Unternehmen in Sondervermögen: Haftung und Haftungsbeschränkung. Zugleich ein Beitrag zum Unternehmen im Erbgang 3161469836, 9783161579028, 9783161469831

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J U S PRIVATUM Beiträge zum Privatrecht Band 35

Barbara Dauner-Lieb

Unternehmen in Sondervermögen Haftung und Haftungsbeschränkung Zugleich ein Beitrag zum Unternehmen im Erbgang

Mohr Siebeck

Barbara Dauner-Lieb: G e b o r e n 1955; S t u d i u m der Rechtswissenschaften u n d Referendariat in Köln; 1979-83 wiss. Assistentin; 1984 P r o m o t i o n in T ü b i n g e n ; 1986-90 Leiterin der Rechtsabteilung einer b ö r s e n n o t i e r t e n F a m i l i e n - A G ; 1988-94 L e h r a u f t r a g an der Wissenschaftlichen H o c h s c h u l e f ü r U n t e r n e h m e n s f ü h r u n g in K o b l e n z ; 1991-94 L e h r a u f t r a g am D S G V Bonn; 1997 Habilitation in Mainz; Wintersemester 1997/98 L e h r s t u h l v e r t r e t u n g in Köln; 1998 P r o fessor f ü r Bürgerliches Recht, H a n d e l s - u n d Gesellschaftsrecht, Arbeitsrecht u n d Zivilprozeßrecht in H a g e n / D ü s s e l d o r f .

Als Habilitationsschrift auf E m p f e h l u n g des Fachbereichs R e c h t s - u n d Wirtschaftswissenschaften der J o h a n n e s - G u t e n b e r g - U n i v e r s i t ä t M a i n z gedruckt mit U n t e r s t ü t z u n g der D e u t schen F o r s c h u n g s g e m e i n s c h a f t .

Die Deutsche Dauner-Lieb,

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CIP-Einheitsaufnahme

Barbara:

U n t e r n e h m e n in S o n d e r v e r m ö g e n : H a f t u n g u n d H a f t u n g s b e s c h r ä n k u n g ; zugleich ein Beitrag z u m U n t e r n e h m e n im E r b g a n g / Barbara D a u n e r - L i e b . T ü b i n g e n : M o h r Siebeck, 1998 (Jus p r i v a t u m ; Bd. 35) I S B N 3-16-146983-6

978-3-16-157902-8 Unveränderte eBook-Ausgabe 2019

© 1998 J.C.B. M o h r (Paul Siebeck) T ü b i n g e n . D a s Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede V e r w e r t u n g außerhalb der engen G r e n z e n des U r h e b e r r e c h t s g e s e t z e s ist o h n e Z u s t i m m u n g des Verlags u n zulässig u n d strafbar. Das gilt insbesondere f ü r Vervielfältigungen, Ü b e r s e t z u n g e n , M i k r o verfilmungen u n d die Einspeicherung u n d Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das Buch w u r d e von C o m p u t e r s a t z Staiger in P f ä f f i n g e n aus der G a r a m o n d A n t i q u a belichtet, v o n G u i d e - D r u c k in T ü b i n g e n auf alterungsbeständiges W e r k d r u c k p a p i e r der Papierfabrik N i e f e r n gedruckt u n d v o n der G r o ß b u c h b i n d e r e i Heinr. K o c h in T ü b i n g e n g e b u n d e n . ISSN 0940-9610

Für Manfred

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 1997 vom Fachbereich Rechts- und Wirtschaftswissenschaften der Johannes Gutenberg-Universität Mainz als Habilitationsschrift angenommen. Die Rechtsentwicklung, insbesondere die stürmischen Aktivitäten des Gesetzgebers, wurden bis zur Jahresmitte 1998 inhaltlich berücksichtigt. Auf eine Umstellung auf die neue Insolvenzordnung wurde allerdings verzichtet, um den Zugang zu den sämtlich noch auf die Konkursordnung bezogenen Quellen nicht zu erschweren. Sachlich hat sich im Bereich der amtlichen Nachlaßliquidation im Hinblick auf die zentrale Regelung des § 224 KO (§ 324 InsO) nichts geändert. Die soeben erschienene Habilitationsschrift von Windel „Über die Modi der Nachfolge in das Vermögen einer natürlichen Person beim Todesfall" konnte nur noch in den Fahnen in wenigen Fußnoten berücksichtigt werden. Meinem verehrten Habilitationsvater, Herrn Professor Dr. Horst Konzen, danke ich sehr herzlich für Zutrauen, Geduld und unermüdliche Gesprächsbereitschaft. Dem Zweitgutachter, Herrn Professor Dr. Arndt Teichmann, bin ich besonders dafür verbunden, daß er durch schnelle Lektüre den Abschluß des Verfahrens noch im Sommersemester 1997 ermöglicht hat. Der Deutschen Forschungsgemeinschaft sei herzlich gedankt für die Gewährung eines Habilitationsstipendiums sowie für die Gewährung einer Druckkostenbeihilfe. Bergisch Gladbach, im Oktober 1998

Barbara Dauner-Lieb

Inhaltsübersicht Vorwort

§ 1 Anlaß, Gegenstand und A u f b a u der Untersuchung § 2 Annäherung an die Grundbegriffe I. Unternehmen und unternehmerische Tätigkeit II. Schuld, Haftung und Haftungsbegrenzung III. Sondervermögen § 3 Der Nachlaß als Liquidationsmasse (I): Die bürgerlich-rechtliche Ausgangssituation I. Einleitung II. Systematische Grundlagen

VII

1 14 14 30 37

65 65 67

III. Rechtstechnische Ausgestaltung der Nachlaßsonderung IV. Veränderungen des Nachlasses zwischen Erbfall und Nachlaßforderung

93

V. Der Schutz der Nachlaßgläubiger im Erbenkonkurs ?

148

§ 4 Der Nachlaß als Liquidationsmasse (II): Besonderheiten bei der Vererbung eines einzelkaufmännischenUnternehmens I. Problemstellung II. Der Meinungsstand III. Stellungnahme

79

152 152 156 182

§ 5 Nachlaßsonderung durch Testamentsvollstreckung (I): Die bürgerlich-rechtliche Ausgangssituation I. Einleitung II. Funktion, Tatbestand und Rechtstechnik der Nachlaßsonderung III. Die Stellung des Testamentsvollstreckers

253 253 255 259

X

Inhaltsübersicht

IV. Die Entwicklung des Nachlasses unter der Testamentsvollstreckung

270

V. Dauervollstreckung u n d beschränkbare E r b e n h a f t u n g

286

§ 6 Nachlaßsonderung durch Testamentsvollstreckung (II): Die Zulässigkeit einer Dauervollstreckung an Unternehmen .. 298 I. Meinungsstand II. Stellungnahme III. Zusammenfassung

§ 7 Nachlaßsonderung aufgrund Miterbengemeinschaft (I): Die bürgerlich-rechtliche Ausgangssituation I. Einleitung II. N a c h l a ß s o n d e r u n g im Wege der gesamthänderischen Bindung des Nachlasses

298 326 355

358 358 362

III. Das Rechtsverhältnis der E r b e n untereinander

372

IV. Das Rechtsverhältnis zwischen den E r b e n u n d den Nachlaßgläubigern

439

V. Dauererbengemeinschaft u n d beschränkbare E r b e n h a f t u n g . . . .

§ 8 Nachlaßsonderung aufgrund Miterbengemeinschaft (II): Zur Zulässigkeit einer „unternehmenstragenden Erbengemeinschaft m b H " I. D e r Meinungsstand

487

492 492

II. Eigene Auffassung

526

III. Zusammenfassung

544

§ 9 Ausblick: Schuld und Haftung in der BGB-Gesellschaft I. Z u m Diskussionsstand II. Elemente der Modellbildung III. Ergebnis: Rechtssubjektive Verselbständigung der unternehmenstragenden BGB-Gesellschaft als unvollständiges Rechtsfortbildungsprogramm

548 548 550

581

§ 1 0 Ergebnis

583

Literaturverzeichnis

565

Sachverzeichnis

577

Inhaltsverzeichnis Vorwort

VII

§ 1 Anlaß, Gegenstand und Aufbau der Untersuchung § 2 Annäherung an die Grundbegriffe I. U n t e r n e h m e n und unternehmerische Tätigkeit 1. D a s U n t e r n e h m e n als Rechtsbegriff a) Die teleologische Determinierung des Unternehmensbegriffs . . . b) Der handelsrechtliche Unternehmensbegriff (K. Schmidt) c) Der privatrechtliche Unternehmensbegriff {Reiff)

1 14 14 14 14 16 18

2. D i e haftungsrechtliche Eigenart unternehmerischer

II.

Betätigung

20

a) Einzelansätze im Schrifttum (Limbach, Reuter, Mutter) b) Verallgemeinerung: Entscheidung in Unsicherheit c) Konsequenzen

20 25 26

3. Das U n t e r n e h m e n als dynamische Einheit

28

Schuld, H a f t u n g und Haftungsbegrenzung

30

1. H a f t u n g als K o m p l e m e n t ä r b e g r i f f zur Schuld

30

2. H a f t u n g als Einstandspflicht für die Verbindlichkeiten eines anderen Rechtsträgers 3. Rechtsgeschäftliche und statutarische Haftungsbeschränkung I I I . Sondervermögen 1. D e r Diskussionsstand a) Der Ausgangspunkt b) Das Theoriedefizit c) Die Zweckbindung

33 35 37 37 37 38 41

2. Vermögenssonderung als Trennung verschiedener Haftungsmassen

43

a) Vermögenssonderung als Haftungsproblem aa) Die Fragestellung bb) Das Vermögen als einheitliches Haftungsobjekt (1) Der Begriff des Vermögens im haftungsrechtlichen Sinne . . .

43 43 44 44

XII

Inhaltsverzeichnis (2)

Das Vermögen als dynamisches Zugriffsobjekt

(3)

Kompensation durch unbeschränkte Vermögenshaftung . . .

cc)

Ausnahme: D i e Haftungssonderung

(1)

Gewährleistung der Zweckbindung durch Haftungssonderung

(2)

Einseitige Haftungssonderung

(3)

Doppelseitige Haftungssonderung

(4)

Haftungssonderung bei der Gesamthand

(5)

Arbeitsdefinition des Sondervermögens

b) D i e gemeinsame Problemstruktur der Sondervermögen c) Zur Rechtssubjektivität von Sondervermögen 3 . D e r N a c h l a ß als S o n d e r v e r m ö g e n a) U b e r b l i c k b) D e r Nachlaß als permanentes, potentielles Sondervermögen zur Befriedigung der Nachlaßgläubiger c) Zusammentreffen verschiedener F o r m e n der Nachlaßsonderung

§ 3 D e r N a c h l a ß als L i q u i d a t i o n s m a s s e ( I ) : Die bürgerlich-rechtliche Ausgangssituation I. E i n l e i t u n g II. Systematische Grundlagen 1. D i e D o p p e l f u n k t i o n d e r a m t l i c h e n N a c h l a ß l i q u i d a t i o n a) Haftungsbeschränkung im Interesse des E r b e n b) Gesonderte und konkursmäßige Befriedigung der Nachlaßgläubiger c) Das Primat der amtlichen Nachlaßliquidation d) Rechtspolitische Bewertung 2. P r o b l e m e einer gegenständlichen

Haftungsbeschränkung

3. D i e V o r a u s s e t z u n g e n der a m t l i c h e n N a c h l a ß l i q u i d a t i o n III. Rechtstechnische Ausgestaltung der Nachlaßsonderung 1. D e r G r u n d s a t z : V e r m ö g e n s s o n d e r u n g e x n u n c 2. D i e Regelung der §§ 780 f f . Z P O 3. R ü c k w i r k e n d e S i c h e r u n g v o n H a f t u n g s s o n d e r u n g und Haftungsbeschränkung a) Gesetzliche Ausgangssituation und Erweiterungstendenzen aa)

D i e Regelung des § 1976

bb)

D i e Regelungen der §§ 784 Z P O , 221 K O

cc)

D i e Regelung des § 1977

b) Stellungnahme zu den Erweiterungstendenzen c) Bedeutung für den Gesamtzusammenhang 4. H a f t u n g s s o n d e r u n g o h n e H a f t u n g s b e s c h r ä n k u n g 5. Z w i s c h e n e r g e b n i s

Inhaltsverzeichnis

XIII

IV. V e r ä n d e r u n g e n des N a c h l a s s e s z w i s c h e n E r b f a l l u n d Nachlaßsonderung 1. G e s e t z l i c h e A u s g a n g s s i t u a t i o n a) Überblick über die §§ 1 9 7 8 - 1 9 8 0 b) Der Erbe als Fremdverwalter c) Die Funktion der §§ 1 9 7 8 - 1 9 8 0

93 93 93 96 98

2. Ersatz bei U n m ö g l i c h k e i t der Herausgabe und Wertminderung von Nachlaßgegenständen 3. N u t z u n g e n , r e c h t s g e s c h ä f t l i c h e r N e u e r w e r b , S u r r o g a t i o n . . .

99 101

a) Problemstellung

101

b) Vermehrungen des Nachlasses aus sich selbst heraus c) Rechtsgeschäftlicher Erwerb aa) D e r Meinungsstand bb) Stellungnahme (1) Die Rechtslage im normalen Auftragsverhältnis (2) Die Zuordnung des Neuerwerbs (a) Handeln des Erben für eigene Rechnung (b) Handeln des Erben für Rechnung des Nachlasses

102 103 103 105 105 107 107

Exkurs: Die Konsequenzen einer generellen Herausgabepflicht (3) Das Problem der Surrogation dd) Zwischenergebnis

110

(c)

4. S c h u l d u n d H a f t u n g a) Problemstellung: Zur Reichweite der Nachlaßhaftung aa) Haftung für Nachlaßverbindlichkeiten gemäß § 1967 Abs. 2 bb) Haftung für Ansprüche des Erben gemäß §§ 1978 Abs.3, 670, 257 cc) b) Die aa) (1) (2) (3) (a) (b) (c) (4) bb)

Die Begründung neuer Nachlaßverbindlichkeiten durch den Erben? Lehre von der Nachlaßeigenschuld D e r Meinungsstand Überblick Die Entstehung von Eigenverbindlichkeiten Die Begründung neuer Nachlaß Verbindlichkeiten R G Z 9 0 , 91: Ableitung aus §§ 1978, 1979 Das Kriterium der ordnungsgemäßen Verwaltung Indizien für eine Abkoppelung von § 1978 Abs. 3 Vertragliche Haftungsbeschränkung auf den Nachlaß Stellungnahme

111 112 114 115 115 115 116 119 120 120 120 122 123 123 124 126 127 129

(1) (2)

Die gesetzliche Ausgangslage Legitimation einer Direktverpflichtung des Nachlasses . . . .

129 131

(a) (b)

Die Argumentation des R G : Sicherung der Erbeninteressen Verbesserung der Stellung der Neugläubiger

131 132

(aa) Problemstellung (bb) Verfahrensökonomie

132 133

XIV

Inhaltsverzeichnis (cc) Entlastung vom Konkursrisiko des Erben (dd) Zugriff auf den Nachlaß bei unbeschränkter Haftung des Erben (ee) Vertrauensschutz?

134 135 136

(c)

Ermöglichung einer vertraglichen Haftungsbeschränkung auf den Nachlaß? (3) Haftungsbeschränkung kraft „Offenlegung des Nachlaßbezuges"? c) Zusammenfassung: Plädoyer für eine Verabschiedung der Nachlaßeigenschuld

137 139 142

5. Z u s a m m e n f a s s e n d e W ü r d i g u n g der § § 1 9 7 8 bis 1 9 8 0

145

V. D e r S c h u t z d e r N a c h l a ß g l ä u b i g e r i m E r b e n k o n k u r s ?

148

§ 4 Der Nachlaß als Liquidationsmasse (II): Besonderheiten bei der Vererbung eines einzelkaufmännischenUnternehmens

152

I. P r o b l e m s t e l l u n g

152

II. D e r Meinungsstand

156

1. D a s U n t e r n e h m e n als N a c h l a ß g e g e n s t a n d

156

a) D e r Ausgangspunkt b) Die Entwicklung des Betriebsvermögens: Neuerwerb, Erträge, Gewinne c) Die Geschäftsverbindlichkeiten: Schuld und Haftung aa) Die Altverbindlichkeiten: § 27 H G B bb) Die Neuverbindlichkeiten (1) N o c h einmal: Die Lehre von der Nachlaßeigenschuld (2) Vertragliche Haftungsbeschränkung kraft Firmenfortführung? d) Zwischenbilanz

156 157 160 160 163 163 168 172

2 . D a s U n t e r n e h m e n als N a c h l a ß g e g e n s t a n d auf Z e i t a) D e r Ubergang des Unternehmens in das Erbeneigenvermögen b) Funktion des Übergangs des Unternehmens in das Erbeneigenvermögen c) Zwischenbilanz 3. G e s a m t w ü r d i g u n g : D a s F e h l e n eines G e s a m t m o d e l l s III. Stellungnahme 1. D i e g e s e t z l i c h e A u s g a n g s l a g e a) Entwicklung des Betriebsvermögens und Zuordnung der unternehmerischen Chancen

173 ..

173 176 180 181 182 182 182

b) Entwicklung der Nachlaßverbindlichkeiten und Zuordnung des unternehmerischen Risikos

184

Inhaltsverzeichnis aa) (1) (2) (3) bb) (1) (2) (3) cc) c) Die

XV

Die bürgerlich-rechtliche Ebene: §§ 1978 B G B , 224 Abs. 1 Nr. 1 K O Risikoverlagerung zu Lasten der Nachlaßgläubiger Konsequenzen für die neuen Geschäftsgläubiger

184 184 187

Teleologische Reduktion der §§ 1978 Abs. 3 B G B , 224 Abs.l Nr. 1 K O ? Die handelsrechtliche Ebene: § 27 H G B Die Kompensationswirkung des § 27 H G B Zu den Ansätzen von Reuter und Lieb Verbleibende Wertungswidersprüche Zwischenbilanz Gesetzeslücke

188 192 192 193 194 197 199

2. M o d e l l e der Lückenfüllung a) Dauerhafter Verbleib des Unternehmens im Nachlaß? Konstruktion einer generellen Herausgabepflicht gemäß §§ 1978 Abs. 1 S . l , 667 bb) N o c h einmal: Teleologische Reduktion der §§ 1978 Abs. 3 B G B , 224 Abs. 1 N r . l K O cc) Bedenken aus der Perspektive des Erben b) Kompensation durch unbeschränkte Haftung des Erben aa) Konstruktion: Ausdehnung des § 27 H G B auf alle Nachlaßverbindlichkeiten

203 203

aa)

bb) Veränderung der erbrechtlichen Ausgangssituation cc) Anpassung der Antragsfristen gemäß §§ 1981 Abs. 2 S. 2 B G B , 220 K O an § 27 Abs. 2 H G B c) Ausgliederung des Unternehmens aus dem Nachlaß aa) Konstruktion: Gleichstellung von erbrechtlichem und rechtsgeschäftlichem Erwerb bb) Konsequenzen für die Auslegung des § 27 H G B N o c h einmal: D e r Schutz der Nachlaßgläubiger im Erbenkonkurs d) Das Problem der Systemfortbildung

203 204 205 206 206 207 208 209 209 213

cc)

3. Z u s a m m e n f a s s u n g

Nachlaßsonderung durch Testamentsvollstreckung (I): Die bürgerlich-rechtliche Ausgangssituation I. E i n l e i t u n g II. F u n k t i o n , Tatbestand und Rechtstechnik der N a c h l a ß s o n d e r u n g I I I . D i e S t e l l u n g des T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r s

214 217 220

225 225 227 231

1. A u f g a b e n b e r e i c h u n d K o m p e t e n z e n

231

2. Vergütung und Aufwendungsersatz

232

3. V e r a n t w o r t l i c h k e i t u n d H a f t u n g a) Die gesetzliche Ausgangssituation b) Die Auffassung von Muscheler

233 233 238

XVI

Inhaltsverzeichnis aa)

Die Konzeption der Außenhaftung kraft „institutionalisierten Vertrauens" bb) Stellungnahme

238 238

IV. D i e E n t w i c k l u n g des N a c h l a s s e s u n t e r d e r T e s t a m e n t s vollstreckung

242

1. N u t z u n g e n , S u r r o g a t i o n u n d r e c h t s g e s c h ä f t l i c h e r N e u e r w e r b

242

a) Problemstellung b) D e r Meinungsstand c) Stellungnahme aa) Zur Kompetenzsurrogation bb) Zur materiellen Surrogation mit Subjektswechsel cc) Kompetenzsurrogation und amtliche Nachlaßliquidation . . 2. Schuld und H a f t u n g

242 243 244 244 245 247 248

a) Vertragliche Verbindlichkeiten

248

aa) Die gesetzliche Ausgangssituation bb) Die Reichweite der Testamentsvollstreckervollmacht cc) Zurechnung nach § 278 dd) Dauerschuldverhältnisse ee) Zwischenbilanz b) Haftung des Nachlasses für deliktisches Verhalten des Testamentsvollstreckers

248 249 251 251 253

V. D a u e r v o l l s t r e c k u n g u n d b e s c h r ä n k b a r e E r b e n h a f t u n g

254 258

1. P r o b l e m s t e l l u n g

258

2 . D i e K o n z e p t i o n v o n Muscheler

261

a) Verzahnung der §§ 1975 ff.mit den §§ 2209 S. 2, 2207 aa) Korrektur zum Schutz des Erben: Teleologische Reduktion der §§ 1994, 2005 bb) Korrekturen zum Schutz der Nachlaßgläubiger (1) Anpassung der §§ 1981 Abs. 2 B G B , 220 K O (2) Teleologische Reduktion des § 1974 (3) Teleologische Reduktion des § 224 Abs. 1 Nr. 5 K O b) Verzahnung der §§ 1975 ff.mit § 2219: Drittschadensliquidation .

261 261 263 263 263 264 265

3. S t e l l u n g n a h m e : Z i e l k o n f l i k t z w i s c h e n D a u e r v o l l s t r e c k u n g und beschränkbarer Erbenhaftung

267

§ 6 Nachlaßsonderung durch Testamentsvollstreckung (II): Die Zulässigkeit einer Dauervollstreckung an Unternehmen .. I. M e i n u n g s s t a n d

270 270

1. D i e t r a d i t i o n e l l e A b l e h n u n g der T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k u n g an Unternehmen 2. D i e Ersatzlösungen a) Die Problemstellung

270 274 274

Inhaltsverzeichnis

XVII

b) Die Vollmachtslösung c) Die Treuhandlösung aa) Die sogenannte Ermächtigungstreuhand bb) Die Vollrechtstreuhand cc) Exkurs: Konsequenzen für den Gesamtzusammenhang . . . . d) Die Gestaltungsoption des Rechtsformwechsels

275 279 279 282 285 288

e) Zwischenbilanz

289

3. D i e s o g . e c h t e T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r l ö s u n g (.Baur; Muscheler,

Canaris)

291

a) Überblick

291

b) Zum „Handelsgeschäft mit beschränkter Haftung"

292

c) Zum „Dogma der zwingenden Unbeschränkbarkeit der Haftung" d) Vergleich mit der Selbstverwaltung durch den Erben e) Zusammenfassung

293 295 297

II. Stellungnahme 1. P r o b l e m s t e l l u n g

298 298

2 . D a u e r v o l l s t r e c k u n g an U n t e r n e h m e n u n d b e s c h r ä n k b a r e Erbenhaftung

300

a) Das Problem der doppelten Gesetzeslücke

300

aa)

N o c h einmal: Das Spannungsverhältnis zwischen den § § 2 1 9 7 ff.und den §§ 1978 ff

bb) N o c h einmal: Das Versagen der §§ 1978 ff. bei Unternehmensfortführung durch den Erben cc) Das Versagen der §§ 2216, 2219 bei Unternehmensfortführung durch den Testamentsvollstrecker b) Möglichkeiten der Lückenfüllung? aa) Gleichschaltung mit der Erbenselbstverwaltung? bb) Nichtanwendung des § 224 Abs. 1 Nr. 5 K O bei Dauervollstreckung an Unternehmen? cc) Kompensation durch Zuordnung der unternehmerischen Chancen zum Nachlaß? c) Ergebnis: Die erbrechtliche Unzulässigkeit einer Dauervollstreckung an Unternehmen

300 302 304 306 306 307 309 312

3. D a u e r v o l l s t r e c k u n g an U n t e r n e h m e n als E r w e i t e r u n g des o r g a n i s a t o r i s c h e n G e s t a l t u n g s s p i e l r a u m s ?

314

a) Neuformulierung der Problemstellung b) N o c h einmal: Vergleich mit der Selbstverwaltung durch den Erben c) N o c h einmal: Zum „Handelsgeschäft mit beschränkter Haftung"

314 315 320

d) N o c h einmal: Zum „Dogma der zwingenden Unbeschränkbarkeit der Haftung" e) Ergebnis III. Zusammenfassung

322 326 327

XVIII

Inhaltsverzeichnis

§ 7 Nachlaßsonderung aufgrund Miterbengemeinschaft (I): Die bürgerlich-rechtliche Ausgangssituation I. E i n l e i t u n g

330 330

II. N a c h l a ß s o n d e r u n g im W e g e d e r g e s a m t h ä n d e r i s c h e n B i n d u n g des Nachlasses

334

1. T a t b e s t a n d u n d R e c h t s t e c h n i k d e r N a c h l a ß s o n d e r u n g

334

2. D i e r a t i o d e r N a c h l a ß s o n d e r u n g

338

a) Interessenausgleich zwischen den Miterben b) Die Erbengemeinschaft als n o t w e n d i g e A b w i c k l u n g s gemeinschaft? c) D u r c h s e t z u n g des Erblasserwillens? d) G e m e i n w o h l b e z u g der gesamthänderischen Bindung? e) Schutz der Nachlaßgläubiger f) Z u s a m m e n f a s s u n g

338 338 339 341 342 343

3. R e c h t s b e z i e h u n g e n z w i s c h e n d e r E r b e n g e m e i n s c h a f t u n d einzelnen Miterben III. D a s Rechtsverhältnis der E r b e n u n t e r e i n a n d e r 1. S y s t e m a t i s c h e G r u n d l a g e n

343 344 344

2. D i e V e r w a l t u n g d e s g e m e i n s c h a f t l i c h e n V e r m ö g e n s d u r c h die M i t e r b e n

346

a) Überblick b) Kompetenzverteilung, Vertretungsmacht und Verfügungsbefugnis aa) Die Regelung des § 2038 bb) Das Außenverhältnis (1) Einverständnis aller M i t e r b e n (2) Mehrheits- u n d Einzelverwaltung cc) Zwischenbilanz c) A u f w e n d u n g s e r s a t z u n d Vergütung d) F r ü c h t e u n d Erträge e) Verantwortlichkeit u n d H a f t u n g

346

3. N u t z u n g e n , S u r r o g a t i o n u n d r e c h t s g e s c h ä f t l i c h e r N e u e r w e r b a) Problemstellung b) N o c h einmal: F r ü c h t e u n d Erträge c) Surrogation im engeren Sinn aa) Meinungsstand bb) Stellungnahme d) Rechtsgeschäftlicher N e u e r w e r b aa) Meinungsstand bb) Stellungnahme e) Zwischenbilanz

347 347 350 350 352 355 357 360 361 362 362 364 366 366 367 369 369 372 377

4. S c h u l d u n d H a f t u n g

378

a) Problemstellung

378

Inhaltsverzeichnis b) Meinungsstand aa) D e r Ausgangspunkt bb) Die erbrechtlich orientierten Stellungnahmen cc) Die unternehmensrechtlich orientierten Stellungnahmen . . . dd) Zwischenbilanz c) Stellungnahme aa) (1)

Problemstruktur Prämisse: Rechssubjektivität nur der Erben

(a) (b) (c) (2)

XIX 381 381 382 385 386 387 387 387

Gemeinsames Auftreten aller Miterben Handeln einzelner Miterben Zwischenbilanz Prämisse: Rechtssubjektive Verselbständigung der Erbengemeinschaft (3) Zur Austauschbarkeit der Prämissen bb) Anforderungen an eine Haftungsbeschränkungsvereinbarung

387 389 391

(1) (2) (3) (4) (5) cc)

396 397 399 402 403

Fragestellung Zur begrenzten Aussagekraft von R G Z 146, 343 Zum Erklärungswert eines „Handelns für den Nachlaß" . . . Zum Erklärungswert der Fortführung der Erblasserfirma . . Zwischenbilanz Zur haftungsrechtlichen Neutralisierung eines Prämissenwechsels (1) Ausgangspunkt (2) Vertrauensschutzlösung (3) Akzessorietätslösung d) Zusammenfassung: Haftung und Haftungsbeschränkung für Neuverbindlichkeiten

391 393 396

404 404 405 406 407

5. Gesamtwürdigung: D i e „Dauererbengemeinschaft" im System der §§ 2 0 3 8 bis 2041

408

IV. Das Rechtsverhältnis zwischen den E r b e n und den Nachlaßgläubigern

411

1. Systematische Grundlagen 2. D i e Regelung der §§ 2 0 5 8 ff

411 413

a) Die aa) bb) cc) (1) (a) (b)

Systematik Problemstellung Gesamtschuld und Teilschuld Haftung und Haftungsbeschränkung Die Haftung des Gesamthandsvermögens Die Gesamthands- und Gesamtschuldklage Zur Problematik der „Gesamthandsschuld"

(2) Die Haftung der Erbeneigenvermögen vor der Teilung (3) Die Haftung der Erbeneigenvermögen nach der Teilung. . . . dd) Zwischenbilanz b) Zur Reichweite des § 2059 Abs. 1 S. 1 aa)

ratio

413 413 414 415 415 415 417 419 422 422 423 423

XX

Inhaltsverzeichnis bb) (1) (2) (3) (a) (b) (c) (4)

Zum Begriff der Teilung Der Ausgangspunkt Das Problem der Teilauseinandersetzung Teilung bei Sondervererbung von Gesellschaftsanteilen . . . . Problemstellung Der Meinungsstand Stellungnahme Teilung bei Auflösung des Gesamthandsvermögens im Wege der Schuldentilgung und Zwangsvollstreckung (5) Ergebnis: Teilung als Auflösung des Gesamthandsvermögens cc) § 2059 Abs.l S. 1 als Kompensation der gesamthänderischen Bindung des Nachlasses c) Zusammenfassende Würdigung der §§ 2058 ff 3. Z u r R e i c h w e i t e der §§ 1 9 7 5 ff a) Gesetzliche Ausgangssituation und Problemstellung b) Meinungsstand c) Stellungnahme aa) Die Grundlagen bb) Ersatz bei Unmöglichkeit der Herausgabe und Wertminderung cc) Rechtsgeschäftlicher Neuerwerb und Surrogation dd) Schuld und Haftung (1)Der Ausgangspunkt (2)Die Bedeutung des § 2041 (3)Die Bedeutung des § 2038 d) Zusammenfassung V. D a u e r e r b e n g e m e i n s c h a f t und b e s c h r ä n k b a r e E r b e n h a f t u n g . . . .

427 427 427 430 430 431 435 437 440 442 443 445 445 446 450 450 450 451 454 454 454 456 457 459

§ 8 Nachlaßsonderung aufgrund Miterbengemeinschaft (II): Z u r Zulässigkeit einer

„unternehmenstragenden

Erbengemeinschaft m b H "

464

I. D e r M e i n u n g s s t a n d

464

1. Z u r Zulässigkeit der u n t e r n e h m e n s t r a g e n d e n Erbengemeinschaft

464

a) b) c) d)

464 465 467 469 469

Der Ausgangspunkt Die Konzeption von Fischer B G H Z 92, 259 Die Reaktion des Schrifttums aa) Verlagerung der wissenschaftlichen Beweislast bb) Praktisches Bedürfnis nach einer von der O H G verschiedenen Rechtsform cc) Unternehmenstragende Erbengemeinschaft und Sondervererbung von Gesellschaftsanteilen

471 472

Inhaltsverzeichnis e) N e u f o r m u l i e r u n g der Problemstellung: L ü c k e n f ü l l u n g d u r c h Rechtsfortbildung 2. D i e R e c h t s f o r t b i l d u n g s p r o g r a m m e a) U b e r l e i t u n g des U n t e r n e h m e n s auf eine Personengesellschaft . . . b) E n t w i c k l u n g einer u n t e r n e h m e n s t r a g e n d e n E r b e n g e m e i n s c h a f t eigener Art c) Erbrechtliche Lösung: Vorrang der §§ 2032 ff aa) D e r A u s g a n g s p u n k t bb) Teilrechtsfähigkeit der E r b e n g e m e i n s c h a f t cc) G e s c h ä f t s f ü h r u n g u n d Vertretung dd) Rechtsgeschäftlicher N e u e r w e r b u n d Surrogation ee) Schuld u n d H a f t u n g d) „ U n t e r n e h m e n s t r a g e n d e E r b e n g e m e i n s c h a f t m b H " k r a f t F i r m e n f o r t f ü h r u n g (Canaris) 3. V o r e n t s c h e i d u n g g e g e n e i n e „ e r b r e c h t l i c h e L ö s u n g " II. E i g e n e A u f f a s s u n g 1. D i e g e s e t z l i c h e A u s g a n g s s i t u a t i o n a) Das Rechtsverhältnis der E r b e n untereinander: Die erste Gesetzeslücke b) Das Rechtsverhältnis zwischen den E r b e n u n d den Nachlaßgläubigern aa) E n t w i c k l u n g des Betriebsvermögens u n d Z u o r d n u n g der u n t e r n e h m e r i s c h e n C h a n c e n bb) D i e E n t w i c k l u n g der Nachlaßverbindlichkeiten u n d die Z u o r d n u n g des u n t e r n e h m e r i s c h e n Risikos cc) Die zweite Gesetzeslücke c) Das Z u s a m m e n t r e f f e n der beiden Gesetzeslücken 2. M o d e l l e d e r L ü c k e n f ü l l u n g a) K o m p e n s a t i o n durch Z u o r d n u n g der u n t e r n e h m e r i s c h e n Chancen? b) U b e r l e i t u n g des U n t e r n e h m e n s auf eine Personengesellschaft . . . c) Ausgliederung des U n t e r n e h m e n s aus dem N a c h l a ß (nur) als Liquidationsmasse d) K o m p e n s a t i o n d u r c h u n b e s c h r ä n k t e H a f t u n g des E r b e n e) N o c h einmal das P r o b l e m der S y s t e m f o r t b i l d u n g

XXI

475 477 477 479 481 481 482 483 487 488 491 494 498 498 498 499 499 500 502 504 505 505 506 510 512 513

3. D i e „ u n t e r n e h m e n s t r a g e n d e E r b e n g e m e i n s c h a f t m b H " als E r w e i t e r u n g des handelsrechtlichen Gestaltungsspielraums? .

III. Zusammenfassung § 9 Ausblick: Schuld und H a f t u n g in der BGB-Gesellschaft I. Z u m D i s k u s s i o n s s t a n d II. E l e m e n t e d e r M o d e l l b i l d u n g

516

516 520 520 522

XXII

Inhaltsverzeichnis 1. P r o b l e m s t r u k t u r a) Prämisse: Rechtssubjektivität nur der Gesellschafter b) Prämisse'. Rechtssubjektive Verselbständigung der Gesellschaft . . aa) Veränderung der Problemstellung bb) Die Doppelverpflichtungstheorie (1) Die Problemstellung (2) Der Rechtsscheinsansatz (Ulmer) (3) Die immanenten Grenzen des Rechtsscheinsansatzes (4) Die Perspektive einer „unternehmenstragenden BGB-Gesellschaft m b H " (5) Vermeidungsstrategien (6) Zwischenbilanz cc) Die Akzessorietätstheorie c) Zwischenergebnis: Zur Austauschbarkeit der Prämissen 2. A n f o r d e r u n g e n a n e i n e H a f t u n g s b e s c h r ä n k u n g s v e r e i n b a r u n g a) Identität von Zerstörung des Rechtsscheins und Haftungsbeschränkungsvereinbarung? b) Zum rechtsgeschäftlichen Erklärungswert eines auf Haftungsbeschränkung hinweisenden Namenszusatzes c) Die Wertung des § 9 A G B G 3. D i e S c h u l d - u n d H a f t u n g s v e r f a s s u n g d e r B G B - G e s e l l s c h a f t als R e c h t f o r t b i l d u n g s p r o b l e m a) Neuformulierung der Problemstellung aa) Die aktuelle Fragestellung bb) Die gesetzliche Ausgangslage cc) Begründungsbedürftigkeit der Doppelverpflichtungstheorie b) Gläubigerschutz durch gesamthänderische Bindung des Gesellschaftsvermögens? c) Schutzwürdige Interessen der Gesellschafter an einer einseitigen Haftungsbeschränkungsmöglichkeit? III. E r g e b n i s : R e c h t s s u b j e k t i v e V e r s e l b s t ä n d i g u n g d e r u n t e r n e h m e n s t r a g e n d e n B G B - G e s e l l s c h a f t als u n v o l l s t ä n d i g e s Rechtsfortbildungsprogramm

522 522 524 524 524 524 525 527 529 530 532 533 534 535 535 537 539 541 541 541 542 544 547 550

553

§ 1 0 Ergebnis

555

Literaturverzeichnis

565

Sachverzeichnis

577

§ 1 Anlaß, Gegenstand und Aufbau der Untersuchung Thema dieser Arbeit ist die These von der „Erweiterung handelsrechtlicher Handlungsspielräume durch Anerkennung besonderer Möglichkeiten legaler Haftungsbeschränkung" 1 ohne Gründung einer juristischen Person und außerhalb des Rechts der Personengesellschaften des H G B . Seit einiger Zeit zeichnet sich eine deutliche Tendenz ab, bei der BGB-Gesellschaft, 2 der Erbengemeinschaft 3 und der Verwaltungstreuhand 4 eine unternehmerische Betätigung mit beschränkter Haftung, aber ohne objektiven Gläubigerschutz durch Kapitalsicherung, anzuerkennen, sofern nur ein ausreichender subjektiver Gläubigerschutz kraft Information sichergestellt ist. 5 Auch die von der herrschenden Meinung bisher abgelehnte echte Testamentsvollstreckung an Unternehmen findet in Canarisb und Muscheler7 neuerdings wieder gewichtige Befürworter. Vor diesem Hintergrund wird teilweise der Eindruck erweckt, es gebe bereits jetzt eine breite, „liberale" Grauzone bequemer Haftungsbeschränkungsmöglichkeiten zwischen der harten unbeschränkten Kaufmannshaftung und dem straffen Korsett des Kapitalgesellschaftsrechts mit seinem ausdifferenzierten System der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung. 8 Die inzwischen weit verbreitete Neigung, ein „Wirtschaften mit beschränktem Risiko" allein schon im Hinblick auf eine ausreichende „Warnung" des Ge1 Canaris, Handelsrecht, § 9 II 3, 155 bezüglich der echten Testamentsvollstreckung an Unternehmen sowie der „unternehmenstragenden Erbengemeinschaft mit beschränkter HaftUng"' 2 Grundlegend M ü K o - U l m e r , § 714 Rn. 23 ff.; siehe im übrigen hier nur Grunewald, Gesellschaftsrecht, Teil 1 A Rn. 101 ff., Teil 3 Rn. 1 ff.; Hadding, FS Rittner, 133; Habersack, JuS 1993, 1; Heermann, BB 1994,2421. 3 Siehe insbesondere Canaris, Handelsrecht, § 9 1, 144 ff.; ebenso Muscheler, 414; offensichtlich auch Brox, § 44 I, Rn. 745. 4 Siehe insbesondere Canaris, Handelsrecht, § 9 II 2, 154, unter Berufung auf Coing, Treuhand, 174; zum „Konkursverwalter als Unternehmer mit beschränkter Haftung" siehe S. 238 ff.. 5 Besonders ausgeprägt Canaris, Handelsrecht, § 9, 144 ff., 153 ff. für das Unternehmen im Erbgang; siehe aber etwa auch Grunewald, Gesellschaftsrecht, Teil 3 Rn.4; Hohensee, 138; aufschlußreich für diesen Problemzusammenhang ist die Kontroverse zwischen Michael Lehmann, Z G R 1986, 345 und G. H. Roth, Z G R 1986, 371. 6 Canaris, Handelsrecht, § 9 II, 153 ff. 7 Muscheler, Die Haftungsordnung der Testamentsvollstreckung, 285 ff.; ihm aus der Sicht der Praxis zustimmend etwa Winkler, FS Schippel, 519. 8 So etwa Muscheler, insbesondere 395 ff.

2

§ 1 Anlaß,

Gegenstand

und Aufbau

der

Untersuchung

schäftsverkehrs durch bloße Information über Haftungsbeschränkungen zuzulassen, steht in auffälligem Gegensatz zu den Bemühungen, im Kapitalgesellschaftsrecht den Gläubigerschutz im Wege der objektiven Kapitalsicherung noch zu verstärken. Beispielhaft seien hier nur die Problemfelder „verschleierte Sacheinlage" 9 und „materielle Kapitalausstattung" 1 0 genannt. Auch die Ansätze zu einer Verschärfung und Effektivierung der Organhaftung 1 1 zielen letztlich auf den Schutz der Gläubigerinteressen. In diesen Zusammenhang gehören aber vor allem auch die neuesten Entwicklungen im Bereich der Vor-GmbH. Im Anschluß an Flume12 und Stimpelu setzt sich insoweit die Auffassung durch, daß das typische unternehmerische Risiko, durch wirtschaftliche Betätigung am Markt Verluste zu erleiden, de lege lata nur dann den Gläubigern zugeschoben werden kann, wenn ihnen ein gesicherter und präventiv kontrollierter Haftungsfond zur Verfügung steht und die Haftungsbeschränkung im Handelsregister publiziert ist. 14 Sie ist durch den B G H in seiner Entscheidung vom 27. 1. 1997 eindrucksvoll bestätigt worden. 1 5 Dennoch werden die geschilderten Haftungsbeschränkungstendenzen von den Vertretern des klassischen Handels- und Gesellschaftsrechts bisher ganz überwiegend nicht wahrgenommen oder jedenfalls nicht als ernsthaftes Problem angesehen. Diese Einstellung mag damit zusammenhängen, daß die Entwicklungen bisher nur Randbereiche unternehmerischer Betätigung betreffen. Dies ändert freilich nichts an ihrer Brisanz: Sie unterminieren schleichend die Autorität des geltenden Systems der Kapitalsicherung. D a sie die Anforderungen, die das Kapitalgesellschaftsrecht an ein „Wirtschaften mit beschränktem Risiko" stellt, für Teilbereiche unternehmerischer Betätigung unterlaufen, werfen sie zwangsläufig die allgemeine Frage nach der Verzichtbarkeit dieser Anforderungen auf. Wie schnell das geltende Gläubigerschutzsystem aufgrund solcher Erosionen in Randbereichen unter erheblichen Legitimationsdruck geraten kann, belegt etwa die Forderung des D I H T , als neue, innovative Rechtsformen für den Mittelstand den „Einzelkaufmann-mbH" und „die Kommanditgesellschaft-mbH" kraft einfacher Registrierung einzuführen. 1 6

9 10

Vgl. dazu die Darstellung in Baumbach/G. Hueck, § 19 Rn. 30 ff. m.w.N. Siehe nur Lutter/Hommelhoff, § 13 Rn. 12 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 9 IV 4,

247 ff. D a z u umfassend Hachenburg/Mertens, § 4 3 Rn. 110 ff. N J W 1981, 1753. 13 FS Fleck, 345. 14 Vgl. nur Hachenburg/Ulmer, § 1 1 R n . 6 0 f f . ; Lutter/Hommelhoff, Rn. 7; Scholz/K. Schmidt, § 11 Rn. 78 ff.; K. Schmidt, Z H R 156 (1992), 93, 98, 108; Baumbach/G. Hueck, % 11 Rn. 20 ff.; W. H. Roth, Z G R 1984, 597; Lieb, F S Stimpel, 399; Dreher, D S t R 1992, 33; z.A. Jäger, passim; zu den Vorlagebeschlüssen des B A G Z I P 1995, 1892 und des B G H Z I P 1996, 590 siehe nur Ulmer, Z I P 1996, 733; K. Schmidt, Z I P 1996, 353; ders., Z I P 1996, 593; speziell zum Verhältnis von unbeschränkter H a f t u n g und statutarischer Haftungsbeschränkung DaunerLieb, G m b H R 1996, 82. 15 B G H Z I P 1997,679,680. 16 Vgl. Handelsblatt Nr. 130 v o m 10.07.1995, S. 5. 11

12

^ 1 Anlaß, Gegenstand

und Aufbau

der

Untersuchung

3

Die Beschränkung der Haftung Minderjähriger im Sinne des „Gesetzes zur Beschränkung der Haftung Minderjähriger (Minderjährigenhaftungsbeschränkungsgesetz - M H b e G ) " 1 7 gehört dagegen nicht in den hier interessierenden Problemzusammenhang. 18 Zwar ist in der Literatur teilweise die Auffassung vertreten worden, ein entsprechendes Haftungsbeschränkungsmodell zugunsten des Minderjährigen laufe auf die Einführung eines „Einzelkaufmanns mit beschränkter Haftung" oder einer „ O H G mit beschränkt haftendem Gesellschafter" hinaus und sprenge daher das geltende unternehmensrechtliche Haftungssystem. 19 Diese Einschätzung trägt jedoch letztlich nicht. Die Konstruktionen einer „unternehmenstragenden G b R mbH", einer „unternehmenstragenden Erbengemeinschaft mbh" oder einer echten Testamentsvollstreckung an Unternehmen sind deshalb so problematisch, weil sie ein „Wirtschaften mit begrenztem Risiko" im Sinne einer Freistellung des Privatvermögens ermöglichen. Das Vermögen des oder der Unternehmensträger wird hier - ohne Zwischenschaltung einer juristischen Person - aufgespalten in ein haftendes Sondervermögen und ein Hauptvermögen, auf das die Geschäftsgläubiger keinen Zugriffhaben. Zu einer solch problematischen Trennung verschiedener Vermögens- und Haftungsmassen kommt es jedoch nach dem Haftungsbeschränkungsmodell des MHbeG gerade nicht. Vielmehr wird das gesamte, bei Eintritt der Volljährigkeit vorhandene Vermögen der Haftung unterworfen. Es ermöglicht daher gerade keine Haftungsbeschränkung auf ein gegenständlich definiertes Sondervermögen, sondern lediglich eine zeitliche Haftungszäsur. Darin liegt zwar sicher noch immer ein gewichtiger Eingriff in die Gläubigerrechte. Das geltende unternehmensrechtliche Haftungssystem wird dadurch jedoch nicht in Frage gestellt. Aus dem M H b e G lassen sich daher keine Argumente für die geschilderten Haftungsbeschränkungstendenzen ableiten. 20 Ein Teilbereich der aktuellen Haftungsprobleme ist Gegenstand der Habilitationsschrift von Reiff. Er untersucht die „Haftungsverfassungen nichtrechtsfähiger unternehmenstragender Verbände". Dabei konzentriert er sich auf die unternehmenstragende GbR,21 wobei er zwischen Sollhandels-GbR, 22 minder23 kaufmännischer-GbR, kleingewerblicher- und land- und forstwirtschaftlicher-GbR 2 4 sowie nichtgewerblicher- (freiberuflicher) GbR 2 5 unterscheidet. Er kommt - entgegen der derzeit wohl noch herrschenden Auffassung - zu dem Ergebnis, daß die Mitglieder aller nichtsrechtsfähigen unternehmenstragenden 17 B G B l 1998, 2487; Regierungsentwurf (Gesetzestext und allgemeine Begründung) abgedruckt in ZIP 1996, 935. 18 Ausführlich dazu Dauner-Lieb, ZIP 1996, 1818. 19 So etwa Laum/Dylla-Krebs, FS Vieregge, 513, 535; vgl. auch Hüffer, Z G R 1986, 603, 650. 2 0 Siehe aber Muscheler, 364 ff., 402. 21 Reiff, 159 ff. 22 Reiff, 186 ff. 23 Reiff 224 ff. 24 Reiff 296 ff. 25 Reiff 321 ff.

4

§ 1 Anlaß,

Gegenstand

und Aufbau

der

Untersuchung

Verbände 26 für die Verbandsschulden analog § 128 unbeschränkt persönlich auch mit ihrem Privatvermögen haften und zwar unabhängig von Gegenstand und Größe des betriebenen Unternehmens. 2 7 Damit sieht er seine Arbeitshypothese bestätigt, daß nach geltendem deutschen Recht der Betrieb eines Erwerbsgeschäfts unter Freistellung des Privatvermögens nur in der Rechtsform einer juristischen Person möglich ist, bei der ein ausreichender Schutz der Gläubiger durch strikte Kapitalbindung gesichert ist. 28 Damit bekräftigt Reiff die Tendenzen, die bisher schon in den §§ 128 ff. H G B ein verallgemeinerungsfähiges Prinzip, das Grundmodell für die Haftung in den Personengesellschaften, gesehen und dementsprechend (zumindest) für die unternehmenstragende B G B Gesellschaft eine akzessorische Gesellschafterhaftung befürwortet haben. 29 Mit seinen grundsätzlichen, über die unternehmenstragende BGB-Gesellschaft hinausweisenden Thesen liegt er im Ergebnis auf der Linie der neuesten Überlegungen zur Haftungsverfassung der Vor-GmbH. 3 0 Im Mittelpunkt dieser Arbeit steht die Frage nach den Möglichkeiten unternehmerischer Betätigung mit beschränkter Haftung außerhalb der Organisationsformen des Kapitalgesellschaftsrechts. Sie behandelt die dogmatisch und praktisch wichtigsten Haftungsbeschränkungstendenzen und geht dementsprechend auch auf die Haftungsverfassung der BGB-Gesellschaft ein. 31 Zunächst legt sie den Schwerpunkt jedoch auf die Testamentsvollstreckung an Unternebmen32 und die sog. unternehmenstragende Erbengemeinschaft33; beide, stark erbrechtlich geprägten, bisher nicht im Zusammenhang der verschiedenen Haftungsbeschränkungstendenzen erörterten Problemfelder sind von besonders hohem Interesse: 34 Zunächst stellt sich auf der unternehmensrechtlichen Ebene die Haftungsfrage noch sehr viel dramatischer als bei der B G B - G e s e l l schaft. Die Haftungsbeschränkungstendenzen betreffen dort in erster Linie unternehmerische Aktivitäten auf kaufmännischem Niveau und berühren damit die Grundlagen des Handels- und Gesellschaftsrechts. Durch die Anerkennung einer echten Testamentsvollstreckung an Unternehmen oder einer „Erbengemeinschaft m b H " eröffnet sich die brisante Perspektive der Führung eines

26 Zu seinem Begriff der Nichtsrechtsfähigkeit siehe Reiff, 32 f.; er versteht darunter alle nicht als juristische Person verfaßten Verbände, mögen sie auch rechtssubjektiv verselbständigt und damit teilrechtsfähig sein, wie § 124 H G B dies für O H G und K G ausdrücklich anerkennt. Zu seinem Verbandsbegriff siehe Reiff, 19 ff., 25 ff. 27 Reiff, 345 ff. 28 Reiff, 3, 347 f. 29 Siehe hier nur K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 6 0 III, 1784 ff.; § 8 III, 203 ff.; Timm, N J W 1995, 3209; Schwark, FS Heinsius, 753; G. H. Roth, Z H R 155 (1991), 24, 38 ff. 30 Die werdende juristische Person wurde von ihm wegen ihrer „zeitlich begrenzten Aufgabenstellung" allerdings bewußt ausgeklammert; siehe Reiff, 33 ff. 31 Dazu § 9 . 32 Siehe §§5, 6. 33 Siehe §§7, 8. 34 Sie werden von Reiff, 25 ff., ausgeklammert.

§ 1 Anlaß,

Gegenstand

und Aufbau

der

Untersuchung

5

Handelsgeschäfts mit beschränkter Haftung?5 Die Frage nach der Tragfähigkeit entsprechender Konstruktionen ist auch praktisch außerordentlich bedeutsam. Angesichts des enormen Anwachsens der in den nächsten Jahren und Jahrzehnten zu vererbenden Unternehmen wird die Aufgabe einer harmonischen Verzahnung von Erbrecht und Unternehmensrecht immer drängender. 3 6 Eine sinnvolle Beratung über die Gestaltung der Unternehmensnachfolge setzt Klarheit über die haftungsrechtlichen Folgen der verschiedenen erbrechtlichen O p tionen voraus. 3 7 Zu recht finden daher die Testamentsvollstreckung an Unternehmen 3 8 und die unternehmenstragende Erbengemeinschaft 3 9 im Schrifttum verstärkt Aufmerksamkeit. Besonderes Gewicht kommt dabei der Habilitationsschrift von Muscheler zu, der erstmals „Die Haftungsordnung der Testamentsvollstreckung" zum Gegenstand einer systematischen und umfassenden Analyse gemacht hat. E r stellt im Anschluß an Überlegungen von Baur40 die provozierende These auf, bei der Testamentsvollstreckung sei der im Erbfall vorhandene Nachlaß einschließlich eines Unternehmensvermögens in vergleichbarer Weise geschützt wie das Grundkapital bei den Kapitalgesellschaften 4 1 und leitet daraus die - wie sich zeigen wird dennoch unhaltbare - Zulässigkeit der echten Testamentsvollstreckung an Unternehmen ab. 4 2 Die Kontroverse über die Zulässigkeit einer echten Testamentsvollstreckung an Unternehmen und die Diskussion über die unternehmenstragende Erbengemeinschaft weisen in ihrer Argumentationsstruktur eine auffällige Ähnlichkeit auf. Die Wurzel der Probleme wird gleichermaßen ganz überwiegend in einem Spannungsverhältnis zwischen den erbrechtlichen Regelungen und handelsund gesellschaftsrechtlichen Prinzipien und damit einer fehlenden Harmonisierung zwischen Erbrecht und Unternehmensrecht gesehen: Gegner wie Befürworter einer Dauervollstreckung an Unternehmen gehen so gut wie einmütig von der gemeinsamen Prämisse aus, daß die sog. echte Testamentsvollstreckerlösung vollkommen erbrechtskonform, jedoch handelsrechtlich bedenklich ist. Entsprechend erfolgt die Verteilung der wissenschaftlichen „Beweis"-Last 4 3 zugunsten des Instituts der Testamentsvollstreckung. Seine Gegner sollen die Einschränkung der §§ 2197 ff. begründen und dabei die Unvereinbarkeit der auf den Nachlaß beschränkbaren Erbenhaftung mit zwingenden unternehGrundlegend und richtungsweisend nach wie vor R G Z 132, 138. Zu den neuesten Entwicklungen im Bereich der Sondervererbung von Gesellschaftsanteilen siehe zuletzt Ulmer/Schäfer, Z H R 160 (1996), 413; ausführlich dazu S. 430 ff. 3 7 Vgl. etwa Langenfeld, N J W 1996, 2601, 2603. 3 8 Siehe nur die Monographien von Muscheler, Lorz und Offergeid-, vgl. aus der Sicht der Praxis auch Brandner, FS Stimpel, 991; Winkler, FS Schippel, 519. 3 9 Siehe nur die Monographien von Hohensee und Hahn\ vgl. auch Fischer, Z H R 144 (1980), 1; Hüffer, Z G R 1986, 603; M. Wolf, AcP 181 (1981), 480; Strothmann, ZIP 1985, 969; K. Schmidt, N J W 1985, 2785; M ü K o - H G B / I ^ , § 27 Rn. 61 ff. 40 F. Baur, FS Dölle, 249. 41 Muscheler, 397 ff. 4 2 Siehe dazu ausführlich S. 291 ff. 4 3 Zur Kategorie der Begründungslast siehe Krebs, AcP 195 (1995), 171. 35

36

6

§ 1 Anlaß, Gegenstand

und Aufbau

der

Untersuchung

mensrechtlichen Prinzipien nachweisen müssen. Dies fällt ihnen keineswegs leicht. Ein Grundsatz unbeschränkter Kaufmannshaftung ist an keiner Stelle im Gesetz festgeschrieben. Die Vermutung, daß er in der Entstehungszeit von H G B und B G B völlig selbstverständlich und deshalb für den Gesetzgeber kein Thema war, liegt zwar schon angesichts der seinerzeit weit verbreiteten Entrüstung über die Einführung der GmbH 4 4 nahe. Eine entsprechende, rechtshistorischen Anforderungen genügende Beweisführung ist jedoch kaum zu leisten. Solange über Grundwertungen Konsens besteht, werden sie nicht artikuliert und erst recht nicht kodifiziert. Die Argumentation im Hinblick auf die unternehmenstragende Erbengemeinschaft verläuft in entsprechenden Bahnen. Aus der Tatsache, daß die §§ 2032 ff. nicht zwischen normalen Nachlaßgegenständen und Unternehmen differenzieren, wird gefolgert, daß der Gesetzgeber die Erbengemeinschaft bewußt als zusätzliche Organisationsform für eine unternehmerische Betätigung neben die klassischen Organisationstypen des Gesellschaftsrechts gestellt habe, mit der Folge, daß der numerus clausus der Gesellschaftsformen nicht greife. 45 Infolgedessen sei es verfehlt zu prüfen, ob sich aus dem Gesetz eine besondere Rechtfertigung für die Fortführung eines Handelsgeschäfts in der Form einer Erbengemeinschaft ergebe; angesichts der auch für den Bereich des Handelsund Gesellschaftsrechts grundsätzlich maßgeblichen §§ 2032 ff. müsse die Frage vielmehr umgekehrt lauten, ob sich aus dem Gesetz eine Einschränkung ableiten lasse. 46 Damit verengt sich die Problemstellung auch insoweit auf den (schwer zu führenden) Nachweis ungeschriebener Grundsätze des Unternehmensrechts. Vor dem Hintergrund dieser Sicht erstaunt es nicht, daß sich die Diskussion auf beiden Problemfeldern weitgehend auf die unternehmensrechtlichen Aspekte konzentriert, dagegen den erbrechtlichen Unterbau weitgehend ausgeblendet hat. Die entscheidenden, zunächst erbrechtlichen Vorfragen nach der rechtlichen Erfassung von Veränderungen des Erblasservermögens zwischen Erbfall und amtlicher Nachlaßliquidation zwecks Haftungsbeschränkung werden gar nicht behandelt oder jedenfalls nicht systematisch aufgearbeitet. 47 Der Schlüssel zu den Problemen der Testamentsvollstreckung an Unternehmen und der unternehmenstragenden Erbengemeinschaft liegt jedoch - weit im Vorfeld aller unternehmensrechtlichen Bedenken - gerade in diesem, bisher ganz überwiegend vernachlässigten, erbrechtlichen Unterbau mit seinem fast undurchdringlichen und daher aus der unternehmensrechtlichen Perspektive abschreckenden Normengestrüpp. Die allgemein zugrundegelegte Prämisse, 4 4 Siehe dazu ausführlich Schubert, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 1; vgl. auch Limbach, G m b H R 1967, 71. 4 5 Siehe hier nur Canarts, Handelsrecht, § 9 I 1, 145 sowie die berühmte Entscheidung B G H Z 92,259. 4 6 Besonders deutlich und repräsentativ Strothmann, ZIP 1985, 969, 972; Hohensee 37 f. 4 7 Eine Ausnahme bildet die Arbeit von Muscheler im Hinblick auf die Testamentsvollstreckung.

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7

entsprechende Konstruktionen seien vollkommen erbrechtskonform, nur eben unternehmensrechtlich problematisch, hält einer genaueren Uberprüfung nicht stand. Von einer klaren und in ihren Konsequenzen durchdachten, gesetzgeberischen Entscheidung, den handelsrechtlichen Gestaltungsspielraum um „besondere Möglichkeiten legaler Haftungsbeschränkung" 4 8 zu erweitern, kann nicht die Rede sein: So hat der Gesetzgeber zwar die Möglichkeit einer Dauervollstreckung ausdrücklich im Gesetz vorgesehen (§ 2209). Er hat es jedoch versäumt, das Institut der Dauervollstreckung - eine späte Konzession an deutsch-rechtliche Forderungen - 4 9 in das System der beschränkbaren Erbenhaftung einzufügen. Es ist das Verdienst von Muscheler50, erstmals (insoweit überzeugend) herausgearbeitet zu haben, daß das Erbrecht an der Schnittstelle zwischen Dauervollstreckung und beschränkbarer Erbenhaftung eine Lücke, genauer eine Vielzahl von Lücken, aufweist. Er setzt sich zum Ziel, die vom Gesetzgeber versäumte Arbeit nachzuholen und zwecks Ausfüllung dieser Lücken mit den „Mitteln der Dogmatik" eine stimmige erbrechtliche Haftungsordnung für die Dauervollstreckung zu entwickeln, die auch handelsrechtlichen Anforderungen standhält. Auch der unternehmenstragenden Erbengemeinschaft fehlt eine tragfähige bürgerlich-rechtliche Basis. Die §§ 2032 ff. weisen im Hinblick auf die Dauererbengemeinschaft Lücken auf. Der Gesetzgeber hat zwar die Möglichkeit einer dauerhaften Aufrechterhaltung der Erbengemeinschaft ausdrücklich anerkannt (§§ 2038 Abs. 2 S. 3, 2044 Abs. 1), jedoch nicht gleichzeitig für eine entsprechende Handlungsorganisation und Haftungsverfassung gesorgt, die eine langfristige und effektive Vermögensverwaltung in ungeteilter Erbengemeinschaft ermöglichen würde. Der Ausbau der Erbengemeinschaft zu einer schlagkräftigen und „verkehrsfähigen" 5 1 Aktionseinheit, der geradezu zwangsläufig zu einer rechtssubjektiven Verselbständigung und damit einer Annäherung an die Organisationsformen des Personengesellschaftsrechtsrechts führen würde, 52 ist keine Frage der Auslegung und Korrektur einzelner Normen, sondern läßt sich nur im Wege einer tiefgreifenden Systemforthildung der §§ 2032 f f . erreichen. 53 Damit setzt die Anerkennung der echten Testamentsvollstreckung an Unternehmen und der unternehmenstragenden Erbengemeinschaft bereits auf der bürgerlich-rechtlichen Ebene der einschlägigen Normenkomplexe erhebliche Noch einmal Canaris, Handelsrecht, § 9 II 3, 155. Siehe dazu ausführlich Muscheler, 45 ff.; Holzhauer, 43 ff., 51. 50 Muscheler, 95 ff., 117 ff., 173 ff. 51 M ü K o - H G B / Z i e £ , § 2 7 Rn. 79. 5 2 Siehe hier nur den Vorstoß von Grunewald, AcP 197 (1997), 305. 53 Dies gilt letztlich wohl auch für den haftungsrechtlichen Ausbau der Dauervollstrekkung, etwa im Sinne des Lösungsvorschlags von Muscheler, seine Selbsteinschätzung, bei den von ihm vorgeschlagenen Korrekturen handele es sich (nur) um Analogien und teleologische Reduktionen (Muscheler, 4), überzeugt letztlich nicht; angesichts der Vielzahl der Eingriffe und ihrer Tragweite ist davon auszugehen, daß die Grenze zu einer rechtsfortbildenden Weiterentwicklung des Normensystems der §§2197 ff. bereits überschritten ist. 48

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rechtsschöpferische Aktivitäten voraus. Dieser Weg ist allerdings nicht zwingend. Man kann auf die Lücken des Gesetzes im Hinblick auf Dauervollstrekkung und Dauererbengemeinschaft auch in der Weise reagieren, daß man den Anwendungsbereich dieser Institute durch restriktive Handhabung der wenigen Regelungsansätze zurückdrängt und damit insoweit die Ausstrahlungen des Erbrechts tendenziell auf eine überschaubare Ubergangszeit von wenigen Monaten begrenzt, die Boehmer so treffend mit dem Schlagwort „zwischen zwei Rechtsleben" gekennzeichnet hat. 54 Diese Alternative 55 ist schon deshalb erwägenswert, weil durchaus zweifelhaft erscheint, ob die Motive, die den Gesetzgeber veranlaßt haben, eine „Verewigung des Nachlasses als Sondervermögen" zu ermöglichen, angesichts der inzwischen erfolgten, tiefgreifenden wirtschaftlichen und sozialen Umwälzungen heute noch tragfähig sind. So wird etwa dafür plädiert, die Dauervollstreckung im Hinblick auf ihre oftmals entrechtende und bevormundende Wirkung de lege ferenda zu überdenken und de lege lata restriktiv zu handhaben. 56 Bei entsprechender Weichenstellung wäre dann freilich der Fortführung eines Unternehmens in der „besonderen Organisationsform" eines erbrechtlichen Sondervermögens bereits die notwendige bürgerlich-rechtliche Grundlage entzogen. Damit ist die erbrechtliche Dimension des Themas noch keineswegs erschöpft. Die unternehmensrechtlich so problematischen Haftungsbeschränkungstendenzen werden letztlich überhaupt nicht unmittelbar aus den (lückenhaften) Regelungen der Testamentsvollstreckung oder der Erbengemeinschaft abgeleitet, sondern aus dem System der beschränkbaren Erbenhaftung in Kombination mit der rechtsgeschäftlichen Figur der „konkludenten Beschränkung der Haftung auf den Nachlaß". 5 7 O b die einschlägigen Haftungsbeschränkungsregelungen der §§ 1975 ff. B G B , 780 ff. ZPO, 214 ff. K O 5 8 ohne weiteres auf die Fortführung eines ererbten Unternehmens Anwendung finden können, erscheint jedoch schon für den normalen, nicht der Testamentsvollstreckung unterworfenen Alleinerben zweifelhaft. Reuter59 hat bereits 1971 die bahnbrechende These aufgestellt, daß der Ausgleichsmechanismus der §§ 1978 -1980 im Hinblick auf die Eigenart unternehmerischer Tätigkeit, der „fehlenden Normierbarkeit richtigen unternehmerischen Handelns", 6 0 versagt und zu einer Belastung der Nachlaßgläubiger mit dem unternehmerischen Risiko führt, die mit dem teleologischen Leitbild der §§ 1975 ff. unvereinbar ist. Seine, bis heute nicht ausreichend gewürdigten Gedankengänge legen den Schluß nahe, daß das

Boehmer, RG-Festgabe Bd. III, 216,261 ff. So auch Muscheler, 3 f. 56 Offergeid, 214 ff., 229. 5 7 Meist unter Berufung auf R G Z 146, 343 und B G H W M 1968, 798; für eine konkludente Haftungsbeschränkung auf das jeweils zum Unternehmen gehörende Vermögen Canaris, Handelsrecht, § 9 1 2 c, 148. 5 8 Siehe den Uberblick bei Härder, Grundzüge, 132 ff. 59 Reuter, Z H R 135 (1971), 511. 60 Reuter, Z H R 135 (1971), 511, 522; dazu S. 20 ff. 54

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Erbrecht im Hinblick auf die Interessen der Nachlaßgläubiger bei Fortführung eines Unternehmens eine weitere Lücke aufweist. 61 Die Wertungswidersprüche, die sich bei einer schematischen Anwendung der §§ 1978 - 1980 auf die Unternehmensfortführung durch den Alleinerben ergeben, werden allerdings bisher kaum wahrgenommen. Die Diskussion konzentriert sich seit Jahrzehnten auf § 27 H G B 6 2 . Obwohl Reuter63 sehr deutlich auf das komplizierte Zusammenspiel zwischen § 2 7 H G B und den §§ 1975 ff. B G B , 780 ff. Z P O , 214 ff. K O aufmerksam gemacht hat, begnügt man sich nach wie vor ganz überwiegend mit pauschalen Hinweisen auf die Beschränkbarkeit der Erbenhaftung gemäß §§ 1967 ff., 1975 ff. 6 4 Man geht entweder davon aus, daß eine Fortführung des Unternehmens durch den Alleinerben keine spezifisch erbrechtlichen Probleme aufwirft 65 oder glaubt, diese Probleme als „rein erbrechtlich" ausklammern zu können. 6 6 In dieser Ausblendung erbrechtlicher Details liegt die tiefere Ursache dafür, daß im Hinblick auf ratio und Reichweite des § 27 H G B bis heute keine Konsolidierung des Meinungsstandes zu erreichen war, sondern die Kontroverse gerade in jüngster Zeit noch einmal neue Schubkraft erhalten hat. 6 7 Eine gewisse Ausnahme bilden die Monographien von Friedrich und Ernst. Sie räumen zwar § 27 H G B ebenfalls eine wesentliche Rolle ein, versuchen jedoch die Brücke zwischen Handelsrecht und Erbrecht zu schlagen. Ihr zentrales Anliegen gilt dabei der Frage nach Haftung und Haftungsbeschränkungsmöglichkeiten im Hinblick auf die vom Erben begründeten neuen Geschäftsverbindlichkeiten. Insofern weisen sie überzeugend - im Ausgangspunkt ganz auf der Linie der Ansätze von Reuter - 6 8 nach, daß die Interessen der Nachlaßgläubiger und die Haftungserwartungen der neuen Geschäftsgläubiger nicht ohne weiteres in Einklang zu bringen sind, also - ganz unabhängig von der Regelung des § 27 H G B - ein Spannungsverhältnis zwischen den Schutztendenzen der §§ 1975 ff. und den Bedürfnissen eines geordneten und sicheren Handelsverkehrs besteht. Auch sie stoßen allerdings in ihrer Problemanalyse nicht zum Kern vor. Dies liegt daran, daß sie sich einerseits unkritisch die vor allem von Boehmer geprägte Lehre von der Nachlaßeigenschuld 6 9 zu eigen machen,

So auch M ü K o - H G B H i e b , § 27 Rn. 38 ff. Der neueste Uberblick über den Meinungsstand findet sich bei M ü K o - H G B / Z i e £ , § 2 7 passim; vgl. auch Baumbach/Hopt, § 27 passim; Staub/Hüffer, § 27 passim. 6 3 Z H R 135 (1971), 511. 6 4 Vgl. nur Staub/Hüffer, § 27 Rn. 13 ff.; K. Schmidt, Handelsrecht, § 8 IV 1 b, 265. 6 5 Typisch etwa Lange/Kuchinke, § 5 IV, 110. 6 6 Vgl. etwa Canaris, Handelsrecht, § 7 IV 1, 122. 6 7 Siehe Friedrich, 44 ff.; Hohensee, 41 ff.; K. Schmidt, Z H R 157 (1993), 600; M ü K o - H G B / Lieb, § 27 passim; Canaris, Handelsrecht, § 7 IV, 121 ff. 68 Reuter, Z H R 135 (1971), 511. 69 Boehmer, Erbfolge, 117 ff.; ders., RG-Festgabe Bd. III, 216, 264; zu den äußersten Grenzen der Lehre von der Nachlaßeigenschuld siehe die richtungsweisenden Überlegungen von Staudinger/Marotzke, % 1967 Rn. 39 ff. 61

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andererseits das Problem der Entwicklung der Unternehmensaktiva und ihrer Zuordnung weitgehend vernachlässigen. Die nach dem derzeitigen Diskussionsstand für die Probleme der Unternehmensfortführung durch den Alleinerben ernsthaft in Betracht kommenden Lösungsmodelle laufen darauf hinaus, die Ausstrahlungen des Systems der beschränkbaren Erbenhaftung zeitlich im Sinne des § 27 Abs. 2 HGB zu begrenzen und zwar im Interesse der Nachlaßgläubiger. Sie entziehen damit gleichzeitig im Hinblick auf die neuen Geschäftsgläubiger der Perspektive eines „Einzelkaufmanns mit beschränktem Risiko kraft Erbrechts" endgültig den Boden. Für die unternehmerischen Aktivitäten des Erben wird der Zustand handelsrechtlicher Haftungsnormalität, die unbeschränkte Kaufmannshaftung für alle im Unternehmen begründeten Verbindlichkeiten, wiederhergestellt. Der Erbe wäre dann ein Einzelkaufmann wie jeder andere auch. Daraus ergeben sich freilich weitere gewichtige Bedenken gegen die Anerkennung einer echten Testamentsvollstreckung an Unternehmen oder einer „unternehmenstragenden Erbengemeinschaft mbH". Es erscheint nicht gerechtfertigt, irgendeine Gläubigergruppe besser oder schlechter zu stellen, nur weil Testamentsvollstreckung angeordnet ist oder mehrere Erben vorhanden sind. So geht auch Muscheler von der „grundlegenden Wertung" 70 aus, daß die Erbenselbstverwaltung den Maßstab für die Behandlung der Nachlaßgläubiger bilden muß. 71 Vor dem Hintergrund dieser Problemskizze erklärt sich ohne weiteres der Gang der Untersuchung. Zunächst erfolgt eine Annäherung an die Grundbeg r i f f e Unternehmen und unternehmerische Tätigkeit, Schuld, Haftung und Haftungsbegrenzung sowie Sondervermögen. 72 In diesem Zusammenhang ist insbesondere darauf einzugehen, daß unternehmerische Entscheidungen wegen ihrer Ausrichtung auf die Zukunft und deren Komplexität nur begrenzt justitiabel sind. Herauszuarbeiten ist weiterhin die Unterscheidung zwischen Haftungsbegrenzung im Sinne einer Begrenzung der Schuld und einer Beschränkung der Haftung für eine bestimmte Schuld auf einzelne Gegenstände oder Teile des Vermögens, genauer auf ein vom Hauptvermögen des Schuldners getrenntes Sondervermögen. Zu thematisieren ist auch die Abgrenzung zwischen rechtsgeschäftlicher und statutarischer Haftungsbeschränkung. Schließlich ist zu zeigen, daß der aus der Mode gekommene und als unergiebig geltende 73 Begriff des Sondervermögens im Lichte haftungsrechtlicher Fragestellungen einen Schlüssel zum Verständnis der verschiedenen Einzelprobleme, vor allem aber auch zu ihrer Systematisierung bietet und damit die notwendige Querschnittsanalyse erheblich erleichtert.

Muscheler, 8 ff. Muscheler, 11 f. 72 Siehe § 2 . 73 Vgl. etwa Staudinger/Marotzke, § 1922, Rn. 95; eine Ausnahme bilden die Überlegungen von Ulmer/Ihrig, G m b H R 1988, 373. 70 71

§ 1 Anlaß, Gegenstand und Aufbau der

Untersuchung

11

In einem weiteren Schritt wird als zentrale Vorfrage das geltende System der gegenständlich beschränkbaren Erbenhaftung analysiert. 74 Im Mittelpunkt stehen dabei zunächst die bisher nicht ausreichend aufgearbeiteten, wertungsmäßigen Grundlagen, insbesondere das auf den normalen, statischen Nachlaß zugeschnittene Leitbild der Bestandssicherung75 Besondere Aufmerksamkeit wird außerdem der gerade auch für die Fortführung ererbter Unternehmen wichtigen Frage gewidmet, ob und unter welchen Voraussetzungen der oder die Erben neue Nachlaßverbindlichkeiten begründen können. 76 Insoweit wird derzeit so gut wie einhellig auf die Lehre von der Nachlaßeigenschuld verwiesen. Diese Lehre erweist sich jedoch als durchaus fragwürdig, überwindet man nur die Scheu, eine seit Jahrzehnten tradierte und verfestigte Auffassung ernsthaft auf den Prüfstand zu stellen. Als Nebenprodukt enthält diese Arbeit daher ein „Plädoyer für die Abschaffung der Nachlaßeigenschuld". 77 Von besonderem Interesse ist schließlich die Frage, ob die ratio der §§ 1975 ff. auch einen „dinglichen Schutz" der Nachlaßgläubiger im Erbenkonkurs abdeckt. 78 Sie ist bisher nicht systematisch aufgearbeitet worden. Dies ist eine gewichtige Ursache dafür, daß man im Hinblick auf die Unternehmensfortführung durch den Alleinerben bisher Schwierigkeiten hatte, zu systematisch stimmigen und praktisch brauchbaren Problemlösungen vorzustoßen. 79 Vor dem Hintergrund dieser, auf die erbrechtlichen Prämissen bezogenen Analyse der bürgerlich-rechtlichen Ausgangssituation erschließen sich die Besonderheiten, die sich bei der Vererbung eines einzelkaufmännischen Unternehmens ergeben. 80 Das zentrale Problem bildet die Verteilung des unternehmerischen Risikos, die Auflösung des Spannungsverhältnisses zwischen den geschützten Interessen der Nachlaßgläubiger und den berechtigten Haftungserwartungen der neuen Geschäftsgläubiger. Den §§ 1978 B G B , 224 Abs. 1 Nr. 1 K O , 27 H G B läßt sich insoweit kein wertungsmäßig stimmiges und tragfähiges Konzept entnehmen. Sie sind infolgedessen im Wege der Rechtsfortbildung weiterzuentwickeln. 81 Dafür bieten sich zwei ganz unterschiedliche Lösungsmodelle an. Ihnen entspricht jeweils auch eine völlig unterschiedliche Handhabung des § 27 HGB. 8 2 Seine Funktion und damit auch seine Auslegung hängt also - ein weiteres wichtiges Nebenprodukt dieser Arbeit - davon ab, auf welchem Weg man die offenen erbrechtlichen Probleme lösen will. Die Aufarbeitung der Rechts- und Haftungslage bei Unternehmensfortführung durch einen Alleinerben - zugleich ein Beitrag zum Unternehmen im Erb74 75 76 77 78 79 80 81 82

Siehe Siehe Siehe Siehe

§3. S. 73 ff.; 93 ff. S. 115 ff. S. 142 ff.

Siehe Siehe Siehe Siehe Siehe

S. 73 ff.; 148 ff. S. 2 1 7 ff. §4. S. 199 ff. S. 2 0 3 ff.

§ 1 Anlaß, Gegenstand und Aufbau der

12

Untersuchung

gang - schafft die Grundlage für das Herzstück der Arbeit, die Untersuchung der Testamentsvollstreckung an Unternehmen83 und der unternehmenstragenden Erbengemeinschaft^. Wegen der Komplexität der einschlägigen Normen der §§ 2197 ff. und der §§ 2032 ff., 2058 ff. ist auch insoweit jeweils zwischen der bürgerlich-rechtlichen Ausgangssituation und der spezifisch unternehmensrechtlichen Fragestellung zu unterscheiden. Im Hinblick auf die Testamentsvollstreckung kommt der Auseinandersetzung mit der Konzeption von Muscheler besonderes Gewicht zu. Sie führt zu dem Ergebnis, daß seine Korrekturvorschläge zwar die Lücke zwischen Dauervollstreckung und beschränkbarer Erbenhaftung zu lösen vermögen, nicht dagegen die vorgelagerte, weitere Lücke, die das System der gegenständlich beschränkbaren Erbenhaftung im Hinblick auf den komplexen und dynamischen Nachlaßgegenstand Unternehmen aufweist. 85 Einen weiteren Schwerpunkt bildet die Darstellung der von Rechtsprechung und Lehre entwickelten Ersatzkonstruktionen (Vollmacht- und Treuhandlösung). 86 Zentrale Bedeutung hat jedoch vor allem die Herausarbeitung der unternehmensrechtlichen Fragwürdigkeit der sog. echten Testamentsvollstreckerlösung. 87 Im Rahmen der Analyse der Erbengemeinschaft ist zunächst zwischen dem Rechtsverhältnis der Erben untereinander und dem Rechtsverhältnis zwischen den Erben und den Nachlaßgläubigern zu differenzieren. Dementsprechend ist deutlich zwischen dem Nachlaß als gemeinschaftlichem Vermögen der Erben und dem Nachlaß als Liquidationsmasse zur privilegierten Befriedigung der Nachlaßgläubiger und auch zwischen der Haftung des Gesamthandsvermögens vor einer amtlichen Nachlaßliquidation und der Haftung des Nachlasses im Rahmen eines solchen Verfahrens zu unterscheiden. Nur wenn man die traditionelle Konzeption eines „einheitlichen Nachlaßbegriffs" verabschiedet, gelangt man zu klaren Problemstellungen und stimmigen Problemlösungen. 88 Im Hinblick auf das Rechtsverhältnis der Erben untereinander ist zunächst der Inhalt der Kompetenzregelung des § 2038 sowie die Reichweite der Surrogationsnorm des § 2041 auszuloten. 89 Einen weiteren Schwerpunkt bildet die „Schuldund Haftungsstruktur" der Erbengemeinschaft. Dabei wird herausgearbeitet, daß die Haftungslage einerseits davon abhängt, ob man die Erbengemeinschaft rechtsubjektiv verselbständigen will, andererseits davon, welche rechtsgeschäftlichen Anforderungen man an eine konkludente Haftungsbeschränkungsvereinbarung stellt. Bei der Erörterung des Rechtsverhältnisses zwischen den Erben und den Nachlaßgläubigern wird ein deutlicher Akzent auf die Reichweite des § 2059 gelegt, der auch für die Problematik der Sonderverer83 84 85 86 87 88 89

Siehe Siehe Siehe Siehe Siehe Siehe Siehe

§ § 5 , 6. § § 7 , 8. S. 2 5 8 ff.; S. 274 ff. S. 291 ff.; S. 344 ff.; S. 3 4 6 ff.;

3 0 0 ff. 314 ff 4 5 9 ff. 362 ff.

5 1 Anlaß, Gegenstand und Aufbau der Untersuchung

13

bung von Gesellschaftsanteilen eine Schlüsselrolle spielt. 9 0 N o c h wichtiger ist die Frage, ob die §§ 2 0 4 1 , 2 0 3 8 den Nachlaßgläubigern einen Schutz bieten, der es rechtfertigt, zu ihren Lasten von den allgemeinen Regelungen der §§ 1975 ff. abzuweichen. Sie ist dahingehend zu beantworten, daß das Schutzsystem der §§ 1978 - 1980 für die Nachlaßgläubiger bei der Erbengemeinschaft ebenso unverzichtbar ist wie beim Alleinerben. 9 1 D a dieses Schutzsystem versagt, wenn zum N a c h l a ß ein U n t e r n e h m e n gehört, 9 2 bestehen gegen die Zulässigkeit der unternehmenstragenden Erbengemeinschaft aus der Sicht der Nachlaßgläubiger die gleichen erbrechtlichen B e d e n k e n wie gegen eine schematische A n w e n dung der §§ 1978 - 1980 auf die U n t e r n e h m e n f o r t f ü h r u n g durch den Alleinerben. 9 3 D i e in Betracht k o m m e n d e n Lösungsmodelle entziehen damit der Perspektive einer „unternehmenstragenden Erbengemeinschaft m b H " bereits weitgehend die erbrechtliche Grundlage. 9 4 Sie widerspricht außerdem den Grundprinzipien der Rechtsgeschäftslehre und ist vor allem ebenso wie die echte Testamentsvollstreckerlösung gewichtigsten unternehmensrechtlichen B e d e n k e n ausgesetzt. 9 5 In einem Ausblick wird die B r ü c k e zur unternehmenstragenden BGB-Gesellschaft geschlagen.% Insoweit zeigt sich, daß die Diskussion über die „Schuld- und Haftungsstruktur der E r b e n g e m e i n s c h a f t " weitgehend dem älteren Streitstand über das „Schuldmodell der B G B - G e s e l l s c h a f t " entspricht. D i e rechtssubjektive Verselbständigung der B G B - G e s e l l s c h a f t entspricht derzeit herrschender Auffassung. D i e entscheidende Frage lautet daher, ob es legitim ist, durch Verselbständigung einer Gesamthandsgemeinschaft ein neues R e c h t s s u b j e k t zu schaffen, ohne gleichzeitig die Haftungsverfassung der G e samthandsgesellschaften zu übernehmen, deren eigenständige Verpflichtungsfähigkeit der G e s e t z g e b e r ausdrücklich anerkannt hat. E s geht im K e r n darum, o b man der Sache nach § 124 H G B ausdehnen darf, ohne gleichzeitig eine dem § 128 H G B entsprechende Haftungsregelung zu entwickeln. D i e s e Frage ist - im Ergebnis in Ü b e r e i n s t i m m u n g mit den Vertretern einer Akzessorietätslösung und insbesondere auch den T h e s e n von R e i f f - uneingeschränkt zu verneinen. Das Gesamtergebnis der Arbeit 9 7 lautet daher, daß es keine besonderen Möglichkeiten (einseitiger) legaler Haftungsbeschränkung gibt. Eine unternehmerische Betätigung unter einseitiger Freistellung des Eigenvermögens ist nur in der R e c h t s f o r m einer juristischen Person möglich. 9 8

90 91 92

Siehe S. 4 3 0 ff. Siehe S. 445 ff. Siehe S. 199 ff.

Siehe S. 504 f. Siehe S . 4 9 1 ff; 516. 9 5 Siehe S. 516. 9 6 Siehe § 9 . 97 Siehe § 1 0 . 9 8 So jetzt auch ganz eindeutig B G H Z I P 1997, 679, 680 zur P r o b l e m a t i k der Gesellschafterhaftung bei der V o r - G m b H . 93

94

§ 2 : A n n ä h e r u n g an die G r u n d b e g r i f f e

I. Unternehmen

und unternehmerische

1. Das Unternehmen a) Die teleologische

Determinierung

als des

Tätigkeit

Rechtsbegriff Unternehmensbegriffs

Das Unternehmen wird in der Rechtswissenschaft unter ganz verschiedenen Aspekten beleuchtet. 1 Die Spannweite reicht vom „Unternehmen als Organisation", dem Versuch einer juristischen Unternehmenstheorie auf soziologischer Basis, 2 über das „Unternehmen an sich", der Konzeption eines von den Anteilseignern/Gesellschaftern einer Kapitalgesellschaft losgelösten, eigenständigen Unternehmensinteresses 3 bis hin zu unmittelbar praktischen Ansätzen wie dem „Unternehmen als Gegenstand des Rechtsverkehrs" 4 . Dabei herrscht Einigkeit, daß es einen einheitlichen Rechtsbegriff des Unternehmens nicht gibt und nicht geben kann. Der juristische Unternehmensbegriff ist in dem Sinne „ teleologisch determiniert"^, daß er für die einzelnen Rechtsgebiete im Hinblick auf die konkret zu lösende Regelungsaufgabe im Lichte des jeweiligen gesetzlichen Leitbildes zu konkretisieren ist.6 Im Kartellrecht geht es etwa darum, durch Offenhaltung der Märkte die „Freiheit des Wettbewerbs sicherzustellen" 7 . Dementsprechend stellte schon die Begründung zum Regierungsentwurf des G W B fest, daß für die Annahme 1 Vgl. nur die Überblicke bei K. Schmidt, Handelsrecht, § 4, 63 ff.; Gierke/Sandrock, Handels- und Gesellschaftsrecht, § 13, 171 ff.; Kühler, Gesellschaftsrecht, § 5 IV, 34 ff.; siehe auch die ganz unterschiedlichen Beiträge in Lutter/Semler (Hrsg.), Rechtsgrundlagen freiheitlicher Unternehmenswirtschaft; aus rechtshistorischer Sicht Conradi, Das Unternehmen im Handelsrecht. 2 Thomas Raiser, Das Unternehmen als Organisation, 1969; den., Z H R 144 (1980), 206; vgl. zu diesem Blickwinkel auch Kühler, Gesellschaftsrecht, § 5 IV, 36 f. 3 Dazu umfassend aus rechtshistorischer Sicht Riechers; zum Begriff des Unternehmensinteresses siehe auch5£, §25, Rn. 8; zur Methode der Ermittlung der ratio des § 27 H G B besonders Friedrich, 62 ff. 58 Canaris, Handelsrecht, § 7 I 2 f, 102. 59 Besonders deutlich Friedrich, 83 f., 108 m.w.N.; Canaris, Handelsrecht, § 7 IV 2, 122. 60 Canaris, Handelsrecht, § 7 IV 3 c, 124 f.; Friedrich, 66 f.; Hohensee, 247 ff.; Heymann/ Emmerich, § 2 7 Rn.9; zu den sich aus dieser Lehre ergebenden praktischen Folgefragen M ü K o - H G B / L i e b , § 27, Rn. 33 ff.; Staub/Hüffer, § 27 Rn. 10. 61 Canaris, Handelsrecht, § 7 IV 3 d, 125; Friedrich, 90 f.; Staub/Hüffer, § 27, Rn. 22; Heymann/Emmerich, §27, Rn. 17; a.A. Hohensee, §253ff. 62 Grundlegend Z H R 145 (1981), 2; Handelsrecht, § 8 I, 211 ff.; siehe auch Z H R 157 (1993), 600. 63 K. Schmidt, Handelsrecht, § 8 I 3 b, 222.

162

5 4 Der Nachlaß

als Liquidationsmasse

(II)

Handelsgeschäfte beschränkt, sondern auch auf minderkaufmännische und sogar nichtkaufmännische Unternehmen ausgedehnt werden. 64 Im Hinblick auf § 27 H G B wird die Kontinuitätslehre modifiziert bzw. ausgebaut. 65 Der Haftungsübergang 66 , den die §§ 25,28 H G B für den Wechsel des Unternehmensträgers unter Lebenden sicherstellen sollen, sei im Fall des § 27 H G B bereits vorgegeben; da der Erbe bereits gemäß §§ 1967 ff. für die Verbindlichkeiten des bisherigen Unternehmensträgers, des Erblassers, hafte, ziele § 27 H G B darauf ab, die Unternehmensgläubiger vor einer Haftungsbeschränkung auf den Nachlaß zu schützen und damit eine Gleichbehandlung aller Unternehmensverbindlichkeiten (Alt- und Neuverbindlichkeiten) zu gewährleisten. 67 Konsequent interpretiert K. Schmidt § 27 H G B in Ubereinstimmung mit seinem Verständnis des § 25 H G B . Er läßt weder eine Haftungsbeschränkung durch Firmenänderung noch einen Haftungsausschluß „entsprechend § 25 Abs. 2 H G B " zu und dehnt auch § 27 H G B auf minderkaufmännische und sogar nichtgewerbliche Unternehmen aus. 68 Eine ähnlich extensive Handhabung des § 27 H G B befürworten auch Reuter69 und neuerdings Lieb70. Sie verneinen insbesondere ebenfalls die Möglichkeit einer einseitigen Haftungsausschließung „entsprechend § 25 Abs. 2 H G B " . 7 1 Ihr gedanklicher Ausgangspunkt ist jedoch - trotz mancher äußerlicher Ähnlichkeit selbst in Formulierungen - ein ganz anderer als der von K. Schmidt. Sie halten den Versuch, ein einheitliches Konzept für die §§ 25 ff. H G B zu entwickeln, für aussichtslos, lösen infolgedessen § 27 H G B ganz aus diesem systematischen Zusammenhang heraus und geben der Regelung den (objektiven) Sinn, die Lücken zu füllen, die das System der beschränkbaren Erbenhaftung gemäß §§ 1975 ff. im Hinblick auf die Fortführung eines Unternehmens durch den Erben aufweist. 72

K. Schmidt, Handelsrecht, § 8 I 3 b, 222; § 8 II 1 a, 238. Dazu insbesondere K. Schmidt Z H R 157 (1993), 600. 6 6 Gemeint ist zunächst einmal der Ubergang der Schuld. 67 K. Schmidt Z H R 157 (1993), 600, 603, 619. 6 8 Er konstruiert allerdings einen scharfen Gegensatz zwischen den §§25, 28 H G B einerseits und § 27 H G B andererseits. § 27 H G B gehöre konzeptionell nicht in den Zusammenhang der §§25, 28 H G B , sondern in den der §§ 130, 139 H G B . Dieser Gegensatz vermag - auf der Grundlage seiner eigenen Prämissen - zumindest in dieser Schärfe nicht zu überzeugen. Versteht man unter Haftungskontinuität, daß der jeweilige Unternehmensträger unbeschränkt für alle im Unternehmen begründeten Verbindlichkeiten haftet, dann ergibt sich doch noch ein einheitliches Prinzip. Praktische Konsequenzen ergeben sich aus dieser eher formalen Differenzierung ohnehin nicht. 6 9 Z H R 135 (1971), 511. 7 0 MüKo-HGB/Li'e^, § 27 passim. 71 Reuter, Z H R 135 (1971), 511, 524 f.; M ü K o - H G B / Z ^ , § 27, Rn. 50. 7 2 Dazu ausführlich S. 193 f. 64

65

II. Der

bb) Die

Meinungsstand

163

Neuverbindlichkeiten

(1) Noch einmal: Die Lehre von der

Nachlaßeigenschuld

Unstreitig und selbstverständlich ist heute, daß der Erbe, der im Zuge der Unternehmensfortführung mit Geschäftsgläubigern kontrahiert, selbst Schuldner wird und damit grundsätzlich 7 3 seine persönliche Haftung mit seinem Eigenvermögen begründet. 7 4 Die Frage, ob für diese neuen Verbindlichkeiten auch der Nachlaß haftet, 7 5 wird fast ausschließlich auf dem Boden der Lehre von der Nachlaßeigenschuld7b erörtert. 7 7 Das von der Gesetzessystematik her vorrangige Problem der Reichweite von entsprechenden Schuldbefreiungsansprüchen des Erben gemäß §§ 1978 Abs. 3, 670, 257 B G B , 224 Abs. 1 Nr. 1 K O 7 8 wird in diesem Zusammenhang überwiegend ausgeblendet. 7 9 Im Schrifttum zur unternehmenstragenden Erbengemeinschaft findet sich allerdings die Auffassung, die §§ 1978 Abs. 3, 670, 257 B G B , 224 Abs. 1 Nr. 1 K O könnten auf die neuen Geschäftsverbindlichkeiten keine Anwendung finden, weil insoweit mit Gewinnerzielungsabsicht gehandelt werde und es daher an einer freiwilligen Aufopferung von Vermögenswerten im Interesse eines anderen fehle. 8 0 Sie wird jedoch in den Stellungnahmen zur Geschäftsfortführung durch den Alleinerben nicht aufgegriffen, obwohl die Problemstellung insoweit identisch ist. 81 Die vorschnelle Verengung der Fragestellung auf die Nachlaßeigenschuld hat weitreichende Konsequenzen für die Diskussion: Die eigentlichen Probleme und Interessenkonflikte werden ganz überwiegend nicht ausreichend präzise erfaßt und formuliert. Dementsprechend undurchsichtig und beliebig wirken die meisten Lösungsansätze, namentlich die Versuche, das U n ternehmen nach einer gewissen Zeit der Fortführung durch den Erben „auf-

73 Zur Möglichkeit einer rechtsgeschäftlichen Begrenzung seiner Haftung auf den Nachlaß S. 168 ff. 7 4 Vgl. nur Soergel/Stein, §1967, Rn. 13; MüKo-Siegmann, §1967, Rn.58, 63; Friedrich, 141; Staub/Hüffer, § 27 Rn. 18; M ü K o - H G B H i e b , §27, Rn. 40; Canarts, Handelsrecht, § 7 IV 1, 121 f. 75 Zur Problemstellung S. 119 f. 7 6 Siehe S. 120 ff. 77 Staub/Hüffer, § 27, Rn. 18; MüKo-HGB/Li'e£, § 27, Rn. 40; Soergel/Stein, § 1967, Rn. 13; UüY^o-Siegmann, §1967, Rn.58, 63; RGRK-Johannsen, §1967, Rn. 12; Erman/Schlüter, §§226, 227, Rn. 17; Kuhn/Uhlenbruck, §226, Rn. 3 b; Ebenroth, § 1967, Rn. 12 ;Jaeger/Weber, § 12 II 2 (4), Rn. 854 (zur Erbengemeinschaft); Friedrich, 135 ff.; vgl. auch Ernst, 52 ff.; Windel, 82ff.; unklar Lange/Kuchinke, § 4 7 IV 1 f, 1141 f.; grundsätzlich kritisch zum Institut der Nachlaßeigenschuld (für die Erbengemeinschaft) Hiiffer Z G R 1986, 601, 634 f.; zur parallelen Fragestellung bei der sog. unternehmenstragenden Erbengemeinschaft S. 381 ff. 78 Siehe S. 116 ff. 7 9 Vgl. die knappen Andeutungen von Friedrich, 85; Ernst, 52, 114; eine Ausnahme bilden die Überlegungen von Reuter, Z H R 135 (1971), 511, 514 ff. und Sobich, 97 ff. 80 M. Wolf, AcP 181 (1981), 480, 504, 507; Strothmann, ZIP 1985, 969, 974; Hahn, 108 ff.; kritisch dazu S. 184 ff. 81 Zutreffend Hahn, 109 f.; Strothmann, ZIP 1985, 969, 974.

164

§ 4 Der Nachlaß

als Liquidationsmasse

(II)

grund persönlicher Prägung durch den Erben" aus dem Nachlaß auszusondern. 82 Eine Befugnis des Erben, durch Begründung neuer Geschäftsverbindlichkeiten den Nachlaß mit zusätzlichen Nachlaßverbindlichkeiten zu belasten und damit für den Fall der amtlichen Nachlaßliquidation die Befriedigungschancen der Nachlaßaltgläubiger entsprechend zu verkürzen, 83 wird im Ausgangspunkt weitgehend als selbstverständlich anerkannt. 84 Differenzen bestehen lediglich darüber, welche Bedeutung insoweit dem Kriterium der „ordnungsgemäßen Verwaltung" zukommt. 85 Teilweise wird es auch im Hinblick auf neue Geschäftsverbindlichkeiten als unverzichtbares Korrektiv zum Schutz der Nachlaßgläubiger angesehen; fehle es an dieser Voraussetzung, dann soll den Geschäftsneugläubigern im Fall der Nachlaßsonderung der Zugriff auf den Nachlaß und damit auch auf das dem Nachlaß zuzuordnende Geschäftsvermögen verwehrt sein. Die von Rechtsprechung und Lehre für den statischen Nachlaß zur Nachlaßeigenschuld entwickelte Formel wird also ohne weiteres auf die Fortführung eines Unternehmens durch den Erben übertragen. 86 Dagegen gibt eine im Vordringen begriffene, inzwischen wohl schon herrschende Auffassung den Interessen der Geschäftsneugläubiger Priorität und gesteht deren vom Erben begründeten Geschäftsverbindlichkeiten generell den privilegierten Status einer Nachlaßverbindlichkeit zu. 87 Die sich bereits auf der bürgerlich-rechtliVgl. hier nur Friedrich, 144 ff.; zu den Einzelheiten S. 173 ff. Siehe S. 115 ff. 84 Staub/Hüffer, §27, Rn. 18; Soergel/Stein, §1967, Rn. 13; MüKo-Siegmann, §1967, Rn. 58, 63; KGKK-Johannsen, § 1967, Rn. 12; Erman/Schlüter, § 1967, Rn. 12; Jaeger/Weber, §§ 226, 227, Rn. 17; Kuhn/Uhlenbruck, §226, Rn. 3 b; Friedrich, 132 ff., 135 ff.; vgl. auch Ernst, 52 ff.; ebenso im Ergebnis, allerdings mit kritischer Distanz auch M ü K o - H G B / L i e ^ , §27, R n . 4 0 f f . ; offengelassen von Canaris, Handelsrecht, § 7 IV 1, 121 f.; zum Meinungsstand bei der unternehmenstragenden Erbengemeinschaft S. 381 ff. 8 5 Ausführlich zum Streitstand besonders Friedrich, 135 ff. 86 Jaeger/Weber, §§226, 227, Rn. 17, 20; Soergel/Stein, vor § 1967, Rn.20, § 1967, Rn. 13; M ü K o - S i e g m a n n , § 1967, Rn. 27, 58, 63; Ebenroth, § 12 II 2 (4), Rn. 854; vgl. auch Staudinger/ Marotzke, §1967, R n . 4 1 f f . , 60; Gottwald, §103, Rn. 17; andeutungsweise B G H Z 71, 180 = N J W 1978, 1385. 87 Friedrich, 139 ff.; M ü K o - H G B / L i e b , §27, Rn. 40 ff.; erstmals wohl Bartholomeyczik, D G W R 1938, 321, 324; trotz mißverständlicher Formulierung wohl auch Erman/Schlüter, § 1967, Rn. 12; vgl. auch Brox, § 3 7 IV 5 a, Rn.629; Staub/Hüffer, §27, Rn. 18; Kuhn/Uhlenbruck, § 226, Rn. 3 b; Jaeger/Weber, §§226, 227, Rn. 17; ebenso zur Erbengemeinschaft Armbruster, 19; Goldstein, 69 ff.; Strothmann, ZIP 1985, 969, 975; der Sache nach auch M. Wolf AcP 181 (1981), 480, 503 ff.; Hahn, 157; kritisch zum Verzicht auf das Kriterium der ordnungsgemäßen Verwaltung Ernst, 70 ff. Kein unmittelbar einschlägiger Beleg für diese Tendenz ist die Entscheidung B G H Z 32, 60 = N J W 1960, 959; dort heißt es zwar, der die Firma fortführende Erbe hafte gemäß § 2 7 Abs. 1 H G B auch dann, wenn der Nacherbe eine Geschäftsverbindlichkeit in nichtordnungsgemäßer Verwaltung eingegangen sei. Diese Aussage betrifft jedoch nur die Nachlaßsonderung zwecks Erhaltung der Nachlaßsubstanz im Interesse des Nacherben, nicht dagegen auch den Nachlaß in seiner Eigenschaft als Liquidationsmasse zur Befriedigung der Nachlaßgläubiger; zutreffend Muscheler, 410 Fn.99. Hier zeigt sich erneut die Notwendigkeit, im Hinblick auf den Nachlaßbegriff zwischen den verschiedenen Formen der Nachlaßsonderungen zu differenzieren. 82

83

II. Der

Meinungsstand

165

chen Ebene abzeichnende Abkoppelung der Nachlaßeigenschuld von § 1978 Abs. 3 88 wird endgültig vollzogen. Gestützt wird dieser Schritt auf spezifisch handelsrechtliche Erwägungen, die Vorrang vor den erbrechtlichen Wertungen haben sollen. Die Notwendigkeit einer H a f t u n g des Nachlasses für alle neuen Geschäftsverbindlichkeiten wird letztlich aus dem grundlegenden Prinzip der unbeschränkten Kaufmannshaftung abgeleitet. 89 Dieses beinhalte nicht nur, daß der Kaufmann mit seinem Privatvermögen einzustehen habe. Selbstverständlich und wichtiger sei, daß auch das gesamte Betriebsvermögen den Geschäftsgläubigern zur Verfügung stehe. Das Geschäftsvermögen bilde das eigentliche Vertrauensobjekt des kaufmännischen Kreditverkehrs. 9 0 Die Führung eines H a n delsgeschäfts ohne die sachliche H a f t u n g der im Unternehmen vorhandenen Werte sei mit den berechtigten Haftungserwartungen des Handelsverkehrs unvereinbar und daher undenkbar. 9 1 Infolgedessen müßten die Nachlaßgläubiger den Zugriff der Geschäftsneugläubiger auf den Nachlaß auch dann hinnehmen, wenn die F o r t f ü h r u n g des Unternehmens nicht dem Maßstab ordnungsgemäßer Verwaltung entspreche. Dies gelte - ganz unvermeidlich 9 2 - auch f ü r Nachlaßgegenstände, die nicht zum Geschäftsvermögen gehörten. Bei „nicht ordnungsgemäßer Verwaltung" könnten die Nachlaßaltgläubiger zwar ihrerseits wieder gemäß § 1978 Abs. 1 gegen den Erben vorgehen und Ersatz für eingetretene Minderungen verlangen. Dies nutze ihnen freilich nur dann etwas, wenn der Erbe solvent sei. 93 Die Diskussion, unter welchen Voraussetzungen den vom Erben begründeten, neuen Geschäftsverbindlichkeiten der privilegierte Status einer Nachlaßeigenschuld zuzubilligen ist, wird unter dem Gesichtspunkt einer „Kollision von Nachlaßgläubiger- und Geschäftsneugläubigerinteressen" 9 4 geführt. Der Verzicht auf die Voraussetzung der ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses gilt bei ihren Befürwortern als notwendige Konzession an die Haftungserwartungen des Handelsverkehrs. 9 5 Umgekehrt wird ganz selbstverständlich angenommen, daß den Interessen der Nachlaßgläubiger bei einem Festhalten an diesem Tatbestandsmerkmal der Nachlaßeigenschuld Genüge getan ist. Die in den §§ 1975 ff. zum Ausdruck kommenden erbrechtlichen Grundwertungen erscheinen dann ohne weiteres gewahrt. 9 6 Die Zuspitzung der Fragestellung auf einen Gegensatz zwischen Handelsrecht und Erbrecht erscheint jedoch zweifel88

Siehe insbes. RGRK-Johannsen, § 1967, R n . 12; vgl. S. 124 ff., 126. Besonders deutlich Ernst, 41 ff., die daraus freilich andere K o n s e q u e n z e n als die herrschende M e i n u n g zieht; zu der bereits weiter fortgeschrittenen D i s k u s s i o n im H i n b l i c k auf die parallele P r o b l e m a t i k bei der Testamentsvollstreckung S. 270 ff. 90 Bartholomeyczik, D G W R 1938, 321, 323. 91 Erman/Schlüter, § 1967, Rn. 12; Friedrich, 139 ff. 92 D a z u Friedrich, 142 f. 93 D a z u besonders Friedrich, 140. 94 Friedrich, 136. 95 Siehe besonders Friedrich, 137 ff. m . w . N . 96 A.A. Reuter, Z H R 135 (1971), 511; Sobich, 49 ff., 97 ff.; Ernst, 74 ff.; M ü K o - H G B / L i ' e ^ , §27, Rn. 40 ff. 89

§ 4 Der Nachlaß als Liquidationsmasse

166

(II)

haft. Bereits auf der erbrechtlichen E b e n e stellt sich die allen Verkehrsschutzüberlegungen vorgelagerte Frage, ob sich die für die Verwaltung eines normalen statischen Nachlasses entwickelten G r u n d s ä t z e überhaupt auf die F o r t f ü h r u n g eines U n t e r n e h m e n s übertragen lassen. Wie wenig der am Leitbild der Bestandssicherung orientierte M a ß s t a b der ordnungsgemäßen Verwaltung 9 7 paßt, zeigt bereits die Frage, an welchen E n t scheidungen des E r b e n die K o n t r o l l e k o n k r e t ansetzen soll. Sie wird - o b w o h l naheliegend - weitgehend vernachlässigt. In den wenigen einschlägigen B e m e r kungen deutet sich die K o n z e p t i o n einer zweistufigen Prüfung an. Zunächst soll auf die „Geschäftsfortführung als s o l c h e " 9 8 abgestellt werden. 9 9 Sei sie wegen der schlechten wirtschaftlichen Situation des U n t e r n e h m e n s insgesamt nicht vertretbar, dann fehle auch sämtlichen E i n z e l m a ß n a h m e n , gegen die bei isolierter Betrachtung nichts einzuwenden sei, die O r d n u n g s m ä ß i g k e i t , mit der Folge, daß der N a c h l a ß nicht hafte. 1 0 0 F ü r den Fall, daß die Fortführungsentscheidung ordnungsgemäßer Verwaltung entsprach, soll dann zusätzlich jedes einzelne Verpflichtungsgeschäft auf seine O r d n u n g s m ä ß i g k e i t überprüft werden. 1 0 1 Diese Vorstellung ist naiv, wenn nicht sogar abwegig. S c h o n bei mittlerer U n t e r nehmensgröße ist sie bereits wenige W o c h e n nach dem Erbfall praktisch kaum n o c h umzusetzen. Vor allem aber geht sie an der U n t e r n e h m e n s w i r k l i c h k e i t unternehmerischer Betätigung vorbei: Z u m einen lassen sich Sinn und N u t z e n einzelner Rechtsgeschäfte nur im Lichte der unternehmerischen Gesamtstrategie beurteilen. Z u m andern sind einzelne Fehlentscheidungen im unternehmerischen Alltag völlig unvermeidbar und meist in ihren negativen Auswirkungen nicht k o n k r e t in F o r m einer Minderung des Ertragswerts des U n t e r n e h m e n s nachweisbar. 1 0 2 Als A n s a t z p u n k t für eine U b e r p r ü f u n g k o m m e n daher nicht die einzelnen Rechtsgeschäfte im R a h m e n des operativen Alltagsgeschäfts in B e tracht, sondern nur die grundsätzlichen Entscheidungen über U n t e r n e h m e n s fortführung und die dabei verfolgte Gesamtstrategie des E r b e n . In diesem Zusammenhang stellt sich dann freilich die n o c h schwierigere und wichtigere Frage, was man im H i n b l i c k auf die F ü h r u n g eines U n t e r n e h m e n s unter „ordnungsgemäßer Verwaltung" zu verstehen hat. O b w o h l zwischen unternehmerischer und verwaltender Tätigkeit schon nach dem normalen SprachSiehe S. 96 f. Muscheler, 411. 99 Muscheler, 410 f.; MüKo-Siegmann, § 1967, Rn. 58. 100 Insoweit wird insbesondere auf BGH WM 1973, 361 Bezug genommen; diese Entscheidung ist jedoch wie BGHZ 32, 60 nicht unmittelbar einschlägig, weil sie nur die Begründung neuer Nachlaßverbindlichkeiten durch den Vorerben zu Lasten des Nacherben betrifft, nicht dagegen auch den Nachlaß als Liquidationsmasse zur Befriedigung der Nachlaßgläubiger; siehe noch einmal Muscheler, 410, Rn. 99; zu BGH WM 1973, 361 vgl. die ausführlichen und kritischen Ausführungen von Ernst, 67 ff. 101 Muscheler, 410 f.; Friedrich, 135; Sohich, 51. 102 Das von Friedrich, 135, angeführte Beispiel der Anschaffung eines für den Bedarf eines kleineren Einzelunternehmens völlig überdimensionierten Großrechners auf Kreditbasis ist konstruiert und geht am Kern des Problems vorbei. 97 98

II. Der

Meinungsstand

167

gebrauch ein erheblicher Gegensatz besteht, findet auch sie bisher nicht die gebotene A u f m e r k s a m k e i t . Im Anschluß an die grundlegenden Ü b e r l e g u n g e n von Reuteri0i setzt sich aber ganz allmählich die Erkenntnis durch, daß die Eigenart unternehmerischer Tätigkeit ganz unvermeidlich das Eingehen von Risiken u m faßt und daher mit dem Begriff der „ordnungsgemäßen Verwaltung", der risikoträchtige M a ß n a h m e n grundsätzlich ausschließt u n d eine vollständige rechtliche U b e r p r ü f b a r k e i t impliziert, 1 0 4 von vornherein nicht angemessen erfaßt werden kann. So findet sich neuerdings die Auffassung, daß die „ O r d n u n g s m ä ß i g keit" der U n t e r n e h m e n s f ü h r u n g durch den Erben unter A n w e n d u n g eines w e i ten unternehmerischen Ermessensspielraums berurteilt w e r d e n müsse. 1 0 5 N o c h radikaler w i r d teilweise die naheliegende Schlußfolgerung gezogen, daß es k a u m einmal möglich sein werde, die Eingehung unternehmensbezogener Verbindlichkeiten als nicht ordnungsgemäß anzusehen. 1 0 6 Im Ergebnis besteht daher bei genauerer A n a l y s e zwischen den B e f ü r w o r tern eines Verzichts auf das Kriterium der ordnungsgemäßen Verwaltung u n d denjenigen Stimmen, die daran festhalten wollen, k a u m noch ein Unterschied. 1 0 7 Der Meinungsstreit hat praktische Bedeutung nur für die seltenen Ausnahmefälle, in denen sich nicht nur das normale unternehmerische R i s i k o realisiert, sondern die seit dem Erbfall eingetretenen Verluste nachweisbar auf Managementfehler des Erben z u r ü c k z u f ü h r e n sind.Im Regelfall haftet für die vom Erben begründeten, neuen Geschäftsverbindlichkeiten nach beiden A u f fassungen neben dem Erbeneigenvermögen auch der Nachlaß. Die neuen Geschäftsgläubiger haben damit Zugriff auf das z u m N a c h l a ß gehörende Geschäftsvermögen, aber auch auf die übrigen Nachlaßgegenstände, die zum Privatvermögen des Erblassers gehörten. 1 0 8 Die daraus resultierende Gefährdung der Nachlaßgläubiger 1 0 9 w i r d bisher nur von wenigen Stimmen, insbesondere von Reuter, Sohich und Ernst, thematisiert u n d problematisiert. 1 1 0 Sie k o m m e n zu völlig anderen Schlußfolgerungen als die herrschende Auffassung: Ü b e r eine Ausgliederung des Unternehmens Z H R 135 (1971), 511, 521 ff.; ausführlich dazu S. 184 ff. Siehe § 4 I. 105 Vgl. Ernst, 57ff.; Friedrich, 135 f.; Windel, 83 ff. 106 MüKo-HGB/Li'e&, §27, Rn. 41; ähnlich im Ergebnis M. Wolf, A c P 181 (1981), 480, 504, der eine tatsächliche V e r m u t u n g f ü r die o r d n u n g s g e m ä ß e V e r w a l t u n g konstruieren möchte u n d alle im R a h m e n des n o r m a l e n Betriebs des Handelsgeschäfts entstehenden Verbindlichkeiten z u r o r d n u n g s g e m ä ß e n V e r w a l t u n g zählt; eine N a c h l a ß v e r b i n d l i c h k e i t will er nur dann verneinen, w e n n ein Verpflichtungsgeschäft o f f e n k u n d i g den Interessen des Nachlasses w i d e r spricht. 107 Siehe M. Wolf, A c P 181 (1981), 480, 504 F n . 9 2 . 108 Die H a f t u n g des Nachlasses f ü r die a u f g r u n d der u n t e r n e h m e r i s c h e n Tätigkeit des Erben entstehenden gesetzlichen Verbindlichkeiten, insbesondere für Steuern und Sozialabgaben, w i r d ü b e r h a u p t nicht erörtert. 109 Zu den Einzelheiten S. 184 ff. 110 Reuter, Z H R 135 (1971), 511, 514ff., 520ff.; Sobich, insbes. 97ff.; Ernst, insbes. 74ff.; vgl. schon Mückenberger, K o n k u r s - u n d T r e u h a n d w e s e n , 1936, 100; siehe neuerdings auch MüKo-HGB/L;'e£, § 27, R n . 40 ff. 103

104

168

5 4 Der Nachlaß

als Liquidationsmasse

(II)

aus dem Nachlaß (spätestens nach Ablauf der Frist des § 27 Abs. 2 HGB) soll die Belastung der Nachlaßgläubiger mit den neuen Geschäftsverbindlichkeiten und infolgedessen auch mit dem unternehmerischen Risiko vermieden werden. 111 Dieser Ansatz ist von hohem Interesse. Er bietet - konsequent ausgebaut - einen Schlüssel zur rechtlichen Bewältigung der Vererbung von Unternehmen. 112 (2) Vertragliche

Haftungsbeschränkung

kraft Firmenfortführung

f

Mit Hilfe des Instituts der Nachlaßeigenschuld wird dem Erben die Möglichkeit eröffnet, für unbegrenzte Zeit nach dem Erbfall neue Nachlaßverbindlichkeiten und damit auch für den Fall der amtlichen Nachlaßliquidation eine Außenhaftung des Nachlasses zu begründen. 113 Damit werden gleichzeitig im Hinblick auf diese Verbindlichkeiten die konstruktiven Voraussetzungen für eine Haftungsbeschränkung auf den Nachlaß geschaffen: Eine vertragliche Freistellung des Erbeneigenvermögens kommt überhaupt nur in Betracht, wenn der Erbe in der Lage ist, seinen Vertragspartnern stattdessen den unmittelbaren Zugriff auf den Nachlaß zu verschaffen. 114 In diesem Zusammenhang wird im Anschluß an RGZ 146, 343 die Formel tradiert, es reiche aus, daß der Erbe „erklärt oder deutlich macht, im Namen oder in Vertretung des Nachlasses oder für den Nachlaß handeln zu wollen". 115 Daraus wird allgemein geschlossen, daß an einen stillschweigenden Konsens mit dem Gläubiger äußerst geringe Anforderungen zu stellen sind. Man geht davon aus, daß es für die Annahme einer konkludenten Haftungsbeschränkungsvereinbarung ausreiche, daß der objektive Zusammenhang des Verpflichtungsgeschäfts mit der Nachlaßverwaltung erkennbar sei und der Gläubiger sich unter diesen Umständen auf das Geschäft einlasse. 116 Auf der bürgerlich-rechtlichen Ebene zeichnet sich damit sehr deutlich die (unhaltbare) Perspektive einer Haftungsbeschränkung kraft Offenlegung des Nachlaßbezuges ab. 117 Betrachtet man Rechtsprechung und Literatur zur Unternehmensfortführung durch den Alleinerben nur oberflächlich, dann könnte man den Eindruck gewinnen, daß die im Hinblick auf die Verwaltung des normalen, statischen Nachlaß entwickelten Grundsätze ohne weiteres auch für die Begründung neuer Geschäftsverbindlichkeiten gelten sollen, mit der Folge, daß der Erbe sehr viel weitergehende Haftungsbeschränkungsmöglichkeiten hätte als der normale 111 Sobich, insbes. 124ff.; Ernst, 99ff.; sehr viel weniger ausgeprägt Reuter, Z H R 135 (1971), 511, 516, der das Unternehmen nur für den Fall des Firmenwechsels aus dem Nachlaß herausnehmen will; zu Einzelheiten und konstruktiven Unterschieden der Vertreter dieses Ansatzes S. 173 ff. 112 Zu den verschiedenen denkbaren Lösungsmodellen S. 203 ff. 113 Siehe S. 120 ff. 114 Siehe S. 139 ff. 115 RGZ 146, 343, 346; vgl. auch schon RGZ 90, 91, 93. 116 Siehe S. 127 f. 117 Siehe S. 139 ff.

II. Der

Meinungsstand

169

einzelkaufmännische Unternehmer. 1 1 8 Die auf der bürgerlich-rechtlichen E b e ne entwickelten Formeln werden verbal meist unverändert in die unternehmensrechtliche Diskussion übernommen. 1 1 9 Soweit das Spannungsverhältnis zwischen dem Grundsatz unbeschränkter persönlicher Kaufmannshaftung und der Anerkennung einer Haftungsbeschränkung für neue Geschäftsverbindlichkeiten auf den Nachlaß immerhin angedeutet wird, begnügt man sich mit dem Hinweis, daß der auch im Handelsrecht geltende Grundsatz der Privatautonomie die Zulassung entsprechender Vereinbarungen erfordere. 1 2 0 Besondere Bedeutung wird in diesem Zusammenhang neben der Entscheidung R G Z 146, 343 dem Urteil des B G H vom 25.3.1968 1 2 1 beigemessen. Es ging um einen Fall, in dem die Erben bei Akzeptierung eines Prolongationswechsels für eine vom E r b lasser begründete Wechselschuld der eigenen Unterschrift den Firmenstempel des Erblassers beigefügt hatten. Der B G H bejahte eine konkludente Haftungsbeschränkung auf den Nachlaß: Setze der Erbe den Betrieb eines vom Erblasser geführten Handelsgeschäfts fort, so könne ein in diesem Betrieb geschlossener Vertrag allein den Nachlaß belasten, wenn der Vertrag erkennbar ohne jede Bezugnahme auf die Person des Erben, etwa nur unter der Firma des Erblassers, geschlossen worden sei. 122 Teilweise ist dieser Entscheidung die Kernaussage entnommen worden, für eine vertragliche Haftungsbeschränkung reiche das Handeln unter der Firma des Erblassers aus. 123 Muscheler hat - zwecks Legitimation der Testamentsvollstreckung an Unternehmen 1 2 4 - für den Fall der Firmenfortführung durch den Alleinerben das Bild eines „Einzelkaufmanns m b H " an die Wand gemalt. 125 Entsprechend versucht er, bei der unternehmenstragenden Miterbengemeinschaft eine Haftungsbeschränkung für neue Geschäftsverbindlichkeiten auf eine Parallele zur Unternehmensfortführung durch den Alleinerben zu stützen. 1 2 6 Damit werden freilich Rechtsprechung und Literatur überinterpretiert, wenn nicht sogar im Hinblick auf ein bestimmtes, erwünschtes Ergebnis mißverstanden. Schon von der Rechtsprechung ist die angedeutete Perspektive einer Haftungsbeschränkung kraft Firmenfortführung nicht gedeckt. Zwar knüpft Besonders deutlich Muscheler, 407. Siehe etwa Muscheler, 407; Soergel/Stein, Vor § 1967 Rn. 20; MüKo-Siegmann, § 1967, Rn. 63; Brox,% 37 V 5, Rn. 629; Lange/Kuchinke, § 47 VI 1 f, 1141, Fn. 101; RGRK-Johannsen, §1967, Rn. 12; Canaris, Handelsrecht, § 7 IV 1, 122; vgl. aber auch K. Schmidt, Z H R 157 (1993), 600, 613; MüKo-HGB/Zie£, §27, Rn.92 (zur Erbengemeinschaft); überhaupt nicht thematisiert wird, daß die Konstruktion einer vertraglichen Haftungsbeschränkung im Hinblick auf die mit jeder unternehmerischen Tätigkeit verbundenen gesetzlichen Verbindlichkeiten (Steuern, Sozialabgaben etc.) von vornherein versagen muß. 120 Vgl. nur Friedrich, 154. 121 B G H W M 1968, 798 = B B 1968, 769 (es ging um eine Erbengemeinschaft). 122 B G H W M 1968, 798,2. Ls. 123 Besonders deutlich Friedrich, 155. 124 Siehe S. 295 ff. 125 Muscheler, 407; in bemerkenswertem Widerspruch zu seinen Ausführungen zur Treuhand, 311 f.; ähnlich, wenn auch ablehnend, Friedrich, 156. 126 Muscheler, 414. 118

119

170

§ 4 Der Nachlaß als Liquidationsmasse

(II)

die Entscheidung des B G H v o m 2 5 . 0 3 . 1 9 6 8 1 2 7 zunächst in der Tat (mißverständlich) an das H a n d e l n unter der Erblasserfirma an. Letztlich wird j e d o c h der Wille der E r b e n , nur mit dem N a c h l a ß zu haften, maßgeblich daraus abgeleitet, daß dem Gläubiger ausdrücklich mitgeteilt worden war, daß die E r b e n erst einmal einen U b e r b l i c k gewinnen wollten, was angesichts der G r ö ß e des G e s c h ä f tes einige Zeit in A n s p r u c h nehme. D e r Sache nach ging es also nur um den „Schwebezustand nach §§ 2 5 , 2 7 Abs. 2 H G B " 1 2 8 , in dem der E r b e seine persönliche H a f t u n g für Altverbindlichkeiten n o c h abwenden kann. Das Urteil bietet dagegen keinerlei Anhaltspunkte dafür, daß der B G H seinen Ausführungen allgemeine Bedeutung zumessen und die Möglichkeit eines Dauerbetriebs des U n ternehmens unter Freistellung des Erbeneigenvermögens kraft F o r t f ü h r u n g der Erblasserfirma eröffnen w o l l t e . 1 2 9 Gegen eine solche Verallgemeinerung spricht im übrigen, daß es um eine Konstellation ging, in der die E r b e n im H i n b l i c k auf eine echte Erblasserschuld zusätzlich einen eigenen Verpflichtungstatbestand verwirklicht hatten, nicht dagegen u m den Normalfall der eigenständigen B e gründung neuer Geschäftsverbindlichkeiten durch den E r b e n . 1 3 0 Z u r begrenzten Aussagekraft von R G Z 146, 343 ist bereits an anderer Stelle ausführlich Stellung g e n o m m e n w o r d e n . 1 3 1 N o c h unergiebiger ist die Literatur. Sie begnügt sich überwiegend damit, die Leitsätze der Entscheidung des B G H v o m 2 5 . 3 . 1 9 6 8 1 3 2 u n k o m m e n t i e r t wiederzugeben. 1 3 3 Soweit eine kritische Auseinandersetzung mit dem B G H stattfindet, wird wiederum auf das Prinzip der unbeschränkten Kaufmannshaftung verwiesen. 1 3 4 Daraus wird teilweise abgeleitet, daß eine vertragliche H a f t u n g s b e schränkung überhaupt nur innerhalb der zeitlichen G r e n z e n des § 27 Abs. 2 H G B zulässig sei. 1 3 5 Teilweise wird eine solche zeitliche Zäsur zwar abgelehnt, 1 3 6 dafür aber an die konkludente Haftungsbeschränkung A n f o r d e r u n g e n gestellt, die über ein Handeln unter der Erblasserfirma erheblich hinausgeh e n . 1 3 7 D i e Haftungserwartungen des Handelsverkehrs erforderten k o n k r e t e H i n w e i s e für den Geschäftspartner, daß der E r b e eine persönliche Einstandspflicht gerade vermeiden wolle. Als Mindestvoraussetzung werde man daher

BGH WM 1968, 798; zurückhaltend dagegen OLG Frankfurt WM 1975, 129. BGH WM 1968, 798, 799 a.E. 129 A.A., aber letztlich nicht überzeugend, Friedrich, 157. 130 Zu dieser Unterscheidung S. 121. 131 Siehe S. 140; zur Bedeutung dieser Entscheidung für die parallele Problematik bei der sog. unternehmenstragenden Erbengemeinschaft S. 397 ff. 132 BGH WM 1968, 798. 133 Typisch etwa KGKK-Johannsen, §1967, Rn. 12; Lange/Kuchinke, §47 VI 1 f, 1141, Fn. 101. 134 Siehe etwa Friedrich, 155 f.; Harms, 166; Sobich, 62 f.; siehe auch MüKo-HGB/L;e£, §27 Rn. 92. 135 Harms, 166; entsprechend vestehen lassen sich auch die Formulierungen bei Soergel/ Stein, Vor § 1967, Rn. 17; Baumbach/Hopt,% 27, Rn. 5 a.E. 136 Friedrich, 156 ff. 137 Friedrich, 155 ff. 127 128

II. Der

Meinungsstand

171

verlangen müssen, daß der Erbe bei Abschluß des Rechtsgeschäfts vorgebe, im Zuge der Nachlaßabwicklung zu kontrahieren. 138 Damit kommen diejenigen Autoren, die sich nicht mit einer formelhaften Bezugnahme auf die Rechtsprechung begnügen, sondern das Problem kritisch und eigenständig aufarbeiten, zwar nicht in der Begründung, wohl aber im Ergebnis der hier entwickelten Auffassung nahe, daß eine Freistellung des Erbeneigenvermögens bezüglich der vom Erben begründeten Verbindlichkeiten regelmäßig eine ausdrückliche Vereinbarung zwischen dem Erben und den Gläubigern voraussetzt. 139 Gegen die Konstruktion einer konkludenten Haftungsbeschränkung kraft Fortführung der Erblasserfirma sprechen im übrigen zwei weitere Gesichtspunkte, die bisher nicht ausreichend gewürdigt werden: Es würde zunächst einen kaum hinzunehmenden Wertungswiderspruch darstellen, aus dem Handeln des Erben unter der Erblasserfirma einerseits eine Haftungsbeschränkung auf den Nachlaß für die neuen Geschäftsverbindlickkeiten herzuleiten, andererseits an die Firmenfortführung mit der traditionell herrschenden Meinung die unbeschränkte Haftung für die Altverbindlichkeiten zu knüpfen. 140 Außerdem ist die Firmenfortführung bei einem Wechsel des Unternehmensträgers - mag sie auf Rechtsgeschäft oder auf Erbrecht beruhen - der praktische Normalfall, so daß es sich nach den allgemeinen Regeln der Rechtsgeschäftslehre verbietet, ihr einen für den Einzelkaufmann ganz untypischen, auf Haftungsbeschränkung zielenden Erklärungswert beizumessen. 141 Als Ergebnis ist damit festzuhalten, daß nach dem derzeitigen Diskussionsstand trotz aller verbaler Bekräftigungen der grundsätzlichen Zulässigkeit oder sogar Unverzichtbarkeit von Haftungsbeschränkungsvereinbarungen von der Anerkennung einer quasi-statutarischen Haftungsbeschränkungsmöglichkeit des Alleinerben kraft Firmenfortführung nicht die Rede sein kann. Dies ist für den Gesamtzusammenhang, die Frage nach den Möglichkeiten eines Wirtschaftens mit beschränkter Haftung außerhalb der Kapitalgesellschaften, von weitreichender Bedeutung: Bereits auf dem Boden der herrschenden Lehre von der Nachlaßeigenschuld bleibt es regelmäßig bei der persönlichen Haftung des Erben für die von ihm begründeten neuen Geschäftsverbindlichkeiten; ein Dauerbetrieb des ererbten Unternehmens mit Beschränkung der Haftung für neue Geschäftsverbindlichkeiten auf den Nachlaß wird weder in der Rechtsprechung noch in der Lehre ernsthaft vertreten. Die Tendenzen, eine echte Testamentsvollstreckung an Unternehmen 142 und eine „unternehmenstragende Erbengemeinschaft mbH" 1 4 3 zuzulassen, finden damit im Vergleich zur Rechtsstellung des Alleinerben keine Stütze.

138 139 140 141 142 143

Friedrich, 156. Siehe schon S. 142. Friedrich, 155. Siehe schon S. 159 f. Siehe S. 291 ff. Canaris, H a n d e l s r e c h t , § 9 I, 144 ff.; d a z u S.491 ff.

172

d)

5 4 Der Nachlaß

als Liquidationsmasse

(II)

Zwischenbilanz

Aus der Sicht der Nacklaßgläubiger ergibt sich bereits bei diesem Stand der Überlegungen ein eigenartiger Befund: Die Fortführung eines Unternehmens durch den Alleinerben wird allgemein als „Nachlaßverwaltung" im Sinne des § 1978 qualifiziert und zwar auch insoweit, als die Ubergangsfrist des § 2 7 Abs. 2 H G B bereits abgelaufen ist und der Erbe daher regelmäßig nicht fremdnützig für den Nachlaß, sondern für eigene Rechnung unternehmerisch tätig wird. Die für den normalen, statischen Nachlaß entwickelten Grundsätze werden weitgehend unmodifiziert auf die unternehmensrechtliche Ebene übertragen. Dementsprechend werden die vom Erben neu erworbenen Gegenstände des Geschäftsvermögens sowie die Erträge seiner Geschäftstätigkeit vom überwiegenden Schrifttum für den Regelfall des Fehlens eines Fremdgeschäftsführungswillens seinem Eigenvermögen zugeordnet. Er soll nicht zur Herausgabe des Erlangten gemäß §§ 1978 Abs. 1 S. 1, 667 Alt. 2, sondern nur zum Wertersatz für die eingetretenen Minderungen verpflichtet sein. 144 Das Geschäftsvermögen des Erben soll also allmählich vom Nachlaß in das Eigenvermögen des Erben „hinüberwachsen"; die gegenständliche Haftung des Erben wird insoweit durch eine rechnerische Haftung ersetzt. 145 Gleichzeit wird überwiegend angenommen, daß die vom Erben begründeten, neuen Geschäftsverbindlichkeiten Nachlaßeigenschulden sind. Eine im Vordringen begriffene Tendenz nimmt an, daß dies auch in den Fällen gilt, in denen die Unternehmensfortführung durch den Erben außerhalb des ohnehin schon weiten unternehmerischen Spielraums liegt, also - in der erbrechtlichen Terminologie - eindeutig nicht mehr „ordnungsgemäßer Verwaltung" entspricht. Den neuen Geschäftsgläubigern wird damit der Zugriff auf den Nachlaß eröffnet. Die Nachlaßaltgläubiger werden dementsprechend mit dem unternehmerischen Risiko belastet. 146 Gleichzeitig wird ihnen nach und nach das Betriebsvermögen entzogen und durch schuldrechtliche Ersatzansprüche gemäß § 1978 Abs. 1 S. 1 ersetzt. Da die Unternehmensfortführung durch den Erben nicht im Gesamtzusammenhang erörtert wird, ist dieses Spannungsverhältnis bisher kaum aufgefallen. Die angedeutete Erklärung, es komme zur Begründung von neuen Nachlaßverbindlichkeiten - anders als für den Herausgabeanspruch gemäß §§ 1978 Abs. 1 S. 1, 677 eben nicht auf die innere Willensrichtung des Erben an, 147 gibt zwar den Meinungsstand auf der bürgerlich-rechtlichen Ebene zutreffend wider. Die unterschiedliche Handhabung von § 1978 Abs. 1 und § 1978 Abs. 3 führt insoweit auch zu sachgerechten Ergebnissen. 1 4 8 Die begrifflich/formale Übertragung der für den statischen Nachlaß entwickelten Auslegungsgrundsätze auf die unternehmensrechtliche Ebene führt jedoch zu dem auffälligen Wertungswider144 145 146 147 148

Zur bürgerlich-rechtlichen Ebene S. 103 ff. Zu dieser Unterscheidung S. 73 ff. So im Ergebnis auch Windel, 82 ff. Friedrich, 1 5 0 F n . 2 5 4 . A u s f ü h r l i c h dazu S. 118 f.

II. Der

173

Meinungsstand

s p r a c h , d a ß s i c h A k t i v a u n d P a s s i v a des U n t e r n e h m e n s g l e i c h e r m a ß e n zu L a sten d e r N a c h l a ß g l ä u b i g e r e n t w i c k e l n . 1 4 9 S o w e i t es sich bei d e m e r e r b t e n U n t e r n e h m e n u m ein H a n d e l s g e s c h ä f t h a n d e l t , e r g i b t sich aus § 2 7 H G B ein g e w i s s e r A u s g l e i c h , a l l e r d i n g s n i c h t f ü r alle N a c h l a ß g l ä u b i g e r , s o n d e r n n u r f ü r die G e s c h ä f t s g l ä u b i g e r des E r b l a s s e r s . N a c h t r a d i t i o n e l l e r A u f f a s s u n g soll der E r b e f r e i l i c h die H a f t u n g m i t s e i n e m E i g e n v e r m ö g e n , z u d e m a u c h die n e u h i n z u e r worbenen Unternehmensaktiva gehören, durch bloße Umfirmierung oder sogar d u r c h b l o ß e H a f t u n g s a u s s c h l i e ß u n g s e r k l ä r u n g „ e n t s p r e c h e n d § 2 5 A b s . 2 H G B " vermeiden können. I s t d e r M e i n u n g s s t a n d s o m i t im H i n b l i c k auf die P o s i t i o n d e r N a c h l a ß g l ä u b i g e r u n g ü n s t i g u n d m ö g l i c h e r w e i s e k o r r e k t u r b e d ü r f t i g , so g i b t er i m H i n b l i c k auf die s e h r viel s p e k t a k u l ä r e r e P r o b l e m a t i k des „ Wirtscbaftens Haftung"

mit beschränkter

a u ß e r h a l b der K a p i t a l g e s e l l s c h a f t e n k a u m e t w a s her. Z w a r w i r d a u f

der G r u n d l a g e d e r L e h r e v o n d e r N a c h l a ß e i g e n s c h u l d im t h e o r e t i s c h e n A u s gangspunkt daran festgehalten, daß der E r b e seine H a f t u n g für neue G e s c h ä f t s v e r b i n d l i c h k e i t e n k r a f t V e r e i n b a r u n g auf den N a c h l a ß b e s c h r ä n k e n k a n n . D i e M ö g l i c h k e i t eines D a u e r b e t r i e b s des e r e r b t e n U n t e r n e h m e n s m i t q u a s i - s t a t u t a rischer Haftungsbeschränkung

kraft Firmenfortführung

wird jedoch

nicht

ernsthaft vertreten.

2. Das Unternehmen

als Nachlaßgegenstand

a) Der Ubergang des Unternehmens

in das

auf Zeit

Erbeneigenvermögen

N a c h weit verbreiteter und bisher nur vereinzelt und auch nur andeutungsw e i s e in F r a g e g e s t e l l t e r A u f f a s s u n g 1 5 0 ist das U n t e r n e h m e n z w a r zunächst

Nachlaßgegenstand wie jeder andere,

ein

l e t z t l i c h a b e r d o c h n u r ein „ N a c h l a ß g e -

g e n s t a n d auf Z e i t " . 1 5 1 E s soll u n t e r b e s t i m m t e n , im e i n z e l n e n s t r e i t i g e n V o r a u s s e t z u n g e n f r ü h e r o d e r s p ä t e r in das E i g e n v e r m ö g e n des E r b e n ü b e r g e h e n . V o n d i e s e m Z e i t p u n k t an soll im F a l l v o n N a c h l a ß v e r w a l t u n g o d e r N a c h l a ß k o n k u r s d e m a m t l i c h e n V e r w a l t e r die B e f u g n i s z u r F o r t f ü h r u n g , E i n s t e l l u n g o d e r V e r ä u ß e r u n g e n t z o g e n s e i n . 1 5 2 N a c h g a n z ü b e r w i e g e n d e r M e i n u n g soll f r e i l i c h d e r A l t b e s t a n d des U n t e r n e h m e n s v e r m ö g e n s v o n d i e s e m V o r g a n g u n b e r ü h r t b l e i b e n . „ A u s g e s o n d e r t " 1 5 3 w e r d e n u r das „ G e s c h ä f t als s o l c h e s " , als „ G e l e g e n h e i t Zu den Ursachen dieses Wertungswiderspruchs S. 184 ff. Siehe etwa M ü K o - H G B / L i e b , §27, Rn. 42 f.; Hohensee, 41 ff. unter dem Gesichtspunkt der Zulässigkeit der unternehmenstragenden Erbengemeinschaft, allerdings ohne Stellungnahme zum erbrechtlichen Unterbau. 151 Siehe insbesondere Ernst, 77 ff.; Friedrich, 144 ff.; Windel, 81. 152 O L G Braunschweig, O L G E 19, 231; Jaeger/Weber, §214, Rn. 29; Gottwald, §105, Rn. 14, 1124; Kukn/Uhlenbruck, §214, Rn.4; Muscheler, §406 f.; Friedrieb, 144 ff.; Ernst, 77; vgl. auch Hohensee, 42 ff. 153 Soweit die Literatur den Begriff der „Aussonderung" verwendet, soll damit nur zum Ausdruck gebracht werden, daß das Handelsgeschäft seine Eigenschaft als Nachlaßbestandteil 149

150

174

5 4 Der Nachlaß

als Liquidationsmasse

(II)

zum Geschäftsbetrieb". 1 5 4 Dies ändere aber nichts daran, daß die Gegenstände des Geschäftsvermögens, die noch vom Erblasser stammten, Nachlaßbestandteile blieben und daher vom Erben im Fall der amtlichen Nachlaßliquidation herauszugeben seien. 155 Darüber hinaus sei der Erbe dann auch gemäß § 1978 Abs. 1 S. 1 sowohl für die nicht mehr vorhandenen Aktiva als auch für den „good will" des Betriebs zum Zeitpunkt des Erbfalls ersatzpflichtig. 156 . Nach Ausscheiden des Nachlasses wird - vom eigenen Ausgangspunkt konsequent in der Geschäftsführung des Erben keine Nachlaßverwaltung im Sinne von § 1978 Abs. 1 mehr gesehen. Dementsprechend soll die Entstehung neuer Nachlaßverbindlichkeiten ausgeschlossen sein und die Eingehung neuer Geschäftsverbindlichkeiten ausschließlich das Erbeneigenvermögen belasten. 1 5 7 Ausgangspunkt der Lehre vom Unternehmen als Nachlaßgegenstand auf Zeit ist die (zutreffende) Beobachtung, daß das vom Erben fortgeführte Unternehmen schon nach relativ kurzer Zeit nicht mehr das ist, was es zum Zeitpunkt des Erbfalls war. 158 Daran anknüpfend wird die Frage aufgeworfen, ob „Erblasserund Erbenbetrieb" 1 5 9 noch identisch sind oder ob der Erbe das Erscheinungsbild des Unternehmens kraft persönlicher Leistungs- und Risikofreude bereits so geprägt habe, daß es nicht mehr „als Geschäft des Erblassers" angesehen werden könne. 1 6 0 Nach herrschender Meinung hängt dabei die Identitätsumwandlunglb1 von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab. 1 6 2 Ein gewichtiges Indiz sei zunächst, ob die Unternehmensaktiva noch überwiegend vom Erblasser stammen oder ob die neuen und damit zum Eigenvermögen des Erben gehörenden Gegenstände des Geschäftsvermögens die nachlaßzugehörigen bereits überwiegen. 1 6 3 Es sei aber auch zu berücksichtigen, inwieweit die sonstigen, den Geschäftswert beeinflussenden Umstände, wie Kundenbeziehungen, Wertung im Verkehr, Kenntnis von Bezugs- und Absatzquellen, im Zeitpunkt der amtverliert; eine Aussonderung im technischen Sinne des § 4 3 K O ist nicht gemeint; vgl. zur Aussonderung des Handelsgeschäfts insbesondere Friedrich,

144 ff.

Vgl. insbesondere die Formulierungen bei Jaeger/Weber, §214, Rn. 29; O L G Braunschweig, O L G E 19, 231, 232. 1 5 5 O L G Braunschweig, O L G E 19, 231, 232; Jaeger/Weber, § 2 1 4 , Rn.29; Kuhn/Uhlenbruck, §214, R n . 4 ; MüKo-Siegmann, § 1985, Rn. 5; Friedrich, 144 ff., insbesondere 146 f.; Mückenberger, Konkurs- und Treuhandwesen 1936,100, 101; Sobich, 124 ff.; a.A. Ernst, 99 ff.; dazu auch die Analyse von Hohensee, 42 ff. 156 Jaeger/Weber, §214, Rn. 29; MüY^o-Siegmann, § 1985, Rn. 5; Mückenberger, Konkursund Treuhandwesen 1936, 100, 101; wohl auch Friedrich, 148 ff.; vgl. dazu auch die Ausführungen von Ernst, 88 ff. 157 Jaeger/Weber, §§ 226,227, Rn. 17,20; besonders deutlich Friedrich, 145; Muscheler, 406. 1 5 8 Hier liegt etwa auch das Kernproblem der Rückabwicklung fehlgeschlagener Unternehmensveräußerungen; siehe nur M ü K o - H G B / L i e b , Anh. § 25, Rn. 4 ff. 159 MüY*.o-Siegmann, § 1985, Rn. 5. 1 6 0 O L G Braunschweig, O L G E 19, 231, 232; Jaeger/Weber, §214, Rn.29; Ernst, 81 ff.; Friedrich, 144 ff.; Windel, 81. 161 Vgl. dazu den Überblick bei Ernst, 81 ff. 162 Siehe etwa Jaeger/Weber, §214, Rn.29; Gottwald, §105, Rn. 14, 1124; MüKo-Szegmann, § 1985, R n . 5 . 163 Besonders deutlich Jaeger/Weber, §214, Rn. 29. 154

II. Der

Meinungsstand

175

liehen Nachlaßliquidation noch auf die Geschäftsführung des Erblassers zurückgehen oder auf dem persönlichen Einsatz des fortführenden Erben beruhen. 164 Friedrich stimmt dieser Auffassung im Ausgangspunkt zu 165 , hält es aber im Interesse der Rechtssicherheit für erforderlich, den Aussonderungszeitpunkt exakt zu bestimmen. 166 Seine Lösungsvariante stellt noch stärker auf die Zugehörigkeit des Geschäftsvermögens ab. Das Unternehmen soll aus dem Nachlaß mit Abschluß des Geschäftsjahres ausscheiden, in dem die zum Eigenvermögen zählenden Geschäftsgegenstände die nachlaßzugehörigen erstmals wertmäßig überwiegen, frühestens aber nach Ablauf der zweijährigen Frist der §§ 1981 Abs. 2 S. 2 BGB, 220 KO. 1 6 7 Letztlich sollen also die Gegenstände des Geschäftsvermögens das „Unternehmen als solches" hinüber in das Eigenvermögen des Erben ziehen. Auch die Auffassung von Reuter168 liegt im Ausgangspunkt auf der Linie der herrschenden Meinung. Er vertritt allerdings die Ansicht, die Wahl einer neuen Firma führe bereits für sich genommen zu einer Identitätsumwandlung. Dadurch, daß der Erbe mit der Firmenänderung das mit der Firma verbundene, Vermögenswerte Vertrauen der Geschäftswelt durch die Vertrauenswerbung seines eigenen Namens ersetze, werde das Handelsgeschäft aus dem Nachlaß herausgehoben und auf die Person des Erben ausgerichtet. 169 Der Erbe „verwalte", daher mit dem Weiterbetrieb des Unternehmens nicht mehr den Nachlaß, sondern sein Eigenvermögen. 170 Reuter sieht allerdings anders als die herrschende Meinung das Unternehmen von vornherein als Einheit. Die Ausgliederung des unter neuer Firma fortgeführten Unternehmens aus dem Nachlaß soll auch das Geschäftsvermögen umfassen. Der Nachlaß soll also auf einen Ersatzanspruch gemäß § 1978 Abs. 1 S. 1 in Höhe des Wertes des Gesamtunternehmens verwiesen werden. 171 Nach einer Mindermeinung soll sich der Übergang des Unternehmens in das Eigenvermögen des Erben generell in dem Moment vollziehen, in dem der Erbe sich nach Ablauf der Einstellungsfrist des § 27 Abs. 2 HGB als neuer Inhaber in das Handelsregister eintragen läßt. 172 Dies soll allerdings wiederum nur für den 164 Siehe insbesondere Jaeger/Weber, § 2 1 4 , Rn. 29; Gottwald, § 105, Rn. 14, 1124; M ü K o Siegmann, §1985, Rn. 5. 165 Friedrich, 144 ff. 166 Friedrich, 148 ff. 167 Friedrich, 153. 168 Z H R 135 (1971), 511. 169 Reuter Z H R 135 (1971), 511, 516; Reuter u n t e r m a u e r t seine K o n z e p t i o n zusätzlich mit d e m A r g u m e n t , N a c h l a ß v e r w a l t e r u n d N a c h l a ß k o n k u r s v e r w a l t e r k ö n n t e n im Fall der Firm e n ä n d e r u n g mit d e m U n t e r n e h m e n wenig anfangen. Ein - selbst v o r ü b e r g e h e n d e r - Weiterbetrieb u n t e r der alten F i r m a scheide aus, weil der E r b e diese u n w i d e r r u f l i c h aufgegeben habe; auf die neue Firma k ö n n t e n sie nicht zurückgreifen, weil diese nicht z u m N a c h l a ß gehöre; zu den Einzelheiten Reuter Z H R 135 (1971), 511, 518. 170 171 172

R e u t e r Z H R 135 (1971), 511, 517. ReuterZHK 135 (1971), 511, 517. Mückenberger, K o n k u r s - u n d T r e u h a n d w e s e n 1936, 100; ähnlich Sobich, 124 ff.

176

§ 4 Der Nachlaß

ah Liquidationsmasse

(II)

Geschäftsbetrieb als solchen, nicht für die noch vom Erblasser stammenden Aktiva gelten. Das Geschäftsvermögen soll ganz im Sinne der herrschenden Auffassung nur insoweit allmählich in das Eigenvermögen des Erben hinüberwachsen, als dieser bei Erbfall vorhandene Gegenstände durch Neuerwerb ersetzt. Radikaler ist der Lösungsvorschlag von Ernst.m Danach soll es für die Zuordnung des Geschäfts zum Eigenvermögen des Erben nicht darauf ankommen, ob der Erbe den Geschäftsbetrieb nach und nach auf seine Person ausrichtet oder ob ihm der überwiegende Teil des Geschäftsvermögens gehört. Wesentlich sei vielmehr, daß das Unternehmen nach dem Erbfall nur deshalb als werbendes Geschäft erhalten bleibe, weil der Erbe sich zur Fortführung entschlossen habe. Er präge daher nicht erst im Laufe der Zeit das Unternehmen, sondern bestimme dessen Schicksal vom Beginn der Geschäftsfortführung an. 1 7 4 Daher erfolge die Identitätsumwandlung immer schon dann, wenn der Erbe das Geschäft als Unternehmensinhaber im eigenen Interesse fortführe, also nicht nur in seiner Eigenschaft als Erbe zwecks Abwicklung des Nachlasses handele. 175 Dies sei regelmäßig der Fall, wenn der Erbe das Unternehmen über die Frist des § 27 Abs. 2 H G B hinaus betreibe oder eine neue Firma wähle. 1 7 6 Dabei differenziert Ernst - im Unterschied zu den traditionellen Lösungsansätzen und insoweit in Ubereinstimmung mit Reuter177 - nicht zwischen „Unternehmenshülle" 1 7 8 und Unternehmensvermögen. Das Geschäft soll als Einheit, also einschließlich des Geschäftsvermögens und des good wills, aus dem Nachlaß ausscheiden und in das Eigenvermögen des Erben übergehen; die entsprechende Minderung des Nachlasses könne insgesamt durch einen Wertersatzanspruch gemäß § 1978 Abs. 1 in Höhe des Wertes des Unternehmens zum Zeitpunkt des Erbfalls ausgeglichen werden. 1 7 9 Die Rechtslage soll damit insgesamt derjenigen angepaßt werden, die bei einem Unternehmenserwerb unter Lebenden im Sinne von § 25 H G B vorliege. 1 8 0

b) Funktion des Ubergangs Erbeneigenvermögen

des Unternehmens

in das

Die Diskussion über die Ausgliederung des Unternehmens aus dem Nachlaß mit oder ohne den Altbestand des Geschäftsvermögens wirkt zunächst unübersichtlich, teilweise sogar beliebig. Das liegt vor allem daran, daß die begriffliche Frage nach der Identität von Erblasser- und Erbenbetrieb ganz in den Vordergrund gestellt wird. Die Sachprobleme erschließen sich, wenn man die Auf173 174 175 176 177 178 179 180

Ernst, Teil 4, 99 ff. Ernst, 102. Ernst, 99 ff. Ernst, 102 ff. Reuter, Z H R 135 (1971), 511, 516f. Vgl. dazu Ernst, 93 f. Ernst, 109 ff.; so im Ergebnis wohl auch Windel, 72, 80 ff. Ernst, 112.

II. Der

Meinungsstand

177

merksamkeit auf die Zielrichtung bzw. die Funktion der verschiedenen Spielarten der Lehre vom „Unternehmen als Nachlaßgegenstand auf Zeit" richtet. Insoweit zeigen sich nämlich schon innerhalb der zumindest in ihrer Grundtendenz homogen wirkenden herrschenden Meinung ganz unterschiedliche, nicht ohne weiteres vereinbare Ansätze. Den älteren Stimmen geht es um die Interessen des Erben. Mit der Ausgliederung des Unternehmens aus dem Nachlaß soll seine persönliche Leistung, sein unternehmerischer Einsatz, honoriert werden. Nach traditioneller und derzeit noch herrschender Auffassung soll freilich nur das „Unternehmen als solches" als „Gelegenheit zum Geschäftsbetrieb" übergehen. 181 Dagegen sollen diejenigen Gegenstände des Geschäftsvermögens, die noch vom Erblasser stammen, Nachlaßbestandteil bleiben und daher vom Erben im Fall der amtlichen Nachlaßliquidation herauszugeben sein. 182 Aufgrund dieser „Trennung von Unternehmenshülle und Geschäftsvermögen" 1 8 3 relativiert sich für den Erben der Nutzen der Uberführung des Unternehmens in sein Eigenvermögen ganz erheblich: Der Erbe wird damit zwar endgültig vollberechtigter Inhaber des U n ternehmens. Dieser Vorteil wird jedoch häufig zunächst nur theoretischer Natur sein. Je nach Eigenart der Geschäftstätigkeit 184 wird das weitere Schicksal des Unternehmens im Fall von Nachlaßverwaltung oder Nachlaßkonkurs praktisch auch noch nach der Ausgliederung in der Hand des Verwalters liegen. Dieser hat zwar nicht mehr die Befugnis, das Unternehmen gegen den Willen des Erben zu schließen oder als Ganzes zu veräußern; er kann aber über seinen Zugriff auf den Altbestand der Aktiva, namentlich Firmengebäude, Maschinen, Patente, den Erben erheblich unter Druck setzen und ihn im Extremfall sogar zur Liquidation zwingen. 185 Der Erbe kann dann zwar das Unternehmen nicht mehr weiterbetreiben, soll aber dennoch - und dies zeigt bereits sehr deutlich die Zweifelhaftigkeit der traditionellen K o n z e p t i o n - ü b e r § 1978 Abs. 1 S. 1 für die nicht mehr vorhandenen Aktiva und den „good-will" des Geschäfts zum Zeitpunkt des Erfalls ersatzpflichtig sein. 186 Teilweise wird angedeutet, die Ausgliederung des Unternehmens aus dem Nachlaß liege auch deshalb im Interesse des Erben, weil die aus dem Geschäft erwirtschafteten Gewinne erst von diesem Zeitpunkt an nicht mehr den Nachlaßgläubigern, sondern dem Erben zugute

181

Siehe insbesondere Jaeger/Weber,

§214, Rn.29; O L G Braunschweig, O L G E 19, 231,

232. 182 Siehe insbesondere Jaeger/Weber, §214, Rn.29; O L G Braunschweig, O L G E 19, 231, 232; Kuhn/Uhlenbruch, §214, Rn. 4; MüKo-Siegmann, § 1985, Rn. 5; Mückenberger, Konkurs- und Treuhandwesen 1936, 100, 101; Sobich, 124 ff.; Friedrich, 144 ff.; siehe bereits S. 174. 183 Ernst, 93. 184 Vgl. die Überlegungen des O L G Braunschweig, O L G E 19, 231, 232. 185 Kritisch zu diesem Aspekt Ernst, 93 f. 186 Jaeger/Weber, §214, Rn. 29; MüKo-Siegmann, § 1985, Rn. 5; Mückenberger, Konkursund Treuhandwesen 1936, 100, 101; wohl auch Friedrich, 148 ff.; zu den kaum zu bewältigenden Problemen, die die traditionelle Auffassung im Hinblick auf die endgültige Zuordnung der Geschäftsverbindlichkeiten aufwirft, Ernst, 89 ff.

178

5 4 Der Nachlaß

als Liquidationsmasse

(II)

kämen. 187 Auch dieses Argument ist freilich zweifelhaft. Das Modell der herrschenden Meinung steht und fällt mit der Prämisse, daß der Erbe, der für eigene Rechnung das Unternehmen fortführt, nur zum Ersatz von Minderungen des Nachlasses verpflichtet ist, nicht dagegen zur Herausgabe des „Erlangten" gemäß § 667 B G B . Nur unter dieser Voraussetzung kann es überhaupt zu dem eigentümlichen Vorgang des „Hinüberwachsens" des Geschäftsvermögens in das Eigenvermögen des Erben kommen, der den Hauptanknüpfungspunkt für die Lehre vom Unternehmen als Nachlaßgegenstand auf Zeit bildet. Damit stehen jedoch auch die erwirtschafteten Gewinne als Differenz von Aufwand und Ertrag von Anfang an dem Erben zu. 188 Es erschiene daher inkonsequent, wenn man Gewinne, die der Erbe bereits in sein Eigenvermögen überführt und auf Privatkonten verbucht hat, im Fall der amtlichen Nachlaßliquidation zum Nachlaß ziehen wollte. Er knüpft zwar In ganz andere Richtung zielt das Konzept von Friedrich.189 äußerlich an die herrschende Meinung an, stellt ebenfalls die Frage nach der „Identität" und macht sich insbesondere auch das Bild des Verlustes der Nachlaßzugehörigkeit aufgrund persönlicher Leistung des Erben zu eigen. 190 Der Sache nach geht es ihm jedoch um die Interessen der Nachlaßgläubiger. In der Aussonderung des Unternehmens aus dem Nachlaß sieht er einen Ausgleich dafür, daß der Nachlaß über die Konstruktion der Nachlaßeigenschuld zunächst mit den neuen Geschäftsverbindlichkeiten belastet wird, und zwar nach der herrschenden, von Friedrich geteilten und ausgebauten Meinung 191 auch dann, wenn die Firmenfortführung durch den Erben außerhalb des ohnehin schon weiten Rahmens unternehmerischen Ermessens liegt, also in der erbrechtlichen Terminologie keine „ordnungsgemäße Verwaltung" darstellt. Die wichtigste Konsequenz des Ausscheidens des Unternehmens aus dem Nachlaß liegt für Friedrich infolgedessen darin, daß der Erbe von diesem Zeitpunkt an bei der Eingehung neuer Geschäftsverbindlichkeiten ausschließlich sein Eigenvermögen belaste und eine weitere Beeinträchtigung der Interessen der ursprünglichen Nachlaßgläubiger ausgeschlossen sei; eine Verwaltung des Nachlasses liege dann nämlich nicht mehr vor. 192 In der Tat entzieht die Aussonderung des Unternehmens aus dem Nachlaß der Konstruktion einer Nachlaßneuverbindlichkeit endgültig den Boden. Gleichzeitig entfallen auch entsprechende Aufwendungs- und Befreiungsansprüche des Erben gemäß §§ 1978 Abs. 1 , 6 7 0 , 2 5 7 B G B , 224 Abs. 1 Nr. 1 K O . Neben der Sache liegt es freilich, wenn Friedrich diese Konsequenz als Entschärfung der für die ursprünglichen Nachlaßneugläubiger nachteiligen Haftungslage 193 , als vertretbaren und gerechten Ausgleich zwischen den Interessen

187 188 189 190 191 192 193

Friedrich, 147; Ernst, 94 f. D a z u bereits S. 157 ff. Friedrich, 144 ff. Friedrich, 144 ff. Friedrich, 139 ff. Friedrich, 145. Friedrich, 141.

II. Der

Meinungsstand

179

der Nachlaßgläubiger und den Haftungserwartungen des Handelsverkehrs 194 , darstellen will. Der Zugriff der Geschäftsneugläubiger auf den Nachlaß wird von ihm selbst im Einklang mit der herrschenden Lehre damit legitimiert, daß ihnen nach allgemeinen handelsrechtlichen Grundsätzen auch das Betriebsvermögen zur Verfügung stehen müsse. Gleichzeitig soll jedoch das Geschäftsvermögen im Zuge der Geschäftsfortführung durch den Erben allmählich dessen Eigenvermögen zuwachsen, also dem Nachlaß entzogen werden. Je weiter die Auswechslung der Geschäftsbestandteile fortgeschritten ist, desto weniger erscheint es jedoch gerechtfertigt, die Unternehmensfortführung als „Nachlaßverwaltung" zu qualifizieren und damit den Nachlaß, insbesondere auch den privaten Nachlaß, mit dem unternehmerischen Risiko zu belasten. Aus der Sicht der Nachlaßgläubiger stellt sich infolgedessen die Ausgliederung des Unternehmens aus dem Nachlaß nicht als „Kompensation" dar, sondern als geradezu zwingende Folge der Entscheidung, das aus der Unternehmensfortführung „Erlangte" (Neuerwerb, Erträge und Gewinne) dem Erben zuzuordnen. Angesichts dieses Befundes erscheint allerdings nicht nur die Argumentation von Friedrich fragwürdig, sondern weitergehend die Tragfähigkeit der herrschenden Lehre vom Unternehmen als Nachlaßgegenstand auf Zeit insgesamt zweifelhaft. Erneut stellt sich die bereits angedeutete Frage 1 9 5 , ob es nicht bereits im Ansatz verfehlt ist, das dynamische und komplexe Unternehmen schematisch genauso zu behandeln wie einen normalen, statischen Nachlaßgegenstand und infolgedessen die Geschäftsfortführung durch den Eben auch bei Fehlen eines Fremdgeschäftsführungswillens und weit über die Frist des § 27 Abs. 2 H G B hinaus als „Nachlaßverwaltung" im Sinne von § 1978 Abs. 1 S. 1 zu qualifizieren. Vor diesem Hintergrund erschließt sich das Anliegen derjenigen Stimmen, die wie insbesondere Sobich und Ernst das Unternehmen dann sofort aus dem Nachlaß aussondern und dem Eigenvermögen des Erben zuordnen wollen, wenn dieser das Geschäft nicht nur zu Abwicklungszwecken, sondern im eigenen Interesse fortführt. 1 9 6 Sie wollen dem Nachlaß nichts nehmen, sondern - wie bereits ausgeführt 197 - im Gegenteil verhindern, daß der eigennützig handelnde Erbe ihn mit neuen Geschäftsverbindlichkeiten und damit dem unternehmerischen Risiko belastet. Soweit sie allerdings davon ausgehen, daß nur das „Unternehmen als solches" übergeht, nicht dagegen das Geschäftsvermögen 198 , stellt sich wiederum die Frage, ob dies mit den Haftungserwartungen des Handelsverkehrs vereinbar ist. 199 Insofern schließt sich der Kreis, wenn Ernst, die Friedrich, 144, 146. Vgl. S. 172 f. 196 Sobich, 124 ff.; Ernst, 99 ff.; vgl. auch Mückenberger, Konkurs- und Treuhandwesen 1936, 100; nicht ohne weiteres in diesen Zusammenhang passen die Überlegungen von Reuter, Z H R 135 (1971), 511; Reuter geht es in allererster Linie darum, für die offenen Probleme des § 2 7 H G B ein stimmiges Konzept zu entwickeln. 197 Dazu S. 163 f. 198 Sobich, 124 ff.; vgl. auch schon Mückenberger, Konkurs- und Treuhandwesen 1936, 100. 199 Dazu bereits S. 163 ff. 194

195

180

§ 4 Der Nachlaß

als Liquidationsmasse

(II)

- insoweit in Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung - davon ausgeht, daß das Betriebsvermögen den Geschäftsgläubigern zur Verfügung stehen müsse, das Unternehmen als Einheit, also einschließlich des Geschäftsvermögens, aus dem Nachlaß ausgliedern und dem Nachlaß einen vom weiteren Schicksal des Unternehmens unabhängigen Ersatzanspruch in Höhe des Wertes des Unternehmens zum Zeitpunkt des Erbfalls geben will. 200 Da ein solcher Wertersatzanspruch den Nachlaß im Erbenkonkurs auf die Quote beschränkt, steht mit dieser Konzeption allerdings erneut das Problem der dinglichen Sicherung der Nachlaßgläubiger im Raum. 201

c)

Zwischenbilanz

Nach herrschender Auffassung ist ein Unternehmen zwar zunächst ein Nachlaßgegenstand wie jeder andere, anders als andere, statische Nachlaßgegenstände soll es jedoch nicht „auf Ewigkeit" im Nachlaß verbleiben. Es soll dann in das Eigenvermögen des Erben übergehen, wenn es maßgeblich durch die Geschäftstätigkeit und die Persönlichkeit des Erben „geprägt" ist und das Betriebsvermögen aufgrund des eigentümlichen Vorgangs des „Hinüberwachsens" inzwischen überwiegend zum Eigenvermögen des Erben gehört. Ausgegliedert werden soll aus dem Nachlaß freilich auch dann nur das „Geschäft als solches"; die noch vom Erblasser stammenden Unternehmensaktiva sollen dagegen weiterhin Nachlaßbestandteile bleiben. Wegen dieser Trennung von „Unternehmenshülle" und Unternehmensvermögen ist der Nutzen der Ausgliederung/»r den Erben begrenzt. Im Fall der Nachlaßliquidation kann der Verwalter zwar nicht mehr über das Unternehmen als Einheit verfügen; er kann aber über seinen Zugriff auf den Altbestand, der im Regelfall zumindest Teile des Anlagevermögens umfassen wird, den Erben nach wie vor zur Liquidation und damit Aufgabe seiner Geschäftstätigkeit zwingen. Erwirtschaftete Gewinne stehen als Differenz von Aufwand und Ertrag dem im eigenen Interesse wirtschaftenden Erben ohnehin zu. Die Situation der Nachlaßgläubiger wird ebenfalls nicht verbessert, sondern bestenfalls entschärft. Aus ihrer Sicht stellt sich die Ausgliederung des Unternehmens aus dem Nachlaß nicht als „Kompensation" dar, sondern als (reichlich späte) Konsequenz der Vorentscheidung, das aus der Unternehmensfortführung „Erlangte" dem Erben zuzuordnen. Vor diesem Hintergrund erschließen sich diejenigen Stimmen, die das Unternehmen sofort dann dem Erbenvermögen zuordnen wollen, wenn der Erbe das Geschäft im eigenen Interesse fortführt. Sie zielen letztlich darauf ab, die Belastung des Nachlasses mit dem unternehmerischen Risiko zu verhindern.

200 201

Ernst, 99 ff. D a z u S. 73 ff., 148 ff.

II. Der

3. Gesamtwürdigung:

181

Meinungsstand

Das Fehlen eines

Gesamtmodells

Der Meinungsstand zur Rechtslage bei Fortführung eines Unternehmens durch einen Alleinerben ist äußerst unübersichtlich. Schon im Hinblick auf die Einzelfragen - Haftung für Alt- und Neuschulden, Haftungsbeschränkungsmöglichkeiten des Erben, Entwicklung des Betriebsvermögens, Zuordnung von Gewinnen - ist die Fülle der Ansätze und Varianten kaum zu bändigen. Eine informative und leicht eingängige Gesamtschau ist schon deshalb fast unmöglich, weil der systematische Zusammenhang zwischen den einzelnen Problemen bisher bestenfalls im Ansatz gesehen wird. Dies gilt schon für die bürgerlich-rechtliche Ebene. Eine überzeugende Verzahnung der erbrechtlichen Regelungen mit § 27 HGB fehlt erst recht. Daher gibt es zwar zu den Einzelaspekten jeweils eine (zahlenmäßig) überwiegende oder sogar herrschende Meinung, aber kein herrschendes „ Lösungsmodell''. Versucht man vor diesem Hintergrund den Diskussionsstand doch in der Weise knapp zusammenzufassen, daß man die verschiedenen, jeweils herrschenden Meinungen zu einem Mosaik zusammensetzt, dann ergibt sich folgendes, eher widersprüchliches Bild: Das Unternehmen fällt als Einheit in den Nachlaß und wird im Ausgangspunkt behandelt wie jeder andere Nachlaßgegenstand auch. Die §§ 1978 ff. werden schematisch auf die Geschäftsfortführung durch den Erben übertragen; seine Tätigkeit als Unternehmer wird also ohne weiteres der Verwaltung eines normalen, statischen Nachlasses gleichgestellt. Dies soll auch für den Fall gelten, daß die Frist des § 27 Abs. 2 HGB abgelaufen ist und der Erbe das Unternehmen im eigenen Interesse, also nicht fremdnützig „für den Nachlaß", betreibt. Infolgedessen wird auf der Grundlage der Lehre von der Nachlaßeigenschuld angenommen, daß auch die neuen Geschäftsverbindlichkeiten Nachlaßschulden sind und zwar auch dann, wenn die Geschäftsfortführung durch den Erben ausnahmsweise außerhalb des ohnehin weiten unternehmerischen Ermessensspielraums liegt. Der Nachlaß wird ohne weiteres mit dem entsprechenden unternehmerischen Verlustrisiko belastet. Gleichzeitig wird das aus dem Dauerbetrieb des Unternehmens „Erlangte" dem Eigenvermögen des Erben zugeordnet, so daß das Betriebsvermögen allmählich aus dem Nachlaß herauswächst. Erst wenn das zum Eigenvermögen gehörende Betriebsvermögen das noch vom Erblasser stammende und daher nachlaßzugehörige überwiegt und der Erbe das Unternehmen wesentlich „geprägt" hat, soll auch das „Unternehmen als solches" vom Nachlaß in das Eigenvermögen übergehen. Diese Ausgliederung soll dann zur Folge haben, daß die Geschäftstätigkeit des Erben von diesem Zeitpunkt an keine Nachlaßverwaltung mehr darstellt und die entsprechende Belastung des Nachlasses mit dem unternehmerischen Risiko entfällt. Im Hinblick auf die persönliche Haftung des Erben wird im theoretischen Ausgangspunkt daran festgehalten, daß der Erbe seine Haftung für die neuen Geschäftsverbindlichkeiten, solange sie auch Nachlaßverbindlichkeiten sind, durch vertragliche Vereinbarungen auf den Nachlaß beschränken kann. Die

182

5 4 Der Nachlaß

als Liquidationsmasse

(II)

Möglichkeit einer quasi-statutarischen Haftungsbeschränkung kraft Firmenfortführung wird freilich nicht ernsthaft befürwortet. Im Hinblick auf die schon vom Erblasser begründeten Geschäftsverbindlichkeiten wird dem Erben die Möglichkeit zugestanden, seine Haftung gemäß § 27 Abs. 1 H G B durch Umfirmierung und „entsprechend § 25 Abs. 2 H G B " zu begrenzen.

III.

Stellungnahme

1. Die gesetzliche a) Entwicklung des Betriebsvermögens der unternehmerischen Chancen

Ausgangslage und

Zuordnung

Sind im Zusammenhang mit der Erbschaft zwischen Erbfall und amtlicher Nachlaßsonderung positive Vermögensentwicklungen eingetreten, dann ist im Hinblick auf den normalen, statischen Nachlaß zu differenzieren: 202 Wertsteigerungen einzelner Nachlaßgegenstände, die nicht auf Einwirkungen und Aktivitäten des Erben, sondern auf externen Entwicklungen (z.B. Steigen von Aktienkursen oder Grundstückspreisen) beruhen, kommen ohne weiteres dem Nachlaß zugute. Dies ergibt sich bereits aus dem System der gegenständlich beschränkbaren Erbenhaftung. 203 Auch „Vermehrungen des Nachlasses aus sich selbst heraus, welche nicht Folgen von Rechtshandlungen des Erben sind", stehen dem Nachlaß zu; Nutzungen und Rechte, die ohne Zutun des Erben an die Stelle nicht mehr vorhandener Nachlaßgegenstände getreten sind, fallen automatisch, „mit dinglicher Wirkung", in den Nachlaß. 204 Im Hinblick auf einen rechtsgeschäftlichen Erwerb des Erben mit Nachlaßmitteln ist nach der Willensrichtung des Erben zu unterscheiden. 205 Nur in den Ausnahmefällen, in denen er nachweislich fremdnützig für den Nachlaß, also auch subjektiv in Nachlaßverwaltung, tätig geworden ist, hat er gemäß §§ 1978 Abs. 1 S. 1, 667 Alt. 2 das „Erlangte" herauszugeben. 206 Hat er dagegen für eigene Rechnung gehandelt, dann ist der Nachlaß auf einen Ersatzanspruch für die eigennützig verwendeten Nachlaßmittel beschränkt; das „Erlangte" und damit auch die „Chancen" des Geschäfts verbleiben dem Erben 2 0 7 Dies entspricht dem Leitbild der Bestandssicherung.20S Dem zentralen Anliegen des § 1978 Abs. 1, Schmälerungen der den Nachlaßgläubigern reservierten Haftungsmasse auszu-

202 203 204 205 206 207 208

Siehe Siehe Siehe Siehe Siehe Siehe Siehe

S. S. S. S. S. S. S.

101 ff. 73 ff. 102 f. 114. 110 f. 109. 74; 98.

III.

Stellungnahme

183

gleichen,209 wird durch die Anerkennung von Ersatzansprüchen in Höhe der vom Erben eigennützig verwendeten Nachlaßmittel Genüge getan. Die darüber hinausgehende Konstruktion einer allgemeinen, also willensunabhängigen Herausgabepflicht des Erben wäre dagegen von der ratio der §§ 1975 ff. nicht mehr abgedeckt. Die Nachlaßgläubiger haben keinen Anspruch darauf, daß der Erbe Zeit und Arbeitskraft zur Verbreiterung der ihnen vorbehaltenen Haftungsmasse einsetzt. Der Gedanke der Gewinnabschöpfung als Strafsanktion für Eingriffe in fremdes Vermögen wird der Stellung des Alleinerben als eines bis zur Nachlaßsonderung vollberechtigten Inhabers des Nachlasses ohnehin nicht gerecht. 210 Uberträgt man die auf die Verwaltung statischer Nachlaßgegenstände zugeschnittenen Auslegungsgrundsätze unverändert und schematisch auf die Unternehmensfortführung und zwar auf die einzelnen rechtsgeschäftlichen Aktivitäten des Erben, dann ergibt sich ein komplexes und widersprüchliches Bild: Zunächst ist auch insoweit davon auszugehen, daß das Handeln des Erben im eigenen Interesse die Regel, ein fremdnütziges Tätigwerden für Rechnung des Nachlasses dagegen die seltene Ausnahme ist. Die Annahme eines Fremdgeschäftsführungswillens ist jedenfalls nach Ablauf der Frist des § 27 Abs. 2 H G B lebensfremd. 2 1 1 Damit setzt spätestens zu diesem Zeitpunkt der eigentümliche Vorgang der Aufspaltung des einheitlichen Nachlaßgegenstandes Unternehmen in „Unternehmenshülle" und Unternehmensvermögen ein. Da der eigennützig handelnde Erbe nicht verpflichtet ist, das aus der Geschäftsführung Erlangte herauszugeben, sondern nur Wertersatz für die eingetretenen Minderungen zu leisten hat, wächst das Betriebsvermögen allmählich aus dem Nachlaß in das Erbeneigenvermögen hinüber. Entsprechend wird der Qualifizierung der Unternehmensfortführung als „NachlaßVerwaltung" im Sinne von § 1978 Abs. 1 der Boden entzogen. 2 1 2 Problematisch erscheint auch die Zuordnung der unternehmerischen Chancen. Erwirtschaftete Gewinne, die der Erbe aus dem Geschäftsvermögen in sein Privatvermögen überführt hat, können im Fall der amtlichen Nachlaßliquidation nicht herausverlangt werden. 2 1 3 In der Literatur wird zwar teilweise angedeutet, Gewinne seinen generell so lange dem Nachlaß zuzuordnen, wie das Unternehmen als solches (noch) Nachlaßbestandteil sei. 214 Diese Auffassung ist jedoch nur unter der Prämisse haltbar, daß man bei einem rechtsgeschäftlichen Erwerb mit Nachlaßmitteln unabhängig von der Willensrichtung des Erben immer eine Herausgabepflicht gemäß §§ 1978 Abs. 1 S. 1, 667 bejaht. 215 Geht man Siehe S. 93 ff. Siehe S. 108 f. 211 Siehe S. 159. 2 1 2 Siehe S. 178 f. 2 1 3 Siehe bereits S. 159; entsprechendes gilt f ü r o r d n u n g s g e m ä ß festgestellte, aber im U n ternehmen stehengelassene G e w i n n e . 214 Friedrich, 147; Ernst, 94 ff.; M ü K o - L e i p o l d , § 1922, R n . 30. 2 1 5 D a z u kritisch S. l l l f . 209 210

184

5 4 Der Nachlaß

ah Liquidationsmasse

(II)

dagegen mit der ganz herrschenden Meinung davon aus, daß der für eigene Rechnung handelnde Erbe das „Erlangte" und damit die Erträge nicht herauszugeben, sondern nur für die verbrauchten Nachlaßmittel und Nachlaßgegenstände Ersatz zu leisten hat, dann ist damit zugleich über die Zuordnung der Gewinne zum Eigenvermögen des Erben entschieden, sind doch Gewinne im Kern nichts anderes als die Differenz zwischen Aufwand und Ertrag. 2 1 6 Im Hinblick auf die Gewinne aus der Geschäftstätigkeit besteht also Ubereinstimmung mit der auf der bürgerlichrechtlichen Ebene entwickelten Wertung, daß eine Gewinnabschöpfung beim Erben von der ratio der §§ 1975 ff. nicht abgedeckt ist und auch im Hinblick auf die Stellung des Alleinerben nach endgültiger Annahme der Erbschaft nicht angemessen erscheint. Etwas anderes gilt für Steigerungen des inneren Unternehmenswerts, die auf die unternehmerischen Aktivitäten des Erben zurückzuführen sind. Sie kommen bis zum Ausscheiden des Unternehmens aus dem Nachlaß allein den Nachlaßgläubigern zugute. 2 1 7 Wird das Unternehmen im Zuge einer amtlichen Nachlaßliquidation veräußert und dadurch eine seit dem Erbfall eingetretene Wertsteigerung realisiert, dann fällt der Erlös in den Nachlaß und verbreitert die den Nachlaßgläubigern vorbehaltene Haftungsmasse. Insoweit zeichnet sich also bereits ein deutliches Spannungsverhältnis zu den, das System der beschränkbaren Erbenhaftung prägenden Grundprinzipien ab.

b) Entwicklung der Nachlaßverbindlichkeiten und Zuordnung des unternehmerischen Risikos aa) Die bürgerlich-rechtliche Ebene: 55 1978 BGB, 224 Abs. 1 Nr. 1 KO (1) Risikoverlagerung

zu Lasten der

Nachlaßgläubiger

Beim normalen statischen Nachlaß trägt grundsätzlich der Erbe das Risiko von tatsächlichen und rechtsgeschäftlichen Einwirkungen auf den Nachlaß. Er ist einerseits für Minderungen des Nachlasses gemäß § 1978 Abs. 1 S. 1 verantwortlich 2 1 8 und hat andererseits Aufwendungsersatz- und Befreiungsansprüche gemäß §§ 1978 Abs. 3, 670, 257 B G B , 224 Abs. 1 Nr. 1 K O nur unter der Voraussetzung, daß er die jeweilige Maßnahme für erforderlich halten durfte. 2 1 9 Maßstab seiner Verantwortlichkeit ist dabei - der ratio der §§ 1975 ff. entsprechend - das Leitbild der Bestandssicherung; Nachlaßgläubiger und Erbe sollen nicht besser und nicht schlechter gestellt werden als sie vor dem Erbfall standen. 2 2 0 Diese Zielsetzung erfordert nur in Ausnahmefällen die Begründung 216 217 218 219 220

Siehe S. 159. Insoweit stimmt die Diagnose von MüKo-HGB/Z.z