Wirtschaftlich-existenziell abhängige Unternehmen im Konzern-, Kartell- und Arbeitsrecht: Zugleich ein Beitrag zur rechtlichen Erfassung moderner Unternehmensverträge [1 ed.] 9783428500826, 9783428100828

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FRANK BAYREUTHER

Wirtschaftlich-existenziell abhängige Unternehmen im Konzern-, Kartell- und Arbeitsrecht

Schriften zum Wirtschafts recht Band 134

Wirtschaftlich-existenziell abhängige Unternehmen im Konzern-, Kartell- und Arbeitsrecht Zugleich ein Beitrag zur rechtlichen Erfassung moderner Unternehmens verträge

Von

Frank Bayreuther

Duncker & Humblot . Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme

Bayreuther, Frank:

Wirtschaftlich-existenziell abhängige Unternehmen im Konzern-, Kartell- und Arbeitsrecht: zugleich ein Beitrag zur rechtlichen Erfassung moderner Unternehmensverträge I von Frank Bayreuther. Berlin : Duncker und Humblot, 2001 (Schriften zum Wirtschaftsrecht ; Bd. 134) Zug!.: Berlin, Freie Univ., Diss., 1999 ISBN 3-428-10082-4

Alle Rechte vorbehalten

© 2001 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Selignow Verlagsservice, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-026X ISBN 3-428-10082-4 Gedruckt auf aIterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Vorwort Die vorliegende Arbeit hat im Jahr 1999 dem Fachbereich Rechtswissenschaft der Freien Universität Berlin als Dissertation vorgelegen. Sie wurde mit dem EmstReuter-Preis der Freien Universität Berlin ausgezeichnet. Besonderer Dank gilt meinem Doktorvater, Herrn Professor Dr. Dr. Franz-Jürgen Säcker. Seine Gesprächsbereitschaft war mir eine wichtige Hilfe, seine Anregungen haben das Gelingen der Arbeit nachhaltig gefördert. Zu danken habe ich des weiteren Herrn Professor Dr. Lutz Sedatis für die Erstattung des Zweitgutachtens. Großen Dank schulde ich schließlich auch Herrn Professor Dr. Winfried Veelken. Er hat mir während meiner Tätigkeit als Assistent an seinem Lehrstuhl großzügig Gelegenheit zur eigenständigen Arbeit gegeben. Schließlich danke ich H~rrn Prof. Dr. h. c. N orbert Simon für die freundliche Aufnahme der Arbeit in die Reihe Schriften zum Wirtschaftsrecht. Die Arbeit wurde im Mai 1999 abgeschlossen. Neue Entwicklungen in Schrifttum und Rechtsprechung wurden für die Veröffentlichung noch bis April 2000 eingearbeitet. Berlin, im Oktober 2000

Frank Bayreuther

Inhaltsübersicht Einleitung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 Erster Teil Systematische Grundlagen des Abhängigkeitsbegriffes

30

Erstes Kapitel: Einheitlicher Abhängigkeitsbegriff oder einzelgesetzesbezogene Auslegung? ................................................................ 30 Zweites Kapitel: Meinungsstand zur Abhängigkeitsqualität ........................... 32 A. Meinungsstand im Schrifttum. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 B. Rechtsprechung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 Drittes Kapitel: Strukturanalyse des § 17 I AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Wörtliche Auslegung des § 17 I AktG ........................................... B. Systematische Auslegung....................................................... C. Historische Auslegung .......................................................... D. Teleologische Vorüberlegung: Markt-, Gesellschafts- und Konzerngefahren ...

40 40 41 66 69

Viertes Kapitel: Zusammenfassung, Schlußfolgerungen und Thesen ..................

74

Zweiter Teil Normzweckorientierte Bestimmung des Abhängigkeitsbegriffes

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Erstes Kapitel: Rechtsfolgen konzernrechtlicher Abhängigkeit ........................ A. Vorschriften, die direkt an § 17 AktG anknüpfen ............................... B. Vorschriften, die an § 15 AktG anknüpfen: §§ 15 i. V. m. 90 I S.2, 131 I S. 2, 131IIINr.1,145IVS.2und400INr.1AktG ................................ C. Zweite Zentralnonn: § 18 I S. 3 AktG ........................................... D. Nonnenübergreifendes Problem: Beständigkeit des beherrschenden Einflußes E. Zusammenfassung, Schlußfolgerungen und Thesen ............................

104 105 131 142

Zweites Kapitel: Der Schutz des wirtschaftlich abhängigen Unternehmens durch das Allgemeine Zivil- und Wirtschaftsrecht - Schutzdefizite gegenüber dem Konzemrecht? .................................................. A. Einleitung - Umschreibung des Prüfungsgegenstandes ........ ................. B. Abhängigkeiten auf tatsächlicher Grundlage? .................................. C. § 138 BGB ...................................................................... D. Schutz nach AGBG ............................................................. E. Vertragliche Treuepflichten und positive Forderungsverletzung ................ F. § 826 BGB ......................................................................

149 149 150 153 160 175 197

76 77

8

Inhaltsübersicht G. H. I. J.

Kartellrecht ..................................................................... UWG ............................................................................ Defizite im Bezug auf das willensintegrative Konzemmoment ................. Zusammenfassung, Schlußfolgerungen und Thesen ............................

211 233 234 235

Drittes Kapitel: Auf wirtschaftliche Abhängigkeiten anwendbare Rechtsfolgen ...... A. Spezifisch konzemrechtliche Regelungen ...................................... B. Weitere Anwendbarkeit allgemeiner zivilrechtlicher Rechtsinstitute? .......... C. Zusammenfassung, Schlußfolgerungen und Thesen ............................

242 243 301 328

Dri tter Tei I Einzelne Abhängigkeitsverhältnisse

338

Erstes Kapitel: ,,Klassische" Untemehmensbeziehungen .............................. A. Austauschbeziehungen und Absatzmittlungsverhältnisse . . .. .. . .. . . . . . . . . . . . . .. B. Lizenzverträge .................................................................. C. Kreditbeziehungen .............................................................. D. Unternehmensverträge .......................................................... E. Zusammenfassung, Schlußfolgerungen und Thesen ............................

339 339 345 348 354 361

Zweites Kapitel: Franchising - der konzernabhängige Einzelunternehmer . . . . . . . . . .. A. Allgemeines..................................................................... B. Abhängigkeiten im Verhältnis Franchisegeber/Franchisenehmer . . . . . . . . .. . . ... C. Rechtliche Erfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. D. Sonderproblem: Einzelperson als abhängiges Unternehmen - Kollision mit dem Arbeitsrecht? .................................................................... E. Zusammenfassung, Schlußfolgerungen und Thesen ............................

363 363 368 388 443 527

Drittes Kapitel: Just-in-time Produktion ............................................... A. Begriffsbestimmung und vertragsrechtliche Erfassung ......................... B. Abhängigkeiten im Verhältnis zwischen Hersteller und Zulieferer ............. C. Konzernrechtliche Würdigung .................................................. D. Zusammenfassung, Schlußfolgerungen und Thesen ............................

534 534 541 560 579

Vi erter Teil Zusammenfassung, Thesen und Ausblick

584

Literaturveneichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 597

Inhaltsverzeichnis Einleitung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. . . .. . .. . .. . . . . . . . . . .. . . . . .. . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . . . .

23

Erster Teil Systematische Grundlagen des Abhängigkeitsbegriffes

30

Erstes Kapitel

Einheitlicher Abhängigkeitsbegriff oder einzelgesetzesbezogene Auslegung?

30

Zweites Kapitel

Meinungsstand zur Abhängigkeitsqualität A. Meinungsstand im Schrifttum ........................................................ B. Rechtsprechung....................................................................... I. RG: Urteil in Sachen "Thega" ..................................................... 1. Obiter dictum oder ratio decidendi? ............................................ 2. Mangelnde Vergleichbarkeit von § 65 V AktG 1937 mit den §§ 17f. AktG 1965? ........................................................................... 11. Rechtsprechung des BGH ......................................... . ...... . ........ 1. Seitz und VEBNGelsenberg ................................................... 2. BuM/WestLB ................................................................... 3. WAZ ............................................................................ 4. VW/Land Niedersachsen ....................................................... 111. Eingangsinstanzen .................................................................

32 32 34 34 34 35 36 36 36 37 38 38

Drittes Kapitel

Strukturanalyse des § 17 I AktG A. Wörtliche Auslegung des § 17 I AktG .................... . . . . .. . . . . .. .. . . . . .. . . . . . .. . . B. Systematische Auslegung ............................................................. I. Vergleich mit § 1711 AktG ......................................................... 11. Vergleich mit § 14 KStG ........................................................... 1. Organisatorische Eingliederung in § 14 KStG: Vergleichsmodell zur konzemrechtlichen Abhängigkeit nach § 17 AktG? .................................... 2. BFH: Einheitlicher geschäftlicher Betätigungswillen bei der BetriebsaufspaItung ............................................................................. 3. Aussagekraft steuerrechtlicher Tatbestände .................................... III. Vergleich mit § 290 11 HGB ........................................................

40 40 41 41 42 42 45 47 47

10

Inhaltsverzeichnis

IV. Vergleich zu §§ 1 VII, 10 a IV 5.4 KWG, 221II WpHG ........................... 1. § 1 VII KWG ........................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Art. 1 Nr.13 der 2. Bankrechtskoordinierungsrichtlinie ........................ 3. Meinungsstand zum Abhängigkeitsbegriff in § 1 VII 2. Hs. KWG ............. 4. Regelungszweck ................................................................ 5. §§ 10a IV 5.4 KWG und 221II WpHG ........................................ V. Vergleich mit kartellrechtlichen Abhängigkeitstatbeständen ...................... 1. § 3611 5.1 GWB ................................................................ 2. Fusionstatbestände i. e. s. ....................................................... a) § 37 I Nr.2 GWB - Kontrollerwerb und § 23 I Nr.5 GWB a. F. ........ . ... b) §37INr.4GWB ........................................................... 3. Europäisches Fusionskontrollrecht ............................................. a) Art. 66 § 1 EGKS und Art. 31II FKVO 4064/89 ........... . . . . . . . . . . . . . . . . . b) "Gemeinschafts"- und "Vollfunktionsuntemehmen" ....................... aa) Definition.............................................................. bb) Art.3IFKVO .......................................................... cc) Rückschlüsse.......................................................... 4. Exkurs: Verbundklauseln in EG-Verordnungen und -richtlinien............... 5. Aussagekraft wettbewerbsrechtlicher Tatbestände ............................. C. Historische Auslegung ................................................................ I. Entstehungsgeschichte............................................................. 11. Zur "Konkretisierungsbefugnis" von Wissenschaft und Praxis ................... D. Teleologische Vorüberlegung: Markt-, Gesellschafts- und Konzemgefahren . .. . .. . . . I. Gesellschaftsrechtliche Fremdbestimmung ....................................... 11. Organbezug ........................................................................

50 50 50 51 51 52 52 52 54 54 55 57 57 58 58 59 60 61 65 66 66 68 69 69 71

Viertes Kapitel Zusammenfassung, Schlußfolgerungen und Thesen

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Zweiter Tei I Normzweckorientierte Bestimmung des Abhängigkeitsbegriffes

76

Erstes Kapitel Rechtsfolgen konzemrechtlicher Abhängigkeit A. Vorschriften, die direkt an § 17 AktG anknüpfen ..................................... I. Allgemeines ....................................................................... 11. Einzelnormen ...................................................................... 1. §§5611, 71dS.2AktG ......................................................... 2. §§ 16 IV, 2011 u. VII AktG, 221 Nm. 1 u.3 WpHG und 1911 KWG ....... ..... 3. §§ 145III2. Alt. AktG, 1911 Nr.5bBörsZuIVO, 111 5.4 UmwG ............. 4. §§8911 5.2, 2. Alt. u 11515.2,2. Alt., 10011 S.1 Nr.2 AktG und 1511KWG 5. §§8911 5.2,1. Alt. u.1151 5.2,1. Alt. AktG .................................. 6. § 13611 5.1, 4. Alt. AktG und 1361 AktG analog..............................

76 77 77 77 77 80 81 82 83 83

Inhaltsveneichnis III. ,,zentralnonnen" der § § 311f. AktG .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. § 311 AktG - Zentralnonn des Konzemrechtes: Überbewertung einer Teilregelung? ............................................................................ a) Rechtsfonnspezifische Ausprägung der §§ 311 f. AktG .................... b) Nonnzweckorientierte und rechtstatsächliche Überlegungen.............. c) Erkenntniswert der § § 311 f. AktG ......................................... 2. Schädigungsverbot =Schädigungsmöglichkeit? ............................... a) Duldung, Billigung oder Hinnahme des faktischen Konzerns? ............ aa) Faktizitäts- und Vertragsprinzip ...................................... bb) Faktischer Konzern als gesetzeskonfonner Zustand? ................. cc) ,.Billigung" des faktischen Konzerns? ................................. b) Schädigungspotentiale ...................................................... 3. Haftung nach den Maßstäben des qualifiziert-faktischen Konzerns ............ a) Zielsetzung der Untersuchung ............................................. b) Dogmatisch gebotene Einschränkungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) § 17 AktG als grundlegendes Tatbestandsmerkmal? ......... .............. aa) Konzerneigenschaft ................................................... bb) Konzernrechtlicher Abhängigkeitstatbestand .......................... d) Additive tatbestandsbegrUndende Merkmale ............................... aa) Ältere Rechtsprechung ............................................... bb) Rechtsprechung seit "TBB" ........................................... (1) Systematische Erfassung .......................................... (a) Einwirkungen auf die Vennögenssubstanz des abhängigen Unternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. (b) Ungleichgewicht bei der Zuweisung von Chancen und Risiken ............................................................. (c) Schädigungen, bestands- und existenzvernichtende Eingriffe. (2) Undurchführbarkeit des isolierten Einzelausgleiches ............. B. Vorschriften, die an § 15 AktG anknüpfen: §§ 15 i. V. m. 901 S. 2, 1311 S. 2, 131 III Nr.1, 145 IV S.2 und 4001 Nr.1 AktG .............................................. C. Zweite Zentralnonn: § 181 S. 3 AktG ................................................. I. Allgemeines ....................................................................... 11. Allgemeines zur Bestimmung der Konzernleitung: Enger und weiter Konzernbegriff ................................................................................ 1. Enger Konzernbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 2. Weiter Konzernbegriff .......................................................... 3. Schnittmenge: Kontrolle der Unternehmensfinanzen? ......................... 4. Stellungnahme .................................................................. 5. Enger und weiter Konzernbegriff: Definitionsansatz im "luftleeren Raum"? .. a) Intensitätsgefälle im Verhältnis zu § 17 AktG .............................. b) Auslassung der Rechtsfolgen ............................................... III. Rechtsfolgen- und nonnzweckorientierte Nonnanalyse ........................... 1. Beurteilung empirischer Erkenntnisse. .. . . . . . . . . .. . . . . . .. .. . .. . . . . . . . .. . . . . . . .. 2. Überwiegende Meinung: Wirtschaftseinheit ................................... 3. Neuere Strömung: gegen den Konzern als ,,Militärakademie" ................. a) Konzern als dynamischer Prozeß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. b) Probleme einer engen Konzernführung in der betriebswirtschaftlichen Praxis ..........................................................................

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Inhaltsverzeichnis

aa) Flexibilitätsverlust .................................................... bb) Gefahr von Fehlallokationen .......................................... c) Neuere Ansätze ............................................................. 4. Rechtsnonnen, die an § 18 AktG anknüpfen ................................... a) Aktienrechtliche Vorschriften .............................................. aa) Konzernierungsprivileg des § 10011 S. 2 AktG ....................... bb) Mittelbare Rückschlüsse aus den §§ 302f. AktG ...................... b) Andere Vorschriften ........................................................ aa) Mittelbare Rückschlüsse aus den Vorschriften und dem Regelungszweck der Konzernrechnungslegung ................................. bb) §§5 MitbestG und 54 BetrVG ......................................... D. Nonnenübergreifendes Problem: Beständigkeit des beherrschenden Einflusses ..... I. Allgemeines zum Kriterium der ,.Beständigkeit des beherrschenden Einflusses". 11. Beständigkeit gesellschaftrechtlicher Beteiligungsverhältnisse ................... III. Wirtschaftlich-existenzielle Abhängigkeit als additiver Umstand ................. IV. Obligatorischer Vertrag über den Kauf eines Aktienpaketes ...................... V. Entherrschungsverträge ............................................................ 1. Der Entherrschungsvertrag ..................................................... 2. Rechtsnatur und Beständigkeit des Entherrschungsvertrages .................. E. Zusammenfassung, Schlußfolgerungen und Thesen ..................................

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Zweites Kapitel

Der Schutz des wirtschaftlich abhängigen Unternehmens durch das Allgemeine Zivil- und Wirtschaftsrecht Schutzdefizite gegenüber dem Konzemrecht? A. Einleitung - Umschreibung des Prüfungsgegenstandes .. ............ ............ ..... B. Abhängigkeiten auf tatsächlicher Grundlage? ........................................ C. § 138 BGB ............................................................................ I. Allgemeines ....................................................................... 11. Rechtsfolgen- und Anwendungsdefizit: Gesamtnichtigkeit oder geltungserhaltende Reduktion? ..................................................................... D. Schutz nach AGBG ................................................................... I. Allgemeines ....................................................................... 11. Regelung von Unternehmensbeziehungen durch Allgemeine Geschäftsbedingungen ................................................................................. 1. Allgemeines .................................................................... 2. Beispiel,,Just-in-time" ......................................................... 3. Vielzahl der Verwendungen und Individualabrede ............................. a) § 1 I AGBG ................................................................. b) "Unbestimmte Vielzahl" von Verwendungen .............................. 4. Individualabrede ................................................................ 5. Schlußfolgerung ................................................................ 111. Inhaltliche Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 1. Einschränkungen durch §§ 23 und 24 AGBG .................................. a) §231 AGBG ................................................................

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Inhaltsverzeichnis

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167 b) §24 AGBG 2. Kontrollfähige Klauseln - Leistungsbeschreibungen ..... ................. ..... 167 a) Kontrolle nach § 9 AGBG .................................................. 167 b) Transparenzkontrolle? ...................................................... 168 aa) Problemstellung ...................................................... 168 bb) Transparenzkontrolle durch das AGBG ............................... 169 IV. Rechtsfolgendefizit ................................................................ 173 E. Vertragliche Treuepflichten und positive Forderungsverletzung ...................... 175 I. Treuepflichten in wirtschaftlichen Abhängigkeiten ............................... 175 11. Intensional gesteigerte Treuepflichten ............................................. 176 1. Allgemeine Treuepflichten in Absatzmittlungsverhältnissen ................... 176 2. Parallele zur arbeitsrechtlichen Fürsorgepflicht ................................ 178 3. Grenzen der Treuepflichten im System der herrschenden Meinung, insbesondere: keine Parallelwertung zur gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht ......... a) Grenzen der "Analogie" zur arbeitsrechtlichen Fürsorgepflicht ........... b) Keine Parallelwertung zur gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht ........... III. Schutz- und Rechtsfolgendefizite .................................................. 1. Grundüberlegung ............................................................... 2. Vergleich mit den Treuepflichten eines gesellschaftsrechtlich herrschenden Unternehmens ..................................................................... a) Primäre Schutzdefizite schuldrechtlicher Treuepflichten .................. b) Abhängige Gesellschaft als "Tatmittier" ................................... c) ,.Beendigungsschutz" ....................................................... 3. Insbesondere: Kausalitätsprobleme-Vergleich zu §§ 311,317 AktG und der allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht ............................. 4. Anspruchsdurchsetzung durch die Untemehmensgläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. a) Der Untemehmensgläubiger als Schutzobjekt? ............................ b) Befriedigung der Unternehmensgläubiger, insbesondere in der Insolvenz des abhängigen Unternehmens ............................................. 5. Verschulden, Beweislast und Rechtsfolgen ..................................... a) Verschulden. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. b) Beweislast .................................................................. c) Rechtsfolgen ................................................................ 6. Unternehmensgläubiger und qualifiziert-faktischer Konzern .................. F. § 826 BGB ............................................................................ I. Schutz des abhängigen Unternehmens ............................................ 1. Dogmatische Einordnung des aus § 826 BGB folgenden Kontrahierungszwanges .............................................................................. 2. Auswirkungen der dogmatischen Einordnungsunsicherheiten auf die Anspruchsdurchsetzung ........................................................... a) Wirtschaftliche Monopolstellung ........................................... b) Gesamtanalogie zu spezialgesetzlichen Kontrahierungspflichten .......... c) Verfassungsrechtlich dominierte Anspruchsherleitung ..................... 11. Schutz der Gläubiger .............................................................. 1. Aushöhlung und Vereitelung fremder Rechte .................................. 2. Kredittäuschung, Verschlechterung und Verschleierung des Schuldnervermögens .............................................................................

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Inhaltsverzeichnis

3. Insolvenz- bzw. Konkursverschleppung ........................................ 4. Defizite ......................................................................... G. Kartellrecht ........................................................................... I. §§ I, 14 und 16 GWB .............................................................. 1. § 1 GWB ........................................................................ 2. §§ 14 und 16 GWB ............................................................. 11. § 19 GWB ......................................................................... 1. Marktbeherrschung ............................................................. 2. Einzelne Tatbestandsvoraussetzungen .......................................... 3. Rechtsfolgen .................................................................... 111. § 20 GWB ......................................................................... 1. §§20III und IV GWB .......................................................... a) §20IVGWB ............................................................... b) §20IlIGWB ............................................................... 2. § 2011 GWB .................................................................... a) Marktbeherrschung und untemetunensbedingte Abhängigkeit ............ b) Defizite bei der Bestimmung des Adressatenkreises ....................... c) ,,Risiken" auf der Tatbestandsseite i. e. S. . ................................. aa) Üblicherweise zugänglicher Geschäftsverkehr ....................... bb) Unbillig- und Unsachlichkeit der Behinderung und Diskriminierung. (1) Unbillige Behinderung ............................................ (2) Unsachliche Diskriminierung ..................................... (3) Beurteilungs- und Prozeßrisiken .................................. d) Vergleich von § 20 GWB mit konzernrechtlichen Rechtsinstituten bezüglich der jeweils angeordneten Rechtsfolgen ................................ aa) Umfang der Ersatzansprüche und: kartellrechtlicher Kontrahierungszwang .................................................................. bb) Schädigungen.......................................................... cc) Gläubigerschutz ....................................................... e) Nicht isolierbare Schädigungen ............................................ H. UWG .................................................................................. I. Defizite im Bezug auf das willensintegrative Konzemmoment ...... . . . . . . . . . . . . . . . .. J. Zusammenfassung, Schlußfolgerungen und Thesen ..................................

207 207 211 211 211 213 215 215 216 217 218 218 218 219 220 220 221 222 222 223 224 225 225 228 228 230 231 232 233 234 235

Drittes Kapitel Auf wirtschaftliche Abhängigkeiten anwendbare Rechtsfolgen A. Spezifisch konzernrechtliche Regelungen ............................................ I. Würdigung als konkludente Beherrschungsverträge? ............................. 11. Analoge Anwendung der §§ 302, 303 AktG außerhalb einer beherrschungsvertraglichen Grundlage? ............................................................. 1. Parallele zur abhängigen Personengesellschaft? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 2. Stellungnahme.................................................................. 3. Konzernrechtlicher Vertragstyp "sui generis"? ................................. III. Konzernrechtlicher Ausbeutungsschutz nach den §§311, 317 AktG? ............ 1. Begünstigung faktisch abhängiger Aktiengesellschaften? . . . . . . . . . .. . .. . .. . ....

242 243 243 248 248 250 252 253 253

Inhaltsverzeichnis a) b) c) d)

Das Argument der hM . .. .. . . . .. . . . .. . .. . . .. . .. .. . .. .. . . . .. . . .. . .. . .. . . .. ... "Treuepflichten" ............................................................ Ineffizienz der §§ 311 f. AktG .............................................. Exkurs: Anwendung der §§ 311 f. AktG auf "andere" Gesellschaftsformen? ........................................................................ e) Lückenhafte Betrachtung: Außerachtlassung des qualifiziert-faktischen Konzerns? .................................................................. f) Benachteiligung des Einzelunternehmers .................................. 2. Entgegenstehender Schutzzweck der §§31l, 317 AktG? ...................... a) Problemstellung. .. . . . .. .. .. . .. . . .. .. . .. .. . . . .. . . . . . . .. .. . . . .. . .. . . . . .. . .. .. b) Stellungnahme .............................................................. aa) Schutz der ,,Minderheitsgesellschafter" ............................... bb) Markt- und Konzerngefahren .......................................... cc) Wirtschaftliche Abhängigkeit als verschuldete Abhängigkeit? ........ 3. Situationsgebundenheit ....................... . .. . . .. .. .. . .. . . . . . .. . . . . .. . . .. ... 4. Marktergebniskontrolle Le.S.? ................................................. a) Gegenleistung bei synallagmatischen Austauschbeziehungen ............. b) Differenzierbarkeit zwischen der Begrundung einer Abhängigkeitsbeziehung und einer einzelnen Nachteilszufügung .............................. c) "Hineinwachsen" in die Position des herrschenden Unternehmens und Erfolgshaftung des marktmächtigeren Unternehmens? ....................... d) Stellungnahme .............................................................. aa) Feststellung des beherrschenden Einflusses. . . . . . .. . . . . . . .. . . . . .. . . ... bb) Erfolgshaftung ......................................................... cc) Nachteilsausgleich und synallagmatische Gegenleistung aus dem Vertragsverhältnis ......................................................... dd) Kein Existenzschutz zu Gunsten des abhängigen Unternehmens ..... (1) Das Veranlassungskriterium als entscheidendes Tatbestandsmerkmal des § 311 AktG .......................................... (2) Rechtsfolgen im Fall der Veranlassung des abhängigen Unternehmens zu nachteiligen Rechtsgeschäften durch das herrschende Unternehmen und Kontrahierungszwang L e. S. ............... (3) Insbesondere: Rückzug aus den fraglichen Rechts- und Geschäftsbeziehungen? ............................................... 5. Kollision mit dem konzernrechtlichen Unternehmensbegriff? ................. IV. Treuepflichten ..................................................................... 1. Problemstellung ................................................................ 2. Allgemeine Treuepflichten ..................................................... 3. Erweiterte Treuepflichten oder: gesellschaftsrechtsähnliche Pflichten des "dirigeant en fait"? ................................................................. : a) Organisationsrechtliche Begrundung und: Erfassung der Kooperation als GbR? ....................................................................... b) "Dirigeant en fait" oder: Analogie zu §43 GmbHG? ...................... 4. Inhalt ........................................................................... 5. Geltungsgrund des Konzernrechtes . . . . ... .. .. . . . .. . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. 6. Verfahren bei einer Ablehnung besonderer organisationsrechtlicher Treuepflichten ........................................................................

15 253 255 256 257 260 261 262 262 263 264 266 266 268 271 271 272 273 274 275 277 278 279 279

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Inhaltsverzeichnis V. Qualifiziert-faktischer Konzern ... " ............. , .. .. . .. .. .. .. . .. . . . . .. .. .. . . . .... 295

1. Die Haftung im qualifiziert-faktischen Konzern - ein primär gläubigerschützendes Rechtsinstitut? .......................................................... 2. Verhaltenshaftung im qualifiziert-faktischen Konzern: systematische Nähe zum Deliktsrecht? .............................................................. a) Dogmatische Ansätze zur Begründung des qualifiziert-faktischen Konzernes außerhalb der §§ 302 f. AktG .......................................... b) Analogie zu § 302 AktG .................................................... c) Übergang zur Verhaltenshaftung? .......................................... B. Weitere Anwendbarkeit allgemeiner zivilrechtlicher Rechtsinstitute? ................ I. Problemstellung: Zementierung der Abhängigkeit ................................ 11. Schutz nach AGBG ................................................................ 111. Schutz nach GWB ................................................................. 1. Problemstellung ................................................................ 2. Prävalenz des Gesellschaftsrechts? ............................................. 3. Konzentrationsprivileg i. e. S. ................................................... a) Problemstellung und praktische Relevanz ................................. b) Lösungsansatz .............................................................. aa) Gesichertes Beherrschungspotential ................................... bb) Legalität der Konzernleitung .......................................... cc) Wettbewerbstheoretischer Begriindungsansatz ........................ c) "Gegenprobe": Konzentrationsprivileg auch außerhalb der konzernrechtlichen Anerkennung wirtschaftlich-existenzieller Abhängigkeiten? ......... 4. Binnenwettbewerb im Konzern und Anwendbarkeit der §§ 14f. GWB ........ a) Problemstellung ............................................................ aa) Grundsätzliches zum Binnenwettbewerb im Konzern ................. bb) Notwendigkeit eines Binnenwettbewerbes bei §§ 19 und 20 GWB ... cc) Schutzzweck der §§ 19f. GWB ........................................ b) Lösungsansatz .............................................................. C. Zusammenfassung, Schlußfolgerungen und Thesen ..................................

295 298 298 299 299 301 301 302 304 304 305 309 309 311 312 313 313 314 321 321 321 322 324 326 328

Dritter Teil Einzelne Abhängigkeitsverhältnisse

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Erstes Kapitel

"Klassische" Untemehmensbeziehungen A. Austauschbeziehungen und Absatzmittlungsverhältnisse ............................ I. Austauschbeziehungen ............................................................ 11. Absatzmittlungsverhältnisse im allgemeinen ................................. . . . .. 1. Weisungs gebundenheit des Absatzmittlers als in konzernrechtlicher Hinsicht neutrales Kriterium ............................................................. 2. Ausschließlichkeitsbindungen i. w. S. . ......................................... 3. Kartellrechtliche Wertung ...................................................... III. Abhängigkeitsbegründende Momente .............................................

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Inhaltsverzeichnis B. Lizenzverträge ............... .. ....................................................... I. Definition.......................................................................... II. Lizenzvertrag als konzernrechtsrelevante Vereinbarung? ......................... 1. Beschränkungen des Lizenznehmers ........................................... 2...Überschießende Beschränkungen" ............................................ 3. Teilergebnis .. . . . . . . . . . . . . .. . . . . .. .. .. . .. . . . . .. .. . .. . . . . . . . .. . . . . . . .. . . .. . . . .. ... C. Kreditbeziehungen .................................................................... I. Abhängigkeitstatbestände ......................................................... II. Vermögensherrschaft des Kreditgebers - Intransparenz der Haftungsverhältnisse III. Willensherrschaft des Kreditgebers ............................................... IV. Konzernrechtliche Würdigung ...................... . . . . . . . .. . . . . . . .. . . .. . . .. . .. . .. D. Unternehmensverträge ................................................................ I. Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge .................................. 1. Beherrschungsvertrag .......................................................... 2. Gewinnabführungsvertrag ...................................................... a) Allgemeines zum Gewinnabführungsvertrag .............................. b) Rechtliche Würdigung, insbesondere: steuerrechtliches Umfeld ........... II. Sonstige Unternehmensverträge ................................................... 1. Gewinngemeinschaft und Teilgewinnabführung ............................... 2. Betriebspacht- und -überlassungsverträge ........................ " . ... . .. .. . .. 3. Betriebsführungsverträge ....................................................... a) Betriebsführungsverträge zwischen unabhängigen Unternehmen. . . . . . . . .. b) Der ..eingliedernde" Betriebsführungsvertrag .............................. E. Zusammenfassung, Schlußfolgerungen und Thesen ..................................

17 345 345 345 345 347 348 348 349 349 351 352 354 354 354 355 355 355 356 356 357 358 359 360 361

Zweites Kapitel

Franchising - der konzemabhängige Einzelunternehmer A. Allgemeines........................................................................... I. Begriffsbestimmung ............................................................... II. Rechtsnatur ........................................................................ III. Wirtschaftliche Bedeutung des Franchising ....................................... 1. Wirtschaftliche Bedeutung ..................................................... 2. Vorteile des Franchising ........................................................ B. Abhängigkeiten im Verhältnis Franchisegeber/Franchisenehmer ..................... I. Abhängigkeitsbegründende Umstände ............................................ 1. Systemführerschaft durch den Franchisegeber ................................. 2. Bezugsbindungen . . . . . .. . . . . . . . . .. . . . . .. . .. . . . .. . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . .. 3...Überschießende" Bezugsbindungen ....................... " . . . .. . .. . ... . . . . .. 4... Nebentätigkeitsverbote" ....................................................... 5. Expansionsbeschränkungen .................................................... 6. Kontroll- und Weisungsbefugnisse ............................................. 7. Eingriffsbefugnisse in die Personalhoheit des Franchisenehmers .............. II. Abhängigkeitsmindernde Umstände. .. . .... .. .. ... . .. . .. ... ... .. . . ... . .. . ... . . . ... 1. Einzelfallbetrachtung ........................................................... 2. Effizienzgesichtspunkte ........................................................ 2 Bayreuther

363 363 363 365 366 366 366 368 368 368 370 371 371 372 373 375 376 376 378

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Inhaltsverzeichnis

3. Franchising als gegenseitiger Kommunikationsprozeß ......................... 4. Subjektive Momente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 5. Gesamtökonomische Eflizienzgesichtspunkte . . . . .. . . . .. . . . . . . . .. . .. .. . . .. . . ... C. Rechtliche Erfassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. I. Rechtliche Würdigung des grundständigen Fremdeinflusses im Franchisevertrag: Schutz durch analoge Anwendung des Handelsvertreterrechtes? ................. 1. Umfang und Charakter der Weisungsmacht des Franchisegebers .............. 2. Analoge Anwendung der §§ 84f. HGB ......................................... 3. Insbesondere: §§ 87 d, 89, 89b und 90a HGB .................................. a) Kündigungsschutz .......................................................... b) Ausgleichs- und Investitionsersatzansprüche ............................... 11. Übergriffe auf den untemehmerischen Kembereich: Schutz durch das Konzemrecht? .............................................................................. 1. Versagen des Schutzes des Franchisenehmers nach allgemeinem Zivil- und Wirtschaftsrecht als Grundvoraussetzung: Keine grundsätzliche Konzernierung im Verbund ..................................................................... 2. Einzelne Voraussetzungen für die Anwendung des Konzemrechtes ........... a) Unterwerfung unter die fremde Willensherrschaft ......................... aa) Herrschaftsparameter .................................................. bb) Exkurs: Notwendigkeit der Regulierung der Willensfremdherrschaft im ,,Franchisekonzem" durch konzemrechtliche Rechtsfolgen am Beispiel der Errichtung eines Konzernbetriebsrates ...................... (1) Verhältnis von §54 BetrVG zu §§ 17,18 AktG ................... (2) Mitbestimmung nach § 87 BetrVG ................................ (a) § 871 Nr. 1 BetrVG .. . .. .. .. .. .. . .. .. . . . . ... .. . .. . .. . .. . . . . . . ... (b) § 871 Nr.2 BetrVG ............................................. (c) § 871 Nr.3 BetrVG ............................................. (d) § 871 Nr.5 BetrVG .. . .. .. .. .. .. . .. .. . . . . . .. . . . ... . . . .. .. . . . . ... (e) § 871 Nr.6 BetrVG ............................................. (3) Unterrichtungsrecht nach § 90 BetrVG/Rechte nach § 96 BetrVG (4) Unterrichtungs- und Beratungsrechte nach § 111 BetrVG ........ cc) Existenzielle Ausprägung der Willensherrschaft ...................... (1) Indiz: fehlender Gebietsschutz .................................... (2) Kündigungsrechte ................................................. (a) Allgemeines zur Kündigung des Franchisevertrages .......... (b) Kündigungsklauseln ........................................... (c) Existenzvernichtende Wirkung der Kündigung. . . . . . . . . . . . . . .. (d) Betriebswirtschaftliche Folgen der Kündigung ................ (e) Wettbewerbsverbote ........................................... (0 Wirtschaftliche Realisierbarkeit der Kündigung .. . . . . . . . . . . . .. b) Unterwerfung unter eine fremde Finanzherrschaft ......................... aa) Fremdbestimmung über den Vermögensstatus des abhängigen Unternehmens ............................................................... (1) Grundsätzliche finanzielle Abhängigkeit .......................... (2) Eingriffsbefugnisse ................................................ bb) Untemehmensübergreifende Vermischung des Vermögensstatus ..... (1) Zum Begriff der Vermögensherrschaft im Franchisesystem .......

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Inhaltsverzeichnis (2) Royalities und andere "Gebühren" ................................ (3) Gebührenberechnung nach Umsätzen: Berechnungsmodus oder Gewinnbeteiligung? ............................................... (4) Weisungs- und Kontrollrecht über den Vermögensstatus des Franchisenehmers ................................................. (5) Verbuchung durch den Franchisegeber: auf dem Weg zur qualifiziert-faktischen Beherrschung? .................................... (6) Darlehen und Vorleistungen durch den Franchisegeber ........... (7) Vermögensstatus des Franchisenehmers aus der Sicht der Kreditwirtschaft .......................................................... c) Unternehmerische Chancen und Risiken, insbesondere: Preisführerschaft des Franchisegebers ........................................................ aa) Karte11rechtliche Grenzen der Preisführerschaft des Franchisegebers im System ............................................................. bb) Preisführerschaft ohne Preisbindung: unverbindliche Preisempfehlungen ..................................................................... cc) Preisführerschaft ohne Preisbindung: Maßnahmen in der kartellrechtlichen "Grauzone" ..................................................... d) Schädigungen und fehlender Zwang zur Rücksichtnahme ................. aa) Schädigungen. . .. .. .. .. . . . . .... .. .. .. .. .. .. . . ... ... .. ..... ..... . . ... .. bb) Der Fall "Benetton" ................................................... 3. Franchisesysteme als Gesellschaft bürgerlichen Rechts und: konzemrechtlicher Rechtsformzwang? ........................................................ D. Sonderproblem: Einzelperson als abhängiges Unternehmen - Kollision mit dem Arbeitsrecht? ............................................................................. I. Grundsätzliches zur Einzelperson als abhängiges Unternehmen .................. 1. Begriffsklärung ................................................................. 2. Regelungszweck des Konzernrechtes .......................................... 3. Sittenwidrige Selbstentmündigung? ............................................ a) Verpflichtungsermächtigung und Selbstentmündigung .................... b) Konzernabhängigkeit der Personengesellschaft ............................ c) Abhängigkeit der Einzelperson und Sittenwidrigkeit des beherrschenden Einflusses ................................................................... 4. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. H. Franchisenehmer als Arbeitnehmer des Franchisegebers? ........................ 1. Der Franchisenehmer als Arbeitnehmer- ein Problem der ,,neuen Selbständigkeit"? ........................................................................... 2. Arbeitnehmerbegriff ............................................................ a) "Klassischer" Arbeitnehmerbegriff ........................................ b) Neuere Ansätze: "teleologisch" geprägte Definitionen ..................... c) Der Begriff des "abhängig Beschäftigten" im Sozialrecht, insbesondere: die sozialrechtlichen ,,Korrekturgesetze" .......... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. d) Wider den teleologischen Arbeitnehmerbegriff ............................ aa) Mangelnde Teleologie des "teleologischen Arbeitnehmerbegriffs" ... bb) Weisungsgebundenheit ................................................ cc) Bindung an nur einen Auftraggeber ................................... dd) Nichtbeschäftigung eigener Arbeitnehmer ............................ 2'

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Inhaltsverzeichnis

3.

4. 5.

6.

ce) Kein duales System Arbeitnehmer-Selbständiger ..................... e) Fortgeltung traditionellen Arbeitnehmerbegriffs ........................... Grundlegende Prüfungsvoraussetzung: Prüfungsgegenstand und keine immanenten Schranken durch den Zwang zur Systemeinheit ........................ a) Betrachtung des objektiven Geschäftsinhalts. .,falsa demonstratio" und Rechtsfonnzwang .......................................................... b) Vertragliche Gestaltung und tatsächliche Durchführung ................... c) Keine •.Bindungsimmanenz" ............................................... Prüfung des Arbeitnehmerstatus des Franchisenehmers durch die Rechtsprechung ........................................................................... Arbeitnehmerstatus und konzernrechtliche Unternehmereigenschaft des Franchisenehmers: Differenzierung zwischen unternehmerischer und persönlicher Abhängigkeit ................................................................... a) Arbeitnehmerstatus des wirtschaftlich abhängigen Franchisenehmers nach der klassischen Arbeitnehmerdefinition .................................... aa) Arbeitnehmerstatus .................................................... bb) Schlußfolgerungen: Notwendige Differenzierung zwischen untemehmerisch-wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit ............. cc) Teilergebnis: Der abhängige Franchisenehmer als Arbeitnehmer ..... dd) Schutzlücke für den Bereich der wirtschaftlichen-untemehmerischen Abhängigkeit: der Franchisenehmer als arbeitnehmerähnliche Person? .................................................................... b) Arbeitnehmerstatus nach dem ..teleologischen" Arbeitnehmerbegriff ..... Lösung der Kollisionsflille ....................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. a) Charakter als Dienstverhältnis .............................................. b) Lohn und Gehalt ............................................................ c) Eigentums- und Besitzverhältnisse ......................................... d) Rechtliche Erfassung der Drittbeziehungen ................................ e) Zementierung der Abhängigkeit? ........................................... f) Berufsschutz? ............................................................... aa) Kündigungsschutz ..................................................... (1) Betriebsbegriffund Anwendbarkeit des KSchG ................... (2) Auslauffrist nach § 89 I HGB analog und 622 BGB ............... (3) •.Materieller" Kündigungsschutz .................................. (a) Allgemeiner Kündigungsschutz ............................... (b) Personenbedingte Kündigung ................................. (c) Betriebsbedingte Kündigung .................................. (d) Freier Arbeitsplatz im System ................................. (e) Sozialauswahl .................................................. bb) Entgeltfortzahlung und Urlaub ........................................ cc) Betriebsrat ............................................................. g) Mittelbare Arbeitsverhältnisse? ............................................ aa) Rechtstatsächliche Feststellungen .................................... bb) Franchisegeber als Arbeitgeber der Arbeitnehmer des Franchisenehmers ................................................................... cc) Mittelbares Arbeitsverhältnis .......................................... dd) Betriebsverfassungsrechtliche Vertretung .............................

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InhaltsvelZeichnis

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h) Flucht in die Organisationsfonn einer Kapitalgesellschaft - zur Ungleichbehandlung von wirtschaftlich abhängigen Einzelunternehmern und Gesellschaften unter der Vorherrschaft der hM . .. . .. . .. .. . .. . . .. . . .. . .. . . .. ... 525 i) Konzemrechtliche Lösung.. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. . .. . .. .. . . . . . .. . . . . . .. . . .. . .. 526 E. Zusammenfassung, Schlußfolgerungen und Thesen .................................. 527

Drittes Kapitel Just-in-time Produktion A. Begriffsbestimmung und vertragsrechtliche Erfassung ............................... I. Begriffsbestimmung ............................................................... 11. Vertragsrechtliche Erfassung ...................................................... B. Abhängigkeiten im Verhältnis zwischen Hersteller und Zulieferer ................... I. Abhängigkeitsbegriindende Merkmale ............................................ 1. Einfluß des Herstellers auf unternehmerische Grundentscheidungen des Zulieferers, punktgenaue Anlieferung und Dateninfonnationssysteme .............. 2. Kontroll- und Weisungsbefugnisse des Herstellers. . .... ... . .. . . .. . . .. ... . .. ... a) Befugnisse zum Zweck der Qualitätssicherung ............................ b) Abwälzung der Wareneingangskontrolle auf den Zulieferer ............... 3. Sanktionen: Vertragsstrafen und Kündigung des Vertrages .................... a) Vertragsstrafen ............................................................. b) Kündigung, Befristung und Nichtverlängerung des Vertrages ............. 4. Chancen und Risiken im Verbund .............................................. 5. Haftung im Innen- und Außenverhältnis ....................................... a) Haftung für Leistungsstörungen ............................................ b) Haftung für Schäden im Außenverhältnis und Haftungsverteilung im 10nenverhältnis ............................................................... c) Garantiehaftung ............................................................ 11. Abhängigkeitsmindernde Umstände: .............................................. 1. JiT als strategisches Kooperationsverhältnis ................................... 2. Gegenseitige Abhängigkeit ..................................................... a) Verteilung der wirtschaftlichen Macht in einem Netzwerk der ,,1.Reihe" . b) Ambivalente Wirkung von Rationalisierung, Optimierung und single sourcing ......................................................................... c) Beispiei: Fall FordIKiekert ................................................. 3. Abnahmegarantien und Absatzsicherung .. .. .. .. .. .. .. .. . .. . .. .. .. . . .. .. .. . .. .. C. Konzemrechtliche Würdigung ........................................................ I. Rechtliche Würdigung des grundständigen Fremdeinflusses im Verbund ......... 11. ,,Kippen" der Vertragsbeziehungen in eine konzemrechtliche Abhängigkeit ..... 1. Gefährdungslagen .............................................................. 2. Machtdisparität und einseitige Chancenzuweisung mit der Folge des Versagens allgemeiner zivilrechtlicher Schutzmechanismen .............................. a) Ausgleich von Schäden etc. im Innen- und Außenverhältnis und §§ 311 f. AktG ........................................................................ b) Einseitig geforderte Leistungs- und Vertragsanpassungen, inäquivalente Preisbestimmung .................................................. :........

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Inhaltsverzeichnis

c) Überforderung im Bereich der Qualitätssicherung ......................... d) Eingriffe in die fremde Organisationshoheit ............................... e) .,Mißbrauch" von Sanktionspotentialen und .,zweipolige" Abhängigkeitsverhältnisse ................................................................. f) Daten- und Informationshoheit ............................................. aa) Daten. Information und know-how im Verbund ...................... bb) Exkurs: Koordinierung des Arbeitsablaufs aus der Sicht der betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmung ............................... (1) Arbeitstechnische Verknüpfung zwischen Zulieferer und Hersteller und Mitbestimmungsrechte nach §§ 87 I Nm. 3 und 5 BetrVG ............................................................ (2) § 871 Nr.6 BetrVG ................................................ (3) §§ 90 I Nm. 2 bis 4 BetrVG. 111 11 Nr.4 BetrVG .................. 3. Sichtweise der ökonomischen Transaktionsanalyse ............................ III. Besonderheiten bei der rechtlichen Behandlung des JiT-Konzems . .. . . . . .. . . .. ... 1. Keine Qualifikation zum Beherrschungsvertrag ................................ 2. Sonderfall: Sanierung notleidender Zulieferer ................................. D. Zusammenfassung. Schlußfolgerungen und Thesen ..................................

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Vierter Te il Zusammenfassung, Thesen und Ausblick

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Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 597 Sachwortverzeichnis ..................................................................... 627

Einleitung Seit jeher stellt die rechtliche Erfassung wirtschaftlicher Abhängigkeiten eines der grundlegenden Kemprobleme des Privat- und Wirtschaftsrechts dar. Eine vollständig überzeugende Lösung dieses Problems ist bislang nicht gefunden worden. Denn während es auf der einen Seite gilt, das in einer WIrtschaftsbeziehung von seinem Partner wirtschaftlich-existenziell abhängig gewordene Unternehmen vor den Folgen seiner Abhängigkeit zu schützen, so dürfen auf der anderen Seite solche Bemühungen keinen Sozial- und Existenzschutz des abhängigen Unternehmens zur Konsequenz haben, der den wirtschaftlichen Aktionsradius des überlegenen Beteiligten in unzulässiger Weise tangieren würde und letztlich mit einer privatautonom ausgestalteten Wirtschaftsordnung unvereinbar wäre. Diese Problematik hat in den vergangenen 20 Jahren deutlich an Aktualität hinzugewonnen, denn während dieses Zeitraums haben sich im Wirtschaftsleben Vertragstypen herausgebildet und etabliert, denen fast immanent zu eigen ist, daß zwischen den an ihnen beteiligten Vertragspartnern eine mehr oder weniger deutliche Machtdisparität besteht. Daher verwundert nicht, daß vor allem diese "modemen Unternehmensverträge" die Diskussion um die rechtliche Behandlung wirtschaftlicher Abhängigkeitsverhältnisse erneut hat aufleben lassen. Dabei fallen die in diesem Rahmen vorgestellten Lösungsansätze zwar im einzelnen sehr unterschiedlich aus, lassen insgesamt jedoch - fast zwangsläufig - zwei Grundlinien erkennen. Eine Hauptströmung räumt dem Schutz des abhängigen Unternehmens (bzw. dem Schutz der dort beschäftigten Arbeitnehmer und der Unternehmens gläubiger) den Vorrang ein und gelangt so zu Konstruktionen, die mehr oder weniger deutlich auf eine unternehmerische Einheit zwischen den beteiligten Unternehmen hindeuten. Andere Stimmen in der Literatur fordern dagegen, es bei den "allgemeinen" und "tradierten" zivil- und wirtschaftsrechtlichen Schutzinstrumentarien zu Gunsten abhängiger Unternehmen zu belassen; die sich in diesem Rahmen eventuell ergebende Schutzlücken seien grundSätzlich hinzunehmen. Innerhalb dieser Grundausrichtung lassen sich im einzelnen dann zwei unterschiedliche Entwicklungslinien finden. Während die eine Richtung versucht, die im "herkömmlichen" Unternehmensschutz bestehenden Schutzlücken an bestimmten Stellen durch eine Fortentwicklung der einzelnen Schutzinstrumentarien zu schließen, gehen andere, jedenfalls in komplexeren Unternehmensnetzwerken, vom Bestehen eines übergeordneten "Verbundzwecks" (im weiteren Sinne) aus, an dem Pflichten und Leistungsbeiträge der Beteiligten auszurichten und zu bestimmen sind. Eine völlig neuartige Dimension hat diese Problematik in den letzten Jahren durch die anhaltende arbeits- und sozialrechtliche Diskussion um die sogenannte "Schein-

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Einleitung

selbständigkeit" gewonnen. Zwar haben die möglichen Wechsel- und Rückwirkungen zwischen dem arbeits- und sozialrechtlichen Diskurs um die rechtliche Erfassung der "Scheinselbständigkeit" und der wirtschaftsrechtlichen Problematik des Schutzes existenziell abhängiger Unternehmen bislang kaum Beachtung gefunden, indes erscheinen sie ganz erheblich. Wenn ein Einzelunternehmer-Franchisenehmer, der die Tatbestandsmerkmale des "teleologischen Arbeitnehmerbegriffs" erfüllt, zum Arbeitnehmer seines Franchisegebers werden soll und somit in den vollen Schutz des Arbeitsrechts gelangen würde, erscheint kaum hinnehmbar, daß einer gleichstark abhängigen Zuliefer-GmbH eines Just-in-time-Verbundes nur der dahinter weit zurückbleibende Abhängigkeitsschutz des "allgemeinen" Privat- und Wirtschaftsrechts gewährt werden soll. Kaum erklärbar wäre auch, warum ein Franchisegeber, der seine Franchisenehmer in abhängigkeitsbegründender Weise an das System gebunden hat, letztlich selbst entscheiden kann, ob seine Franchisenehmer in den Genuß des extrem dichten arbeitsrechtlichen Schutzes oder nur des weitaus geringeren "allgemeinen" Unternehmensschutzes gelangen. Denn würde er sich für letzteres entscheiden, was naheliegt, so bräuchte er diesen nur aufzugeben, sich (u. U. im Zusammenschluß zwischen mehreren Franchisenehmern) als Kapitalgesellschaft zu organisieren. Die Wechselwirkung zwischen Arbeits- und Wirtschaftsrecht wird hier schließlich auch am Beispiel derjenigen Ansichten deutlich, die immer wieder vertreten haben, daß extrem enge Franchiseverhältnisse die an ihnen Beteiligten (Gesellschaften?) in ein konzernrechtliches Abhängigkeitsverhältnis führen können. Man mag darin einen durchaus beachtlichen Ansatz zur Abrundung des wirtschaftsrechtlichen Schutzes existenziell abhängiger Unternehmen sehen. Unbeantwortet ließ diese Ansicht aber stets die Frage, ob, wenn eine wirtschaftlich abhängige Gesellschaft zur abhängigen Konzerngesellschaft werden kann, dies nicht auch für einen gleichermaßen wirtschaftlich abhängigen Einzelunternehmer gelten müßte. Der aber würde mit großer Wahrscheinlichkeit bereits durch den teleologischen Arbeitnehmerbegriff erfaßt werden und wäre von daher gesehen zugleich Arbeitnehmer des ihn wirtschaftlich beherrschenden Unternehmens. Ziel dieser Arbeit wird es daher sein, einen Schutz von Unternehmen vor den Folgen extremer wirtschaftlicher Abhängigkeit zu entwerfen, der sich zwar einerseits nahtlos in das System des "allgemeinen" Abhängigkeitsschutz nach Privat- und Wirtschaftsrecht einfügt, der aber die dort in den Billen extremer wirtschaftlicher Abhängigkeit bestehenden Schutzlücken schließt. Andererseits gilt es, ein Schutzinstrumentariu'm vorzuschlagen, das sowohl auf in Gesellschaftsform organisierte abhängige Unternehmen, als auch auf wirtschaftlich abhängige Einzelunternehmer anwendbar ist. Ganz im Mittelpunkt der Untersuchung steht dabei die Frage, ob das System des "tradierten" unternehmerischen Abhängigkeitsschutzes nicht am systemgerechtesten durch die Anwendung einzelner konzernrechtlicher Rechtsinstitute auf bestimmte (extreme) wirtschaftliche Abhängigkeitsverhältnisse ergänzt werden kann. Dieser Ansatz sieht sich vor allem vor die Schwierigkeit gestellt, daß nach der gefestigten herrschenden Meinung § 17 I AktG nur auf Fälle einer gesellschaftsrecht-

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lich vennittelten Abhängigkeit von Unternehmen anwendbar ist. Dagegen ohne konzernrechtliche Relevanz sollen Beherrschungsverhältnisse sein, die durch eine wirtschaftlich-existenzielle Abhängigkeit auf schuldvertraglicher oder tatsächlicher Grundlage (also etwa durch Kauf-, Darlehens-, Lizenz-, Vertriebs- oder Zulieferverträge) begründet worden sind. l Während in der älteren Konzernrechtsliteratur wirtschaftlich vennittelte Abhängigkeitsverhältnisse noch überwiegend als konzernrechtsrelevant angesehen wurden, mehrten sich schon im Umfeld der Entstehung des AktG 1965 die Stimmen, die für die gegenteilige Ansicht eintraten. Ende der 70er Jahre erreichte die wissenschaftliche Diskussion um den Abhängigkeitsbegriff dann mit den Arbeiten von Dierdorf, Werner, Martens, Sura,2 Köhler3 und Ulmer4 ihren (vorläufigen?) Höhepunkt. Mit deren Abschluß hatte sich die heute im Schrifttum vorherrschende Meinung weitgehend herausgebildet, der sich schließlich auch der BGH in seiner Grundsatzentscheidung in Sachen BuM/WestLB im Jahre 1983s angeschlossen hat. Diese Auffassung begegnet jedoch einer wachsenden Kritik im neueren Schrifttum, 6 die sich in erster Linie auf der rechtstatsächlichen Erkenntnis gründet, daß sich in den vergangenen 20 Jahren im Wirtschaftsleben Vertrags typen, wie etwa das Franchising oder Just-in-time Lieferbeziehungen, herausgebildet haben, die sich durch organisationsrechtsähnliche WIrkungen auszeichnen und daher Anlaß zu einer erneuten Diskussion des konzernrechtlichen Abhängigkeitsbegriffes zu geben scheinen. Solche Abhängigkeitsverhältnisse waren nämlich zum Zeitpunkt der Diskussion um den konzernrechtlichen AbhängigkeitsbegriffEnde der 70er Jahre noch weitgehend unbekannt und konnten daher in die maßgeblichen Untersuchungen nicht einfließen. Gerade solche Vertragsbeziehungen lassen aber Abhängigkeitsstrukturen in I Vgl nur: BGH, OB 1997, 1121 (1122f.) VWlLand Niedersachsen (= BGHZ 135, 107f.); BGHZ 90,381 BuM/WestLB; Hülfer, § 17, Rn. 8; KK -Koppensteiner, § 17, Rn. 50; Emmerich/Sonnenschein, § 3 11 2; Köhler, NJW1978, 2473 f.; UImer, ZGR 1978,458 f.; Koppensteiner, FS Stimpel, 811 (816f.); Rittner, OB 1976, 1465 (1470); H.P. Westermann, ZIP 1982, 379 (382 f.); Sura, S. 54 f.; Martens, S. 53 f.; alle m. w. Nachw. 2 Oie genannten Untersuchungen von Oierdorf, Sura, Wemer und Martens erschienen alle in den Jahren 1978-1980. 3 Köhler, NJW1978, 2473f. 4 UImer, ZGR 1978, 458 f. s BGHZ 90,381 BuM/WestLB. 6 Nagel, OB 1988, S. 2291 f.; ders. AuR 1990, S.205f.; Buschke-Bülow, BB 1989, 352f.; diess., BB 1990, 1061; Nagel/Riess/fheis, OB 1989, 1505f.; diess., Mitbestimmung 1990, 212f.; Teubner, KritV 1993,367 (374f.); ders., ZHR 154 (1990), 295 (318); Oechsler, ZGR 1997, 464 (476f.); Roth, eR 1990; 677 (679); Zirkel, NJW 1990, 345 (348f.); Martinek MVt 11, S. 75 f.; ders. MVt III, S. 305 f.; ders, Franchising, S. 641; ders., Qualitätssicherungsvereinbarungen, S. 175f., Nagel/Riess/fheis, Konzemstrukturen, S.212f.; diess., Lieferant, S. 71 f.; Martinek/Semler - Martinek, § 4, Rn. 79; Steckler, Just in time, S. 139 f; Steinmann, S. 172 f.; Theisen, S. 67 f; Aigner/Kuckelkom, in Mendius/Wendeling-Schröder, S. 131 f.; Bieher/Sauer, in: ebda, S.228f.; Nagel/Riess/fheis, in: ebda: S. 321 f., Theis, S.263f.; alle m.w.Nachw.

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einer Dichte und Konsistenz zu, wie sie in "klassischen" Vertragsbeziehungen nicht oder allenfalls nur ausnahmsweise vorstellbar sind. Soweit in den Ende der 70er Jahre abgeschlossenen Forschungsarbeiten versucht wurde, wirtschaftliche Bindungen, namentlich in Absatzmittlungsverhältnissen zu beschreiben, die in Form, Umfang und Ausprägung einem gesellschaftsrechtlichen Beherrschungstatbestand wenigstens teilweise äquivalent sind, mußten entsprechende Konstruktionen demnach als eher theoretische Überlegung erscheinen, die in der Wirtschaftspraxis allenfalls als Randerscheinungen vorzufinden waren. So bejahte Dierdorf Abhängigkeiten auf schuldvertraglicher Grundlage etwa dann, wenn der Vertragspartner das Recht erhält, Art und Umfang der produktiven Tätigkeit der Gesellschaft nach seinen eigenen unternehmerischen Vorstellungen zu bestimmen und dabei auch das Recht innehabe, "wesentliche Änderungen der Produktion im Sinne einer Erweiterung, Einschränkung oder Spezialisierung durchzusetzen" oder die Befugnis erhält, "den Umfang der an die Gesellschaft zu erbringenden Leistungen von sich aus ohne Rücksicht auf (den) bisherigen Bedarf festzusetzen und damit der Gesellschaft die Menge der zu verarbeitenden Güter vorzuschreiben." Eine solche Rigidität vertraglicher Beziehungen war (und ist) in "gewöhnlichen" Austauschbeziehungen aber kaum vorstellbar. Deshalb mußte Dierdorf dann zur Untermauerung seiner Thesen mit empirischen Forschungsergebnissen sich noch mit einem Verweis auf einen damals für aufsehenerregend gehaltenen - aber singulären - Fall aus der Konzentrationsenquete8 begnügen, wo sich ein Hersteller gegenüber seinem Zulieferer das Recht ausbedungen hatte, im Rahmen eines Jahresabrufauftrages kurzfristig die Zeit und die Menge der monatlichen Lieferungen zu ändern. Auch Martens 9 stellte solche Überlegungen für Rechtsbeziehungen zwischen Abnehmer und Zulieferer an, bei denen der Zulieferer auf Bestellung "gleichsam" nach speziellem Bedarf des Abnehmers produziert. Ähnliches gilt etwa für die von Werner 10 überlegten Beispielsfälle. Derartige Bindungen einer Vertragspartei sind in Just-in-time Produktionsbeziehungen alltäglich und reichen oft darüber sogar weit hinaus. 11 Wenn die ökonomische Entwicklung aber zur Herausbildung von Vertragsbeziehungen geführt hat, bei denen der eine Vertragspartner an den anderen derart massiv gebunden ist, daß daraus im Zusammenspiel mit anderen wirtschaftlichen oder tatsächlichen Umständen eine weitreichende unternehmerische Abhängigkeit des gebundenen Unternehmens wird, dann erscheint auch eine erneute rechtliche Diskussion gerechtfertigt, ob solche Abhängigkeiten nicht in besonders zu begründenden Ausnahmefällen als konzernrechtsrelevant zu betrachten sind, will die rechtliche Dierdorl', S. 130f, 136f. BT Drucks. IV/2320, S.165. 9 Martens, S. 6f. 10 Vgl. dort die Beispiele S.147f. 11 Dazu unten 3. Teil Kapitel 3. 7

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Beurteilung nicht gegenüber der ökonomischen Entwicklung ins Hintertreffen gelangen.'2 Dies indes ist nicht der einzige Gesichtspunkt, der zu einer neuerlichen Diskussion des konzernrechtlichen Abhängigkeitsbegriffes anregt. Dazu kommt nämlich, daß sich das Konzernrecht seinerseits in den letzten 20 Jahren auf die Erfassung wirtschaftlich-existenzieller Abhängigkeiten zubewegt haben könnte, namentlich durch die Ausformung der Rechtsfigur des qualifiziert-faktischen Konzerns. Denn anders als etwa die §§ 311 ff. AktG baut dieser Haftungstatbestand nicht primär auf der Binnenorganisation des Konzerns auf, sondern kann auch mit struktumeutralen Rechtsgedanken begründet werden l3 und setzt damit nicht mehr, jedenfalls nicht zwingend, Beherrschungstatbestände voraus, die gesellschaftsrechtlich begründet sind. Zudem zielt diese Rechtsfigur - anders als die §§ 311 AktG - weniger auf einen Schutz der auBenstehenden Minderheitsgesellschafter der abhängigen Gesellschaft über eine Bestandssicherung dieser Gesellschaft, der den Gesellschaftsgläubigern nur reflex weise zu Gute kommt, sondern auf einen (mehr oder weniger) unmittelbaren Schutz der Unternehmensgläubiger. Für einen effektiven Gläubigerschutz kann es letztlich nicht darauf ankommen dürfen, ob das abhängige Unternehmen aufgrund mitgliedschaftlicher Beherrschung oder wegen wirtschaftlicher Abhängigkeit zu einer ruinösen und gläubigergefährdenden Geschäftspolitk gezwungen wird. 14 Dazu kommt, daß, wenn die Rechtsfigur des qualifiziert-faktischen Konzerns nicht mehr primär den Schutz der Minderheitsgesellschafter des abhängigen Unternehmens im Auge hat, es auch nicht mehr zwingend Minderheitsgesellschafter im abhängigen Unternehmen bedarf und damit nicht des konzernrechtlichen Dualismus von Mehrheits- und Minderheitsgesellschaftern und somit auch keiner gesellschaftsrechtlichen Beherrschung dieses Unternehmens. Ohnehin hatte die Beurteilung der Gläubigerinteressen in den genannten Untersuchungen älteren Datums stets eine eher nachrangige Stellung eingenommen. Diese haben sich vielmehr schwerpunktartig damit auseinandergesetzt, wie das abhängige Unternehmen vor der Abhängigkeit geschützt werden kann und diese Fragestellung dann weiter dahingehend eingeschränkt, welche Möglichkeiten dem abhängigen Unternehmen offenstehen, um einerseits aus der Abhängigkeit zu entfliehen und umgekehrt eine einseitige Beendigung der gegenseitigen Geschäftsbeziehungen durch den übermächtigen Partner abwehren zu können. Das erscheint vor dem Hintergrund des damaligen Entwicklungsstandes des Konzernrechts verständlich. Das mag aber auch eine Reaktion auf die von der hM geäuBerte Befürchtung gewesen sein, daß die Einbeziehung wirtschaftlich-existenzieller Abhängigkeiten in das Konzernrecht zu einer nicht rechtfertigbaren und das übrige zivilrechtliche System sprengenden Marktergebniskontrolle führen könnte, die einen rechtlich nicht be12 Lehmann, BB 1990, 1849 (1850); ähnlich auch: Teubner, KritV 1993,367 (373); Hirte, eR 1992, 193 (197); MünchHdb GmbH-Decher, §69, Rn. 31. 13 Oechsler, ZGR 1997,464 (465). 14 Oechsler, ZGR 1997,464 (465).

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gründbaren Bestands-, Sozial- und Existenzschutz für wirtschaftlich abhängige Unternehmen zur Folge hätte. Deshalb gilt es hier ganz generell, den Blickwinkel der Untersuchung weg von der alleinigen Betrachtung des abhängigen Unternehmens hin zu einer Gesamtbetrachtung aller Folgen einer intensiven wirtschaftlich-existenziellen Abhängigkeit zu richten. Und dabei sind die Belange der Unternehmensgläubiger ebenso zu würdigen wie etwa die der Arbeitnehmer des abhängigen Unternehmens. Eingeleitet wird die Untersuchung mit dem Versuch, den konzernrechtlichen Abhängigkeitsbegriff nach grammatikalischen, systematischen und historischen Gesichtspunkten zu bestimmen (§ 1). Einen weiteren Schwerpunkt dieses Abschnittes bildet eine vergleichende Darstellung anderer Abhängigkeitstatbestände des Wtrtschaftsrechtes, etwa solcher des KWG oder denen des deutschen und europäischen Wettbewerbsrechtes. Doch auch nach der in § 2 vorgenommenen Auslegung des Abhängigkeitsbegriffes kann dieser nicht mit hinreichender Sicherheit bestimmt werden. Dazu erscheint vielmehr eine normzweckorientierte Auslegung des § 17 AktG erforderlich, die bedingt, auf all diejenigen Normen und Rechtsinstitute einzugehen, die ihrerseits Rechtsfolgen an den konzernrechtlichen Abhängigkeitsbegriff knüpfen (§ 3, 1. Kapitel). Dabei hält dann die Vermutung des § 18 I S. 3 AktG dazu an, auch den Begriff der "einheitlichen Konzernleitung" wenigstens zusammenfassend zu betrachten. Daran anschließend soll eine Beschreibung des konzernrechtlichen Abhängigkeitstatbestandes versucht werden. Dem soll in einem 2. Kapitel gegenübergestellt werden, inwieweit wirtschaftlich abhängige Unternehmen bereits durch allgemeine zivil- und wirtschaftsrechtliche Rechtsinstitute vor den Folgen einer wirtschaftlichen Abhängigkeit geschützt werden. Dadurch kann geklärt werden, ob das allgemeine Zivil- und Wirtschaftrecht in wirtschaftlichen Abhängigkeiten, die so intensiv ausfallen, daß sie den Umfang der zuvor beschriebenen konzernrechtlichen Abhängigkeit eventuell erreichen könnten, Schutzlücken hinterläßt und zugleich, ob derart abhängige Unternehmen durch eine Anwendung des Konzernrechts im Vergleich dazu tatsächlich besser gestellt würden. In dem sich hieran anschließenden 3. Kapitel wird dann diskutiert werden, welche konzernrechtlichen Rechtsinstitute im einzelnen auf wirtschaftliche Abhängigkeiten zur Anwendung gebracht werden könnten. In einem 3. Abschnitt (§ 3) sollen schließlich die potentiell abhängigkeitsbegründenden Unternehmensbeziehungen selbst betrachtet werden. Dabei soll untersucht werden, ob der jeweils festzustellende Umfang der unternehmerischen Abhängigkeit den in § 2 aufgestellten Merkmalen des konzernrechtlichen Abhängigkeitsbegriffes entspricht und andererseits, ob die Anwendung der aufgezeigten konzernrechtlichen Vorschriften und Rechtsinstitute, die sich an § 17 I AktG anknüpfen, auf die jeweilige Unternehmensverbindung notwendig und rechtfertigbar ist. Dabei

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wird die Darstellung ,,klassischer" Unternehmens beziehungen eher knapp ausfallen; vielmehr soll das Augenmerk auf diejenigen "modemen" Unternehmensverträge gerichtet werden, die die Motivationsgrundlage für diese Untersuchung bilden. Innerhalb dieses Abschnittes gilt es dann noch ein Sonderproblem zu diskutieren, das untrennbar mit einer Anerkennung wirtschaftlicher Abhängigkeiten als konzernrechtsrelevant verbunden ist, bisher aber kaum betrachtet wurde. Denn die Qualifikation wirtschaftlicher Abhängigkeiten als konzernrechtsrelevant hätte fast zwingend zur Folge, daß auch ein Einzelunternehmer zum abhängigen Konzernunternehmen werden könnte, was zu einer Kollision zwischen dem Konzernrecht und dem Arbeits- bzw. Sozialrecht führen könnte. Dieser Problematik soll an einem konkreten Beispiel nachgegangen werden, nämlich am Beispiel des wirtschaftlichexistenziell abhängigen Franchisenehmers (§ 3,2. Kapitel). Das vermeidet nicht nur eine Darstellung, die sich abstrakt von der tatsächlichen Ausgestaltung unternehmerischer Abhängigkeit in der Praxis entfernt, sondern ermöglicht eine Diskussion der hochaktuellen Problematik der arbeits- und soziaIrechtlichen Behandlung des "scheinselbständigen" Franchisenehmers aus einem wohl eher neuartigen Blickwinkel.

Erster Teil

Systematische Grundlagen des Abhängigkeitsbegriffes Erstes Kapitel

Einheitlicher Abhängigkeitsbegriff oder einzelgesetzesbezogene Auslegung? Die Bestimmung des konzemrechtlichen Abhängigkeitsbegriffs ist zunächst vor die Schwierigkeit gestellt, daß umstritten ist, ob der Abhängigkeitsbegriff im Grundsatz rechtsgebietsübergreifend oder wenigstens für das gesamte Konzemrecht einheitlich zu bestimmen ist,' oder ob er, orientiert an den verschiedenen Normzwecken einzelner Vorschriften, die auf ihn verweisen, jeweils differenzierend auszulegen ist.2 So wird namentlich für den Anwendungsbereich des § 311 AktG3 und des § 54 BetrVG eine gesonderte Auslegung des Abhängigkeitstatbestandes gefordert. 4 Zur Begründung wird angeführt, daß eine generelle Auslegung dieses Begriffes allein an Hand von Wortlaut, Entstehungsgeschichte und systematischem ZuI Wohl überw. Meinung: vgl. nur: Hüffer, § 17, Rn. 2; KK - Koppensteiner, § 17, Rn. 10; Dierdorf, S.221 f., 275; Ulmer, ZGR 1978,457 (460); Köhler, NJW 1978,2474 (2476); Koppensteiner, FS Stimpel, 811, (813f. u. 822f.); angedeutet in: BGHZ 90, 381 (394) BuMi WestLB. 2 Nagel/RiessfTheis, OB 1989, 1505 (1508); Wellenhofer-Klein, OB 1997, 978 (981); Däubler, CR 1988, 834 (838); Wagner, Demokratie u. Recht, 1992,63 (69f.); Kessen S.190; GK (3. Aufl.)- Würdinger, § 17 Rn. 2; in diese Richtung auch: BayObLG OB 1998,973 (974) (in Bezug auf §§5 MitbestG und 18 AktG) zurückhaltender: K. Schmidt, ZGR 1980,277 (284) vgl. dort auch Fn. 32; KK - Koppensteiner, § 17, Rn. 10; ähnlich haben sich auch verschiedene Stimmen im Vorfeld der Konzemrechtskodifikation von 1965 geäußert, Nachw. hierzu bei Dettling, S.183f. 3 Martens, ZHR 138 (174), 179 (206); zweideutig aber: Martens, S.7; weitere Nachw bei KK - Koppensteiner, § 17, Rn. 10, der allerdings selbst der in der 1. Auflage vehement vertretenen Befürwortung einer differenzierten Auslegung nunmehr außerordentlich zurückhaltend gegenübersteht. 4 Etwa: DKKS -Däubler, Vor §54, Rn.6 u 17f; Nagel/RiessfTheis, OB 1989, 1505 (1508); Wellenhofer-Klein, OB 1997,978 (981); Däubler, CR 1988, 834 (838); Wagner, Demokratie u. Recht, 1992,63 (69f.); im Ergebnis a.A.: Konzen, FS Wiese 199 (200f.); Genaugenommen geht es diesen freilich um eine eigenständige Auslegung des § 18 AktG, da § 54 BetrVG ausschließlich auf diesen verweist. Die Genannten setzten jedoch, was in den einzelnen Darstellungen nicht immer ganz klar wird, an der Definition des Unterordnungskonzerns an, denn ausschließlich auf diesen bezieht sich § 54 BetrVG. Derart wird die Frage der aktienrechtlich relevanten Abhängigkeit also immerhin mittelbar tangiert.

1. Kapitel: Einheitlicher Abhängigkeitsbegriff?

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sammenhang des § 17 AktG angesichts der vorhandenen Vielfältigkeit' von Konzernlagen nicht ausreichend Raum belasse, um den sehr unterschiedlichen Rechtsfolgen, die an die AbhängigkeitsfesteIlung anknüpfen, gerecht zu werden. 6 Soweit sich diese Annahme nur darauf gründet, daß eine systematische Auslegung des § 17 I AktG in seinem engeren Normenkontext, nämlich seiner Einbettung in das Recht der verbundenen Unternehmen der §§ 15 ff. AktG, nicht ausreiche, um der Vielgestaltigkeit der an ihn anknüpfenden Rechtsfolgen Rechnung zu tragen, muß diese Überlegung wohl als unzutreffend bezeichnet werden. Denn eine systematische Gesetzesauslegung hat grundsätzlich den gesamten Kontext einer Norm zu betrachten, das heißt, ebenso alle Vorschriften in die Wertung einzubeziehen, die auf die Norm verweisen, als auch solche, auf die die Norm verweist und darüberhinausgehend noch Normen zu betrachten, mit denen eine sachliche Übereinstimmung angenommen werden kann.7 Daraus folgt, daß eine systematische Auslegung des § 17 I AktG beschränkt auf das Normumfeld der §§ 15 f. AktG und somit "an seinen Rechtsfolgen vorbei" nicht denkbar ist. Von daher gesehen bedarf es zumindest keiner rechtsfolgenbezogener Begriffsdifferenzierung im Einzelfall,8 Freilich noch keineswegs beantwortet ist damit die Frage, ob nicht der Zweck der einzelnen an § 17 I AktG anknüpfenden Rechtsfolgen es dennoch erforderlich machen könnte, § 17 I AktG auf eine allgemeine Beschreibung des Abhängigkeitstatbestandes zu beschränken, während die eigentliche Bestimmung des Abhängigkeitstatbestandes sich dann nach dem jeweils zur Anwendung anstehenden Rechtsfolgentatbestand zu richten hat. 9 Jedenfalls im Rahmen des Konzernaktienrechts spricht schon die systematische Stellung des § 17 I AktG im "allgemeinen Teil" des Konzernrechts lO eindeutig dagegen. § 17 I AktG ist eine rechtsfolgen- und gesetzesüberspannende Grunddefinition, was schon an der Überschrift des 1. Teils des 1. Buches des AktG ("Allgemeine Vorschriften") deutlich wird. Ähnliches folgt aber auch für Rechtsvorschriften außerhalb des AktG daraus, daß höchst unterschiedliche Normen auf die §§ 15f. AktG verweisen}l Diese Verweise würden zumindest in ihrer Gesamtheit sinnlos erscheinen, wäre § 17 AktG, auf den jeweils verwiesen wird, so auszulegen, wie es die Norm, von der auf § 17 AktG verwiesen wird, erfordert. Einmal davon abgesehen, daß der Tatbestand derart an der (vielS Hierzu, weit über den Abhängigkeitsbegriff hinausgehend etwa: Teubner, ZHR 154 (1990), 295 (317); in eine ähnliche Richtung weisen wohl bereits die Überlegungen von Martens, S. 60f. u. 142. 6 Zusammenfassend, aber ablehnend: KK - Koppensteiner, § 17, Rn. 10; UImer, ZGR 1978, 457 (460). 7 Vgl. nur Larenl/Canaris, S.I46. 8 Im Ergebnis wohl überw. Meinung: vgl. etwa: KK - Koppensteiner, § 17, Rn. 10 u 11. 9 Nach UImer, ZGR 1978,457 (460), der dies freilich ablehnt. 10 Emmerich/Sonnenschein, § 2 I; GK-Windbichler, Vor § 15, Rn. 50f. insb.52. 11 Bzw. auf einzelne Vorschriften der §§ 15 f. AktG. Eine Aufzählung und Beschreibung derjenigen Vorschriften, die auf die §§ 15 f. AktG verweisen, findet sich oben bei 2. Teil, 1. Kapitel, A I, sowie Bund C III 4.

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1. Teil: Systematische Grundlagen des Abhängigkeitsbegriffes

leicht für erwünscht gehaltenen) Rechtsfolge ausgerichtet würde, hätte der Gesetzgeber, hätte er solches wirklich gewollt, den Abhängigkeitstatbestand dann wohl kaum allgemein erläutert, sondern ihn besser innerhalb der verschiedenen Normen, die Rechtsfolgen an ihn knüpfen, einzeln und variierend definiert. Mit § 17 AktG findet sich also, anders als beim Unternehmensbegriff, eine Legaldefinition, die der Gesetzgeber "vor die Klammer" gezogen und mit der er seinen Willen zu einer einheitlichen Auslegung und Anwendung bekundet hat. 12 Eine Einzelfallauslegung würde diese Gesamtsystematik stören, wenn nicht zerstören. 13 Und angesichts der Fülle von Vorschriften, die mittelbar oder unmittelbar hierauf verweisen,14 ist eine einheitliche Auslegung schon im Sinne der Rechtsklarheit und -sicherheit geboten, denn es gäbe zweifelsohne Anlaß zu Mißverständnissen und unklaren Rechtslagen, wäre ein Unternehmen in einer Hinsicht herrschend, in einer andern aber nicht. 1S Und schließlich sollte aus den genannten Gründen von dem Versuch Abstand genommen werden, das Gebot einer einheitlichen Rechtsauslegung zu umgehen, indem man sich zu einer ausdehnend weiten Abhängigkeitsbestimmung entschließt, um bei verschiedenen Rechtsfolgen im Einzelfall und nach Bedarfrestriktiv verfahren zu können. 16

Zweites Kapitel

Meinungsstand zur Abhängigkeitsqualität A. Meinungsstand im Schrifttum Nach allgemeiner Ansicht ist der Abhängigkeitstatbestand grundSätzlich dann erfüllt, wenn ein rechtlich selbständiges Unternehmen auf ein anderes Unternehmen einen beherrschenden Einfluß ausüben kann,'7 was aus der Sichtweise des abhängigen 18 Unternehmens zu beurteilen iSt. 19 Zur Herstellung der Abhängigkeit ist die Möglichkeit einer Ausübung beherrschenden Einflusses ausreichend, während ein tatsächlicher Gebrauch des damit verbundenen Einflußpotentials nicht erforderlich KK-Koppensteiner, § 17, Rn. 10; Hüffer, § 17, Rn. 3. UJmer, ZGR 1978,457 (460); Köhler, NJW 1978,2474 (2476). 14 S. dazu oben, Einl. 15 Köhler, NJW 1978,2474 (2476). 16 UJmer, ZGR 1978,457 (460). 17 V gl. nur Hüffer, § 17, Rn. 4 m. w. N achw. 1I BGHZ62, 193 (197) Seitz; GK- Windbichler, § 17, Rn. 18. Gegen diese Aussage müssen jedoch insoweit Bedenken vorgetragen werden, als dadurch eines der beiden beteiligten Unternehmen bereits vorab zum ..potentiell abhängigen Unternehmen" qualifiziert und so der eigentliche Prüfungsgegenstand jedenfalls gedanklich vorweggenommen werden muß. 19 Grundlegend: BGHZ 62, 192 (197) Seitz; aus der neuren Rspr.: BGH OB 1997, 1121 (1122); OLG München, AG 1995,383; dazu auch etwa: UJmer, ZGR 1978,457 (462). 12

Il

2. Kapitel: Meinungsstand zur Abhängigkeitsqualität

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ist. 20 Die Möglichkeit der unternehmerischen Fremdherrschaft muß beständig, umfassend und gesichert sein,21 darf also nicht auf nur zufaIligen Gegebenheiten beruhen. Hieraus wiederum folgt, daß diese regelmäßig von gewisser Dauer sein wird, wenngleich sie nicht dauerhaft iS von kontinuierlich angelegt sein muß,22 sondern sich eben nur als verläßlich zu erweisen hat. 23 Nach wie vor nicht abschließend geklärt ist aber die Frage nach der Art und Intensität des beherrschenden Einflusses und hier an erster Stelle die nach seiner Mittlungsqualität. Während sich die Diskussion hier Ende der 70er Jahre noch weitgehend im fluß befand, liegt nach mittlerweile überwiegender, wohl sogar herrschender Meinung eine konzernrechtlich relevante Abhängigkeit nur im Falle einer geseIlschaftsrechtlich fundierten, d. h. in die Innenstruktur der Gesellschaft eingreifenden Einflußmöglichkeit vor. Externe Abhängigkeiten,24 etwa Kredit- oder Lieferbeziehungen sollen hierzu nicht geeignet seien,2S allenfalls könnten diese als additive Momente, die zu einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung hinzutreten, in Betracht kommen.

V gl. nur Hüffer, § 17, Rn. 4 u. 6. Ernrnerich/Sonnenschein, § 3112; GK - Windbichler, § 17, Rn. 21. 22 HM, vgl. nur: KK-Koppensteiner, § 17, Rn. 23. 23 Zum Ganzen: Hüffer, § 17, Rn. 5--7. 24 Nur am Rande sei darauf hingewiesen, daß es auch der hM terminologisch nicht gelingt, diese rechtlichen und tatsächlichen "extemen" Beziehungen zwischen den Parteien mit einem anderen Terminus zu bestimmen, als gerade mit demjenigen der ,.Abhängigkeit". 25 Zum Meinungsstand in der Literatur allgemein: Für die ausschließliche Eignung gesellschaftsrechtlicher Mittlungsfaktoren sprechen sich aus: Hüffer, § 17, Rn. 8; GK - Windbichler, 40f.; KK - Koppensteiner, § 17, Rn. 50; GK HGB - UImer, Anh. § 105, Rn. 25; Hachenburg/UImer - UImer, Anh. § 77, Rn. 28; Scholz-Ernrnerich, Anh KonzernR, Rn. 45; Bechtold, § 36, Rn. 35; GK (3. Aufl.) - Würdinger, § 17, Rn. 3 u. 8; Ernrnerich/Sonnenschein, § 3112; Raiser, § 51 III 5, Rn. 20; K. Schmidt, GesR, S. 945 f.; Bausch, S. 192; Decher, S. 215; Sura, S. 54f.; Lange, S. 422f., insb. S.431 (dort Rn. 980) u.436 (dort Rn. 992); Kern, S. 124; Heyder, S. 31; Koppensteiner, FS Stimpel, S. 811 ff.; Rittner, OB 1976, 1465f; UImer, ZGR 1978, 457f.; Köhler, NJW 1978,2473 (2474); K. Schmidt, ZGR 1980,277 (285); Westermann, ZIP 1982, 379f.; Däubler, eR, 1988,834 (836f.); Skaupy, BB 1990, 134f; ders., BB 1990, 1061; Wagner, Demokratie u. Recht, 1992,63 (69f.); Windbichler, ZfA, 1996. 1(7/8); Wellenhofer-Klein, OB 1997, 978 (981); (in einem sehr breitem Spektrum) differenzierend oder aA: Prühs, OB 1972,2001; ders., AG 1972, S. 308f.; Nagel, OB 1988, S.229lf.; ders. AuR 1990, S.205f.; Buschke-Bülow, BB 1989, 352f.; diess., BB 1990, 1061; NagellRiess/ Heis, OB 1989, 1505f.; diess., Mitbestimmung 1990, 212f.; Teubner, KritV 1993, 367 (374f.); Oechsler, ZGR 1997,464 (476 f.); Dierdorf, passim; Werner, passim; Martinek MVt 11, S. 75 f.; ders. MVt III, S. 305 f.; ders, Franchising, S. 641; ders., ZuQ, S. 175 f., NagellRiess/Theis, Konzemstrukturen, S. 212f.; diess., Lieferant, S. 71 f.; Martinek/Semler - Martinek, § 4, Rn. 79; Steckler, Just in time, S.139f; Steinmann, S.I72f.; Theisen, S.67f; Aigner/Kuckelkorn, in Mendius/Wendeling - Schröder, S. 131 f.; Bieber/Sauer, in: ebda, S. 228 f.; NagellRiess/Theis, in: ebda: S.321 f.; Fitting, §54, 15; DKKS-Däubler, Vor §54, Rn. 15; MücnhHBGmbH-Deeher, § 69, Rn. 31; alle m. w. Nachw. 20 21

3 Ba)"R'ulher

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1. Teil: Systematische Grundlagen des Abhängigkeitsbegriffes

B. Rechtsprechung

I. RG: Urteil in Sachen "Thega" 1. Obiter dictum oder ratio decidendi?

Eingehende Stellungnahmen zu diesem Fragenkreis durch die Rspr existieren bislang nur am Rande, so daß entgegen der zuweilen im Schrifttum vertretenen Ansicht jedenfalls nicht von einer abschließenden Klärung dieser Frage durch die Rspr ausgegangen werden kann. Beachtung verdient in diesem Zusammenhang zunächst die Thega-Entscheidung des Reichsgerichtes,26 die sich eindeutig für die Möglichkeit einer gesellschaftsextern vermittelten Beherrschung entscheidet. Nun wird zwar gegen die "präjudizielle" Eignung dieser Entscheidung von zahlreichen Stimmen27 eingewandt, daß das RG gar nicht die Problematik einer extern vermittelten wirtschaftlichen Abhängigkeit behandelt habe, sondern lediglich die Frage einer Interessenkoordination von an einem Unternehmen minderheitsbeteiligten Gesellschaftern. Die beklagten Gesellschafter verfügten im entschiedenen Fall jeweils nur über eine Sperrminorität an dem fraglichen Unternehmen, jedoch bestanden zwischen ihnen derart starke wirtschaftliche Bindungen, daß es das RG als wahrscheinlich betrachtete, daß die Beteiligten ihre Stimmrechte gemeinsam und koordiniert ausüben werden und dadurch zur Beherrschung kommen würden. 28 Das RG bejaht zunächst also nur eine kollektive Herrschaftsmöglichkeit mehrerer Unternehmen, in deren Händen sich Beteiligungen an einem anderen Unternehmen befinden, die jeweils für sich zwar noch nicht zur Beherrschung ausreichen, zwischen denen aber eine gesicherte Grundlage für eine gemeinsame Herrschaftsausübung besteht. Und nur dazu war entscheidend, daß zwischen den Gesellschaftern vor allem vertragliche und sonstige tatsächliche Umstände bestanden, die die gemeinsame Willensbildung absicherten. Jedoch formuliert das RG über diese Erkenntnis hinausgehend und zwar unabhängig vom konkret entschiedenen Sachverhalt, daß es "ohne Belang" sei "welche Mittel (das herrschende Unternehmen) hierzu (d. h. zur Beherrschung) befähigen. Neben rechtlichen Gestaltungen, die einen beherrschenden Einfluß gewährleisten, können es a~ch tatsächliche Gegebenheiten sein, die einem Unternehmen das Übergewicht über ein anderes verleihen."29 Die Betonung des vermeintlich abweichenden Sachverhaltes kann damit allenfalls als Einwand aufrechterhalten werden, daß es sich bei der Aussage des RG nicht RGZ 167,40 (49ff.) Thega. So v.a.: Ulmer, ZGR 1978,457 (466); Köhler, NJW 1978,2474, (2477); Martens, S.55. 28 Der Sachverhalt war zudem durch eine weitere Besonderheit geprägt: einer der Minderheitsbeteiligten war nämlich seinerseits Großaktionär des anderen Minderheitsbeteiligten. 29 RGZ 167,40 (49, 2. Abs. aE). 26

27

2. Kapitel: Meinungsstand zur Abhängigkeitsqualität

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um die ,,ratio decidendi" der Entscheidung, sondern "nur" um ein "obiter dictum" gehandelt habe. 30 Indes bleibt die Aussage dennoch gleichermaßen Rechtsauffassung des RG.31 Diejenigen Stimmen, die gegen die Aussagekraft des "Thega" Urteils einwenden, daß der Sachverhalt den Entscheidungsspruch nicht tragen würde, müßten die gleichen Bedenken beispielsweise gegen das Urteil des BGH im Rechtsstreit "VW/Niedersachsen"32 vortragen, mit dem der BGH entschied, daß eine öffentlich-rechtliche Körperschaft keiner anderweitigen Interessenbindung bedürfe, um als Unternehmen im konzernrechtlichen Sinne qualifiziert werden zu können. Ähnliche Einwände müßte man dann beispielsweise auch gegen die Aussagekraft der generellen Zulassung vergleichender Werbung durch das "Testkauf' -Urteil33 des BGH vorbringen. In beiden Entscheidungen waren die getroffenen, weitreichenden, Rechtsmeinungen des BGH nämlich für das Entscheidungsergebnis ohne Belang. 34 2. Mangelnde Vergleichbarkeit von § 65 V AktG 1937 mit den §§ 17f. AktG 1965? Auch ergeben sich, nur weil das RG die Entscheidung unter dem Blickwinkel des Verbotes eines derivativen Erwerbs von Aktien nach § 65 V AktG 193735 zu fällen hatte, keine Zweifel an der Übertragbarkeit der Thega-Entscheidung auf den § 17 des AktG von 1965. Denn die im Urteil gewählten Formulierungen beweisen, daß das RG nicht lediglich einen konzernrechtlichen Tatbestand der ratio legis einer individualgesellschaftsrechtlichen Norm entsprechend formulieren,36 sondern viel30 Diese Terminologie dieses Gegensatzpaares ist vorwiegend im anglo-amerikanischen Recht von erheblicher Bedeutung: vgl.: Fikkentscher 11, S. 91. 31 Zur Problematik des "obiter dictum" im deutschen Recht: TI1ch, Rechtslexikon, "obiter dictum" m. w. N.; zum Problem richterlicher Rechtsfortbildung durch "obiter dicta" v. a.: Larenz, S.436. 32 Gegen den "Stil" der Entscheidung, eine "derartig weitreichende allgemeine Aussage zu treffen, die nicht entscheidungserheblich ist und später möglicherweise eingegrenzt oder zurückgenommen werden muß" insb. Heidenhain, LM Nr. 12 zu § 17 AktG 1965. 33 BGH, EuZW 1998, 474f. Testpreis-Angebot. 34 Im VW/Niedersachsen- Fall verfügte das Land Niedersachsen über derart viele wirtschaftliche Interessenbindungen außerhalb der fraglichen Beteiligung, daß es auf die generelle Feststellung, wonach eine öffentlich-rechtliche Körperschaft auch ohne anderweitige wirtschaftliche Interessenbindung herrschendes Unternehmen sei, nicht angekommen wäre. Ähnlich war es für das Ergebnis der "Testpreis-" Entscheidung unerheblich, ob vergleichende Werbung generell oder nur ausnahmsweise zulässig ist. da die Werbung des Beklagten den Mitbewerber pauschal herabsetzte, so daß sie selbst bei einer generellen Zulassung vergleichender Werbung nicht als lauter anzusehen war. Zugegebenerweise unterscheiden sich beide Urteil aber deutlich von der "Thega-" Entscheidung, denn sowohl im "VW/Niedersachsen-" als auch im "Testpreis-" Fall hatte der Sachverhalt die betreffende Rechtsfrage immerhin aufgeworfen, sie hätte lediglich nicht beantwortet werden müssen, da daß Ergebnis auch anderweitig zu begründen gewesen wäre. Dagegen hatte sich die Frage nach der Abhängigkeitsqualität wirtschaftlicher Bindungen in der "Thega-" Entscheidung in keiner Weise gestellt. 35 Entspricht in Grundzügen den §§ 71 a 11, 71 d S. 2 AktG 1965. 36 So auch Werner, S. 20f.

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1. Teil: Systematische Grundlagen des Abhängigkeitsbegriffes

mehr grundlegend zur konzemrechtlichen Kernfrage der Abhängigkeit Stellung beziehen wollte. 31 Dagegen in der Tat Anlaß zu Zweifeln an der Brauchbarkeit der Thega-Entscheidung im Rahmen des § 17 AktG 1965 gibt die Formulierung des § 15ll AktG 1937, vor dessen Hintergrund das RG seine Rechtsmeinung formuliert hatte. Denn im Gegensatz zu § 17 I AktG schloß bereits der Wortlaut des § 15 II AktG (,,[ ... ] auf Grund von Beteiligungen oder sonst [... ] unter dem herrschenden Einfluß [ ... ]") eine Exklusivität gesellschaftsrechtlich vermittelter Beherrschung zwangsläufig aus, so daß demgemäß die Rechtsmeinung des RG zum Entscheidungszeitpunkt auch die einhellig im Schrifttum vorherrschende Ansicht war. 38

11. Rechtsprechung des BGH

1. Seitz und VEBNGelsenberg Für den Geltungsbereich des AktG 1965 bestätigte der BGH in den Urteilen "Seitz"39 und "VEBNGelsenberg"40 zunächst die Leitlinie des RG, wonach es auch für die Ausübung einer gemeinsamen Herrschaft verschiedener gleichgeordneter Unternehmen ausreicht, wenn zwischen diesen nur rechtliche oder tatsächliche Bindungen bestehen, die sich zu einer sicheren Grundlage für eine gemeinsame Beherrschung manifestieren. Zur Frage der Beherrschungsqualität hatte der BGH jedoch in diesen Entscheidungen nicht Stellung nehmen müssen und entgegen dem RG auch nicht "obiter dictum" genommen. 41 2. BuMlWestLB Gelegenheit dazu bestand erst im Rechtsstreit ,,BuMlWestLB".42 In diesem hatte der BGH zu entscheiden, ob die zwischen der in Konkurs gegangenen BuM-AG und deren beklagter Hausbank WestLB bestehenden intensiven Kreditbeziehungen, sowie das im Kreditvertrag vereinbarten Recht des WestLB, einen Aufsichtsratsposten der BuM mit einem ihrer Vorstandsmitglieder zu besetzen, als beherrschender Einfluß i. S. d. § 17 I AktG anzusehen waren. Denn die Annahme eines gesellschaftsrechtlich vermittelten beherrschenden Einflusses kam hingegen nicht in Betracht, da die WestLB im fraglichen Zeitraum mit höchstens bis zu 20,5% des Grundkapitals an der BuM AG beteiligt war. 43 Der BGH verneinte einen beherrschenden Einfluß So auch Wemer, S. 20f. Vgl. nur Teichmann/Köhler, § 15 Anm.2. 39 BGHZ 62, 193 (l99f.). 40 BGHZ 69, 334 (347). ~1 Das betont auch BGHZ 90, 381 (395) BuM/WestLB. ~2 BGHZ 90, 381 f. ~3 BGHZ 90,381 (382 u 391 u 394f.). 37

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2. Kapitel: Meinungsstand zur Abhängigkeitsqualität

37

der WestLB, wobei er in der äußerst knapp gehaltenen Begründung die wesentlichen Argumente der Literatur, die sich zum Entscheidungszeitpunkt mehrheitlich bereits gegen eine extern vermittelte Beherrschung ausgesprochen hatte, wiedergab.44 Dagegen betonte der Senat jedoch ausdrücklich die Möglichkeit einer additiven Beherrschungsqualifikation bei einem Zusammenfallen gesellschaftsinterner und außergesellschaftsrechtlicher Einflüsse, wobei angedeutet wird, daß der "nicht einmal 25% erreichende Aktienbesitz" der Beklagten hierfür nicht ausreichen kann.

3. WAZ Diese Ansicht wiederholte der BGH abgekürzt in der Entscheidung "WAZ".4S Und obwohl diese von Stimmen im Schrifttum zur Stützung der eigenen Rechtsansicht gerne zitiert wird,46 hat dieses Urteil, ähnlich wie das des Reichsgerichtes in Sachen Thega, nur bedingten Aussagewert, als die erwähnte Abhängigkeitsdefinition dort nur als "obiter dictum" eingeflossen ist. Streitgegenstand war nämlich eine Untersagungsverfügung seitens des BKartA nach § 241 u 11 S.l GWB (a.F.). In diesem Zusammenhang war strittig, ob den Verfahrensbeteiligten Umsatzerlöse der WAZ-Unternehmensgruppe nach § 23 I S. 2 GWB (a. F.) zuzurechnen waren. Nach der Sachlage ergab sich aber zwischen den Verfahrensbeteiligten und der WAZ weder ein gesellschaftsrechtliches noch ein schuldrechtliches oder tatsächliches Abhängigkeitsverhältnis,47 vielmehr agierten beide Gruppen als gleichberechtigte Partner eines Gleichordnungskonzerns. 4I Insoweit konnte die Verfügung des BKartA bereits auf den Verweis des § 23 I S. 2 GWB (a. F.) auf § 1811 AktG gestützt werden, ohne daß es einer Entscheidung über die Qualität eines beherrschenden Einflusses in irgendeiner Art und Weise bedurft hätte. 49

BGHZ 90,381 (395/396). BGHZ 121, 137 (145). 46 Etwa: Emrnerich/Sonnenschein, § 3 11 2, Fn. 19. 47 BGHZ 121, 137 (146). 48 Entsprechend ist der Text der Urteilsbegrundung in der amtlichen Sammlung des BGH ja auch mit ,,zurechnung im Gleichordnungskonzern" beschrieben. 49 Dazu läßt der Senat es letztlich sogar offen, ob nicht zumindest im Rahmen der §§ 23 I S. 2 GWB (a. F.) i. V. m. 17 I AktG ein Abhängigkeitsbegriff gelten soll, der weiter als der aktienrechtliche auch Einflüsse auf schuldrechtlicher oder tatsächlicher Grundlage zu berücksichtigen hat. 44 45

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1. Teil: Systematische Grundlagen des Abhängigkeitsbegriffes

4. VW/Land Niedersachsen Dagegen hat der BGH die Notwendigkeit eines gesellschaftsrechtlich vermittelten Einflusses in einer Entscheidung aus jüngster Zeit50 nochmals bestätigt. Dort leitete er eine beherrschende Stellung der Beschwerdegegnerin, dem Land Niedersachsen, aus dem Umstand her, daß das Land zwar mit nur 20% an der Beschwerdeführerin (Volkswagen AG) beteiligt war, es aber wegen der jeweils sehr niedrigen Hauptversammlungsfrequenz, die aus dem starken Streu besitz der Aktien resultierte, im fünften Jahr in Folge die Mehrheit der Stimmrechte der vertretenen Aktionäre innehatte und damit über einen sicheren gesellschaftsrechtlichen Einfluß bei der Beschwerdeführerin verfügte. 51 Dabei war Ausgangspunkt der Überlegung des BGH erneut, daß "auch eine unter 50% liegende Beteiligung in Verbindung mit weiteren verläßlichen Umständen rechtlicher oder tatsächlicher Art eine Abhängigkeit i. S. d. § 17 I AktG begründen können."52 Keineswegs widerspruchsfrei zur eigenen, in der "BuM/WestLB" Entscheidung vertretenen Ansicht, wurde als ein solches "zusätzliches Merkmal" neben der niedrigen Hauptversammlungsfrequenz dann schließlich auch das Recht des Landes genannt, zwei der Aufsichtstratsmitglieder zu bestellen.53

111. Eingangsinstanzen Es mag in der Natur der Sache begründet sein, daß vereinzelte Stellungnahmen der "Unter"-gerichte,54 die diesen punktuellen höchstrichterlichen Stellungnahmen entgegengesetzt sind, nur am Rande Beachtung gefunden haben. Augenmerk verdient in diesem Zusammenhang vor allem eine Entscheidung des LG Oldenburg.55 Das hatte eine Abhängigkeit einer GmbH von ihrem alleinigen Geschäftsführer konstatiert, obgleich dieser in keiner Weise an der GmbH gesellschaftsrechtlich beteiligt war. 56 Zur Begründung führte das LG an, daß zwar nicht der GmbH-Geschäftsführer, dafür aber dessen Ehefrau (alleinige) Gesellschafterin der GmbH sei und diese selbst in keiner Weise auf die Geschäftsführung Einfluß nahm, sondern die Gesellschaftsleitung alleine in die Hände ihres Mannes gelegt hatte.51

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so BGH Urteil v.17.3.1997 OB 1997, 1121 (1122/1123) AG 1997,374 (376/377) WM 1997,967 (970) VW AG/Land Niedersachsen. Nicht uninteressant hierzu auch die Vorinstanzen AG Wolfsburg AG 1995, 238f. und OLG Braunschweig, AG 1996,241 (insb. 245). 51 BGH OB 1997, 1121 (1123). 52 BGH OB 1997, 1121 (1122). 53 GH OB 1997, 1121 (1123). 54 Neben der im folgenden zu besprechenden Entscheidung des LG Oldenburg ist hier namentlich das Urteil des LG Düsseldorf ZIP 1981, 601 f. zu nennen, der erstinstanzlichen Entscheidung im Rechtsstreit BuMlWestLB (BGHZ 90, 381 f.). 55 LG Oldenburg, ZIP 1992, 1632 (1636). ~ LG Oldenburg, ZIP 1992,1632 (1636). 57 Gegen diese Begründung vor allem: Kowalski, ZIP 1992, 1637 (1637).

2. Kapitel: Meinungsstand zur Abhängigkeitsqualität

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Nun hat die spätere Revisionsentscheidung des BGH ("TBB")S8 größte Aufmerksamkeit auf sich gezogen, da der BGH mit diesem Urteil seine vormalige Rspr zur Haftung im qualifiziert-faktischen GmbH-Konzern, die in der Literatur überwiegend auf Ablehnung gestoßen war,S9 ,,klargestellt" hatte.60 Zwangsläufig mußte dagegen die Frage, ob und warum die Gesellschaft durch den beklagten Geschäftsführer beherrscht wurde, in den Hintergrund der Aufmerksamkeit geraten. Da auch der BGH an erster Stelle an einer Änderung seiner zuvorigen Rechtsprechung zur Haftung im qualifiziert-faktischen GmbH-Konzern interessiert war, streift er die Frage nach der Beherrschung der GmbH durch den Beklagten nur kurz, ohne dabei überhaupt auf die Überlegungen des LG Oldenburg näher einzugehen. Vielmehr rügt er nur, daß der Einwand des Beklagten, seine Ehefrau habe durchaus maßgeblich auf die Geschicke der GmbH eingewirkt, zu unrecht als verspätet zurückgewiesen worden sei und dieser Sachverhalt daher der weiteren Aufklärung bedürfe. Das indes kann jedoch nur dahingehend verstanden werden, daß der BGH die Rechtsansicht des LG Oldenburg als grundsätzlich rechtsfehlerfrei anerkennt. Dafür spricht auch, daß er in seiner Entscheidung auf die Möglichkeit der gleichgerichteten Interessenverfolgung durch Familienmitglieder verweist, wobei es für die Annahme einer gemeinsamen Beherrschung aber ausreichend sein soll, daß die Familie in der Vergangenheit bislang als unternehmerische Einheit aufgetreten war. 61 Dieser Hinweis paßt hier aber nicht unmittelbar, denn dort geht es um eine Interessenkoordination von mehreren minderheitsbeteiligten Familienmitgliedern und damit um die Koordination mehrerer Beherrschungsmittel, die ihrer Quantität nach einzeln zwar noch nicht zu einer Beherrschung ausreichen, nach der hM aber ihrer Art nach unzweifelhaft dazu tauglich sind.62 Hingegen hatte der Beklagte der "TBB" Entscheidung nie einen gesellschaftsrechtlich vermittelten Einfluß auf die GmbH seiner Ehefrau. Er hatte lediglich die tatsächliche Herrschaft über die Gesellschaft inne. Dazu vermeidet der BGH eine eingehende Stellungnahme, indem er - fast beiläufig - die Möglichkeit erwähnt, daß die Ehefrau des Beklagten als Strohmann bzw. als Treuhänder des Beklagten anzusehen ist, womit deren gesellschaftsrechtlich vermittelter Einfluß letztendlich dem Beklagten zuzurechnen sei. 63 BGHZ 122, 123f. Diese bezog sich vor allem auf die weitergehende Aussagen von BGHZ 115, 187 f. (Video); Nachw. zu den zahlreichen Stellungnahmen vor allem in BGHZ 122, 123 (135) und bei Emmerich/Sonnenschein, Einl. §24a; Roth/Altmeppen, Anh. § 13, Rn. 120; Baumbach/Hueck, Anh. KonzemR, Rn. 94; Mayer, S. 11-13, Fn. 14-15 u. 18-22, Kowalski, ZIP 1992, 1638 (1639). 60 So jedenfalls BGH a. E. des amtlichen Leitsatzes zu a); freilich darf jedoch eher von einer Korrektur der vormaligen Rspr ausgegangen werden (vgl nur Roth/Altmeppen, Anh. § 13, Rn. 123; Lutter/Hommelhoff, Anh § 13, Rn. 17). 61 BGHZ 122, 123 (125) unter Verweis aufBGHZ 77, 94 (106); ebenso: BGHZ 80, 69 (73); zweifelnd: KK - Koppensteiner, § 17, Rn. 74. 62 Dazu etwa: MünchHbGmbH, § 69, Rn. 30; KK - Koppensteiner, § 17, Rn. 74. 63 So bereits Kowalski, ZIP 1992, 1637 (1637) in seiner Anmerkung zu LG Oldenburg ZIP 1992, 1632. S8

S9

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1. Teil: Systematische Grundlagen des Abhängigkeitsbegriffes

Aus ähnlichen Gründen weitgehend unberücksichtigt blieb übrigens auch ein Urteil des LAG Berlin, mit dem ebenfalls eine Beherrschungsmöglichkeit durch vertragliche oder auch nur tatsächliche Einflußnahme für möglich gehalten wurde. 64 Diese Entscheidung wurde weitgehend nur in der umstrittenen Kernfrage beachtet, nämlich der, ob eine Anstalt des öffentlichen Rechts überhaupt zu einem abhängigen Konzernunternehmen werden könnte. 6s Drittes Kapitel

Strukturanalyse des § 17 I AktG A. Wörtliche Auslegung des § 17 I AktG Betrachtet man den Gesetzeswortlaut zunächst unbefangen, so erweist sich der Abhängigkeitsbegriff des § 17 I AktG in Bezug auf adäquate Beherrschungsmittel66 als völlig offen. Und nicht zuletzt mangels einer präzisen gesetzlichen Begriffsbestimmung67 wird dieser Terminus dann allgemein auch als "schwierig" ,68 "schwer zu fassen"69 oder gar "schillernd"70 empfunden. Indes würde man die Problematik zweifelsohne unzulässig verkürzen, wollte man daraus folgern, daß die Zulassung eines jeden Mediums, das einem Unternehmen "Beherrschungsmacht" (im weitestem Sinne) zuweisen kann, auch gleich einen konzernrechtlich anerkennenswerten herrschenden Einfluß darstellen würde. Denn nicht anders als im Rahmen der Präzisierung des Unternehmensbegriffes kann die Bestimmung der Abhängigkeit nur durch eine Betrachtung des Normzweckes und damit zwangsläufig der konzernrechtlichen Regelungsaufgaben und Rechtsfolgen erfolgen. Das bedeutet aber nicht, daß deshalb das Gewicht des Gesetzeswortlautes von so untergeordneter Bedeutung wäre, daß dieser dann später bei einer abschließenden Gesamtbetrachtung völlig außer acht gelassen werden dürfte.

LAG Berlin, AG 1996, 140 (141). Vgl. etwa die Stellungnahmen von: Emmerich/Sonnenschein § 2 IV; Raiser, ZGR 1996, 458 (465f.); Bezzenberger/Schuster, ZGR 1996,481 f. 66 Darauf weisen insbesondere hin: Köhler, NJW 1978,2473 (2474); Martinek Franchising, S.641 (w. N. in Fn.162); ders. 11, S. 76, ders. III, S. 306; Däubler, eR 88, 834 (836); Koppensteiner, FS Stimpel, 811 (814). 67 Das beklagt etwa: Rittner, DB 1976, 1465 (1466). 68 K. Schmidt, GesR, 3111 3 b (S. 945). 69 Baumbach/Hueck, Anh. KonzernR, Rn.lS. 70 Baumbach/Hueck, Anh. KonzernR, Rn.lS. 64

6.5

3. Kapitel: Strukturanalyse des § 17 I AktG

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B. Systematische Auslegung I. Vergleich mit § 17// AktG § 1711 AktG vermutet, daß ein in Mehrheitsbesitz stehendes Unternehmen von dem an ihm mit Mehrheit beteiligten Unternehmen abhängig ist. Dem mißt die hM Indizwirkung auch in Bezug auf die Abhängigkeitsdefinition des § 17 I AktG beUI Wenn § 17 11 AktG nämlich deutlich mache, daß eine (zwangsläufig gesellschaftsrechtlich vermittelte) Mehrheitsbeteiligung stets in die Abhängigkeit führt, so sei daraus zu folgern, daß der beherrschende Einfluß ganz allgemein "seiner Art nach dem Einflußpotential einer Mehrheitsbeteiligung" entsprechen72 und mit anderen Worten daher nicht nur umfassend, sondern auch gesellschaftsrechtlich vermittelt sein müsse. Das werde zudem dadurch unterstrichen, daß die Regelungen im Umfeld des § 17 I AktG sich ausschließlich mit gesellschaftsrechtlichen Rechtsbeziehungen auseinandersetzen.73

So finde sich in § 15 AktG mehrfach der Terminus "Beteiligung", die § § 16 und 19 AktG behandelten ausschließlich gesellschaftsrechtliche Beteiligungen und schließlich regeln die §§ 20-22 AktG Mitteilungspflichten beim Erwerb von Sperrminoritäten. In dieses Umfeld gehört letztlich auch die unwiderlegbare74 Beherrschungsvermutung des § 18 I 2 AktG, wonach Unternehmen, die durch Beherrschungsverträge (§§ 291 f AktG) verbunden sind, zu Konzernunternehmen eines Unterordnungskonzerns und damit "erst recht"75 zu Beteiligten eines Abhängigkeitsverhältnisses bestimmt werden.76 Da der Beherrschungsvertrag nach weitgehend gesicherter Ansicht organisationsrechtlicher Natur ist,77 wirkt also auch in diesem Fall eine gesellschaftsrechtlich vermittelte Unternehmens beziehung abhängigkeitsbegründend. Freilich erweist sich letztere Überlegung im Rahmen einer systematischen Gesetzesauslegung als eher schwaches Argument für eine gesellschaftsrechtliche Exklusivität des Abhängigkeitstatbestandes, da für die Annahme, daß der Beherrschungsvertrag organisationsrechtlicher Natur ist, zwar gute Gründe - auch gesetzessystematische - sprechen, diese selbst aber nicht durch das Gesetz zwingend vorgegeben ist. Jedoch verlieren diese Argumente auch ansonsten, betrachtet man sie eingehender, nicht unerheblich an Überzeugungskraft. Denn das Gesetz stellt an anderer Stel71 Emmerich/Sonnenschein § 3 II 1; GK - Windbichler, § 17, Rn. 22; Raiser, § 51, III 1, Rn. 13; Hüffer, § 17, Rn. 5; Däubler, eR Ulmer, ZGR 1978, 457 (461); Sura, S.52; Kessen, S.182; Däubler, eR 1988,834 (837). n Hüffer, § 17, Rn.5; GK- Windbichler, § 17, Rn. 22. 73 Hierzu insb. Däubler, eR 1988, 834 (837). 74 HM: Hüffer, § 18, Rn. 18 u.19. 7S Emmerich/Sonnenschein § 3 II d. 76 Emmerich/Sonnenschein § 3 II d. 77 Vgl. nur Hüffer §291, Rn. 17 ffi. w.Nachw.

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1. Teil: Systematische Grundlagen des Abhängigkeitsbegriffes

le - etwa in §§ 5611,71 a 11,71 d S. 2 AktG - Mehrheitsbeteiligungen ausdrücklich neben den Abhängigkeitstatbestand. Diese Vorschriften haben zwar keine Definitionsfunktion, zeigen aber dennoch, daß es auch einen Abhängigkeitstatbestand jenseits der Mehrheitsbeteiligung geben muß. § 1711 AktG regelt also nur eine besonders ausgeprägte Form der Abhängigkeit. 78 Wenn § 17 I AktG daneben eine eigenständige Bedeutung haben soll, müssen dort auch andere abhängigkeitsbegründende Tatbestände einschlägig sein. Und nirgends ist gesagt, daß es sich dabei zwingend um ein "minus" im Vergleich zu § 1711 AktG handeln muß, daß dort also nur gesellschaftsrechtliehe Abhängigkeitsverhältnisse geringerer Ausprägung in Betracht kämen. Vielmehr könnten ebenso auch qualitativ andere Abhängigkeitsgrundlagen tatbestandsmäßig sein. 79 Dafür spricht schon die vorgelagerte Stellung des § 17 I AktG und damit dessen Funktion als allgemeine Definitionsvorschrift. Deshalb können ausgehend von dem Einzelfalltatbestand des § 17 11 AktG keine zweifelsfreien Rückschlüsse auf den generellen Tatbestand des § 17 I AktG gezogen werden. So würde beispielsweise im Erbrecht niemand behaupten wollen, daß etwa beim gemeinschaftlichen Testament infolge des § 227011 BGB80 wechselbezügliche Verfügungen auch allgemein (§ 2270 I BGB) grundsätzlich nur dann vorliegen könnten, wenn der Bedachte dem familiären Bereich entstammt. Vergleichbar wäre auch die Annahme einer Beschränkung der ErsatzerbensteIlung des § 2096 BGB auf Abkömmlinge des Erblassers als ,,Rückschluß" aus der speziellen Testamentsauslegungsregel des § 2069 BGB.8 J

11. Vergleich mit § 14 KStG 1. Organisatorische Eingliederung in § 14 KStG: Vergleichsmodell zur konzernrechtlichen Abhängigkeit nach § 17 AktG? Weitgehend unbeachtet von der hM blieb bislang, daß sich, sucht man nach systematischen Argumenten zu ihrer Begründung, möglicherweise aus § 14 KStG ein deutliches Argument zu ihren Gunsten herleiten ließe. Denn § 14 KStG unterscheidet bei der Bestimmung der steuerrechtlichen Organschaft zwischen der finanziellen, wirtschaftlichen und organisatorischen Eingliederung der Unter- (Organ-) gesellschaft. Während bei der finanziellen Eingliederung die schlichte Möglichkeit einer Einflußnahme des Organträgers auf die Organgesellschaft ausreichend ist,82 soll Koppensteiner, FS Stimpel, 811 (815). Koppensteiner, FS Stimpel, 811 (815). 80 Anders als § 1711 AktG enthält § 227011 BGB keine Vermutung, sondern nur eine Auslegungsregel (vgl. einerseits den Wortlaut des § 227011 BGB und andererseits: Palandt-Edenhofer, § 2270, Rn. 7). Für das Verhältnisses zwischen Obersatz und dem, eine spezielle Anordnung enthaltenden, Untersatz ist dies jedoch ohne Belang. 81 Palandt-Edenhofer, § 2069, Rn. 1; diesbezügl. gilt das in der vorhergehenden Fn. Gesagte entsprechend. 82 Knobbe-Keuk, § 2011 2 a u. b; Reis, S. 123. 78

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3. Kapitel: Strukturanalyse des § 17 I AktG

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durch die organisatorische Eingliederung die tatsächliche Durchsetzung dieser Einflußmöglichkeit sichergestellt werden. 83 Vergleicht man das Verhältnis zwischen diesen beiden Tatbestandsmerkmalen mit dem Verhältnis zwischen den §§ 17 und 18 AktG, so tritt eine gewisse Ähnlichkeit zwischen den jeweiligen Normrelationen hervor. Denn auch bei § 17 AktG genügt die bloße Möglichkeit zur Ausübung eines beherrschenden Einflusses, während § 18 AktG nach der tatsächlichen Ausübung einer einheitlichen Leitungsmacht verlangt, zumal § 14 Nr.2 S. 2 KStG eine dem § 18 I S.3 AktG entsprechende Vermutung aufstellt. Danach gelten nämlich Unternehmen, zwischen denen ein Beherrschungsvertrag besteht (§ 291 I AktG) oder die ineinander eingegliedert sind (§§ 319f. AktG) stets als organisatorisch zusammengefaßt. Daher scheint das Tatbestandsmerkmal der finanziellen Eingliederung mit der in § 17 I AktG normierten konzernrechtlichen Unternehmensabhängigkeit in einer gewissen Weise systematisch zu korrespondieren. Und § 14 Nr. 1 KStG verlangt zur Feststellung dieser finanziellen Eingliederung ausdrücklich (und zwingend) nach einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung, die hier sogar in Form einer Mehrheitsbeteiligung vorliegen muß.84 Sieht man in § 14 Nr.l KStG also tatsächlich eine Normparallele zu § 17 AktG, korrespondiert jedenfalls im Steuerrecht der Gesetzeswortlaut mit der herrschenden Ansicht des konzernrechtlichen Schrifttums. Dagegen muß die organisatorische Eingliederung nicht durch den Abschluß eines organisationsrechtlichen8s Beherrschungsvertrages oder einer gesellschaftsrechtlichen Eingliederung bewirkt werden, vielmehr genügen auch andere rechtliche oder tatsächliche Gestaltungen, wie etwa Personalunionen in den Geschäftsleitungen oder sonstige vertragliche Bindungen.86 Auch das würde, sieht man in § 14 Nr. 2 die Korrespondenzvorschrift zu § 18 AktG, übrigens mit der hM im Einklang stehen, denn diese zeigt sich im Rahmen der Herstellung der einheitlichen Leitungsmacht bei § 18 I AktG, was das Leitungsmedium betrifft, gleichermaßen offen wie bei § 14 Nr.2 KStG.8' Nur zur Vervollständigung sei noch angemerkt, daß innerhalb dieser vergleichenden Betrachtung das durch das KStG benannte dritte Tatbestandsmerkmal zur Be83 Knobbe-Keuk, §20112a u. b; Reis, S.123 m. w.N.; Emmerich/Sonnenschein, § 10112c; Nr.51 S.2 KStR. 84 Zur Frage, inwieweit im Rahmen des § 14 Nr.l KStG (trotz seines eindeutigen Wortlautes) auch Minderheitsbeteiligungen relevant sein können, zu denen besondere Umstände hinzutreten, die dem Organ träger eine Herrschaftsmöglichkeit über die Organgesellschaft verleihen: Reis, S.1l8f. 85 V gl. nur Hüffer, § 291, Rn. 17. 86 Emmerich/Sonnenschein, § 1011 Nr.2c; Knobbe-Keuk, § 2011 2c; Reis, S. 125; letztere nennt aus der Literatur vor allem noch folgende Beispiele: ständiger Personalaustausch in den Verwaltungsorganen, Gemeinsamkeit von Geschäftsräumen, gemeinsame Erstellung von Bilanz und Buchführung durch den Organträger, aber auch Richtlinien für Marktstrategien, Produkt- oder Sortimentspolitik. 37 Vgl. nur: Hüffer, § 18, Rn. 12.

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1. Teil: Systematische Grundlagen des Abhängigkeitsbegriffes

stimmung des Organschaftsverhältnisses, nämlich das der wirtschaftlichen Eingliederung (§ 14 Nr. 2 S.l KStG), kein geeignetes Vergleichsobjekt ist, da dieses Kriterium kein korrespondierendes Tatbestandsmerkmal im Aktienkonzemrecht findet. Mit ihm wird zur Anerkennung der Organschaft die Notwendigkeit eines wirtschaftlichen Zusammenhangs zwischen den betrieblichen Tätigkeiten von Organträger und Organgesellschaft begründet. 88 Letztere muß nach Art einer wirtschaftlich unselbständigen Geschäftsabteilung des herrschenden Unternehmens89 ganz oder überwiegend dem wirtschaftlichen Zweck des Organträgers dienen und in dieser Funktion dessen gewerbliche Tätigkeit fördern oder ergänzen. 90 Das weist zwar in gewissen Grundzügen Parallelen zum Abhängigkeitsbegriff des Aktienrechtkonzernrechts auf, überschreitet die dort erforderliche Abhängigkeitsdichte jedoch bei weitem. Ähnlichkeiten bestehen allenfalls mit der "besonders intensiven Unternehmensabhängigkeit", die (vereinfacht dargestellt) zuweilen im Rahmen der qualifiziert-faktischen Konzernhaftung als entscheidendes Merkmal angesehen wurde, das ein faktisches Abhängigkeitsverhältnis intensional zum qualifiziert-faktischen Konzern steigert. Vor allem in der Zeit vor der "TBB"-Entscheidung des BGH91 wurde diesbezüglich häufig mit Begriffen gearbeitet,92 die der steuerrechtlichen wirtschaftlichen Eingliederung erstaunlich nahe kommen. Auch im Bereich konzernweiter Zu (bzw. Be-) rechnungsdurchgriffen im Arbeitsrecht erfreuten sich diese Begriffsmerkmale großer Beliebtheit.93 Da diese Form gesteigerter Abhängigkeit also dazu dient, ein bereits bestehendes Unterordnungsverhältnis als besonders verdichtetes Abhängigkeitsverhältnis auffassen zu können, wird deutlich, daß diese Begriffe nicht deckungsgleich sein können. Das wird schließlich noch dadurch unterstrichen, daß sich das Merkmal der "wirtschaftlichen Abhängigkeit", obgleich dessen Charakter als eigenständiges Tatbestandsmerkmal immer Emmerich/Sonnenschein, § 10 11 2 b. Nr. 50 I S. 5 KStR. !lO Etwa: BFHE 118, 169; 158,346 (349f.). 91 BGHZ 122, 123f. TBB. 92 V gl etwa BGHZ 95, 330 (Autokran): S. 343 wo die Konzernhaftung unter anderem darauf gestützt wird, daß die abhängige Gesellschaft " ...derart (eng) mit dem herrschenden Unternehmen ertrags- und vermögensmäßig" zusammengefaßt war, daß beide zu " ...einer wirtschaftlichen Einheit..." wurden. 93 Vor allem das BAG bemühte lange Zeit ein dem § 14 Nr. 2, 1. Alt. KStG ähnlich erscheinendes Merkmal zur Zulassung eines Berechnungsdurchgriffes im Konzern. So formuliert es etwa in AP Nr.13 zu § 16 BetrAVG, (= ZIP 1981, 1246 [1248]), daß ein Berechnungsdurchgriff dann möglich sein soll, wenn die Abhängigkeit des beherrschten Unternehmens so vollständig ist, .....daß dessen wirtschaftliche Lage für den Rechtsverkehr überhaupt nicht zählt." Nach BAG NZA 1989,845 (848) und ZIP 1993, 380 (383) [AG Union] kommt ein Berechnungsdurchgriff dann in Betracht, wenn die anpassungsverptlichtete Gesellschaft ..... wie eine unselbständige Betriebsabteilung" geführt wird. Ähnlich auch: BAG ZIP 1991, 884, wonach es darauf ankommen soll, daß die Obergesellschaft die von ihr faktisch abhängige Untergesellschaft ..wie eine bloße Betriebsabteilung behandelt hat." Bezügl. § 16 BetrAVG hat das BAG diese Rspr mittlerweile mit BAG AP Nr. 32 zu § 16 BetrAVG (bestätigt durch BAG ZIP 1996, 2085) aufgegeben und der ..TBB-Rspr." des BGH angepaßt. 88

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3. Kapitel: Strukturanalyse des § 17 I AktG

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wieder betont wird,94 als derart unscharf erweist, daß es von zahlreichen Stimmen im Schrifttum als aufgabewürdig betrachtet wird. 95 2. BFH: Einheitlicher geschäftlicher Betätigungswillen bei der Betriebsaufspaltung Allerdings lassen sich aus steuerrechtlichen Tatbeständen auch Anhaltspunkte für eine gegenteilige Bestimmung des aktienrechtlichen Abhängigkeitsbegriffes gewinnen. Im Mittelpunkt stehen dabei mehrere Entscheidungen der Finanzverwaltung und des BFH zur Frage des einheitlichen geschäftlichen Betätigungswillens bei der Betriebsaufspaltung. Gilt es dort die Besteuerung einer Besitzgesellschaft, die an einer Betriebsaufspaltung teilnimmt, zu beurteilen, so sollen bei ihr unter bestimmten Voraussetzungen nicht Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung vorliegen, sondern solche aus Gewerbebetrieb, obgleich die Besitzgesellschaft ja gerade nicht selber am Wirtschaftsverkehr teilnimmt. Darüber will die Rechtsprechung jedoch hinwegsehen, wenn die Besitz- der Betriebsgesellschaft alle wesentlichen Betriebsgrundlagen, die an sich im Eigentum des Besitzgesellschaft stehen, überläßt. Weiterhin ist erforderlich, daß zwischen beiden Gesellschaften ein "einheitlicher geschäftlicher Betätigungswille" besteht, der erkennen läßt, daß die hinter den beiden Unternehmen stehenden Personen in der Lage sind, in beiden Unternehmen eine einmal vollzogene Willensbildung gleichermaßen durchzusetzen.96 Das liegt regelmäßig in Form der personellen Verflechtung zwischen Besitzunternehmen und Betriebsgesellschaft vor. Das heißt, daß die Personen, die die Besitzgesellschaft beherrschen, auch die Betriebsgesellschaft beherrschen müssen. 97 Diese Feststellung bereitet dann keine Probleme, wenn die Gesellschafter beide Gesellschaften durch ihren gesellschaftsrechtlichen Einfluß dominieren. Falls deren beherrschungsrelevanten Stimmanteile in beiden Gesellschaften gleich sind, wird angenommen, daß ein einheitlicher geschäftlicher Betätigungswille vorliegt (sog. Beteiligungsidentität). Aber auch soweit die Stimmanteile variieren, scheidet die Annahme eines einheitlichen geschäftlichen Betätigungswillens nicht von vornherein aus. Sie kommt dann in Betracht, wenn zwischen den Gesellschaften eine sog. Be94 Vgl. nur Nr. 501 S.I der KStR (einer Verwaltungsvorschrift nach Art. 108 VII GG) 1995 (Banz. 1996 Nr. 4a =BStBI 19961 Sondernummer I); ähnlich Reis, S. 120 (betonend z. wirtschaftlichen Eingliederung). 95 Knobbe-Keuk, § 20 11 2c (" ... überflüssig und eines konkreten und praktizierbaren Sinngehalts entbehrend ..... ); differenzierend: Reis, S.120f. rn. w.Nachw. Auch hier zeigt sich übrigens die Parallele zum Rechtsgebilde des qualifiziert-faktischen Konzerns, gegen das (zumindest vor "TBB") nicht zuletzt die mangelnde Definierbarkeit des Qualifikationskriteriums eingewandt worden ist (vgl. nur Altmeppen, S.2f.). 96 Vgl. nur BFHE 103,440 (444); BFHE 174,80; FG Rheinland-Pfalz, DB 1996, 106Of.; EstR H 137 IV (Allgemeines); kritischer nun aber: BFH, DStR 1999, 190 (allerdings zum Sonderfall der Option auf den zukünftigen Erwerb einer maßgeblichen Beteiligung). 'TI Tipke/Lang § 17, Rn. 16; EstR H 137 IV (Allgemeines).

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1. Teil: Systematische Grundlagen des Abhängigkeitsbegriffes

herrschungsidentität besteht. Die ist gegeben, wenn am Besitzunternehmen und an der Betriebsgesellschaft dieselben Gesellschafter (und nur diese) beteiligt sind, deren Beteiligungshöhe zwar variiert (diese kann für einzelne Gesellschafter in Bezug auf die Betriebsgesellschaft sogar 0 betragen), die Gesellschafter aber trotz der unterschiedlichen Beteiligungshöhe in beiden Gesellschaften eine durch gleichgerichtete Interessen geschlossene Personengruppe bilden (Personengruppentheorie).98 An dieser Stelle sind Finanzverwaltung99 und Rspr. lOO aber nicht stehen geblieben. Diese haben nämlich mehrfach betont, daß die Fähigkeit der das Besitzunternehmen beherrschenden Personen, ihren geschäftlichen Betätigungswillen auch im Betriebsunternehmen durchsetzen zu können, nicht notwendig einen zur gesellschaftsrechtlichen Herrschaft führenden Anteilsbesitz am Betriebsunternehmen erfordere, sondern betont, daß sich diese ausnahmsweise auch auf Grund einer durch die Besonderheiten des Einzelfalls bedingten tatsächlichen Machtstellung im Betriebsunternehmen ergeben kann. lol Diesbezüglich erkannte der BFH dann die Gleichwertigkeit von gesellschaftsrechtlichen faktischen Einflußmöglichkeiten an. Letztere sollen dann maßgeblich sein können, wenn die faktische Macht der Besitzgesellschafter es den Betriebsgesellschaftern im eigenen wohlverstandenen wirtschaftlichen Interesse nahelegt, sich bei der Ausübung ihrer Rechte weithin den Vorstellungen der Besitzgesellschaft unterzuordnen. 102 Dementsprechend wurde diese Form des beherrschenden Einflusses unter dem Stichwort der "faktischen Beherrschung" bzw. "faktischen Betriebsaufspaltung" bekannt. 103 Der Vergleich mit § 17 AktG drängt sich geradezu auf}04 So wurde, als der BFH in einem Urteil des Jahres 1984105 zunächst deutlich auf Distanz zur faktischen Betriebsaufspaltung ging und es so aussah, als wolle der BFH diese Rechtsfigur aufge98 L. Schmidt, § 15, Rn. 821; Söffing, BB 1998,397 (397); ders, OStZ 1983,443 (443); BFHE 174, 80f.; H 137 VI EStR (Beherrschungsidentität); sehr kritisch: Knobbe/Keuk §22VI2b. 99 Vgl. H 137VI EstR. 100 Grundlegend BFHE 119,462 (466); BFHE 136, 287; FG Rheinland-Pfalz EFG 1996, 330; ausführliche weitere Nachw. bei: Pannen, OB 1996, 1252, (1255, Fn.4O); L. Schmidt, § 15, Rn. 837 f.; Tiedtke/Gareiß, 1992, 202 (211, Fn. 119 f.); kritisch zu diesen Entscheidungen: Söffing, OStZ 1983,443 (443f.). 101 Vgl. H 137VI (Faktische Beherrschung). 102 Vgl. BFHE 119,462 (466/467). 103 Vgl nur: H 137 VI Überschrift, L. Schmidt, § 15, Rn. 836; Knobbe-Keuk, § 22 VI3 b, Tiedtke/Gareiß, GmbHR 1991, 202 (211); BFH BStBl. 198311, 299 f.; insgesamt zu dieser Problematik ausführlich und umfassend: Pannen, OB 1996, 1252f.; kritisch zur "faktischen Betriebsaufspaltung" insb. Söffing, OStZ 1983,443 (443f.). 104 Von dieser Parallele gehen auch aus: Groh, OB, 1989, 748 (751); TIedtke/Gareiß, GmbHR 1991,201 (211); Pannen, OB 1996, 1252 (1257; allerdings zum Problem der faktischen Beherrschung der Besitzgesellschaft). 105 BFHE, 141,536 (540f.).

3. Kapitel: Strukturanalyse des § 17 I AktG

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ben,'06 von zahlreichen Stimmen in der Literatur diese scheinbare Kehrtwende begrüßt, da so wieder der Gleichklang zwischen § 17 AktG und den steuerrechtlichen Wertungen der Betriebsaufspaltung hergestellt sei. 107 Doch eine solche Kehrtwende hatte der BFH gerade nicht vollzogen, vielmehr hat er sowohl in diesem UrteillOS als auch in späteren Urteilen die Rechtsfigur der faktischen Beherrschung bestätigt.'09 Sie zeigt, daß die Exklusivität einer gesellschaftsrechtlichen Bindung rechtlich nicht zwingend vorgegeben ist. 3. Aussagekraft steuerrechtlicher Tatbestände Allerdings gilt, welche Rückschlüsse man aus den aufgezeigten steuerrechtlichen Tatbeständen auch immer ziehen will, zu beachten, daß diese wegen der grundlegenden Strukturunterschiede, die zwischen Steuer- und Gesellschaftsrecht bestehen, nur begrenzte Aussagekraft im Hinblick auf den konzernrechtlichen Abhängigkeitsbegriff des § 17 I AktG haben können. Denn während die Normen des Steuerrechtes bekanntlich den Trägem hoheitlicher Gewalt zuzurechnen sind und damit dem öffentlichen (Verwaltungs-) Recht unterfallen,"° geht es hier um eine Frage des Gesellschaftsrechtes, das eben Bestandteil der Privatrechtsordnung ist. Was die Tatbestandsmerkmale der steuerrechtlichen Organschaft betrifft, gilt weiterhin, daß diese wegen ihrer besonderen Tatbestandsmerkmale nur einen Ausschnitt aller denkbaren Erscheinungsformen von Unterordnungskonzernen erfassen und daher keine allgemeingültigen Aussagen ermöglichen. Außerdem haben sie eine körperschaftssteuerliehe (quasi- bzw. Teil-) Einheit der beteiligten Unternehmen zur Folge, während die Abhängigkeit de lege lata nach §§ 17,15 AktG eben nicht zu einer rechtlichen Unternehmenseinheit führt.

111. Vergleich mit § 290 II HGB Auch die bilanzrechtlichen Regelungen des § 290 HGB scheinen die Richtigkeit der hM anzudeuten. Zwar hat § 29011 HGB auf den ersten Blick nur wenig mit aktienrechtlicher Abhängigkeit und Konzernierung gemein, denn die aktienrechtliche 106 V gl. die Wiedergabe des o. g. Urteils in: Knobbe-Keuk (6. Aufl. 1987) § 22 VI 3 b; Tiedtke/Gareiß, GmbHR 1991,202 (211); Groh, OB 1989,748, (751). 107 Groh, OB 1989,748 (751); Tiedtke/Gareiß, GmbHR 1991,202 (211). 108 Auf den Seiten 540 u. und 541 o. betont der BFH sogar die Möglichkeit der faktischen Beherrschung, sah den zu entscheidenden Streitfall jedoch nicht als mit dem der Entscheidung BFHE 119, 462 vergleichbar an und erachtete lediglich im konkreten Sachverhalt eine faktische Beherrschungsmöglichkeit als nicht gegeben. Darüber hinaus äußerte der BFH lediglich Bedenken an der Aussagekraft und Brauchbarkeit einiger zuvor aufgestellter Tatbestandsmerkmale dieser Rechtsfigur. 109 So auch: Seithel, FR 1977, 168; Söffing, DStZ, 1983,442. 110 Vgl. nur Maurer, allg VerwR, § 3 Rn. 12f. oder Jarasstpieroth, Art. 108, Rn. I, alle m.w.Nachw.

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I. Teil: Systematische Grundlagen des Abhängigkeitsbegriffes

Konzernierung wird ausschließlich im ersten Absatz des § 290 I HGB angesprochen, wo das Tatbestandsmerkmal der einheitlichen Unternehmensleitung nach allgemeiner, allerdings nicht unumstrittener, Ansicht parallel zum gleichlautenden Kriterium des § 18 AktG zu bestimmen iSt. 1I1 Dem entgegen knüpft § 29011 HGB die Pflicht zur konzern weiten Bilanzierung an das Innehaben bestimmter Kontrollrechte und zwar völlig gleichgültig davon, ob die betreffenden Unternehmen abhängige oder herrschende Unternehmen sind, oder gar einen Konzern bilden. 1I2 Das dort normierte, tatbestandsbegründende Control-Verhältnis bildet also eine echte Tatbestandsalternative zum ersten, konzernrechtsorientierten Absatz dieser Vorschrift. 1I3 Nun ist das entscheidende Charakteristikum der dort aufgeführten Kontrollrechte aber, daß das Mutterunternehmen mit ihnen einen so massiven Einfluß auf die Unternehmenspolitik des Tochterunternehmens ausüben kann, daß letzteres vollständig vom Willen des Mutterunternehmens abhängig ist. Und das weist auf eine deutliche Annäherung dieses Tatbestandes an den Abhängigkeitsbegriff des § 17 I AktG hin. 1I4 Der Unterschied § 29011 HGB von § 290 I HGB zeigt also Parallelen zum Unterschied zwischen § 17 AktG von § 18 AktG. Wahrend bei §§ 29011 AktG 11s bzw. 17 I AktGI16 die bloße Möglichkeit zur beherrschenden Einflußnahme genügt, bedarf es bei §§ 2901 AktG und 18 AktG einer tatsächlich ausgeübten einheitlichen Leitungsmacht. Damit sind gewisse Ähnlichkeiten zwischen §§ 29011 HGB und 17 I AktG erkennbar. Und § 290 TI HGB benennt in zwei seiner drei abschließenden aufgeführten Tatbestandsalternativen ausschließlich gesellschaftsrechtliche Beteiligungsrechte als maßgebliche Verpflichtungstatbestände. Wahrend § 29011 Nr. 1 HGB das Innehaben der Mehrheit der gesellschaftsrechtlichen Stimmrechte verpflichtungsbegründend werden läßt, stellt § 29011 Nr. 3 HGB auf das Bestehen einer Beherrschungsmöglichkeit ab, die satzungsmäßig oder durch einen (organisationsrechtlich wirkenden)1I7 Beherrschungsvertrag begründet ist. Einzig § 290 TI Nr. 2 HGB erweist sich insoweit als teilweise offen, da hier das Recht in den Vordergrund gestellt wird, maßgebliche "Führungspositionen" der an111 RegBegr zu § 329 AktG-EK (= § 290 HGB), BT Drucks. 10/3340, S.48; Emmerich/Sonnenschein, § 30 IV I ; Baumbach/Hopt, § 290, Rn. 5; Emsthaler/Marsch-Bamer, § 290, Rn. 6; Ulmer, FS Goerdeler, 623 (640); ablehnend: Beckscher Bilanzkommentar (2. Auflage) - Sarxl Kemper, § 290, Rn. 20f. m. w. Nachw.; offen: KollerlRoth/Morck - Morck, § 290, Rn. 2; unklar: Heymann - Niehus/Scholz, § 290, Rn.2 u 13 f.; zumindest deutet der parallele Wortlaut zu § 18 AktG auf eine deutliche Ähnlichkeit zur aktienrechtlichen Konzerndefinition hin. 112 Beckscher Bilanzkommentar - Schnicke/Kilgert § 290, Rn. 6. 113 Baumbach/Hopt, § 290, Rn. 7; Beckscher Bilanzkommentar - Schnicke/Kilgert § 290, Rn. 9. 114 Emmerich/Sonnenschein, § 30 IV, 2 b. 115 Baumbach/Hopt, §290, Rn. 7; Emmerich/Sonnenschein, §30IV, 2b; GK-Marsch/Barner, § 290, Rn. 15. 116 Statt vieler: Hüffer, § 17, Rn. 6. 111 Hüffer, §291, Rn. 17.

3. Kapitel: Strukturanalyse des § 17 I AktG

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deren Gesellschaft zu besetzen. Solche Rechte könnten zwar theoretisch auch auf anderen, nicht gesellschaftsrechtlichen Einflüssen beruhen, wogegen jedenfalls nicht zwingend spricht, daß § 29011 Nr.2 am Ende weiter danach verlangt, daß das Mutterunternehmen in jedem Fall Gesellschafterin des Tochterunternehmens sein muß. Denn hierfür würde jede, auch noch so schwache, Gesellschafterposition genügen, so daß die Herrschaftsmöglichkeit über Personalfragen nicht zwangsläufig aus einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung herrühren muß. Insgesamt deutet § 29011 HGB aber eben dennoch in Richtung einer Exklusivität gesellschaftsrechtlich vermittelter Beherrschungsgrundlagen. Für die hM spricht dann schließlich auch § 290 I HGB, wonach das Mutterunternehmen gesellschaftsrechtlich am Tochterunternehmen beteiligt sein muß (§§ 290 I S. 1 i. V. m. 271 I HGB). Freilich ist damit nicht gesagt, daß die in § 290 I HGB implizit beim Mutterunternehmen vorausgesetzte Konzernleitungsmacht auch aus der Beteiligung folgt. Denn nach §§ 290 I, 271 S.3 HGB würde es genügen, daß das Mutterunternehmen zu über 20% am Tochterunternehmen beteiligt ist, so daß es die ihm zustehende Konzernleitungsmacht durchaus erst auf anderem Wege gewinnen könnte (eventuell also aus einer Kombination von tatsächlichen und gesellschaftsrechtlichen Beherrschungsmitteln). Weiter zu Gunsten der hM kann schließlich § 272 IV S. 4 HGB herangezogen werden, der zu seinen Adressaten "herrschende" oder "mit Mehrheit beteiligte Unternehmen" bestimmt.l 18 Das festgestellte Ergebnis verwundert insoweit nicht, als der Konzernrechnungslegung die 7. Richtlinie des Rates vom 13.6.1983 über den konsolidierten Abschluß1l9 zu Grunde liegt. Nach deren Art. 1 bedarf es zwingend einer gesellschaftsrechtlichen Verbindung zwischen Mutter- und Tochterunternehmen. Lediglich Art. 1 lit. b ließe (ähnlich wie § 29011 Nr. 2 HGB) auch ein nicht-gesellschaftsrechtliches Beherrschungsverhältnis zu, vorausgesetzt, daß das herrschende Unternehmen überhaupt am Tochterunternehmen beteiligt ist. Indes ist der Regelungszweck der Konzernrechungslegung vom Regelungszweck der "zentralen" konzernrechtlichen Rechtsinstitute zu weit entfernt, als daß ausgehend von bilanzrechtlichen Vorschriften gesicherte Rückschlüsse auf das Aktienkonzernrecht gezogen werden könnten. An dieser Stelle steht lediglich fest, daß selbst wenn wirtschaftliche Abhängigkeitsverhältnisse als konzernrechtliche Beherrschungsverhältnisse erkannt werden sollten, sich für keinen Beteiligten eine Verpflichtung zur Erstellung einer Konzernbilanz ergibt.

118 Allerdings lassen sich - nicht anders als aus § 1711 AktG - aus § 272 IV S.4 HGB keine eindeutigen Rückschlüsse zu Gunsten der hM ziehen. Diesbezüglich sei auf das zu § 1711 AktG Gesagte verwiesen (oben, BI). 119 ABI. EG L 193/1.

4 Bayreutber

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1. Teil: Systematische Grundlagen des Abhängigkeitsbegriffes

IV. Vergleich zu §§ J VII, 10a IV S. 4 KWG, 221lI WpHG 1. § 1 VII KWG

Von Interesse ist weiterhin die Abhängigkeitsregelung des § 1 VII Kreditwesengesetz. Denn auch innerhalb des KWG werden für verbundene Unternehmen (i. w. S.) gesonderte Regelungen aufgestellt, vor allem eben für den Fall, daß innerhalb eines solchen Verbundes ein Unternehmen ("Tochterunternehmen") von einem anderen abhängig ist. Für derart verbundene Unternehmen gelten dann etwa nach § § 2 b, 24 I Nr. 11, 33 a, 33 b Nr. 1 u. 2, 53 d KWG120 besondere Schutzvorschriften, mit denen versucht werden soll, den besonderen Marktrisiken, die aus dem Unternehmensverbund resultieren, gerecht zu werden,I2I so daß das im KWG geregelte Recht der verbundenen Unternehmen jedenfalls von seinem Regelungszweck hergesehen mit dem Aktienkonzernrecht durchaus vergleichbar ist. 2. Art. 1 Nr. 13 der 2. Bankrechtskoordinierungsrichtlinie Zur Bestimmung des Begriffes des Tochterunternehmens wird im KWG, im Wesentlichen als Angleichung an Art. 1 Nr. 13 der 2. Bankrechtskoordinierungsrichtlinie,122 auf § 290 HGB verwiesen. Unternehmen, die in eine Konzernbilanz einzubeziehen sind, gelten daher als verbundene Unternehmen i. S. d. KWG. Zusätzlich aber wurde der Begriff des Tochterunternehmens seit Erlaß des 5. KWG-Änderungsgesetz,I23 mit dem § 1 VII KWG an die Vorgaben des Art. 1, 8. Spiegelstrich der Konsolidierungsrichtlinie v. 6.4.1993 124 angepaßt werden sollte, durch das Tatbestandsmerkmal des "beherrschenden Einflusses" ergänzt. Danach gilt ein Unternehmen, das unter dem beherrschenden Einfluß eines anderen steht, auch dann als dessen Tochterunternehmen, wenn im Einzelfall die Voraussetzungen des § 290 HGB nicht erfüllt sein sollten. Daran wollte der Gesetzgeber auch nichts durch die 6. KWG Novelle l25 ändern. 126

Vgl. auch §§ 16f. und 20 GroMiKV. RegBegr. Abgedruckt in Reischauer/Kleinhans, Nr. 597, S. 31 u.32. 122 83/349 EWG AbI. Nr.L 193 v.18.7.1983, S.18f. 123 5. Kreditwesenänderungsgesetz v. 28.9.1994, BGBl.I S. 2735. 12A Richtlinie des Rates über die Beaufsichtigung der Kreditinstitute auf konsolidierter Basis v.6.4.1992 (92/30/EWG) AbI. Nr.L 110, S.52f. 125 BGBl.I 1997, S.2518f. 126 Vgl. Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 13n142 (Teil B, I, Nr. 3, zu § 1 KWG). 120 121

3. Kapitel: Strukturanalyse des § 17 I AktG

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3. Meinungsstand zum Abhängigkeitsbegriff in § 1 VII 2. Hs. KWG Im Rahmen des § 1 VII 2. Hs. KWG127 wird, wenngleich nicht völlig unumstritten, anerkannt, daß die Möglichkeit ausreichend sein muß, die Kreditpolitik des nachgeordneten Kreditinstituts bestimmen zu können, auch wenn sich dies "nur" auf einen tatsächlichen Einfluß128 oder aber zumindest auf einen Einfluß auf vertraglicher Grundlage stütZt. 129 Das wiederum gründet sich nicht zuletzt auf die Teleologie der Verbundregelungen des KWG, mit denen im Sinne einer Risikopotentialabwehr l30 vor allem verhindert werden soll, daß das haftende Eigenkapital eines Kreditunternehmens durch Kapitaltransfer zwischen verbundenen Unternehmen mehrfach belegt wird und derart Kreditpyramiden aufgebaut werden, mit Hilfe derer verbundene Kreditinstitute künstlich Eigenkapital und damit Kapitalvolumina vortäuschen, ohne aber tatsächlich mit einem solchen ausgestattet zu sein. So hat § 1 VII 2. Hs. KWG vor allem Bedeutung bei der Anwendung des § lOa KWG, der die Kapitalausstattung von Kreditinstitutsgruppen und Finanzholding-Gruppen regelt. Und wegen dieses Normzweckes wird die Eignung rein wirtschaftlicher Abhängigkeitsverhältnisse, vor allem solcher, die sich auf Kreditbeziehungen stützen, zur "Konzernbildung" bejaht. 4. Regelungszweck Das zeigt zwar, daß wirtschaftliche Abhängigkeiten Wirkungen zeigen können, die den Folgen gesellschaftsrechtlich vermittelter Abhängigkeiten sehr ähnlich sein können und daher dazu in der Lage sind, solche Gefahren heraufzubeschwören, die den Risiken einer gesellschaftsrechtlichen Fremdbeherrschung durchaus ebenbürtig sind. Allerdings spricht gegen eine Übertragbarkeit dieser Erkenntnisse auf § 17 I AktG, daß die Regelungszwecke von Aktienkonzernrecht und KWG letztlich nur bedingt vergleichbar sind, obgleich sich mit den §§ 8911 S. 2, 2. Alt u 115 I S. 2, 2. Alt. AktG ein Hinweis darauf findet, daß auch das Aktienkonzernrecht den Aufbau von "Kreditpyramiden" verhindern will. Vielmehr spricht § 1 VII KWG letztlich sogar für die Ansicht der hM. Denn wenn durch § 1 VII 1. Hs. KWG auf § 290 I HGB verwiesen wird, wird damit durch den mittelbaren Verweis von § 2901 HGB auf die §§ 18,171 AktG auch eine Verbindung zwischen dem Abhängigkeitsbegriff des KWG und dem des Konzernrechts herge127 Auch an anderer Stelle, nämlich bei der Definition der Kreditinstituts- (§ 10 a 11) und Finanzholdingruppen (§ lOa III KWG) stellt das KWG die Möglichkeit, auf ein anderes Unternehmen einen beherrschenden Einfluß nach § 1 VII 2. Hs. KWG ausüben zu können, kapitalmäßigen Beteiligungen gleichberechtigt zur Seite. 128 Dietz, S. 37f.; ders. AG 1990,262 (272f.); gegen einen rein tatsächlichen Einfluß: SzagUnn/Haug, § 1, Rn. 103 u. 104; im Ergebnis wohl auch: Beck, § 1, Rn. 356. 129 So auch Szagunn/Haug § 1, Rn. 104. 130 RegBegr, S.44; Dietz, S. 37 f.

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1. Teil: Systematische Grundlagen des Abhängigkeitsbegriffes

stellt. Wenn der Gesetzgeber dann also durch § 1 VII 2. Hs. KWG "tatsächliche" Abhängigkeiten in einer zweiten, additiven Tatbestandsalternative berücksichtigen möchte, so muß daraus fast zwangsläufig geschlossen werden, daß er davon ausgegangen ist, daß solche noch nicht durch die §§ 1 VII 1. Hs. KWG, 290 I HGB und demnach eben auch nicht von den §§ 18 I 3, 17 I AktG erfaßt werden. 5. §§ lOa IV S.4 KWG und 22m WpHG Im Regelungsbereich des Bankrechtes (i. w. S.) sprechen schließlich auch die §§ lOa IV S.4 KWG, sowie § 22 m WpHG für die herrschende Meinung. Nach § 10 a IV S.4 KWG gelten als ,,nachgeordnete" Unternehmen solche Unternehmen (... ), an denen ein gruppenangehöriges Unternehmen mindestens 20 vom Hundert der Kapitalanteile unmittelbar oder mittelbar hält. Nach § 22m Nr. lWpHG wird ein Unternehmen von einem anderen Unternehmen ,,kontrolliert", wenn letzterem unmittelbar oder mittelbar die Mehrheit der Stimmrechte an diesem zustehen. Auch der "Kontrolltatbestand" des § 22 m Nr. 3 WpHG (beherrschende Stellung eines Gesellschafters mittels Stimmbindungsverträgen mit anderen Gesellschaftern) geht ebenso wie der des § 22 m Nr.2 WpHG (Aktionär oder Gesellschafter, dem das vertragliche Recht zusteht, die Mehrheit der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungsoder Aufsichtsorgans zu bestellen oder abzuberufen) von einer gesellschaftrechtlichen Beherrschung aus. V. Vergleich mit karteI/rechtlichen Abhängigkeitstatbeständen

Allerdings finden sich im Bereich des Wirtschaftsrechtes, vor allem im Kartellrecht und dort namentlich im Regelungsbereich der Fusionskontrolle auch Anhaltspunkte, die aus systematischer Sicht eher gegen die im Aktienkonzernrecht vorherrschende Meinung sprechen. 1. § 3611 S. 1 GWB An erster Stelle interessiert dabei die Verbundklausel des § 3611 S.1 GWB. Nach dieser sind innerhalb der Fusionskontrolle an sich rechtlich selbständige Unternehmen bei der Berechnung der Marktanteile, der Beschäftigtenzahl und der Umsatzerlöse 131 als einheitliches Unternehmen anzusehen, wenn diese einen Konzern i. S. d. § 18 AktG bilden oder wenn zwischen ihnen ein Abhängigkeitsverhältnis i. S. d. § 17 AktG besteht. Das wiederum gründet sich auf die Überlegung, daß Konzernunternehmen bzw. i. S. d. § 17 AktG miteinander verbundene Unternehmen zwar rechtlich selbständig (§ 15 AktG) sind, wirtschaftlich gesehen aber nach überwiegender \31

Immenga/Mestmäcker - Immenga, § 23, Rn. 30.

3. Kapitel: Strukturanalyse des § 17 1 AktG

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Ansicht zu einer neuen unternehmerischen Einheit und damit auch zu einer Wettbewerbseinheit zusammenwachsen. 132 Und im Anwendungsbereich des § 3611 S.l GWB wird nun heftig diskutiert, ob nicht ausnahmsweise auch Abhängigkeiten auf schuldvertraglicher oder tatsächlicher Grundlage als abhängigkeitsbegründend anerkannt werden sollen. 133 Das verwundert freilich sehr. Denn der gesetzliche Formalverweis der GWB-Vorschrift auf den aktienrechtlichen Tatbestand des § 17 I AktG erscheint eindeutig und steht unzweifelhaft einer solchen "gespaltenen" Auslegung des aktienrechtlichen Abhängigkeitsbegriffes entgegen. 134 Darüber kann auch nicht mit dem Hinweis auf die unterschiedlichen Regelungszwecke des GWB (Schutz der Offenheit der Märkte) und des AktG (Schutz von Minderheitsgesellschaftern und Unternehmens gläubigem) hinweggegangen werden. 13S Denn das GWB verwendet den aktienrechtlichen Abhängigkeitsbegriff hier nur als (aus wettbewerbsrechtlicher Sicht neutrale) Definitionsnorm zur Erfassung derjenigen unternehmerischen Entscheidungseinheit, an die das Fusionskontrollrecht anknüpfen soll.136 Es geht hier also nur um eine schlichte Unternehmensstrukturfeststellung und nicht um eine spezifische Marktverhaltenskontrolle, so daß die unterschiedlichen Normzwecke von AktG und GWB hier schon von daher ohne Bedeutung bleiben müssen. 131 Dazu kommt aber noch, daß der Gesetzgeber, wenn er streng formal auf § 17 I AktG verweist, kaum gewollt haben kann, daß diese Norm dann im GWB völlig anders ausgelegt werden soll, als in dem Rechtsgebiet, aus dem sie stammt. Denn dann erschiene dieser Verweis auf das AktG als wenig sinnvoll und der Gesetzgeber hätte besser daran getan, die Verbundklausel so zu gestalten, daß sie unter der Berücksichtigung kartellrechtlicher Notwendigkeiten auslegbar ist. Das wäre ihm zum Beispiel durch eine reine, neutrale Wortumschreibung möglich gewesen. Um so mehr erstaunt dann aber die Offenheit, mit der das Schrifttum hier schuldvertraglichen oder tatsächlichen Abhängigkeitstatbeständen gegenübersteht. 138 Da sich dies, wie dargestellt, nicht auf den unterschiedlichen Normzweck von GWB und AktG stützten läßt, bleibt eigentlich nur die Vermutung übrig, daß in der Kar132 Emmerich, KarlellR, (7. Autl.), § 412 u 11 1; Theisen, 203f.; Wöhe CI u 11 4(a) u. 11 4d(aa); GK HGB - Ulmer, Vor §§ lO5f., Rn. 32; Mestmäcker, AcP 168 (1968), 235 (256f.); Scheffier, OB 1985,2005 f.; Lutter, ZGR 1987,324 (326f.); Theisen, OBW 48 (1988), 279 f. (insb. 280); alle rn. w. Nachw.; außerordentlich kritisch hierzu: Teubner, ZGR 1991, 189f. rn. w. Nachw. 133 Immenga/Mestmäcker - Immenga, § 23, Rn. 38; Kleinrnann/Bechtold, § 23, Rn. 352 f.; Paul, OB 1975, 1253 (1255). 134 Bechtold, § 36, Rn. 35; ähnlich BGH WuW/E 2882 (2886f.) Zurechnungsklausel. l3S So jedoch KG WuW/E 4835 (4846) Iserlohner Kreisanzeiger; Kleinrnann/Bechtold, Rn. 347; Immenga/Mestmäcker - Immenga, § 23, Rn. 40. 136 Säcker, NJW 1980,801 (801,806) jeweils zu § 231 S. 2,2. Hs. GWB (a.F.). 137 Säcker, NJW 1980,801 (802) zu § 23 1 S. 2,2. Hs. GWB (a.F.). 138 Eindeutig ablehnend aber: Bechtold, § 36, Rn. 35.

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1. Teil: Systematische Grundlagen des Abhängigkeitsbegriffes

tellpraxis der Erfahrungswert bestehen könnte, daß die Exklusivität gesellschaftsrechtlicher Bindungen im Konzemrecht der strukturellen Gefährlichkeit anderer Abhängigkeitsverhältnisse im Wirtschaftsleben nicht ausreichend gerecht werden kann. Und dies wäre ein entscheidendes Argument gegen die hM im Konzemrecht. 2. Fusionstatbestände i. e. S. a) § 37/ Nr. 2 GWB - Kontrollerwerb und § 23/ Nr. 5 GWB a. F.

Es ist vor allem die Vorschrift des § 37 I Nr.2 GWB, die von einer Anerkennung nicht-gesellschaftsrechtlich vermittelter Beherrschungsformen ausgeht. Danach wird der Erwerb der unmittelbaren oder mittelbaren Kontrolle über ein Unternehmen als Fusionstatbestand definiert. Nach § 37 I Nr. 2 S. 2 GWB wird die wettbewerbsrechtlich relevante Kontrolle begründet durch Verträge, den Erwerb von Rechten oder durch andere Mittel, die einzeln oder zusammen unter Berücksichtigung aller tatsächlichen und rechtlichen Umstände die Möglichkeit gewähren, einen bestimmenden Einfluß auf die Tätigkeit eines anderen Unternehmens auszuüben. Daß der Kontrollerwerb nicht nur auf den Erwerb einer gesellschaftrechtlichen Beherrschungsmöglichkeit beschränkt ist, wird nicht nur durch den Wortlaut des § 37 I Nr.2 S. 2 GWB nahegelegt, sondern auch dadurch, daß der Gesetzgeber mit dieser Formulierung "alle Konstruktionen" erfassen wollte, ,,mit denen ein steuernder Einfluß auf ein ,Zielunternehmen'" erreicht wird 139 und schließlich dadurch, daß der Gesetzgeber derart das deutsche Fusionskontrollrecht dem europäischen anpassen wollte. l40 Nur schwach vernimmt sich daher das gegen diese Überlegung vorzutragende Argument, daß sowohl RefEntwurf als auch RegBegr. den Sinn des § 37 I Nr.2 insbesondere darin sehen, "nicht nur Mehrheitsbeteiligungen über 50%", sondern "auch Minderheitsbeteiligungen unter dem Gesichtspunkt des bestimmenden Einflusses" zu erfassen. Das scheint zwar von der Notwendigkeit einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung auszugehen, zu denen - additiv - andere abhängigkeitsbegründende Umstände hinzutreten. 141 Indes sollten die unter den bisherigen § 23 11 Nr.5 GWB a. F. zu subsumierenden Fallgruppen im Kontrollerwerb nach § 37 I Nr. 2 aufgehen,142 wo nicht gesellschaftsrechtlich vermittelte Abhängigkeitsverhältnisse von einer Ansicht als tatbestandsmäßig anerkannt wurden. 143 Nach § 2311 Nr.5 GWB RegBegr., BR-Drucks. 852/97, S. 44 (I, 3, h, cc) . S. im weiteren unter 3. •4. So auch Emmerich (8. Aufl.) § 24, 3 . •42 Vgl. RefEntwurf, S. 59f.; RegBegr., BR - Drucks. 852/97, S.44 (I, 3, h, cc) . •43 So etwa: Möschel, § 11 16, Rn. 755 f.; Kleinmann/Bechtold, § 23, Rn. 181 f.; Unterrichtung des Ausschusses für Wirtschaft ( ...), BT-Drucks. 7/765, S. 7; Monopolkommission Hauptgutachten III, Tz. 566; Hauptgutachten IV, Tz. 359; Langen!Bunte - Ruppelt, § 23, Rn. 42; Immenga/Mestmäcker - Mestmäcker, § 23, Rn. 233; ablehnend: RegBgr BT-Drucks. 11/4610, 139

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3. Kapitel: Strukturanalyse des § 17 I AktG

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a. F. galt nämlich jede sonstige Verbindung von Unternehmen, auf Grund deren ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluß auf ein anderes Unternehmen ausüben können, als fusionsrechtlich relevanter Unternehmenszusammenschluß, so daß dort die Parallele zwischen diesem Fusionstatbestand des GWB und § 17 I AktG sogar noch deutlicher ausfiel. l44 Nach einer nicht unbeachtlichen Meinung sollten daher dort auch Austauschverträge (i. w. S.) einen solchen beherrschenden Einfluß garantieren können, wenn sie dem ,,herrschenden" Unternehmen einen Einfluß auf die gesamte Geschäftstätigkeit des unterworfenen Unternehmens ermöglichen, der weit über das in handelsüblichen Austauschverträgen gewöhnliche Maß hinausgeht. 145 Das sollte etwa bei langfristigen und sehr umfassenden Lieferverträgen, noch mehr aber bei Darlehens- und Lizenzverträgen denkbar sein; ebenso bei Betriebsführungs- und Fanchiseverträgen, zumindest soweit der Fanchisegeber die gesamte Geschäftstätigkeit des Franchisenehmer kontrolliert. 1