man die Verwendung öffentlich-rechtlicher Handlungsformen als willkommene Gelegenheit betrachtet, u m die Rechtsbeziehungen der Verwaltung zum Bürger, abweichend von den Anforderungen des AGB-Gesetzes, durch formelles Gesetz 338 , Rechtsverordnung 339 oder Satzung 340 ordnen zu können. Daß die öffentliche Hand einer mißbräuchlichen Abwälzung von Risiken auf den Bürger keineswegs abgeneigt zu sein braucht, hat die Vergangenheit bestätigt. 341 Aber abgesehen davon, daß die Ersetzung der von der öffentlichen Hand verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen durch rechtsnormative Bestimmungen auch i m privatrechtlichen Bereich möglich ist, also von einer Publifizierung der privatrechtsförmigen Verwaltung nicht abhängt 342 , würde sich die Umgehung 338

ζ. B. nach dem Muster von §§ 8 ff. PostG. E t w a aufgrund der Ermächtigungsgrundlage des § 14 PostVerwG. 340 Vgl. z.B. Β GHZ 61, 7 ff. V o n einer entspr. Anwendbarkeit des A G B Gesetzes auch auf satzungsmäßige Benutzungsregelungen geht Wagner (Benutzungsregelungen, S. 162 ff.) aus. 341 Vgl. Kötz, Welche gesetzgeberischen Maßnahmen empfehlen sich zum Schutze des Endverbrauchers gegenüber Allgemeinen Geschäftsbedingungen u n d Formularverträgen?, 1974, A 46, (FN 91); dens., i n : MünchKomm., A G B G , § 24, Rdnr. 5; Brandner, i n : Ulmer / Brandner / Hensen, A G B G , § 9, Rdnr. 20; Heinrichs, i n Palandt, A G B G , Vorb. v. § 8, A n m . 2 c. 342 N o r m a t i v festgelegte Bedingungen, die (zumindest auch) f ü r privatrechtlich geregelte Vertragsbeziehungen gelten, stellen ζ. B. die V O über die A l l gemeinen Beförderungsbedingungen f ü r den Straßenbahn- u n d Obusverkehr sowie den Linienverkehr m i t Kraftfahrzeugen v o m 27. 2.1970 (BGBl. I, S. 230), die Eisenbahn-Verkehrsordnung (EVO) i. d. F. v. 30.11.1977 (BGBl. I, S. 2302) sowie die AVBGasV u. A V B E l t V v. 21. 6.1979 (BGBl. I, S. 676 bzw. 684) dar. Die AVBGasV u. A V B E l t V gelten gemäß § 1 Abs. 2 allerdings n u r f ü r die Tarifkunden. M i t den sog. Sonderkunden k a n n die Geltung der A V B e n v e r traglich vereinbart werden. Die Bedingungen gelten dann nur als privatrechtliche Allgemeine Geschäftsbedingungen, so daß das AGB-Gesetz auf sie i n den Grenzen des § 23 Abs. 2 Nr. 2 AGB-Gesetz anwendbar ist (vgl. auch Knüppel, N J W 1980, 212, 213). Die normativen Bestimmungen weichen teilweise v o m Standard des AGB-Gesetzes ab. So verpflichtet etwa § 12 EVO (ähnlich § 9 der V O v. 27. 2.1970) den Reisenden zur Zahlung eines erhöhten Fahrpreises, w e n n er nicht m i t einem gültigen Fahrausweis versehen ist. I n Rspr. u. L i t . sind Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der Regelung geäußert w o r den (vgl. A G Mainz, DÖV 1977, 860 f.; A G Essen, D Ö V 1980, 882 ff.; Hennecke, D Ö V 1977, 861; dens., DÖV 1980, 884, m. w. Nachw.). Insbesondere w i r d geltend 339

Β . Gründe für die Handlungsformen

359

des AGB-Gesetzes i n vielen Fällen als Pyrrhussieg erweisen. Die öffentlich-rechtlichen Ausgestaltungsnormen müssen sich nämlich an Art. 3 und A r t . 14 GG sowie den Anforderungen des Übermaßverbotes und Sozialstaatsprinzips messen lassen, d.h. insbesondere einer sachlichen Überprüfung Stand halten und den Grundsätzen der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit genügen. 343 Da es nun die Interessenlage grundsätzlich nicht berührt, ob Sonderverbindungen durch „normative Geschäftsbedingungen" oder durch Allgemeine Geschäftsbedingungen beziehungsweise Verwaltungsbedingungen ausgestaltet werden, kann die Konkretisierung dieser Verfassungsprinzipien an den Rechtswertungen des AGB-Gesetzes nicht vorbeigehen. Dem AGB-Gesetz kommt demnach weithin eine strukturformende Bedeutung zu. Das gilt zumindest für solche LeistungsVerhältnisse, die an sich auch durch Allgemeine Geschäftsbedingungen hätten geregelt werden können. So besteht zwischen Anstaltssatzungen, die i n entgeltlichen Benutzungsverhältnissen verwendet werden, und Allgemeinen Geschäftsbedingungen i n vielen Fällen eine Funktionsidentität. 3 4 4 Gewiß können besondere Umstände des Einzelfalls ein Unterschreiten des „AGB-Standards" rechtfertigen. Schon § 23 AGB-Gesetz zeigt an, daß die Klauseln des AGB-Gesetzes nicht überall i n gleicher Weise Geltung beanspruchen. Auch macht es einen Unterschied aus, ob die „normativen Geschäftsbedingungen" aus gesetzlichen Bestimmungen i m formellen Sinne oder aus untergesetzlichen Rechtsvorschriften bestehen. 345 Ohne sachlich einleuchtenden Grund dürfen die durch Rechtssatz ausgestalteten Rechtsbeziehungen aber nicht hinter den Anforderungen des AGB-Gesetzes zurückbleiben. 346 Die öffentliche Hand vergemacht, daß die Gleichstellung von Schwarzfahrern, Vergeßlichen u n d U n wissenden gegen A r t . 3 GG verstoße. Da i m Massenverkehr oftmals nicht festgestellt werden kann, w e r ungewollt oder absichtlich das Verkehrsmittel ohne Fahrausweis benutzt (Bender, N J W 1976, 855), w i r d m a n auf andere K r i t e r i e n abzustellen haben. Nicht gerechtfertigt erscheint das Verlangen eines erhöhten Fahrgeldes ζ. B. bei Automatendefekten u n d nicht besetzten oder nicht vorhandenen Fahrkartenausgaben, sofern sich der Benutzer des Verkehrsmittels umgehend an den Zugführer oder eine ähnliche Person gewandt hat. 343 Vgl. B G H Z 61, 7 (13); Erichsen, VerwArch. 65 (1974), 219 ff.; Tiemann, B a y V B l . 1974, 57 ff.; Stober, D Ö V 1977, 398 (401); Schulte, Allgemeine H a f tungsregelungen, S. 217 ff.; Heinrichs, i n : Palandt, A G B G , Vorb. v. § 8, A n m . 2 c. 344 Schulte, Allgemeine Haftungsregelungen, S. 205. 345 Da zwischen den Vorschriften des AGB-Gesetzes u n d den anderweitigen gesetzlichen Bestimmungen i m formellen Sinne Gleichrangigkeit besteht u n d ein Gesetz wegen bloßer Systemwidrigkeit nicht f ü r nichtig erklärt werden darf (Battis , Systemgerechtigkeit, S. 30), k a n n das Parlament i m weitgehenderen Maße von den Festsetzungen des AGB-Gesetzes abweichen als ein u n t e r gesetzlicher Normgeber. Speziell zur Problematik einer Ausgestaltung von Rechtsbeziehungen durch Satzung vgl. Baur, Die A u s w i r k u n g e n des A G B Gesetzes, S. 36.

360

Siebenter Teil: Gründe für die Verwendung der Privatrechtsform

hält sich w i l l k ü r l i c h und unverhältnismäßig, wenn sie ihre Rechtsetzungsbefugnis dazu mißbraucht, für ihre eigenen Rechtsbeziehungen Konditionen festzuschreiben, die sie Privaten i n ähnlich gelagerten Fällen zur Verwendung untersagt. „Normative Geschäftsbedingungen", die ohne Not von der Härte des AGB-Gesetzes abweichen, sind daher nichtig. Der Bürger braucht die Umgehung des AGB-Gesetzes durch die öffentliche Hand demnach grundsätzlich nicht zu fürchten. 347 Unter Umständen kann sich eine solche Umgehung für i h n sogar als Vorteil erweisen. Ein Beispiel aus dem Bereich des Haftungsrechts mag dies verdeutlichen. Schließt eine Gemeinde mit den Benutzern ihrer öffentlichen Einrichtungen privatrechtliche Verträge auf der Grundlage vorformulierter Vertragsbedingungen ab, bestehen gegen einen Haftungsausschluß für leicht fahrlässige Schadenshandlungen i n vielen Fällen keine Bedenken. Absolut unwirksam ist nach § 11 Nr. 7 AGB-Gesetz nur ein Ausschluß oder eine Begrenzung der Haftung für einen Schaden, der auf einer grob fahrlässigen Vertragsverletzung des Verwenders oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Vertragsverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruht. Zwar könnte ein Haftungsausschluß für leicht fahrlässige Schadenshandlungen dem Verdikt des § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz unterfallen. Auch könnte möglicherweise der Tatbestand einer Gefährdungshaftung vorliegen. 348 Doch ist dies nicht die Regel. Ein gültiger vertraglicher Haftungsausschluß ergreift auch die deliktische Haftung, führt also dazu, daß der Benutzer den Schaden selbst tragen muß. K o m m t das Benutzungsverhältnis dagegen durch Verwaltungsakt oder öffentlichrechtlichen Vertrag nach Maßgabe von Satzungsbestimmungen zustande, kann zwar die vertragsähnliche Haftung entsprechend den Grundsätzen des AGB-Gesetzes ausgeschlossen werden, nicht jedoch die Staatshaftung. Eine Beschränkung der Staatshaftung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur durch formelles Gesetz oder aufgrund einer ausdrücklich formellgesetzlichen Ermächtigung möglich. 349 346 I m Ergebnis ähnlich O L G München, B B 1980, 496; Koch / Stübing, A G B G , § 1, Rdnr. 45; § 9, Rdnrn. 16 f.; Kötz, i n : MünchKomm., A G B G , § 1, Rdnr. 2 (FN 3), vor § 8, Rdnr. 9; Janson, D Ö V 1979, 696, 703; Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 236; TJlmer, i n : Ulmer / Brandner / Hensen, A G B G , § 1, Rdnr. 9; Brandner, ebd., § 9, Rdnr. 20. 347 Die voneinander abweichenden Rechtsschutzmöglichkeiten dürfen allerdings nicht unterschätzt werden. Bei der Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen k o m m t stets eine Verbandsklage i n Betracht (§§ 13, 14 AGB-Gesetz). F ü r die Überprüfung von Rechtsnormen können u. U. weder das Normenkontrollverfahren nach § 47 V w G O noch verfassungsrechtliche Rechtsbehelfe zur Verfügung stehen. 348 ζ. B. gemäß § 8 a Abs. 1 StVG. 349 B G H Z 61, 7 (13). Zust. v. Mutius, JuS 1978, 181 (183); Janson, D Ö V 1979, 696 (704); Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 57. K r i t i s c h Rüfner, i n : Erichsen/ Martens, Verwaltungsrecht, S. 493.

Β . Gründe für die Handlungsformen

361

Die i n den Gemeindeordnungen den Kommunen zugesprochene Befugnis, zur Regelung ihrer Angelegenheiten Satzungen zu erlassen, reicht hierfür nicht aus. 2. Bindung an das Wettbewerbsrecht Eine einheitliche Auffassung darüber, wann die öffentliche Hand an das Wettbewerbsrecht gebunden ist, hat sich bisher nicht bilden können. 350 Z u unterscheiden ist zwischen dem personellen Anwendungsbereich der Wettbewerbsgesetze und der Frage, ob die Rechtsform des Handelns sich auf die Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts auswirkt. a) Der personelle Anwendungsbereich der Wettbewerbsgesetze Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) enthält keine Bestimmungen, die seinen Anwendungsbereich i n personeller Hinsicht einschränken. Es gilt daher grundsätzlich auch gegenüber der öffentlichen Hand, sofern diese „ i m geschäftlichen Verkehr" und „zu Zwecken des Wettbewerbs" tätig wird. 3 5 1 Ob für die Anwendbarkeit des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) i m wesentlichen dasselbe anzunehmen ist, hängt maßgeblich von der Auslegung des i m Wettbewerbsrecht geltenden Unternehmensbegriffs ab. Nach § 98 Abs. 1 GWB findet nämlich das Gesetz auch (und d. h. zugleich nur) auf Unternehmen Anwendung, die ganz oder teilweise i m Eigentum der öffentlichen Hand stehen oder die von ihr verwaltet oder betrieben werden, soweit sich aus den §§ 98 bis 103 GWB nichts anderes ergibt. 3 5 2 Während einige Stimmen i n der Literatur darauf hinweisen, daß der Gesetzgeber eindeutig zwischen der öffentlichen Hand selbst und ihren Unternehmen unterschieden habe 353 , und daraus die Nichtbindung der öffentlichen 350 Siehe einerseits Emmerich (Wirtschaftsrecht, S. 277 ff.; JuS 1970, 332, 333, 336 ff.; Die A G 1976, 225, 228ff.; Kartellrecht, S. 42 f.; i n : Immenga / M e s t mäcker, GWB, § 98 Abs. 1 GWB, Rdnrn. 5 ff.), der das Wettbewerbsrecht möglichst weitgehend auf die öffentliche H a n d u n d ihre Unternehmen anwenden w i l l , andererseits Püttner (Unternehmen, S. 248; Verselbständigung, S. 140; ZGR 1977, 482, 486 ff.; ZögU 3, 1980, 27, 30 ff.), der eher die umgekehrte Tendenz verfolgt. 351 Müller-Henneberg, i n : Müller-Henneberg / Schwartz, GK, § 98 Abs. 1 GWB, Rdnr. 5; Ulmer, Z H R 146 (1982), 466 (474 f.); Hefermehl, in: Baumbach, Wettbewerbsrecht, Einl. UWG, Rdnr. 207. 352 Vgl. auch A r t . 90 EWGV. 353 v. Köhler, DVB1. 1961, 605 ff.; Müller-Henneberg, N J W 1971, 113 (116); ders., in: Müller-Henneberg / Schwartz, G K , § 98 Abs. 1 GWB, Rdnr. 7, sowie i n : Müller-Henneberg / Schwartz / Benisch, Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen u n d Europäisches Kartellrecht, Gemeinschaftskommentar, 4. Aufl., 1. Lfg. 1980, § 1 GWB, Rdnr. 11; Kunert, Bedarfsdeckungsgeschäfte, 5. 154. Vgl. auch Altenmüller, DVB1. 1982, 241 (245 m. F N 37), u. Pietzcker, AöR 107 (1982), 61 (75).

362

Siebenter Teil: Gründe für die Verwendung der Privatrechtsform

Hand an das GWB herleiten, versteht die ganz herrschende Meinung 3 5 4 den Unternehmensbegriff zu Recht i n einem sehr weiten, funktional geprägten Sinne. Wie insbesondere die Bereichsausnahmen der §§ 99 ff. GWB zeigen, kommt es — ähnlich wie i m Konzernrecht 355 — nicht auf die Organisationsform der Unternehmen an. Vom Schutzzweck des Gesetzes ausgehend w i r d man daher prinzipiell alle selbständigen, nicht rein privaten Tätigkeiten, die der Erbringung von oder der Nachfrage nach Leistungen am M a r k t dienen, dem Unternehmensbegriff des GWB zuordnen müssen. 356 Auch der am Wirtschaftsleben teilnehmende Staat selbst ist demnach grundsätzlich als Unternehmen i m Sinne des GWB zu behandeln. 357 Nichts anderes gilt für die sonstigen juristischen Personen des öffentlichen Rechts. b) Zur Bedeutung der Rechtsform des Handelns Da die öffentliche Hand i n ihrer Eigenschaft als Marktteilnehmer nur grundsätzlich an das Wettbewerbsrecht gebunden ist, bleibt die Frage zu klären, ob die Bindung sich lediglich auf das Privatrechtshandeln oder ebenso auf ein Tätigwerden i n den Formen des öffentlichen Rechts bezieht. Die Gerichte haben ursprünglich dazu geneigt, aus der Wettbewerbswidrigkeit einer Handlungsweise auf ihre privatrechtliche Natur zu schließen. 358 Da dies nicht angängig erschien, ist man später dazu übergegangen, auf die Rechtsnatur der Leistungsbeziehungen der öffentlichen Hand zu ihren Vertragspartnern abzustellen und nur die mit privat rechtlichen M i t t e l n durchgeführten Leistungs aktivitäten an dem Sanktionensystem des Wettbewerbsrechts zu messen. 359 Angesichts der These von der Wahlfreiheit der Verwaltung zwischen 354 B G H Z 36, 91 (103); 65, 147 (149); 67, 81 (84); Mestmäcker, N J W 1969, 1; Scholz, Z H R 132 (1969), 97 (126); Schwarz, Betätigung der öffentlichen Hand, S. 54 ff.; Rinck, Wirtschaftsrecht, S. 324; Emmerich, Kartellrecht, S. 42 f.; Langen, Kartellgesetz, § 98 GWB, Rdnr. 3; Riechmann, A f K 22 (1983), 226 (227 f.). 355 Vgl. die Ausf. i m Fünften Teil, Zweiter Abschnitt, zu Anm. 153 ff. 35β v g l . Immenga, i n : Immenga / Mestmäcker, GWB, § 1, Rdnrn. 38 ff.; Emmerich, ebd., § 98 Abs. 1, Rdnr. 42; Ulmer, Z H R 146 (1982), 466 (475). 357 Vgl. Emmerich, in: Immenga / Mestmäcker, GWB, § 98 Abs. 1, Rdnr. 43 (m. w . Nachw.); Langen, Kartellgesetz, § 98 GWB, Rdnrn. 2 f. Auch w e n n m a n der M e i n u n g ist, daß die Sanktionsregelungen des G W B (wie z. B. § 38) auf die wirtschaftliche Betätigung v o n Behörden nicht zugeschnitten sind (so v. Köhler, DVB1. 1961, 605 ff.; Pietzcker, Der Staatsauftrag, S. 376 f.; a. A. Emmerich, i n : Immenga / Mestmäcker, GWB, § 98 Abs. 1, Rdnr. 108 m. w. Nachw.), ändert dies nichts an der materiellen B i n d u n g der wirtschaftlich tätig werdenden Behörden an das Wettbewerbsrecht (vgl. Schwarz, Betätigung der öffentlichen Hand, S. 241 ff.). 338 Vgl. RG, GRUR 1914, 88 f.; weitere Nachw. bei Emmerich, Der unlautere Wettbewerb der öffentlichen Hand, 1969, S. 10 ff. 359 Vgl. B G H Z 37, 1 (15 f. m. w. Nachw.); O L G K ö l n , N J W 1974, 802 f.; Forsthoff, Staat, S. 28. Weitere Nachw. bei Mestmäcker, N J W 1969, 1 (FN 5), u. Hefermehl, in: Baumbach, Wettbewerbsrecht, Allg., Rdnrn. 170 f.

Β. Gründe für die Handlungsformen

363

den Rechtsformen erschien diese Auffassung von je her nicht überzeugend. Auch stand § 99 GWB der zugrunde gelegten Auffassung entgegen. Die genannte Vorschrift befreit unter anderem die gemeinhin öffentlich-rechtlich tätigwerdende Bundespost i n bestimmter Beziehung von der Bindung an das GWB. Unterstünden öffentlich-rechtliche Handlungen ohnehin nicht dem Wettbewerbsrecht, hätte es dieser Exemtion nicht bedurft. 3 6 0 Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und die ganz herrschende Lehre i m Privatrecht gehen daher heute davon aus, daß die Rechtsform des Handelns nicht entscheidend ist. Vielmehr müsse zwischen den Leistungs- und den Wettbewerbsbeziehungen differenziert werden. 3 6 1 Die Rechtsnatur der Leistungsbeziehungen der öffentlichen Hand zu ihren Vertragspartnern sage nichts über die Rechtsnatur der davon zu trennenden Wettbewerbsbeziehungen der öffentlichen Hand zu ihren Konkurrenten aus. Auch wenn die Leistungsbeziehungen sich nach öffentlichem Recht richten, seien die Wettbewerbsbeziehungen durch ein Verhältnis der Gleichordnung geprägt, damit privatrechtlich zu qualifizieren und uneingeschränkt den Normen des U W G und GWB zu unterstellen. Problematisch erscheint die herrschende Meinung nicht, w e i l sie die Leistungs- und Wettbewerbsverhältnisse voneinander trennt und das Wettbewerbsrecht auch auf das öffentlich-rechtliche Verwaltungshandeln anwendet, sondern w e i l sie am ausschließlich privatrechtlichen Verständnis der Wettbewerbsbeziehungen und des Wettbewerbsrechts festhält. 362 W i r d die öffentliche Hand auf öffentlich-rechtlicher Grundlage tätig, ändert sich aber nicht deshalb etwas am Rechtscharakter der Handlungsweise, weil das Handeln auch wettbewerbsrechtlich zu beurteilen ist. E i n und dieselbe Maßnahme kann nicht zugleich öffentlichrechtlicher Natur (im Verhältnis zu den Leistungsempfängern) und privatrechtlicher Natur (im Verhältnis zu den Konkurrenten) sein. 363 360 Da § 99 die Bundespost n u r teilweise von der Beachtung des G W B f r e i stellt, k a n n diese Bestimmung auch nicht als rein deklaratorisch angesehen werden. 361 B G H Z 66, 229 (233); 67, 81 (86) — jeweils Großer Senat f ü r Zivilsachen. BGH, DVB1. 1982, 945 (946); Gütebier, Der unlautere Wettbewerb der öffentlichen Hand, 1934, S. 28; Emmerich, Wirtschaftsrecht, S. 285 ff.; ders.. i n : Immenga / Mestmäcker, GWB, / 98 Abs. 1, Rdnrn. 12 u. 14; v. Gamm, UWG, § 1, Rdnr. 7; Hubmann, W i V e r w . 1982, 41 (42 ff.); Olmer, Z H R 146 (1982), 466 (477 ff.); Hefermehl, i n : Baumbach, Wettbewerbsrecht, Allg., Rdnr. 166. 362 Z u r K r i t i k der h. M. — insbes. der Rspr. des B G H — vgl. auch Püttner, D Ö V 1976, 635 f.; Bettermann, DVB1. 1977, 180 ff.; Menger, VerwArch. 68 (1977), 293 ff.; Schimmelpfeng, N J W 1977, 1093 f.; Bachof, öffentliches Recht, S. 12 (m. F N 56); Meyer-Ladewig, SGb. 1979, 401 ff.; dens., SGG, § 51, Rdnr. 24; Kopp, VwGO, § 40, Rdnr. 30; Redeker/v. Oertzen, V w G O , § 40, Rdnr. 21. Z u mindest teilweise a. A. als der B G H ist das BSG (NJW 1978, 2359, 2360). Dagegen hat sich das B V e r w G (NJW 1980, 656) bisher nicht festgelegt. 363 So auch RGZ 162, 304 (305); B G H Z 2, 37 (43); 6, 304 (314); Bettermann, DVB1. 1977, 180 (181 f.).

364

Siebenter Teil: Gründe für die Verwendung der Privatrechtsform

Ebensowenig können privatrechtliche (Wettbewerbs-)Normen der V e r w a l t u n g e i n öffentlich-rechtliches V e r h a l t e n ge- oder v e r b i e t e n . 3 6 4 Es i s t auch n i c h t ersichtlich, w a r u m das W e t t b e w e r b s r e c h t ausschließlich d e m P r i v a t r e c h t z u g e o r d n e t w e r d e n m ü ß t e . Das W e t t b e w e r b s r e c h t k n ü p f t an b e s t i m m t e Sachverhalte, n i c h t aber a n die T r e n n u n g v o n ö f f e n t l i c h e m oder p r i v a t e m Recht a n . 3 6 5 D e m g e m ä ß i s t es e r f o r d e r l i c h , d i e W e t t b e w e r b s r e g e l n auch i m ö f f e n t l i c h e n Recht — e n t w e d e r e n t s p r e c h e n d 3 6 6 oder als B e s t a n d t e i l des b e i d e n Rechtskreisen g e m e i n s a m e n R e c h t s 3 6 7 — z u r A n w e n d u n g g e l a n g e n z u lassen. 3 6 8 I m E r g e b n i s b e s t e h t d a h e r selbst dann, w e n n m a n der herrschenden M e i n u n g nicht folgt, Ü b e r e i n s t i m m u n g d a r ü b e r , daß die P r o b l e m a t i k e i n e r B i n d u n g d e r ö f f e n t l i c h e n H a n d (bzw. i h r e r U n t e r n e h m e n ) a n das W e t t b e w e r b s r e c h t n i c h t v o n d e r F r a g e a b h ä n g t , ob die ö f f e n t l i c h e H a n d i h r e Rechtsbeziehungen z u m B ü r g e r p r i v a t r e c h t l i c h oder ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h ausgestaltet h a t . 3 6 9 Das 364 Bettermann, DVB1. 1977, 180 (182); Bachof, öffentliches Recht, S. 12 (FN 56). 365 Scholz, Z H R 132 (1969), 97 (121 ff.); Hubmann, W i V e r w . 1982, 41 (45 f.). 366 Schricker, Unlauterer Wettbewerb, S. 66 f., 119, 125 ff.; Klein, Teilnahme a m Wettbewerb, S. 245; M enger, VerwArch. 68 (1977), 293 (298 f.). Vgl. auch Mestmäcker, N J W 1969, 1 (3). 367 Scholz, Z H R 132 (1969), 97 (121 ff.); Bettermann, DVB1. 1977, 180 (182 f.); Bachof, Öffentliches Recht, S. 12; Hubmann, W i V e r w . 1982, 41 (46). 368 I m Ergebnis bedeutet dies, daß das Wettbewerbsrecht — falls es zur A n w e n d u n g gelangt — i n bezug auf die Unterscheidung v o n öffentlichem u n d p r i v a t e m Recht neutral ist (vgl. auch Scholz, N J W 1978, 16, 17, der diese N e u t r a l i t ä t aber n u r materiellrechtlich verstanden wissen w i l l ) u n d seine W i r kungen i m Privatrecht u n d öffentlichem Recht entfaltet. Die Zuordnung des Wettbewerbsverhältnisses zu dem einen oder anderen Gebiet richtet sich deshalb nach dem Rechtscharakter des dem Wettbewerbsverhältnis zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses. Wurde die V e r w a l t u n g auf öffentlich-rechtlicher Grundlage tätig, ist i h r Verhalten auch unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten ausschließlich öffentlich-rechtlich zu beurteilen. Sofern keine Sonderzuweisungen eingreifen, ist der Streit u m die Anwendbarkeit u n d richtige Auslegung der Wettbewerbsregeln dann vor den allgemeinen oder besonderen Verwaltungsgerichten auszutragen (Zu Unrecht scheint Scholz, N J W 1978, 16, 17, i n § 27 U W G eine solche Sonderzuweisung zu sehen. Die Vorschrift ist n u r einschlägig, falls bürgerliche Rechtsstreitigkeiten vorliegen. Ebensowenig k a n n von einer Sonderzuweisung die Rede sein, w e n n ein W e t t bewerber sich gegen ein nach § 26 G W B verbotenes Verhalten zur Wehr setzen w i l l ) . Entgegen der Auffassung des B G H (vgl. A n m . 361) eröffnet § 13 G V G den Zivilgerichten i n keinem Falle die Möglichkeit, der öffentlichen H a n d ein wettbewerbswidriges öffentlich-rechtliches Verhalten zu u n t e r sagen. Die Rspr. des B G H dürfte von der Sorge d i k t i e r t worden sein, daß die Verwaltungsgerichte das Wettbewerbsverhalten der öffentlichen H a n d nicht den Normen des U W G u n d G W B unterstellen werden. Selbst w e n n diese Sorge berechtigt wäre (Scholz, N J W 1974, 781 f.), k a n n das die fehlende Z u ständigkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit nicht ersetzen. 369 Z u einer anderen Ansicht aufgrund kompetenzrechtlicher Erwägungen gelangt dagegen Renck (JuS 1978, 459 ff.; BayVBl. 1978, 692 ff.). Nach Renck k a n n es dahingestellt bleiben, ob das Wettbewerbsrecht dem reinen P r i v a t recht i. S. d. A r t . 74 Nr. 1 GG oder dem Wettbewerbsrecht i. S. d. A r t . 74 Nr. 11 GG zugeschlagen werden muß. Die Befugnis des Bundes, f ü r diese Rechtsge-

Β . Gründe für die Handlungsformen

365

bedeutet m i t anderen Worten jedoch, daß einem öffentlich-rechtlichen statt privatrechtlichen Handeln nicht der V o r w u r f einer Umgehung des Wettbewerbsrechts entgegengehalten werden kann. W a n n das Wettbewerbsrecht w i r k l i c h z u m Zuge kommt, ist damit noch nicht entschieden. E i n i g k e i t sollte darüber bestehen, daß die materiellen Wettbewerbsgrundsätze nicht schlechthin u n d durchgängig entgegenstehenden Verwaltungszwecken vorgehen können. 3 7 0 Da die öffentliche H a n d u n d ihre Unternehmen verfassungsrechtlich n u r durch besondere öffentliche Zwecke l e g i t i m i e r t werden 3 7 1 , darf die Wahrnehmung dieser Zwecksetzung nicht durch die B i n d u n g an das Wettbewerbsrecht u n d die schematische Gleichstellung m i t privaten Unternehmen unmöglich gemacht werden. 3 7 2 Sind biete Vorschriften zu erlassen, erstrecke sich auf keinen F a l l auf die öffentlichrechtlich handelnde Verwaltung, denn die „öffentlich verwaltende öffentliche H a n d " (BayVBl. 1978, 693) wirtschafte nicht u n d sei auch nicht an das P r i v a t recht gebunden. Daraus ergebe sich zwangslos, daß die V e r w a l t u n g n u r dann dem privaten oder wirtschaftlichen Wettbewerbsrecht verpflichtet sei, w e n n sie w i e jedermann am Privatrechts- oder Wirtschaftsverkehr teilnehme (JuS 1978, 461). Die öffentlich-rechtlich tätig werdende Leistungsverwaltung u n t e r stehe dagegen i n keinem Bereich ihres Aufgabenvollzugs dem Wettbewerbsrecht. Diesen kompetenzrechtlichen Bedenken gegen die Erstreckung des Wettbewerbsrechts i n dem Bereich öffentlich-rechtlichen Tätigwerdens der V e r w a l t u n g k a n n nicht zugestimmt werden. Z ä h l t m a n das Wettbewerbsrecht zu dem beiden Rechtskreisen gemeinsamen Recht (vgl. A n m . 367), leitet sich die Gesetzgebungskompetenz des Bundes aus A r t . 74 Nr. 11 GG her. Der Beg r i f f der Wirtschaft i. S. d. A r t . 74 Nr. 11 G G ist i n einem weiten Sinne zu verstehen (BVerfGE 5, 25, 28; 28, 119, 146) u n d umfaßt das öffentliche u n d p r i v a t e Wirtschaftsrecht, w i e der Ausnahmecharakter tragende K l a m m e r zusatz „privatrechtliches Versicherungswesen" verdeutlicht. 370 y g L a u c h A r t . 90 Abs. 2 EWGV. Näher dazu Ipsen, Gemeinschaftsrecht, S. 664ff.; Püttner, ZögU 3 (1980), 27 (34 ff.). 371

Vgl. die Ausf. i m Fünften Teil, Erster Abschnitt, zu A n m . 79 ff. Das dürfte i m Grundsatz — trotz aller Differenzen i m einzelnen — auch u n u m s t r i t t e n sein. So w i l l der B G H (GRUR 1968, 314, 316 m. w. Nachw. — f i x u n d clever —; B G H Z 66, 229, 232, 234; zust. v. Gamm, UWG, § 1, Rdnr. 7; Ulmer, Z H R 146, 1982, 466, 476 f.) das Wettbewerbsrecht auf die öffentlichrechtlich tätig werdende V e r w a l t u n g n u r anwenden, w e n n diese i n W e t t bewerbsabsicht gehandelt hat, während f ü r bloß mittelbare Wettbewerbsauswirkungen hoheitlicher oder schlicht verwaltender Tätigkeit das W e t t bewerbsrecht nicht gelten soll (kritisch zur Trennschärfe dieser K r i t e r i e n Hubmann, W i V e r w . 1982, 41, 47). Mestmäcker (NJW 1969, 1, 3) sieht den „Vollzug der öffentlich-rechtlich geordneten Aufgaben" als Grenze des W e t t bewerbsrechts an. Menger (VerwArch. 68, 1977, 293, 298) w i l l die Sanktionssysteme des U W G oder G W B n u r entspr. i m öffentlichen Recht anwenden, soweit „dies die — öffentlich-rechtlich bestimmte — Interessenlage erlaubt". Hubmann (WiVerw. 1982, 41, 47) stellt darauf ab, ob die Maßnahme der öffentlichen H a n d i m vollen Umfang durch ihre öffentliche Aufgabe gedeckt ist. T r i f f t diese Voraussetzung zu, soll keine Wettbewerbsabsicht vorliegen u n d d a m i t das Verhalten nicht am Wettbewerbsrecht gemessen werden k ö n nen. Auch Emmerich leugnet nicht „die Eigenarten des Staates bei seiner wirtschaftlichen Betätigung" (Kartellrecht, S. 43) u n d h ä l t die Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts f ü r nicht gegeben, falls das wirtschaftliche Verhalten der öffentlichen H a n d öffentlich-rechtlichen Sonderregelungen unterliegt oder gesetzlich begründete öffentliche Aufgaben verfolgt werden (Wirtschaftsrecht, S. 288 ff.). Vgl. ferner ζ. B. Schricker, Unlauterer Wettbewerb, S. 154 ff., u n d Pietzcker, Der Staatsauftrag, S. 375, 377 f. 372

366

Siebenter Teil: Gründe für die Verwendung der Privatrechtsform

einem Unternehmen der öffentlichen H a n d zum Beispiel wirtschaftslenkende Aufgaben übertragen worden, muß das Wettbewerbsrecht demgegenüber zurückstehen. Andererseits befreit nicht jede Berufung auf öffentliche Zwecksetzungen von der Bindung an die wettbewerblichen Regeln. 3 7 3 Vielmehr muß der konkrete Nachweis geführt werden, daß die E r f ü l l u n g der Aufgabenstellung n u r unter Durchbrechung des Wettbewerbsrechts möglich ist. 3 7 4 Auch k o m m t eine Freistellung v o m Wettbewerbsrecht n u r insoweit i n Betracht, als dies die Wahrnehmung der Aufgabenstellung erfordert. 3 7 5 Schließlich müssen die entgegenstehenden Aufgaben beziehungsweise öffentliche Zwecke entweder v o m Gesetzgeber oder von der V e r w a l t u n g i n rechtlich zulässiger Weise präzisiert worden sein. 3 7 6 373 Z u weitgehend Schwarz (Betätigung der öffentlichen Hand, S. 204 ff.), der f ü r eine generelle Freistellung der i m Bereich der Daseinsvorsorge tätigen öffentlichen Unternehmen v o n den Vorschriften der §§ 1, 15, 18 G W B eintritt. 374 E i n solcher F a l l ist etwa anzunehmen, w e n n die öffentliche H a n d berechtigt ist, einen Anschluß- u n d Benutzungszwang einzuführen u n d dadurch i n der Lage ist, jeden Wettbewerb f ü r ihre Leistungen auszuschließen. Vgl. Emmerich, in: Immenga / Mestmäcker, GWB, § 98 Abs. 1, Rdnr. 36. Siehe aber auch Ulmer, Z H R 146 (1982) 466 (478 f.). 375 Die hier vertretene Auffassung liegt auf der L i n i e der Rspr. des B G H (vgl. die Nachw. i n A n m . 372), stellt aber mehr auf objektive K r i t e r i e n u n d nicht so sehr auf die Wettbewerbsabsicht ab. W a n n die Aufgabenstellung ein Hinwegsetzen über das Wettbewerbsrecht erfordert, läßt sich n u r i m Einzelf a l l bestimmen. So obliegt es zwar den Trägern der gesetzlichen K r a n k e n versicherung, ihre Mitglieder m i t H e i l m i t t e l n zu versorgen. Das rechtfertigt es i n Ansehung der A u s w i r k u n g e n auf den Wettbewerb aber nicht, die L e i stungen selber, statt unter Einschaltung der bestehenden freien Berufe zu erbringen (vgl. BGH, DVB1. 1982, 945 ff.). V e r k a u f t das Finanzamt eine Steuerfibel, ist dieses Vorgehen durch die Aufgabenstellung der Finanzverw a l t u n g gedeckt (KG, N J W 1957, 1076 f.). Das Finanzamt überschreitet aber seinen legitimen Aufgabenkreis, w e n n es dabei die Steuerfibel eines privaten Verlags unsachlich k r i t i s i e r t (Hubmann, W i V e r w . 1982, 41, 47). Schließlich ist die Ausgabe von Gutscheinen durch eine Gemeinde zum Zwecke eines v e r b i l l i g t e n Schulbuchbezuges wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden, sofern es u m eine finanzielle Entlastung der E l t e r n u n d den Ersatz des unwirtschaftlichen Schulbuchleihverfahrens durch ein anderes System geht. Anders könnte sich die Rechtslage aber darstellen, wenn n u r der örtliche Buchhandel zur Einlösung der Gutscheine berechtigt ist (vgl. dazu O L G Stuttgart, W R P 1980, 101 f.). 376 Entgegen Emmerich (Wirtschaftsrecht, S. 290; i n : Immenga / Mestmäcker, GWB, § 98 Abs. 1, Rdnrn. 36 f.; vgl. auch Schwarz, Betätigung der öffentlichen Hand, S. 15, 19) k a n n nicht davon ausgegangen werden, daß die Konkretisier u n g der öffentlichen Zwecke allein dem Gesetzgeber obliegt (siehe ebenfalls Pietzcker, Der Staatsauftrag, Ö. 375). Vielfach fehlt es nämlich an hinreichend präzisen gesetzlichen Vorgaben. So b r i n g t nahezu jede Subventionierung bew u ß t u n d gewollt Wettbewerbsbeeinträchtigungen m i t sich, w e i l regelmäßig nicht alle Wirtschaftsteilnehmer bedacht werden können. Da das Subventionswesen n u r lückenhaft gesetzlich normiert worden ist u n d Zweifel bestehen, ob die etatmäßige Bereitstellung der Subventionen wegen des haushaltsrechtlichen Bepackungsverbots u n d der Zugehörigkeit des Haushaltsplans bzw. Haushaltsgesetzes zum Innenrecht eine ausreichende gesetzliche Ermächtigungsgrundlage abgibt, könnte die von Emmerich vertretene A u f fassung leicht darauf hinauslaufen, daß m a n die derzeit gebräuchliche Subventionsvergabepraxis aus wettbewerbsrechtlichen Gründen f ü r unzulässig erklären müßte. Es ist aber nicht Aufgabe des Wettbewerbsrechts, über das „ O b " solcher Leistungsaktivitäten zu befinden.

Β. Gründe für die Handlungsformen

367

3. Bindung an die sonstigen Schutzgesetze des Privatrechts Was für die Anwendbarkeit der AGB-Maßstäbe und Wettbewerbsgrundsätze gilt, t r i f f t entsprechend auf die sonstigen privatrechtlichen Schutzbestimmungen zu. Die öffentliche Hand muß diejenigen Schutzpflichten, die von ihr i m Rahmen privatrechtlich geregelter Schuldverhältnisse zu beachten sind, prinzipiell ebenso bei der Verwendung öffentlich-rechtlicher Handlungsformen berücksichtigen. 377 So kann sich eine Gemeinde zum Beispiel nicht durch öffentlich-rechtliche statt privatrechtliche Ausgestaltung der Benutzungsverhältnisse ihrer Altenwohnheime von den Bindungen des Mieterschutzgesetzes oder Heimgesetzes befreien. 378 Es braucht deshalb auch insoweit nicht befürchtet zu werden, daß sich die Verwaltung durch „Flucht aus dem Privatrecht" 3 7 9 ungerechtfertigte Vorteile verschaffen kann. I I I . Zusammenfassung

Als Fazit läßt sich festhalten, daß i m Falle einer Formenwahlfreiheit der Verwaltung die Verwendung privatrechtlicher Handlungsformen angezeigt ist, wenn es entweder darum geht, das exekutive und private Handeln aufeinander abzustimmen, oder wenn eine vertragliche Gestaltung der Rechtsbeziehungen die beste Lösung darstellt, die Beachtung der Schriftform aber nicht i n Betracht kommt. I m übrigen bietet das privatrechtliche Tätigwerden keine Vorteile. Vielmehr sprechen die besseren Gründe für ein öffentlich-rechtliches Handeln.

377 Z u r Übertragbarkeit der Regeln des privatrechtlichen Schuldrechts auf verwaltungsrechtliche Schuldverhältnisse vgl. z.B. BGH, N J W 1974, 1816 ff.; Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 221 ff. 378 I n der L i t e r a t u r w i r d zu Unrecht mehrheitlich davon ausgegangen, daß der nach § 4 H e i m G zwischen dem Heimträger u n d dem Bewerber abzuschließende Heimvertrag stets privatrechtlicher N a t u r ist (Igel, ZRP 1980 294, 295; Ruf, i n : K u n z / Ruf / Wiedemann, Heimgesetz, 3. Aufl. 1981, § 4, Rdnr. 11; differenzierend dagegen Giese, Z f K 1979, 241, 243; vgl. auch Krause, Pflege- u n d Betreuungsverhältnisse, E 58). Soweit der Vertrag auf eine öffentlich-rechtliche Benutzungsordnung verweist (§ 4 S. 2 HeimG), t e i l t er die Qualifikation dieses Benutzungsverhältnisses. 379 Krause, Pflege- u n d Betreuungsverhältnisse, E 58.

Achter Teil

Möglichkeiten, Notwendigkeiten und Grenzen einer Publifizierung der privatrechtsförmigen Verwaltung Da die für das Ausweichen der Verwaltung i n das Privatrecht vorgebrachten Gründe nicht immer einer Überprüfung Stand halten und das privatrechtliche Auftreten der Verwaltung unabhängig davon m i t einer Reihe von Nachteilen verbunden ist, erscheint eine stärkere Publifizierung der Verwaltung angebracht. Zwei verschiedene Wege kommen dafür i n Frage. Entweder versperrt man der Verwaltung i n weitergehendem Ausmaße als bisher die Benutzung privatrechtlicher Organisations- und Handlungsformen (Publifizierung i m engeren Sinne) oder man gibt sich mit der Gemengelage von privatem und öffentlichem Recht zufrieden, läßt die öffentlich-rechtlichen Elemente aber i n intensiverer Weise als bisher geschehen zur Geltung kommen (Publifizierung i m weiteren Sinne). Für die letztere Lösung könnte die Möglichkeit der Anknüpfung an die bisherige Rechtsentwicklung sprechen. Das wiegt freilich die Unzulänglichkeiten eines m i x t u m compositum von privatem und öffentlichem Recht nicht auf. E i n besser ausgeformtes Verwaltungsprivatrecht kann zwar zur Minderung und Verringerung der negativen Folgeerscheinungen einer privatrechtsförmigen Verwaltung beitragen, es ist aber nicht i n der Lage, solche negativen Auswirkungen von vornherein zu verhindern. So wären beispielsweise nach wie vor Transparenzverluste und komplizierte Rechtswegstreitigkeiten zu befürchten. Vor allem aber bliebe stets unklar, wie die privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Legitimationsprinzipien i n concreto miteinander i n Einklang gebracht werden sollen. Für den Bürger wäre nicht vorhersehbar, welcher Maßstab i m Einzelfall den Rechtsbeziehungen zugrunde zu legen ist. Die stärkere Effektuierung des Verwaltungsprivatrechts würde daher einer Therapie ähneln, die Rezepte gegen Krankheitssymptome ausschreibt, die Krankheitsursachen aber unangetastet läßt. 1 Grundsätzlich muß daher eine Stufe früher angesetzt und nicht nur die unerwünschten Folgen einer Inanspruchnahme der Privatrechtsordnung durch die Verwaltung, sondern bereits die nicht erforderliche Inanspuchnahme selbst bekämpft werden. Erst wenn die Verwendung der 1

Vgl. auch Pestalozza, Formenmißbrauch, S. 169.

1. Abschn.: Α . Zulässigkeit auf der staatlichen Ebene

369

privatrechtlichen Gestaltungsform gerechtfertigt ist 2 , stellt sich die Frage einer besseren Ausformung des Verwaltungsprivatrechts. Eine stärkere Publifizierung der Verwaltung kann nur i n Betracht gezogen werden, wenn verfassungsrechtliche Hindernisse dem nicht entgegenstehen. Es ist daher i m folgenden zunächst auf die verfassungsrechtliche Zulässigkeit einer Zurückdrängung des Privatrechts einzugehen (Erster Abschnitt). Des weiteren soll dann geprüft werden, inwieweit eine Publifizierung der privatrechtsförmigen Verwaltung i m Organisationsbereich (Zweiter Abschnitt) und i m Handlungsbereich (Dritter Abschnitt) anzustreben ist.

Erster Abschnitt Verfassungsrechtliche Zulässigkeit einer stärkeren Publifizierung der Verwaltung A . Verfassungsrechtliche Zulässigkeit einer Zurückdrängung des Privatrechts auf der staatlichen Ebene

Das Grundgesetz schreibt zwar die Unterscheidung von öffentlichem und privatem Recht zwingend vor. 1 Es gibt auch i n einer ganzen Reihe von Bestimmungen zu erkennen, daß es m i t privatrechtlichen Handlungsweisen des Staates rechnet. Aus i h m läßt sich aber kein Hinweis daraus entnehmen, daß der Staat zu einer Inanspruchnahme des Privatrechts i n bestimmten Fällen gezwungen werden soll. Wenn beispielsweise A r t . 93 Abs. 1 Nr. 4 GG von „öffentlich-rechtlichen" Streitigkeiten zwischen dem Bund und den Ländern spricht, so w i r d damit nur zum Ausdruck gebracht, daß auch privatrechtliche Streitigkeiten möglich sind. Ein Bestandsschutz zugunsten privatrechtlicher Aktionsfelder des Staates kann aus dieser Bestimmung aber ebensowenig wie etwa aus Art. 34 (Ausübung eines öffentlichen Amtes) oder A r t . 19 Abs. 4 Satz 2 GG (Garantie des ordentlichen Rechtsweges) hergeleitet werden. Entgegen der Auffassung v o n Kirchhof 2 fordert das Grundgesetz auch keineswegs, daß der Staat zumindest seinen Sach- u n d Leistungsbedarf nach 2 Ob eine völlige Verdrängung des Privatrechts aus den Rechtsbeziehungen der V e r w a l t u n g wünschenswert wäre (dafür plädierend Krüger, Staatslehre, S. 323 ff.; Rupp, Verwaltungsrecht, S. 597 f.), mag hier dahinstehen. A u f absehbare Zeit ist an eine solche vollkommene Zurückdrängung jedenfalls nicht zu denken. Vgl. auch die Ausf. i m F ü n f t e n Teil, Zweiter Abschnitt, zu A n m . 117 ff. u. A n m . 196 ff. 1 Siehe die Ausf. i m Z w e i t e n Teil, C. 2 Verwalten, S. 327 ff.

24 E h l e r s

370

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

den Regeln des Privatrechts deckt. Daß die private Befugnis zur Disposition über Eigentum, A r b e i t s k r a f t u n d sonstiges Individualverhalten i n ihren Hauptzügen grundrechtlich geschützt ist u n d das Privatrecht diesen Schutz respektiert u n d näher ausformt, besagt noch nicht, daß allein das „ Z i v i l r e c h t als das die Grundrechtsausübung strukturierende Gesetzesrecht" 3 die freie Verfügbarkeit v o n Sachgütern u n d A r b e i t s k r a f t gegenüber dem staatlichen Nachfrager sichert. Eine private Vertragsfreiheit des Bürgers gibt es auch i m öffentlichen Recht. Nicht Enteignung u n d Arbeitszwang wären also die A l t e r n a t i v e n zum privatrechtlichen Agieren des Staates als Auftraggeber, sondern öffentlich-rechtliches Vertragshandeln. Ob ein solches Vertragshandeln wünschenswert erscheint, ist eine Frage, auf die es i n diesem Zusammenhang nicht ankommt.

Wie das Grundgesetz, so garantieren auch die Landesverfassungen dem Staat keinen ungehinderten Zugang zum Privatrecht. N u r ganz vereinzelt finden sich Normierungen, die ein privatrechtliches Auftreten des Staates erforderlich machen könnten. So bestimmen die Sozialisierungsartikel i n Rheinland-Pfalz und i m Saarland, daß i m Gemeineigent u m stehende Unternehmen i n einer privatwirtschaftlichen Unternehmensform geführt werden sollen, wenn es ihrem Zweck entspricht. 4 Versteht man nun unter privatwirtschaftlichen Unternehmensformen die gängigen Rechtsformen des Privatrechts, stehen die Sozialisierungsartikel einer völligen Vedrängung des Privatrechts entgegen. Die Reichweite dieses Verbots darf jedoch nicht überschätzt werden. Abgesehen davon, daß die genannten Bestimmungen nur Soll-Vorschriften darstellen und eine Sozialisierung gegenwärtig nicht akut ist, kann die Überführung von Unternehmen i n das Gemeineigentum nicht ohne weiteres mit Verstaatlichung gleichgesetzt werden. 5 Hinzu kommt, daß die Vereinbarkeit der saarländischen Regelung mit dem Grundgesetz streitig ist. 6 Die von den Sozialisierungsartikeln ausgehenden Sperrwirkungen hinsichtlich einer Verdrängung der Privatrechtsform betreffen daher bestenfalls nur Randfälle, die hier vernachlässigt werden können. Die Beibehaltung einer privatrechtlichen Betätigung des Staates w i r d schließlich auch nicht durch Verfassungsgewohnheitsrecht gefordert. Es ist schon äußerst zweifelhaft, ob aus dem Umstand, daß Rechtsprechung 3

Kirchhof, Verwalten, S. 329. A r t . 61 Abs. 4 rpVerf.; A r t . 52 Abs. 2 S. 3 saVerf. Die saarländische Regel u n g nennt neben der privatwirtschaftlichen auch die gemeinwirtschaftliche Unternehmensform. 5 Verstaatlichung ist n u r eine von vielen Verwirklichungsmöglichkeiten der Sozialisierung. Vgl. Kimminich, B K , A r t . 15, Rdnrn. 12f.; Maunz, in: M a u n z / Dürig, GG, A r t . 15, Rdnr. 21; Dicke, i n : v. M ü n c h GG, A r t . 15, Rdnr. 22. 0 Z u r K o m p a t i b i l i t ä t des A r t . 52 der saarländischen Verfassung m i t A r t . 15 GG vgl. die Kontroverse zwischen Isensee (DÖV 1978, 233 ff., 647 f.) u n d Seebald (DÖV 1978, 645 ff.). Während Isensee A r t . 52 der saarländischen V e r fassung wegen Verstoßes gegen das Grundgesetz f ü r u n w i r k s a m hält, geht Seebald (allerdings auch n u r unter dem Vorbehalt einer grundgesetzkonformen Auslegung) von der G ü l t i g k e i t der N o r m aus. 4

1. Abschn.: Α . Zulässigkeit auf der staatlichen Ebene

371

und Rechtslehre dem Staat seit langem die Legitimation zu privatrechtsförmiger Aktivitätsentfaltung zugestanden haben, die gewohnheitsrechtliche Festschreibung einer Rückgriffsmöglichkeit des Staates auf das Privatrecht abgeleitet werden kann. Wenn i m heutigen Schriftt u m nahezu einhellig betont wird, daß die Grenzziehung zwischen öffentlichem und privatem Recht eine „Hervorbringung der jeweiligen positiven Rechtsordnung" 7 ist, bedeutet das zugleich die Anerkennung der Variabilität dieser Grenzziehung. Tatsächlich sind seit Inkrafttreten des Grundgesetzes schon zahlreiche Tätigkeitsbereiche der privatrechtsförmigen Verwaltung dem öffentlichen Recht unterstellt worden, ohne daß jemals ein Verstoß gegen Gewohnheitsrecht behauptet oder auch nur i n das Gespräch gebracht worden wäre. 8 Selbst wenn man aber Gewohnheitsrecht annehmen wollte, ist nicht ersichtlich, womit der verfassungsrechtliche Rang dieses Gewohnheitsrechts begründet werden könnte. 9 Fehlt es jedoch an diesem Nachweis, kommt eine Einschränkung der gesetzgeberischen Gestaltungsfreiheit von vornherein nicht i n Betracht. Steht demnach das Verfassungsrecht einer Publifizierung der privatrechtsförmigen Staatsverwaltung grundsätzlich nicht i m Wege, ist doch eine Einschränkung zu machen. Voraussetzung für eine Zurückdrängung des Privatrechts ist, daß die staatliche Funktionserfüllung nicht inhibiert oder gefährdet wird. Wem die Verfassung eine Aufgabe zuweist, dem müssen auch die M i t t e l bewilligt werden, welche zur Erfüllung dieser Aufgabe notwendig sind. 10 Eine Einschränkung oder Aufhebung der Privatrechtssubjektivität des Staates stößt also dann (aber auch nur dann) auf verfassungsrechtliche Bedenken, wenn die Erfüllung der Staatsaufgaben dadurch unzumutbar erschwert oder unmöglich gemacht werden würde.

7 Bachof, V V D S t R L 12 (1954), 37 (65); Rüfner, Formen, S. 351 (m. w. Nachw. i n F N 12). 8 So ist ζ. B. die Zuordnung des Sozialrechts zum öffentlichen oder privaten Recht lange streitig gewesen (vgl. Henke, V V D S t R L 28, 1970, 149, 150, 152). Inzwischen hat sich die Zurechnung z u m öffentlichen Recht (nicht zuletzt wegen zahlreicher positiv-rechtlicher Klärungen) durchgesetzt (vgl. Rüfner, Sozialrecht, S. 27 f.). 9 I n der L i t e r a t u r w i r d zum T e i l angenommen, daß sich Gewohnheitsrecht unter Umständen auch contra legem entwickeln u n d durchsetzen kann, vgl. Wolff ! Bachof I, § 25 I l l b (S. 125 f.), u n d Ossenbühl, i n : Erichsen / Martens, Verwaltungsrecht, S. 97. Diese Möglichkeit w i r d m a n aber n u r dann i n Betracht zu ziehen haben, w e n n das Gewohnheitsrecht höheren Rang als das entgegenstehende Gesetzesrecht hat. 10 Vgl. zu diesem Rechtsgedanken schon § 89 Einl. A L R : W e m die Gesetze ein Recht geben, dem bewilligen sie auch die M i t t e l , ohne welche dasselbe nicht ausgeübt werden kann.

24*

372

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung B . Verfassungsrechtliche Zulässigkeit einer Zurückdrängung des Privatrechts auf der kommunalen Ebene

Wenn nicht dem Staat, könnte doch den Gemeinden ein verfassungsrechtlich abgesicherter Bereich privatrechtlicher Betätigung zustehen. Das würde voraussetzen, daß die Fähigkeit, sich der privatrechtlichen Gestaltungsformen zu bedienen, dem Wesensgehalt der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie unterfällt. Eine solche Auffassung w i r d insbesondere von Klaus Stern und m i t gewissen Abstrichen auch von Ruppert Scholz vertreten. Stern ist der Meinung, daß sich i n der Möglichkeit des Zugriffs auf das Privatrecht ein Zug individueller Prägung der einzelnen Gemeinde zeige, der auch vom Gesetzgeber zu respektieren sei. 11 Scholz kommt für das Gemeindewirtschaftsrecht zu einem ähnlichen Ergebnis. 12 Ausgehend von der Tatsache, daß die gemeindliche Wirtschaftsbetätigung sich seit jeher i n der Vielfalt öffentlich- wie privatrechtlicher Formen erfülle, sieht er i n der Einschränkung dieser rechtlichen Gestaltungsfreiheit einen Vorgang, der an die Substanz der gemeindlichen Selbstverwaltungsgarantie rühre. So würden insbesondere die gemischt w i r t schaftlichen Unternehmen einen traditionellen Organisationstypus der gemeindlichen Wirtschaftsautonomie bilden, der als solcher garantierter Bestandteil der gemeindlichen Organisationsgewalt sei und dem gegenüber sich kein Vorrang gemeindeausschließlicher oder rein öffentlichrechtlicher Organisationsformen begründen lasse. Jede Maßnahme gemeindlicher Selbstverwaltungs- oder Wirtschaftsbeschränkung bedürfe zumindest der Rechtfertigung durch das Übermaßverbot und damit des Nachweises spezieller Erforderlichkeit. Folgerichtig hält Scholz ein generelles Verbot der Inanspruchnahme privatrechtlicher Organisationsformen für nicht statthaft. Soweit die Unzulässigkeit eine Zurückdrängung des Privatrechts m i t der traditionellen Inanspruchnahme des Privatrechts durch die Gemeinden begründet wird, ist schon zweifelhaft, welche Beweiskraft die historische Betrachtungsweise überhaut hat. Sicher muß bei der E r m i t t lung des Sinngehalts der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie der geschichtlichen Entwicklung Rechnung getragen werden. 13 Die geschicht11 B K , A r t . 28, Rdnr. 161 ( m i t ausdrücklichem Hinweis auf kommunale V e r anstaltungen als Privatunternehmen u n d Einrichtungen m i t privatrechtlicher Benutzungsordnung). Vgl. auch Stern ! Burmeister, Die kommunalen Sparkassen, S. 54 f., 70 f. 12 D Ö V 1976, 441 (446 f.). Ä h n l i c h Vitzthum, AöR 104 (1979), 580 (605); Tettinger, Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 293 f.; Ottens, Die Gemeinde 1981, 376 f.; Büchner, Unternehmen, S. 108. 13 BVerfGE 1, 167 (178); 7, 358 (364); 8, 332 (359); 11, 266 (274); 38, 258 (278 f.); Weber, Selbstverwaltung u n d Demokratie i n den Gemeinden nach der Gebietsreform, 1982, S. 139 ff.

1. Abschn.: Β . Zulässigkeit auf der kommunalen Ebene

373

liehe Betrachtungsweise gibt aber nicht immer Aufschluß über die gegenwärtig zu lösenden Problemfälle. Sie muß daher Raum lassen für eine den geänderten Bedingungen angepaßte Inhaltsbestimmung der kommunalen Selbstverwaltung. Abgesehen davon bezieht sich die traditionelle Inanspruchnahme der Privatrechtsform nicht unmittelbar auf das Recht, „alle Angelegenheiten der öffentlichen Gemeinschaft i m Rahmen der Gesetze i n eigener Verantwortung zu regeln" (Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG). Unter den „Angelegenheiten" der örtlichen Gemeinschaft sind deren Aufgaben zu verstehen. 14 Das Merkmal der „Regelung" läßt offen, auf welchem Rechtsgebiet diese Regelung vorgenommen werden soll. Die „Eigenverantwortlichkeit" schließlich gewährleistet den Gemeinden nur das Recht, die Aufgaben „ohne Weisung und Vormundschaft des Staates so zu erfüllen, wie dies nach Maßgabe der Rechtsordnung zweckmäßig erscheint" 15 . Der Selbstverwaltungsgarantie geht es m i t h i n um die Sicherstellung einer dezentralisierten Wahrnehmung bestimmter Verwaltungsaufgaben, nicht u m die Rechtsform des Tätigwerdens. 16 Hat der Verfassungsgeber aber die Frage der Rechtsform nicht zu einem eigenen konstitutionellen Thema erhoben, kann auch nicht ein privatrechtliches Formenverbot, sondern nur die aus dem Formenverbot resultierende Schmälerung des Selbstverwaltungsrechts an der gemeindlichen Organisationsgewalt 17 und am Übermaßverbot gemessen werden. Voraussetzung ist also stets, daß der Bewegungsspielraum der Gemeinden i n sachlicher und nicht i n lediglich rechtsförmlicher Hinsicht beeinträchtigt wird. Die Rechtslage entspricht daher derjenigen i m staatlichen Bereich. Wie dem Staat, so müssen auch den Gemeinden die zur sachgerechten Aufgabenerledigung benötigten M i t t e l an die Hand gegeben werden. Die Zurückdrängung des Privatrechts w i r d unzulässig, wenn ein privatrechtliches Formenverbot die eigenverantwortliche Regelung von Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft unzumutbar erschwert oder unmöglich macht. Dies bedeutet keineswegs eine Festschreibung der bisherigen Zustände. Bereits gegenw ä r t i g ist die Inanspruchnahme des Privatrechts vielfach nicht erforderlich. 18 Durch eine Verbesserung des öffentlich-rechtlichen Formen14

Vgl. BVerfGE 8, 122 (134); 11, 266 (273 f.); Pagenkopf, Kommunalrecht, S. 46, 48 ff. 15 Becker, K o m m u n a l e Selbstverwaltung, i n : Bettermann / Nipperdey (Hrsg.), Die Grundrechte, Vierter Band, 2. Halbb., 1962, S. 718 f. 16 Ebenso Büdenbender, Energierecht, S. 413. 17 Die Organisationshoheit der Gemeinden w i r d von der h. M . zutreffend als Bestandteil des Selbstverwaltungsrechts angesehen (so umstritten die Reichweite dieser Organisationshoheit i m einzelnen auch sein mag). Vgl. Pagenkopf, Kommunalrecht, S. 68 ff.; v. Mutius, Jura 1982, 28 (33 f.); SchmidtJortzig, Kommunalrecht, S. 122 ff. 18 Vgl. Siebenter Teil, A .

374

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

arsenals kann der Weg freigemacht werden, für eine weitere Zurückdrängung des Privatrechts.

Zweiter Abschnitt Stärkere Publifizierung der Verwaltung i m Organisationsbereich A. Zurückdrängung der privatrechtlichen Organisationsformen de lege lata I . Stärkere Betonung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses zwischen öffentlichem und privatem Recht

Wenn auch eine radikale Verdrängung privatrechtlicher Organisationsformen aus dem Bereich der Verwaltung de lege lata nicht i n Betracht kommt, w e i l sowohl gesetzliche als auch legitime verwaltungspraktische Gründe die Inanspruchnahme des privatrechtlichen Organisationsrechts gebieten können, besteht doch keine Veranlassung, den Zugriff der Verwaltung auf das privatrechtliche Organisationsrecht i n gleichem Umfange wie bisher zu tolerieren. Sieht man das öffentliche Recht als den normalen Lebensraum des Staates und seiner Untergliederungen an, muß die Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen eine Ausnahmeerscheinung bleiben. Bereits aus der Verfassung und aus einzelnen Gesetzesbestimmungen haben sich Anhaltspunkte für ein solches Regel-Ausnahme-Verhältnis entnehmen lassen.1 Es gilt nur, diesen Grundsatz stärker, als dies bislang geschehen ist, zu betonen. Für eine Organisationsprivatisierung ist nur Platz, wenn die Verwendung der Privatrechtsform nicht gesetzlich verboten und der Rückgriff der Verwaltung auf die Organisationsformen des Privatrechts erforderlich ist. Erforderlich ist der Rückgriff, wenn entweder der Gesetzgeber die Verwaltung auf eine privatrechtliche Lösung festgelegt hat oder die wahrzunehmende Aufgabe nicht mindestens ebenso gut mittels öffentlich-rechtlicher Organisationsformen erfüllt werden kann. Die zuerst genannte Voraussetzung der Erforderlichkeit ergibt sich aus dem Gesetzmäßigkeitsprinzip und bedarf keiner weiteren Erläuterung. Die zweite Voraussetzung lehnt sich an die Bestimmungen einiger Gemeindeordnungen an. 2 Nun gibt es freilich viele gesetzliche Normie1 Siehe die Ausf. i m Fünften Teil, Zweiter Abschnitt, zu A n m . 45 ff., A n m . 60 ff. u. A n m . 273 ff. 2 Vgl. die Ausf. i m Fünften Teil, Zweiter Abschnitt, zu A n m . 273.

2. Abschn.:

. Zurückdrängung de lege a

375

rungen, die öffentlich-rechtliche und privatrechtliche Organisationsformen nebeneinander stellen, ohne den Formen des öffentlichen Hechts eine Vorzugsstellung einzuräumen. 3 Auch i n solchen Fällen darf die Wahl zwischen den Rechtskreisen aber nicht nach Belieben, sondern n u r nach pflichtgemäßem Ermessen getroffen werden. Sieht man die Verwendung der Formen des öffentlichen Rechts als die Regel, die Benutzung der privatrechtlichen Formen dagegen als die Ausnahme an, steht nichts i m Wege, der öffentlich-rechtlichen Lösung auch dann den Vorzug zu geben, wenn die öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Organisationsformen gleich gut für die Erfüllung der Verwaltungszwecke geeignet sind. Insbesondere bedeutet dies nicht ein Hinwegsetzen über das positive Recht. Einerseits sind die meisten einschlägigen Gesetzesbestimmungen — wie insbesondere § 65 der HOen — flexibel formuliert und nötigen nicht unbedingt zu dem Schluß, daß der Gesetzgeber eine vollständige Gleichrangigkeit der Organisationsformen des öffentlichen und privaten Rechts anordnen wollte. Andererseits müssen die Gesetzesbestimmungen verfassungskonform interpretiert werden. Wann eine privatrechtliche Organisationsform besser als eine öffentlich-rechtliche geeignet ist, läßt sich nicht allgemein, sondern nur i m Einzelfall entscheiden. Die Entscheidung muß sich auf eine sachverständige Prognose der Verwaltung stützen. Eine sachverständige Prognose setzt grundsätzlich voraus, daß erstens überhaupt eine Abwägung zwischen den Alternativen stattfindet, zweitens i n die Abwägung an Belangen eingestellt wird, was nach Lage der Dinge unbedingt i n sie eingestellt werden muß, drittens die Belange nicht falsch gewichtet werden und viertens das Abwägungsresultat vertretbar ist. 4 Die Anforderungen an die hier geforderte Prognoseentscheidung dürfen zwar nicht überspannt werden. Umgekehrt reicht aber auch der Rekurs auf undifferenzierte Gesamtwertungen — wie etwa die Berufung auf die allgemeine Elastizität des privatrechtlichen Formenarsenals — nicht aus. Welche Erwägungen i m einzelnen von Bedeutung sind, ist oben näher herausgearbeitet worden. 5

3

Vgl. Fünfter Teil, Zweiter Abschnitt, A n m . 293. Das ist f ü r den Planungsbereich heute allgemein anerkannt (vgl. g r u n d legend dazu B V e r w G E 45, 309 ff.), g i l t jedoch entsprechend auch f ü r andere Prognoseentscheidungen. 5 Siebenter Teil, A. 4

376

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung Π . Objektiv-rechtliche Geltung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses zwischen öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Organisationsformen

Die Organisationsentscheidungen der Verwaltung sind i m allgemeinen nicht justiziabel. Etwas anderes kann insbesondere i m Falle von Genehmigungspflichten gelten. Bedarf zum Beispiel die Organisationsentscheidung einer Gemeinde der rechtsaufsichtlichen Genehmigung® und w i r d die Genehmigung nach Auffassung der Gemeinde zu Unrecht versagt, kann die Gemeinde den Rechtsweg beschreiten. 7 Der Bürger hat jedoch kaum jemals einen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch auf Wahrung bestimmter Organisationsprinzipien. 8 Das t r i f f t auch auf das hier zugrunde gelegte Regel-Ausnahme-Verhältnis zwischen öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Organisationsformen zu. Der Umstand, daß die Möglichkeiten der Herbeiführung einer gerichtlichen Entscheidung beschränkt sind, relativiert aber nicht die Verbindlichkeit der Zuordnung von öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Organisationsformen. Die Verwaltung ist nicht nur rechtspolitisch, sondern kraft objektiven Rechts verpflichtet, nach den dargelegten Prinzipien von Regel und Ausnahme zu verfahren. I I I . Bedeutung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses zwischen öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Organisationsformen für die in der Vergangenheit getroffenen Organisationsentscheidungen

Z u klären bleibt noch die Frage, ob sich die hier herausgestellten Maßstäbe nur auf das künftige Organisationsverhalten der öffentlichen Hand beziehen oder ob ihnen auch für die i n der Vergangenheit getroffenen Organisationsentscheidungen Geltung zu verschaffen ist. Da man der Verwaltung bisher eine kaum beschränkte Wahlfreiheit zwischen den öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Gestaltungsformen zugebilligt hat, sind i n der Vergangenheit viele Privatrechtsvereinigungen ins Leben gerufen worden, ohne daß eine bessere Eignung der Privatrechtsform feststellbar war. So haben die Gemeinden nicht selten Eigengesellschaften gegründet, obwohl die Aufgaben ebenso gut durch einen Eigenbetrieb hätten erfüllt werden können. Bei strikter Anwendung des Regel-Ausnahme-Grundsatzes müßte die sofortige Umwandlung dieser Eigengesellschaften i n Eigenbetriebe gefordert werden. N u n besteht aber grundsätzliche Übereinstimmung darüber, daß sich ein gewandeltes Rechtsverständnis nicht i n jedem Falle von einem Tag auf 6

Vgl. F ü n f t e r Teil, Zweiter Abschnitt, A n m . 337. Vgl. Fünfter Teil, Zweiter Abschnitt, A n m . 340. 8 I n Ausnahmefällen mag aus dem Rechtsstaatsprinzip u n d den G r u n d rechtsgewährleistungen (vgl. die Ausf. i m Fünften Teil, Zweiter Abschnitt, zu A n m . 229 ff.) etwas anderes herzuleiten sein. 7

2. Abschn.: Β . Zurückdrängung de lege ferenda

377

den anderen i n die Rechtswirklichkeit umsetzen läßt. Eine sofortige Verdrängung aller sachlich nicht gerechtfertigten Privatrechtsformen aus dem Bereich der Verwaltung würde nicht nur die Verwaltung zu einem überstürzten Handeln zwingen und das Vertrauen des Bürgers auf ein Mindestmaß an Rechtskontinuität enttäuschen 9 , sondern wäre auch aus technischen Gründen 10 kaum zu realisieren. Umgekehrt ist nicht einzusehen, weshalb die hergebrachten Organisationsstrukturen von jeder Wandlung des Rechtsverständnisses für immer verschont bleiben sollten. Ausreichend, aber auch erforderlich ist es, die Verwaltung für verpflichtet zu halten, bei ohnehin fällig werdenden größeren Organisationsänderungen auch die Frage einer Publifizierung erneut zu bedenken. B . Zurückdrängung der privatrechtlichen Organisationsformen de lege ferenda

Eine weitere Zurückdrängung privatrechtlicher Organisationsformen w i r d sich nur erreichen lassen, wenn es gelingt, die öffentlich-rechtliche Formentypik zu verbessern (I.) und flankierende gesetzgeberische Maßnahmen zu treffen (II.). I . Verbesserung der öffentlich-rechtlichen Formentypik

1. Rechtlich selbständige Organisations formen a) Schaffung einer eigenen Rechtsform für öffentliche Unternehmen Die bisherigen Erörterungen haben deutlich gemacht, daß die Verwaltung auf die Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen vor allem deshalb nicht verzichten kann, w e i l es dem öffentlichen Recht i m Gegensatz zum Privatrecht an Organisationsformen rechtlich selbständiger A r t fehlt, die einerseits nicht nur auf die Erfüllung einer ganz speziellen Aufgabe zugeschnitten, andererseits aber bereits soweit vom Gesetzgeber rahmenmäßig ausgeformt worden sind, daß i m Bedarfsfall ohne größere Verzögerung auf sie zurückgegriffen werden kann. Die defizitäre Formentypik des öffentlichen Rechts macht sich besonders nachteilig auf wirtschaftlichem Gebiet bemerkbar. Es ist deshalb schon häufig vorgeschlagen worden, eine eigene Rechtsform für öffentliche 9 Viele Eigenbetriebe sind erst nach Neufassung des Umwandlungsgesetzes v o m 6.11.1969 (BGBl. I, S. 2081) u n d des Umwandlungssteuergesetzes v o m 14.8.1969 (BGBl. I, S. 1163) i n Eigenbetriebe umgewandelt worden (vgl. Denkert, Besteuerung, S. 94 ff.). 10 Da eine U m w a n d l u n g zahlreiche Organisationsakte (Satzungserlasse usw.) erfordert, wären die Verwaltungsträger schon wegen ihrer begrenzten Verarbeitungskapazität k a u m i n der Lage, schnell zu reagieren.

378

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

Unternehmen zu entwickeln. 11 Der diesem Vorschlag immer wieder entgegengehaltene Einwand, daß die privatrechtlichen Organisationsformen vielfältig ausgestaltungsfähig seien und deshalb auf alle öffentlichen Zwecke und Bindungen zugeschnitten werden könnten 12 , überzeugt nicht. U m eine bessere Steuerung öffentlicher Unternehmen tatsächlich gewährleisten zu können, bedarf es i n jedem Falle ergänzender Regelungen. 13 Lassen sich aber zusätzliche Gesetzgebungsakte ohnehin nicht vermeiden, stellt sich die Frage, w a r u m dann nicht gleich eine selbständige Unternehmensform des öffentlichen Rechts geschaffen wird. Die Unterstellung der Unternehmen unter das öffentlich-rechtliche Organisationsrecht ist einer privatrechtlichen Verselbständigung m i t öffentlich-rechtlicher Überlagerung bzw. sonderprivatrechtlicher Ergänzung grundsätzlich vorzuziehen. 14 So würden beispielsweise allzu viele sondergesellschaftsrechtliche Regelungen zugunsten der öffentlichen Hand die Geschlossenheit des bestehenden Gesellschaftsrechts i n Frage stellen. 15 Vor allem ist jedoch zu berücksichtigen, daß es bereits gegenw ä r t i g öffentlich-rechtlich organisierte Unternehmen auf spezialgesetzlicher Grundlage gibt. Haben die privatrechtlichen Unternehmensformen jedoch sowieso keinen Ausschließlichkeitscharakter, könnte eine öffentlich-rechtliche Typisierung einen Beitrag zur Schaffung übersichtlicher Verhältnisse und möglicherweise auch zur Eindämmung der Normenflut leisten. Nun dürfte zwar kaum m i t einem Tätigwerden der Gesetzgeber i n der näheren Zukunft zu rechnen sein. Dennoch erscheint es — langfristig gesehen — richtig, den Vorschlag zur Schaffung einer öffentlich-rechtlichen Unternehmensform aufzugreifen und 11 Entspr. Vorschläge w u r d e n v o r allem i n den fünfziger Jahren u n t e r breitet, sind dann allerdings mehr oder weniger i n Vergessenheit geraten u n d erst kürzlich wieder erneut aufgegriffen worden. Vgl. die Ausf. unten zu A n m . 36 ff. Ferner Weisser, Arch. f. öffentl. u. freigemeinw. Unternehmen 2 (1955/56), 54 (93); Oettle, Grundfragen I, S. 163 ff. Z u r älteren L i t e r a t u r siehe die Nachw. bei Denkert, Besteuerung, S. 168 (Fn. 1). 12 K r i t i s c h zu den Plänen der Schaffung einer eigenen Rechtsform f ü r öffentliche Unternehmen z. B. Janda, Arch. f. öffentl. u. freigemeinw. U n t e r nehmen 1 (1954), 211 ff.; Haussmann, ebd., 325 ff.; Fischer, Finanzarchiv 1955, 445; ders., DÖW 1958, 2 ff.; Kunze, D Ö W 1955, 11 ff.; ders., D Ö W 1958, 9 ff.; ders., D Ö W 1959, 72 ff.; Rüfner, Formen, S. 261 f.; Klein, Teilnahme am W e t t bewerb, S. 280; Nesselmüller, Einwirkungsmöglichkeiten, S. 73; Denkert, Besteuerung, S. 174 f.; Backhaus, Unternehmen, S. 209 ff.; Kraft, Verwaltungsgesellschaftsrecht, S. 230 ff. 13 Vgl. die Ausf. unten zu A n m . 182 ff. Siehe auch Kraft, Verwaltungsgesellschaftsrecht, S. 254 ff. I n Österreich hat sich ein — auf die Interessen der öffentlichen H a n d abgestimmtes — sog. Sondergesellschaftsrecht herausgebildet (vgl. Oberndorfer, Unternehmen, S. 172 f.; Aicher, Probleme, S. 227 ff.), das teils das allgemeine Gesellschaftsrecht modifiziert, teils ergänzt. 14 Vgl. zum Grundsätzlichen bereits die Eingangsausführungen zum Achten Teil. 15 Janson, Rechtsformen, S. 348. Aus österreichischer Sicht ebenso Oberndorfer, Unternehmen, S. 172 ff.

2. Abschn.: Β . Zurückdrängung de lege ferenda

379

w e i t e r z u v e r f o l g e n . 1 8 U m z u zeigen, daß eine W i r t s c h a f t s b e t ä t i g u n g der öffentlichen H a n d auf öffentlich-rechtlicher Organisationsgrundlage auch aus europäischer Sicht n i c h t als S y s t e m b r u c h z u b e t r a c h t e n w ä r e , s o l l zunächst e i n k u r z e r B l i c k a u f d i e U n t e r n e h m e n s f o r m e n d e r j e n i g e n w e s t e u r o p ä i s c h e n L ä n d e r g e w o r f e n w e r d e n , d i e ü b e r eine bedeutende ö f f e n t l i c h e W i r t s c h a f t v e r f ü g e n . A n s c h l i e ß e n d ist d a n n z u d e r F r a g e S t e l l u n g z u n e h m e n , w i e eine R e c h t s f o r m f ü r ö f f e n t l i c h e U n t e r n e h m e n auszugestalten w ä r e . aa) Sonderformen Unternehmen

öffentlicher in westeuropäischen

Ländern

(1) D i e R e c h t s f o r m e n D a das Europäische Gemeinschaftsrecht k e i n e besonderen O r g a n i s a t i o n s f o r m e n f ü r die ö f f e n t l i c h e n U n t e r n e h m e n k e n n t oder v o r s c h r e i b t 1 7 , s t e h t es i m B e l i e b e n d e r e i n z e l n e n Staaten, welche R e c h t s f o r m e n sie f ü r die F ü h r u n g i h r e r ö f f e n t l i c h e n U n t e r n e h m e n v o r s e h e n w o l l e n . A u f f ä l l i g ist n u n , daß sich die m e i s t e n w e s t e u r o p ä i s c h e n L ä n d e r n i c h t n u r a u f p r i v a t r e c h t l i c h e U n t e r n e h m e n s f o r m e n verlassen, s o n d e r n eine große Z a h l i h r e r ö f f e n t l i c h e n U n t e r n e h m e n i n ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e r oder q u a s i ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e r F o r m b e t r e i b e n . 1 8 H i n z u w e i s e n i s t i n s 10 Dagegen ist Klein (Teilnahme am Wettbewerb, S. 280) der Ansicht, daß Bestrebungen zur E i n f ü h r u n g einer besonderen Rechtsform f ü r öffentliche Unternehmen (die es auf eine Effektuierung der „öffentlichen Zweckbindung" absehen) schnell an die Grenzen der verfassungsrechtlichen Möglichkeiten stoßen würden. Die Institutionalisierung eines öffentlichen Unternehmenszwecks bedürfe nämlich auf der staatlichen Ebene stets des (speziellen) Gesetzes, da es sich u m eine Uberführung i n Gemeinwirtschaft (Art. 15 GG) handele. Dem k a n n nicht gefolgt werden. A r t . 15 GG b e t r i f f t die „ Ü b e r f ü h rung" i n Gemeinwirtschaft u n d nicht die hier behandelten Fälle. Die nachdrückliche Wahrung des „öffentlichen Zwecks" eines Unternehmens der öffentlichen H a n d sollte eine Selbstverständlichkeit u n d nicht die Ausnahme sein. Welche staatliche Gewalt über die „öffentliche Zwecksetzung" zu entscheiden hat, bemißt sich nach der allgemeinen Reichweite des Gesetzmäßigkeitsprinzips (vgl. die Ausf. i m Fünften T e i l zu A n m . 84 ff.). Keineswegs bedarf es f ü r jedes einzelne Unternehmen einer spezialgesetzlichen Zwecksetzung. Z u r Frage, welche gesetzgeberischen A k t e zur Bereitstellung einer (vielfältig verwendbaren) Unternehmensform des öffentlichen Rechts erforderlich sind, vgl. die Ausf. zu A n m . 60. 17 Die geplanten Statute f ü r die Europäische Aktiengesellschaft (Societas Europea, VO-Vorschlag v. 30. 4.1975, BT-Drs. 7/3713) u n d die (dem groupement d'intérêt économique nachgebildete) Europäische Kooperationsvereinigung (VO-Vorschlag v. 21.12.1973, geändert am 12. 4.1978, BT-Drs. 7/1644) sollen n u r f ü r die grenzüberschreitende Zusammenarbeit gelten u n d keinen Ausschließlichkeitscharakter haben. Außerdem beziehen sie sich nicht speziell auf die öffentlichen Unternehmen. Näher dazu Lutter, Europäisches Gesellschaftsrecht, 1979, S. 34 ff. 18 Der 8. Kongreß der CEEP i n M a d r i d sprach sich dafür aus, f ü r die öffentlichen Unternehmen sowohl öffentlich-rechtliche als auch privatrechtliche Formen bereitzuhalten. Vgl. Janson, Rechtsformen, S. 194.

380

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

besondere auf die E n t i pubblici economici (Italien), die Etablissements publics (Frankreich) und die Public Corporations (Großbritannien). 19 (a) Italien Die während der Weltwirtschaftskrise geschaffenen und teils i m Codice Civile, teils i m öffentlichen Recht geregelten Enti pubblici economici sind juristische Personen des öffentlichen Rechts, welche entweder selbst wirtschaften oder die staatlichen Gesellschaften und Gesellschaftsanteile jeweils sektoral zu größeren Konzernen zusammenfassen (also die Funktion einer Holding erfüllen). 20 Die Enti pubblici economici sind ähnlich wie Gesellschaften des privaten Rechts organisiert, werden maßgeblich von einem Verwaltungsrat und dessen Präsidenten geleitet und verfügen über ein eigenes Vermögen. U m die Berücksichtigung der „öffentlichen Interessen" sicherzustellen, obliegt die Lenkung der Staatskonzerne dem Minister für Staatsbeteiligungen und dem interministeriellen Komitee für Wirtschaftsplanung (CIPE). Da sowohl das Planungskomitee als auch der zuständige Minister nur beschränkte Kompetenzen haben, ist die Lenkung i n der Vergangenheit nicht sonderlich effektiv gewesen. 21 Gleiches läßt sich auch von der staatlichen Kontrolle sagen, für die vor allem der Minister für Staatsbeteiligungen und der Rechnungshof zuständig sind. Ins Gewicht fällt insbesondere, daß die genannten Kontrollinstanzen keine Möglichkeit haben, sich bei den Konzerntöchtern selbst zu informieren oder Prüfungen anzustellen, so daß die Überwachung der von der Konzernspitze betriebenen Geschäftspolitik erschwert wird. 2 2 (b) Frankreich I n Frankreich gibt das Etablissement public die öffentlich-rechtliche Rechtsform für die staatlichen und lokalen Unternehmen ab. 23 Die Aus19 Z u r Rechtslage i n den übrigen E G - L ä n d e r n u n d i n Spanien, Schweden u n d F i n n l a n d vgl. Janson, Rechtsformen, S. 189 ff. 20 Vgl. i m einzelnen Cassese, Planung i n Italien, S. 231 ff.; Europäische Zentrale der öffentlichen Wirtschaft, Jahrbuch der CEEP 1978, S. 270, Selvaggi , Landesbericht Italien, i n : F I D E (Fédération International pour le D r o i t Européen), Hrsg., Equal treatment of public and p r i v a t e enterprises, Rapports du 8eme Congress, Vol. 2, Copenhagen 1978, S. 7.1 f f.; Backhaus , Unternehmen, S. 409 ff.; Janson, Rechtsformen, S. 177 ff. Die bekanntesten Holdingkörperschaften sind I R I (Instituto per l a Ricostruzione Industriale) u. E N I (Ente Nazionale Idrocarbori), denen jeweils mehr als 100 Wirtschaftsunternehmen unterstehen. 21 Cassese, Planung i n Italien, S. 233; Backhaus, Unternehmen, S. 410 ff.; Janson, Rechtsformen, S. 179. 22 Backhaus, Unternehmen, S. 413. 23 Näher dazu Bülck, Unternehmen, S. 19; Rüfner, Formen, S. 262 f.; Garner / Hei / Virole, Public Enterprise i n France, i n : Keyser / Windle (Hrsg.), Public Enterprise i n the E.E.C., Bd. 4, 1978, S. 178 ff.; Jarass, AöR 106 (1981), 403 ff.

2. Abschn.: Β . Zurückdrängung de lege ferenda

381

gestaltung der Etablissements publics ist sehr unterschiedlich. Fast alle Unternehmen verfügen aber über ein beratendes Organ (in der Regel der Conseil d'administration 24 ) und ein ausführendes Organ (Président und/oder Directeur). 25 Die Unternehmensleitung liegt i n den Händen des ausführenden Organs (d. h. also des Präsidenten oder des Direktors). Der Staat kann die Besetzung der Spitzenpositionen unmittelbar bestimmen oder zumindest entscheidend beeinflussen. 26 Die Ernennung der Präsidenten und Generaldirektoren erfolgt zumeist durch Dekret des Premierministers oder des Ministerrates bzw. (bei den lokalen Unternehmen) durch den Präfekten. Auch i m übrigen hat der Staat sehr weitgehende Einflußrechte. So werden die Etablissements publics i n besonderer Weise i n das französische System der Planification einbezogen. 27 Zahlreiche Unternehmensentscheidungen unterliegen der staatlichen Genehmigungspflicht (Approbation préalable). Darüber hinaus erläßt der Staat Rahmenvorschriften (Directives), deren Beachtung er von den Unternehmen verlangt. Teilweise sind die Rechtsbeziehungen zwischen dem Staat und den Etablissements publics auch i n besonderen Unternehmensverträgen geregelt. 28 Die Wirtschaftlichkeitskontrolle w i r d vom Rechnungshof (Cour des Comptes) wahrgenommen. 29 U m eine sachkundige Prüfung zu ermöglichen, sind am Rechnungshof eigene Kammern, zur Kontrolle der öffentlichen Unternehmen eingerichtet worden. (c) Großbritannien Als klassische sonderrechtliche Organisationsform für öffentliche Unternehmen haben sich i n Großbritannien die Public Corporations herausgebildet. 30 Die Public Corporations werden von einem Board (Vorstand) geleitet, der i n der Regel aus zehn Mitgliedern besteht. Die Mitglieder werden von dem m i t der Aufsicht beauftragten Minister für eine befristete Zeit ernannt. Sie sind i n den meisten Fällen zur Hälfte ehrenamtlich, zur Hälfte hauptamtlich tätig. Der Vorsitzende, dem auch i m britischen System ein entscheidendes Gewicht zukommt, w i r d hauptamtlich eingesetzt. Der Board ist kraft Gesetzes für die Betriebsführung zuständig, unterliegt aber dem weitgehenden Weisungsrecht desjenigen 24 Teilweise n i m m t (auch bei öffentlich-rechtlich organisierten Unternehmen) der Conseil de surveillance (Aufsichtsrat) die Stelle des Conseil d'adm i n i s t r a t i o n ein. Vgl. Jarass, AöR 106 (1981), 403 (409). 25 Näher dazu Jarass, AöR 106 (1981), 403 (408 ff.). 26 Jarass, AöR 106 (1981), 403 (412). 27 Vgl. Fromont, öffentliche Unternehmen als Instrumente der französischen Planification, i n : Kaiser, Planung I I I , 1968, S. 391 ff.; Backhaus, U n t e r nehmen, S. 394 ff. 28 Näher zum Ganzen Jarass, AöR 106 (1981), 403 (413 ff.). 29 Janson, Rechtsformen, S. 183. 30 Vgl. Johnson, Unternehmen, S. 184, 186 ff.; Backhaus, Unternehmen, S. 419 ff.; Janson, Rechtsformen, S. 184ff.

382

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

Ministeriums, dem das Unternehmen zugeordnet ist. Der Minister kann Direktiven allgemeiner A r t und zum Schutze des nationalen Interesses erteilen. 31 Außerdem hat er die Investitionspläne und Kapitalanleihen der Körperschaften zu genehmigen. Von noch größerer Bedeutung als diese „offiziellen" Ingerenzbefugnisse waren i n der Vergangenheit die informellen Möglichkeiten der Einflußnahme. I n der Praxis wurden zumeist alle wichtigen Entscheidungen der Körperschaft i m Einvernehmen m i t dem Minister beziehungsweise seinen Ministerialbeamten getroffen. 32 Nicht sehr wirksam ausgestaltet ist die Kontrolle. Der Rechnungshof darf nur diejenigen Public Corporations prüfen, deren Zielsetzung überwiegend nicht wirtschaftlich ist. U m die Belange der Verbraucher zu schützen, sind bei vielen Körperschaften Konsumentengremien („consumer counciles") errichtet worden. Diese haben aber nur beratende Funktionen, sind den meisten Verbrauchern unbekannt und besitzen daher eher „symbolischen Wert" 3 3 . Auch die parlamentarische Kontrolle der zuständigen Minister funktioniert nicht immer reibungslos, w e i l es den Ministern ungeachtet der bestehenden, weitreichenden tatsächlichen Einwirkungsmöglichkeiten häufig gelingt, sich der parlamentarischen K r i t i k dadurch zu entziehen, daß sie auf die Selbständigkeit der Public Corporations und die formal-rechtlich beschränkten Möglichkeiten der Lenkung hinweisen. (2) Die Geeignetheit der Rechtsformen Die Unternehmensformen des italienischen, französischen und b r i t i schen Rechts geben eine Vorstellung von den verschiedenen Möglichkeiten der öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung und regen zu einzelnen Nachahmungen an. Die Gesamtübernahme eines der genannten Organisationskonzepte i n das deutsche Recht empfiehlt sich dagegen nicht. So werden die ausländischen öffentlich-rechtlichen oder quasi öffentlichrechtlichen Unternehmen durch Einzelgesetz errichtet, während hier gerade die Einschaltung des Gesetzgebers i m Einzelfall überflüssig gemacht werden soll. Auch dürfte den Unternehmen i n Italien zuviel, i n Frankreich und vor allem Großbritannien zu wenig eigenständiger Freiraum gewährt worden sein. Schließlich ist die Binnenstruktur der Unternehmen i m allgemeinen ganz auf das Führungsgremium bezie31

Johnson, Unternehmen, S. 189. Vgl. Drake, The Public Corporation as an Organ of Government Policy, i n : Friedmann / Garner, Government Enterprise, A Compera t i ve Study, 1970, S. 26 ff. (insbes. S. 30); Johnson, Unternehmen, S. 194, 206 f f.; Backhaus, U n ternehmen, S. 426 f. I n jüngerer Zeit hat man versucht, die Autonomie der Körperschaften wieder zu stärken u n d die Einflußnahme der Minister wieder zurückzudrängen (z. B. durch Verlagerung bestimmter Steuerungskompetenzen i m Investitionsbereich von der Ministerebene auf den 1975 geschaffenen National Enterprise Board). 33 Johnson, Unternehmen, S. 197. 32

2. Abschn.: Β . Zurückdrängung de lege ferenda

383

hungsweise dessen Leiter ausgerichtet, ohne daß diesen Organen unternehmensinterne Kontrollinstanzen (nach A r t des Aufsichtsrates einer deutschen Aktiengesellschaft oder des Werksausschusses eines Eigenbetriebes) gegenübergestellt wurden. 3 4 A u f den bewährten mehrstufigen Unternehmensaufbau 35 sollte aber bei uns nicht verzichtet werden, schon um die privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Wirtschaftsformen so weit wie möglich kompatibel zu halten. Die i n Deutschland unterbreiteten Vorschläge zur Schaffung einer eigenständigen Unternehmensform für öffentliche Unternehmen lehnen sich deshalb zu Recht eng an die bereits bekannten privatrechtlichen Organisationsstrukturen an. bb) Vorschläge zur Schaffung einer deutschen Rechtsform für öffentliche

Unternehmen

(1) Der Gesetzesentwurf der Gesellschaft zur Förderung der öffentlichen Wirtschaft Den w o h l größten Bekanntheitsgrad aller Vorschläge 36 zur Schaffung einer eigenen Rechtsform für öffentliche Unternehmen hat der von der Gesellschaft zur Förderung der öffentlichen Wirtschaft i n Zusammenarbeit m i t Zeiß Anfang der fünfziger Jahre vorgelegte „Entwurf zu einem Gesetz über öffentliche Unternehmen" erlangt. 37 Die neue Rechtsform sollte danach keine Alleingeltung beanspruchen, von einer oder mehreren Körperschaften des öffentlichen Rechts getragen werden können, die Haftung auf das Unternehmensvermögen beschränken, i n das Handelsregister eingetragen werden und mehr als eine öffentlich34 Sofern weitere unternehmensinterne Kontrollinstanzen bestehen, haben sie keine hinreichenden Befugnisse. 35 Auch der VO-Vorschlag der EG-Kommission f ü r eine Europäische A k tiengesellschaft (vgl. A n m . 17) geht v o n einem dreistufigen Unternehmensauf bau aus (vgl. A r t . 62 ff.). Dem deutschen Recht sind monokratische U n t e r nehmensformen n u r ausnahmsweise bekannt. Z u denken ist insbesondere an solche Sparkassen, die n u r über ein Unternehmensorgan verfügen (vgl. Gröttrup, K o m m u n a l e Leistungsverwaltung, S. 173). Die Deutsche Bundespost w i r d u n m i t t e l b a r v o n dem Bundesminister f ü r das Post- u n d Fernmeldewesen geleitet (§ 2 PostVerwG), dem allerdings ein Verwaltungsrat zugeordnet ist (§ 5 PostVerwG). 36 Außer Betracht bleiben hier solche Vorschläge, die — w i e der Gesetzese n t w u r f der F D P - F r a k t i o n des Deutschen Bundestages von 1955 (BT-Drucks. 2/ 2712) oder die Empfehlungen v o n Schmölder (DÖW 1957, H e f t 4, S. 5 ff.) — auf eine sachliche Begrenzung der öffentlichen Wirtschaft abzielen, aber f ü r die Unternehmensform k a u m etwas hergeben. 37 Veröffentlicht i n der Schriftenreihe der Gesellschaft zur Förderung der öffentlichen Wirtschaft, Nr. 3. Vgl. ferner Zeiß, Die öffentliche Unternehmung — eine neue Betriebsform der gemeindlichen Versorgungswirtschaft, hrsg. v o m Energiewirtschaftlichen I n s t i t u t an der Universität Köln, 1951; dens., Arch. f. öffentl. u. freigemeinw. Unternehmen 1 (1954), 200 ff., 332 ff.; dens., D Ö W 1955, 3 ff.

384

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

rechtliche Abwandlung der Aktiengesellschaft sein. Der Entwurf sieht drei Unternehmensorgane vor: den Vorstand, den Verwaltungsrat und die Unternehmensversammlung. Dem Vorstand obliegt die selbständige Leitung und Vertretung des Unternehmens. Er ist aber nicht m i t so großer „Selbstherrlichkeit wie der Vorstand der A G " 3 8 ausgestattet. Als Aufgaben des Verwaltungsrates werden insbesondere die Überwachung der Geschäftsführung des Vorstandes, die Richtlinienkompetenz für die Zustimmung zu bestimmten Geschäften nach Maßgabe der Satzung sowie die Wahl des Vorstandes und der Abschlußprüfer genannt. Die Mitglieder des Verwaltungsrates sind von der Unternehmensversammlung zu wählen. Die Hälfte der Mitglieder kann von den Vollzugsorganen der beteiligten Körperschaften vorgeschlagen und abberufen werden. Eine Mitbestimmung der Arbeitnehmer ist eingeplant. Sie richtet sich nach den allgemeinen, für die Wirtschaft geltenden Gesetzen. Als oberstes Organ des Unternehmens fungiert die Unternehmensversammlung. Die Versammlung soll von den Vertretern der Eigentümerkörperschaften gebildet werden und die Grundsatzbeschlüsse (einschließlich der Umwandlung der Rechtsform, der Änderung der Satzung, aber auch der Feststellung des Wirtschaftsplanes und Jahresabschlusses sowie der Übernahme neuer Aufgaben und Beteiligungen) fassen. Die Vorschriften über die Rechnungslegung und Offenlegung lehnen sich eng an die entsprechenden Bestimmungen der damaligen Eigenbetriebsverordnungen an. 39 (2) Der Gesetzesentwurf des Verbandes kommunaler Unternehmen Etwa u m die gleiche Zeit wie die Gesellschaft zur Förderung der öffentlichen Wirtschaft erarbeitete auch der Verband kommunaler Unternehmen einen Gesetzesvorschlag für eine eigene Unternehmensform des öffentlichen Rechts. 40 Der Vorschlag wandte sich an die Landesgesetzgeber i n Hessen und Baden-Württemberg und war darauf gerichtet, für kommunale Betriebe die Form eines „Eigenunternehmens" mit eigener Rechtspersönlichkeit zur Verfügung zu stellen. 41 Das „Eigen38

Zeiß, Arch. f. öffentl. u. freigemeinw. Unternehmen 1 (1954), 200 (207). Wegen der ausschließlichen Beteiligungsmöglichkeit von Körperschaften des öffentlichen Rechts w u r d e auf Vorkehrungen zum Schutze von Gläubigern u n d Minderheiten verzichtet. 40 Abgedruckt als Sonderbeilage Hessen z u m VKU-Nachrichtendienst, Folge 64. Vgl. dazu auch Katz, Versorgungsbetriebe, S. 121 ff.; Wicher, Die geeignete Unternehmensform, S. 131 ff.; Ludwig, Kommunalwirtschaft 1967, 62 (66 f.). 41 Verwandte Züge weist der Gesetzesentwurf des Verbandes kommunaler Unternehmen m i t der Kommunalwirtschaftverordnung v. 24.11.1948 f ü r die sowjetisch besetzte Zone Deutschlands (ZVOB1., S. 558) auf. Nach der V e r ordnung w a r i n jeder Gemeinde ein Kommunalwirtschaftsunternehmen als 39

2. Abschn.: Β . Zurückdrängung de lege ferenda

385

u n t e r n e h m e n " sollte v o n e i n e r oder m e h r e r e n k o m m u n a l e n G e b i e t s k ö r p e r s c h a f t e n g e t r a g e n w e r d e n k ö n n e n u n d die B e t e i l i g u n g des j e w e i l i g e n B u n d e s l a n d e s ( n i c h t aber sonstiger K a p i t a l g e b e r ) zulassen. A l s U n t e r n e h m e n s o r g a n n e n n t d e r E n t w u r f die Geschäftsführung, d e n V e r w a l t u n g s r a t u n d die U n t e r n e h m e n s v e r s a m m l u n g . D i e K o m p e t e n z v e r t e i l u n g e n t s p r i c h t i m g r o ß e n u n d g a n z e n d e m v o n d e r Gesellschaft z u r F ö r d e r u n g d e r ö f f e n t l i c h e n W i r t s c h a f t u n t e r b r e i t e t e n Vorschlägen. A l l e r d i n g s s o l l die G e s c h ä f t s f ü h r u n g des „ E i g e n u n t e r n e h m e n s " i m Gegensatz z u d e m V o r s t a n d des „ ö f f e n t l i c h e n U n t e r n e h m e n s " n i c h t m i t d e r g e s a m t e n V e r t r e t u n g s m a c h t ausgestattet w e r d e n . 4 2 Z u e r w ä h n e n i s t auch, daß d e r A u f g a b e n b e r e i c h des V e r w a l t u n g s r a t e s i n d e m E n t w u r f des V e r b a n d e s k o m m u n a l e r U n t e r n e h m e n sehr v i e l d e t a i l l i e r t e r b e schrieben w i r d als i m E n t w u r f d e r Gesellschaft z u r F ö r d e r u n g d e r ö f f e n t l i c h e n W i r t s c h a f t . 4 3 A l s U n t e r n e h m e n s v e r s a m m l u n g i s t der G e m e i n d e r a t beziehungsweise die G e s a m t v e r t r e t u n g d e r b e t e i l i g t e n G e m e i n d e n vorgesehen. W e d e r i n Hessen n o c h i n B a d e n - W ü r t t e m b e r g h a t rechtsfähige A n s t a l t des öffentlichen Rechts zu errichten (§ 3). I n das U n t e r nehmen konnten die gewerblichen, l a n d - u n d forstwirtschaftlichen Betriebe, die wirtschaftlichen Unternehmen der Gemeinden oder Kreise sowie sonstige öffentliche Einrichtungen eingebracht werden. Das Unternehmen verfügte über einen Vorstand u n d einen Verwaltungsrat. Während der Vorstand die V e r a n t w o r t u n g f ü r die F ü h r u n g der Geschäfte trug, das Unternehmen leitete und v e r t r a t (§ 7 Abs. 1), gehörte zum Aufgabenbereich des Verwaltungsrates neben der Überwachung des Vorstandes auch die Richtlinienkompetenz (§ 7 Abs. 3). Ausdrücklich vorbehalten w a r e n dem Verwaltungsrat die Bestellung u n d Abberufung des Vorstandes, die Feststellung der Jahrespläne u n d des Jahresabschlusses, die Regelung der dienstlichen Verhältnisse der Belegschaft, der Erlaß der Geschäftsordnung u n d die Entscheidung über Angelegenheiten des § 12 (der unter anderem die Aufnahme langfristiger Kredite sowie die Festsetzung allgemeiner Tarife u n d Bedingungen f ü r die laufenden Versorgungsleistungen betraf u n d das Unternehmen insoweit an die Z u s t i m m u n g der Gemeindevertretung — Stadtverordnetenversammlung, Kreistag — band). Der Verwaltungsrat setzte sich zu einem D r i t t e l aus Mitgliedern des Rates der Gemeinde (des Kreises) oder v o n diesen zu benennenden sachkundigen Persönlichkeiten (1), M i t g l i e d e r n der Gemeindevertretung (Stadtverordnetenversammlung, Kreistag) oder aus v o n diesen zu benennenden sachkundigen Persönlichkeiten (2) u n d M i t g l i e d e r n der Gewerkschaft oder Belegschaft (3) zusammen (§ 8). Da sich die Kommunalwirtschaftsunternehmen i n eine branchenmäßig gegliederte u n d planmäßig gelenkte Wirtschaftsordnung n u r schwer einfügen ließen, w u r d e n sie bereits i m Jahre 1951 wieder aufgelöst. Seither stützt m a n sich n u r noch auf das System volkseigener (Produktions-)Betriebe (VEB). 42 Vgl. § 16. I n solchen Bestimmungen zeigt sich die enge A n k n ü p f u n g an das Eigenbetriebsrecht. Z u m Vorschlag, das Eigenbetriebsrecht als Torso bestehen zu lassen, die Betriebe jedoch rechtlich zu verselbständigen, vgl. Bergmann, Unternehmensformen, S. 182; Blaun, DVB1. 1958, 666 (670). 43 Seiner Zusammensetzung nach soll der Verwaltungsrat aus Mitgliedern der Gemeindevertretung, dem Bürgermeister, den f ü r die Werke u n d das Finanzwesen zuständigen Beigeordneten, zwei M i t g l i e d e r n des Betriebsrats sowie anderen wirtschaftlich u n d technisch erfahrenen Bürgern bestehen, wobei die Z a h l der sachverständigen Bürger ein D r i t t e l der Gesamtzahl der Mitglieder des Verwaltungsrates nicht überschreiten darf. 25 E h l e r s

386

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

der Gesetzesvorschlag des Verbandes kommunaler Unternehmen das Parlament erreicht. 44 (3) Der Entwurf eines „Kommunalwirtschaftlichen Unternehmens" von Katz Katz 45 hat i n seiner 1961 erschienenen Dissertation versucht, ein Organisationskonzept für die kommunalen Unternehmen zu entwickeln, das i n starkem Umfang Elemente der Stiftung auf den kommunalen Sektor überträgt. Ziel seiner Organisationsvorstellungen ist es, die Unabhängigkeit des Unternehmensleiters sicherzustellen. Der Unternehmensleiter soll deshalb nach einer Probezeit von zehn Jahren auf Lebenszeit berufen werden und allein für die gesamte Geschäftsführung (einschließlich der Entscheidungen über die Investitions-, Preisund Personalpolitik sowie sämtliche Finanzfragen) verantwortlich sein. Seine Rechte und Pflichten dürfen von keiner Person oder Institution eingeschränkt werden. Der Verwaltungsrat als zweites Unternehmensorgan hat lediglich beratende Funktionen. Dem Gemeinderat w i r d ausschließlich die Befugnis zur Verteilung des jährlichen Reingewinns zugestanden. Die Prüfung und Kontrolle des Unternehmens soll sog. Wirtschaftsprüferkammern obliegen, deren Besetzung nach einer bei der Industrie- und Handelskammer zu führenden Liste zu erfolgen hat. (4) Der Entwurf eines Gesetzes für kommunale Wirtschaftsunternehmen von Wicher Der von Wicher 46 i m Jahre 1964 für kommunale Wirtschaftsunternehmen vorgelegte Entwurf eines öffentlichen Unternehmens m i t eigener Rechtspersönlichkeit zeichnet sich dadurch aus, daß er vier Unternehmensorgane vorsieht. Neben dem Vorstand und der Unternehmensversammlung soll ein Aufsichtsrat und ein Verwaltungsrat gebildet werden. 47 I m Aufsichtsr at besitzen die (nicht dem Gemeinderat oder der Gemeindeverwaltung angehörenden) sachkundigen Bürger zusammen mit den Arbeitnehmervertretern die Mehrheit. Der Aufsichtsrat hat die Geschäftsführung zu überwachen und kann gegen alle Maßnahmen des Vorstandes, m i t Ausnahme der Geschäfte der laufenden Verwaltung, Widerspruch m i t aufschiebender Wirkung einlegen. Uber den Widerspruch sowie über sonstige wichtige Geschäfte (Festsetzung der Tarife, Verfügung über Vermögensgegenstände, Aufnahme von Darlehen, Festsetzung des Wirtschaftsplanes usw.) entscheidet der Verwal44 45 46 47

Vgl. Ludwig, Kommunalwirtschaft 1967, 62 (66). Versorgungsbetriebe, S. 140 ff. Die geeignete Unternehmensform, S. 137 ff. Skeptisch dazu Püttner, Energieversorgung, S. 108.

2. Abschn.: Β . Zurückdrängung de lege ferenda

387

tungsrat, der sich aus Vorstand und Aufsichtsrat zusammensetzt. I m übrigen lehnt sich Wicher weitgehend an den Entwurf der Gesellschaft zur Förderung der öffentlichen Wirtschaft an. (5) Der Entwurf eines Gesetzes für öffentliche Unternehmen von Janson I n jüngerer Zeit hat zunächst Janson 48 die Diskussion über die Rechtsform öffentlicher Unternehmen wiederbelebt und einen Gesetzesvorschlag für öffentliche Unternehmen ausgearbeitet. Der Vorschlag bezieht sich auf die Bundesunternehmen, spricht sich für deren öffentlichrechtliche Organisation aus und sieht als neu zu schaffende Rechtsform eine öffentlich-rechtliche Gesellschaft m b H vor. 4 9 Das Gesetz soll die Einwirkungs- und Kontrollmöglichkeiten des öffentlich-rechtlichen Trägers auf seine Unternehmen verbessern, ohne die betriebliche Autonomie zu strangulieren. Es werden deshalb zunächst die legitimen A u f gaben der öffentlichen Unternehmen aufgeführt und deren Rangverhältnis geklärt. Die Auswahl der konkreten Aufgabenstellung soll der Beteiligungsverwaltung obliegen. I m Wege der Rückkoppelung kann die Unternehmensleitung unter finanziellen und betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten Gegenvorstellungen entwickeln. Zur Sicherung der Unternehmenssubstanz werden Zielvorgaben nur i n Verbindung mit einer Finanzierungskonzeption als verpflichtend angesehen. Bestandteile der Finanzierungskonzeption sind die ausreichende Ausstattung der Unternehmen mit Eigenkapital, die Begünstigung der Selbstfinanzierung, die grundsätzliche Erlaubnis zur eigenverantwortlichen Preisgestaltung und internen Subventionierung sowie die Abdeckung der Defizite, falls diese aus gemeinwirtschaftlichen oder politischen Gründen i n Kauf genommen werden. Als Unternehmensorgane sind der Vorstand, der Verwaltungsrat und die Unternehmensversammlung vorgesehen. Dabei sollen die Prinzipien der Trennung von Leitung und Kontrolle eingehalten werden, die Kontrollorgane i m Interesse der öffentlichen Aufgabenwahrnehmung aber zu gewissen Mitwirkungen berechtigt sein. So bedürfen die Preisbildung und Kreditaufnahme i n bestimmten Fällen der Zustimmung des Verwaltungsrates. Zu besetzen sind die Kontrollorgane m i t weisungsgebundenen Repräsentanten des Trägers (vor allem m i t Beamten der Beteiligungsverwaltung). 50 Der Sachverstand von Vertretern der P r i v a t w i r t 48 Rechtsformen, S. 335 ff. Z u r K r i t i k vgl. R. Schmidt, Die V e r w a l t u n g 15 (1982), 530 ff. 49 Eine Kurzfassung seiner Vorschläge findet sich i n ZögU 3 (1980), 208 ff. Die Gesetzesempfehlungen beziehen sich auch auf die Organisation der Regiebetriebe u n d Sondervermögen des Bundes. 50 Nach § 11 Abs. 1 des Gesetzesentwurfs gehören dem Verwaltungsrat i n der Regel neun Mitglieder an. I n Ausnahmefällen k a n n die Satzung bestim-

25*

388

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

schaft oder gesellschaftlicher Gruppierungen kann i n Beiräten ohne Entscheidungskompetenz eingebracht werden. I m übrigen sollen die allgemeinen Mitbestimmungsregelungen gelten. Weiterhin werden Wege der Kooperation mit anderen Rechtsträgern aufgezeigt. So sollen sich an der öffentlich-rechtlichen Gesellschaft m b H andere Körperschaften und Unternehmen des öffentlichen Rechts, nicht dagegen private Kapitalgeber beteiligen dürfen. Außerdem w i r d die Beteiligung an respektive Bildung von privatrechtlichen Gesellschaften zugelassen. Die Verwaltung der Unternehmen bleibt (wie bisher) dem jeweils zuständigen Minister überlassen. Die Wirtschaftsaufsicht, m i t Ausnahme der Kartellaufsicht, ist ebenfalls der Beteiligungsverwaltung zu übertragen. M i t der Rechnungs- bzw. Wirtschaftlichkeitskontrolle werden Bundesrechnungshof und Wirtschaftsprüfer, mit der Aufgabenkontrolle die Beteiligungsverwaltung betraut. Z u r Gewährleistung der Aufgabenkontrolle werden die Unternehmen zur Entwicklung eines standardisierten Aufgabenberichts nach dem Muster von Sozialbilanzen verpflichtet, der Aufschluß über die Maßnahmen zur Erfüllung der öffentlichen Aufgaben des Unternehmens und den Erfolg dieser Maßnahme geben soll. (6) Der Entwurf einer Kommunalgesellschaft von Büchner Schließlich ist noch das von Büchner 51 kürzlich vorgestellte „Modell" einer kommunalen Gesellschaft zu erwähnen. Bei der Kommunalgesellschaft soll es sich u m ein m i t eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattetes Unternehmen für die Gemeinden, Gemeindeverbände und Landkreise handeln. Die Beteiligung anderer Gebietskörperschaften privater Interessenten w i r d für zulässig erachtet. Eine Haftungsbegrenzung ist nicht vorgesehen. Die Gesellschaft soll einen Vorstand, einen Gesellschaftsausschuß und eine Gesellschaftsversammlung als Organe men, daß die Mitgliederzahl drei, fünfzehn oder einundzwanzig beträgt. M i t dieser Bestimmung soll einer A u f b l ä h u n g des Verwaltungsrates (wie sie gegenwärtig v o r allem bei den öffentlichen K r e d i t i n s t i t u t e n zu beobachten ist) entgegengewirkt werden. 51 Unternehmen, S. 266 ff. Aus betriebswirtschaftlicher Sicht hat sich neuerdings auch Schaper (Rechtsform, S. 43 ff.; ZögU 6, 1983, 132 ff.) dafür ausgesprochen, zwei neue Rechtsformen zu schaffen, deren eine f ü r r e i n öffentliche Betriebe u n d deren andere f ü r gemischt wirtschaftliche Betriebe gelten sollen. Da es sich dabei u m Rechtsformen des privaten Rechts handelt (Rechtsform, S. 235), braucht auf die Vorschläge v o n Schaper hier nicht gesondert eingegangen zu werden. W e n n m a n schon zu privatrechtlichen Lösungen greift, dürfte die E n t w i c k l u n g eines (auf die Verhältnisse der öffentlichen H a n d zugeschnittenen) Sondergesellschaftsrechts (dafür plädierend Kraft, Verwaltungsgesellschaftsrecht, S. 231 ff.) der Einführung neuer Rechtsformen vorzuziehen sein. Z u r K r i t i k der Empfehlungen von Schaper vgl. auch die A n m . 58, 61, 69 u. 77.

2. Abschn.: Β . Zurückdrängung de lege ferenda

389

besitzen. Die notwendigen Ingerenzbefugnisse der Gemeinden müßten nach Auffassung von Büchner vorwiegend durch personelle Verflechtungen gesichert werden. Der Gesellschaftsausschuß soll zu zwei D r i t teln aus Gemeinderäten oder Angehörigen der Gemeindeverwaltung und einem D r i t t e l aus sachkundigen Bürgern bestehen. Eine unternehmerische Mitbestimmung von Arbeitnehmervertretern sei möglich, dürfe aber nicht über Beratungs- und Vortragsrechte hinausgehen. 52 Die vorgeschlagenen Regelungen über die Rechenschaftslegung und Prüfung orientieren sich wiederum am Aktien- und Eigenbetriebsrecht. Allerdings soll der Vorstand unter anderem verpflichtet sein, zusätzlich einen „Leistungsbericht" über die Realisierung der öffentlichen Zielsetzungen zu erstellen. cc) Die Grundzüge einer neu zu schaffenden Rechtsform Die Vorschläge zur Schaffung einer eigenen Rechtsform für öffentliche Unternehmen überzeugen nur zum Teil. Ganz abzulehnen ist das von Katz propagierte Organisationskonzept eines Kommunalwirtschaftlichen Unternehmens, das eine absolute Autonomie der Unternehmen anstrebt und sich damit i n Widerspruch zum geltenden Verfassungsrecht setzt. 53 Eine bessere Grundlage für die Fortentwicklung des Rechts der öffentlichen Unternehmen stellen die übrigen Gesetzesentwürfe dar. Doch können auch sie nur als Anregungen begriffen werden, die noch zahlreicher Ergänzungen und Korrekturen bedürfen. 54 So läßt etwa der Gesetzgebungsvorschlag der Gesellschaft zur Förderung der öffentlichen Wirtschaft zu viele regelungsbedürftige Fragen offen 55 und entspricht auch nicht mehr v o l l dem derzeitigen Stand der Gesetzgebung, während der Entwurf von Wicher der Einflußsicherung der öffentlichen Hand zu wenig Aufmerksamkeit schenkt 58 . I m folgenden kann nur versucht werden, die wesentlichen Grundzüge der anzustrebenden Rechtsform für 52 Denkbar sei ferner die Einführung eines Arbeitsdirektors (in Anlehnung an § 33 MitbestG), der zwar v o m Gesellschaftsausschuß zu wählen wäre, „wobei jedoch vorgeschrieben werden könnte, daß insoweit den Vorschlägen der Arbeitnehmervertreter besonderes Gewicht zukäme" (Unternehmen, S. 278 f.). 53 Vgl. auch die K r i t i k v o n Kraft, Verwaltungsgesellschaftsrecht, S. 228, u. Büchner, Unternehmen, S. 263. 54 Das w i r d von den meisten Verfassern selbst so gesehen. Vgl. etwa Büchner, Unternehmen, S. 281. 55 So fehlen etwa Vorschriften, die das Unternehmen zu einer eindeutigen Festlegung der Aufgabenstellung verpflichten (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 des Entwurfs verweist lediglich auf Bestimmungen über den Gegenstand des Unternehmens). Auch geht der E n t w u r f nicht auf die Außenbeziehungen des U n t e r nehmens zu seinen öffentlich-rechtlichen Trägerkörperschaften ein. Vgl. ferner Janson, Rechtsformen, S. 330. 56 Vgl. Janson, Rechtsformen, S. 335 (Fn. 1); Büchner, Unternehmen, S. 265.

390

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

öffentliche Unternehmen herauszustellen. Die Vorlage eines detailliert ausgearbeiteten Gesetzgebungsvorschlags würde den Rahmen dieser Arbeit bei weitem sprengen. (1) Die Regelung der Trägerschaft Die meisten der hier vorgestellten Reformvorschläge beziehen sich nur auf den kommunalen Bereich. 57 I n der Tat spricht manches dafür, eine eigenständige Unternehmensform des öffentlichen Rechts zunächst nur den Kommunen zur Verfügung zu stellen. Das Bedürfnis, auf eine solche Organisationsform zurückgreifen zu können, dürfte bei den Kommunen am stärksten ausgeprägt sein. Vor allem aber w i r d sich die Einführung einer zunächst nur beschränkt verwendbaren Unternehmensform leichter durchsetzen lassen als eine Veränderung der „Organisationslandschaft", die sämtliche Gebietskörperschaften betrifft. Ein schrittweises Vorgehen würde es zudem erlauben, die Erfahrungen abzuwarten, die mit der neuen Unternehmensform gemacht werden. Erweisen sich diese Erfahrungen als günstig (wovon hier ausgegangen wird), sollte die Unternehmensform dann auf eine weitere Grundlage gestellt werden und auch von Bund und Ländern i n Anspruch zu nehmen sein. Begnügt man sich damit, die neu einzuführende Rechtsform zunächst nur für die Kommunen bereit zu halten, müßte das Unternehmen sowohl von einer kommunalen Gebietskörperschaft als auch von mehreren kommunalen Gebietskörperschaften gemeinsam betrieben werden können und für eine Beteiligung des Bundes und der Länder offenstehen. Da die Möglichkeit der Kooperation m i t Privaten ein Hauptgrund für die Verwendung der privatrechtlichen Organisationsformen ist, sollte i n Anlehnung an das Zweckverbandsrecht ferner eine Beteiligung Privater zugelassen werden 58 , wenn Gründe des öffentlichen Wohls nicht entgegenstehen und die Beteiligung die Marke von 25 v. H. nicht überschreitet 59 . 57 Anderes g i l t f ü r den Gesetzgebungsvorschlag der Gesellschaft zur F ö r derung der öffentlichen Wirtschaft u n d den von Janson vorgelegten Gesetzesentwurf (der sich n u r auf die Unternehmen u n d Beteiligungen des Bundes bezieht, vgl. Rechtsformen, S. 336). 58 Z u m Zweckverbandsrecht vgl. Siebenter Teil, A n m . 284. Wie hier z.B. Büchner, Unternehmen, S. 270. a. A . Janson, Rechtsformen, S. 348 ff.; ders., ZögU 3 (1980), 208 (216). Dagegen w i l l Schaper (Rechtsform, S. 178) streng zwischen einer Rechtsform f ü r öffentliche Betriebe u n d f ü r g e m e i n w i r t schaftliche Betriebe unterscheiden (mit der Folge, daß bei einem Wechsel der Träger gegebenenfalls die Rechtsform geändert werden muß). 59 I s t m i t einer höheren Beteiligungsquote zu rechnen, k o m m t eine öffentlich-rechtliche Organisationsform nicht i n Frage. Werden die aus gesamtwirtschaftlichen oder politischen Gründen i n K a u f genommenen Defizite der öffentlichen Unternehmen entspr. den von Janson (Rechtsformen, S. 346 f.)

2. Abschn.: Β . Zurückdrängung de lege ferenda

391

(2) Die erforderlichen Gesetzgebungsakte U m den Kommunen eine eigenständige Unternehmensform des öffentlichen Rechts anbieten zu können, bedarf es eines Tätigwerdens der Landesgesetzgeber. Da eine eigenständige Unternehmensform des öffentlichen Rechts nicht nur die Organisation der Wirtschaft i. S. des A r t . 74 Nr. 11 GG, sondern zugleich (und sogar vorrangig) die Organisation der Verwaltung beträfe, fehlt es dem Bund an der Gesetzgebungszuständigkeit. 60 U m eine Zersplitterung des Landesrechtes zu vermeiden, müßten inhaltsgleiche Landesgesetze geschaffen werden. Soll die Unternehmensform später auch dem Bund zur Verfügung stehen, setzt dies zum gegebenen Zeitpunkt eine entsprechende Gesetzgebung des Bundes voraus. (3) Das Verhältnis der Unternehmensform zu anderen Unternehmensformen I n Übereinstimmung m i t dem bereits von der Gesellschaft zur Förderung der öffentlichen Wirtschaft vorgelegten Gesetzesentwurf sollte die neue Unternehmensform nur als zusätzliche Gestaltungsmöglichkeit neben den bestehenden Rechtsformen angeboten werden. 61 Demzufolge empfiehlt es sich, die Inanspruchnahme der Rechtsform durch die kommunalen Gebietskörperschaften von bestimmten sachlichen Voraussetzungen (ζ. B. Größe der Gemeinden, Größe und Bedeutung des Unternehmens) und der Genehmigung der Aufsichtsbehörde abhängig zu machen, um die Eigenbetriebsform nicht zu verdrängen. Außerdem wäre zur Abgrenzung von sonstigen Formen der Leistungserbringung (ζ. B. auf kulturellem Sektor) auf die Umschreibung des Begriffs der W i r t unterbreiteten Vorschlägen ausgeglichen (vgl. auch Thiemeyer, Wirtschaftslehre, S. 124 ff.; dens., Abgeltungsansprüche, S. 144 ff.) oder werden Vorzugsrechte bei der Gewinnverteilung eingeräumt (Schaper, ZögU 6, 1983, 132, 135), bräuchte eine Beteiligung f ü r die Privaten selbst dann nicht u n a t t r a k t i v zu sein, w e n n die Unternehmen keine Kostendeckung erreichen. Allerdings sollte eine Beteiligung der Privaten an den öffentlich-rechtlich organisierten Unternehmen n u r i n Betracht gezogen werden, w e n n dies f ü r die öffentliche H a n d Vorteile bietet, die anders nicht zu erzielen sind. So reichen Finanzierungsgesichtspunkte allein i n aller Regel nicht aus, w e i l sich die Privaten n u r bei einer günstigen Dividendenerwartung oder gar festen Dividendengarantie am Unternehmen beteiligen werden u n d dann ebenso gut eine Finanzierung über den K a p i t a l m a r k t i n Frage kommt. 60 Daran ändert sich entgegen der Auffassung v o n Püttner (Unternehmen, S. 225) auch dann nichts, w e n n der B u n d die Unternehmensform den Ländern u n d Gemeinden f a k u l t a t i v zur Verfügung stellt. Z u Unrecht hat deshalb auch die Gesellschaft zur Förderung der öffentlichen Wirtschaft ihren (alle K ö r p e r schaften des öffentlichen Rechts betreffenden) Gesetzgebungsvorschlag n u r an den Bundesgesetzgeber adressiert. 61 Ebenso Büchner, Unternehmen, S. 268. Dagegen strebt Schaper (Rechtsform, S. 235) m i t den von i h m unterbreiteten Reformvorschlägen eine E r setzung aller vorhandenen Rechtsformen öffentlicher Betriebe an.

392

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

schaft i n den Gemeinde Ordnungen zu verweisen 62 . Eine Inanspruchnahme des privatrechtlichen Formenpotentials bräuchte ebenfalls nicht gänzlich ausgeschlossen zu werden, müßte allerdings an die bessere Eignung des Privatrechts geknüpft sein. Eine bessere Eignung des Privatrechts dürfte i n der Hegel nur noch i n Betracht kommen, wenn das Unternehmen maßgeblich 63 von natürlichen Personen oder juristischen Personen des Privatrechts getragen werden soll. (4) Die Regelung der Haftung Da sich nach der hier vertretenen Ansicht die öffentliche Hand eine Haftungsbeschränkung durch Organisationsmaßnahmen ohnehin nicht zunutze machen darf 6 4 , erübrigt sich eine Haftungsbegrenzung der öffentlich-rechtlichen Träger des Unternehmens. 65 Anzustreben wäre vielmehr eine Regelung, die i n Anlehnung an die Bestimmungen der Sparkassengesetze eine Einstandspflicht der öffentlich-rechtlichen Träger begründet, verbunden m i t einer A r t Einrede der Vorausklage. Sind dagegen natürliche Personen oder juristische Personen des Privatrechts Mitglieder des Unternehmens, so sollte für diese Personen die Haftung auf die Einlage beschränkt bleiben. Ist die Ausstattung des Unternehmens mit ausreichendem Eigenkapital auch nicht i m Interesse der Gläubiger erforderlich, sollte doch zur Sicherung des betrieblichen Handlungsspielraums auf die Festlegung eines Mindestnennkapitals nicht verzichtet werden. (5) Die Zweckprogrammierung Da öffentliche Unternehmen nur eine Daseinsberechtigung haben, wenn sie auf einen öffentlichen Zweck ausgerichtet sind, bedarf es einer klaren und verbindlichen Zweckprogrammierung. Hinsichtlich des dabei einzuschlagenden Verfahrens kann an die Vorschläge von Janson angeknüpft werden. 66 Allerdings läßt Janson (selbst für den staatlichen Bereich) i n viel zu großzügiger Weise die Verfolgung erwerbswirtschaftlicher Ziele zu (ζ. B. wenn dies der Erhaltung der Eigenwirtschaftlichkeit dient 67 ). Insoweit bedürfen seine Empfehlungen daher einer K o r rektur. 62

Vgl. ζ. B. die (negative) Umschreibung des § 88 Abs. 2 nwGO. D. h. zu mehr als 25 v. H. 04 Vgl. die Ausf. i m Siebenten T e i l zu A V I I I . 65 Siehe auch Schaper, ZögU 6 (1983), 132 (138); Büchner, Unternehmen, S. 272 (der eine Haftungsbegrenzung f ü r öffentlich-rechtliche Träger erwägt, deren Mitentscheidungsbefugnisse gering sind). 66 Vgl. insbes. § 4 seines Gesetzgebungsvorschlags (Rechtsformen, S. 340 f.). 67 § 3 des Gesetzgebungsvorschlags (Rechtsformen, S. 339). K r i t i s c h dazu auch R. Schmidt, Die V e r w a l t u n g 15 (1982), 530 (532). 63

2. Abschn.: Β . Zurückdrängung de lege ferenda

393

(6) Die Organisation des Unternehmens Wie sich bereits aus den oben getroffenen Ausführungen ergibt 6 8 , ist am bewährten dreistufigen Unternehmensaufbau festzuhalten. 69 Die einzurichtenden Unternehmensorgane sollen hier Vorstand, Verwaltungsrat und Verwaltungsversammlung genannt werden. Sachlich kommt es darauf an, die richtige Mischung zwischen der betrieblichen Autonomie des Unternehmens und der notwendigen Anbindung an den oder die öffentlich-rechtlichen Träger zu finden. 70 Der Vorstand müßte mit umfassenden Geschäftsführungs- und Vertretungsrechten ausgestattet sein, jedoch i n erheblich stärkerem Maße, als das einfache Aktienrecht dies vorsieht, Einschränkungen i n Form von Mitwirkungs- und Entscheidungsrechten der anderen Organe hinnehmen. Die Mitglieder des Vorstandes sollten i n einem öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis stehen, das Raum für eine vertragliche Regelung der Einzelheiten (einschließlich der Höhe des Gehalts) läßt. 7 1 Die Einflußnahme des oder der öffentlich-rechtlichen Träger hätte vornehmlich über den Verwaltungsrat zu erfolgen. 72 Eine genaue A b grenzung der Kompetenzen des Verwaltungsrates wäre unerläßlich. Neben Befugnissen, wie sie dem Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft zustehen, müßte dem Verwaltungsrat insbesondere das Recht eingeräumt werden, über die mit der öffentlichen Zwecksetzung zusammenhängenden Fragen befinden zu können (bei einem Versorgungsunternehmen etwa über die Versorgungsbedingungen und die Preisgestaltung). 73 Weitere (in der Satzung genau festzulegende) Zustimmungsoder Beanstandungsrechte sollten möglich sein. 74 Allerdings dürfte die Eigenverantwortlichkeit des Vorstandes hierdurch nicht beeinträchtigt 68

Vgl. die Ausf. zu A n m . 35. a . A . Schaper (Rechtsform, S. 64 ff., 241; ZögU 6, 1983, 132, 136 f.), der zwei Leitungsorgane f ü r erforderlich h ä l t (nämlich die f ü r die Geschäftsführung u n d Vertretung zuständige „Betriebsleitung" u n d die „ T r ä g e r - V e r tretung als oberstes betriebliches Organ der Vereinheitlichung der TrägerInteressen), aber keine sonstigen Organe. 70 Z u den Schwierigkeiten vgl. Püttner, DÖV 1983, 697 (703). 71 Vgl. auch die Ausf. i m Siebenten T e i l zu A n m . 69. 72 Dagegen strebt Kraft (Verwaltungsgesellschaftsrecht, S. 254) eine direkte Einflußnahme der Kommunalinstanz auf das gesellschaftlich-geschäftsführende Organ (d. h. den Vorstand) an. Eine solche A r t der Einflußnahme stößt spätestens dann auf Schwierigkeiten, w e n n an dem Unternehmen mehrere öffentlich-rechtliche Träger beteiligt sind. Z u r Notwendigkeit, die Z a h l der Verwaltungsmitglieder i n Grenzen zu halten, vgl. A n m . 50. 73 Vgl. auch A n m . 140 (für die Eigenbetriebe). 74 Dabei w i r d m a n einen großzügigeren Maßstab anzulegen haben, als § 111 Abs. 4 A k t G dies f ü r die Aktiengesellschaften zuläßt. 69

394

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

werden. 75 Hinsichtlich der Besetzung des Verwaltungsrates ist eine Vertretung der Kommunen i n erster Linie durch Ratsmitglieder und Angehörige der Kommunalverwaltung anzustreben. Gegen eine zusätzliche Heranziehung von sachkundigen Bürgern bestünden keine Einwände. 76 Sowohl die Angehörigen des öffentlichen Dienstes als auch die sachkundigen Bürger sollten einer Weisungsbindung unterliegen. Entgegen Büchner ist es nicht erforderlich, die für den privatwirtschaftlichen Bereich geltenden Mitbestimmungsregelungen zu meiden. 77 Es müßte (auch wegen der Möglichkeit der privaten Beteiligung) nur sichergestellt werden, daß der Wille der Träger i n wesentlichen Angelegenheiten unverfälscht zum Tragen kommt. Das könnte durch verschiedene Maßnahmen erreicht werden. So wäre es denkbar, denjenigen Verwaltungsratsmitgliedern, welche die Träger repräsentieren, bei Erreichen eines bestimmten Quorums i m Streitfalle das Recht zuzugestehen, die Frage der Verwaltungsversammlung zur Entscheidung vorzulegen. 78 Die Kompetenzen der Verwaltungsversammlung sollten grundsätzlich auf die existentiellen Angelegenheiten des Unternehmens beschränkt sein und i n etwa denjenigen der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft entsprechen. Z u bilden wäre die Verwaltungs Versammlung von den Trägern des Unternehmens bzw. ihren Repräsentanten. W i r d das Unternehmen allein von einer Kommune betrieben, könnte die Verwaltungsversammlung unter Umständen auch m i t dem Rat identisch sein. 79 Sind mehrere Träger vorhanden, müßte sich die Einflußvertei73 So müßte die laufende Geschäftsführung stets i n den Händen des V o r standes liegen. Auch dürften die sonstigen Geschäftsführungsbefugnisse nicht zu stark beschnitten werden. 78 Eine ausschließliche Vertretung der öffentlichen H a n d durch die Angehörigen des öffentlichen Dienstes, w i e sie Janson (Rechtsformen, S. 348 ff.) f ü r die Bundesunternehmen vorschwebt, widerspricht allen Erfahrungen (vgl. auch R. Schmidt, Die V e r w a l t u n g 15, 1982, 530, 532) u n d würde i m k o m m u nalen Bereich außerdem auf verfassungsrechtliche Bedenken stoßen. 77 Nicht konsequent erscheint es, w e n n sich Büchner (Unternehmen, S. 275, 278 f.) gegen jede über Beratungs- u n d Vortragsrechte hinausgehende M i t bestimmung der Arbeitnehmer wendet, andererseits aber keinerlei Bedenken hat, den Gesellschaftsausschuß (Verwaltungsrat) des Unternehmens zu einem D r i t t e l m i t nicht weisungsgebundenen Fachleuten (sachkundigen Bürgern) besetzen zu lassen. Wenig überzeugend auch Schaper (Rechtsform, S. 160 ff.; ZögU 6, 1983, 132, 142), der eine gesetzlich erzwungene wirtschaftliche M i t bestimmung der Beschäftigten bei „ r e i n öffentlichen Betrieben" wegen Verstoßes gegen das Demokratieprinzip f ü r nicht statthaft hält, während eine f r e i w i l l i g e E i n f ü h r u n g der M i t b e s t i m m u n g (schrankenlos?) zulässig sein soll. Weniger Probleme w i r f t die nichtunternehmerische Mitbestimmung auf. Sie k a n n daher hier außer Betracht gelassen werden. 78 Ähnliche Prozeduren sehen teilweise das Eigenbetriebsrecht (vgl. Siebenter Teil, A n m . 116) u n d das Aktienrecht (§ 111 Abs. 4 S. 3 A k t G ) vor. U m die Verfahrensweise nicht unnötig zu komplizieren, dürfte es sich allerdings empfehlen, generell eine Drittelbeteiligung der Arbeitnehmervertreter i m \7crwaltungsrat vorzusehen.

2. Abschn.: Β . Zurückdrängung de lege ferenda

395

lung nicht unbedingt nach den Kapitalanteilen richten. Insbesondere sollte i n begründeten Fällen eine von der Beteiligung abweichende Stimmrechtsverteilung möglich sein. 80 (7) Rechenschaftslegung, Prüfung und Aufsicht Hinsichtlich der Rechenschaftslegung des Unternehmens könnte weitgehend an die bestehenden Vorschriften des Aktienrechts und Eigenbetriebsrechts angeknüpft werden. Soweit sie darüber hinausgehen, sollten ferner die i m Regierungsentwurf für ein Bilanzrichtlinie-Gesetz (BR-Drucks. 257/83) kodifizierten Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung übernommen werden. Schließlich ist zu Recht die Erweiterung des herkömmlichen Rechnungswesens durch Einführung einer Aufgabenberichterstattung gefordert worden. 8 1 Die Aufgabenberichterstattung soll Aussagen darüber ermöglichen, ob und i n welchem Ausmaß der öffentliche Zweck des Unternehmens erfüllt werden konnte. Freilich dürfen keine überspitzten Anforderungen an die Aufgabenberichterstattung gestellt werden. Eine vollausgebildete Sozialkostenrechnung, die sich darum bemüht die sozialen Kosten und Nutzen der unternehmerischen Betätigung analog der kaufmännischen Erfolgsrechnung zu quantifizieren 82 , würde dem berechtigten Anliegen der Aufgabenberichterstattung eher schaden als nutzen 83 , w e i l sie (durch spekulative Nutzenund Schadensrechnungen) den falschen Anschein der Objektivität erweckt und einen erheblichen Aufwand bedingt. 84 Für die Prüfung des Unternehmens hätte grundsätzlich dasselbe wie für die Eigenbetriebe bzw. für die bestehenden verselbständigten Unternehmen des öffentlichen Rechts zu gelten. Die Unternehmen müßten also — abgesehen von der unternehmensinternen Kontrolle — der Abschlußprüfung (durch unabhängige Wirtschaftsprüfer oder besondere 79 So auch Gesellschaft zur Förderung der öffentlichen Wirtschaft (Anm. 37), S. 11 (§ 5 Abs. 2 des Gesetzesentwurfs); Wicher, Die geeignete Unternehmensform, S. 143. 80 Diese ließe sich ζ. B. durch die Ausgabe von Vorzugsrechten (bei der Gewinnverteilung) ohne Stimmrecht erreichen. Vgl. auch Büchner, Unternehmen, S. 276. Z u r Rechtslage i m Aktienrecht siehe § 12 A k t G . 81 Vgl. neben Janson, Rechtsformen, S. 356 f., u. Büchner, Unternehmen, S. 277, bereits Witte, Die öffentliche Unternehmung, S. 116 ff.; Wenger, Die öffentliche Unternehmung, S. 616 f.; Oettle, Grundfragen I, S. 164 f. 82 Z u den i n der Betriebswirtschaft seit langem diskutierten Schwierigkeiten einer Sozialkostenrechnung vgl. z . B . Dierkes, Die Sozialbilanzen, 1974; Eichhorn, Gesellschaftsbezogene Unternehmensrechnung, 1974; dens., G r u n d lagen einer gemeinwirtschaftlichen Erfolgsrechnung für Unternehmen, 1974; Falthauser, Unternehmen u n d Gesellschaft, 1978; Göller, Sozialbilanzen, 1979. 83 Z u Recht spricht sich Janson (Rechtsformen, S. 258 ff., 357) dafür aus, die Darstellung der Leistung öffentlicher Unternehmen f ü r die E r f ü l l u n g ihrer Aufgaben überwiegend input-orientiert erfolgen zu lassen. 84 Z u r Frage der Veröffentlichung vgl. Anm. 110.

396

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

Prüfungseinrichtungen 83 ) und der Rechnungsprüfung einschließlich der Kassenprüfung (durch die Rechnungsprüfungsinstanzen 86 ) unterliegen. Zu prüfen wäre auch die Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung, die wirtschaftliche Gesamtsituation des Unternehmens und die Einhaltung der öffentlichen Zwecksetzungen. 87 U m unnötige Mehrfachprüfungen zu vermeiden, sollten Abschluß- und Rechnungsprüfung möglichst weitgehend koordiniert werden. 88 Es ist aber daran festzuhalten, daß — anders als bei den privatrechtlich organisierten Unternehmen der öffentlichen Hand 8 9 — die Rechnungsprüfungsinstanzen bei den öffentlich-rechtlichen Unternehmen nicht nur die unternehmensbezogene Betätigung des oder der öffentlich-rechtlichen Träger, sondern das Unternehmen selbst prüfen können. 90 Sind mehrere Gebietskörperschaften an dem Unternehmen beteiligt, bedürfte es zusätzlich einer Abstimmung der Rechnungsprüfungsinstanzen nach dem Vorbild des § 45 HGrG. Ein unverzichtbares Instrument der Anbindung öffentlicher Unternehmen an ihre Träger stellt die „Inhaberaufsicht" 9 1 dar. A u f sie dürfte daher nicht verzichtet werden. Dagegen sollte das Unternehmen selbst (im Gegensatz zu den Sparkassen und Zweckverbänden 92 ) nicht der Staatsaufsicht unterworfen sein. 93 Es reicht aus und dient der Stärkung der unternehmerischen Autonomie, wenn die Staatsaufsicht sich darauf erstreckt, daß die kommunalen Träger des Unternehmens ihrer Inhaberaufsicht (und damit ihrer Einwirkungspflicht) genügen. 94 85 Wie ζ. B. der Gemeindeprüfungsanstalt i n Baden-Württemberg oder dem Bayerischen K o m m u n a l e n Prüfungsverband. 86 Vgl. f ü r den kommunalen Bereich die Übersicht bei Schmidt-Jortzig, Kommunalrecht, S. 299 ff. 87 Bereits nach geltendem Recht beschränken sich die Befugnisse der Rechnungsprüfungsinstanzen nicht auf die Überprüfung bloß monetärer Vorgänge. Vgl. Fünfter Teil, Zweiter Abschnitt, A n m . 324. 88 Ebenso Büchner, Unternehmen, S. 278. Siehe auch Püttner, Finanzierungsentscheidungen, S. 157. 89 Vgl. § 44 HGrG. 90 Das ergibt sich f ü r die staatlichen Unternehmen bereits aus den §§ 48 Abs. 2 i . V . m. 42 H G r G u n d folgt i m übrigen aus §§ 112 Abs. 2 i. V. m. 111 Abs. 1 der HOen. Vgl. auch Lohl, D Ö H 1971, 24 (40); Piduch, BHO, § 112, A n m . 4 h; Rüfner, Unternehmen des öffentlichen Rechts, S. 70 ff.; Püttner, Finanzierungsentscheidungen, S. 157; Heuer, i n : Heuer / Dommach, H d b F K , § 112 BHO, Rdnr. 14. Dagegen ist Janson (Rechtsformen, S. 356 f., 359 — § 17 Abs. 8 Gesetzentwurf) bestrebt, eine Unternehmenskontrolle durch den Rechnungshof auszuschließen. 91 Vgl. die Ausf. i m Fünften Teil, Z w e i t e r Abschnitt, zu A n m . 318. 92 Vgl. etwa § 28 n w S p K G u. § 29 n w K G A G . 93 Vgl. aber auch Wicher, Die geeignete Unternehmensform, S. 144. 94 Da die Aufsichtsbehörden i n der Lage wären, von den kommunalen Trägern sämtliche Prüfungsberichte u n d A k t e n anzufordern, entstünde k e i n Kontrolldefizit.

2. Abschn.: Β . Zurückdrängung de lege ferenda

397

b) V e r b e s s e r u n g des Organisationsrechts f ü r Einrichtungen m i t nicht wirtschaftlicher Zielsetzung N i c h t n u r d i e w i r t s c h a f t l i c h e n U n t e r n e h m e n , auch die z a h l r e i c h e n sonstigen E i n r i c h t u n g e n d e r ö f f e n t l i c h e n H a n d s t r e b e n h ä u f i g nach r e c h t l i c h e r V e r s e l b s t ä n d i g u n g . 9 5 A u c h i n s o w e i t f e h l t es aber w e i t h i n a n a l l g e m e i n v e r w e n d b a r e n O r g a n i s a t i o n s f o r m e n des ö f f e n t l i c h e n Rechts. Es s t e l l t sich d a h e r die Frage, ob m a n ü b e r die S c h a f f u n g e i n e r eigenen Rechtsform f ü r öffentliche U n t e r n e h m e n hinaus weitere Organisationst y p e n des ö f f e n t l i c h e n Rechts e n t w i c k e l n u n d f ü r die V e r w a l t u n g b e r e i t h a l t e n sollte. Z u d e n k e n w ä r e a n die A u s b i l d u n g e i n e r eigenen Rechtsf o r m f ü r r e c h t l i c h selbständige „ E i g e n a n s t a l t e n " 0 0 z u r B e t r e i b u n g ö f f e n t l i c h e r E i n r i c h t u n g e n (insbesondere a u f d e r k o m m u n a l e n Ebene) u n d a n die S c h a f f u n g eines s t a a t l i c h e n Z w e c k v e r b a n d s r e c h t s , u m e i n partnerschaftliches Z u s a m m e n w i r k e n a u f s t a a t l i c h e r Ebene z u e r m ö g l i c h e n 9 7 . Gegen die A u s p r ä g u n g solcher R e c h t s f o r m e n s p r i c h t die G e f a h r 05 So w u r d e n die kommunalen Krankenhäuser früher gewöhnlich als Regiebetriebe geführt. Heute spricht § 17 Abs. 1 K H G (BGBl. I, 1972, S. 1009) von einem sparsam wirtschaftenden leistungsfähigen Krankenhaus, einer Kostenu n d Leistungsrechnung, einer wirtschaftlichen Betriebsführung u n d einer wirtschaftlich rationellen Versorgung. § 20 B P f l V (BGBl. I, 1973, S. 333) v e r langt eine kaufmännische Buchführung u n d Betriebsabrechnung. § 15 Abs. 1 n w K H G schreibt vor, daß die Krankenhäuser „organisatorisch u n d w i r t schaftlich eigenständig" sein müssen. K o n k r e t heißt das mindestens A n g l e i chung an die F o r m des Eigenbetriebes (vgl. ζ. B. die n w G e m K H B V v. 12.10. 1977) oder ggf. weitergehende rechtliche Verselbständigung. Die Ursachen f ü r die Verselbständigungstendenzen sind mehr oder weniger die gleichen w i e bei den wirtschaftlichen Unternehmen. Es geht u m die Reduktion von K o m plexität, den A b b a u von Konfliktsüberlastungen an der Spitze, die Erhöhung der Steuerungsfähigkeit von Handlungsprozessen, die Verbesserung der F l e x i b i l i t ä t u n d die H i n w e n d u n g zu wirtschaftlichen u n d sparsamen V e r haltensweisen. 96 Der Begriff der Eigenanstalt w i r d sinnvariierend gebraucht. Während Zeiß (Kommunales Wirtschaftsrecht, S. 650 f.), Winckelmann (Prüfung k o m munaler Betriebe, i n : Peters, Hrsg., Handbuch der kommunalen Wissenschaft u n d Praxis, D r i t t e r Band, 1959, S. 954) u n d Laux (Der Städtetag 1963, 228, 230) die (auf van Aubel zurückgeführte, vgl. Winckelmann, S. 954) Bezeichnung f ü r nichtwirtschaftliche Einrichtungen verwenden, die ähnlich w i e Eigenbetriebe ausgestaltet sind, subsumiert Wolff ( A f K 2, 1963, 147, 155) auch u n d gerade die Eigenbetriebe unter diesem Begriff. Als rechtlich selbständige Eigenanstalten zur Betreibung öffentlicher Einrichtungen werden hier rechtsfähige Anstalten m i t nichtwirtschaftlicher Zielsetzung verstanden, die einem Träger zugeordnet sind. 97 Vgl. auch Schiffer (Organisationen, S. 24 f.), der die Frage auf w i r f t , ob es nicht angebracht wäre, einen öffentlich-rechtlichen Verein m i t eigener Rechtsfähigkeit als eigenständige Variante einer Körperschaft des öffentlichen Rechts bereitzuhalten. Da die Vereinsform eine Organisationsform des Privatrechts ist u n d das öffentliche Recht m i t dem Zweckverband bereits eine vereinsähnliche Organisationsform kennt, dürfte eine Erweiterung des Zweckverbandsrechts näherliegen. Die gegenwärtig zulässige Zweckverbandsf o r m ist als I n s t r u m e n t interkommunaler Zusammenarbeit konzipiert w o r den. B u n d u n d Länder können sich zwar an einem Zweckverband beteiligen. Die Zweckverbandsform paßt aber beispielsweise nicht, w e n n Schwerpunkt-

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

einer Zersplitterung des Organisationsrechts, die die Einheitlichkeit der Verwaltung tangieren und einem übertriebenen Streben nach rechtlicher Verselbständigung beziehungsweise Zusammenarbeit m i t anderen Verwaltungsträgern Vorschub leisten könnte. Außerdem müßten die neuen Organisationstypen relativ farblos ausfallen, w e i l man sehr unterschiedliche Verwaltungsgebilde (wie beispielsweise Theater, Stadthallen, Sozialstationen, Büchereien, Sporteinrichtungen, Krankenhäuser und Friedhöfe bei der Eigenanstalt) auf einen gemeinsamen organisatorischen Nenner zu bringen hätte. Es sollte deshalb auf die Ausbildung weiterer Organisationstypen allgemeiner A r t verzichtet werden. Kommt es zur Ausprägung einer eigenständigen Unternehmensform des öffentlichen Rechts, könnte den Verwaltungsträgern statt dessen die Möglichkeit eingeräumt werden, auch ihre nicht wirtschaftlichen Einrichtungen nach den Vorschriften zu führen, die für die neue Unternehmensform gelten. Ebenso wie die privatrechtliche Gesellschaftsform wäre die hier i n Aussicht genommene Unternehmensform des öffentlichen Rechts vielseitig verwendbar 9 8 und würde auch eine Kooperation über die Staatsgrenzen hinweg erlauben. U m den Gesetzgeber nicht zu weitgehend von dem Organisationsgeschehen fernzuhalten und eine Atomisierung der Verwaltung i n eine unüberschaubare Vielzahl von Nebenverwaltungsträgern zu verhindern, müßte allerdings die Verwendbarkeit der Rechtsform von sehr viel strengeren Voraussetzungen als i m wirtschaftlichen Bereich 99 abhängig gemacht werden. So dürfte es sachgerecht sein, die Möglichkeit der Inanspruchnahme der Unternehmensform durch die Verwaltung von vornherein auf bestimmte Einrichtungen zu beschränken. 1 0 0 mäßig Aufgaben des Bundes wahrgenommen werden u n d der B u n d die Hauptlast der Finanzierung trägt. So k o m m t eine Bundesbehörde niemals als Aufsichtsbehörde eines Zweckverbandes i n Betracht. Außerdem muß stets mindestens ein M i t g l i e d des Zweckverbandes eine Gemeinde, ein Gemeindeverband oder ein anderer Zweckverband sein. Daß eine staatliche Zweckverbandsform nicht als M i t t e l zur Erweiterung oder gar Erschleichung von Aufgaben u n d Befugnissen mißbraucht werden dürfte, braucht nicht mehr eigens betont zu werden. 98 Daß sich die öffentlich-rechtlichen Unternehmensformen f ü r eine Durchf ü h r u n g nichtwirtschaftlicher Aufgabenstellungen eignen, ergibt sich t e i l weise bereits aus dem geltenden Recht. So bestimmt z. B. § 88 Abs. 2 nwGO, daß auch die nichtwirtschaftlichen Einrichtungen der Gemeinde nach den Vorschriften über die Eigenbetriebe geführt werden können oder sogar gef ü h r t werden müssen. Vgl. ferner die Ausf. unten zu A n m . 141 ff. 99 Vgl. auch die Ausf. zu A n m . 62. 100 Auch sollte die eingebürgerte (kommunale) Zweckverbandsform nicht verdrängt werden. Soweit die Aufgaben ebensogut durch einen Zweckverband wahrgenommen werden können, besteht kein Anlaß auf die selbständige Unternehmensform des öffentlichen Rechts zurückzugreifen. Anzustreben wäre allerdings eine Verbesserung des Zweckverbandsrechts. Hinweise daf ü r lassen sich aus den früheren Ausführungen (vgl. Siebenter Teil, zu A n m . 256 ff.) entnehmen. Nicht i n Betracht gezogen werden sollte die Nutzung des

2. Abschn.: Β . Zurückdrängung de lege ferenda

399

2. Rechtlich unselbständige Organisations! or men a) Verbesserung des öffentlich-rechtlichen Betriebsrechts Neben der Schaffung einer neuen Rechtsform für öffentliche Unternehmen ist auch eine Verbesserung des Rechts der öffentlich-rechtlich organisierten Betriebe geeignet, die Anziehungskraft privatrechtlicher Organisationsformen auf die Verwaltung zu mindern. 1 0 1 I n Anbetracht des Umstandes, daß den Betrieben vor allem i m kommunalen Bereich eine herausragende Bedeutung zukommt, soll zunächst auf das kommunale Betriebsrecht und erst i m Anschluß daran auf das staatliche Betriebsrecht eingegangen werden. aa) Kommunales

Betriebsrecht

(1) Verbesserung des Eigenbetriebsrechts (a) Allgemeines Allgemein erweist sich zunächst als nachteilig, daß das früher einheitlich geregelte Eigenbetriebsrecht 102 nach 1945 i n den einzelnen Bundesländern eine unterschiedliche Entwicklung genommen hat. 1 0 3 Während für den Bereich der Wirtschaftsführung und des Rechnungswesens immerhin ein von der Innenministerkonferenz erarbeiteter Musterentw u r f vorgelegt wurde 1 0 4 , der von den Landesgesetzgebern weitgehend rezipiert worden ist 1 0 5 , fehlen auf anderen Gebieten entsprechende Vereinheitlichungsbestrebungen. Nicht alle landesrechtlichen Besonderheiten lassen sich aber auf die Unterschiedlichkeit der jeweiligen Komallgemeinen Zweckverbandsinstrumentariums f ü r die m u l t i f u n k t i o n a l e Z u sammenarbeit i n den Ballungszentren. A u f die Problematik braucht hier nicht weiter eingegangen zu werden, da es eine privatrechtliche Alternative zu den Stadt-Umland-Verbänden nicht gibt. 101 Bereits das bestehende Betriebsrecht eröffnet mehr Raum f ü r eine w i r t schaftliche u n d effiziente Betriebsführung, als gemeinhin genutzt w i r d . Vgl. Wronski, ÖWG 1981, 113 (123); Bahr, Z K F 1982, 222 (224); Scholz / Pitschas, Gemeindewirtschaft, S. 156. Siehe auch Aicher, Probleme, S. 209 (Fn. 36). 102 EigbVO V. 21. 11. 1938 (RGBl. I, S. 1650). 103 w ä h r e n d das Eigenbetriebsrecht v o n Bayern u n d Niedersachsen noch auf der (allerdings durch die GOen modifizierten u n d auch sonst geänderten) EigbVO v. 1938 fußt, haben die anderen Flächenländer neue Gesetze oder VOen erlassen. Vgl. bwEigG v. 19. 7.1962 (GVB1., S. 266), heEigG v. 12. 2. 1981 (GVB1., S. 119), nwEigbVO v. 22.12.1953 (GVB1., S. 435), rpEigbVO v. 18. 9. 1975 (GVB1., S. 381), saEigbVO v. 11. 11.1954 (Amtsbl., S. 1415), shEigbVO v. 20. 8.1974 (GVB1., S. 323). I m Gegensatz zu B e r l i n (EigG i. d. F. v. 1.10.1973, GVB1., S. 1742) kennen die Stadtstaaten Bremen u n d H a m b u r g keine Eigenbetriebe mehr. 104 Der Musterentwurf stammt v o n 1968 u n d w u r d e durch den Arbeitskreis I I I der Arbeitsgemeinschaft der Innenministerien der Bundesländer i m Jahre 1973 an das neue Gemeindehaushaltsrecht angepaßt. 105 Z u m Stand Ende 1977 vgl. Zeiß, Eigenbetriebsrecht, Einl., S. 36.

400

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

munalverfassungssysteme zurückführen. Die Länder sollten sich daher i n Zukunft noch stärker u m eine inhaltliche Harmonisierung des Eigenbetriebsrechts bemühen. Das setzt einen Rechtsvergleich zwischen den verschiedenen Landesregelungen voraus, der bereits viele Hinweise auf die Fortentwicklung des Eigenbetriebsrechts geben könnte. Weitere Anhaltspunkte für eine Verbesserung vermag der Vergleich m i t der oben skizzierten neuen Rechtsform für öffentliche Unternehmen zu liefern. So sollte insbesondere die Zielvorgabe verbessert und eine Verpflichtung der Gemeinde statuiert werden, den öffentlichen Zweck des Betriebes i n der Betriebssatzung konkret festzulegen. 106 I m Falle eines Quer Verbundes müßte dies für jeden einzelnen Betriebszweig gelten. U m genügend qualifiziertes Personal zu bekommen, dürfte es zweckmäßig sein, die Werkleiter zwar i n ein öffentlich-rechtliches Amtsverhältnis zu berufen, hinsichtlich der Besoldung aber die für die Angestellten geltenden Regelungen (mit der Möglichkeit einer außertariflichen Vergütung 1 0 7 ) zu übernehmen. 108 Ferner empfiehlt es sich, den Jahresbericht um einen Aufgabenbericht 109 zu erweitern und den Jahresbericht öffentlich auszulegen 110 . (b) Erweiterung der Kompetenzen von Werkleitung und Werksausschuß Nicht überall zufriedenstellend geregelt ist weiterhin die (sehr unübersichtlich gestaltete) Verteilung der Zuständigkeiten zwischen Werkleitung 1 1 1 , Werksausschuß 112 , Rat 1 1 3 und Gemeindeverwaltung 114 . Anzustreben ist eine Erweiterung der Kompetenzen der Werkleitung und des Werksausschusses. 106 Z u m a l die §§ 107 Abs. 3 saKSVG, 102 Abs. 3 shGO die Gemeinden v e r pflichten, Gesellschaften, die i h r allein oder zusammen m i t anderen Gemeinden, Gemeindeverbänden oder Zweckverbänden zu mehr als 75 v. H. der A n t e i l e gehören, durch Gesellschaftsvertrag oder Satzung nachhaltig auf den öffentlichen Zweck auszurichten. 107 Vgl. die Ausf. i m Siebenten T e i l zu A n m . 73. 108 Siehe auch die Ausf. zu A n m . 71. 109 Vgl. Anm. 81. 110 Gegenwärtig muß n u r der Jahresabschluß öffentlich bekannt gemacht werden (vgl. z. B. § 14 Abs. 2 bwDVEigG, § 23 Abs. 4 bayEigbVO). Eine V e r öffentlichung des Jahresberichts (dafür eintretend Büchner, Unternehmen, S. 184) dürfte sich wegen des Umfangs, den die Bekanntmachung haben würde, nicht empfehlen. 111 I n B e r l i n Geschäftsleitung (§ 4 EigG), i n Hessen Betriebsleitung (§ 4 EigG) genannt. 112 I n B e r l i n Verwaltungsrat (§§ 6, 7 EigG), i n Hessen Betriebskommission (§§ 6, 7 EigG) genannt. 113 I n Hessen (§ 5 EigG) u n d Schleswig-Holstein (§ 5 EigbVO) Gemeindevertretung genannt. I n B e r l i n ü b t das Abgeordnetenhaus die entsprechenden Funktionen aus. 114 I n B e r l i n t r i t t an die Stelle der Gemeindeverwaltung der Senat.

2. Abschn.: Β . Zurückdrängung de lege ferenda

401

(aa) Werkleitung Die Funktionsfähigkeit des Eigenbetriebes hängt maßgeblich von der Stellung der Werkleitung ab. Die Werkleitung soll den Eigenbetrieb i n eigener Verantwortung leiten. N u r wenn der Werkleitung ausreichende Selbständigkeit eingeräumt wird, verfügt der Eigenbetrieb über die notwendige wirtschaftliche Flexibilität. Die Rechtsvorschriften weisen der Werkleitung i n allen i n Betracht kommenden Bundesländern die laufende Betriebsführung zu. 115 Z u den Geschäften der laufenden Betriebsführung sind solche zu rechnen, die nach A r t und Ausmaß regelmäßig wiederkehren und sachlich von weniger erheblicher Bedeutung sind. 116 Nicht erfaßt werden somit diejenigen Geschäfte, die nicht ständig wiederkehren, aber von wirtschaftlich geringer Bedeutung sind. Wie hinsichtlich dieser Geschäfte zu verfahren ist, hängt von der Regelung i m Einzelfall ab. 117 U m die Eigenverantwortlichkeit der Werkleitung zu stärken, sollte i n den einschlägigen Landesgesetzen oder -Verordnungen 118 bestimmt werden, daß zu dem Kreis der laufenden Angelegenheiten neben den ständig wiederkehrenden Maßnahmen alle sonstigen wirtschaftlichen Maßnahmen von geringerer Bedeutung zu zählen sind. E i n Fall geringerer Bedeutung wäre anzunehmen, wenn die i n der Betriebssatzung unter Beachtung der unentziehbaren Zuständigkeiten des Rats und des Werksausschusses 115 §4 Abs. 1 b w E i g G ; A r t . 95 Abs. 1 bayGO; § 4 Abs. 1 heEigG; § 113 Abs. 5 ndsGO; § 2 Abs. 1 n w E i g b V O ; § 5 Abs. 1 rpEigbVO; § 3 Abs. 1 saEigbVO; § 3 Abs. 1 shEigbVO. I n B e r l i n ist die Geschäftsleitung f ü r die wirtschaftliche F ü h r u n g u n d L e i t u n g des Eigenbetriebs v e r a n t w o r t l i c h (§ 4 EigG). 116 Vgl. B G H Z 14, 89 (92 f.); 21, 59 (63); 32, 375 (377); O V G Münster, Der Städtetag 1956, 468 f.; Jung, Das Eigenbetriebsrecht i n Rheinland-Pfalz, 2. A u f l . 1979, § 5, A n m . 2; Pagenkopf, Wirtschaftsrecht, S. 166 f.; Zeiß, Eigenbetriebsrecht, § 4, S. 5; Lenz ! Schieder y EigbVO, S. 45; Scholz / Pit schas, Gemeindewirtschaft, S. 37; Masson / Samper, Kommunalgesetze, A r t . 95, Rdnr. 4. Die ständig wiederkehrenden Maßnahmen dürfen der W e r k l e i t u n g weder durch Betriebssatzung noch durch Beschluß des Rates oder i n anderer Weise entzogen werden. A u f den Geschäftswert, den die Maßnahmen verkörpern, k o m m t es dabei nicht an. 117 So soll nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 u n d 3 b w E i g G der Werksausschuß über die das Vermögen des Eigenbetriebs tangierenden Verfügungen u n d den Abschluß v o n Verträgen entscheiden, soweit nicht der Gemeinderat oder die W e r k leitung zuständig sind. Da dem Gemeinderat nach § 39 Abs. 2 GO u n d § 8 Abs. 1 Nr. 1 EigG alle Verfügungen u n d Vertragsabschlüsse v o n erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung vorbehalten wurden, liegt die originäre Zuständigkeit f ü r die wirtschaftlich weniger bedeutenden, nicht ständig wiederkehrenden Geschäfte i n der Regel beim Werksausschuß (reine Bagatellgeschäfte dürften sich unter § 4 Abs. 1 EigG subsumieren lassen). Z w a r k a n n der Werksausschuß die hier angesprochenen Aufgaben ganz oder teilweise auf die W e r k l e i t u n g übertragen, er muß es aber nicht u n d ist auch zu einer Übertragung auf den Bürgermeister befugt (§ 7 Abs. 2 S. 3 bwEigG). 118 Mustersatzungen können zwar darauf h i n w i r k e n , daß die K o m m u n e n die rechtlichen Spielräume bestmöglich nutzen, sie können dies aber nicht sicherstellen.

2

Ehlers

402

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

festzulegende W e r t g r e n z e n i c h t ü b e r s c h r i t t e n w i r d . S o w e i t sich dies n i c h t bereits aus d e m p o s i t i v e n Recht e r g i b t 1 1 9 , d ü r f t e es sich w e i t e r h i n e m p f e h l e n , d e r W e r k l e i t u n g h i n s i c h t l i c h d e r A n g e l e g e n h e i t e n des E i g e n betriebes T e i l n a h m e - , V o r t r a g s - u n d A n t r a g s r e c h t e i m Werksausschuß u n d i m Gemeinderat einzuräumen. 120 Ausdrückliche Ä n d e r u n g e n zugunsten der W e r k l e i t u n g sind ferner f ü r d e n B e r e i c h der P e r s o n a l e n t s c h e i d u n g e n 1 2 1 anzustreben. Das E i g e n betriebsrecht der L ä n d e r differiert h i e r außerordentlich stark. Zumeist l i e g e n die Z u s t ä n d i g k e i t e n b e i a n d e r e n G r e m i e n , k ö n n e n aber ganz oder t e i l w e i s e a u f die W e r k l e i t u n g ü b e r t r a g e n w e r d e n . 1 2 2 N i c h t ü b e r a l l w i r d dieser S p i e l r a u m jedoch ausreichend g e n u t z t . 1 2 3 D a i n e i n e m w i r t s c h a f t lichen U n t e r n e h m e n i n unvergleichlich stärkerem Maße Personalbeweg u n g e n s t a t t f i n d e n als b e i d e r a l l g e m e i n e n V e r w a l t u n g u n d die W e r k l e i t u n g die a n das ü b e r w i e g e n d technische u n d k a u f m ä n n i s c h e P e r s o n a l z u s t e l l e n d e n A n f o r d e r u n g e n besser b e u r t e i l e n k a n n als die a l l g e m e i n e P e r s o n a l v e r w a l t u n g 1 2 4 , sollte z w i n g e n d vorgeschrieben w e r d e n , daß d e r 119

Vgl. etwa § 6 Abs. 3 bwEigG. Z u m bayerischen Recht siehe Scholz / Pitschas, Gemeindewirtschaft, S. 84 ff. 120 Ebenso Scholz / Pitschas, Gemeindewirtschaft, S. 99 f. 121 Der Begriff der Personalentscheidung soll hier i m engeren Sinne v e r wendet u n d n u r auf die Einstellung, Beförderung u n d Entlassung der Bediensteten, nicht auf die Personalplanung bezogen werden. Soweit es u m die Personalplanung geht, sieht das Eigenbetriebsrecht üblicherweise vor, daß die W e r k l e i t u n g m i t dem Wirtschaftsplan zugleich die Stellenübersicht (als T e i l des Wirtschaftsplans) e n t w i r f t (vgl. z. B. § 13 Abs. 1 bwEigG; § 15 Abs. 1 heEigG). I n Bayern f ü h r t der Eigenbetrieb dagegen keine selbständige Stellenübersicht (vgl. § 15 bayEigbVO). Die Bediensteten erscheinen vielmehr i m Stellenplan bzw. i n der Stellenübersicht der Gemeinde (müssen freilich gesondert aufgeführt werden). Die bayerische Lösung engt die Befugnisse der W e r k l e i t u n g weiter ein u n d sollte daher keine Nachahmung finden. 122 Vgl. ζ. B. die §§ 10 b w E i g G u. 6 nwEigbVO. I n Bayern ist keine ausdrückliche Übertragung der Personalangelegenheiten vorgesehen. Geht man davon aus, daß die Entscheidungen i n Personalsachen gemäß A r t . 95 Abs. 1 S. 4 u. 5 i. V. m. A r t . 32 Abs. 2 S. 1 GO regelmäßig dem Werksausschuß zustehen (Widtmann, GO, A r t . 95, A n m . 5), könnte m a n daran denken, eine Übertragung von Personalangelegenheiten auf die Werkleitung entspr. dem Rechtsgedanken des A r t . 43 Abs. 2 GO f ü r zulässig zu erachten. Indessen geht A r t . 43 GO dem A r t . 95 GO vor (Bernhard, Bay Bgm. 1980, 10 ff.; Lenz / Schieder, EigbVO, S. 47; Scholz / Pitschas, Gemeindewirtschaft, S. 56 f.). Die o r i g i näre Zuständigkeit f ü r die Personalpolitik liegt deshalb ausschließlich beim Rat. Uberträgt der Rat seine Befugnisse gemäß A r t . 43 Abs. 2 GO auf den ersten Bürgermeister (hinsichtlich bestimmter Besoldungs- u n d Vergütungsgruppen), ist dieser allerdings nach § 39 Abs. 2 GO zur Weiterübertragung auf die Werkleitung berechtigt. 123 Vgl. Decker / Ludwig, ZögU 1 (1978), Heft 2, 1 (12); Büchner, Unternehmen, S. 174·. 124 So auch Ludwig, Kommunalwirtschaft, 1967, 62 (63); Decker / Ludwig, ZögU 1 (1978), H e f t 2, 1 (12). Nach dem Personalvertretungsrecht der Länder ist der Eigenbetrieb daher auch eine „selbständige Dienststelle" oder k a n n zumindest durch besonderen Rechtsakt zu einer solchen gemacht werden. Vgl. die Übersicht bei Decker / Ludwig, ZögU 1 (1978), Heft 2, 1 (15).

2. Abschn.: Β . Zurückdrängung de lege ferenda

403

Werkleitung zumindest die Einstellung, Beförderung, Versetzung und Entlassung 125 der Arbeiter und solcher Angestellten obliegt, die nicht zum (durch Festlegung der Vergütungsgruppe i n der Betriebssatzung zu bestimmenden) Kreis der leitenden Angestellten gehören. 126 Verbesserungsbedürftig sind schließlich teilweise die Regelungen hinsichtlich der Vertretung des Eigenbetriebes. Nach den §§ 5 Abs. 1 und 4 Abs. 2 bwEigG ist die Werkleitung i n allen Angelegenheiten des Eigenbetriebes zur Vertretung der Gemeinde berechtigt, soweit nicht der B ü r germeister etwas anderes bestimmt. I n Hessen vertritt die Betriebsleitung die Gemeinde i n solchen Angelegenheiten des Eigenbetriebes, die nicht der Beschlußfassung der Gemeindevertretung vorbehalten sind. 1 2 7 Weiter eingeschränkt ist die Vertretungsmacht der Werkleitung i n Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen und Schleswig-Holstein. 128 Soweit den Werkleitungen keine anderen Befugnisse eingeräumt worden sind, vertreten sie i n diesen Ländern die Gemeinde für den Bereich der Angelegenheiten des Eigenbetriebes nur insoweit, als die Angelegenheiten ihrer Entscheidung unterliegen. I n Bayern kann die Werkleitung zur Vertretung nach außen ermächtigt werden, muß es aber nicht. 1 2 0 Schließlich gesteht § 3 saEigbVO der Werkleitung die Vertretung lediglich für die laufende Betriebsführung zu. Daß es i n der Praxis häufig zu Unklarheiten kommt, welches Organ der Gemeinde für den Eigenbetrieb zu handeln befugt ist 1 3 0 , kann angesichts der Kompliziertheit der Regelungen nicht überraschen. I n Berlin und Rheinland-Pfalz hat man daraus die Konsequenzen gezogen und der Werkleitung die Vertretungsmacht für alle Angelegenheiten des Eigenbetriebes zugewiesen. 131 I m Interesse der Rechtssicherheit, Rechtseinheit und Wirtschaftlichkeit des 125 Die Befugnis zur Einstellung, Beförderung, Versetzung u n d Entlassung schließt die Regelung der sonstigen Personalangelegenheiten ein. 126 Hinsichtlich der Beamten des einfachen u n d m i t t l e r e n Dienstes sollte der W e r k l e i t u n g stets wenigstens ein Vorschlagsrecht zustehen. Weitergehende Befugnisse müßten der W e r k l e i t u n g dann (unter Beachtung der nicht entziehbaren Kompetenzen des Rates u n d der Zuständigkeiten des Werksausschusses) nach w i e v o r i m Einzelfall übertragen werden. 127 § 3 Abs. 1 heEigG. Die Betriebssatzung k a n n der Betriebsleitung w e i t e r gehende Vertretungsbefugnisse einräumen. 128 § 3 Abs. 1 ndsEigbVO ; § 3 Abs. 1 n w E i g b V O ; § 4 Abs. 1 shEigbVO. 129 A r t . 95 Abs. 1 S. 3 GO. 130 Das g i l t ungeachtet der Notwendigkeit, den Kreis der Vertretungsberechtigten u n d den Umfang der Vertretungsmacht öffentlich bekanntzumachen (vgl. ζ. B. § 3 Abs. 2 bayEigbVO, § 3 Abs. 5 heEigG). 131 § 5 Abs. 1 beEigG, § 6 Abs. 1 rpEigbVO. Die Vertretungsbefugnis erstreckt sich auf alle Geschäfte des Eigenbetriebes ohne Rücksicht darauf, w e r i m Innenverhältnis zuständig ist. Sie berechtigt die Werkleitung auch dazu, die Gemeinde (Eigenbetrieb) gerichtlich zu vertreten u n d Prozeßvollmachten auszustellen (Steffens, Der Städtetag 1978, 673, 674). I n Rheinland-Pfalz g i l t die Vertretungsregelung außerdem f ü r die nichtwirtschaftlichen Einrichtungen, die Bestandteil eines Eigenbetriebes sind.

404

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

E i g e n b e t r i e b e s s o l l t e n diese R e g e l u n g e n v o n d e n a n d e r e n L ä n d e r n ü b e r n o m m e n werden. (bb) Werksausschuß A u c h die A u s s t a t t u n g des Werksausschusses m i t K o m p e t e n z e n 1 3 2 l ä ß t t e i l w e i s e n o c h sehr z u w ü n s c h e n ü b r i g . 1 3 3 So beschließt i n B a y e r n d e r Werksausschuß l e d i g l i c h ü b e r A n g e l e g e n h e i t e n des Eigenbetriebes, die n i c h t z u m K r e i s d e r l a u f e n d e n Geschäfte gehören, die d e r G e m e i n d e r a t sich n i c h t a l l g e m e i n v o r b e h a l t e n oder i m E i n z e l f a l l a n sich gezogen h a t u n d die e i n e m beschließenden Ausschuß ü b e r t r a g e n w e r d e n k ö n n e n . 1 3 4 D i e B e d e u t u n g des Werksausschusses h ä n g t d e m n a c h i n ganz w e i t g e h e n d e m M a ß e d a v o n ab, welche Z u s t ä n d i g k e i t e n d e r G e m e i n d e r a t d e m Werksausschuß e i n z u r ä u m e n b e r e i t i s t . I n Niedersachsen i s t bloß e i n V o r b e r a t u n g s r e c h t des W e r k s ausschusses i n w i c h t i g e n A n g e l e g e n h e i t e n des E i g e n b e t r i e b e s z w i n g e n d v o r g e s e h e n w o r d e n , u n d das E i g e n b e t r i e b s recht v o n S c h l e s w i g - H o l s t e i n b e s t i m m t sogar n u r , daß das Recht d e r G e m e i n d e v e r t r e t u n g e i n e n Werksausschuß z u b i l d e n u n d i h m b e s t i m m t e 132 Z u den verschiedenen Kompetenzen des Werksausschusses vgl. Scholz / Pitschas, Gemeindewirtschaft, S. 40. I m folgenden geht es vor allem u m die Entscheidungs- u n d nicht so sehr u m die Kontrollbefugnisse des Werksausschusses. 133 K r i t i s c h dazu Decker / Ludwig, ZögU 1 (1978), H e f t 2, 1 (6); Zeiß, Eigenbetriebsrecht, § 6, S. 2; Fick, i n : Faiss / Faiss / Fick / Giebler / Lang, W i r t schaftsrecht, S. 483 f. Grundsätzlich anders als i n den Flächenstaaten stellt sich die Rechtslage i n B e r l i n dar. D o r t nehmen weitgehend der Verwaltungsr a t (§ 7 EigG) u n d der Senat (vgl. z. B. § 2 Abs. 1 S. 2 EigG) die Zuständigkeiten wahr, die i n den anderen Ländern dem Rat zustehen. Ob der Werksausschuß seiner Aufgabenstellung gerecht werden kann, hängt nicht zuletzt auch von seiner Zusammensetzung ab. Diese ist i n den einzelnen Ländern sehr unterschiedlich geregelt (vgl. Siebenter Teil, A n m . 115 f., ferner die Übersicht bei Decker / Ludwig, ZögU 1, 1978, H e f t 2, 1, 8). Z u r Befürwortung einer unternehmerischen M i t b e s t i m m u n g der Belegschaft i n den Eigenbetrieben vgl. die Ausf. i m Siebenten T e i l zu A n m . 117, zu den Grenzen die Ausf. i m F ü n f t e n Teil, Zweiter Abschnitt, zu A n m . 210 ff. sowie oben zu A n m . 78. I n Betracht gezogen werden sollte auch die E i n f ü h r u n g von Haftungs-, Strafu n d Bußgeldbestimmungen analog dem A k t G . Entsteht ζ. B. der Gemeinde daraus ein Schaden, daß ein Ratsmitglied seine Sorgfaltspflicht als M i t g l i e d des Werksausschusses gröblich verletzt hat, gibt es derzeit n u r i n Niedersachsen (§ 39 Abs. 4 GO i. V. m. § 51 Abs. 7 GO) u n d Nordrhein-Westfalen (§ 42 Abs. 2 S. 1 i. V. m. § 30 Abs. 3 GO) eine positivrechtlich geregelte Regreßpflicht (kritisch dazu Wallerath, DVB1. 1971, 197, 199 ff.; Michaelis, DVB1. 1978, 125 ff.). Das gleiche g i l t f ü r die Pflichtverstöße von sachkundigen B ü r gern u n d Belegschaftsvertretern i m Werksausschuß. Vgl. aber auch Hüttenbrink (DVB1. 1981, 989 ff.), der eine Organwalterhaftung aus öffentlich-rechtlichem Schuldverhältnis f ü r möglich hält. Siehe näher zur Problematik die Ausf. i m D r i t t e n Abschnitt zu A n m . 515 ff. 134 A r t . 95 Abs. 1 S. 4 u. 5 GO. U m s t r i t t e n ist, ob die grundsätzliche Zuständigkeit des Werksausschusses sich auch auf Angelegenheiten erstreckt, die einem sonstigen beschließenden Ausschuß nach A r t . 32 Abs. 2 S. 2 bayGO nicht übertragen werden können (bejahend Widtmann, GO, A r t . 95, A n m . 5; verneinend Scholz / Pitschas, Gemeindewirtschaft, S. 41).

2. Abschn.:

. Zurückdrängung de lege ferenda

405

Entscheidungen zu übertragen, unberührt bleibt. 1 3 5 Da der Rat i n der Regel weniger m i t den besonderen Problemen des Eigenbetriebes vertraut ist als der Werksausschuß und Entscheidungen des Werksausschusses i m allgemeinen schneller herbeigeführt werden können als Entscheidungen des Rates, sollte gesetzlich sichergestellt werden, daß der Rat nur die wirklich substantiellen Angelegenheiten 136 regelt und sich ansonsten auf die Sachkunde des Werksausschusses verläßt. Für Angelegenheiten, die der Entscheidung des Rates vorbehalten sind, empfiehlt es sich, ein allgemeines Vorberatungsrecht des Werksausschusses zu normieren. 137 Auch sollte der Werksausschuß von der Werkleitung jederzeit Berichterstattung verlangen können. 138 Nicht zugestimmt werden kann dagegen dem i n der Literatur 1 3 9 häufig zu findenden Vorschlag, alle Tarife des Eigenbetriebes vom Werksausschuß festsetzen zu lassen. Zumindest die Tarife für die Verkehrsleistungen, die Gas- und Wasserlieferungen, die Entwässerungsleistungen sowie die Abfall- und Straßenreinigung sind von so grundsätzlicher Bedeutung, daß eine Entscheidung dCo Rates angezeigt ist. 1 4 0 Können auch nichtwirtschaftliche Einrichtungen nach dem Eigenbetriebsrecht geführt werden, gilt das gleiche für die Tarife dieser Einrichtungen. (2) Verbesserung der Möglichkeiten einer entsprechenden Anwendung des Eigenbetriebsrechts I n den meisten Bundesländern können die Gemeinden nicht nur ihre wirtschaftlichen Unternehmen, sondern auch ihre sonstigen Einrichtungen entsprechend den Vorschriften des Eigenbetriebsrechts führen. Teilweise bedarf es dazu einer Genehmigung der Aufsichtsbehörden. 141 Ungünstiger ist die Rechtslage i n Baden-Württemberg, Niedersachsen 135

§§ 5 Abs. 2 ndsEigbVO, 5 Abs. 2 shEigbVO. 130 w i e ζ. B. Errichtung, Erweiterung oder U m w a n d l u n g des Eigenbetriebes, Erlaß der Betriebssatzung, Bestellung der Werkleitung, Feststellung u n d Änderung des Wirtschaftsplans, Feststellung des Jahresabschlusses, Beschlußfassung über die Verwendung des Jahresgewinns oder die Deckung eines Verlustes u n d Rückzahlung v o n Eigenkapital an die Gemeinde. 137 E i n solches Vorberatungsrecht sehen bisher n u r die §§ 7 Abs. 1 bwEigG, 5 Abs. 2 ndsEigbVO, 5 Abs. 4 nwEigbVO, 4 Abs. 4 rpEigbVO, 5 Abs. 2 saEigb V O vor. A u f die Einschaltung weiterer Ausschüsse (wie Finanzausschuß u. Personalausschuß) sollte i n Angelegenheiten des Eigenbetriebsrechts ganz verzichtet werden. Vgl. aber § 7 Abs. 3 bwEigG. K r i t i s c h dazu Zeiß, Eigenbetriebsrecht, § 6, S. 2, § 7, S. 12, § 8, S. 2. 138 v g l auch Scholz / Pitschas, Gemeindewirtschaft, S. 61. 139

Vgl. etwa Denkert, Besteuerung, S. 178 f. Deshalb sieht selbst das Eigenbetriebsrecht des Landes B e r l i n hier die Entscheidung des Senats u n d die vorherige Z u s t i m m u n g des Abgeordnetenhauses vor (§ 2 Abs. 4 EigG). 141 Vgl. die §§ 85 Abs. 2 S. 3 Nr. 1 rpGO; 106 Abs. 2 S. 3 saKSVG; 101 Abs. 2 S. 3 shGO. Keine Genehmigungspflicht sehen die §§ 121 Abs. 2 S. 2 heGO, 88 Abs. 2 S. 2 n w G O vor. 140

406

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

und Bayern. I n den beiden zuerst genannten Ländern sind die erwähnten Einrichtungen zwar nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu verwalten. 1 4 2 Eine Führung der Betriebe entsprechend den Vorschriften über die Verfassung, Verwaltung, Wirtschaftsführung und das Rechnungswesen des Eigenbetriebes kommt jedoch allenfalls i n Betracht, wenn der Minister des Innern dies durch Verordnung zugelassen oder vorgeschrieben hat. 1 4 3 I n Bayern sind überhaupt keine einschlägigen Regelungen getroffen worden. 1 4 4 U m den Gemeinden den nötigen Spielraum für eine zweckmäßige Führung ihrer nichtwirtschaftlichen Einrichtungen zu geben, sollte i n allen Ländern der unkomplizierte Rückgriff auf die Eigenbetriebsvorschriften ermöglicht werden. 145 Nicht gerecht w i r d den verwaltungspraktischen Bedürfnissen das Abstellen auf das Vorliegen einer Rechtsverordnung. Die Gemeinden haben auf den Erlaß einer solchen Verordnung keinen Einfluß. 1 4 6 Außerdem bezieht sich die Verordnung regelmäßig auf mehrere oder gar alle kommunalen Gebietskörperschaften. Die Verhälnisse i n den einzelnen Gemeinden sind aber nicht immer gleich gelagert. Einem eventuellen Mißbrauch (Gefährdung des Prinzips der Einheitlichkeit der gemeindlichen Haushaltswirtschaft) kann durch die Einführung einer Genehmigungspflicht entgegengewirkt werden. Einer Rechtsverordnung bedarf es nur, wenn die Verwaltung der nicht wirtschaftlichen Einrichtung nach den Eigenbetriebsvorschriften vollzogen werden muß. 1 4 7 bb) Staatliches

Betriebsrecht

Das staatliche Betriebsrecht ist nur sporadisch durch den Gesetzgeber geregelt worden, sieht man einmal von der Rechtslage i n Berlin 1 4 8 und einigen spezialgesetzlich geregelten Einrichtungen wie Bundesbahn und Bundespost ab. Insbesondere fehlt es an einer allgemeinen, gesetzlich 142

§§ 102 Abs. 3 S. 2 b w G O ; 108 Abs. 3 S. 2 ndsGO. § 108 Abs. 3 S. 3 ndsGO bezieht sich n u r auf die Haushaltswirtschaft u n d das Rechnungswesen. Weitergehend § 22 Abs. 2 Nr. 3 bwEigG. Grundsätzlich v o n dem Erlaß einer V O ausgehend (aber Ausnahmen zulassend) auch § 1 Abs. 2 S. 2 des Musterentwurfs der Ständigen Konferenz der Innenminister v. 15. 2.1974 (vgl. Fünfter Teil, Zweiter Abschnitt, A n m . 273). 144 Allerdings spricht A r t . 41 Abs. 2 b a y K o m Z G von Einrichtungen, die nach den Vorschriften über die Eigenbetriebe geführt werden können. Ob der Gesetzgeber dadurch die F ü h r u n g nach der EigbVO gestatten wollte, erscheint fraglich. Vgl. Lenz / Schieder, EigbVO, A r t . 95 GG, Rdnr. 25. 145 Entsprechendes g i l t f ü r die V e r b i n d u n g eines Regiebetriebes m i t einem Eigenbetrieb. 146 So ist i n Baden-Württemberg bisher lediglich eine V O ergangen ( K r a n kenhausrechnungsverordnung v. 26.1.1977, GBl., S. 62), die die A n w e n d b a r k e i t des EigG auf nichtwirtschaftliche Unternehmen zuläßt. 147 Vorausgesetzt ein solcher Zwang ist überhaupt zulässig. Vgl. zum P r o blem Scholz, DÖV 1976, 441 (444). 148 Vgl. A n m . 103. 143

2. Abschn.: Β . Zurückdrängung de lege ferenda

407

ausgebildeten Rechtsform, die sich m i t der kommunalen Eigenbetriebsform vergleichen läßt. Die Haushaltsgesetze beschränken sich darauf, die wichtigsten Grundzüge der Wirtschaftsführung und Rechnungslegung staatlicher Betriebe zu normieren 1 4 9 und überlassen alles weitere (wie insbesondere die betriebliche Organisation) der Verwaltungsausgestaltung i m Einzelfall. 1 5 0 Es ist daher zu überlegen, ob man nicht auch für den staatlichen Sektor eine eigenbetriebsähnliche Organisationsform schaffen sollte. 151 I m allgemeinen dürfte dem Staat schon wegen seiner geringeren Steuerungskraft mehr als den Gemeinden an einer rechtlichen Verselbständigung seiner Unternehmen und Einrichtungen gelegen sein. Wünschenswert wäre die Ausbildung einer staatlichen Quasi-Eigenbetriebsform allerdings, wenn es i n größerem Ausmaße Fallkonstellationen gäbe, i n denen allein die Betriebsform die Möglichkeit zu einer Verselbständigung auf öffentlich-rechtlicher Grundlage böte. Zu erinnern ist daran, daß auf der Bundesebene bestimmte Verwaltungszweige i n bundeseigener Verwaltung (im engeren Sinne) geführt werden müssen. 152 Das schließt (grundsätzlich) die Inanspruchnahme von Formen der mittelbaren Staatsverwaltung (einschließlich der öffentlich-rechtlichen Unternehmensform) aus, während gegen die Verwendung der (rechtlich unselbständigen) Betriebsform keinerlei Bedenken bestehen. Dennoch darf die daraus resultierende Aufwertung der Betriebsform nicht überschätzt werden. Wie oben dargelegt wurde, können periphere und abgrenzbare Teilaufgaben der bundeseigenen Verwaltung auf (publizistische oder andere) Privatrechtsvereinigungen übertragen werden. 153 Gleiches muß dann aber auch für die rechtlich selbständigen Unternehmen des öffentlichen Rechts zutreffen. Es kann nicht Sinn der A r t . 86 ff. GG sein, eine Zurückdrängung der privatrechtlichen Organisationsformen durch das öffentliche Recht ausschließen zu wollen. Eine verselbständigte Erfüllung von Gegenständen der bundeseigenen Verwaltung i n 140 Vgl. die §§ 18 Abs. 1, 52 Abs. 3 H G r G , 26 Abs. 1, 61 Abs. 3, 74, 85 Nr. 3, 87, 88 Abs. 1, 101 Abs. 1 Nr. 2 der HOen, ferner A r t . 110 Abs. 1 GG. Siehe auch Karehnke, DVB1. 1973, 167 ff. 150 A l s Organisationen, die gemäß § 26 B H O geführt werden, nennt Eichhorn (ZögU, Beiheft 2, 1979, 1, 2) beispielhaft die Bundesdruckerei, die Bundesmonopolverwaltung f ü r Branntwein, die Staatswerft Rendsburg-Saatsee u. die Kleiderkasse f ü r die Bundeswehr. F ü r den Landesbereich weist er auf Staatstheater, Staatsbäder, Brauereien u n d Domänen hin. Z u erwähnen sind auch die vielen nicht rechtsfähigen Forschungsanstalten auf der Bundes- u n d Landesebene (vgl. zum Bundesbereich auch Becker, Die V e r w a l t u n g 12, 1979, 161, 178). 151 F ü r die Verwendung von Organisationsformen analog der Rechtsgestalt v o n Post, Bahn u n d Eigenbetrieben plädierend Bischoff, AöR 81 (1956), 54 (80 ff.). 152 153

Vgl. die Ausf. i m Fünften Teil, Z w e i t e r Abschnitt, zu A n m . 50 ff. Vgl. die Ausf. i m Fünften Teil, Zweiter Abschnitt, zu A n m . 48.

408

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

öffentlich-rechtlicher Organisationsform setzt demnach nicht notwendigerweise den Gebrauch der Betriebsform voraus. Nach alledem dürfte die bessere Ausprägung einer staatlichen QuasiEigenbetriebsform nicht vordringlich sein. Greift der Gesetzgeber allerdings den Vorschlag zur Schaffung einer eigenen Rechtsform für (rechtlich selbständige) öffentliche Unternehmen auf, sollte daran gedacht werden, auch den rechtlich verselbständigten Staatsbetrieben schärfere Konturen zu verleihen. 154 b) Verbesserung des Rechts der nichtrechtsfähigen Kooperationsformen Ein partnerschaftliches Zusammenwirken von juristischen Personen des öffentlichen Rechts mit anderen öffentlichen Rechtsträgern oder Privaten ist vielfach möglich, ohne daß deshalb eine neue Rechtsperson geschaffen werden muß. Als rechtlich unselbständige Formen der öffentlich-rechtlichen Zusammenarbeit kommen insbesondere der Ausschuß und die Arbeitsgemeinschaft i n Betracht. 155 Während der Ausschuß i n den Verwaltungsverfahrensgesetzen eine (sicher noch verbesserungsfähige) modellhafte Ausprägung erhalten hat 1 5 6 , ist die Rechtsfigur der öffentlich-rechtlichen Arbeitsgemeinschaft bisher lediglich i n einigen sich m i t der kommunalen Zusammenarbeit befassenden Landesgesetzen 157 geregelt worden. 1 5 8 Das ist i n doppelter Hinsicht nicht ausreichend. 154 Vgl. auch Janson (Rechtsformen, S. 348), der seinen Gesetzgebungsvorschlag auf die F ü h r u n g v o n Regiebetrieben, Sondervermögen u n d öffentlichen Gesellschaften m b H bezieht (§ 9 Abs. 2). iss E ) e r Begriff des Ausschusses w i r d hier i n A n l e h n u n g an die §§ 88 der V w V f G e als Oberbegriff f ü r kollegiale Einrichtungen (Beiräte, Kommissionen usw.) verwendet. U n t e r Ausschüssen sind Personenmehrheiten zu verstehen, die zu einer rechtlichen E i n h e i t organisiert sind, ihren W i l l e n durch M e h r heitsbeschluß bilden u n d sich an der Wahrnehmung v o n Staatsaufgaben beteiligen. V o n anderen Kooperativorganisationen unterscheiden sich die A u s schüsse dadurch, daß sie n u r einer Behörde oder allenfalls mehreren Behörden eines Rechtsträgers zugeordnet sind. Ausschüsse können demnach weder frei schwebende Einrichtungen noch Einrichtungen m i t mehreren „ M u t t e r gemeinwesen" sein. 156 Vgl. die §§ 86 ff. der VwVfGe. F ü r die hier nicht interessierenden Parlamentsausschüsse u n d f ü r die Ausschüsse der kommunalen Vertretungsorgane g i b t es seit langem Vorschriften i m Staatsrecht u n d kommunalen Verfassungsrecht (siehe etwa die §§ 54 ff. GeschO B T u. §§ 41 ff. nwGO). 157 Vgl. Siebenter Teil, A n m . 248 u. 251. 158 § 94 SGB X gesteht den (Sozial-)Leistungsträgern f ü r den Bereich der Rehabilitation zwar ebenfalls ausdrücklich die Möglichkeit zu, Arbeitsgemeinschaften zu bilden, stellt dafür aber keine bestimmte Rechtsform zur V e r fügung. Da die Arbeitsgemeinschaft offensichtlich nicht auf die Wahrnehm u n g interner Aufgaben beschränkt bleiben soll, kommen n u r die Formen des privaten Rechts f ü r die Organisation der Arbeitsgemeinschaften i n Betracht (vgl. auch Pappai, B K K 1983, 2, 3; Szotowski, i n : Jahn, Sozialgesetzbuch, 17. Lief. 1983, § 94 SGB X , Rdnr. 5). Gerade dieser bedenkliche Weg

2. Abschn.: Β. Zurückdrängung de lege ferenda

409

Zum einen ist es notwendig, die Arbeitsgemeinschaft über den Bereich der interkommunalen Zusammenarbeit hinaus als allgemein verwendbare Organisationsform zur Verfügung zu stellen. Zum anderen begnügen sich die Gesetze überwiegend m i t der Statuierung eines ganz bestimmten Typs der Arbeitsgemeinschaft. Die Arbeitsgemeinschaft soll den Mitgliedern die Möglichkeit zur unverbindlichen Abstimmung, Beratung und Vorbereitung von Entscheidungen geben. Diese Ausformung der Arbeitsgemeinschaft ist aber zu eng. U m die Wirksamkeit der A r beitsgemeinschaft zu steigern, sollte man zwischen einfachen, besonderen und verwaltenden Arbeitsgemeinschaften unterscheiden. aa) Die einfache Arbeitsgemeinschaft Als einfache Arbeitsgemeinschaft w i r d derjenige Typ der Arbeitsgemeinschaft bezeichnet, der i n den erwähnten Landesgesetzen über die kommunale Zusammenarbeit näher konzipiert worden ist. Das Charakteristische der einfachen Arbeitsgemeinschaft liegt demnach i n der unverbindlichen Kooperation mehrerer Rechtsträger. I n der Arbeitsgemeinschaft können gemeinsam interessierende Fragen besprochen, geplant und koordiniert werden. Die Beschlüsse der Arbeitsgemeinschaft stellen jedoch nur Anregungen und Empfehlungen dar, deren V e r w i r k lichung i n der Entschlußfreiheit der Mitglieder liegt. 1 5 9 M i t gewissen Modifikationen lassen sich die Bestimmungen der Gesetze über die kommunale Zusammenarbeit verallgemeinern. Arbeitsgemeinschaften kommen durch öffentlich-rechtlichen Vertrag zustande. 160 Der Vertrag muß die Aufgabenstellung, Organisation und Geschäftsführung der Arbeitsgemeinschaft regeln. Als Organe können neben der Mitgliederversammlung zum Beispiel ein Vorstand, ein Arbeitsausschuß, ein Geschäftsführer und eine Geschäftsstelle vorgesehen werden. 1 6 1 Entstehen Kosten, die nicht gleichmäßig auf die M i t glieder zu verteilen sind, ist der Umlageschlüssel festzulegen. 162 Für den (vgl. auch die dezidierte K r i t i k des Bundesrates, BT-Drucks. 9/95, S. 36 f.) soll hier vermieden werden. Z u r Frage, ob § 94 SGB X eine ausreichende gesetzliche Ermächtigungsgrundlage f ü r die Beauftragung privatrechtlich organisierter Arbeitsgemeinschaften m i t der Wahrnehmung schlicht hoheitlicher T ä t i g k e i t darstellt, vgl. Pappai , B K K 1983, 2 (4). 159 v g l . bereits die Ausf. i m Siebenten T e i l zu A n m . 249; ferner Pagenkopf, Kommunalrecht, S. 187. loo v g l . Rothe, Recht der Zusammenarbeit, S. 32; Pagenkopf, K o m m u n a l recht, S. 188; Wolff ! Bachof I I , § 92 I c (S. 286); Knemeyer, Kommunalrecht, S. 225; Prandi / Gillessen, Verwaltungsgemeinschaftsordnung, A r t . 4 KomZG, A n m . 1 ; Rengeling, Zusammenarbeit, S. 399. 161 Vgl. Dierksmeier, Nicht-rechtsfähige Zusammenschlüsse des öffentlichen Rechts zur Förderung der kommunalen Gemeinschaftsarbeit, 1966, S. 36. 162 Nach § 4 Abs. 1 h e K G G bedarf es i n jedem Falle einer Regelung des Finanzbedarfs (falls ein solcher anfällt).

410

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

Vertragsabschluß empfiehlt es sich, Schriftform zu verlangen. 1®3 M i t glieder der Arbeitsgemeinschaft können nach den Landesgesetzen die Gemeinden, Gemeindeverbände, sonstige Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts sowie natürliche Personen und juristische Personen des Privatrechts sein. Jedoch müssen stets mindestens zwei kommunale Gebietskörperschaften der Arbeitsgemeinschaft angehören. 164 Da es darauf ankommt, die Arbeitsgemeinschaft nicht nur als Instrument kommunaler Zusammenarbeit, sondern als allgemeine Grundform für die Kooperationsverhältnisse von Verwaltungsträgern zu begreifen, ist es notwendig, die Forderung nach M i t w i r k u n g von zwei kommunalen Mitgliedern aufzugeben. Es erhebt sich statt dessen die Frage, ob man verlangen sollte, daß stets mindestens zwei juristische Personen des öffentlichen Rechts der Arbeitsgemeinschaft angehören. U m den Bereich öffentlich-rechtlich strukturierter „Amtlichkeit" nicht zu sehr in den gesellschaftlichen Raum auszudehnen, erscheint es angebracht, Arbeitsgemeinschaften m i t nur einer juristischen Person des öffentlichen Rechts als Mitglied lediglich dann zuzulassen, wenn die anderen Mitglieder Beliehene oder publizistische Privatrechtsvereinigungen sind. I m übrigen ist die Arbeitsgemeinschaft an keine staatlichen Grenzen gebunden. Mitglieder einer Arbeitsgemeinschaft können daher (innerhalb der Grenzen ihres Wirkungskreises) auch mehrere Länder oder Bund und Länder sein. Selbst gegen eine Mitarbeit ausländischer Rechtssubjekte bestehen keine Bedenken. 165 Sind nichtstaatliche juristische Personen des öffentlichen Rechts an der Arbeitsgemeinschaft beteiligt, erscheint es sinnvoll, eine Unterrichtungspflicht gegenüber der Aufsichtsbehörde zu normieren. 166 Auch sollte die Kündigung der M i t 163 Eine schriftliche Vereinbarung über die (einfache) kommunale A r b e i t s gemeinschaft schreiben gegenwärtig n u r § 4 Abs. 2 h e K G G u. § 14 Abs. 3 r p Z w V b G vor. Geht die K o m m u n e m i t der Vereinbarung eine Verpflichtung ein (z. B. finanzieller Art), ergibt sich das Schriftformerfordernis aus den einschlägigen Bestimmungen des Kommunalrechts (vgl. Fünfter Teil, D r i t t e r Abschnitt, A n m . 365). Aus dem Umstand, daß die Aufsichtsbehörde u. U. über die Vereinbarung zu unterrichten ist (vgl. z. B. § 2 Abs. 3 n w K G A G ) , k a n n die Notwendigkeit einer Schriftform nicht hergeleitet werden (a. A. Rengeling, Zusammenarbeit, S. 399). Ob § 57 V w V f G zum Zuge kommt, ist umstritten (vgl. Prandi / Gillessen, Verwaltungsgemeinschaftsordnung, A r t . 4 KomZG, A n m . 4), dürfte aber zu verneinen sein (a. A. Rengeling, Zusammenarbeit, S. 399), w e i l alles dafür spricht, daß der Gesetzgeber die Vereinbarung bewußt formlos zulassen w o l l t e (vgl. auch A r t . 5 Abs. 3 S. 1 bayKomZG). Dennoch dürfte sich aus Gründen der Rechtsklarheit k ü n f t i g ein schriftlicher Abschluß der V e r einbarungen empfehlen. 164 Das ergibt sich aus dem Vergleich m i t den Zweckverbandsvorschriften. Während f ü r den Zweckverband ausdrücklich bestimmt wurde, daß i h m n u r eine kommunale Gebietskörperschaft angehören muß (vgl. A r t . 18 Abs. 2 S. 1 bayKomZG, § 4 Abs. 2 S. 1 n w K G A G ) , fehlen f ü r die Arbeitsgemeinschaften entspr. Normierungen. 165

Vgl. die Ausf. i m Siebenten T e i l zu A n m . 296 f.

2. Abschn.: Β. Zurückdrängung de lege ferenda

411

gliedschaft und Auflösung der Arbeitsgemeinschaft gesetzlich geregelt werden. 1 0 7 bb) Die besondere Arbeitsgemeinschaft Die besondere Arbeitsgemeinschaft ist als modellhaft ausgeprägte Organisationsform nur dem bayerischen und hessischen Kommunalrecht geläufig. 188 Die besondere Arbeitsgemeinschaft zeichnet sich gegenüber der einfachen Arbeitsgemeinschaft dadurch aus, daß sie nicht lediglich ein Gesprächsforum darstellt, sondern gewisse, die Beteiligten intern bindende Wirkungen entfaltet. I m Rahmen einer besonderen Arbeitsgemeinschaft kann vereinbart werden, — daß die Beteiligten an Beschlüsse der Arbeitsgemeinschaft gebunden sind, wenn die zuständigen Organe aller Beteiligten diesen Beschlüssen zugestimmt haben 160 , — daß die Beteiligten an Beschlüsse über Angelegenheiten der Geschäftsführung und des Finanzbedarfs, Verfahrensfragen und den Erlaß von Richtlinien für die Planung und Durchführung einzelner Aufgaben gebunden sind, wenn die Mehrheit der zuständigen Organe der beteiligten Körperschaften diesen Beschlüssen zugestimmt hat 1 7 0 , — daß die zuständigen Organe der Beteiligten verpflichtet sind, binnen drei Monaten oder einer anderen zu vereinbarenden Frist über A n regungen der Arbeitsgemeinschaft zu beschließen 171 . Diese Regelungen lassen sich verallgemeinern. Eine Bindung i n den beiden zuletzt genannten Fallgruppen kann jedoch nur befürwortet werden, wenn nicht Parlamente dem Kreis der zuständigen Organe zuzurechnen sind. Eine Selbstbindung des Parlaments ist abzulehnen. Hinsichtlich der Regelung der Einzelheiten kann i n sinngemäßer Weise an die Bestimmungen der A r t . 5 ff. bayKomZG angeknüpft werden. cc) Die verwaltende

Arbeitsgemeinschaft

Während die einfachen und besonderen Arbeitsgemeinschaften nur interne Wirkungen entfalten, welche die Erledigung der Aufgaben durch die Beteiligten vorbereiten, soll die dem geltenden Recht unter 166 Eine solche Pflicht sehen derzeit § 2 Abs. 3 n w K G A G u. § 21 Abs. 4 saKGG vor. Dagegen verlangt das b a y K o m Z G keine Unterrichtung oder Anzeige. 167 Gegenwärtig ist n u r die Auflösung u n d K ü n d i g u n g der besonderen Arbeitsgemeinschaft geregelt (vgl. A r t . 7 bayKomZG). 168 Vgl. Siebenter Teil, A n m . 250. 169 A r t . 5 Abs. 1 S. 1 b a y K o m Z G ; § 4 Abs. 1 S. 2 heKGG. 170 A r t . 5 Abs. 1 S. 2 bayKomZG. 171 A r t . 5 Abs. 2 b a y K o m Z G ; § 4 Abs. 1 S. 3 heKGG.

412

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

dieser Bezeichnung nicht bekannte verwaltende Arbeitsgemeinschaft den Beteiligten die Möglichkeit eröffnen, einzelne oder alle m i t einem bestimmten Zweck zusammenhängende Aufgaben gemeinschaftlich durchzuführen und hierzu gemeinschaftliche Einrichtungen zu schaffen und zu betreiben. Ein Bedürfnis für die Bildung einer verwaltenden Arbeitsgemeinschaft ist gegeben, wenn eine Kooperation der verschiedenen Rechtsträger notwendig oder zweckmäßig ist, eine lediglich interne Abstimmung der Rechtsträger nicht ausreicht, die Errichtung einer neuen juristischen Person aber nicht erforderlich ist. Z u denken ist etwa an den gemeinsamen Betrieb einer Feuerlöscheinrichtung oder einer Rechenanlage. 172 Aufgaben der Leistungsverwaltung, die unmittelbar gegenüber dem Bürger zu erfüllen sind, oder gar Eingriffsbefugnisse sollten der verwaltenden Arbeitsgemeinschaft nicht zugestanden werden. 173 Auch dürfte es ausreichen, die verwaltende Arbeitsgemeinschaft allein für die Zusammenarbeit der nichtstaatlichen juristischen Personen des öffentlichen Rechts zur Verfügung zu stellen. 174 Ihrer Funktion nach bewirkt die verwaltende Arbeitsgemeinschaft das gleiche wie die Zweckvereinbarung zur gemeinschaftlichen Aufgabenerfüllung nach bayerischem Kommunalrecht. 1 7 5 Außerdem ähnelt sie der BGB-Gesellschaft. Die modellhafte Ausprägung der verwaltenden Arbeitsgemeinschaft kann sich daher an den Rechtsbestimmungen der A r t . 9 ff. bayKomZG und der §§ 705 ff. BGB orientieren, soweit dies mit Sinn und Zweck der verwaltenden Arbeitsgemeinschaft vereinbar ist. I I . Flankierende gesetzgeberische Maßnahmen

Neben einer Verbesserung der öffentlich-rechtlichen Formentypik können einige flankierende gesetzgeberische Maßnahmen zur Zurückdrängung privatrechtlicher Organisationsformen beitragen. Wünschenswert ist zunächst eine striktere Fassung der allgemeinen rechtskreisregelnden Organisationsbestimmungen i n den Haushalts- und Gemeindeordnungen. 17® Die Neufassungen sollten die Inanspruchnahme 172 Bislang ziehen sich Gemeinden, die eine Rechenanlage gemeinsam betreiben wollen, u. a. auf die BGB-Gesellschaft zurück. So waren acht von den 54 Gemeinsamen K o m m u n a l e n Datenverarbeitungszentralen, die die K o m munale Gemeinschaftsstelle f ü r Verwaltungsvereinfachung i m Jahre 1982 untersucht hat, als BGB-Gesellschaft organisiert (während 19 auf der G r u n d lage einer Zweckvereinbarung arbeiteten) — vgl. K o m m u n a l e Datenverarbeitungszentralen i m Vergleich: 1978—1982, K G S t - B e r i c h t Nr. 18/1983, S. 6. Siehe auch Schmitt, Der Städtetag 1978, 172 (173). 173 Andernfalls müßte es sich u m teilrechtsfähige Vereinigungen i. S. d. § 61 Nr. 2 V w G O handeln. 174 Bei staatlicher M i t w i r k u n g w i r d die B i l d u n g einer rechtsfähigen E i n heit anzustreben sein. 175 Vgl. A r t . 8 Abs. 3 bayKomZG.

2. Abschn.: Β. Zurückdrängung de lege ferenda

413

privatrechtlicher Organisationsformen verbindlich 1 7 7 und uneingeschränkt 178 von der besseren Eignung des Privatrechts abhängig machen und sich damit klar und unmißverständlich zu dem oben zugrundegelegten Regel-Ausnahme-Verhältnis zwischen öffentlichem und privatem Recht bekennen. 179 Eine weitergehende Zurückdrängung privatrechtlicher Organisationsformen ist auch de lege ferenda nicht anzustreben. So würde sich zwar nach Einführung einer eigenen Rechtsform für öffentliche Unternehmen die Gründung von Eigengesellschaften i n aller Regel erübrigen. Ein absolutes Verbot der Errichtung von Eigengesellschaften ist aber abzulehnen, w e i l i n besonders gelagerten Ausnahmefällen die Benutzung der Gesellschaftsform gleichwohl tunlich sein kann. 1 8 0 Beispielsweise ist es denkbar, daß erst die gesellschaftsrechtliche „Maskierung" des Staates die Voraussetzung für ein erfolgreiches, rechtlich und politisch unbedenkliches Wirken i m Ausland schafft. Erst recht kann auf die Verwendung der Privatrechtsformen nicht verzichtet werden, wenn die Verwaltung eine Kooperation m i t den privaten Kräften eingehen w i l l und die private Beteiligung nicht lediglich akzidentell bleiben soll. U m zu verhindern, daß die Verwaltung aus personalpolitischen und steuerlichen Erwägungen i n das Privatrecht ausweicht, muß ferner m i t noch mehr Nachdruck als bisher dafür Sorge getragen werden, daß das Dienst- und Steuerrecht keine sachlich unnötigen Erschwernisse an die Inanspruchnahme der öffentlich-rechtlichen Organisationsformen knüpfen. Vor allem ist die ungleiche Besteuerung der Betriebe gewerblicher A r t von juristischen Personen des öffentlichen Rechts einerseits und von Gesellschaften andererseits 181 zu beseitigen. 176 Vgl. § 65 Abs. 1 Nr. 1 der HOen u. die entspr. Normierungen i n den GOen (siehe die Nachw. i m F ü n f t e n Teil, Z w e i t e r Abschnitt, A n m . 293). Nicht geändert zu werden brauchten die §§ 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 111 saKSVG u. 102 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 105 shGO, die bereits den hier verfolgten Intentionen entsprechen. Langfristig sollte man auch auf eine Neufassung der sonstigen allgemeinen rechtskreisregelnden Organisationsbestimmungen (wie zum B e i spiel i m Zweckverbandsrecht, vgl. Siebenter Teil, A n m . 280) h i n w i r k e n . Ob die Gesetzgeber sich allerdings dazu bereit finden werden, erscheint fraglich, nachdem der Musterentwurf der Ständigen Konferenz der Innenminister der Länder v. 15. 2. 1974 (vgl. Fünfter Teil, Zweiter Abschnitt, A n m . 273), dem ähnliche Bestrebungen zugrunde lagen, i n den hier interessierenden Punkten n u r v o m Saarland u n d von Schleswig-Holstein v o l l rezipiert worden ist. 177 Eine Ausgestaltung als bloße Sollvorschrift (wie derzeit § 65 Abs. 1 der HOen) ist abzulehnen. 178 D. h. auf die Inanspruchnahme sämtlicher Privatrechtsformen bezogen u n d nicht n u r auf die Inanspruchnahme der privatrechtlichen Unternehmensformen. 179 v g l . Ausf. oben zu A n m . 1 ff. Das Regel-Ausnahme-Verhältnis wurde zwar bereits f ü r das geltende Recht als verpflichtend angesehen, doch sollten dies die (mißverständlich formulierten) Gesetze auch widerspiegeln. 180 181

Siehe bereits die Ausf. oben zu A n m . 61. Näher dazu Siebenter Teil, A X .

414

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

C· Stärkere Bindung der publizistischen und gemischt publizistischen Privatrechtsvereinigungen Da ein generelles Verbot der Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen durch die öffentliche Hand nicht i n Frage kommt, die Rechtsbeziehungen zwischen der öffentlichen Hand und ihren Privatrechtsvereinigungen aber noch nicht i n allen Punkten zufriedenstellend geregelt worden sind, sollten auch insoweit gesetzgeberische Verbesserungen i n Betracht gezogen werden. Zu denken ist dabei an eine Änderung des staatlichen Haushalts- und kommunalen Wirtschaftsrechts (I.) bzw. des Konzernrechts (II). I . Änderungen des staatlichen Haushaltsund kommunalen Wirtschaftsrechts

Die staatlichen Haushaltsvorschriften und kommunalwirtschaftlichen Bestimmungen, welche die Rückbindung der publizistischen oder gemischt publizistischen Privatrechtsvereinigungen an den oder die öffentlich-rechtlichen Träger sicherstellen sollen 182 , entfalten teilweise nur unzureichende Bindungswirkungen. So sind beispielsweise die §§ 65 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 6 der HOen lediglich als Sollvorschriften ausgestaltet worden. § 65 Abs. 3 S. 3 der HOen verweist auf die Grundsätze des Absatzes 1 Nr. 3 und 4, nicht aber auf diejenigen des Absatzes 1 Nr. 1. Auch fehlen i m staatlichen Haushaltsrecht Vorschriften, die die Verwaltung verpflichten, auf eine konkrete öffentliche Zielvorgabe und mehrjährige Wirtschaftsplanung der von ihr beherrschten Gesellschaften hinzuwirken. Eine weitergehende, sachlich gerechtfertigte Bindung der Verwaltung sieht dagegen der Musterentwurf der Ständigen Konferenz der Innenminister der Länder vom 15. 12. 1974 für eine Neufassung der gesetzlichen Vorschriften i n den Gemeindeordnungen über die wirtschaftliche Betätigung und privatrechtliche Beteiligung der Gemeinden vor. 1 8 3 Der Musterentwurf wendet sich zwar nur an die Kommunalgesetzgeber, statuiert aber i n den §§ 2, 4, 6 und 9 1 8 4 Anforderungen, denen grundsätzlich 185 auch i m staatlichen Bereich Geltung zu 182 V

g L Fünfter Teil, Zweiter Abschnitt, D I I 2. Vgl. die Ausf. i m Fünften Teil, Z w e i t e r Abschnitt, zu A n m . 329 ff. 184 V o n einem Abdruck der Vorschriften k a n n hier abgesehen werden, w e i l die §§ 107, 109, 111 u. 113 saKSVG den zitierten Vorschriften des Musterentwurfs entsprechen. § 3 des Musterentwurfs (§ 108 saKSVG) hat zwar f ü r den kommunalen, nicht aber f ü r den staatlichen Bereich Bedeutung, w e i l er w e i t gehend m i t den §§ 66 ff. der HOen übereinstimmt. 185 Soweit die Vorschriften auf die Kommunalverhältnisse zugeschnitten sind (ζ. B. auf aufsichtsbehördliche Verfügungen oder Entscheidungen des Gemeinderats Bezug nehmen), k o m m t eine Übernahme nicht i n Betracht. Verzichtet werden k a n n auch auf eine Übernahme des § 2 Abs. 2 (resp. § 107 Abs. 2 saKSVG). 183

2. Abschn.: C. Stärkere Bindung der Privatrechtsvereinigungen

415

verschaffen ist. Soweit noch nicht geschehen186, sollten daher sowohl die Gemeindeordnungen 187 als auch die Haushaltsordnungen dem Standard des Musterentwurfs angepaßt werden. I I . Änderungen des Konzernrechts

Abschließend ist noch darauf hinzuweisen, daß die Vorschriften des Wettbewerbs- und Konzernrechts zu wenig auf die Erfüllung von Verwaltungsaufgaben durch publizistische und gemischt publizistische Privatrechtsvereinigungen abgestimmt sind. 188 Das gilt i n besonderem Maße für das Konzernrecht. Z w e i Beispiele mögen dies verdeutlichen. Geht m a n v o m Zweck des K o n zernrechts aus u n d erblickt den Hauptzweck m i t der h. M. darin, Minderheitsaktionäre u n d Gesellschaftsgläubiger gegen die Gefahren einer Beherrschung durch andere Unternehmen zu schützen 1 8 9 , sind die Normen des Konzernrechts f ü r die Gestaltung der Hechtsbeziehungen zwischen einer juristischen Person des öffentlichen Rechts u n d ihren Eigengesellschaften zu einem erheblichen T e i l funktionslos. Einerseits gibt es keine Minderheitsaktionäre, andererseits sind die Gläubiger der Eigengesellschaft — jedenfalls nach der hier zugrunde gelegten Auffassung — k a u m auf den Schutz des Konzernrechts angewiesen 1 9 0 . N i m m t m a n jedoch an, daß das Konzernrecht die Beziehungen der öffentlichen H a n d zu ihren Eigengesellschaften überhaupt nicht erfaßt 1 9 1 , bleibt zum Beispiel offen, i n w i e w e i t das Privatrecht eine Instrumentalisierung der i n der F o r m einer A G geführten Eigengesellschaften erlaubt. Ebenfalls nicht auf die besonderen Verhältnisse der öffentlichen H a n d zugeschnitten ist auch die eine Organhaftung vorsehende Vorschrift des § 309 A k t G . Eine derartige Haftung mag i m privaten Bereich sinnvoll sein, j u r i s t i sche Personen des öffentlichen Rechts haften dagegen selbst. 1 9 2 180 Die meisten Kommunalgesetzgeber haben inzwischen die Bestimmungen über die wirtschaftliche Betätigung u n d privatrechtliche Beteiligung der Gemeinden geändert u n d sich dabei an die Regelungen des Musterentwurfs angelehnt. Freilich ist das Ausmaß der A n l e h n u n g i n den einzelnen Ländern unterschiedlich ausgefallen. Während das saKSVG die Bestimmungen des Musterentwurfs minuziös übernommen hat, ist die bayGO n u r verhältnismäßig geringfügig ergänzt worden. So h a t der bayerische Kommunalgesetzgeber zu Unrecht auf die Übernahme so wichtiger Bestimmungen w i e § 2 Abs. 3 u. 4 bzw. § 6 des Musterentwurfs (§§ 107 Abs. 3 u. 4, 111 saKSVG) v e r zichtet. Keine Anpassung der Gemeindeordnung ist bisher i n Niedersachsen erfolgt. Vgl. i m einzelnen die Nachw. i m Fünften Teil, Zweiter Abschnitt, zu A n m . 329 ff. 187 \ v i r d nicht auf die GOen verwiesen, g i l t dasselbe f ü r die L K r O e n resp. die BezO i n Bayern. 188

Da unsicher ist, ob der Gesetzgeber die Vorschläge zur Schaffung einer öffentlich-rechtlichen Unternehmensform aufgreifen w i r d , u n d i n jedem Falle nicht m i t einer baldigen U m w a n d l u n g v o n Eigengesellschaften i n öffentlichrechtlich organisierte Unternehmen gerechnet werden kann, müssen hier auch die publizistischen Privatrechtsvereinigungen i n die Betrachtung einbezogen werden. 189 v g l t Fünfter Teil, Zweiter Abschnitt, A n m . 167. 190 191

Vgl. Siebenter Teil, A V I I I . Z u m Meinungsstand siehe Fünfter Teil, Zweiter Abschnitt, Anm. 180.

416

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

N u n ist es zwar möglich, bei der Anwendung des Wettbewerbs- und Konzernrechts die Eigenarten der Verwaltung zu berücksichtigen. 193 I m Wettbewerbsrecht w i r d man daher w o h l ohne normative Klarstellungen (etwa nach Maßgabe des Art. 90 Abs. 2 EWGV) auskommen können. Demgegenüber bedarf es für die Lösung der konzernrechtlichen Fragestellungen der Hilfe des Gesetzgebers, soll eine erhebliche Rechtsunsicherheit vermieden werden. 194 O b w o h l beispielsweise die Verpflichtung zur Aufstellung eines Abhängigkeitsberichts (§ 312 A k t G ) ein „Kernstück der Konzernverfassung" 1 0 5 bildet, besteht i n der Praxis große Unsicherheit darüber, ob u n d gegebenenfalls i n welchem Ausmaße die öffentliche H a n d zur Erstattung eines solchen B e richts verpflichtet ist. Während das LG K ö l n 1 9 8 ohne nähere Einschränkung v o n einer derartigen Pflicht ausgeht, m e i n t Emmerich 197, § 312 A k t G weise einen speziellen Bezug auf die Verhältnisse eines privaten Großaktionärs auf. Es sei aber vorstellbar, an die Stelle des Abhängigkeitsberichts einen Bericht über die Beziehungen der öffentlichen Unternehmen zu ihren Muttergemeinwesen treten zu lassen. Der B G H 1 9 8 w i e d e r u m ist der Ansicht, daß ein A b hängigkeitsbericht aufzustellen ist, „der w o h l je nach der Eigenart der j e w e i ligen Körperschaft gegebenenfalls auf das nach dem Zweck der Vorschrift tatsächlich Erforderliche zu beschränken w ä r e " . 1 9 9

Wie die anzustrebenden konzernrechtlichen Regelungen aussehen sollten, kann hier nicht i m einzelnen untersucht werden. Doch spricht alles für eine grundsätzliche Unterscheidung zwischen den Eigenunternehmen der öffentlichen Hand und den gemischt publizistischen Unternehmen. Die Eigenunternehmen sollten einer verstärkten Einwirkung der öffentlichen Hand zugänglich gemacht werden, i m übrigen aber prinzipiell nicht den Normen des Konzernrechts unterliegen 200 . Damit die Eigenverantwortlichkeit des geschäftsführenden Gesellschaftsorgans nicht völlig überspielt werdn kann, dürften sich die besonderen Möglichkeiten der Einflußnahme nur auf die Realisierung der öffentlichen Zwecksetzung des Unternehmens 201 und die sonstigen elementaren 192 Näher dazu Emmerich, Wirtschaftsrecht, S. 220 f.; Schroeder, ZögU 2 (1979), 149 (159). 193 Vgl. die Ausf. i m Fünften Teil, Z w e i t e r Abschnitt, zu A n m . 159 ff., sowie i m Siebenten T e i l zu A n m . 350 ff. 194 E i n gesetzgeberisches Tätigwerden h ä l t auch Rittner (Der Staat, S. 254 ff.; Wirtschaf tsrecht, S. 179) f ü r notwendig. 105 Wiedemann / Martens, Die A G 1976, 232 (235). 196 Die A G 1976, 244 ff. (vgl. bes. den Leitsatz 2). I m Ergebnis ebenso oder ähnlich Lutter / Timm, B B 1978, 836 (841); Backhaus, Unternehmen, S. 240 f. 197 Wirtschaftsrecht, S. 228; ders., Die A G 1976, 225 (228, F N 21); Emmerich l Sonnenschein, Konzernrecht, S. 40. 198 B G H Z 69, 334 (343). 199 Vgl. näher zur Problematik Schroeder, ZögU 2 (1979), 149 (157 ff.); Kröpff, Z H R 144 (1980), 74 (95 ff.); Hohrmann, Der Staat als Konzernunternehmer, 1983, S. 130 ff. 290 Aicher, Probleme, S. 328 f. 201 Vgl. Kraft, Verwaltungsgesellschaf tsrecht, S. 254 f.

3. Abschn.: Α. Qualifizierung v o n Verwaltungshandlungen

417

Unternehmensangelegenheiten beziehen. Ob man die besondere Einflußnahme über den Aufsichtsrat kanalisiert 2 0 2 oder das geschäftsführende Gesellschaftsorgan an unmittelbare Weisungen der Verwaltung bindet 2 0 3 ist an sich eine Frage von eher untergeordneter Bedeutung. Da es sich bei dem Unternehmen u m eine Gemeinschaftsgesellschaft handeln kann 2 0 4 und eine Steuerung mittels unmittelbarer Weisungen dann auf Schwierigkeiten stößt 205 , ist der zuerst genannte Weg vorzuziehen. U m jede Schlechterstellung der Gläubiger auszuschließen, wären Haftungsbestimmungen wünschenswert, die mindestens die Güte der bestehenden konzernrechtlichen Vorschriften erreichen. Was die gemischt publizistischen Unternehmen angeht, w i r d man auf der Basis des geltenden Konzernrechts versuchen müssen, eine Synthese zu finden zwischen Schutz der privaten Aktionäre und Gläubiger einerseits und den besonderen Verhältnissen der öffentlichen Hand andererseits. Verfehlt wäre eine Lösung, die dem gemischt publizistischen Unternehmen seine A t t r a k t i v i t ä t nimmt, weil sie der öffentlichen Hand eine Vorzugsstellung einräumt, ohne diese durch adäquate Pflichten zu kompensieren.

Dritter Abschnitt Stärkere Publifizierung der Verwaltung i m Handlungsbereich A. Konsequentere Handhabung der Unterscheidung von öffentlichem und privatem Recht bei der Qualifizierung von Verwaltungshandlungen Bereits an früherer Stelle ist geprüft worden, welche Zulässigkeitsschranken für die Verwendung privatrechtlicher Handlungsformen durch die Verwaltung gelten. 1 Dabei wurden jedoch nur die allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen herausgestellt. Außerdem besagt die Bestimmung der Zulässigkeitsschranken noch nichts Endgültiges über die Rechtsnatur der Handlungsweisen. 2 Schon eine konsequentere Hand202

D. h. über erweiterte Befugnisse des Aufsichtsrates u n d eine Weisungsgebundenheit der Aufsichtsratsmitglieder. 203 Das entspräche § 308 A k t G . F ü r diese Lösung votierend Kraft, V e r w a l tungsgesellschaftsrecht, S. 254. 204 Vgl. zum Begriff die Ausf. i m Ersten T e i l zu A n m . 17. 205 Siehe die Ausf. zu A n m . 72. 1 Vgl. Fünfter Teil, D r i t t e r Abschnitt, A . 2 Näher dazu Ausf. zu A n m . 96 ff. 27 E h l e r s

418

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

habung der Unterscheidung von öffentlichem und privatem Recht bei der Qualifizierung von Verwaltungshandlungen könnte aber zu einer Zurückdrängung der Verwaltung aus dem Privatrecht beitragen. I m folgenden soll daher zunächst etwas ausführlicher, als dies bisher geschehen ist, auf die Zuordnung der verschiedenartigen Handlungsweisen zum öffentlichen oder privaten Recht eingegangen werden. I . Handlungsweisen, die final auf Bewirkung bestimmter Rechtsfolgen gerichtet sind 1. Qualifizierung

der exekutiven

Rechtssetzungsakte

a) Die Unterscheidung von Rechtssetzungsakten und Rechtssätzen Die Rechtsnatur der Rechtssetzungsakte muß nicht derjenigen der Rechtssätze entsprechen. 3 Zwar besteht zwischen privatrechtlichen Rechtssetzungsakten und privatrechtlichen Rechtssätzen eine Konnexität. öffentlich-rechtliche Rechtssetzungsakte können aber sowohl Rechtssätze des öffentlichen Rechts als auch des Privatrechts hervorbringen. A u f die Qualifizierung der von der Verwaltung erlassenen Rechtssätze braucht hier nicht näher eingegangen zu werden. Zum einen richtet sich die Einordnung des von der Verwaltung geschaffenen Rechts nach den gleichen Kriterien wie die Einordnung des formellen Gesetzesrechts. 4 Zum anderen stellt der von der Verwaltung erzeugte Rechtssatz n u r die Folge eines Verwaltungshandelns dar, gehört also nicht selbst zum Verwaltungshandeln. b) Öffentlich-rechtliche Rechtssetzungsakte Die Erzeugung von Rechtssätzen durch Organe der öffentlich-rechtlich organisierten Verwaltung ist grundsätzlich ein A k t des öffentlichen Rechts. Das gilt auch dann, wenn der erzeugte Rechtssatz dem Privatrecht angehört. Die Zuordnung zum öffentlichen Recht ergibt sich für den Erlaß der Rechtsverordnungen u n d Satzungen aus dem Umstand, daß die Normen, auf denen die Befugnis zum Erlaß dieser Rechtssätze beruht 5 , nach allen zur Abgrenzung von öffentlichem und privatem Recht entwickelten Theorien dem öffentlichen Recht zuzurechnen sind. 0 3

Grundlegend dazu Bettermann, Rechtssetzungsakt, S. 726 ff. Z u r Rechtsnatur der Rechtssätze siehe die Ausf. i m D r i t t e n Teil. 5 Vgl. ζ. B. f ü r den Erlaß kommunaler Satzungen die Nachw. i m Fünften Teil, D r i t t e r Abschnitt, A n m . 10. 6 Die Rechtsordnung monopolisiert die Fähigkeit der Rechtssetzung p r i n zipiell bei den Hoheitsträgern als solchen. Entsprechendes wie f ü r den Erlaß von Verordnungen u n d Satzungen g i l t f ü r die Schaffung v o n Verwaltungs4

3. Abschn.: Α . Qualifizierung v o n Verwaltungshandlungen

419

N i c h t ganz so einfach i s t die R e c h t s n a t u r v o n D i e n s t v e r e i n b a r u n g s a k t e n z u b e u r t e i l e n . D i e n s t v e r e i n b a r u n g e n w e r d e n gemäß § 73 B P e r s V G oder d e n entsprechenden B e s t i m m u n g e n d e r L a n d e s p e r s o n a l v e r t r e t u n g s gesetze z w i s c h e n d e r D i e n s t s t e l l e u n d d e m P e r s o n a l r a t abgeschlossen u n d k ö n n e n e n t w e d e r generelle R e g e l u n g e n d i e n s t l i c h e r A n g e l e g e n h e i t e n e n t h a l t e n oder n u r V e r p f l i c h t u n g e n zwischen d e n B e t e i l i g t e n (Dienststelle u n d P e r s o n a l r a t ) b e g r ü n d e n . 7 I n d e n zuerst g e n a n n t e n F ä l l e n h a b e n die D i e n s t v e r e i n b a r u n g e n rechtssetzenden C h a r a k t e r . Z w a r t r e f f e n die P e r s o n a l v e r t r e t u n g s g e s e t z e k e i n e B e s t i m m u n g e n ü b e r die R e c h t s w i r k u n g e n d e r D i e n s t v e r e i n b a r u n g . A u s d e r E n t s t e hungsgeschichte d e r Gesetze 8 , d e r P a r a l l e l i t ä t z u § 77 A b s . 4 B e t r V G 9 u n d d e m U m s t a n d , daß d e r T a r i f v e r t r a g d e n A b s c h l u ß „ e r g ä n z e n d e r " D i e n s t v e r e i n b a r u n g e n a u s d r ü c k l i c h v o r s e h e n k a n n (§ 75 A b s . 5 S. 2 B P e r s V G ) , e r g i b t sich j e d o c h e i n d e u t i g , daß die g e n e r e l l e n R e g e l u n g e n d e r D i e n s t v e r e i n b a r u n g e n u n m i t t e l b a r u n d z w i n g e n d geltendes Recht f ü r d i e D i e n s t s t e l l e u n d d e r e n B e s c h ä f t i g t e n setzen. 1 0 D e r öffentlich-rechtliche setzung könnte

Charakter

deshalb zweifelhaft

Dienstvereinbarung

der dienstvertraglichen

Rechts-

sein, w e i l das Gegenstück

i m Betriebsverfassungsrecht,

die

der

Betriebsverein-

vorschriften. Verwaltungsvorschriften sind ebenfalls als Rechtssätze (wenn auch n u r m i t unmittelbarer Regelungswirkung i m staatlichen Innenrechtsbereich) anzusehen. Vgl. die Ausf. zu A n m . 72 ff. 7 So k a n n der Personalrat ζ. B. durch den Abschluß v o n Dienstvereinbarungen über die Errichtung, V e r w a l t u n g u n d Auflösung von Sozialeinrichtungen mitbestimmen (§ 75 Abs. 3 Nr. 5 BPersVG). W i r d die Errichtung einer juristisch selbständigen Sozialeinrichtung i n der F o r m des Privatrechts v e r einbart, ersetzt die Dienstvereinbarung nicht etwa den Errichtungsakt. V i e l m e h r w i r d die Dienststelle n u r schuldrechtlich verpflichtet, die entspr. M a ß nahmen gemäß der Dienstvereinbarung i n die Wege zu leiten. Vgl. Dietz! Richardi, BPersVG, § 73, Rdnr. 19, § 75, Rdnr. 354. 8 Nach der Begründung des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung zum BPersVG h i e l t m a n es nicht f ü r notwendig, Bestimmungen über die Rechtsw i r k u n g e n der Dienstvereinbarung zu treffen, w e i l über die W i r k u n g der Dienstvereinbarung keine Zweifel bestünden (BT-Drucks. VI/3721 = 7/176, S. 33). Da schon vor Erlaß des BPersVG v o m 15. 3.1974 weitgehende E i n i g k e i t über die normative W i r k u n g der Dienstvereinbarungen bestand, hat der Gesetzgeber durch sein Schweigen diese Auffassung bestätigt. Die Landespersonalvertretungsgesetze haben die Regelung des BPersVG u n d damit dessen Sinngehalt übernommen. 9 Nach § 77 Abs. 4 S. 1 B e t r V G gelten Betriebsvereinbarungen u n m i t t e l b a r u n d zwingend. 10 Η . M . Vgl. Schelter, BayPersVG, § 73, Rdnr. 4; Fischer l Goeres, BPersVG, § 73, Rdnr. 4; Ilbertz, i n : Grabendorff / Windscheid / Ilbertz, BPersVG, § 73, Rdnr. 5; Havers, Personalvertretungsgesetz f ü r das L a n d Nordrhein-Westfalen, 5. Aufl. 1982, § 70 L P V G , A n m . 2. Ob m a n die dienstvertragliche Rechtssetzung als Normenvertrag (OVG Hamburg, PersV 1967, 40) oder Satzungsgebung (Her schei, R d A 1948, 47; Galperin, B B 1949, 374) kennzeichnet, ist von sekundärer Bedeutung. Richtiger dürfte es sein, w i e i m Bereich des T a r i f vertragsrechts v o n einer besonderen F o r m der Rechtssetzung zu sprechen. 2

420

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

barung, fast einhellig dem Privatrecht zugeordnet w i r d 1 1 und die Dienstvereinbarungen sich nicht nur auf die Angelegenheiten der Beamten, sondern auch auf diejenigen der (in Privatrechtsverhältnissen stehenden) Angestellten und Arbeiter beziehen. 12 Dennoch w i r d die dienstvertragliche Rechtssetzung von der überwiegenden Ansicht zu Recht als ein Vorgang des öffentlichen Rechts gedeutet. 13 Für die Zuordnung zum öffentlichen Recht ist allerdings nicht maßgebend, daß die Befugnis zum Erlaß des BPersVG sich aus A r t . 73 Nr. 8 und A r t . 75 Nr. 1 GG statt aus A r t . 74 Nr. 12 GG ergibt. 1 4 Ebenso wenig kommt es entscheidend darauf an, daß die personalvertretungsrechtlichen Streitigkeiten hier den Verwaltungsgerichten zugewiesen sind (§ 83 Abs. 1 Nr. 4 BPersVG) 15 und die Aufgaben der Personalvertretung unter Beachtung der einer Dienststelle obliegenden Aufgaben (§ 2 Abs. 1 BPersVG) wahrgenommen werden müssen 16 . Vielmehr ist von ausschlaggebender Bedeutung, daß die Adressaten der Personalvertretungsgesetze ausschließlich öffentlich-rechtliche Organisationseinheiten (Dienststelle, Personalrat) sind. Die öffentlich-rechtlichen Organisationseinheiten sind hier auch „als solche" angesprochen, w e i l das Recht der Personal Vertretung den organisatorischen Aufbau der öffentlich-rechtlich geordneten Verwaltung und ihre Willensbildung betrifft. Eine uneinheitliche Qualifikation der personalvertretungsrechtlichen Handlungsweisen je nachdem, ob sie Beamte oder Angestellte und Arbeiter betreffen, müßte i m übrigen auch daran scheitern, daß der Personalrat immer Repräsentant aller Beschäftigten einer Dienststelle, nicht Repräsentant einzelner Beschäftigungsgruppen ist. 17 11

Vgl. Dietz / Richardi, BetrVG, § 77, Rdnr. 25 (m. w. Nachw.). A l l g e m e i n f ü r ein privatrechtliches Verständnis der Personalvertretungen haben sich früher Müller (AuR 1955, 145 ff.), Nipperdey (in: Hueck / N i p p e r dey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. 2, 2. Halbbd., 7. A u f l . 1966, S. 1245) u. Rewolle / Lorentzen (AuR 1958, 75 ff.) ausgesprochen. Birk (HÖD, Sp. 626), kennzeichnet die Dienstvereinbarung als einen privatrechtlichen Normenvertrag. 13 BayVerf G H 28, 214 (217); Dietz / Richardi, BPersVG, § 1, Rdnrn. 64 ff.; § 73, Rdnr. 6; Schelter, BayPersVG, A r t . 73, Rdnr. 3. 14 So aber Fischer ! Goer es, BPersVG, § 1, Rdnr. 3; Ilbertz, i n : G r a b e n d o r f f / Windscheid / Ilbertz, BPersVG, § 1, Rdnr. 30. Weder unterfällt das gesamte öffentliche Dienstrecht dem öffentlichen Recht, noch das gesamte Arbeitsrecht dem Privatrecht. 15 a. A. Lorenzen / Eckstein, BPersVG, § 1, Rdnr. 50; Fischer / Goer es, BPersVG, § 1, Rdnr. 3. Der Gesetzgeber könnte auch privatrechtliche Streitigkeiten den Verwaltungsgerichten zuweisen. Z u Recht sehen Dietz / Richardi (BPersVG, § 1, Rdnr. 65) i n der Zuweisung allerdings ein Indiz f ü r den öffentlich-rechtlichen Charakter. 16 a. A. Fischer / Goeres, BPersVG, § 1, Rdnr. 3. Die Aufgabenstellung besagt noch nichts Definitives über die A r t u n d Weise der Aufgabenwahrnehmung. 17 BayVerf G H 28, 214 (217); v. Münch, Besonderes Verwaltungsrecht, S. 90. 12

3. Abschn.: Α. Qualifizierung v o n Verwaltungshandlungen

421

c) Privatrechtliche Rechtssetzungsakte Die Rechtssetzungsakte der Verwaltung unterfallen nur grundsätzlich, nicht i n jedem Falle dem öffentlichen Recht. Als privatrechtliche Rechtssetzungsakte könnten die tarif ver traglichen Rechtsgestaltungen (aa)), der Erlaß genereller Weisungen an Angehörige des öffentlichen Dienstes (bb)) und die Aufstellung von Flughafenbenutzungs- und Flughafenentgeltordnungen (cc)) i n Betracht kommen. aa) Die tarif υ ertraglichen

Rechtssetzungsakte

Der Tarifvertrag enthält neben anderen Regelungen Rechtsnormen m i t unmittelbarer und zwingender W i r k u n g für die von ihnen erfaßten Rechtsbeziehungen (§ 4 Abs. 1 TVG). Über die Rechtsnatur des Tarifvertrags bzw. der tarifvertraglichen Rechtssetzungsakte herrscht allerdings Meinungsstreit. Während die herrschende Lehre das Setzen der tarif vertraglichen Normen privatrechtlich beurteilt, tendieren einige Vertreter des öffentlichen Rechts zu einer publizistischen Betrachtungsweise. Eine dritte Ansicht geht davon aus, daß es sich um Rechtssetzungsakte handelt, die einem zwischen öffentlichen und privaten Recht einzuordnenden sozialrechtlichen Bereich zu unterstellen sind. 18 Der zuletzt genannten Auffassung kann schon deshalb nicht zugestimmt werden, w e i l die geltende Rechtsordnung dualistisch geprägt ist, auf eine Zuordnung zum öffentlichen oder privaten Recht also nicht verzichtet werden kann. 19 Die Frage nach der öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Rechtsnatur der tariflichvertraglichen Rechtssetzungsakte läßt sich nur sachgerecht beurteilen, wenn zuvor Klarheit über das Zustandekommen und den Geltungsgrund der tarifvertraglichen Rechtssetzungsakte geschaffen wird. I n der Literatur finden sich dazu die unterschiedlichsten Vorstellungen. So w i r d der Rechtserzeugungsvorgang unter anderem rechtsgeschäftlich 20 , als originäre Rechtssetzung der Tarifvertragspar18 Z u m Stand der Meinungen vgl. die umfangr. Nachw. des B a y V e r f G H (E 24, 72, 81) sowie von Hofbauer, Der Rechtscharakter der Tarifverträge u n d der Allgemeinverbindlichkeitserklärung, 1974, S. 15 ff., u. Wiedemann J Stumpf, Tarifvertragsgesetz, 5. A u f l . 1977, § 1, Rdnrn. 14 ff. 19 Vgl. auch die Ausf. i m Zweiten T e i l zu A n m . 56. 20 Während einige A u t o r e n eine r e i n rechtsgeschäftliche Theorie vertreten, welche die N o r m q u a l i t ä t der tarifvertraglichen Rechtssetzungsakte leugnet (Jacobi, Grundlehren des Arbeitsrechts, 1927, S. 272ff.; Ramm, Die Parteien des Tarifvertrages, 1961, S. 69 ff.; JZ 1962, 78 ff.), qualifizieren andere den Tarifvertrag als privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Normenvertrag. Vgl. zur ersten Auffassung Rehbinder, J R 1968, 167 ff.; Richardi, K o l l e k t i v gewalt u n d I n d i v i d u a l w i l l e bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, 1968, S. 164 f. (siehe auch Zöllner, Die Rechtsnatur der Tarifnormen nach deutschem Recht, 1966, S. 24 ff.; dens., Arbeitsrecht, 3. A u f l . 1983, S. 316 f.). Z u r zweiten Auffassung vgl. Kopp, V w V f G , Vorbem. § 54, Rdnr. 1, sowie die Nachw. von Klas, T a r i f normen, S. 62, F N 1.

422

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

teien 21 , als Ausübung delegierter hoheitlicher Rechtssetzungskompetenz 22 oder als unmittelbare staatliche Gesetzgebung kraft Verweisung des Tarifvertragsgesetzes auf die Tarifverträge 2 3 erklärt. Keiner dieser Deutungsversuche vermag restlos zu überzeugen. Die rein rechtsgeschäftlichen Theorien widersprechen bereits dem Tarifvertragsgesetz. Aus den §§ 1 Abs. 1 und 4 Abs. 4 T V G läßt sich eindeutig entnehmen, daß es sich bei der tariflichen Rechtssetzung „ u m Gesetzgebung i m materiellen Sinne (handelt), die Normen i m rechtstechnischen Sinne erzeugt" 24 . Die modifizierten rechtsgeschäftlichen Theorien können die zwingende Wirkung der Tarifnormen und die nach § 3 Abs. 2 T V G bestehende Außenseiterwirkung ohne eine systemimmanent kaum zu rechtfertigende Ausweitung ihres dogmatischen Instrumentariums nicht überzeugend begründen. 25 Der Vorstellung einer „originären" außerstaatlichen Rechtssetzung stehen schon grundsätzliche Bedenken entgegen. Der Rechtsstaat erlaubt keine Zersplitterung der staatlichen Rechtssetzungsfunktion, keine Pluralisierung der einheitlichen Rechtsordnung i n eine Vielzahl gleichrangiger Nebenordnungen. Der Delegationstheorie — jedenfalls i m engeren und eigentlichen Sinne 26 — kann deshalb nicht zugestimmt werden, w e i l die tarifvertragliche Gestaltung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen keine primäre Staatsaufgabe ist, sondern sich gemäß A r t . 9 Abs. 3 GG i n der staatsfreien Sphäre vollzieht. 2 7 Abgesehen davon, ist die Delegationsthese auch deshalb nicht aufrechtzuerhalten, weil die Übertragung staatlicher Gesetzgebung auf 21 Molitor, A n m . zu B A G v o m 23. 3.1957, i n : A R - B l a t t e i , Tarifvertrag I Β Entsch. 1, insbes. 2. Forts. B l a t t ; Η er schei, Z u r Rechtsnatur der A l l g e m e i n verbindlichkeitserklärung von Tarifverträgen, i n : Jantz / Neumann-Duesb e r g / S c h e w l (Hrsg.), Sozialreform u n d Sozialrecht, Festschrift f ü r W a l t e r Bogs, 1959, S. 125 ff. (130 f.). 22 Die vorherrschende Delegationstheorie w i r d i n zwei Spielarten vertreten. Während die öffentlich-rechtliche Variante einen echten Beleihungsvorgang a n n i m m t (Huber, Wirtschaftsverwaltung, S. 431 ff.; Nikisch, Arbeitsrecht, 2. Bd., 2. Aufl. 1959, S. 45, 216 ff.), w i l l die privatrechtliche Variante eine Delegation zur privatrechtlichen Normsetzung annehmen (BAGE 1, 262ff.; 4, 135 f.; 4, 252 ff.; Hueck f Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, 2. Bd., 1. Halbbd., 1966/67, S. 339 ff.; Hueck / Nipperdey / Tophoven / Stahlhacke, T a rifvertragsgesetz, 4. A u f l . 1964, § 1, Rdnrn. 17, 181; Peters / Ossenbühl, Die Übertragung von öffentlich-rechtlichen Befugnissen auf den Sozialpartner unter besonderer Berücksichtigung des Arbeitsschutzes, 1967, S. 9 ff.). Der zuletzt genannten Auffassung ist zu Recht entgegengehalten worden, daß sich eine öffentlich-rechtliche Rechtssetzungskompetenz nicht i n eine privatrechtliche Verhaltensweise verwandeln k a n n (Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 58 m. w . Nachw.). 23 Insbes. Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 59; ders., i n : M a u n z / D ü r i g , GG, A r t . 9, Rdnr. 301. 24 BVerfGE 44, 322 (341), m. w. Nachw. 25 Vgl. Klas, Tarifnormen, S. 47 ff. 26 Klas, Tarifnormen, S. 88 f. 27 Martens, öffentlich, S. 164; Lorenz, Rechtsschutz, S. 108 f.

3. Abschn.: Α. Qualifizierung v o n Verwaltungshandlungen

423

die Tarifvertragsparteien nur zulässig wäre, wenn die Tarifvertragsparteien einer Staatsaufsicht (als Pendant zur verliehenen Hoheitsmacht) unterlägen. 28 Dies ist aber nicht der Fall. Schließlich w i r d auch die Auffassung von der unmittelbar staatlichen Rechtssetzung kraft Verweisung auf die Tarifverträge als bloße Tatbestandsmerkmale der Vorschriften des Tarifvertragsgesetzes dem Sinngehalt des Tarifvertrages und der Stellung der Tarifvertragsparteien nicht gerecht. Die tariflichen Normen leiten sich nicht allein aus der staatlichen Gewalt ab. Ihre Deutung als nur staatlich gesetztes Recht widerspricht der Gewährleistung des A r t . 9 Abs. 3 GG. Man w i r d vielmehr m i t dem Bundesverfassungsgericht davon ausgehen müssen, daß das Grundgesetz „ i n dem von Art. 9 Abs. 3 GG maßgeblich gestalteten Bereich der Arbeitsund Wirtschaftsbedingungen, i n dem der Staat seine Regelungszuständigkeit zugunsten der eigenverantwortlichen Schaffung von Rechtsregeln durch die Koalitionen weit zurückgenommen hat, besondere Formen von Normsetzung" anerkennt. 29 Die nähere Ausformung der Befugnis zur tarifvertraglichen Gestaltung der Arbeits- und W i r t schaftsbedingungen überläßt die Verfassung dem Gesetzgeber. Ihre konkreten Rechtssetzungsbefugnisse haben die Koalitionen daher durch das Tarifvertragsgesetz erlangt. Demnach handelt es sich bei der tarifvertraglichen Rechtssetzung um eine autonome Rechtssetzung der Tarifvertragsparteien kraft verfassungsrechtlicher und staatlich-gesetzlicher Anerkennung. Der Umstand, daß die tarifvertragliche Normensetzung sich i n der staatsfreien Sphäre abspielt und daß nicht staatlich-öffentliche, sondern gesellschaftlich-öffentliche Gewalt — wenn auch nach Maßgabe staatlicher Autorisierung — ausgeübt wird, sowie der weitere Umstand, daß die erzeugten Normen als „Jedermanns-Recht" dem Privatrecht zuzuordnen sind 30 , spricht dafür, auch die Rechtssetzungsakte der Tarifvertragsparteien dem Privatrecht zu unterstellen. 31 Da es i m Hinblick auf die Rechtsnatur keinen Unterschied ausmacht, ob der 28

Vgl. insbes. Dürig, i n : Maunz / D ü r i g , GG, A r t . 1 Abs. 3, Rdnr. 116. BVerfGE 44, 322 (Leitsatz 2). Vgl. ferner BVerfGE 4, 96 (106 f.); 18, 18 (26, 28); 20, 312 (317); 28, 295 (304); 34, 307 (316 f.); 50, 290 (371 ff.); 64, 208 (215). 30 Wolff / Bachof I, § 22 I I c (S. 101). 31 I m Ergebnis deckt sich die hier vertretene Auffassung m i t der h. L . Die Bedeutung der Zuordnung z u m öffentlichen oder privaten Recht darf nicht überschätzt werden. Die Bindung der Tarifnormen an die Grundrechtsbestimmungen w i r d heute unabhängig v o n den verschiedenen Ansätzen ganz überwiegend bejaht. Vgl. B A G E 1, 63 (65); 17, 101 (101 ff.); 20, 175 (218, 225); 20, 312 (317); B a y V e r f G H 24, 72 (78). Z u r gerichtlichen Zuständigkeit vgl. die §§ 2 u. 3 A r b G G . U m s t r i t t e n ist heute noch die Zulässigkeit einer Verfassungsbeschwerde gegen Tarifnormen (vgl. dazu Klas, Tarifnormen, S. 9 ff., 111 ff., 156 ff.). Die privatrechtliche Qualifizierung der tariflichen Rechtssetzungsakte müßte der Zulässigkeit einer Verfassungsbeschwerde nicht i m Wege stehen, da der Begriff der öffentlichen Gewalt i. S. d. A r t . 94 Nr. 4 a G G w e i t zu interpretieren ist. 29

424

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

Tarifvertrag zwischen privaten Tarifvertragsparteien oder zwischen einer privaten Tarifvertragspartei und einem Verwaltungsträger abgeschlossen wird, sind auch die tarifvertraglichen Normsetzungsakte für die Angestellten und Arbeiter des öffentlichen Dienstes privatrechtlich zu beurteilen. I m Gegensatz dazu handelt es sich bei Allgemeinverbindlichkeitserklärungen von Tarifverträgen stets u m öffentlichrechtliche Rechtssetzungs Vorgänge , 3 2 bb) Der Erlaß genereller Weisungen, die sich an die Angehörigen des öffentlichen Dienstes richten Die Angehörigen des öffentlichen Dienstes sind (grundsätzlich) verpflichtet, die Weisungen ihres Dienstherrn auszuführen. Das ergibt sich teilweise ausdrücklich aus dem positiven Recht 33 und folgt i m übrigen aus der dienstrechtlichen Leitungsmacht. Statt nun die jeweiligen Amtswalter oder Bediensteten 34 als einzelne anzusprechen, kann der Dienstherr auch generelle Weisungen erlassen. Ob es sich bei dem Erlaß solcher Weisungen u m Rechtssetzungsakte handelt, mag zunächst dahinstehen. 35 U m die Zuordnung genereller Weisungsakte zum öffentlichen oder privaten Recht vornehmen zu können, ist es zunächst wichtig, die Weisungsadressaten zu ermitteln. Betrifft der Erlaß genereller Weisungen (unmittelbar oder mittelbar 3 6 ) Personen, die i n einem öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Pflichtenverhältnis stehen, kommt von vornherein nur ein öffentlich-rechtliches Handeln i n Betracht. 37 Privatrechtliche Akte sind nicht i n der Lage, öffentlich-rechtliche Rechtsfolgen herbeizuführen. I n einem öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Pflichtenverhältnis stehen nicht nur die 32

Vgl. BVerfGE 44, 322 (344); Obermayer, Grundzüge, S. 99. Vgl. insbes. die §§ 37 S. 2 BRRG, 55 S. 2 BBG, 8 Abs. 2 S. 1 B A T . Der Sinngehalt dieser Vorschriften ist nicht eindeutig. Zumeist w i r d davon ausgegangen, daß die genannten beamtenrechtlichen Bestimmungen sich n u r auf die amtlichen u n d nicht auf die persönlichen Weisungen beziehen (vgl. Stein, Weisungsrecht, S. 32 f., F N 76; Rittstieg, Z B R 1970, 72, 79 ff.; Birk, Leitungsmacht, S. 213, F N 90; Erichsen, DVB1. 1982, 95, 98). Teilweise w i r d f ü r § 8 Abs. 2 S. 1 B A T das gleiche angenommen (Stein, Weisungsrecht, S. 32 f., F N 76; Risken, Weisungen, S. 101; a. A . dagegen Birk, Leitungsmacht, S. 213, F N 89). Z u r Unterscheidung v o n amtlichen u n d persönlichen Weisungen vgl. die Ausf. unten zu A n m . 53 ff. 34 Z u m Begriff des Amtswalters siehe die Ausf. zu A n m . 59. 35 Vgl. die Ausf. unten zu A n m . 74 ff. 86 Die Differenzierung ist identisch m i t der unten näher erläuterten U n t e r scheidung von amtlichen u n d persönlichen Weisungen. 37 Das g i l t selbstverständlich nur, w e n n die Weisungen die Personen i n der Eigenschaft als A m t s w a l t e r oder Bedienstete (und nicht als private „Jedermann-Subjekte") ansprechen. 83

3. Abschn.: Α. Qualifizierung v o n Verwaltungshandlungen

425

Beamten, sondern zum Beispiel auch Parlamentarische Staatssekretäre 38 , Richter 39 , Soldaten, Zivildienstleistende 40 , Mitglieder des Direktoriums der Deutschen Bundesbank und Vorstandsmitglieder der Landeszentralbanken 41 , staatliche Datenschutzbeauftragte 42 , nichtbeamtete Referendare 43 , Privatdozenten 44 , Lehrbeauftragte 45 und Beliehene 46 . 47 Betrifft der Erlaß genereller Weisungen (unmittelbar oder mittelbar) die Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes 48 , stellt sich die Rechtslage sehr v i e l problematischer dar. Nach Ansicht v o n Ekkehart

Stein 49

haben

Weisungen auch gegenüber den privatrechtlich angestellten Bediensteten der öffentlichen Hand stets hoheitlichen Charakter. Stein beruft sich einmal darauf, daß es aus der Sicht des einzelnen Bediensteten keinen Unterschied ausmache, ob das Weisungsrecht aus einem privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnis fließe. Zum anderen weist er darauf hin, daß arbeitsrechtliche Weisungen nicht selbständig gerichtlich überprüfbar seien. Demgegenüber steht Risken 50 auf dem Standpunkt, daß es ausschließlich auf das Grundverhältnis — den privatrechtlichen Arbeits- bzw. Dienstvertrag — ankomme und Weisungen an privatrechtliche Angestellte daher immer privatrechtlichen Charakter trügen. Beiden Auffassungen kann nicht zugestimmt werden. Die Ansicht von Stein hat zwar rechtspolitisch vieles für sich. 38

§ 1 Abs. 3 ParlStG. Vgl. B V e r w G , N J W 1976, 437 (438). 40 §§24 ff. ZDG. 41 §§ 7 Abs. 4 S. 1, 8 Abs. 5 S. 1 BBankG. 42 Vgl. ζ. Β . § 17 Abs. 4 S. 1 BDSG. 43 BVerfG, N J W 1975, 1641 (1648). 44 B V e r w G E 8, 170 (171). 45 B V e r w G , N J W 1976, 437 (438). 46 Vgl. z.B. B V e r w G E 25, 55, 56 (Notare); 29, 166, 167f. (Fleischbeschautierärzte). 47 Die Aufzählung ist keineswegs abschließend, ζ. B. stehen auch der B u n despräsident, der Bundeskanzler, die Ministerpräsidenten, die Abgeordneten u n d der Wehrbeauftragte des Bundestages i n einem öffentlich-rechtlichen Pflichtenverhältnis. Allerdings dürften insoweit Weisungen der V e r w a l t u n g k a u m i n Betracht kommen. 48 Eine Sonderstellung nehmen die sog. Dienstordnungsangestellten der Sozialversicherungsträger ein. Sie sind privatrechtlich angestellt. I h r e Rechtsstellung w i r d jedoch weitgehend durch die i n der RVO vorgesehenen, i m Rahmen des autonomen Satzungsrechts der Sozialversicherungsträger liegenden u n d einseitig erlassenen öffentlich-rechtlichen Dienstordnungen bestimmt. Das Dienstordnungsrecht entspricht i m wesentlichen dem Beamtenrecht. Die Dienstordnungsangestellten bleiben hier außer Betracht. 49 Weisungsrecht, S. 31 f. Stein bezieht sich zwar ausdrücklich n u r auf „ p e r sönliche Weisungen". Doch k o m m t hinsichtlich anderer Weisungen das argumentum a majore ad minus zum Zuge. 50 Weisungen, S. 101 f. I n der Tendenz ähnlich, aber doch flexibler Krause, Verwaltungshandeln, S. 253 ff. 39

426

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

Der soziologische Befund, daß Anordnungen gegenüber Beamten und Angestellten wenig oder gar keine Unterschiede aufweisen, rechtfertigt es aber nicht, sich einfach über die unterschiedliche Begründung der Dienstverhältnisse nach geltendem Recht hinwegzusetzen. 51 Außerdem greift der Hinweis auf den beschränkten Rechtsschutz i n der Arbeitsgerichtsbarkeit nur zum Teil durch, da das Bundesarbeitsgericht Feststellungsklagen über den Umfang eines Weisungsrechts für zulässig erachtet hat. 5 2 Während Stein die Weisungen zu weitgehend i n den Bereich des öffentlichen Rechts verlagert, ist Risken der umgekehrte V o r w u r f zu machen. Weisungen an Arbeitnehmer i m öffentlichen Dienst können nicht schematisch dem einen oder anderen Rechtsgebiet zugeordnet werden. Es ist vielmehr danach zu differenzieren, ob die Weisungen das amtliche oder das persönliche Verhalten der Bediensteten regeln. Die Unterscheidung zwischen amtlichen und persönlichen Weisungen ist sachlich geboten 53 , mag man den Unterschied auch terminologisch anders zum Ausdruck bringen können 54 . Die Weisungsgebundenheit des Personals i m öffentlichen Dienst stellt nämlich nicht nur eine Emanation der Personalgewalt dar. Sie w i r d auch von der Organisations- und Geschäftsleitungsgewalt, d. h. von der Sachgewalt 55 , vorausgesetzt. Weisungen sind unverzichtbare Steuerungsmittel i m organisatorischen A u f bau der Verwaltung, u m die einheitliche Aufgabenerfüllung der Verwaltung gegenüber dem Bürger zu gewährleisten. „So wenig das Personal zur freien Disposition der Organisation wie der Aufgabe stehen darf, so wenig darf aber auch die Sachgewalt der Personalgewalt einverleibt werden." 5 6 Die Unterscheidung von Sach- (bzw. Organisations-) 31 Vgl. die K r i t i k von Wilhelm, Z B R 1966, 35 (36). Risken, Weisungen, S. 102; Birk, Leitungsmacht, S. 214; Krause, Verwaltungshandeln, S. 256. 52 B A G E 8, 338; B A G , N J W 1965, 989. 53 Vgl. Stein, Weisungsrecht, S. 19 ff.; W. Schmidt, Gesetzesvollziehung, S. 205 ff.; Risken, Weisungen, S. 34ff.; Rittstieg, Z B R 1970, 72 (73 ff.); Wolff / Bachof I I , § 73 (S. 28 ff.); § 109 I (S. 486 ff.); Schnapp, Amtsrecht, S. 145 ff. Auch das B V e r w G (grundlegend E 60, 144 ff.) k n ü p f t an dieser Unterscheidung an, wenn es zwischen Weisungen trennt, die auf unmittelbare Außenw i r k u n g gerichtet sind, u n d solchen, die lediglich auf „organisationsinterne W i r k u n g " (E 60, 144, 146) abzielen (vgl. auch BVerwG, N V w Z 1982, 103). a. A. Obermayer, Verwaltungsakt, S. 164 f.; ders., V w V f G , § 35, Rdnr. 223. Vgl. auch die K r i t i k von Rottmann, Der Beamte, S. 229 ff.; ders., Z B R 1983, 77 (82 ff., 88 ff.). 54 Stein u n d Rittstieg sprechen von sachlichen u n d persönlichen Weisungen, Risken u n d Schnapp von amtlichen u n d dienstlichen Weisungen (vgl. jeweils die Nachw. i n A n m . 53), W. Schmidt (vgl. A n m . 53) betrachtet die dienstlichen u n d persönlichen Weisungen, Barfuß (Die Weisung, 1967, S. 62) die behördlichen u n d dienstlichen Weisungen als Gegensatz. 55 Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften, S. 455. Grundlegend zur Organisations· u n d Geschäftsleitungsgewalt Böckenförde, Die Organisationsgewalt i m Bereich der Regierung, S. 55 ff. Siehe auch Schnapp, AöR 105 (1980), 243 (267).

3. Abschn.: Α. Qualifizierung v o n Verwaltungshandlungen

427

und Personalgewalt findet für den einzelnen Bediensteten i n der Unterscheidung von amtlicher und persönlich-dienstlicher Rechtsstellung ihre Entsprechung. Der mehrdeutige Begriff des Amtes 5 7 ist hier i m organisationsrechtlichen Sinne zu verstehen als ein zwar auf einen Menschen bezogener, aber unabhängig von der individuellen Person „institutionalisierter Inbegriff von Wahrnehmungszuständigkeiten" 58 . Ein solches A m t bedarf, u m die m i t i h m verbundenen Zuständigkeiten verwirklichen zu können, einer Person, die dieses A m t waltet. 5 9 Die Amtswalterstellung ist also diejenige Rechtsstellung, die der Bedienstete für den Staat oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bekleidet, um deren Angelegenheiten wahrzunehmen. Amtswalter w i r d der Bedienstete nicht bereits m i t dem Eingehen eines Dienstverhältnisses 60 und auch nicht m i t der Zuweisung zu einer bestimmten Behörde 61 . Vielmehr bedarf es eines besonderen Übertragungsaktes, durch den der Bedienstete einen konkreten Aufgaben- und Pflichtenbereich (d. h. einen Dienstposten) zugewiesen bekommt. 62 Erst dadurch erhält der Bedienstete ein (funktionelles) A m t (im konkreten Sinne) und rückt i n die Amtswalterstellung ein. Die Notwendigkeit einer Trennung von amtlicher und persönlich-dienstlicher Rechtsstellung läßt sich für die Beamten unmittelbar aus dem Gesetz entnehmen. 63 56

Lecheler, Personalgewalt, S. 126. Z u r Unterscheidung von A m t i m organisationsrechtlichen u n d beamtenrechtlichen Sinne vgl. Wolff / Bachof I I , § 73 I a (S. 28 ff.); Schnapp, Jura 1980, 68 (74 f.); Rudolf, in: Erichsen / Martens, Verwaltungsrecht, S. 544. 58 Vgl. Wolff / Bachof I I , § 73 I c (S. 29). Ä h n l i c h Erichsen, Verwaltungsrecht, S. 37; ders., VerwArch. 71 (1980), 429 (430). I m vorliegenden Zusammenhang k o m m t es n u r auf den A m t s - u n d nicht auf den Organbegriff an, w e i l n u r das A m t den Bediensteten u n m i t t e l b a r b e t r i f f t (vgl. Stein, Weisungsrecht, S. 19, F N 48; Risken, Weisungen, S. 41). Das Organ ist die nächsthöhere Stufe. E i n Organ besteht i. d. R. aus mehreren Ä m t e r n . Aus dem Organverhältnis ergibt sich die Weisungsabhängigkeit ganzer Behörden (Stein, Weisungsrecht, S. 19, F N 48). Erst wenn die organadressierten Weisungen an die Ä m t e r w e i tergeleitet werden, treffen sie den A m t s w a l t e r (vgl. auch Rupp, Grundfragen, S. 84f.; Schnapp, Amtsrecht, S. 153). A n der juristischen Unterscheidung von Organ u n d A m t ist auch dann festzuhalten, w e n n ein Organ ausnahmsweise n u r aus einem A m t besteht. 59 Vgl. Erichsen, Verwaltungsrecht, S. 37. 60 Auch ein Beamter erhält durch das Eingehen eines Dienstverhältnisses n u r ein A m t i m statusrechtlichen Sinne (ζ. B. A m t eines Regierungsrates). Vgl. B V e r w G E 40, 104 (107); 60, 144 (146); Wolff / Bachof I I , § 109 I (S. 487); Summer, ZBR 1982, 321 ff. 61 Das B V e r w G (E 40, 104, 107) spricht davon, daß ein Beamter i n solchen Fällen ein funktionelles A m t i m abstrakten Sinne erhält (ζ. B. Aufgabenkreis eines Regierungsrates bei der Regierung i n X). 62 Vgl. B V e r w G E 40, 104 (107); 60, 144 (146). 63 Z u den verschiedenen Amtsbegriffen des Beamtenrechts (die darüber A u s k u n f t geben, i n welcher F u n k t i o n der Beamte angesprochen w i r d ) vgl. Wiese, Beamtenrecht, 2. A u f l . 1982, S. 52; Strunk, Beamtenrecht, 2. A u f l . 1983, S. 37. Daß Amtsverhältnis u n d Dienstverhältnis nicht identisch sind, zeigt sich 57

428

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

D o c h i s t die W a h r n e h m u n g eines A m t e s n i c h t a n e i n ö f f e n t l i c h - r e c h t liches D i e n s t v e r h ä l t n i s g e b u n d e n . A u c h A n g e s t e l l t e u n d A r b e i t e r i m öffentlichen Dienst üben ein A m t (in dem umschriebenen k o n k r e t f u n k t i o n e l l e n Sinne) aus. 6 4 A m t l i c h e W e i s u n g e n beziehen sich a u f die A u f g a b e n d e r ö f f e n t l i c h e n H a n d u n d die A r t u n d Weise i h r e r D u r c h f ü h r u n g . Sie s i n d i n d e r R e g e l amtsaddressiert u n d erreichen d e n B e d i e n s t e t e n n u r m i t t e l b a r v i a A m t ü b e r seine aus d e r A m t s w a l t e r s t e l l u n g r e s u l t i e r e n d e A m t s w a h r n e h m u n g s p f l i c h t . 6 5 A l s amtsadressierte W e i s u n g e n k o m m e n n u r solche W e i s u n g e n i n B e t r a c h t , die u n a b h ä n g i g v o n d e r P e r s o n des k o n k r e t e n A m t s w a l t e r s gedacht w e r d e n k ö n n e n ( w i e ζ. B . A n o r d n u n g e n , die die Z u s t ä n d i g k e i t betreffen). D a n e b e n d ü r f t e es a m t l i c h e W e i s u n g e n geben, die n i c h t ü b e r das A m t v e r m i t t e l t w e r d e n , s o n d e r n sich d i r e k t a n d e n A m t s w a l t e r — n i c h t aber a n d e n B e d i e n s t e t e n — w e n d e n ( w i e ζ. B . die A u f f o r d e r u n g a n e i n e n A m t s w a l t e r , k ü n f t i g leserlich z u schreiben). 6 6 Persönliche W e i s u n g e n z i e l e n dagegen a u f d e n B e d i e n s t e t e n selbst ab, s i n d also d a r a u f gerichtet, u n m i t t e l b a r d e n Rechtskreis d e r n a t ü r l i c h e n P e r s o n e r w e i t e r n d , v e r r i n g e r n d oder f e s t s t e l l e n d z u g e s t a l t e n . 6 7 Sinn der Unterscheidung zwischen amtlichen u n d persönlichen Weisungen ist es nicht, den Bediensteten i n einen personellen u n d einen mechanischfungiblen T e i l zu zerlegen 68 , sondern die verschiedenartige H e r k u n f t u n d Ausrichtung der Weisungen deutlich zu machen. 69 Z u Recht hebt Ossenbühl 70 hervor, daß jede Weisung letztlich einen persönlichen Befehl involviert, aber nicht m i t i h m identisch ist (respektive zu sein braucht). Uber die gerichtliche Nachprüfbarkeit v o n Weisungen ist d a m i t nichts ausgesagt. Nach der Rechtsweggarantie des A r t . 19 Abs. 4 GG ist allein maßgeblich, ob jemand i n seinen Rechten verletzt ist, nicht, ob die Rechtsverletzung u n m i t t e l b a r oder m i t t e l b a r verursacht wurde. So hat das B V e r w G zwar den V e r w a l tungsaktscharakter einer beamtenrechtlichen Umsetzung verneint, w e i l die Umsetzung nicht auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet sei, gleichzeitig aber betont, daß dies den Rechtsschutz des Beamten nicht schmäauch daran, daß es Beamte gibt, die kein A m t innehaben (ζ. B. Referendare oder Ruhestandsbeamte). 64 Ebenso Stein, Weisungsrecht, S. 18, F N 44; Risken, Weisungen, S. 42 ff.; Wolff /Bachof I I , § 109 I a (S. 486); Erichsen, Jura 1980, 157. a. Α. ζ. B. Krüger, Staatslehre, S. 253 ff., 308 f. V o n dem hier zugrunde gelegten Amtsverständnis geht (insoweit) auch A r t . 34 GG aus. 65 Ausführlich dazu Schnapp, Amtsrecht, S. 155. 66 Vgl. auch Erichsen, DVB1. 1982, 95 (98). 67 M i t Recht weist Erichsen (DVB1. 1982, 95, 98) darauf hin, daß die Frage, ob die Setzung einer Rechtsfolge den Rechtskreis einer Person gestaltet, n u r durch eine Einzelanalyse der Rechtslage ausgehend v o n den sie bestimmenden Rechtsnormen festgestellt werden kann. Vgl. auch Rittstieg, Z B R 1970, 72 (79), u. Lecheler, Personalgewalt, S. 126. 68 Vgl. Rupp, Grundfragen, S. 25, 77. 69 Vgl. aber die K r i t i k von Obermayer u. Rottmann (Anm. 53). 70 Verwaltungsvorschriften, S. 483.

3. Abschn.: Α . Qualifizierung v o n Verwaltungshandlungen

429

71

lern müsse. H a t die Umsetzung z.B. eine diskriminierende W i r k u n g zur Folge, k a n n sich der Beamte dagegen m i t der allgemeinen Leistungsklage zur Wehr setzen.

Amtliche Weisungen gegenüber den Arbeitnehmern i m öffentlichen Dienst sind dem öffentlichen Recht zuzurechnen. Amtliche Weisungen betreffen das durch die öffentlich-rechtliche Sachgewalt gestaltete A m t bzw. Amtswalterverhältnis, nicht das privatrechtliche Dienstverhältnis. Der Arbeitnehmer verpflichtet sich zwar privatrechtlich dazu, ein A m t m i t allen daraus resultierenden Konsequenzen zu übernehmen. Die Übertragung des Amtes bewirkt dann aber, daß der Arbeitnehmer als „Glied der Verwaltung" 7 2 i n eine öffentlich-rechtliche Position einrückt. Das Amtswalterverhältnis w i r d ausschließlich durch das öffentliche Recht gestaltet. 73 Dementsprechend ist der Erlaß allgemeiner amtlicher Weisungen als Erlaß von Verwaltungsvorschriften (Verwaltungsverordnungen 74 ) und damit als öffentlich-rechtlicher Rechtssetzungsakt anzusehen. Wer dieser Auffassung nicht folgen w i l l , müßte entweder die Geltungskraft von Verwaltungs Vorschriften auf diejenigen Bereiche beschränken, i n denen Beamte bzw. andere öffentlich-rechtliche Bedienstete tätig sind, oder die Verwaltungsvorschriften i n einen öffentlich-rechtlichen und einen privatrechtlichen Teil zerlegen. Beides ist nicht angängig. So käme als Rechtsgrundlage für den Erlaß des privatrechtlichen Teils der Verwaltungsvorschriften nur die arbeitsrechtliche 71 Vgl. B V e r w G E 60, 144 ff. Das B V e r w G scheint allerdings davon auszugehen, daß Rechtsschutz gegen eine beanstandete Umsetzung stets m i t H i l f e der allgemeinen Leistungsklage zu erlangen ist (E 60, 144, 150; zust. M enger, VerwArch. 72, 1981, 149, 154; Schnellenbach, Beamtenrecht i n der Praxis, 1983, S. 49). Diese Auffassung erscheint problematisch, w e i l nach h. M . § 42 Abs. 2 V w G O auf die allgemeine Leistungsklage analog angewendet werden muß (vgl. Stern, Verwaltungsprozessuale Probleme, S. 124; a. A . Achterberg, DVB1. 1981, 278, 279 f.; Erichsen, DVB1. 1982, 95, 100 — der allerdings i n den hier interessierenden Fällen dem Kläger eine besondere Substantiierungslast auferlegt, die dem Erfordernis der Klagebefugnis i. S. d. § 42 Abs. 2 V w G O gleichkommt). Da ein Recht auf Beibehaltung eines Dienstpostens jedenfalls normalerweise nicht besteht (ob dies auch auf die Wahlbeamten u n d diejenigen Beamten zutrifft, denen ein funktionelles A m t i m konkreten Sinn zugesagt worden ist, mag dahinstehen), k a n n der Kläger regelmäßig nicht geltend machen, durch die Umsetzung i n seinen Individualrechten verletzt zu sein. Eine Leistungsklage ist dann n u r insoweit zulässig, als es u m die Beseitigung der durch die Umsetzung verursachten, möglicherweise den Individualrechtskreis betreffenden Folgen geht (vgl. Erichsen, DVB1. 1982, 95, 100). F ü r die Qualifizierung der Umsetzung als Verwaltungsakt Obermayer, Grundzüge, S. 45; ders., V w V f G , § 35, Rdnr. 226. 72 B V e r w G E 14, 84 (87); 60, 144 (146). Beide Entscheidungen beziehen sich allerdings auf eine Klage v o n Beamten. 73 a. A . Risken (Weisungen, S. 101), der amtliche Weisungen gegenüber p r i vatrechtlichen Angestellten als privatrechtliche Rechtsakte qualifiziert, aber u m Modifikationen (FN 62) nicht u m h i n k o m m t . 74 Schnapp (Amtsrecht, S. 229) bezeichnet generelle amtliche Weisungen als Verwaltungsverordnungen.

430

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

Leitungsmacht i n Frage. Darauf beruhen die Verwaltungsvorschriften aber gerade nicht, wie sich spätestens bei den sog. intersubjektiven Verwaltungsvorschriften zeigt. Unter letzteren sind Vorschriften zu verstehen, die von einer anderen juristischen Person des öffentlichen Rechts erlassen werden als derjenigen, deren Bedienstete zu ihrer Befolgung verpflichtet sind. 75 Da hier Rechtssetzungsbefugnis und Arbeitgebereigenschaft auseinanderfallen, kann der Erlaß der Verwaltungsvorschriften nicht auf der arbeitsrechtlichen Leitungsmacht beruhen. 76 Nichts anderes gilt auch für die Verwaltungsvorschriften, die innerhalb ein und desselben Rechtsträgers ergehen. Weisungen, die auf die Arbeitnehmer i m öffentlichen Dienst i n ihrer Eigenschaft als Außenrechtssubjekt abzielen und deshalb nicht die amtliche, sondern die persönliche Rechtsstellung betreffen, sind dem Privatrecht zuzurechnen. Sie unterscheiden sich nicht von Weisungen eines privaten Arbeitgebers, ergehen auf privatrechtlicher Grundlage und führen Privatrechtsfolgen herbei. Erfaßt eine generelle dienstliche (personenbezogene) Weisung zugleich Beamte und Arbeitnehmer, liegen juristisch gesehen zwei verschiedene Rechtshandlungen vor, die zum einen dem öffentlichen Recht, zum anderen dem Privatrecht unterfallen. 77 Beispielsweise stellen Verwaltungsanordnungen i m Sinne des § 78 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG 78 den Beamten gegenüber öffentlich-rechtliche, den Angestellten und Arbeitern gegenüber privatrechtliche Rechtsakte dar. Bezieht sich eine generelle Anweisung sowohl auf den amtlichen als auch auf den dienstlichen (persönlichen) Bereich und ergreift 75 ζ. B. nach A r t . 84 Abs. 2 oder nach A r t . 85 Abs. 2 S. 1 GG. Vgl. näher dazu Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften, S. 362 ff. 76 Vgl. auch Birk (Leitungsmacht, S. 217), der allerdings zwischen dem Erlaß von Verwaltungsvorschriften (öffentlich-rechtlich) u n d der Befolgung (arbeitsrechtliche Sicherstellung) differenziert u n d daraus den Schluß zieht, daß Verwaltungsvorschriften auch generelle Weisungen des Arbeitsrechts darstellen. Daß die Nichtbefolgung von Verwaltungsvorschriften zu persönlichdienstrechtlichen Konsequenzen führen kann, soll hier nicht bestritten w e r den. Doch besteht bei Trennung der amtlichen u n d dienstlich-persönlichen Rechtsverhältnisse weder die Möglichkeit noch die Notwendigkeit, die generellen amtlichen Weisungen gegenüber dem Arbeitnehmer zugleich dem öffentlichen Recht u n d dem Arbeitsrecht zu unterstellen. 77 Das g i l t selbstverständlich n u r f ü r die i m „normalen" Verwaltungswege erlassenen Weisungen. Bedient sich die V e r w a l t u n g des Mittels der Rechtsverordnung, u m Weisungen an ihre Bediensteten zu adressieren, handelt es sich stets u m öffentlich-rechtliche Rechtssetzung. 78 V o n Risken (Weisungen, S. 102) werden diese Verwaltungsanordnungen zu Unrecht als U n t e r f a l l amtlicher Weisungen angesehen. Die Verwaltungsanordnungen müssen sich aber auf soziale u n d persönliche Angelegenheiten beziehen (vgl. Dietz / Richardi, BPersVG, § 78, Rdnr. 6; Ilbertz, in: Grabendorff / Windsheid / Ilbertz, BPersVG, § 78, Rdnr. 4). Die sozialen Angelegenheiten umfassen das gesamte Gebiet der Arbeitsbedingungen. Z u den persönlichen Angelegenheiten zählen alle Maßnahmen, die m i t der Einstellung, Eingruppierung, Versetzung, Abordnung oder Entlassung zusammenhängen.

3. Abschn.: Α . Qualifizierung v o n Verwaltungshandlungen

431

die Anweisung alle Beschäftigungsgruppen des öffentlichen Dienstes, handelt es sich i m Hinblick auf die persönliche Rechtsstellung der A r beitnehmer u m eine privatrechtliche Rechtshandlung, i m übrigen u m eine solche des öffentlichen Rechts. So beklagenswert dieser Formenw i r r w a r r auch sein mag, de lege lata führt kein Weg an i h m vorbei. Wie sich aus der Unterscheidung von amtlichen und persönlichen Weisungen ergeben hat, haben jedenfalls die generellen amtlichen Weisungen (intrapersonalen) Rechtssatzcharakter, w e i l es sich u m den Erlaß von Verwaltungsvorschriften handelt. Dagegen ist die Rechtsnatur von generellen persönlichen Weisungen weder i m öffentlichen Recht noch i m Arbeitsrecht hinreichend geklärt. 7 9 Die Problematik bedarf hier keiner Vertiefung. cc) Die Aufstellung von Flughafenbenutzungsund Flughafenentgeltordnungen Als Setzung objektiven Rechts w i r d teilweise auch die Aufstellung der Flughafenbenutzungs- und Flughafenentgeltordnungen angesehen. Nach § 43 L u f t V Z O 8 0 hat der Flughafenunternehmer der Genehmigungsbehörde vor der Aufnahme des Flughafenbetriebs eine Benutzungsordnung und bei Verkehrsflughäfen außerdem eine Entgeltordnung zur Genehmigung vorzulegen. Gegenwärtig werden die Verkehrsflughäfen allein von publizistischen Rechtsträgern des Privatrechts betrieben. Während einige Literaturstimmen die publizistischen Privatrechtsträger als Beliehene und ihre Benutzungs- und Entgeltordnungen als Normen des öffentlichen Rechts qualifizieren 81 , gehen andere davon aus, daß es sich bei den Benutzungs- und Entgeltordnungen u m Rechtssätze des Privatrechts handelt 82 . Ähnliches müßte dann konsequenterweise gelten, wenn juristische Personen des öffentlichen Rechts als Flughafenunternehmen i n Erscheinung treten. 83 79

Vgl. die Meinungsübersicht bei Birk, Leitungsmacht, S. 200 ff. F ü r den Bereich des Arbeitsrechts w i r d der Erlaß genereller Weisungen von B i r k als Normsetzungsakt qualifiziert, während die überwiegende Meinung (vgl. Söllner, Einseitige Leistungsbestimmung i m Arbeitsverhältnis, 1966, S. 30 f.) sie i n gleicher Weise w i e die Einzelweisungen zu erfassen sucht. Denkbar wäre es auch, den Erlaß von generellen Weisungen i m Arbeitsrecht m i t dem Erlaß von Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu vergleichen. Vgl. auch Jahnke, ZögU 6 (1980), 361 (371 ff.). 80 BGBl. I, 1979, S. 309. 81 Vgl. Ossenbühl, DVB1. 1974, 541 ff.; Wolff / Bachof I I , § 99 I I I c (S. 387); Kopp, V w G O , § 40, Rdnr. 18. Gegen die Annahme eines Beleihungsverhältnisses zutreffend BGH, W M 1978, 1097 (1098); Bettermann, Flughafengebühren, S. 424 ff. 82 O L G Hamburg, DVB1. 1974, 558 ff.; Bettermann, Flughafengebühren, S. 429 ff. Das B V e r w G (Buchholz 442.41 Nr. 4, S. 16) hat die Frage, ob die Beziehungen der Unternehmer zu den Benutzern öffentlich-rechtlich oder p r i vatrechtlich sind, bisher offengelassen.

432

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

Den dargestellten Meinungen kann schon i m Ausgangspunkt nicht gefolgt werden. Die Flughafenbenutzungs- und -entgeltordnungen der privatrechtlich organisierten Flughafenunternehmer sind keine Rechtssätze, sondern Allgemeine Geschäftsbedingungen. 84 Die Tatsache, daß die Flughafenunternehmer die genannten Ordnungen aufstellen und vom Staat genehmigen lassen müssen, gibt für den Rechtssatzcharakter nichts her. Derartige Pflichten sind i m Wirtschaftsverkehr alltäglich und berühren nicht die AGB-Eigenschaft, wie sich aus § 23 Abs. 2 A G B Gesetz ergibt. 85 Auch der Umstand, daß die Fluggesellschaften unter faktischem Benutzungszwang stehen, ist keine Besonderheit, m i t der sich eine andere Beurteilung rechtfertigen ließe. 86 Das Aufstellen der Flughafenbenutzungs- und -entgeltordnungen durch privatrechtlich organisierte Flughafenunternehmer ist deshalb als ein privatrechtlicher Vorgang nicht-rechtssetzender A r t zu bewerten. Werden die Flughäfen von juristischen Personen des öffentlichen Rechts betrieben, haben diese — wie bei den sonstigen öffentlichen Einrichtungen 8 7 — ein Wahlrecht zwischen öffentlich-rechtlicher und privatrechtlicher Nutzungsausgestaltung. I m ersten Fall ist ein normatives Vorgehen erforderlich. 88 Privatrechtliche Rechtssetzungsakte werden i n keinem Falle erlassen. d) Zusammenfassung Als Fazit der Ausführungen ist festzuhalten, daß Rechtssetzungsakte der öffentlich-rechtlich organisierten Verwaltung grundsätzlich dem öffentlichen Recht unterfallen, gewisse Ausnahmen aber für den dienstrechtlichen Sektor gelten.

83 Bei Zugrundelegung der v o m O L G H a m b u r g u n d von Bettermann (vgl. A n m . 83) vertretenen Auffassung wäre allerdings fraglich, ob man den Rechtserzeugungsvorgang bei öffentlich-rechtlicher Qualität des Rechtserzeugers ebenfalls dem Privatrecht unterstellen könnte. 84 So auch BGH, DVB1. 1974, 558 (560); W M 1978, 1097 (1098). Z u r p r i v a t rechtlichen Qualifizierung vgl. ferner B G H , M D R 1970, 214; Ruhwedel, B B 1965, 1093 (1094); Schleicher / Reymann / Abraham, Das Recht der L u f t f a h r t , 2. Bd., 3. Aufl. 1966, L u f t V G , § 6, A n m . 24, 29; Hofmann ! Grabherr, L u f t v e r kehrsgesetz, 1971, § 6, Rdnrn. 35 ff.; Schwenk, Handbuch des L u f t v e r k e h r s rechts, 1981, S. 300; Ulmer, i n : U l m e r / Brandner / Hensen, A G B G , § 1, Rdnr. 73. 85 So bedürfen z. B. auch die (allgemein verbindlich geltenden) Beförderungsentgelte u n d Beförderungsbedingungen der Straßenbahnen der Z u s t i m m u n g der Genehmigungsbehörde (§ 39 Abs. 1 u. 6 PBefG), ohne daß sie aus diesem Grunde bisher als Rechtsnormen eingestuft worden wären. 80 a. A . Bettermann, Flughafengebühren, S. 432. 87 Vgl. die Ausf. i m Fünften Teil, D r i t t e r Abschnitt, zu A n m . 9 ff. 88 Vgl. die Ausf. i m Fünften Teil, D r i t t e r Abschnitt, zu A n m . 46 ff.

3. Abschn.: Α. Qualifizierung v o n Verwaltungshandlungen

2. Qualifizierung

des Verwaltungshandelns

433

im übrigen

a) Handlungsweisen i m Außenbereich aa) Einseitige Maßnahmen zur Regelung eines Einzelfalles, die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet sind (1) Der mißverständliche Verwaltungsaktsbegriff Einseitige Maßnahmen von Verwaltungsbehörden zur Regelung eines Einzelfalles, die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet sind, können entweder Verwaltungsakte oder Privatrechtsakte sein. Wie das öffentliche Recht, so kennt auch das Privatrecht Verfügungen 89 , Gestaltungsakte 90 und Feststellungsakte 91 . Nach der Legaldefinition der Verwaltungsverfahrensgesetze zeichnet es den Verwaltungsakt aus, daß er eine „hoheitliche Maßnahme" zur Regelung eines Einzelfalles „auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts" darstellt. 92 Diese Begriffsbestimmung des Verwaltungsaktes kann Anlaß zu Mißverständnissen geben. Eine hoheitliche Maßnahme kann immer nur öffentlich-rechtlich erfolgen. Wenn n u n nicht nur die Maßnahme (also das Tun), sondern auch der geregelte Fall (also das Getane) dem öffentlichen Recht unterfallen muß, könnte das dahingehend interpretiert werden, daß Wirkung und Erfolg der Maßnahme niemals auf dem Gebiet des Privatrechts eintreten dürfen. 93 Es besteht aber Einigkeit darüber, daß es auch privatrechtsgestaltende und privatrechtsfeststellende Verwaltungsakte gibt. 9 4 Daraus läßt sich schließen, daß der Erlaß einer hoheitlichen Maßnahme mit einem einzelfallbezogenen Regelungsgehalt immer zugleich eine Regelung auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft. Für die A b grenzung von Verwaltungs- und Privatrechtsakten genügt es deshalb, 89

Akte, die ein bestimmtes Tun, Dulden oder Unterlassen gebieten bzw. verbieten (ζ. B. Hausverbote). 90 Akte, die auf die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechtsverhältnissen gerichtet sind (ζ. B. Dereliktion). Z u r Bedeutung der Gestaltungsakte i m Privatrecht vgl. Bötticher, Gestaltungsrecht u n d Unterwerfung i m Privatrecht, 1964, S. 1 ff., u. Adomeit, Gestaltungsrechte, Rechtsgeschäfte, Ansprüche, 1969, S. 7 ff. 91 ζ. B. Zeugnisse des Arbeitgebers. 92 §§ 35 S. 1 VwVfGe. 93 K r i t i s c h zum Verwaltungsaktsbegriff Wilke, J Z 1968, 221 ff.; Obermayer, Verwaltungsverfahrensgesetz, S. 52 f.; Ule / Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, S. 233. Nach Erichsen / Martens (Verwaltungsrecht, S. 158) soll nicht jedes öffentlich-rechtliche Verhalten auch hoheitlich i. S. d. § 35 S. 1 V w V f G sein. Vielmehr w i r d dem M e r k m a l der Hoheitlichkeit das K r i t e r i u m der Einseitigkeit zugeordnet. 94 Privatrechtsgestaltender V A ist ζ. B. die Ausübung des Vorkaufsrechts nach § 24 BBauG, privatrechtsfeststellender V A die Erteilung eines E r b scheins gem. §§ 2353 ff. BGB. 2

Ehlers

434

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

allein danach zu fragen, ob die Verwaltung öffentlich-rechtlich vorgegangen ist oder nicht. T r i f f t ersteres zu, handelt es sich selbst dann um einen Verwaltungsakt, wenn die rechtlichen Folgen sich i m privatrechtlichen Sektor zeigen. Die Hechtslage ist hier also anders als i m Bereich der Hechtssetzung. Dort können Rechtssetzungsakt u n d Rechtssatz verschiedenen Rechtsregimen unterfallen. F ü r die sonstigen Verwaltungstätigkeiten ist dagegen charakteristisch, daß der Handlungsvorgang u n d der erreichte materielle I n h a l t der vorgenommenen Handlung stets ein u n d demselben Rechtsgebiet angehören. 95

(2) Kriterien für die Abgrenzung von öffentlichrechtlichen und privatrechtlichen Maßnahmen Die Abgrenzung von öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Maßnahmen richtet sich nach dem objektiven Erklärungsinhalt der Maßnahme (a), den Rechtsnormen, die auf die getroffene Maßnahme anzuwenden sind (b), und den oben herausgestellten Regeln für die Einordnung des nicht gesetzesakzessorischen Verwaltungshandelns (c). (a) Der objektive Erklärungsinhalt einer Maßnahme I n Rechtsprechung und Literatur w i r d nicht selten die Rechtsnatur einer Maßnahme m i t ihrer Rechtmäßigkeit verwechselt. 96 Entscheidend für die Rechtsnatur eines Aktes ist jedoch nur, was die Behörde getan hat, nicht, was sie hätte tun müssen oder tun dürfen. Die Beurteilung der getroffenen Maßnahme hängt allerdings nicht von der inneren Vorstellung der Behörde, sondern ausschließlich von dem objektiven, sich aus der Maßnahme selbst ergebenden Erklärungsinhalt ab. Ergibt die objektive Würdigung des von der Behörde abgegebenen Erklärungsinhalts, daß die Behörde sich eindeutig auf Hoheitsbefugnisse gestützt hat, handelt es sich demnach selbst dann u m eine öffentlich-rechtliche Maßnahme, wenn der Behörde i m konkreten Fall keinerlei Hoheitsbefugnisse zustehen. 97 Umgekehrt gilt, daß immer, wenn die Behörde 05 Die Gerichte haben dem nicht i m m e r Rechnung getragen. Vgl. die berechtigte K r i t i k von Wilke, JZ 1968, 221 (222). 96 Bedenklich z.B. BVerwG, N J W 1958, 1107 f. Z u r Notwendigkeit einer Trennung zwischen der Rechtsnatur u n d Rechtmäßigkeit einer Verwaltungshandlung vgl. Obermayer, N J W 1958, 1107 f.; dens., Verwaltungsakt, S. 57. Z u Recht bemerkt Menger (VerwArch. 54, 1963, 393, 396), daß m a n der Fiskustheorie i n ihrer obrigkeitsstaatlichen Ausprägung das W o r t reden müßte, wollte man rechtswidriges öffentlich-rechtliches Handeln i n privatrechtliches umdeuten. 97 Vgl. B V e r w G E 13, 307 (3081); 17, 242 ff.; 30, 211 ff.; BVerwG, M D R 1980, 344; BSG, DVB1. 1961, 919 (920); N J W 1966, 1239; O V G Lüneburg, OVGE 7, 265 ff.; O V G Münster, OVGE 30, 138 ff.; Krause, Verwaltungshandeln, S. 189 ff.; Obermayer, Grundzüge, S. 91; Eyermann / Fröhler, VwGO, § 42, Rdnr. 11 a; Kopp, V w V f G , § 35, Rdnrn. 5 f.; Löwer, JuS 1980, 805 (809); Zimmer, Jura 1980, 242 (245); Schenke, VerwArch. 72 (1981), 185 (190); Schwerdtjeger, öffentliches Recht, S. 22; Stelkens, in: Stelkens / Bonk / Leonhardt,

3. Abschn.: Α . Qualifizierung v o n Verwaltungshandlungen

435

sich eindeutig auf privatrechtliche Machtmittel stützt, ein Privatrechtsakt und kein Verwaltungsakt vorliegt. Da der objektive Erklärungsinhalt einer Maßnahme n u r den nach außen gekehrten W i l l e n 9 8 einer Verwaltungsbehörde widerspiegelt, w i r d der V e r w a l t u n g insoweit zwar die „Qualifikationshoheit" 9 9 über ihre Handlungsweise zugestanden, doch k a n n von einem „Recht" der Wahlfreiheit zwischen den Rechtskreisen keine Rede sein. Ob die V e r w a l t u n g zulässigerweise öffentliche Gewalt i n Anspruch genommen hat, beurteilt sich allein nach der objektiven Rechtsordnung. L i e g t eine eindeutige „ W a h l " des rechtlichen Regimes v o r u n d widerspricht diese „ W a h l " der materiellen Rechtslage, handelt es sich u m Formenmißbrauch. Erläßt die V e r w a l t u n g also zu Unrecht einen V A , statt sich der M i t t e l des Privatrechts zu bedienen, ist der V A entweder rechtswidrig oder nichtig. 1 0 0 Wer demgegenüber von vornherein n u r auf die normative Rechtslage abstellen w i l l , gerät nicht n u r bei der Einordnung der nicht gesetzesakzessorischen Verwaltungshandlungen ins Schwimmen, sondern müßte auch alle Risiken der „richtigen" Zuordnung von öffentlichem u n d p r i v a t e m Recht auf den rechtsschutzsuchenden Bürger abwälzen. Der Bürger dürfte niemals auf Erklärungen der V e r w a l t u n g u n d deren äußere Manifestationen vertrauen. H i e r zwischen einem Verwaltungsaktsbegriff des materiellen Rechts u n d des Prozeßrechts zu unterscheiden, w i e es Pestalozza 101 offenbar vorschwebt, erscheint schon deshalb nicht angängig, w e i l die rechtliche Bedeutung des VAes unter anderem gerade i n seiner prozeßrechtlichen Relevanz 1 0 2 liegt. 1 0 3

Von Eindeutigkeit läßt sich nur sprechen, wenn beim objektiven Betrachter vernünftigerweise keine Zweifel darüber auftreten können i n welchem Rechtsgebiet die Verwaltung tätig geworden ist. Kriterien dafür, daß die Behörde sich eindeutig auf Hoheitsbefugnisse gestützt V w V f G , § 35, Rdnr. 17. Die i n der L i t e r a t u r erörterte Problematik eines sog. formalen V A (vgl. Schmitt, DVB1. 1960, 382 ff.) erweist sich damit jedenfalls hinsichtlich der Abgrenzung von öffentlich-rechtlichen u n d privatrechtlichen Maßnahmen als Scheinproblem. 98 Die Streitfrage, ob der Verwaltungsakt eine verwaltungsgerichtliche Willenserklärung ist (Renck, BayVBl. 1973, 368; Krause, Verwaltungshandeln, S. 189; Erichsen, DVB1. 1982, 95, 96; Stelkens, i n : Stelkens / B o n k / Leonhardt, V w V f G , § 35, Rdnr. 50) oder nicht (Forsthoff, Verwaltungsrecht, S. 205 ff.; Obermayer, Grundzüge, S. 133), k a n n hier dahingestellt bleiben. 99 Pestalozza, Formenmißbrauch, S. 183. 100 Dem Verwaltungsakt fehlt die öffentlich-rechtliche Rechtsgrundlage. Vgl. auch B V e r w G E 13, 307 (308); 17, 242 (245): 30, 211 (214); BVerwG, M D R 1980, 344. 101 Formenmißbrauch, S. 137 ff. 102 Z w a r hat der V A heute keine rechtsschutzeröffnende Bedeutung mehr. Er bestimmt aber die Klageart u n d die m i t i h r verbundenen Sachentscheidungsvoraussetzungen. Es k a n n auch nicht davon ausgegangen werden, daß der i n § 42 Abs. 1 V w G O vorausgesetzte (aber nicht definierte) Verwaltungsaktsbegriff einen v o n den §§ 35 V w V f G e abweichenden I n h a l t hat (vgl. Stelkens, i n : Stelkens / Bonk / Leonhardt, V w V f G , § 35, Rdnr. 6, m i t Hinweisen auf die Geschichte des Verwaltungsaktsbegriffs). 103 Widersprüchlich Schmitt (DVB1. 1960, 382, 383 f.), der gegen „formale V A e " , die i r r t ü m l i c h an Stelle bürgerlich-rechtlicher Rechtsgeschäfte v o r genommen werden, zwar den Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten, nicht aber die Anfechtungsklage zulassen w i l l . 2

436

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

hat, können beispielsweise die Bezeichnung einer Maßnahme als Verwaltungsakt 1 0 4 , die Berufung auf eine öffentlich-rechtliche Rechtsgrundlage, die Beifügung einer Rechtsbehelfsbelehrung i m Sinne der V w G O oder die Androhung öffentlich-rechtlicher Vollstreckung sein. So w i r d man eine m i t einer derartigen Rechtsbehelfsbelehrung und Vollstrekkungsandrohung versehene Zahlungsaufforderung unabhängig davon als Verwaltungsakt zu beurteilen haben, ob eine öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche Forderung beigetrieben wird. Da einseitig verbindliche Maßnahmen für das öffentliche Recht typische, für das Privatrecht dagegen eher selten anzutreffende Handlungsweisen darstellen, sind an die Eindeutigkeit eines privatrechtlichen Vorgehens besonders hohe Anforderungen zu stellen. Der Erlaß eines Steuerbescheides bleibt selbst dann ein Verwaltungsakt, wenn die Behörde dem Bescheid eine Rechtsbehelfsbelehrung des Inhalts beigefügt hat, daß der Bescheid nur vor den ordentlichen Gerichten angefochten werden könne. Allein die fehlerhafte Rechtsbehelfsbelehrung ändert noch nichts an der Rechtsnatur des ansonsten eindeutigen Aktes. Anders ist die Situation, wenn weitere Ausführungen der Behörde zu erkennen geben, daß diese sich nicht auf die Steuergesetze, sondern auf eine (vermeintliche oder tatsächlich gegebene) privatrechtliche Befugnis gestützt hat. Es handelt sich dann i n Wahrheit nicht u m einen Steuerbescheid (falsa demonstratio), sondern um einen Privatrechtsakt. (b) Die Rechtsnormen, die auf die Maßnahme anzuwenden sind Ist für den objektiven Betrachter nicht eindeutig erkennbar, ob die Behörde auf dem Boden des öffentlichen oder privaten Rechts gehandelt hat, ist darauf abzustellen, ob sich die Maßnahme unter einen Rechtssatz des öffentlichen oder privaten Rechts subsumieren läßt. 1 0 5 Sind einschlägige Rechtssätze vorhanden, ist aber zweifelhaft, welchem 104 Eine bloße Formaldeklaration reicht freilich nicht aus. Vgl. Zuleeg (Subventionen, S. 39) sowie die folg. Ausf. 105 So ist ein auf das ErstG (BGBl. I, 1951, S. 87) gestützter Erstattungsbeschluß auch dann ein V A , wenn ein privatrechtlicher Erstattungsanspruch eines öffentlich-rechtlichen Arbeitgebers gegen einen Arbeitnehmer i m öffentlichen Dienst geltend gemacht w i r d , w e i l das ErstG sich n u r auf einen Träger „hoheitlicher Gewalt" bezieht, die Grundlage einer Vollstreckung i m Verwaltungsverfahren abgibt (§ 7 ErstG) u n d unzweifelhaft öffentlich-rechtliche Tatbestände regelt (vgl. auch B V e r w G E 38, 1 ff.). Ob die gegen einen A r beitnehmer i m öffentlichen Dienst ergehenden Erstattungsbeschlüsse v o r den Arbeitsgerichten angefochten werden können, w i e die h. A . m e i n t (BVerwGE 5, 220, 225 ff.; 38, 1, 4 ff.; BayV G H , B a y V B l . 1955, 182 f.; B A G , N J W 1966, 21851; M D R 1969, 85; Ey ermann / Fröhler, VwGO, § 40, Rdnr. 83; Redeker / υ. Oertzen, VwGO, § 40, Rdnr. 58), oder ob die Verwaltungsgerichte zuständig sind (wie Bettermann, DVB1. 1972, 8 5 1 ; v. Mutius, VerwArch. 63, 1972, 97 ff., u. Stern, Verwaltungsprozessuale Probleme, S. 27, m i t überzeugender Begründung annehmen) ist f ü r die Rechtsnatur des Beschlusses unmaßgeblich.

3. Abschn.: Α . Qualifizierung v o n Verwaltungshandlungen

437

Rechtsgebiet sie angehören, müssen die allgemeinen Abgrenzungstheorien zu Rate gezogen werden. I n den meisten Fällen bereitet die Einordnung der Rechtssätze keine Schwierigkeiten. Daß gleichwohl Grenzfälle bestehen bleiben, sei an zwei Beispielen demonstriert. Die Qualifizierung der Maßnahmen, die das Jugendamt 1 0 6 i n seiner Eigenschaft als A m t s v o r m u n d gegenüber dem M ü n d e l t r i f f t , hängt davon ab, ob die das Handeln des Jugendamtes steuernden Normen dem privaten oder öffentlichen Recht angehören. Während die allgemeinen Vormundschaftsbestimmungen der §§ 1773 ff. B G B trotz öffentlich-rechtlicher Einschläge jedenfalls insoweit dem Privatrecht zugerechnet werden, als sie die Beziehungen zwischen V o r m u n d u n d M ü n d e l regeln 1 0 7 , herrscht über die Qualifizierung des Amtsvormundschaftsrechts (und Amtspflegeschaftsrechts) M e i nungsstreit. 1 0 8 Die Rechtslage ist deshalb kompliziert, w e i l die A m t s v o r mundschaft seit dem Nichtehelichengesetz 109 nicht n u r i m J W G (§ 37 ff.), sondern parallel dazu auch i m B G B 1 1 0 eine Normierung erfahren hat. Aus der Einfügung vieler Bestimmungen des Amtsvormundschaftsrechts i n das B G B Rückschlüsse auf den Rechtscharakter dieser Vorschriften ziehen zu wollen, wäre allerdings voreilig. Das B G B besteht aus Normen des privaten u n d öffentlichen Rechts. 1 1 1 Außerdem bestimmen sich die Rechte u n d Pflichten des Amtsvormunds i n erster L i n i e nach dem JWG. Das B G B setzt das durch das J W G geschaffene I n s t i t u t der Amtsvormundschaft zumindest teilweise voraus. 1 1 2 Es enthält weder Vorschriften über Begriff u n d Ausübung der Amtsvormundschaft noch über die Zuständigkeit des Amtsvormundes u n d 106 Das Jugendamt überträgt die F ü h r u n g der Vormundschaft zwar einzelnen seiner Beamten oder Angestellten (§ 37 S. 2 JWG), bleibt aber selbst Vormund, da die Handlungen seiner Bediensteten i h m zugerechnet werden (BGHZ 45, 362 ff.). 107 Gernhuber, Familienrecht, S. 1032 f. 108 Dem öffentlichen Recht zugewiesen hat die Amtsvormundschaft insbes. der B G H (BGHZ 9, 255, 257; BGH, Z B R 1983, 361). Ferner: O L G Bremen, O L G Z 1966, 455 (457); O V G Hamburg, N J W 1979, 1219; Maurer, FamRZ 1960, 468 (471); Lindacher, FamRZ 1964, 116 (117); Riedel, Jugendwohlfahrtsgesetz, 4. A u f l . 1965, § 37, Rdnrn. 2 u. 3; Engler, i n : Staudinger, K o m m e n t a r zum BGB, Bd. I V , T e i l 3 b, 10/11. Aufl. 1969, § 1789, Rdnr. 2; Schreiber, AcP 178 (1978), 533 (543 ff.); Krug, JWG, § 37, A n m . 2; Gernhuber, Familienrecht, 5. 1033; Damrau, i n : Soergel, Bürgerliches Gesetzbuch, Bd. 6, 11. Aufl. 1981, V o r § 1773, Rdnr. 3; Holzhauer, i n : Erman, Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. 2, 7. A u f l . 1981, V o r § 1773, Rdnr. 8. F ü r eine privatrechtliche Beurteilung: O V G Münster, DVB1. 1953, 26; N J W 1979, 1220 f.; Krüger, JZ 1955, 634f.; Diederichsen, i n : Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 40. A u f l . 1981, JWG, § 37, A n m . 1 u. 2; Obermayer, V w V f G , § 35, Rdnr. 50; Stelkens, i n : Stelkens / Bonk / Leonhardt, V w V f G , § 35, Rdnr. 66. Vgl. auch Wolff / Bachof I I I , § 152, Rdnr. 10, u. Jans / Happe, Jugendwohlfahrtsgesetz, 6. Lief. 1980, § 37, A n m . 1 B. 109 Gesetz über die rechtliche Stellung der nichtehelichen K i n d e r v. 19. 8. 1969 (BGBl. I, S. 1243). 110 Vgl. ζ. B. die §§ 1791 b, 1791 c, 1792, 1805 S. 2, 1835 Abs. 4, 1836 Abs. 3, 1837 Abs. 2 S. 2, 1857 a, 1887, 1889 Abs. 2 BGB. 111 So handelt es sich etwa bei § 1789 B G B u m eine Vorschrift des öffentlichen Rechts. Die Bestellung des Vormundes durch das Vormundschaftsgericht ist unstreitig ein Verwaltungsakt (Zapt, i n : MünchKomm., BGB, § 1789, Rdnr. 1). 112 Vgl. auch Schreiber, AcP 178 (1978), 533 (545).

438

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

legt auch den Kreis der auf die Amtsvormundschaft anzuwendenden V o r schriften nicht abschließend fest Die Normen der §§ 37 ff. J W G stellen aber öffentliches Recht dar. Das ergibt sich — bei Zugrundelegung der K r i t e r i e n der Subjektstheorie 1 1 3 — daraus, daß Zuordnungssubjekt der Bestimmungen ausschließlich das Jugendamt ist. Dieses w i r d auch i n seiner Eigenschaft als Stelle eines „Hoheitsträgers" u n d nicht als Inhaber eines privaten Amtes angesprochen. Das läßt sich bereits aus der Entstehungsgeschichte der §§ 37 ff. J W G herleiten. Die Amtsvormundschaft hat sich aus der Berufsvormundschaft entwickelt, die — landesgesetzlich nach Maßgabe des A r t . 136 E G B G B geregelt — dem öffentlichen Recht zugerechnet w u r d e . 1 1 4 Eine Regelung der Amtsvormundschaft n u r i m B G B hat der Gesetzgeber nicht n u r abgelehnt, u m die Gesetze aus sich heraus verständlich zu machen, sondern auch „ w e i l es sich hierbei u m eine Materie der dem öffentlichen Recht zuzuordnenden Jugendhilfe handelt, die deshalb i n das einschlägige Spezialgesetz gehört". 1 1 5 O b j e k t i v e Auslegungsgesichtspunkte bestätigen dieses Ergebnis. Abgesehen von dem Kontext, i n dem die §§ 37 ff. J W G stehen, ist vor allem auf die V o r schrift des § 39 J W G hinzuweisen. Nach § 39 J W G k a n n der Landesgesetzgeber den A m t s v o r m u n d i n weiteren als den ohnehin schon i n § 38 J W G bestimmten Fällen der Aufsicht des Vormundschaftsgerichts entziehen, vorausgesetzt die Aufsicht b e t r i f f t die Vermögenssorge oder den Abschluß von L e h r - u n d Arbeitsverträgen f ü r den Mündel. F ä l l t jedoch die f ü r die Einzelvormundschaft charakteristische Trennung zwischen der m i t öffentlich-rechtlichen Kontrollbefugnissen ausgestatteten „Obervormundschaft" des V o r m u n d schaftsgerichts u n d der Vormundschaft selbst weg u n d vereinigen sich statt dessen die Befugnisse i n der H a n d des Amtsvormunds, w i r d m a n zumindest insoweit k a u m u m eine öffentlich-rechtliche Betrachtungsweise u m h i n k o m men. 1 1 6 Das spricht dafür, die Vorschriften der §§ 37 ff. J W G insgesamt dem öffentlichen Recht zuzuordnen. Bestätigend läßt sich anführen, daß die genannten Rechtssätze die T ä t i g k e i t eines Hoheitsträgers i m U b e r - U n t e r ordnungsverhältnis regeln u n d nach dem oben Gesagten 1 1 7 i n solchen Fällen selbst dann die V e r m u t u n g f ü r eine öffentlich-rechtliche Qualifizierung spricht, wenn auch i m Privatrechtsverkehr Über- bzw. Unterordnung herrscht. N u n verweist allerdings § 38 Abs. 1 J W G auf die Bestimmungen des p r i v a t rechtlichen Vormundschaftsrechts. Eine Verweisung des öffentlichen Rechts i n das Privatrecht dergestalt, daß n u r noch Privatrecht zur A n w e n d u n g gelangen soll, wäre denkbar. Doch handelt es sich hier nicht u m einen solchen Fall, denn die Verweisung g i l t n u r „soweit sich aus diesem Gesetz nicht ein anderes e r g i b t " . 1 1 8 Es liegt demnach eine Inkorporation privaten Rechts i n 113 Die Interessentheorie gibt f ü r die Entscheidung des zu beurteilenden Falles k a u m etwas her. Z w a r e r f ü l l t das Jugendamt „Aufgaben der öffentlichen Jugendhilfe" (§ 3 JWG). Diese Aufgabenwahrnehmung dient aber genau w i e bei der Einzelvormundschaft dem W o h l des Mündels. Das öffentliche Interesse u n d das Interesse des Mündels entsprechen sich also. Z u r A n w e n d u n g der Subjektionstheorie vgl. die Ausf. zu A n m . 117. 114 RGZ 132, 257 (259). 115 Vgl. die Gesetzesbegründung bei Krug, JWG, V o r § 37. 116 Schreiber, A c P 178 (1978), 533 (545 f.). 117 Vgl. die Ausf. i m D r i t t e n T e i l zu A n m . 65. 118 Aus dem Umstand, daß § 38 Abs. 1 J W G n u r von der Anwendung, nicht von der entspr. A n w e n d u n g der Vorschriften des B G B spricht, läßt sich nichts Gegenteiliges herleiten. Derartige Verweisungen sind auch i m Rahmen eindeutig öffentlich-rechtlich ausgestalteter Rechtsbeziehungen gebräuchlich. Vgl. z. B. § 87 Abs. 2 BBG.

3. Abschn.: Α . Qualifizierung v o n Verwaltungshandlungen

439

das öffentliche Hecht v o r . 1 1 9 Die Maßnahmen, die der A m t s v o r m u n d gegenüber dem M ü n d e l t r i f f t , sind solche des öffentlichen Rechts. Das hat beispielsweise zur Konsequenz, daß sich die Verweigerung der Einsichtnahme i n eine Amtsvormundschaftsakte nicht als Privatrechtsakt qualifizieren läßt.120 Ä h n l i c h problematisch w i e die Qualifizierung der Maßnahmen des Jugendamtes i n seiner Eigenschaft als A m t s v o r m u n d ist die Einordnung der E n t schließung nach A r t . 11 Abs. 1 des Gesetzes zum Nato-Truppenstatut u n d zu den Zusatzvereinbarungen ( N T S - A G ) 1 2 1 . Gemäß A r t . 11 Abs. 1 N T S - A G haben die deutschen Behörden i m Rahmen einer Entschließung darüber zu befinden, ob u n d i n w i e w e i t sie einen geltend gemachten Schadensersatzanspruch, der durch das Verhalten ausländischer Truppen ausgelöst worden ist, anerkennen. A r t . 11 Abs. 1 N T S - A G wendet sich zwar n u r an die Behörden der Verteidigungslastenverwaltung, gibt aber nicht zu erkennen, ob die Behörden i n öffentlich- oder privatrechtlicher Eigenschaft angesprochen werden sollen. Da sich aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift entnehmen läßt, daß die Entschließung als ein „ i m fiskalischen Bereich liegendes A n e r k e n n t n i s " 1 2 2 gedacht war, u n d da die deutschen Behörden n u r als Sachw a l t e r der (den deutschen Staatsbürgern regelmäßig nicht hoheitlich gegenübertretenden) ausländischen Entsendestaaten t ä t i g werden 1 2 3 , erscheint eine privatrechtliche Beurteilung der Entschließung angezeigt. 1 2 4 L ä ß t sich eine M a ß n a h m e u n t e r z w e i sich e i n a n d e r ausschließende Rechtssätze s u b s u m i e r e n , v o n denen d e r eine d e m ö f f e n t l i c h e n u n d d e r andere d e m p r i v a t e n Recht angehört, ist nach d e n o b e n g e m a c h t e n A u s f ü h r u n g e n 1 2 5 d e r ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e Rechtssatz einschlägig, es sei denn, d e r Rechtssatz b e t r i f f t die B e d a r f s d e c k u n g s - oder V e r m ö g e n s v e r w e r tungsgeschäfte b z w . die T e i l n a h m e d e r ö f f e n t l i c h e n H a n d a m a l l g e m e i n e n W i r t s c h a f t s v e r k e h r . Das b e d a r f h i n s i c h t l i c h d e r Q u a l i f i z i e r u n g v o n H a u s v e r b o t e n der P r ä z i s i e r u n g . L i e g e n k e i n e Spezialgesetze v o r , k a n n m a n das v o n e i n e r V e r w a l t u n g s s t e l l e ausgesprochene H a u s v e r b o t e n t w e d e r auf die e i g e n t u m s - u n d b e s i t z r e c h t l i c h e n V o r s c h r i f t e n d e r §§ 859 ff., 903 u n d 1004 B G B oder a u f die ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e n Sach119

So auch Gernhuber, Familienrecht, S. 1033. O V G Hamburg, N J W 1979, 1219. a. A. O V G Münster, N J W 1979, 1220 f. BGBl. I I , 1961, S. 1183. 122 So die amtliche Begründung zu A r t . 10 (jetzt A r t . 11). Vgl. Danckelmann, i n : Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 35. A u f l . 1976, N T S - A G , A r t . 11, A n m . 1. 123 v g l . Danckelmann, i n : Palandt (Anm. 122). Z u Recht weist HoffmannBecking (VerwArch. 62, 1971, 78, 81) darauf hin, daß der Gesetzgeber nicht gehindert ist, einer Untergliederung des Staates f ü r die Wahrnehmung der Interessen eines ausländischen Schuldners durch eine besondere Ermächt i g u n g Hoheitsbefugnisse zuzuweisen, w i e sie dem Schuldner selbst nicht zustehen. Doch hat eine solche K o n s t r u k t i o n Ausnahmecharakter, k a n n also n u r angenommen werden, w e n n sich dies eindeutig aus dem Gesetz ergibt. 124 So auch die h. M . Vgl. BGH, N J W 1970, 1418; N J W 1980, 883; Haupt / Gräfe, N J W 1960, 457 (461); Rieger, Stationierungsschädenrecht, 1963, S. 175 f.; Kolb, i n : Geigei, Der Haftpflichtprozeß, 18. A u f l . 1982, Kap. 34, Rdnr. 23; Geißler, N J W 1980, 2615 (2619). a. A. Hoffmann-Becking, VerwArch. 62 (1971), 78 ff.; Stelkens, i n : Stelkens / Bonk / Leonhardt, V w V f G , § 35, Rdnrn. 70 u. 111. iss v g l . Fünfter Teil, D r i t t e r Abschnitt, zu A n m . 215. 120

121

440

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

k o m p e t e n z e n b z w . A u f g a b e n z u w e i s u n g s n o r m e n s t ü t z e n . 1 2 6 D a n u n das H a u s r e c h t d e r V e r w a l t u n g die u n g e s t ö r t e W a h r n e h m u n g v o n V e r w a l t u n g s a u f g a b e n i n e i n e m r ä u m l i c h geschützten B e r e i c h sicherstellen soll, k o m m t es n i c h t a u f die i s o l i e r t z u b e t r a c h t e n d e n V e r w a l t u n g s m a ß n a h m e n 1 2 7 , s o n d e r n d a r a u f an, w e l c h e n Z w e c k e n die R ä u m l i c h k e i t e n gew i d m e t w o r d e n sind. B e z i e h t sich das H a u s v e r b o t a u f R ä u m l i c h k e i t e n , d i e ausschließlich z u r A b w i c k l u n g v o n Bedarfsdeckungs-, V e r m ö g e n s v e r w e r t u n g s - u n d allgemeinen Wirtschaftsgeschäften b e s t i m m t sind (wie ζ. B . das V e r b o t , eine staatliche M a n u f a k t u r z u betreten), i s t es p r i v a t r e c h t l i c h z u b e u r t e i l e n . 1 2 8 I n a l l e n a n d e r e n F ä l l e n t r ä g t das H a u s v e r b o t öffentlich-rechtlichen Charakter. 129 I m Gegensatz zu der vorgenommenen Einordnung des Hausverbotes steht die Rechtsprechung u n d ein großer T e i l der Lehre auf dem Standpunkt, daß sich die Rechtsnatur des Hausverbots nach den materiellen Rechtsbeziehungen zwischen der V e r w a l t u n g u n d dem Adressaten des Hausverbotes bestimmt. 1 3 0 Geht es dem Bürger u m die Erledigung öffentlich-rechtlicher Angelegenheiten, soll das Hausverbot öffentlich-rechtlichen Charakter tragen. Erfolgt das Verbot i m Rahmen privater Rechtsbeziehungen, w i r d es dem Privatrecht unterstellt. Die Rechtsprechung u n d die i h r folgende Lehre sehen demnach i n Hausverboten akzessorische H i l f s - u n d Nebenakte, welche die Qualifikation des Hauptaktes teilen. 1 3 1 Der angenommene Zusammenhang zwischen der 126

Ob eine Berufung auf die Sachkompetenz- bzw. Aufgabenzuweisungsnormen den Anforderungen des Gesetzesvorbehalts genügt, bedarf hier keiner Klärung. Vgl. einerseits BayV G H , B a y V B l . 1980, 723 (724); Ehlers, DÖV 1977, 737 (740 ff.). Andererseits Bay V G H , B a y V B l . 1981, 657; Gerhardt, BayVBl. 1980, 724 f.; Knemeyer, BayVBl. 1981, 152; Zeiler, DVB1. 1981, 1000 (1002 ff.); Berg, JuS 1982, 260 (262); Ronellenfitsch, VerwArch. 73 (1982), 465 (476); Tettinger, WissR 1983, 221 (228). 127 Knemeyer (DÖV 1970, 596, 599) spricht zu Recht davon, daß der Erlaß eines Hausverbots „ i m Vorstadium eigentlicher Verwaltungstätigkeit" liegt. 128 Da die Deutsche Bundesbahn i m Verhältnis zu ihren Benutzern u n m i t telbar Verwaltungsaufgaben w a h r n i m m t , f ü h r t die hier vorgenommene A b grenzung dazu, auch das Hausrecht der Bundesbahn i n ihren Bahnhöfen dem öffentlichen Recht zu unterstellen (ebenso Knemeyer, BayVBl. 1977, 206 f.; a . A . BayOblG, BayVbl. 1976, 731; Kunz, BayVbl. 1983, 424, 425), obwohl die Bundesbahn m i t den Reisenden n u r privatrechtliche Verträge abschließt. N i m m t man m i t der w o h l h. M . an, daß das Hausrecht sich lediglich auf Außenstehende u n d nicht auf Anstaltsbenutzer oder Korporationsmitglieder bezieht (vgl. die Nachw. bei Ehlers, D Ö V 1977, 737, 739, F N 16), k a n n u. U. Raum f ü r ein privatrechtliches Vorgehen gegenüber den Reisenden bleiben. 129 Ebenso oder ähnlich Bartlsperger, Verkehrssicherungspflicht, S. 217 f.; Knemeyer, D Ö V 1970, 596 ff.; ders., D Ö V 1971, 303 f.; ders., HÖD, Sp. 766 f.; Bethge, Die V e r w a l t u n g 10 (1977), 313 ff., 332; Bachof, öffentliches Recht, S. 19; Zeiler, DVB1. 1981, 1000 ff.; Achterberg, Verwaltungsrecht, S. 345; Berg, JuS 1982, 260 (263); Maurer, Verwaltungsrecht, S. 33; W. Schmidt, Verwaltungsrecht, S. 159 ff.; Obermayer, V w V f G , § 35, Rdnr. 47; Tettinger, WissR 1983, 221 (232). 130 Vgl. B V e r w G E 35, 103 ff.; B G H Z 33, 230 ff.; BGH, DVB1. 1968, 145 ff.; Papier, Recht der öffentlichen Sachen, S. 47; Salzwedel, i n : Erichsen / Martens, Verwaltungsrecht, S. 431. Weitere Nachw. bei Ronellenfitsch, VerwArch. 73 (1982), 465 (471 f. m. F N 45, 47 u. 48). 131 Bettermann, DVB1. 1971, 112.

3. Abschn.: Α . Qualifizierung v o n Verwaltungshandlungen

441

v o m Bürger erstrebten materiellen Verwaltungstätigkeit u n d der Störungsabwehr ist aber nicht zwingend. Wie insbesondere die Verbotsmaßnahmen gegenüber solchen Störern deutlich machen, die entweder überhaupt keine Rechtsbeziehungen zu einer Verwaltungsstelle anknüpfen w o l l e n oder sowohl öffentlich-rechtliche als auch privatrechtliche Angelegenheiten verfolgen, bew i r k t nicht eine öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche Tätigkeit des Störers den Ausschluß, sondern ein tatsächliches T u n bei Gelegenheit dieser T ä t i g k e i t . 1 3 2 Davon abgesehen lassen sich m i t der von der Rechtsprechung vertretenen Auffassung auch zahlreiche andere Störungsfälle nicht überzeugend bewältigen. M a n denke etwa daran, daß der Störer privatrechtlich tätig werden wollte, die Störung aber allein einen Beamten betrifft, der m i t der Ausübung v o n Hoheitsbefugnissen betraut wurde. K o m p l i k a t i o n e n k ö n nen sich ebenso ergeben, w e n n die Zulassung zu einem Gebäude öffentlichrechtlich geregelt ist, es dem Störer aber auf den Abschluß privatrechtlicher Geschäfte a n k o m m t . 1 3 3 V o r allem jedoch dürfte es der Rechtsprechung schwerfallen, die Rechtsnatur solcher Hausverbote zu begründen, die i m Rahmen n u r privatrechtlich geordneter Rechtsverhältnisse ergehen, jedoch zugleich die Versagung eines öffentlich-rechtlichen Zugangsrechtes 134 zur Konsequenz haben. Dieser F a l l k a n n ζ. B. bei der privatrechtlichen Benutzung k o m m u n a ler öffentlicher Einrichtungen akut werden. Richtet sich sowohl die Zulassung zur Einrichtung als auch die Ausgestaltung des ΒenutzungsVerhältnisses nach einem bürgerlich-rechtlichen V e r t r a g 1 3 5 , müßte das Hausverbot nach den K r i t e r i e n der Rechtsprechung privatrechtlichen Charakter haben. Es besteht n u n aber ein öffentlich-rechtlicher Benutzungsanspruch, u n d zwar nach gefestigter Rechtsprechung 1 3 6 auch dann, w e n n das Benutzungsverhältnis dem Privatrecht unterstellt wurde. Das Hausverbot b r i n g t — soll es überhaupt einen Sinn haben — diesen Benutzungsanspruch z u m Wegfall. Da ein z i v i l rechtliches Verbot niemals einen öffentlich-rechtlichen Anspruch beseitigen kann, f ü h r t k e i n Weg an der öffentlich-rechtlichen Qualifizierung des Hausverbotes vorbei. 1 3 7 Das bedeutet m i t anderen Worten aber die Preisgabe der von der Rechtsprechung zugrunde gelegten Kriterien. Die Beurteilung des von einer Verwaltungsstelle ausgesprochenen Hausverbots k a n n sich nicht nach der materiell-rechtlichen Beziehung zwischen V e r w a l t u n g u n d Störer bemessen, sondern n u r nach dem Charakter der i n den Räumlichkeiten w a h r genommenen Aufgabenstellung.

132

Vgl. auch Knemeyer, D Ö V 1971, 303 (304). Hier bleibt k a u m ein anderer Weg, als die privatrechtliche A b w i c k lungsstufe zur „quantité négligeable" (Bethge, Die V e r w a l t u n g 10, 1977, 313, 317) zu erklären. 134 Zur Frage, w a n n ein Zugangsrecht besteht, vgl. einerseits Haak (DVB1. 1969, 134, 137) u. W. Schmidt (Verwaltungsrecht, S. 132, 160 — von Sachen „ i m Bürgergebrauch" sprechend), andererseits (kritischer) Bethge (Die V e r w a l t u n g 10, 1977, 313, 318). 135 Vgl. die Ausf. i m Fünften Teil, D r i t t e r Abschnitt, zu A n m . 25. 136 B V e r w G E 31, 368; 32, 333 (334); O V G Münster, N J W 1976, 821; V G H BadWürtt., E S V G H 25, 203 (204 f.); V G H Kassel, N J W 1977, 450 ff. Siehe ferner F ü n f t e r Teil, D r i t t e r Abschnitt, A n m . 32. 133

137 Vgl. Ehlers, (1982), 465 (472).

DÖV 1977, 737 (739); zust. Ronellenfitsch,

VerwArch. 73

442

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

(c) Die Einordnung der nicht gesetzesakzessorischen Maßnahmen Ist für den objektiven Betrachter nicht eindeutig erkennbar, auf welchem Rechtsgebiet eine Maßnahme ergangen ist, und läßt sich für diese Maßnahme weder i m öffentlichen noch i m privaten Recht eine spezielle Grundlage finden, kommen die Regeln für die Einordnung des nicht gesetzesakzessorischen Verwaltungshandelns zum Zuge. 138 Privatrechtlich eingestuft werden müssen demnach die Maßnahmen, wenn es u m Fragen der (einverständlichen) Bedarfsdeckung, Vermögensverwertung oder Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsverkehr geht. I m übrigen unterfallen die Maßnahmen dem öffentlichen Recht. Demgemäß sind (einseitige) Subventionsbescheide, die nicht auf gesetzlicher Grundlage beruhen, als Verwaltungsakte zu qualifizieren. bb) Vertragliches

Handeln

(1) Kriterien der Abgrenzung von öffentlichrechtlichen und privatrechtlichen Verträgen Nach der Legaldefinition des § 54 V w V f G ist der öffentlich-rechtliche Vertrag ein Vertrag, der ein Rechtsverhältnis auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts begründet, ändert oder aufhebt. Die überwiegende Auffassung i n Rechtsprechung und Literatur leitet daraus die Folgerung ab, daß es für die Zuweisung eines Vertrages zum öffentlichen oder privaten Recht entscheidend auf den Gegenstand des Vertrages ankommt. 1 3 9 Der Gegenstand des Vertrages w i r d i n unterschiedlicher Weise bestimmt. I n der Regel w i r d entweder auf die durch den Vertrag begründeten bzw. mit i h m verknüpften Rechtsfolgen abgestellt, oder es w i r d für entscheidend gehalten, ob sich der Vertrag auf von der gesetzlichen Ordnung öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich geregelte Sachverhalte bezieht. 140 Nicht selten werden beide Kriterien gemeinsam herangezogen. 141 Diese A r t der Vertragsqualifikation läßt viele Fragen offen. Zunächst kann schon das Operieren mit dem Begriff des Vertrags „gegenständes" Fehlvorstellungen hervorrufen. So beziehen sich 138 v g l . die Ausf. i m Fünften Teil, D r i t t e r Abschnitt, zu A n m . 211. 139 B V e r w G E 22, 138 (140); 30, 65 (67); 42, 331 (332); BVerwG, N J W 1976, 2360; B G H Z 32, 214 (215 f.); 35, 69 (71); 54, 287 (291); 56, 365 (368); 57, 130; 58, 386 (388); BGH, N J W 1979, 642 (643). Aus der L i t . vgl. z.B.: Götz, JuS 1970, 1 (4); Achterberg, J A 1979, 356 (358); Kopp, V w V f G , § 54, Rdnrn. 6 ff.; Erichsen / Martens, Verwaltungsrecht, S. 257 f.; Knack, i n : Knack, V w V f G , § 54, Rdnr. 2; Meyer, i n : Meyer / Borgs, V w V f G , § 54, R d n m . 25 ff. 140 Z u r „Rechtsfolgevariante" vgl. B G H , DVB1. 1965, 276; JZ 1973, 420; v. Mutius, Jura 1979, 223 (224); Erichsen / Martens, Verwaltungsrecht, S. 258; Achterberg, Verwaltungsrecht, S. 395. Z u r „Sachverhalts variante": B V e r w G E 42, 331 (332); BVerwG, N J W 1976, 2360; B G H Z 35, 69 (71); 56, 365 (368). Z u r K r i t i k dieser Ansätze vgl. Schimpf, Vertrag, S. 55 ff. 141 Siehe Erichsen / Martens, Verwaltungsrecht, S. 257 ff.

3. Abschn.: Α . Qualifizierung v o n Verwaltungshandlungen

443

die zwischen Privaten abgeschlossenen Studienplatztauschverträge, Bauwichverträge oder Gehaltsabtretungsverträge i m Bereich des Beamtenrechts auf Gegenstände des öffentlichen Rechts. Rechtsprechung und Lehre haben gleichwohl zu Recht keinen Zweifel daran gelassen, daß diese Verträge dem Privatrecht unterfallen. 1 4 2 Stellt man auf die Rechtsfolgen ab, können mit Rechtsfolgen jedenfalls nicht schlechthin die Auswirkungen eines Vertrages gemeint sein. 143 Ein Vertrag, i n dem sich eine Verwaltungsbehörde zum Erlaß eines privatrechtsgestaltenden Verwaltungsaktes verpflichtet, ist ein öffentlich-rechtlicher Vertrag, obwohl die Wirkungen dieses Vertrages sich i m Privatrecht zeigen. I m übrigen ist es gerade die Frage, woran man erkennt, ob die durch einen Vertrag begründeten bzw. m i t i h m verknüpften Rechtsfolgen solche des öffentlichen oder privaten Rechts sind. Da das Abstellen auf die gesetzliche Vorordnung der vertraglich geregelten Sachverhalte dann nicht weiter hilft, wenn die Sachverhalte nicht gesetzlich geregelt sind 144 , greift die „Gegenstandslehre" zumeist auf zusätzliche Kriterien wie die Wahlfreiheit der Verwaltungsbehörden zwischen öffentlichem und privatem Recht 145 , den Sachzusammenhang 146 , die A r t der Leistung 1 4 7 , den Vertragszweck 148 , die Regelung des Vertragstyps i m BGB 1 4 9 oder allgemeine Vermutungsregeln 150 zurück. 151 Für die Bestimmung der Rechtsnatur des Vertrages können aber nur die gleichen Grundsätze maßgeblich sein wie für die Qualifizierung der einseitig verbindlichen Einzelfallregelungen. 152 142 Vgl. O L G Bamberg, DVB1. 1967, 55; BGH, N J W 1978, 695; O L G München, N J W 1978, 701; Gern, Vertrag zwischen Privaten, S. 97 ff.; dens., N J W 1979, 694 ff.; Meyer, i n Meyer / Borgs, V w V f G , § 54, Rdnr. 27; Bonk, in: Stelkens V Bonk / Leonhardt, V w V f G , § 54, Rdnr. 38. 143 So auch BGH, DVB1. 1976, 77 (78). 144 Vgl. die Ausf. i m Fünften Teil, D r i t t e r Abschnitt, zu A n m . 121 ff. 145 BGH, N J W 1961, 73; B G H Z 35, 69 (75); BGH, DVB1. 1979, 778 (779); Bleckmann, DVB1. 1981, 889 (893); Braun, JZ 1983, 841 (845 — eine Wahlfreiheit „aus praktischen Gründen" anerkennend). 146 Während das B V e r w G stark zu einer gesamtheitlichen Betrachtungsweise tendiert (vgl. etwa B V e r w G E 22, 138, 140 f.), pendelt die Rspr. des B G H zwischen einer engen u n d gesamtheitlichen Betrachtungsweise h i n u n d her. K r i t i s c h dazu Menger, VerwArch. 64 (1973), 203 f.; Rüfner, JZ 1973, 421 f.; Gern, VerwArch. 70 (1979), 218 (220 ff.). 147 BGH, JZ 1973, 420 (sub 2 a). 148 B V e r w G E 30, 65 (67); BGH, DÖV 1972, 314 (315); BGH, N J W 1972, 211 (212). 149 Vgl. dazu Gern, VerwArch. 70 (1979), 218 (233). 150 Wolff / Bachof I, § 22 I I I b 2 (S. 102); Bleckmann, Subventionsrecht, S. 96; Achterberg, Verwaltungsrecht, S. 395; Erichsen, Jura 1982, 537 (544); Lange, N V w Z 1983, 313 (316). K r i t i s c h dazu Schimpf, Vertrag, S. 54. 151 Vgl. auch Fünfter Teil, D r i t t e r Abschnitt, A n m . 123—126. 152 So ist nicht ersichtlich, w a r u m f ü r die Bestimmung der Rechtsnatur des Vertrages auf den Gegenstand abgestellt werden soll, f ü r die Qualifizie-

444

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

(a) Der objektive Erklärungsinhalt der vertraglichen Willenserklärungen (aa) Ausdrückliche Übernahme öffentlich-rechtlicher Berechtigungen oder Verpflichtungen Die Entscheidung der Frage, ob ein Vertrag dem öffentlichen oder privaten Recht unterfällt, richtet sich zunächst nach der objektiven Beurteilung der abgegebenen Willenserklärungen. Ergibt die objektive Beurteilung, daß die Parteien die Begründung, Feststellung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten angestrebt haben, welche zweifelsfrei dem öffentlichen Recht zuzurechnen sind, handelt es sich u m einen öffentlich-rechtlichen Vertrag. Notwendig ist dabei nur, daß sich ein Vertragspartner öffentlich-rechtlich verpflichtet. 1 5 3 Der öffentlich-rechtliche Charakter dieser Verpflichtung färbt auch auf eine Gegenleistung ab, die bei isolierter Betrachtung genausogut privatrechtlich eingeordnet werden könnte (wie ζ. B. die Verpflichtung zur Zahlung eines bestimmten Geldbetrages). 154 Der i n Rechtsprechung 155 und Literatur 1 5 6 verschiedentlich unternommene Versuch, die aus einem synallagmatischen Vertrag entstehenden Rechte und Pflichten teils dem öffentlichen Recht, teils dem Privatrecht zu unterstellen, würde nicht nur zu einer Rechtswegzersplitterung führen, sondern auch zur Folge haben, daß Zulässigkeit und Ausgestaltung des Vertrages sich nach ganz unterschiedlichen Vorschriften bemessen. Zumindest § 56 V w V f G stellt aber eindeutig klar, daß beide Vertragsleistungen nach dem gleir u n g der einseitig verbindlichen Einzelfallregelungen aber nicht. Vgl. auch die insoweit berechtigte K r i t i k von Gern, Vertrag zwischen Privaten, S. 43, u. Clemens, Die V e r w a l t u n g 12 (1979), 380 (381). 153 Die Streitfrage, ob es neben Verpflichtungsverträgen auch Verfügungsverträge gibt (d. h. Verträge, die u n m i t t e l b a r die Begründung, Änderung oder Aufhebung eines Rechtsverhältnisses herbeiführen), k a n n hier dahinstehen. F ü r die Anerkennung v o n Verfügungsverträgen Meyer, i n : M e y e r / Borgs, V w V f G , § 54, Rdnr. 60; Bonk, i n : Stelkens / Bonk / Leonhardt, V w V f G , § 54, Rdnrn. 72 ff. a. A. Redeker, D Ö V 1966, 543 (544); Obermayer, B a y V B l . 1977, 546 (547); vgl. aber auch dens., V w V f G , § 54, Rdnr. 19. Verfügungsverträge wären hinsichtlich ihrer Zuordnung zum öffentlichen oder privaten Recht nicht anders zu beurteilen als Verpflichtungsverträge. I m vorliegenden Zusammenhang w i r d n u r auf die Verpflichtungsverträge eingegangen, w e i l diese Verträge zumindest die Regel darstellen dürften. 154 So auch die h. M . Vgl. B V e r w G E 42, 331 (333); BVerwG, DVB1. 1980, 686 (687); Frank, DVB1. 1977, 682 (690); Obermayer, B a y V B l . 1977, 546 (547); Kopp, V w V f G , § 54, Rdnr. 8; Erichsen / Martens, Verwaltungsrecht, S. 258 f.; Meyer, i n : Meyer / Borgs, V w V f G , § 54, Rdnrn. 30 f.; Schimpf, Vertrag, S. 63 ff.; Lange, N V w Z 1983, 313 (319). 155 B G H Z 32, 214 (216); 56, 365 (368, 373); O L G München, BayVBl. 1980, 504 (505). 156 Vgl. z.B. Lerche, Verwaltungsgerichtliche Klage, S. 66f.; Pestalozza, Formenmißbrauch, S. 181 f.; Gern, Vertrag zwischen Privaten, S. 51 ff. Siehe auch Schwerdtfeger, öffentliches Recht, S. 99.

3. Abschn.: Α . Qualifizierung v o n Verwaltungshandlungen

445

chen r e c h t l i c h e n R e g i m e b e u r t e i l t w e r d e n m ü s s e n . 1 5 7 E i n e n gemischt ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e n / p r i v a t r e c h t l i c h e n V e r t r a g g i b t es deshalb n i c h t . 1 5 8 E i n e V e r w a l t u n g s b e h ö r d e v e r p f l i c h t e t sich z u m B e i s p i e l z u e i n e r ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e n M a ß n a h m e , w e n n sie d i e E i n l e i t u n g u n d D u r c h f ü h r u n g eines ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e n N o r m s e t z u n g s v e r f a h r e n s z u s a g t 1 5 9 , eine b e s t i m m t e ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e P l a n u n g g a r a n t i e r t 1 6 0 oder d e n E r l a ß b z w . die U n t e r l a s s u n g eines V e r w a l t u n g s a k t e s v e r s p r i c h t 1 6 1 . Das g i l t w i e d e r u m u n a b h ä n g i g d a v o n , o b e i n solches H a n d e l n ü b e r h a u p t zulässig w a r . 1 6 2 D i e F r a g e d e r Z u l ä s s i g k e i t b e t r i f f t n u r die W i r k s a m k e i t des abgeschlossenen V e r t r a g e s , n i c h t aber seinen Rechtscharakter. So l i e g t e i n ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e r V e r t r a g auch v o r , w e n n eine B e h ö r d e d i e E r t e i l u n g e i n e r K o n z e s s i o n gegen Z a h l u n g e i n e r G e l d s u m m e v e r s p r i c h t , es e i n e r ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e n K o n z e s s i o n aber g a r n i c h t bedarf. Genauso ist d i e Rechtslage, w e n n die B e h ö r d e a u f d e n E r l a ß eines E r s t a t t u n g s bescheides v e r z i c h t e t , d e r E r s t a t t u n g s b e s c h e i d j e d o c h n i c h t h ä t t e erlassen 157 Das besagt nicht, daß beide Vertragspartner genau den gleichen Regeln unterworfen sind. So ist beim Austauschvertrag n u r die Behörde, nicht i h r Vertragspartner an die Grundrechte gebunden. 158 Z u r Abgrenzung v o n den zusammengesetzten Verträgen vgl. die Ausf. zu A n m . 226 ff. 159 Vgl. ζ. B. BVerwG, DVB1. 1980, 686 (687); DÖV 1981, 878; O V G Lüneburg, DVB1. 1978, 178. Nach dem B G H (BGHZ 76, 16, 20 f.) soll die vertragliche Verpflichtung einer Gemeinde zur Erstellung eines Bebauungsplans als privatrechtliche Vereinbarung gedeutet werden können, m i t der die Gemeinde die künftige Nutzbarkeit der Grundstücke als Bauland gewährleistet u n d das Risiko des Ausbleibens der beiderseits zugrundegelegten P l a n v e r w i r k lichung vertraglich übernimmt. Einer derartigen Vertragsauslegung k a n n angesichts der eindeutigen Abrede der Parteien nicht zugestimmt werden. Verpflichtet sich die Gemeinde zwar nicht ausdrücklich zum Erlaß eines Bebauungsplans, gehen die Parteien aber erkennbar v o n einer solchen V e r pflichtung oder zumindest v o n der Notwendigkeit der Einleitung eines Normsetzungsverfahrens aus, handelt es sich ebenfalls u m einen öffentlichrechtlichen Vertrag (vgl. auch B V e r w G E 42, 331, 332 f.; O V G Münster, K S t Z 1983, 38; Meyer, i n : Meyer /Borgs, V w V f G , § 54, Rdnr. 25, § 56, Rdnr. 6; W. Schmidt, Verwaltungsrecht, S. 140; a. A . Lange, JuS 1982, 500, 503; ders., N V w Z 1983, 313, 320; w o h l auch Papier, JuS 1981, 498, 501 f.; siehe zum Ganzen die folg. Ausf. zu A n m . 166 ff.). Schließen die Parteien jede Verpflichtung der Gemeinde zur Einleitung oder Durchführung eines Normsetzungsverfahrens aus, vereinbaren sie aber eine Risikoübernahme der Gemeinde für den Fall, daß es nicht zu einer bestimmten Planung kommt, dürfte ein p r i v a t rechtlicher Vertrag vorliegen (vorausgesetzt, es sind keine anderweitigen Berechtigungen oder Verpflichtungen des öffentlichen Rechts begründet w o r den). Geht m a n davon aus, daß sich der Vertrag „auf die den P l a n tragende A b w ä g u n g auswirken soll" (W. Schmidt, Verwaltungsrecht, S. 140) könnte u. U. gleichwohl eine „Umgehung rechtlich nicht möglicher vertraglicher B i n dung kommunaler Bauleitplanung" (Krebs, VerwArch. 72, 1981, 49, 61) v o r liegen. 160 Abzulehnen daher O L G München, B a y V B l . 1980, 504 ff. 161 §§ 54 S. 2 VwVfGe. 162 Nach h. M . läßt sich jedenfalls der Erlaß oder die Änderung eines bestimmten Bebauungsplans nicht vertragl. vereinbaren. Vgl. die Nachw. bei Krebs, VerwArch. 72 (1981), 49 (52).

446

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

werden dürfen, weil die Behörde nur eine privatrechtliche Forderung hat. Ein Bürger kann sich beispielsweise dadurch zu einer öffentlich-rechtlichen Maßnahme verpflichten, daß er sich gegenüber einer Behörde zur Rücknahme eines eingelegten Widerspruchs 163 , einer bei den Verwaltungsgerichten eingereichten Klage 1 6 4 oder zur Übernahme einer Straßenbaulast auch i m Verhältnis zur Straßenaufsichtsbehörde und zu den Straßenbenutzern 165 bereit erklärt. (bb) Konkludente Übernahme öffentlichrechtlicher Berechtigungen oder Verpflichtungen Ist zwar der öffentlich-rechtliche Charakter einer Berechtigung oder Verpflichtung nicht zweifelhaft, geht aber aus den abgegebenen W i l lenserklärungen nicht eindeutig hervor, ob die Parteien darauf Bezug genommen haben, muß auf den Vertragszweck abgestellt werden. War der Vertragszweck erkennbar auf die Übernahme einer öffentlich-rechtlichen Berechtigung oder Verpflichtung gerichtet, handelt es sich u m einen öffentlich-rechtlichen Vertrag, mag eine nähere Regelung der öffentlich-rechtlichen Vertragspflichten auch unterbleiben oder bewußt umgangen worden sein. Erkennbarkeit bedeutet, daß die Übernahme der öffentlich-rechtlichen Berechtigung oder Verpflichtung Anklang i m Vertrag gefunden haben muß. Dies ist aufgrund der Umstände des Einzelfalles zu ermitteln. 163 a . A . w o h l BGH, N J W 1981, 811 ff.; Knothe, JuS 1983, 18 f. Die p r i v a t rechtliche Beurteilung dürfte mitursächlich f ü r das v o m B G H angenommene Ergebnis — W i r k s a m k e i t einer Widerspruchsrücknahmeverpflichtung gegen Entgelt — sein. So geht der B G H ζ. B. m i t keinem W o r t darauf ein, ob es der V e r w a l t u n g überhaupt erlaubt ist, den Bürger durch Zahlung von Geld zur Zurücknahme seines Widerspruchs u n d zum Verzicht auf weitere Rechtsbehelfe zu bewegen. Allerdings lag die Besonderheit des v o m B G H entschiedenen Falles darin, daß die Geldbeträge von einem privaten Unternehmen zur Verfügung gestellt wurden. Vgl. auch die Ausf. zu A n m . 542. 164 V o n den öffentlich-rechtlichen Verträgen über prozessuale Beziehungen (vgl. Bonk, in: Stelkens / Bonk / Leonhardt, Verwaltungsverfahrensgesetz, 1. A u f l . 1978, § 54, Rdnr. 57, näher dazu die Ausf. unten, A n m . 539 ff.) sind die Prozeßvergleiche (§ 106 VwGO, § 101 Abs. 1 SGG) zu unterscheiden. Der Prozeßvergleich hat eine Doppelnatur (Kopp, V w G O , § 106, Rdnr. 5; Redeker / v. Oertzen, VwGO, § 106, Rdnr. 2). Er ist einerseits Prozeßhandlung, andererseits ein materiell-rechtlicher (Vergleichs-)Vertrag. Der Umstand, daß die Parteien einen Prozeßvergleich vor den Verwaltungsgerichten abschließen, gibt f ü r den Rechtscharakter des materiellrechtlichen Teils noch nichts her. Der Rechtscharakter des materiellrechtlichen Teils bestimmt sich nach den allgemeinen Grundsätzen. E i n verwaltungsgerichtlicher Prozeßvergleich k a n n sich daher materiellrechtlich unter Umständen auch als privatrechtlicher V e r trag darstellen, a. A. offenbar Kopp u. Redeker / v. Oertzen, die davon sprechen, daß der Prozeßvergleich materiellrechtlich ein öffentlich-rechtlicher Vertrag sei. A u f der hier vertretenen L i n i e BVerwG, N J W 1976, 2360. 185 Intendiert w i r d i n einem solchen Falle eine Verschiebung öffentlichrechtlicher Lasten u n d Pflichten. Vgl. auch Obermayer, V w V f G , § 54, Rdnr. 45.

3. Abschn.: Α . Qualifizierung v o n Verwaltungshandlungen

447

Die Problematik soll am Beispiel der Baudispens vertrage verdeutlicht w e r den. Verpflichtet sich der Vertragspartner einer Behörde zu einer Geld- oder Sachleistung (Grundstücksabtretung) u n d sichert i h m die Behörde dafür einen Baudispens (d. h. einen begünstigenden Verwaltungsakt) zu, handelt es sich nach allen Auffassungen u m einen öffentlich-rechtlichen Vertrag. 1 6 6 Veranlaßt die Behörde den Baubewerber n u n unter Hinweis darauf, daß eine baurechtliche Befreiung ansonsten nicht erteilt werden könne, zum Abschluß eines die Leistungspflicht des Bürgers begründenden Vertrages, ohne formell selbst eine (öffentlich-rechtliche) Verpflichtung einzugehen, ändert das nichts an der Rechtsnatur des Vertrages. 1 6 7 Die abgegebenen vertraglichen Willenserklärungen dürfen nicht f ü r sich allein betrachtet werden. Der Vertragszweck ist auch i m letzteren F a l l erkennbar auf die Übernahme einer öffentlich-rechtlichen Verpflichtung der Behörde ausgerichtet (nämlich die V e r pflichtung zum Erlaß eines Baudispenses oder zumindest zur wohlwollenden Prüfung eines Baudispenses). Dies ergibt sich einerseits aus dem Hinweis der Behörde auf die baurechtliche Befreiung, andererseits aus der Einseitigkeit der v o m Bürger übernommenen Leistungspflichten. 1 6 8 Es liegt deshalb ein sog. hinkender Austauschvertrag v o r . 1 6 9 Dagegen ist ein Grundstücksverkaufsvertrag zur Vermeidung einer drohenden, aber noch nicht eingeleiteten Enteignung 1 7 0 privatrechtlich zu beurteil e n . 1 7 1 Die Behörde ü b e r n i m m t hier keine öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen. Vielmehr ist die Erübrigung bevorstehender öffentlich-rechtlicher M a ß nahmen die automatische Konsequenz der Vereinbarung. Auch machen die einschlägigen Rechtsnormen die Einleitung eines Enteignungsverfahrens von dem vergeblichen Bemühen u m einen freihändigen Erwerb des Grundstücks abhängig. 1 7 2 Zwischen dem freihändigen E r w e r b u n d dem Enteignungsverfahren besteht also eine klare rechtliche Zäsur. Steht der Grundstücksverkaufsvertrag allerdings erkennbar i n einem untrennbaren Zusammen166

B G H Z 56, 365 (367 ff.); Götz, JuS 1970, 1 (4). a. A. BGH, DVB1.1972, 824 (825), u n d früher schon B G H Z 26, 84 (85). Wäre die v o m B G H vertretene Auffassung richtig, hätte es die Verwaltungsbehörde i n der Hand, den Vertrag durch geschickte Formulierung ihre Abreden m i t dem Bürger nach Belieben öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich zu „frisieren". Vgl. dazu die überzeugende K r i t i k v o n Menger, VerwArch. 64 (1973), 203 ff., u. Rüfner, JZ 1973, 421 f. Siehe auch Ule / Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, S. 326 (die einen öffentlich-rechtlichen Vertrag i m m e r annehmen, w e n n „der Bürger seine Leistung i n der auch seinem Vertragspartner bewußten E r w a r t u n g verspricht, daß dieser eine bestimmte hoheitliche Maßnahme ergreift"), sowie die Nachw. i n A n m . 159. 168 Besteht zwischen den beiden Parteien auferlegten Pflichten zu U n g u n sten des Bürgers ein Mißverhältnis, k a n n dies ein Indiz dafür sein, daß die Verwaltungsbehörde dem Bürger auch ohne ausdrückliche Aufnahme i n den Vertragstext eine zusätzliche Leistung versprochen hat. 169 Meyer, i n : Meyer / Borgs, V w V f G , § 56, Rdnr. 6. 170 Ist das Enteignungsverfahren eingeleitet worden u n d einigen sich die Parteien gemäß § 110 BBauG, handelt es sich nach allg. Auffassung u m einen öffentlich-rechtlichen Vertrag (vgl. Stich, in: Schlichter / Stich / Tittel, BBauG, § 110, Rdnr. 2; Schimpf, Vertrag, S. 53). 171 So auch BGH, N J W 1981, 976. Anders neuerdings Gaßner, Der freihändige Grunderwerb der öffentlichen Hand, 1983, S. 143 ff. 172 Vgl. § 87 Abs. 2 S. 1 BBauG. Es handelt sich bei dieser Vorschrift u m die Positivierung eines Rechtsgedankens ,der sich aus A r t . 14 GG i. V. m. dem Übermaßverbot ergibt (demnach durchgängig i m Enteignungsrecht gilt). 167

448

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

hang m i t dem Verzicht auf Durchführung oder Fortführung eines eingeleiteten Enteignungsverfahrens i n einem anderen Fall, ist der Vertrag öffentlichrechtlich zu würdigen. Die Leistungspflicht der Behörde besteht dann nicht n u r i n der Zahlung des Kaufpreises, sondern zugleich i n der Verpflichtung z u m Unterlassen öffentlich-rechtlicher Maßnahmen.

(cc) Die Bedeutung von Rechtskreis Vereinbarungen A l l e i n die Bezeichnung eines Vertrages als öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich sagt ebensowenig etwas über die Rechtsnatur des Vertrages aus wie die dem Vertrag von den Parteien gegebene Qualifizierung. 1 7 3 Da sich die Unterscheidung von öffentlichem und privatem Recht nach der objektiven Rechtsordnung bestimmt, brauchen sich die Vertragsparteien zur Rechtsnatur des Vertrages überhaupt nicht zu äußern. T u n sie es dennoch, kann nicht unterstellt werden, daß sie die Wirksamkeit ihrer Willenserklärungen von der Richtigkeit der Zuordnung zum öffentlichen oder privaten Recht abhängig machen wollten. Schließen Verwaltungsbehörde und Bürger einen normalen Kaufvertrag ab, handelt es sich daher auch dann um einen privatrechtlichen Vertrag, wenn die Parteien diesen Vertrag öffentlich-rechtlich etikettiert haben. Anders liegt die Situation nur, wenn die Parteien eindeutig zu erkennen gegeben haben, daß sie sich nur öffentlich-rechtlich, keineswegs aber privatrechtlich binden wollten. 1 7 4 Hier fehlt es für die Annahme eines privatrechtlichen Vertrages schon an den tatbestandlichen Voraussetzungen. Sofern mindestens eine der Parteien allgemein — wenn auch nicht i m konkreten F a l l — zu einem öffentlich-rechtlichen Handeln befugt ist (wie dies bei einer Verwaltungsbehörde zutrifft), w i r d man von der Abgabe zweier, miteinander korrespondierender, öffentlich-rechtlicher Willenserklärungen ausgehen müssen. Diese bew i r k e n allerdings nicht den angestrebten Rechtserfolg, w e i l die öffentlich-rechtliche Einkleidung eines normalen Kaufvertrages zumindest wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig wäre (nämlich wegen des Verbotes, über die rechtssystematische Unterscheidung von öffentlichem und privatem Recht und damit über den Geltungsbereich von Normen nach eigenem Gutdünken zu disponieren 175 ). Es liegt i m Ergebnis also nur der untaugliche Versuch eines öffentlich-rechtlichen Kaufvertrages vor. I n der Verwaltungspraxis dürften solche Fälle äußerst selten auftreten.

173 Ebenso V G H Kassel, N J W 1983, 2831 (2832); Obermayer, V w V f G , § 54, Rdnr. 45. 174 W o h l ebenso v. Mutius, JuS 1977, 99 (102). a. A. die ganz h. M. Vgl. Götz, Verwaltungsrecht, S. 141; Schimpf, Vertrag, S. 52; Obermayer, V w V f G , § 54, Rdnr. 45. 175 §§ 59 Abs. 1 V w V f G e i. V. m. einer entspr. Anwendung des § 134 BGB.

3. Abschn.: Α. Qualifizierung v o n Verwaltungshandlungen

449

(b) D i e Rechtsnormen, die a u f die W i l l e n s erklärungen anzuwenden sind B e s t e h e n z w a r k e i n e Z w e i f e l d a r ü b e r , w o z u die V e r t r a g s p a r t e i e n sich v e r p f l i c h t e t haben, ist aber f r a g l i c h , o b d i e ü b e r n o m m e n e n P f l i c h t e n solche des ö f f e n t l i c h e n oder p r i v a t e n Rechts s i n d , m u ß genauer a u f die z u m Einsatz gelangenden Rechtsnormen abgestellt werden. Handelt m i n d e s t e n s e i n V e r t r a g s p a r t n e r i m R a h m e n eines Rechtssatzes 1 7 6 , d e r i h n z u e i n e m ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e n T ä t i g w e r d e n b e r e c h t i g t oder v e r pflichtet 177, liegt ein öffentlich-rechtlicher V e r t r a g vor. 178 Dementsprechend s i n d beispielsweise die S t e l l p l a t z a b l ö s u n g s v e r t r ä g e ( i n d e n e n sich der Bauherr, der Stellplätze nicht errichten kann, zur Z a h l u n g einer G e l d s u m m e g e g e n ü b e r d e r G e m e i n d e v e r p f l i c h t e t , d a m i t diese die S t e l l p l ä t z e a n a n d e r e r S t e l l e h e r s t e l l t oder h e r s t e l l e n läßt) d e m ö f f e n t l i c h e n Recht z u z u o r d n e n , w e i l die A b l ö s u n g d e r S t e l l p l a t z p f l i c h t d u r c h N o r m e n des ö f f e n t l i c h e n Rechts ( n ä m l i c h d u r c h d i e L a n d e s b a u o r d n u n g e n ) gereg e l t w o r d e n i s t . 1 7 9 N i c h t s anderes ergab sich f r ü h e r (als die L a n d e s b a u o r d n u n g e n noch k e i n e A b l ö s u n g s b e s t i m m u n g e n e n t h i e l t e n ) f ü r die Garagendispens Verträge. 1 8 0

176 I m allg. sind n u r Außenrechtssätze von Belang. I n Ausnahmefällen können auch Aufgabennormen, die f ü r die A r t u n d Weise der Erledigung der Aufgaben nichts hergeben, f ü r die Qualifizierung des Vertrages von Bedeut u n g sein. So ist ein Vertrag, i n dem sich eine Gemeinde gegenüber einem M a k l e r verpflichtet, i n Abänderung i h r e r bisherigen Planung keine k o m munale Wohnungsvermittlungsstelle einzurichten, deshalb ein öffentlichrechtlicher Vertrag, w e i l dieser Vertrag die öffentlich-rechtliche Aufgabenstellung der Gemeinde (vgl. A r t . 89 Abs. 3 S. 3 bayGO) u n d nicht die Frage der A r t u n d Weise ihrer Wahrnehmung z u m „Gegenstand" hat. 177 Eine konkrete Ermächtigung gerade zur Verwendung der Vertragsform ist nicht erforderlich. 178 Unproblematisch ist die Zuordnung z u m öffentlichen Recht, w e n n der Abschluß des Vertrages durch Normen, die dem öffentlichen Recht angehören, spezialgesetzlich geregelt ist (vgl. z.B. die §§ 18 Abs. 2, 21 Abs. 3, 28, 44b Abs. 2, 110, 111, 171 BBauG, 18 SchutzBerG, 51 Abs. 2 B L G , 37 L B G , 28 Abs. 2, 32 Abs. 3, 5 u n d 6 PBefG, 5 KreuzG, 12 a Abs. 4, 13 Abs. 6 FStrG, 128 Abs. 2 S. 2, Abs. 3 S. 2 B R R G oder die A r t . 8 bayKomZG, 59 Abs. 1 bayStrWG). 179 Vgl. § 69 Abs. 7 bwBauO; § 56 Abs. 1 bayBauO; § 68 Abs. 8 hambBauO; § 67 Abs. 7 heBauO; § 47 Abs. 5 ndsBauO; § 64 Abs. 7 n w B a u O ; § 71 Abs. 7 rpBauO ; § 67 Abs. 7 saBauO; § 67 Abs. 7 shBauO. 180 Dagegen hat der B G H (BGHZ 35, 69, 74 f.) angenommen, der Garagendispensvertrag könne auch privatrechtlicher N a t u r sein, w e i l die Reichsgaragenordnung weder eine E r f ü l l u n g der Stellplatzverpflichtung durch Beteiligung an der Schaffung öffentlichen Parkraums noch eine Ablösung dieser Pflicht durch Geldzahlung an die Gemeinde vorsieht (vgl. aber auch B G H Z 32, 214 ff., u. BGH, N J W 1979, 642 f.). Da der Garagendispensvertrag darauf ausgerichtet war, die Pflichten des B a u w i l l i g e n zu modifizieren u n d diese Pflichten ihre Grundlage i m öffentlichen Recht hatten, w a r der Vertrag bereits aus diesem Grunde dem öffentlichen Recht zu unterstellen. Außerdem mußte der Vertrag öffentlich-rechtlich beurteilt werden, w e i l er seinem eindeutigen Zweck nach allein dazu dienen sollte, die Ausübung der „Hoheits-

29 E h l e r s

450

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

Besondere Probleme w i r f t die Qualifizierung von Verträgen auf, die dazu dienen, Private an der Erfüllung von Verwaltungsaufgaben zu beteiligen. Während sich die Übertragung hoheitlicher Kompetenzen nur nach öffentlichem Recht richten kann 1 8 1 , ist die Heranziehung von unselbständig handelnden Verwaltungshelfern bzw. Erfüllungsgehilfen privatrechtlich zu beurteilen 182 . Nicht hinreichend geklärt erscheint dagegen die Zuordnung solcher Verträge zum öffentlichen oder privaten Recht, die eine selbständige Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben durch Private zum Inhalt haben, ohne den Privaten hoheitliche Kompetenzen zuzugestehen. Beispielsfälle für eine derartige „Verwaltungssubstitution" 1 8 3 stellen die Erschließungsverträge nach § 123 Abs. 3 BBauG und die Sanierungsverträge nach den §§ 33 ff. StBauFG dar. Die herrschende Meinung weist die Erschließungsverträge dem öffentlichen Recht zu. 184 A l l e i n der Umstand, daß § 123 Abs. 3 BBauG die Gemeinde berechtigt, gibt freilich für die Qualifikation des Vertrages noch nichts her, w e i l die Gemeinde statt als Hoheitssubjekt auch als Privatrechtssubjekt angesprochen sein könnte. 1 8 5 Soweit man sich darauf beruft, daß Erschließungsverträge die Durchführung der Erschließungsarbeiten auf private Unternehmer übertragen und die satzungsmäßige Erhebung von Erschließungsbeiträgen nach den §§ 132 ff. BBauG ausschließen, erscheint die Zuordnung zum öffentlichen Recht ebenfalls zweifelhaft. 180 Einerseits stellt die Übertragung der Erschließung die gewalt" (Baugenehmigung) i n einer bestimmten, dem Bürger günstigen Weise zu beeinflussen. Vgl. auch B V e r w G E 23, 213 (214ff.); BVerwG, D Ö V 1979, 757 f.; Götz, JuS 1970, 1 (4). 181 Es handelt sich u m einen F a l l der Beleihung. Vgl. statt vieler Wolff / Bachof I I , § 104 I b (S. 452). 182 Vgl. A n m . 185. 183 So v. Heimburg (Verwaltungsaufgaben, S. 139 ff.), deren Abgrenzung zwischen Verwaltungssubstitution u n d Verwaltungshilfe allerdings nicht i n allen P u n k t e n übernommen werden kann. Vgl. auch A n m . 195. 184 B V e r w G E 32, 37 (38); 42, 331 f.; B G H Z 54, 287 (290 ff.); 58, 386 (388 ff.); Tittel, i n : Schlichter / Stich / Tittel, BBauG, § 123, Rdnr. 10; Heitzer / Oestreicher, BBauG, § 123, A n m . 2 b; Achterberg, Entscheidungen, S. 151; Erichsen, Jura 1982, 537 (542 f.); Ernst, i n : E r n s t / Z i n k a h n /Bielenberg, BBauG, § 123, Rdnr. 33; Förster, in: Brügelmann, BBauG, § 123, A n m . I I I 2 b aa. a. A . Obermayer, V w V f G , § 54, Rdnr. 40, § 56, Rdnr. 46, sowie früher Schrödter (BBauG, 3. A u f l . 1973, § 123, Rdnr. 17), der inzwischen seine Auffassung aber modifiziert hat (vgl. BBauG, 4. A u f l . 1980, § 123, Rdnrn. 15—17 a). Zweifelnd Baur, DVB1. 1970, 824. iss y gì die Ausf. i m D r i t t e n T e i l zu A n m . 43 ff. Wer lediglich daran ank n ü p f t , ob zumindest ein Zuordnungssubjekt des einschlägigen Rechtssatzes der Staat oder einer seiner Untergliederungen ist (vgl. Erichsen, Jura 1982, 537, 540 f., 542 f.), müßte entgegen der h. M . (vgl. ζ. B. O L G Bamberg, B a y V B l . 1980, 695 f.; Steiner, V e r w a l t u n g durch Private, S. 113 m. F N 486; Obermayer, V w V f G , § 54, Rdnr. 44) u n d der hier vertretenen Ansicht auch Verträge nach § 3 Abs. 2 S. 2 A b f G dem öffentlichen Recht zuordnen. 186 Vgl. die K r i t i k von Obermayer (VwVfG, § 56, Rdnr. 46) an der h. M .

3. Abschn.: Α . Qualifizierung v o n Verwaltungshandlungen

451

Gemeinde nämlich nicht endgültig von der Erschließungslast frei. Die Gemeinde hat nach wie vor gegenüber der Aufsichtsbehörde und Außenstehenden für die Durchführung der Erschließung einzustehen. 187 Andererseits entfällt die Erhebung von Erschließungsbeiträgen durch die Gemeinde schon deshalb, w e i l der Gemeinde kein erstattungsfähiger Kostenaufwand entstanden ist. Vergegenwärtigt man sich allerdings, daß der Unternehmer anders als bei der gewöhnlichen Vergabe von Straßenarbeiten und i n den sonstigen Fällen der Erfüllungshilfe 1 8 8 nicht für einen Hoheitsträger, sondern an dessen Stelle 1 8 9 i m eigenen Namen für eigene Rechnung tätig wird, dürfte der herrschenden Meinung dennoch i m Ergebnis beizupflichten sein. 190 Mag der Unternehmer mangels hoheitlicher Kompetenzübertragung auch kein Beliehener sein 191 , w i r d i h m doch die dem öffentlichen Recht zugeordnete Aufgabe der Erschließungslast — wenn auch mit Einschränkungen 192 — übertragen. „Es handelt sich also um eine Aufgabendelegation, nicht nur u m die für die Beschaffung typische vorbereitende Mithilfe bei der staatlichen A u f gabenerfüllung" 1 9 3 . Daß die Gemeinden sich ihrer Aufgabe nicht vollständig entledigen können, ihnen vielmehr eine Garantenstellung für die ordnungsgemäße Erledigung der Aufgabe obliegt, ändert daran nichts. Eine solche Garantenstellung besteht auch i m Verhältnis zum Beliehenen. 104 is? B V e r w G E 49, 125 (127 f.); B G H Z 58, 386 (389); Tittel, i n : Schlichter/ Stich / Tittel, BBauG, § 123, Rdnrn. 7 u. 12; Ernst, i n : Ernst / Z i n k a h n / Bielenberg, BBauG, § 123, Rdnr. 28. 188 Vgl. A n m . 185. 189 Tittel, i n : Schlichter / Stich / Tittel, BBauG, § 123, Rdnr. 10. 190 Auch die Vorgeschichte des § 123 Abs. 3 B B a u G spricht keineswegs eindeutig gegen eine öffentlich-rechtliche Betrachtungsweise. § 123 Abs. 3 B B a u G k n ü p f t an § 15 des P r F l u c h t l G v. 2. 7.1875 (GS, S. 561) an. Diese Vorschrift sah vor, daß Anliegerbeiträge nicht n u r v o n den Eigentümern, sondern auch von dem „Unternehmer der neuen Anlage" erhoben werden konnten, w e n n dies i n einem Ortsstatut festgelegt w a r . Unternehmensverträge, die i m Rahmen des § 15 P r F l u c h t l G u n d des Ortsstatuts geschlossen wurden, galten als öffentlich-rechtliche Verträge. Paktierte die Gemeinde m i t dem U n t e r nehmer dagegen außerhalb der Regelung des § 15 P r F l u c h t l G u n d eines Statuts, w u r d e der Vertrag privatrechtlich eingestuft. Vgl. näher dazu Pr. OVG, OVGE 74, 72 ff.; 86, 142 (143 f.); 98, 37 (40); B G H , N J W 1961, 73 f. 191 h. M . Vgl. ζ. B. Schrödter, BBauG, § 123, Rdnr. 17 a. Selbst w e n n man die Beleihung entgegen der gängigen Ansicht als Übertragung v o n Staatsaufgaben auf Private definiert (so Steiner, V e r w a l t u n g durch Private, S. 46 ff.), wäre der Unternehmer wegen der Besonderheiten der Aufgabenübertragung (vgl. A n m . 192 u. 194) nicht als Beliehener anzusehen (so auch Steiner, V e r w a l t u n g durch Private, S. 116 f., F N 500). Eine Beleihung f ü r möglich haltend dagegen v. Mutius, DVB1. 1970, 49 (m. w. Nachw. i n F N 9). 192 Die Gemeinde behält eine subsidiäre Zuständigkeit (vgl. B V e r w G E 49, 125, 127 f.; B G H Z 58, 386, 389), die wieder zum Tragen kommt, w e n n sich herausstellt, daß der Unternehmer nicht i n der Lage ist, die Erschließung ordnungsgemäß durchzuführen. 193 Pietzcker, Der Staatsauftrag, S. 342. 29*

452

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

Zur Rechtsnatur des zwischen einer Gemeinde und einem privaten Sanierungsträger abgeschlossenen Sanierungsvertrages hat sich bislang noch keine gefestigte Meinung gebildet. 195 Soll ein privater Sanierungsträger i m eigenen Namen für eigene Rechnung tätig werden 1 9 6 , ist die Rechtslage m i t derjenigen i m Falle des § 123 Abs. 3 BBauG vergleichbar. T r i t t der Sanierungsträger dagegen als Treuhänder der Gemeinde auf, ist trotz des Ausmaßes der übertragenen Funktionen 1 9 7 sowie der zahlreichen gesetzlichen Sonderregelungen der Vertragsbeziehungen 198 von einem privatrechtlichen Charakter des Vertrages auszugehen, w e i l die Aufgabe kompetenzrechtlich ganz bei der Gemeinde bleibt. Verallgemeinernd läßt sich feststellen, daß eine öffentlich-rechtliche Qualifizierung von Verträgen der hier vorgenommenen A r t eine (jedenfalls teilweise) Aufgabenübertragung voraussetzt. (c) Die Einordnung der nicht gesetzesakzessorischen Verträge A u f die Einordnung des nicht gesetzesakzessorischen Vertragshandelns ist bereits oben ausführlich eingegangen worden. 1 9 9 Es kommt hier nur darauf an, die Konsequenzen der vorgenommenen Grenzziehung zwischen öffentlichem und privatem Recht nach A r t der Aufgabentheorie an Hand einiger Beispiele zu verdeutlichen. (aa) Subventionsverträge Wie die nicht spezialgesetzlich geregelten Subventionsbescheide 200 müssen auch die nicht gesetzesakzessorischen Subventions Verträge dem 194 Vgl. Gallwas, V V D S t R L 29 (1971), 211 (229 ff.). Wegen der subsidiären Zuständigkeit der Gemeinde ist die Garantenstellung i m Erschließungsrecht aber stärker ausgeprägt als i n den Beleihungsfällen. 195 y gi pietzcker, Der Staatsauftrag, S. 343. Überwiegend w i r d v o m öffentlich-rechtlichen Charakter des Sanierungsvertrages ausgegangen. Vgl. Meyer, i n : Meyer / Stich / Schlichter, Städtebauförderungsgesetz, 1974, § 35, Rdnr. 4; Knipp, in: Lange u. a., Städtebauförderungsgesetz, 13. Lief. 1980, § 33, Rdnr. 33 (der die Verträge deshalb f ü r öffentlich-rechtlich hält, w e i l sie der Daseinsvorsorge dienen u n d w e i l Subventionierungen m i t der Sanierung verbunden sind); Bielenberg, Städtebauförderungsgesetz, 11. Lief. 1983, § 35, Rdnr. 29. Vgl. auch Püttner, DVB1. 1982, 112 (123). F ü r eine privatrechtliche Beurteilung Oestreicher, Städtebauförderungsgesetz u n d Planungsrecht, 1980, A n m . 2 a (da die Übertragung hoheitlicher Befugnisse ausgeschlossen sei), u n d offenbar auch υ. Heimburg, Verwaltungsaufgaben, S. 138. 196 Z u den verschiedenen Möglichkeiten der Einschaltung bestätigter Sanierungsträger (i. S. d. § 34 StBauFG) vgl. § 35 Abs. 1 StBauFG. 197 Dem Sanierungsträger dürfen zwar keine Hoheitsbefugnisse übertragen werden (§ 33 Abs. 4 StBauFG), ansonsten k a n n i h m aber die Vorbereitung u n d Durchführung der Sanierung i n weitgehendem Maße überlassen werden. Vgl. dazu auch Battis, Partizipation i m Städtebaurecht, 1976, S. 210. 198 Die Sonderregelungen statuieren vielfältige Pflichten des Sanierungsträgers. Vgl. z. B. § 35 Abs. 2 u. 5 sowie § 36 Abs. 6 StBauFG (Veräußerungs-, Auskunfts-, Rechenschaftspflichten, Weisungsgebundenheit). 199 Vgl. die Ausf. i m Fünften Teil, D r i t t e r Abschnitt, zu A n m . 121 ff.

3. Abschn.: Α. Qualifizierung v o n Verwaltungshandlungen

453

ö f f e n t l i c h e n Recht z u g e o r d n e t w e r d e n . 2 0 1 S i n d i n die S u b v e n t i o n s v e r gabe e n t w e d e r a u f d e r Geberseite oder a u f d e r E m p f ä n g e r s e i t e S u b v e n t i o n s m i t t l e r eingeschaltet, ä n d e r t das nichts an d e r R e c h t s n a t u r des Verwaltungshandelns i m Verhältnis z u m Subventionsempfänger. Die Rechtsbeziehungen z w i s c h e n d e r s u b v e n t i o n s v e r g e b e n d e n V e r w a l t u n g s stelle u n d d e m S u b v e n t i o n s e m p f ä n g e r b e h a l t e n i h r e n ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e n C h a r a k t e r . Dagegen k ö n n e n die Rechtsbeziehungen zwischen Subventionsgeber u n d Subventionsmittler je nach Fallgestaltung202 entw e d e r ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e r oder p r i v a t r e c h t l i c h e r A r t sein. Ö f f e n t l i c h r e c h t l i c h z u b e u r t e i l e n s i n d die B e z i e h u n g e n , w e n n d e m M i t t l e r A u f gaben u n d (Entscheidungs-)Befugnisse ü b e r t r a g e n w o r d e n sind. Wurden einer Rechtsperson sämtliche Aufgaben u n d Befugnisse übertragen, k a n n allerdings k a u m noch von einem M i t t l e r die Rede sein. Wer allein u n d i m eigenen Namen über die Vergabe entscheidet, w i r d selbst als Subventionsgeber tätig. 2 0 3 Eine partielle Übertragung von Aufgaben u n d Befugnissen liegt ζ. B. vor, w e n n die Subventionsbehörde u n d ein B a n k i n s t i t u t gemeinsam über die Vergabe der Subvention beschließen sollen. Ä h n l i c h ist die Rechtslage zu beurteilen, w e n n der Subventionsgeber die Subventionsmittel einer P r i v a t b a n k auszahlt, damit diese die M i t t e l treuhänderisch i m eigenen Namen weiterreicht. W i r d das Verhältnis zwischen Subventionsgeber u n d P r i v a t b a n k durch Vertrag gestaltet, liegt ein koordinationsrechtlicher Verwaltungsvertrag vor.204 I n v i e l e n F ä l l e n ü b e r n e h m e n die S u b v e n t i o n s m i t t l e r n u r die b a n k m ä ß i g e A b w i c k l u n g d e r Z a h l u n g s v o r g ä n g e , ohne a u f die S u b v e n t i o n s v e r g a b e selbst E i n f l u ß n e h m e n z u k ö n n e n . So w e r d e n s u b v e n t i o n i e r t e 200

Vgl. die Ausf. oben zu A n m . 138. 201 z u r Frage, wie eine Subventionsvergabe zu beurteilen ist, w e n n als Handlungsform sowohl der Verwaltungsakt als auch der öffentlich-rechtliche Vertrag i n Betracht kommt, vgl. Ehlers, VerwArch. 74 (1983), 112, 125 ff. (m. zahlreichen Nachw.). a. A. neuerdings Braun, BayVBl. 1983, 225 ff.; ders., JZ 1983, 841 ff. 202 Zacher ( V V D S t R L 25, 1967, 308, 370 ff.) hat die Subventionsvermittlung i n drei Modalitäten unterteilt: den instrumentalen V e r m i t t l e r , den selbständigen V e r m i t t l e r u n d den weiterreichenden Subventionsempfänger. Henke (Wirtschaftssubventionen, S. 85 ff.) unterscheidet i n ähnlicher Weise zwischen dem Vergabevermittler, dem Empfangsvermittler u n d dem Treuhandvermittler. 203 Henke, Wirtschaftssubventionen, S. 86. Eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage ist i n solchen Fällen unerläßlich (und zwar auch dann, w e n n die Aufgaben u n d Befugnisse auf ein öffentlich-rechtlich organisiertes K r e d i t i n s t i t u t übertragen werden). 204 y g i Henke, Wirtschaftssubventionen, S. 99 f. Da der Bank i n solchen Fällen Entscheidungsbefugnisse übertragen werden u n d m a n davon ausgehen kann, daß die Bank anstelle des Letztbegünstigten die rechtliche Stell u n g des Subventionsempfängers e i n n i m m t (a. A . w o h l Henke, S. 100), w i r d m a n u m die Annahme eines beliehenen Status auch hier k a u m u m h i n k o m men. Insbesondere die Rechtsprechung scheut sich nicht selten diese Konsequenz zu ziehen, w e i l es an den gesetzlichen Voraussetzungen fehlt. Vgl. zu der Gesamtproblematik BVerwG, DVB1. 1970, 735 f., u n d kritisch dazu K o p p (DVB1. 1970, 724 ff.), Heinze (DÖV 1971, 313 f.) u n d Zuleeg (Zweistufenlehre, S. 294 f.).

454

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

Darlehen häufig über die Hausbanken der Subventionsempfänger vergeben. Die Hausbank nimmt dann den Antrag des Subventionsbewerbers auf Bewilligung des subventionierten Darlehens entgegen und leitet ihn verbunden m i t einem eigenen Antrag auf Gewährung eines Refinanzierungsdarlehens an den Subventionsgeber weiter. 2 0 5 Bewilligt der Subventionsgeber das beantragte Darlehen, teilt die Bank dem Subventionsbewerber diese Entscheidung mit. Der Subventionsbewerber erhält sodann den Darlehensbetrag von der Hausbank, die Hausbank den Refinanzierungsbetrag vom Subventionsgeber ausgezahlt. Da die Bank somit nur als technische Erfüllungsgehilfin des Subventionsgebers tätig wird 2 0 6 , unterfallen die Vertragsbeziehungen zwischen Subventionsgeber und Bank — ebenso wie diejenigen zwischen Bank und Subventionsempfänger 207 — dem Privatrecht. Besorgt die Bank nur die Auszahlung der Mittel, ohne selbst ein Darlehen zu gewähren, bestehen lediglich zwischen Subventionsgeber und Bank, nicht aber zwischen Bank und Subventionsempfänger (privatrechtliche) Rechtsbeziehungen. 208 Erfolgt die Subventionierung i n Form einer Bürgschaft, w i r d auch der zwischen dem Subventionsgeber und dem Gläubiger des Subventionsempfängers abgeschlossene Bürgschaftsvertrag regelmäßig privatrechtlich zu beurteilen sein. 209 Der Bürgschaftsvertrag ist nämlich untrennbar m i t dem zwischen dem Subventionsempfänger und dessen Gläubiger bestehenden Hauptschuldverhältnis verbunden. Befriedigt der Bürge den Gläubiger, geht die Forderung des Gläubigers gegen den 205 Schwierigkeiten könnten allenfalls auftreten, w e n n das „ N e i n " der Banken den Weg zum Subventionsgeber v o n vornherein versperrt (vgl. Zacher, V V D S t R L 25, 1967, 308, 375). Doch ist die Bereitschaft zur Gewähr u n g eines v o n der Refinanzierungszusage abhängigen Darlehens Voraussetzung f ü r die Subventionsvergabe. Es besteht deshalb keine Veranlassung die Rechtsbeziehungen zwischen der Hausbank u n d ihren K u n d e n dem öffentlichen Recht zu unterstellen u n d die Hausbank als Beliehenen anzusehen. Vgl. auch die folg. A n m . 206 Nach Steiner (Verwaltung durch Private, S. 176 ff.) sollen die privaten K r e d i t i n s t i t u t e bereits deshalb Beliehene sein, w e i l sie den staatlichen W i l l e n i n privatrechtliche Rechtsgeschäfte umsetzen. Bei Anlegung dieses Maßstabes müßte man auch eine v o n der öffentlichen H a n d beherrschte gemischt w i r t schaftliche V e r k e h r s - A G als Beliehenen betrachten. K r i t i s c h zur V e r w e n dung eines so weiten Beleihungsbegriffes zu Recht Henke, Wirtschaftssubventionen, S. 91, F N 16. Vgl. auch Kirchhof, Verwalten, S. 12 (m. F N 53). 207 Bosse, Verwaltungsvertrag als Handlungsform, S. 113; Henke, W i r t schaftssubventionen, S. 99. 208 Vgl. Maurer, Verwaltungsrecht, S. 331. 209 Z u m privatrechtlichen Charakter des Bürgschaftsvertrages vgl. auch Zuleeg, Subventionen, S. 53. Aus den folgenden Ausf. ergibt sich, daß ein Bürgschaftsvertrag entgegen O L G F r a n k f u r t (NVwZ 1983, 573 f.) u. Kraushaar / Häuser ( N V w Z 1984, 217 ff.) ζ. B. dann öffentlich-rechtlich zu qualifizieren ist, w e n n der Bürge versprochen hat, f ü r einen Sozialversicherungsbeitrag einzustehen. Z u r Bedeutung des § 192 A O siehe K G , N V w Z 1983, 572 (573). Wie hier w o h l auch Thomas, i n : Palandt, B G B , § 774, A n m . 2 a.

3. Abschn.: Α . Qualifizierung v o n Verwaltungshandlungen

455

H a u p t s c h u l d n e r a u f i h n ü b e r . D a das H a u p t s c h u l d v e r h ä l t n i s z u m e i s t p r i v a t r e c h t l i c h e r N a t u r ist, t e i l t d e r akzessorische B ü r g s c h a f t s v e r t r a g diesen Rechtscharakter. S t e l l t sich das H a u p t s c h u l d v e r h ä l t n i s a u s n a h m s weise als S c h u l d v e r h ä l t n i s des ö f f e n t l i c h e n Rechts dar, m u ß auch d e r B ü r g s c h a f t s v e r t r a g als ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e r V e r t r a g angesehen w e r d e n . (bb) Sonstige V e r t r ä g e D e r u n m i t t e l b a r e n E r f ü l l u n g v o n V e r w a l t u n g s aufgaben dienend u n d d a m i t als s u b o r d i n a t i o n s r e c h t l i c h e V e r w a l t u n g s v e r t r ä g e e i n z u s t u f e n s i n d f e r n e r a l l e V e r t r ä g e , i n d e r sich eine V e r w a l t u n g s b e h ö r d e gegenü b e r d e m B ü r g e r z u e i n e r — diesen b e g ü n s t i g e n d e n — V e r w a l t u n g s leistung (etwa z u m Ausbau einer Straße210, zur Versorgung m i t L e r n m i t t e l n 2 1 1 oder z u e i n e r K u n s t a u s s t e l l u n g ) v e r p f l i c h t e t . R e c h t s p r e c h u n g 2 1 2 u n d herrschende L e h r e 2 1 3 h a b e n deshalb z u U n r e c h t eine V e r e i n b a r u n g zwischen d e m staatlichen Veranstalter einer Kunstausstellung u n d e i n e m K ü n s t l e r ü b e r die Ü b e r l a s s u n g v o n B i l d e r n des K ü n s t l e r s z u m Z w e c k e i h r e r A u s s t e l l u n g d e m P r i v a t r e c h t zugeschlagen. 2 1 4 Beispiele f ü r k o o r d i n a t i o n s r e c h t l i c h e V e r w a l t u n g s v e r t r ä g e s t e l l e n die A b m a c h u n g e n z w i s c h e n Hochschulen u n d gesellschaftlichen V e r b ä n d e n dar, welche die 210 Die meisten Landesstraßengesetze haben die der E r f ü l l u n g v o n A u f gaben der Straßenbaulast dienende T ä t i g k e i t ausdrücklich dem öffentlichen Recht zugeordnet. Vgl. die Nachw. i n A n m . 457. Die angesprochenen Bestimmungen haben n u r klarstellende Bedeutung, a. Α . ζ. B. Erichsen (Verwaltungsrecht, S. 175, m. w. Nachw. i n F N 33), der den Straßenbaulastträgern prinzipiell die Freiheit der Formenwahl zugestehen w i l l . Das Handeln der V e r w a l t u n g sei lediglich dann nach öffentlichem Recht zu beurteilen, w e n n „der Wille, i n privatrechtlicher Rechtsform tätig zu werden, nicht deutlich i n Erscheinung t r i t t " . 211 Die Versorgung m i t L e r n m i t t e l n ist teilweise gesetzlich geregelt. Vgl. ζ. B. das bay. Gesetz über die L e r n m i t t e l f r e i h e i t i. d. F. v. 22. 4.1980 (GVB1., S. 210). Dem öffentlichen Recht u n t e r f ä l l t die Versorgung m i t L e r n m i t t e l n n u r dann, w e n n die Gemeinnützigkeit i m Vordergrund steht (die Verwaltungsstelle also dem Bürger gegenüber nicht w i e ein beliebiges Wirtschaftssubjekt agiert). 212 B V e r w G , VerwRspr. 28, 283 ff. Vgl. auch V G H Mannheim, DVB1. 1976, 951. 213 Vgl. ζ. B. Erichsen / Martens, Verwaltungsrecht, S. 260 f. (sofern der Wille, öffentlich-rechtlich zu handeln, nicht i n Erscheinung getreten ist); W. Schmidt, Verwaltungsrecht, S. 153; Bonk, i n : Stelkens / Bonk / Leonhardt, V w V f G , § 54, Rdnr. 38; Obermayer, V w V f G , § 54, Rdnr. 38. 214 Wie hier Schwarze, JuS 1978, 94 ff.; Bachof, öffentliches Recht, S. 19 (FN 78); Schmalz, Verwaltungsrecht, S. 28. Der Kunstausstellungsvertrag unterscheidet sich von einem gewöhnlichen Bedarfsdeckungsgeschäft dadurch, daß er die Förderung des Künstlers maßgeblich bezweckt. Es liegt deshalb ein subventionsartiger Vertrag vor. Nach W. Schmidt (Verwaltungsrecht, S. 154) soll dagegen f ü r jedes Mäzenatentum eine F l e x i b i l i t ä t erforderlich sein, die sich m i t dem Gießkannenprinzip des öffentlich-rechtlichen Subventionsrechts nicht verträgt. Dieser Auffassung k a n n nicht gefolgt werden, da dem Subventionswesen keineswegs das Gießkannenprinzip zugrundeliegt u n d i m übrigen auch durch die Flucht i n das Verwaltungsprivatrecht die B i n d u n g an den Gleichheitssatz nicht umgangen werden kann.

456

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

Zusammenarbeit zwischen den genannten Organisationen zum Zwecke der „Wissenschaftspflege der Hochschulen" betreffen. 215 Einigen sich die Bundesbahn und eine Gemeinde über die Umbenennung eines Bahnhofs, handelt es sich ebenfalls u m einen koordinationsrechtlichen Verwaltungsvertrag, w e i l es weder u m Bedarfsdeckung und Vermögensverwertung noch u m eine Teilnahme am Wirtschaftsverkehr (in dem dargelegten Sinne) geht. 216 Privatrechtlich zu beurteilen ist etwa ein Vertrag zwischen der Bundesbahn und einer Gemeinde, i n dem sich die Bundesbahn gegen Überlassung eines gemeindeeigenen Grundstücks für Bundesbahnzwecke zur Unterhaltung einer Gemeindestraße verpflichtet, ohne daß der Übergang der öffentlich-rechtlichen Unterhaltspflicht vorgesehen und beabsichtigt ist. 2 1 7 Für die Bundesbahn liegt ein Bedarfsdeckungsgeschäft, für die Gemeinde ein Bedarfsdeckungs- und Vermögensverwertungsgeschäft vor. Erheblich mehr Schwierigkeiten bereitet die Einordnung von Verträgen zwischen der Bundesanstalt für das Straßenwesen und den Herstellern von Markierungsstoffen, die die Teilnahme der Hersteller an den von der Bundesanstalt durchgeführten Eignungsprüfungen von Markierungsstoffen für Bundesfernstraßen gegen kostenlose Überlassung von Mustern und gegen Zahlung einer Vergütung regeln. 218 Die Bundesanstalt für das Straßenwesen stellt für Produkte, die den von ihr bestimmten Anforderungen genügen, Freigabezeugnisse aus. Diese Zeugnisse pflegen die Straßenbaubehörden dann bei ihren Materialbestellungen zu berücksichtigen. Da die Materialbestellungen privatrechtlich erfolgen, könnte man daran denken, aus diesem Grunde auch die von der Bundesanstalt abgeschlossenen Verträge dem privaten Recht zu unterstellen. Indessen besteht kein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der Prüfungstätigkeit der Bundesanstalt und der Beschaffungstätigkeit der Straßenbehörden. Vielmehr dienen die Prüfungen nur dazu, die öffentlich-rechtliche Aufgabenstellung der Bundesanstalt zu erfüllen (nämlich die Entwicklung des Straßenwesens zu fördern 219 ). Umgekehrt ist der generelle Schluß von dem öffentlich-rechtlichen Charakter der Aufgabenstellung auf die öffentliche Rechtsnatur der Maßnahmen, m i t denen diese Aufgabe erfüllt wird, aber ebensowenig zulässig. Bedenkt man, daß es der Bundesanstalt darum geht, sich i m 215 Vgl. XJechtritz, „Kooperationsverträge" zwischen Hochschulen u n d gesellschaftlichen Verbänden, 1983, S. 36. 216 I m Ergebnis ebenso BGH, DVB1. 1976, 77; Bonk, i n : Stelkens / Bonk / Leonhardt, V w V f G , § 54, Rdnr. 37. 217 Ebenso Obermayer, V w V f G , § 54, Rdnr. 39. a. A . ( i m H i n b l i c k auf A r t . 44 bayStrWG) BayVGH, BayVBl. 1967, 134. 218 Vgl. näher dazu BGH, N J W 1983, 2311 f. 219 Vgl. den Erlaß des Bundesministers f ü r V e r k e h r v. 10. 8.1967 (VerkBl. 1967, 507; 1975, 54).

3. Abschn.: Α. Qualifizierung v o n Verwaltungshandlungen

457

Wege der Nachfrage die M i t t e l zur Erfüllung der Aufgabenstellung zu verschaffen, spricht alles dafür, ein privatrechtliches Bedarfsdeckungsgeschäft anzunehmen. 220 Daß die bürgerlichrechtlichen Vertragstypen auf eine derartige Gestaltung von Rechtsbeziehungen nicht zugeschnitten sind 2 2 1 , steht der getroffenen Annahme nicht i m Wege, da es atypische Verträge gibt und ähnliche Prüfungsvereinbarungen auch ansonsten i m Privatrechtsverkehr (etwa zwischen Versandhäusern und ihren Zulieferern) keineswegs selten vorkommen. Nach den gleichen Grundsätzen müssen zum Beispiel Verlagsverträge zwischen dem Bundesgesundheitsamt als Herausgeber des Bundesgesundheitsblattes und privaten Autoren qualifiziert werden. 222 Abschließend sei noch darauf hingewiesen, daß die Vergabe von Rüstungsaufträgen selbst dann dem Privatrecht zuzuordnen ist, wenn diese Aufträge geheimhaltungsbedürftige Vorgänge zum Gegenstand haben und die Unternehmen der Rüstungsindustrie sich verpflichten müssen, Verschlußsachen nur solchen Betriebsangehörigen zugänglich zu machen, bei denen zuvor ein Personenüberprüfungsverfahren des Verfassungsschutzes stattgefunden hat. 2 2 3 Die Verpflichtung, auf ein Überprüfungsverfahren hinzuwirken und die Ergebnisse der Überprüfung dem eigenen Handeln zugrunde zu legen, bezieht sich auf ein öffentlich-rechtliches Tätigwerden Dritter 2 2 4 und stellt den privatrechtlichen Charakter des von dem Vertragspartner der Verwaltung abgegebenen Versprechens nicht i n Frage. 225 220 a . A . BGH, N J W 1983, 2311 f. (der allein auf die öffentlich-rechtliche Aufgabenstellung der Bundesanstalt abstellt). 221 Von dieser Erwägung läßt sich offenbar der B G H (NJW 1983, 2311) leiten, w e n n er darauf abstellt, daß die an die Bundesanstalt gerichteten Prüfanträge keine privatrechtlichen Aufträge darstellen. 222 Es handelt sich u m privatrechtliche Verträge, da es u m Bedarfsdeckung geht u n d nicht etwa u m gezielte Begünstigung der Autoren. I m Ergebnis ebenso BVerwG, DVB1. 1982, 636. 223 Vgl. zur Fallgestaltung V G K ö l n , DVB1. 1980, 383. Das V G K ö l n brauchte sich allerdings nicht m i t der Rechtsnatur der Vertragsbeziehungen auseinanderzusetzen. Vgl. bereits Fünfter Teil, D r i t t e r Abschnitt, A n m . 170. 224 Allenfalls könnte die Verpflichtung, auf ein öffentlich-rechtliches T ä t i g werden des Verfassungsschutzes hinzuwirken, als Verpflichtung zur Stellung eines öffentlich-rechtlichen Antrags anzusehen sein. Doch gibt es keine M ö g lichkeit f ü r den Bürger, ein Überprüfungsverfahren des Verfassungsschutzes öffentlich-rechtlich zu beantragen. 225 Verpflichtet sich dagegen ein Bürger gegenüber der Behörde zu einer von i h m selbst vorzunehmenden öffentlich-rechtlichen Handlung, liegt (jedenfalls i n der Regel) ein öffentlich-rechtlicher Vertrag vor. I m Verhältnis zur Behörde gibt es eine privatrechtliche Verpflichtung zu einem öffentlichrechtlichen T u n n u r i n seltenen Ausnahmefällen (vgl. zu einem solchen Ausnahmefall die Ausf. zu A n m . 538). Verpflichtet sich etwa ein Auftragnehmer der öffentlichen H a n d i n dem die Rechtsbeziehungen gestaltenden p r i v a t rechtlichen Vertrag, seine Steuern p ü n k t l i c h zu zahlen, w i r d die öffentlichrechtliche Steuerzahlungspflicht nicht zusätzlich privatrechtlich abgesichert (wie sollte diese Pflicht durchgesetzt werden?). Vielmehr dürfte die Steuerklausel als Regelung der Geschäftsgrundlage oder als Rücktrittsrecht zu v e r stehen sein.

458

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

(2) Einheitliche und zusammengesetzte Verträge Während es eine gemischt-rechtliche Konstruktion einheitlicher Verträge nicht gibt, können zusammengesetzte Verträge teils dem öffentlichen Recht, teils dem Privatrecht unterfallen. 2 2 0 Zusammengesetzte Verträge liegen vor, wenn die Parteien i m Rahmen eines äußerlich einheitlichen Gesamtvertragswerks mehrere vertragliche Abmachungen getroffen haben, die nicht i n einem untrennbaren inneren Zusammenhang stehen. Unterschiedlichen rechtlichen Regimen unterfallen die vertraglichen Abmachungen etwa i n denjenigen Fällen, i n denen auf der einen Vertragsseite „Hoheitsträgerschaft und Privatrechtssubjektivität nebeneinander zum Einsatz gelangen" 227 und auf der anderen Vertragsseite ein Privater steht. Ein Beispiel für zusammengesetzte Verträge geben die kommunalen Werbenutzungsverträge mit privatrechtlichen Plakatanschlagunternehmen ab. 228 Soweit der Werbenutzungsvertrag die entgeltliche Benutzung öffentlicher Straßen durch die Errichtung von Anschlagsäulen und -tafeln regelt, handelt es sich u m einen öffentlich-rechtlichen Vertrag. Die Benutzung öffentlicher Straßen über den Gemeingebrauch hinaus, ist nach den Straßengesetzen eine erlaubnisbedürftige öffentlich-rechtliche Sondernutzung. 229 Vom öffentlich-rechtlichen Charakter der vertraglichen Abmachung werden auch diejenigen Vertragsregelungen erfaßt, welche die Modalitäten der N u t zung und Ausnutzung betreffen. Dazu sind nicht nur Vereinbarungen über die Geltungsdauer der Nutzungserlaubnis, über die Pflicht des Anschlagunternehmens zur Umsetzung von Werbe anlagen 230 und über die Folgepflichten bei Veränderungen der Straßen zu zählen, sondern 226 Z u den verwendeten Begriffen vgl. Meyer, i n : Meyer / Borgs, V w V f G , § 54, Rdnrn. 31, 65. Der hier vertretene Standpunkt entspricht der h. M . Vgl. B V e r w G , N J W 1980, 2538; Frank, DVB1. 1977, 682 (690); Gaßner, Folgekosten, S. 201 ff.; Schimpf, Vertrag, S. 63 ff. (der die h. M . falsch einschätzt). 227 Gern, VerwArch. 70 (1979), 218 (234). I n dieser Doppeleigenschaft können auch Privatpersonen handeln, die zugleich Beliehene sind. So schließt ein m i t hoheitlichen Befugnissen beliehener Bezirkskaminfegermeister, der einen anderen Bezirkskaminfegermeister sowohl als Vertreter seiner hoheitlichen Aufgaben (§ 20 Schornsteinfegergesetz i. V. m. § 19 der Verordnung über das Schornsteinfegerwesen, BGBl. I, 1969, S. 2363) als auch als Vertreter f ü r seinen privaten Handwerksbetrieb (vgl. § 14 Abs. 2 Schornsteinfegergesetz) bestellt, zwei verschiedene Verträge ab, deren einer dem öffentlichen Recht u n d deren anderer dem Privatrecht zuzuordnen ist (vgl. Gern, VerwArch. 70, 1979, 218, 234 f., der allerdings mißverständlich v o n „einem" gemischt-rechtlichen V e r trag spricht).

228 v g l . grundlegend zu den Werbenutzungsverträgen Bartlsperger, Werbenutzungsverträge, S. 20 ff. 229 Vgl. § 8 F S t r G u n d die entspr. Best, der Landesgesetze (z. B. § 18 b w S t r G ; A r t . 18 bayStrWG). 230 Eine Umsetzung k a n n aus straßenbaulichen, verkehrstechnischen oder sonstigen wichtigen Gründen erforderlich werden. Vgl. § 2 Abs. 4 S. 2 des v o n der Deutschen Städte-Reklame G m b H benutzten Vertragsmusters (abgedruckt bei Bartlsperger, Werbenutzungsverträge, S. 145).

3. Abschn.: Α . Qualifizierung v o n Verwaltungshandlungen

459

auch Vereinbarungen über die alleinige Ausnutzung der Werbemöglichkeiten 2 3 1 und über die dem Anschlagunternehmen auferlegten Ordnungsbzw. Betriebspflichten 232 . Soweit der Werbenutzungsvertrag dagegen auch die Inanspruchnahme des Finanzvermögens der Gemeinde für Werbezwecke regelt, liegt trotz der äußerlichen Zusammenfassung i n einer Vertragsurkunde eine gesonderte Abmachung vor, die als privatrechtlicher Pachtvertrag zu beurteilen ist. cc) Zusagen Unter Zusagen sind einseitige Erklärungen m i t Bindungswirkung zu verstehen, durch die sich der Erklärende zu einem späteren Tun, Dulden oder Unterlassen verpflichtet. 2 3 3 Die Einseitigkeit der Erklärung unterscheidet die Zusagen von vertraglichen Versprechungen. 234 Das Merkmal der verbindlichen Festlegung erlaubt eine Abgrenzung von Auskünften 2 3 5 , Hinweisen und Beratungen, die nicht auf Setzung einer Rechtsfolge gerichtet sind. 236 Die Bezugnahme auf ein späteres Tun, Dulden oder Unterlassen schließt es aus, nicht vollzugsbedürftige Erklärungen als Zusagen zu qualifizieren. Die herrschende Meinung behandelt Zusagen als Akte „hoheitlicher" Selbstverpflichtung, d. h. als Erscheinungsformen des öffentlichen 231 Z u Recht weist Bartlsperger (Werbenutzungsverträge, S. 122) darauf hin, daß die Festlegung einer Ausschließlichkeitsklausel die Zusage der Gemeinde zum I n h a l t hat, konkurrierende öffentlich-rechtliche Sondernutzungserlaubnisse nicht zu erteilen. 232 Vgl. dazu Bartlsperger, Werbenutzungsverträge, S. 122. Betriebspflichten bestehen gewöhnlich i m H i n b l i c k auf die Annahme u n d Ausführung v o n Aufträgen, die Ausnutzung der von der Gemeinde erschlossenen Werbekapazitäten sowie die Einräumung v o n Vorzugs- u n d Mitbenutzungsrechten an die Gemeinde. 233 j ) e r Begriff der Zusage konnte bislang noch nicht eindeutig geklärt werden. A u f dem 44. Deutschen Juristentag w u r d e die Zusage als eine „hoheitliche Selbstverpflichtung der V e r w a l t u n g gegenüber bestimmten Erklärungsempfängern" (Beschluß C I, N J W 1962, 1854, 1856) bezeichnet. D a gegen soll unter A u s k u n f t „die individuelle Tatsachenmitteilung oder u n v e r bindliche Rechtsmitteilung durch eine Verwaltungsbehörde" zu verstehen sein (Beschluß Β I, N J W 1962, 1854, 1855). Vgl. auch B V e r w G E 26, 31 (36); Obermayer, N J W 1962, 1465 (1466); Pieper, VerwArch. 59 (1968), 217 (218); Pfander, Zusage, S. 356 ff.; Krause, Verwaltungshandeln, S. 288; Maurer, V e r waltungsrecht, S. 164 f.; Püttner, Verwaltungsrecht, S. 110. 234 Z u r Problematik der Abgrenzung vgl. Martens, N V w Z 1983, 717 (718 m. Nachw. i n F N 9). 235 Die Verwendung des Wortes „ A u s k u n f t " gibt als solche für oder gegen die Verbindlichkeit einer behördlichen E r k l ä r u n g verläßlich nichts her. Vgl. B V e r w G , N V w Z 1982, 677 (679). 236 Die B i n d u n g s w i r k u n g t r i t t m i t dem Wirksamwerden der Zusage u n d nicht erst dann ein, w e n n der Zusageempfänger auf der Grundlage der Z u sage disponiert hat. Ebenso Krause (Verwaltungshandeln, S. 288) u. Fiedler (Zusagen i m Verwaltungsrecht, S. 238).

460

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

Rechts. 237 Dabei mag die Vorstellung prägend sein, daß das typische außenverbindliche Gestaltungsmittel des Privatrechts der Vertrag und nicht die einseitige Verpflichtungserklärung ist. Doch kennt auch das Privatrecht Zusagen i m Sinne der hier zugrunde gelegten Definition. Hinzuweisen ist etwa auf die Zusage, von einem bestimmten Gestaltungsrecht keinen Gebrauch zu machen (ζ. B. auf eine Kündigung des Dienstverhältnisses zu verzichten oder ein Hausverbot nicht zu erlassen). Man könnte zwar den Begriff der Zusage terminologisch für die öffentlich-rechtlichen Selbstverpflichtungserklärungen m i t Bindungsw i r k u n g reservieren. I n der Sache läßt sich die Abgrenzung zwischen öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Zusagen jedoch nicht vermeiden. I m folgenden soll daher der Begriff der Zusage „regimeneutral" verwandt werden. Verpflichtet sich eine Verwaltungsbehörde i n rechtsverbindlicher Weise zu einem bestimmten Verhalten, ist nach den gleichen Kriterien wie bei der Abgrenzung von Verwaltungs- und Privatrechtsakten beziehungsweise von öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Verträgen über die Zuordnung zum öffentlichen oder privaten Recht zu befinden. (1) Der objektive Erklärungsinhalt einer Zusage Öffentlich-rechtlich zu qualifizieren ist eine Zusage zunächst, wenn keine Zweifel darüber bestehen, daß die zugesagte Maßnahme auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts ergehen wird. Das ist insbesondere der Fall, wenn die Zusage darauf gerichtet ist, „einen bestimmten Verwaltungsakt später zu erlassen oder zu unterlassen (Zusicherung)". Diese Variante der Zusage ist i n § 38 V w V f G eigens geregelt. 238 Eindeutig öffentlich-rechtlichen Charakter hat auch die Verpflichtung zum Erlaß einer Rechtsnorm, zur Abgabe einer vertraglichen Willenserklärung 237

Vgl. die Nachw. i n A n m . 233. Uber die nähere Rechtsnatur der Zusage besteht Streit. Schon vor I n k r a f t t r e t e n des VwVfGes w u r d e die Zusage teils als V A (ζ. B. Zeidler, Auskünfte u n d Zusagen, S. 47 f.; Obermayer, N J W 1962, 1465, 1467f.), teils als rechtsgeschäftliche Willenserklärung (z.B. B V e r w G , DVB1. 1966, 857; BayVBl. 1976, 246, 247; BSG, N J W 1961, 1646; O V G H a m burg, VerwRspr. 19, 1968, 780, 783) angesehen. Die i n § 38 V w V f G geregelte Zusicherung w i r d zumeist als V A qualifiziert. Vgl. Krebs, VerwArch. 69 (1978), 85 (89); Kopp, V w V f G , § 38, Rdnr. 6; Meyer, in: M e y e r / B o r g s , V w V f G , § 38, Rdnr. 9; Schwarze, i n : Knack, V w V f G , § 38, Rdnr. 3.3.; Stelkens, i n : Stelkens / B o n k / Leonhardt, V w V f G , § 38, Rdnr. 4; Obermayer, V w V f G , § 38, Rdnr. 34. a. A. Ossenbühl, JuS 1979, 681 (684); U le / Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, S. 241 f.; Erichsen / Martens, Verwaltungsrecht, S. 162. Auch i m Steuerrecht werden die Zusagen i. S. v. § 204 A O zumeist als V A e angesehen (vgl. Tipke / Kruse, AO, V o r § 204, Rdnr. 13). Aus den folgenden Ausf. ergibt sich aber, daß jedenfalls nicht sämtliche Zusagen Verwaltungsaktscharakter haben. 238 Die Zusicherung k a n n sich auch auf einen privatrechtsgestaltenden oder -feststellenden V A beziehen.

3. Abschn.: Α. Qualifizierung v o n Verwaltungshandlungen

461

des öffentlichen Rechts oder zur Vornahme einer amtlichen innerdienstlichen Handlung. 2 3 9 (2) Die Rechtsnormen, die auf die Zusage anzuwenden sind Sofern sich der öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche Charakter der Zusage nicht bereits eindeutig aus dem Erklärungsinhalt der Zusage ergibt, ist auf die normative Rechtslage abzustellen. Spezialgesetzliche Zusageregelungen sind selten. 240 Für die Zusagen auf dem Gebiet des Beamtenrechts lassen sich aus den §§ 50 Abs. 2 BRRG, 183 Abs. 1 BBG, 2 Abs. 2 BBesG, 3 Abs. 2 BeamtVG Gegenschlüsse ziehen. 241 Sieht man die Verbindlichkeit der Verpflichtungserklärung als das maßgebliche Unterscheidungskriterium von Zusage und Auskunft an, w i r d man auch die normativ geregelten Auskünfte m i t Bindungswirkung zur Gruppe der spezialgesetzlich geregelten Zusagefälle rechnen müssen. Zu nennen sind insbesondere die Zolltarifauskunft und Lohnsteueranrufungsauskunft. 242 Fehlt eine Gesetzesregelung über die Zusage, kommt es auf den Normzusammenhang an, i n dem die zugesagte Maßnahme steht. Vom öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Charakter der zugesagten Maßnahme kann auf die Qualifizierung der Zusage selbst zurückgeschlossen werden. 2 4 3 W i r d zum Beispiel einem künftigen Lehrstuhlinhaber i n einer Berufungszusage versprochen, i h m behördlicherseits bei der Wohnungssuche behilflich zu sein, handelt es sich deshalb u m eine öffentlich-rechtliche Zusage, weil die Berufung ein Vorgang des öffentlichen Rechts ist und die zugesagte Maßnahme i m Sachzusammenhang damit steht. 244 Gibt eine Verwaltungsbehörde 239 Z u r Frage, ob sich die Regelungen des § 38 V w V f G auf öffentlich-rechtliche Zusagen, die nicht Zusicherungen sind, entsprechend übertragen lassen, vgl. Krebs (VerwArch. 69, 1978, 85, 90 ff.), K o p p (VwVfG, § 38, Rdnr. 2) u n d Meyer (in: Meyer / Borgs, V w V f G , § 38, Rdnr. 36). 240 Vgl. die Übersicht bei Zeidler, Auskünfte u n d Zusagen, S. 42 f. 241 Z u r (bedenklichen) Auslegung dieser Vorschriften vgl. auch BVerwG, Z B R 1970, 229 ff. Z u r geringen Bedeutung der Zusicherungen i m Beamtenrecht vgl. Günther, Z B R 1982, 193 ff. So hat das B V e r w G (ZBR 1979, 331 ff.) die M i t t e i l u n g an einen Lehrer, seine Einstellung sei beabsichtigt u n d er möge bezüglich der Benennung des Èinsatzortes u n d der Aushändigung der Ernennungsurkunde zu einem bestimmten T e r m i n beim Schulamt v o r sprechen, nicht als bindende „Einstellungszusage" angesehen. Bei der auf § 2 bwUmzugsKostenG gestützten Zusage der Umzugskosten soll es sich nach dem B V e r w G ( N V w Z 1982, 315) nicht u m eine Zusicherung, sondern u m einen begünstigenden V A handeln (kritisch dazu Martens, N V w Z 1983, 717, 718 ff.). 242 Vgl. § 23 Z o l l G u. § 42 e EStG. Z u r Rechtsnatur der Auskünfte siehe auch Tipice / Kruse, AO, V o r § 204, Rdnrn. 19 u. 26. 243 v g l auch die Ausf. unten zu Anm. 254 ff. 244 z u r rechtlichen Problematik derartiger Klauseln vgl. Bullinger (Beamtenrechtliche Zusagen u n d Reformgesetzgebung, 1972, S. 12 f.) u n d Fiedler (WissR 7, 1974, 134, 137). Roellecke (WissR 9, 1976, 1, 11 f.) sieht Berufungszusagen als öffentlich-rechtliche Vereinbarungen an. Demgegenüber ist ein-

462

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

dagegen eine entsprechende „Bemühungsklausel" 2 4 5 i m Verlaufe eines Anstellungsverfahrens ab, teilt die Zusage als Ergänzungsakt den p r i vatrechtlichen Charakter des Hauptaktes (d. h. der Anstellung). Als besonders problematisch angesehen w i r d i n der Literatur die Zusage, die sich auf die Erteilung einer zweistufig öffentlich- und privatrechtlichen Vergabe von Subventionen bezieht.24® Teilt man die hier geäußerten Bedenken gegen die Zweistufenkonstruktion, kommt ein solcher Fall nur bei der gesetzlichen Zulassung einer zweistufigen Subventionsvergabe i n Betracht. 247 I m allgemeinen w i r d man davon ausgehen können, daß dem Subventionsbewerber m i t einer Zusage über das „Ob" der Zuwendung gedient ist. Es handelt sich dann u m eine Zusicherung bzw. u m einen sonstigen F a l l einer öffentlich-rechtlichen Zusage. Ergibt sich aus den Umständen, daß die Zusage sich sowohl auf den öffentlich-rechtlichen als auch auf den privatrechtlichen Teil einer zweistufig zu vergebenden Subvention beziehen soll, liegt nicht etwa eine gemischt öffentlich-privatrechtliche Zusage vor. Vielmehr handelt es sich u m zwei verschiedene Zusagen, deren eine öffentlich-rechtlichen und deren andere privatrechtlichen Charakter trägt. Nun ist dem Privatrecht eine nichtvertragliche Selbstverpflichtung zum Abschluß eines privatrechtlichen Ausführungsvertrages (regelmäßig eines Darlehensvertrages) allerdings fremd. Sofern wirklich eine Zusage — d. h. eine einseitige Selbstverpflichtungserklärung — hinsichtlich des privatrechtlichen Ausführungsvertrages vorliegt, muß daher eine Umdeutung der Zusage i n das Angebot auf Abschluß eines Vorvertrages vorgenommen werden. Eine solche Umdeutung ist möglich und angebracht, w e i l Zusage und Vorvertrag funktionsverwandt sind. 248 I n beiden Fällen geht es darum, eine Bindungswirkung i n Bezug auf künftige Rechtshandlungen zu erzeugen. Da das Angebot auf Abschluß eines Vorvertrages den Subventionsbewerber begünstigt, kann i m allgemeinen auch m i t einer konkludenten Annahme des Angebots gerechnet werden. 2 4 9 zuwenden, daß die Vertragsform gewählt werden kann, aber nicht gewählt werden muß. 245 Z u m Ausdruck vgl. Bullinger (Anm. 244). 240 Fiedler, Zusagen i m Verwaltungsrecht, S. 112 f.; Schetting, Subventionierung, S. 320 f. Die Zusage einer zweistufigen Subventionsvergabe k a n n als pars pro toto f ü r alle Zusagen gelten, die zugleich öffentlich-rechtliche u n d privatrechtliche Regelungsbereiche umfassen. 247 Vgl. die Ausf. i m F ü n f t e n Teil, D r i t t e r Abschnitt, zu A n m . 86 ff. 248 Vgl. Zacher, V V D S t R L 25 (1967), 308 (347); Schetting, Subventionierung, S. 319; Fiedler, Zusagen i m Verwaltungsrecht, S. 125 ff. A l l g e m e i n zur Ä h n lichkeit v o n Vertrag u n d Zusage BVerwG, DVB1. 1976, 217 (218). Henke ( W i r t schaftssubventionen, S. 141 f.) w i l l auch den Zusicherungen (besser: Zusagen), die auf den Abschluß eines öffentlich-rechtlichen Vertrages gerichtet sind, Vertragscharakter beimessen, w e i l dies eine beiderseitige B i n d u n g ermögliche. D e m ist nicht zuzustimmen. Eine beiderseitige B i n d u n g kann, muß aber nicht angestrebt werden.

3. Abschn.: Α . Qualifizierung v o n Verwaltungshandlungen

463

(3) Die Qualifizierung von Zusagen i n nicht normierten Bereichen Läßt sich weder für die Zusage noch für die zugesagte Maßnahme eine einschlägige — den Fall determinierende — spezialgesetzliche Regelung ausfindig machen, bewährt sich die oben vorgenommene Grenzziehung zwischen öffentlichem und privatem Recht i m gesetzesfreien Raum. Privatrechtlich zu beurteilen sind verwaltungsbehördliche Zusagen, wenn sie sich auf die Bedarfsdeckung, die Vermögensverwertung oder die Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsverkehr beziehen. I n allen anderen Fällen ist eine öffentlich-rechtliche Beurteilung am Platze. Die praktische Brauchbarkeit dieser Abgrenzung soll nochmals an Hand zweier Problemfälle aufgezeigt werden, nämlich der Auslobung und der behördlichen Zusage des Verkaufs eines Grundstücks. (a) Auslobung Die i n den §§ 657 ff. BGB geregelte Auslobung kann als Sonderfall der Zusage angesehen werden. 250 Die Auslobung ist ein einseitiges verbindliches Leistungsversprechen, das auf die Aussetzung einer Belohnung für die Vornahme einer Handlung gerichtet ist. Eine Annahme oder ein Zugang des Leistungsversprechens ist nicht erforderlich. Der Auslobende ist selbst demjenigen gegenüber zur Auslobung verpflichtet, der die erwünschte Handlung ohne Kenntnis von der Auslobung vorgenommen hat. Die Tatsache, daß sich das öffentliche Recht über die Auslobung ausschweigt, besagt noch nichts über den Rechtscharakter einer behördlichen Auslobung. Wie die meisten Vorschriften des Schuldrechts können auch die §§ 657 ff. BGB sinngemäß i n das öffentliche Recht übertragen werden. Entscheidend für die Beurteilung behördlicher Auslobungen ist deshalb allein der Zweck, der mit der Auslobung verfolgt wird. Loben beispielsweise Polizei und Staatsanwaltschaft eine Geldbelohnung für die M i t w i r k u n g bei der Aufklärung strafbarer Handlungen aus, handelt es sich u m ein öffentlich-rechtliches Leistungsversprechen, w e i l Polizei und Staatsanwaltschaft zum Zwecke der Strafverfolgung tätig werden. 2 5 1 W i r d eine Auslobung, die eine Preisbewer249 Ersetzt der Vorvertrag die Zusage, handelt es sich u m einen den Subventionsgeber einseitig verpflichtenden Vertrag. Dieser Vertrag hat f ü r den Subventionsbewerber keine aufdrängende W i r k u n g . Vielmehr k a n n der Subventionsbewerber auf die Subvention verzichten. 250 Sondercharakter hat die Auslobung, w e i l sie sich einerseits nicht auf bestimmte Erklärungsempfänger bezieht u n d andererseits von dem V e r sprechensempfänger ein besonderes Handeln verlangt. 251 a. A. Stober (DÖV 1979, 853 ff.), der — unter anderem auf die Selbstqualifikation der Behörde abstellend (855) — selbst eine steckbriefliche A u s lobung privatrechtlich beurteilen w i l l , allerdings Verwaltungsprivatrecht a n n i m m t u n d deshalb zu öffentlich-rechtlichen Modifikationen k o m m t (kein Rechtswegausschluß wegen A r t . 19 Abs. 4 GG, B i n d u n g an die Grundrechte

464

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

bung zum Gegenstand hat (Preisausschreiben 252 ), vorgenommen, um für die öffentliche Hand als Teilnehmer am allgemeinen Wirtschaftsverkehr Werbung zu betreiben, ist das Tätigwerden der öffentlichen Hand privatrechtlich zu beurteilen. (b) Verkaufszusage K a u m noch Schwierigkeiten bereitet nach diesen Überlegungen die Einordnung von behördlichen Verkaufszusagen. Sagen die Vertreter einer Gemeinde einem Einwohner zu, ein i m Eigentum der Gemeinde stehendes Grundstück an diesen verkaufen zu wollen 2 5 3 , werden sie zum Zwecke der Vermögensverwertung tätig. Die von ihnen gegebene Erklärung ist daher privatrechtlich zu beurteilen und zwar — notfalls i m Wege der Umdeutung — als Angebot zum Abschluß eines privatrechtlichen Vorvertrages. (4) Das Problem einer hoheitlichen Verpflichtung zu privatrechtlichem Handeln Die bisherigen Ausführungen gehen davon aus, daß Zusage und zugesagte Maßnahme hinsichtlich des rechtlichen Regimes i n einem Akzessorietätsverhältnis stehen. Ist die zugesagte Maßnahme privatrechtlich zu qualifizieren, teilt auch die Zusage diese Qualifizierung. I n der Literatur ist die Allgemeingültigkeit dieser Akzessorietät i n Zweifel gezogen und die Frage aufgeworfen worden, ob es nicht auch eine hoheitliche Verpflichtung zu privatrechtlichem Handeln geben könne. 254 Eine nähere Untersuchung dieser Fragestellung ist bislang allerdings unterblieben. E i n Bedürfnis für die Anerkennung einer auf ein privatrechtliches Verhalten gerichteten öffentlich-rechtlichen Zusage besteht nicht. Die Privatrechtsordnung bietet genügend Möglichkeiten, die erwünschte bindende Selbstverpflichtung des Versprechenden zu konstruieren. K o m m t eine privatrechtliche Zusage nicht i n Betracht, bleibt immer noch die Möglichkeit, einen Vorvertrag (bzw. Zusagevertrag 255 ) abzuschließen. Die Akzessorietät von Zusage und zugesagter Maßnahme bei den Verteilungsentscheidungen, keine Ersetzung des behördlichen E r messens durch das Gericht entgegen § 660 Abs. 1 S. 2 BGB). Gerade solche Modifikationen sprechen gegen die F o r m des Privatrechts. Wie hier Kopp, V w G O , § 40, Rdnr. 26 a. Vgl. ferner Bay V G H ; BayVBl. 1979, 699 (Prämie f ü r Verbesserungsvorschläge von Beamten). 252 § 661 BGB. 253 Beispiel nach Fiedler, Zusagen i m Verwaltungsrecht, S. 111. 254 Pfander, Zusage, S. 28 f.; Fiedler, Zusagen i m Verwaltungsrecht, S. 113. Z u r umgekehrten Fragestellung (privatrechtliche Verpflichtung zu hoheitlichem Handeln) vgl. die A n m . 163 u. 225 sowie die Ausf. zu A n m . 537 f. 255 Z u m Begriff vgl. Fiedler, Zusagen i m Verwaltungsrecht, S. 126.

3. Abschn.: Α . Qualifizierung v o n Verwaltungshandlungen

465

könnte allenfalls Bedenken hervorrufen, wenn die Zusage als eigenständige Grundlage für einen Erfüllungsanspruch (ζ. B. Auszahlung eines Geldbetrages) i n Betracht kommt. Es w i r d nämlich die These vertreten, daß bestimmte Erfüllungshandlungen (wie die Auszahlung eines Geldbetrages) stets dem Privatrecht unterfallen. 2 5 6 Wäre diese These richtig, dürfte es eine öffentlich-rechtliche Zusage auf Zahlung eines Geldbetrages nicht geben. Jedoch w i r d sich noch zeigen, daß die These von dem notwendigen Privatrechtscharakter bestimmter Erfüllungshandlungen einer kritischen Überprüfung nicht standhält. 257 Weitere Gründe für die Notwendigkeit der Anerkennung einer hoheitlichen Selbstverpflichtung zu privatrechtlichem Handeln sind nicht ersichtlich. I m Gegenteil würde eine solche Anerkennung die Grenzziehung zwischen öffentlichem und privatem Recht ohne Not verwischen. Auch bliebe das Problem ungelöst, wie der Anspruch aus einer öffentlichrechtlichen Zusage auf Vornahme privatrechtlicher Rechtsakte prozessual durchgesetzt werden soll. 258 I m Ergebnis ist deshalb davon auszugehen, daß die hoheitliche Zusage eines privatrechtlichen Handelns nicht möglich ist. dd) Sonstiges rechtsgeschäftliches

Handeln der Verwaltung

(1) Die i n Betracht kommenden Handlungsweisen Neben den bereits genannten Handlungsformen kennt die Rechtsordnung weitere Arten rechtsgeschäftlichen Handelns, nämlich einseitige und mehrseitige Rechtsgeschäfte, die weder als Zusagen oder Verwaltungsakte noch als Verträge qualifiziert werden können. 259 Typische Beispiele für solche einseitigen Rechtsgeschäfte sind etwa die Erteilung einer Vollmacht, der Rücktritt, die Kündigung 2 6 0 , der Verzicht, die Anfechtung, das Einverständnis 201 und die Aufrechnung 2 6 2 . 2 6 3 E i n 256

Vgl. die Ausf. zu A n m . 336 ff. Vgl. die Ausf. zu A n m . 336 ff. 258 H ä l t man den Verwaltungsrechtsweg f ü r gegeben, müßte das V e r w a l tungsgericht über die Vornahme privatrechtlicher Rechtsakte entscheiden. Geht m a n von der Zuständigkeit des Zivilgerichts aus, hätte dieses über die G ü l t i g k e i t der öffentlich-rechtlichen Verpflichtung zu befinden. Dieselben Probleme können allerdings auch bei der A n w e n d u n g der Zweistufentheorie auftauchen. Vgl. kritisch dazu Krause, Verwaltungshandeln, S. 53 f. 259 A u f die Frage, ob Verwaltungsakte u n d Zusagen als Sonderfälle rechtsgeschäftlicher Willensäußerungen angesehen werden können oder nicht, k o m m t es hier nicht an. Vgl. dazu A n m . 98. 260 Anders als die K ü n d i g u n g ist das Anpassungsverlangen i. S. d. § 60 Abs. 1 S. 1 V w V f G als Angebot zum Abschluß eines Anpassungsvertrages zu q u a l i f i zieren. 261 E t w a i. S. d. § 123 Abs. 2 BRRG. 262 I n Rechtsprechung u n d L i t e r a t u r werden behördliche Aufrechnungserklärungen vielfach als V A e angesehen. D e m ist das B V e r w G i n einer neue257

Ehlers

466

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

mehrseitiges n i c h t v e r t r a g l i c h e s Rechtsgeschäft i s t d e r G e s a m t a k t . D e r G e s a m t a k t s t r e b t eine K o o r d i n i e r u n g verschiedener K r ä f t e z u r g e m e i n s a m e n Z w e c k e r r e i c h u n g an. E r besteht aus m e h r e r e n g l e i c h g e r i c h t e t e n (statt m i t e i n a n d e r k o r r e s p o n d i e r e n d e n ) W i l l e n s e r k l ä r u n g e n . Typisches B e i s p i e l f ü r e i n e n G e s a m t a k t i s t d e r Beschluß e i n e r m i t g l i e d s c h a f t l i c h s t r u k t u r i e r t e n j u r i s t i s c h e n P e r s o n b z w . e i n e r entsprechenden t e i l r e c h t s f ä h i g e n oder n i c h t r e c h t s f ä h i g e n V e r e i n i g u n g . D e r U n t e r s c h i e d zwischen Beschluß u n d V e r t r a g l i e g t v o r a l l e m d a r i n , daß d e r Beschluß r e g e l m ä ß i g auch d i e j e n i g e n M i t g l i e d e r b i n d e t , d i e i h m n i c h t z u g e s t i m m t haben. E i n Beschluß i s t z w a r i m a l l g e m e i n e n a u s f ü h r u n g s b e d ü r f t i g . 2 6 4 ren Entscheidung (E 66, 218, 220) zu Recht nicht gefolgt (vgl. Ehlers, N V w Z 1983, 446 ff., m. Nachw. zum Meinungsstand). Entgegen W. Schmidt (JuS 1984, 28, 33) ist die Aufrechnungserklärung auch dann k e i n V A , w e n n die Behörde m i t einer i n einem Leistungsbescheid konkretisierten Gegenforderung aufrechnet. Schmidt begründet seine gegenteilige Ansicht damit, daß ein durch eine hoheitliche Maßnahme begründetes Verwaltungsrechtsverhältnis einseitig v o n der Behörde n u r ebenso „hoheitlich" beendet oder sonst verändert werden könne. Doch müssen sich actus u n d actus contrarius keineswegs notwendigerweise gleichen (vgl. Ossenbühl, A ö R 99, 1974, 369, 424 f., m. mehreren Beisp.). So soll nach der Rspr. selbst eine N o r m nicht n u r durch eine andere Norm, sondern gleichermaßen durch derogierendes Gewohnheitsrecht oder durch die tatsächliche E n t w i c k l u n g (Funktionslosigkeit) außer K r a f t gesetzt werden können (vgl. B V e r w G , DVB1. 1977, 768 ff.). Auch i m Privatrecht besteht i m Falle der Aufrechnung regelmäßig keine Formengleichheit (da die Aufrechnung einseitig erfolgt, die Forderung, m i t der aufgerechnet w i r d , aber zumeist aus einem zweiseitigen Geschäft — Vertrag — resultiert). H i n z u kommt, daß die Aufrechnung eben nicht n u r der Durchsetzung der Gegenforderung, sondern zugleich (und i n erster Linie) der E r f ü l l u n g der H a u p t forderung dient. Schließlich w ü r d e es f ü r eine Aufrechnung durch V A an der notwendigen gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage fehlen (vgl. Ehlers, N V w Z 1983, 446, 448 f., 450). Ist die behördliche Aufrechnungserklärung nach alledem grundsätzlich nicht als V A zu qualifizieren, muß dann etwas anderes gelten, w e n n die Behörde eindeutig zu erkennen gegeben hat, daß sie mittels eines VAes aufrechnen wollte. Es liegt dann ein V A vor, der allerdings rechtsw i d r i g ist. Wie hier Kopp, V w G O , A n h § 42, Rdnr. 19. a. A . Ebsen, DÖV 1982, 389 (395). Teilweise a. A . Weidemann, DVB1. 1981, 113 (116 f.). Die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts durch eine Verwaltungsbehörde beurteilt sich nach den gleichen Grundsätzen w i e die Qualifizierung behördlicher Aufrechnungserklärungen. Die Behörde ü b t demnach ein öffentlich-rechtliches Zurückbehaltungsrecht (formgerecht) nicht durch den Erlaß eines VAes, sondern durch eine öffentlich-rechtliche Willenserklärung aus. Vgl. O V G N W , DVB1. 1983, 1074. 263 Nicht i m m e r muß es sich bei den genannten Rechtshandlungen u m die Vornahme einseitiger Rechtsgeschäfte handeln. So k a n n ein Verzicht j e nach Sachverhaltsgestaltung u n d Rechtsfolgewillen auch i n F o r m eines V e r w a l tungsaktes (etwa als Steuererlaß gemäß § 227 AO) oder eines zweiseitigen Rechtsgeschäftes (Verzichtsvertrag) ergehen. Ebenso ist es möglich, die A u f rechnung durch Vertrag statt durch einseitige E r k l ä r u n g zu bewirken (vgl. Tipke / Kruse, AO, § 226, Rdnr. 26). 264 So vollzieht etwa nach A r t . 36 bayGO der erste Bürgermeister die Beschlüsse des Gemeinderats. Solange ein Beschluß nicht vollzogen ist, hat er einem Außenstehenden gegenüber keine Wirksamkeit, selbst w e n n dieser v o n dem Beschluß Kenntnis erhalten hat. Allerdings k a n n ein noch nicht v o l l zogener Beschluß bereits Gegenstand rechtsaufsichtlichen Einschreitens sein (Widtmann, GO, A r t . 36, A n m . 3).

3. Abschn.: Α . Qualifizierung v o n Verwaltungshandlungen Doch k a n n haben.265

er

unter

Umständen

auch u n m i t t e l b a r e

467

Außenwirkung

(2) D i e Z u o r d n u n g z u m ö f f e n t l i c h e n oder p r i v a t e n Recht D i e Z u o r d n u n g d e r angesprochenen rechtsgeschäftlichen H a n d l u n g s w e i s e n z u m ö f f e n t l i c h e n o d e r p r i v a t e n Recht w i r f t k e i n e besonderen P r o b l e m e auf. Sie b e s t i m m t sich nach d e n o b e n g e n a n n t e n K r i t e r i e n . Z u m e i s t e r g i b t sich die R e c h t s n a t u r d e r H a n d l u n g s w e i s e n bereits aus i h r e m akzessorischen C h a r a k t e r . So v e r s t e h t es sich v o n selbst, daß die K ü n d i g u n g eines ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e n V e r t r a g e s o d e r d e r Beschluß e i n e r ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e n K o r p o r a t i o n ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h , die K ü n d i g u n g eines p r i v a t r e c h t l i c h e n V e r t r a g e s oder d e r Beschluß e i n e r p r i v a t r e c h t l i c h e n V e r e i n i g u n g dagegen p r i v a t r e c h t l i c h z u b e u r t e i l e n sind. D i e R e c h t s n a t u r d e r A u f r e c h n u n g s e r k l ä r u n g e r g i b t sich aus d e m Recht, d e m die F o r d e r u n g u n t e r s t e h t , m i t d e r aufgerechnet w i r d . 2 6 6 E i n e A u f r e c h n u n g i s t auch zulässig, w e n n die sich g e g e n ü b e r s t e h e n d e n F o r d e r u n g e n verschiedenen Rechtsgebieten a n g e h ö r e n . 2 6 7 Die Aufrechnung i m Prozeß f ü h r t zu Schwierigkeiten, w e n n f ü r die Gegenforderung ein anderer Rechtsweg gegeben ist. Wegen der sich nach den §§ 322 Abs. 2 ZPO, 141 Abs. 2 SGG u n d 173 V w G O i. V . m. 322 Abs. 2 ZPO auf die Gegenforderung erstreckenden Rechtskraft, darf das angerufene Gericht die Aufrechnung m i t einer Forderung fremder Rechtswegzugehörigkeit n u r berücksichtigen, w e n n die Gegenforderung bestandskräftig oder rechtskräftig festgestellt bzw. nicht bestritten w i r d . 2 0 8 Ist die Berücksichtigung der A u f rechnung nicht möglich, muß das Verwaltungsgericht das Verfahren entweder bis zur Entscheidung über die Gegenforderung i m dafür zuständigen Rechtsweg aussetzen 269 oder eine Entscheidung i n der Sache m i t dem Vorbehalt treffen, daß i m ordentlichen Rechtsweg über die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung aufgerechnet w i r d . 2 7 0 Rechnet der Bürger i m Anfechtungs265 ζ. B. unmittelbare B i n d u n g der M i t g l i e d e r eines Vereins oder eines Zweckverbandes. 260 Vgl. Ehlers, N V w Z 1983, 446 (447); a. A . F G Hamburg, N V w Z 1984, 200. 267 B G H Z 16, 124 ff.; Forsthoff, Verwaltungsrecht, S. 285; Wolff / Bachof I, § 44 I I I e 2 (S. 354). 268 Nach K o p p (VwGO, § 40, Rdnr. 45) k a n n das Nichtbestreiten die rechtskräftige Feststellung nicht ersetzen. Wie hier (aus Gründen der Prozeßökonomie) Eyermann l Fröhler, V w G O , § 40, Rdnr. 39. Weitgehend ebenso Bay V G H , B a y V B l . 1982, 245; Redeker / v. Oertzen, V w G O , § 40, Rdnr. 19. Z u r Rechtslage i n der Sozialgerichtsbarkeit vgl. Schnorr v. Carolsfeld, i n : Deutscher Sozialrichterverband, Sozialrechtsprechung, Festschrift zum 25jährigen Bestehen des Bundessozialgerichts, Bd. 2, 1979, S. 779. 269 Gegen eine Aussetzung i m Verwaltungsprozeß (wegen der strengeren Fassung des § 94 V w G O i m Vergleich m i t § 148 ZPO) Redeker / v. Oertzen, V w G O , § 40, Rdnr. 19. F ü r eine Befugnis zur Aussetzung Kopp, V w G O , § 40, Rdnr. 45. F ü r eine Pflicht zur Aussetzung BSGE 19, 207 (210); Bay V G H , DVB1. 1960, 646; Ey ermann / Fr öhler, V w G O , § 40, Rdnr. 40. Z u r Möglichkeit des Erlasses eines Vorbehaltsurteils vgl. O V G Münster, DÖV 1974, 824; N J W 1980, 1068 (1069). 270 Grundlegend dazu B G H Z 16, 124 ff. Vgl. ferner Kröger / Jakobs, J A 1981,

468

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

prozeß m i t einer öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Gegenforder u n g auf, ist entgegen der Auffassung des B V e r w G 2 7 1 der Aufrechnungseinw a n d unbeachtlich, w e i l eine erfolgreiche Aufrechnung nicht die Rechtmäßigkeit des Leistungsbescheides berührt, sondern n u r ein Vollstreckungshindernis darstellt. Der Aufrechnungseinwand k a n n daher n u r i m Bereich des V o l l streckungsschutzes klageweise geltend gemacht werden. 2 7 2 Handelt es sich u m die Aufrechnung einer Behörde m i t einer i n einem angefochtenen Leistungsbescheid konkretisierten Gegenforderung, k o m m t es darauf an, welche Bedeutung m a n der m i t der Anfechtung des Leistungsbescheides eingetretenen aufschiebenden W i r k u n g beimißt. 2 7 3 ee) Geschäftsführung

ohne

Auftrag

Das H a n d e l n d e r V e r w a l t u n g i m R a h m e n v o n v e r w a l t u n g s r e c h t l i c h e n oder p r i v a t r e c h t l i c h e n S c h u l d v e r h ä l t n i s s e n v o l l z i e h t sich i n d e n a l l g e m e i n e n F o r m e n . D e m e n t s p r e c h e n d g e l t e n auch f ü r die Z u o r d n u n g z u m ö f f e n t l i c h e n oder p r i v a t e n Recht g r u n d s ä t z l i c h k e i n e B e s o n d e r h e i t e n . S o f e r n die V e r w a l t u n g n i c h t z u e i n e m z w e i s t u f i g e n V o r g e h e n b e r e c h t i g t ist, b e s t i m m t sich die R e c h t s n a t u r d e r M a ß n a h m e n r e g e l m ä ß i g nach d e m B e g r ü n d u n g s a k t des Schuldverhältnisses. So b e w i r k t z u m B e i s p i e l die B e s c h l a g n a h m e einer Sache eine S o n d e r v e r b i n d u n g , die deshalb als ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e V e r w a h r u n g bezeichnet w e r d e n k a n n , w e i l e i n e r seits d u r c h die B e s c h l a g n a h m e ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e B e z i e h u n g e n h e r g e s t e l l t w e r d e n u n d andererseits sich die §§ 688 ff. B G B auf diese B e z i e h u n g entsprechend a n w e n d e n lassen. 2 7 4 Das h a t z u r Folge, daß die 266 ff.; Meyer-Ladewig, SGG, § 114, Rdnrn. 3 u. 5; § 125, Rdnr. 3; Pietzner, VerwArch. 74 (1983), 59 (71 ff. m. umfangreichen Nachw.). 271 Vgl. BVerwG, DVB1. 1960, 36; N V w Z 1984, 168. Zust. Lühe / Huppert, JuS 1971, 165 (171); Battis, DVB1. 1971, 572 ff. (m. w. Nachw. i n F N 1). a. Α. O V G Münster, N J W 1976, 2036 ff.; Bay V G H , B a y V B l . 1980, 179 (180); Menger, VerwArch. 52 (1961), 106 ff.; Arnold, B a y V B l . 1972, 151 ff. Vgl. auch Metschies, D Ö V 1977, 142, u n d Neupert, JuS 1978, 825 ff. Die Aufrechnung einer V e r waltungsbehörde i m Rahmen einer Anfechtungsklage könnte akut werden, w e n n sich eine Gemeinde gegen den Leistungsbescheid einer Aufsichtsbehörde wendet. 272 U m s t r i t t e n ist, w i e dies zu geschehen hat. Teilweise w i r d die V o l l streckungsgegenklage gem. § 767 i. V. m. § 173 V w G O f ü r zulässig gehalten (vgl. O V G Münster, J Z 1965, 366 ff.; Rende, BayVBl. 1975, 637 ff.). Andere verweisen auf die negative Feststellungsklage (BVerwGE 27, 141 ff.; O V G Münster, N J W 1976, 2036, 2038) oder verlangen, daß der Schuldner v o r der Inanspruchnahme des Gerichts zunächst bei der Behörde seine Einwendungen gegen die Zwangsvollstreckung v o r b r i n g t u n d bei ablehnender Entscheidung Verpflichtungsklage erhebt (BayVGH, B a y V B l . 1980, 179 ff.). 273 Das B V e r w G (E 66, 218 ff.) steht auf dem Standpunkt, daß die aufschiebende W i r k u n g (grundsätzlich?) n u r eine Vollzugshemmung (keine W i r k s a m keitshemmung) b e w i r k t , die Aufrechnung sich nicht als Vollziehung der i n einem Leistungsbescheid konkretisierten Gegenforderung darstellt u n d die bereits eingetretene F ä l l i g k e i t der i m Leistungsbescheid festgesetzten Gegenforderung durch die aufschiebende W i r k u n g nicht beseitigt w i r d . Jeweils a. A. W. Schmidt, JuS 1984, 28 (30 f.). 274 Entspr. A n w e n d u n g bedeutet, daß die privatrechtlichen Regelungen dann anwendbar sind, w e n n die Zweck- u n d Interessenausrichtung der

3. Abschn.:

. Qualifizierung v o n Verwaltungshandlungen

469

einzelnen Verwahrungshandlungen dem öffentlichen Recht unterfallen. Nicht ohne weiteres dem öffentlichen oder privaten Recht zugeordnet werden kann dagegen die Geschäftsführung ohne Auftrag. Da unsicher ist, ob sich die privatrechtlichen Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag verallgemeinern lassen, muß etwas weiter ausgeholt und zunächst die Anwendbarkeit der Regeln auf das pflichtgebundene Handeln öffentlich-rechtlicher Verwaltungsträger geklärt werden (1). Sodann ist auf die grundsätzliche Zulässigkeit einer Geschäftsführung ohne Auftrag i m öffentlichen Recht einzugehen (2). Erst i m Anschluß daran kann versucht werden, die maßgeblichen Kriterien für die A b grenzung von privatrechtlicher und öffentlich-rechtlicher Geschäftsführung ohne Auftrag herauszuarbeiten (3). (1) Die Anwendbarkeit der Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag auf das pflichtgebundene Handeln öffentlich-rechtlicher Verwaltungsträger Voraussetzung einer Geschäftsführung ohne Auftrag ist gemäß § 677 BGB die Besorgung eines Geschäfts „für einen anderen", ohne daß dafür eine besondere Berechtigung besteht. Dem Handelnden muß bewußt sein, daß es sich u m eine fremde Angelegenheit handelt, und er muß gewillt sein, die Angelegenheit wie eine fremde zu behandeln. 275 Gegenstand der Geschäftsbesorgung kann jede nicht höchstpersönliche Angelegenheit sein. 270 Für eine auftraglose Geschäftsführung einer Verwaltungsbehörde 277 i m Außenverhältnis 2 7 8 kommen zwei Fallgruppen i n Betracht. Entweder w i r d die Verwaltungsbehörde für einen anderen Verwaltungsträger oder für einen Privaten tätig. Problematisch w i r d eine Geschäftsführung ohne Auftrag, wenn die handelnde Behörde gleichzeitig eigene und fremde Angelegenheiten wahrnimmt.

Schuldverhältnisse i m öffentlichen Recht dem nicht entgegensteht. A u f die durch Beschlagnahme begründeten Verwahrungsverhältnisse lassen sich zumindest die §§ 690, 695 B G B nicht anwenden (vgl. Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 224). Z u r Frage einer Verzinsung öffentlich-rechtlicher Geldforderungen vgl. BVerwG, DÖV 1979, 761. 275 Larenz, Schuldrecht, BT, S. 347. 276 Der Kreis der „Geschäfte" ist w e i t zu ziehen. E r umfaßt auch bloße T a t handlungen. Vgl. ζ. B. B G H Z 43, 188; BGH, N J W 1966, 1360. 277 Außer Betracht bleiben hier die Fälle, i n denen ein Privater f ü r einen Verwaltungsträger handelt. Vgl. dazu aus der jüngeren Rspr. V G H M a n n heim, N J W 1977, 1843 (bespr. von Menger, VerwArch. 69, 1978, 397 ff.). Siehe ferner Erichsen / Martens, Verwaltungsrecht, S. 287; Thomas, i n : Palandt, BGB, Einf. v. § 677, A n m . 5 c. 278 A u f die Frage, ob zwischen Behörden desselben Rechtsträgers eine GoA möglich ist, k o m m t es i n diesem Zusammenhang nicht an.

470

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

(a) Die Konstruktion einer gemischt eigenen und fremden Geschäftsführung Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hindert der U m stand, daß der Geschäftsführer einer eigenen Pflicht nachkommt, nicht die Annahme, daß er damit zugleich das Geschäft eines Dritten besorgt. 279 Der Bundesgerichtshof n i m m t die Fremdheit eines Geschäfts, dessen Vornahme i m eigenen Aufgabenbereich des Handelnden liegt, zumeist sogar schon dann an, wenn die Geschäftsführung „auch" dem Interesse des anderen entspricht, etwa wenn verhindert wird, daß der andere einen Schaden erleidet oder daß er seinerseits schadensersatzpflichtig wird. Der Fremdgeschäftsführerwille w i r d i n solchen Fällen vermutet, ein Nebeneinander von öffentlich-rechtlicher Eigenbetätigung und privatrechtlicher Geschäftsführung ohne Auftrag für unbedenklich gehalten. 280 Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof zum Beispiel die Auffassung vertreten, daß die Feuerwehr einer Gemeinde, die einen durch Funkenflug aus einer Lokomotive der Bundesbahn verursachten Waldbrand löscht, zugleich ein privatrechtliches Geschäft der Bundesbahn führt, w e i l die Löschung des Brandes auch i m Interesse der schadensersatzpflichtigen Bundesbahn liege. 281 I n ähnlicher Weise wurde die unmittelbare Anwendung der §§ 677 ff. BGB auf die Ausführung strompolizeilicher Maßnahmen (etwa die Suche nach verlorenen Ankern oder gefährlichen Schiffsteilen i m Strombett eines Wasserlaufs) damit begründet, daß der Störer die Pflicht habe, die von i h m verursachte Störung zu beseitigen. 282 279 Vgl. insbesondere B G H Z 16, 12 (16); 23, 227 (229); 30, 162 (167); 33, 251 (252 ff.); 37, 353 (354 ff.); 40, 28 (30); B G H , N J W 1969, 1205 (1206); B G H Z 54, 157 (160); BGH, N J W 1975, 47 (49); B G H Z 63, 167 (170); 65, 354 (357), 384 (387); BGH, DÖV 1978, 688 (689). Kritischer dagegen B G H Z 62, 186 ff.; L G F r a n k furt, N J W 1977, 1924; L G München, N J W 1978, 48. Die Rspr. der Verwaltungsgerichte orientiert sich teilweise an der Rspr. des B G H (vgl. ζ. B. O V G Münster, N J W 1976, 1956; B a y V G H , B a y V B l . 1979, 621, 622 f.), legt teilweise aber strengere Maßstäbe an. Vgl. z.B. B a y V G H , VerwRspr. 21, 397ff.; O V G Münster, DÖV 1978, 59 (60); V G Kassel, N J W 1980, 305 (306). 280 Das B a y O b L G (BayObLGZ 1968, 200) h ä l t es sogar f ü r möglich, daß ein Polizeibeamter, der einer öffentlich-rechtlichen Pflicht nachkommt, zugleich privatrechtlich das Geschäft eines anderen besorgt. Z u Recht weist Maurer (JuS 1970, 561, 566) darauf hin, daß dann nicht n u r eine Handlung i n eine polizeirechtliche u n d i n eine privatrechtliche Geschäftsbesorgung zerlegt w i r d , sondern auch noch die Person des Handelnden aufgespalten w i r d . Der Polizeibeamte soll uno actu sowohl als Polizeibeamter u n d Organ des Staates als auch als P r i v a t m a n n t ä t i g werden können. Z u r K r i t i k vgl. Götz, Polizeirecht, S. 172 f. 281 B G H Z 40, 28 ff. 282 BGH, N J W 1969,1205 (1206); B G H Z 65, 384 (387). F ü r A n w e n d u n g der G o A Vorschriften auch Mintzel, Bundeswasserstraßengesetz, 1969, § 7, A n m . 3 D , u n d Friesecke, Bundeswasserstraßengesetz, 2. A u f l . 1981, § 8, Rdnr. 16. I n f r ü heren Entscheidungen hat der B G H einen privatrechtlichen Aufwendungsersatzanspruch der Wasserstraßenverwaltung f ü r die Bergung von Schiffen

3. Abschn.:

. Qualifizierung v o n Verwaltungshandlungen

471

(b) K r i t i k dieser K o n s t r u k t i o n D e r Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Gründen nicht gefolgt werden. 283

kann

aus

mehreren

Z u n ä c h s t t r e n n t d e r B u n d e s g e r i c h t s h o f die Frage, ob es sich u m e i n fremdes Geschäft h a n d e l t , n i c h t i m m e r g e n ü g e n d v o n der a n d e r e n (erst f ü r die A n w e n d u n g des § 683 B G B b e d e u t s a m w e r d e n d e n ) Frage, ob d i e G e s c h ä f t s f ü h r u n g d e m Interesse des a n d e r e n e n t s p r i c h t . 2 8 4 D i e gleiche I n t e r e s s e n a u s r i c h t u n g m a c h t die V o r n a h m e e i n e r H a n d l u n g jedoch noch n i c h t n o t w e n d i g z u r g l e i c h z e i t i g e n A n g e l e g e n h e i t des anderen. So m a g der Störer i n den e r w ä h n t e n Beispielen an einer Beseitigung der S t ö r u n g i n t e r e s s i e r t sein. F e u e r w e h r u n d P o l i z e i w e r d e n aber ausschließlich k r a f t eigenen Rechts z u r ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e n G e f a h r e n a b w e h r 2 8 5 u n d n i c h t als Geschäftsführer des Störers t ä t i g . 2 8 6 E i n e U n t e r o r d n u n g u n t e r d e n W i l l e n des Störers — w i e sie die G e s c h ä f t s f ü h r u n g oder Schiffsteilen auch auf die §§ 812 ff. B G B (BGH, N J W 1964, 1365) oder die Vorschriften über das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis (BGH, N J W 1955, 340 ff.) gestützt. Das B V e r w G hat sich i n mehreren Entscheidungen (DÖV 1981, 798, 799 f.) m i t der Kostenerstattungspflicht bei der unmittelbaren A u s führung von strompolizeilichen Maßnahmen beschäftigt, ohne auch n u r m i t einem W o r t auf die GoA einzugehen. Allerdings ging es i n den betreffenden Fällen u m die Rechtmäßigkeit von Leistungsbescheiden, so daß die Prüfung einer (privatrechtlichen) GoA sich von vornherein erübrigte. 283 Z u r K r i t i k der Rspr. vgl. auch Maurer, JuS 1970, 561 ff.; dens., V e r w a l tungsrecht, S. 559 ff.; Neuffer, GoA, S. 114 ff.; Bartlsperger, ZBinnSch 102 (1975), 439 ff.; Vogel, Gefahrenabwehr, S. 476 ff.; Wollschläger, GoA i m öffentlichen Recht, S. 78 ff.; Schubert, N J W 1978, 687 ff.; dens., AcP 178 (1978), 425 ff.; Hauß, Rechtsinstitut, S. 343 f.; Larenz, Schuldrecht, BT, S. 347 ff.; Wittmann, Geschäftsführung, S. 107 (FN 27); Br οχ, Schuldrecht, BT, S. 226; Medicus, Bürgerliches Recht, S. 225 ff. 284 Das moniert zu Recht Larenz, Schuldrecht, BT, S. 347 ff. 285 Vgl. ζ. Β. § 1 n w F S H G u. § 1 nwPolG. W i r d die Feuerwehr i m A u f t r a g der Polizei tätig (vgl. dazu BayVGH, B a y V B l . 1979, 621, 622), ist das Handeln i m Außenverhältnis der Polizei zuzurechnen. Bei Beseitigung v o n Störungen, welche die allgemeine Nutzung von Verkehrswegen beschränken, stützt sich die Rspr. teilweise darauf, daß i n der Störung zugleich eine Verletzung des privatrechtlichen Eigentums an den Verkehrswegen liegt (vgl. B G H , N J W 1969, 1205, 1206). Demgegenüber hat Bartlsperger (ZBinnSch 102, 1975, 439, 441 ff.) zu Recht darauf hingewiesen, daß das Eigentum v o n Hoheitsträgern an den Verkehrswegen eine „Vermögenszurechnung" darstellt, die nicht die Befugnis umschließt, bei Beeinträchtigung der Verkehrsfunktion einen Störer unter Umgehung der polizeirechtlichen Bestimmungen i n Anspruch zunehmen. 286 Die GoA ist ein „Auffangtatbestand" (Baur, DVB1. 1965, 893, 894), der nicht eingreift, w e n n jemand durch Gesetz oder Vertrag zum Handeln befugt ist. Da Feuerwehr u n d Polizei i n der Regel nach Maßgabe spezialgesetzlicher Bestimmungen tätig werden, handeln sie nicht ohne, sondern aufgrund eines Auftrages (vgl. auch Maurer, JuS 1970, 561, 563; dens., Verwaltungsrecht, S. 560). Anders ist die Rechtslage, w e n n es weder u m die Wahrnehmung der gesetzlich bestimmten Aufgabenstellung noch u m ein Handeln i m Rahmen eines Vertragsverhältnisses geht (was der F a l l ist, w e n n die Feuerwehr einen K e l l e r leerpumpt, ohne beauftragt zu sein oder auf einen öffentlichen N o t stand i. S. d. § 1 n w F S H G zu reagieren).

472

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

ohne Auftrag prinzipiell, wenn auch nur i n den Grenzen des § 679 BGB voraussetzt — scheidet von vornherein aus. 287 Damit fehlt es bereits am objektiven Tatbestand des § 677 BGB. Außerdem dürfte es sich bei der Annahme eines Fremdgeschäftsführerwillens 288 von Feuerwehr und Polizei um eine bloße Fiktion handeln. Die zitierten Entscheidungen zeigen, wie sich m i t Hilfe der Konstruktion des „Auch-Fremden-Geschäfts" die Geschäftsführung ohne Auftrag als schier beliebig verwendbares Instrument zur Umgehung spezieller Gesetze einsetzen ließe. So hätte die Polizei bei Zugrundelegung der von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien fast immer das Recht, nach den Grundsätzen über die Geschäftsführung ohne Auftrag vorzugehen. Die allgemeine private GefahrenabWehrpflicht nach § 1004 BGB stimmt nämlich grundsätzlich m i t der Polizeipflicht überein. 289 Die Polizei könnte sich also i n aller Regel darauf berufen, auch für den Störer tätig geworden zu sein. Das würde i h r bei einem polizeirechtlich einwandfreiem Einschreiten regelmäßig eine Wahlfreiheit zwischen der Geltendmachung eines öffentlich-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs nach dem einschlägigen Verwaltungsgesetz und der Geltendmachung eines privatrechtlichen A u f Wendungsersatzanspruchs nach den §§ 683,

670 BGB eröffnen. Dabei dürfte der Aufwendungsersatzanspruch für die Polizei vielfach vorteilhafter sein. Er umfaßt ζ. B. auch den Ersatz nutzloser Aufwendungen, sofern der Geschäftsführer sie für erforderlich halten durfte. 2 9 0 Darüber hinaus käme der Aufwendungsersatzanspruch prinzipiell 2 9 1 selbst dann zum Zuge, wenn die Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen der polizeilichen Maßnahme nicht vorgelegen haben 292 bzw. 287

Vgl. auch Medicus, Bürgerliches Recht, S. 225 f. 288 F ü r eine grundsätzlich n u r objektive Bestimmung der Fremdheit eines Geschäfts eintretend Wollschläger, GoA, S. 52 ff., ders., GoA i m öffentlichen Recht, S. 36. a. A . die h. M., vgl. ζ. B. Thomas, i n : Palandt, BGB, § 677, A n m . 3. 289 Wollschläger, GoA i m öffentlichen Recht, S. 86. 290 § 683 i. V. m. § 670 BGB. 291 Sofern die Geschäftsführung dem Interesse u n d W i l l e n des Betroffenen entspricht oder der E r f ü l l u n g einer i m öffentlichen Interesse liegenden Pflicht des Betroffenen dient. 292 z.B. bei einer rechtswidrigen Ersatzvornahme. Während die M i n d e r meinung i m Schrifttum (insbes. Ule / Rasch, Allgemeines Polizei- u n d O r d nungsrecht, 1. A u f l . 1965, S. 211 — auf die GoA nicht mehr eingehend Rasch, Polizeirecht, § 33 M E PolG, Rdnr. 9 — ; Baur, J Z 1954, 354, 357; ders., DVB1. 1965, 893, 895; vgl. auch Wollschläger, GoA i m öffentlichen Recht, S. 81 f.) der Polizei die Möglichkeit einräumt, die Kosten einer rechtswidrigen Ersatzvornahme gemäß den §§ 683, 670 B G B zu verlangen, steht die herrschende Schrifttumsmeinung (vgl. Wolff / Bachof I, § 44 I b 5, S. 340; Vogel, Gefahrenabwehr, S. 315, 328, 476 ff.; Martens, Gefahrenabwehr, S. 170; Götz, Polizeirecht, S. 172f.; Majer, VerwArch. 73, 1982, 167, 192; Schenke, N J W 1983, 1882; Würtenberger, N V w Z 1983, 192, 193 f.) zu Recht auf dem Standpunkt, daß die Frage eines Kostenersatzes i n den Polizei- u n d Verwaltungskostengesetzen abschließend geregelt ist.

3. Abschn.: A . Qualifizierung v o n Verwaltungshandlungen

473

das öffentliche Recht keine Kostenerstattung vorsieht 203 . Gegenüber einer solchen Anwendung der Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag ist darauf hinzuweisen, daß es der Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes verbietet, den polizeilichen Kompetenzbereich dadurch ins Uferlose auszudehnen, daß man der polizeilichen Generalklausel eine weitere Generalklausel (Recht zur Geschäftsführung ohne Auftrag) an die Seite stellt. 2 0 4 Insbesondere ist der Rekurs auf die Geschäftsführung ohne Auftrag kein geeignetes Mittel, u m neue Abgabenlasten zu schaffen, die für den betroffenen Bürger i n keiner Weise vorhersehbar sind. 295 Es ist Sache des Spezialgesetzgebers, die Kostenerstattungspflicht für die Vornahme von Eigenhandlungen der Verwaltung zu regeln. T r i f f t der Spezialgesetzgeber keine Bestimmungen, ist grundsätzlich davon auszugehen, daß die Verwaltungsleistungen durch die Steuern abgegolten sind. (c) Die möglichen Fälle einer gemischt eigenen und fremden Geschäftsführung Die K r i t i k an der Konstruktion einer gemischt eigenen und fremden Geschäftsführung bei der Erfüllung eigener und zugleich fremder Rechtspflichten bedeutet noch nicht, daß für diese Konstruktion überhaupt kein Platz ist. Zwar haben sich i n der privatrechtlichen Literatur einzelne Stimmen dafür eingesetzt, die Anwendung der Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag ausnahmslos von der Führung eines nur fremden Geschäfts abhängig zu machen. 296 Doch mag diese Diskussion den Privatrechtlern überlassen bleiben. Solange die Konstruktion einer gemischt eigenen und fremden Geschäftsführung von der ganz herrschenden Meinung 2 9 7 für grundsätzlich möglich gehalten wird, kann auch für das Handeln von Verwaltungsbehörden keine generelle Ausnahme gemacht werden. Vielmehr w i r d man differenzieren müssen. 293 So w a r ζ. B. i n N W bis vor kurzem ein Kostenersatzanspruch f ü r die unmittelbare Ausführung polizeilicher Maßnahmen nicht vorgesehen. Vgl. nunmehr § 30 PolG v. 25.3.1980 (GVBl., S. 234). Nach den einschlägigen Landesgesetzen w i r d auch die Feuerwehr grundsätzlich unentgeltlich t ä t i g (vgl. Hauß, Rechtsinstitut, S. 343). 294 Wie hier Maurer, JuS 1970, 561 (564); ders., Verwaltungsrecht, S. 560 f. 295 Gleicher Ansicht Neuffer, GoA, S. 135 ff.; Wollschläger, GoA i m öffentlichen Recht, S. 79 f. ; Medicus, Bürgerliches Recht, S. 226. 296 V g l v o r allem Schubert, AcP 178 (1978), 425 ff. (454). Nicht ganz so s t r i k t ders., N J W 1978, 687 (689 — der pflichtgebundene Geschäftsführer f ü h r t „grundsätzlich" ein eigenes Geschäft). I n der Tendenz ähnlich Neuffer, GoA, S. 41 ff. 297 Vgl. Seiler, in: MünchKomm., BGB, § 677, Rdnr. 8; Wittmann, in: Staudinger, BGB, Vorbem. zu §§ 677—687, Rdnr. 21; Achterberg, Verwaltungsrecht, S. 614; Thomas, in: Palandt, BGB, Einf. v. § 677, A n m . 5 d, § 677, A n m . 3 c; Schwark, JuS 1984, 321 (324).

474

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

H a n d e l t die geschäftsführende B e h ö r d e i n W a h r n e h m u n g eigener P f l i c h t e n 2 9 8 , k o m m t die A n n a h m e e i n e r n e b e n h e r l a u f e n d e n Geschäftsf ü h r u n g f ü r e i n e n a n d e r e n d a n n n i c h t i n B e t r a c h t , w e n n die Geschäftsf ü h r u n g sich n a c h e i n e m a n d e r e n Rechtsregime als das E i g e n h a n d e l n r i c h t e n w ü r d e . E i n u n d dieselbe M a ß n a h m e k a n n (jedenfalls i n d e n h i e r d i s k u t i e r t e n F ä l l e n ) n i c h t zugleich ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e r u n d p r i v a t r e c h t l i c h e r N a t u r s e i n . 2 0 9 So b e s t i m m t sich die Z u l ä s s i g k e i t e i n e r H a n d l u n g s weise, z u d e r die B e h ö r d e ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h v e r p f l i c h t e t ist, a l l e i n nach d e n R e g e l n des ö f f e n t l i c h e n Rechts u n d n i c h t nach d e n G r u n d sätzen e i n e r p r i v a t r e c h t l i c h e n G e s c h ä f t s f ü h r u n g ohne A u f t r a g . G e l t e n f ü r d i e eigene u n d f r e m d e G e s c h ä f t s f ü h r u n g dieselben Maßstäbe k a n n nichts anderes gelten. D i e N o t w e n d i g k e i t e i n e r angemessenen V e r t e i l u n g d e r K o s t e n l a s t r e c h t f e r t i g t d e m g e g e n ü b e r k e i n anderes E r g e b nis, d a d e r Ausschluß eines A u f w e n d u n g s e r s a t z a n s p r u c h e s gemäß d e n §§ 683, 670 B G B noch nichts d a r ü b e r aussagt, ob die B e h ö r d e i m Wege des E r s t a t t u n g s - oder Bereicherungsanspruchs b z w . i n sonstiger Weise Ersatz i h r e r Unkosten verlangen kann. H a t z.B. ein Verwaltungsträger eine Leistung nach öffentlichem Recht an eine bedürftige Person zu erbringen, f ü r die vorrangig ein privater Schuldner aufkommen muß, u n d ist eine Zession nicht vorgesehen 3 0 0 , ergibt sich ein Rückgriffsanspruch entgegen der h. M . 3 0 1 nicht aus § 683 BGB, sondern aus §812 B G B . W i r d ein Dienstfahrzeug, das i n Wahrnehmung öffentlich-rechtlich zu erfüllender Aufgaben benutzt w u r d e 3 0 2 , i n den Straßengraben gelenkt, u m ein unvermutet auftauchendes K i n d nicht zu überfahren, vermag die Behörde von dem Geretteten Schadensersatz gem. § 823 B G B zu erlangen 3 0 3 (vorausgesetzt, m a n geht davon aus, daß der Fahrer k r a f t öffentlichen Rechts verpflichtet war, das fremde Rechtsgut zu schützen 304 ). 298 Das ist auch der Fall, w e n n der Behörde eine Ermessensfreiheit oder ein Beurteilungsspielraum eingeräumt worden ist u n d sie zu dem Ergebnis kommt, daß ein Handeln geboten ist. 299 Vgl. auch Siebenter Teil, A n m . 363. a. A . Schwark, JuS 1984, 321 (327 f.). 300 I n aller Regel bestehen gesetzlich angeordnete Zessionen. Vgl. etwa die §§ 90, 91 BSHG; § 140 A F G ; § 116 SGB X ; § 52 BVersG; § 37 BAföG; § 87 a BBG. 301 Vgl. statt vieler Seiler, in: MünchKomm., BGB, V o r § 677, Rdnr. 34; Thomas, i n : Palandt, BGB, Einf. v. § 677, A n m . 5 d. 302 Näher dazu die Ausf. unten zu A n m . 424 ff. 303 Der Schaden ist zwar durch das Verhalten des Fahrers herbeigeführt worden, doch unterbricht das den Zurechnungszusammenhang nicht, w e i l der Fahrer durch das haftungsbegründende Ereignis herausgefordert wurde u n d sein Verhalten keine ungewöhnliche Reaktion darstellt (vgl. auch Heinrichs, in: Palandt, BGB, Vorbem. v. § 249, A n m . 5 d e b b ) . Der Anspruch aus § 823 B G B greift allerdings nicht durch, w e n n es am Verschuldenserfordernis fehlt oder das K i n d deliktsunfähig ist u n d eine Billigkeitshaftung nicht i n Betracht kommt. Bei privatrechtlicher Teilnahme am Straßenverkehr gewährt die h. M . i n solchen Fällen einen Aufwendungsersatzanspruch nach § 683 BGB. Vgl. B G H Z 38, 270 ff.; Brox, Schuldrecht, BT, S. 224 f. 304 N i m m t m a n dagegen an, daß der Fahrer keine Pflicht des öffentlichen Rechts erfüllt hat, gelangen die Grundsätze der GoA jedenfalls dann zur A n -

3. Abschn.:

. Qualifizierung v o n Verwaltungshandlungen

475

Als mögliche Varianten des „Auch-Fremden-Geschäfts" bleiben somit jene Fälle übrig, i n denen sich die Führung der eigenen und fremden Geschäfte einheitlich entweder nach dem öffentlichen oder nach dem privaten Recht bestimmt. 3 0 5 Es gelten dann die allgemeinen Regeln. Allerdings ist auch i n derartigen Situationen stets zu fragen, ob nach Sinn und Zweck der bestehenden gesetzlichen Vorschriften überhaupt Raum für eine Geschäftsführung ohne Auftrag ist. So dürfte eine Behörde, die nach öffentlichem Recht zum Handeln verpflichtet ist, kaum jemals zugleich ein öffentlich-rechtliches Geschäft einer anderen Behörde führen können, w e i l selbst eine subsidiäre öffentlich-rechtliche Verpflichtung (ζ. B. eine Notzuständigkeit für den Fall der Gefahr i m Verzug 300 ) eine anderweitige Berechtigung i m Sinne von § 677 BGB begründet 307 . Legt man die hier zugrundegelegten Maßstäbe an, dürfte der Fall einer gemischt eigenen und fremden Geschäftsführung durch eine Verwaltungsbehörde i n der Praxis höchst selten relevant werden. Die Geschäftsführung ohne Auftrag w i r d sich fast durchweg nur auf die Fälle der Wahrnehmung nur fremder Angelegenheiten beschränken. Das heißt zugleich, daß die Rechtsfigur der Geschäftsführung ohne Auftrag für die Verwaltung eine sehr viel geringere Bedeutung hat, als von der Rechtsprechung gemeinhin angenommen wird. wendung, w e n n Behörde u n d Fahrer f ü r den U n f a l l nicht hätten haften müssen. Es dürfte dann ein rein fremdes Geschäft vorliegen (Schwark, JuS 1984, 321, 323). 305 Das ist ζ. B. möglich, w e n n ein Verwaltungsträger als Miteigentümer zugleich f ü r einen anderen Verwaltungsträger handelt. 306 E t w a gemäß § 3 Abs. 4 V w V f G . 307 Str., a. Α. ζ. B. Wollschläger (GoA i m öffentlichen Recht, S. 31), der den Begriff des fremden Geschäfts teleologisch i m H i n b l i c k auf den Kostenausgleich als die davon abhängige Rechtsfolge versteht u n d f ü r die E r f ü l l u n g eigener subsidiärer Pflichten einen Kostenausgleich gewähren w i l l . A l l e r dings modifiziert Wollschläger dieses Ergebnis w i e d e r u m dadurch, daß er bei einer Konkurrenz von Aufwendungsersatzanspruch u n d Erstattungsanspruch dem Erstattungsanspruch verdrängende W i r k u n g zuerkennt (vgl. A n m . 311). Nach der hier vertretenen Auffassung wäre es Sache des die subsidiäre Zuständigkeit festlegenden Gesetzgebers, über einen finanziellen Ausgleich nach den Grundsätzen über die GoA zu befinden. I m Ergebnis ebenso Maurer, JuS 1970, 561 (565); Neuffer, GoA, S. 128 f.; Hoepffrier, GoA, S. 129 f. Eine andere Frage ist, ob der handelnden Behörde ein Erstattungsanspruch zusteht. Einen solchen Anspruch bejahen Neuffer, GoA, S. 129 f. (vgl. aber auch S. 129, F N 2), u n d Wollschläger, GoA i m öffentlichen Recht, S. 32 ff. Dagegen Foerster, Allgemeines Verwaltungsgesetz f ü r das L a n d Schleswig-Holstein, 9. Lief. 1980, § 166, A n m . 3 (im H i n b l i c k auf § 166 Abs. 3 L V w G ) . Zutreffenderweise w i r d m a n die Frage nicht generell entscheiden können, sondern auf Sinn u n d Zweck der jeweiligen gesetzlichen Regelungen abstellen müssen. Die allgemeine Ablehnung einer Kostenerstattung wäre bedenklich, w e i l dadurch die Bereitschaft der Verwaltungsbehörden, bei Gefahr i m Verzuge einzugreifen, erheblich gelähmt werden könnte. Außerdem werden auch i m Falle der A m t s h i l f e die Auslagen grundsätzlich erstattet (vgl. § 8 Abs. 1 VwVfG).

476

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

(2) Die grundsätzliche Zulässigkeit einer öffentlich-rechtlichen Geschäftsführung ohne Auftrag Während die Möglichkeit einer auftraglosen Geschäftsführung von Verwaltungsbehörden i m Bereich des Privatrechts nicht angezweifelt wird, werden über die Zulässigkeit einer öffentlich-rechtlichen Geschäftsführung ohne Auftrag die unterschiedlichsten Ansichten vertreten. Die Skala der Meinungen reicht von der Feststellung des Bundesverfassungsgerichts, es sei nicht ernsthaft mehr bestritten, daß die Grundsätze über die Geschäftsführung ohne Auftrag auch i m öffentlichen Recht entsprechend gelten 308 , über die Ansicht, bestimmte Fallgruppen müßten von vornherein aus dem Anwendungsbereich der öffentlich-rechtlichen Geschäftsführung ohne Auftrag herausgenommen werden 3 0 9 , bis h i n zur Auffassung, daß die Geschäftsführung ohne A u f trag i m öffentlichen Recht keinerlei Existenzberechtigung habe. Gegen die Anerkennung einer öffentlich-rechtlichen Geschäftsführung ohne Auftrag haben sich insbesondere Vogel 310 und Wollschläger 311 ausgesprochen. Vogel beruft sich einmal darauf, daß die Kostenersatzpflichten i m Verhältnis der Verwaltungsträger zueinander abschließend durch die Vorschriften über den Finanzausgleich — insbesondere durch die Art. 104 a und 106 Abs. 8 GG — geregelt worden seien. 312 308 BVerfGE 18, 429 (436). Ebenso die h. M . Vgl. statt vieler BVerwG, Z B R 1975, 323 ( m . w . Nachw.); Bay V G H , VerwRspr. 21, 397; VerwRspr. 24, 542 f.; V G H Mannheim, N J W 1977, 1843; Wolff / Bachof I, § 44 I b 5 (S. 340); Erichsen/Martens, Verwaltungsrecht, S. 285; Achterberg, Verwaltungsrecht, S. 612 ff. 309 So v e r t r i t t Rietdorf (DÖV 1966, 253 f.) unter Berufung auf eine Entscheidung des O V G Münster die Meinung, der Anwendungsbereich der öffentlichrechtlichen GoA beschränke sich auf das Verhältnis v o n Trägern öffentlicher Gewalt zueinander. Dagegen wollen Klein (DVB1. 1968, 166, 169) u n d Seiler (in: MünchKomm., BGB, V o r § 677, Rdnr. 26) gerade diese Fälle ausschließen. 310 Gefahrenabwehr, S. 476 ff. Vogel beschäftigt sich zwar u n m i t t e l b a r n u r m i t der Frage, ob eine öffentlich-rechtliche GoA von Polizeibehörden denkbar ist. Doch sind seine Thesen so formuliert, daß sie das Rechtsinstitut der öffentlich-rechtlichen GoA insgesamt treffen. 311 GoA i m öffentlichen Recht, S. 32 ff., 60, 72, 95. Der Auffassung v o n Wollschläger hat sich neuerdings Wittmann (Geschäftsführung, S. 128 f. m. F N 23, 138) angeschlossen. Allerdings spricht sich W i t t m a n n dafür aus, nicht den Erstattungsanspruch, sondern einen besonderen öffentlich-rechtlichen Aufwendungsersatzanspruch an die Stelle der öffentlich-rechtlichen GoA treten zu lassen. B e i m Aufwendungsersatzanspruch soll es „nicht u m die Schadloshaltung der Behörde, sondern u m die Abwälzung der Kosten der Ersatzvornahme auf den Störer (gehen), ohne daß die Voraussetzungen der Ersatzvornahme i m einzelnen vorgelegen zu haben brauchen" (S. 128). Eine solche öffentlich-rechtliche Kostenabwälzung auf den Störer abseits der n o r m a t i v vorgezeichneten Bahnen muß schon an dem Erfordernis einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage scheitern. Vgl. auch Seiler (in: M ü n c h Komm., BGB, V o r § 677, Rdnr. 24), der den Vorschlag von Wollschläger als „einstweilen noch zu r a d i k a l " bezeichnet. 312 Z u r Stützung seiner Ansicht beruft sich Vogel zu Unrecht auf das B V e r w G (BVerwG, N J W 1974, 1207 ff.). Aus der Entscheidung geht hervor,

3. Abschn.: A . Qualifizierung v o n Verwaltungshandlungen

477

Ferner macht er geltend, daß sich die Ersatzpflichten i m Verhältnis zum Bürger allein nach den einschlägigen Gebühren- und Kostengesetzen bestimmten. Dagegen w i l l Wollschläger das Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag i m öffentlichen Recht durch das Institut des Erstattungsanspruchs vollkommen verdrängen. 313 Da Aufwendungsersatzanspruch und Erstattungsanspruch i n dem entscheidungserheblichen Tatbestand und i n den Rechtsfolgen übereinstimmten, habe die Ausbildung des Erstattungsanspruchs i m jüngeren Verwaltungsrecht die ältere negatiorum gestio entbehrlich gemacht und deren Geltung i m öffentlichen Recht beendet. Beiden Auffassungen kann nicht beigepflichtet werden. Aus den A r t . 104 a und 106 Abs. 8 GG läßt sich zwar der allgemeine Grundsatz entnehmen, daß der Träger einer Aufgabe auch die durch die Aufgabenerledigung verursachten Kosten zu tragen hat. Wer Aufgabenträger i m Sinne dieser Lastenverteilungsregel ist, beurteilt sich aber nach der Zuständigkeitsordnung der A r t . 83 ff. GG. 314 Da die Wahrnehmung fremder Angelegenheiten nicht i n den Zuständigkeitsbereich der Art. 83 ff. GG fällt, schließen die Grundgesetzvorschriften eine Kostenerstattung nach Maßgabe der Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag keineswegs aus. 315 Nichts anderes ergibt sich auch aus den sonstigen Bestimmungen über den Finanzausgleich. N i m m t die Behörde das Geschäft eines Bürgers wahr, kann sich die Regelung der Kostenfrage schon deshalb nicht aus den einschlägigen Gebühren- und Kostengesetzen ergeben, weil sich diese Gesetze nur auf die eigene Geschäftsführung der Verwaltungsbehörden beziehen. Eine Verdrängung der öffentlich-rechtlichen Geschäftsführung ohne Auftrag durch den Erstattungsanspruch kommt — bei aller Anerkennung des Bemühens, das Verwaltungsschuldrecht möglichst einfach und übersichtlich zu gestalten — zumindest gegenwärtig nicht i n Betracht. Teilt man die von Wollschläger zugrunde gelegten Prämissen (weiter daß das B V e r w G einen auf allgemeinem Verwaltungsrecht beruhenden E r stattungsanspruch auch zwischen Trägern öffentlicher V e r w a l t u n g anerkennt (NJW 1974, 1211). Das wäre aber ebenfalls nicht m i t den Vorschriften über den Finanzausgleich i n Einklang zu bringen. 313 GoA i m öffentlichen Recht, insbes. S. 35 ff. F ü r eine Verdrängung der öffentlich-rechtlichen GoA von Verwaltungsbehörden durch den Erstattungsanspruch auch Klein, DVB1. 1968, 166 (168 f.). 314 BVerwG, BayVBl. 1980, 473 (475). Vgl. auch Fischer-Menshausen (in: v. Münch, GG, A r t . 104 a, Rdnr. 39) u n d Maunz (in: Maunz / D ü r i g , GG, A r t . 104 a, Rdnrn. 10 ff.). 315 Die Rechtslage unterscheidet sich nicht wesentlich von der Kostenerstattungspflicht i m Falle der Amtshilfe. Obwohl das GG keine Bestimmung über die Kostenregelung enthält, ist doch anerkannt, daß die ersuchende Behörde der ersuchten Behörde eines anderen Verwaltungsträgers gegenüber i n best. Umfange kostenpflichtig ist (vgl. § 8 Abs. 1 V w V f G ; Maunz, i n Maunz/ Dürig, GG, A r t . 35, Rdnr. 10).

478

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

Tatbestand des Erstattungsanspruchs 316 , Bedeutungslosigkeit des Geschäftsführerwillens bei der öffentlich-rechtlichen Geschäftsführung ohne Auftrag, kein Fortfall der Bereicherung i m Verhältnis von Behörden zueinander), werden Aufwendungsersatzanspruch und Erstattungsanspruch zwar i n aller Regel übereinstimmen. Nach wie vor erscheinen aber Differenzen möglich (z.B. i m Hinblick auf den Ersatz nutzloser Aufwendungen, die den Geschäftsherrn i n keiner Weise bereichert haben). Auch stellt die berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag i m Privatrecht einen die §§ 812 ff. BGB ausschließenden rechtfertigenden Grund dar. 3 1 7 Daraus ergibt sich, daß die Geschäftsführung ohne Auftrag das speziellere Rechtsinstitut ist. Weshalb dies i m öffentlichen Recht anders sein sollte, ist nicht ersichtlich. Hinzu kommt weiterhin, daß die Geschäftsführung ohne Auftrag i m Unterschied zum Erstattungsanspruch nicht nur die Frage des Kostenersatzes regelt, sondern sich auch auf das Handeln des Geschäftsführers bezieht. A u f die rechtliche Erfassung der Handlungsakte (und ihre Zuordnung zum öffentlichen oder privaten Recht) kann jedoch i n keinem Falle verzichtet werden. 318 Ins Gewicht fällt außerdem, daß die i m Privatrecht positivierten Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag den Geschäftsführer an Nebenpflichten binden (Anzeige-, Auskunfts-, Rechenschaftspflichten 319 ), über die auch i m öffentlichen Recht nicht leichtfertig hinweggegangen werden sollte. Schließlich deutet der Umstand, daß einige Verwaltungsgesetze Rechtsfolgeverweisungen auf die Bestimmungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag enthalten 320 , darauf hin, daß auch der Gesetzgeber das Institut einer öffentlich-rechtlichen Geschäftsführung ohne Auftrag für möglich hält. I m Ergebnis ist nach alledem davon auszugehen, daß eine Geschäftsführung ohne Auftrag i m Rahmen öffentlich-rechtlicher Beziehungen prinzipiell zulässig ist. Für einen völligen Ausschluß auch nur bestimmter Fallgruppen aus dem Anwendungsbereich der öffentlich-rechtlichen Geschäftsführung ohne Auftrag lassen sich keine zwingende Gründe anführen. 321 316 Erwägenswert wäre immerhin, daß von Otto Mayer (Verwaltungsrecht I I , S. 380 ff., 388, 390) übernommene „ u n s t r u k t u r i e r t e Verständnis des Erstattungsanspruchs" (Wollschläger, GoA i m öffentlichen Recht, S. 33) analog der Entwicklungen i m Bereicherungsrecht dogmatisch zu verfeinern. Vgl. dazu auch Wallerath, DÖV 1972, 221 ff. 317 Vgl. Seiler, i n : MünchKomm., BGB, V o r § 677, Rdnr. 19; Thomas, i n : Palandt, BGB, § 812, A n m . 4 c. 318 Diese Notwendigkeit zeigt sich spätestens dann, w e n n sich der Geschäftsführer schadensersatzpflichtig macht. 319 Vgl. § 681 i. V. m. § 666 BGB. 320 Vgl. § 43 bwPolG; § 191 Abs. 2 s h L V w G . Der Musterentwurf eines einheitlichen Polizeigesetzes enthält eine solche Verweisung nicht mehr.

3. Abschn.:

. Qualifizierung v o n Verwaltungshandlungen

479

U m Mißverständnisse zu vermeiden, sei darauf hingewiesen, daß das V o r liegen einer öffentlich-rechtlichen Geschäftsführung ohne A u f t r a g den Geschäftsherrn keineswegs automatisch z u m Aufwendungsersatz verpflichtet. Beispielsweise w i r d m a n aus § 8 Abs. 1 der V w V f G e den Rechtsgedanken ableiten können, daß i m Verhältnis v o n Verwaltungsträgern zueinander g r u n d sätzlich 3 2 2 n u r „Auslagen" zu ersetzen sind, die zudem fünfzig Deutsche M a r k übersteigen müssen. 3 2 3 V o r allem jedoch setzt ein A u f Wendungsersatzanspruch entsprechend § 683 B G B voraus, daß die Geschäftsführung dem Interesse u n d dem w i r k l i c h e n oder mutmaßlichen W i l l e n des Geschäftsherrn entsprochen hat. Daran w i r d es häufig fehlen. Errichtet etwa eine Gemeinde anstelle des allein zuständigen Trägers der Straßenbaulast eine Schutzanlage auf dem Straßengelände, u m Gefahren von einer benachbarten Einrichtung der Gemeinde abzuwehren, w i r d das öffentliche Interesse an der Vornahme der Geschäftsführung regelmäßig zu verneinen sein, w e i l die Errichtung solcher Anlagen nach § 17 Abs. 4 F S t r G i m Ermessen der Planfeststellungsbehörde liegt u n d dieses Ermessen n u r i n krassen Ausnahmefällen durch Entscheidungen des Geschäftsführers überspielt werden darf. 3 2 4 (3) D i e A b g r e n z u n g d e r p r i v a t r e c h t l i c h e n v o n d e r ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e n G e s c h ä f t s f ü h r u n g ohne A u f t r a g Nach welchen Gesichtspunkten privatrechtliche u n d öffentlich-rechtliche G e s c h ä f t s f ü h r u n g ohne A u f t r a g v o n e i n a n d e r abzugrenzen sind, ist u m s t r i t t e n . D i e herrschende M e i n u n g 3 2 3 s t e l l t d a r a u f ab, w e l c h en C h a r a k t e r das Geschäft g e h a b t h ä t t e , w e n n es v o m Geschäftsherrn ausg e f ü h r t w o r d e n w ä r e . N a c h d e r G e g e n a n s i c h t 3 2 0 k o m m t es a u f die Rechtsnatur der v o m Geschäftsführer ergriffenen M a ß n a h m e n an.327 D a A n k n ü p f u n g s p u n k t d e r R e g e l n ü b e r d i e G e s c h ä f t s f ü h r u n g ohne A u f t r a g das f ü r e i n e n a n d e r e n g e f ü h r t e Geschäft ist, m u ß das Geschäft des 321 Ebenso Erichsen / Martens, Verwaltungsrecht, S. 285 f. Gegen eine v e r f r ü h t e Verabschiedung der GoA ferner Gusy, J A 1979, 69, 72. 322 Soweit keine spezialgesetzlichen Regelungen bestehen. 323 Findet sogar auf ein Ersuchen h i n k e i n voller Kostenausgleich statt, w i r d man einen solchen Kostenausgleich erst recht ablehnen müssen, wenn die t ä t i g gewordene Behörde ohne A u f t r a g Angelegenheiten eines anderen w a h r n i m m t . Z u m Begriff der Auslage vgl. Meyer (in: Meyer /Borgs, V w V f G , § 8, Rdnr. 3) u n d Obermayer (VwVfG, § 8, Rdnr. 7). 324 Vgl. BGH, DÖV 1978, 688 (689) m. k r i t . A n m . v. Püttner (690). Siehe auch B a y V G H , VerwRspr. 21, 397 ff. 325 BVerwG, D Ö V 1973, 490 (491); V G H Mannheim, N J W 1977, 1843; BayVGH, B a y V B l . 1979, 621 (623); Baur, DVB1. 1965, 893 (896); Klein, DVB1. 1968, 166 (169); Hoepffner, GoA, S. 101 ff.; Gusy, J A 1979, 69; Erichsen ! Martens, Verwaltungsrecht, S. 288; Meyer-Ladewig, SGG, § 51, Rdnr. 14. Diese Auffassung liegt (zumeist unausgesprochen) auch der Rspr. des B G H zugrunde. Vgl. etwa B G H Z 40, 28 (30). 32β BVerwG, DVB1. 1956, 375 (376); O V G Lüneburg, OVGE 11, 307 (312); Tiedau, DÖV 1952, 164 (165); Hamann, N J W 1955, 481 (482). 327 Nach Wollschläger entscheidet grund" (GoA i m öffentlichen Recht, S. 72). Das ist konsequent, w e n n m a n lichen GoA überhaupt leugnend) n u r Handlungsweise abstellt.

„der geltend gemachte VerpflichtungsS. 41) über den Rechtsweg (vgl. auch (die Möglichkeit einer öffentlich-rechtauf den Regreßanspruch statt auf die

480

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

anderen grundsätzlich auch für die Zuordnung zum öffentlichen oder privaten Recht maßgebend sein. Diese A r t der Abgrenzung führt allerdings dann nicht weiter, wenn der Geschäftsherr sowohl öffentlichrechtlich als auch privatrechtlich hätte vorgehen können (ohne die Vorgehensweise präjudiziert zu haben) 328 bzw. wenn der Geschäftsführer zugleich öffentlich-rechtliche und privatrechtliche Pflichten des Geschäftsherrn erfüllt 3 2 9 . Sollten solche Fälle i n der Praxis jemals akut werden 3 3 0 , w i r d man sich ausnahmsweise am Rechtscharakter des geführten Geschäfts zu orientieren haben. ff)

Erfüllungshandlungen

(1) Allgemeines Unter Erfüllungshandlungen der Verwaltung sind die Schuldtilgungsakte der Verwaltung zu verstehen. Die Erfüllungshandlungen setzen entweder unmittelbar eine auf Gesetz beruhende oder aber eine von der Verwaltung eingegangene Verpflichtung i n die Wirklichkeit um. Die Erfüllungshandlungen werden i n der Literatur nicht selten als „Realakte" bezeichnet. 331 Diese Auffassung w i r d dem Rechtscharakter der Erfüllungshandlungen nicht gerecht. Die Erfüllung ist — je nach Verpflichtung — i n allen Arten des Verwaltungshandelns möglich. 332 Erfüllungsakte können deshalb Rechtsnormen, einseitig verbindliche Einzelfallregelungen, Verträge, Realakte und weiteres mehr sein. M i t der Zuordnung der exekutiven Erfüllungshandlungen zum öffentlichen oder privaten Recht hat sich die Verwaltungsrechtslehre bislang kaum beschäftigt. 333 Das mag darauf zurückzuführen sein, daß die Erfüllungshandlungen überhaupt selten i n den Blick genommen werden, w e i l die Verwaltung ihren Erfüllungspflichten i n der Regel ohne weiteres nachzukommen pflegt. 334 Die Qualifikationsbedürftigkeit der Erfüllungshandlungen w i r d aber spätestens dann offenkundig, wenn Komplikationen bei der Erfüllung auftreten. So hat die Zuordnung der 328 Beispiel: Der Geschäftsherr darf sowohl i n den Formen des öffentlichen w i e des privaten Rechts subventionsvergebend tätig werden. 329 Beispiel: E i n baufälliges Gebäude des Geschäftsherrn droht sowohl auf die Straße als auch auf das nicht benutzte u n d nicht bebaute Grundstück des Geschäftsführers (juristische Person des öffentlichen Rechts) zu stürzen. 330 I n der Rspr. sind solche Fälle — soweit ersichtlich — bislang nicht aufgetreten. Bei den von Klein (DVB1. 1968, 166, 169) u n d Hoepffner (GoA, S. 106 ff.) diskutierten „Ölkatastrophenfällen" handelt es sich (für die Polizeibzw. Wasserbehörde) nicht u m einen F a l l der GoA. 331 Vgl. die Nachw. bei Krause, Verwaltungshandeln, S. 53 (FN 22). Hinsichtlich der Zahlung von Geld vgl. die A n m . 343 u. 344. 332 So auch Krause, Verwaltungshandeln, S. 53 f. 333 Vgl. aber nunmehr v. Zezschwitz, N J W 1983, 1873 (1877). 334 Ossenbühl, AöR 102 (1977), 131 (132).

3. Abschn.: Α. Qualifizierung v o n Verwaltungshandlungen

481

Erfüllungshandlungen zum öffentlichen oder privaten Recht insbesondere für den Rechtsweg, den anzulegenden Handlungsmaßstab und das Ob und Wie eines Schadensersatz- bzw. Rückgriffsanspruchs Bedeutung. I n der Regel ist davon auszugehen, daß Verpflichtungsgrund und Erfüllungshandlung demselben Rechtsregime unterfallen. So erfolgt die Erfüllung einer privatrechtlichen Verbindlichkeit stets durch privatrechtlichen A k t . Umgekehrt werden öffentlich-rechtliche Pflichten prinzipiell durch Handlungsweisen realisiert, die dem öffentlichen Recht zuzurechnen sind. Hat sich eine Behörde beispielsweise öffentlich-rechtlich zur Vornahme von Schallschutzmaßnahmen verpflichtet, ist auch die Ausführungshandlung dem öffentlichen Recht zuzuordnen. Freilich müssen das Kausal- und Erfüllungs-„geschäft" 3 3 5 nicht i n jedem Falle demselben Rechtsgebiet angehören. So schließen sich bei einem zweistufigen Vorgehen an einen öffentlich-rechtlichen Grundverpflichtungsakt privatrechtliche Ausführungsakte an. I n der Praxis stellt sich vor allem die Frage, welchem Rechtsregime die Erfüllung öffentlich-rechtlicher Sachverschaffungs- und Geldleistungsansprüche unterfallen. (2) Die Erfüllung öffentlichrechtlicher Sachverschaffungsansprüche Die Erfüllung öffentlich-rechtlicher Sachverschaffungsansprüche w i r d von der i n der Literatur w o h l vorherrschenden Meinung als Vorgang des Privatrechts beurteilt. 3 3 6 A u f eine nähere Begründung dieser Ansicht w i r d allerdings verzichtet. Sofern man sich überhaupt u m eine Erläuterung bemüht, verweist man darauf, daß die Eigentumsübertragung i m Privatrecht geregelt sei. Offen bleibt, weshalb eine sinngemäße Übertragung der privatrechtlichen Regelungen i n das öffentliche Recht nicht zumindest erwogen wird. Während der Transfer schuldrechtlicher Rechtsinstitute aus dem Bürgerlichen Gesetzbuch i n das öffentliche Recht längst zum gesicherten Allgemeingut gehört, ist von einer sachenrechtlichen Parallelentwicklung nichts zu spüren. Das ist u m so erstaunlicher, als ja auch die dinglichen Rechtsgeschäfte eine Einigung voraussetzten, d. h. i m K e r n aus einem sachenrechtlichen Vertrag bestehen. M a n w i r d schwerlich annehmen können, daß für den sachenrechtlichen Vertrag grundsätzlich andere Maßstäbe gelten sollen als für das öffent335 Es braucht sich keineswegs u m rechtsgeschäftliche Verpflichtungs- u n d Erfüllungsakte zu handeln. 336 Vgl. insbes. Redeker, D Ö V 1966, 543 (544, 546); Lücke ! Huppert, JuS 1971, 165 (171); Krause, Verwaltungshandeln, S. 53 (der die Auffassung, daß die E r f ü l l u n g einer öffentlich-rechtlichen Verbindlichkeit durch öffentlichrechtlichen A k t erfolgen müsse, als „schlicht falsch" bezeichnet). Z u einer anderen Auffassung tendierend offenbar Thieme, Systematik verwaltungsrechtlicher Handlungsformen, S. 162 f.; Hoff mann, Realakte, S. 17; Burmester, Die Verrechnung von Steuerforderungen, 1977, S. 94f.; v. Zezschwitz, N J W 1983, 1873 (1877).

31 E h l e r s

482

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

lich-rechtliche Kausal-„geschäft". Regelt etwa das öffentliche Recht die Geschäftsfähigkeit i n anderer Weise als das Privatrecht, muß dies auch i m Rahmen der dinglichen Erfüllungsgeschäfte berücksichtigt werden. So k a n n nach § 36 SGB I Sozialleistungen entgegennehmen, wer das f ü n f zehnte Lebensjahr vollendet hat. Bereits der W o r t l a u t der Bestimmung zeigt an, daß die erweiterte Geschäftsfähigkeit 3 3 7 auch u n d gerade f ü r die E r f ü l lungshandlungen gelten soll, u n d zwar auch dann, w e n n die Sozialleistung i n F o r m einer Sachleistung 3 3 8 gewährt w i r d . Es wäre also nicht zulässig, m i t der Begründung, daß die E r f ü l l u n g dem Privatrecht angehört, auf die allgemeinen Regeln des Privatrechts über die Geschäftsfähigkeit zu rekurrieren. 3 3 0

Die These von dem notwendigen Privatrechtscharakter dinglicher Erfüllungshandlungen läßt sich auch nicht auf das Abstraktionsprinzip oder die privatrechtlichen Folgen dinglicher Erfüllungshandlungen stützen. Inwieweit das Abstraktionsprinzip überhaupt i m öffentlichen Recht gilt, mag dahinstehen. Jedenfalls gibt der Gesichtspunkt, daß Kausal- und Erfüllungshandlungen voneinander zu trennen sind, für die Rechtsgebietsfrage nichts her. Daß dingliche Rechtsgeschäfte privatrechtliche Rechtsfolgen hervorrufen (ζ. B. Eigentums Veränderungen), besagt ebenfalls nichts über die Rechtsnatur der Handlungsweise. Auch öffentlich-rechtliche Handlungen können privatrechtliche Wirkungen haben. 340 Außerdem w i r k t sich die Erfüllungshandlung zugleich auf die öffentlich-rechtliche Pflichtenstellung der Verwaltung aus, w e i l sie deren öffentlich-rechtliche Verbindlichkeit zum Erlöschen bringt. Schließlich führt die These von dem notwendigen Privatrechtscharakter dinglicher Erfüllungshandlungen zu prozessualen Schwierigkeiten, da sie offenläßt, i n welchem Rechtsweg ein öffentlich-rechtlicher Sachverschaffungsanspruch eingeklagt werden soll. 3 4 1 I m Ergebnis bestehen 337 Der Sinngehalt des § 36 SGB I ist unklar, w e i l i n der Überschrift n u r von Handlungsfähigkeit gesprochen w i r d , was eine Parallele m i t den §§ 12 V w V f G e nahelegt. Gleichwohl hat die Vorschrift nicht n u r verfahrensrechtliche Bedeutung. Soweit § 36 SGB I dem M i n d e r j ä h r i g e n das Recht gibt, Anträge zu stellen u n d Leistungen entgegenzunehmen, g i l t dies auch m i t materiell-rechtlicher W i r k u n g . Vgl. dazu auch Rüfner, Sozialrecht, S. 37 (FN 42); Thieme, i n : Wannagat, SGB A T , § 36, Rdnr. 6. 338 Vgl. § 11 SGB I. 339 Insbes. bedarf es keines Eingehens auf die §§ 107, 113 BGB. Bei der E n t gegennahme von Sachleistungen durch Minderjährige, die das fünfzehnte Lebensjahr vollendet haben, dürfte sich die Sonderregelung des SGB I k a u m auswirken, da der Minderjährige durch die Übertragung einer Sache lediglich einen rechtlichen V o r t e i l i. S. d. § 107 B G B erlangen w i r d , also auch nach privatrechtlichen Regeln die Übereignung w i r k s a m wäre. Dagegen ist f ü r die Entgegennahme eines Darlehens nach der kategorischen Fassung des § 36 Abs. 2 S. 2 SGB I i n jedem Falle die Z u s t i m m u n g des gesetzlichen Vertreters notwendig. H i e r k a n n es auch i m Ergebnis zu Differenzen m i t den p r i v a t rechtlichen Bestimmungen kommen. 340 ζ. B. Enteignungsmaßnahmen. 341 Es ist bereits dargelegt worden (vgl. die Ausf. oben zu A n m . 258), daß es möglichst vermieden werden sollte, die Verwaltungsgerichte über p r i v a t -

3. Abschn.: Α . Qualifizierung v o n Verwaltungshandlungen

483

nach alledem keine Bedenken, dingliche Erfüllungshandlungen hinsichtlich der Zuordnung zum öffentlichen oder privaten Recht von der Pflicht her zu verstehen, die sie realisieren sollen. Solange Spezialvorschriften nicht Abweichendes vorsehen, sind öffentlich-rechtliche Sachverschaffungsansprüche daher entsprechend den §§ 873, 925, 929 BGB durch Rechtsgeschäft des öffentlichen Rechts zu erfüllen. 3 4 2 (3) Die Erfüllung öffentlichrechtlicher Geldleistungsansprüche Öffentlich-rechtliche Geldleistungsansprüche können durch Barzahlung oder i n anderer Weise erfüllt werden. Die Auszahlung von Bargeld w i r d i n der Regel entweder als Verwaltungsakt 3 4 3 oder als schlicht hoheitliche Maßnahme 344 angesehen. Doch ist diese Betrachtungsweise ungenau, w e i l sie nicht zwischen der kausalen und der dinglichen Ebene der Rechtsbeziehungen trennt. Enthält die Auszahlung von Geldbeträgen zugleich eine Entscheidung über den zugrundeliegenden Anspruch und soll die Entscheidung nach dem objektiv erkennbaren Willen der Behörde trotz Rechtsmängel gelten und damit Bestandsschutz genießen, handelt es sich um einen Verwaltungs akt. Ansonsten liegt eine schlichte Gewährung vor. 3 4 5 Dagegen ist die Barzahlung als solche unabhängig von den ihr zugrundeliegenden Rechtsbeziehungen ein dingliches Rechtsgeschäft, w e i l nur ein solches Geschäft den Eigentumswechsel bewirkt. 3 4 6 Für die Barzahlung gelten demnach die gleichen Grundsätze wie für die Übereignung sonstiger Sachen. Barzahlungen durch die Stelle eines öffentlich-rechtlich organisierten Verwaltungsträgers auf öffentlichrechtlicher Grundlage erfolgen entsprechend § 929 BGB. 3 4 7 rechtliche (Erfüllungs-)Handlungen oder die Zivilgerichte über öffentlichrechtliche Verpflichtungen judizieren zu lassen. 842 Das gleiche g i l t sinngemäß f ü r die sonstigen dinglichen Rechtsgeschäfte. 343 Grundsätzlich zu dieser Auffassung tendierend Wendt, J A 1980, 25 (29); Meyer-Ladewig, SGG, Nach §54, Rdnr. 5; Engelmann, in: Schroeder-Printzen, Sozialgesetzbuch, Verwaltungsverfahren, SGB X , 1981, § 31, A n m . 3.1.5. Vgl. auch Wallerath, Verwaltungsrecht, S. 150. Nach der Gesetzesbegründung zu § 29 SGB X (heute § 31 SGB X ) sollen Schalterakte von dieser Best, erfaßt werden (BT-Drucks. 8/2034, S. 33). 344 V G L BSGE 25, 280 (282); 32, 150 (157 f.); Pappermann, JuS 1974, 448 (449); v. Mutius, Jura 1979, 223 (224); Püttner, Verwaltungsrecht, S. 84; Stelkens, i n : Stelkens / Bonk / Leonhardt, § 35, Rdnr. 54. 345

Vgl. auch Wolff / Bachof I, § 45 I I a (S. 364); § 46 V b 3 (S. 381). Das ist i m Privatrecht unbestritten (Fikentscher, Schuldrecht, S. 357; Larenz, Schuldrecht, A T , S. 410). Weshalb dies i m öffentlichen Recht anders sein sollte, ist nicht ersichtlich. Allenfalls, w e n n dem Zahlungsvorgang ein V A zugrunde liegt, könnte m a n an eine Regelung der Eigentumsverhältnisse durch V A denken. Doch bezieht sich der V A auf das Bestehen des Anspruchs, die F ä l l i g k e i t usw., nicht auf die E r f ü l l u n g als solche. 347 Wie hier auch Obermayer, V w V f G , § 35, Rdnr. 147. F ü r eine rein p r i v a t rechtliche Deutung des Erfüllungsgeschäfts dagegen Krause, Verwaltungs346

3

484

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

Das B V e r w G hat die Auszahlung von Geldern am Schalter eines Postamtes als hoheitliche Tätigkeit angesehen 348 , aber Bedenken dagegen erhoben, die Tätigkeit eines Kassenbeamten bei einer Landeshauptkasse als Ausübung eines öffentlichen Amtes i. S. d. § 46 Abs. 1 S. 2 B R R G zu qualifizieren 3 4 9 . F ü r die Einordnung der Tätigkeit des Kassenbeamten einer Landeshauptkasse i n die beiden i n Betracht kommenden Haftungsbereiche (hoheitliche oder nichthoheitliche Verwaltung) könnten die Endzwecke der Geldauszahlungen nicht ausschlaggebend sein. I m Kassenwesen gelte von jeher der Grundsatz der Trennung von Verwaltungs- u n d Kassengeschäften. Dieser Grundsatz müsse auch dann berücksichtigt werden, w e n n die Auszahlungen Privatpersonen beträfen, zumal die Geschäfte i m Bereich der Landeshauptkasse als Haushaltskasse weitgehend i n Formen abgewickelt würden, w i e sie bei jeder privaten B a n k üblich seien. Die Bedenken des B V e r w G gegen die Qualifizierung der Barzahlungsgeschäfte von Landeshauptkassen nach dem Rechtsgrund der Zahlung greifen nicht durch. Gerade i m Haftungsrecht hat schon i m m e r der Grundsatz gegolten, daß der gesamte Tätigkeitsbereich, der sich auf die E r f ü l l u n g einer A u f gabe bezieht, als Einheit betrachtet werden m u ß . 3 5 0 Der öffentlich-rechtliche Charakter einer Handlung k a n n nicht deshalb verneint werden, w e i l die H a n d l u n g bei isolierter Betrachtung nicht das besondere Gepräge hoheitlicher Tätigkeit aufweist, sondern i n ihrer äußeren Erscheinungsform den T ä t i g keiten gleicht, w i e sie von jedermann vorgenommen werden können. 3 5 1 Der Grundsatz der Trennung von Verwaltungs- u n d Kassengeschäften hat i n n e r organisatorische Bedeutung, beeinflußt aber nicht den Rechtscharakter einer Handlungsweise i m Außenverhältnis. Möglicherweise ist es das Bestreben des B V e r w G gewesen, die Kassenbeamten einer Landeshauptkasse nach einheitlichen Verschuldensmaßstäben haften zu lassen. 352 Die fehlende sachliche Berechtigung der i n § 46 Abs. 1 S. 1 u n d S. 2 B R R G vorgenommenen H a f tungsdifferenzierung nach der Rechtsqualität des Handelns erlaubt es jedoch nicht, die unterschiedliche Rechtsqualität der Handlungsweisen überhaupt i n Abrede zu stellen. Vielmehr k o m m t es darauf an, die beamtenrechtlichen Gesetzesbestimmungen neu zu fassen, u m eine haftungsrechtliche Ungleichbehandlung zu verhindern. 3 5 3 handeln, S. 53; v. Wallis, i n : Hübschmann / Hepp / Spitaler, K o m m e n t a r zur Abgabenordnung u n d Finanzgerichtsordnung, Bd. I V , 104. Lief. 1982, § 224 AO, Rdnr. 2; Tipke / Kruse, AO, § 224, Rdnr. 1. 348 B V e r w G E 52, 255 (257); BVerwG, DöD 1984, 21. Z u Recht allgemein darauf abstellend, ob die E i n - u n d Auszahlungen aufgrund öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Rechtsverhältnisse erfolgen Wiedow, i n : P l o g / W i e d o w , BBG, § 78, Rdnrn. 31 u. 34. 349 B V e r w G E 37, 192 (193 ff.). Der B a y V G H (BayVBl. 1981, 239, 240) sieht i n der „bloßen" Kassenanweisung einer Verwaltungsbehörde, die an die Landesbesoldungsstelle gerichtet ist, auch dann, w e n n der davon betroffene Beamte einen Abdruck erhält, (zu Recht) keinen VA^ zweifelt aber offenbar nicht am öffentlich-rechtlichen Charakter der Anweisung. 350 Grundlegend BGH, N J W 1964, 1895 (1897). 351 BGH, N J W 1964, 1895 (1896). 352 So hat das B V e r w G darauf hingewiesen, daß nach den kassenrechtlichen Bestimmungen f ü r jedes Verschulden eine Kassenverlustentschädigung gew ä h r t w i r d . Z u r rechtlichen Bedeutung der Kassenverlustentschädigung zutreffend B V e r w G E 52, 255 ff. 353 Eine solche Gleichbehandlung sah (das v o m B V e r f G — E 61, 149 ff. — f ü r u n g ü l t i g erklärte) S t H G v. 26. 6.1981 (BGBl. I, S. 553) vor (§ 27).

3. Abschn.:

. Qualifizierung v o n Verwaltungshandlungen

485

Zur Tilgung öffentlich-rechtlicher Geldleistungsansprüche i n anderer Weise als durch Barzahlung kann die Verwaltung sich unterschiedlicher Techniken bedienen. 354 I n Frage kommt vor allem die Überweisung auf ein Girokonto, ferner die Hingabe von Schecks oder anderen Anweisungen. I n Ausnahmesituationen mag auch für eine Einziehung i m Lastschriftverkehr Raum sein. 355 Die Behörde muß dann entweder dem Anspruchsberechtigten eine Einzugsermächtigung oder dem eigenen Geldinstitut bzw. der eigenen Kasse eine Abbuchungsermächtigung erteilen. Erfüllung t r i t t i n jedem Falle erst ein, wenn die Leistung tatsächlich bewirkt wird. 3 5 6 Führt der Verwaltungsträger den Leistungserfolg unmittelbar selbst herbei, handelt es sich u m eine öffentlichrechtliche Leistungsbewirkung. Die bargeldlose Zahlung zeichnet sich aber dadurch aus, daß fast immer andere Rechtssubjekte als technische Erfüllungsgehilfen i n den Erfüllungsvorgang eingeschaltet werden. Die Einschaltung dieser Erfüllungsgehilfen ist ein privatrechtlicher Vorgang. Insbesondere gehört die bankmäßige Abwicklung von Zahlungen ausschließlich dem Privatrecht an. So stellt sich die Überweisung einer Verwaltungsbehörde als Weisung der Behörde an i h r Geldinstitut zur Gutschrift auf ein Konto des Empfängers bei einem Geldinstitut dar. Da die Rechtsbeziehungen zwischen Überweiser und Geldinstitut des Empfängers rein privatrechtlicher Natur sind und nicht der Überweisungsauftrag selbst, sondern erst die Gutschrift 3 5 7 des Geldinstituts auf dem Konto des Empfängers die Erfüllung bewirkt 3 5 8 , unterfällt die Überweisung dem Privatrecht. 3 5 9 Entsprechendes gilt für die Erteilung einer Einzugs- bzw. Abbuchungsermächtigung, wenn die Ermächtigung zum Einzug oder zur Abbuchung von Zahlungen auf einem Konto der 354 A l l g e m e i n zu veschiedenen Möglichkeiten der Zahlung zur E r f ü l l u n g öffentlich-rechtlicher Ansprüche § 224 A O sowie § 1 Abs. 1 u. 2 des Ges. über Zahlungen aus öffentlichen Kassen v. 21.12.1938 (RGBl. I, S. 1899). 355 Z u m Lastschriftverkehr vgl. Heinrichs, i n : Palandt, BGB, § 270, A n m . 1 d. 356 Z u Recht n i m m t die i m Schrifttum überwiegende „Theorie der realen Leistungsbewirkung" an, daß die E r f ü l l u n g k e i n Rechtsgeschäft ist u n d es deshalb eines Erfüllungsvertrages oder einer Einigung darüber nicht bedarf. Vgl. Larenz, Schuldrecht A T , S. 220 f. 357 Die Gutschrift ist ein abstraktes Schuldversprechen der Bank zugunsten des Überweisungsempfängers (BGHZ 6, 121, 124). 358 Der B G H steht auf dem Standpunkt, daß die Zahlung durch Ü b e r weisung nicht Erfüllung, sondern n u r Leistung an Erfüllungs Statt sei (BGH, N J W 1953, 897 f.). Dieser Auffassung k a n n nicht zugestimmt werden, w e i l die Überweisung der Barzahlung v ö l l i g gleich steht u n d zudem eine Reihe öffentlich-rechtlicher Vorschriften die unbare Zahlung als Regelfall vorsehen. Vgl. ζ. B. § 224 Abs. 3 S. 1 A O u. § 47 SGB I. Z u r K r i t i k der Rspr. siehe auch Larenz, Schuldrecht A T , S. 230; Heinrichs, i n : Palandt, BGB, § 362, A n m . 3; Medicus, Bürgerliches Recht, S. 437 f. 359 Macht der Empfangsberechtigte — ζ. B. unter Berufung auf § 47 SGB I — einen Anspruch auf Überweisung statt auf Barzahlung geltend (etwa u m nicht als Empfänger v o n Sozialleistungen diskreditiert zu werden), gehört der Streit über die Erfüllungsmodalität dem öffentlichen Recht an.

486

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

Verwaltungsbehörde bei einem selbständigen Geldinstitut (sei es auch bei einer Sparkasse oder einer staatseigenen Bank i n öffentlich-rechtlicher Organisationsform) berechtigt. Anders ist die Rechtslage dagegen, wenn die Ermächtigung die Kontoführung einer Verwaltungskasse betrifft. Hier liegt eine Einschaltung dritter Rechtspersonen nicht vor. Schließlich ist auch eine Scheckhingabe privatrechtlich zu würdigen. Das Scheckrecht ist abschließend privatrechtlich geregelt. I m übrigen bedeutet die Annahme eines Schecks nicht Annahme an Erfüllungs Statt, sondern Annahme erfüllungshalber. 360 Dies zeigt ebenfalls, daß der öffentlich-rechtliche Charakter einer Zahlungsverpflichtung nicht auf das Scheck-„geschäft" durchschlägt. b) Handlungsweisen i m Innenbereich aa) Die in Betracht kommenden

Handlungsweisen

Unter Handlungsweisen i m Innenbereich der Verwaltung sind hier solche Maßnahmen zu verstehen, die Regelungscharakter haben, aber nicht auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet sind. 361 Das schließt nicht aus, daß die Maßnahmen tatsächlich doch externe Auswirkungen haben. 362 Handlungsweisen i m Innenbereich der Verwaltung können einseitige verwaltungsinterne Rechtsakte, verwaltungsinterne Vereinbarungen und verwaltungsinterne Gesamtakte sein. Einseitige verwaltungsinterne Rechtsakte sind zum Beispiel Weisungen von übergeordneten an nachgeordnete Behörden, sofern es sich u m Behörden desselben Rechtsträgers handelt 3 6 3 , Mitwirkungshandlungen einer Behörde beim Erlaß sog. mehrstufiger Verwaltungsakte, falls die andere Behörde nach außen h i n allein zum Handeln berufen ist und es sich u m 360

Heinrichs, i n : Palandt, BGB, § 270, A n m . 1 c. Die Brauchbarkeit der Unterscheidung von Innen- u n d Außenbereich ist nicht unumstritten, doch w i r d diese Unterscheidung v o m geltenden Recht vorausgesetzt. Vgl. ζ. B. die §§ 9 u. 35 S. 1 der VwVfGe. 362 Das ist etwa der Fall, w e n n sie eine D i s k r i m i n i e r u n g zur Folge haben. Die Rechtslage ist ähnlich w i e bei den schlicht hoheitlichen Maßnahmen bzw. Tathandlungen der V e r w a l t u n g (vgl. die Ausf. unten zu A n m . 382 ff.). So zielen ζ. B. die Maßnahmen zum B a u einer Straße nicht auf unmittelbare A u ß e n w i r k u n g ab, können aber gleichwohl solche W i r k u n g haben (Eigentumsverletzungen durch Immissionen). 3β3 Weisungen, die den eigenen Wirkungskreis eines anderen Verwaltungsträgers betreffen, sind dagegen VAe. Z u r Qualifizierung aufsichtlicher W e i sungen i n Auftragsangelegenheiten vgl. Bay V G H , B a y V B l . 1977, 152 f.; Bay VB1. 1979, 305 f. Beziehen sich die Weisungen auf sog. Pflichtaufgaben zur E r f ü l l u n g nach Weisung (vgl. etwa § 3 Abs. 2 nwGO), hängt ihre Qualifizier u n g v o n der dogmatischen Einordnung der Pflichtaufgaben ab (vgl. Rauball, i n : Rauball / Pappermann / Roters, GO, § 3, Rdnr. 3). F ü r eine Qualifizierung als V A : Jesch, DÖV 1960, 739 (744); Bergmann / Dyckmanns, JuS 1978, 406 (408). Einen verwaltungsinternen A k t annehmend: Redeker / v. Oertzen, V w G O , § 42, Rdnr. 49 (vgl. auch Schmidt-Jortzig, JuS 1979, 488, 491). 361

3. Abschn.:

. Qualifizierung v o n Verwaltungshandlungen

487

Behörden desselben Rechtsträgers handelt 3 6 4 , Vollstreckungsanordnungen i. S. d. § 3 Abs. 1 V w V G 3 6 5 , rein behördenintern wirkende Organisationsmaßnahmen 366 , amtliche Einzelweisungen 367 und sonstige Weisungen i n institutionell geordneten öffentlich-rechtlichen Sonderverhältnissen, sofern die Weisungen nicht auf unmittelbare Außenwirkung gerichtet sind 368 . Verwaltungsinterne Vereinbarungen stellen Abmachungen zwischen Behörden desselben Verwaltungsträgers dar (ζ. B. um eine einheitliche Ermessensbetätigung sicherzustellen). Als verwaltungsinterne Gesamtakte sind insbesondere die Beschlüsse der mitgliedschaftlich strukturierten Verwaltungsorganisationen anzusehen, die keine Außenwirkung entfalten sollen. bb) Die Zuordnung zum öffentlichen

oder privaten Recht

Exekutive Maßnahmen, die darauf gerichtet sind, i m Innenbereich der öffentlich-rechtlich geordneten Verwaltung Rechtsfolgen zu setzen, müssen notwendigerweise demselben Rechtsgebiet wie die Innenrechtsordnung angehören. Die genannten Handlungsweisen unterstehen daher ausschließlich dem öffentlichen Recht. Daran ändert sich selbst dann nichts, wenn die internen Maßnahmen auf ein privatrechtliches Verhalten i m Außenverhältnis abzielen. So ist die Weisung einer Behörde an eine nachgeordnete Behörde, einem bestimmten Unternehmer keine Aufträge mehr zu erteilen, ein verwaltungsinterner Hoheitsakt, obwohl die Ablehnung der Auftragsvergabe selbst dem Privatrecht unterfällt. 3 6 9 Dem öffentlichen Recht gehören auch die Weisungen an die „bestell364 Anders ist die Rechtslage, w e n n die m i t w i r k e n d e Behörde i n einer u n mittelbaren Rechtsbeziehung zum Betroffenen steht (vgl. BayVGH, DÖV 1973, 826) oder w e n n die M i t w i r k u n g s h a n d l u n g (bzw. deren Versagung) den Rechtskreis eines anderen Verwaltungsträgers berührt (zum Verhältnis v o n staatlicher Baugenehmigungsbehörde u n d Gemeinde i n den Fällen des § 36 Abs. 1 B B a u G vgl. grundlegend B V e r w G E 22, 342 ff.). I m ersten F a l l handelt es sich bei der M i t w i r k u n g s h a n d l u n g u m einen V A gegenüber dem Bürger, i m zweiten F a l l u m einen V A gegenüber dem Verwaltungsträger. 365 Das g i l t jedenfalls dann, wenn Anordnungsbehörde u n d Vollstreckungsbehörde demselben Rechtsträger angehören. Dem Bürger gegenüber ist die Vollstreckungsanordnung i n keinem F a l l ein V A . Vgl. BVerwG, DVB1. 1961, 134 f. 366 z . B . Planungsakte w i e die Planungs- u n d Linienführungsbestimmung des Bundesministers f ü r Verkehr nach § 16 Abs. 1 F S t r G (vgl. BVerwG, N J W 1981, 2592 ff.). Z u r Rechtsnatur von Beziehungen eines Verteidigungsvorhabens gemäß § 1 Abs. 3 L B G siehe B V e r w G , UPR 1983, 170; BayVGH, DÖV 1982, 646 f. (Behördeninternum). a. A . Geiger, D Ö V 1982, 648 (VA). 307 Z u m Begriff der amtlichen Weisung vgl. die Ausf. oben zu A n m . 53 ff. 308 ζ. B. unterrichtsbezogene Weisungen eines Lehrers. 369 Es ist also scharf zwischen I n n e n - u n d Außenverhältnis zu trennen. Vgl. BGH, DVB1. 1968, 145 (146), der seine früher gegenteilige Auffassung (BGHZ 14, 222, 228) aufgegeben hat. Ferner: Bender, JuS 1962, 178, 182 f.; Zuleeg, N J W 1962, 2231 (2235); Bettermann, DVB1. 1977, 180 (181).

488

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

ten" 3 7 0 Vertreter des Staates oder eines sonstigen Hoheitsträgers i m Vorstand, Aufsichtsrat, Verwaltungsrat oder einem ähnlichen Organ einer juristischen Person des Privatrechts an. 3 7 1 Die Weisungen aktualisieren nämlich nur das durch die Bestellung begründete besondere öffentlich-rechtliche Auftragsverhältnis. Ebenso sind verwaltungsinterne Vereinbarungen, die der Verständigung über ein privatrechtliches Vorgehen dienen, dem öffentlichen Recht zuzurechnen. I I . Rechtsgeschäftsähnliche Handlungsweisen

1. Die in Betracht kommenden

Handlungsweisen

Die rechtsgeschäftsähnlichen Handlungen stehen zwischen den finalen Rechtshandlungen und den Tathandlungen (bzw. Realakten). 372 Von den letzteren unterscheiden sie sich dadurch, daß sie nicht nur die Herbeiführung eines tatsächlichen Erfolges bezwecken, sondern Rechtswirkungen begründen. Die rechtsgeschäftsähnlichen Handlungen werden auch regelmäßig i n dem Bewußtsein ihrer rechtlichen Bedeutung vorgenommen. I m Gegensatz zu den finalen Rechtshandlungen treten die Rechtswirkungen rechtsgeschäftsähnlicher Handlungen aber unabhängig von einem darauf gerichteten Willen des Handelnden allein nach der objektiven Rechtsordnung ein. Die Unterscheidung von finalen und rechtsgeschäftsähnlichen Handlungen ist auch deshalb notwendig, w e i l die allgemeinen Regeln über den Verwaltungs akt und die Willenserklärung 370 Von einer Bestellung läßt sich n u r sprechen, w e n n die Vertreter des Staates oder des sonstigen Hoheitsträgers auf der Grundlage von Sonderrechtsbestimmungen i n die Pflicht genommen worden sind. Einschlägige Sonderrechtsbestimmungen finden sich i m Kommunalrecht (vgl. die Ausf. i m Fünften Teil, Zweiter Abschnitt, zu A n m . 334) u n d i m Beamtenrecht (vgl. die §§ 64 ff. B B G u. die entspr. Landesbest.). Die Bestellung begründet ein A u f tragsverhältnis besonderer A r t (vgl. Krause, Verwaltungshandeln, S. 314). N u r internen Charakter haben die genannten Weisungen, w e i l sie n u r auf die „amtliche", nicht auf die persönliche Rechtsstellung des Vertreters abzielen. 371 Ebenso Krause, Verwaltungshandeln, S. 314 f. 372 Die Abgrenzung der geschäftsähnlichen Handlungen v o n den finalen Rechtshandlungen (rechtsgeschäftlichen Handlungen) u n d Tathandlungen stammt aus dem Privatrecht (vgl. Enneccerus l Nipperdey, BGB, A l l g . Teil, S. 864ff.; Flume , BGB, A l l g . Teil, S. 104ff.; Heinrichs, i n : Palandt, BGB, Überbl. v. § 104, A n m . 2). Z u r Übernahme dieser Kategorienbildung i n das öffentliche Recht vgl. Kormann, System der rechtsgeschäftlichen Staatsakte, 1910, S. 23 f., Wolff /Bachof I, § 45 I I (S. 364 ff.), u. (kritisch) Krause, V e r w a l tungshandeln, S. 66 f. Die privatrechtliche L i t e r a t u r faßt die geschäftsähnlichen Handlungen, die Tathandlungen u n d die rechtswidrigen Handlungen gemeinhin unter dem Oberbegriff der Rechtshandlung zusammen (vgl. Heinrichs, i n : Palandt, BGB, Überbl. v. § 104, A n m . 2 a). D a m i t soll zum Ausdruck gebracht werden, daß die Rechtsordnung an diese Handlungen Rechtsfolgen knüpft, f ü r deren E i n t r i t t es gleichgültig ist, ob sie v o m Handelnden gewollt sind oder nicht. H i e r werden als Rechtshandlungen n u r die f i n a l auf Bew i r k u n g bestimmter Rechtsfolgen gerichteten Handlungen sowie die geschäftsähnlichen Handlungen bezeichnet.

3. Abschn.:

. Qualifizierung v o n Verwaltungshandlungen

489

nicht unmittelbar zur Anwendung gelangen. I n Betracht kommt zwar eine entsprechende Heranziehung dieser Hegeln. Doch setzt das den genauen Nachweis der Rechtsähnlichkeit mit einer finalen Handlungsweise voraus, wobei außerdem jeweils gesondert zu untersuchen ist, wieweit diese Rechtsähnlichkeit reicht. So sind Mahnung und Fristsetzung typische Fälle rechtsgeschäftsähnlicher Handlungsweisen. 373 Ergehen Mahnung und Fristsetzung i m Rahmen von Vertragsverhältnissen, bestehen keine Bedenken dagegen, etwa die Bestimmungen über den Zugang empfangsbedürftiger Willenserklärungen oder über die Auslegung solcher Erklärungen vom Standpunkt des Erklärungsempfängers aus entsprechend auf die Mahnung und Fristsetzung anzuwenden. Dagegen bedarf es zur Rückgängigmachung von Mahnung und Fristsetzung keiner Anfechtung. Insoweit reicht nach der Eigenart der Handlungsweise und der auf dem Spiel stehenden Interessen eine einfache Rücknahme aus. 374 Neben Mahnung und Fristsetzung gehören zu den rechtsgeschäftsähnlichen Handlungen beispielsweise 375 : — bestimmte Mitteilungen m i t unmittelbaren Rechtsfolgen (etwa die Rechtsmittelbelehrung m i t der Rechtsfolge des Fristbeginns 376 oder die Mitteilung gemäß § 67 Abs. 2 Nr. 3 V w V f G m i t der Rechtsfolge, daß die Behörde ohne mündliche Verhandlungen entscheiden darf, falls keine Einwendungen dagegen erhoben werden); — bestimmte Aufforderungen m i t unmittelbaren Rechtsfolgen (ζ. B. Aufforderung zur Bestellung eines gemeinsamen Vertreters m i t der Rechtsfolge, daß die Behörde andernfalls einen Vertreter von Amts wegen bestellen kann 3 7 7 ) ; — Beurkundungen und Beglaubigungen 378 , soweit sie eine Änderung der Beweislage bewirken (ζ. B. Standesamtsurkunden 379 ), aber auch Eintragungen i n öffentliche Register, Listen und Bücher, soweit sie keine Rechte für die Eingetragenen erzeugen, jedoch einem besonderen Berichtigungsverfahren unterliegen 3 8 0 ; 373 Vgl. Walchshöfer, i n : MünchKomm., BGB, § 284, Rdnr. 30; Medicus, Schuldrecht I, Allgemeiner Teil, 1981, S. 164; Heinrichs, i n : Palandt, Überbl. v. § 104, A n m . 2 c. 374 So auch Larenz, BGB, A l l g . Teil, S. 472. 375 Vgl. ferner f ü r das Privatrecht Enneccerus / Nipperdey, BGB, Allg. Teil, S. 866 f.; f ü r das öffentliche Recht Wolff / Bachof I, § 45 I I b 2 (S. 366). 376 § 58 V w G O . 377 §§ 18 Abs. 1 VwVfGe. 378 §§ 34 VwVfGe. 379 V g L W oiff / Bachof I, § 45 I I b 2 (S. 366). 380 Z u Unrecht hat das B V e r w G (BVerwGE 37, 103, 104; vgl. auch Kopp, V w V f G , § 35, Rdnr. 36) die Eintragung i n ein Wasserbuch als V A angesehen, obwohl es davon ausging, daß die Eintragung keine rechtliche, sondern n u r

490

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

— bestimmte Androhungen m i t unmittelbaren Rechtsfolgen (z.B. die Androhung der Versteigerung gemäß § 384 BGB); — bestimmte Weigerungen mit unmittelbaren Rechtsfolgen (ζ. B. die Weigerung, den ohne Vertretungsmacht geschlossenen Vertrag zu genehmigen, m i t der Rechtsfolge des § 179 BGB); — Anzeigen mit unmittelbaren Rechtsfolgen (ζ. B. eine Anzeige gemäß § 681 BGB); — Anträge, die Voraussetzung für die Vornahme einer Rechtshandlung sind (ζ. B. Antrag einer Gemeinde auf Erteilung einer Genehmigung des Bebauungsplans); — Amtshilfeersuchen 381 (im Hinblick auf die Rechtswirkungen, die sich aus den §§ 4 ff. V w V f G ergeben). 2. Die Zuordnung zum öffentlichen

oder privaten Recht

Die Zuordnung der rechtsgeschäftsähnlichen Handlungsweisen zum öffentlichen oder privaten Recht beurteilt sich allein nach der objektiven Rechtsordnung. Da die Rechtsfolgen der rechtsgeschäftsähnlichen Handlungen unabhängig vom Willen des Handelnden eintreten, kann für die Rechtsgebietszuweisung nichts anderes gelten. Bestehen Zweifel an der Zuordnung zum öffentlichen oder privaten Recht, ist auf die allgemeinen Grundsätze zurückzugreifen (also zum Beispiel nach dem Charakter der Rechtssätze zu fragen, die das Handeln determinieren). Vielfach ergibt sich die Rechtsnatur der Handlungsweise bereits aus ihrem akzessorischen Charakter. So handelt es sich bei einem Großteil der rechtsgeschäftsähnlichen Handlungen der Verwaltung u m verfahrensrechtliche Erklärungen. Diese Erklärungen sind dem gleichen Rechtsgebiet zu eine tatsächliche V e r m u t u n g begründet (kritisch dazu auch Krause, V e r w a l tungshandeln, S. 124f.; Stelkens, i n : Stelkens / Bonk / Leonhardt, V w V f G , § 35, Rdnrn. 77, 113). Z u r Frage, ob i m Falle rechtlich bedeutsamer Eintragungen die Eintragung oder die Bescheinigung über die Eintragung Verwaltungscharakter hat, vgl. Obermayer, V w V f G , § 35, Rdnrn. 116, 246. 381 Die Rechtsnatur des Amtshilfeersuchens ist umstritten. Während Meyer (in: M e y e r / B o r g s , V w V f G , § 4, Rdnr. 29) dem an die Behörden anderer Rechtsträger gerichteten Ersuchen Verwaltungsaktscharakter beimißt, sehen Krause (Verwaltungshandeln, S. 307) u n d Finkelnburg / Lässig (VwVfG, § 9, Rdnr. 24) das Amtshilfeersuchen als regelnde Verwaltungshandlung i m Innenbereich der V e r w a l t u n g an. Nach Wolff / Bachof (I, § 45 I I 2 b 2, S. 366; I I , § 77 V I b 4, S. 125) u n d Leonhardt (in: Stelkens / Bonk / Leonhardt, V w V f G , § 4, Rdnr. 15) ist das Ersuchen keine Anordnung, auch k e i n V A , sondern eine nichtregelnde zwischenbehördliche Willenserklärung (vgl. auch Kopp, V w V f G , § 4, Rdnr. 13). Z u Recht weist Obermayer (VwVfG, § 4, Rdnr. 10) darauf hin, daß das Ersuchen ausschließlich den Rechtsregeln des (geschriebenen oder ungeschriebenen) Verwaltungs Verfahrensrechts folgt, weshalb seine Rechtmäßigkeit n u r nach objektiven K r i t e r i e n zu beurteilen ist. Dieser Gesichtsp u n k t spricht f ü r die Einordnung des Ersuchens unter die geschäftsähnlichen Handlungsweisen. Daß sich das Ersuchen weder als V A noch als normale Willenserklärung qualifizieren läßt, ergibt sich auch aus § 5 Abs. 5 V w V f G .

3. Abschn.:

. Qualifizierung v o n Verwaltungshandlungen

491

unterstellen wie das Verfahren insgesamt. Die Zuordnung des Verfahrens zum öffentlichen oder privaten Recht wiederum bestimmt sich nach der Rechtsnatur der materiellen Handlungsweise, dem das Verfahren dient. I I I . Handlungsweisen, die nicht final auf Bewirkung bestimmter Rechtsfolgen gerichtet sind

1. Die in Betracht kommenden

Handlungsweisen

Unter Handlungen, die nicht final auf Bewirkung bestimmter Rechtsfolgen gerichtet sind, werden Verhaltensweisen verstanden, die unmittelbar nur auf die Herbeiführung eines tatsächlichen Erfolges gerichtet sind. I m Schrifttum werden solche Verhaltensweisen als Realakte, Tathandlungen oder schlichte Verwaltungshandlungen 3 8 2 bezeichnet. Tathandlungen können zwar unmittelbar Rechte anderer berühren (wie die ehrverletzenden Äußerungen von Amtswaltern zeigen) und unter Umständen sogar m i t der Intention vorgenommen werden, unmittelbare Rechtswirkungen herbeizuführen. 383 Doch haben die Handlungen ungeachtet möglicher Rechtsfolgen primär tatsachengestaltende Wirkung. Außerdem treten die Rechtsfolgen unabhängig davon ein, ob dem Handeln eine Finalität zugrunde liegt oder nicht. 3 8 4 Tathandlungen kommen i n der Verwaltungspraxis i n großer Zahl i n den verschiedensten Ausprägungen vor. Je nachdem, ob die Handlungen nur den inneren Verwaltungsbetrieb oder auch die Außenbeziehungen zum Bürger betreffen, läßt sich zwischen internen und externen Tathandlungen unterscheiden 385 , die ihrerseits wieder typologisch i n Erklärungen ohne Regelungsfunktion und Verrichtungen eingeteilt werden können. 386 Z u den internen Erklärungen zählen zum Beispiel die inner382 Die Terminologie geht auf den v o n W. Jellinek (Verwaltungsrecht, S. 21 ff.) stammenden Begriff der schlichten Hoheitsverwaltung zurück. 383 Vgl. Hoffmann, Realakte, S. 19. 384 Die bloß negative Abgrenzung der Tathandlungen von den finalen Rechtsakten u n d den rechtsgeschäftsähnlichen Handlungen ist i n der L i t e r a t u r auf K r i t i k gestoßen. So meint Krause (Verwaltungshandeln, S. 56), daß sich der Begriff des Realakts „als unspezifischer Sammelbegriff für nicht einzuordnende Phänomene des Verwaltungshandelns" erweist (vgl. auch Ossenbühl, JuS 1979, 681, 685). Berechtigt ist diese K r i t i k insofern, als sie darauf hinweist, daß die Rechtslehre den Tathandlungen bisher zu wenig A u f m e r k samkeit geschenkt hat. Eine gänzlich andere Systematisierung des V e r w a l tungshandelns dürfte jedoch weder erforderlich noch überhaupt möglich sein. Auch i m Privatrecht werden die Tathandlungen seit langem als eigene Handlungskategorie aufgefaßt (vgl. A n m . 372). Dies zeigt, daß es sich u m eine Unterscheidung der allgemeinen Rechtslehre handelt. 385 Eine externe Tathandlung liegt i m m e r vor, w e n n die Interessen des Bürgers berührt werden (vgl. auch Schmalz, Verwaltungsrecht, S. 222). 380 Ä h n l i c h v. Mutius, Jura 1979, 223 (224); Erichsen / Martens, Verwaltungsrecht, S. 297. Vgl. auch die Einteilungen von Wolff / Bachof I, § 45 I I a

492

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

behördlichen Mitteilungen, Gutachten und Stellungnahmen. Den internen Verrichtungen zuzurechnen sind etwa die Akten- und Kassenführung, der Geldverkehr zwischen verschiedenen Behörden eines Rechtsträgers, behördeninterne Visitationen, die Herstellung von Formularen und Maßnahmen zur Gestaltung des Arbeitsplatzes. Als externe Erklärungen anzusehen sind insbesondere die dem Bürger erteilten Informationen (nicht verbindliche Auskünfte 3 8 7 , Berichte, Presseerklärungen i m Rahmen der Öffentlichkeitsarbeit einer Regierung) sowie Appelle, Belehrungen, Warnungen, Werbungsaktionen, Glückwünsche, Ehrungen 3 8 8 , Einladungen und ehrverletzende Äußerungen. Einen Unterfall externer Verrichtungen bilden beispielsweise die Durchführungen von V o l l streckungsmaßnahmen (soweit ihr Rechtsgehalt durch eine Rechtsfolge kraft Gesetzes oder durch einen vorausgegangenen Verwaltungsakt vorweggenommen worden ist 3 8 9 ), die Herstellung und Unterhaltung öffentlicher Wege, Plätze und Anlagen, Ortsbesichtigungen, Dienstfahrten, das Erteilen von Unterricht, der Betrieb einer Mülldeponie, die Sammlung und Speicherung von Daten sowie das Abhören von Telefongesprächen. 2. Die Qualifikationsbedürftigkeit

der Handlungsweisen

A u f die Zuordnung der tatsächlichen Handlungsweisen zum öffentlichen oder privaten Recht kann aus Gründen der an das Handeln anzulegenden Maßstäbe, des Rechtsschutzes und der Haftung nicht verzichtet werden. Welche Konsequenzen sich i m einzelnen aus dieser Zuordnung für den Bürger ergeben können, soll ein kurzer Blick auf die dem B ü r ger zur Verfügung stehenden Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche beispielhaft verdeutlichen. (S. 364 f.), Achterberg, Verwaltungsrecht, S. 409 f., u n d Püttner, Verwaltungsrecht, S. 83 f. 387 Verbindliche Auskünfte stellen V A e oder Zusagen (bzw. Zusicherungen) dar. Siehe dazu BVerwG, N V w Z 1982, 677 (679 f.). Auch auf die Erteilung unverbindlicher Auskünfte k a n n u. U. ein Anspruch bestehen. Vgl. §§ 25 S. 2 V w V f G e , § 15 SGB I, § 13 BDSG. Werden A u s k ü n f t e erteilt, müssen sie richtig, klar, unmißverständlich u n d vollständig sein (BGH, N J W 1980, 2573, 2574; 2576). 388 B e i den Ehrungen handelt es sich u m VAe, w e n n dem Ausgezeichneten besondere Vergünstigungen eingeräumt werden (ζ. B. Verleihung akademischer Grade, Gewährung v o n Jubiläumsgeschenken nach § 80 a B B G oder Berechtigung zum kostenlosen Besuch staatlicher Museen u n d Schlösser), bzw. w e n n sich aus einer gesetzlichen Bestimmung der Regelungscharakter der E h r u n g ergibt. Teilweise weitergehend (für eine Qualifizierung als V A ) Wolff /Bachof I , § 46 I I I d (S. 380); Kopp, V w V f G , § 35, Rdnr. 28; Obermayer, V w V f G , § 35, Rdnr. 77. Stellt die Ehrung einen Realakt dar, schließt das noch nicht notwendigerweise einen Anspruch auf Verleihung der Auszeichnung aus. I n jedem Falle bleibt die öffentliche H a n d zumindest objektiv-rechtlich an die Grundrechte gebunden. Neben Erklärungshandlungen werden bei Ehrungen zumeist auch Verrichtungshandlungen (Aushändigung von U r kunden, Verleihung v o n Orden u n d Ehrenzeichen) vorgenommen. 389 Vgl. Obermayer, V w V f G , § 35, Rdnrn. 127, 140.

3. Abschn.:

. Qualifizierung v o n Verwaltungshandlungen

493

Macht ein Bürger Beseitigungsansprüche gegen ihn belastende rechtswidrige Tathandlungen der Verwaltung geltend, kann er sich regelmäßig, je nach Zuordnung der Tathandlung zum öffentlichen oder privaten Recht, entweder auf den privatrechtlichen Beseitigungsanspruch des § 1004 BGB 3 9 0 oder auf den öffentlich-rechtlichen Folgenbeseitigungsanspruch3 9 1 berufen. Während der (nicht nur Eigentum und Besitz, sondern auch die sonstigen absolut oder quasinegatorisch geschützten Rechtsgüter erfassende) privatrechtliche Beseitigungsanspruch des § 1004 BGB nach herrschender Meinung aber lediglich auf die Beseitigung der Beeinträchtigung für die Zukunft gerichtet ist 3 9 2 , zielt der Folgenbeseitigungsanspruch auch auf die Wiederherstellung des früheren oder eines gleichwertigen Zustandes ab, umfaßt also neben der Beseitigung der fortwirkenden Störungsquelle zugleich die Beseitigung der abgeschlossenen Störungsfolgen. 393 Ordnet man die Tathandlung demnach dem öffentlichen Recht zu, kann der betroffene Bürger die Wiederherstellung des status quo ante verlangen, ohne ein Verschulden des Störers nachweisen zu müssen. Bei privatrechtlicher Qualifizierung der Tathandlung ist der dieselbe Rechtsfolge anstrebende Bürger dagegen auf die Erhebung eines (verschuldensabhängigen) Schadensersatzanspruchs gemäß §§ 823 ff. BGB angewiesen. Begehrt der Bürger eine Unterlassung künftig drohender Beeinträchtigungen, entsprechen sich öffentlich-rechtliche und privatrechtliche Unterlassungsansprüche trotz gleicher Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtsfolgen nur scheinbar. Wie der Beseitigungsanspruch setzt auch der Unterlassungsanspruch voraus, daß der Betroffene nicht zur Duldung verpflichtet ist. 3 9 4 I m öffentlichen Recht können aber andere Duldungspflichten als i m Privatrecht bestehen. 390

Sonderfälle regeln die §§ 12 u n d 862 BGB. Z u r dogmatischen Herleitung des (namentlich von Bachof, Die v e r w a l tungsgerichtliche Klage auf Vornahme einer Amtshandlung, 1951, 2. A u f l . 1968, S. 98 ff., entwickelten) Folgebeseitigungsanspruchs vgl. BVerwG, D Ö V 1971, 857 (858), sowie Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 194 ff. Während früher der Folgenbeseitigungsanspruch n u r auf die Rückgängigmachung der Vollzugsfolgen eines rechtswidrigen VAes bezogen wurde, ist spätestens seit dem oben angegebenen U r t e i l des BVerwG's anerkannt, daß der Folgenbeseitigungsanspruch auch rechtswidrige Tathandlungen erfaßt. 392 B G H Z 28, 110 (113); Hubmann, JuS 1963, 98 (99 f.); Medicus, i n : Münch Komm., BGB, § 1004, Rdnr. 59; Bassenge, i n : Palandt, BGB, § 1004, A n m . 5 a. 393 Vgl. B V e r w G E 35, 268 (272); 38, 336 (346); Bender, Staatshaftungsrecht, S. 87; Hoff mann, Realakte, S. 84 ff.; Maurer, Verwaltungsrecht, S. 576; Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 198 f. Die genannte Rechtsfolge sah auch § 3 Abs. 1 S t H G vor. Seiner Rechtsfolge nach ist der Folgenbeseitigungsanspruch zwischen dem n u r auf Abstellung der Störungsquelle gerichteten Anspruch aus § 1004 B G B u n d dem (sich auf einen hypothetischen Zustand beziehenden) Anspruch auf volle Naturalrestitution i. S. d. § 249 B G B anzusiedeln. 394 Vgl. § 1004 Abs. 2 BGB. 391

494

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

Beispiele dafür finden sich etwa i m Nachbarschutzrecht. Der B G H u n d die überlieferte Lehre unterstellen die nachbarrechtlichen Beziehungen zwischen V e r w a l t u n g u n d Bürger, unabhängig v o n der Rechtsform des Tätigwerdens, grundsätzlich dem Maßstab der §§ 906 ff. B G B . 3 9 5 Darüber hinaus w i r d der Nachbar aber i n bestimmten Fällen zu einer besonderen D u l d u n g der v o n der V e r w a l t u n g verursachten Immissionen verpflichtet. Während die gesteigerte Duldungspflicht bei einem privatrechtlichen Tätigwerden i m m e r h i n v o n der Verfolgung wichtiger öffentlicher Interessen abhängig gemacht w i r d 3 9 6 , verfährt man m i t der Annahme einer solchen Duldungspflicht i m Bereich des öffentlich-rechtlich geordneten Nachbarrechts sehr v i e l großzügiger 3 9 7 u n d gewährt dem Nachbarn n u r ausnahmsweise Unterlassungs- bzw. Beseitigungsansprüche. 398 Dies macht deutlich, daß die Zuordnung der immissionsverursachenden Handlung zum öffentlichen oder privaten Recht auch materiell-rechtliche A u s w i r k u n g e n hat. N u n vermag allerdings die überkommene Rechtsprechung u n d Lehre nicht zu überzeugen. Es ist zu Recht darauf hingewiesen worden, daß der Nachbar zu einer Duldungspflicht (grundsätzlich) n u r durch Gesetz oder aufgrund Gesetzes verpflichtet werden k a n n . 3 9 9 I n vielen Fällen w i r d das Ausmaß der 395 Vgl. B G H Z 54, 384ff.; BGH, DVB1. 1976, 774f. Siehe ferner die Nachw. bei Leisner, N J W 1975, 233 (235); Papier, Recht der öffentlichen Sachen, S. 137 f., 142 f.; Erichsen / Martens, Verwaltungsrecht, S. 299; Säcker, i n : MünchKomm., BGB, § 906, F N 190. Neben den §§ 906 ff. B G B könnten sich auch aus den Nachbarrechtsgesetzen (vgl. die Fundstellen bei Bassenge, i n : Palandt, EGBGB, A r t . 124, A n m . 2) Maßstäbe f ü r die Regelung der nachbarrechtlichen Beziehungen ergeben. 396 Vgl. B G H Z 48, 98 (104); 60, 119 (122 f.); Bender / Dohle, Nachbarschutz, S. 57; Stich, Immissionsschutzrecht i m bürgerlichen Recht, i n : Salzwedel (Hrsg.), Grundzüge des Umweltrechts, 1982, S. 289 (295 f.); Bassenge, i n : Palandt, BGB, § 906, A n m . 5 a cc. 397 BGH, N J W 1963, 2020 (2021); B G H Z 54, 384 (388 f.); Bender ! Dohle, Nachbarschutz, S. 57; Forsthoff, Verwaltungsrecht, S. 405; Leisner, N J W 1975, 233 (235); Bassenge, i n : Palandt, BGB, § 906, A n m . 5 a bb. 398 Z u Recht kritischer B V e r w G E 44, 236 (243). 399 Martens, Immissionen, S. 94; ders., Negatorischer Rechtsschutz, S. 33 f. ; Papier, N J W 1974, 1797 (1798 f.); ders., Recht der öffentlichen Sachen, S. 144. Vgl. auch Säcker, i n : MünchKomm., BGB, § 906, Rdnrn. 116 ff.; Schwerdtfeger, öffentliches Recht, S. 117 f. A u f die Frage, ob eine gesetzliche Regelung auch verlangt werden kann, w e n n der Nachbar nicht n u r Unterlassung, sondern Beseitigung öffentlich-rechtlich verursachter Immissionen verlangt, k a n n hier nicht näher eingegangen werden. Erfordert das Unterbinden der unmittelbaren Beeinträchtigungen wegen der tatsächlichen Untrennbarkeit von Störungsquelle u n d Störungsfolge eine Beseitigung auch der Störungsquelle, faßt das O V G N W (DÖV 1983, 1020, 1021) den nachbarrechtlichen Abwehranspruch (zutreffend) als Folgenbeseitigungsanspruch auf. Nach h. M . (vgl. Maurer, Verwaltungsrecht, S. 576; Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 205) entfällt der Folgenbeseitigungsanspruch, w e n n die Herstellung des früheren oder gleichwertigen Zustandes nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar ist. Schließt m a n sich dieser Auffassung an (so O V G N W , D Ö V 1983, 1020, 1021), k a n n der nachbarrechtliche Abwehranspruch an der Z u m u t b a r k e i t der Beseitigung scheitern, obwohl zumindest eine f o r m e l l gesetzlich geregelte Duldungspflicht nicht besteht (eine solche Pflicht ergab sich allerdings aus § 3 Abs. 2 StHG). I n jedem Falle müssen strenge A n f o r derungen an die Unzumutbarkeit der Beseitigung rechtswidriger Zustände gestellt werden (vgl. auch Schäfer, i n : Schäfer / Bonk, StHG, § 3, Rdnr. 74). Keineswegs k a n n m i t der traditionellen Auffassung (vgl. A n m . 397) von einer grundsätzlichen Duldungspflicht des Nachbarn ausgegangen werden.

3. Abschn.:

. Qualifizierung v o n Verwaltungshandlungen

495

Duldungspflicht abschließend durch das P l a n u n g s - 4 0 0 u n d das öffentlichrechtliche Immissionsschutzrecht 4 0 1 bestimmt. Fehlt es an entsprechenden Vorgaben 4 0 2 , ist zu differenzieren. Wendet sich der Nachbar gegen eine i m m i s sionsverursachende Verwaltungstätigkeit privatrechtlicher A r t 4 0 3 , richtet sich das Ausmaß der Duldungspflicht nach § 906 B G B . 4 0 4 B e t r i f f t der Unterlassungsanspruch hoheitlich b e w i r k t e Immissionen, welche Rechtspositionen des Nachbarn beeinträchtigen, kommen als Grundlage der öffentlich-rechtlichen Duldungspflicht entweder eine entsprechende Heranziehung des § 906 B G B 4 0 5 oder eine Heranziehung der Kompetenzregelungen, auf deren Bestand, U n t e r haltung u n d Betrieb die öffentlichen immissionsverursachenden Einrichtungen beruhen i n Betracht. Stellt m a n auf die Kompetenzregelungen ab, ist der Nachbar zur D u l d u n g verpflichtet, w e n n die V e r w a l t u n g bei der Wahrnehm u n g ihrer Kompetenzen die f ü r die Gestaltung der Außenrechtsbeziehungen maßgebenden öffentlich-rechtlichen Gesetze 408 u n d das Ubermaßverbot 4 0 7 be400 So k o m m t den Planfeststellungsbeschlüssen eine Präklusionswirkung zu (vgl. etwa § 17 Abs. 6 S. 1 F S t r G u n d § 75 Abs. 2 S. 1 VwVfG). Nach U n anfechtbarkeit des Planfeststellungsbeschlusses k a n n der Nachbar nicht mehr Unterlassung des Vorhabens, Beseitigung oder Änderung der Anlagen bzw. Unterlassung der Benutzung verlangen. Z u r Behandlung unvorhersehbarer W i r k u n g e n des Planungsvorhabens vgl. (ζ. B.) die §§ 17 Abs. 6 S. 2 FStrG u n d 75 Abs. 2 S. 2 V w V f G . Nach Schapp (Nachbarrecht, S. 108 ff.) w i r d über die nachbarlichen K o n f l i k t e nicht n u r durch Planfeststellungsbeschlüsse, sondern auch durch Bebauungspläne u n d durch Genehmigungen nach den §§ 34 u n d 35 B B a u G entschieden. Demgegenüber gehen der B G H (NJW 1980, 1679; weitere Nachw. bei Säcker, in: MünchKomm., BGB, § 906, F N 26) u n d die h. L. (vgl. Baur, JZ 1974, 657, 660; Papier, Recht der öffentlichen Sachen, S. 57, 151 f.) davon aus, daß der Bebauungsplan die Erhebung nachbarlicher A b w e h r ansprüche außerhalb des Planfeststellungs- oder Plananfechtungsverfahrens nicht ausschließt. Eine zwischen diesen Positionen liegende Auffassung v e r t r i t t Kleinlein ( N V w Z 1982, 668 ff.). Nach seiner Meinung beschränken der Bebauungsplan u n d die Genehmigungen nach § 31 Abs. 1 u n d 2 BBauG, nicht aber die Genehmigungen nach § 34 u n d 35 B B a u G die privaten Rechte des Nachbarn. 401

Vgl. § 14 BImSchG. Ebenso § 7 Abs. 6 A t G u n d § 11 L u f t V G . Sei es, w e i l es einer Planungsentscheidung nicht bedarf (vgl. das Beispiel von Schwerdtfeger, Öffentliches Recht, S. 115 — Bellen eines GefängnisWachhundes), sei es, w e i l eine Planungsentscheidung nicht getroffen wurde, oder sei es, w e i l es u m die Beurteilung eines Nutzungsexzesses geht (vgl. O V G NW, D Ö V 1983, 1020 — Lärmverursachung durch nicht genehmigte Nutzung eines Feuerwehrgerätehauses als Standort einer Baukolonne). 403 Abzustellen ist auf die Grundhandlung. Eine isolierte Betrachtung der Immissionen ist nicht zulässig (OVG N W , DÖV 1983, 1020; B G B - R G R K , § 839, Rdnrn. 117 ff.). K r i t i s c h zum „ H i n u n d H e r " der Rspr. zwischen isolierter u n d ganzheitlicher Betrachtungsweise Pestalozza, Formenmißbrauch, S. 178, F N 122. 404 Martens, Immissionen, S. 93; Papier, N J W 1974, 1797, 1800. a. A. Schapp, Nachbarrecht, S. 121 ff. Allerdings bleibt die öffentliche H a n d auch i n ihren Privatrechtsbeziehungen an die Grundrechte u n d das Übermaßverbot gebunden. Dies ist insbesondere bei der Auslegung des Begriffes der Z u m u t b a r k e i t (§ 906 Abs. 2 BGB) zu berücksichtigen. 405 So die traditionelle Meinung. Vgl. B G H Z 48, 98 (101); B G H Z 54, 384 (387 f.); BGH, N J W 1973, 326; Forsthoff, Verwaltungsrecht, S. 405. 4oe w e n d e t sich der Nachbar ζ. B. gegen eine durch die besondere Nutzung eines Gebäudes hervorgerufene Lärmbelästigung, ist zu fragen, ob die N u t zung formell u n d materiell baurechtmäßig ist (vgl. auch OVG NW, DÖV 1983, 402

496

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

achtet hat. Da § 906 B G B auf die K o l l i s i o n privater Nutzungen i m k l e i n nachbarlichen Raum zugeschnitten ist u n d sich f ü r die Bestimmung öffentlich-rechtlicher Duldungspflichten i n vielerlei Hinsicht nicht eignet 4 0 8 , ist der Rückgriff auf diese Vorschrift zu vermeiden 4 0 9 u n d das Nachbarrechtsverhältnis statt dessen den allgemeinen öffentlich-rechtlichen Grundsätzen (insbesondere dem Ubermaßverbot) zu unterstellen. 4 1 0 Das bedeutet aber, daß auch dann, w e n n m a n den Standpunkt der überkommenen Lehre nicht teilt, die öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche Qualifizierung der immissionsverursachenden Tathandlungen das Ausmaß der Duldungspflicht beeinflussen kann.411 1020, 1022 — das allerdings entgegen der hier vertretenen Ansicht außerdem § 906 B G B entspr. heranzieht). 407 Martens, Immissionen, S. 94; Bender, Staatshaftungsrecht, S. 57; Erichsen / Martens, Verwaltungsrecht, S. 300. 408 So hatte die Rspr. schon i m m e r Mühe, die Ortsüblichkeit der v o n einer Straße ausgehenden Verkehrsimmissionen zu bestimmen (vgl. B G H Z 54, 384, 389 ff.). I n neuerer Zeit (BGHZ 60, 220 ff.; BGH, N J W 1977, 894 f.) stellt sie deshalb maßgeblich auf die Wertentscheidungen des BImSchGes (auch f ü r Straßen, die bei I n k r a f t t r e t e n des BImSchGes bereits fertiggestellt waren) u n d des BBauGes (Innen- oder Außenbereich) ab. Z u r K r i t i k vgl. Kloepfer, JuS 1976, 436 ff. Z u m Ganzen siehe auch Bartlsperger, Die Straße, S. 43 ff. 409 Die Unangemessenheit einer entspr. A n w e n d u n g des § 906 B G B i m öffentlichen Recht ergibt sich auch daraus, daß sich der B G H (vgl. A n m . 396 u n d 397) bei Überschreitung der nach § 906 B G B zulässigen Immissionswerte gerade nicht an dieser Vorschrift orientiert, sondern auf die öffentliche Interessenlage abstellt. 410 ]?ü r e j n e r e i n öffentlich-rechtliche K o n s t r u k t i o n des Nachbarrechts i n solchen Fällen auch O V G Münster, N V w Z 1983, 356 (357); Martens, I m m i s sionen, S. 85 ff.; Erichsen / Martens, Verwaltungsrecht, S. 300; Bartlsperger, Die Straße, S. 43 ff. M i t gewissen Einschränkungen ebenfalls Breuer, Die Bodennutzung i m K o n f l i k t zwischen Städtebau u n d Eigentumsgarantie, 1976, S. 331 ff., 351 ff. Vgl. ferner dens., DVB1. 1983, 431 (435 f.). Z u r Problemat i k einer unreflektierten Übernahme zivilrechtlicher Betrachtungsweisen siehe Rupp, Grundfragen, S. 232 ff. 411 So k a n n es i m öffentlichen Recht entgegen § 906 Abs. 2 B G B auch eine Duldungspflicht gegenüber nicht ortsüblichen wesentlichen Immissionen geben. I m Falle des rechtswidrigen (ζ. B. nicht funktionsadäquaten) Betriebs einer öffentlichen Einrichtung, die zu einer wesentlichen, aber ortsüblichen Beeinträchtigung des Nachbarn führt, greift der Unterlassungsanspruch durch, ohne daß es darauf ankommt, ob die Vornahme v o n Schutzvorkehrungen zumutbar ist. Fraglich ist, ob der Nachbar anders als nach Privatrecht berechtigt ist, die Unterlassung unwesentlicher Beeinträchtigungen zu v e r langen, falls diese nicht erforderlich sind. Der B G H (BGHZ 64, 220, 222; N J W 1980, 770) geht i n st. Rspr. davon aus, daß der Nachbar Immissionen von hoher H a n d auf sein Grundstück stets insoweit entschädigungslos zu dulden hat, als die Immissionen nicht das Maß dessen übersteigen, was der Nachbar nach § 906 B G B auch ansonsten ohne Ausgleich ertragen muß (vgl. ebenfalls Papier, N J W 1974, 1797, 1800). Dem ist — f ü r die i n § 906 Abs. 1 B G B geregelten Fallkonstellationen — zuzustimmen. Die Grundrechte des Nachbarn (in Betracht kommen A r t . 14 u n d 2 GG) werden durch hoheitliche Beeinträchtigungen, die i m Privatrechtsbereich als unwesentlich i. S. v o n § 906 Abs. 1 B G B anzusehen sind, nicht berührt. Einerseits gewähren die Grundrechte keinen Schutz vor m i n i m a l e n Störungen des Wohlbefindens gegenüber sog. faktischen Eingriffen (vgl. die Ausf. i m Fünften Teil, Erster Abschnitt, zu A n m . 152). Andererseits werden die durch A r t . 14 u n d 2 G G garantierten Rechtspositionen durch die Vorschriften des Nachbarrechts be-

3. Abschn.: Α. Qualifizierung v o n Verwaltungshandlungen

497

3. Die Zuordnung der Handlungsweisen zum öffentlichen oder privaten Recht a) Die Abgrenzungskriterien Nach einer sehr verbreiteten Meinung sind Tathandlungen der Verwaltung dem öffentlichen Recht zuzurechnen, wenn sie „ i m Zusammenhang mit der Erfüllung einer durch öffentlich-rechtlichen Rechtssatz zugewiesenen Aufgabe" vorgenommen werden und „der Wille, i n p r i vatrechtlichen Rechtsformen tätig zu werden, nicht deutlich i n Erscheinung t r i t t " . 4 1 2 Dieser Auffassung kann schon deshalb nicht gefolgt werden, w e i l es bei nichtfinalen Handlungsweisen auf den Willen des Handelnden nicht ankommt. Die Unterscheidung von öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Tathandlungen ist allein objektiv zu treffen. 413 Teilweise werden Tathandlungen unmittelbar auf der Grundlage von Rechtsvorschriften vorgenommen. So ist etwa das Sammeln und Speichern personenbezogener Daten i n den Daten- und Verfassungsschutzgesetzen spezialgesetzlich geregelt. 414 Ähnliches gilt auch für das Abhören von Telefongesprächen durch den Verfassungsschutz 415 oder für den Ausbau öffentlicher Straßen 416 . I n solchen Fällen bestimmt sich die Qualifizierung der Tathandlungen nach A r t der jeweiligen Rechtsnorm. Sind Rechtsnormen nicht unmittelbar einschlägig, ist der Rechtsgrenzt und näher ausgestaltet (vgl. BGHZ 48, 46, 50; 57, 370, 372; 72, 289, 292). Auch das BImSchG schützt aber nur vor erheblichen Nachteilen und erheblichen Belästigungen (vgl. die §§ 1 und 3 Abs. 1 BImSchG). Da zu Recht angenommen wird, daß die mangelnde Erheblichkeit der Umwelteinwirkung eine Grundrechtsverletzung ausschließt (vgl. OVG Münster, NVwZ 1983, 356, 358), müssen unwesentliche Beeinträchtigungen i. S. d. § 906 Abs. 1 BGB auch im 412 Vgl. BGH, DVB1. 1970, 273 (274); Renck, B a y V B l . 1968, 310; Hoff mann, hoheitlichen hingenommen Realakte, S. Bereich 17 f.; M eng er ! Erichsen, werden. VerwArch. 60 (1969), 376 (378); Erichsen/ Hoffmann-Becking, JuS 1971, 144 (145); Erichsen, JR 1972, 130; dens., V e r w . Arch. 65 (1974), 311 (314); dens., Verwaltungsrecht, S. 175; dens., Jura 1982, 537 (544); dens., DVB1. 1983, 289 (294); Wolff / Bachof I, § 22 I I I b 3 (S. 102); Frotscher, JuS 1978, 505 (508); Papier, i n : MünchKomm., BGB, § 839, Rdnr. 94. Nach Erichsen / Martens (Verwaltungsrecht, S. 298) soll ein VerwaltungsRealakt als öffentlich-rechtliche Maßnahme zu qualifizieren sein, wenn die Aufgabe, deren E r f ü l l u n g er dient, öffentlich-rechtlich geordnet ist. Bei Z u grundelegung dieses K r i t e r i u m s wären allerdings so gut wie alle Realakte dem öffentlichen Recht zuzuordnen (weil alle Aufgabenzuweisungen öffentlichrechtlicher A r t sind). U m dieser Konsequenz auszuweichen, w i r d weiter darauf abgestellt, ob die V e r w a l t u n g sich bei der Aufgabenerledigung der besonderen Rechtssätze des n u r f ü r u n d gegen sie geltenden öffentlichen Rechts oder der f ü r u n d gegen jedermann geltenden Rechtssätze der Privatrechtsordnung bedient. Fraglich ist dann aber, w i e verfahren werden soll, w e n n n u r A u f gabenzuweisungsnormen zur Verfügung stehen (dies dürfte der Regelfall sein). 413 414 415 416

3

So auch Binder, Staat, S. 36 f. Vgl. §§ 7 ff. BDSG u n d § 3 VerfSchutzG. Vgl. A r t . 1, §§ 1 ff. d. Gesetzes zu A r t . 10 GG. Vgl. A n m . 457.

Ehlers

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

498

Charakter

der

Tathandlungen

entsprechend

dem

Regel-Ausnahme-

Verhältnis von öffentlichem und privatem Recht zu beurteilen. Das bedeutet, daß die Tathandlungen der Verwaltung immer als schlicht hoheitliche Maßnahmen zu qualifizieren sind, sofern sie nicht i n einem engen inneren und äußeren Zusammenhang mit der Wahrnehmung privatrechtlich zu erfüllender Aufgaben stehen 417 . Eine derartige A u f gabenerfüllung liegt insbesondere vor, wenn die Tathandlungen eine so enge Nähe zu privatrechtlichen Handlungsweisen der Verwaltung aufweisen, daß der Rechtscharakter dieser Handlungsweisen auf die Tathandlungen abfärbt. Fehlt es an einem Zusammenhang m i t anderen Handlungsweisen, ist eine privatrechtliche Beurteilung am Platze, wenn die durchgeführte Aufgabe dem mit privatrechtlichen M i t t e l n wahrzunehmenden Aufgabenkreis zuzurechnen ist. Abzustellen ist dabei auf die Kriterien der Aufgabentheorie. Privatrechtlichen Charakter haben die Tathandlungen demnach, wenn sie zum Zwecke der Bedarfsdeckung, Vermögensverwertung oder Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsverkehr vorgenommen werden. 418 b) Problemfälle Legt man die angelegten Maßstäbe zugrunde, dürfte sich die Einordnung der Tathandlungen i n der Mehrzahl der Fälle problemlos gestalten. So können zum Beispiel der verwaltungsinterne Geldverkehr 4 1 9 , die Öffentlichkeitsarbeit einer Regierung oder Behörde 420 , Gesundheitsappelle an die Bevölkerung 4 2 1 oder Maßnahmen zur Erfüllung der Verkehrssicherungspflicht auf öffentlichen Straßen und Wegen 422 417 A u f den Sachzusammenhang stellen auch Achterberg (Verwaltungsrecht, S. 411) u n d Maurer (Verwaltungsrecht, S. 31 f., 302) ab. 418 I n aller Regel dürften sie dann freilich schon i n einem Sachzusammenhang m i t privatrechtlichen Handlungsweisen stehen. 419 Z u einer privatrechtlichen Beurteilung des innerdienstlichen Geldverkehrs tendierend, bzw. von einer solchen Beurteilung ausgehend: B V e r w G E 37, 192 (197); Lemhöfer, R i A 1967, 201 (205); Wiedow, in: P l o g / W i e d o w , BBG, § 78, Rdnrn. 28 u n d 36. Nach Wiedow soll ein hoheitliches Handeln i m m e r ein entsprechendes A u f t r e t e n nach außen voraussetzen. Eine Begründung f ü r diese m i t dem positiven Recht unvereinbare Ansicht w i r d nicht gegeben. 420 Z u m Rechtscharakter der Öffentlichkeitsarbeit einer Regierung vgl. Leisner, Öffentlichkeitsarbeit, S. 41 ff., zur Herausgabe v o n Informationsbroschüren K G , N J W 1957, 1076, zur Rechtsnatur von Einladungen zu Pressefahrten der Bundesbahn i m Rahmen der Öffentlichkeitsarbeit B V e r w G E 47, 247 (249 ff.). 421 Z u r Bedeutung der Appelle vgl. Krause, Verwaltungshandeln, S. 361 ff.; Kirchhof, Verwalten, S. 315. Z u den verschiedenen Möglichkeiten einer V e r haltensbeeinflussung durch den Staat auf wirtschaftlichem Gebiet vgl. anschaulich v. Zezschwitz, J A 1978, 497 ff. 422 Daß die Durchführung der Aufgaben, die der Straßenverkehrssicherung dienen, dem öffentlichen Recht zuzuordnen sind, leugnet auch die Rspr. nicht (vgl. B G H Z 21, 48, 50 f.). Allerdings geht die Rspr. davon aus, daß f ü r die Nichterfüllung der Verkehrssicherungspflicht grundsätzlich privatrechtlich

3. Abschn.: Α . Qualifizierung v o n Verwaltungshandlungen

499

ohne weiteres dem öffentlichen Recht unterstellt werden, weil ein privatrechtlich bestimmter Aufgaben- bzw. Handlungszusammenhang nicht erkennbar ist. Der „schlichte" Betrieb eines Parkplatzes für die Universitätsangehörigen ist dem öffentlichen Recht zuzuordnen, auch wenn der Parkplatz an bestimmten Tagen zugleich von externen Personen benutzt werden darf. 4 2 3 Dagegen sind beispielsweise Werbeaktionen der Deutschen Bundesbahn als typische Fälle privatrechtlich einzustufender Betätigungsweisen anzusehen. Der privatrechtliche Charakter der Rechtsbeziehungen zwischen der Bundesbahn und ihren Benutzern präjudiziert auch den Charakter der Werbeaktionen. Freilich lassen sich nicht alle Tathandlungen der Verwaltung komplikationslos dem öffentlichen oder privaten Recht zuordnen. Abgrenzungsschwierigkeiten treten insbesondere bei der Qualifizierung der Teilnahme am Straßenverkehr (aa)), der ehrverletzenden Äußerungen eines Amtswalters (bb)) und der Einbeziehung privater Verwaltungshelfer i n die tatsächlichen Erfüllungsvorgänge (cc)) auf. aa) Teilnahme am Straßenverkehr Nach ständiger Rechtsprechung stellt die Teilnahme eines Amtswalters am Straßenverkehr eine Ausübung hoheitlicher Tätigkeit 4 2 4 dar, wenn die Zielsetzung der Fahrt dem hoheitlichen Aufgabenbereich zuzurechnen ist und zwischen Fahrt und Zielsetzung ein enger innerer und äußerer Zusammenhang besteht. 425 Grenzt man den hoheitlich und den privatrechtlich wahrzunehmenden Aufgabenbereich so voneinander ab, wie dies oben geschehen ist, liegt diese A r t der Qualifizierung auf der Linie der hier vertretenen Auffassung. Allerdings läßt sich das dehnbare K r i t e r i u m des Sachzusammenhanges gerade i m Bereich der Teilnahme am Straßenverkehr nur schwer präzisieren. So meint der Bundesgerichtshof, daß für Schäden, die ein Dritter beim Einsatz von Müllfahrzeugen eines gemeindlichen Eigenbetriebs i m Straßenverkehr erleidet, öffentlich-rechtlich gehaftet werde, selbst wenn die Benutzung gehaftet w i r d . Z u r Inkonsequenz dieser Auffassung vgl. statt vieler Bartlsperger, Verkehrssicherungspflicht, S. 72 ff. Näher dazu die Ausf. unten zu A n m . 606 ff. 423 Der Parkplatz stellt eine Sache i m Verwaltungsgebrauch dar (zum Begriff vgl. Wolff / Bachof I, § 55 I I I a, S. 486) u n d w i r d durch die Benutzung der Externen nicht zu einem Gegenstand des Finanzvermögens. Besteht eine Benutzungsordnung, k a n n diese einen privatrechtlichen Betrieb des P a r k platzes vorsehen. 424

K r i t i s c h zur Frage, ob sich bei einer Teilnahme am Straßenverkehr — abgesehen von Fällen des § 35 StVO — überhaupt hoheitliche Macht ausw i r k e n kann, Munzel, N J W 1966, 1639 (1641); Papier, in: MünchKomm., BGB, § 839, Rdnr. 111; Maurer, Verwaltungsrecht, S. 31 f.; Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 26. 425 B G H Z 29, 38 (40); 42, 176 (179); B G H , D Ö V 1979, 865; N V w Z 1983, 763. Vgl. ferner Kreft, Ersatzleistungen, § 839, Rdnr. 119, m. w. Rspr.-Nachw. 32·

500

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

der Einrichtungen der Müllabfuhr privatrechtlich ausgestaltet sei. 426 Dem ist zu widersprechen. Erfolgt die Benutzung einer öffentlichen Einrichtung i n privatrechtlichen Formen, stehen die Handlungsweisen des Trägers der Einrichtung i n Sachzusammenhang m i t der Benutzung und teilen die privatrechtliche Qualifikation des Benutzungs Verhältnisses. Das ist auch dann der Fall, wenn sich die Handlungsweisen faktisch auf Dritte auswirken. 427 Eine Doppelqualifikation der Handlungsweisen, je nachdem, wer geschädigt worden ist 4 2 8 , erscheint hier ebensowenig wie i n sonstigen Fällen 4 2 9 zulässig. Die Kasuistik der Rechtsprechung enthält auch i m übrigen manche Ungereimtheiten. Beispielsweise hat die Judikatur angenommen, daß eine unter Verwendung eines privaten Kraftfahrzeugs i n Erfüllung einer hoheitlichen Aufgabe vorgenommene Dienstfahrt als Ausübung eines öffentlichen Amtes i. S. d. A r t . 34 GG zu werten ist, wenn die Wahl dieses Verkehrsmittels „zur sinnvollen Verwirklichung des hoheitlichen Ziels" geboten war. 4 3 0 Z u Recht wurde deshalb beispielsweise die Fahrt eines Ministerialbeamten zu einer Besprechung über Aufgaben der Flugsicherung dem öffentlichen Recht zugeordnet. 431 Warum dann aber andererseits nicht das gleiche für die Fahrten eines Finanzbeamten zu einer dienstlichen Besprechung bei einer höheren Dienststelle 432 und einer Richterin zu einem Ortstermin 4 3 3 gelten soll, ist nicht einzusehen. 434 Auch i n den zuletzt angesprochenen Fällen muß daher eine öffentliche Amtsausübung angenommen werden. 435 426 BGH, N V w Z 1983, 763 (764). Z u weitgehend auch Ossenbühl (Staatshaftungsrecht, S. 26, F N 106), der ( i m Gegensatz zu B A G , N J W 1964, 75 f.) Fahrten zu Gesprächen über einen Grundstückskauf zum Zwecke des Straßenbaus ebenfalls dem öffentlichen Recht zuordnen w i l l . 427 a. A. Salzwedel, i n : Erichsen / Martens, Verwaltungsrecht, S. 393. 428 w i r d durch einen Fahrfehler beim Betrieb des Müllfahrzeugs sowohl ein D r i t t e r als auch der Benutzer geschädigt, müßte dieselbe Handlungsweise bei Zugrundelegung der K r i t e r i e n des B G H teils öffentlich-rechtlich (im V e r hältnis zum Dritten), teils privatrechtlich ( i m Verhältnis zum Benutzer) eingestuft werden. 429 Z u r Notwendigkeit, die Anspruchsgrundlage i n den Fällen einer Schädigung D r i t t e r durch Immissionen beim Betrieb öffentlicher Einrichtungen v o n der Rechtsnatur derNutzungs- u n d Leistungsbeziehungen abhängig zu machen, vgl. zutreffend Papier, i n : MünchKomm., BGB, § 839, Rdnr. 106. Z u r E r f o r derlichkeit einer einheitlichen Beurteilung v o n Leistungs- u n d Wettbewerbsbeziehungen siehe die Ausf. i m Siebenten T e i l zu A n m . 362. 430 BGH, M D R 1960, 289; D Ö V 1979, 865 (866). 431 BGH, DÖV 1979, 865 (866). 432 BGH, VersR 1965, 138 (im betreffenden F a l l w a r dem Finanzbeamten sogar gestattet worden, den eigenen P k w zu benutzen). 433 BGH, VersR 1965, 1101. 434 Die Rspr. begründet ihre Auffassung damit, daß keine öffentliche A m t s ausübung angenommen werden könne, w e n n sich der Verwaltungsträger i n keiner Weise darum kümmere, w i e der Amtsträger an den Ort der Betätigung gelange. Vgl. Kreft, Ersatzleistungen, § 839, Rdnr. 124.

3. Abschn.:

. Qualifizierung v o n Verwaltungshandlungen

501

Wie die erwähnten Beispiele bereits erkennen lassen, liegt die Bedeutung der rechtlichen Zuordnung der Fahrten zu dem einen oder dem anderen Rechtsgebiet i m Haftungsrecht. Bei „hoheitlicher" Teilnahme am Straßenverkehr w i r d öffentlich-rechtlich, ansonsten privatrechtlich gehaftet. 436 Daß es sich von der Sache her kaum rechtfertigen läßt, etwa für Schadenszufügungen bei der Vorführung eines Feuerlöschwagens die Grundsätze der Amtshaftung, dagegen für Schadenszufügungen beim Ausprobieren des Feuerlöschwagens zum Zwecke der Anschaffung die Haftungsgrundsätze des Privatrechts eingreifen zu lassen 437 , ist i n Rechtsprechung und Literatur seit langem erkannt worden. U m wenigstens die Folgen der haftungsrechtlichen Ungleichbehandlung der Straßenverkehrsteilnehmer zu mildern, hat der Bundesgerichtshof i n rechtspolitisch begrüßenswerter, rechtsdogmatisch aber nicht unbedenklicher Weise die Subsidiaritätsklausel des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB bei der dienstrechtlichen Teilnahme am allgemeinen Straßenverkehr für unanwendbar erklärt. 4 3 8 De lege ferenda ist eine haftungsrechtliche Gleichbehandlung aller Verkehrsteilnehmer anzustreben. 439 bb) Ehrverletzende

Äußerungen

Ehrverletzende Äußerungen eines i n Ausübung seines Amtes tätig werdenden Bediensteten 440 fallen i n den öffentlich-rechtlichen Bereich des Verwaltungshandelns, sofern diese Äußerungen nicht auf Rechtsbeziehungen des Privatrechts Bezug nehmen. 441 So sind zum Beispiel diskriminierende Bemerkungen, die i m Zusammenhang m i t der dienst435 Z u r K r i t i k der Rspr. vgl. auch Bender, Staatshaftungsrecht, S. 174f.; Papier, in: MünchKomm., BGB, § 839, Rdnr. 112; Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 25 f. 436 Z u r Frage, ob bei Dienstfahrten auch Amtspflichten gegenüber anderen Hoheitsträgern verletzt werden können, vgl. BGH, DVB1. 1983, 1064 f. 437 Vgl. BGH, M D R 1960, 803. Hoheitlich zu beurteilen ist auch die F a h r t eines Feuerwehrautos zum T Ü V , w e i l ein Zusammenhang m i t privatrechtlichen Handlungsweisen nicht erkennbar ist (ebenso O L G Oldenburg, N J W 1973, 1199 f.; a. A. Papier, i n : MünchKomm., BGB, § 839, Rdnr. 112), während die Überführung zur Reparaturwerkstatt privatrechtlich gewürdigt werden muß (vgl. auch OVG Saarland, DVB1. 1968, 434). 438 Vgl. B G H Z 68, 217 (220 ff.); BGH, DVB1. 1979, 517; N J W 1981, 681. Die Vorschrift des § 839 Abs. 1 S. 2 B G B bleibt anwendbar, w e n n ein Amtsträger bei der dienstlichen Teilnahme i m allgemeinen Straßenverkehr unter I n a n spruchnahme v o n Sonderrechten des § 35 Abs. 1 StVO einen Verkehrsunfall verursacht (BGH, N J W 1983, 1667). 439 Eine solche Gleichstellung sah auch § 17 Abs. 2 S t H G vor. Vgl. auch die Ausf. zu A n m . 630. 440 Nicht i n Ausübung seines Amtes w i r d ein Bediensteter tätig, w e n n die Äußerung ein rein persönliches u n d daher m i t der A m t s f ü h r u n g v ö l l i g zurückdrängendes Gepräge besitzt. Vgl. O V G N W , ZBR 1984, 16 (17); O L G Zweibrücken, N V w Z 1982, 332. 441 Entsprechendes gilt, w e n n die Äußerungen lediglich weiter- bzw. w i e dergegeben werden (vgl. Kopp, V w G O , § 40, Rdnr. 28 m. Nachw.).

502

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

liehen Beurteilung eines Beamten abgegeben werden, dem Hoheitsbereich der Verwaltung zuzuordnen. 442 Dagegen ist der einem Bürger mitgeteilte Vorwurf, er habe bei der Abrechnung eines öffentlichen Auftrags den Staat zu betrügen versucht, privatrechtlich zu beurteilen. Beziehen sich die ehrverletzenden Äußerungen auf eine zweistufig vergebene Subvention, ist zu differenzieren. Die Behauptung, der Subventionsempfänger habe die Vergabe erschlichen, ist als Handeln auf der ersten Stufe dem öffentlichen Recht zuzurechnen, während die Äußerung, der Subventionsempfänger zahle die Darlehenszinsen nicht pünktlich zurück, auf der zweiten privatrechtlichen Stufe liegt. 4 4 3 Schwierige Zuordnungsfragen ergeben sich, wenn die ehrkränkenden Äußerungen sich zwar auf Vorgänge beziehen, die dem Privatrecht angehören, aber i m Rahmen öffentlich-rechtlich geregelter Rechtsverhältnisse abgegeben werden. So ist die Rechtsprechung m i t dem Fall konfrontiert worden, wie ehrkränkende Behauptungen einzuordnen sind, die i n Beantwortung einer kleinen Anfrage i m Bundestag aufgestellt wurden und das Verhalten eines staatlichen Zulieferers zum Gegenstand hatten. Je nachdem, ob man hier auf das Grundverhältnis zwischen Staat und Bürger (Bedarfsdeckungsgeschäft) oder auf das parlamentarische Sonderrecht abstellt, kommt man entweder zu einer 442 BVerwG, DÖV 1968, 429; B V e r w G E 38, 336 ff.; BVerwG, DVB1. 1977, 183 ff. Z u ähnlich gelagerten Fällen vgl. B V e r w G E 14, 323 (327); 23, 223 (224); B V e r w G , DÖV 1970, 6421; B V e r w G E 59, 319, 326; V G H München, DVB1. 1965, 447 (448); V G München, BayVBl. 1980, 696 (697); V G Düsseldorf, N J W 1982, 2333. Nach öffentlichem Recht zu beurteilen sind entgegen der höchstrichterlichen Rspr. der ordentlichen Gerichte (vgl. B G H Z 66, 182, 185 ff., m. zahlr. Nachw.) auch die von Rundfunkanstalten zu verantwortenden Persönlichkeitsverletzungen durch R u n d f u n k - u n d Fernsehsendungen, soweit diese nicht dem Werbefunk oder Werbefernsehen zuzurechnen sind (vgl. auch B V e r f G E 31, 314, 329; 47, 198, 225. Ferner Erichsen, VerwArch. 62, 1971, 181 ff., 183 f.; Bethge, VerwArch. 63, 1972, 152 ff.; Bettermann, N J W 1977, 513 ff.; Götz, Verwaltungsrecht, S. 66; Lerche, Die Rechtsnatur von Streitsachen aus Rundfunksendungen, i n : Studienkreis f ü r Presserecht u n d Pressefreiheit, Hrsg., Presserecht u n d Pressefreiheit, Festschrift f ü r M a r t i n Löf fier, 1980, S. 217 ff., 229 ff.; Stern, Verwaltungsprozessuale Probleme, S. 27 f.; Kopp, V w G O , § 40, Rdnr. 28. a. A. Leisner, Werbefernsehen, S. 19 f.; Benke, JuS 1972, 257 ff.; Martens, Negatorischer Rechtsschutz, S. 17 ff.; Pestalozza, F o r menmißbrauch, S. 179 f., F N 124; Ossenbühl, Rundfunk zwischen Staat u n d Gesellschaft, 1975, S. 40. Z u m Standpunkt der Verwaltungsrspr. vgl. die Nachw. bei Stern). Das Nutzungsverhältnis zwischen den Rundfunkhörern bzw. Fernsehzuschauern u n d den R u n d f u n k - respektive Fernsehanstalten ist öffentlich-rechtlich ausgestaltet. Daraus ergibt sich, daß grundsätzlich der gesamte Programmfunk öffentlich-rechtlich zu qualifizieren ist (zu der schwierig zu beantwortenden Frage, ob u n d gegebenenfalls w a n n der Sendei n h a l t auch bzw. n u r D r i t t e n zugerechnet werden kann, vgl. Lerche, S. 226 ff.). Dagegen handelt es sich beim Werbefunk u n d Werbefernsehen u m w i r t schaftliche Betätigungen, die neben der „eigentlichen" Aufgabenstellung der R u n d f u n k - u n d Fernsehanstalten liegen u n d deshalb gesonderter p r i v a t rechtlicher Beurteilung zugänglich sind. 443 So zu Recht Frotscher, JuS 1978, 505 (507).

3. Abschn.:

. Qualifizierung v o n Verwaltungshandlungen

503

privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Beurteilung. Die Gerichte haben zu Recht der öffentlich-rechtlichen Betrachtungsweise den Vorzug gegeben. 444 Da die Regierung zur Beantwortung parlamentarischer Anfragen öffentlich-rechtlich verpflichtet ist 4 4 5 und der Rechtscharakter der Regierungsäußerung durch das öffentliche Parlamentsrecht bestimmt wird 4 4 6 , gehören die Äußerungen unabhängig davon, auf welche Geschehnisse sie sich beziehen, dem hoheitlichen Bereich an. Eine öffentlich-rechtliche Qualifizierung ist auch angezeigt, wenn die ehrverletzenden Äußerungen, die Vorgänge aus dem Bereich des Privatrechts zum Gegenstand haben, i n Zusammenhang m i t der Prüfungstätigkeit eines Rechnungshofes 447 , der Beantwortung einer Anfrage i m Gemeinderat 4 4 8 , der Beantwortung eines Auskunftsverlangens der Presse 449 , der Leistung einer Amtshilfe (ζ. B. polizeiliche Auskunft) 4 5 0 oder der Leitung einer Referendararbeitsgemeinschaft (ζ. B. Schilderung eines praktischen Falls) abgegeben wurden. Nichts anderes kann schließlich gelten, wenn sich die Ehrkränkung aus einem nur für den internen Dienstgebrauch bestimmten, der Öffentlichkeit aber dennoch bekannt gewordenen Schreiben ergibt. 4 5 1 Ist es richtig, daß die nur für den internen Dienstbetrieb bestimmten Mitteilungen dem öffentlichen Recht angehören, kann für die i m Rahmen solcher Mitteilungen aufgestellten ehrkränkenden Behauptungen nichts anderes gelten. Das hat zur Folge, daß der auf ihren Widerruf oder ihre Unterlassung gerichtete negatorische Anspruch dem öffentlichen Recht zugerechnet werden muß. 452 444 V G K ö l n , DVB1. 1965, 882; O V G Münster, DVB1. 1967, 51 (52); zust. Frotscher, JuS 1978, 505 (509). 445 Vgl. §§ 101 ff. GeschO BT. 446 Vgl. BVerfGE 57, 1 ff. (in der Regel erzeugt die E r k l ä r u n g keine Außenw i r k u n g ) ; 60, 374 ff. (kritisch dazu Achterberg, JuS 1983, 840 ff.). 447 Vgl. O V G Münster (NJW 1980, 137 f.), Krebs (VerwArch. 71, 1980, 71 ff.) u n d Kopp (JuS 1981, 419, 420), die zu Recht davon ausgehen, daß es sich nicht u m verfassungsrechtliche Streitigkeiten i. S. d. § 40 Abs. 1 V w G O handelt. Hinsichtlich des zuletzt angesprochenen Punktes a. A. V G Düsseldorf, N J W 1981, 1396 ff.; Haverkate, AöR 107 (1982), 539 (556 ff.). 448 Teilweise ebenso L G Oldenburg, GRUR 1980, 1020. a. A. v. Unruh, i n : Rüfner / v. U n r u h / Borchert, Öffentliches Recht I, 4. A u f l . 1980, S. 12 f. 449 Die gesetzlich begründeten Auskunftsansprüche der Presse (vgl. ζ. B. § 4 b w L P r G ) sind öffentlich-rechtlicher N a t u r (s. auch B V e r w G E 47, 247, 250). Nach Ansicht des B G H (NJW 1978, 1860, 1861) muß dies noch nicht unbedingt zu einer öffentlich-rechtlichen Qualifizierung der Auskünfte führen. Wie hier Kopp, V w G O , § 40, Rdnr. 28. W i r d die Behörde nicht auf Verlangen der Presse t ä t i g oder macht sie die Äußerungen bei Gelegenheit der auf Verlangen der Presse mitgeteilten Informationen, k a n n (je nach Sachzusammenhang) eine andere Beurteilung erforderlich sein. 450 Vgl. B V e r w G E 38, 336 ff. 451 a. A . offenbar Frotscher, JuS 1978, 505 f. 452 Die Rechtslage ist ähnlich w i e bei den innerdienstlichen Weisungen, die sich auf privatrechtliche Vorgänge beziehen. Vgl. dazu A n m . 369. Werden

504

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

cc) Einbeziehung privater

Erfüllungsgehilfen

Zur Ausführung der ihnen obliegenden Tathandlungen ziehen die Verwaltungsbehörden sehr häufig private Erfüllungsgehilfen heran. Paradigmatisch sei hier auf die Beauftragung privater Unternehmer m i t der Durchführung von Straßenbauarbeiten hingewiesen. Während die Durchführung der Straßenbauarbeiten durch Eigenbedienstete der Behörde unstreitig dem Bereich des öffentlich-rechtlichen Verwaltungshandelns zuzurechnen ist 4 5 3 , soll die Einschaltung privater Unternehmer den Straßenbauarbeiten nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs i n aller Regel einen privatrechtlichen Charakter verleihen. Von einer öffentlich-rechtlichen Qualifizierung könne nur ausnahmsweise ausgegangen werden, wenn die Behörde i n einem solchen Ausmaße auf die Durchführung der Arbeiten Einfluß nehme, daß sie die Arbeiten des Unternehmers wie eigene gegen sich gelten lassen müsse. 454 Dieser als Werkzeugtheorie oder Ingerenztheorie bezeichneten A u f fassung 455 , der auch die herrschende Schrifttumsmeinung folgt 4 5 6 , kann nicht ohne weiteres zugestimmt werden. Die Einschaltung privater Unternehmer i n die Durchführung der Straßenbauarbeiten nimmt den tatsächlichen HandlungsVorgängen nicht ihren ursprünglichen Rechtscharakter. Nach den einschlägigen Straßengesetzen obliegt die Straßenbaulast den Verwaltungsträgern als öffentlich-rechtlich wahrzunehmende Aufgabe. 457 I m Außenverhältnis zum Bürger ist der Unternehmer ehrverletzende Behauptungen sowohl i m Rahmen des internen Amtsbetriebes als auch zusätzlich nach außen h i n aufgestellt (siehe auch B G H Z 34, 99 ff.), dürfte es ausreichen, wenn der Verletzte seinen Unterlassungsanspruch n u r v o r dem ordentlichen Gericht einklagt. Da Tenor u n d tragende Gründe der Entscheidung i n Rechtskraft erwachsen, haben sie auch f ü r den internen Amtsbetrieb Geltung. 453 Vgl. B G H Z 48, 98 (102 f.); BGH, N J W 1979, 164 (sub I I 3). 454 Vgl. B G H Z 48, 98 (103); BGH, VersR 1967, 859 (861); VersR 1973, 417 (418); N J W 1979, 164 (sub I I 3); N J W 1980, 1679. Vgl. auch BGH, N J W 1981, 50 (51). A l s verlängerter A r m bzw. als Werkzeug der V e r w a l t u n g werden auch die sog. unselbständigen Verwaltungshelfer (z. B. Schülerlotsen) angesehen. Vgl. dazu Papier, i n : MünchKomm., BGB, § 839, Rdnrn. 83 f.; Jacobs, Staatshaftungsrecht, S. 68. 455 Vgl. Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 14 f. 456 Vgl. z.B. Wolff ί Bachof I, § 64 I I c 3 (S. 566); Kodal, Straßenrecht, S. 943 f.; Kreft, Ersatzleistungen, § 839, Rdnr. 104; Papier, i n : MünchKomm., BGB, § 839, Rdnr. 85 (wenngleich rechtspolitisch a. A . — vgl. Rdnr. 86). G r u n d sätzlich auch Würtenberger, D A R 1983, 155 (160 ff.), der allerdings dann eine öffentlich-rechtliche Betrachtungsweise f ü r erforderlich hält, w e n n der selbständig handelnde Unternehmer i m Bereich der Eingriffsverwaltung (ζ. B. zum Abschleppen von Fahrzeugen auf Veranlassung der Polizei) t ä t i g w i r d . Z u r K r i t i k der h. M . vgl. Kühlhorn, H a f t u n g f ü r die durch Verwaltungshilfe P r i v a t e r entstandenen Schäden, 1972, S. 115 ff.; Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 14 f. (m. w. Nachw. i n F N 34); teilweise (aber nicht konsequent) auch Weißen, J A 1980, 477 ff. 457 So § 67 b w S t r G ; A r t . 72 bayStrWG; § 9 breLStrG; § 5 h m b W G ; § 10 Abs. 1 ndsStrG; § 9 a Abs. 1 n w S t r W G ; § 48 Abs. 2 r p L S t r G ; § 9 Abs. 3 a

3. Abschn.:

. Qualifizierung v o n Verwaltungshandlungen

505

daher nur als unselbständige Hilfsperson anzusehen, dessen Handeln unmittelbar der Verwaltung zugerechnet wird. 4 5 8 A u f die privatrechtlichen Vertragsbeziehungen zwischen Verwaltung und Unternehmer kommt es ebensowenig an wie i m Falle eines Verwaltungshandelns durch privatrechtlich angestellte Arbeitnehmer i m öffentlichen Dienst. Desgleichen ist das K r i t e r i u m der Einflußnahme hier für die Grenzziehung zwischen öffentlich-rechtlichem und privatrechtlichem Handlungsbereich ungeeignet. Es kann der Verwaltung, die eine Aufgabe öffentlich-rechtlich wahrnehmen muß, nicht gestattet werden, durch Reduzierung ihrer Einflußnahme auf das Unternehmerhandeln die Amtshaftung abzuschütteln 459 sowie über den Rechtsweg und die Geltung öffentlich-rechtlicher Grundsätze zu befinden. I m Ergebnis ist deshalb die Durchführung von Straßenbauarbeiten stets öffentlich-rechtlich zu beurteilen. Verallgemeinernd läßt sich die Feststellung treffen, daß sich an der Rechtsnatur von Tathandlungen durch die Heranziehung von Erfüllungsgehilfen dann nichts ändert, wenn die Verwaltung die Kompetenz weder ganz noch teilweise aus der Hand geben darf. Die Handlungen sind i n solchen Fällen so zu qualifizieren, als wäre die Verwaltung selbst tätig geworden. So läßt sich beispielsweise aus den polizeirechtlichen Bestimmungen der Grundsatz ableiten, daß es den Polizeibehörden nicht erlaubt ist, sich ihrer Verantwortung zu entziehen. 460 Daraus folgt, daß das Abschleppen eines Fahrzeugs durch einen von der Polizei beauftragten Abschleppunternehmer hoheitlich zu würdigen ist. 4 6 1 Rechtliche saStrWG; § 10 Abs. 4 shStrWG. Die sonstigen Straßengesetze äußern sich zwar nicht ausdrücklich zum Rechtscharakter der Straßenbaulast, doch k a n n nicht zweifelhaft sein, daß die gesetzlichen Bestimmungen zum Bau u n d zur U n t e r h a l t u n g der Straßen (vgl. § 3 FStrG; § 7 Abs. 2 beStrWG; § 9 heStrWG) die Träger der Straßenbaulast i n ihrer Eigenschaft als Hoheitssubjekte ansprechen. 458 I m Ergebnis ebenso Hoffmann-Becking , JuS 1972, 509; Schwabe, DVB1. 1973, 103 (106); Erichsen, Verwaltungsrecht, S. 174; Kopp, V w G O , § 40, Rdnr. 14. Da es n u r auf das Außenverhältnis a n k o m m t u n d die Straßenbauunternehmer aus diesem B l i c k w i n k e l f u n k t i o n e l l i n den Bereich hoheitlicher V e r w a l t u n g einbezogen worden sind, werden sie auch i n Ausübung eines öffentlichen Amtes i. S. d. A r t . 34 S. 1 GG tätig. Z w a r w i r d den Unternehmen k e i n öffentliches A m t übertragen (das ist bei den unselbständigen Verwaltungshelfern — vgl. A n m . 454 — u n d den sonstigen „Werkzeugen" der V e r w a l t u n g auch nicht der Fall), sie werden aber als Hilfsperson f ü r den Amtsinhaber tätig. Daß die Begriffe des A r t . 34 S. 1 G G unter besonderer Berücksichtigung des m i t der Amtshaftung verfolgten Zwecks ausgelegt werden müssen, ergibt sich auch daraus, daß eine Amtspflicht gegenüber D r i t t e n an sich eine A r t contradictio i n adjecto darstellt (vgl. zur Problematik Rupp, Grundfragen, S. 35 ff.; W. Schmidt, Gesetzesvollziehung, S. 165). 459 So auch Ossenbühl, JuS 1973, 421 (423); ders., Staatshaftungsrecht, S. 15; Bonk, i n : Schäfer / Bonk, StHG, § 12, Rdnr. 15. 460 Die Flucht aus der Veranwortung dürfte i m Bereich der Eingriffsverw a l t u n g niemals zulässig sein. Vgl. auch Würtenberger, D A R 1983, 155 (160 f.).

506

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

Beziehungen zwischen dem Unternehmer und dem Störer entstehen nicht. 4 6 2 Für die von den Unternehmern verursachten Schäden greift die Haftung nach Art. 34 GG i. V. m. § 839 BGB ein 4 6 3 , während die Unternehmer den geschädigten Fahrzeugeigentümern gegenüber nicht haften. 4 6 4 Dementsprechend richtet sich auch der Anspruch des Unternehmers auf Zahlung der Abschleppkosten n u r gegen die beauftragende Behörde, nicht gegen den Fahrzeugeigentümer 4 6 5 . I n der Praxis w i r d allerdings der U n t e r nehmer häufig angewiesen, dem Pflichtigen den abgeschleppten Wagen n u r gegen Zahlung der entstandenen Abschleppkosten auszuhändigen u n d das Fahrzeug solange zu verwahren. Der Unternehmer handelt dann rechtlich gesehen bei der Bekanntgabe der Ausübung des Zurückbehaltungsrechtes 4 6 6 u n d bei der Entgegennahme des Geldes als Bote bzw. Beauftragter u n d B e vollmächtigter der Behörde. 4 6 7 Der Pflichtige leistet keine privatrechtlich zu beurteilende Zahlung an den Unternehmer, sondern er erbringt i n einer öffentlich-rechtlichen Beziehung eine Leistung an die Behörde. 4 6 8 Eine A b 461 Entsprechendes g i l t f ü r die Programmierung von Ampelanlagen durch eine v o n der Straßen Verkehrsbehörde eingeschaltete Spezialf i r m a (Ossenbühl, JuS 1973, 421, 423; a. A. BGH, N J W 1971, 2220, 2221) oder die Blutentnahme durch einen von der Polizei beauftragten A r z t (Kopp, VwGO, § 40, Rdnr. 14; teilweise a. A . O L G München, N J W 1979, 608 f.). 462 O V G Münster, N J W 1980, 1974; Rasch, Polizeirecht, § 30 M E PolG, Rdnr. 4; Kottmann, DÖV 1983, 493 (502 m. w . Nachw. i n F N 116). 463 a. Α. die h. M. Vgl. BGH, BayVBl. 1980, 312 (313 — m. umfangr. Nachw.); Maunz, i n : M a u n z / D ü r i g , GG, A r t . 34, Rdnr. 16; Maurer, Verwaltungsrecht, S. 485. Die h. M . spaltet den einheitlichen Lebensvorgang des Abschleppens i n einen öffentlich-rechtlichen T e i l (Entscheidung der Polizei, Begründung eines öffentlich-rechtlichen Verwahrungsverhältnisses) u n d einen p r i v a t rechtlichen T e i l (Durchführung der Maßnahmen durch den Unternehmer) auf, obwohl sie ansonsten gerade i m Haftungsrecht v o m Grundsatz der einheitlichen Betrachtungsweise ausgeht. Z u r K r i t i k dieser Auffassung vgl. Medicus, J Z 1967, 63 f.; Bettermann, DVB1. 1971, 116 (117); Ossenbühl, JuS 1973, 421 (423). 464 Trotz Bejahung der Staatshaftung w o l l e n Ossenbühl (JuS 1973, 421, 423), Vogel (Gefahrenabwehr, S. 315), Wolff / Bachof ( I I I , § 160, Rdnr. 16, S. 387 f.), Weißen (JA 1980, 477, 478) u n d Würtenberger (DAR 1983, 155, 159) auch den Unternehmer privatrechtlich haften lassen. Zutreffend dagegen Medicus, J Z 1967, 63 (64); Bender, Staatshaftungsrecht, S. 164. 465 So auch O V G Münster, N J W 1980, 1974; DVB1. 1983, 1074 (1075); Stober, JuS 1982, 740 (742). 466 Z u r entsprechenden A n w e n d b a r k e i t des § 273 B G B i m öffentlichen Recht vgl. Stober, DVB1. 1973, 351 ff.; Wolff / Bachof I, § 44 I I I e (S. 354); Heinrichs, i n : Palandt, BGB, § 273, A n m . 1. Kritischer Würtenberger, D A R 1983, 155 (156 f.). I n A n l e h n u n g an § 24 Abs. 3 S. 2 M E PolG ist heute i n den meisten Polizeigesetzen ein Zurückbehaltungsrecht i n den Vorschriften über die Sicherstellung geregelt. Vgl. A r t . 27 Abs. 3 S. 3 bayPAG; § 29 Abs. 3 S. 3 beASOG; § 27 Abs. 3 S. 3 ndsSOG; § 24 Abs. 3 S. 3 n w P o l G ; § 25 Abs. 3 S. 3 rpPVG. 467 Vgl. O V G Münster, N J W 1980, 1974; DVB1. 1983, 1074 (1075); Kottmann, D Ö V 1983, 493 (502). Z u den zu stellenden organisatorischen Anforderungen vgl. Würtenberger, D A R 1983, 155 (158). Z u r Frage, ob die Zulässigkeit der Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts v o n der vorherigen Festsetzung der Abschleppkosten durch Leistungsbescheid abhängt, vgl. O V G Münster, DVB1. 1983, 1074 (die Frage verneinend).

3. Abschn.:

. Qualifizierung v o n Verwaltungshandlungen

507

tretung der Forderung der Polizei an den Unternehmer ist rechtlich nicht zulässig. 4 6 9

Erst wenn es der Verwaltung kompetenzrechtlich gestattet ist, dem Privaten die Durchführung der Arbeiten zur selbständigen Erledigung zu überlassen, kommt es darauf an, ob die Verwaltung den Privaten als Helfer oder selbständig Handelnden heranzieht. Letzteres ist beispielsweise der Fall, wenn die Behörde ihren Dienstwagen von einer privaten Kraftfahrzeugfirma warten und reparieren läßt. Ist zweifelhaft, von welcher Möglichkeit die Behörde Gebrauch gemacht hat, ist auf das Ausmaß ihrer Ingerenzbefugnisse abzustellen. I V . Rechtsausübungsakte und Prozeßhandlungen

Besondere Typen von Rechtshandlungen stellen die Rechtsausübungsakte und Prozeßhandlungen der Verwaltung dar. Während unter den Rechtsausübungsakten die Geltendmachung von Ansprüchen zu verstehen ist 4 7 0 , betreffen die Prozeßhandlungen die M i t w i r k u n g der Verwaltung am gerichtlichen Verfahren. Von Rechtsausübungsakten i m Sinne der hier verwendeten Terminologie soll nur gesprochen werden, wenn die Geltendmachung des Anspruchs durch schlichte Aufforderung und nicht durch Verwaltungsakt erfolgt. U m eine Prozeßhandlung handelt es sich, wenn die Hauptwirkung der Handlung auf prozessualem Gebiet liegt. 4 7 1 1. Rechtsausübungsakte Die Qualifizierung von Rechtsausübungsakten richtet sich nach der Rechtsnatur der Anspruchsgrundlage, auf die sich die Verwaltung beruft. Dies ermöglicht nicht i n jedem Falle eine problemlose Klassifizierung der Rechtsausübungsakte, wie einige Beispiele belegen sollen. a) Die Geltendmachung von Herausgabeansprüchen Wie i m Privatrecht 4 7 2 , so besteht auch i m öffentlichen Recht ein A n spruch auf Herausgabe von Vermögensvorteilen, die rechtsgrundlos bew i r k t worden sind. I n der Regel w i r d es sich dabei um Leistungen handeln. Dabei folgt die Rückforderung dem gleichen Recht wie die Leistung, da sie nur die Kehrseite der Leistung darstellt. 4 7 3 Ergeht die 468 O V G Münster, N J W 1980, 1974. 469 Siehe Stober, JuS 1982, 740 (742 ff.); Würtenberger, D A R 1983, 155 (157 f.). I n der Praxis w i r d eine A b t r e t u n g vielfach vereinbart. 470 Die Begriffsbestimmung erfolgt hier i n A n l e h n u n g an Krause, V e r waltungshandeln, S. 68. 471 v g l . Rosenberg / Schwab, Zivilprozeßrecht, S. 357. 472 473

§ 812 BGB. Vgl. BGH, N J W 1978, 1385 (m. w. Nachw.); N J W 1983, 2029.

508

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

Leistung i m Rahmen privatrechtlicher Beziehungen, besteht ein privatrechtlicher Bereicherungs-, ansonsten ein öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch. 474 Die Qualifikation der Leistungshandlung w i r d durch einen von den Vorstellungen des Leistenden abweichenden Kausal verlauf nicht berührt. W i l l die Verwaltung öffentlich-rechtlich tätig werden, stellt auch die „aberratio ictus" den öffentlich-rechtlichen Charakter der Vorgehensweise nicht i n Frage. 475 Entgegen der Ansicht des Bundesgerichtshofs 476 richtet sich deshalb die Rückforderung fehlgegangener Rentenzahlungen an einen Dritten 4 7 7 , mit dem keine versicherungsrechtlichen Leistungsbeziehungen bestehen, nach öffentlichem und nicht nach bürgerlichem Recht. 478 I n der Praxis erfolgt die Geltendmachung des Erstattungsanspruchs vielfach durch Verwaltungsakt, ohne daß dafür immer die erforderlichen gesetzlichen Ermächtigungsgrundlagen bestehen. 479 Besondere Schwierigkeiten bei der Rechtsgebietszuweisung ergeben sich ferner, wenn die Verwaltung die Herausgabe öffentlicher Sachen verlangt. Nach herrschender Meinung haben die öffentlichen Sachen grundsätzlich einen gemischt-rechtlichen Status. 480 Sie sind einerseits Bestandteil der privatrechtlichen Eigentumsordnung, unterliegen andererseits aber insoweit dem öffentlichen Recht, als die öffentlich-rechtliche Zweckbestimmung der Sache reicht. Der öffentlich-rechtliche Sonderstatus lastet als eine beschränkte Dienstbarkeit des öffentlichen Rechts auf dem Privateigentum und verdrängt i m jeweiligen Umfang die privtrechtrechtliche Sachherrschaft. Der von Otto Mayer i n Anlehnung an das französische Rechtsinstitut des domaine public unternommene Versuch, den Status der öffentlichen Sachen als öffentliches Eigent u m auszugestalten 481 , hat sich i n den Gesetzen nur vereinzelt nieder474

Siehe etwa Erichsen / Martens, Verwaltungsrecht, S. 289 ff. So zu Recht Bethge, N J W 1978, 1801 f.; Renck, JuS 1978, 459 (462); Moritz, J A 1979, 163 (165). 476 BGH, N J W 1978, 1385 f. (m. w. Nachw.). Vgl. auch BGH, N J W 1978, 2091 f. 477 z. B. den Erben. 478 Z u Unrecht w i l l der B G H zwischen Zahlungen an die vermeintlich Berechtigten u n d an die sonstigen Unberechtigten differenzieren. Z u r K r i t i k der Rspr. vgl. auch Bethge (Anm. 474); Moritz (Anm. 474); Kopp, V w G O , § 40, Rdnr. 21; Meyer-Ladewig, SGG, § 51, Rdnr. 18. 479 Vgl. zur Problematik Erichsen / Martens, Verwaltungsrecht, S. 291 f. 480 Z u m Begriff der öffentlichen Sache u n d zur gemischt-rechtlichen K o n s t r u k t i o n eines modifizierten Privateigentums vgl. statt vieler Wolff / Bachof I, § 55 (S. 482 ff.) u n d § 57 (S. 492 ff.), sowie Salzwedel, i n : Erichsen / Martens, Verwaltungsrecht, S. 394 ff. F ü r die öffentlichen Straßen ergibt sich der gemischt-rechtliche Status — v o n Ausnahmen abgesehen (vgl. A n m . 482) — u n m i t t e l b a r aus dem Gesetz. Siehe die Ausf. zu A n m . 568 ff. 481 Otto Mayer, Verwaltungsrecht I I , S. 39 ff. Z u m Stand der Lehre v o m öffentlichen Eigentum vgl. Wittig, DVB1. 1969, 680 ff.; Forsthoff, Verwaltungsrecht, S. 379, F N 5; Kodal, Straßenrecht, S. 112 f. 475

3. Abschn.:

. Qualifizierung von Verwaltungshandlungen

509

geschlagen. 482 Gegen die Lehre vom öffentlichen Eigentum spricht vor allem, daß die „ j anusköpf ige" 4 8 3 Konstruktion öffentlicher Sachen den Vorteil für sich hat, den Rechtsstatus der öffentlichen Sachen i m Prinzip einheitlich bestimmen zu können. Zumindest i n denjenigen Fällen nämlich, i n denen die Verwaltung nur Besitz und nicht Eigentum an der öffentlichen Sache erworben hat, dürfte an der Annahme einer gemischtrechtlichen Konstruktion kein Weg vorbeiführen. 484 Das bedeutet aber zugleich, daß die Zuordnung der dinglichen Ansprüche zum öffentlichen oder privaten Recht davon abhängt, ob die Verwaltung sich auf ihre privatrechtlichen Eigentums- oder öffentlich-rechtlichen Sachherrschaf tsbefugnisse stützt. Kommt eine Sache abhanden 485 , die i m Eigent u m eines Verwaltungsträgers steht, kann dieser vom Besitzer Herausgabe gemäß § 985 BGB verlangen. Ist die Sache nicht abhanden gekommen, jedoch gegen den Willen der Verwaltung veräußert worden, hat der gutgläubige Dritte das Eigentum an der öffentlichen Sache erworben. Das ändert indessen nichts an der fortbestehenden öffentlich-rechtlichen Zweckbestimmung der Sache.486 Einen Schutz des guten Glaubens i m Hinblick auf die öffentlich-rechtliche Zweckbestimmung der Sache gibt es nicht. Der Verwaltungsträger hat daher i n einem solchen Falle zwar keinen privatrechtlichen, wohl aber einen öffentlich-rechtlichen Herausgabeanspruch analog den §§ 985, 1004 i . V . m . §§ 1090 Abs. 2, 1027, 1065 BGB. 4 8 7 Die Geltendmachung des Anspruchs durch Verwaltungsakt ist nur möglich, wenn dafür eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage besteht. 488 Entgegen der h. M . 4 8 9 k a n n bei den Sachen i m Verwaltungs- u n d Anstaltsgebrauch die Belastung m i t einer sachenrechtlichen Dienstbarkeit nicht einfach unterstellt werden. Dingliche Rechte einschließlich öffentlich-rechtlicher Dienstbarkeiten bedürfen einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage. Das ergibt sich f ü r die Belastungen des Eigentums von Privatpersonen zwingend 482 V o n £ e r K o n s t r u k t i o n eines öffentlichen Eigentums gehen § 4 Abs. 1 bwWasserG, § 4 Abs. 1 h m b W G u n d § 4 a Abs. 1 hmbDeichOG aus. 483 Stern, V V D S t R L 21 (1964), 183 (187 f.). 484 V g L Wolff /Bachof I, § 57 I b (S. 495); Papier, Recht der öffentlichen Sachen, S. 26; Erbguth 1 Becker, Verwaltungsrecht, S. 10 f. 485 Abhanden gekommen ist eine Sache auch, w e n n sie ein Besitzdiener entgegen den Weisungen des Besitzherrn veräußert. Besitzdiener sind alle Beamten, Angestellten u n d Arbeiter i m öffentlichen Dienst, die nicht eine leitende Stellung erlangt haben (vgl. Frotscher, VerwArch. 62, 1971, 153, 155). 486 z u r Frage, w a n n eine öffentlich-rechtliche Zweckbestimmung der Sache besteht, vgl. die Ausf. zu A n m . 489 ff. 487 Frotscher, VerwArch. 62 (1971), 153 (158 ff.); Wolff ! Bachof I, § 57 I I b 3 (S. 496); Pappermann / Lohr, JuS 1980, 191 (197); Erbguth / Becker, V e r w a l tungsrecht, S. 13; Stern, Verwaltungsprozessuale Probleme, S. 23. 488 I n der Regel dürfte diese fehlen. Vgl. auch Pappermann / Lohr, JuS 1980, 191 (197 f. m. w. Nachw.). 489 Vgl. etwa Frotscher, VerwArch. 62 (1971), 153 (154 ff.); Wolff / Bachof I, § 55 I I I a (S. 486); § 56 I I e 3 (S. 490); Erbguth / Becker, Verwaltungsrecht, S. 7.

510

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

aus A r t . 14 GG, gilt aber auch i m übrigen. 4 9 0 § 35 S. 2 2. A l t . V w V f G stellt keine Ermächtigungsgrundlage dar, sondern setzt sie voraus. I n der bloßen Indienststellung einer Sache f ü r die Zwecke des Verwaltungs- oder Anstaltsgebrauchs k a n n demnach nicht zugleich der stillschweigende Erlaß eines auf die jeweilige Zweckbestimmung der Sache bezogenen Verwaltungsaktes gesehen werden. 4 9 1 Das hat zur Konsequenz, daß ζ. B. dann, w e n n die Schreibmaschine einer Behörde zur Reparatur gebracht u n d v o m Werkunternehmer an einen gutgläubigen D r i t t e n veräußert w i r d , dieser lastenfreies Eigentum e r w i r b t . 4 9 2 Die Behörde hat weder einen privatrechtlichen noch einen öffentlich-rechtlichen Herausgabeanspruch. 493 b) D i e G e l t e n d m a c h u n g v o n Schadensersatzansprüchen W ä h r e n d die H a f t u n g des Staates g e g e n ü b e r d e m B ü r g e r seit j e h e r G e g e n s t a n d l e b h a f t e r D i s k u s s i o n e n ist, w i r d d e m u m g e k e h r t e n F a l l b e i w e i t e m n i c h t die gleiche A u f m e r k s a m k e i t geschenkt. D a r a u s z u f o l g e r n , daß die G e l t e n d m a c h u n g v o n Schadensersatzansprüchen gegen d e n B ü r ger k e i n e r e c h t l i c h e n S c h w i e r i g k e i t e n b e r e i t e t , w ä r e v o r e i l i g . A l s p r o b l e m l o s anzusehen ist die G e l t e n d m a c h u n g v o n Schadensersatzansprüchen des Staates gegen d e n B ü r g e r n u r , w e n n z w i s c h e n S t a a t u n d B ü r g e r p r i v a t r e c h t l i c h e Rechtsbeziehungen bestehen u n d die schadensstiftende H a n d l u n g i m R a h m e n dieser B e z i e h u n g e n e r f o l g t . 4 9 4 D e r B ü r g e r h a f t e t d a n n d e m S t a a t n a c h d e n a l l g e m e i n e n R e g e l n des P r i v a t r e c h t s . I m N o r m a l f a l l w i r d eine A n s p r u c h s k o n k u r r e n z z w i s c h e n d e r H a f t u n g aus S c h u l d v e r h ä l t n i s u n d aus u n e r l a u b t e r H a n d l u n g gegeb e n sein. Bestehen zwischen Staat u n d B ü r g e r keine schuldrechtlichen Sonderv e r b i n d u n g e n , k ö n n e n Schadensersatzansprüche a u f das p r i v a t r e c h t liche D e l i k t s r e c h t g e s t ü t z t w e r d e n . W i r d z u m B e i s p i e l eine ö f f e n t l i c h e Sache ( e t w a eine ö f f e n t l i c h e Straße) beschädigt oder zerstört, g r e i f t § 823 490 So m i t Recht Papier, Recht der öffentlichen Sachen, S. 29 f.; ders., JuS 1981, 498 (502 f.). Grundsätzlich dieselbe Auffassung BVerwG, N J W 1980, 2538 (2540). 491 Das schließt die Annahme eines „schuldrechtlichen" Sonderstatus (und d a m i t die Zurechnung der Sachen zu den öffentlichen Sachen i m Rechtssinne) nicht zwingend aus. Vgl. Papier, Recht der öffentlichen Sachen, S. 30. 492 a. A . die h. M . Vgl. Frotscher, VerwArch. 62 (1971), 153 (158 ff.); Wolff [ Bachof I, § 57 I I b 3 (S. 496); Stern, Verwaltungsprozessuale Probleme, S. 23. Die hier vertretene Auffassung b e w i r k t schon deshalb keine unzumutbare Relativierung des Schutzes der öffentlichen Sachen, w e i l die Sachen i m Regelfall abhanden gekommen sein werden (vgl. A n m . 485). 493 Geht m a n allerdings davon aus, daß eine gültige (wenn möglicherweise auch fehlerhafte) Widmungsverfügung existiert, geht diese entgegen B V e r w G , N J W 1980, 2538, 2540 (nicht eindeutig auch Papier, JuS 1981, 498, 503) den privatrechtlichen Befugnissen vor. 494 Der Begriff des Staates w i r d i m vorliegenden Zusammenhang i m weiteren Sinne gebraucht (unter Einschluß der juristischen Personen des öffentlichen Rechts, die Untergliederungen des Staates darstellen).

3. Abschn. : A . Qualifizierung v o n Verwaltungshandlungen

511

Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt der Eigentumsverletzung ein. 495 Erfolgt die Schädigung bei dem Betrieb eines Kraftfahrzeugs, ergibt sich eine Verantwortlichkeit zugleich aus den §§7 und 18 StVG. 4 9 6 Handelt es sich lediglich u m eine Verletzung der öffentlich-rechtlichen Zweckbestimmung der Sache (was insbesondere der Fall sein kann, wenn die öffentliche Hand nicht Eigentümerin ist 4 9 7 ), soll dem öffentlichen Sachherrn nach einer i m Schrifttum geläufigen Ansicht allein ein öffentlichrechtlicher, nicht aber ein privatrechtlicher Ersatzanspruch zustehen. 498 Begründet w i r d dies damit, daß sich aus der Verletzung einer öffentlich-rechtlichen Position kein privatrechtlicher Ersatzanspruch ergeben könne. Zur dogmatischen Herleitung des Ersatzanspruchs beruft man sich einerseits auf einen allgemeinen Rechtsgedanken, nämlich auf das auch i m öffentlichen Recht geltende schadensrechtliche Ausgleichsprinzip 4 9 9 , andererseits auf eine analoge Anwendung des § 823 BGB i m öffentlichen Recht. 500 Beides überzeugt nicht. Fehlen spezialgesetzliche Regelungen, bestimmt sich der Rechtscharakter eines Schadensersatzanspruches nach der Rechtsnatur der Schadenshandlung. So haftet auch der Staat nach öffentlichem Recht, wenn er öffentlich-rechtlich tätig wird, während er für Schadenszufügungen i m Rahmen privatrechtlicher Beziehungen privatrechtlich einstehen muß. 5 0 1 Warum dies bei A n sprüchen des Staates gegen den Bürger gänzlich anders sein sollte, ist nicht ersichtlich. 502 Anzuknüpfen ist demnach an der Handlungsweise des Schädigers. Das Handeln einer Privatperson, die i n keiner Sonder495 Vgl. BGH, D Ö V 1958, 343 f.; Wolff / Bachof I, § 57 I I b 4 (S. 496). Selbstverständlich besteht eine Schadensersatzpflicht nur, w e n n die Sache nicht bestimmungsgemäß benutzt w u r d e (vgl. Kodal, Straßenrecht, S. 985 f.). T e i l weise bestehen auch spezialgesetzliche Schadensersatzregelungen (ζ. B. öffentlich-rechtlicher Ersatzanspruch bei Beseitigung v o n Verunreinigungen der Straße gemäß § 17 nwStrWG). Solcher Regelungen bedarf es zwingend, w e n n Schadensersatz f ü r die Beschädigung öffentlichen Eigentums verlangt w i r d (vgl. die §§ 62, 60, 23 h m b W G ; siehe dazu BVerfGE 42, 20 ff.; BVerwG, DVB1. 1967, 917 ff.). 49β W e i t e r e Anspruchsgrundlagen sind denkbar. So k a n n sich u. U. ein Ersatzanspruch aus § 906 Abs. 2 S. 2 B G B ergeben (vgl. auch Kodal, Straßenrecht, S. 978). 497 V g L Frotscher, VerwArch. 62 (1971), 153 (161 f.). 498 So etwa Frotscher, VerwArch. 62 (1971), 153 (162 ff.); Wolff / Bachof I, § 57 I I b 4 (S. 496); Erbguth / Becker, Verwaltungsrecht, S. 14. Offen bleibt w i e verfahren werden soll, w e n n ein Verwaltungsträger sowohl Eigentümer als auch öffentlicher Sachherr ist. W i r d die Sache zerstört, k a n n er möglicherweise wählen, ob er auf öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher G r u n d lage Ersatz v o m Schädiger verlangen w i l l . 499 Frotscher, VerwArch. 62 (1971), 153 (163). 500 Erbguth / Becker, Vewaltungsrecht, S. 14. Z u r Analogiefähigkeit des § 823 B G B vgl. auch A n m . 514. 501 502

Vgl. die Ausf. i m Fünften Teil, D r i t t e r Abschnitt, zu A n m . 290 ff. Siehe auch L G Darmstadt, N J W 1966, 739 (740).

512

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

Verbindung zur Verwaltung steht 503 , unterfällt aber dem Privatrecht. Das gilt auch dann, wenn das Handeln eine Verletzung öffentlich-rechtlich geschützter Rechtspositionen zur Folge hat. 5 0 4 Ein Schadensersatzanspruch kann sich daher nur aus dem Privatrecht ergeben. 505 Da die auf einer öffentlichen Sache (im engeren Sinne 506 ) lastende öffentlichrechtliche Dienstbarkeit ein absolutes dingliches Recht ist, welches als sonstiges Recht i m Sinne des § 823 Abs. 1 BGB bezeichnet werden kann, ist der Verwaltung bei rechtswidrigem und schuldhaftem Verhalten des Bürgers ein Anspruch nach dieser Vorschrift zuzubilligen. Darüber hinaus kommen gegebenenfalls die §§ 7 und 18 StVG als Anspruchsgrundlagen i n Betracht. W i r d zwischen Staat und Bürger ein öffentlich-rechtliches Schuldverhältnis begründet, können sich aus diesem Verhältnis nicht nur Pflichten des Staates, sondern auch des Bürgers ergeben. 507 Lassen sich keine spezialgesetzlich normierten Schadensersatzansprüche zugunsten der öffentlichen Hand finden 5 0 8 , haftet der Bürger für Pflichtverletzungen entsprechend den privatrechtlichen Schuldrechtsgrundsätzen nach öffentlichem Recht auf Schadensersatz. Beschädigt etwa ein Privater i m Rahmen öffentlich-rechtlich geregelter Anstaltsbenutzungsverhältnisse die Sache des Anstaltsträgers, steht diesem ein Anspruch auf Schadensersatz aus öffentlich-rechtlicher positiver Forderungsverletzung zu. 5 0 9 503 Eine Sonderverbindung ist auch anzunehmen, w e n n durch öffentlichrechtlichen Vertrag zwischen Privaten verbindlich über die Zuordnung öffentlich-rechtlicher Rechte u n d Pflichten bestimmt werden kann. Eine solche Dispositionsbefugnis k o m m t den Privaten n u r zu, w e n n die Rechtsordnung dies vorsieht (vgl. Erichsen / Martens, Verwaltungsrecht, S. 261 f.). D a m i t erlangen die Privaten gegenüber der V e r w a l t u n g eine Sonderstellung. 504 Hinsichtlich der Zuordnung zum öffentlichen oder privaten Recht ist die H a f t u n g also handlungs- u n d nicht erfolgsbezogen (teilweise a. A. Hüttenbrink, D Ö V 1982, 489, 497). I m übrigen k a n n der Streit zwischen der Lehre v o m Handlungsunrecht u n d der Lehre v o m Erfolgsunrecht (vgl. dazu aus öffentlich-rechtlicher Sicht Rupp, Grundfragen, S. 224ff.; Papier, Die Forderungsverletzung i m öffentlichen Recht, 1970, S. 24 ff.) hier auf sich beruhen. 505 I m Ergebnis ebenso Hüttenbrink, D Ö V 1982, 489 (494). Vgl. ferner Kodal (Straßenrecht, S. 978), der zu Recht darauf hinweist, daß Ausgleichsverpflichtungen dann dem öffentlichen Recht angehören, w e n n sie das K o r r e l a t einer i m öffentlichen Recht wurzelnden Einwirkungsbefugnis sind (ζ. B. der A u s gleich der Manöverschäden oder die Ausgleichspflicht des Sondernutzungsberechtigten). 506 d. h. i m sachenrechtlichen Sinne (vgl. A n m . 491). 507 Siehe Hüttenbrink, DÖV 1982, 489 (494 ff.). Z u m Begriff des v e r w a l tungsrechtlichen Schuldverhältnisses vgl. Janson, DÖV 1979, 696 f., zur H a f tung des Staates aus verwaltungsrechtlichem Schuldverhältnis Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 221 ff. 508 w i r d der Schaden i m Zusammenhang m i t der Gestaltung öffentlichrechtlicher Vertragsverhältnisse verursacht, greift die Verweisung des § 62 S. 2 der V w V f G e ein. 509 Vgl. auch Eckert, DVB1. 1962, 11 (18 f.); Simons, Leistungsstörungen, S. 176 ff.; Zuleeg, JuS 1973, 34 (38); Tiemann, VerwArch. 65 (1974), 381 (395 f.);

3. Abschn.: Α. Qualifizierung v o n Verwaltungshandlungen

513

D a n e b e n ist e i n p r i v a t r e c h t l i c h e r A n s p r u c h aus u n e r l a u b t e r H a n d l u n g nach p r i v a t e m Recht n i c h t gegeben. 5 1 0 D e r P r i v a t e k a n n gegenüber d e r V e r w a l t u n g 5 1 1 nicht zugleich i n W a h r n e h m u n g öffentlich-rechtlicher u n d privatrechtlicher Pflichten tätig werden. 512 E i n deliktischer Anspruch der V e r w a l t u n g k ö n n t e d a h e r a l l e n f a l l s aus e i n e r entsprechenden A n w e n d u n g des § 823 B G B i m ö f f e n t l i c h e n Recht h e r g e l e i t e t w e r d e n . 5 1 3 O b eine solche K o n s t r u k t i o n m ö g l i c h ist, b e d a r f h i e r k e i n e r abschließ e n d e n E n t s c h e i d u n g . D o c h d ü r f t e es A u f g a b e des Gesetzgebers sein, die d e l i k t i s c h e H a f t u n g i m ö f f e n t l i c h e n Recht z u r e g e l n . 5 1 4 Folgt man der hier vertretenen Ansicht, haftet auch ein Organwalter i m Verhältnis zu seiner Körperschaft nicht aus § 823 B G B . 5 1 5 Verletzt zum B e i Hüttenbrink, Schadensersatzansprüche, S. 34 (FN 2), 46; dens., DÖV 1982, 489 (497). Der Schadensersatz k a n n n u r durch V A (Leistungsbescheid) geltend gemacht werden, wenn ein Rechtssatz dazu ermächtigt (vgl. Wolff / Bachof I, § 44 I I I f, S. 354). Die Rspr. läßt i m erheblichen Umfang Leistungsbescheide auch ohne gesetzliche Ermächtigungsgrundlage zu (vgl. B V e r w G E 18, 283, 285 f.; 21, 270, 272 f.; 22, 299, 301 f.; 28, 1, 2 f.). Einer ausdrücklichen Ermächtigung für den konkreten F a l l bedarf es nicht, w e n n der Nachweis geführt werden kann, daß die V e r w a l t u n g zur einseitig verbindlichen Regelung der Rechtsbeziehungen befugt ist. Darf sich die V e r w a l t u n g nicht der Handlungsf o r m des VAes bedienen u n d k o m m t der Bürger seiner Schadensersatzpflicht nicht nach, muß (Leistungs-)Klage vor dem Verwaltungsgericht erhoben w e r den. Es besteht Einigkeit darüber, daß die Vorschrift des § 40 Abs. 2 S. 1 V w G O nicht auf öffentlich-rechtliche Schadensersatzansprüche des Staates gegen den Bürger anwendbar ist (vgl. B V e r w G E 37, 231, 236 m. w. Nachw.; Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 237). 510 a. A. Zuleeg, Subventionen, S. 98 (der n u r § 823 B G B f ü r einschlägig hält, m i t t l e r w e i l e seine Auffassung aber modifiziert hat, vgl. A n m . 509); Tiemann, VerwArch. 65 (1974), 381 (395); Hüttenbrink, Schadensersatzansprüche, S. 149 ff.; ders., DVB1. 1981, 989 (994); ders., D Ö V 1982, 489 (495 ff. m. w . Nachw.). K r i t i s c h dazu Simons, Leistungsstörungen, S. 98. 511 A u f die Frage, ob ein Bürger durch ein u n d dieselbe Äußerung den Ruf einer Behörde öffentlich-rechtlich beeinträchtigen u n d die Ehre eines Bediensteten privatrechtlich verletzen k a n n (vgl. auch BGH, DÖV 1983, 290 f.; K G , DVB1. 1974, 379 f.), k o m m t es hier nicht an. 512 Umgekehrt g i l t dasselbe. Eine Gemeinde k a n n sich daher bei der A u s gestaltung öffentlich-rechtlicher Leistungsbeziehungen nicht gegebenenfalls nach den §§ 823, 831 B G B schadensersatzpflichtig gemacht haben (anders BGH, N J W 1972, 2300 ff.; kritisch dazu Menger, VerwArch. 64, 1973, 305, 308; Schwabe, N J W 1973, 455). 513 Eine entsprechende Anwendung des § 823 B G B i m öffentlichen Recht befürworten Erbguth / Becker (vgl. A n m . 500). 514 Aus dem Umstand, daß eine H a f t u n g aus verwaltungsrechtlichem Schuldverhältnis entspr. den Grundsätzen des B G B f ü r zulässig erachtet w i r d , läßt sich nicht schließen, daß auch § 823 B G B entspr. i m öffentlichen Recht anwendbar sein muß. Z u m einen bezieht sich das verwaltungsrechtliche Schuldverhältnis auf konkrete Interessenlagen. Z u m anderen ergeben sich aus i h m nicht n u r Rechte, sondern auch Pflichten. Eine entspr. A n w e n dung des § 823 B G B würde dagegen allein einer Besserstellung der öffentlichen H a n d dienen. Vgl. aber auch A n m . 524. 515 Praktisch akut werden dürfte die Frage nur, w e n n es Rückgriffsvorschriften nach A r t der §§ 46 Abs. 2 BRRG, 78 Abs. 2 B B G oder 30 Abs. 3 n w G O nicht gibt. 3:ϊ E h l e r s

514

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

spiel ein Ratsmitglied seine Verschwiegenheitspflicht u n d erleidet die Gemeinde dadurch einen Schaden, hat sie entgegen der h. M . 5 1 6 keinen p r i v a t rechtlichen Schadensersatzanspruch gegen das Ratsmitglied. 5 1 7 Entsprechendes gilt f ü r die Haftung der sonstigen Organwalter (ζ. B. die Organwalter öffentlich-rechtlich organisierter Studentenschaften 518 ). Da A r t . 34 S. 2 GG den Rückgriff gegen den A m t s w a l t e r n u r vorbehält aber nicht vorschreibt 5 1 9 , ergibt sich auch aus dieser Bestimmung keine Anspruchsgrundlage. 5 2 0 Teilt man die Bedenken gegen eine entsprechende A n w e n d u n g des § 823 B G B i m öffentlichen Recht, scheidet ferner diese N o r m als Haftungsgrundlage aus. Ob es bei einem Fehlen spezieller Regelungen 5 2 1 zulässig ist, eine Schadensersatzpflicht entweder aus Analogie zu den beamtenrechtlichen Haftungsbestimmungen 5 2 2 , aus öffentlich-rechtlichem Schuldverhältnis 5 2 3 oder aus einem allgemeinen Rechtsgedanken 5 2 4 abzuleiten 5 2 5 , mag hier dahinstehen. 5 2 6

c) Die Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen Die Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen richtet sich nach den gleichen Grundsätzen wie die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen. Kann sich die Verwaltung auf eine Norm des öffentlichen Rechts stützen bzw. leitet sie den Unterlassungsanspruch der öffentlich516 Gönnenwein, Gemeinderecht, S. 272; v. Loebell, Gemeindeordnung für das L a n d Nordrhein-Westfalen, 4. A u f l . 1980, § 22, A n m . 12; J. Rauball, i n : Rauball / Pappermann / Roters, GO, § 22, A n m . 7; Schmidt-Jortzig, Kommunalrecht, S. 77. 517 Teilweise bestehen spezielle Haftungsregelungen. Vgl. A r t . 20 Abs. 3 bayGO i. V. m. A r t . 49 b a y K W B G (Art. 20 Abs. 3 der bayGO i. d. Fassung der Bekanntmachung v o m 31.5.1978 enthielt die Verweisung auf das K W B G nicht u n d sprach von einer Verantwortlichkeit „unbeschadet der zivilrechtlichen Haftung"), § 39 Abs. 4 ndsGO. 518 Vgl. L G Münster, J A 1978, 145 f.; Wallerath, DVB1. 1971, 197 (203). Eine spezielle Schadensersatzregelung enthält nunmehr § 79 Abs. 7 nwWissHG. 519 Dagtoglou, B K , A r t . 34, Rdnr. 348. 520 So auch Hüttenbrink, Schadensersatzansprüche, S. 10 (m. w. Nachw.); Bonk, i n : Stelkens / Bonk / Leonhardt, V w V f G , § 81, Rdnr. 4. a. A. Maunz, i n : Maunz / Dürig, GG, A r t . 34, Rdnr. 37. 521 Z u r H a f t u n g der Mitglieder von Selbstverwaltungsorganen der Sozialversicherung vgl. § 42 SGB I V . 522 So Ule / Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, S. 77; Kopp, V w V f G , § 83, Rdnr. 10; Borgs, i n : M e y e r / B o r g s , V w V f G , § 82, Rdnr. 21. Vgl. auch Schwarze, in: Knack, V w V f G , § 81, A n m . 3. K r i t i s c h zu dieser Auffassung Wallerath, DVB1. 1971, 197 (203); Hüttenbrink, DVB1. 1981, 989. 523 Hüttenbrink, Schadensersatzansprüche, S. 23 ff.; ders., DVB1.1981, 989 ff. 524 Nach dem RG (RGZ 165, 323, 334) wandelt sich bei schuldhafter V e r letzung der Pflicht zur Schadensverhütung diese Pflicht i n die Verpflichtung zum Ausgleich des verursachten Schadens um. Das soll auch f ü r öffentlichrechtliche Pflichten gelten. Vgl. auch B V e r w G , DVB1. 1963, 677 (678); Michaelis, DVB1. 1978, 125 (127); Kreft, Ersatzleistungen, § 839, Rdnr. 132; Thomas, in: Palandt, BGB, § 839, Rdnr. 14. 525 Von einer Haftungslücke ausgehend Wallerath, DVB1.1971, 197 (203). Vgl. auch Bonk, in: Stelkens / Bonk / Leonhardt, V w V f G , § 81, Rdnr. 4. 526 K o m m t eine Haftung i n Frage, schließt jedenfalls A r t . 34 S. 2 GG den Rückgriff f ü r leicht fahrlässige Pflichtverletzungen aus.

3. Abschn.: Α. Qualifizierung v o n Verwaltungshandlungen

515

r e c h t l i c h g e r e g e l t e n Rechtsbeziehungen ab, b e s t i m m t sich die G e l t e n d m a c h u n g nach ö f f e n t l i c h e m , ansonsten n a c h p r i v a t e m Recht. M a c h t e i n Bürger rufgefährdende Äußerungen i n bezug auf einen Verwaltungst r ä g e r u n d bestehen zwischen i h m u n d d e m V e r w a l t u n g s t r ä g e r ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e S o n d e r v e r b i n d u n g e n , b e d a r f es e i n e r s o r g f ä l t i g e n P r ü f u n g , o b die Ä u ß e r u n g e n i m Z u s a m m e n h a n g m i t o d e r n u r b e i Gelegenheit der Gestaltung der Sonderrechtsverbindung ergehen.527 E i n A n s p r u c h a u f U n t e r l a s s u n g d e r R u f v e r l e t z u n g e r g i b t sich i m P r i v a t r e c h t aus § 823 A b s . 2 B G B i. V . m . d e n §§ 185 ff. S t G B 5 2 8 , i m ö f f e n t l i c h e n Recht aus d e r A n n e x k o m p e t e n z z u r Sachaufgabe 5 2 9 , aus d e r e i n ö f f e n t lich-rechtlicher Funktionsschutz folgt. 2.

Prozeßhandlungen

D a das Prozeßrecht ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h geregelt i s t 5 3 0 , u n t e r f a l l e n P r o z e ß h a n d l u n g e n d e m ö f f e n t l i c h e n Recht. Das t r i f f t selbst a u f die z i v i l p r o z e s s u a l e n H a n d l u n g s w e i s e n zu. A l l e r d i n g s g e l t e n f ü r die Prozeßh a n d l u n g e n o h n e h i n eigenständige R e g e l u n g e n , so daß die B e d e u t u n g dieser Rechtsgebietszuweisung n i c h t überschätzt w e r d e n darf. Relevanz erlangen könnte die Zuordnung zum öffentlichen Recht vor allem f ü r die sog. Prozeßverträge (d. h. f ü r Vereinbarungen über die Ausübung von prozessualen Befugnissen 5 31 ). Nach der i m Schrifttum w o h l h. M. handelt es sich bei den Prozeßverträgen u m Verträge des öffentlichen Rechts. 532 Indessen ist zu differenzieren. öffentlich-rechtlich zu qualifizieren sind alle vertraglichen Vereinbarungen, die eine unmittelbare prozeßgestaltende W i r k u n g haben. Das ist ζ. B. bei Verträgen der Fall, die — w i e die Prorogationsverträge gemäß § 38 Z P O 5 3 3 — von A m t s wegen zu berücksichtigen sind. Solche Verträge haben aber keine A u s w i r k u n g e n auf die materiell-rechtlichen Beziehungen der Parteien. D e m gemäß ist ein ansonsten privatrechtliches Vertragsverhältnis nicht deshalb dem öffentlichen Recht zu unterstellen, w e i l die Parteien u. a. auch eine Gerichtsstandsvereinbarung getroffen haben. Vielmehr handelt es sich dann rechtlich gesehen u m zwei verschiedene Verträge, die unabhängig voneinander sind u n d verschiedenen Rechtsgebieten zugeordnet werden müssen. 527 A u f die Problematik nicht eingehend BGH, D Ö V 1983, 290 ff. (soweit die Gründe abgedruckt worden sind). 528 Vgl. BGH, DÖV 1983, 290 (291). 529 Vgl. (in anderem Zusammenhang) Bethge, Die V e r w a l t u n g 10 (1977), 313 (315, 329 ff.). 530 So die ganz h. M. Vgl. statt vieler Rosenberg / Schwab, Zivilprozeßrecht, S. 5; Jaunernig, Zivilprozeßrecht, 20. A u f l . 1983, S. 6. a. A. Larenz (BGB, A l l g . Teil, S. 4 f.), der das Prozeßrecht als eigenes Rechtsgebiet ansieht u n d neben das öffentliche u n d private Recht stellt. 531 Grunsky, Verfahrensrecht, S. 208. 532 Vgl. Rosenberg / Schwab, Zivilprozeßrecht, S. 382. Siehe auch A n m . 537. 533 v g l . stein / Jonas, K o m m e n t a r zur Zivilprozeßordnung, Erster Band, 19. A u f l . 1972, § 38 ZPO, A n m . I I I 3; Rosenberg ί Schwab, Zivilprozeßrecht, S. 380. a. A. Lorenz, AcP 157 (1958/59), 265 (281).

32*

516

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

I n der Regel haben Verträge über die Ausübung prozessualer Befugnisse keine von A m t s wegen i m gerichtlichen Verfahren zu berücksichtigende W i r kung. Sie können lediglich i m Prozeß mittels einer Einrede 5 3 4 oder u. U. der Widerklage 5 3 5 geltend gemacht werden. 5 3 6 Es dürfte dann zumeist davon auszugehen sein, daß diese Verträge zumindest auch eine schuldrechtliche V e r pflichtung zu einem bestimmten prozessualen Verhalten zum I n h a l t haben. 5 3 7 Obwohl die schuldrechtlichen Verpflichtungen sich auf prozeßrechtliche „Gegenstände" beziehen, gehören sie nicht notwendigerweise dem öffentlichen Recht an. Da die Verpflichtungen gerade nicht unmittelbar das Prozeßrechtsverhältnis gestalten, teilen sie die Qualifikationen der zwischen den Parteien bestehenden materiellrechtlichen Beziehungen. Begegnen sich die Parteien auf der Ebene des Privatrechts, sind deshalb auch die i m Zusammenhang damit stehenden Vereinbarungen über die Ausübung prozessualer Befugnisse dem Privatrecht zu unterstellen. 5 3 8 Bestehen zwischen den Parteien dagegen öffentlich-rechtlich Verbindungen 5 3 9 , ist öffentliches Recht maßgebend. Das hat umgekehrt zur Folge, daß die sich auf zivilprozessuale Handlungen beziehenden schuldrechtlichen Vereinbarungen 5 4 0 grundsätzlich dem Privatrecht zuzuschlagen sind 5 4 1 , während Vereinbarungen über verwaltungsprozessuale Befugnisse regelmäßig eine öffentlich-rechtliche Einstufung erfahren 5 4 2 . 534 So die h. M. Vgl. Grunsky, Verfahrensrecht, S. 78 f., 211; Rosenberg! Schwab, Zivilprozeßrecht, S. 380; Thomas / Putzo, ZPO, Einl. I I I 1 c. F ü r die Schiedsverträge ergibt sich das Erfordernis der Einrede aus § 1027 a ZPO. 535 Eine Widerklage (neben der Einrede der Arglist) zur Durchsetzung eines Klagerücknahmeversprechens lassen z. B, Redeker ! v. Oertzen, V w G O , § 92, Rdnr. 9 (m. w. Nachw.) zu. 536 Die h. M. spricht solchen Verträgen dennoch Verfügungswirkung zu. Vgl. Rosenberg ! Schwab, Zivilprozeßrecht, S. 380. 537 Str. Nach der w o h l überwiegenden L i t e r a t u r m e i n u n g haben die V e r träge keine verpflichtende, sondern n u r verfügende (prozessuale) W i r k u n g (vgl. die Nachw. bei Rosenberg ! Schwab, Zivilprozeßrecht, S. 380). Dagegen hat die Rspr. z. B. den Schiedsvertrag als materiell-rechtlichen Vertrag über prozessuale Beziehungen bezeichnet. Vgl. RGZ 144, 96 (98); 156, 101 (104); B G H Z 23, 198 (200); 40, 320 (322); Lorenz, AcP 157 (1958/59), 265 (281); Thomas! Putzo, ZPO, Vorbem. § 1025, A n m . 1; Albers, i n : Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, Zivilprozeßordnung, 42. A u f l . 1984, § 1025, A n m . 1 B. 538 Dementsprechend ist der sich auf den Ausschluß der ordentlichen Gerichtsbarkeit beziehende Schiedsvertrag (hinsichtlich seiner materiell-rechtlichen Wirkungen) als privatrechtlicher Vertrag qualifiziert worden (vgl. die Nachw. i n A n m . 537). Nach Baumgärtel (ZZP 87, 1974, 121, 134) gelten f ü r v e r pflichtende Prozeßverträge (gemeint sind zivilprozessuale Verträge) ganz unbestritten die Regeln des Bürgerlichen Rechts. 539 Vgl. zur Problematik auch Erichsen, VerwArch. 65 (1974), 311 (312 f.). 540 E t w a die auf Ausschluß der ordentlichen Gerichtsbarkeit abzielenden Schieds-, Klagerücknahme- oder Rechtsmittelverzichtsverträge. 541 N u r wenn sich die Parteien auf dem Gebiet des Privatrechts bewegen, besteht normalerweise Veranlassung, Vereinbarungen über die Ausübung zivilprozessualer Befugnisse zu treffen (anders stellt sich die Rechtslage dar, w e n n den Zivilgerichten öffentlich-rechtliche Streitigkeiten zugewiesen w o r den sind oder die Parteien fälschlicherweise davon ausgingen, daß die Z i v i l gerichte zuständig sind). 542 Ob dies auch gilt, w e n n Private untereinander die Rücknahme v e r waltungsprozessualer Rechtsbehelfe vereinbaren (verneinend O L G Bamberg, DVB1. 1967, 55 ff.; kritisch dazu Hillermeier, DVB1. 1967, 19 ff.; Eyermann ! Fröhler, V w G O , § 92, Rdnr. 27), mag dahinstehen. Vgl. auch die Ausf. zu A n m . 163 f.

3. Abschn.: C. Anzustrebende Gesetzesänderungen

517

Β. Stärkere Betonung des Regel-AusnahmeVerhältnisses zwischen öffentlichem und privatem Recht bei Formenwahlfreiheit der Verwaltung Eine weitere Zurückdrängung privatrechtlicher Handlungsweisen kommt de lege lata nur i n Betracht, wenn die Verwaltung zwischen einer öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Handlungsweise wählen kann (wie bei der Ausgestaltung der Nutzungsverhältnisse kommunaler öffentlicher Einrichtungen). Auch i n einem solchen Falle darf die Entscheidung nur nach pflichtgemäßem Ermessen getroffen werden. Dabei ist ebenso wie i m Organisationsbereich 543 von einem RegelAusnahme-Verhältnis zwischen öffentlichem und privatem Recht auszugehen. Dies bedeutet, daß die Verwendung privatrechtlicher Handlungsformen erst dann zulässig ist, wenn die Verwaltung aufgrund einer vertretbaren Prognose zu dem Ergebnis kommt, daß sich die öffentlichrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten nicht mindestens ebensogut zur Herstellung und Ausformung der Rechtsbeziehungen eignen.

C. Anzustrebende Gesetzesänderungen Abschließend ist noch kurz auf die Frage einer Zurückdrängung des Privatrechts durch Gesetzesänderungen einzugehen. Dabei soll das Augenmerk auch auf das Haftungs- und Prozeßrecht gerichtet werden, w e i l zwischen der Rechtsform des Verwaltungshandelns, den Haftungsregeln und der A r t und Weise des gerichtlichen Rechtsschutzes Interdependenzen bestehen. I . Änderungen i m Bereich des öffentlichen Vertragsrechts

Da der Vertrag die zentrale Handlungsform des Privatrechts ist und für die Ersetzung des privatrechtlichen Vertrages durch eine Handlungsform des öffentlichen Rechts neben dem Verwaltungsakt i n erster Linie der öffentlich-rechtliche Vertrag i n Betracht kommt, hängt die Zurückdrängung des Privatrechts maßgeblich davon ab, inwieweit die Verwaltung auf das Gestaltungsmittel des öffentlich-rechtlichen Vertrages zurückgreifen kann. Nun ist bereits mehrfach darauf hingewiesen worden, daß das Verlangen der Schriftform (oder einer weiterreichenden Form) für den Abschluß eines öffentlich-rechtlichen Vertrages die Verwendungsmöglichkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrages erheblich einschränkt. 544 Zwar dient das Schriftformerfordernis der 543 v g l . d i e Ausf. i m Zweiten Abschnitt zu A n m . 1 ff. 544 Vgl. die Ausf. i m Vierten T e i l zu A n m . 23, sowie i m Fünften Teil, D r i t t e r Abschnitt, zu A n m . 59 u n d 201 ff.

518

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

Abgrenzung von Verwaltungsakt und öffentlich-rechtlichem Vertrag. N u r bei Wahrung der Schriftform läßt sich vielfach überhaupt erst zuverlässig feststellen, ob die Verwaltung sich der einseitig verbindlichen oder der vertraglichen Regelungsform bedient hat. 5 4 5 Damit beugt das Schriftformerfordernis einer beliebigen Austauschbarkeit von Verwaltungsakt und öffentlich-rechtlichem Vertrag vor. Zugleich bringt es der Formzwang aber mit sich, daß der öffentlich-rechtliche Vertrag als M i t t e l zur Bewältigung der alltäglichen Leistungsaufgaben einer Massenverwaltung fast ganz ausscheidet. 546 Berücksichtigt man, daß die Aufgaben der Massenverwaltung heute noch zum erheblichen Teil mit Hilfe des privatrechtlichen Vertrages erfüllt werden und wenig Neigung bestehen dürfte, nicht nur auf das privatrechtliche Regime, sondern auch noch auf die Vertragsform zu verzichten, erweist sich § 57 der Verwaltungsverfahrensgesetze als eine entscheidende Sperre gegen die Überführung der privatrechtlich geordneten Massenverwaltung i n das öffentliche Recht. Es kann aber nicht der Sinn eines Formzwangs für öffentlich-rechtliche Verträge sein, zur Perpetuierung eines privatrechtlichen Handelns der Verwaltung beizutragen. Es sollte daher für den Bereich der benutzbaren öffentlichen Anstalten auf das Schriftformerfordernis verzichtet werden. 5 4 7 Zugleich empfiehlt es sich, auch den nicht oder nur beschränkt Geschäftsfähigen die Fähigkeit zum selbständigen vertraglichen Handeln entsprechend ihrer Einsichtsfähigkeit für das Gebiet der alltäglich dargebotenen Verwaltungsleistungen einzuräumen, da insoweit die allgemeinen Regeln des bürgerlichen Rechts nicht passen und die Lehre vom faktischen Vertrag beziehungsweise vom sozialtypischen Verhalten bisher keine allgemeine Anerkennung gefunden hat. 5 4 8

545 w e g e n der häufigen Verkürzung der Vertragsfreiheit auf die Abschlußfreiheit einerseits u n d der Möglichkeit der tatsächlichen Aushandlung eines VAes andererseits, läßt die Einflußnahme des Bürgers auf den I n h a l t der Regelung keine Rückschlüsse auf die Handlungsform zu. 546 Vgl. die Nachw. i n A n m . 544. 547 K r i t i s c h zum Schriftformerfordernis des § 57 V w V f G auch Ossenbühl, JuS 1979, 681 (684); Erichsen / Martens, Verwaltungsrecht, S. 267. Nicht zu den benutzbaren öffentlichen Anstalten i. d. hier gebrauchten Sinne sind die w i r t schaftenden Anstalten zu zählen, die — anders als die Verkehrs- u n d V e r sorgungsbetriebe — nicht zugleich öffentliche Einrichtungen darstellen. Außerhalb des Bereichs der nutzbaren öffentlichen Anstalten k a n n u n d sollte an der Notwendigkeit der Schriftform festgehalten werden. So besteht ζ. B. keine Veranlassung, f ü r den Abschluß von Subventionsverträgen auf das Sdiriftformerfordernis zu verzichten oder den § 56 SGB X zu streichen. Das Wegfallen der Schriftform muß nicht dazu führen, daß Unsicherheit darüber aufkommt, welcher Handlungsform sich die Anstalten bedient haben. Vgl. die folgenden Ausf. zu I I . Z u m geltenden Recht siehe die Ausf. i m Fünften Teil, D r i t t e r Abschnitt, zu A n m . 46 ff. 548 Vgl. die Ausf. i m Sechsten T e i l zu A n m . 23 ff.

3. Abschn.: C. Anzustrebende Gesetzesänderungen

519

I I . Änderungen im Bereich des öffentlichen Anstaltsrechts

W i r d das Schriftformerfordernis für die öffentlich-rechtliche Vertragsausgestaltung der Benutzungsverhältnisse öffentlicher Anstalten aufgegeben, dürfte es Staat und Gemeinden sehr viel schwerer als bisher fallen, die bessere Eignung der privatrechtlichen Handlungsformen für die Regelung ihrer Anstaltsverhältnisse darzutun. Daß sich bei bestimmten Einrichtungen wie zum Beispiel Museen, Büchereien, zoologischen Gärten und Theatern die Anschauung einer privatrechtlichen Nutzung eingebürgert haben mag 5 4 9 , ist kein Grund, für alle Zeiten daran festzuhalten. Die Vorteile einer rein öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung liegen vor allem darin, daß die Aufspaltung einheitlicher Lebenssachverhalte i n öffentlich-rechtliche und privatrechtliche Teilakte, die Anwendung verschiedener Maßstäbe und eine Zersplitterung des gerichtlichen Rechtsschutzes m i t allen daran geknüpften Konsequenzen (doppelte Prozeßführungen des Bürgers m i t doppeltem Prozeßrisiko, Doppelbelastungen der Gerichtsbarkeiten, Uneinheitlichkeit der Rechtsprechung, ungleiche Verfahrensstellung des Bürgers) vermieden wird. Eine rein privatrechtliche Beurteilung des Handelns benutzbarer öffentlicher Anstalten ist nicht möglich, da zumindest der Anspruch auf Zulassung zur Anstaltsnutzung dem öffentlichen Recht angehört. 5 5 0 I m übrigen läßt sich eine rein privatrechtliche Ausgestaltung der ΒenutzungsVerhältnisse vielfach nicht durchhalten. So hat man sich beispielsweise darum bemüht, die N u t zungsverhältnisse der Binnenhäfen dem Privatrecht zu unterstellen, ist gleichw o h l aber nicht umhingekommen, f ü r die Einfahrt i n den Hafen, die B e n u t zung der Uferanlagen u n d die Schutzfunktion des Hafens Abgaben zu v e r langen. 5 5 1 Auch die gängige Befürwortung des privatrechtlichen Vertrages als Handlungsmittel der staatlichen u n d kommunalen Krankenhäuser 5 5 2 hat nicht verhindern können, daß bei obrigkeitlicher Einweisung i n das Krankenhaus eine öffentlich-rechtliche Beziehung angenommen werden muß. 5 5 3

Aus den bisherigen Ausführungen darf nicht gefolgert werden, daß das Privatrecht künftig keine Rolle mehr als M i t t e l zur Ausgestaltung der Nutzungsverhältnisse öffentlicher Anstalten spielen wird. I m Einzelfall können sehr wohl sachliche Gesichtspunkte für die Beibehaltung oder Einführung einer privatrechtlichen Nutzung sprechen. 554 Das ist 549 Schneider, N J W 1962, 705 (706 m. F N 9); Rüfner, Formen, S. 355; Gröttrup, K o m m u n a l e Leistungsverwaltung, S. 107; Bettermann, Flughafengebühren, S. 420. 550 Vgl. die Ausf. i m Fünften Teil, D r i t t e r Abschnitt, zu A n m . 32. 551 Sußner, Verwaltungsrecht der Binnenhäfen, S. 77 ff. 552 Vgl. B V e r w G E 29, 127 (128); OVG Münster, Z B R 1975, 54 (55); B G H Z 9, 145 (148 ff.); Rüfner, Formen, S. 355; Gröttrup, Kommunale Leistungsverwaltung, S. 107. 553 B G H Z 4, 138 (148 ff.); 38, 49 (51 ff.). 554 Vgl. auch Ehlers, DVB1. 1983, 422 (430).

520

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

namentlich dann der Fall, wenn die Anstalten den Bürgern i n Zusammenarbeit mit privaten Kräften ein einheitliches Leistungsangebot unterbreiten wollen (der Bürger zum Beispiel m i t derselben Karte zur Inanspruchnahme der kommunalen Verkehrsbetriebe und privaten Verkehrsmittel oder zum Besuch der staatlichen und privaten Kunstausstellungsräume berechtigt sein soll). Es kann deshalb auch de lege ferenda nicht u m eine vollkommene Verdrängung der privatrechtlichen Handlungsformen, sondern nur u m eine striktere Ausrichtung der öffentlich-rechtlich organisierten nutzbaren Anstalten auf das RegelAusnahme-Verhältnis zwischen öffentlichem und privatem Recht gehen. Von Bedeutung ist dies vor allem für die Kommunen. Während die Kommunen bisher zu einem satzungsmäßigen Vorgehen nur gezwungen sind, wenn sie eine öffentlich-rechtliche Ausgestaltung der Nutzungsverhältnisse ihrer öffentlichen Anstalten und Einrichtungen anstreben 555 , sollte künftig die Inanspruchnahme des Privatrechts von einer ausdrücklichen Satzungsbestimmung abhängig gemacht werden. Fehlt es an einer solchen Satzungsbestimmung, wäre eine öffentlich-rechtliche Gestaltung der Außenrechtsbeziehungen anzunehmen. Besteht überhaupt keine Satzung, lägen öffentlich-rechtliche Vertragsbeziehungen vor. Für die staatlichen Anstalten und öffentlichen Einrichtungen sollte eine entsprechende Regelung anzustreben sein. Das würde allerdings voraussetzen, daß man den Organen der nutzbaren rechtsfähigen Anstalten bzw. den Trägern der Verwaltung (für die nichtrechtsfähigen nutzbaren Anstalten) entsprechend den §§ 44 Abs. 4 und 45 shLVwG die Befugnis einräumt, die Voraussetzungen der Benutzung sowie die Pflichten und Rechte der Benutzer durch Rechtsnorm zu regeln. 556 Daß dies unter Wahrung des Parlamentsvorbehalts geschehen muß, versteht sich von selbst. I I I . Änderungen im Bereich des öffentlichen Dienstrechts

Die strenge formale Unterscheidung des geltenden Rechts zwischen den öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnissen einerseits und den privatrechtlichen Arbeitnehmerverhältnissen des öffentlichen Dienstes andererseits ist aus einer Reihe von Gründen fragwürdig geworden. Hinzuweisen ist insbesondere auf die Tatsache, daß Beamte, Angestellte und Arbeiter nicht selten dieselben Aufgaben wahrnehmen 5 5 7 555 Vgl. die Ausf. i m Fünften Teil, D r i t t e r Abschnitt, zu A n m . 50 ff. Z u r Frage, ob es aus rechtsstaatlichen Gründen nicht ohnehin einer stärkeren satzungsmäßigen Ausgestaltung der Nutzungsverhältnisse bedarf, vgl. die Überlegungen von Bethge, N V w Z 1983, 577 (580). 556 Eine Regelung durch sog. Sonderverordnung genügt nicht. Vgl. die Ausf. i m F ü n f t e n Teil, D r i t t e r Abschnitt, zu A n m . 52 ff. u n d A n m . 62. 557 Vgl. Wiese, Staatsdienst, S. 273. Z u r vielfach gleichen F u n k t i o n von Beamten und Angestellten siehe auch BVerfGE 28, 191 (198).

3. Abschn.: C. Anzustrebende Gesetzesänderungen

521

und sich das Beamtenrecht und das Recht der Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes i n ihrem materiellen Gehalt einander stark angenähert haben 558 . Die auf Ersuchen des Bundestages i m Auftrag der Bundesregierung vom Bundesminister des Innern gebildete Studienkommission für die Reform des öffentlichen Dienstrechts hat deshalb i m Jahre 1973 vorgeschlagen, auf die Unterscheidung zwischen Beamten und Arbeitnehmern künftig zu verzichten, das Dienstrecht für alle Angehörigen des öffentlichen Dienstes nach einheitlichen Grundsätzen zu gestalten 559 und die notwendigen Differenzierungen nach funktionellen Bedürfnissen vorzunehmen. 560 Da über die Frage, i n welcher Form (Gesetz oder Tarifvertrag) das Dienstrecht geregelt werden soll, keine Einigung zu erzielen w a r 5 6 1 und diese Frage auch zwischen den maßgeblichen politischen Kräften umstritten ist 5 6 2 , w i r d es allerdings i n absehbarer Zeit bei der bisherigen Differenzierung zwischen Beamten und Arbeitnehmern sein Bewenden haben. Das bedeutet jedoch nicht, daß auch hinsichtlich der Rechtsform der Begründung des Dienstverhältnisses am bisherigen, gemischt öffentlichprivatrechtlichen Zustand festgehalten werden müßte. Die inhaltliche Übereinstimmung zwischen dem Beamtenrecht und dem Recht der Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes ist erheblich größer als die zwischen dem Recht der Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes und dem Arbeitsrecht der i n der Privatwirtschaft tätigen Angestellten und Arbeiter. 5 6 3 Es erscheint daher sinnvoll und sachgerecht, die Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes ebenfalls i n ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis zu überführen. 564 Als Begründungsakt des öffentlichrechtlichen Dienstverhältnisses der Arbeitnehmer kommt freilich anders 558 Vgl. Studienkommission f ü r die Reform des öffentlichen Dienstrechts, Bericht der Kommission, S. 49 (Tz 104). Ferner: Wiese, Staatsdienst, S. 319, 323; Isensee, Der Tarifvertrag als Gewerkschafts-Staats-Vertrag, in: Leisner (Hrsg.), Das Berufsbeamtentum i m demokratischen Staat, 1975, S. 35 f.; Rupp, Gespaltener Beamtenstatus?, Bemerkungen zu einem Reformprojekt, ebd., S. 167 f.; Wagener, V V D S t R L 37 (1979), 215 (223 ff.). 559 E i n einheitliches Recht der Angestellten, Arbeiter u n d Beamten fordert auch A r t . 29 Abs. 1 heVerf. 560 Studienkommission f ü r die Reform des öffentlichen Dienstrechts, Bericht der Kommission, S. 141 f. 561 Während sich die Mehrheit dafür aussprach, das Dienstrecht aller öffentlichen Bediensteten durch Gesetz zu regeln (Bericht der Kommission, S. 342 ff.), befürwortete die Minderheit ein Dienstrecht, das je nach Gegenstand teils durch Gesetz, teils durch T a r i f v e r t r a g geregelt w i r d (Bericht der Kommission, S. 356 ff.). Der Vorschlag der M i n d e r h e i t würde sich n u r durch eine förmliche Grundgesetzänderung v e r w i r k l i c h e n lassen. 562 Z u m Standpunkt der Parteien u n d Verbände vgl. die Nachweise bei Wagener, V V D S t R L 37 (1979), 215 (228). 563 Vgl. die Nachw. i n A n m . 558. 564 Darüber bestand auch i n der Studienkommission Einigkeit (vgl. Bericht der Kommission, S. 354 ff., 374 f.).

522

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

als i m Beamtenrecht nicht die Ernennung, sondern nur ein öffentlichrechtlicher Vertrag i n Betracht. 585 Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die hier vorgeschlagene Lösung bestehen nicht, da die besonderen Rechte und Pflichten der Beamten ebenso unberührt bleiben wie die verfassungsrechtlich gewährleistete Tarifautonomie und das damit verbundene grundsätzliche Streikrecht i m Arbeitnehmerbereich. Der Vorteil einer lediglich öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung der Dienstverhältnisse liegt einmal darin, daß der Weg für einen einheitlichen verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz i m gesamten öffentlichen Dienst frei wird. 5 6 6 Ferner werden Amtsrecht und Dienstrecht miteinander harmonisiert, was zur Beseitigung des bisher herrschenden Formenwirrwarrs zwischen öffentlich- und privatrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten führt und Streitfragen etwa über den öffentlich- oder privatrechtlichen Charakter von Dienst Vereinbarungen oder von Weisungen an Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes obsolet macht. Schließlich läßt die gleiche Regimezuweisung die gemeinsame Funktion des gesamten öffentlichen Dienstes stärker als das bisherige Recht in den Vordergrund treten. I V . Änderungen im Bereich des öffentlichen Sachenrechts

1. Beseitigung der Restbestände einer privatrechtlichen Sachherrschaft über die öffentlichen Straßen a) Das dualistische Sondernutzungsrecht der öffentlichen Straßen Trotz erheblicher Ausweitung des öffentlich-rechtlichen Regimes gehen die Straßengesetze m i t Ausnahme des Hamburgischen Wegegesetzes567 nach wie vor von einem gemischt-rechtlichen Status der 565 Die Differenzen innerhalb der Studienkommission über die Frage, ob der V A oder der verwaltungsrechtliche Vertrag zur Begründung eines öffentlich-rechtlich ausgestalteten Dienstverhältnisses besser geeignet ist (vgl. die Nachw. i n A n m . 564), beziehen sich auf künftige Regelungsverfahren (GesetzModell bzw. Gesetz-/Tarif-Modell). Bei einer bloß formalen Vereinheitlichung des öffentlichen Dienstrechts w i r d m a n w e i t e r h i n zwischen beamtenrechtlicher Ernennung u n d vertraglicher Einstellung der Arbeitnehmer u n t e r scheiden müssen. Vgl. auch F. Mayer, i n : F o r s t h o f f / v . Münch / Schick / T h i e me / Ule / Mayer, Verfassungsrechtliche Grenzen einer Reform des öffentlichen Dienstrechts, 1973, S. 557 (632). 566 Vgl. dazu Studienkommission f ü r die Reform des öffentlichen Dienstrechts, Bericht der Kommission, S. 173 f. Der V o r t e i l eines einheitlichen V e r waltungsrechtsschutzes ließe sich zwar auch durch eine bloße Rechtswegzuweisung erreichen, doch sollte ein Auseinanderklaffen von materiellem Recht u n d Prozeßrecht vermieden werden (vgl. die Ausf. unten zu A n m . 636 ff.). 567 § 4 Abs. 1 hmbWG.

3. Abschn.: C. Anzustrebende Gesetzesänderungen

523

öffentlichen Straßen aus. 568 Sie unterstehen also nicht nur dem öffentlichen Recht, sondern auch der privatrechtlichen Eigentumsordnung. Zum Tragen kommen die eigentumsrechtlichen Sachherrschaftselemente i m Bereich des Sondernutzungsrechts. Während nach dem Berliner Straßengesetz jeder Gebrauch der öffentlichen Straßen über den Gemeingebrauch hinaus sowohl der Zustimmung des Straßeneigentümers als auch einer straßenaufsichtlichen Erlaubnis bedarf 569 , unterscheiden die übrigen Straßengesetze — von der erwähnten Ausnahme i n Hamburg abgesehen — danach, ob die Sondernutzungen den Gemeingebrauch überschreiten oder ob sie den Gemeingebrauch nicht bzw. nur kurz für Zwecke der öffentlichen Versorgung beeinträchtigen. 570 I m ersten Fall ist eine öffentlich-rechtliche Erlaubnis, i m zweiten Fall eine Gestattung nach bürgerlichem Recht notwendig. So einfach diese Regelung auf den ersten Blick erscheinen mag, so unklar und kompliziert erweist sie sich bei näherer Betrachtung. So ist bereits umstritten, ob für eine Benutzung, die sowohl den Gemeingebrauch als auch die privatrechtliche Restherrschaft tangiert, nur eine öffentlich-rechtliche Erlaubnis erforderlich ist 5 7 1 oder zusätzlich eine bürgerlichrechtliche Gestattung eingeholt werden muß 5 7 2 . 5 7 3 Vor allem aber beziehen sich die Unklarheiten und Komplikationen auf die Frage, wer für die Erteilung der Nutzungserlaubnis nach bürgerlichem Recht zuständig ist (aa)) und über welche Dispositionsfreiheit der Erlaubnisberechtigte verfügt (bb)). see v g l . z u r „ j anusköpf igen" K o n s t r u k t i o n der öffentlichen Sachen die Ausf. oben zu A n m . 480 ff. 569 § 10 Abs. 1 beStrG. 570 Siehe z. B. § 8 Abs. 1 u n d Abs. 10 F S t r G sowie die §§ 18 Abs. 1 u n d 23 nwStrWG. 571 So die h . M . Vgl. BayObLG, DÖV 1980, 728 (729 m. w. Nachw.). Ferner: Wolff /Bachof I, § 59 I I c (S. 519); Papier, Recht der öffentlichen Sachen, S. 119 f.; Pappermann / Lohr, JuS 1980, 731 (732). 572 BGH, N J W 1965, 387 f.; Zippelius, D Ö V 1958, 838, 846 f.; ders., Sondernutzungen an Straßen, i n : Bartlsperger / B l ü m e l / Schroeter (Hrsg.), E i n V i e r teljahrhundert Straßenrechtsgesetzgebung, 1980, S. 144f.; ders., DÖV 1980, 923 f.; Schneider, Politische Propaganda auf Straßen, in: Stödter / Thieme (Hrsg.), Hamburg, Deutschland, Europa, Festschrift f ü r Hans Peter Ipsen, 1977, S. 360 f.; Salzwedel, i n : v. Münch, Besonderes Verwaltungsrecht, S. 768; Püttner, Verwaltungsrecht, S. 122. Fallen Straßenbaulast u n d Straßeneigent u m auseinander, bedarf die Erteilung der Sondernutzungserlaubnis i n Bremen k r a f t ausdrücklicher Bestimmung (§ 18 Abs. 4 S. 4 breLStrG) der Z u s t i m m u n g des Eigentümers. 573 Soweit sich aus den Gesetzen nicht ausdrücklich etwas anderes ergibt, ist der h. M. zuzustimmen. Die Straßengesetze schließen ein Nebeneinander der Sondernutzung nach öffentlichem u n d p r i v a t e m Recht aus. Es besteht u. U. ein Anspruch auf Erteilung einer öffentlich-rechtlichen Sondernutzungserlaubnis. Die E r f ü l l u n g dieses Anspruchs darf nicht von der Rechtsmacht eines Privaten abhängig gemacht werden. Neben der öffentlich-rechtlichen Sondernutzungserlaubnis ist daher f ü r die Wahrnehmung von Eigentümerrechten kein Raum. V o n dieser Rechtslage gehen auch die §§ 32 Abs. 1 u n d 41 Abs. 2 PBefG aus.

524

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

aa) Die Zuständigkeit zur Erteilung der bürgerlichrechtlichen Nutzungserlaubnis Die Frage nach der Zuständigkeit zur Erteilung der Nutzungserlaubnis nach bürgerlichem Recht stellt sich dann als problematisch dar, wenn der Träger der Straßenbaulast nicht Eigentümer des Straßengrundes ist. 5 7 4 Während einige Literaturstimmen die Ansicht vertreten, daß stets nur dem Träger der Straßenbaulast die Ausübung der sich aus dem Eigentum ergebenden Rechte zusteht 575 , gehen andere davon aus, daß die Einräumung von Nutzungen, die nach bürgerlichem Recht vergeben werden, ausschließlich dem Straßeneigentümer obliegt 576 . Eine sich auf einer mittleren Linie bewegende Auffassung differenziert danach, ob der Träger der Straßenbaulast Besitz erlangt hat 5 7 7 bzw. ob die Nutzungen nur den Straßenkörper (Straßendecke und -unterbau) oder auch den Straßengrund betreffen 578 . Ohne hier auf die Streitfrage abschließend einzugehen, ist zunächst festzustellen, daß eine alleinige Wahrnehmungskompetenz des Straßenbaulastträgers nicht angenommen werden kann. I m Gegensatz zur früheren Regelung des § 3 Abs. 1 StrRegG 579 existieren keine Vorschriften mehr, die dem Straßenbaulastträger sämtliche aus dem Eigentum fließenden Rechtszuständigkeiten übertragen haben. 580 Das gilt auch für das Landesrecht. Zwar bestimmen die meisten Landesstraßengesetze, daß dem Träger der Straßenbaulast, der nicht Eigentümer der Grundstücke ist, die Rechte und Pflichten des Eigentümers der Ausübung nach zustehen, jedoch nur i n dem Umfange, i n dem dies die „Aufrechterhaltung des Gemeinge574 U m ein Auseinanderfallen von Straßenbaulast u n d Wegeeigentum zu verhindern, sehen die Straßengesetze übrwiegend Erwerbspflichten des Trägers der Straßenbaulast vor (vgl. z. B. A r t . 13 Abs. 2 bis 5 bayStrWG, § 11 Abs. 1 bis 4 nwStrWG). Die Erwerbspflichtigen sind aber nicht so ausgestaltet, daß sie i m m e r eine Vereinigung v o n Eigentum u n d Baulast i n der H a n d desselben Rechtsträgers garantieren. 575 Siehe vor allem Bartlsperger, Sachenrechtsverhältnis, S. 42, 52, 56 f. Vgl. ferner A n m . 583. 57 6 Wolff /Bachof I, § 59 I I I b 2 (S. 522); Papier, Recht der öffentlichen Sachen, S. 117 ff.; Salzwedel, i n : v. Münch, Besonderes Verwaltungsrecht, S. 767 f. 577 Vgl. Kastner, in: Marschall / Schroeter / Kastner, BFStrG, § 8, Rdnr. 11.4 (allerdings die vorzeitige Besitzeinweisung nach § 18 f F S t r G ausdrücklich ausnehmend); Kodal, Straßenrecht, S. 507. 578 Nach Kodal (Straßenrecht, S. 94 u n d 508) besteht aufgrund der Z u s t i m m u n g des Eigentümers zur W i d m u n g oder der W i d m u n g selbst eine öffentlich-rechtliche Benutzungsbefugnis, die als Recht i. S. v o n § 95 Abs. 1 S. 2 B G B ein v o m Eigentum am Straßengrundstück getrenntes Eigentum am Straßenkörper entstehen läßt. Ebenso Ziegler, DVB1. 1976, 89 (91 f.). 579 Gesetz über die einstweilige Neuregelung des Straßenwesens u n d der Straßenverwaltung v. 26. 3.1934 (RGBl. I, S. 243). 580 a. A. Bartlsperger (Sachenrechtsverhältnis, S. 42), der davon ausgeht, daß die Straßengesetze die Regelung des § 3 Abs. 1 StrRegG rezipiert haben.

3. Abschn.: C. Anzustrebende Gesetzesänderungen

525

brauchs" erfordert. 581 Wenn der Begriff „Aufrechterhaltung des Gemeingebrauchs" auch einen weiteren Inhalt hat als der nur die Abwehr betreffende Begriff „Nicht-Beeinträchtigung des Gemeingebrauchs" 582 , darf daraus nicht gefolgert werden, daß dem Eigentümer überhaupt keine Ausübungskompetenzen mehr verbleiben. 583 Es ist durchaus denkbar, daß Straßenteile (ζ. B. Grünflächen) i n einer Weise genutzt werden sollen, die unter keinem denkbaren Gesichtspunkt den Gemeingebrauch i n Frage stellen. Umgekehrt zeigen schon die genannten landesstraßenrechtlichen Vorschriften, daß die Zuständigkeiten zur Sachwaltung nach bürgerlichem Recht keineswegs generell beim Eigentümer konzentriert worden sind. I m Ergebnis bedeutet dies, daß sich die besondere Nutzung der Straßen nicht nur nach verschiedenen Rechtsregimen richtet, sondern daß je nach Fallgestaltung auch verschiedene Rechtsträger für die Erteilung der Erlaubnis zuständig sein können. Meinungsverschiedenheiten darüber, wer konkret zur Gestattung der Nutzungserlaubnis berechtigt ist, werden sich nicht umgehen lassen. Für den Nutzungswilligen dürfte dies alles nur schwer zu durchschauen sein, zumal für Fernmeldeleitungen und die Verlegung von Leitungen i n Ortsdurchfahrten, deren Straßenbaulast nicht bei der Gemeinde liegt, weitere Besonderheiten gelten. 584 bb) Die Dispositionsfreiheit

des Erlaubnisberechtigten

Auch wenn sich die Straßenbenutzung nach bürgerlichem Recht richtet, erscheint es von der Sache her notwendig, die Dispositionsfreiheit des Erlaubnisberechtigten nach einheitlichen Maßstäben zu bestimmen. Das geltende Recht kann diesen Anspruch aber nicht einlösen. Es muß hinsichtlich der Frage der Grundrechtsbindung zwischen den öffentlichen und privaten Erlaubnisberechtigten unterscheiden. 585 Hinzu 581 § 14 Abs. 1 bwStrG, A r t . 13 Abs. 1 bayStrWG, § 13 Abs. 1 heStrG, § 13 Abs. 4 ndsStrG, § 11 Abs. 5 nwStrWG, § 33 Abs. 1 rpLStrG, § 11 Abs. 1 saStrWG, § 18 Abs. 1 shStrWG. A r t . 13 Abs. 1 bayStrWG u n d § 11 Abs. 1 saStrWG beziehen sich dabei ausdrücklich auf die Sondernutzungen nach bürgerlichem Recht, § 33 Abs. 1 r p L S t r G nennt zusätzlich die Erfordernisse „ W a h r n e h m u n g der Straßenbaulast", § 18 Abs. 1 shStrG „die V e r w a l t u n g u n d Unterhaltung". K r i t i s c h zu diesen — gesetzgeberisch verunglückten — Bestimmungen Kodal, Straßenrecht, S. 99. 582 Sieder / Zeitler, Bayerisches Straßen- u n d Wegegesetz, A r t . 13, Rdnr. 6. 583 a. A. Sieder / Zeitler, Bayerisches Straßen- u n d Wegegesetz, A r t . 13, Rdnr. 6; A r t . 22, Rdnr. 1. Grundsätzlich w i e hier, allerdings die Rechtslage i n Bayern u n d i m Saarland nicht berücksichtigend: Ziegler, DVB1. 1976, 89 (91); Kodal, Straßenrecht, S. 507. 584 Vgl. einerseits § 1 Abs. 1 Telegraphenwegegesetz (Gesetz v. 18.12.1899, RGBl. I, S. 705), andererseits § 20 Abs. 2 heStrG, § 23 Abs. 3 ndsStrG, § 23 Abs. 3 n w S t r W G , § 45 Abs. 2 rpLStrG, § 28 Abs. 2 shStrWG. Z u r Frage, w a n n i n der Verdrängung von Versorgungseinheiten durch Straßenbaumaßnahmen ein enteignender Eingriff liegt, vgl. B G H , DVB1. 1981, 381 ff. Kritisch dazu Hoppe, DVB1. 1981, 308 ff.

526

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

kommt noch der Umstand, daß man bemüht ist, die Grundrechtsbindung der öffentlichen Hand auf diejenigen Fälle zu beschränken, i n denen „der Bürger (oder der i h m gleichgestellte Unternehmer) auf die Benutzung des Straßengrundstücks angewiesen ist" 5 8 6 . Damit soll entsprechend der traditionellen Lehre vom Verwaltungsprivatrecht der öffentlichen Hand die Möglichkeit einer freien Nutzung ihrer Grundstücke i n bestimmtem Umfange erhalten werden. b) Vorschläge zur Änderung der Rechtslage Die sich aus der gemischt-rechtlichen Konstruktion der öffentlichen Straßen ergebenden Schwierigkeiten lassen sich umgehen, wenn man i m Wege der Gesetzesänderung die Restbestände einer privatrechtlichen Sachherrschaft an den öffentlichen Straßen noch konsequenter, als dies bisher geschehen ist, zugunsten eines umfassenden Regiments öffentlicher Rechtsregeln zurückdrängt. Dies müßte keineswegs zwangsläufig auf die Einführung eines öffentlichen Eigentums hinauslaufen. Wie insbesondere Bartlsperger zutreffend hervorgehoben hat, liegt die wesentliche rechtliche Funktion der öffentlichen Straßen nicht i n ihrer sachenrechtlich faßbaren Gegenständlichkeit, sondern i n der Darbietung sächlicher „Verwaltungsleistungen". 5 8 7 Entscheidend ist deshalb nur, daß der Leistungsstatus der öffentlichen Straßen einer umfassenden öffentlichrechtlichen Regelung zugeführt wird. Der Begriff des Leistungsstatus ist weit zu fassen. 588 Neben den angesprochenen Praktikabilitätsgesichtspunkten sprechen Gründe der juristischen „Stilreinheit" 5 8 9 und „Formenklarheit" 5 9 0 dafür, die Benutzungsrechtsverhältnisse insgesamt dem öffentlichen Recht zu unterstellen, also auch dann, wenn sie außerhalb der primären Leistungszwecke der Straße liegen. 591 Ob man bei einer solchen Rechtslage das bürgerlichrechtliche Eigentum am Straßengrund und an den sonstigen Straßengegenständen als „statistische Position" 5 9 2 585 Vorausgesetzt, man geht m i t der h. M . davon aus, daß die Grundrechte die Privaten nicht als unmittelbar geltendes Recht binden. 586

Kodal, Straßenrecht, S. 116. Bartlsperger, B K , A r t . 90, Rdnrn. 41 ff.; ders., Die Bundesfernstraßen als Verwaltungsleistung, S. 11 ff.; ders., Verkehrssicherungspflicht, S. 184ff.; ders., DVB1. 1979, 1 (13); ders., Sachenrechtsverhältnis, S. 30, 44, 55, 57 ff. Den Begriff von der Verwaltungsleistung hat auch das B V e r f G aufgenommen (BVerfGE 42, 20, 32). 588 Z u r Betrachtung der Straßen als Mehrzweckinstitute vgl. Köttgen, D a seinsvorsorge, S. 24 ff. u n d 30 ff. 589 Stern, V V D S t R L 21 (1964), 183 (227 — Leitsatz 21). 590 Ipsen, V V D S t R L 21 (1964), 235 (Diskussionsbeitrag). 591 Ä h n l i c h Stern, V V D S t R L 21 (1964), 183 (227 — Leitsatz 21); Krüger, Staatslehre, S. 329; Hardinghaus, öffentliche Sachherrschaft u n d öffentliche Sachwaltung, 1966, S. 107 ff.; Bartlsperger, Sachenrechtsverhältnis, S. 51 ff. (zu Recht selbst die Fruchtziehung an Straßenbepflanzungen einbeziehend, S. 59). 587

3. Abschn.: C. Anzustrebende Gesetzesänderungen

527

bestehen läßt oder ganz abschafft, ist von zweitrangiger Bedeutung. 593 Allerdings empfiehlt es sich, auch die Haftung für die Beeinträchtigung der Straßen- und Verkehrsanlagen wegen des Sachzusammenhangs mit der Beeinträchtigung der umfassenden öffentlich-rechtlichen Zweckbestimmung der Straßen ausschließlich öffentlich-rechtlich zu regeln. 594 Wie das Bundesverfassungsgericht dargelegt hat, steht weder A r t . 14 Abs. 1 GG noch Art. 74 Nr. 1 GG der Einführung einer rein öffentlichrechtlichen Sachherrschaft über die öffentlichen Straßen durch den jeweils zuständigen Gesetzgeber entgegen. 595 Hinsichtlich Art. 90 Abs. 1 GG gilt Entsprechendes. 598 Daß eine vollkommene Unterstellung der Straßenrechtsverhältnisse unter das öffentliche Recht funktionsgerecht durchführbar ist, zeigen — unbeschadet der etwas andersartigen dogmatischen Konstruktion — die m i t dem Hamburgischen Wegegesetz gemachten Erfahrungen. Die Befürchtungen der Energiewirtschaft, bei dem Abgehen von dem bisherigen System privatrechtlicher Wegekonzessionsverträge einer öffentlich-rechtlichen Konzessionierung unterworfen zu werden, die einen Vorrang vor dem Abschluß privatrechtlicher Demarkationsverträge zwischen den Energieversorgungsunternehmen beanspruchen könnte 5 9 7 , sind unbegründet. Eine öffentlichrechtliche Ausgestaltung der Benutzung öffentlicher Straßen auch für Anlagen der Energieversorgung ändert nichts daran, daß die straßenrechtliche Sondernutzungserlaubnis ein benutzungsrechtlicher Titel bleibt, der sich „prinzipiell indifferent gegenüber der i m Rahmen des EnergG zu entscheidenden Frage" verhält, „ob die Ordnung der Versorgungsgebiete weiterhin privatwirtschaftlich erfolgen oder einer öffentlich-rechtlichen Verleihung unterworfen werden soll" 5 9 8 . Einem öffentlich-rechtlichen Wegekonzessionsvertrag können daher keine anderen Rechtswirkungen zukommen als seinem privatrechtlichen Vorläufer. 5 9 9 Da sonstige Gründe für die Beibehaltung des bisherigen gemischt592

Stern, V V D S t R L 21 (1964), 183 (203). Bedient m a n sich des bürgerlichrechtlichen Eigentums als Sachzurechnungskategorie, hätte das u. a. den schon herausgestellten V o r t e i l (vgl. die Ausf. zu A n m . 483), den Rechtsstatus der öffentlichen Sachen einheitlich bestimmen zu können. Andererseits hat ein bloß „statistisches" Eigentum k a u m noch etwas m i t dem v o m B V e r f G (vgl. E 14, 263, 277) betonten werthaften Charakter des Eigentums gemein. Gegen jede Eigentumszuordnung der Straßen Bartlsperger, Sachenrechtsverhältnis, S. 30 f. (m. w. Nachw. i n F N 56). 594 Eine entspr. Regelung enthalten die §§ 60, 62 hmbWG. 505 BVerfGE 24, 367 (388 ff.); 42, 20 (28 ff.). 593

590 597

Bartlsperger, Sachenrechtsverhältnis, S. 17 f. Vgl. Bartlsperger, DVB1. 1980, 249 (258); dens., Sachenrechtsverhältnis,

S. 60. 598

Bartlsperger, DVB1. 1980, 249 (259). Wie Bartlsperger (DVB1. 1980, 249, 259 f.) dargelegt hat, nötigt auch das Kartellrecht nicht zu einer Beibehaltung der privatrechtlichen Wegekonzes599

528

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

rechtlichen Straßenrechtssystems nicht ersichtlich sind, sollte man de lege ferenda eine umfassende und einheitliche Straßenhoheit i n dem hier umschriebenen Sinne anstreben. 2. Öffentlich-rechtliche Ausgestaltung der Verkehrssicherungspflicht Die Straßenverkehrssicherungspflicht beruht auf dem Gedanken, daß derjenige, der eine Straße schafft und unterhält, auch die erforderlichen Maßnahmen zu treffen hat, um Schädigungen zu vermeiden, die den Verkehrsteilnehmern aus einem nicht ordnungsgemäßen Zustand der Verkehrsflächen drohen. 600 Die Rechtsprechung hat die Straßenverkehrssicherungspflicht bekanntlich grundsätzlich dem Privatrecht zugeordnet. 6 0 1 Zur Begründung dieser Ansicht beruft man sich einmal darauf, daß die bürgergerichtete Verkehrssicherungspflicht mit der lediglich verwaltungsinternen Pflicht der Straßenbaulast nicht übereinstimme. 602 Ferner w i r d geltend gemacht, daß es für die haftungsrechtliche Beurteilung keinen Unterschied ausmachen könne, ob eine Privatperson oder ein Hoheitsträger seine Verkehrssicherungspflicht verletze. 603 Ausnahmsweise soll etwas anderes gelten, wenn der zuständige Verwaltungsträger durch Organisationsakte die Wahrnehmung der Verkehrssicherungspflicht öffentlich-rechtlich ausgestaltet hat. 6 0 4 Neun Bundesländer haben von dieser Wahlfreiheit Gebrauch gemacht und durch Gesetz die Straßenverkehrssicherungspflicht sowohl für die dem Landesrecht unterfallenden öffentlichen Straßen als auch für die i m Auftrage des Bundes verwalteten Bundesfernstraßen dem öffentlichen Recht unterstellt. 6 0 5 I n Berlin und Hessen gibt es keine derartigen Regelungen. sion. Z u r Frage, ob man eine gesetzlich zwingende Folgekostenregelung einführen sollte, siehe ebd., 251. co ° Vgl. B G H Z 14, 83 (85); 60, 54 (55). 601 Vgl. RGZ 54, 53 (58 f.); B G H Z 60, 54 (55 m. w. Nachw.). Z u r Genese der Rspr. zur Verkehrssicherungspflicht vgl. B G H Z 9, 373 (387 ff.); Bartlsperger, Verkehrssicherungspflicht, S. 55 ff.; Kodal, Straßenrecht, S. 994 ff. 602 Vgl. B G H Z 9, 373 (389); 16, 95 (96); B G H , N J W 1967, 1325 (1326). 60s w i e s c h o n d a s R G ( R G Z 5 2 ) 3 7 3 ) 3 7 6 ; 5 4 j 5 3 ) 5 8 ) stützt auch der B G H die allgemeine Rechtspflicht zur Verkehrssicherung auf eine Analogie zu § 836 B G B (BGHZ 9, 373, 387). Selbst w e n n m a n davon ausgeht, daß § 836 B G B einen allgemeinen Rechtsgedanken enthält, würde daraus n u r folgen, daß die Verwendung dieses Gedankens auch i m öffentlichen Recht zulässig erscheint. Aus § 836 B G B könnte also allenfalls die Pflicht zur Verkehrssicherung, aber nicht die unbedingte Qualifizierung dieser Pflicht als p r i v a t rechtliche Obliegenheit hergeleitet werden. 604 Vgl. B G H Z 9, 373 (387 f.); 60, 54 (58). 605 Vgl. § 67 b w S t r G ; A r t . 72 bayStrWG; § 9 breLStrG; § 5 h m b W G ; § 10 Abs. 1 ndsStrG; § 9 a Abs. 1 n w S t r W G ; § 48 Abs. 2 r p L S t r G ; § 9 Abs. 3 a saStrWG; § 10 Abs. 4 shStrWG. Z u r dogmatischen Einordnung dieser Bestimmungen (vor allem unter Kompetenzgesichtspunkten) vgl. auch Bartlsperger, D Ö V 1982, 469 (474 ff.).

3. Abschn.: C. Anzustrebende Gesetzesänderungen

529

Daß das privatrechtliche Verständnis der Straßenverkehrssicherungspflicht dogmatisch verfehlt ist, wurde i m Schrifttum vielfach nachgewiesen 606 und braucht hier nicht erneut ausführlich begründet zu werden. 607 Die Maßnahmen zur Erfüllung der Straßenverkehrssicherungspflicht können keinen anderen Rechtscharakter haben als die unstreitig dem öffentlichen Recht zuzuordnenden Maßnahmen zur Erfüllung der Straßenbaulast und der Straßenverkehrsregelungspflicht. Abgesehen davon, daß sich die verschiedenen Pflichten i n der Regel nicht eindeutig voneinander abgrenzen lassen, wäre es widersinnig, zum Beispiel das A u f stellen eines Gefahrenzeichens (je nachdem, ob die verkehrssicherungspflichtige Straßenbaubehörde oder die Straßenverkehrsbehörde tätig geworden ist) das eine M a l privatrechtlich, das andere M a l öffentlichrechtlich beurteilen zu wollen. 6 0 8 Ebensowenig ist einzusehen, weshalb für die fehlerhafte Programmierung von Ampelanlagen öffentlich-rechtlich, für die mangelhafte Wartung dagegen unter Umständen nur privatrechtlich einzustehen ist. 6 0 9 I n haftungsrechtlicher Hinsicht sollte das Staatshaftungsgesetz erstmals eine bundeseinheitliche Klarstellung der Rechtslage bringen. Gemäß § 17 Abs. 3 StHG galt die Pflicht zur Verkehrssicherung für Straßen, Wege und Plätze, die dem öffentlichen Verkehr gewidmet sind 610 , für die Anwendung des Staatshaftungsgesetzes als eine Pflicht des öffentlichen Rechts. Nach der Gesetzesbegründung sollte die haftungsrechtliche Regelung jedoch die Rechtsnatur der Straßenverkehrssicherungspflicht selbst unberührt lassen und den Ländern nicht die Möglichkeit der privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung nehmen. 611 Die Neuordnung des Staatshaftungsrechts hätte deshalb nur eine Teilregelung gebracht. Nachdem das Bundesverfassungsgericht das Staatshaftungsgesetz für nichtig erklärt hat 6 1 2 , bleibt es bei der alten Rechtslage. Dies bedeutet, daß i n Berlin und 806 Bartlsperger, B K , A r t . 90, Rdnr. 37; ders., Verkehrssicherungspflicht, S. 72 ff.; ders., DVB1. 1973, 465 ff.; Forsthoff, Verwaltungsrecht, S. 401 ff.; Wolff / Bachof I, § 57 V b 2 (S. 505). 607 v g l . auch Fünfter Teil, D r i t t e r Abschnitt, A n m . 211, sowie die Ausf. oben zu A n m . 422. Der Rspr. dürfte es — historisch gesehen — jedenfalls auch d a r u m gegangen sein, das aus der Sicht des Geschädigten bestehende Haftungsdefizit der Amtshaftung zu vermeiden. A b e r abgesehen v o n der Problematik solcher Erwägungen, hat sich die Situation heute total gewandelt. Vgl. die Ausf. unten zu A n m . 614. 608

Siehe auch Nedden, N J W 1956, 1014 (1016); Jahn, JuS 1965, 165 (169). I m zuerst genannten F a l l hat der B G H (NJW 1971, 2220 ff.) eine V e r letzung der Verkehrsregelungspflicht, i m zweiten F a l l eine Verletzung der Verkehrssicherungspflicht angenommen (NJW 1972, 1268 f.). K r i t i s c h dazu Ossenbühl, JuS 1973, 421 ff. 610 Nicht also ζ. B. f ü r Nebenanlagen u n d Nebenbetriebe (etwa Tankstellen u n d Raststätten). Vgl. Wendrich, DVB1. 1982, 248 (250 f.). 611 Vgl. BR-Drucks. 215/78, S. 60. Siehe ferner Bartlsperger, D Ö V 1982, 469 (472 f.); Wendrich, DVB1. 1982, 248 (250). 612 Vgl. A n m . 353. 609

34 E h l e r s

530

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

Hessen für die Verletzung der Straßenverkehrssicherungspflicht privatrechtlich gehaftet wird, während i n den übrigen Ländern die Amtshaftungsgrundsätze gelten. Da der Bundesgerichtshof die Subsidiaritätsklausel des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB bei Verletzung der hoheitlichen Straßenverkehrssicherungspflicht für unanwendbar erklärt hat 6 1 3 , stehen sich die Geschädigten i n den zuletzt angesprochenen Ländern i m allgemeinen besser. 614 Anders als i m öffentlichen Recht findet i m Privatrecht nicht unbedingt eine Haftungsübernahme durch den Staat oder die sonstige Anstellungskörperschaft statt. 6 1 5 Auch w i r d nur über § 839 BGB der gesamte Vermögensschaden ersetzt. 616 Soweit dies noch nicht geschehen ist, bleibt es nach alledem eine Aufgabe der Straßengesetzgebung, das Rechtsinstitut der Straßenverkehrssicherungspflicht eindeutig dem öffentlichen Recht zuzuweisen. V. Änderungen im Bereich des Staatshaftungsrechts

Auch nach dem Scheitern des Staatshaftungsgesetzes aus Gründen der mangelnden Gesetzgebungskompetenz des Bundes 617 kann kein Zweifel daran bestehen, daß das Staatshaftungsrecht reformbedürftig ist. Nicht umsonst haben sich mehrere Juristentage für eine Neuregelung der Staatshaftung eingesetzt. 618 Dementsprechend ist i n der Konferenz der Justizminister und der Justizsenatoren beschlossen worden, die Neuregelung der Staatshaftimg als gemeinsames Ziel von Bund und Län613 B G H , N J W 1979, 20431; N J W 1981, 682. Dogmatisch ist diese Rspr. nicht unbedenklich. Z u r K r i t i k siehe Papier, i n : MünchKomm., BGB, § 839, Rdnr. 198; Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 49. 614 a. A . Salzwedel, in: v. Münch, Besonderes Verwaltungsrecht, S. 772 f. 615 Bei einem privatrechtlichen Tätigwerden haften die Verwaltungsträger n u r nach Maßgabe der §§ 89, 31, 823 ff. B G B bzw. §§ 831, 823 ff. BGB. Handelt es sich bei dem Amtswalter, der die Schädigung verursacht hat, nicht u m einen verfassungsmäßig berufenen Vertreter u n d k a n n der Verwaltungsträger sich exkulpieren, ist er von jeder H a f t u n g frei (allerdings t r i f f t den Verkehrssicherungspflichtigen eine allgemeine Aufsichtspflicht — vgl. Thomas, i n : Palandt, BGB, § 823, A n m . 8 d; § 831, A n m . 6 A d —, so daß die E n t lastungsmöglichkeit praktisch erheblich eingeschränkt wird). Dagegen greift i m öffentlich-rechtlichen Bereich „grundsätzlich" die Staatshaftung ein (Art. 34 GG). Der Ausschluß der Staatshaftung ist n u r i n sehr engen Grenzen möglich. E i n Ausschluß der H a f t u n g f ü r die Verkehrssicherungspflicht ist nicht vorgesehen. 616 Vgl. Datoglou, B K , A r t . 34, Rdnr. 216. Als ungünstig erweist sich i m Amtshaftungsrecht allerdings die Klausel des § 839 Abs. 3 BGB. Doch dürfte sich die zu § 839 Abs. 1 S. 2 B G B ergangene Rspr. auf die Auslegung dieser Bestimmung auswirken. Jedenfalls sollte eine maßvolle Interpretation dieser Vorschrift möglich sein. Vgl. auch Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 55. 617 M i t den inhaltlichen Regelungen des StHGes hat sich das B V e r f G nicht beschäftigt (vgl. BVerfGE 61, 149, 173 ff.). 018 Die Reform des Staatshaftungsrechts stand auf dem Programm der Juristentage v o n 1867, 1871, 1905, 1955 u n d 1968. Vgl. dazu Heidenhain, JZ 1968, 487 ff.

3. Abschn.: C. Anzustrebende Gesetzesänderungen

531

dern weiterzuverfolgen. 619 Damit stellt sich die Frage, ob und inwieweit es sich für die künftigen Reformüberlegungen empfiehlt, an den Vorschriften des Staatshaftungsgesetzes anzuknüpfen. Das Staatshaftungsgesetz ging von dem auch für das geltende Recht maßgebenden Grundsatz aus, daß die Ausübung öffentlicher Gewalt eine öffentlich-rechtliche Haftung nach sich ziehen müsse, während die Teilnahme des Staates am Privatrechtsverkehr die Zivilrechtshaftung auslösen sollte. 620 Darüber hinaus bestimmte § 17 Abs. 2 Satz 1 StHG, daß für eine ganze Reihe von Fallgruppen auch dann nur nach den Vorschriften des Privatrechts gehaftet wurde, wenn der Schaden durch hoheitliches Verhalten verursacht worden war. Eine privat rechtliche Haftung sollte für die Verletzung bestimmter Verkehrssicherungspflichten, die Teilnahme an Land-, Wasser- und Luftverkehr, die Beförderung von Personen und Gütern, die Heilbehandlung sowie die Versorgung m i t Wasser und Energie eingreifen. 621 § 17 Abs. 2 Satz 2 StHG sah vor, daß die öffentlich-rechtlichen Ansprüche aus Enteignung und Aufopferung sowie die Ansprüche aus verwaltungsrechtlichen Schuldverhältnissen einschließlich den öffentlich-rechtlichen Verträgen konkurrierend neben den privatrechtlichen Haftungsansprüchen kraft Zuweisung geltend gemacht werden konnten, sofern sie denselben Sachverhalt betrafen. Gegen eine Regelung nach A r t des § 17 Abs. 2 StHG sind Bedenken anzumelden. 622 Von der Übernahme einer solchen Regelung i n das künftige Recht sollte abgesehen werden. 619 Beschluß v. 30.6.1983 (vgl. Hessische Städte- u n d Gemeindezeitung 1984, 19). Z u r Notwendigkeit einer durchgreifenden Erneuerung des Staatshaftungsrechts vgl. auch Karpen, J A 1982, 569 ff. 620 Vgl. die §§ 1 Abs. 1 u n d 17 Abs. 1 StHG. Nach § 17 Abs. 4 S t H G sollte auch f ü r den Bereich der privatrechtlichen H a f t u n g das Prinzip der ausschließlichen Staatshaftung gelten u n d jede persönliche Außenhaftung des Amtswalters entfallen. Zugleich wurde die Rückgriffshaftung neu gestaltet (vgl. § 27 StHG). Das geltende Rückgriffsrecht weist zahlreiche Ungereimtheiten auf. So hat ein Beamter, der Angestelltengehälter errechnet, gemäß § 46 Abs. 1 S. 1 B R R G f ü r jedes Verschulden einzustehen, während derjenige, der die Beamtenbezüge festsetzt, nach § 46 Abs. 1 S. 2 B R R G n u r f ü r Vorsatz u n d grobe Fahrlässigkeit i n Anspruch genommen werden kann. Vgl. zu den Mängeln der Eigen- bzw. Rückgriffshaftung der öffentlichen Bediensteten Ehlers, ZBR 1977, 180 ff. 621 Anders als der i n der 8. Wahlperiode eingebrachte E n t w u r f eines Staatshaftungsgesetzes (vgl. dazu Bender, D Ö V 1979, 109, 115) verzichtete § 17 Abs. 2 S t H G darauf, auch die Beseitigung von Abwasser u n d A b f a l l den Haftungsvorschriften des Privatrechts zu unterstellen. Vgl. i m einzelnen zum I n h a l t u n d zur Bedeutung des § 17 Abs. 2 S t H G Bender, Staatshaftungsrecht, 3. A u f l . 1981, S. 285 ff.; Jacobs, Staatshaftungsrecht, S. 51 ff.; Schäfer, i n : Schäfer/ Bonk, StHG, § 17, Rdnrn. 16 ff. β22 K r i t i s c h schon zu § 18 Abs. 2 des Referentenentwurfs über ein Staatshaftungsgesetz (§ 17 Abs. 2 StHG) W. Schmidt, J Z 1977, 123 (124 f.). Z u r K r i t i k an der Regelung des § 17 Abs. 2 S. 1 N r . 5 S t H G vgl. auch Ossenbühl, JuS 1978, 720 (722).

34*

532

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

Die Konstruktion einer privatrechtlichen Haftung für die Verletzung öffentlich-rechtlicher Pflichten, die aus der Zeit stammt, als es eine öffentlich-rechtliche Staatshaftung noch nicht oder nur i n mangelhaft ausgebildeter Weise gab 623 , ist i n sich widersprüchlich. 624 Wenn sich das Handeln der Verwaltung nach öffentlich-rechtlichen Maßstäben richtet, kann für die Schadensfolgen und deren Bewältigung grundsätzlich nichts anderes gelten. Der Versuch, die Besonderheiten der öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen mittelbar i n privatrechtlicher Verkleidung zur Geltung zu bringen, stiftet nur Verwirrung. Vor allem läßt sich bei einer privatrechtlichen Haftung für öffentlich-rechtliches Verhalten die A u f spaltung des gerichtlichen Rechtsschutzes nicht vermeiden. 625 So war nach § 18 Abs. 1 StHG der ordentliche Rechtsweg für Streitigkeiten über Geldersatz gegeben, während die Beurteilung von öffentlich-rechtlichen Folgenbeseitigungs- und Unterlassungsansprüchen 626 den Verwaltungsgerichten oblag. 627 Sinn und Zweck der i n § 17 Abs. 2 StHG getroffenen Regelung sollte es sein, das Haftungsrecht auch „ f ü r die Lebensbereiche, i n denen der Staat zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben zwar hoheitlich tätig wird, dabei jedoch faktische Verhaltensweisen befolgt, wie sie auch i n gleicher Weise von Privatpersonen beachtet werden" 6 2 8 , zu vereinfachen und zu vereinheitlichen. Dem hat Walter Schmidt zu Recht entgegengehalten, daß es nicht auf faktische Parallelen ankommt, sondern auf die rechtliche Bewertung des staatlichen Verhaltens. 629 A l l e i n der Umstand, daß sich das hoheitliche Verhalten äußerlich nicht von den vergleichbaren 623 V

g l > papier, JZ 1975, 585 (586 f.). Ebenso Papier, J Z 1975, 585 (587); W. Schmidt, JZ 1977, 123 (125). Nach Bartlsperger (DÖV 1982, 469, 472) verwies § 17 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 S t H G (Haft u n g bei der Verletzung der Verkehrssicherungspflicht f ü r Grundstücke, Gewässer, Bauwerke u n d sonstige Anlagen) nicht n u r hinsichtlich der H a f tungsfolgen, sondern auch des Rechtsgrundes der Verkehrssicherungspflicht „unbeschadet einer hoheitlichen E r f ü l l u n g der betreffenden Verkehrssicherungsaufgaben" auf die Regelung des Privatrechts. 625 Auch der i n der 8. Wahlperiode eingebrachte E n t w u r f eines Staatshaftungsgesetzes (BR-Drucks. 215/78) konnte nicht i n jedem Falle einen einheitlichen Rechtsschutz gegen die rechtswidrige öffentliche Gewalt gewährleisten, obwohl der damalige E n t w u r f anders als das S t H G noch die Zielsetzung eines konzentrierten gerichtlichen Staatshaftungsrechtsschutzes verfolgte. 626 Z u m Folgenbeseitigungsanspruch vgl. § 18 Abs. 2 StHG. Siehe aber auch § 20 Abs. 4 StHG. 027 Z u r Notwendigkeit, solche prozessualen Konsequenzen zu vermeiden, vgl. ausführlich die Ausf. unten zu A n m . 656 ff. 628 Gesetzesbegründung, BR-Drucks. 215/78, S. 27. Der i n der 8. Wahlperiode eingebrachte Gesetzesentwurf ist zwar nicht Gesetz geworden, doch knüpfte das S t H G hinsichtlich der Haftungsabgrenzung zum Privatrecht unverändert an diesen E n t w u r f an, so daß die Gesetzesbegründung von 1978 auch f ü r das S t H G gilt. 629 JZ 1977, 123 (125). 624

3. Abschn.: C. Anzustrebende Gesetzesänderungen

533

Betätigungen Privater unterscheidet, rechtfertigt noch keine Gleichbehandlungspflicht i n rechtsförmlicher Hinsicht. Ansonsten müßte fast der gesamte Bereich der sog. Daseinsvorsorge ganz aus dem öffentlichen Recht herausgenommen werden. N u n kann es allerdings sinnvoll sein, i n bestimmten Fällen eine haftungsrechtliche Übereinstimmung i m Bereich des öffentlichen und privaten Rechts herbeizuführen. Erscheint eine minutiöse haftungsrechtliche Gleichbehandlung wünschenswert, ist jedoch vorab zu prüfen, ob nicht die Handlungsweise selbst einem einheitlichen Rechtsregime unterworfen werden kann. Ein derartiger Fall ist bei der Teilnahme am Land-, Wasser- und Luftverkehr gegeben. Die zwingende Notwendigkeit einer Gleichbehandlung der hoheitlichen und privaten Straßenverkehrsteilnehmer ist schon oben dargelegt worden. 6 3 0 Z u Recht weist die Gesetzesbegründung zu § 17 Abs. 2 Nr. 2 StHG darauf hin, daß private Verkehrsteilnehmer die Schädigung häufig mitverursacht haben und die Möglichkeit bestehen muß, über die zivilrechtlich Ansprüche gegen sie i m selben Rechtsweg und i m selben Verfahren zu entscheiden. 631 M i t einer tatbestandlichen Ausgleichung der Staatshaftung und Privatrechtshaftung ist es aber nicht getan. Statt nun nur die privatrechtliche Haftung eingreifen zu lassen, sollte man die Verkehrsteilnahme als solche grundsätzlich dem Privatrecht unterstellen. Die staats- (beamten-) und versicherungsrechtlichen Bedenken, die der Bundesgerichtshof gegen diese Lösung vorgebracht hat 6 3 2 , beziehen sich auf die bisherige Rechtslage und lassen sich künftig ohne weiteres vermeiden. 633 Allerdings drückt sich i n einer Verkehrsteilnahme dann eindeutig hoheitliche Macht aus, wenn ein Amtsträger Sonderrechte nach § 35 StVO i n Anspruch nimmt. Dienstfahrten nach § 35 StVO lassen sich nicht ohne weiteres dem Privatrecht zuschlagen. Insoweit könnte man es daher ausnahmsweise bei der haftungsrechtlichen Konstruktion des § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 StHG belassen. Für alle sonstigen i n § 17 Abs. 2 StHG angesprochenen Fallgruppen empfiehlt es sich dagegen, ohne jede Modifikation an dem bisherigen Grundsatz festzuhalten, daß ein öffentlichrechtliches Fehlverhalten die Staatshaftung, ein privatrechtliches Fehlverhalten die Privatrechtshaftung auslöst. Ist unklar, ob ein Verhalten dem öffentlichen oder privaten Recht zuzurechnen ist (wie möglicherweise bei den i n § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 StHG genannten Verkehrssicherungspflichten), wäre eine materiell-rechtliche Klarstellung i n Betracht zu ziehen. I m übrigen schließt die Unterscheidung von Staatshaftung und Privatrechtshaftung eine Angleichung i n inhaltlicher H i n sicht nicht aus. So könnten zum Beispiel die wesentlichen Haftungs630 631 632 033

Vgl. die Ausf. zu A n m . 439. BR-Drucks. 215/78, S. 59. B G H Z 68, 217 (219); BGH, DÖV 1979, 865. E t w a indem man die Regelungen der §§17 Abs. 4, 27 S t H G übernimmt.

534

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

regelungen der AVBGasV und der A V B E l t V 6 3 4 auf die öffentlich-rechtlich gestalteten Energieversorgungsverhältnisse übertragen werden. 635 N u r sollte sich die Rechtsnatur des Haftungsanspruchs dann nach dem Rechtscharakter der Handlungsweise und nicht nach einer gesetzlichen Sonderzuweisung bestimmen. Eine haftungsrechtliche Privatisierung öffentlich-rechtlichen Tuns ist prinzipiell abzulehnen. V I . Stärkerer Verzicht auf Zuweisung von öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten an die ordentlichen Gerichte

Der Verwaltungsrechtsweg ist gemäß § 40 Abs. 1 VwGO für die öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher A r t nur gegeben, wenn für die Streitigkeiten nicht durch Gesetz 636 ein anderer Rechtsweg ausdrücklich eröffnet ist. Von der Möglichkeit, die öffentlichrechtlichen Streitigkeiten den ordentlichen Gerichten 637 zu übertragen, hat der Gesetzgeber i n weitem Umfange Gebrauch gemacht. Bereits das Grundgesetz selbst weist die öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten über die Höhe der Enteignungsentschädigung (Art. 14 Abs. 3 Satz 4) und der Amtshaftungsansprüche (Art. 34 Satz 3) einschließlich der Rückgriffsansprüche 638 dem ordentlichen Rechtsweg zu. Außerdem räumt A r t . 19 Abs. 4 Satz 2 GG den ordentlichen Gerichten eine Auffangzuständigkeit für Rechtsverletzungen durch die öffentliche Gewalt ein. § 40 Abs. 2 Satz 1 VwGO enthält eine Verweisung an die ordentlichen Gerichte für vermögensrechtliche Ansprüche aus Aufopferung für das gemeine Wohl und aus öffentlich-rechtlicher Verwahrung sowie für Schadensersatznsprüche aus der Verletzung öffentlich-rechtlicher Pflichten, die nicht auf einen öffentlich-rechtlichen Vertrag beruhen. Daneben gibt es zahlreiche verstreute öffentlich-rechtliche Sonderzuweisungen an die „teils i m üblichen zivilprozessualen Verfahrensgang, teils aufgrund von Sonderverfahrensregelungen und teils m i t Sonderbesetzung" 6 3 9 tätig werdenden Zivilgerichte 6 4 0 sowie an die Strafgerichte. 634 Vgl. § 6 der AVBGasV v. 21. 6.1979 (BGBl. I , S. 676) u n d § 6 der A V B E l t V v. 21. 6. 1979 (BGBl. I, S. 684). 635 Nach § 7 Abs. 2 EnW G ist es möglich, die allgemeinen Energieversorgungsbedingungen sowohl f ü r die privatrechtlichen als auch f ü r die öffentlich-rechtlichen Versorgungsverhältnisse durch R V O zu regeln. Das ermöglicht auch haftungsrechtliche Regelungen, die den allgemeinen Bestimmungen vorgehen. 636 I n Betracht kommen Bundesgesetze u n d (für den Bereich des Landesrechts) Landesgesetze. 637 Zuweisungen an die Arbeitsgerichte sollen hier vernachlässigt werden. Vgl. dazu Redeker / v. Oertzen, V w G O , § 40, Rdnrn. 58 ff. 638 Bei den Rückgriffsansprüchen handelt es sich z. B. dann u m öffentlichrechtliche Ansprüche, w e n n sie sich gegen Beamte richten. 639 Stich, Zuständigkeiten der Zivilgerichte, S. 388.

3. Abschn.: C. Anzustrebende Gesetzesänderungen

535

D i e v e r e i n z e l t gegen die D u r c h b r e c h u n g der v e r w a l t u n g s g e r i c h t l i c h e n Z u s t ä n d i g k e i t erhobenen, v o r n e h m l i c h aus A r t . 95 A b s . 1 G G h e r g e l e i t e t e n verfassungsrechtlichen B e d e n k e n 8 4 1 s i n d n i c h t b e g r ü n d e t . A r t . 95 A b s . 1 G G v e r p f l i c h t e t d e n B u n d z u r E r r i c h t u n g oberster Gerichtshöfe f ü r d i e i n dieser V o r s c h r i f t g e n a n n t e n Rechtswege, g a r a n t i e r t d e n G e r i c h t s h ö f e n a b e r k e i n verfassungsrechtlich gesichertes E n t s c h e i d u n g s m o n o p o l f ü r b e s t i m m t e Rechtsangelegenheiten. A u c h aus A r t . 19 A b s . 4 G G l ä ß t sich e i n solches M o n o p o l n i c h t h e r l e i t e n . 6 4 2 Z u t r e f f e n d ist aber, daß die besonderen R e c h t s w e g z u w e i s u n g e n d e n V e r w a l t u n g s r e c h t s s c h u t z e r h e b l i c h k o m p l i z i e r e n . Sie f ü h r e n h ä u f i g z u r Z w e i g l e i s i g k e i t des Rechtswegs u n d m a c h e n d e n Rechtsschutz u n ü b e r s i c h t l i c h . 6 4 3 Es soll genügen, zur Verdeutlichung des Sachverhalts auf die verwirrende Rechtsprechung zur Beitreibung von Fernmeldegebühren hinzuweisen. Nach einem Beschluß des Gemeinsamen Senats der Obersten Bundesgerichte ist f ü r den Streit über G r u n d u n d Höhe der Fernmeldegebühren gemäß der Sonderzuweisung des § 9 Abs. 1 Satz 2 F e r n m G 6 4 4 der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten gegeben. 645 Gleichwohl verweist § 9 Abs. 1 Satz 1 F e r n m G f ü r die Beitreibung von Fernmeldegebühren auf die Vorschriften über die Beitreibung von Postgebühren 6 4 6 , die i m Wege der Verwaltungsvollstreckung zu erfolgen h a t . 6 4 7 Das B V e r w G erachtet deshalb die Vollstrekk u n g der Fernmeldegebühren durch V A f ü r zulässig u n d hält den V e r w a l tungsrechtsweg insoweit f ü r gegeben, als der Fernsprechteilnehmer gegen die 640 Vgl. eingehend Stich, Zuständigkeiten der Zivilgerichte, S. 388 ff.; Redeher / v. Oertzen, V w G O , § 40, Rdnrn. 41 ff.; Kopp, V w G O , § 40, Rdnrn. 48 ff. F ü r die landesrechtlichen Zuweisungen an die ordentlichen Gerichte siehe Herrmann, B a y V B l . 1964, 140 ff. 641 Nach TJle (Verwaltungsgerichtsbarkeit, Verwaltungsgesetze des Bundes u n d der Länder, Bd. I, 2. Halbbd., 2. A u f l . 1962, § 2, A n m . I I I 1; Verwaltungsprozeßrecht, S. 36) k a n n der Bundesgesetzgeber nicht nach freiem Ermessen verwaltungsrechtliche Streitigkeiten dem B G H überweisen. Die Zuständigkeiten des B G H i n Baulandsachen (§ 170 BBauG) u n d i n K a r t e l l v e r w a l t u n g s sachen (§§ 73 ff. GWB) seien daher verfassungsrechtlich zu beanstanden. Ä h n l i c h Zweigert, DVB1. 1960, 226 (228); Hering, DVB1. 1961, 217 (227); Klinger, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 2. Aufl. 1964, § 40, A n m . I I 2 (S. 143 m . w . Nachw.). Anders dagegen die h. M . Vgl. BVerfGE 4, 387 (398 f.); Lorenz, Rechtsschutz, S. 249 ff.; Heddaeus, Fernmeldegebühren, S. 407 f. 642 BVerfGE 31, 364 (368). 643 Z u r K r i t i k der Sonderzuweisungen vgl. ζ. B. Stich, Zuständigkeiten der Zivilgerichte, S. 424; Bettermann, AöR 96 (1971), 528 (548); Papier, J Z 1975, 585 (590); Eyermann / Fröhler, V w G O , § 40, Rdnr. 80; Redeher / v. Oertzen, V w G O , § 40, Rdnr. 38. 644 Gesetz über Fernmeldeanlagen i. d. F. v. 17. 3. 1977 (BGBl. I, S. 459). 645 B V e r w G E 37, 369 ff. K r i t i s c h dazu Kloepfer, DVB1. 1971, 621; Renck, N J W 1971, 1606; Erichsen, VerwArch. 63 (1972), 93 ff. 646 § 9 Abs. 3 PostG. 647 Teilweise w i r d allerdings angenommen, daß § 9 Abs. 1 S. 1 FernmG durch § 1 Abs. 2 V w V G beseitigt worden sei. Vgl. V G H Mannheim, N J W 1972, 1341 (1342); O V G Hamburg, D Ö V 1977, 788 ff.; V G K ö l n , M D R 1977, 342; Pietzner, A r c h i v P F 1978, 306 (315 ff.); J. Schmidt, D Ö V 1978, 330; Tettinger, J A 1978, 289 (292). Das B V e r w G (vgl. A n m . 648) hat sich dieser Ansicht nicht angeschlossen. Ablehnend auch Heddaeus, Fernmeldegebühren, S. 401 ff.

536

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

Vollstreckung als solche Einwendungen v o r b r i n g t . 6 4 8 Soweit der Fernsprechteilnehmer dagegen die Prüfung der Frage verlange, ob u n d i n welcher Höhe er Gebühren schulde, seien die ordentlichen Gerichte zuständig. Auch der v o r läufige Rechtsschutz gegen die Vollstreckungsmaßnahmen obliege den ordentlichen Gerichten. 6 4 9 Anders wiederum beurteilt das B V e r w G die Rückforder u n g zu Unrecht beigetriebener Fernsprechgebühren. Dafür sollen die V e r waltungsgerichte zuständig sein u n d zwar offenbar auch dann, w e n n der Kläger n u r G r u n d u n d Höhe des Gebührenanspruchs bestreitet. 6 5 0 Zutreffend ist dieses „Neben- u n d Durcheinander von Zuständigkeiten" 6 5 1 i n der L i t e r a t u r als „des Rechtsstaates u n w ü r d i g " 6 5 2 bezeichnet worden. Das B V e r w G spricht selbst davon, es verkenne nicht, daß der „ W i r r w a r r von Gerichtswegen u n d insbesondere die Zersplitterung der Zuständigkeiten i m Bereich des Fernmeldewesens" 6 5 3 f ü r den Rechtsschutz des Bürgers wenig befriedige. A b h i l f e sei aber n u r durch eine Rechtswegbereinigung — etwa durch A u f hebung des § 9 Abs. 1 Satz 2 F e r n m G — zu erlangen. 6 5 4 I m Interesse des rechtsschutzsuchenden B ü r g e r s u n d der H o m o g e n i t ä t des g e r i c h t l i c h e n Rechtsschutzes sollte i n v i e l s t r i n g e n t e r e m M a ß e als b i s h e r d i e Z u s t ä n d i g k e i t s v e r t e i l u n g zwischen V e r w a l t u n g s g e r i c h t e n u n d ordentlichen Gerichten an der Unterscheidung von öffentlichem u n d p r i v a t e m Recht o r i e n t i e r t w e r d e n . E i n e „ S y s t e m r e i n h e i t " der Rechtsw e g k l a u s e l n i n d e m Sinne, daß a l l e ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e n S t r e i t i g k e i t e n n i c h t v e r f a s s u n g s r e c h t l i c h e r A r t ausschließlich d e n V e r w a l t u n g s g e r i c h t e n v o r b e h a l t e n w e r d e n , w i r d sich auch i n Z u k u n f t n i c h t e r z i e l e n lassen. W e g e n des engen Z u s a m m e n h a n g s m i t d e m m a t e r i e l l e n S t r a f - oder P r i v a t r e c h t müssen die o r d e n t l i c h e n G e r i c h t e beispielsweise i h r e ö f f e n t lich-rechtlichen Zuständigkeiten f ü r den Bereich der Ordnungswidrigk e i t e n , d e r J u s t i z v e r w a l t u n g s a k t e b z w . d e r Personenstands-, N o t a r - u n d 648 B V e r w G E 54, 314 ff. K r i t i s c h zu dieser Entscheidung Pietzner, J. Schmidt, Tettinger (vgl. jeweils A n m . 647), Rupp (NJW 1978, 337 f.) u n d Menger (Verw.Arch. 70, 1979, 91 ff.). Z u r K r i t i k der K r i t i k siehe Heddaeus, Fernmeldegebühren, S. 401 ff. 649 Das B V e r w G stellt ausdrücklich fest, daß die ordentlichen Gerichte auch befugt seien, den i n der Fernsprechrechnung liegenden Leistungsbescheid zu beseitigen (BVerwGE 54, 314, 321). 650 Nach Auffassung des Gerichts (BVerwGE 54, 314, 316) handelt es sich bei dem A n t r a g auf Rückzahlung des Geleisteten nicht u m einen Rechtsstreit über die Pflicht zur Zahlung der Gebühren, sondern u m die Rückgängigmachung eines vollzogenen VAes i m Wege der Folgenbeseitigung. Es ist aber inkonsequent, bei einem Vorgehen gegen die Vollstreckung danach zu differenzieren, ob der Kläger die Vollstreckung als solche oder n u r G r u n d u n d Höhe der Gebührenforderung angreift, bei dem Verlangen nach Rückgängigmachung des vollstreckten VAes aber auf diese Differenzierung zu verzichten. 651 J. Schmidt, DÖV 1978, 330. 652 Rupp, N J W 1978, 337. β53 B V e r w G E 54, 314 (323 — unter Bezugnahme auf Eidenmüller / Kämmerer). 654 Die „Hoffnung auf einen bereinigenden Federstrich des Gesetzgebers" hat Erichsen (VerwArch. 63, 1972, 93, 95) schon i m Jahre 1972 zum Ausdruck gebracht, realistischerweise aber hinzugefügt, daß insoweit k e i n Anlaß zum Optimismus bestehe.

3. Abschn.: C. Anzustrebende Gesetzesänderungen

537

Rechtsanwaltssachen behalten. Aber i n allen Fällen, i n denen ein solcher Zusammenhang nicht besteht, ist eine Streichung der besonderen Rechtswegzuweisungen geboten. 855 Das betrifft vor allem diejenigen Rechtswegzuweisungen, die sich darauf beschränkt haben, die überlieferten, nur geschichtlich erklärbaren öffentlich-rechtlichen Zuständigkeiten der ordentlichen Gerichte zu legalisieren. Besonders wichtig ist der Abbau solcher Zuweisungen kraft Tradition i m Haftungsrecht. Die Gesetzesentwürfe zur Reform des Staatshaftungsrechts sahen deshalb ursprünglich vor, daß für Staatshaftungsstreitigkeiten grundsätzlich der Rechtsweg zu dem Gerichtszweig gegeben ist, i n dem über die Rechtmäßigkeit der die Staatshaftung begründenden Ausübung öffentlicher Gewalt zu entscheiden ist. 8 5 8 Das hätte allerdings vorausgesetzt, daß die i n A r t . 14 und 34 GG verankerte Garantie des ordentlichen Rechtsweges gestrichen bzw. durch die Garantie des Rechtsweges ersetzt wird. 8 5 7 Da m i t der für Verfassungsänderungen erforderlichen Mehrheit nicht gerechnet werden konnte, verzichtete das Staatshaftungsgesetz auf eine Neuregelung der Rechtsschutzproblematik. 858 Die Zersplitterung des Rechtsschutzes läßt sich jedoch nicht länger rechtfertigen. Es ist nicht ersichtlich, warum für die Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche andere Gerichte zuständig sein sollen als für die Rechtsmäßigkeitskontrolle des hoheitlichen Handelns. 859 Die Aufspaltung der gerichtlichen Zuständigkeiten widerspricht nicht nur dem Gedanken eines effektiven Rechtsschutzes880, sondern führt auch immer wieder zu Abgrenzungsschwierigkeiten mit nachteiligen Folgen für den Bürger 8 8 1 . Die Vorbehalte gegen die Ver655

Ebenso Stich, Zuständigkeiten der Zivilgerichte, S. 424 f. Vgl. § 33 des Referentenentwurfs f ü r ein Staatshaftungsgesetz (in: B u n desminister der Justiz / Bundesminister des Innern, Reform des Staatshaftungsrechts, 1976) u n d § 33 E S t H G 1978 (BR-Drucks. 215/78). Ä h n l i c h bereits § 24 des Gesetzesentwurfs der Staatshaftungsrechtskommission (in: Bundesminister der Justiz / Bundesminister des Innern, Reform des Staatshaftungsrechts, Kommissionsbericht, 1973). 657 Auch die Enquete-Kommission Verfassungsreform des Deutschen B u n destages hat sich dafür eingesetzt, auf Zuweisung des „ordentlichen" Rechtswegs i n A r t . 14 u n d 34 GG zu verzichten u n d statt dessen n u r den Rechtsweg zu garantieren (vgl. i n : Z u r Sache 2/77, S. 256 ff.). 658 Vgl. § 18 StHG. 659 Vgl. bereits die Ausf. i m Sechsten T e i l zu A n m . 193 f. Siehe ferner Renck, N J W 1971, 1606; Erichsen, VerwArch. 63 (1972), 93 (95). 660 D a m i t soll nicht behauptet werden, daß die haftungsrechtlichen Sonderzuweisungen verfassungswidrig sind, w o h l aber, daß sie dem „Gebot einer Gewährleistung wirkungsvollen Rechtsschutzes" (BVerfGE 57, 9, 22) nicht bestmöglich gerecht werden. 661 So ist die Tragweite des § 40 Abs. 2 S. 1 V w G O nach w i e vor unklar. Nach dem B G H (BGH, DVB1. 1981, 395) werden Nebenansprüche von der f ü r den Hauptanspruch normierten Zuweisung an die ordentlichen Gerichte m i t umfaßt (vgl. dazu Sechster Teil, A n m . 194). Z u r Frage, ob f ü r Schadensersatz656

538

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

w a l t u n g s g e r i c h t e , die d e n Verfassungsgesetzgeber z u r G a r a n t i e des o r d e n t l i c h e n Rechtsweges v e r a n l a ß t h a b e n mögen, s i n d spätestens m i t dem I n k r a f t t r e t e n der Verwaltungsgerichtsordnung entfallen. D e r Gesetzgeber b l e i b t d a h e r aufgerufen, d e n p r i m ä r e n u n d s e k u n d ä r e n Rechtsschutz m ö g l i c h s t b a l d i n e i n e m e i n h e i t l i c h e n g e r i c h t l i c h e n V e r f a h r e n zusammenzufassen. K o m m t es z u e i n e r entsprechenden Ä n d e r u n g des g e l t e n d e n Rechts, k ö n n t e n zahlreiche S o n d e r z u w e i s u n g e n a n die o r d e n t l i c h e n G e r i c h t e ( w i e z u m B e i s p i e l 6 8 2 die §§ 40 A b s . 2 Satz 1 V w G O , 157 ff. B B a u G 6 6 3 , 86 A b s . 2 S t B a u F G , 48 A b s . 6 ( l e t z t e r Halbsatz) V w V f G , 49 A b s . 5 Satz 3 V w V f G , 18 A b s . 1 Satz 5 A t G , 21 A b s . 6 B I m S c h G , 51 A b s . 2 G e w O 6 6 4 , 61 A b s . 1 BSeuchenG, 41 Satz 1 B G S G ) ersatzlos gestrichen w e r d e n . N e b e n d e n h a f t u n g s r e c h t l i c h e n Z u w e i s u n g e n s i n d auch die Z u s t ä n d i g k e i t e n der ordentlichen Gerichte f ü r den Bereich der K a r t e l l v e r w a l tungssachen äußerst a n g r e i f b a r . 6 6 5 F e r n e r e n t b e h r e n die i n e i n i g e n L ä n d e r n f o r t b e s t e h e n d e n Z u s t ä n d i g k e i t e n d e r A m t s g e r i c h t e f ü r die A n o r d ansprüche, die wegen einer nicht rechtzeitig erfüllten Zusicherung geltend gemacht werden, der Verwaltungsrechtsweg n u r dann gegeben ist, wenn die Zusicherung I n h a l t eines öffentlich-rechtlichen Vertrages ist, vgl. V G H Bad.Württ., DVB1. 1981, 265 f. (m. kritischer A n m . v. Backhaus, ebd., 266 ff.). Z u r Problematik der Rechtswegbestimmung bei Ersatzansprüchen des Bürgers gegen den Staat aus verwaltungsrechtlichen Schuldverhältnissen siehe Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 237 f. β62 w e i t e r e Nachw. f ü r die Zuweisung von öffentlich-rechtlichen Entschädigungsstreitigkeiten an die Zivilgerichte bei Redeker I v. Oertzen, V w G O , § 40, Rdnrn. 46 ff. 683 Die den Baulandkammern als Rechtsprechungsorgane der ordentlichen Gerichtsbarkeit eingeräumten Zuständigkeiten betreffen nicht n u r Entschädigungsfragen, sondern auch die Streitentscheidungen über die Rechtmäßigk e i t des VAes der Enteignung, Umlegung, Grenzregelung usw. Sinn dieser Regelung w a r es, die durch A r t . 14 Abs. 3 S. 4 GG verursachte Zweigleisigk e i t des Rechtswegs bei allen Enteignungs- oder enteignungsähnlichen Eingriffen, die i m Zusammenhang m i t städtebaulichen Planungs- oder O r d nungsmaßnahmen erforderlich werden, auszuschalten (vgl. Kalb, i n : E r n s t / Z i n k a h n / Bielenberg, BBauG, Vorb. §§ 157—171 a, Rdnrn. 27 ff.). Z u m Rechtsweg f ü r Klagen gegen die Ausübung des Vorkaufsrechts zum vertraglichen Kaufpreis siehe O V G Münster, N J W 1981, 1467 f. 664 § 51 Abs. 2 GewO bestimmt zwar nur, daß f ü r die Entschädigung der Rechtsweg offensteht, doch w i r d diese Bestimmung als Garantie des Z i v i l rechtswegs verstanden (vgl. Salewski, i n : L a n d m a n n / Rohmer, Gewerbeordn u n g u n d ergänzende Vorschriften, Bd. 1, 13. Aufl., 1983, § 51, Rdnr. 28). Es empfiehlt sich daher zumindest eine Klarstellung. 665 K r i t i s c h zur geltenden Rechtslage Stich, Zuständigkeiten der Z i v i l g e richte, S. 409 ff. (m. w. Nachw.). Zugunsten der zivilgerichtlichen Zuständigkeit ließe sich allenfalls die besondere Erfahrung der Zivilgerichte i n wirtschaftsrechtlichen Streitigkeiten anführen. Zutreffend weist Stich darauf hin, daß das G W B die Möglichkeit, diese Erfahrungen auszuwerten, selbst wieder dadurch schmälert, daß es die B i l d u n g besonderer Kartellsenate vorschreibt. Z u r Ausgestaltung des Verwaltungsrechtsschutzes i m Wettbewerbsrecht vgl. K . Schmidt, Kartellverfahrensrecht — Kartellverwaltungsrecht — Bürgerliches Recht, 1977, S. 516 ff.; dens., i n : Immenga / Mestmäcker, GWB, § 62, Rdnrn. 1 ff.

3. Abschn.: C. Anzustrebende Gesetzesänderungen

539

866

nung der polizeilichen Ersatzzwangshaft mangels eines Zusammenhangs m i t dem materiellen Straf- oder Privatrecht der sachlichen Berechtigung. Schließlich sollte die verfassungsrechtlich begründete A u f fangzuständigkeit der ordentlichen Gerichte für Rechtsverletzungen durch die öffentliche Gewalt (Art. 19 Abs. 4 Satz 2 GG) durch eine A u f fangzuständigkeit der Verwaltungsgerichte ersetzt werden. 687 V I I . Neuregelung der Rechtswegentscheidung und Rechtswegverweisung

Auch wenn die Rechtswegregelungen i n dem hier vorgeschlagenen Sinne bereinigt werden, lassen sich Rechtswegstreitigkeiten nicht vollständig vermeiden. 688 Vor allem die Notwendigkeit einer Unterscheidung von öffentlich-rechtlichen und bürgerlichrechtlichen Streitigkeiten w i r d nach wie vor Meinungsverschiedenheiten heraufbeschwören. Der i m Schrifttum unterbreitete Vorschlag 869 , die verwaltungsgerichtliche Kontrollzuständigkeit auf alle der Verwaltung zurechenbare Handlungsweisen auszudehnen, ungeachtet des Umstands, ob die Verwaltung auf der Grundlage der Normen des staatlichen Sonderrechts oder des Privatrechts tätig geworden ist, wurde bereits oben zurückgewiesen. 870 Die Verwirklichung dieses Vorschlags würde zwar die Rechtswegabgrenzung entscheidend vereinfachen, dafür aber andere Nachteile m i t sich bringen. 671 Z u berücksichtigen ist auch, daß bereits eine Zurückdrängung der privatrechtlichen Handlungsformen zu einer stärkeren Konzentration des gerichtlichen Rechtsschutzes bei den Verwaltungsgerichten führt. Gelingt es aber, die Verwendung privatrechtlicher Gestaltungsmittel durch die Verwaltung auf das sachlich gebotene Maß zurückzuschrauben, kann die bisherige A r t der Rechtswegabgrenzung hingenommen werden. U m Streitigkeiten über den richtigen Rechtsweg eingrenzen zu können, sollte allerdings die abschließende Klärung der Rechtswegfrage i n einem möglichst frühen Zeitpunkt des gerichtlichen Verfahrens sichergestellt werden. Das geltende Recht w i r d diesem Gebot nicht gerecht. Es ist insbesondere i n zweierlei Hinsicht korrekturbedürf666 Vgl. § 46 Abs. 2 ndsSOG; § 54 Abs. 1 rpPVG. I n den übrigen Ländern sind die Verwaltungsgerichte zuständig. 667 a. A. w a r die Enquete-Kommission Verfassungsreform des Deutschen Bundestages (vgl. A n m . 657). W i e hier Stich, Zuständigkeiten der Z i v i l g e richte, S. 405 ff. Nach dem rechtsstaatlichen Ausbau aller Gerichtsbarkeiten d ü r f t e die Auffangzuständigkeit des A r t . 19 Abs. 4 S. 2 G G freilich n u r noch i n ganz seltenen Fällen praktische Bedeutung erlangen. 668 Vgl. dazu anschaulich Burmeister, D Ö V 1975, 695 (696, 698 f.); Gaßner, Folgekosten, S. 210 ff. 669 Burmeister, Vollziehende Gewalt, S. 133. 670 Vgl. die Ausf. i m Sechsten T e i l zu A n m . 182 ff. 671 Die Auslegung der Privatrechtsnormen w ü r d e i m erheblichen Ausmaße den Verwaltungsgerichten obliegen.

540

Achter Teil: Möglichkeiten einer Publifizierung

tig. 6 7 2 Zum einen werden die Verweisungsbestimmungen 873 von der herrschenden Meinimg dahingehend ausgelegt, daß Rechtswegverweisungen keine aufdrängende, sondern nur eine abdrängende W i r k u n g haben. 874 Das Gericht, an das verwiesen worden ist, kann die Streitigkeit also an das Gericht eines dritten Gerichtszweiges weiterverweisen. Zum anderen gestehen die Prozeßgesetze den Berufungs- und Revisionsgerichten die Befugnis zur Überprüfung der Rechtswegzuständigkeit i n jeder Lage des Verfahrens zu. Es kommt daher nicht selten vor, daß erst i n der Revisionsinstanz die Unzulässigkeit des beschrittenen Rechtsweges festgestellt und das Verfahren auf Antrag des Klägers an das Gericht des ersten Rechtszuges i n dem anderen Rechtszweig überwiesen wird, mit der Folge, daß der Prozeß erneut durch alle drei Instanzen getrieben werden kann. I n extremen Fällen w i r d den Parteien sogar ein „Rechtsmarathonlauf" 675 von noch mehr Instanzen zugemutet. 878 U m dem beschriebenen Übel abzuhelfen, hat der Koordinierungsausschuß zur Vereinheitlichung der Verwaltungsgerichtsordnung, der Finanzgerichtsordnung und des Sozialgerichtsgesetzes i n Anlehnung an entsprechende Empfehlungen der Kommission zur Vorbereitung einer Reform der Zivilgerichtsbarkeit und der Kommission für Gerichtsverfassungsrecht und Rechtspflegerrecht vorgeschlagen, eine für alle Gerichtszweige und Instanzen bindende Vorabentscheidung über den Rechtsweg einzuführen. 677 Diesem Vorschlag folgend sieht § 191 des Entwurfs einer Verwaltungsprozeßordnung 678 für alle Gerichtszweige 672 Ausführlich dazu der Koordinierungsausschuß zur Vereinheitlichung der Verwaltungsgerichtsordnung, der Finanzgerichtsordnung u n d des Sozialgerichtsgesetzes, i n : Bundesminister der Justiz (Hrsg.), E n t w u r f einer V e r waltungsprozeßordnung, 1978, S. 171 f. 673 §§ 17 GVG, 41 V w G O , 34 FGO, 52 SGG, 48 a ArbGG. 674 Vgl. Rupp, AöR 85 (1960), 149 (177 f.); Saure, Die Rechtswegverweisung, 1971, S. 118 ff.; Obermayer, Grundzüge, S. 220; Kopp, V w G O , § 41, Rdnr. 14; Rosenberg / Schwab, Zivilprozeßrecht, S. 45; Tschira / Schmitt Glaeser, V e r waltungsprozeßrecht, S. 43. Z u einer anderen Auffassung tendierend B V e r w G E 30, 326 (327). a. A. auch Ey ermann / Fröhler, V w G O , § 41, Rdnr. 16; Ule, Verwaltungsprozeßrecht, S. 57 f. V o n der Möglichkeit, Rechtswegstreitigkeiten sog. Kompetenzkonfliktsgerichtshöfen zu übertragen (§ 17 a GVG), hat n u r Bayern Gebrauch gemacht (vgl. A r t . 1 des Gesetzes, die Entscheidung der Kompetenzkonflikte zwischen den Gerichten u n d den Verwaltungsbehörden oder dem Verwaltungsgerichtshof betreffend, v o m 18.8.1879, BayBS I I I , S. 204). 675 Z u m Ausdruck vgl. Porger, i n : Schlichter / Stich / Tittel, BBauG, V o r § 157, Rdnr. 4. 676 Wenn an einen d r i t t e n oder gar v i e r t e n Gerichtszweig verwiesen w i r d . 677 Vgl. zusammenfassend die Begründung des Koordinierungsausschusses zu § 40 des Entwurfs einer Verwaltungsprozeßordnung (Anm. 672), S. 169 ff. Tendenziell ähnlich schon Kollhosser, JR 1971, 265; Bethge, JR 1972, 139 (146). Z u den Reformbemühungen vgl. auch Meyer-Ladewig, DÖV 1978, 305 (307). 878 BR-Drucks. 100/82, S. 41 f. Der E n t w u r f befindet sich auch i n der 10. L e gislaturperiode des Deutschen Bundestages wieder i m Gesetzgebungsverfah-

3. Abschn.: C. Anzustrebende Gesetzesänderungen

541

gemeinsam vor, daß das Gericht den Rechtsstreit von Amts wegen 079 m i t aufdrängender Wirkung 6 8 0 an das zuständige Gericht verweist, wenn der beschrittene Rechtsweg unzulässig ist. Bei Zulässigkeit des Rechtswegs kann das Gericht dies vorab aussprechen. A u f eine Rüge h i n muß es das tun. 6 8 1 Die Zulässigkeits- bzw. Verweisungsentscheidung des Gerichts kann m i t der sofortigen Beschwerde angegriffen werden und ist i n Fällen grundsätzlicher Bedeutung auch i n der dritten Instanz nachprüfbar. 6 8 2 Die Gerichte des zweiten und dritten Rechtszuges dürfen nur i m Beschwerdewege, nicht als Berufungs- oder Revisionsgerichte, die Zulässigkeit des Rechtsweges überprüfen. 683 Der Wegfall des Antragserfordernisses als Voraussetzung einer Verweisung ist i m Schrifttum zu Recht kritisiert worden. Eine Verweisung von Amts wegen führt kaum zu einer Verfahrensbeschleunigung oder Vereinfachung, nimmt dem Kläger aber die Freiheit der Entscheidung, ob er seinen Rechtsstreit vor einem anderen Gericht (unter möglicherweise ganz anderen Bedingungen) fortführen w i l l . 6 8 4 A u f den Wegfall des Antragserfordernisses sollte daher verzichtet werden. I m übrigen erscheint die angestrebte Neuregelung der Rechtswegverweisung sachgerecht. 685 Sie sollte daher i n das geltende Recht übernommen werden.

ren. Vgl. BR-Drucks. 148/83. Näher zu den Plänen der Bundesregierung Engelhard, ZRP 1983, 233 (237). 679 § 17 a Abs. 2 S. 1 G V G i. d. F. des § 191 EVwPO. Nach geltendem Recht w i r d n u r auf A n t r a g verwiesen (vgl. z. B. § 41 Abs. 3 VwGO). 680 § 17 a Abs. 2 S. 3 G V G i. d. F. des § 191 EVwPO. 681 § 17 a Abs. 3 S. 2 G V G i. d. F. des § 191 EVwPO. 682 Vgl. § 17 a Abs. 4 G V G i. d. F. des § 191 EVwPO. 683 § 17 a Abs. 5 G V G i. d. F. des § 191 EVwPO. 684 Vgl. Kopp, Welchen Anforderungen soll eine einheitliche Verwaltungsprozeßordnung genügen, u m i m Rahmen einer funktionsfähigen Rechtspflege effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten?, in: Vhdl. des 54. DJT, 1982, Β 68. Sehr kritisch bereits Bettermann, Vereinheitlichung der Verwaltungsgerichtsgesetze u n d Gleichschaltung der Verwaltungsgerichtsbarkeit — oder Reform der Verwaltungsgerichtsbarkeit nach den Bedürfnissen der Gegenwart?, i n : Merten (Hrsg.), Die Vereinheitlichung der Verwaltungsgerichtsgesetze zu einer Verwaltungsprozeßordnung, 1978, S. 91 (107). 685 Z u einer positiven Beurteilung der diskutierten Regelungen k o m m t auch Laubinger, V o m „Speyerer E n t w u r f " zum E n t w u r f einer Verwaltungsprozeßordnung, in: Merten (Hrsg.), Die Vereinheitlichung der Verwaltungsgerichtsgesetze zu einer Verwaltungsprozeßordnung, 1978, S. 63 (76 f.). Ablehnend dagegen Bettermann (Anm. 684), S. 106 f.; K o p p (Anm. 684), Β 66 f.; Trzaskalik, N J W 1982, 1553 (1557).

Literaturverzeichnis I n das Literaturverzeichnis w u r d e n n u r T i t e l aufgenommen, die entweder mehrfach oder n u r m i t einer A b k ü r z u n g zitiert worden sind. A l s A b k ü r z u n g w u r d e der k u r s i v gedruckte oder i n K l a m m e r n gesetzte K u r z t i t e l verwendet. Achterberg, Norbert: Der öffentlich-rechtliche Vertrag, J A 1979, S. 356 ff. — Fälle u n d Lösungen nach höchstrichterlichen Entscheidungen, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Heidelberg 1982. — Allgemeines Verwaltungsrecht, Heidelberg 1982. — Die Rechtsordnung als Rechtsverhältnisordnung, B e r l i n 1982. Adamovich, L u d w i g / Funk, Bernd-Christian: Allgemeines W i e n / New Y o r k 1980.

Verwaltungsrecht,

Aicher, Josef: Z i v i l - u n d gesellschaftsrechtliche Probleme, i n : Bernd-Christian F u n k (Hrsg.), Die Besorgung öffentlicher Aufgaben durch Privatrechtssubjekte, Wien 1981, S. 191 ff. AlfuJ3, Werner E,: Staatliche Haftungsbeschränkung durch Inanspruchnahme privatrechtlicher Organisationsformen, Diss., K ö l n 1976. Altenmüller, Reinhard: Die Vergabe öffentlicher Aufträge durch Kommunen, DVB1. 1982, S. 241 ff. Appel, Rudolf: Landesrechtlicher Ausschluß der Konkursfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts, B a y V B l . 1980, S. 652 ff. Arnim, Hans Herbert v o n / Borell, Rolf / Vogt, öffentlicher Dienstleistungen, Wiesbaden 1978.

Gustav:

Privatisierung

Bachof, Otto: Die Dogmatik des Verwaltungsrechts v o r den Gegenwartsaufgaben der Verwaltung, V V D S t R L 30 (1972), S. 193 ff. — Über öffentliches Recht, i n : Bachof / H e i g l / Redeker (Hrsg.), Verwaltungsrecht zwischen Freiheit, Teilhabe u n d Bindung, Festgabe aus Anlaß des 25jährigen Bestehens des Bundesverwaltungsgerichts, München 1978, S. 1 ff. (öffentliches Recht). Backhaus, Jürgen: öffentliche Unternehmen,

2. Aufl., F r a n k f u r t 1980.

Badura, Peter: Das Verwaltungsmonopol, B e r l i n 1963. — Verwaltungsrecht i m liberalen u n d i m sozialen Rechtsstaat, Tübingen 1966. — Zulassung zu öffentlichen Einrichtungen der Gemeinde u n d Verwaltungsprivatrecht, JuS 1966, S. 17 ff. — Das Subventionsverhältnis, W i V e r w . 1978, S. 137 ff. — Die E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben u n d die Unternehmenszwecke bei der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand, i n : Ingo v. M ü n c h (Hrsg.), Festschrift f ü r Hans-Jürgen Schlochauer, B e r l i n / N e w Y o r k 1981, S. 3 ff.

Literaturverzeichnis

543

— Die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen H a n d m i t besonderer Berücksichtigung der öffentlich-rechtlichen Wettbewerbsversicherungsunternehmen, Z H R 146 (1982), S. 448 ff. Bahr, Uwe: Eigengesellschaft statt Eigenbetrieb?, Z K F 1982, S. 222 ff. Balekjian, Wahé: Die Weiterentwicklung des britischen Verwaltungsrechts, i n : Rechtswissenschaftliche F a k u l t ä t der Universität Salzburg, Aus Österreichs Rechtsleben i n Geschichte u n d Gegenwart, Festschrift f ü r Ernst C. Hellbling, Salzburg 1971, S. 117 ff. Barbey, Günther: Wahrnehmung staatlicher u n d gemeindlicher Aufgaben i n privatrechtlichen Handlungs- u n d Entscheidungsformen, W i V e r w . 1978, S. 77 ff. Bartlsperger, Richard: Die Bundesfernstraßen als Verwaltungsleistung, BonnB a d Godesberg 1969. — K o m m e n t a r z u m Bonner Grundgesetz (BK), A r t . 90 (Zweitbearbeitung 1969), H a m b u r g 1983. — Bericht über die Jahrestagung 1969 der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, AöR 96 (1970), S. 126 ff. — Versicherungspflicht u n d öffentliche Sache, H a m b u r g 1970. — Die Aufwendungsansprüche der Schiffs- u n d Ankerbergungen, ZBinnSch 102 (1975), S. 439 ff. — Die Werbenutzungsverträge der Gemeinden, Stuttgart / B e r l i n / Mainz / K ö l n 1975. — Straßenrecht zwischen Bewahrung u n d Technizität, DVB1. 1979, S. 1 ff. — Das Sachenrechtsverhältnis der öffentlichen Straßen, i n : Bartlsperger/ B l ü m e l / Schroeter (Hrsg.), E i n V i e r t e l j a h r h u n d e r t Straßenrechtsgesetzgebung, H a m b u r g 1980, S. 13 ff. — Die Straße i m Recht des Umweltschutzes, H a m b u r g 1980. — Straßenhoheit u n d Energiewirtschaft, DVB1. 1980, S. 249 ff. — Straßenverkehrssicherungspflicht u n d Staatshaftung, D Ö V 1982, S. 469 ff. Battis, Ulrich: Systemgerechtigkeit, in: Stödter / Thieme (Hrsg.), Hamburg, Deutschland, Europa, Festschrift f ü r Hans Peter Ipsen zum siebzigsten Geburtstag, Tübingen 1977, S. 11 ff. — Bundesbeamtengesetz, München 1980 (BBG). — Grenzen gewerblicher Betätigung des Friedhofsträgers, i n : GewArch. 1982, S. 145 ff. Baumanns, A x e l : Die Zwangsvollstreckung trägen, Diss., Münster 1978.

aus öffentlich-rechtlichen

Ver-

Baumbach, A d o l f : Wettbewerbsrecht, 14. Aufl., München 1983 (zitiert nach Bearbeiter u n d kommentiertem Gesetz). Baumbach, A d o l f / Hueck, Götz: Aktiengesetz, 13. Aufl., München 1968 (AktG). Baur, Fritz: Die Auswirkungen des AGB-Gesetzes auf Bezugs- u n d Benutzungsordnungen der öffentlichen Hand, i n : T r i f t e r e r / von Zezschwitz (Hrsg.), Festschrift f ü r Walter M a l l m a n n , Baden-Baden 1978, S. 33 ff. Becker, Bernd: Bundesverwaltung durch privatrechtlich organisierte Bundesunternehmen, ZögU 1 (1978), Heft 4, S. 1 ff. — Typische Eigenschaften der privatrechtlich organisierten Bundesverwaltung, Die V e r w a l t u n g 12 (1979), S. 161 ff.

544

Literaturverzeichnis

Becker, Ulrich: Aufgabenerfüllung durch verselbständigte Betriebseinheiten aus der Sicht der Großstadt, i n : F r i d o Wagener (Hrsg.), Regierbarkeit? Dezentralisation? Entstaatlichung?, Bonn 1976, S. 91 ff. Beinhardt, Gerd: Der öffentlich-rechtliche Vertrag i m deutschen u n d f r a n zösischen Recht, T e i l I I , VerwArch. 55 (1964), S. 210 ff. Bender, Bernd: Der Rechtsweg bei Klagen gegen Auftragssperren der öffentlichen Hand, JuS 1962, S. 178 ff. — Staatshaftungsrecht, 2. Aufl., Karlsruhe 1974. Bender, Bernd / Dohle, Rolf: Nachbarschutz i m Z i v i l - u n d Verwaltungsrecht, München 1972. Berg, W i l f r i e d : Das Hausrecht des Landgerichtspräsidenten, JuS 1982, S. 260 ff. Bergmann, K u r t : Unternehmensformen i n der kommualen Energieversorgung, München 1957. Berkemann, Jörg: Die staatliche Kapitalbeteiligung an Aktiengesellschaften, H a m b u r g 1966. Bethge, Herbert: Abschied v o n der Zweistufentheorie, JR 1972, S. 139 ff. — Zweigleisigkeit des Rechtswegs bei der Benutzung kommunaler öffentlicher Einrichtungen, S K V 1972, S. 123 ff. — Das Hausrecht der öffentlichen H a n d i m Dilemma zwischen öffentlichem Recht u n d Privatrecht, Die V e r w a l t u n g 10 (1977), S. 313 ff. — Z u r Problematik v o n Grundrechtskollisionen, München 1977. — Grundrechtsträgerschaft juristischer Personen, Z u r Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, AöR 104 (1979), S. 269 ff. — Parlamentsvorbehalt u n d Rechtssatzvorbehalt f ü r die K o m m u n a l v e r w a l tung, N V w Z 1983, S. 577 ff. Bettermann, K a r l August: Rechtssetzungsakt, Rechtssatz u n d Verwaltungsakt, i n : D i e t z / H ü b n e r (Hrsg.), Festschrift f ü r Hans Carl Nipperdey z u m 70. Geburtstag, Bd. 2, München / B e r l i n 1965, S. 723 ff. — Anmerkung, J Z 1966, S. 445 ff. — Gewerbefreiheit der öffentlichen Hand, i n : Festschrift für Ernst E. Hirsch, B e r l i n 1968, S. 1 ff. — Juristische Personen des öffentlichen Rechts als Grundrechtsträger, N J W 1969, S. 1321 ff. — Anmerkung, DVB1. 1971, S. 116 f. — Anmerkung, DVB1. 1977, S. 180 ff. — V o m Rechtsschutz u n d Rechtsweg des Bürgers gegen Rundfunk-Rufmord, N J W 1977, S. 513 ff. — Uber Flughafengebühren, i n : Ackermann / Albers / Bettermann (Hrsg.), Aus dem Hamburger Rechtsleben, W a l t e r Reimers zum 65. Geburtstag, 1979, S. 415 ff. BGB-RGRK: K o m m e n t a r der Reichsgerichtsräte zum Bürgerlichen Gesetzbuch, hrsg. v. M i t g l i e d e r n des BGH, Bd. I, 12. Aufl., B e r l i n 1982 (zitiert nach kommentiertem Gesetz). Biedenkopf, K u r t / Säcker, Franz-Jürgen: Grenzen der M i t b e s t i m m u n g kommunalen Versorgungsunternehmen, Z f A 1971, S. 211 ff. Binder, Bruno: Der Staat 1980.

als Träger v o n Privatrechten, W i e n / N e w

in

York

Literaturverzeichnis Birk, Rolf: Die arbeitsrechtliche Leitungsmacht, chen 1973.

545 K ö l n / B e r l i n / Bonn / M ü n -

Bischoff, Detleff / Nikusch, K a r l - O t t o : Privatisierung B e r l i n / New Y o r k 1977.

öffentlicher Aufgaben,

Bisek, Nikolaus-Zeno: Der öffentlich-rechtliche Vertrag nach dem M u s t e r e n t w u r f eines Verwaltungsverfahrensgesetzes i n der Fassung von 1963, i n der „Münchener Fassung" von 1966 u n d dem schleswig-holsteinischen Landesverwaltungsgesetz, Diss., Münster 1970. Bleckmann, A l b e r t : Subventionsrecht, Stuttgart / B e r l i n / K ö l n / Mainz 1978. — Allgemeine Grundrechtslehren, K ö l n / B e r l i n / B o n n / München 1979. — Europarecht, 3. Aufl., K ö l n / B e r l i n / Bonn / München 1980. Bleicher, Ralf: Zwischenstaatliche Zusammenarbeit auf dem Gebiet Raumordnung u n d Landesplanung, DVB1. 1982, S. 433 ff.

der

Blümel, W i l l i : Gemeinden u n d Kreise v o r den öffentlichen Aufgaben der Gegenwart, V V D S t R L 36 (1978), S. 171 ff. Böckenförde, Ernst-Wolf gang: Die Organisationsgewalt i m Bereich der Regierung, B e r l i n 1964. — Organ, Organisation, Juristische Person, i n : Christian-Friedrich Menger (Hrsg.), Fortschritte des Verwaltungsrechts, Festschrift f ü r Hans J. W o l f f zum 75. Geburtstag, München 1973, S. 269 ff. — Staat, Gesellschaft, Freiheit, F r a n k f u r t 1976. Böhle-Stamschräder, Alois / Kilger, München 1983 (KO).

Joachim: Konkursordnung,

14. Aufl.,

Boehmer, Gustav: Grundlagen der bürgerlichen Rechtsordnung, Erstes Buch, Tübingen 1950. Bohret, Carl / Junkers, Marie Therese: Führungskonzepte Verwaltung, Stuttgart / B e r l i n / K ö l n / Mainz 1976.

f ü r die öffentliche

Boergen, Rüdiger: Die Gründung privatrechtlich organisierter bundesabhängiger Nicht-Wirtschafts-Unternehmen, DVB1. 1971, S. 869 ff. Bolsenkötter, Heinz: Die gemischtwirtschaftliche Unternehmung i n der Energiewirtschaft der Bundesrepublik Deutschland u n d Westberlins, Diss., Düsseldorf 1960. — Z u m aktienrechtlichen Begriff des Unternehmens, D B 1967, S. 1098 ff. Borggräfe, Joachim: Die Qualifizierung v o n Gebietskörperschaften als „ U n ternehmen" i m Sinne der konzernrechtlichen Bestimmungen des A k t i e n gesetzes, D B 1978, S. 1433 ff. Bosse, Wolf gang: Der subordinationsrechtliche Verwaltungsvertrag lungsform öffentlicher Verwaltung, B e r l i n 1974.

als Hand-

Bothe, Michael: Probleme grenzüberschreitender Planung, AöR 102 (1977), S. 68 ff. Boujong, Karlheinz: Vertretungsbefugnis u n d Vertretungsmängel i m öffentlichen Recht, W i V e r w . 1979, S. 48 ff. Brauksiepe, Jochen: Z u m Unternehmensbegriff des neuen Aktienrechts, B B 1966, S. 869 ff. Braun, W i l f r i e d : Wandel i n den Handlungsformen der Leistungsverwaltung; B a y V B l . 1983, S. 225 ff. 3

Ehlers

Literaturverzeichnis

546

Brohm, Winfried: Strukturen der Wirtschaftsverwaltung, Stuttgart / B e r l i n / Mainz 1969. — Die Dogmatik des Verwaltungsrechts v o r den Gegenwartsaufgaben der Verwaltung, V V D S t R L 30 (1972), S. 245 ff. — Z u r Einführung: Strukturprobleme der planenden Verwaltung, JuS 1977, S. 500 ff. Brox, Hans: Besonderes Schuldrecht, 10. Aufl., München 1983 (Schuldrecht, BT). Brügelmann, Hermann u.a.: Bundesbaugesetz, 40. Lieferung, Stuttgart / Berl i n / K ö l n / Mainz 1983 (BBauG). Brunner,

Georg: E i n f ü h r u n g i n das Recht der DDR, 2. Aufl., München 1979.

Büchner, Wolf gang: Die rechtliche Gestaltung Unternehmen, F r a n k f u r t a. M. / Bern 1982. Büdenbender,

kommunaler,

öffentlicher

Ulrich: Energierecht, München / K ö l n 1982.

Bülck, H a r t w i g : öffentliche Unternehmen i m deutschen u n d europäischen Recht, in: Bülck / Hämmerlein / Jecht / Perridon, V e r w a l t u n g m i t U n t e r nehmen, Baden-Baden 1968, S. 9 ff. Bull, Hans-Peter: V e r w a l t u n g durch Maschinen, 2. Aufl., K ö l n / B e r l i n 1964. — Die Staatsauf gab en nach dem Grundgesetz, 2. Aufl., Kronberg 1977. — Allgemeines Verwaltungsrecht, Königstein 1982. Bullinger, M a r t i n : Vertrag u n d Verwaltungsakt, Stuttgart / B e r l i n 1962. — Öffentliches Recht u n d Privatrecht, Stuttgart / B e r l i n / K ö l n / Mainz 1968. Bundesminister der Finanzen: Hinweise f ü r die V e r w a l t u n g von Bundesbeteiligungen, M i n B I F i n 1978, S. 314 ff. — Beteiligungen des Bundes 1980, Bonn 1981. Burmeister, Joachim: V o m staatsbegrenzenden Grundrechtsverständnis zum Grundrechtsschutz f ü r Staatsfunktionen, F r a n k f u r t 1971. — Plädoyer f ü r ein rechtsstaatliches I n s t r u m e n t a r i u m staatlicher Leistungsv e r w a l t u n g u n d Wirtschaftsagende, W i R 1972, S. 311 ff. — Der Begriff des „Fiskus" i n der heutigen Verwaltungsrechtsdogmatik, D Ö V 1975, S. 695 ff. — Der Begriff der „vollziehenden Gewalt" unter dem Grundgesetz u n d seine A u s w i r k u n g e n auf die verwaltungsrechtliche Dogmatik, i n : V. E. Wadle (Hrsg.), Saarbrücker Vorträge, Anales Universitas Saraviensis 194, Recht u n d Gesetz i m Dialog, 1982, S. 111 ff. (Vollziehende Gewalt). Cartellieri, 1969.

Wolf gang: Die Großforschung u n d der Staat, T e i l I I , München

Cassese, Sabino: Organe, Verfahren u n d Instrumente der Planung i n : Kaiser (Hrsg.), Planung I I , Baden-Baden 1966, S. 209 ff. Däubler, Wolf gang: Privatisierung 1980. Daub, Walter I Meierrose, 1976 (VOL).

in

Italien,

als Rechtsproblem, Neuwied / Darmstadt

Rudolf: K o m m e n t a r zur V O L , 2. Aufl., Düsseldorf

Dawin, Michael: Rechtsweg u n d K l a g e a r t bei V e r w a l t u n g i n privatrechtlichen Formen, N V w Z 1983, S. 400 f.

547

Literaturverzeichnis

Decker, Heinrich / Ludwig, Wolf gang: Politiker, Verwalter, Werkleiter u n d Bedienstete i n Organen von Eigenbetrieben, ZögU 1 (1978), H e f t 2, S. 1 ff. Degenhart, Christoph: Systemgerechtigkeit u n d Selbstbindung des Gesetzgebers als Verfassungspostulat, München 1976. Denkert, Manfred: Besteuerung u n d Wechsel der Rechtsform gemeindlicher Versorgungsbetriebe, Diss., F r a n k f u r t 1978. Deutscher Städtetag: Privatisierung öffentlicher Aufgaben, K ö l n 1976. — Statistisches Jahrbuch Deutscher Gemeinden, K ö l n , 64. Jahrgang 1977; 66. Jahrgang 1979. Dickersbach, A l f r e d : Die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen H a n d i m Verhältnis zur Privatwirtschaft aus öffentlich-rechtlicher Sicht, W i V e r w . 1983, S. 187 ff. Dieckmann, Rudolf: Aufgabenkritik i n einer Groß Stadtverwaltung, B e r l i n 1977. Dietz, Rolf / Richardi, Reinhard: Betriebsverfassungsgesetz m i t W a h l o r d n u n gen, Bd. 1, 6. Aufl., München 1981, Bd. 2, 6. Aufl., München 1982 (BetrVG). — Bundespersonalvertretungsgesetz, 2. Aufl., München 1978 (BPersVG). Dittmann, A r m i n : Bundeseigene V e r w a l t u n g durch Private?, Die V e r w a l t u n g 8 (1975), S. 431 ff. — Die Bundesverwaltung, Tübingen 1983. Doehring, 1976.

K a r l : Das Staatsrecht

der Bundesrepublik Deutschland, F r a n k f u r t

Dreier, Ralf: Z u r Grundrechtssubjektivität juristischer Personen des öffentlichen Rechts, i n : Norbert Achterberg (Hrsg.), öffentliches Recht u n d P o l i t i k , Festschrift f ü r Hans U l r i c h Scupin z u m 70. Geburtstag, B e r l i n 1973, S. 81 ff. Dressel, H e l m u t : Überblick über die Beteiligungen der Freien u n d Hansestadt Hamburg, ZögU 1981, S. 352 ff. Dücker, Hans-Gerd: Die Aktionsgemeinschaft Deutsche GmbH, F r a n k f u r t / B e r l i n 1969.

Steinkohlenreviere

Eckert, Karlheinz: Diversifikationspolitik öffentlicher Unternehmen, ZögU 1978. Bd. 1, S. 16 ff. — Externe Prüfungen staatlicher Beteiligung sunt er nehmen, Baden-Baden, 1979. — Kontrolle öffentlicher Unternehmen der Länder — Lösungsansätze, i n : K o n t r o l l e öffentlicher Unternehmen, Schriftenreihe der Gesellschaft f ü r öffentliche Wirtschaft u n d Gemeinschaft, H e f t 17, Baden-Baden 1980, S. 69 ff. Eggert, Manfred: Die deutsche ultra-vires-Lehre, München 1977. Ehlers, D i r k : Gesetzesvorbehalt u n d Hausrecht der Verwaltungsbehörden D Ö V 1977, S. 737 ff. — Die Handlungsformen bei der Vergabe von Wirtschafts Subventionen, VerwArch. 74 (1983), S. 112 ff. — Rechtsstaatliche u n d prozessuale Probleme des Verwaltungsprivatrechts, DVB1. 1983, S. 422 ff. — Die Rechtsnatur der Aufrechnung i m öffentlichen Recht, N V w Z 1983, S. 446 ff. 3*

Literaturverzeichnis

548

Ehmke, Horst: „Staat" und „Gesellschaft" als verfassungstheoretisches P r o blem, in: Hesse / Reickel / Scheuner (Hrsg.), Staatsverfassung u n d K i r chenordnung, Festgabe f ü r Rudolf Smend zum 80. Geburtstag, Tübingen 1962, S. 23 f. Eichhorn, 1979.

Peter: Verwaltungshandeln u n d Verwaltungskosten, Baden-Baden,

Eichhorn, Peter / Friedrich,

Peter: Verwaltungsökonomie I, Baden-Baden 1976.

Emmerich, Volker: Das Wirtschaftsrecht der öffentlichen Unternehmen, Bad H o m b u r g / B e r l i n / Zürich 1969. — Die kommunalen Versorgungsunternehmen zwischen Wirtschaft u n d V e r waltung, F r a n k f u r t 1970. — Die Fiskalgeltung der Grundrechte bei erwerbswirtschaftlicher Betätigung der öffentlichen Hand, JuS 1970, S. 332 ff. — Die öffentliche Unternehmung i m deutschen Konzern- u n d Wettbewerbsrecht, Die A G 1976, S. 225 ff. — Entziehen sich öffentliche Unternehmen der bürgerschaftlichen Kontrolle?, i n : Peter Eichhorn (Hrsg.), A u f t r a g u n d F ü h r u n g öffentlicher Unternehmen, B e r l i n 1977, S. 88 ff. — Kartellrecht, 3. Aufl., München 1979. — öffentliche Produktion I I : Rechtsformen (einschließlich Bundesbahn u n d Bundespost), i n : Albers u. a. (Hrsg.), Handwörterbuch der Wirtschaftswissenschaft, Bd. 5, Stuttgart / Tübingen / Göttingen 1980. Emmerich, 1977.

Volker / Sonnenschein,

Jürgen: Konzernrecht, 2. Aufl.,

Engel, Wolf gang: Grenzen u n d Formen der mittelbaren tung, K ö l n 1981.

München

Kommunalverwal-

Enneccerus, L u d w i g / Nipperdey, Hans K a r l : Allgemeiner T e i l des Bürgerlichen Rechts, Erster Halbband, Tübingen 1959 (BGB, A l l g . Teil). Erbguth, W i l f r i e d / Beckers, Joachim: Allgemeines Verwaltungsrecht, K ö l n / Stuttgart / B e r l i n / Hannover / K i e l / Mainz / München 1981.

Teil2,

Erichsen, Hans-Uwe: Verfassungs- u n d verwaltungsrechtsgeschichtliche Grundlagen der Lehre v o m fehlerhaften belastenden Verwaltungsakt u n d seiner Aufhebung i m Prozeß, F r a n k f u r t 1971. — Z u m Rechtsweg bei Streitigkeiten über Fernsprechgebühren, VerwArch. 63 (1972), S. 93 ff. — Anmerkung, JR 1972, S. 130 f. — Staatsrecht u n d Verfassungsgerichtsbarkeit I, 1. Aufl., F r a n k f u r t 1972 (Staatsrecht, 1972), 3. Aufl., München 1982 (Staatsrecht). — Z u r Zulässigkeit von Haftungsbeschränkungen i n öffentlich-rechtlichen Nutzungsverhältnissen, VerwArch. 65 (1974), S. 219 ff. — Z u r Einordnung der Vorschriften über Organisation u n d F u n k t i o n des Sachverständigenrates u n d zur Zulässigkeit v o n Schiedsgerichtsvereinbarungen bei öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten, VerwArch. 65 (1974), S. 311 ff. — Verwaltungsrecht u n d Verwaltungsgerichtsbarkeit I, München 1977. — Die Umsetzung von Beamten, DVB1. 1982, S. 95 ff. — öffentliches u n d privates Recht, Jura 1982, S. 537 ff.

Literaturverzeichnis

549

— Freiheit — Gleichheit — Teilhabe, Prolegomena zu einem Verwaltungsrecht des Leistungsstaates, DVB1. 1983, S. 289 ff. Erichsen, Hans-Uwe / Martens, Wolf gang: 5. Aufl., B e r l i n / New Y o r k 1981. Ermacora,

Allgemeines

F e l i x u. a.: Allgemeines Verwaltungsrecht,

Verwaltungsrecht,

Wien 1979.

Ernst, Werner / Zinkahn, W i l l y / Bielenberg, Walter: Bundesbaugesetz, 30. E r gänzungslieferung, München 1983 (BBauG). Esser, Josef: Privatrecht, i n : Handwörterbuch Bd. 8, Tübingen 1964, S. 541 ff.

der

Sozialwissenschaf ten,

Esser, Josef / Schmidt, Eike: Schuldrecht, Allgemeiner Teil, Teilband 1, K a r l s ruhe 1975 (Schuldrecht, Allg. Teil). Europäische Zentrale der öffentlichen Wirtschaft (CEEP), Die Bedeutung der öffentlichen Wirtschaft i n der Europäischen Gemeinschaft, Jahrbuch der CEEP, Brüssel 1975; Jahrbuch der CEEP, Brüssel 1978. Evers, Hans-Ulrich: Die „Wegekonzession" f ü r die Verlegung von Versorgungsleitungen, i n : Bartlsperger / B l ü m e l / Schroeter (Hrsg.), E i n V i e r t e l j a h r h u n d e r t Straßengesetzgebung, H a m b u r g 1980, S. 181 ff. Eyermann, Erich / Fröhler, München 1980 (VwGO).

Ludwig:

Verwaltungsgerichtsordnung,

8. Aufl.,

Eynern, Gert von: Über den Einfluß des Bundes auf seine Unternehmen, i n : Hamburger Jahrbuch f ü r Wirtschafts- u n d Gesellschaftspolitik 4, T ü bingen 1959, S. 113 ff. Faiss, Friedrich/Faiss, K o n r a d / Fick, D i e t e r / Giebler, P e t e r / Lang, M a n fred: Kommunales Wirtschaftsrecht i n Baden-Württemberg, 2. Aufl., S t u t t gart 1979. F arthmann, Friedhelm: Mitbestimmung der Belegschaft u n d öffentliches Interesse, i n : Peter Eichhorn (Hrsg.), A u f t r a g u n d F ü h r u n g öffentlicher Unternehmen, B e r l i n 1977, S. 137 ff. Fick, Dieter: Die Reform S. 19 ff.

der Körperschaftssteuer

(2. Teil), DGStZ

Fiedler, W i l f r i e d : F u n k t i o n u n d Bedeutung öffentlich-rechtlicher im Verwaltungsrecht, Heidelberg / Karlsruhe 1977. Fikentscher,

1978,

Zusagen

Wolf gang: Schuldrecht, 6. Aufl., B e r l i n / New Y o r k 1976.

Finkelnburg, Klaus / Lässig, Curt L u t z : K o m m e n t a r zum Verwaltungsverfahrensgesetz, Bd. 1, Düsseldorf 1979 (VwVfG). Fischer, A l f r e d / Goeres, Hans-Jürgen: Personalvertretungsrecht des Bundes u n d der Länder, in: Fürst (Hrsg.), Gesamtkommentar öffentliches Dienstrecht, Bd. V, B e r l i n 1980 (BPersVG). Fitting, K a r l / Auffahrt, Fritz / Kaiser, 13. Aufl., München 1981 (BetrVG).

Heinz:

Betriebsverfassungsgesetz,

Fitting, K a r l / Wlotzke, Otfried / Wißmann, H e l l m u t : Mitbestimmungsgesetz m i t Wahlordnungen, 2. Aufl., München 1978 (MitbestG). Fleiner, F r i t z : Institutionen bingen 1928.

des Deutschen Verwaltungsrechts, 8. Aufl., T ü -

Literaturverzeichnis

550

Fleiner y Thomas: Grundzüge des allgemeinen u n d schweizerischen Verwaltungsrechty Zürich 1977. Flume, Werner: Allgemeiner T e i l des Bürgerlichen Hechts, Zweiter Band, 3. Aufl., Heidelberg / New Y o r k 1979 (BGB, A l l g . Teil). Forsthoff,

Ernst: Der Staat als Auftraggeber, Stuttgart 1963.

— Lehrbuch des Verwaltungsrechts,

10. Aufl., München 1973.

Frank, Götz: Nichtigkeit des substituierenden Verwaltungsvertrages dem Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG), DVB1. 1977, S. 682 ff.

nach

Friehe, Heinz-Josef: Das Abwehrrecht des Wettbewerbers gegen die Subventionierung eines Konkurrenten, i n : JuS 1981, S. 867 ff. Fritz, Christoph: Vertrauensschutz B e r l i n 1983. Fromm, Günter: S. 288 ff.

i m Privatrechtsverkehr m i t Gemeinden,

Bundesbahnautonomie

und

Grundgesetz,

DVB1. 1982,

Frotscher, Werner: Probleme des öffentlichen Sachenrechts, VerwArch. 62 (1971), S. 153 ff. — Die Ausgestaltung kommunaler Nutzungsverhältnisse Benutzungszwang, Siegburg 1974.

bei Anschluß- u n d

— Ehrenschutz i m öffentlichen Recht, JuS 1978, S. 505 ff. — Die öffentlichen Einrichtungen der Kommunen, i n : Günter Püttner (Hrsg.), Handbuch der K o m m u n a l e n Wissenschaft u n d Praxis, Bd. 3, 2. Aufl., B e r l i n / Heidelberg / New Y o r k 1983, S. 135 ff. Furtwängler, Eckart: Die Bindung des öffentlichen Auftraggebers Gleichheitssatz u n d an andere Grundrechte, Diss., H a m b u r g 1967. Fuß, Ernst-Werner: Die Überschreitung des Wirkungskreises Personen des öffentlichen Rechts, D Ö V 1956, S. 566 ff.

an den

juristischer

Gallwas, Hans-Ullrich: Faktische Beeinträchtigungen i m Bereich der G r u n d rechte, B e r l i n 1970. — Die E r f ü l l u n g v o n Verwaltungs aufgaben durch Private, V V D S t R L 29 (1971), S. 211 ff. Gamm, Otto-Friedrich Frh. von: Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 2. Aufl., K ö l n / B e r l i n / Bonn / München 1981 (UWG). Gaßner, M a x - T h e o : Die A b w ä l z u n g kommunaler Folgekosten kostenverträge, München 1982.

durch Folge-

Geisel, K a r l - H e i n z : Die wirtschaftlichen Gründe f ü r die Umwandlung gemeindlicher Wirtschaftsbetriebe i n die Rechtsform der Aktiengesellschaft, Diss., Erlangen-Nürnberg 1965. Gern, Alfons: Der Vertrag zwischen Privaten über öffentlich-rechtliche Berechtigungen u n d Verpflichtungen, B e r l i n 1977. — Neue Aspekte der Abgrenzung des öffentlich-rechtlichen v o m privatrechtlichen Vertrag, VerwArch. 70 (1979), S. 219 ff. Gernhuber,

Joachim: Lehrbuch des Familienrechts,

3. Aufl., München 1980.

Giacometti, Zacceria: Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen rechts, Zürich 1960.

Verwaltungs-

551

Literaturverzeichnis

Giesen, K a r l : Finanzierungsprobleme kommunaler Wirtschaftsunternehmen, Staats- u n d K o m m u n a l v e r w a l t u n g 1972, S. 214 ff. Gönnenwein,

Otto: Gemeinderecht, Tübingen 1963.

Götz, V o l k m a r : Recht der Wirtschaftssubventionen, München / B e r l i n 1969. — Hauptprobleme des verwaltungsrechtlichen Vertrages, JuS 1970, S. 1 ff. — Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., München 1979. — Allgemeines Polizei- u n d Ordnungsrecht, 7. Aufl., Göttingen 1982 (Polizeirecht). Grabbe, Jürgen: Verfassungsrechtliche Grenzen der Privatisierung naler Aufgaben, B e r l i n 1979.

kommu-

Grabendorf, W a l t e r / Windscheid, Clemens / IIbert s, W a l t e r W i l h e l m : Bundespersonalvertretungsgesetz, 5. Aufl., Stuttgart / B e r l i n / K ö l n / Mainz 1981 (BPersVG). Grawert, Rolf: Rechtsfragen der grenzüberschreitenden Zusammenarbeit v o n Gemeinden, DVB1. 1971, S. 484 ff. Greifeld, Andreas: Der Rechnungshof 1981.

als Wirtschaftlichkeitsprüfer, München

Grimm, Dieter: Z u r politischen F u n k t i o n der Trennung von öffentlichem und privatem Recht i n Deutschland, i n : W i l h e l m (Hrsg.), Studien zur europäischen Rechtsgeschichte, F r a n k f u r t 1972, S. 224 ff. Gröttrup, H e n d r i k : Die kommunale Leistungsverwaltung, 2. Aufl., S t u t t g a r t / B e r l i n / K ö l n / Mainz 1976 (Kommunale Leistungs ver waltung). Gromoll, Bernhard: Rechtliche Grenzen der Privatisierung gaben, München 1982. Grunsky, 1974.

Wolf gang: Grundlagen des Verfahrensrechts,

öffentlicher A u f 2. Aufl.,

Bielefeld

Grupp, Klaus: Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen H a n d unter dem Grundgesetz, Z H R 140 (1976), S. 367 ff. — Steuerung des Verwaltungshandelns durch Wirtschaftlichkeitskontrolle?, D Ö V 1983, S. 661 ff. Gusy, Christoph: Die A n w e n d u n g der Geschäftsführung ohne A u f t r a g öffentlichen Recht, J A 1979, S. 69 ff. Habermas, Jürgen: S t r u k t u r w a n d e l der Öffentlichkeit,

im

3. Aufl., Neuwied 1968.

Hachenburg, M a x : Gesetz betreffend die Gesellschaften m i t beschränkter Haftung, Großkommentar, Zweiter Band, 7. Aufl., B e r l i n / New Y o r k 1979 (GmbHG). Häberle, Peter: öffentliches Interesse als juristisches Problem, Bad H o m b u r g 1970. —• Verfassungsprinzipien „ i m " Verwaltungsverfahrensgesetz, i n : Walter Schmitt Glaeser (Hrsg.), Verwaltungsverfahren, Festschrift zum 50-jährigen Bestehen des Richard Boorberg Verlags, Stuttgart / München / H a n nover 1977, S. 47 ff. Hämmerlein, Hans: Unternehmen u n d Verwaltungsführung, i n : Bülck / H ä m merlein / Jecht / Perridon, V e r w a l t u n g m i t Unternehmen, Baden-Baden 1968, S. 43 ff.

552

Literaturverzeichnis

Hailbronner, K a y : Die Freiheit der Forschung grundrecht, H a m b u r g 1979.

und Lehre

als Funktions-

Hamann, Andreas / Lenz, H e l m u t : Das Grundgesetz f ü r die Bundesrepublik Deutschland v o m 23. M a i 1949, 3. Aufl., Neuwied / B e r l i n 1970 (GG). Hambuchen, Ulrich: Potentielle Organisations formen für grenzüberschreitende interkommunale Kooperation, dargestellt am deutsch-niederländischen Grenzraum, Diss., K ö l n 1980. Hauff, Volker / Haunschild, Hans-Jürgen: Forschung i n der Bundesrepublik Deutschland, 2. Aufl., Stuttgart / B e r l i n / K ö l n / Mainz 1978. Hauß, Fritz: E i n strapaziertes Rechtsinstitut, Z u r Eingrenzung der Geschäftsf ü h r u n g ohne Auftrag, i n : Ehmann / Hefermehl / Laufs, Festgabe f ü r H e r m a n n Weitnauer z u m 70. Geburtstag, B e r l i n 1980, S. 333 ff. Heddaeus, Oswald: Die Vollstreckung v o n Fernmeldegebühren, in: Ackerm a n n / Albers / Bettermann (Hrsg.), Aus dem Hamburger Rechtsleben, Walter Reimers zum 65. Geburtstag, 1979, S. 387 ff. Heimburg,

Sibylle von: Verwaltungsaufgaben

u n d Private, B e r l i n 1982.

Heinze, Christian: Anmerkung, D Ö V 1971, S. 313 f. Heitzer, Sebastian / Oestreicher, N e w Y o r k 1980 (BBauG).

Ernst: Bundesbaugesetz, 7. Aufl.,

Berlin/

Heller, Hermann: Staatslehre, Leiden 1934. Henke, W i l h e l m : Das subjektive öffentliche Recht, Tübingen 1968. — Das Recht der Wirtschafts Subventionen als öffentliches Vertragsrecht, unter M i t a r b e i t von E. Richter u n d R. Voigt, Tübingen 1979. Hesse, Konrad: Bemerkungen zur heutigen Problematik u n d Tragweite der Unterscheidung von Staat u n d Gesellschaft, D Ö V 1975, S. 437 ff. — Grundzüge des Verfassungsrechts Aufl., Heidelberg 1982.

der Bundesrepublik Deutschland, 13.

Hettlage, K a r l M a r i a : Verfassungsfragen öffentlicher Unternehmen, in: Recht- u n d Staatswissenschaftliche F a k u l t ä t der Rheinischen FriedrichWilhelms-Universität (Hrsg.), Festschrift zum 70. Geburtstag v o n W. Schmidt-Rimpler, Karlsruhe 1957, S. 279 ff. Heuer, Ernst / Dommach, Hermann: Handbuch der Finanzkontrolle, F r a n k furt, 3. Lief. 1983 (HdbFK). Hidien, Jürgen: Gemeindliche Betätigungen rein erwerbswirtschaftlicher A r t u n d „öffentlicher Zweck" kommunaler wirtschaftlicher Unternehmen, B e r l i n 1981. Himmelmann, Gerhard: Kontrolle öffentlicher Unternehmen als politisches u n d politologisches Problem, i n : Gesellschaft f ü r öffentliche Wirtschaft u n d Gemeinwirtschaft (Hrsg.), K o n t r o l l e öffentlicher Unternehmen, Bd. 2, Baden-Baden 1982, S. 61 ff. Hirsch, Hans / Püttner, Günter: Gedanken zur Neuordnung der industriellen Bundesunternehmen, Die V e r w a l t u n g 9 (1976), S. 453 ff. Hitzler, Gerhard: Die Vergabe v o n Standplätzen auf M ä r k t e n u n d V o l k s festen durch Gemeinden — Eine Frage des Verwaltungsrechts oder des Kartellrechts?, GewArch. 1981, S. 360 ff.

553

Literaturverzeichnis

Hölzl, Josef: Gemeindeordnung m i t Landkreisordnung u n d Bezirksordnung f ü r den Freistaat Bayern, fortgeführt v. Eckart Hien, Stand: J u l i 1980, München. Hoepffner, A r n d G.: Die Geschäftsführung ohne A u f t r a g i n der Verwaltung, Diss., Würzburg 1972 (GoA). Hoff mann (-Becking), Michael: Der Abwehranspruch gegen rechtswidrige hoheitliche Realakte, B e r l i n 1969. Hoffmann-Becking, Michael: Höchstrichterliche Rechtsprechung zum V e r waltungsrecht, VerwArch. 62 (1971), S. 78 ff. — Die Begrenzung der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen H a n d durch Subsidiaritätsprinzip u n d Übermaß verbot, i n : Christian-Friedrich Menger (Hrsg.), Fortschritte des Verwaltungsrechts, Festschrift f ü r Hans J. W o l f f zum 75. Geburtstag, München 1973, S. 445 ff. Hoff mann, Dietrich / Lehmann, Jürgen / Weinmann, gesetz, Kommentar, München 1978 (MitbestG).

Heinz: Mitbestimmungs-

Hoff mann, Hasso: Rechtsfragen der atomaren Entsorgung, Stuttgart 1981. Holliger, Jakob: Das K r i t e r i u m des Gegensatzes zwischen Recht und dem Privatrecht, Diss., A f f o l t e r n 1904. Hommelhoff, Peter: Unternehmensführung Z G R 1978, S. 119 ff.

dem öffentlichen

i n der mitbestimmten

GmbH,

Hoppe, Werner: Z u r Diskussion u m den Haftungszuschlag f ü r die K o m munalen Sparkassen, DVB1. 1982, S. 45 ff. Hopt, Klaus / Hehl, Günther: Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., München 1983. Hub er, Ernst Rudolf: Wirtschaftsverwaltungsrecht, Tübingen 1953. Hubmann, Heinrich: Der unlautere W i V e r w . 1982, S. 41 ff.

Wettbewerb

Erster Band, 2. Aufl., der öffentlichen

Hand,

Hueck, A l f r e d /Nipperdey, Hans Carl: Lehrbuch des Arbeitsrechts, 2. Band, 1. Halbband, 7. Aufl., B e r l i n / F r a n k f u r t 1966, 2. Band, 2. Halbband, 7. Aufl., B e r l i n / F r a n k f u r t 1970. Hüttenbrink, Jost: Schadensersatzansprüche der Selbstverwaltungskörperschaften gegen ihre Organwalter, Diss., Münster 1981. — Die öffentliche H a f t u n g der ehrenamtlichen Organwalter gegenüber ihren Selbstverwaltungskörperschaften, DVB1. 1981, S. 989 ff. — Die Bürgerhaftung als Gegenstück zur Staatshaftung, D Ö V 1982, S. 489 ff. Igl, Gerhard: Vorstellungen zur Gestaltung des Heimvertrages, ZRP 1980, S. 294 ff. Imboden, M a x : Der verwaltungsrechtliche Vertrag, Basel 1958. Immenga, U l l r i c h / Mestmäcker, Ernst-Joachim (Hrsg.): GWB, K o m m e n t a r zum Kartellgesetz, München 1981 (GWB). Ingenstau, Heinz / Korbion, Hermann: V O B — Teile A u n d Β —, Kommentar, 9. Aufl., Düsseldorf 1980 (VOB). Ipsen, Hans-Peter: K o l l i s i o n u n d K o m b i n a t i o n von Prüfungsvorschriften des Haushalts- u n d des Aktienrechts, JZ 1955, S. 593 ff. — Rechtsfragen zur „Ausgliederung" des Werbefernsehens, N J W 1963, S. 2102 ff.

Literaturverzeichnis

554

— Europäisches Gemeinschaftsrecht, Tübingen 1972. — Z u m Funktionsbereich der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten außerhalb der unmittelbaren Programmveranstaltung, DÖV 1974, S. 721 ff. Issensee, Josef: Subsidiaritätsprinzip u n d Verfassungsrecht, B e r l i n 1968. — Beamtenstreik, Bonn-Bad Godesberg 1971. — Umverteilung durch Sozialversicherungsbeiträge, B e r l i n 1973. — Steuerstaat als Staatsform, i n : Stödter / Thieme (Hrsg.), Hamburg, Deutschland, Europa, Festschrift f ü r Hans Peter Ipsen zum 70. Geburtstag, Tübingen 1977, S. 409 ff. — Privatwirtschaftliche Expansion öffentlich-rechtlicher Versicherer, D B 1979, S. 145 ff. Jacobs, Rainer: Staatshaftungsrecht, München 1982. Jaeger, Ernst: Konkursordnung m i t Einführungsgesetzen, 2. Bd., 2. Halbband, 8. Aufl., B e r l i n / New Y o r k 1973 (KO, zit. nach Bearbeiter). Janknecht,

Hans: Rechtsformen von Subventionierungen, Diss., Münster 1964.

Janson, Bernd: Verwaltungsrechtliches Schuldverhältnis, Verwaltungsverfahrensgesetz u n d Reform der Staatshaftung, DÖV 1979, S. 696 ff. — Rechtsformen öffentlicher Unternehmen i n der Europäischen Gemeinschaft, Baden-Baden 1980. — Eine eigene Rechtsform f ü r öffentliche Unternehmen?, ZögU 3 (1980), S. 208 ff. Jarass, Hans D.: Das Recht der Wirtschaftssubventionen, JuS 1980, S. 115 ff. — Wirtschaftsverwaltungsrecht, F r a n k f u r t 1980. — Der staatliche Einfluß auf die öffentlichen Unternehmen i n Frankreich, AöR 106 (1981), S. 403 ff. Jauernig, Othmar: Anstaltsnutzung u n d Minderjährigenrecht, N J W S. 1 ff. — (Hrsg.): Bürgerliches Gesetzbuch, 2. Aufl., München 1981 (BGB).

1972,

Jecht, Horst: Unternehmen u n d Verwaltungsorganisationen, i n : Bülck / H ä m merlein / Jecht / Perridon, V e r w a l t u n g m i t Unternehmen, Baden-Baden 1968, S. 65 ff. Jellinek, Georg: Allgemeine Staatslehre, 1960. Jellinek,

3. Aufl., 7. Neudruck, Bad H o m b u r g

Walter: Verwaltungsrecht, 3. Aufl., B e r l i n 1931.

Johnson, N e v i l : Erfolge u n d Probleme öffentlicher Unternehmen aus der Sicht der britischen Erfahrung, i n : F r i d o Wagener (Hrsg.), Regierbarkeit? Dezentralisation? Entstaatlichung?, Bonn 1976, S. 183 ff. Karehnke, Helmut: Zur DVB1. 1981, S. 173 ff.

Kontrolle

staatlicher

Beteiligungsunternehmen,

Katz, Hermann: Gemeindliche Versorgungsbetriebe, E i n Beitrag zur W e i t e r entwicklung ihrer Organisationsform, Diss., Freiburg 1961. Kaufmann, E r w i n : Verwaltung, Verwaltungsrecht, i n : Wörterbuch des D e u t schen Staats- u n d Verwaltungsrechts, Band I V , 1914, S. 688 ff., neu abgedruckt i n : Kaufmann, A u t o r i t ä t u n d Freiheit, B a n d 1, Göttingen 1960, S. 75 ff.

Literaturverzeichnis

555

Kelsen, Hans: Z u r Lehre v o m öffentlichen Rechtsgeschäft, AöR 31 (1913), S. 53 ff. — Reine Rechtslehre, 2. Aufl., Wien 1960. Kilian, Michael: Auswärtige Kultur ν er waltung zwischen k u l t u r e l l e r Autonom i e u n d staatlicher Lenkung, i n : B i r k / D i t t m a n n / Erhardt (Hrsg.), K u l t u r verwaltungsrecht i m Wandel, Stuttgart / München / Hannover 1981, S. 111 ff. Kimminich, Otto: K o m m e n t a r z u m Bonner Grundgesetz (BK), A r t . 15 (Zweitbearbeitung 1965), H a m b u r g 1983. — Einführung

i n das öffentliche Recht, Freiburg 1972.

Kirchhof, Paul: Rechtsquellen u n d Grundgesetz, i n Christian Starck (Hrsg.), Bundesverfassungsgericht u n d Grundgesetz, Festgabe aus Anlaß des 25jährigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts, Band 2, Tübingen 1976, S. 50 ff. — Verwalten 1977.

durch „mittelbares" E i n w i r k e n , K ö l n / B e r l i n / Bonn / München

— Besteuerung u n d Eigentum, V V D S t R L 39 (1981), S. 213 ff. — Der Leistungswettbewerb unter Einsatz der Beitragshoheit, DVB1. 1982, S. 933 ff. Kisker, Gunter: Zwischenländer-Gemeinschaftseinrichtungen — Verfassungsmäßigkeit der A n s t a l t „Zweites Deutsches Fernsehen" u n d ihrer Finanzierung, JuS 1969, S. 466 ff. — Kooperation i m Bundesstaat, Tübingen 1971. — A b b a u politischer Konfliktsüberlastung durch Dezentralisierung, in: Frido Wagener (Hrsg.), Verselbständigung v o n Verwaltungsträgern, Bonn 1976, S. 73 ff. Klas, H e l m u t : Die Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde normen, F r a n k f u r t 1979. Klecatsky, Hans R.: Die verfassungsrechtliche Problematik Wirtschaftsstaates, Graz 1968.

gegen Tarifdes modernen

Klein, Hans Hugo: Die Teilnahme des Staates am wirtschaftlichen bewerb, Stuttgart / B e r l i n / K ö l n / Mainz 1968.

Wett-

— „ A u f t r a g " u n d „Geschäftsführung ohne A u f t r a g " i m öffentlichen Recht, DVB1. 1968, S. 129 ff., 166 ff. — Verwaltungskompetenzen von B u n d u n d Ländern i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, i n : Christian Starck (Hrsg.), Bundesverfassungsgericht u n d Grundgesetz, Festgabe aus Anlaß des 25jährigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts, Bd. 2, Tübingen 1976, S. 277 ff. Klotz, Erich: Beschränkter Wirkungskreis öffentlichen Rechts, D Ö V 1964, S. 181 ff.

der juristischen Personen des

Klüber, Hans: Die kommunalen Zweckverbände u n d die sonstigen Gemeinschaftsorganisationen, i n : Hans Peters (Hrsg.), Handbuch der kommunalen Wissenschaft u n d Praxis, Bd. 1, B e r l i n / Göttingen / Heidelberg 1956, S. 541 ff. Knack, Jans Joachim (Hrsg.): Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl., K ö l n / B e r l i n / Bonn / München 1982 (VwVfG).

Literaturverzeichnis Knauss, Fritz: Zur Kontrolle der Beteiligungen der Bundesrepublik Deutschl a n d u n d ihrer Sondervermögen, i n : K o n t r o l l e öffentlicher Unternehmen, Schriftenreihe der Gesellschaft f ü r öffentliche Wirtschaft u n d Gemeinwirtschaft, H e f t 17, Baden-Baden 1980, S. 33 ff. Knemeyer, F r a n z - L u d w i g : öffentlich-rechtliches Hausrecht u n d Ordnungsgewalt, DÖV 1970, S. 596 ff. — Janusköpfiges Hausrecht?, DÖV 1971, 303 f. — Dezentralisation als M i t t e l v e r t i k a l e r Gewaltenteilung überholt?, DVB1. 1976, S. 380 ff. — Bayerisches Kommunair echt, 3. Aufl., München 1980. Knobbe-Keuk, 1981.

B r i g i t t e : Bilanz- u n d Unternehmenssteuerrecht,

3. Aufl., K ö l n

Knüppel, Hans-Christian: Z u r Zulässigkeit der Einrichtung von K o m p a k t lagern i n Kernkraftwerken, DÖV 1981, S. 19 ff. Koch, Eckart / Stübing, Jürgen: Allgemeine Geschäftsbedingungen, Neuwied / Darmstadt 1977 (AGBG). Kodal, K u r t : Straßenrecht, 3. Aufl., München 1978. Köhler, K a r l - H e i n z von: Z u r Abgrenzung des § 98 des Gesetzes gegen W e t t bewerbsbeschränkungen, DVB1. 1961, S. 605 ff. König, Klaus: Entwicklungen der inneren Verwaltungsorganisation i n der Bundesrepublik Deutschland, Speyer 1980 (Innere Verwaltungsorganisation). Köttgen,

A r n o l d : Die Organisationsgewalt, V V D S t R L 16 (1958), S. 154 ff.

— Gemeindliche Daseinsvorsorge u n d gewerbliche Unternehmensinitiative, Göttingen 1961. — Der Einfluß des Bundes auf die deutsche V e r w a l t u n g u n d die Organisat i o n der bundeseigenen Verwaltung, JöR N F 11 (1962), S. 173 ff. Kohorst, 1965.

E r w i n : Die Besteuerung

der Gemeindebetriebe,

Diss., Würzburg

Kopp, Ferdinand O.: Der beliehene Unternehmer, DVB1. 1970, S. 724 ff. — Verfassungsrecht u n d Verwaltungsverfahrensrecht,

München 1971.

— Der Rechtsschutz i m Subventionsrecht, W i V e r w . 1978, S. 175 ff. — Die Entscheidung über die Vergabe öffentlicher Aufträge u n d über den Abschluß öffentlich-rechtlicher Verträge als Verwaltungsakte?, B a y V B l . 1980, S. 609 ff. — Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG).

m i t Erläuterungen, 2. Aufl., München 1980

— Verwaltungsgerichtsordnung, 5. Aufl., München 1981 (VwGO). Koppensteiner, Hans-Georg: Z u r A n w e n d u n g konzernrechtlicher Normen auf die Bundesrepublik, ZGR 1979, S. 91 ff. Kottmann,

Dietmar: Das Abschleppen v o n Fahrzeugen, D Ö V 1983, S. 493 ff.

Kraft, Ernst Thomas: Das Verwaltungsgesellschaftsrecht, 1982. Krause,

Peter: Rechtsformen des Verwaltungshandelns,

Frankfurt / Berlin B e r l i n 1974.

Literaturverzeichnis

557

— Empfiehlt es sich, soziale Pflege- u n d Betreuungsverhältnisse gesetzlich zu regeln?, in: Verhandlungen des 52. Deutschen Juristentages, Bd. 1, München 1978, E 1 ff. Krebs, Walter: Vorbehalt des Gesetzes u n d Grundrechte, B e r l i n 1975. — Z u r Anwendbarkeit des Verwaltungsverfahrensgesetzes auf verwaltungsbehördliche Zusagen, VerwArch. 69 (1978), S. 85 ff. — Zulässigkeit u n d W i r k s a m k e i t vertraglicher Bindungen kommunaler Bauleitplanung, VerwArch. 72 (1981), S. 49 ff. Kr eft, Friedrich: öffentlich-rechtliche Ersatzleistungen, 1980.

B e r l i n / New Y o r k

Krieger, Heinz-Jürgen: Schranken der Zulässigkeit der Privatisierung öffentlicher Einrichtungen der Daseinsvorsorge m i t Anschluß- u n d Benutzungszwang, Siegburg 1981. Kröger, Klaus: Juristische Personen des öffentlichen Rechts als Grundrechtsträger, JuS 1981, S. 26 ff. Kropff, Bruno: Das Konzernrecht des Aktiengesetzes 1965, B B 1965, S. 1281 ff. — Politische u n d administrative Einflußnahme auf Unternehmen des i n d u striellen Bundesvermögens, i n : Peter Eichhorn (Hrsg.), A u f t r a g u n d F ü h r u n g öffentlicher Unternehmen, B e r l i n 1977, S. 79 ff. — Z u r A n w e n d u n g des Rechts der verbundenen Unternehmen auf den Bund, Z H R 144 (1980), S. 74 ff. Krüger, Herbert: Allgemeine Staatslehre, Mainz 1966.

2. Aufl., Stuttgart / B e r l i n / K ö l n /

Krug, Heinz: Gesetz f ü r Jugendwohlfahrt, Kommentar, München 1979. Kübler,

Friedrich: Gesellschaftsrecht, Heidelberg / Karlsruhe 1981.

Kubier,

H a r t m u t : Organisation u n d F ü h r u n g i n Behörden, Stuttgart 1974.

Küting, Karlheinz: Der B u n d — ein herrschendes Unternehmen?, D B 1976, 5. 2447 ff. Kunert, Franz-Josef: Staatliche Bedarfsdeckungsgeschäfte Recht, B e r l i n 1977.

u n d öffentliches

Lässig, Curt: Die Hergabe von Standplätzen auf kommunalen Volksfesten, N V w Z 1983, S. 18 ff. Lang, Helmar: Der Einfluß der öffentlichen Aktiengesellschaften, Düsseldorf 1964.

Hand auf gemischtwirtschaftliche

Lange, Klaus: Die Abgrenzung von öffentlich-rechtlichem u n d privatrechtlichem Vertrag, JuS 1982, S. 500 ff. — Die Abgrenzung des öffentlich-rechtlichen Vertrages v o m privatrechtlichen Vertrag, N V w Z 1983, S. 313 ff. Langen, Eugen: K o m m e n t a r zum Kartellgesetz, fortgef. v. Ernst Niederleithinger, L e n n a r t 6. Aufl., Neuwied / Darmstadt 1982.

begr. v o n Eugen Langen, R i t t e r u. Ulrich Schmidt,

Larenz, K a r l : Allgemeiner T e i l des Deutschen Bürgerlichen Rechts, 5. Aufl., München 1980 (BGB, A l l g . Teil). — Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. I I , Besonderer Teil, 12. Aufl., München 1981 (Schuldrecht, BT).

558

Literaturverzeichnis

— Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. I, Allgemeiner Teil, 13. Aufl., München 1982 (Schuldrecht, AT). Laubinger, Hans-Werner: Z u m Anspruch der Mitglieder v o n Zwangsverbänden auf Einhaltung des gesetzlich zugewiesenen Aufgabenbereichs, VerwArch. 74 (1983), S. 175 ff., S. 263 ff. Laux, Eberhard: Katalog von Rechtsformen verselbständigter Verwaltungsträger, i n : Frido Wagener (Hrsg.), Verselbständigung von Verwaltungsträgern, Bonn 1976, S. 119 ff. Lecheler, H e l m u t : Die Personalgewalt öffentlicher Dienstherren, B e r l i n 1977. — Privatisierung — ein Weg zur Neuordnung der Staatsleistungen?, Z B R 1980, S. 69 ff. Leisner, Walter: Grundrechte u n d Privatrecht, München / B e r l i n 1960. — Öffentlichkeitsarbeit der Regierung i m Rechtsstaat, B e r l i n 1966. — Errichtung u n d Einrichtung juristischer Personen i n Bayern, BayVBl. 1967, S. 329 ff. — Werbefernsehen u n d öffentliches Recht, B e r l i n 1967. — Mitbestimmung i m öffentlichen Dienst, B a d Godesberg 1970. — Privatinteressen als öffentliches Interesse, DÖV 1970, S. 217 ff. — Die Unzulässigkeit steuerlicher Fiskalprivilegien, B B 1970, S. 405 ff. — Sozialversicherung u n d Privatversicherung, B e r l i n 1974. — Der Beamte als Leistungsträger — Die Anwendbarkeit des beamtenrechtlichen Funktionsvorbehalts (Art. 33 Abs. I V GG) auf die Leistungsverwaltung, i n : Walter Leisner (Hrsg.), Das Berufsbeamtentum i m demokratischen Staat, B e r l i n 1975, S. 121 ff. — Sozialbindung des Eigentums nach p r i v a t e m u n d öffentlichem Recht, N J W 1975, S. 233 ff. — Berufsbeamtentum u n d Entstaatlichung, DVB1. 1978, S. 733 ff. — Der Vorrang des Gesellschaftsinteresses bei den Eigengesellschaften der öffentlichen Hand, W i V e r w . 1983, S. 212 ff. Lenz, U l r i c h / Schieder, Hans: Eigenbetriebsverordnung Bayern, K ö l n / B e r l i n / Hannover / K i e l / Mainz / München 1981 (EigbVO). Lerche, Peter: Die verwaltungsgerichtliche Klage aus öffentlich-rechtlichen Verträgen, i n : K ü l z / Naumann (Hrsg.), Staatsbürger u n d Staatsgewalt, Bd. I I , Karlsruhe 1963, S. 59 ff. (Verwaltungsgerichtliche Klage). — Wirtschaftliche Agenda der Gemeinden u n d Klagerecht Privater, J u r A 1970 (Juristische Analysen 1970), S. 821 ff. Loening, Edgar: Gerichte ßen, Halle 1914.

und Verwaltungsbehörden

i n Brandenburg-Preu-

Loeser, Roman: Theorie u n d Praxis der Mischverwaltung, — Die bundesstaatliche Verwaltungsorganisation in Deutschland, Baden-Baden 1981.

B e r l i n 1976. der Bundesrepublik

Löwe, Walter / Westphalen, Friedrich Graf von / Trinkner, Reinhold: K o m mentar zum Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Band I I (§§ 10—30), 2. Aufl., Heidelberg 1983 (AGBG). Lorenz, Dieter: Der Rechtsschutz München 1973.

des Bürgers u n d die Rechtsweggarantie,

559

Literaturverzeichnis

Lorenzen, U w e / Eckstein, Karlfriedrich: Bundespersonalvertretungsgesetz, 4. Aufl., Heidelberg / H a m b u r g 1975 (BPersVG). Ludwig, Wolf gang: Eigenbetrieb — Eigengesellschaft — Eigenunternehmen, Kommunalwirtschaft 1967, S. 62 ff. Lücke, Gerhard / Huppert,

U l f : Die Aufrechnung, JuS 1971, S. 165 ff.

Lüder, Klaus: Steuerliche Überlegungen bei der W a h l der Rechts- u n d Organisationsform verselbständigter Verwaltungseinheiten, in: F r i e d r i c h / Kupsch (Hrsg.), Die Besteuerung öffentlicher Unternehmen, Baden-Baden 1981, S. 207 ff. Lutter, Marcus / Timm, Wolfram: Z u m VEBA/Gelsenberg-Urteil des B u n desgerichtshofs, B B 1978, S. 836 ff. Mallmann, Walter: Schranken nichthoheitlicher Verwaltung, V V D S t R L 19 (1961), S. 165 ff. Mangoldt, H e r m a n n v o n / Klein, Friedrich: Das Bonner Grundgesetz, Bd. I , 2. Aufl., B e r l i n / F r a n k f u r t 1957, Bd. I I , 2. Aufl., B e r l i n / F r a n k f u r t 1964, Bd. I I I , 2. Aufl., B e r l i n / F r a n k f u r t 1974 (GG). Marschall, Ernst / Schroeter, Wolf gang / Kastner, Fritz: Bundesfernstraßengesetz, 4. Aufl., K ö l n / B e r l i n / Bonn / München 1977 (BFStrG). Martens, Joachim: Die Rechtssprechung zum N V w Z 1983, S. 717 ff.

Verwaltungsverfahrensrecht,

Martens, Wolf gang: öffentlich-rechtliche Probleme des negatorischen Rechtsschutzes gegen Immissionen, in: Hans Peter Ipsen (Hrsg.), Hamburger Festschrift f ü r Hans U l r i c h Scupin zum 80. Geburtstag, B e r l i n 1983, 5. 85 ff. — Öffentlich als Rechtsbegriff, Bad H o m b u r g / B e r l i n / Zürich 1969. — Negatorischer Rechtsschutz i m öffentlichen Recht, Stuttgart / München / Hannover 1973. — Gefahrenabwehr, i n : Drews / Wacke / Vogel / Martens, Allgemeines Polizeirecht (Ordnungsrecht) des Bundes u n d der Länder, Bd. 2, 8. Aufl., K ö l n / B e r l i n / Bonn / München 1977. Masson, Christoph / Samper, Rudolf: Bayerische Kommunalgesetze, 41. L i e ferung, München 1983. Maunz, Theodor: Die Privatisierung v o n Verkehrsbetrieben des Bundes i n der Sicht des Grundgesetzes, in: Achterberg / K r a w i e t z / Wyduckel (Hrsg.), Festschrift f ü r Hans U l r i c h Scpin zum 80. Geburtstag, B e r l i n 1983, S. 615 ff. Maunz, Theodor I Dürig, Günter: Grundgesetz, Kommentar, München 1983 (GG, zit. nach Bearbeiter). Maurer, H a r t m u t : Polizei u n d Geschäftsführung ohne A u f t r a g — B a y O L G Z 1968, 200, JuS 1970, S. 561 ff. — Allgemeines Verwaltungsrecht,

2. Aufl., München 1982.

v. Maydell / Scholz: Grenzen der Eigenwirtschaft gesetzlicher sicherung sträg er, B e r l i n 1980. Mayer, Franz: Allgemeines Verwaltungsrecht, Hannover 1977.

Krankenver-

4. Aufl., Stuttgart / München /

560

Literaturverzeichnis

Mayer, Otto: Deutsches Verwaltungsrecht, Erster Band, 3. Aufl., 1924. Nachdruck B e r l i n 1961 (Verwaltungsrecht I), Z w e i t e r Band, 3. Aufl., 1924, Nachdruck B e r l i n 1969 (Verwaltungsrecht I I ) . May ritz, Renate: Soziologie der öffentlichen Verwaltung, Heidelberg / K a r l s ruhe 1978. Mc Kinsey & Company: Neuordnung der Busdienste der Deutschen Bundesbahn (DB) u n d der Deutschen Bundespost (DBP), Forschung Stadtverkehr, H e f t 15, 1976, S. 46 ff. Medicus, Dieter: Anmerkung, JZ 1967, S. 63 ff. — Bürgerliches Recht, 11. Aufl., K ö l n / B e r l i n / Bonn / München 1983. M enger, Christian-Friedrich: Höchstrichterliche Rechtsprechung zum V e r waltungsrecht, VerwArch. 54 (1963), S. 393 ff. — Z u m Koppelungsverbot bei öffentlich-rechtlichen Verträgen, VerwArch. 64 (1973), S. 203 ff. — Z u m Stand der Meinungen über die Unterscheidung von öffentlichem und privatem Recht, i n : Christian-Friedrich Menger (Hrsg.), Fortschritte des Verwaltungsrechts, Festschrift f ü r Hans J. W o l f f zum 75. Geburtstag, München 1973, S. 149 ff. — Z u r Frage des Rechtsweges bei Wettbewerbsstreitigkeiten zwischen P r i vaten u n d öffentlicher Hand, VerwArch. 68 (1977), S. 293 ff. — Probleme der Handlungsformen bei der Vergabe von Wirtschaftssubventionen — mitwirkungsbedürftiger Verwaltungsakt oder öffentlich-rechtlicher Vertrag?, i n : H a r r y Westermann (Hrsg.), Raumordnung u n d Eigentumsordnung, Festschrift f ü r Werner Ernst zum 70. Geburtstag, München 1980, S. 301 ff. Merk, W i l h e l m : Deutsches Verwaltungsrecht, Erster Band, B e r l i n 1962 (Verwaltungsrecht I). Mestmäcker, Ernst-Joachim: Die Abgrenzung von öffentlich-rechtlichem u n d privatrechtlichem Handeln i m Wettbewerbsrecht, N J W 1969, S. 1 ff. Meusel, Ernst-Joachim: Grundprobleme des Rechts der außeruniversitären, staatlichen Forschung, Darmstadt 1982. — Möglichkeiten u n d Grenzen staatlicher Einflußnahmen auf die außeruniversitäre Forschung, i n : F l ä m i g u. a. (Hrsg.), Handbuch des Wissenschaftsrechts, Bd. 2, B e r l i n / Heidelberg / New Y o r k 1982, S. 1281 ff. Meyer, Hans / Borgs, Hermann: K o m m e n t a r zum Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl., F r a n k f u r t 1982 (VwVfG). Meyer-Ladewig, Molitor,

Jens: Sozialgerichtsgesetz, 2. Aufl., München 1981 (SGG).

Erich: Über öffentliches

Mronz, Dieter: Körperschaften

Recht u n d Privatrecht, Karlsruhe 1949. u n d Zwangsmitgliedschaft, B e r l i n 1973.

Müller, Hans-Peter: Anmerkungen z u m U r t e i l des B G H v o m 13. Oktober 1977 über die aktienrechtliche Unternehmenseigenschaft v o n Gebietskörperschaften, W P g 1978, S. 61 ff. Müller, Paul Richard: Das öffentliche Gemeinwesen rechts, Zürich / St. Gallen 1970.

als Subjekt

des Privat-

Müller-Henneberg, Hans / Schwartz, Gustav: Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen u n d Europäisches Kartellrecht, §§ 76—102 GWB, 3. Aufl.,

Literaturverzeichnis

561

8. Lieferung, K ö l n / B e r l i n / Bonn / München 1974 (zitiert nach Bearbeiter u n d kommentiertem Gesetz). Müller-Thoma,

Frank: Der halbstaatliche Verein, B e r l i n 1974.

Münch, Ingo von: (Hrsg.), Grundgesetzkommentar, Bd. 1, 2. Aufl., München 1981, Bd. 2, München 1976, Bd. 3, München 1978 (GG, zit. nach Bearbeiter). — V e r w a l t u n g u n d Verwaltungsrecht i m demokratischen u n d sozialen Rechtsstaat, i n : Erichsen / Martens (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., B e r l i n / New Y o r k 1981, S. 1 ff. — (Hrsg.): Besonderes Verwaltungsrecht, 6. Aufl., B e r l i n / New Y o r k 1982. — öffentlicher Dienst, i n : Ingo v. Münch (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 6. Aufl., B e r l i n / New Y o r k 1982, S. 1 ff. Münchener K o m m e n t a r zum Bürgerlichen Gesetzbuch, hrsg. v. R e b m a n n / Säcker, Bd. 1, Allgemeiner Teil, München 1978, Bd. 3, 2. Halbband, Schuldrecht — Besonderer Teil, München 1980, Bd. 4, Sachenrecht, München 1981, Bd. 5, Familienrecht, München 1978. (MünchKomm., zit. nach Bearbeiter u n d kommentiertem Gesetz). Mutius, A l b e r t von: Kommentar zum Bonner Grundgesetz (BK), A r t . 19 Abs. 3 GG (Zweitbearbeitung 1975), H a m b u r g 1983. — Grundfälle zum Kommunalrecht, JuS 1976, S. 652 ff., JuS 1977, S. 99 ff., S. 319 ff., S. 455 ff., S. 592 ff., JuS 1978, S. 28 ff., S. 181 ff., S. 396 ff., S. 537 ff., JuS 1979, S. 37 ff., S. 80 ff., S. 342 ff. — Die Handlungsformen der öffentlichen Verwaltung, Jura 1979, S. 55 ff., S. U l f . , S. 167 f., S. 223 f. — Sinn, Möglichkeiten u n d Grenzen einer Kontrolle der E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben öffentlicher Unternehmen, in: Gesellschaft f ü r öffentliche ' Wirtschaft u n d Gemeinwirtschaft (Hrsg.), K o n t r o l l e öffentlicher U n t e r nehmen, Bd. 2., Baden-Baden 1982, S. 25 ff. — Sind weitere rechtliche Maßnahmen zu empfehlen, u m den notwendigen Entfaltungsspielraum der kommunalen Selbstverwaltung zu gewährleisten?, i n : Verhandlungen des 53. Deutschen Juristentages, Bd. 1, M ü n chen 1980, E 1 ff. (Gutachten). Mutius, A l b e r t von / Nesselmüller, Günter: Juristische Personen des öffentlichen Rechts als herrschende Unternehmen i. S. des Konzernrechts?, N J W 1976, S. 1878 ff. Naendrup, Peter-Hubert: Privatrechtliche Haftungsbeschränkung liche Verantwortung, Bielefeld 1967. Nassauer, W i l h e l m : Verwaltung

u n d staat-

u n d Privatrechtsform, Diss., M a r b u r g 1980.

Nesselmüller, Günter: Rechtliche Einwirkungsmöglichkeiten auf ihre Eigengesellschaften, Siegburg 1977.

der Gemeinden

Neuf fer, H a n s - M a r t i n : Der pflichtgebundene Geschäftsführer ohne Auftrag, Diss., Regensburg 1970 (GoA). Nicolaysen, Gert: Planeinsatz öffentlicher Unternehmen und EWG-Vertrag (Art. 90), i n : Joseph H. Kaiser (Hrsg.), Planung I I I , Baden-Baden 1968, S. 311 ff. — Europäisches Gemeinschaftsrecht, Stuttgart / B e r l i n / K ö l n / Mainz 1979. Obermayer, Klaus: Verwaltungsakt gart / München 1956. 36 E h l e r s

u n d innerdienstlicher Rechtsakt, S t u t t -

Literaturverzeichnis

562 — — — — — — — — — —

Anmerkung, N J W 1958, S. 1107 f. Anmerkung, N J W 1959, S. 115 f. Anmerkung, N J W 1962, S. 376 ff. Der Verwaltungsakt als Gegenstand v o n Zusagen u n d Rechtsauskünften, N J W 1962, S. 1465 ff. K o m m e n t a r zum Bonner Grundgesetz (BK), A r t . 140 (Zweitbearbeitung 1971), H a m b u r g 1983. Mitbestimmung i n der K o m m u n a l v e r w a l t u n g , Neuwied / B e r l i n 1973. Grundzüge des Verwaltungsrechts u n d des Verwaltungsprozeßrechts, 2. Aufl., München / Hannover 1975. Verwaltungsverfahrensgesetz, E i n f ü h r u n g u n d Erläuterung, Neuwied 1976. Leistungsstörungen beim öffentlich-rechtlichen Vertrag, BayVBl. 1977, S. 546 ff. K o m m e n t a r zum Verwaltungsverfahrensgesetz, Darmstadt / Neuwied 1983 (VwVfG).

Obermayer, Klaus / Steiner, Udo: Die Monopole der öffentlichen Sachversicherung u n d das Grundrecht der Berufsfreiheit, N J W 1969, S. 1457 ff. Oberndorfer, Peter: Erfolge u n d Probleme öffentlicher Unternehmen aus österreichischer Sicht, i n : Frido Wagener (Hrsg.), Regierbarkeit? Dezentralisation? Entstaatlichung?, Bonn 1976, S. 155 ff. Oehm, Matthias: Rechtsprobleme Staatsgrenzen kommunaler Zusammenarbeit, Münster 1982.

überschreitender

inter-

Oettle, K a r l : Grundfragen öffentlicher Betriebe I (Grundfragen I), BadenBaden 1976, Grundfragen öffentlicher Betriebe I I , Baden-Baden 1976 (Grundfragen II). — Verkennen die öffentlichen Unternehmen ihren Auftrag?, i n : Peter Eichh o r n (Hrsg.), A u f t r a g u n d F ü h r u n g öffentlicher Unternehmen, B e r l i n 1977, S. 67 ff. Olshausen, Hennig von: Z u r A n w e n d b a r k e i t von Grundrechten sche Personen des öffentlichen Rechtes, Diss., M a r b u r g 1969. Oppermann,

auf j u r i s t i -

Thomas: Kulturverwaltungsrecht, Tübingen 1969.

— Z u r Finanzkontrolle 1972,

der Stiftung Volkswagenwerk, F r a n k f u r t / B e r l i n

Ossenbühl, F r i t z : Verwaltungsvorschriften u n d Grundgesetz, Bad H o m b u r g / B e r l i n / Zürich 1968. — Daseinsvorsorge u n d Verwaltungsprivatrecht, DÖV 1971, S. 513 ff. — Die E r f ü l l u n g von Verwaltungsaufgaben durch Private, V V D S t R L 29 (1971), S. 137 ff. — Erweiterte Mitbestimmung gen 1972.

i n kommunalen Eigengesellschaften, R e u t l i n -

— Probleme der Amtshaftung bei Versagen von Ampelanlagen — B G H , N J W 1971, S. 2220 u n d N J W 1972, S. 1268, JuS 1973, S. 421 ff. — Rechtliche Probleme der Zulassung zu öffentlichen Stadthallen, DVB1. 1973, S. 289 ff. — Öffentliches Recht u n d Privatrecht i n der Leistungsverwaltung, DVB1. 1974, S. 541 ff.

Literaturverzeichnis

563

— Die Handlungsformen der Verwaltung, JuS 1979, S. 681 ff. — Bestand u n d Erweiterung des Wirkungskreises der Deutschen Bundespost, B e r l i n 1980. — Die Rechtsstellung von Bürgern u n d Einwohnern, i n : Günter Püttner (Hrsg.), Handbuch der kommunalen Wissenschaft u n d Praxis, Bd. 1, 2. Aufl., B e r l i n / Heidelberg / New Y o r k 1981, S. 379 ff. — Staatshaftungsrecht, 3. Aufl., München 1983. Ottens, Wolf gang: U m w a n d l u n g kommunaler Eigenbetriebe?, Die Gemeinde 1981, S. 376 ff. Pagenkopf, Hans: Kommunalrecht, Bd. 1, Verfassungsrecht, 2. Aufl., K ö l n / B e r l i n / Bonn / München 1975; Kommunalrecht, Bd. 2, Wirtschaftsrecht, 2. Aufl., K ö l n / B e r l i n / Bonn / München 1976. Palandt, Otto: Bürgerliches Gesetzbuch, 42. Aufl., München 1983 (zit. nach Bearbeiter u n d kommentiertem Gesetz). Papier, Hans-Jürgen: Immissionen durch Betriebe der öffentlichen N J W 1974, S. 1797 ff.

Hand,

— Staatshaftung k r a f t „Überlieferung"?, J Z 1975, S. 585 ff. — Recht der öffentlichen Sachen, B e r l i n / New Y o r k 1977. — Grunderwerbsverträge m i t „Bauplanungsabreden", BVerwG, N J W 1980, S. 2538, JuS 1981, S. 498 ff. Pappermann, Ernst: Das zwischengemeindliche Nachbarrecht — B V e r w G E 40, 323, JuS 1973, S. 689 ff. Pappermann, Ernst / Lohr, Rolf-Peter: Grundfälle zum öffentlichen Sachenrecht, JuS 1979, S. 794 ff., JuS 1980, S. 35 ff., S. 191 ff., S. 350 ff., S. 580 ff., S. 731 ff., S. 880 ff., JuS 1981, S. 117 ff., S. 269 ff. Pappermann, Ernst / Roters, Wolf gang / Vesper, Funktionalreform i m Kreis, 1976.

E m i l : Maßstäbe

Pausch, Rainer: Möglichkeiten einer Privatisierung men, Göttingen 1976.

öffentlicher

Pestalozza, Christian: Formenmißbrauch

f ü r die

Unterneh-

des Staates, München 1973.

— Kollisionsrechtliche Aspekte der Unterscheidung v o n öffentlichem Recht u n d Privatrecht, DÖV 1974, S. 188 ff. — Verfassungsprozessuale 2. Aufl., München 1982.

Probleme

in

der öffentlich-rechtlichen

Arbeit,

Peters, Hans: Lehrbuch der Verwaltung, B e r l i n / Göttingen / Heidelberg 1949. — Öffentliche u n d staatliche Aufgaben, i n : Dietz / Hübner (Hrsg.), Festschrift f ü r Hans Carl Nipperdey zum 70. Geburtstag, Bd. I I , München / B e r l i n 1965, S. 877 ff. Pfander,

Nikolaus: Die Zusage i m öffentlichen Recht, Diss., H a m b u r g 1968.

Piduch, E r w i n Adolf: Bundeshaushaltsrecht, Bd. I I , Stand 1980, S t u t t g a r t / B e r l i n / K ö l n / Mainz (BHO). Piette, Klaus Walter: Ist die Konkursfähigkeit v o n juristischen Personen des öffentlichen Rechts landesgesetzlich ausschließbar?, BayVBl. 1980, S. 332 ff. 36*

564

Literaturverzeichnis

— Nochmals: Z u r Weitergeltung landesrechtlicher Vorschriften über den Ausschluß des Konkurses juristischer Personen des öffentlichen Rechts, B a y V B l . 1981, S. 171 ff. Pietzcker, Jost: Die Rechtsfigur des Grundrechtsverzichts, in: Der Staat 17 (1978), S. 527 ff. — Der Staatsauftrag als I n s t r u m e n t des Verwaltungshandelns, Tübingen 1978. — Vorrang u n d Vorbehalt des Gesetzes, JuS 1979, S. 710 ff. — Rechtsbindungen der Vergabe öffentlicher Aufträge, AöR 107 (1982), S. 61 ff. — Standesaufsicht durch Wettbewerbsklagen?, N J W 1982, S. 1840 ff. — Rechtsschutz bei der Vergabe öffentlicher Aufträge, N V w Z 1983, S. 121 ff. Pitschas, Rainer: Die Zulassung von Schaustellern zu Volksfesten Gewerbe- u n d bayerischen Gemeinderecht, B a y V B l . 1982, S. 641 ff.

nach

Plog, Ernst / Wiedow, Alexander: K o m m e n t a r zum Bundesbeamtengesetz, 129. Lieferung, Neuwied / B e r l i n 1983 (BBG). Prandi, Josef / Gillessen, Joachim: Verwaltungsgemeinschaftsordnung Gesetz über die kommunale Zusammenarbeit, 4. Aufl., München 1980. Preuß, Ulrich K . : Z u m staatsrechtlichen Begriff 1969.

des öffentlichen,

und

Stuttgart

Puck, Elmar: E r f ü l l u n g von Verwaltungsaufgaben durch juristische Personen des Privatrechts, die v o n der öffentlichen H a n d beherrscht werden, i n : E r f ü l l u n g v o n Verwaltungsaufgaben durch Privatrechtssubjekte, hrsg. v o n der Wirtschaftlichen A b t e i l u n g der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft, Wien 1974. Püttner, Günter: Das Recht der kommunalen Energieversorgung, Stuttgart / B e r l i n / K ö l n / Mainz 1967. — Die öffentlichen Unternehmen, B a d H o m b u r g / B e r l i n / Zürich 1969. — Die Mitbestimmung i m kommunalen Unternehmen, Hannover / Bremen / F r a n k f u r t 1972. — Die Einwirkungspflicht, DVB1. 1975, S. 353 ff. — Verselbständigung von Organisationseinheiten m i t Betriebscharakter i n Privatrechtsform, i n : Frido Wagener (Hrsg.), Verselbständigung von V e r waltungsträgern, Bonn 1976, S. 125 ff. — Anmerkung, DÖV 1977, S. 901 f. — Die K u n s t der F ü h r u n g öffentlicher Unternehmen i m marktwirtschaftlich geordneten Staat, ZGR 1977, S. 482 ff. — Rechtsformen i m Überblick, ÖWG 1978, S. 101 f. — Die Finanzierungsentscheidungen u n d deren Überwachung, in: Eichhorn / Thiemeyer, Finanzierung öffentlicher Unternehmen, Festschrift f ü r Dr. P a u l Münch, Baden-Baden 1979, S. 153 ff. — Die M i t b e s t i m m u n g i n öffentlichen u n d gemeinwirtschaftlichen U n t e r nehmen, ZögU 1980, Beiheft 3, S. 71. — Gleichbehandlung öffentlicher u n d privater Unternehmen, ZögU 3 (1980), S. 27 ff. — A k t u e l l e Probleme des Verwaltungsprivatrechts i m Organisationsbereich, J A 1980, S. 218 ff.

Literaturverzeichnis

565

— Mittelbare Kontrolle durch Transparenz finanzieller Beziehungen i m Rahmen der Europäischen Gemeinschaften, i n : Gesellschaft f ü r öffentliche Wirtschaft u n d Gemeindewirtschaft (Hrsg.), K o n t r o l l e öffentlicher U n t e r nehmen, Bd. 2, Baden-Baden 1982, S. 219 ff. — Verwaltungslehre, München 1982. — Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Düsseldorf 1983. — öffentliche Unternehmen als I n s t r u m e n t staatlicher Politik, D Ö V 1983, S. 687 ff. Püttner, Günter / Kretschmer, 1978.

Gerald: Die Staatsorganisation, Bd. 1, München

Quaritsch, H e l m u t : Staat u n d Souveränität,

F r a n k f u r t 1970.

Radbruch, Gustav: Rechtsphilosophie, hrsg. v. E. W o l f u. H.-D. Schneider, 8. Aufl., Stuttgart 1973. Raiser, L u d w i g : Die Aufgabe des Privatrechts,

Kronberg 1977.

Raiser, Thomas: Weisungen an Aufsichtsratsmitglieder, ZGR 1978, S. 391 ff. Rasch, Ernst: Probleme der Bürokratie der öffentlichen Hand, VerwArch. 67 (1976), S. 211 ff. — Allgemeines Polizei- u n d Ordnungsrecht, 2. Aufl., K ö l n / B e r l i n / Bonn / München 1982 (Polizeirecht). Rauball, Johannes / Pappermann, Ernst / Roters, Wolf gang: Gemeindeordn u n g f ü r Nordrhein-Westfalen, Kommentar, 3. Aufl., München 1981 (GO). Redeker, K o n r a d : Die Regelung des öffentlich-rechtlichen Musterentwurf, D Ö V 1966, S. 543 ff.

Vertrages

im

Redeker, K o n r a d / Oertzen, Hans-Joachim von: Verwaltungsgerichtsordnung, 7. Aufl., Stuttgart / B e r l i n / K ö l n / Mainz 1981 (VwGO). Reich, Norbert: Sozialismus u n d Zivilrecht, F r a n k f u r t 1972. Reich, Norbert / Reichel, Recht, München 1975.

Hans-Christian: E i n f ü h r u n g i n das sozialistische

Reinicke, Dietrich: Rechtsfolgen form w i d r i g abgeschlossener Verträge, Bad H o m b u r g 1969. Renck, L u d w i g : Gebührenanhebung bei Benutzung gemeindlicher Einrichtungen, B a y V B l . 1968, S. 310 f. — Verwaltungsakt u n d verwaltungsrechtlicher Vertrag, JuS 1971, S. 77 ff. — Leistungs Verwaltung u n d Wettbewerbsrecht — B G H Z 67, 81 u n d B a y K o m p k o n f l G H , D Ö V 1975, S. 394, JuS 1978, S. 459 ff. — Wettbewerbswidrige Leistungsverwaltung, B a y V B l . 1978, S. 692 ff. Rengeling, Hans-Werner: Formen interkommunaler Zusammenarbeit, Günter P ü t t n e r (Hrsg.), Handbuch der kommunalen Wissenschaft Praxis, Bd. 2, 2. Aufl., B e r l i n / Heidelberg / N e w Y o r k 1982, S. 385 ff.

in: und

Reschke, Hans: Regierbarkeit von Staat u n d Gemeinden u n d ihre Gefährdung, i n : Frido Wagener (Hrsg.), Regierbarkeit? Dezentralisation? E n t staatlichung?, Bonn 1976, S. 27 ff. Ress, Georg: Regierungskontrolle i n öffentlichen (staatlichen u n d halbstaatlichen) Industrieunternehmen, i n : B a e r - K a u p e r t / Leistner / Schwaiger (Hrsg.), L i b e r A m i c o r u m B. C. H. A u b i n , Festschrift f ü r B. C. H. A u b i n zum 65. Geburtstag, K e h l / Straßburg 1979, S. 129 ff.

Literaturverzeichnis

566

Reuß, W i l h e l m : Die Organisation der Wirtschaft, i n : Bettermann / N i p p e r dey / Scheuner (Hrsg.), Die Grundrechte, Bd. 3, 1. Halbbd., B e r l i n 1958, S. 91 ff. — öffentliche Wirtschaftsverwaltung m i t privatrechtlichen Gestaltungsm i t t e l n , i n : K ü l z / Naumann, Staatsbürger u n d Staatsgewalt, Bd. 2, K a r l s ruhe 1963, S. 255 ff. Ridder, H e l m u t : Z u r verfassungsrechtlichen Stellung der Gewerkschaften i m Sozialstaat nach dem Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Stuttgart 1960. — Der Grundrechtsschutz des Eigentums, seine Grenzen u n d Beschränkungen i m öffentl. Interesse, i n : österreichische Juristenkommission (Hrsg.), Grundrechtsschutz des Eigentums, Heidelberg / Karlsruhe 1977, S. 39 ff. Riedel, Eibe H.: Kontrolle l i n 1976.

der Verwaltung

i m englischen Rechtssystem, B e r -

Rill, Heinz Peter: Z u r Abgrenzung des öffentlichen v o m privaten Recht, ÖZÖR 11 (1961), S. 457. Rimmelspacher, Bruno: Notizen zur Rechtswegabgrenzung, i n : Bökelmann / Henckel / Jahr (Hrsg.), Festschrift f ü r Friedrich Weber zum 70. Geburstag, B e r l i n / New Y o r k 1975, S. 357 ff. Rinck, Gerd: Wirtschaftsrecht, 5. Aufl., K ö l n / B e r l i n / Bonn / München 1977. Rinken, A l f r e d : Das öffentliche 1971.

als verfassungstheoretisches Problem, B e r l i n

Risken, A r n o : Grenzen amtlicher u n d dienstlicher Weisungen Dienst, B e r l i n 1969.

i m öffentlichen

Rittner, F r i t z : Der Staat — ein Unternehmen i m Sinne des Aktiengesetzes?, i n : Jakobs / K n o b b e - K e u k / Picker / Wilhelm, Festschrift f ü r Werner F l u m e zum 70. Geburtstag, Bd. 2, K ö l n 1978, S. 241 ff. — Wirtschaftsrecht, Heidelberg / Karlsruhe 1979. Rittstieg, H e l m u t : Die Weisungsunterworfenheit S. 72 ff. Rocke, Burghard: Nebentätigkeiten men, Diss., K i e l 1973.

des Beamten, Z B R 1970,

kommunaler wirtschaftlicher Unterneh-

Roellecke, Gerd: Grundbegriffe des Verwaltungsrechts, Stuttgart / B e r l i n / K ö l n / Mainz 1972. Röper, Erich: Beitreibung privatrechtlicher Forderungen durch Verwaltungszwang, DÖV 1982, S. 680 ff. Ronellenfitsch, Michael: Die Mischverwaltung i m Bundesstaat, B e r l i n 1975. — Das Hausrecht der Behörden, VerwArch. 73 (1982), S. 465 ff. Rosenberg, 1981.

Leo / Schwab, K a r l Heinz: Zivilprozeßrecht, 13. Aufl., München

Roters, Wolf gang: Kommunale prozessen, K ö l n 1975.

Mitwirkung

Roth, Herbert: Konkursfähigkeit Rechts, BayVBl. 1981, S. 491 ff.

an höherstufigen Entscheidungs-

juristischer

Personen

des

öffentlichen

Rothe, K a r l - H e i n z : Das Recht der interkommunalen Zusammenarbeit Bundesrepublik Deutschland, Göttingen 1965.

i n der

Literaturverzeichnis

567

Rotteck, Carl von: Lehrbuch des Vernunftrechts u n d der Staats Wissenschaften, B a n d 1, 2. Aufl. Stuttgart 1840 (Neudruck A a l e n 1964). Rottmann, F r a n k : Der Beamte als Staatsbürger, B e r l i n 1981. — Grundrechte u n d Rechtsschutz i m Beamtenverhältnis, Z B R 1983, S. 77 ff. Ruchty, Otto: K o m m u n a l e Unternehmen 1977, Der Städtetag 1979, S. 367 ff. Rudolf, Walter: Mittlerorganisationen der auswärtigen Kultur ν er waltung, i n : Delbrück / Ipsen / Rauschning (Hrsg.), Recht i m Dienst des Friedens, Festschrift f ü r Eberhard Menzel zum 65. Geburtstag am 21. Januar 1976, B e r l i n 1975, S. 141 ff. — Verwaltungsorganisation, i n : Erichsen / Martens (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., B e r l i n / N e w Y o r k 1981, S. 521 ff. Rüfner, Wolf gang: Verwaltungsrechtsschutz i n Preußen v o n 1749 bis 1842, Bonn 1962. — Formen öffentlicher V e r w a l t u n g i m Bereich der Wirtschaft, B e r l i n 1967. — Anmerkung, JZ 1973, S. 421 f. — Z u r Stellung der bundesunmittelbaren Unternehmen des öffentlichen Rechts i m Haushaltsrecht, i n : Delbrück / Ipsen / Rauschning (Hrsg.), Recht i m Dienst des Friedens, Festschrift f ü r Eberhard Menzel zum 65. Geburtstag, B e r l i n 1975, S. 67 ff. — E i n f ü h r u n g i n das Sozialrecht, München 1977. — Das Recht der öffentlich-rechtlichen Schadensersatz- u n d Entschädigungsleistungen, i n : Erichsen / Martens (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., B e r l i n / New Y o r k 1981, S. 433 ff. Rüthers, Bernd: Allgemeiner T e i l des BGB, 4. Aufl., München 1982 (BGB, A l l g . Teil). Rupp, Hans H.: Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, Tübingen 1965. — Die Dogmatik des Verwaltungsrechts u n d die Gegenwartsaufgaben der Verwaltung, DVB1. 1971, S. 669 ff. — Formenfreiheit der V e r w a l t u n g u n d Rechtsschutz, i n : Bachof / H e i g l / Redeker, Verwaltungsrecht zwischen Freiheit, Teilhabe u n d Bindung, Festgabe aus Anlaß des 25jährigen Bestehens des Bundesverwaltungsgerichts, München 1978, S. 539 ff. — Verwaltungsrecht, Allgemeine Lehren, i n : Rudolf Weber-Fas (Hrsg.), Jurisprudenz, Die Rechtsdisziplinen i n Einzeldarstellungen, Stuttgart 1978, S. 589 ff. — A n m e r k u n g , N J W 1978, S. 337 f. Rupp v. Brünneck, W i l t r a u t : Z u r Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen, i n : Ehmke / Schmid / Scharoun (Hrsg.), Festschrift f ü r A d o l f A r n d t zum 65. Geburtstag, F r a n k f u r t 1969, S. 349 ff. Salzwedel, Jürgen: Anstaltsnutzung u n d Nutzung öffentlicher Sachen, i n : Erichsen / Martens (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., B e r l i n / New Y o r k 1981, S. 377 ff. — Wege- u n d Verkehrsrecht, i n : Ingo v. Münch (Hrsg.), Besonderes V e r waltungsrecht, 6. Aufl., B e r l i n / New Y o r k 1982, S. 743 ff. Sander, Otfried / Weiblen, W i l l i : K o m m u n a l e Wirtschaftsunternehmen, K ö l n / Stuttgart / H a m b u r g / Hannover / K i e l / Mainz / München 1982.

Literaturverzeichnis Savigny, Friedrich Carl von: System des heutigen Römischen Rechts, Erster Band, B e r l i n 1840. Schäfer, A l f r e d / Bonk, Heinz Joachim: Staatshaftungsgesetz, München 1982 (StHG). Schaper, Michael: Die Idee einer Rechtsform „öffentlicher Betrieb", München 1982. — Die zweckmäßige Gestalt der Rechtsform öffentlicher Betriebe, i n : ZögU 6 (1983), S. 132 ff. Schapp, Jan: Das Verhältnis von p r i v a t e m u n d öffentlichem B e r l i n 1978.

Nachbarrecht,

Scharpf, F r i t z : Die politischen Kosten des Rechtsstaats, Tübingen 1970. Schef old, Dian: Kommunalwirtschaftliche Inkompatibilität, l i n / K ö l n / Mainz 1977.

Stuttgart / B e r -

Schelter, K u r t : Bayerisches Personalvertretungsgesetz, München 1978 (BayPersVG). Schetting, Gerd: Rechtspraxis der Subventionierung,

B e r l i n 1973.

Schiffer, Eckart: Verfassungs- u n d organisationsrechtliche Probleme der E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben durch autonome Organisationen, Eine Problemskizze aus Bundessicht, Bonn 1974. Schimpf, Christian: Der verwaltungsrechtliche Vertrag Berücksichtigung seiner Rechtswidrigkeit, B e r l i n 1982.

unter

besonderer

Schlegelberger, H a r t w i g : Die öffentliche V e r w a l t u n g zwischen P o l i t i k u n d Wirtschaft, DÖV 1977, S. 873 ff. Schlichter, Otto / Stich, Rudolf / Tittel, Hans-Joachim: 3. Aufl., K ö l n / B e r l i n / Bonn / München 1979 (BBauG). Schlögel, B i r g i t : B e r l i n 1982.

Grenzüberschreitende

interkommunale

Bundesbaugesetz, Zusammenarbeit,

Schlosser, Peter / Coester-Waltjen, Dagmar / Graba, Ulrich: K o m m e n t a r z u m Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Bielefeld 1977 (AGBG). Schmalz, Dieter: Allgemeines Verwaltungsrecht, T e i l 1, 2. Aufl., K ö l n / S t u t t gart / B e r l i n / Hannover / K i e l / Mainz / München 1981. Schmidt, Eike: V o n der P r i v a t - zur Sozialautonomie, JZ 1980, S. 153 ff. Schmidt, Jörg: Anmerkung, D Ö V 1978, S. 330 f. Schmidt, Johannes Werner: Die Betätigungsprüfung nach § 54 H G r G i m gemeindlichen Betrieb als K o n t r o l l e öffentlicher Verwaltung, ZögU 1981, S. 456 ff. Schmidt, Reiner: Janson, Bernd: Rechtsformen öffentlicher Unternehmen i n der Europäischen Gemeinschaft (Buchbesprechung), i n : Die V e r w a l t u n g 15 (1982), S. 530 ff. Schmidt, Walter: Gestzesvollziehung B e r l i n / Zürich 1969.

durch Rechtsetzung, Bad Homburg /

— Die Entscheidungsfreiheit des einzelnen zwischen staatlicher Herrschaft u n d gesellschaftlicher Macht, AöR 101 (1976), S. 24 ff.

Literaturverzeichnis

569

— Rechtswissenschaft u n d Verwaltungswissenschaft, in: Dieter G r i m m (Hrsg.), Rechtswissenschaft u n d Nachbarwissenschaften, Erster Band, 2. Aufl., München 1976, S. 89 ff. — Der vergessene Beseitigungsanspruch, JZ 1977, S. 123 ff. — E i n f ü h r u n g i n die Probleme des Verwaltungsrechts,

München 1982.

— Die Aufrechnung m i t einer i n einem angefochtenen Leistungsbescheid konkretisierten Gegenforderung — B V e r w G E 66, 218, JuS 1984, S. 28 ff. Schmidt-Aßmann, Eberhard: Verwaltungsorganisation zwischen parlamentarischer Steuerung u n d exekutivischer Organisationsgewalt, in: Stödter/ Thieme (Hrsg.), Hamburg, Deutschland, Europa, Festschrift f ü r Hans Peter Ipsen zum 70. Geburtstag, Tübingen 1977, S. 333 ff. — Die kommunale Rechtsetzung i m Gefüge der administrativen Handlungsformen u n d Rechtsquellen, München 1981. Schmidt-Bleibtreu, Bruno ! Klein, Franz: K o m m e n t a r zum Grundgesetz f ü r die Bundesrepublik Deutschland, 6. Aufl., Neuwied / Darmstadt 1983 (GG). Schmidt-Jortzig,

Edzard: Kommunale Organisationshoheit,

Göttingen 1979.

— Kommunalrecht, Stuttgart / B e r l i n / K ö l n / Mainz 1982. Schmidt-Salzer, Joachim: Tätigwerden des Staates i n zivilrechtlichen H a n d lungsformen i m Bereich der Daseinsvorsorge u n d des Beschaffungswesens, W i R 1972, S. 103 ff. Schmitt:

Anfechtungsklage u n d formaler Verwaltungsakt, DVB1.1960, S. 382 ff.

Schmitz, Elke: Das Recht der öffentlichen Aufträge i m gemeinsamen M a r k t , Baden-Baden 1972 (öffentliche Aufträge). Schnapp, Friedrich E.: Gemeinden als Grundrechtsträger, 1969, S. 534 ff. — Amtsrecht

Der

Städtetag

u n d Beamtenrecht, B e r l i n 1977.

Schneider, Hans-Peter: Wirtschaftliche M i t b e s t i m m u n g i n öffentlichen U n ternehmen, D Ö V 1972, S. 598 ff. Schneider, U w e H.: G m b H u n d G m b H & Co. K G i n der Mitbestimmung, ZGR 1977, S. 319 ff. Schnettler, — Betriebe,

A l b e r t : öffentliche Betriebe, Essen 1956. öffentliche Haushalte u n d Staat, B e r l i n 1969.

Schöberle, Horst: Was b r i n g t die Körperschaftssteuerreform für die V e r sorgungsunternehmen?, Versorgungswirtschaft 1976, S. 367 ff. Scholler, Heinrich / Broß, Siegfried: Grundrechtsschutz f ü r juristische Personen des öffentlichen Rechts, DÖV 1978, S. 238 ff. Scholz, Rupert: Das Wesen u n d die E n t w i c k l u n g der gemeindlichen öffentlichen Einrichtungen, B e r l i n 1967. — Wettbewerbsrecht u n d öffentliche Hand, Z H R 132 (1969), S. 97 ff. — Die Koalitionsfreiheit — Das Wirtschaftsrecht S. 301 ff.

als Verfassungsproblem, München 1971. der

öffentlichen

Unternehmen,

AöR

97 (1972),

— Neue Entwicklungen i m Gemeindewirtschaftsrecht — Strukturfragen u n d Verfassungskritik, D Ö V 1976, S. 441 ff.

Literaturverzeichnis

570

— Grenzen staatlicher Aktivität unter der grundgesetzlichen Wirtschaftsverfassung, i n : Dieter Duwendag (Hrsg.), Der Staatssektor i n der sozialen Marktwirtschaft, B e r l i n 1976, S. 113 ff. — Öffentliche u n d Privatversicherung unter der grundgesetzlichen W i r t schaf ts- u n d Sozialverfassung, i n : B a u m a n n / Schirmer / Schmidt (Hrsg.), Festschrift f ü r K a r l Sieg, Karlsruhe 1976, S. 507 ff. — Gemeindliche 1977.

Gebietsreform

u n d regionale Energieversorgung,

Berlin

— Wettbewerbsrechtliche Klagen gegen Hoheitsträger: Z i v i l - oder V e r w a l tungsrechtsweg?, N J W 1978, S. 16 ff. — Mitbestimmungsgesetz, Z B R 1980, S. 297 ff.

Mitbestimmungsurteil

und

Scholz, Rupert / Pitschas, Rainer: Gemeindewirtschaft u n d Unternehmensstruktur, B e r l i n 1982.

öffentlicher

Dienst,

zwischen Verwaltungs-

Schreiber, Klaus: Die H a f t u n g des Vormundes i m Spannungsfeld von öffentlichem Recht u n d Privatrecht, AcP 178 (1978), S. 533 ff. Schricker, Gerhard: Wirtschaftliche T ä t i g k e i t der öffentlichen H a n d u n d unlauterer Wettbewerb, München / K ö l n / B e r l i n 1964 (Unlauterer W e t t bewerb). Sehr oeder, D i r k : Geschäftsführungsrechte u n d Einwirkungsbefugnisse öffentlichen Unternehmen, ZögU 2 (1979), S. 149 ff.

bei

Schröder, Meinhard: öffentliches Recht: Die ungleiche Werftensubvention, JuS 1969, S. 25 ff. Schrödter, Hans: Bundesbaugesetz, 4. Aufl., München 1980 (BBauG). Schubert, Werner: Der Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag, A c P 178 (1978), S. 425 ff. — Grenzen der Geschäftsführung ohne Auftrag, N J W 1978, S. 687 ff. Schulte, Wienhold: Zulässigkeit allgemeiner Haftungsregelungen bei der Benutzung kommunaler öffentlicher Einrichtungen, Diss., Münster 1978 (Allgemeine Haftungsregelungen). Schuppert, Gunnar Folke: Die E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben durch v e r selbständigte Verwaltung s einheit en, Göttingen 1981. — Z u r K o n t r o l l i e r b a r k e i t öffentlicher Unternehmen, 4545 der Hamburger Bürgerschaft.

Anlage zur Drucks. 9/

Schwabe, Jürgen: Die sogenannte Drittwirkung der Grundrechte, München 1971. — Probleme der Grundrechtsdogmatik, Darmstadt 1977. Schwarz, Theo: Die wirtschaftliche Betätigung Kartellrecht, K ö l n / B e r l i n 1969.

der öffentlichen

Hand

im

Schwarze, Jürgen: Der funktionale Zusammenhang von Verwaltungsverfahrensrecht u n d verwaltungsgerichtlichem Rechtsschutz, B e r l i n 1974. — Privatrecht als Freiheitsgarantie bei staatlicher Kunstförderung? — V G H Mannheim, DVB1.1976, 951, u n d B V e r w G , M D R 1976, 874, JuS 1978, S.94ff. Schwerdtfeger, Gunther: Unternehmerische Mitbestimmung m e r u n d Grundgesetz, F r a n k f u r t 1972.

der A r b e i t n e h -

Literaturverzeichnis — öffentliches

571

Recht i n der Fallbearbeitung, 6. Aufl., München 1982.

Seeger, Julius: Die Produktion von Bildton-Kassetten durch anstalten, D Ö V 1972, S. 253 ff.

Rundfunk-

Sellmann, M a r t i n : Der Weg zur neuzeitlichen Verwaltungsgerichtsbarkeit — ihre Vorstufen u n d dogmatischen Grundlagen, i n : K ü l z / Naumann (Hrsg.), Staatsbürger u n d Staatsgewalt, Bd. 1, Karlsruhe 1963, S. 25 ff. Selmer, Peter / Schulze-Osterloh, Lerke: Besteuerung öffentlicher nehmen u n d Wettbewerbsneutralität, DÖV 1978, S. 381 ff. Semler, Franz Jörg: Das Diskriminierungsverbot licher Aufträge, Diss., München 1968.

Unter-

bei der Vergabe öffent-

Siebert, Wolf gang: Privatrecht i m Bereich öffentlicher Verwaltung, i n : Rechts- u n d Staats wissenschaftliche F a k u l t ä t zu Göttingen (Hrsg.), Festschrift f ü r Niedermeyer zum 70. Geburtstag, Göttingen 1953, S. 215 ff. Siedentopf, Heinrich: Grenzen u n d Bindungen der Kommunalwirtschaft, Die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden i m System des Privatrechts u n d Verwaltungsrechts, Stuttgart 1963. — Privatisierung öffentlicher Aufgaben — Begriff u n d Formen, VOP 1980, S. 62 ff. — Der öffentliche Dienst, i n : K ö n i g / v. Oertzen / Wagener (Hrsg.), ö f f e n t liche V e r w a l t u n g i n der Bundesrepublik Deutschland, Baden-Baden 1981, S. 321 ff. Sieder, F r a n k / Zeitler, Herbert: Bayerisches Straßen- u n d Wegegesetz, 2. Aufl., München 1972, Ergänzungsheft, München 1975. Sigloch, Gerhard: Die Unternehmungen B e r l i n / Leipzig 1929.

der öffentlichen Hand, M a n n h e i m /

Simons, L o t h a r : Leistung s Störung en verwaltungsrechtlicher nisse, B e r l i n 1967.

Schuldverhält-

Smend, Rudolf: Staatsrechtliche Abhandlungen, B e r l i n 1955. Smith, Stanley Alexander de: Constitutional 3. Aufl., Harmondsworth 1977.

and A d m i n i s t r a t i v e

Law,

Soergel, Hans Theo: K o m m e n t a r zum Bürgerlichen Gesetzbuch, hrsg. v. Wolf gang Siebert, Bd. 1, Allgemeiner Teil, 11. Aufl., Stuttgart / B e r l i n / K ö l n / Mainz 1978 (BGB, zit. nach Bearbeiter). Ständige Konferenz der Innenminister, M u s t e r e n t w u r f einer Neufassung der gesetzlichen Vorschriften i n den Gemeindeordnungen über die wirtschaftliche Betätigung u n d privatrechtliche Beteiligung der Gemeinden, maschinenschriftliche Fassung, 1974. Starck, Christian: Die Auskiesungsurteile des Bundesgerichtshofs v o r dem Bundesverfassungsgericht — BVerfG, N J W 1977, 1960, JuS 1977, S. 732 ff. — Die Grundrechte des Grundgesetzes, JuS 1981, S. 237 ff. Staudinger, Julius: K o m m e n t a r zum Bürgerlichen Gesetzbuch, hrsg. v. G ü n ter Beitzke, Erstes Buch, Allgemeiner T e i l (§§ 90—240), 12. Aufl., B e r l i n 1980, Zweites Buch, Schuldrecht (§§ 657—740), 12. Aufl., B e r l i n 1980 (BGB, zit. nach Bearbeiter). Stein, Ekkehart: Die Grenzen des dienstlichen Weisungsrechts, 1965.

Tübingen

Literaturverzeichnis — Staatsrecht, 8. Aufl., Tübingen 1982. Steincke, Heinz: Eigenbetrieb oder Eigengesellschaft?, VOP 1982, S. 24 ff. — Eigengesellschaft statt Eigenbetrieb?, Z K F 1982, S. 142 ff. Steiner, Udo: öffentliche Verwaltung

durch Private,

H a m b u r g 1975.

Stelkens, Paul / Bonk, Hans-Joachim / Leonhardt, Klaus: Verwaltungsververfahrensgesetz, 2. Aufl., München 1983 (VwVfG). Stern, Klaus: Z u r Problematik des energiewirtschaftlichen Konzessionsvertrags, AöR 84 (1959), S. 137 ff., 273 ff. — Anmerkung, JZ 1962, S. 181 f. — Die öffentliche Sache, V V D S t R L 21 (1964), S. 183 ff. — K o m m e n t a r zum Bonner Grundgesetz (BK), A r t . 28 (Zweitbearbeitung 1964), H a m b u r g 1983. — Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. I, München 1977 (Staatsrecht I), Bd. I I , München 1980 (Staatsrecht I I ) . — Verwaltungsprozessuale Probleme i n der öffentlich-rechtlichen Arbeit, 5. Aufl., München 1981. Stern, Klaus / Burmeister, Joachim: Die kommunalen Sparkassen, S t u t t g a r t / B e r l i n / K ö l n / Mainz 1972. Stern, Klaus I Püttner, Günter: Die Gemeindewirtschaft, Stuttgart / B e r l i n / K ö l n / Mainz 1965.

Recht u n d Realität,

Stich, Rudolf: Die öffentlich-rechtlichen Zuständigkeiten der Zivilgerichte, i n : K ü l z / Naumann (Hrsg.), Staatsbürger u n d Staatsgewalt, Bd. I I , K a r l s ruhe 1963, S. 387 ff. Stifterverband f ü r die Deutsche Wissenschaft (Hrsg.): Deutsche Stiftungen f ü r Wissenschaft, B i l d u n g u n d K u l t u r , Baden-Baden 1969. Stober, Rolf: Die Benutzung kommunaler öffentlicher Einrichtungen, J A 1975, S. 737 ff. — Z u r A n w e n d u n g des AGB-Gesetzes auf die öffentliche Hand, DÖV 1977, S. 398 ff. — Auslobung u n d öffentliches Recht, D Ö V 1979, S. 853 ff. — Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2. Aufl., Stuttgart 1980. — Rein gewerbliche Betätigung der öffentlichen H a n d u n d Verfassung, Z H R 145 (1981), S. 565 ff. — Z u r A b t r e t b a r k e i t öffentlich-rechtlicher Forderungen an Private — V G Düsseldorf, N J W 1981, 1283, JuS 1982, S. 740 ff. — Die privatrechtlich organisierte öffentliche Verwaltung, N J W 1984, S. 449 ff. Strickrodt,

Georg: Stiftungsrecht, Baden-Baden 1977.

Studienkommission f ü r die Reform des öffentlichen Dienstrechts, Bericht der Kommission, Baden-Baden 1973. Sußner, Reinhard: Das Verwaltungsrecht r e p u b l i k Deutschland, B e r l i n 1975.

der Binnenhäfen

i n der Bundes-

Tettinger, Peter J.: Rechtsanwendung u n d gerichtliche K o n t r o l l e i m Wirtschaftsverwaltungsrecht, München 1980. — Hausrecht u n d Ordnungsgewalt i n der Hochschule, WissR 1983, S. 231 ff.

Literaturverzeichnis

573

Thieme, Werner: Zur Systematik verwaltungsrechtlicher Handlung s formen, i n : Hans-Peter Ipsen (Hrsg.), Hamburger Festschrift f ü r Friedrich Schack zu seinem 80. Geburtstag, H a m b u r g 1966, S. 157 ff. — Verwaltungslehre, 3. Aufl., K ö l n / B e r l i n / Bonn / München 1977. Thiemeyer, Theo: Wirtschaftslehre öffentlicher Betriebe, Reinbek 1975. — öffentliche Defizitunternehmen u n d Abgeltungsansprüche, i n : Peter Eichhorn (Hrsg.), A u f t r a g u n d F ü h r u n g öffentlicher Unternehmen, B e r l i n 1977, S. 144 ff. Thomas, Heinz / Putzo, Hans: Zivilprozeßordnung, 11. Aufl., München 1981 (ZPO). Tiemann, B u r k h a r d : Grundfragen der Staats- u n d Benutzerhaftung i n öffentlich-rechtlichen Benutzungsverhältnissen, VerwArch. 65 (1974), S. 381 ff. Tipke, Klaus: Steuerrecht, 8. Aufl., K ö l n 1981. Tipice, Klaus / Kruse, Heinrich W i l h e l m : Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, Bd. 2, 10. Aufl., K ö l n 1980 (AO). Tofaute, H a r t m u t : Z u r Frage der Kontrolle öffentlicher Unternehmen durch M i t b e s t i m m u n g — Die Überwachung öffentlicher Unternehmen durch M i t a r b e i t e r u n d Gewerkschaften, i n : Gesellschaft f ü r öffentliche W i r t schaft u n d Gemeinwirtschaft (Hrsg.), K o n t r o l l e öffentlicher Unternehmen, Bd. 2, Baden-Baden 1982, S. 183 ff. Tschira, Oskar / Schmitt Glaeser, Walter: Verwaltungsprozeßrecht, 5. Aufl., Stuttgart / München / Hannover 1982. Ueberhorst, W i l f r i e d : Die wirtschaftliche Betätigung f o r d 1974.

der Gemeinden,

Her-

Ole, Carl Hermann: Verwaltungsprozeßrecht, 8. Aufl., München 1983. Ule, Carl H e r m a n n / Laubinger, Hans-Werner: Verwaltungsverfahrensrecht, 2. Aufl., K ö l n / B e r l i n / Bonn /München 1979. Ulmer, Eugen / Brandner, Hans Erich / Hensen, Horst Diether: AGB-Gesetz, 4. Aufl., K ö l n 1982 (AGBG). Ulmer, Peter: Die A n w e n d u n g von Wettbewerbs- u n d Kartellrecht auf die wirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen H a n d beim Angebot v o n Waren u n d Dienstleistungen, i n : Z H R 146 (1982), S. 466 ff. Unruh, Georg-Christoph von: Euregio, Programm u n d Realität einer grenzüberschreitenden Kooperation, i n : Delbrück / Ipsen / Rauschning (Hrsg.), Recht i m Dienst des Friedens, Festschrift f ü r Eberhard Menzel zum 65. Geburtstag, B e r l i n 1975, S. 607 ff. Vaerst, Wolf gang: Unselbständige oder verselbständigte Organisationsformen?, in: Peter Eichhorn (Hrsg.), A u f t r a g u n d F ü h r u n g öffentlicher U n t e r nehmen, B e r l i n 1977, S. 128 ff. — Die Deutsche Bundesbahn — Behörde oder Wirtschaftsunternehmen?, i n : Hubertus v. Zuber (Hrsg.), Schlankheitskur f ü r den Staat, Stuttgart 1979, 5. 294 ff. Ven, Josef J. M . van der: Die Ü b e r w i n d u n g der traditionellen Zweiteilung v o n öffentlichem u n d p r i v a t e m Recht, besonders an H a n d des Arbeitsrechts, i n : Dietz / Hübner (Hrsg.), Festschrift f ü r Hans Carl Nipperdey z u m 70. Geburtstag, Bd. I I , München / B e r l i n 1965, S. 681 ff.

Literaturverzeichnis

574

— Eins — Z w e i — Drei?, Bürgerliches, öffentliches, soziales Recht, i n : Pleyer / Schultz / Schwinge (Hrsg.), Festschrift f ü r Rudolf Reinhardt z u m 70. Geburtstag, K ö l n 1972, S. 167 ff. Vitzthum, Wolf gang Graf: Gemeinderechtliche Grenze der Privatisierung kommunaler Wirtschaftsunternehmen, AöR 104 (1979), S. 580 ff. Vogel, Klaus: Öffentliche Wirtschaftseinheiten i n privater Hand, H a m b u r g 1959. — Gefahrenabwehr, i n : Drews / Wacke / Vogel / Martens, Gefahrenabwehr, Allgemeines Polizeirecht (Ordnungsrecht) des Bundes u n d der Länder, Erster Band, 8. Aufl., K ö l n / B e r l i n / Bonn / München 1975. Vogt, F r i t z : Die Bedeutung der Rechtsform f ü r die Einflußmöglichkeiten der Gemeinden auf die Zielbildung kommunaler Versorgungsbetriebe, Diss., M a n n h e i m 1970. Vogt, Gustav: Die Deutsche Bundesbahn,

Wörishofen 1977.

Voigt, Rüdiger: Kommunale Partizipation prozeß, Würzburg 1976. Voll, Otto / Storie, 1979.

am staatlichen

Johann: Bayerisches Stiftungsgesetz,

Entscheidungs-

2. Aufl., München

Wagener, Frido: Der öffentliche Dienst i m Staat der Gegenwart, V V D S t R L 37 (1979), S. 215 ff. Wagner, Heinz: A m t s - oder Fiskalhaftung, J Z 1968, S. 245 ff. Wagner, Joachim F.: Die Anwendbarkeit des AGB-Gesetzes auf regelungen kommunaler Einrichtungen, Darmstadt 1982.

Benutzungs-

Wais, Edgar: Ist die „Privatisierung" eine sinnvolle Lösung f ü r öffentliche Unternehmen?, D Ö V 1977, S. 268 ff. Wallerath, M a x i m i l i a n : Die öffentlich-rechtliche Innenhaftung von Organwaltern, DVB1. 1971, S. 197 ff. — Allgemeines Verwaltungsrecht, Walthelm,

2. Aufl., Siegburg 1983.

V e i t J.: Das öffentliche Auftragswesen,

Walz, Gustav Adolf: V o m Wesen des öffentlichen

München 1979. Rechts, Stuttgart 1928.

Wannagat, Georg (Hrsg.): Sozialgesetzbuch, Allgemeiner Teil, bearbeitet von Wolfgang Rüfner u n d Werner Thieme, K ö l n / B e r l i n 1983 (SGB AT). Weber, Werner: öffentliches Recht, i n : Handwörterbuch der Sozialwissenschaften, Bd. 8, Stuttgart / Tübingen / Göttingen 1964, S. 40 ff. Wendrich, Klaus: Die Straßenverkehrssicherungspflicht haftungsgesetz, DVB1. 1982, S. 248 ff.

nach dem Staats-

Wenger, K a r l : Die öffentliche Unternehmung, Wien / New Y o r k 1969. Werner, L u t z : Die Wirtschaftstätigkeit der öffentlichen H a n d u n d das Konzernrecht des A K T G , Diss., Göttingen 1978. Wertenbruch, W i l h e l m : Grundrechtsanwendung i m Verwaltungsprivatrecht, JuS 1961, S. 105 ff. — (Hrsg.): Bochumer Kommentar zum Sozialgesetzbuch, Allgemeiner Teil, B e r l i n / New Y o r k 1979 (SGB A T , zit. nach Bearbeiter).

Literaturverzeichnis

575

Weyreuther, F e l i x : Ablösungsverträge, entgegenstehende Rechtsvorschriften u n d gesetzliche Verbote, i n : Ackermann / Albers / Bettermann (Hrsg.), Aus dem Hamburger Rechtsleben, Walter Reimers z u m 65. Geburtstag, 1979, S. 379 ff. Wicher, Gerhardt: Die geeignete Unternehmensform f ü r wirtschaftliche Unternehmen der Gemeinden u n d Gemeindeverbände, Diss., Münster 1963. Widtmann,

Julius: Bayerische Gemeindeordnung, 4. Aufl., München 1980 (GO).

Wieacker, Franz: Das Sozialmodell der klassischen Privatrechtsgesetzbücher u n d die E n t w i c k l u n g der modernen Gesellschaft, Karlsruhe 1953. Wiedemann,

Herbert: Gesellschaftsrecht, Bd. I, München 1980.

Wiedemann, Herbert / Martens, Klaus-Peter: Die Unternehmensqualifikat i o n v o n Gebietskörperschaften i m Recht der verbundenen Unternehmen, Die A G 1976, S. 197 ff., 232 ff. Wiedermann, A l f r e d : Rechtliche u n d verwaltungs wissenschaftliche Probleme der Steuerung v o n privatrechtlich organisierten Großforschungseinrichtungen durch den Bund, Diss., H a m b u r g 1981. Wiese, Walter: Der Staatsdienst w i e d / B e r l i n 1972. Wiethölter,

i n der Bundesrepublik Deutschland, Neu-

Rudolf: Rechtswissenschaft, F r a n k f u r t / H a m b u r g 1968.

Will ce, Dieter: Terminologisches zum Begriff des Verwaltungsaktes, JZ 1968, S. 221 ff. Wilke, Dieter / Schachel, Jens: Probleme fiskalischer Betätigung der öffentlichen Hand, W i V e r w . 1978, S. 95 ff. Witte, Eberhard u n d Hauschildt, Jürgen: Die öffentliche Unternehmung im Interessenkonflikt — Betriebswirtschaftliche Studie zu einer Zielkonzept i o n der öffentlichen Unternehmung, B e r l i n 1966. Wössner, Peter: Paritätische Mitbestimmung i n kommunalen Eigengesellschaften aufgrund vertraglicher Stimmrechtsbindung, F r a n k f u r t 1972. Wolf, Ernst: Z u r Methode der Bestimmung von privatem und öffentlichem Recht, i n : Hans Carl Nipperdey (Hrsg.), Festschrift f ü r Erich M o l i t o r zum 75. Geburtstag, München / B e r l i n 1962. Wolff, Hans Julius: Der Unterschied zwischen öffentlichem u n d p r i v a t e m Recht, AöR 76 (1950/51), S. 205 ff. — Rechtsformen gemeindlicher Einrichtungen, A f K 2 (1963), S. 147 ff. Wolff, Hans Julius / Bachof, Otto: Verwaltungsrecht I, 9. Aufl., München 1974 (Wolff / Bachof I), Verwaltungsrecht I I , 4. Aufl., München 1976 ( W o l f f / Bachof II), Verwaltungsrecht I I I , 4. Aufl., München 1978 (Wolff / Bachof I I I ) . Wollschläger, (GoA).

Christian: Die Geschäftsführung

ohne Auftrag, B e r l i n 1976

— Geschäftsführung ohne A u f t r a g i m öffentlichen Recht u n d Erstattungsanspruch, B e r l i n 1977 (GoA i m öffentlichen Recht). Wronski,

Edmund: Eigenbetriebe unter einem Dach, ÖWG 1981, S. 113 f., 123.

Würdinger, Hans: Aktienrecht u n d das Recht der verbundenen Unternehmen, 4. Aufl., Heidelberg / Karlsruhe 1981.

576

Literaturverzeichnis

Würtenberger, Thomas: Staatsrechtliche Probleme politischer Planung, B e r l i n 1979. — Zurückbehaltüngsrechte u n d Schadensersatzansprüche beim Abschleppen verbotswidrig parkender Kraftfahrzeuge, D A R 1983, S. 155 ff. Wussow, Ulrich: Privatisierung staatlicher Verwaltungsbetriebe — aufgezeigt a m Beispiel der Deutschen Bundespost, R i A 1981, S. 107 ff. Zacher, Hans F.: V e r w a l t u n g durch Subventionen, V V D S t R L 25 (1967), S. 308 ff. — Aufgaben einer Theorie der Wirtschaftsverfassung, in: Ulrich Scheuner (Hrsg.), Die staatliche E i n w i r k u n g auf die Wirtschaft, F r a n k f u r t 1971, S. 549 ff. Zeidler, K a r l : Schranken nichthoheitlicher Verwaltung, V V D S t R L 19 (1961), S. 208 ff. — Empfiehlt es sich, die bestehenden Grundsätze über Auskünfte u n d Z u sagen i n der öffentlichen V e r w a l t u n g beizubehalten?, Gutachten f ü r den 44. DJT, Band 1, 2. Teil, Tübingen 1962. Zeiler,

Horst: Das Hausrecht an Verwaltungsgebäuden, DVB1. 1981, S. 1000 ff.

Zeiß, Friedrich: Z u r Rechtsreform öffentlicher Unternehmen, Arch. f. öffentl. u. freigemeindw. Unternehmen 1 (1954), S. 200 ff. — Kommunales Wirtschaftsrecht u n d Wirtschaftspolitik, i n : Hans Peters (Hrsg.), Handbuch der kommunalen Wissenschaft u n d Praxis, 3. Bd., B e r l i n / Göttingen / Heidelberg 1959, S. 611 ff. — Das Eigenbetriebsrecht der gemeindlichen Betriebe, 3. Aufl., S t u t t g a r t / B e r l i n / K ö l n / Mainz 1978. — Staatliche u n d kommunale Vorschriften f ü r die Kreditaufnahme öffentlicher Unternehmen, i n : Eichhorn / Thiemeyer (Hrsg.), Finanzierung öffentlicher Unternehmen, Festschrift f ü r Dr. Paul Münch, Baden-Baden 1979, S. 91 ff. Zezschwitz, Friedrich: Rechtsstaatliche u n d prozessuale Probleme des V e r waltungsprivatrechts, N J W 1983, S. 1873 ff. Ziegler, Jürgen: Das Eigentum am „Straßenwerk" sowie zur Sondernutzung u n d sonstigen Nutzung, DVB1. 1976, S. 89 ff. Zierold, K u r t : Die Deutsche Forschungsgemeinschaft als Selbstverwaltungsorgan der Wissenschaft, DÖV 1960, S. 481 ff. Zippelius, Reinhold: Aktuelles u n d Überholtes i n Bodins Souveränitätslehre, B a y V B l . 1977, S. 588 ff. — Allgemeine Staatslehre, 8. Aufl., München 1982. Zuleeg, Manfred: Zweistufige Rechtsverhältnisse bei der Vergabe öffentlicher Aufträge?, N J W 1962, S. 2231 ff. — Die Rechtsform der Subventionen,

B e r l i n 1965.

— Fälle zum Allgemeinen Verwaltungsrecht,

München 1977.

— Die Zweistufenlehre, in: Oberndorfer / Schambeck (Hrsg.), V e r w a l t u n g i m Dienste von Wirtschaft u n d Gesellschaft, Festschrift f ü r L u d w i g Fröhler zum 60. Geburtstag, B e r l i n 1980, S. 275 ff. — Die Anwendungsbereiche des öffentlichen Rechts u n d des Privatrechts, VerwArch. 73 (1982), S. 384 ff.

Sachregister Abfallbeseitigung 111 — radioaktive Abfälle 111, 131 Abgaben 205 F N 183 Abgabensatzung 182 F N 55, 352 F N 313 Abgeordneter, Mitgliedschaft i m A u f sichtsrat verwaltungsbeherrschter Unternehmen 271 Abhängigkeitsbericht (i. S. d. § 312 A k t G ) 416 Ablieferungen von Bundesbetrieben u n d Sondervermögen 94 Abschleppen von Fahrzeugen 504 F N 456, 505 f. Abschlußprüfung 166 ff. — Geschäftsführungsprüfung 166 f. — bei öffentlichen Unternehmen de lege ferenda 395 f. — Wirtschaftlichkeitsprüfung 167 Abstraktionsprinzip 482 Abwehrrechte — Grundrechte als — 221 — gegen das Handeln juristischer Personen des öffentlichen Rechts 241 — des Wettbewerbers 105 f. m. F N 163 Abwicklungsverhältnis bei zweistufiger Handlungsweise 184 ff. Administrative l a w 48 f. A d m i n i s t r a t i v j u s t i z 34 Äquivalenzprinzip 177, 231, 234 AGB-Gesetz 352 ff. — u n d öffentlich-rechtlicher Vertrag 353 ff. — u n d Rechtsnormen des öffentlichen Rechts 358 ff. s. auch Allgemeine Geschäftsbedingungen Akteneinsicht 228 Aktiengesellschaft 150, 164, 168, 252, 279 f. — Aufsichtsrat 136 f. — Einfluß der öffentlichen Hand 135 ff. — gemischt publizistische — (s. Gemischt publizistische Aktiengesellschaft) — Geschäftsbericht 267 — Hauptversammlung 135 37 E h l e r s

— Informations- u n d Prüfungsrechte 135 Aktienrecht 141 ff., 261, 273, 394 F N 79 A k t i o n ä r 140 ff. — A l l e i n - 261 — Groß- 139, 141 — Mehrheits- 261 — Minderheits- 140, 261, 415 — privater 141 f. — publizistischer 141 Alexander von H u m b o l d t - S t i f t u n g 17 Allgemeine Geschäftsbedingungen 182 F N 151, 189 F N 96, 256 f., 351, 432 s. auch AGB-Gesetz Allgemeiner Rechtsgedanke 226 m. F N 307 Allgemeines Z o l l - u n d Handelsabkommen (GATT) 96, 219 F N 262, 229 F N 320 Allgemeine Versorgungsbedingungen 355 F N 322 u. 323 u. 325, 534 Allgemeine Vertragsbedingungen 182 „Allgemeine" V e r w a l t u n g 155 Allgemeinverbindlichkeitserklärung von Tarifverträgen 424 Amt — i m funktionellen Sinne 427 — i m organisationsrechtlichen Sinne 427 — i m statusrechtlichen Sinne 427 F N 60 Amtsbegriff — i. S. d. A r t . 34 GG 223 f., 428 m. F N 64, 505 F N 458 — i. S. d. A r t . 35 G G 229 F N 323 Amtsbezeichnung 236, 238 Amtshaftung — bei Einschaltung Privater als E r füllungsgehilfen 506 — Rechtsweg 287 m. F N 93 — Rückgriffsrecht 531 F N 620, 534 F N 638 — bei Teilnahme der öffentlichen H a n d am Straßenverkehr 500 f. — bei Teilnahme am Privatrechtsverkehr 223 ff., 240 f. — bei Übertragung öffentlich-rechtlicher Befugnisse 112 F N 18 — bei Verletzung der Straßenverkehrssicherungspflicht 529 f. s. auch Staatshaftung

578

Sachregister

Amtshilfe 229 F N 323, 475 F N 307 ersuchen, Rechtsnatur 490 m. F N 381 — Kostenregelung bei — 475 F N 307, 477 F N 315 Amtsrecht 53, 522 Amtsvormundschaftsrecht 437 ff. Amtswahrnehmungspflicht 428 A m t s w a l t e r 224, 427 ff. — Teilnahme am Straßenverkehr 499 ff. Analogie 226 m. F N 307 Anfechtungsklage 468 F N 271 Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft 264, 373 A n h ö r u n g 228 f. — v o n kommunalen Spitzenverbänden 264 Anpassungsvertrag 465 F N 260 Anscheins- u n d Duldungsvollmacht 240 Anschluß- u n d Benutzungszwang 176 f., 182, 366 F N 374 A n s t a l t des öffentlichen Rechts 115, 117, 158, 183, 208, 263, 294, 518 F N 547 — Anspruch auf Zulassung 441, 519 — Begriff 37 F N 36 — bundesunmittelbare 120 — Konkurs 318 m. F N 135, 321 F N 156 AnstaltsbenutzungsVerhältnis 512 — rechtliche Ausgestaltung 183 f., 519 f. Anstaltslast 321 F N 156 Anwaltszwang, Befreiung v o m 282 F N 166 Arbeitgeberverbände, Mitgliedschaft kommunaler Eigengesellschaften i n - n 308 ff. Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes 420, 424, 425 ff., 520 ff. — Erstattungsbeschluß gegen — 436 F N 105 s. auch öffentlicher Dienst Arbeitsbeschaffungspolitik 90, 97 Arbeitsdirektor 146 F N 196 Arbeitsgemeinschaft 339 f., 408 ff. — Auflösung 411 — besondere -en i n Bayern u n d Hessen 339, 411 — einfache 409 ff. — bei Kooperation m i t ausländischen Rechtssubjekten 348 — bei (Sozial-)Leistungsträgern 408 F N 158 — Mitglieder 409 ff. — Unterrichtungspflicht ggü. der Aufsichtsbehörde 410

— verwaltende 411 f. — Zustandekommen 410 m. F N 163 Arbeitsgerichtsbarkeit 426 Arbeitsrecht 309, 420 F N 14, 521 — arbeitsrechtliche Weisungen 425 f. — Verwaltungsvorschriften als generelle Weisungen des -s 430 F N 76 Atomare Entsorgung 111 m. F N 13 u. 14, 131 Aufgaben der V e r w a l t u n g (s. V e r waltungsaufgaben) Aufgabenanmaßung 242 Aufgabenbericht 395, 400 Aufgabentheorie 199 ff., 211, 452, 498 Aufopferung 531 — bei konkursbedingtem Ausfall 319 — Rechtsweg 534 Aufrechnung 465 F N 262 serklärung als Verwaltungsakt 465 F N 262 — m i t Forderung fremder Rechtswegzugehörigkeit 467 f. — Rechtsnatur 467 Aufsicht — bei Beteiligung an grenzüberschreitenden Zweckverbänden 342 ff. — Fach- (s. Fachaufsicht) — Inhaber- 168 — Jedermanns- 130 — Rechts- (s. Rechtsaufsicht) — Staats- 268 — bei Überschreitung des W i r k u n g s kreises 241 — Vereins- 130 — Wirtschafts- 130 f. Aufsichtsbehörde — Genehmigung öffentlicher U n t e r nehmen 391 — Genehmigungspflicht bei A n w e n dung des Eigenbetriebsrechts auf nichtwirtschaftliche Unternehmen 405 f. — Genehmigung von Rechtsgeschäften 239 f., 311 — K o m m u n a l - 171 Aufsichtspflichtverletzung, Haftung bei 241 Aufsichtsrat — Angehörige des öffentlichen Dientes i m — 271 f. — Beschlußfähigkeit 149 F N 217 — Einflußnahme des Bundes auf — 269 ff. — neutrales M i t g l i e d 146 — als Organ der Einflußnahme 166 — Ratsmitglieder i m — 273 F N 115 ssitzung 149 — Weisungen an Vertreter von H o heitsträgern i m — 488

Sachregister — Weisungsgebundenheit von Gemeindevertretern 171 — Zustimmung zur Darlehensaufnahme 311 f. — Zweitstimmrecht des Vorsitzenden 146 s. auch Mitbestimmung bei V e r wendung privatrechtlicher Organisationsformen Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft 136 f., 252 F N 5 — beamtenrechtliche Weisungsgebundenheit 137 — Bestellung der Mitglieder 137 — Weisungen an Mitglieder 136 Aufsichtsrat der G m b H 133 ff. — Ernennung u n d Abberufung der Mitglieder 134 — fakultativer 133 — Mitwirkungsbefugnisse 134 f. Auftragsangelegenheiten 486 F N 363 Auftragssperre 191, 223 F N 287 Auftragsvergabe 28, 189 ff., 202, 212 F N 218, 219, 228, 231, 234, 487 — Anspruch auf — 191 — „bekannt u n d bewährt" 219 F N 260 — Bevorzugungsvorschriften 225 — Bewerbung bei — (s. Bewerber bei Auftragsvergabe) — Gleichbehandlungsgrundsatz 192 F N 113 — privatrechtliche 192 ff. — Rechtsweg 286 f. — Regelung durch Verwaltungsvorschriften 245 — durch Verwaltungsakt 292 — Verwaltungs verfahren bei — 219 f. s. auch Bedarfsdeckungsgeschäfte, Beschaffungsgeschäfte Aufwendungsersatzanspruch, p r i v a t rechtlicher 472, 475 F N 307, 477, 478 f. A u s k u n f t 228, 492 F N 387 — Abgrenzung von der Zusage 459, 461 sansprüche der Presse 267 F N 79, 503 F N 449 Auskunfts- u n d Einsichtsrechte bei der G m b H 133 Auslobung 463 f. Ausschreibung — beschränkte 219 F N 261 — öffentliche 219 f. Ausschuß — als unselbständige F o r m öffentlich-rechtlicher Zusammenarbeit 408 m. F N 155 — weisungsfreier 125 F N 84 Außenrechtssätze 189 F N 96 37*

579

Austauschvertrag — hinkender 447 — i m öffentlichen Recht 71, 275, 445 F N 157 Auswärtige Angelegenheiten 118 F N 48 Auswärtiges A m t 135 Autonomie 126 A V B E l t V 358 F N 342, 534 A V B F e r n w ä r m e V 355 F N 322 A V B G a s V 358 F N 342, 534 AVBWasserV 355 F N 322 Bagatellgeschäfte 193 Barzahlungsgeschäfte 484 Baudispensverträge 447 Baulandkammern 538 F N 663 Baulandsachen, Rechtsweg 535 F N 641 Β au wich Verträge 443 Bayerischer kommunaler Prüfungsverband 396 F N 85 Beamte — Begründung des -nverhältnisses 202 — ehrverletzende Äußerungen 501 ff. — Erlaß genereller Weisungen an — 424 ff. — Heranziehung zur Streikarbeit 309 — Streikrecht 122 m. F N 70 — Urlaubsansprüche 60 — auf Zeit 289 F N 33 — Zugang zum öffentlichen Dienst 202, 309 s. auch öffentlicher Dienst Beamtenhaftung 225 F N 298 Beamtenrecht — Gehorsamspflicht i m — 144 m. F N 185 — u n d Reform des öffentlichen Dienstrechts 521 f. — Umgehung bei Verwendung p r i vatrechtlicher Organisationsformen 303 ff. — Zusagen i m — 461 — Zwang zur M o b i l i t ä t i m — 309 Beauftragung privater D r i t t e r 111 Bebauungsplan — nachbarrechtliche Abwehransprüche u n d —• 495 F N 400 — vertragliche Verpflichtung der Gemeinde zum Erlaß eines —s 445 F N 159 Bedarfsdeckungsgeschäfte 121, 191 F N 107, 201 ff., 207 F N 199, 209, 211, 218, 232, 439 f., 442, 456 f., 498 — Bindung an das Gesetzmäßigkeitsprinzip 244 f. — ehrverletzende Äußerungen bei — η 502 f.

580

Sachregister

— geheimhaltungsbedürftige 203 F N 170 — Grundrechtsbindung bei — η 212 ff. — Zusage bei — η 463 s. auch Auftragsvergabe, Beschaffungsgeschäfte Befangenheit 228, 272 F N 114 Beförderungsbedingungen der Straßenbahnen 432 F N 85 Beförderungspflicht 130 f. Befolgungspflicht des Vorstands bei faktischem Konzern 143 f. Beherrschungsvertrag 137 f., 141 f., 143 f., 150 m. F N 222, 270, 274, 320 — m i t gemischt zusammengesetzten Gesellschaften 143 Behörde 115 f., 117, 197, 427 — i. S. d. § 1 Abs. 4 V w V f G 199 F N 144 Behördeneigenschaft juristischer Personen des Privatrechts 173 F N 5 Beitragsrecht 230 Beitreibungshilfe 110 F N 7, 283 Beleihung 13, 109 ff., 116, 117 F N 46, 118 F N 49, 173, 177 m. F N 20, 247 F N 436, 249, 321 F N 152, 410, 422 F N 22, 450 F N 181, 451, 458 F N 227 — Begriff 58 m. F N 41 — Beliehene als Hoheitsträger 58 m. F N 38 — institutioneller Gesetzesvorbehalt 156 — privater Kreditinstitute 454 F N 206 — bei publizistischen Flughafengesellschaften 110 F N 5, 431 Benutzungsanspruch, kommunalrechtlicher 178 ff., 247 f., 441 Benutzungsbedingungen 255 Benutzungsordnung 183, 372 F N 11, 499 F N 423 — u n d AGB-Gesetz 353 F N 317 — Rechtsweg 286 F N 187 Benutzungssatzung 182 F N 55 Benutzungsverhältnis 175 ff., 179 — Geschäftsfähigkeit 256 — Haftungsausschluß bei — 360 — rechtliche Ausgestaltung 181 ff., 208 F N 202, 258, 367, 441, 519 f. Benutzungsverordnungen der Post 256 F N 22 Bepackungsverbot 366 F N 376 Bereicherungsansprüche, privatrechtliche 508 Bergrechtliche Gewerkschaft 164 Beruf — Freiheit der -sausübung 102 f. — Freiheit der - s w a h l 102 Berufsständische K a m m e r n 241, 265 f., 276 F N 130

Beschaffungsgeschäfte 65, 202, 217 — Koppelungsverbot 231 f. s. auch Auftragsvergabe, Bedarfsdeckungsgeschäfte Beschaffungsstellen 154 F N 251, 196 Beschlagnahme 468 Beschluß — Abgrenzung zum Vertrag 466 — A u ß e n w i r k u n g 466 m. F N 264 — Rechtsnatur 467 Beseitigungsansprüche 492 ff. „Bestellte" Vertreter des Staates i n Organen 487 f. m. F N 370 Bestellungsrecht — direktes 137 — konstitutives 137 — bei Vorstand u n d Aufsichtsrat 136 f. Beteiligung — Anzeige von -en 171 — Begriff 7, 160 F N 282 — Genehmigungsvorbehalte 171 f. — mittelbare 167, 168 — des Staates an wirtschaftlichen Unternehmen 160 ff. — unmittelbare 167, 168 Beteiligungsberichte des Bundesministers der Finanzen 16 Beteiligungsunternehmen 169, 262 F N 48 — Einflußnahme auf — 169, 270 ff. — Töchter u n d Enkel von — 266 Beteiligungsverwaltung 166, 272 — Haushaltsprüfung durch — 168 — selbständige Prüfungsrechte 168 Betriebe, Ansiedlung von - n 205 F N 186 Betrieb gewerblicher A r t i. S. d. § 4 Abs. 1 K S t G 352 F N 170 — gewillkürtes Betriebsvermögen 329 F N 194 — Steuerpflicht 325 F N 171 — Zusammenfassung von -en 329 s. auch Eigenbetrieb Betriebliche Mitbestimmung (s. M i t bestimmung) Betriebsrat 145, 147 f., 232 Betriebsrecht — kommunales — (s. Eigenbetriebsrecht) — staatliches — (s. Staatliches Betriebsrecht) Betriebssatzung 401 — Festlegung des öffentlichen Z w e k kes i n — 400 m. F N 106 Betriebsvereinbarung 148, 419 f. Betriebsverfassungsgesetz — von 1952 145 f. — von 1972 145 Betriebsverfassungsrecht 148

Sachregister Bevorzugungsverhältnis, öffentlichrechtliches 190 ff. Bevorzugungsvorschriften 225 m. F N 303 Bewerber bei Auftragsvergabe 191 f. — Rechtsschutz 192 — Schadensersatzansprüche 192 f. Bewilligungsbescheid 184 ff. — Rücknahme 186 — sofortige Vollziehung 193 — Widerruf 185 Bilanz ausgleichspflicht 321 F N 156 Pflicht 266 f. Bilanzrichtlinien-Gesetz (Regierungsentwurf) 395 Binnenhäfen, Ausgestaltung der N u t zungsverhältnisse 519 Britisches Verwaltungsrechtssystem 48 f. Bürger — Anspruch auf Einhaltung des gemeindlichen Wirkungskreises 241 f. — Anspruch auf Wahrung von Organisationsprinzipien 376 — Beseitigungs- u n d Unterlassungsansprüche gegen die V e r w a l t u n g 492 ff. — sachkundiger 129 — Schadensersatzansprüche der Verw a l t u n g gegen den — 510 ff. — subjektives Recht 131 — verfahrensrechtliche Garantien 253 — vertragliche Übernahme öffentlich-rechtlicher Berechtigungen u n d Verpflichtungen 444 f. — Zugang zu Verwaltungsleistungen 266 f. Bürgerentscheid 129 m. F N 103 Bürgschaftsvertrag — als F o r m einer Subventionierung 454 f. — f ü r Sozialversicherungsbeiträge 454 m. F N 209 Bürokratische Verfahrensweise 300 f. Bund — E i n w i r k u n g auf Beteiligungsunternehmen 270 ff. — Errichtung von Bundesoberbehörden u n d bundesunmittelbaren K ö r perschaften 153 — Forschungseinrichtungen 126 f., 154 F N 247 — Gesetzesvorbehalt bei privatrechtlichen Einrichtungen 153 — Gesetzgebungskompetenz f ü r öffentlich-rechtliche Unternehmensf o r m 391 — Gesetzgebungskompetenz i m Rahmen des A r t . 87 GG 120

— industrielle Beteiligungen 138 — Kompetenz zu Vereinbarungen m i t ausländischen Rechtssubjekten 347 — ressortzugehörige Aufgaben 154 F N 251 — Verwaltungskompetenz 120 F N 57 Bundes-Angestellten-Tarifvertrag 307 Bundesanstalt für landwirtschaftliche M a r k t o r d n u n g 203 Bundesanstalt für das Straßenwesen 456 Bundesauftrags Verwaltung 119, 120 — Weisungsrecht der Bundesregierung 120 — Zweckmäßigkeitsaufsicht der B u n desregierung 120 Bundesbahn 118, 119 F N 51, 120 F N 55, 173 F N 3, 231 F N 335, 294 f., 406, 470, 499 — Besoldung der Vorstandsmitglieder 307 — Hausrecht 440 F N 128 — Mitbestimmung bei der — 314 m. F N 115 u. 116 — Verträge m i t Gemeinden 456 — Zusammenführung der Busdienste von — u n d Bundespost 303 F N 52 Bundesbank 203 — Besoldung der Vorstandsmitglieder 307 Bundesbeteiligungen 15 ff., 138 — Hinweise des Bundesministers der Finanzen für die V e r w a l t u n g von — 272 F N 113 — mittelbare 15 ff. — unmittelbare 15 ff. Bundesbetriebe, Ablieferungen 94 Bundesdruckereien 154 F N 251 Bundeseigene V e r w a l t u n g 119, 407 — i m engeren Sinne 119 m. F N 50 — privatrechtliche Organisationen als Unterbau 119 — W a h l der Rechtsform 119 Bundesholding 262 Bundeskanzler, Richtlinienkompetenz 124 Bundeskartellamt 262 F N 50 Bundeskonzerne 16, 261 f. Bundesminister 124 f., 271 Bundesoberbehörden, selbständige 153 Bundespost 118, 173 F N 3, 202, 294 f., 383 F N 35, 406 — Anspruch auf Benutzung der E i n richtungen 256 F N 22 — Beitreibung von Gebühren 535 f. — B i n d u n g an das G W B 363 — Mitbestimmung bei — 314 m. F N 115 u. 116

582

Sachregister

— Mitgliedschaft von Abgeordneten i m Verwaltungsrat 271 F N 109 — Zusammenführung der Busdienste von Bundesbahn u n d — 303 F N 52 Bundesrat, Eigenverwaltung 125 Bundesrechnungshof 269 F N 92, 272 F N 111 s. auch Rechnungshof Bundesregierung — Weisungsrecht bei Bundesauftragsverwaltung 120 — Ζ weckmäßigkeits aufsieht 120 Bundesreserve 206 Bundesunmittelbare Anstalt 120, 153 Bundesunmittelbare Körperschaft 120, 125 F N 86, 153 Bundesunternehmen 115, 302 F N 53 — Fusion 262 — „industrielle" 268 F N 89 Bundesverbände, privatrechtliche 263 Bundesverwaltung 153 Bund-Länder-Ausschüsse 335 CEEP 16 F N 46, 379 F N 18 Chancengleichheit, Anspruch auf 106 F N 169 Contrats administratifs 193 F N 117 culpa i n contrahendo — Ansprüche aus — bei Auftragsvergabe 193 F N 115 — bei Teilnahme der öffentlichen Hand am Privatrechtsverkehr 240 f. D A A D 17 Darlehenssubvention 184 F N 64 Daseinsvorsorge, öffentliche 84, 140, 142, 213, 366 F N 373, 452 F N 195, 533 Datenverarbeitungszentralen, kommunale 412 F N 172 Delegation 115, 301 — Verbot einer — 115 Delegationstheorie 422 m. F N 22 Demarkationsverträge 527 Demokratie — mittelbare 124 — präsidiale 124 Demokratieprinzip 113, 124 ff. m. F N 75, 129 f., 148, 166, 244, 248 F N 442, 266, 271 — auf Gemeindeebene 129 F N 103 — staatsübergreifende Kooperation u n d — 337 Deutsche Bundesbank 158 Deutsche Forschungsgemeinschaft 17, 126 Deutsche Gesellschaft zum Bau u n d Betrieb von Endlagern f ü r A b fallstoffe m b H 112 F N 15

Deutsche Rentenbank 158 Deutscher Rat f ü r Stadtentwicklung 336 Deutscher Städtetag 308 Deutscher Städte- u n d Gemeindebund 264 F N 63 Deutsche Schlafwagen u n d Speisewagen G m b H 118 F N 49 Deutsches Elektronen-Synchroton (DESY) 17 Deutsche Stiftung für Entwicklungsländer 280 F N 154, 280 F N 156, 281 F N 157 Deutsche Zündwaren-Monopolgesellschaft 153 F N 242 Deutschland-Fernsehen-GmbH 118 F N 48, 263 Dezentralisierung 266, 313 Dienstbarkeit, öffentlich-rechtliche 508 f., 512 Dienstfahrt (s. Teilnahme von A m t s w a l t e r n am Straßenverkehr) Dienstleistungsunternehmen i. S. d. A r t . 90 Abs. 2 E W G V 96 Dienstordnungsangestellte 425 F N 48 Dienstposten, Recht auf Beibehaltung 429 F N 71 Dienstsiegel 236, 238 Dienststelle 419 f. Dienstvereinbarungen 419 f., 522 Diversifikationspolitik 261 — öffentlicher Unternehmen 95 F N 113 Domaine public 508 Drittschutz bei kommunaler W i r t schaftsbetätigung 100 F N 137 D r i t t w i r k u n g der Grundrechte 214, 216 F N 246, 249 Dualistische S t r u k t u r der Rechtsordnung 212 „Due process of l a w " 253 Duldungspflichten 493 ff. Durchgriffshaftung 246, 319 Effiziensprinzip 269 F N 90 Ehrungen 492 F N 388 Ehrverletzende Äußerungen — Rechtsnatur 501 ff. — Widerruf 503 „Eigenanstalt" 397 Eigenbetrieb 124 F N 74, 139 F N 159, 159, 176, 273, 276, 295, 299 F N 38, 302, 391, 397 F N 95 u. 96, 499 — Außenvertretung 295 m. F N 23 — Besteuerung 325 ff. — Bilanzpflicht 267 — Geschäfte der laufenden Betriebsführung 401 — Investitionen 311 — Jahresbericht 267

Sachregister — Kapitalausstattung 326 f. — kaufmännische Buchführung 310 m. F N 94 — Konzessionsabgaben 331 — Kreditaufnahme 311 F N 98 — K r e d i t w ü r d i g k e i t 322, 324 — Mitbestimmung 314 m. F N 115/116 — als Organträger 329 — als „selbständige Dienststelle" i. S. d. Personalvertretungsrechts 402 F N 124 — Umwandlung der Eigengesellschaft i n — 376 — U m w a n d l u n g i n Eigengesellschaft 273, 332 f., 349 — Verbindung m i t Regiebetrieb 406 F N 145 — Vertretungsregelungen 403 f. — Vorrangstellung der Eigenbetriebsf o r m i n den Gemeindeordnungen 159, 334 — Werkleitung 401 ff. — Werksausschuß 273, 401 f., 404 f. — Zusammenfassung von -en 328 f. Eigenbetriebsrecht 170,176, 296 f., 310, 385 F N 42, 395 — Anwendbarkeit auf nichtwirtschaftliche Unternehmen 405 f. — Anwendbarkeit auf Zweckverbände 342 — E n t w i c k l u n g nach 1945 399 f. — Harmonisierung 400 — Lieferbedingungen 176 — Personalplanung 402 m. F N 121 u. 122 — Tarife 176 — Wirtschafts- u n d Finanzplanung 268 — Zusammenfassung von Eigenbetrieben 328 f. Eigengesellschaft 2, 9, 133,138,142 ff., 160, 173 F N 3, 178 F N 26, 273, 279, 299 F N 38, 302, 413, 415 — Anspruch des Bürgers auf Beachtung der öffentlich-rechtlichen Bindungen 246 F N 433 — Besteuerung 325 ff. — Beteiligung von Privatpersonen an -en 250 — Bilanzpflicht 267 — B i n d u n g an die Grundrechte 248, 250 — B i n d u n g an Tarifverträge des öffentlichen Dienstes 308 f. — Errichtung durch Strohmänner 279 — Grundrechtsfähigkeit 247 — Kapitalausstattung 326 f. — Konzessionsabgaben 331 — Kreditaufnahme 311

— Mitgliedschaft i n Arbeitgeberverbänden 308 — paritätische Mitbestimmung 150 F N 223 — U m w a n d l u n g der — i n Eigenbetrieb 376 — U m w a n d l u n g des Eigenbetriebs i n — 273, 332, 349 — Vergütung der Vorstandsmitglieder 308 F N 78 Eigentum 104 f., 321, 370 — unmittelbarer Eingriff 104 „Eigenunternehmen" 384 f., 416 Einflußnahme — fremdbestimmte 140 — der öffentlichen Hand auf öffentliche Unternehmen de lege ferenda 414 ff. s. auch E i n w i r k u n g der V e r w a l tung, Kontrolle Einflußnahme der V e r w a l t u n g auf privatrechtliche Organisationen — externe 11 ff., 135, 270 — interne 132 ff., 270 — mittelbare 132 — unmittelbare 132 s. auch E i n w i r k u n g der V e r w a l tung, K o n t r o l l e Einflußnahmepflichten 165 f. s. auch Einwirkungspflicht der öffentlichen Hand Einflußsicherung 166, 274 E i n f u h r - u n d Vorratsstellen 203 F N 174 Eingriff — durch Konkurrenz 105 — unmittelbarer 104 E i n g r i f f i n Freiheit u n d Eigentum 243 Eingriffsverwaltung 36 F N 33, 121, 183 F N 60, 214, 504 F N 456 Einheit der Verfassung 216 Einheitsrecht 46 Einmanngesellschaft 8 m. F N 11 Einnahmebeschaffung durch Finanzmonopole 89 F N 78 Einrichtungen, öffentliche 117, 118, 175, 186, 208, 255 — Begriff 175 F N 8 — Benutzungsanspruch 247 f., 441 — Monopolstellung 180 F N 38 — neue Rechtsformen nichtwirtschaftlicher — 397 ff. — Rechtsform der Benutzung 177 ff., 208, 519 f. s. auch Kommunale Einrichtungen Einstandspflicht (s. E i n w i r k u n g s pflicht) Einstellung i n den öffentlichen Dienst — von Arbeitnehmern 203 — von Beamten 202, 309

584

Sachregister

„Einstellungszusage" 461 F N 241 E i n w i r k u n g der V e r w a l t u n g auf p r i vatrechtliche Organisationen — Ausmaß 131 f. — bei Bundesauftrags Verwaltung 120 — Einwirkungsverluste 268 ff., 313 — I n h a l t u n d Tragweite 130 ff. — der K o m m u n a l v e r w a l t u n g 128 f. — der Staatsverwaltung 124 ff. s. auch Einflußnahme der V e r w a l tung, Einwirkungspflicht, Kontrolle Einwirkungspflicht der öffentlichen H a n d 130 ff., 141, 169, 269, 319, 321, 392, 396 EinZahlungsverpflichtung 165 Einzelzwangsvollstreckung gegen j u ristische Personen des öffentlichen Rechts 282 F N 165, 316 f. Eisenbahn-Verkehrsordnung 358 F N 342 Energie ver sorgungsunternehmen 18, 130 E N I 308 F N 20 Enquête-Kommission Verfassungsref o r m 264 F N 63, 537 F N 657, 539 F N 667 Enteignung 447 f., 531 — Rechtsweg 534, 538 F N 663 Entgelt — Angemessenheit 230 f., 234 — f ü r die Benutzung kommunaler Einrichtungen 176 f. E n t i pubblici economici 380 Entsorgungsverwaltung 206 E n t w u r f zu einem Gesetz über öffentliche Unternehmen 383 f., 389 m. F N 55 Erforderlichkeit der Zurückdrängung des Privatrechts 372, 374 Erfüllungsgehilfen der V e r w a l t u n g 504 ff. — Private als — 111 F N 14, 173 F N 2, 177, 450 — technische — 202, 454, 485 s. auch Verwaltungshelfer Erfüllungshandlungen — Begriff 480 f. — bei öffentlich-rechtlichen Geldleistungsansprüchen 483 ff. — bei öffentlich-rechtlichen Sachverschaffungsansprüchen 481 ff. — öffentlich-rechtliche u n d p r i v a t rechtliche 480 f. Erfüllungsinteresse 240 Ermächtigungsgrundlage 128,173,183, 208 F N 202, 277 — bei Anspruch auf Herausgabe öffentlicher Sachen 509 — bei Aufrechnung 466 F N 262

— bei Ausgliederung von Selbstverwaltungsbereichen 126 — bei der Beleihung 112 — bei Errichtung von Privatrechtssubjekten 152 f. — bei Ersatzvornahme 476 F N 311 — bei Erstattungsansprüchen 508 — bei Forschungseinrichtungen 154 F N 247, 157 — Leistungsbescheide ohne — 512 F N 509 — i m öffentlich-rechtlichen Sachenrecht 509 — bei Subventionierung 157, 366 F N 376, 453 F N 203 — bei Übertragung der Auftragsvergabe auf publizistische Gesellschaften 193 — bei Verwaltungsbedingungen 353 Ermessen — Geltung des § 40 V w V f G f ü r die privatrechtliche V e r w a l t u n g 230 — der V e r w a l t u n g i n Privatrechtsform 187 — wirtschaftspolitisches 103 Ermessenskontrolle, gerichtliche 288 Ermessensmißbrauch 230 ERP-Sondervermögen 15 Ersatzvornahme 472 F N 292 — Ermächtigungsgrundlage bei — 476 F N 311 Erschließungsverträge 450 f. Erstattungsanspruch 474, 475 F N 307, 477 f., 508 Erstattungsbescheid, Verzicht auf E r laß eines -es 445 Erstattungsbeschluß als Verwaltungsakt 436 F N 105 Erstattungsgesetz (ErstG) 436 F N 105 Erwerbsprinzip 261 F N 42 Erwerbswirtschaft der öffentlichen H a n d 89 f., 114, 213 f., 217, 392 — Gewinnerzielung 92 ff. — verfassungsrechtliche Zulässigkeit 92 ff. — Verhältnis zum einfachen Gesetzesrecht 96 f. — Verhältnis zum Europäischen Gemeinschaftsrecht 95 f. s. auch Gewinnerzielung, G e w i n n mitnahme Etablissements publics 379, 380 f. Europäische Aktiengesellschaft 379 F N 17, 383 F N 35 Europäische Kooperationsvereinigung 379 F N 17 Europäisches Gemeinschaftsrecht 119 F N 51, 127 F N 96, 190 F N 100 — Organisation öffentlicher U n t e r nehmen 379

Sachregister — u n d wirtschaftliche Zielsetzungen der öffentlichen H a n d 95 f. Europäisches Rahmenübereinkommen über die grenzüberschreitende Z u sammenarbeit zwischen Gebietskörperschaften 347 F N 293 Exekutive (s. Verwaltung) Exportzwang 206 Fachaufsicht 172 F N 341 s. auch Aufsicht „Fachbruderschaften" 263 Faktische Gewährung 178 s. auch Schlichte Gewährung „Faktische" H i n z u w a h l 151 Faktischer E i n g r i f f 100 f., 103, 106, 496 F N 411 — Gesetzesvorbehalt 104 Faktischer Konzern 143 f., 320 Faktischer Vertrag 183, 208, 518 s. auch Sozialtypisches Verhalten Falschauskunft, Haftung bei 241 Fehlerhafte Gesellschaft 247 F N 434 Fernmeldeaspirantenvertrag 202 Fernmeldegebühren — Rechtsweg 535 f. — Vollstreckung von — 535 Fernsehurteil 114, 151, 338 F N 242 Festsetzung nach § 70 Abs. 1 GewO 180 Feststellungsakte i m Privatrecht 433 m. F N 91 Feststellungsklage — negative 468 F N 272 — über den Umfang eines Weisungsrechts 426 — verwaltungsgerichtliche 192 F N 110, 287 — zivilgerichtliche 187, 289 Feuerwehr 471 Filmbewertungsstelle Wiesbaden 335 Finale Rechtshandlungen, Abgrenzung von den rechtsgeschäftsähnlichen Handlungen 488 F N 372 Finanzausgleich 376 f. Finanzmonopole, staatliche 89 F N 78, 93, 96, 153 F N 242 Finanzplanung 170 Fiskalgeltung der Grundrechte 101, 212 ff., 216 F N 246 Fiskalische Hilfsgeschäfte 29, 214 Fiskalische V e r w a l t u n g 214 — i m engeren Sinne 28, 75 m. F N 5 u. 6 — Privatautonomie 77 f. — i m weiteren Sinne 28, 75 m. F N 5 Fiskalprivilegien 281 F N 160 Fiskaltätigkeit, Mitbestimmung bei „reiner — " 148 F N 210

Fiskus — Begriff 75 ff. — Bindung an die Grundrechte 213 ff. — privatrechtliche Haftung 224 Fiskuslehre 75 ff., 155 F N 255, 434 F N 96 Flucht aus dem Privatrecht 367 Flucht i n das Privatrecht 2, 66, 68, 110, 123, 162, 258, 277, 292, 310, 325 Flughafenbenutzungs- u n d Flughafenentgeltordnung 432 Föderalismus, kooperativer 337 Folgenbeseitigungsanspruch 493 m. F N 391 u. 393, 532, 536 F N 650 — nachbarrechtlicher Abwehranspruch als — 494 F N 399 Formelles Gesetz 154, 183, 208 F N 202 — u n d AGB-Gesetz 358 — Errichtung juristischer Personen durch — 296 Formenkonsequenz 112 Formenmißbrauch 212, 435 Formenverbot, privatrechtliches 373 Formenwahlfreiheit 64 ff., 198 F N 141, 225, 232, 254, 276, 362 f., 517 — bei Ausgestaltung kommunaler Einrichtungen 175 ff. — bei Ausgestaltung staatlicher A n stalten 183 f. — Grenzen der — 65 ff. — bei der Handlungsform 65 ff., 194 f., 350 ff. — Herleitung des Prinzips der — 66 ff. — bei der Organisationsform 65 ff., 374 f. Formvorschriften 236 ff. — bei gemeindlichen Verpflichtungserklärungen 237 ff. — Heilung von Formmängeln 236 F N 369 — Kompetenz des Landesgesetzgebers zum Erlaß privatrechtlicher — 237 — als Vertretungsregelungen 237 m. F N 376 s. auch Schriftform Formzwang 209 Forschungsaufträge 219 F N 264 Forschungseinrichtung 126, 157 — Ermächtigungsgrundlage f ü r die Errichtung von -en 154 F N 247 Forschungsförderung 157 F N 267 Fortsetzungsfeststellungsklage 181, 287 F N 193 Freiwillige Aufgaben 131 Fremdinteresse, gesellschaftliches 141 Funktionalisierung 265 Funktionenüberschneidung von Staat u n d Gesellschaft 99

586

Sachregister

„Funktionsgrundrecht" 127 Funktionsvorbehalt des A r t . 33 Abs. 4 G G 121, 306 F N 68 Fusionskontrolle 108 Garagendispensverträge 449 m. F N 180 Garantenstellung der V e r w a l t u n g 131 G A T T - A b k o m m e n 96, 219 F N 262, 229 F N 320 Gebietskörperschaften 141, 150 F N 222, 167 — Anspruch der Mitglieder auf E i n haltung des Wirkungskreises 242 — kommunale 128 — K o n k u r s 317 — K r e d i t w ü r d i g k e i t 324 f. — U m w a n d l u n g von Unternehmen der — 279 F N 149 — Zusammenarbeit i n Zweckverbänden 340 Gebühr 176, 182 Gebührengrundsätze 230 f., 275 Gefahrenabwehr — öffentlich-rechtliche 471 — private 472 „Gegenstandslehre" 443 Gehaltsabtretungsverträge 443 Gehorsamspflicht, beamtenrechtliche, Erstreckung auf A G - V o r s t a n d 144 F N 185 Geldleistungsansprüche, öffentlichrechtliche 483 ff. — E r f ü l l u n g durch Barzahlung 483 f. — E r f ü l l u n g i n anderer Weise 485 f. Gemeinde — Abschluß von Werbenutzungsverträgen 458 f. — Anspruch der Einwohner auf E i n h a l t u n g des Wirkungskreises 241 f. — Ausgestaltung von Nutzungsverhältnissen kommunaler Einrichtungen 175 f. — Beteiligung an Gesellschaften 159 f. — Eigenbeteiligungsquote an Erschließungskosten 242 F N 406 — Förmlichkeit von Verpflichtungserklärungen 237 — Garantenstellung bei Übertragung der Erschließungslast 451 — Gebrauch privatrechtlicher Organisationsformen 18 ff., 156 m. F N 259 — Genehmigungsvorbehalte i m Haushaltsrecht der - n 311 F N 98 — grenzüberschreitende Verträge 347 f. — Gründung von Gesellschaften 159 f.

— Haftungsbegrenzung der - n 165 — haushaltsrechtliche Prüfungskompetenz 170 F N 330 — Ingerenz- u n d Prüfungspflichten 169 ff. — Konkursfähigkeit der - n 317 — nichtwirtschaftliche Einrichtungen 398 F N 98, 406 — öffentlicher Zweck bei Gesellschaftsbeteiligungen 97, 260 F N 37 — örtliche Angelegenheiten (s. A n gelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft) — Organisationshoheit 372 f. m. F N 17 — Rechtsschutz gegen Versagung der Genehmigung für Organisationsentscheidungen 376 Satzung 352 F N 312 — Übertragung von Aufgaben auf Privatrechtssubjekte 113 F N 22 — verfassungsrechtliche Absicherung privatrechtlicher Betätigung 372 f. — Verpflichtungsgeschäfte 237 F N 372 — vertragliche Verpflichtung zur E r stellung eines Bebauungsplans 445 F N 199 — Vertretung i n privatrechtlicher Vereinigung 170 f. — Vorkaufsrecht 186 — Weisungsrecht ggü. Vorstand u n d Aufsichtsrat 136 f. — Wirtschaftsautonomie 372 — Zusammenschlüsse 264 — Zusammenwirken von - n i n A r beitsgemeinschaften 339 Gemeindedarlehen — Besteuerung bei Eigengesellschaften u n d Eigenbetrieben 326 ff. — als verdecktes Eigenkapital 327 Gemeindeordnungen — Ausgestaltung der Nutzungsverhältnisse kommunaler Einrichtungen 175 ff. — Begriff der Wirtschaft i n den — 392 — Beteiligung an privatrechtlichen Vereinigungen nichtwirtschaftlicher A r t 253 — Haftungsbegrenzung 165 — Musterentwurf der ständigen K o n ferenz der Innenminister der L ä n der 159 F N 273, 169 f., 406 F N 143, 412 F N 176, 414 — Neufassung der Organisationsbestimmungen 412 f. — Veräußerung von Vermögensgegenständen 205 — Verbot wirtschaftlichen Machtmißbrauchs 233

Sachregister — Verleihung des Satzungsrechts i n — 208 F N 202 — Vorrangstellung der Eigenbetriebsform 334 Gemeindeprüfungsanstalt i n BadenWürttemberg 396 F N 85 Gemeinderat — Abgrenzung zu Kompetenzen des Werksausschusses 404 f. — Einverständnis bei fehlender F o r m 238 — Vorbehalte des -es 401 F N 117 — Z u s t i m m u n g zu Darlehensaufnahme von Eigengesellschaften 311 Gemeinderecht — Förmlichkeit von Verpflichtungserklärungen 237 — Genehmigung von Verpflichtungsgeschäften 239 f. — Ingerenz- u n d Prüfungspflichten i m — 169 s. auch Kommunalrecht Gemeindeunternehmen (s. K o m m u nale Unternehmen) Gemeindeverband 170, 264 — grenzüberschreitende Verträge 347 f. — K o n k u r s 317 Gemeindeversammlung 128 Gemeindevertretung 128 Gemeindewirtschaftsrecht 372 Gemeingebrauch 174, 458, 523, 524 f. Gemeinrecht 40 f., 45 f., 237 F N 371 Gemeinschaftsaufgaben von B u n d u n d Ländern 338 Gemeinschaftsgesellschaft 9, 138, 144, 150 F N 224, 417 — Abschluß von Beherrschungsverträgen 142 f. Gemeinwirtschaft i. S. d. A r t . 15 G G 379 F N 16 Gemeinwohlbelange 103 Gemischt publizistische Aktiengesellschaft — Abschluß von Beherrschungsverträgen 142 f. — faktischer Konzern 143 f. — Monopolstellung 139 — Verhältnis zu juristischer Person des öffentlichen Rechts 139 ff. — Weisungen an den Vorstand 142 — wirtschaftlicher Interessenkonflikt 141, 273 s. auch Gemischt publizistische Privatrechtsvereinigung Gemischt publizistische Privatrechtsvereinigung 9 ff., 112, 118, 123, 131 f., 150, 173 F N 3, 262 f., 273 — Bilanzpflicht 267

— B i n d u n g an das Haushaltsrecht 312, 414 — Einwirkungs- und Kontrollverluste 268 ff. — Geltung der Grundrechte 249 — Grundrechtsschutz der — 84 f. — u n d Konzernrecht 415 ff. — Orientierung an Rentabilitätsvorstellungen 198 f. — Pflicht zur Aufstellung des Jahresabschlusses 310 — Privatautonomie 84 f. — Selbstverwaltung durch — 126 f. — Überschreitung des W i r k u n g s k r e i ses 262 ff. — Umgehung des öffentlichen Dienstrechts 303 ff. — verwaltungsbeherrschte 10 — verwaltungskontrollierte 10 — verwaltungsprivatrechtliche B i n dung 248 ff. Gemischt wirtschaftliches Unternehmen 9 F N 15, 372 Genehmigung von Rechtsgeschäften 236, 239 f. Genehmigungsvorbehält 172 F N 341 — bei A n w e n d u n g des Eigenbetriebsrechts auf nichtwirtschaftliche U n ternehmen 405 — bei Errichtung wirtschaftlicher Unternehmen 171 — i m Gemeindehaushaltsrecht 311 F N 98 Generalklauseln, privatrechtliche 214 Genossenschaften 168 — Beteiligung an K r e d i t - 165 F N 306 — Beteiligung der öffentlichen H a n d 23 f. — Erwerbs- 164 f. — Wirtschafts- 164 f. Gesamtakt 466 — verwaltungsinterner 486 f. Gesamtvertretung 236 F N 361, 240 Geschäftsbedingungen (s. Allgemeine —, Normative —) Geschäftsbericht 267 Geschäftsfähigkeit — bei Benutzungsverhältnissen 256 — i m Bereich massenhaft geschlossener Verträge 257 — bei dinglichen Erfüllungsgeschäften 482 — i m Verwaltungsverfahren 256 Geschäftsführung — Abberufung bei G m b H 133 — Einfluß der öffentlichen H a n d auf G m b H 132 ff. — Weisungsgebundenheit von Gemeindevertretern 170 f.

588

Sachregister

Geschäftsführung ohne Auftrag 486 ff. — Abgrenzung der privatrechtlichen von der öffentlich-rechtlichen — 479 f. — Aufwendungsersatz 472 — Fremdgeschäftsführungswille 471 — gemischt eigene u n d fremde 470 ff. — Zulässigkeit i m öffentlichen Hecht 476 ff. Geschäftsführungsprüfung 167 Gesellschaft — abhängige 143 — m i t beschränkter Haftung (s. GmbH) — Beteiligung an -en 159, 171 — des bürgerlichen Rechts (s. Gesellschaft bürgerlichen Rechts) — Eigen- (s. Eigengesellschaft) — fehlerhafte 247 F N 434 — Gemeinschafts- (s. Gemeinschaftsgesellschaft) — Gründung 7 ff., 159, 171 — Schwester- 10 — Tochter- 10 Gesellschaft bürgerlichen Rechts 7, 26, 164, 412 m. F N 172 — Haftungsbeschränkung 164 F N 297 — Zusammenschluß von Unternehmen der Gebietskörperschaften i n einer — 330 Gesellschaft f ü r Strahlen- u n d U m weltforschung m b H 112 F N 15 Gesellschaftsgläubiger, Schutz der 142 Gesellschaftsrecht — öffentlich-rechtliche Durchbrechung 144 — u n d sondergesellschaftliche Regelungen zugunsten der öffentlichen H a n d 378 — Zulässigkeit von Beherrschungsverträgen 137 ff. s. auch Konzernrecht Gesellschaftssteuer bei Eigenbetrieben u n d Eigengesellschaften 332 Gesellschaftsversammlung, Weisungsgebundenheit von Gemeindevertretern 171 Gesellschaftsvertrag 167, 169, 252, 260, 294, 311 Gesellschaft zur Förderung der öffentlichen Wirtschaft 383, 389, 391 Gesetz — formelles 154, 183, 208 F N 202 — Überschreitung des -liehen W i r kungskreises durch die V e r w a l t u n g 235 ff. s. auch Rechtssatz

Gesetzesakzessorietät (s. Nicht gesetzesakzessorisches Handeln der Verwaltung) Gesetzesvorrang, B i n d u n g der p r i vatrechtsförmigen V e r w a l t u n g 242 Gesetzgebung — i m materiellen Sinne 422 — Übertragung staatlicher — auf Tarifvertragsparteien 422 f. Gesetzesverschärfende Anforderungen 231 f. Gesetzesvollziehungsanspruch, allgemeiner 242 Gesetzesvorbehalt — des A r t . 12 Abs. 1 S. 2 GG 104 — des A r t . 87 Abs. 3 S. 1 GG 153 f. — Beschränkung auf Eingriffe 72 — Bindung der privatrechtsförmigen V e r w a l t u n g 242 ff., 277 — bei Errichtung von Zweckverbänden 343 F N 274 — bei faktischen Grundrechtseingriffen 104 — und GoA 473 — grundgesetzliche -e 153 f. — institutioneller 156 — landes verfassungsrechtliche -e 155 — bei öffentlich-rechtlichem Vertrag 221 F N 275 — organisatorische -e 153 f. — bei privatrechtlicher Organisationsform 152 f. — Reichweite 122 F N 69 — Totalvorbehalt 156 — verfassungsrechtliche -e 153 f. — bei wirtschaftlicher Betätigung der öffentlichen Hand 90 f. Gesetzgebungskompetenz — des Bundes nach A r t . 87 Abs. 3 GG 120 — f ü r den Erlaß von Formvorschriften 237 Gesetzmäßigkeitsprinzip 113, 155 f., 230, 242 ff., 277, 374, 379 F N 16 — bei Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen 152 f. — bei wirtschaftlicher Betätigung der öffentlichen H a n d 90 f. Gestaltungsakte i m Privatrecht 433 m. F N 90 Gewaltengliederung 265 Gewaltenteilung 215, 273 Gewerbefreiheit 87 F N 65 Gewerbesteuer 205 F N 183 Gewinnabführungsvertrag 320 Gewinnausschüttungen, Besteuerung 326 Gewinnerzielung i m Rahmen erwerbswirtschaftlicher Betätigung 92 ff., 271 F N 107

Sachregister Gewinnmitnahme 94, 271 F N 107 Gewohnheitsrecht 174, 232 f., 371, 466 F N 262 Gleichbehandlungsanspruch nach § 5 ParteiG 180 Gleichheitssatz 106 f., 218 ff., 230, 234, 248 — bei Auftragsvergabe 192 F N 113 Globale Wirtschaftssteuerung 89 G m b H 164, 267 — Aufsichtsrat (s. Aufsichtsrat der GmbH) — Bilanzen 267 — Einflußnahme der öffentlichen H a n d 132 ff. — Gesellschafts Versammlung 134 — Konzern 320 F N 149 — K r e d i t i n s t i t u t e i n —Form 267 F N 81 — öffentlich-rechtliche — 387 f. — Weisungsbefugnisse in Gesellschaftsverträgen 150 Goethe-Institut 135, 268 F N 87 Großforschungseinrichtungen 22, 281 F N 159 Grundgesetz — u n d Subsidiaritätsprinzip 98 f. — Wirtschaftsordnung 89 — wirtschaftspolitische Neutralität 105 Grundrechte — als Abwehrrechte 221 — B i n d u n g gemischt publizistischer Privatrechtsvereinigungen 249 — B i n d u n g publizistischer P r i v a t rechtsvereinigungen 247 f. — B i n d u n g der V e r w a l t u n g an — 212 ff. — Disposition über — 221 f. — Ermächtigungsgrundlage bei E i n griffen i n — 245 F N 426 — faktische Eingriffe 101, 103 — Fiskalgeltung 101, 212 ff., 216 F N 246 — u n d Immissionen 496 F N 411 — der juristischen Personen des öffentlichen Rechts 79 ff. — v o n Körperschaftsmitgliedern 242 — mittelbare D r i t t w i r k u n g 214 — objektiv-rechtliche Bedeutung 127 F N 92 u. 95, 221 — Organisationsdirektiven 151 f. — als privatrechtliche Bindungen 237 F N 371 — Schutz vor Wirtschaftsbetätigung der öffentlichen H a n d 100 ff. — sozialistische 46 F N 85 — Staatsgerichtetheit 82 F N 41 — als Strukturprinzipien 222 — u n d Tendenzschutz 146 f.

— unmittelbare D r i t t w i r k u n g 249 Grundrechtsfähigkeit — der Eigengesellschaften 247 — juristischer Personen des öffentlichen Rechts 79 ff., 247 Grundrechts Verfügung 221 Grundrechtsverwirklichung 221 Grundrechtsverzicht 220 ff. Grundsatz der Konsequenz 111 Grundstücksverkaufsvertrag 447 f. Grundverhältnis bei zweistufiger Handlungsweise der V e r w a l t u n g 184 ff., 286 F N 185 Günstigkeitsprinzip i. S. d. § 4 Abs. 3 T V G 309 GWB, Geltung für die öffentliche H a n d 361 ff. s. auch Wettbewerbsrecht Haftungsbeschränkung — bei BGB-Gesellschaft 164 F N 297 — nach den Gemeindeordnungen 165 — nach Haushaltsrecht 164 — bei öffentlichen Unternehmen 392 — bei nicht rechtsfähigem Verein 164 F N 297 Haftungsdurchgriff (s. Durchgriffshaftung) — der privatrechtsförmigen V e r w a l tung 225, 315 ff., 360 Hamburger Gesellschaft für Beteiligungsverwaltung m b H 330 Hamburgische Electricitätswerke A G (HEW) 274 Hamburgisches Wegegesetz 522 f., 527 Handlungen — Prozeß- 446 F N 146, 507, 515 f. — Realakte 27, 491 ff. — Rechtsausübungsakte 507 ff. —- rechtsgeschäftliche 27, 465 ff. — rechtsgeschäftsähnliche 27, 488 ff. — Rechtssetzung 418 ff. Handlungsformen der V e r w a l t u n g (s. Formenwahlfreiheit, H a n d l u n gen) Harzburger Modell 301 f. Hauptversammlung 135, 171, 252 F N 5, 279 Haushaltsplan 233 F N 347, 295, 366 F N 376 Haushaltsprüfung 166 f., 312 Haushaltsrecht 91, 140, 160 ff., 165 ff., 169 f., 233, 244, 247, 253, 261, 309 ff. — Änderungen 414 — Begriff des „wichtigen Interesses" i m — 159 F N 274 — Genehmigungsvorbehalte i m Gemeinde· 311 F N 98 — kaufmännische Buchführung nach — 310

590

Sachregister

— Neufassung der Organisationsbestimmungen 412 f. Hausrecht 211 F N 215, 223 F N 287, 277, 439 ff. Hausverbot, Rechtsnatur (s. Hausrecht) Heimvertrag 367 m. F N 378 Herausgabeansprüche der V e r w a l tung 507 ff. Hierarchische Aufbauorganisation 300 f. Hilfsgeschäfte, fiskalische (s. Fiskalische Hilfsgeschäfte) Hinkender Austauschvertrag 447 Hochschulurteile des BVerfG 151 Hoheitliche Gewalt 57 f. — Verrechtlichung 71 F N 38 Hoheitsbetrieb 331 m. F N 202 — Besteuerung 283 F N 177, 331 m. F N 203 Hoheitsrechtliche Befugnisse i. S. d. A r t . 33 Abs. 4 GG 121 ff. Hoheitsträger (s. Verwaltung, Hoheitliche Gewalt, Hoheitsverwaltung) Hoheitsverwaltung, Mitbestimmung 148 F N 210 Immissionen, Nachbarschutz 494 ff. Indienststellung, förmliche 249 Industrieverwaltungsgesellschaft m b H (IVG) 16 Inhaberauf sieht 168, 396 Inkompatibilitätsregelungen 248 F N 442, 271 ff. Innenrecht 254 Insolvenzversicherungspflicht 318 F N 136 Instandhaltungspflicht 321 Institutioneller Gesetzes vorbehält 156 Interessentheorie 53, 55, 197, 200, 438 F N 113 Intervention 203 f. Interventionsaufkaufsgeschäfte 203 f. Interventionspreis 204 Interventionsstellen 189 F N 97 — Aufkaufspflicht 204 — Verkaufspflicht 204 F N 176 ius eminens 32 Jahresabschluß 166 m. F N 310 Jahresbericht 267, 400 m. F N 110 Jedermannsaufsicht 130 s. auch Aufsicht „Jedermanns-Recht" 423 „Jedermanns-Subjekte", Gleichstell u n g m i t publizistischen P r i v a t rechtsvereinigungen 246 Jugendamt als A m t s v o r m u n d 437 f. m. F N 106

Juristische Person, Anspruch der Mitglieder auf Einhaltung des Wirkungskreises 241 f. Juristische Personen des öffentlichen Rechts — Abschluß v o n Zeitverträgen m i t — 298 — A r t e n 294 — Auflösung 297 f. — Betrieb von Verkehrsflughäfen 431 — bundesunmittelbare 119 — Errichtung 294 ff. — finanzielle Bewegungsfreiheit 311 — Grundrechtsfähigkeit 79 ff., 247 — als herrschende Unternehmen 137 f., 320 — institutioneller Gesetzesvorbehalt 156 — K o n k u r s 316 ff. — K r e d i t w ü r d i g k e i t 324 f. — privatrechtliche Willenserklärungen 237 — Prüfung durch Rechnungshöfe 312 — Rechtsfähigkeit 235 — als Unternehmen 139 ff. — Verhältnis zu gemischt publizistischer A G 139 ff. Juristische Personen des Privatrechts — Auflösung 297 f. — Entstehung 293 f. — Haftungsbeschränkung 318 ff., 392 — K r e d i t w ü r d i g k e i t 323 ff. — Organisationstypen 6 — Prüfung durch Rechnungshöfe 312 — Rechtsfähigkeit 247 F N 434 — Verleihung der Rechtsfähigkeit durch staatlichen Hoheitsakt 294 Justizgrundrechte 80 Justizverwaltungsakte 536 Kameralistik 295 m. F N 19, 310 Kammerjustiz 33 Kapitalertragssteuer 326 Kapitalgesellschaften 6 — Beteiligung der öffentlichen Hand an — 8, 22 f., 164 f. — gemeinnützige 331 F N 201 Kartellrecht 218, 527 F N 599 s. auch Wettbewerbsrecht Kartellverwaltungssachen, Rechtsweg 535 F N 641, 538 Kassenverlustentschädigung 484 F N 352 Kassenwesen, Grundsatz der T r e n nung von Verwaltungs- u n d Kassengeschäft 484 Kaufmännische Buchführung 310 Kennzeichenverkauf durch K f z - Z u lassungsstellen 94, 206

Sachregister K e r n k r a f t w e r k e 267, 273 f. Körperschaft 115, 117, 224, 263 ff., 294 — berufsständische 241, 265 f. — bundesunmittelbare 120,125 F N 86 — i m formellen Sinne 4 m. F N 15 — Zweckverband als — 340 Körperschaftssteuer 326, 331 f. Kommanditgesellschaft 6, 164 — auf A k t i e n 6, 164, 168 Kommunalabgabenrecht 176 Kommunalaufsichtsbehörde, Kompetenzen 171 s. auch Aufsichtsbehörde Kommunale Einrichtungen — Anschluß- u n d Benutzungszwang 176 — A n w e n d u n g des Eigenbetriebsrechts auf nichtwirtschaftliche — 405 f. — Begriff 175 F N 8 — Benutzungsanspruch 178 ff., 247, 441 s. auch Einrichtungen, öffentliche Kommunale Entwicklungsgesellschaften 267 F N 78 Kommunale Fachverbände 20 Kommunale Gebietskörperschaften 128 Kommunale Gemeinschaftsstelle für Verwaltungsvereinfachung (KGSt) 302 F N 50, 332 Kommunale Spitzenverbände 20, 263 — Organisationsform 20, 23 — Planungsbeteiligung u n d A n h ö r u n g i m Gesetzgebungsverfahren 264 f. Kommunales Selbstverwaltungsrecht 129 m. F N 105, 264 f., 372 ff. Kommunale Unternehmen 18 ff., 149, 159 f., 162 ff. Kommunale Wirtschafts- u n d Organisationshoheit 172 „Kommunalgesellschaft" 388 f. Kommunalrecht — Anzeigepflichten 171 — Genehmigungs vorbehalte 171 f. — Ingerenz- u n d Prüfungspflichten i m — 169 ff. — Organisationsformen wirtschaftlicher Unternehmen i m — 162 f. — Weisungen 144, 171 s. auch Gemeinderecht Kommunalrechtlicher Benutzungsanspruch 178 ff., 247 s. auch Benutzungsanspruch Kommunalverwaltung — E i n w i r k u n g s - u n d Kontrollpflicht 128 ff. — Zweckmäßigkeit 128

„Kommunalwirtschaftliches U n t e r nehmen" 386, 389 Kommune — Bedürfnis für neue Rechtsform bei öffentlichen Unternehmen 390 — Erhaltung des Vermögens 299 F N 38 — Finanzausstattung 264 — grenzüberschreitende Verträge 347 — Inanspruchnahme des Privatrechts bei öffentlichen Einrichtungen 520 — Kooperation m i t dem Staat 345 — Organisationshoheit 172, 372 — Selbstverwaltungsrecht 128 F N 105, 264, 372 f. — Zusammenwirken von - n 339 ff., 342 ff. Kompetenz 79, 82 f., 87, 196 f., 347 f. Kompetenzkonfliktsgerichtshöfe 540 F N 674 Kompetenztheorie 196 f. Kompetenzüberschreitung 242 Kompetenzverteilung zwischen B u n d u n d Ländern 113 ff., 117 K o n j u n k t u r r a t 335 Konkurrentenschutz 97 f., 100 ff., 187, 188 F N 84, 222 F N 285 — durch Grundrechte 102 ff. — durch Wettbewerbsrecht 107 f., 363 Konkurs fähigkeit des Staates 316 fähigkeit nichtstaatlicher j u r i s t i scher Personen des öffentlichen Rechts 316 — von Gemeinden u n d Gemeindeverbänden 317 — Insolvenzversicherungspflicht 318 F N 136 — „Instandhaltungspflicht" der öffentlichen Hand 321 f. — Lehre von der -abWendungspflicht 320 ff. — publizistischer Privatrechtsvereinigungen 319 ff. Kontrahierungszwang 176 F N 16, 180, 218 Kontrolle 11 ff., 124 ff. — externe 11 ff., 166 — interne 166 — parlamentarische 126 — Rechtmäßigkeits- 130 — Wirtschaftlichkeits- 130 s. auch Einflußnahme der V e r w a l tung, E i n w i r k u n g der V e r w a l t u n g Konzern — Bundes- 261 — faktischer 143 f. unternehmen 294 Konzernrecht 137, 141 ff., 261, 320, 362

592

Sachregister

— Änderungen 415 ff. — Schutzzweck 140 f. Konzessionsabgaben — Abhängigkeit von der Verzinsung des Eigenkapitals 327 F N 181 — A u s w i r k u n g eines Querverbundes auf — 329 F N 189 — steuerliche Abzugsfähigkeit 330 f. Konzessionsvertrag 11 m. F N 22, 131, 445, 527 Kooperation — Arbeitsgemeinschaft als F o r m der — 410 — m i t ausländischen Rechtssubjekten 346 ff. — B u n d - Länder — 336 — der Kommunen 339 ff., 342 ff. — Konzertierung 336 — m i t Privatpersonen 345 f. — von Staat u n d K o m m u n e n 345 Kooperativer Föderalismus 337 Koordinierungsausschuß zur Vereinheitlichung der Verwaltungsgerichtsordnung, der Finanzgerichtsordnung u n d des Sozialgerichtsgesetzes 540 Koordinationsrechtlicher V e r w a l tungsvertrag 453 Koppelungsverbot 111 F N 12, 231 f., 234 Kostendeckungsprinzip 177, 230 Kostenerstattungsanspruch, öffentlich-rechtlicher 472 Krankenhäuser 147, 397 F N 95, 398, 519 Kreditanstalt f ü r Wiederaufbau 335 Kreditaufnahme 171 — von Eigenbetrieben u n d Eigengesellschaften 311 m. F N 98 Kündigungsschutz i m öffentlichen Dienst 304 F N 58 K u l t u r p o l i t i k , auswärtige 13, 147 Länder — Annexkompetenz für gemeindliche Verpflichtungserklärungen 237 F N 372 — Gesetzgebungskompetenz f ü r öffentlich-rechtliche Unternehmen 391 — Kompetenz zu Vereinbarungen m i t ausländischen Rechtssubjekten 347 Landesbauordnungen, Ablösung der Stellplatzpflicht 449 Landesstraßengesetze (s. Straßengesetze) Landesverfassungen 125, 370 — Organisationsvorbehalte 155 Landkreise, Zusammenschlüsse 264

Lastengleichheit 321 Legalitätsprinzip bei P r i v a t w i r t schafttverwaltung 157 F N 260 s. auch Gesetzesvorbehalt Legitimation, demokratische 124, 128 Leistungsbescheid — bei Aufrechnung 465 F N 262, 468 — Fernsprechrechnung als — 536 F N 649 — Festsetzung von Abschleppkosten durch — 506 F N 467 — Geltendmachung von Schadensersatz durch — 512 F N 509 Leistungssubventionen 188 s. auch Subventionen Leistungsverwaltung 122 f., 229, 230 f., 275, 290, 412 — Bindung an das Wettbewerbsrecht 364 F N 369 — Gesetzesvorbehalt bei p r i v a t recht sförmiger — 245 — Mitbestimmung u n d — 148 F N 210 — nicht gesetzesakzessorische 245 — bei Otto Mayer 37 — Verfahrensanforderungen bei p r i vatrechtsförmiger — 254 Letztentscheidungsrecht — des Arbeitgebers 148 — der V e r w a l t u n g 131, 148 m. F N 210, 150 Management by Objectives 301 f. Managementkonzeptionen 301 f. Marktbeherrschende Unternehmen

108, 218

Marktordnungen 204 F N 176 Massenverkehr 209 — Teilnahme Minderjähriger am — 255 ff. — Verträge des -s 183, 208 f., 518 Matrixorganisation 301 M a x i m a l p r i n z i p 161 f., 269 F N 90 Max-Planck-Gesellschaft 17 Mehrfachbeteiligungen 141 Mehrfachprozesse 287 Mehrheitsbeteiligung i.S.d. § 53 H G r G 167, 266 F N 76 Mehrstimmaktien 136 F N 142 Minderheitenschutz 142 f. Minderjährige — Eingehung von Schuldverhältnissen 256 — Entgegennahme von Sachleistungen 482 m. F N 339 — Teilnahme am öffentlichen Massenverkehr 255 ff. M i n i m a l p r i n z i p 161, 269 F N 90 Minister — haushaltsrechtliche Prüfungszuständigkeiten 167 ff.

Sachregister — V e r a n t w o r t u n g 124 f. „Ministerialfreie" Räume 125 ff., 128 Ministerpräsidenten, Berufs- u n d Gewerbeverbot 271 F N 104 Mischinstitutionen 335 — Zulässigkeit privatrechtlicher — 337 f. Mischverwaltung 338 F N 245 Mißbrauch der Vertretungsmacht 239 Mißbrauchsaufsicht 108 Mitbestimmung bei Verwendung öffentlich-rechtlicher Organisationsformen 148, 314 f. Mitbestimmung bei Verwendung p r i vatrechtlicher Organisationsformen 145 ff., 276, 314 f. — betriebliche 145 f., 148 ff. — direktive 145 F N 189 — Unternehmens- 145, 149 — wirtschaftliche 145 F N 189 Mitbestimmungsergänzungsgesetz 145 Mitbestimmungsgesetz 145, 149, 270 Mittelbare Bundesverwaltung 119 f., 407 Mittelbeschaffung der öffentlichen H a n d 92 f. s. auch Erwerbswirtschaft der öffentlichen H a n d Mittelstandsförderungsgesetze 189 f. Mittlerorganisationen der auswärtigen K u l t u r p o l i t i k 13 m. F N 32, 147, 268 Modifiziertes Privateigentum 508 m. F N 480, 523 Modifizierte Subjektstheorie 54, 62, 197 f. Monistische Rechtssysteme — DDR 46 ff. — Großbritannien 48 f. Monopol kommission 262 F N 50 — rechtliches 101 — bei wirtschaftlicher Betätigung der öffentlichen Hand 102 f., 231 Stellung u n d Grundrechtsbindung 214 Montan-Mitbestimmungsgesetz 145, 151 F N 228 Museum 20, 255, 519 Musterentwurf der Ständigen K o n ferenz der Innenminister v. 15.12. 1974 für eine Neufassung der Gemeindeordnungen (s. Gemeindeordnungen, Musterentwurf) Nachbarschutzrecht 494 ff. Nachfragefreiheit 98 F N 126 Nachschußpflicht 165 Namensrecht 211 F N 215 Nato-Truppenstatut 439 38 E h l e r s

593

Nebenbetriebe der Bundesautobahnen 120 m. F N 59 Negativ-Evidenz, Grundsatz der 186 Neutrales M i t g l i e d i m Aufsichtsrat 146, 151 F N 228 Nicht gesetzesakzessorisches Handeln 72, 194 ff. — i m außervertraglichen Bereich 194 f., 210, 442, 463, 497 ff. — i m vertraglichen Bereich 196 ff., 452 ff. Nichtigkeit 435, 448 — bei Nichtbeachtung der öffentlichrechtlichen Bindungsnormen 232 ff. Normative Geschäftsbedingungen 358 ff. m. F N 342 Normenvertrag 419 F N 10, 421 F N 20 s. auch Normsetzungsverfahren Normfiktionstheorie 195, 197 f. Normsetzungsverfahren, Verpflicht u n g zur Durchführung eines -s 445 m. F N 159 Nutzungserlaubnis, Zuständigkeit zur Erteilung einer bürgerlich-rechtlichen 524 f. Nutzungsverhältnis (s. Benutzungsverhältnis) Obrigkeitsstaat 1, 36, 39, 42 Öffentliche Aufgaben — Begriff 199 f. — erwerbswirtschaftliche Betätigung u n d — 114 — mittelbare Erfüllung 83, 93, 220 — unmittelbare Erfüllung 83 f., 93, 199 ff., 220, 228, 232 s. auch Verwaltungsaufgaben, Staatliche Aufgaben öffentliche Ausschreibung 194 Öffentliche Einrichtungen (s. Einrichtungen, öffentliche) Öffentliche Gewalt 57 f., 60, 198, 289, 423 F N 31 — Gerichtsentscheidungen als Ausübung — 290 Öffentliche H a n d (s. Verwaltung) Öffentliche Sachen 175 F N 8, 508 ff., 510 ff., 522 ff. öffentliche Unternehmen — Aufgabenübertragung auf — 206 — Befugnisse der Organe de lege ferenda 393 ff. — Beteiligung Privater an — 390 m. F N 59 — Einflußnahme der öffentlichen Hand auf — de lege ferenda 393 f. — Gesetzentwurf für eigene Rechtsform 383 ff.

594

Sachregister

— Marktbeherrschung, Marktmächtigkeit, Marktstärke 218 F N 255 — Rechenschaftslegung 395 f. — Schaffung einer eigenen Rechtsf o r m 377 ff., 389 ff. — Sonderformen in westeuropäischen Ländern 379 ff. öffentlicher Dienst 121, 148, 229 F N 323, 274, 303 F N 54 — Angehörige des -es i m Aufsichtsrat 271 ff. — Arbeiter u n d Angestellte (s. A r beitnehmer des öffentlichen Dienstes) — Besitzstandsschutz 305 F N 62 — Besoldungs- u n d Entlohnungssystem 305, 308 m. F N 81 u. F N 86 — Einstellung i n den — 202 f., 309 — Geltung der Grundrechte 221 f. — Mitbestimmung i m — 149 m. F N 215 — Rückforderung von Ausbildungskosten 202 F N 168 — Teilzeitbeschäftigung 304 F N 59 — Weisungen an Angehörige des -es 442 ff. s. auch öffentliches Dienstrecht Öffentlicher Zweck 87 f., 90, 97, 105 f., 107, 114, 124, 131 f., 135, 139 f., 159, 167, 170, 255, 259 ff., 273, 365 f. m. F N 376, 392, 400 — mittelbare Förderung 92 — Vorrang vor Rentabilitätserwägungen 141 Öffentliches Dienstrecht 420 F N 14, 520 ff. — Studienkommission f ü r die Ref o r m des -s 521 — Umgehung bei Verwendung p r i vatrechtlicher Organisationsformen 303 ff. s. auch öffentlicher Dienst öffentliches Eigentum, Lehre v o m — 509, 526 f. öffentliches Interesse, Begriff 55, 199 f. öffentliches Recht — i m Absolutismus 31 ff. — Formenarmut 67 f., 291 — i n der Gegenwart 37 f. — Geltung 64 f., 291 — i m 19. Jahrhundert 33 ff. — als Sonderrecht 69 — Unterscheidung v o m Privatrecht 30 f., 52 ff. — Vertrag als Handlungsform i m — 27, 67 f. öffentlich-rechtliche Aufgaben i. S. d. A r t . 109 Abs. 1 BayGO 275 F N 129 öffentlich-rechtliche G m b H 387 f.

Öffentlich-rechtliche Handlungsformen 417 ff. Öffentlich-rechtlicher Verein 397 F N 97 Öffentlich-rechtliche Vertragsbedingungen (s. Verwaltungsbedingungen) Öffentlich-rechtlicher Vertrag 57, 67 f. m. F N 17, 71, 177 f., 183, 196, 203, 204 F N 181, 229, 254 — Abgrenzung v o m privatrechtlichen Vertrag 195 ff., 442 ff. — u n d AGB-Gesetz 352 ff. — Austauschvertrag 70, 275 — Baudispensvertrag 447 — als Begründungsakt eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses 521 f. — Errichtung juristischer Personen durch — 296 — gemischt öffentlich-rechtlicher/ privatrechtlicher Vertrag 445 — Gesetzesvorbehalt 221 F N 275 — „Institutionenanleihe beim Z i v i l recht" 259 F N 35 — koordinationsrechtlicher 455 f. — K ü n d i g u n g 467 — mündlicher Abschluß 208 F N 202 — Nichtigkeit 233 F N 348, 448 — ProzeßVerträge 515 f. — Schriftform 183, 194, 207 ff., 351, 356, 410, 517 ff. — Subventionsverträge 187 F N 83, 245, 453 ff. — Vergleichsverträge 71, 230 — Zustandekommen von Arbeitsgemeinschaften durch — 409 f. Öffentlich-rechtliches Dienst- u n d Treueverhältnis 121 f., 424 f., 520 ö r t l i c h e Angelegenheiten 264 Offene Handelsgesellschaft (OHG) 6, 164 Organ, Begriff 427 F N 58 Organhaftung i. S. d. § 309 A k t G 415 Organisationsentscheidungen der Verwaltung, Justiziabilität 376 Organisationsformen der V e r w a l t u n g — Auswirkungen auf die Rentabilität 298 f. — Bedeutung, allgemeine 109 — grundgesetzliche Organisationsu n d Strukturanforderungen 113 ff. — öffentlich-rechtliche 294 f. — privatrechtliche (s. Privatrechtliche Organisationsformen) — Wahlfreiheit (s. Formenwahlfreiheit bei der Organisationsform) Organisationsgesetze 296 Organisationshoheit, kommunale 172, 372, 373 m. F N 17

Sachregister Organisationsmaßnahmen, behördeninterne 487 Organisationsprivatisierung 21, 266, 276, 293 F N 3, 374 f. — Entlastungseffekt 299 F N 40 — Kontrollverluste 313 f. Organisationsrecht, öffentlich-rechtliches — F l e x i b i l i t ä t 300 f. — Unterstellung von Unternehmen unter das — 378 Organisationsrecht, privates 132, 251 ff., 299 ff., 374 — bei Kooperation der V e r w a l t u n g m i t ausländischen Rechtssubjekten 347 f. Organisationsstatute 252, 260 Organschaft — M e h r m ü t t e r — 330 — Zusammenfassung von Unternehmen der öffentlichen Hand i n einer — 329 f. Organwalter 236, 240 — Gesamtvertretung 236 F N 361, 240 — vertretungsberechtigter 238 f. Paritätische Mitbestimmung 146 m. F N 199, 150, 151 F N 228 Parlament 91, 124, 126 — Eigenverwaltung 125 — Entmachtung durch staatsübergreifende Kooperation 337 f. — Haushaltskompetenzen 245 — Prärogative 91, 244 Parlamentarische Kontrolle 126, 271 Parlamentarisches Prinzip 124 f., 129, 148, 166, 271 Parlamentarische Verantwortung der Exekutive 149 Parlamentsvorbehalt 244 F N 416, 520 Parteienproporz bei A b s t i m m u n g i n der Hauptversammlung 135 F N 139 Persönlichkeitsverletzung (s. Ehrverletzende Äußerungen) Personalgewalt 426 ff. Personalrat 148, 419 f. Personalvertretungsrecht 148 f., 419 Personenbeförderungsunternehmen 130 Pflichtaufgaben 131 m. F N 116, 486 F N 363 Planification 381 Planung, Verpflichtung der V e r w a l t u n g 445 Planungsrecht, Duldungspflichten des Nachbarn 494 ff. Planungsverbände 296 F N 28 Pluralisierung der V e r w a l t u n g 113 Polizei — Aufwendungsersatz 472 3*

595

— Auslobung 463 f. — Beauftragung von Abschleppunternehmen 505 ff. Polizeibegriff 36 F N 33 Popularklage 242 Positive Forderungsverletzung 512 Preislenkung 204 Preisvorschriften 225 F N 303, 234 m. F N 350 Preis Wettbewerb 218 Presse, Auskunftsrechte 267 F N 79, 503 m. F N 449 Privatautonomie 74 ff. m. F N 1, 86 ff., 153 F N 240, 221, 259, 287 — der fiskalischen V e r w a l t u n g 77 f., 83 f. — grundrechtliche Gewährleistung 78, 82 ff. — der Hoheitsträger 84 f., 87, 252 Privatisierungspflicht 115 F N 36 Privatisierungstendenzen 2, 15 ff., 160, 259 ff. Privatrecht — i m Absolutismus 31 ff. — Bedeutung des Verfahrensrechts i m — 254 — Bedeutung für öffentliche E i n richtungen 519 f. — Begriff 4 m. F N 17, 278 — Durchgriffshaftung bei j u r i s t i schen Personen des -s 246 — Feststellungsakte i m — 433 m. F N 91 — Flucht aus dem — 352 — Flucht i n das — (s. Flucht i n das Privatrecht) — Gestaltungsakte i m — 433 m. F N 90 — Institutionenschutz 278 F N 142 — i m 19. Jahrhundert 33 ff. — Mißbrauch 278 — nichtrechtsfähige Vereinigungen i m — 6 m. F N 3 — Organisationstypen 6, 251 ff. — Publizitätsvorschriften 248 F N 442 — rechtsfähige Vereinigungen 6 — als Sonderrecht der Privaten 70 — Staatsaufsicht u n d — 275 — Unterscheidung v o m öffentlichen Recht 30 f., 52 ff. — Verfügungen i m — 433 m. F N 89 — Zurückdrängung 207, 292, 351, 369 ff., 377 ff., 418, 517 ff., 539 — Zusagen i m — 460 Privatrechtliche Handlungsform 27 ff., 172 ff., 191 — Gründe für die Verwendung 350 ff. — Privatisierungstendenzen 275

596

Sachregister

— Zulässigkeit u n d Grenzen 74 ff., 172 f. Privatrechtliche Organisationsformen der V e r w a l t u n g — Beteiligung der öffentlichen Hand 7 ff. — Einflußsicherung der öffentlichen H a n d bei A G 135 ff. — Einflußsicherung der öffentlichen H a n d bei G m b H 132 ff. — Einwirkungs- und Kontrollverluste 268 ff., 313 — Externe Einflußnahme der öffentlichen Hand 11 ff., 135 — F l e x i b i l i t ä t 299 ff. — Geltung der Grundrechte 151 ff., 246 ff. — Gesetzesvorbehalt 153 ff. — gesetzliche Grenzen 157 ff. — Gründe für die Verwendung 292 ff. — Haftungsbeschränkung 315 ff. — interne Einflußnahme der öffentlichen Hand 132 ff. — K o n k u r s 315 ff. — Kooperation m i t Privatpersonen 345 f. — Mitbestimmung (s. Mitbestimmung) — Rechtsformen 6, 22 ff. — tatsächliche Verwendung 15 ff. — Verwendung durch den B u n d 15 ff. — Verwendung durch die Gemeinden 18 ff. — Verwendung durch die Länder 17 f. — Zulässigkeit nach Haushaltsrecht 160 ff. — Zulässigkeit nach Kommunalrecht 159, 162 f. — Zulässigkeit nach Verfassungsrecht 113 ff. — Zurückdrängung 377 ff., 412 f. Privatrechtliche Vereinigung — Abberufung bzw. Erlöschen der Mitgliedschaft i n Organen 171 — Auflösung 297 f. — Aufsicht 268 — Begriff 9 F N 15 — Beteiligung 7 — Errichtung 7, 293 f. — als Erfüllungsgehilfe eines Hoheitsträgers (s. Erfüllungsgehilfen der Verwaltung) — F l e x i b i l i t ä t 299 ff. — Handlungsformen 109 ff., 172 f. — Prüfung durch Rechnungshöfe 168 f., 312

— publizistische u n d gemischt p u b l i zistische- (s. Publizistische P r i v a t rechtsvereinigung, Gemischt p u b lizistische Privatrechtsvereinigung) — Rechtsfähigkeit 294 — Umwandlung 8 — Veräußerung 269 F N 91 — Wirtschaftlichkeitsstreben 298 f. Privatrechtlicher Vertrag 27 ff., 187 ff., 254, 517 f. — Abgrenzung v o m öffentlich-rechtlichen Vertrag 174 ff., 442 ff. — bei Auftragsvergabe 189, 194 — bei Benutzung öffentlich-rechtlicher Einrichtungen 175 ff., 441, 519 — gemischt öffentlich-rechtlicher/445 — Gewährung rechtlichen Gehörs 228 f. — Grundstücksverkaufsvertrag 447 f. — Haftungsausschluß 360 — bei Intervention 204 F N 181 — Rechtsweg bei Klage auf Abschluß eines — 286 f. — Subventionsvertrag 187 F N 83, 188 F N 90 — Zurückdrängung 208 F N 202, 517 f. Privatrechtsakte, Abgrenzung von Verwaltungsakten 433 ff. Privatrechtsförmige V e r w a l t u n g — Amtshaftung 223 ff. — Anhörungs- u n d Begründungspflichten 228 f. — Bindung an das Verwaltungsverfahrensrecht 226 ff. — Bindung an den Vorrang des Gesetzes 157 ff., 241 — Bindung an die Grundrechte 151, 212 ff., 289 — Bindung an Gesetzesvorbehalt 152 ff., 242 ff., 277 — Gründe f ü r die Verwendung p r i vatrechtlicher Handlungsformen 293 ff. — Gründe für die Verwendung p r i vatrechtlicher Organisationsformen 293 ff. — Grundrechtsschutz 78 ff. — Haftungsbeschränkung 225, 315 ff. — Mitbestimmung (s. Mitbestimmung bei Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen) — Organisationsformen (s. P r i v a t rechtliche Organisationsform der Verwaltung) — Privatautonomie 74 ff. — Privilegierung ggü. sonstigen P r i vatrechtssubjekten 281 ff.

Sachregister — Publifizierung 368 ff. — Rechtfertigung durch öffentlichen Zweck 87, 259 f. — Umgehung des öffentlichen Dienstrechts 306 ff. — Verwaltungsvollstreckung 282 — Verwaltungszwang 282 f. — wettbewerbsrechtliche Freistellung u n d Steuerprivilegien 283 f. — Zielsetzung 259 ff. — Zulässigkeit u n d Grenzen 74 ff., 109 ff., 172 ff. — Zurückdrängung haushaltsrechtlicher Grundsätze 309 ff. Privatwirtschaftsverwaltung 157 F N 260 Prognoseentscheidung der V e r w a l t u n g bei W a h l der Organisationsf o r m 375 Proporz, parteipolitischer i m A u f sichtsrat 149 Prorogationsverträge 515 Prozeßvergleich 446 F N 164 Prozeßverträge 515 f. Prüfungsbericht 167 Prüfungspflichten — der Abschlußprüfer 166 f. — der Beteiligungsverwaltung 168 — i m Gemeinderecht 169 ff., 395 f. — i. S. d. §§ 53, 54 H G r G 167, 267 F N 83 — der Rechnungshöfe 168 f. Public Corporations 381 f. Publifizierung der V e r w a l t u n g 368 ff., 417 ff. Publizistische Privatrechtsvereinigung 9, 118, 123, 131, 148, 173 F N 2, 410, 416 f. — A n w e n d u n g von Managementkonzepten 302 — Aufgabenstellung 259 ff. — Auftragsvergabe durch — 192 — Betrieb von Verkehrsflughäfen 431 f. — B i n d u n g an das Haushaltsrecht 312, 414 — B i n d u n g an die Grundrechte 247 — Einwirkungs- und Kontrollverluste 268 ff. — Geltung der Raumordnungsgrundsätze 247 — Grundrechtsschutz der — 84 — K o n k u r s 318 ff. — u n d Konzernrecht 415 ff. — Pflicht zur Aufstellung des Jahresabschlusses 310 — Privatautonomie 84 — Rechtsfähigkeit 247 F N 434 — Rentabilität 298 — Selbstverwaltung durch — 127

— Überschreitung des Wirkungskreises 262 ff. — Übertragung von Hoheitsbefugnissen an -en 110 ff. — Umgehung des öffentlichen Dienstrechts 303 ff. — Verlustabdeckung über den Haushalt 282 F N 170 — verwaltungsprivatrechtliche B i n dungen 246 ff. — Zahlung von Betriebsrenten 308 F N 81 Quagos 11 F N 20 „Qualifikationshoheit" tung 435 Quangos 11 F N 20

der

Verwal-

Ratsmitglieder — Entsendung i n Aufsichtsrat 272 f. m. F N 115 — Verletzung der Verschwiegenheitspflicht 513 f. Rauchverbot 222 F N 282 Raumordnung 247, 346 F N 286 Realakt 27, 257, 480, 491 ff. s. auch Schlichtes Verwaltungshandeln, Tathandlung Reale Leistungsbewirkung, Theorie der — 485 F N 356 Realförderungen 188 f., 205 F N 183 Rechenschaftslegung 267 — bei öffentlichen Unternehmen de lege ferenda 395 f. Rechnungshof 166, 168 f., 269 F N 92 — Eigenverwaltung 125 — Prüfung der Haushalts- u n d W i r t schaftsführung 249, 312 — Prüfungsrechte u n d -pflichten 169 — Unterrichtungs- u n d Einsichtsrechte 169 Recht am eingerichteten u n d ausgeübten Gewerbebetrieb 104 Recht auf körperliche Unversehrtheit, Dispositionsbefugnis 222 Rechtliches Gehör 228 Rechtmäßigkeitskontrolle 130 Rechtsaufsicht 119, 125, 128, 172 F N 341, 376 s. auch Aufsicht Rechtsaufsichtsbehörde (s. Aufsichtsbehörde) Rechtsausübungsakte der V e r w a l tung 507 ff. Rechtsbehelfsbelehrung (s. Rechtsmittelbelehrung) Rechtsfähigkeit — juristischer Personen des öffentlichen Rechts 235

598

Sachregister

— Privatrechtsvereinigungen, Erlangung der — 294 Rechtsform — v o n Handlungsweisen (s. Handlungsformen der Verwaltung) — von Organisationen (s. Organisationsformen der Verwaltung) Rechtsgeschäft 27 — einseitiges 236 F N 362, 465 — Förmlichkeit von Verpflichtungserklärungen 236 ff. — H e i l u n g von Formmängeln 236 F N 369 — mehrseitiges 465 f. — Nichtigkeit 232 ff., 238 f. m. F N 383 — u n d sozialtypisches Verhalten 257 Rechtsgeschäftliches Handeln der V e r w a l t u n g (s. Rechtsgeschäft) Rechtsgeschäftsähnliche Handlungsweisen 488 ff. Rechtsmittelbelehrung 193, 463, 484 Rechtsmittelverzicht 222 Rechtsordnung, dualistische S t r u k t u r bzw. Zweiteilung 30 ff., 212 Rechtssatz — Außenrechtssätze 449 F N 176 — Normstufen 174 — Unterscheidung von Rechtssetzungsakten 418 — verschiedene A r t e n 174 ff. — Zuordnung zum öffentlichen oder privaten Recht 52 ff., 210 f., 436 ff., 449, 461 s. auch Verwaltungs vor Schriften Rechtsscheinvollmacht 239 f. Rechtsschutz 187, 192 f. m. F N 110, 180, 284 ff., 543 ff., 539 ff. — i n der Arbeitsgerichtsbarkeit 426 — Effektivität des -es 284 — der Gemeinde gegen Versagung der Genehmigung f ü r Organisationsentscheidungen 376 — bei öffentlich-rechtlicher Ausgestaltung von Dienstverhältnissen 522 — Rechtswe gab grenzung 180 f., 284 f. — Rechtswegverweisung 539 ff. — Rechtswegzuweisung 534 ff. Rechtsschutzbedürfnis 180 f., 287 Rechtssetzungsakt — öffentlich-rechtlicher 418 ff. — privatrechtlicher 421 ff. — Unterscheidung v o m Rechtssatz 418 Rechtssicherheit 110, 187, 201, 254 Rechtsstaat 113, 196, 422 — demokratischer 42 — sozialer 1, 42, 86, 122, 251

Rechtsstaatsprinzip 86 f., 129, 151 f., 222, 224, 228, 244, 248 F N 442, 266, 283, 321 Rechtssubjektivität 87 Rechtsverhältnis, Entstehung durch sozialtypisches Verhalten 257 Rechtsverordnung 183, 235, 418 — u n d AGB-Gesetz 358 — bei A n w e n d u n g des Eigenbetriebsrechts auf nichtwirtschaftliche U n ternehmen 406 — Errichtung juristischer Personen durch — 296 Rechtsweg — Aufrechnung m i t Forderung fremder Rechtswegzugehörigkeit 467 f. — Dispositionsrecht 286 — bei Entschädigungs- u n d Schadensersatzansprüchen 287 — Garantie des -es 369, 428 — Garantie des ordentlichen -es 537 ff. — bei Klage au£ Abschluß eines privatrechtlichen Vertrages 286 f. — Spaltung u n d -Zersplitterung 185, 285 ff., 444, 519, 532, 535, 537 Verweisung 539 ff. Unsicherheit 185, 535 f. — bei öffentlich-rechtlichem Sachverschaffungsanspruch 482 — k r a f t Sachzusammenhangs 287 F N 194 — Sonderzuweisungsnormen 287 — W a h l des -es 284 f. — bei Zusage privatrechtlichen H a n delns 465 F N 258 — bei zweistufigen Verwaltungsrechtsverhältnissen 285 ff. Regiebetriebe — Krankenhäuser als — 397 F N 95 — K r e d i t w ü r d i g k e i t 324 — reine 295 — Verbindung m i t Eigenbetrieb 406 F N 145 — verselbständigte 295 — Wirtschaftsplan 295 Regierung, Verantwortung 124 ff. Registerprivileg 282 m. F N 165 Reichszweckverbandsgesetz v. 7. 6. 1939 341, 343 Rentabilität (s. Wirtschaftlichkeit) Ressortforschung 154 F N 251 Rhein-Main-Donau A G 110, 349 F N 299 Richtlinienkompetenz — des Bundeskanzlers 124 — der GmbH-Gesellschafter 133 Rüstungsaufträge 203 F N 170, 457 Rundfunk 4, 502 F N 442

Sachregister Saarbergwerke A G 16, 336 F N 232 Sachen i m Verwaltungs- u n d A n staltsgebrauch (s. öffentliche Sachen) Sachkundiger Bürger 129 s. auch Bürger Sachlicher G r u n d i.S. des A r t . 3 Abs. 1 GG 218 f. Sachverschaffungsansprüche, öffentlich-rechtliche 481 ff. Sanierungsgemeinschaften 158 F N 272 Sanierungsverträge 450, 452 Satzung 167, 169, 174, 208 F N 202, 233 F N 341, 235, 252, 260, 294, 311, 351, 418, 419 F N 10 — Abgaben- 182 F N 55 — u n d AGB-Gesetz 353 F N 317, 358 — Ausgestaltung von Nutzungsverhältnissen durch — 175, 177 f., 181 ff., 520 — Benutzungs- 182 F N 55 — Muster- 401 F N 118 sbefugnis 182 Schadensersatzansprüche — Rechtsweg bei Verletzung öffentlich-rechtlicher Pflichten 534, 537 — des Staates gegen Bürger 510 ff. Schalterakte 483 F N 343 Schiedsverträge 516 F N 534 u. 537 f. u. 540 Schlichte Gewährung 483 s. auch Faktische Gewährung Schlichtes Verwaltungshandeln 56, 215, 486 F N 362, 491 ff. s. auch Realakt, Tathandlungen Schriftform 236, 238 — Beweissicherungsfunktion 209, 238 F N 377 — bei öffentlich-rechtlichem Vertrag (s. öffentlich-rechtlicher Vertrag, Schriftform) — bei Verträgen des Massenverkehrs 207 ff. Schuld Verhältnis, öffentlich-rechtliches 210, 468 ff., 512 ff., 531 s. auch Sonderverbindung Schutzgesetze — bei kommunaler Wirtschaftsbetätigung 100 F N 137, 108 F N 181 — i. S. d. § 823 B G B 240 F N 391 Selbstprivilegierung der V e r w a l t u n g 281 ff. Selbstqualifikationsrecht der V e r w a l t u n g 71 Selbstverwaltung 125 f., 157, 172, 372 f. — funktionales -sverständnis 265

— durch publizistische u n d gemischt publizistische Privatrechtsvereinigungen 126 s. auch Selbstverwaltungsrecht Selbstverwaltungskörperschaften — gemeindliche (s. Gemeindliche Selbsverwaltungskörperschaften) — kommunale 163 — verfassungsmäßige Organe 128 Selbstverwaltungsrecht — Beschränkung 372 f. — kommunales 129 f. m. F N 105, 172, 264 f., 372 f. m. F N 17 Selbstverwaltungsträger 125 f. — Rechtsaufsicht 322 F N 159 Sofortige Vollziehung 193 Sollvorschriften 163, 166 Sondergesellschaftsrecht 378, 388 F N 51 — i n Österreich 378 m. F N 13 Sondernutzung öffentlicher Straßen 458, 522 ff. — bürgerlichrechtliche Nutzungserlaubnis 524 ff. — Grundrechtsbindung des Erlaubnisberechtigten 525 f. Sonderprüfer 168 Sonderrechtstheorie (s. Subjektstheorie) Sonderverbindung 200, 510, 512 F N 503, 515 s. auch Schuldverhältnis, öffentlich-rechtliches Sondervermögen 15 f., 94, 294 f. Sonderverordnung 178 F N 22, 182, 184, 520 F N 556 Sonderverwaltungen 155 F N 254 Sozialabgaben 231 Sozialeinrichtung 419 F N 7 Sozialer Rechtsstaat (s. Rechtsstaat, sozialer) Sozialer Wohnungsbau 184 Sozialisierung 370 Sozialkostenrechnung 395 s. auch Aufgabenbericht Sozialleistungen i. S. d. § 36 SGB I 482 Sozialrecht, Zuordnung zum öffentlichen oder privaten Recht 371 FN 8 Sozialstaatsprinzip 89 f., 106, 115, 120 F N 57, 129 f., 223, 321, 359 Sozialtypisches Verhalten, Lehre v o m 257, 518 s. auch Faktischer Vertrag Sozialversicherungsträger 125 F N 86, 158, 203, 241 Sozialwirtschaft der öffentlichen Hand 90 Sparkassen, kommunale 158, 383 F N 35

600

Sachregister

— Besoldung der Vorstandsmitglieder 307 — Errichtung als Anstalt des öffentlichen Rechts 296 F N 26 — Mitbestimmung bei — 314 m. F N 115 u. 116 — Rentabilität 299 Sparkassengesetze 296, 392 Sparsamkeitsprinzip 161, 269 F N 92 Staat — als A k t i o n ä r oder Gesellschafter 168 — „bestellte" Vertreter des -es 487 f. m. F N 370 — Beteiligung an wirtschaftlichen Unternehmen 160 ff. s. auch V e r w a l t u n g — Doppelpersönlichkeit 76 f. — Einflußnahmepf lichten 166 — u n d Gesellschaft 42 ff., 99 — Grundrechtsschutz 78 ff. — Konkursfähigkeit 316 f. — Kooperation m i t K o m m u n e n 345 — Privatrechtssubjektivität 371 — Prüfungspflichten 166 ff. — als stiller Gesellschafter 165 — „wichtiges Interesse" bei U n t e r nehmensgründung 161 f. s. auch V e r w a l t u n g Staatliche Aufgaben — „fiskalische" 114 — gesetzesakzessorische Erfüllung 114 — gesetzesfreie E r f ü l l u n g 114 s. auch öffentliche Aufgaben, Verwaltungsaufgaben Staatliche Finanzmonopole 89 F N 78, 92 f. Staatliches Betriebsrecht 406 ff. Staatsaufsicht 268, 275 — Einschränkung der — bei p r i v a t rechtsförmiger V e r w a l t u n g 268, 313 f. — bei öffentlichen Unternehmen de lege ferenda 396 ff. — i m Tarifvertragsrecht 423 f. s. auch Aufsicht Staatsaufträge 192 f. s. auch Auftragsvergabe, Bedarfsdeckungsgeschäfte Staatshaftung 275 — Abgrenzung zur Privatrechtshaft u n g 531 ff. — Haftungsausschluß 360, 530 F N 615 — Reform 530 ff. s. auch Amtshaftung Staatshaftungsgesetz 224 F N 297, 530 ff. — Straßenverkehrssicherungspflicht nach dem — 529 f.

Staatsvertrag 157, 336, 338 F N 242, 343 f., 348 Stabilitätsgesetz 225 Stadt-Umland-Verbände 398 F N 100 Ständige Aufgaben i m Sinne des A r t . 33 Abs. 4 GG 123 Stellplatzablösungsverträge 449 Steuern 205 F N 183, 231, 325 ff., 457 F N 225 — Abgeltung der Verwaltungsleistungen durch — 473 — Befreiung u n d Begünstigung 332 F N 204 — bei Eigenbetrieb u n d Eigengesellschaft 325 ff. — Erhebung von — 204 — u n d erwerbswirtschaftliche Einkünfte 93 m. F N 102 — Gesellschafts- 332 — Gleichbehandlung 283 F N 177, 325, 413 — Haupteinnahmequelle 93 — Kapitalertrags- 326 — Körperschafts- 326, 331 f. — Privilegien 283 f. — Rechtsformabhängigkeit der Besteuerung 333 m. F N 216 — Verkehrs- 332 Stiftung — nach A r t . 1 Abs. 2 bayStG 199 F N 144 — Einkommens- 280 F N 155 — Errichtung 294 ff. — Finanzierung 280 — Grundrechtsbindung 249 F N 443 — K o n k u r s 316 F N 125, 318 F N 135 — des öffentlichen Rechts 24 f. — des Privatrechts 24 ff., 164, 280 — unselbständige 26 m. F N 103 — Vermögens- 280 F N 155 — Volkswagenwerk 17, 127 F N 93, 336 F N 230 — Zusammenschluß zu Dachorganisationen 263 Stiftungsgesetz 296 Stille Reserven 310, 333 F N 213 Stimmbindungsverträge 151 Straßen, öffentliche — Benutzung aufgrund Werbenutzungsvertrages 458 — H a f t u n g bei Beeinträchtigung von Straßen- u n d Verkehrsanlagen 527 — Sondernutzung 523 ff. Straßenbau, Einbeziehung privater Erfüllungsgehilfen 504 ff. Straßenbaulast 455 F N 210, 504, 523 F N 572, 524 f., 528 f. — Erwerbspflichten des Trägers der — 524 F N 574

Sachregister — vertragliche Übernahme durch den Bürger 446 Straßengesetze 174, 455 F N 210, 458, 504 F N 457, 522 f., 524 f. Straßenverkehrssicherungspflicht — Haftung bei Verletzung 529 f. — Zuordnung zum öffentlichen oder privaten Recht 174, 210 F N 211, 528 ff. Streikrecht — Abhängigkeit von der Rechtsform 276 F N 132 — i m öffentlichen Dienst 122 m. F N 70, 276 m. F N 132, 522 S t r u k t u r p o l i t i k 90, 97 Studentenschaften 241 Studienplatztauschverträge 443 Subjektionstheorie 53, 55 ff., 62 f., 211 Subjektives Recht 102 F N 148, 131 — kommunalrechtlicher Benutzungsanspruch als — 248 — Nachfolgebestimmungen zu § 67 Abs. 1 Nr. 3 DGO 100 F N 137 Subjektstheorie 53 f., 57 ff., 197, 438 — modifizierte 62 f., 197 Subordinationstheorie (s. Subjektionstheorie) Subsidiaritätsprinzip 97 ff. — u n d Gesetzesrecht 99 f. — u n d Verfassungsrecht 98 f. Subventionen 188 f. — Begriff 188 F N 89 — Darlehens- 184 F N 64 — Leistungs- 188 — Subventionsbetrug 282 F N 163 — Subventionsmittler 189, 453 ff. — Vergabebefugnis 157 — Verschonungs- 188 F N 89 — Verträge (s. Subventionsverträge) — Zusage von — 462 Subventionsbescheid 442, 452 Subventionsvergabe 157, 188 f., 195, 204 — ehrverletzende Äußerungen bei — 502 — Einschaltung von Subventionsm i t t l e r n 453 f. — Geltung des AGB-Gesetzes 356 F N 327 — Wettbewerbsbeeinträchtigung durch — 366 F N 376, 480 F N 328 Subventionsverträge 198 F N 141, 452 ff., 455 F N 214, 518 F N 547 Subventionsverwaltung, Gesetzesvorbehalt 157, 245 Tarifautonomie 522 Tarife, Festsetzung 176, 405 Tarifvertrag 148, 308 f., 419, 521

— Allgemeinverbindlichkeitserklär u n g 424 — Rechtsnatur 421 f. sparteien 422 f. — Verfassungsbeschwerde gegen — 423 F N 31 — Zustandekommen 421 Tathandlungen 491 ff. — Qualifikationsbedürftigkeit 492 ff. — Rechtsnatur 497 ff. s. auch Realakt, Schlichtes V e r waltungshandeln „Technischer Erfüllungsgehilfe" (s. Erfüllungsgehilfe) Teilnahme am Wirtschaftsverkehr (s. Wirtschaftliche Betätigung) Teilnahme von A m t s w a l t e r n am Straßenverkehr 499 ff., 533 Teilrechtsfähige Vereinigungen — Errichtung öffentlich-rechtlicher — 294 ff. — Errichtung privatrechtlicher — 294 Tendenzschutz 146 f. Tendenzunternehmen 146 f. Theater 20, 147, 255, 398, 519 Total vorbehält des Gesetzes 156, 243 f. Trabanten, privatrechtliche 119, 155 F N 254, 266 Treu u n d Glauben 238 f., 246 Übermaßverbot 98, 103, 106 f., 223, 230, 359, 372 f., 447 F N 172, 495 f. Über- Unterordnungsverhältnis 62 f., 211 Ultra-vires-Prinzip 235, 262 Umsetzung, Rechtsschutz gegen 428 f. Umwandlungsgesetz 8 F N 14, 279 F N 149, 377 F N 9 Umwandlungssteuergesetz — von 1969 377 F N 9 — von 1977 333 m. F N 213 Unmittelbare Erfüllung von V e r w a l tungsaufgaben 28, 65, 83, 199 ff., 205 F N 183, 455 ff. — bei sozialstaatlichen Aufgaben 322 F N 157 — Zulässigkeit einer Verfassungsbeschwerde 289 f. U n m i t t e l b arkeit — i m Polizeirecht 201 F N 154 — i m Staatshaftungsrecht 201 F N 154 — unmittelbarer Eingriff 104 f. Unterlassungsansprüche 492 ff., 514 f., 532 Unternehmen — abhängige i. S. d. Konzernrechts 140 — herrschende i. S. d. Aktienrechts 137 f., 140 f., 143 f.

602

Sachregister

— öffentliche H a n d als — 137 ff., 218, 320 — Tochter- 167 — Veräußerung 171 — wirtschaftliche (s. Wirtschaftliche Unternehmen) Unternehmensaufbau, mehrstufiger 383, 393 Unternehmensbegriff 9 F N 15 — funktioneller 138, 161 — i m Haushaltsrecht 160 f. — institutioneller 138, 141 F N 173, 161 — des Konzernrechts 137 ff. — i m Wettbewerbsrecht 361 f. Unternehmensmitbestimmung (s. Mitbestimmung) Unternehmensversammlung 384 f., 387 Unternehmenszusammenfassungen, Besteuerung 328 ff. Unternehmerische Planungs- u n d Entscheidungsgewalt 138 Unterrichtungs- u n d Einsichtsrechte des Rechnungshofes 169 Untersuchungsmaxime 288 Unzulässige Rechtsausübung 238 U W G , Geltung f ü r die öffentliche H a n d 361 f. V E B A 16, 262 F N 50 Veräußerung v o n Vermögensgegenständen 205 Verbände — Klagebefugnis (s. Verbandsklage) — m i t Pflichtmitgliedschaft (s. Zwangsverbände) — wasserwirtschaftliche 347 F N 289 Verband kommunaler Unternehmen (VKU) 19, 21, 160 — Gesetzesvorschlag für öffentlichrechtliche Unternehmensform 384 ff. Verband öffentlicher Verkehrsbetriebe 19 Verbandsklage 357, 360 F N 347 Verbandskompetenz 113, 196, 263, 337 s. auch Wirkungskreis juristischer Personen des öffentlichen Rechts Verbot unbilliger Behinderung 108 Verbotsgesetz i. S. d. § 134 B G B 232 ff. V e r b u n d v e r w a l t u n g 23 Verdingungsordnungen 192 F N 108, 245, 254 — f ü r Bauleistungen (VOB) 189 F N 96, 254 F N 15, 353 F N 315 — f ü r Leistungen (VOL) 189 F N 96, 254 F N 15 Verein 6

— B i n d u n g der Mitglieder an Beschlüsse 467 F N 265 — nicht rechtsfähiger 164 — öffentlich-rechtlicher 397 F N 97 sform, Verwendung durch die öffentliche H a n d 23, 164 — „Strohmännergründungen" 280 f. — Verwaltungsträger als M i t g l i e d 132 Vereinbarungen — öffentlich-rechtliche 339 f. — verwaltungsinterne 486 ff. Vereinsauf sieht 130 s. auch Aufsicht Verfahren, Recht auf ein faires 228 Verfahrensrecht — Anspruch auf Einhaltung der V e r fahrensbestimmungen 254 F N 15 — Bedeutung i m Privatrecht 254 s. auch Verwaltungsverfahrensrecht Verfassung — Bindung der V e r w a l t u n g an die — 86 f., 113 ff., 212 ff. — E i n w i r k u n g auf Verwaltungsverfahren 227 ff. Verfassungsbeschwerde — gegen privatrechtliches V e r w a l tungshandeln 289 ff. — vor Rechtswegerschöpfung 290 — gegen Tarifnormen 423 F N 31 Verfassungsgewohnheitsrecht 370 Verfassungsnormen als Sonderrechtssätze 196, 237 F N 371 Verfassungsrechtsschutz bei p r i v a t recht sförmiger V e r w a l t u n g 289 ff. Verfassungsschutz 203 F N 170, 457, 497 Verfassungswandel 155 Verfügungen i m Privatrecht 433 m. F N 89 Verfügungsverträge 444 F N 153 Vergabe öffentlicher Aufträge, freihändige 219 F N 261 s. auch Auftragsvergabe Vergleichsvertrag i m öffentlichen Recht 71, 230 Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 103, 241, 359 Verhältnismäßigkeitswahl, Aufsichtsratssitze 149 f. Verhandlungsgrundsatz 288 Verkehrsbetriebe, kommunale 18 f., 255, 328, 518 F N 547 — Konzessionsabgaben 330 f. s. auch Verkehrsunternehmen Verkehrsgesellschaften 118, 276, 345 F N 282 Verkehrssicherungspflicht 174, 210 F N 211, 498 f. m. F N 422, 528 ff.

Sachregister Verkehrssteuer bei Eigenbetrieb u n d Eigengesellschaft 332 Verkehrstarife 267 Verkehrsunternehmen, kommunale 18 f., 146 F N 194, 520 — Besoldung der Vorstandsmitglieder 307 — Problem des „Schwarzfahrens" 288 F N 201, 358 F N 342 s. auch Verkehrsbetriebe Verlagsverträge 457 Verlorene Zuschüsse 188 Verlustübernahme aufgrund Beherrschungsvertrages 142 F N 178 Vermögensverwaltung der öffentlichen Hand 93 Vermögensverwertungsgeschäfte der V e r w a l t u n g 121, 205 f., 209, 210 f., 218, 228, 232, 439, 442, 456, 498 — B i n d u n g an Gesetzmäßigkeitsprinzip 244 f. — Grundrechtsbindung 212 ff. — Zusagen 463 Vermutungsregeln — bei Ausgestaltung v o n Benutzungsverhältnissen 181 — f ü r die Bestimmung der Rechtsn a t u r von Verträgen 443 — bei nicht gesetzesakzessorischem Handeln 195, 198 F N 141 u. 143 — f ü r öffentliches Recht 438 — f ü r Zulässigkeit der Verwendung privatrechtlicher Handlungsformen 173 Verpflichtungserklärung — Förmlichkeit 237 — Genehmigungsbedürftigkeit 239 — privatrechtliche 236 Verre chtlichungsgebot 71 F N 38 u. 39 Verschonungssubventionen 188 F N 89 s. auch Subventionen Versicherungsverein auf Gegenseitigk e i t 164 Versorgungspflicht 130 f. Versorgungsunternehmen — Besoldung der Vorstandsmitglieder 307 — kommunale 18, 146 F N 194, 328 — öffentliche 257, 260 — Konzessionsabgaben 330 f. Verstaatlichung 370 Vertrag — Abgrenzung zum Beschluß 466 — Erschließungs- 450 — faktischer (s. Faktischer Vertrag) — als Handlungsform i m öffentlichen Recht 27 — über Kooperation m i t ausländischen Rechtssubjekten 346 ff. — des Massenverkehrs 208 f.

— Nichtigkeit 233 — öffentlich-rechtlicher (s. ö f f e n t lich-rechtlicher Vertrag) — privatrechtlicher (s. Privatrechtlicher Vertrag) — Schutzpflichten zugunsten M i n derjähriger 256 F N 23 — verwaltungsprivat rechtlicher 178 — Verzichts- 465 F N 263 — völkerrechtlicher 347 F N 290 — V o r - 462, 464 — zusammengesetzter 458 f. Vertragskonzern 137 f. Vertrauensinteresse 240 f. Vertrauensschutz 235 m. F N 358 Vertreter v o n A m t s wegen 229, 489 Vertretungsmacht — Mißbrauch der — 239 — Überschreitung der — 240 f. Vertretungsregelungen, öffentlichrechtliche 236 ff., 247 Verwahrung, öffentlich-rechtliche 468 — Rechtsweg 534 Verwaltung — „allgemeine" 155 — Aufgabenübertragung auf öffentliche Unternehmen 206 — als Auftraggeber 189 ff. — Bedarfsdeckung (s. Bedarfsdekkungsgeschäfte) — Bedeutungs des Verfahrensrechts 253 f. — Begriff 3, 155, 215 — Beschäftigung v o n Führungskräften i m Angestelltenverhältnis 307 — Beseitigungs- u n d Unterlassungsansprüche gegen die — 492 ff. — Beteiligung an Genossenschaften 23 f., 165 — Beteiligung an Kapitalgesellschaften 22, 164 f. — Beteiligung an K G u n d K G a A 164 — Beteiligungen an O H G 164 — Beteiligungs- (s. Beteiligungsverwaltung) — B i n d u n g an das AGB-Gesetz 352 ff. — B i n d u n g an die Grundrechte 212 ff. — B i n d u n g an die Verfassung 86 ff., 113 ff., 212 ff. — B i n d u n g an das Wettbewerbsrecht 361 ff. — Bundesauftrags- (s. Bundesauftragsverwaltung) — bundeseigene (s. Bundeseigene Verwaltung) — Dispositionsfreiheit bei Ausgestalt u n g staatlicher Anstalten 183 f.

Sachregister ehrverletzende Äußerungen v o n Bediensteten 501 ff. Einheitlichkeit u n d Effektivität 229 F N 323 Einwirkungspflicht 124 ff. Entsorgungs- 206 fiskalische (s. Fiskalische V e r w a l tung) Garantenstellung 131 Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Organisationsform der — 26, 164 gesetzesfreie 117 F N 46 Gewerbefreiheit 87 F N 65 Grundrechtsfähigkeit 79 ff. Grundsatz der Wirtschaftlichkeit 139 H a f t u n g bei Teilnahme am P r i vatrechtsverkehr 240 f. Haftungsbeschränkung 322 F N 160, 392 haftungsrechtliche Garantenstell u n g 321 „Hilfsgeschäfte" 29 Ingerenzbefugnisse 11 interner Geldverkehr 498 L e i t u n g 124 f. Letztentscheidungsrecht 131, 148 Massen- 208 f. Misch- 338 F N 245 mittelbare Bundes- (s. Mittelbare Bundesverwaltung) Mittelbeschaffung 92 f. nicht gesetzesakzessorisches Handeln 194 ff. Öffentlichkeitsarbeit 498 m. F N 420 Organisationsform (s. Organisationsformen der Verwaltung) i m organisatorischen Sinne 3 f. Pluralisierung 113 Prinzip der Wirtschaftlichkeit 95 Privatautonomie 74 ff., 82 ff., 88, 252 Private als Helfer 504 ff. s. auch Erfüllungsgehilfe Privatisierungstendenzen 259 ff. privatrechtliche Handlungsform (s. Privatrechtliche Handlungsform) i n Privatrechtsform (s. P r i v a t rechtsförmige Verwaltung) Prognoseentscheidung bei W a h l der Organisationsform 375 Prozeßhandlungen 507, 515 f. Schadensersatzansprüche gegen den Bürger 510 ff. als stiller Gesellschafter 165 Teilnahme am allgemeinen W i r t schaftsverkehr (s. Wirtschaftliche Betätigung)

— Vermögens- 93 — Vermögensverwertung (s. Vermögensverwertungsgeschäfte) — Versorgungs- 206 — Vertragshandeln (s. Vertrag) — Verwendung der Vereinsform 23, 164 — Wahlfreiheit 64 ff., 157 ff., 175 ff., 435 — wirtschaftliche Betätigung (s. Wirtschaftliche Betätigung) — Wirtschaftlichkeitsstreben 298 f. — zweistufiges Vorgehen 186 ff. Verwaltungsabkommen 348 Verwaltungsakt 178, 184, 191 — Abgrenzung zum Privatrechtsakt 433 ff. — bei Anspruch auf Herausgabe öffentlicher Sachen 509 — Aufrechnungserklärung als — 465 F N 262 — bei Auszahlung von Bargeld 492 F N 387 — Begriff 433 — begünstigender 210 F N 209, 447 — Errichtung juristischer Personen durch — 296 — feststellender 191 — formaler 434 F N 97, 435 F N 103 — Geltendmachung von Erstattungsansprüchen durch — 508 — als Handlungsform bei Benutzungsverhältnissen 177 ff. — bei Interventionen 204 F N 181 — mehrstufiger 486 — mitwirkungsbedürftiger 202 — bei Pflichtaufgaben 486 F N 363 — privatrechtsfeststellender 433 m. F N 94 — privatrechtsgestaltender 186, 433 m. F N 94 — prozeßrechtliche Relevanz 435 — Rechtsschutz bei Erledigung 287 F N 193 — verfahrensrechtliche Sicherungen 228 — Verhältnis zum Vertrag 209 f., 517 f. — Verpflichtung der V e r w a l t u n g zum Erlaß eines -es 445 f. — Vorschalt- 178, 187 F N 83 Verwaltungsaufgaben 131, 203 — Begriff 200 — Beteiligung Privater an der E r füllung von — 450 — freiwillige Aufgaben 131 — Garantenstellung der V e r w a l t u n g bei Durchführung von — 131 — Gestaltungsformen 64 ff.

Sachregister — Letztentscheidungsrecht bei Durchführung von — 131 — Pflichtaufgaben 131 m. F N 116 s. auch öffentliche Aufgaben, Staatliche Aufgaben Verwaltungsbedingungen u n d A G B Gesetz 353 ff. Verwaltungsgemeinschaft 296 F N 25, 339 F N 247, 341 F N 258 Verwaltungsgerichte — Vorbehalte gegen die — 537 f. — Zuständigkeit 284 ff. — Zuweisung der personalvertretungsrechtlichen Streitigkeiten an die — 420 „Verwaltungsgesellschaf tsrecht" 144 Verwaltungshandeln, Nichtigkeit 212, 232 ff. s. auch Handlungen, Vertrag Verwaltungshelfer 120 F N 56, 177, 450, 504 F N 454 s. auch Erfüllungsgehilfen der Verwaltung Verwaltungshierarchie 126 Verwaltungskompetenzen — des Bundes 120 F N 57 — Übertragung auf Privatrechtsvereinigungen 123 s. auch Kompetenz Verwaltungspraxis 190, 259, 272 F N 113, 448 Verwaltungsprivatrecht 66, 177, 187, 201 F N 154, 213 f., 223 F N 287, 230, 246, 257 ff., 272 F N 113, 368, 526 — A r t . 3 GG als Anspruchsgrundlage i m — 286 F N 190, 287 F N 191 Verwaltungsprozeß — Aussetzung 467 m. F N 269 — Untersuchungsmaxime 288 Verwaltungsprozeßordnung, E n t w u r f einer einheitlichen 540 f. Verwaltungsrat 393 f. Verwaltungsrecht, französisches 199 F N 144 Verwaltungsrechtliches Schuld Verhältnis (s. Schuldverhältnis, öffentlich-rechtliches) Verwaltungsrechtsweg 284 ff., 534 ff. s. auch Rechtsweg Verwaltungssubstitution 111 F N 13, 450 Verwaltungsträger 3 f. — Assoziation von - n 296 — private 115 f. — privatrechtliche 115 f. — als Vereinsmitglied 132 Verwaltungsverfahren — bei Auftragsvergabe 219 f.

— Geschäftsfähigkeit i m — 256 s. auch Verwaltungsverfahrensrecht Verwaltungsverfahrensrecht — Bindung der privatrechtsförmigen V e r w a l t u n g an das — 226 ff., 253 f. — gesetzgeberischer Ermessensspielr a u m 227 — als „konkretisiertes Verfassungsrecht" 227 Verwaltungsvertrag (s. öffentlichrechtlicher Vertrag) Verwaltungsverordnungen 429 Verwaltungsvollstreckung 282, 436 — Beitreibungshilfe 110 F N 7 — von Fernmelde- u n d Postgebühren 535 f. — Vollstreckungsschutz bei Aufrechnung 468 F N 272 Verwaltungsvorschriften 189 F N 96, 190 F N 100, 254, 418 F N 6 — allgemeine Weisungen als — 429 f. — Begriff 353 F N 317 — als generelle Weisungen des A r beitsrechts 430 F N 76 — Regelung der Auftragsvergabe durch — 245 Verwaltungszuständigkeiten, A u f t e i l u n g zwischen B u n d u n d Ländern 116 Verwaltungszwang der privatrechtsförmigen V e r w a l t u n g 282 f. Völkerrecht 347 f. Volkshochschulen 20 Volkswagenwerk — A G 16 — Privatisierung 92 F N 96 — Stiftung- 17, 127 F N 93, 336 F N 230 Vollziehende Gewalt 128 — Begriff 214 ff. Vorbehalt des Gesetzes (s. Gesetzesvorbehalt) Vorkaufsrecht der Gemeinde 186 Vormundschaftsrecht (s. A m t s v o r mundschaft) Vorrang des Gesetzes (s. Gesetzesvorrang) Vorstand — Befugnisse bei öffentlichen U n ternehmen (de lege ferenda) 393 — Weisungen an Vertreter von H o heitsträgern i m — 487 f. — Weisungsgebundenheit von Gemeindevertretern i m — 171 Vorstand der Aktiengesellschaft 136 f. — beamtenrechtliche Weisungsgebundenheit 136 f. — Bestellung der Mitglieder 136 f. — Einflußnahme auf — bei f a k t i schem Konzern 143 f.

606

Sachregister

— Einflußnahme auf — bei tragskonzern 137 ff. — Leitungsbefugnis 144 — Weisungen an — 136 f., 142

Ver-

Wahlfreiheit der V e r w a l t u n g (s. Formenwahlfreiheit) Wahlrecht, passives 223 Wegekonzessionsvertrag 11 F N 22, 527 Weimarer Reichsverfassung 115 f., 215 Weisungen 424 ff. — ehrverletzende Äußerungen bei innerdienstlichen — 503 — Einzel- 487 — generelle 424 ff. — gerichtliche Nachprüfbarkeit 428 — bei Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung 487 F N 366 — durch Rechtsverordnung 430 F N 77 — Unterscheidung zwischen a m t l i chen und persönlichen — 428 Weisungsgebundenheit der Gemeindevertreter i n Organen p r i v a t rechtlicher Vereinigungen 171 Weisungsrecht — bei Bundesauftragsverwaltung 120 — der GmbH-Gesellschafter 133 ff. — ggü. Vorstand u n d Aufsichtsrat 136 f. Werbenutzungsverträge, kommunale 458 f. Werbung an kommunalen Verkehrsm i t t e l n 205 Werkleiterbesoldungsverordnung 307 Werkleitung 401 ff. Werksausschluß 273, 314, 401 f. m. F N 117, 404 f. Werkzeugtheorie 504 Wesentlichheitstheorie 243 f. Wettbewerbsfähigkeit 105 Wettbewerbsfreiheit 105 Wettbewerbsklage, privatrechtliche 266, 276 F N 130 Wettbewerbsneutralität, Grundsatz der — i m Steuerrecht 281 F N 161, 283 F N 177, 333 Wettbewerbsrecht 107 f., 218 F N 256, 415 f. — Änderungen 415 ff. — B i n d u n g der öffentlichen Hand an das — 361 ff. liehe Diskriminierungen 217 f. — Freistellung v o m — 366 — Gesetzgebungskompetenz 364 F N 369 — Rechtsschutz 265 f., 538 F N 665 — Verstoß gegen das — 108, 362 — Zuordnung zum öffentlichen oder privaten Recht 363 ff. m. F N 368

Wichtiges Interesse — Begriff 161, 172 — der Gemeinde bei Gesellschaftsgründung 159 m. F N 274 — i. S. d. § 65 Abs. 1 Nr. 1 HOen 160 ff. Widerruf — des Bewilligungsbescheides 185 — ehrverletzender Äußerungen 503 W i d m u n g 175 F N 8, 179, 260 F N 37, 510 F N 493, 526 F N 578 Wiederaufgreifen des Verfahrens 229 Willenserklärungen — einseitige 465 f. — entsprechende Anwendung der Vorschriften über die — 488 f. — fremdsprachige 228 — gleichgerichtete 466 — i m öffentlichen Recht 256 m. F N 21 — privatrechtliche 191, 237 — vertragliche 444 ff. W i l l k ü r v e r b o t 110, 213, 218 F N 256, 250, 283 Wirkungskreis juristischer Personen des öffentlichen Rechts 235, 262 s. auch Verbandskompetenz Wirtschaft — i. S. d. A r t . 74 Nr. 11 GG 364 F N 369 — i. S. d. Gemeindeordnungen 392 f. Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand 88 ff., 120 f., 201, 206, 209 ff., 218, 277, 379, 439 f., 442, 498 — Begrenzung durch Grundrechte 100 ff. — erwerbswirtschaftliche Zielsetzung 89 f., 92 ff. s. auch Erwerbswirtschaft der öffentlichen H a n d — gemeindliche Wirtschaftsbetätigung 97, 99 f., 372 f. — gesetzliche Ermächtigungsgrundlagen 90 f., 104 — Gesetzmäßigkeitsprinzip 90 f., 244 f. — Legitimationspflicht 103 f. — Monopolstellung 102 — sozialwirtschaftliche Zielsetzung 90 f., 107 — Subsidiaritätsprinzip (s. Subsidiaritätsprinzip) — Ubermaßverbot (s. Ubermaßverbot) Wirtschaftliches Unternehmen — Anzeigeerfordernis bei Errichtung 171 — i. S. d. Gemeinderechts 159 m. F N 277, 162 f., 170 — Zustimmungserfordernis bei E r richtung 171

Sachregister Wirtschaftlichkeit — der V e r w a l t u n g 95, 139, 161 f., 269 F N 90 — als V o r t e i l privatrechtlicher Organisationsgestaltung 298 f. — der Zusammenführung der Busdienste von Bundesbahn u n d B u n despost 302 F N 52 Wirtschaftlichkeitskontrolle 130 f., 167, 169 m. F N 324, 269 F N 90 Wirtschaftsaufsicht 130 f. Wirtschaftsausschuß nach dem B e t r V G 148 Wirtschaftsautonomie, gemeindliche 372 Wirtschaftsförderungsmaßnahmen 205 Wirtschaftshoheit, kommunale 172 Wirtschaftslenkung 260 Wirtschaftsordnung — nach dem GG 88 f., 107 — nach der W R V 88 f. Wirtschaftsplan 170, 311 Wirtschaftspolitisches Ermessen 103 Wirtschaftsprüfer 166 F N 310 Wirtschaftsrecht, Änderungen des kommunalen 414 f. Wirtschaftssteuerung 204 — globale 89 Wissenschaftler, Grundrechte 152 Wissenschaftlicher Beirat beim B u n desminister der Finanzen 266 F N 75, 308 Wissenschaftseinrichtungen 152 Wissenschaftsrat 335 Wohnungsvermittlungsstelle, k o m m u nale 449 F N 176 Zeitverträge m i t juristischen Personen des öffentlichen Rechts 298 Zentralstelle f ü r die Vergabe von Studienplätzen 336 Zentralstellen 115, 117 Zivilgerichte — Zuständigkeit 284 ff. — Zuständigkeit der Baulandkamm e r n 538 F N 663 Zivilprozeß — Ermessenskontrolle 288 — Verhandlungsgrundsatz 288 Zivilrechtsweg 179 — Sonderzuweisungen 534 ff. Zollerhebung 204 Zonenrandförderung 190 F N 100, 260 Zündwarenmonopol 153 F N 242 Zulassung zu einer öffentlichen Einrichtung 178 f., 441, 519

Zuordnungstheorie (s. Subjektstheorie) Zurückbehaltungsrecht, öffentlichrechtliches 466 F N 262 Zusage 459 ff., 492 F N 387 — Auslobung als — 463 f. — i m Beamtenrecht 461 — Begriff 459 — Rechtsnatur 460 F N 237 — von Subventionen 462 — Verkaufs- 464 vertrag 464 — Zuordnung zum öffentlichen oder privaten Recht 461 f. s. auch Zusicherung Zusammenarbeit, interkommunale 163, 339 ff. Zusammenwirken von Verwaltungsträgern (s. Kooperation) Zuschüsse 169 Zusicherung 460 F N 237, 460 m. F N 238, 492 F N 387, 537 F N 661 s. auch Zusage Zustimmungserfordernis bei Errichtung wirtschaftlicher Unternehmen 171 Zwangsmitgliedschaft 265 Zwangsverbände — Anspruch auf Einhaltung des W i r kungskreises 241 f. — Bindung an die Grundrechte 249 F N 443 Zweckmäßigkeitsaufsicht bei Bundesauftragsverwaltung 120 Zweckverband 339 ff., 397 F N 97, 410 F N 164 — Aufgaben 340 f. — grenzüberschreitender 342 ff. — wirtschaftliche Betätigung 341 f. Zweckverbandsrecht, Schaffung eines staatlichen -s 397 Zweckvereinbarung zur gemeinschaftlichen Aufgabenerfüllung 412 Zweistufigkeit — Amtshaftung 224 F N 297 — bei Auftragsvergabe 189 ff. — Grund- u n d Abwicklungsverhältnis 189 ff. — bei Interventionsgeschäften 204 — bei Nutzungsverhältnissen 175, 178 — Rechtsschutz bei — 192 f. — Rechtsweg bei — 285 ff. — bei Subventionsvergabe 188, 462 — Zweistufentheorie 187 Zweites Deutsches Fernsehen 335 f. Ζ weit stimmrecht des Aufsichtsratsvorsitzenden 146