Formen öffentlicher Verwaltung im Bereich der Wirtschaft: Untersuchungen zum Problem der leistenden Verwaltung [1 ed.] 9783428412655, 9783428012657

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 44

Formen öffentlicher Verwaltung im Bereich der Wirtschaft Untersuchungen zum Problem der leistenden Verwaltung

Von Wolfgang Rüfner

Duncker & Humblot · Berlin

WOLFGANG

RÜFNER

Formen öffentlicher Verwaltung im Bereich der Wirtschaft

Schriften zum ö f f e n t l i c h e n Band 44

Recht

Formen öffentlicher Verwaltung i m Bereich der Wirtschaft U n t e r s u c h u n g e n z u m P r o b l e m der l e i s t e n d e n V e r w a l t u n g

Von Wolfgang Rüfner

D U N C K E R

&

H U M B L O T

/

B E R L I N

Als Habilitationsschrift auf Empfehlung der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät der Universität Bonn gedruckt mit Unterstützung der Deutschen Forschungsgemeinschaft

Alle Rechte vorbehalten © 1967 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1967 bei Berliner Buchdruckerei Union GmbH., Berlin 61 Printed in Germany

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde i m Sommersemester 1966 von der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät der Universität Bonn als Habilitationsschrift angenommen. Meinem verehrten Lehrer, Herrn Prof. Dr. U. Scheuner, möchte ich an dieser Stelle für die großzügige und selbstlose Förderung meiner wissenschaftlichen Ausbildung danken, die ich in den vergangenen Jahren als sein Assistent erfahren durfte. Dies gilt nicht zuletzt für die vielen Gespräche, i n denen er mir für dieses Buch immer neue Anregungen gegeben hat. Ferner danke i d i den Herren Professoren Dr. Dr. h. c. W. SchmidtRimpler und Bundesverfassungsrichter a. D. Dr. Dr. h. c. E. Friesenhahn für ihre freundlichen Hinweise. Aufrichtiger Dank gebührt auch dem Verlag Duncker und Humblot und der Deutschen Forschungsgemeinschaft. Bad Godesberg, den 1.11.1966. Wolfgang

Rüfner

Gliederung Einleitung

13

Α. Leistende Verwaltung in geschichtlicher Sicht

17

1. K a p i t e l : Nichthoheitliche, 18. Jahrhundert

insbesondere

leistende

Verwaltung

im 17

I. Tatsächlicher Hintergrund: Die wohlfahrtsfordernde Verwaltung, ihre M i t t e l u n d Ziele 1. Agrarverfassung u n d Staatsverfassung, insbesondere Domänenwirtschaft 2. Magazinwirtschaft als Instrument der Daseinsvorsorge u n d Wirtschaftspolitik 3. Staatliche Leistungen i m Verkehrswesen 4. Leistungsverwaltung i n Städten u n d Gemeinden 5. Bankinstitute u n d Versicherungen der öffentlichen Hand 6. Neuere staatliche Leistungen i m Rahmen der m e r k a n t i l i s t i schen Wirtschaftspolitik I I . Rechtliche Behandlung der Leistungsverwaltung 2. K a p i t e l : Leistende

Verwaltung

im 19. Jahrhundert

I. Tatsächlicher H i n t e r g r u n d : Die liberale Idee des laissez-faire u n d ihre V e r w i r k l i c h u n g 1. 2. 3. 4. 5.

Landwirtschaft Bergbau Handel u n d Gewerbe Geldwesen, Banken, Sparkassen u n d Versicherungen Verkehrswesen a) Verkehrswege u n d Verkehrsanlagen b) Schiffahrt c) Post d) Eisenbahnen 6. Gemeindliche Leistungsverwaltung

I I . Rechtliche Behandlung der LeistungsVerwaltung 3. K a p i t e l : Leistende

Verwaltung

im System Otto Mayers

I. Französische u n d deutsche Einflüsse

17 17 19 21 24 28 30 43 52 52 54 62 64 65 71 71 73 74 77 87 91 105 107

8

nsverzeichnis I I . Die Anstalt als Rechtsform der Leistungsverwaltung

113

I I I . K r i t i k der Lehre von der Anstalt

119

B. Heutige wirtschaftliche LeistungsVerwaltung 4. K a p i t e l : Praxis verwaltung

und Ziele

der heutigen

wirtschaftlichen

125 Leistungs125

I. Grundsätzliches

129

I I . Unternehmungen der öffentlichen H a n d 1. Versorgungsunternehmungen a) Wichtigste Versorgungsunternehmungen b) öffentlicher Zweck u n d Gewinnwirtschaft α) Gemeinnützigkeit ß) Gemeinwirtschaftlichkeit 2. Unternehmungen der Leistungsverwaltung ohne Versorgungspflichten a) Sparkassen b) öffentliche Banken c) öffentliche Versicherungen d) öffentliche Wohnungswirtschaft 3. öffentliche Unternehmungen als Instrumente der Wirtschaftslenkung a) Die Bundesbank b) „Rein fiskalische" Unternehmungen 4. Gemischtwirtschaftliche Unternehmungen I I I . Subventionen der öffentlichen H a n d 1. Begriffliches u n d Grundsätzliches 2. Offene Subventionen a) Verlorene Zuschüsse b) Darlehen c) Eingehung bedingter Verpflichtungen 3. Verdeckte Subventionen 4. P r i m ä r - u n d Endzwecke der Subventionen 5. K a p i t e l : Verfassungsrechtliche

Grundprobleme

142 142 142 144 146 153 162 162 165 172 173 176 176 178 185 194 194 199 200 202 203 204 206 209

I. Verfassungsrechtliche Zulässigkeit öffentlicher Unternehmungen 211 I I . Kompetenzen des Bundes auf dem Gebiet der Leistungsverwaltung 214 I I I . Leistungsverwaltung u n d Gesetzesvorbehalt

220

nsverzeichnis 6. K a p i t e l : Rechtsformen sationsformen

der leistenden

Verwaltung

— I. T e i l : Organi 235

I. Organisationsformen des öffentlichen Rechts

235

1. Einrichtungen ohne Rechtsfähigkeit 235 2. Rechtsfähige Einrichtungen: Körperschaften, Anstalten u n d Stiftungen 240 3. Sinn der Verselbständigung u n d nichtqualifizierte unselbständige Anstalt 247 I I . Organisationsformen des Privatrechts 7. K a p i t e l : Rechtsformen der leistenden lungsformen des öffentlichen Rechts

Verwaltung

253 — I I . Teil:

Hand-

264

I. Exkurs ins französische Recht: Service public, öffentlichrechtliche u n d privatrechtliche Handlungsformen der V e r w a l t u n g i n F r a n k reich 265 1. Entwicklung u n d Bedeutung des Begriffs „service public" a) Ausdehnung des öffentlichen Rechts — Der service public als K r i t e r i u m des Verwaltungsrechts b) Reaktion u n d Wiederausdehnung des Privatrechts 2. Der contrat administratif I I . Die Anstalt als Handlungsform der Leistungsverwaltung 1. Rechtsverhältnisse zwischen Anstalt u n d Benutzer nach der herrschenden Meinung a) Besonderes Gewaltverhältnis b) Rechte der Benutzer c) Gebühren 2. Dogmatische Bewältigung des Anstaltsverhältnisses a) Verbesserung der Lehre v o m besonderen Gewalt Verhältnis? b) Vertragliche oder vertragsähnliche Deutung des Anstaltsverhältnisses

267 267 272 283 290 293 293 295 300 305 305 312

I I I . öffentlichrechtliche Handlungsformen außerhalb der Anstalt

327

I V . Anstalt u n d öffentlichrechtliches Leistungsverhältnis

344

8. K a p i t e l : Rechtsformen der leistenden lungsformen des Privatrechts

Verwaltung

— I I I . T e i l : Hand-

I. öffentliches u n d privates Recht i n der Leistungsverwaltung I I . Privatautonomie des Fiskus als Problem

348 348 358

I I I . Ansätze zur Lösung des Fiskusproblems unter Wahrung der strengen Trennung von öffentlichem u n d privatem Recht 366 1. Entwicklung des Privatrechts 2. D r i t t w i r k u n g der Grundrechte

367 368

nsverzeichnis 3. Überführung aller Verwaltungstätigkeit ins öffentliche Recht 369 4. Zweistufentheorie 372 I V . Bindung des privatrechtlichen Handelns durch öffentlichrechtliche Normen 377 1. Grundsätzliches 2. Technische Möglichkeiten des Einbaus ins Privatrecht 3. Normen des öffentlichen Rechts, die i m Verwaltungsprivatrecht w i r k s a m werden können 4. Bereich des Verwaltungsprivatrechts i n den vertraglichen Beziehungen zwischen V e r w a l t u n g und Bürger a) Grundsätzliches zur Abgrenzung b) Verwaltungsprivatrechtliche Bindungen der einzelnen A r t e n fiskalischen Handelns α) Versorgungsunternehmungen ß) öffentliche Unternehmungen der Leistungsverwaltung ohne Versorgungspflichten γ) öffentliche Unternehmungen der Wirtschaftslenkung u n d der Erwerbswirtschaft δ) Vergabe öffentlicher Aufträge ε) Subventionen ζ) Umschlagen rein fiskalischen Handelns zur Gruppenbegünstigung

377 381 386 393 393 402 402 405 406 407 408 411

V. Verwaltungsprivatrechtliche Bindungen von Eigengesellschaften, gemischtöffentlichen u n d gemischtwirtschaftlichen Gesellschaften 414 Schluß

421

Literaturverzeichnis

425

Register

453

Abkürzungsverzeichnis Abkürzungen, die bei Hildebert Kirchner, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache auf der Grundlage der für den Bundesgerichtshof geltenden A b kürzungsregeln, 1957, nachgewiesen sind, sind grundsätzlich nicht aufgeführt. Auch sind solche Abkürzungen weggelassen, deren Auflösung sich ohne Mühe aus dem Literaturverzeichnis entnehmen läßt, wenn unter dem Verfasser des zitierten Aufsatzes nachgesehen w i r d .

Ann Anschütz-Thoma ArchKommW APF BayVerfGH BayVerwBl BayVerwGH BayVGH Bergius

Bergius-Beckmann Bitter Hdwb Bluntschli-Brater COM

CE DÖW Drucks. ebd. oder ebda. Eisenberg- Stengel

EntwVerwRO Württemberg EntwVerwVerfG

Annalen der Gesetzgebung und Rechtsgelehrsamkeit i n den Preußischen Staaten, herausgegeben von Ernst Ferdinand Klein, Berlin u n d Stettin 1788 ff. s. Literaturverzeichnis I I : Handbuch des Deutschen Staatsrechts A r c h i v für Kommunalwissenschaften Archiv für das Post- u n d Fernmeldewesen Bayerischer Verfassungsgerichtshof Bayerische Verwaltungsblätter Bayerischer Verwaltungsgerichtshof s. B a y V e r w G H Sammlung auserlesener teutschen Landesgesetze, welche das Policey- u n d Cameralwesen zum Gegenstande haben, vier Alphabete, F r a n k f u r t / M . 1781—1783, fortgesetzt von Johann Beckmann i n sechs Teilen ( = 5.—10. Alphabet). Frankfurt/M. 1783—1788 s. Bergius s. Literaturverzeichnis I I : Handwörterbuch der Preußischen V e r w a l t u n g s. Literaturverzeichnis I I : Deutsches Staatswörterbuch Corpus Constitutionum Marchicarum, herausgegeben von Christian Otto Mylius, sechs Teile u n d vier Continuations, B e r l i n u n d Halle 1737—1751 Conseil d'État Die öffentliche Wirtschaft Drucksache ebenda (verweist auf eine schon i n der betreffenden oder der i h r unmittelbar vorhergehenden A n m e r k u n g genannte Fundstelle) Beiträge zur Kenntnis der Justiz Verfassung und j u r i s t i schen L i t e r a t u r i n den Preußischen Staaten, herausgegeben von F. P. Eisenberg und C. L. Stengel, sechs Bände, B e r l i n 1795 bis 1799 s. Literaturverzeichnis I : Verwaltungsrechtsordnung für Württemberg s. Literaturverzeichnis I : Musterentwurf eines V e r w a l tungsverfahrensgesetzes

12 Enz. L e x i k o n Haller Hadwb Hdb Hdb der öff. Wirtschaft HdbDStR Hdwb HdwbSW H d w b d. Staatsw. Jahrb. JCP JöR JuristBl JuS Kamptz Jahrbücher

KommHdb Küchler

LM M y l i u s CCM M y l i u s Cont. M y l i u s NCC NCC

Abkürzungsverzeichnis s. Literaturverzeichnis I : Enzyklopädisches L e x i k o n s. Literaturverzeichnis I I : Handwörterbuch der W ü r t tembergischen V e r w a l t u n g Handbuch s. Literaturverzeichnis I I bei N a p p - Z i n n s. Anschütz-Thoma Handwörterbuch s. Literaturverzeichnis I I : Handwörterbuch der Sozialwissenschaften s. Literaturverzeichnis I I : Handwörterbuch der Staatswissenschaften Jahrbuch oder Jahrbücher (Juris-classeur périodique) L a semaine j u r i d i q u e Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart Juristische Blätter (Österreich) Juristische Schulung Jahrbücher für die Preußische Gesetzgebung, Rechtswissenschaft und Rechtsverwaltung, herausgegeben von K a r l A l b e r von Kamptz, B e r l i n 1814 ff. s. Literaturverzeichnis I I : Handbuch der kommunalen Wissenschaft u n d Praxis Das Verfassungs- u n d Verwaltungsrecht des Großherzogthums Hessen, auf der Grundlage des Handbuchs der Verwaltungsgesetzgebung i m Großh. Hessen von Friedrich Küchler und zugleich als dritte Auflage dieses Handbuchs systematisch bearbeitet von Albrecht Ernst B r a u n u n d August K a r l Weber, Darmstadt 1894—1896 Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs, herausgegeben von Lindenmaier, M ö h r i n g u. a. s. CCM s. CCM s. NCC N o v u m corpus constitutionum Prussico-Brandenburgensium praecipue Marchicarum. Fortsetzung von CCM, die i n 12 Bänden die Edikte der Jahre 1751 bis 1806 enthält. I m Gegensatz zu CCM nach Jahren, nicht nach Sachgebieten geordnet. Revue d u droit public et de la science politique Rheinische Zeitschrift für Z i v i l - u n d Prozeßrecht

RDP Rhein.Zeitschr. f. Ziv.- und Proz.Recht v. Rotteck-Welcker s. Literaturverzeichnis I I : Das Staats-Lexikon Schuster Postrecht- s. Literaturverzeichnis I : Postrecht-Entscheidungen Entscheidungen Stengel-Fleischmann s. Literaturverzeichnis I I : Wörterbuch des Deutschen Staats- und Verwaltungsrechts Stölzels. Literaturverzeichnis I : Rechtsprechung des GerichtsRechtsprechung hofs zur Entscheidung der Kompetenzkonflikte ZgesStW Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft ZPF Zeitschrift für das Post- u n d Fernmeldewesen

Einleitung Das öffentliche Recht, so sagt man, regelt das Verhältnis des Staates zu den seiner Gewalt unterworfenen Rechtssubjekten. Die Richtigkeit dieses Satzes ist zwar unbestreitbar, aber trotzdem w i r d mehr und mehr zweifelhaft, ob er die ganze oder vielleicht nur eine halbe Wahrheit enthält. Die Fragen, die hier auftauchen, sind mannigfach: Ist es richtig und war es überhaupt je i n vollem Umfang berechtigt, den Staat zuerst und vor allem als Gewalt, als unwiderstehliche oder gar unbeschränkte Gewalt zu sehen und alle Mühe darauf zu verwenden, diese Staatsgewalt zugunsten des Bürgers zu fesseln? Ist der Staat nicht mehr als eine bedrückende und zum Nachteil des Bürgers mißbrauchte Gewalt? Ist es andererseits richtig, sich für den Staat nur soweit zu interessieren, als die unwiderstehliche Gewalt i m Spiele ist, und seine übrige Tätigkeit als akzidentell und vom Standpunkt des Bürgers aus belanglos zu vernachlässigen? Die neuere Verwaltungsrechtslehre neigt i m Gegensatz zu manchen früheren Autoren zu einer verneinenden Antwort. Mindestens seit Forsthoffs Schrift „Die Verwaltung als Leistungsträger " von 1938 sind „leistende Verwaltung" und „Daseinsvorsorge " allgemein als Themen der Verwaltungsrechtswissenschaft anerkannt. Die Schwierigkeiten, diesen nicht neuen, aber i n neuerer Zeit wichtiger als früher gewordenen Erscheinungen der Verwaltungspraxis mit dem überkommenen System unseres öffentlichen Rechts gerecht zu werden, haben sich als bedeutend erwiesen. Unser öffentliches Recht, das sich vorwiegend an der Antithese von Staatsbürger und Staatsgewalt ausrichtet, paßt auf sie nur teilweise. So werden weite Bereiche des nicht befehlenden Staatshandelns herkömmlich dem Privatrecht zugerechnet. Teilweise ist die Zuordnung einer Tätigkeit zum öffentlichen oder zum privaten Recht von historischen oder anderen Zufälligkeiten abhängig, denen eine innere Berechtigung fehlt. Die damit aufgeworfenen Fragen werden nicht i n allen Zweigen der Verwaltung, die man als leistende bezeichnen kann, i n gleicher Weise akut. I m Bereich der Fürsorge oder der sozialen Versicherungen bestehen zum Beispiel ziemlich festgefügte gesetzliche Regeln. Der interessantere und problematischere Teil der nicht befehlenden Verwaltung ist derjenige des relativ freien wirtschaftlichen Handelns der öffentlichen Hand, wo sich Formen entwickelt haben, die nur schwer ein-

14

Einleitung

zuordnen sind. Insbesondere ist an die öffentlichen Unternehmungen und Anstalten, an die offenen und verdeckten Subventionen zu denken. Unter Beschränkung auf sie w i r d es unsere Aufgabe sein, zu untersuchen, inwieweit schon bei der spezialgesetzlichen Ausgestaltung die Besonderheiten der Leistungsverwaltung berücksichtigt wurden, und mehr noch, welche allgemeinen Grundsätze auf sie anzuwenden sind. Unser Ziel ist es nicht, einen neuen Begriff der Verwaltung auszubilden. Ein solches Unterfangen wäre nicht nur für eine Untersuchung, die sich auf ein Teilgebiet beschränkt, zu ehrgeizig. Es ist vielmehr auch zu bezweifeln, daß sich ein solcher Begriff, der gleichzeitig eine umfassende und abschließende Definition der Staatsaufgaben geben müßte, überhaupt entwickeln läßt 1 . Der Gefahr, daß sich ein angeblich materieller Verwaltungsbegriff sehr schnell — ebenso wie die Unterscheidung von öffentlichem und privatem Recht — als formelle Abgrenzung entpuppte, wäre kaum zu begegnen. Wie die Staatsaufgaben mit den sozialen Bedürfnissen wechseln, so muß sich auch der Begriff der Verwaltung verändern. I h n ein- für allemal festzulegen, ist darum ein untauglicher Versuch, der notwendig zur Verengung des Blickfeldes und zur Verkennung der Wirklichkeit führen muß. W i r würden so denselben Fehler wiederholen, den Edgar Loening i n seiner Besprechung von Otto Mayers „Theorie des französischen Verwaltungsrechts" kritisierte, als er von der unausrottbaren Neigung des menschlichen Geistes sprach, die von ihm gebildeten Begriffe als selbständige Wesen zu betrachten, denen auch außerhalb des menschlichen Geistes reale Existenz zukomme 2 . I m Vordergrund unseres Interesses steht nicht die alte, i n der Vergangenheit mit eher zu viel als zu wenig Mühe behandelte Frage, ob und inwieweit öffentliches oder privates Recht angewendet werde oder anzuwenden sei. Sich auf sie zu konzentrieren, wäre vertretbar gewesen, wenn die Entscheidung für das öffentliche oder private Recht zugleich die materiellrechtlichen Probleme lösen könnte. Davon kann nicht die Rede sein: Einerseits haben w i r noch kaum hinreichend ausgebildete Formen des öffentlichen Rechts, die auf die Leistungsverwaltung zugeschnitten sind, andererseits ist es nicht, jedenfalls nicht mehr, angängig, sich auf den Satz „Fiscus jure privato utitur" zurückzuziehen. Die A n t w o r t auf die Frage nach der Anwendung öffentlichen 1 Vgl. dazu Herb. Krüger, Staatslehre, S. 759 ff., der es m i t Recht für u n möglich erklärt, die Aufgaben des Staates a p r i o r i ein- f ü r allemal festzulegen. Forsthoff, Lehrbuch I 9 , S. 1 meint, die V e r w a l t u n g lasse sich nicht definieren, sondern lediglich umschreiben. 2 E. Loening, i n : Schmollers Jahrbuch, N F X I , 1887, S. 121.

Einleitung

oder privaten Rechts stellt uns also, gleichgültig wie sie ausfällt, vor neue und größere Schwierigkeiten. Die Grundlagen unseres heutigen Verwaltungsrechts wurden i n einer Zeit gelegt, als der Staat sich verhältnismäßig weit von wirtschaftlicher Betätigung zurückgezogen hatte. Vielleicht noch wichtiger ist, daß ihr die damals herrschenden Überzeugungen sehr kritisch gegenüberstanden, also die wirtschaftlichen Staatsaufgaben eng umgrenzten. Heute ist dagegen d i e V o r s t e l l u n g des „methodisch

einspurigen

Polizeistaates",

d. h. eines Staates, der sich i m wesentlichen auf die Gewährleistung von Sicherheit und Ordnung beschränkte, überwunden, und es scheint manchmal, als ob man zum Verwaltungsstil des 18. Jahrhunderts zurückgekehrt sei 3 . Daher ist für das Verständnis mancher heutiger Verwaltungspraktiken ein Rückblick i n die vorliberale Zeit nützlich. Eine solche historische Betrachtung w i r d nur derjenige für sinnlos erklären, der i n dem Vorurteil befangen ist, die Geschichte des modernen Staates beginne erst mit der französischen Revolution und ihren Folgen i n Deutschland und alles, war vorher liege, sei durch den tiefen Einschnitt dieses Ereignisses bedeutungslos geworden. Eine genauere Analyse zeigt jedoch immer wieder, daß die Tradition des deutschen öffentlichen Rechts nie ganz unterbrochen wurde und w i r in vielem noch heute auf Grundlagen aufbauen, die i m 18. Jahrhundert und früher gelegt wurden 4 .

3 So Röttgen, DVB1. 1955, 486. Was H. Triepel, Die Reichsaufsicht, S. 7 f. f ü r das Staatsrecht von der Rechtskontinuität ausführt, gilt auch für das Verwaltungsrecht. 4

Α . Leistende V e r w a l t u n g i n geschichtlicher Sicht

Erstes Kapitel

Nichthoheitliche, insbesondere leistende Verwaltung im 18. Jahrhundert I. Tatsächlicher Hintergrund: Die wohlfahrtsfördernde Verwaltung, ihre Mittel und Ziele Für jede Epoche seit Beginn des Merkantilismus 1 läßt sich feststellen, daß der Staat die Gestaltung der Wirtschafts- und Sozialordnung als seine Aufgabe betrachtete und i n vielerlei Formen versuchte, ihr gerecht zu werden. Die Bereiche der Wirtschaft, denen er seine A u f merksamkeit i n besonderem Maße zuwandte, haben je nach der Bedeutung, welche den einzelnen Wirtschaftszweigen zukam, gewechselt. 1. Agrarverfassung und Staatsverfassung, insbesondere Domänenwirtschaft

So ist die Bedeutung der staatlichen Agrarwirtschaft und der Domänen schon i m 19. Jahrhundert entscheidend zurückgegangen, und heute können w i r ihre Reste kaum noch erkennen. Und doch war die Verwaltung des staatlichen (landesherrlichen) Grundbesitzes bis zum Ende des 18. Jahrhunderts einer der wichtigsten Zweige der Staatsverwaltung. Sie zeigt noch eine halbfeudale Verquickung von Staatsund Agrarverfassung und damit von Staat und Wirtschaft. M i t dem Eigentum an bestimmten Gütern waren Hoheitsrechte der Justiz und Verwaltung verbunden. Der Staat (Landesherr) konnte i n unterster Instanz auf dem Lande weithin nur als Eigentümer tätig werden 2 . Die Funktionen der unteren Behörden wurden teilweise von adeligen Her1 Vorher w a r eine Handelspolitik, die ein größeres Gebiet unter einheitlichen wirtschaftlichen Gesichtspunkten leitete, die Ausnahme. Vgl. etwa Rachel, Handelspolitik bis 1713, S. 6. I n der früheren Zeit findet sich freilich eine sehr kräftige städtische Wirtschaftspolitik. 2 Z u r teilweisen, nicht vollständigen Parallelität von landesherrlicher u n d adeliger Jurisdiktion vgl. Rosenthal I , S. 196, I I , S. 4, 41, 108 f.; Wirschinger , S. 162, 178 ff.

2 Rüfner

1. K a p i t e l : Leistungsver waltung i m

. Jh.

r e n ausgeübt, u n d z w a r s o w o h l i m G e b i e t der westdeutschen G r u n d herrschaft, w i e auch der ostdeutschen G u t s h e r r s c h a f t 3 . D i e D o m ä n e n w a r e n w i c h t i g e , i n d e r L i t e r a t u r stets a n erster S t e l l e g e n a n n t e E i n n a h m e q u e l l e n f ü r d e n S t a a t 4 . Sie w u r d e n v o r a l l e m v e r pachtet, u m d i e S t a a t s e i n n a h m e n stetiger z u machen, als dies b e i staatlicher E i g e n w i r t s c h a f t m ö g l i c h gewesen w ä r e . U m der S t e i g e r u n g d e r E i n k ü n f t e w i l l e n k ü m m e r t e sich d e r S t a a t auch u m d i e D o m ä n e n wirtschaft. Die Domänenpächter standen unter ständiger Aufsicht. M a n h o f f t e , sie so i n d e n S t a n d z u setzen, i h r e n V e r p f l i c h t u n g e n nachzuk o m m e n u n d bei Neuverpachtungen höhere Pachtsummen vereinbaren z u k ö n n e n 5 . D i e D o m ä n e n w a r e n d a h e r t r o t z V e r p a c h t u n g zugleich M i t » Vgl. Knapp , Bauernbefreiung I, bes. S. 20 ff., S. 37 ff.; Hausherr 3, S. 124ff., 377 ff.; Kulischer , Wirtschaftsgeschichte, S. 87 ff.; Lütge, Geschichte der deutschen Agrarverfassung, S. 100 ff. — Z u den verschiedenen Formen und Abstufungen der Grundherrschaft vgl. Rössler-Franz, S. 373 ff.; zu den Besonderheiten der mitteldeutschen Grundherrschaft, die i n mancher Hinsicht zwischen Ost u n d West steht, siehe Lütge, Die mitteldeutsche Grundherrschaft 2 . 4 Bis w e i t i n die Neuzeit h i n e i n w a r die staatliche Finanzwirtschaft p r i n zipiell auf die E i n k ü n f t e des Kammerguts, der Domänen und der Regalien beschränkt. Ständige Steuern entwickelten sich erst allmählich unter dauerndem Widerstand der Stände u n d nicht i n ausreichendem Maße. Die Stände bewüligten, Steuern regelmäßig n u r f ü r beschränkte Zeit und f ü r beschränkte Zwecke. Vgl. dazu Härtung, Verfassungsgeschichte 7 , S. 89 f.; F. L . Carsten , Princes and Parliaments i n Germany, S. 72 ff. (für Württemberg) u n d S. 228 ff. (für Sachsen). Allgemeine Auffassung w a r i m 18. Jh., daß die Fürsten i n f r ü heren Zeiten ganz auf die Einkünfte ihrer Kammergüter angewiesen gewesen seien. Vgl. dazu Moser , L H Steuer, S. 12; Pütter, Rechtsfälle I, 3. Teil, S. 560; v.Justi I I , S. 97 ff. unter Hinweis auf die Gründung Roms u n d die ältesten Zeiten i n Ägypten — eine der typischen Legenden, w i e sie i n der Aufklärungszeit üblich waren. I n Preußen wurden die Domäneneinkünfte unter Friedrich Wilhelm I. sehr gesteigert. Sie betrugen 1713 1,6 M i l l i o n e n Taler gegen 2,4 M i l l i o n e n Steuern, 1740 w a r das Verhältnis 3,3' zu 3,6 Millionen, so daß sich damals Steuern u n d Domäneneinkünfte fast die Waage hielten. 1786 gingen 7—8 M i l l i o n e n aus den Domänen u n d 10—11 M i l l i o n e n aus Steuern ein. Vgl. Schmoller, Die Epochen der preußischen Finanzpolitik, i n seinem Jahrbuch, 1. Jg., 1. Heft (1877), S. 71 u n d 74. Z u r Problematik, ob es nicht besser sei, die Domänen zu verkaufen, da ihre Erträgnisse oft der 5- und mehrprozentigen Verzinsung der Staatsschuld nicht entsprächen u n d k a u m 2—3 °/o erreichten, vgl. v. Justi I I , S. 103 ff., der von einem Verkauf fast aller österreichischen Domänen i n dieser Zeit (2. A u f l . 1758!) berichtet. 5 v. Justi I I , S. 71 f., der ausdrücklich bemerkt, man dürfte die Sorge f ü r die Verbesserung der Einkünfte nicht allein den Pächtern überlassen. U m die Verbesserung zum V o r t e i l des Verpächters auszunutzen, empfiehlt v. Justi I I , S. 124 kurzfristige Verpachtung auf 6, höchstens 9 Jahre. Dann soll aufgrund der Verbesserung zu einem erhöhten Preis neu verpachtet werden. I n Preußen w u r d e unter Friedrich Wilhelm I. genau nach diesen Prinzipien gewirtschaftet. Vgl. dazu Naudé, Getreidehandelspolitik bis 1740, S. 199 ff.: Der K ö n i g verlangte eine strenge Rechnungs- u n d Buchführung. E r erteilte direkte Ermahnungen und Instruktionen. Zahlreiche Einzel vor Schriften v. a. des Haushaltsreglements für die Ä m t e r des Königreichs Preußen v. 23. 7.1731 (Acta Bor. Behördenorganisation I I , S. 107 ff.) zeigen, daß der K ö n i g einen starken E i n fluß auf die Domänenwirtschaft ausübte. Vgl. auch Hausherr 3, S. 262, der von der strengen Beaufsichtigung der Domänenpächter i n Preußen berichtet. Die Behörden hätten auch selbst Meliorationen durchgeführt, u m höhere Erträge und höhere Pachten zu erzielen.

I. Tatsächlicher H i n t e r g r u n d

19

tei der staatlichen Wirtschaftspolitik. Die strenge staatliche Aufsicht bewirkte — zumindest i n Preußen —, daß die Domänen fortschrittliche Mustergüter wurden, welche zum Vorbild der privaten Landwirtschaft dienten 6 . So förderten die Domänen, obwohl unmittelbar nicht dies, sondern nur die Erzielung hoher Einnahmen angestrebt wurde 7 , zugleich die Ernährung des Volkes und die Produktivität der Volkswirtschaft. 2. Magazinwirtschaft als Instrument der Daseinsvorsorge und Wirtschaftspolitik

Eine bewußte Vorsorge für die Volksernährung gab es weniger auf dem Gebiete der landwirtschaftlichen Produktion als bei der Regulierung des Handels, speziell des Getreidehandels 8 . Dafür wurden zunächst Mittel der befehlenden Reglementierung eingesetzt, vor allem Importund noch mehr Exportverbote, welche das Getreide i m Lande halten sollten 9 . Sodann gab es besonders i n den Städten — und hier schon seit dem Mittelalter — komplizierte Marktordnungen und Getreidetaxen, welche sicherstellen sollten, daß genügend Getreide zu angemessenen Preisen auf dem Markt angeboten wurde. So wurden z.B. die ersten Marktstunden dem Einkauf der einheimischen Bevölkerung vorbehalten 10 . Auch damals erwies sich schon, daß durch Verbote und Gebote allein Mangel und Überfluß nicht gesteuert werden konnten. Die Schwankungen der Getreidepreise waren außerordentlich groß 11 , w e i l der 6

Vgl. dazu Naudé, Getreidehandelspolitik bis 1740, S. 201. Die Domänen w u r d e n an den Meistbietenden verpachtet, Hausherr 3, S. 262; vgl. aber auch Naudé -Skalweit, S. 8 ff. 8 M a n hielt den Kornpreis f ü r den wichtigsten Preis, w e i l er alle anderen Preise bestimme. Vgl. J. v. Sonnenfels, § 191 und § 198. 9 Vgl. dazu Naudé, Getreidehandelspolitik der Europäischen Staaten v o m 13. bis zum 18. Jahrhundert; ders., Getreidehandelspolitik und Kriegsmagazinv e r w a l t u n g Brandenburg-Preußens bis 1740; f ü r das Herzogtum Weimar vgl. Mentz, S. 214 ff.; speziell zu den städtischen Maßnahmen, die meist auf eine Behinderung des Exports hinausliefen, vgl. Naudé , Deutsche städtische Getreidehandelspolitik, S. 5 ff. 10 Vgl. Naudé, Getreidehandelspolitik bis 1740, S. 4 zu dem letzten P u n k t ; allgemein vgl. ebda. S. 3 ff. und ders., Getreidehandelspolitik der Europ. Staaten, S. 17. Dort w i r d auch darauf hingewiesen, daß der Getreidehandel i n ältester Zeit rein lokal von den Städten zu ihren Gunsten reguliert wurde. Siehe auch Naudé, Deutsche städtische Getreidehandelspolitik, bes. S. 8 ff., wo er die Maßnahmen der Städte i m einzelnen beschreibt, welche besonders eine Ausschaltung des Zwischenhandels bezweckten. 11 Vgl. die Angaben bei Naudé, Getreidehandelspolitik bis 1740, S. 571 f.; Z u r Zeit Friedrich Wilhelms I. (1713—1740) betrug der höchste Roggenpreis i n B e r l i n 1 Taler 22 Groschen (1720), der niedrigste 10 Groschen (1730). Der Weizenpreis bewegte sich zwischen 2 Talern 18 Groschen (1740) u n d 18 Groschen (1730, 1732, 1733). I m Jahre 1740 lag der höchste Roggenpreis bei 1 Taler 21 Groschen, der niedrigste bei 21 Groschen. 7

2*

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1. K a p i t e l : Leistungsver waltung i m 18. Jh.

A u s g l e i c h w e g e n der schlechten T r a n s p o r t m ö g l i c h k e i t e n n u r sehr beschränkt möglich war. U m d e m P r e i s v e r f a l l i n g u t e n u n d der H u n g e r s n o t i n schlechten J a h r e n z u begegnen, w u r d e n i n d e n S t ä d t e n schon i m M i t t e l a l t e r 1 2 , i n d e n T e r r i t o r i e n erst s p ä t e r 1 3 , G e t r e i d e m a g a z i n e e r r i c h t e t . Sie s o l l t e n i n Z e i t e n des Überflusses G e t r e i d e v o m M a r k t a u f k a u f e n u n d es i n J a h r e n der M i ß e r n t e a b g e b e n 1 4 . M a n c h e r o r t s f i n d e n sich auch besondere A b g a b e n , w e l c h e eine kostenlose A u f f ü l l u n g d e r M a g a z i n e e r m ö g l i c h t e n 1 5 . Selbst w e n n d i e M a g a z i n e i h r G e t r e i d e ganz a u f d e m M a r k t k a u f t e n , k o n n t e n sie, sofern sie g u t g e f ü h r t w u r d e n , m i t G e w i n n oder w e n i g s t e n s ohne V e r l u s t arbeiten, da sie zu d e n b i l l i g e n Z e i t e n e i n kauften u n d zu den teuren verkauften 16. I n Preußen begann eine zielbewußte Magazinpolitik erst unter Friedrich Wilhelm I. Er dachte allerdings zunächst noch an Kriegsmagazine u n d w a r darauf bedacht, einen ausreichenden Vorrat für seine Armee zu halten 1 7 . I m m e r h i n w u r d e i n der I n s t r u k t i o n f ü r das Generaldirektorium von 1722 das Ziel, m i t H i l f e der Magazine den Getreidepreis zu regulieren und i n billigen Zeiten einzukaufen, i n teuren zu verkaufen, k l a r ausgesprochen 18 . Jedoch sind i n der Praxis von Friedrich W i l h e l m I. erst Ansätze einer solchen P o l i t i k erkennbar. Der K ö n i g w a r allzu sehr erpicht, seine neugebauten Magazine zu füllen, als daß er auf wohlfeile Zeiten gewartet hätte. Er nutzte sogar sich bietende Möglichkeiten n u r selten aus u n d zahlte auch i n wohlfeilen Jahren seinen Pächtern die Sätze der Kammertaxe, so daß diese guten Nutzen aus den Magazinen zogen 1 9 . Andererseits ließ er auch zugunsten seiner Magazin12 Naudé, Deutsche städtische Getreidehandelspolitik, S. 20; Hausherr 3, S. 21. Danach hatten die städtischen Magazine ein verhältnismäßig großes Fassungsvermögen. 13 Naudé , Getreidehandelspolitik bis 1740, S. 20 f¥. Die Anfänge der territorialen Magazinpolitik liegen i m 16. Jahrhundert. 14 v. Justi I, S. 288. 15 So etwa i n Stettin, w o von jeder Last K o r n bei der Ausfuhr eine Abgabe, die Taxe, erhoben wurde. Vgl. Naudé , Getreidehandelspolitik bis 1740, S. 6; siehe ebenda, S. 279 f. zur Kriegsmetze i n Brandenburg, die aber später zugunsten des Einkaufs zurückging. Auch v. Justi I I , S. 546 erwähnt die Kriegsmetze oder das Magazingetreide, meint aber, daß sie abgelegenen Gegenden oft sehr lästig seien. 16 Z u den Verkaufspreisen der preußischen Magazine vgl. Naudé, Getreidehandelspolitik bis 1740, S. 304 ff. Bedenken gegen die Wirtschaftlichkeit der großen Magazine finden sich bei v. Sonnenfels, §§ 194 ff., der vorschlug, man solle lieber Privatleute unter der K o n t r o l l e der Polizei zur Anlegung von V o r räten veranlassen. 17 Naudé, Getreidehandelspolitik bis 1740, S. 195 f. u n d S. 281. Überhaupt scheint sich das landesherrliche Magazinwesen aus den Kriegsmagazinen entwickelt zu haben, v. Justi I I , S. 607 meint zwar, daß die Magazine f ü r das L a n d von den Magazinen für das Kriegsheer verschieden sein müßten. Jedoch k ö n n ten erstere auch dem Kriegsheer erforderlichenfalls zugute kommen. 18 Naudé, Getreidehandelspolitik bis 1740, S. 280. 19 Vgl. Naudé, Getreidehandelspolitik bis 1740, S. 281 ff. Kammertaxe ist der f ü r die einzelnen Provinzen verschiedene Durchschnittspreis des Korns, den die Amtskammer errechnete u n d zur Grundlage der Pachtpreise nahm. Naudé, ebda., S. 202. Z u r Bevorzugung der Domänenpächter bei den Magazineinkäufen vgl. auch Hausherr 3, S. 262.

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einkäufe die Getreideausfuhr verbieten, so daß die Produzenten u. U. davon Nachteil hatten2«*. Erst Friedrich d. Gr. handelte planmäßig nach den v o n seinem Vater theoretisch angenommenen Grundsätzen, indem er immer i n billigen Jahren kaufte, i n teuren verkaufte und sich nicht scheute, die Bestände seiner Magazine wechseln zu lassen. So gelang es ihm, maßgebenden Einfluß auf die Preise zu erhalten und eine gewisse Stetigkeit auf den inländischen M ä r k t e n zu erreichen 2 1 . E r verzichtete zwar nicht ganz auf Reglementierungen der E i n und A u s f u h r 2 2 , aber das H a u p t m i t t e l seiner P o l i t i k waren die Magazine, m i t denen er die Preise manipulierte. Nach den Kabinettsordres v o m 4. 8. und 13. 9.1742 (an den Chef der schlesischen Provinzialverwaltung v. Münchow) sollten die Magazine beim Sinken des Preises unter 16—18 Groschen für den Berliner Scheffel kaufen, beim Steigen über 1 Reichstaler 8 Groschen v e r kaufen 2 3 . Der obere Interventionspreis betrug also etwa das Doppelte des unteren. Aus den Tabellen läßt sich ersehen, daß diese P o l i t i k während der Regierung Friedrichs d. Gr. i m ganzen erfolgreich, durchgehalten wurde. Die Jahreshöchstnotierungen lagen i n aller Regel weniger als doppelt so hoch wie die Tiefstpreise 2 4 . Abgesehen von Verkäufen zur Balancierung der Preise w u r d e n i n Notfällen Vorräte auch zu verbilligten Preisen (z. T. sogar kostenlos) u n d vorschußweise als Saatgut ausgegeben 25 . Ganz besonders bewährte sich das Magazinsystem Friedrichs d. Gr. i n der Teuerung von 1771/72, der größten Hungersnot des 18. Jahrhunderts 2 6 .

Die Getreidemagazine sind das Hauptbeispiel einer umfassenden territorialen Daseinsvorsorge 27 i n älterer Zeit. Sie zeigen eindrucksvoll, wie Mittel der leistenden Verwaltung i n manchen Fällen schon damals dem hoheitlichen Befehl überlegen waren. 3. Staatliche Leistungen im Verkehrswesen

Die Magazine wurden nur wegen ihres unmittelbaren Nutzens errichtet, die Absicht, dem Fiskus Einnahmen zu verschaffen, wurde mit 20 So f ü r Cleve, M a r k , Geldern und Mörs Verbot der Roggenausfuhr durch E d i k t v. 2.1.1727, das erst am 12.6'. 1727 wieder aufgehoben wurde. Vgl. Naudé, Getreidehandelspolitik bis 1740, S. 423 ff. 21 Naudé, Getreidehandelspolitik bis 1740, S. 281 und S. 293. 22 Vgl. Naudé -Skalweit, S.60ff.; Skalweit, S. 10 ff., 24 ff. 23 Vgl. Naudé- Skalweit, S. 203. I n der I n s t r u k t i o n f ü r das Generaldirekt o r i u m v o m 20. 5.1748 w a r f ü r die m i t t l e r e n Provinzen ein Mindestpreis von 18 Groschen und ein Höchstpreis von 1 Reichstaler vorgesehen. Vgl. ebda., S. 214. Das w a r jedoch ein zu ehrgeiziges Programm, w e n n auch die Magdeburger Notierungen, die sich ebda., S. 607 ff. finden, lange Jahre eine erstaunliche Stabilität zeigten. 2 * Naudé -Skalweit, S. 590 ff.; Skalweit, S. 647 ff. 2 ® Naudé -Skalweit, S. 237 ff. 2 β Skalweit 3 S. 129 ff. Über Fehler i n der Magazinpolitik Friedrichs d. Gr., insbesondere über falsche Sparsamkeit bei der Ausführung der Magazinbauten vgl. ebda., S. 58 ff. 27 Die Abgabe v o n v e r b i l l i g t e m Magazingetreide konnte auch auf die ärmeren Bevölkerungskreise beschränkt werden u n d so Züge der sozialen Fürsorge annehmen. I m Jahre 1720 wurde ζ. B. der Verkauf aus dem Berliner Magazin auf die Unvermögenden und A r m e n beschränkt. Vgl. Naudé, Getreidehandelsp o l i t i k bis 1740, S. 305. I m Herzogtum Weimar w u r d e 1771/72 B r o t und Getreide an die A r m e n zu verbilligten Preisen abgegeben. Vgl. Mentz, S. 184.

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1. K a p i t e l : Leistungsver waltung i m 18. Jh.

ihnen nicht verfolgt. Von vielen anderen Leistungen der öffentlichen Hand, vor allem i m Verkehrswesen, muß das Gegenteil gesagt werden. Sie sollten i n erster Linie der Ausnutzung eines landesherrlichen Regals dienen, und es ist sehr oft kaum zu erkennen, wo eine gebührenartige Leistung für die Benutzung von Einrichtungen vorliegt und wo i m Grunde eine Steuer erhoben wurde. So gehörte der Bau und die Unterhaltung von Straßen, Brücken und Wasserwegen zu den wichtigsten Leistungen zugunsten der Allgemeinheit 2 8 . Sie wurden damals nicht wie heute kostenlos erbracht und aus Steuermitteln finanziert, vielmehr mußten die Benutzer wenigstens i m Fernverkehr (im Lokalverkehr gab es Befreiungen zugunsten der Bewohner nahegelegener Orte) durch Wege-, Brücken- und Wasserzölle die notwendigen M i t t e l aufbringen. Eine rechtliche Qualifikation dieser Abgaben nach heutigen Kategorien ist außerordentlich schwierig. Das Recht zu ihrer Erhebung galt als landesherrliches Regal 29 . Zölle konnten auch anderen Personen als den Landesherren verliehen, verpfändet oder verkauft werden 3 0 und wurden so zu nutzbaren Privatrechten 31 . Wohl gerade dadurch ging der Zusammenhang zwischen den Unterhaltungskosten der Verkehrswege und den Einnahmen aus den Zöllen dem Bewußtsein der Zollinhaber verloren. Die Klagen über die mangelhafte Unterhaltung der Straßen sind jedenfalls i m 18. Jahrhundert außerordentlich häufig 3 2 . Es gab wohl viele Zollherren, welche für ihre Zolleinnahmen überhaupt keine Gegenleistung erbrachten, so daß der Zoll zu einer steuerartigen Verkehrsabgabe wurde 3 3 . Die Zahl der Zollstätten wurde allgemein als 28 Vgl. dazu Voigt , Verkehr I I , 2, S. 237 ff., 314, 415 ff. 29 v. Justi I I , S. 145, 153 f. Reichsgesetzlich w a r jedoch' die Einrichtung neuer u n d die Erhöhung alter Zölle verboten, da das Zollregal allzu sehr mißbraucht worden war. Jedoch berichtet v. Justi (ebda., S. 153 f.) v o n einer Exemtion Österreichs und Brandenburgs. Das brandenburgische P r i v i l e g w a r jedoch bestritten. Vgl. dazu H. Rachel , Handelspolitik bis 1713, S. 15 ff. so Rachel , Handelspolitik bis 1713, S. 15. Es scheint jedoch, daß die Zölle der vielen kleinen u n d großen deutschen Landesherren gegenüber den privaten i m m e r die größere Bedeutung hatten, v. Justi erwähnt die privaten Zölle z. B. überhaupt nicht. 31 Vgl. dazu und zu den rechtlichen Konsequenzen hinsichtlich der Kompetenzverteilung i n Preußen, die daraus gezogen wurden, Rüfner, Verwaltungsrechtsschutz, S. 107. 32 Vgl. v. Justi I I , S. 148 f., der den guten Zustand der Straßen i n Österreich u n d i n China (!) preist u n d die Verhältnisse i m übrigen Reich tadelt. 33 v. Justi I I , S. 129 f., 151 f. erklärt die Erzielung von Einnahmen i m m e r h i n zu einem erlaubten Nebenzweck der Zölle, w e n n er auch S. 148 f. v o r der Schilderung der betrüblichen Zustände ausgeführt hat, der Hauptendzweck sei die Sicherheit u n d Bequemlichkeit der Landstraßen und die Beförderung des Commercii. E r gibt jedoch zu, daß es damit i n Deutschland schlecht aussehe, u n d je schärfer man gewöhnlich i n einem Lande m i t Zöllen und Geleite verfahre, desto weniger sei man auf gute Straßen bedacht. — I n Brandenburg w u r d e die Rechtfertigung der Zölle bereits i m 16. Jahrhundert fallen gelassen.

I. Tatsächlicher Hintergrund

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zu groß und als bedeutendes Hindernis des Verkehrs empfunden 34 . Außer den Wege- und Brückengeldern wurden kraft des landesherrlichen Geleitregals (zusätzlich) Geleitgelder erhoben, welche ursprünglich als Gegenleistung für die Begleitung i m Interesse der Sicherheit gedacht waren. Jedoch entwickelte sich auch diese Abgabe zu einer A r t von Steuer ohne Gegenleistung 35 . I m ganzen kann man wohl sagen, daß bei den Verkehrsabgaben nicht die Leistung des Staates für die Untertanen, sondern die fiskalischen Einnahmen i m Vordergrund standen. Diese Abgaben waren darum wirtschaftlich gesehen eher Steuern als Gebühren. Das zeigt sich nicht zuletzt i n ihrer recht erheblichen Differenzierung für verschiedene Warengruppen. Sie hatten damit ähnliche Funktionen wie heute eine differenzierende Umsatzsteuer oder ein Außenzoll. Verkehrsabgaben und Akzise waren daher ungeachtet ihrer verschiedenen juristischen Natur von ähnlicher praktischer Wirkung 3 6 . I m Zusammenhang mit dem Wegeregal ist das Postregal zu sehen, das auf die Wegehoheit gegründet wurde. Dem Hause Thum und Taxis war 1615 das Reichspostregal als Lehen verliehen worden. Es konnte sich aber i n Norddeutschland nicht durchsetzen. Dort gab es staatliche Posten, welche entweder das Haus T h u m und Taxis ganz ausschlossen oder i h m nur die Führung einiger frühzeitig angelegter reitender Vgl. Rachel , Handelspolitik bis 1713, S. 14. G. Cohn, Schmollers Jahrbuch, N F . X (1886) S. 648 f. deutet die Auffassung v. Justis w o h l zu Recht als eine radikale K r i t i k der bestehenden Zustände. 34 Vgl. v. Justi I I , S. 152 f., der darauf hinweist, daß selbst mäßige Zölle beschwerlich würden, wenn sie zu oft vorkämen. Die schiffbaren Ströme w ü r d e n zur Bequemlichkeit der Commerden fast ganz unbrauchbar. M a n müsse sich bei der Vielzahl der Elbzölle wundern, wie noch ein Schiff auf der Elbe fahren könne. 35 Vgl. dazu Heckscher, Der Merkantilismus I, 1932, S. 43; v. Justi I I , S. 146 meint, Z o l l und M a u t bedeuteten dasselbe. Das Geleitsgeld sei i m Mittelalter wegen der Unsicherheit entstanden, als die Reisenden u n d Kaufleute von wehrhaften Leuten hätten begleitet werden müssen. Heute sei zwischen Z o l l und Geleit kein großer Unterschied mehr, jedoch werde Z o l l gewöhnlich von Gütern u n d Waren nach deren Beschaffenheit u n d Maß entrichtet, Geleitsgeld dagegen nach der Z a h l der Pferde bezahlt. Daneben werde Wegegeld wegen Ausbesserung der Wege von dem F u h r w e r k e bezahlt, i n manchen Städten sei aus diesem Grunde das Pflastergeld eingeführt. Vgl. zum Geleite noch Rachel, Handelspolitik bis 1713, S. 10 f. m i t Nachweisen. 36 Das M i t t e l des Außenzolls w a r f ü r das zersplitterte Preußen z. B. ganz unbrauchbar. Vgl. Hausherr 3, S. 225 ff.; Schmoller, Preuß. Verfassungsgeschichte, S. 98 f. Z u r Akzise vgl. Schmoller, ebda., S. 96 ff.; Rachel, ebda., S. 505 ff., der m i t Recht darauf hinweist, daß der Unterschied zwischen Akzise u n d Z o l l nicht immer k l a r war. I m m e r h i n findet sich bei v. Justi I I , S. 147 f. eine klare begriffliche Unterscheidung, v. Justi I I , S. 151 ff. spricht sich f ü r eine Differenzierung der Zölle nach handels- u n d gewerbepolitischen Gesichtspunkten aus; er regt allerdings an, Zölle n u r an den Grenzen zu erheben, Geleit- u n d Wegegeld dagegen i m Lande. E i n Z o l l m i t t e n i m Lande m i t U n t e r suchung der Waren sei sinnlos. Daher solle der auf die N a t u r der Sache gegründete Unterschied allenthalben eingeführt werden (S. 147). Vgl. z. B. den kurpfälzischen Chausseetarif v. 12. 6.1766 (bei Bergius, 1. Alphabet, S. 213).

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1. Kapitel Leistungsver waltung i m 18. Jh.

Posten gestatteten. I m Süden machten zwar auch einige Landesherren dem Hause T h u m und Taxis das ausschließliche Privileg streitig und legten fahrende Posten an, i m ganzen beherrschte hier jedoch die kaiserlich privilegierte Post das Feld. Die kleineren und die stark zersplitterten Territorien hatten ohnedies an einer eigenen Post kein großes Interesse 37 . Die Leistungen der Post bestanden i n der Güter- und Personenbeförderung. Vor dem Bau der Eisenbahnen hatte die Post i n beiden Bereichen ein Monopol, da sie das einzige Unternehmen war, das Beförderungsleistungen über weite Strecken an die Allgemeinheit anbot. Sie ist darum der große Vorläufer aller heutigen Betriebe der Daseinsvorsorge auf dem Gebiete des Verkehrs. Ihre Leistungen ließen freilich i n den kleineren Territorien, soweit sie eigene Posten hatten, sehr zu wünschen übrig 3 8 . Strenge Kontrollen sollten die zum Schutz der Post verbotene Mitnahme von Briefen durch Reisende verhindern 3 9 . Auch fand sich die Einrichtung einer besonderen Abgabe an die Post, welche von allen denjenigen entrichtet werden mußte, die gedingte und leichte Fuhren gegen Geld verrichteten, also der Post Konkurrenz machten 40 . Die Posten konnten bei guter Verwaltung i n größeren Staaten (ebenso wie das Unternehmen der T h u m und Taxis) ansehnliche Gewinne abwerfen 41 , und v. Justi meint, daß dies zwar nur ein Nebenzweck des Postregals sei, das die Bequemlichkeit der Reisenden die Beförderung der Commerzien und Gewerbe wie überhaupt die Wohlfahrt des Landes zum Hauptzweck habe, daß aber dieser Nebenzweck sehr wohl wichtig und erstrebenswert sei 42 . 4. Leistungsverwaltung in Städten und Gemeinden

I n den Städten gab es von alters her eine rege Wirtschaftspolitik. Die Versorgung einer großen Menschenmenge — selbst wenn sie nur die Zahl einer heutigen Kleinstadt erreichte 43 — brachte i n einer Zeit, 37 Pütter, Staatsverfassung3 I I , S. 133 ff. ; Moser, Landeshoheit i n Polizeisachen, S. 423 ff.; v. Justi I I , S. 167 ff. Vgl. dazu Badura, S. 193 ff.; Voigt, V e r kehr I I , 2, S. 841 ff. 38 Vgl. dazu v. Justi I I , S. 169 f. 39 Vgl. v. Justi I I , S. 175 ff., der sich gegen allzu scharfe K o n t r o l l e n wendet u n d meint, man solle lieber durch ein mäßiges Porto dafür sorgen, daß die Post benutzt werde. 40 v. Justi I I , S. 176. 41 υ. Justi I I , S. 178, berichtet von 50 000 Reichstalern jährlich i n Sachsen und von der Hälfte dieser Summe i n Hannover. I n Preußen beliefen sich 1741 die Einnahmen auf 459 673, die Ausgaben auf 125 106 Taler. 1786 w a r das V e r hältnis 1 098 265 zu 485 084 Talern. Vgl. Sombart I I 4 , S. 391. 4 2 Vgl. υ. Justi I I , S. 174 ff. « Schmoller, Städtewesen, S. 60 ff. gibt folgende Zahlen: S. 65: K ö l n 1754 44 512 Einw.; S. 82: Mainz 1798 27 000 Einw.; S. 87: Regensburg i m 18. Jh. 20 000—22 000 Einw.; S. 93; Leipzig v. dem 7jähr. K r . 32 384 Einwohner.

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i n w e l c h e r der F e r n t r a n s p o r t v o n L e b e n s m i t t e l n auf d e m L a n d e noch sehr s c h w i e r i g u n d a u f w e n d i g w a r , n i c h t l e i c h t lösbare A u f g a b e n m i t sich. W i r h a b e n schon die städtische G e t r e i d e h a n d e l s p o l i t i k k u r z ges t r e i f t , d i e m i t Stapelrechten, M a r k t o r d n u n g e n , M e i l e n - u n d B a n n r e c h ten, R e g l e m e n t i e r u n g e n der A u s f u h r , A n l e g u n g v o n M a g a z i n e n d i e V e r s o r g u n g sicherzustellen suchte u n d o f t g e n u g d i e B a u e r n d e r U m gegend h a r t b e d r ü c k t e 4 4 . D a r ü b e r h i n a u s w a r e n P r e i s t a x e n f ü r die wichtigsten Lebensmittel vielfach üblich45. W i r f i n d e n i n e i g e n a r t i g e r V e r q u i c k u n g m i t solchen Z w a n g s m a ß r e g e l n der W i r t s c h a f t s p o l i t i k auch E l e m e n t e einer städtischen L e i s t u n g s v e r w a l t u n g . So m u ß t e schon w e g e n der Steuern, z. B . der A k z i s e , d i e W a r e g e w o g e n w e r d e n . Z u g l e i c h w a r die ö f f e n t l i c h e W a a g e f ü r K ä u f e r u n d V e r k ä u f e r e i n S c h u t z m i t t e l gegen Ü b e r v o r t e i l u n g 4 6 . D i e S t ä d t e i h r e r s e i t s b a u t e n die Waage, d e r e n B e n u t z u n g P f l i c h t w a r , z u einer e r g i e b i g e n E i n n a h m e q u e l l e aus. A u c h f ü r andere ö f f e n t l i c h e E i n r i c h t u n g e n , w i e K a u f h ä u s e r , M ä r k t e oder S c h l a c h t h ä u s e r 4 7 , b e s t a n d tatsächlicher oder r e c h t l i c h e r B e n u t z u n g s z w a n g 4 8 . T e i l w e i s e w a r die V e r w a l t u n g dieser A n s t a l t e n ä h n l i c h w i e die der B r ü c k e n g e l d e r an Privatleute verpachtet49. I n K ö l n gab es eine große Anzahl städtischer Arbeiter, welche ihrer MaßZähl- und Wiegetätigkeit an den K r a n e n am Rheinufer, auf den M ä r k t e n und i n den Kaufhäusern nicht n u r i m Interesse der Akzise, sondern auch i m I n t e r esse eines geordneten Handels nachkamen 5 0 . 44 Naudé , Getreidehandelspolitik bis 1740, S. 3 ff. und S. 32; ders., Deutsche städtische Getreidehandelspolitik, S. 5 ίϊ. 45 Vgl. dazu J.v. Sonnenfels, §§ 210 ff., S. 211 ff.,der sich ausdrücklich dagegen wendet, n u r das Getreide zu taxieren, j a gerade das f ü r bedenklich hält. 4β So v. Sonnenfels, § 280, S. 290. 47 Z u m Schlachthaus vgl. auch das Küstriner Polizei-Reglement v. 19.1.1740 (Mylius, Cont. I, S. 309). 48 Vgl. dazu Schmoller, Städtewesen, S. 339, wonach schon vor dem 30jährigen Kriege i n den Städten folgende Einrichtungen vorhanden waren: K o r n magazine, Walken, Schauämter, Kaufhäuser. Ferner S. 346: Aus der Zeit Friedrich Wilhelms I. w i r d geklagt, daß nicht wie vorgeschrieben i m Schlachthause geschlachtet werde. Z u den Schlachthäusern vgl. noch v. Sonnenfels, § 175, S. 173. Vgl. i m übrigen zu den städtischen Einrichtungen Schmoller, ebda., S. 356 ff. A l s Beispiel einer M a r k t o r d n u n g vgl. die Wochenmarktordnung für die größeren Städte des Herzogtums Cleve v o m 19. M a i 1773, bei Bergius, 2. Alphabet, S. 465 ff. D o r t w a r i m § 4 bestimmt, daß alle V i k t u a l i e n u n d Waren, welche die Landleute zur Stadt brachten, auf dem Wochenmarkt zu verkaufen seien und (nach § 10) die Waren bis 11 U h r auf dem ordentlichen Marktplatz auch dann feil zu bieten seien, w e n n kein M a r k t t a g war. A n M a r k t tagen durften (nach § 5) bis 10 U h r n u r die Konsumenten, von zehn bis 11 U h r auch die Bäcker und Brauer, nach 11 U h r erst auch die Höker u n d Kaufleute u n d alle ohne Unterschied kaufen. Vgl. dazu auch Kimmig u n d Rüster, Das Konstanzer Kaufhaus, bes. S. 29 ff. zum Kaufhauszwang u n d zur Zwischenstellung des Kaufhauses zwischen Leistungsverwaltung, Steuerverwaltung und Instrument der Wirtschaftspolitik i m Mittelalter. 49 Schmoller, Städtewesen, S. 357 f. 50 Vgl. dazu Kuske, Die städtischen Handels- u n d Verkehrsarbeiter und die Anfänge städtischer Sozialpolitik i n K ö l n bis zum Ende des 18. Jhds., bes. S. 5 ff.

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1. K a p i t e l : Leistungsver waltung i m 18. Jh.

Ob die Entgelte, welche für die Benutzung dieser Einrichtungen zu entrichten waren, Steuern oder gebührenartige Entgelte waren, ist generell überhaupt nicht und i m Einzelfall nur sehr schwer zu entscheiden. Die Einnahmen aus den Waagen hatten schon wegen ihrer Höhe, die außer Verhältnis zu den Leistungen stand, eher den Charakter einer Steuer, wie teilweise auch offen zugegeben wurde 5 1 . A n weiteren Leistungen der Städte i m 18. Jahrhundert sind die Stadtbeleuchtung 52 , die Müllabfuhr 5 3 , die Wasserversorgung durch Brunnen 5 4 und i n den Dorfgemeinden Gemeindebacköfen 55 zu nennen. 51 Vgl. zu diesem Problem Schmoller , Städtewesen, S. 357 ff. : Die Einnahmen aus der Waage betrugen i m Jahre 1724 i n Königsberg 3081 (bei Gesamteinnahmen von 33 502) Talern, 1712 i n Wesel von der Kornwaage 11 297 (nur Zahlungen der Bürger, nicht der bevorrechtigten Bediensteten, Gesamteinnahmen 20 437) rhein. Taler, i n demselben Jahr i n Cleve 576 (Gesamteinnahmen 7438) rhein. Taler. Aus dieser Höhe ist zu schließen, daß die Waagegelder wirtschaftlich als Steuern zu betrachten waren. I m Etat von Emmerich f ü r 1714 waren die Kornwaagegelder ausdrücklich unter den Steuereinnahmen aufgeführt. 52 v. Sonnenfels, §287, S. 297, der aber anscheinend an die Pflicht der Eigentümer denkt, Laternen an ihren Häusern anzubringen. Die Beleuchtung werde aber besser gegen eine jährliche Entrichtung von der Polizei vorgenommen als von den Eigentümern. Nach der Hessen-Darmstädtischen Laternenordnung v. 30. 9.1767 (Bergius , 4. Alphabet, S. 187 ff.) w u r d e das erforderliche Personal von der fürstlichen Polizeideputation bezahlt. Die Kosten f ü r die Beleuchtung des Schlosses, der fürstlichen Kanzlei usw. t r u g der Landesherr, die des Rathauses, der Stadtkirche u n d des Stadtbrunnens die Stadt, i m ü b r i gen wurden die Kosten umgelegt, und zwar nach „proportionierter Gleichheit" nach Größe u n d Wert der Häuser. F ü r B e r l i n vgl. kgl. Patent v. 6.1.1764 gg. Beschädigung der Laternen, ebda., 3. Alphabet, S. 405 f. F ü r Weimar vgl. Mentz , S. 197: 1733 wurde für die Straßenbeleuchtung ein Laterneninstitut gegründet, das durch Beiträge der Bürger (je nach Rang u n d Stand) finanziert wurde. Z u r Entwicklung der Straßenbeleuchtung vgl. Voigt, Verkehr I I , 2, S. 664 f. 53 v. Sonnenfels , § 177, S. 175 berichtet von einer M ü l l a b f u h r i n den Wiener Vorstädten nach V O v o m 27. 8. 1710, wonach an bestimmten Tagen ein K a r r e n m i t einem Glöckchen durch die Gasse fahren solle, auf welchen der sog. Hausmist gegen nicht mehr als 1 k r . für die Butte geladen werde. F ü r die Innenstadt bestand die V O v. 31. 3. 1705, wonach die Abfälle i n die Donau zu tragen waren, v. Sonnenfels berichtet anschließend auch über die Einrichtung einer städtischen Straßenreinigung, wobei er sich f ü r eine Besorgung durch die Polizei selbst, nicht durch gedungene Unternehmer einsetzt, da dies sparsamer sei (§§ 178 ff., S. 176 ff.). 54 v. Sonnenfels, § 200, S. 201 bemerkt: „Und dann müssen öffentliche Brunnen zu jedermanns unentgeltlichem Gebrauche gehalten werdenEs w a r dies anscheinend die Übung. Jedoch erscheinen i m Haushalt der Stadt Königsberg von 1724 17 Reichstaler Brunnengeld — bei einem Gesamtetat v o n 33 502 Talern. Vgl. dazu Schmoller, Städtewesen, S. 357. Die Wasserversorgung gehörte zu den ältesten Einrichtungen der Daseinsvorsorge. Vgl. etwa für Paris Speckter, S. 56 f. V o n Wasserleitungen berichtet Moser, Reichsstädtische Regimentsverfassung, S. 412 f. bezüglich der Städte Augsburg, Bremen und Hamburg. I n Augsburg erhielten demnach von drei Wassertürmen nicht n u r die öffentlichen Brunnen, sondern fast alle Häuser „lebendiges Wasser". Allerdings darf das insbesondere f ü r die frühere Zeit nicht verallgemeinert werden. Die römischen Wasserleitungen, die verschiedentlich vorhanden waren, z. B. i n K ö l n , Mainz, Trier, Aachen und Metz, verfielen schon frühzeitig. Vgl. dazu Planitz, Die

I. Tatsächlicher Hintergrund Sie w u r d e n t e i l w e i s e u n e n t g e l t l i c h abgegeben, t e i l w e i s e auch g e b ü h r e n a r t i g e E n t g e l t e oder U m l a g e n f i n a n z i e r t 5 6 .

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I n einen anderen Zusammenhang gehören dagegen die Rechte der Bürger auf Holz- u n d teilweise auch auf Torfnutzung 5 7 . H i e r waltet nicht die V o r stellung von einer Leistungsverwaltung, als vielmehr die einer Teilhabe a m gemeinschaftlichen Vermögen 5 8 . E i n e echte L e i s t u n g der V e r w a l t u n g w a r dagegen d i e g r ö ß t e n t e i l s k o m m u n a l e , t e i l w e i s e aber auch staatliche A r m e n f ü r s o r g e , d i e d a m a l s w e i t h i n i n der E r r i c h t u n g v o n A r m e n h ä u s e r n bestand. Es f a n d e n sich auch andere F o r m e n , e t w a die B e v o r z u g u n g b e i g e m e i n d l i c h e n L e i stungen. A n d e r e M a ß n a h m e n der sozialen F ü r s o r g e b e r ü h r t e n sich m i t der G e w e r b e f ö r d e r u n g s p o l i t i k , z. B . die E i n r i c h t u n g v o n S p i n n s t u b e n f ü r die A r m e n oder die A n f ä n g e e i n e r A r b e i t s l o s e n f ü r s o r g e i n P r e u ßen u m d i e W e n d e z u m 19. J a h r h u n d e r t 5 9 . deutsche Stadt, S. 16, 33; f ü r K ö l n vgl. Die Stadt Coin, S. 2, 609 f., wonach die Stadt bis zur Errichtung des städtischen Wasserwerkes i m Jahre 1872 auf Brunnen u n d Pumpen i n den Straßen u n d Häusern angewiesen war. Die Brunnen auf Straßen u n d Plätzen gehörten der Stadt, mußten aber von den anwohnenden Bürgern, i n erster L i n i e den Hausbesitzern, unterhalten w e r den. — Eine städtische Wasserleitung gab es i n Leipzig schon i m Mittelalter. I m 16. Jh. wurden an einem der Flußläufe der Stadt große, durch Wasserkraft betriebene Schöpfräder angelegt, welche das Wasser i n Röhren schöpften. Durch diese Röhren w u r d e n B r u n n e n i n den Höfen der Grundstücke beliefert. Vgl. Weigel, Gemeindebetriebe Leipzig, S. 2. A u d i i n Freiburg existierten seit dem Mittelalter laufende Brunnen, die aus einer Wasserleitung, der Mösleleitung, gespeist wurden. Vgl. dazu Ehrler, Gemeindebetriebe Freiburg, S. 14. I n Königsberg gab es seit dem 13. Jh. Wasserversorgungsanlagen, die öffentliche Brunnen i n der Stadt versorgten u n d bis zum 19. Jh. i n Betrieb waren. Vgl. Neuhaus, Gemeindebetriebe Königsberg, S. 24 f. I n F r a n k f u r t gingen die ältesten Quellwasserleitungen der Stadt schon ins 17. Jh. zurück. Vgl. Busch, in: Landsberg-Schiele-Busch, Gemeindebetriebe, Magdeburg, Naumburg/S.. Frankfurt/M., S. 131 f. 55 Vgl. kgl. preuß. Z i r k u l a r e die Abschaffung der Privatbacköfen u n d E r richtung allgemeiner Backhäuser i n den Dörfern betr. an sämtliche Landräte des Breslauischen Cammerdepartements. Undatiert bei Bergius, 3. Alphabet, S. 26 f.: Gemeindebacköfen sollen bis 1. 8. des laufenden Jahres, spätestens bis zum kommenden F r ü h j a h r 1766 errichtet werden. Nach den Umständen jedes Orts soll wegen des Backlohns und des benötigten Holzes das Notwendige bestimmt werden. A u f die Möglichkeit der Verpachtung der Backöfen w i r d ausdrücklich hingewiesen. 56 Vgl. dazu die vorstehenden Anmerkungen. 57 Vgl. dazu kgl. preuß. VO v. 16. 4. 1783 {Bergius -Beckmann, 8. Alphabet, S. 138 ff.), welche dieses Recht, soweit es hergebracht ist, bestätigt, aber die Ausübung reguliert. Z u der freien Holz- und Torfnutzung u n d ihren Nachteilen vgl. Schmoller, Städtewesen, S. 349 f. 58 Ä h n l i c h sind w o h l die Brauberechtigungen i n den städtischen B r a u häusern einzuordnen. Vgl. dazu v. Justi I, S. 506 ff.; ferner die Brauordnung der Stadt Göttingen v o m 1. 3. 1766, Bergius, 1. Alphabet, S. 233 ff. 59 υ. Sonnenfels, §§ 187 ff., S. 185 ff. nennt zwei A r t e n der Versorgung der A r m e n : Beihilfe aus Armenkassen und Versorgungshäuser, wobei er den letzteren den entschiedenen Vorzug gibt u n d ihre Errichtung auch i n kleineren Städten oder sogar Dörfern empfiehlt. Den A u f w a n d soll der Staat aus seinen

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1. K a p i t e l : Leistungsver waltung i m 18. Jh.

Daneben gab es ähnlich w i e heute staatliche Katastrophenhilfen i n besonderen Notfällen. So gewährte der preußische K ö n i g i m Jahre 1782 an die E i n wohner der Marken, von Schlesien u n d Pommern wegen einer Mißernte als Entschädigung u n d zur Beschaffung neuen Saatguts 200 000 T a l e r e o . 1789 bekamen die Bauern i n Preußen u n d Litauen wegen schlechter Ernte 128 000 Tal e r 6 1 . Auch bei Brandschäden w u r d e m i t größeren Summen geholfen 6 2 . 5. Bankinstitute und Versicherungen der öffentlichen Hand

Eine wesentliche Form der staatlichen Einwirkung auf die Wirtschaft bildete von jeher die Ordnung des Geldwesens. W i r wollen uns nun nicht mit der i m wesentlichen unerfreulichen Geschichte des Münzwesens befassen, die bis zum Ende des 18. Jahrhunderts eine Geschichte allgemeinen M i t t e l n tragen u n d nicht dem Verpflegungshaus der A r m e n einen eigenen Stamm an Einkünften zuweisen. Vgl. aus Bergius(-Beckmann), 2. A l phabet, (1781), S. 195 ff.: Preuß. VO v. 16. 12. 1774 wegen Verpflegung der A r m e n u n d des gänzlich abzustellenden Betteins auf Straßen und i n Häusern i n B e r l i n dazu Publicandum wegen der neuen Armenanstalten v. 20. 12. 1774. Danach w a r das Armenhaus als Arbeitshaus eingerichtet. Die A r m e n w u r d e n i n verschiedenen Klassen darin untergebracht. I n die erste Klasse kommen diejenigen, welche sich ihren Unterhalt nicht durch A r b e i t verschaffen können sowie die Freiwilligen, i n die zweite die m u t w i l l i g e n Bettler. I n der ersten Klasse gibt es Essen und anständige A r b e i t (Spinnen), über die Verpflegungskosten hinausgehender L o h n w i r d ausbezahlt. I n der zweiten Klasse gibt es n u r notdürftige Verpflegung u n d Unterkunft, wobei die A r m e n zum Wollespinnen angehalten werden. — Dagegen sieht die approbierte Armenordnung des Amtes Plauen, ebda., 6. Alphabet, S. 282 ff. periodische Geldunterstützungen an die A r m e n vor. Ebenso das Reglement bei den Armenanstalten i n der Bergstadt Zellerfeld v. 26. 2. 1782, ebda., S. 330 ff. w o aber i m m e r h i n i n § 10 für arbeitsfähige Frauen eine besondere Arbeitsanstalt vorgesehen ist, wo jede Wolle zum Spinnen erhalten könne. Die Mecklenburg-Schwerinsche VO, die Verbesserung des Armenwesens u n d Abstellung der Bettelei betr. v. 17. 12. 1783, ebda., 9. Alphabet, S. 97 ff. sieht eine Naturalversorgung der A r m e n auf dem platten Lande durch ihre vermögenden Miteinwohner vor. Die VO wegen Einrichtung des Armenwesens i n dem Herzogtum Oldenburg v. 1. 8. 1786, ebda., 9. Alphabet, S. 289 ff. sieht i m Abschnitt V Unterstützung durch Naturalien u n d bares Geld, für die Stadt Oldenburg aber i n Abschnitt X I ein Arbeitshaus, für Gebrechliche, Wahnsinnige und K r a n k e (Blinde, Taube, best, bettlägerige Personen), soweit erforderlich, Aufnahme i n das Armenhaus zu B l a n kenburg vor. I n den schlesischen Städten w u r d e n gem. Reglement v. 6. 12. 1764, ebda., 7. Alphabet, S. 319, öffentliche Wollspinnstuben eingerichtet u n d bestimmt, daß alle i n öffentlicher Verpflegung stehenden A r m e n zur W o l l arbeit anzuhalten seien. Nach dem Publicatum des Magistrats zu Hannover v. 7. 1. 1756, ebda., 3. Alphabet, S. 9 sollten die Armen, welche den festgesetzten Preis f ü r Torf nicht bezahlen konnten, „diesen ganzen W i n t e r über" i h r Torf u n d etwas Holz umsonst bekommen. Z u r Bevorzugung bei Abgabe von Magazingetreide vgl. oben A n m . 27. Z u r Arbeitslosenunterstützung siehe Schmoller, Umrisse u n d Untersuchungen, S. 556 (für brotlose Arbeiter der Seidenindustrie). 60 Hertzberg (1783), S. 35. 61 Hertzberg (1789), S. 20. 62 Vgl. Hertzberg (1783), S. 37: 7000 Taler zum Wiederaufbau der kleinen Stadt Falkenburg i n der Neumark; S. 39: 39 000 Taler f ü r den Wiederaufbau der Stadt Jakobshagen i n Pommern; S. 41: 40 000 Taler für den Wiederaufbau abgebrannter Häuser i n schlesischen Städten.

I. Tatsächlicher H i n t e r g r u n d

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fast b e s t ä n d i g e r M ü n z v e r s c h l e c h t e r u n g e n i s t 0 3 . Das P a p i e r g e l d k a m dagegen i m 18. J a h r h u n d e r t i n D e u t s c h l a n d — i m Gegensatz z u r B a n k n o t e — noch w e n i g v o r 6 4 . Gegen die M ü n z v e r s c h l e c h t e r u n g e n h a l f sich der G r o ß v e r k e h r d u r c h E i n r i c h t u n g v o n G i r o b a n k e n u n d b a r g e l d l o s e m Z a h l u n g s v e r k e h r , die noch d a z u d e n V o r t e i l boten, daß G e l d t r a n s p o r t e ü b e r f l ü s s i g w u r d e n . T r ä g e r dieser G i r o b a n k e n w a r e n h ä u f i g S t a a t e n oder Städte. V o n diesen G i r o b a n k e n w u r d e n die L e i h b a n k e n u n d K r e d i t a n s t a l t e n u n t e r schieden, jedoch w a r eine K o m b i n a t i o n b e i d e r F o r m e n h ä u f i g . E i n e solche k o m b i n i e r t e B a n k k o n n t e d a n n eine große H i l f e f ü r d e n Staatsk r e d i t sein u n d auch entsprechend m i ß b r a u c h t w e r d e n 0 5 . E b e n f a l l s z u d e n E i n r i c h t u n g e n des ö f f e n t l i c h e n B a n k w e s e n s , jedoch m e h r f ü r d e n k l e i n e r e n V e r k e h r , s i n d die z a h l r e i c h e n ö f f e n t l i c h e n L e i h a n s t a l t e n der S t ä d t e z u zählen. Sie s o l l t e n d e n G e w e r b e t r e i b e n d e n die G e l d a u f n a h m e gegen S i c h e r h e i t u n d l e i d l i c h e Z i n s e n e r m ö g l i c h e n u n d sie so v o r A u s b e u t u n g schützen u n d zugleich eine G e l e g e n h e i t z u r zinst r a g e n d e n G e l d a n l a g e b i e t e n 6 6 . R e i n soziale M o t i v e w a r e n dagegen f ü r die G r ü n d u n g d e r ersten Sparkassen maßgebend, die es k l e i n e n S p a r e r n e r l a u b e n sollten, i h r G e l d z i n s b r i n g e n d a n z u l e g e n 6 7 . 63

Vgl. dazu etwa Hausherr 3, S. 192 f. I n Preußen wurde das erste Papiergeld auf G r u n d der V O v. 4. 2. 1806 NCC, Tom. X I I , p. 39 i n F o r m der Tresorscheine eingeführt. Der zugleich festgelegte Zwangskurs ließ sich jedoch nicht aufrechterhalten. Während des ganzen 19. Jahrhunderts blieb der Papiergeldumlauf i n Preußen gering. Vgl. dazu v. Rönne3 I I , 2, S. 494 ff. Über Papiergeld i n Österreich vgl. F. Lütge, Deutsche Sozial- u n d Wirtschaftsgeschichte 2 , S. 377 f. I n Sachsen w u r d e n 1772 1,5 M i l l i o n e n Taler Kassenbillets ausgegeben. F ü r sie bestand k e i n Annahmezwang. Vgl. Moser, L H Polizei, S. 402 f.; Römer I I , S, 775 f. 65 Daß die Banken der öffentlichen Hand häufig waren, zeigt v. Justi I, S. 279: „Eine solche Leihebank w i r d auf den K r e d i t des Regenten, der L a n d stände, einer großen Handlungsgesellschaft oder einer wichtigen Handlung treibenden Stadt dergestalt errichtet, d a ß . . V g l . ebda., S. 189 f., wo er die Girobanken beschreibt und definiert (S. 190): „Es ist aber eine Bank oder Banco eine öffentliche Anstalt des Staates . . Ü b e r die hohen Anforderungen an den K r e d i t dieser Anstalten vgl. ebda., S. 280 ff. A l s Beispiel f ü r eine kombinierte Giro- u n d Leihbank vgl. die königlichen „Chiro u n d Lehnbanquen zu B e r l i n u n d Breslau" nach dem preuß. E d i k t v o m 29. 10. 1766, publiziert durch Z i r k u lare de dato Breslau den 15. u n d Glogau, den 19. Dezember 1766, Bergius-Beckmann, 6. Alphabet, S. 287 ff. Diese Bank gab Banknoten aus, die S. 198 ff. i m Muster abgedruckt sind. A l s Beispiel einer ritterschaftlichen Kreditanstalt vgl. das k u r - u n d neumärk. kgl. konfirmierte Ritterschaftskreditreglement v. 14. 6. 1777 m i t kgl. Konfirmation v o m folgenden Tage, Bergius, 3. Alphabet, S. 78 ff. Vgl. ferner die Verfassungsartikel der obrigkeitlich bestätigten Creditkasse für die Erben u n d Grundstücke i n der Stadt Hamburg, bestätigt a m 12. 3. 1783, Bergius-Beckmann, 7. Alphabet, S. 1 ff. 66 Vgl. dazu insbesondere die Leihhausordnung f ü r die Stadt Göttingen v. 2. September 1731, Bergius-Beckmann, 9. Alphabet, S. 238 if.; auch Publicatum des Magistrats zu Hannover wegen des Stadt-Leihhauses v. 25.3.1755, Bergius, 3. Alphabet, S. 406 f.; kgl. preuß. Reglement wegen einer etablierten Leihanstalt i n der Stadt Aschersleben v. 18. 5. 1776, Bergius, 2. Alphabet, S. 320 ff. 67 Vgl. dazu Trende, S. 19 ff.; L . Simon, S. 48; Will, S. 89 ff.; ferner VO wegen Einrichtung einer Ersparungskasse i m Herzogtum Oldenburg v. 1. 8. 1786, Ber64

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1. K a p i t e l : Leistungsver waltung i m 18. Jh.

Soziale u n d w i r t s c h a f t l i c h e M o t i v e b e f ö r d e r t e n d i e E i n f ü h r u n g der F e u e r v e r s i c h e r u n g s a n s t a l t e n . Sie w u r d e n i n der F o r m v o n Versicher u n g s v e r e i n e n a u f G e g e n s e i t i g k e i t als B r a n d a s s e k u r a n z e n oder F e u e r sozietäten e r r i c h t e t . D i e M i t g l i e d s c h a f t i n i h n e n w a r f ü r die g e w ö h n lichen (kontribuablen) B a u e r n Pflicht, f ü r den A d e l freigestellt. F ü r d i e n ö t i g e A u f s i c h t sorgte d e r S t a a t 6 8 . 6. Neuere staatliche Leistungen im Rahmen der merkantilistischen Wirtschaftspolitik W i r h a b e n uns b i s h e r m i t d e r m e h r t r a d i t i o n e l l e n , obgleich i m 18. J a h r h u n d e r t u n d schon v o r h e r i n v i e l e r H i n s i c h t ü b e r die m i t t e l a l t e r l i c h e n F o r m e n h i n a u s e n t w i c k e l t e n V e r w a l t u n g befaßt. W i r w o l l e n uns n u n d e r neueren, v o n d e n I d e e n des M e r k a n t i l i s m u s g e t r a g e n e n s t a a t l i c h e n G e w e r b e f ö r d e r u n g z u w e n d e n . Sie setzte i n d e r A r t , w i e sie i m 18. J a h r h u n d e r t b e t r i e b e n w u r d e , eine umfassende z i e l b e w u ß t e W i r t s c h a f t s p o l i t i k f ü r d e n Gesamtstaat v o r a u s u n d w a r d a h e r ü b e r h a u p t erst i n der Z e i t des A b s o l u t i s m u s m ö g l i c h . „ D e r absolute Staat entwickelte das System des Merkantilismus , indem er die Formen und Methoden seiner Politik auf die Wirtschaft übertrug 69." Erst damals w u r d e n die deutschen T e r r i t o r i e n w e i t g e h e n d z u w i r t s c h a f t l i c h e n E i n gius-Beckmann , 9. Alphabet, S. 265 f. Sie w u r d e ausdrücklich auf Einzahlungen von geringen Leuten u n d geringen Summen beschränkt, w e i l sich f ü r die Unterbringung größerer Summen anderweitig sichere Gelegenheiten finden ließen. 68 Vgl. dazu υ. Justi I, S. 285 ff., der auch die Möglichkeit anderer Versicherungen gegen Wasser- und Hagelschäden sowie gegen Viehsterben erwägt, v. Sonnenfels , § 267, S. 273 ff., welcher die Möglichkeit einer Versicherung auf Gegenseitigkeit u n d die einer Versicherung bei einer Bank gegen feste Prämie erörtert und dabei ersterem den Vorzug gibt. Beispiele für Feuerversicherungen vgl. bei Bergius , 1. Alphabet, S. 172ff.: Rezeß u n d Reglement der kurmärkischen Feuersozietät v. 7. 9. 1765; ebda., S. 191 f t : kgl. preuß. spezielles Feuersozietätsreglement für das platte L a n d des Altenaschen Kreises v. 17. 11. 1772; 3. Alphabet, S. 16 f.: kgl. großbritann. u n d kurfürstl. braunschweig. V O die Brandassecurationssozietät betr. v. 30. Dezember 1750; ebda. S. 17 f.: kgl. großbritann. u n d kurfürstl. braunschweig. V O wegen Assekurierung publiquer u n d zur Miete bewohnender Häuser v. 18. 5. 1754; ebda., 4. Alphabet, S. 37 ff.: Fürstl. Hessen-Darmstädt. Brandassekurationsordnung v. 1. 8. 1777; ebda., S. 61 ff.: Fürstbischöfl. Hildesheim. VO, die Errichtung einer Brandversicherungsgesellschaft betreffend, v. 12.12.1765. F ü r B e r l i n w u r d e durch kgl. Octroi ν. 31. 1. 1765 eine Versicherung, die Assekuranzkammer als Aktiengesellschaft gegründet. Die Versicherung bei i h r w a r f r e i w i l l i g (Bergius, 3. Alphabet, S. 18 ff.). Als Beispiel einer anderen Versicher u n g vgl. kgl. preuß. Reglement an sämtl. Landräte wegen Errichtung einer Assekuranz bei der Rindviehseuche f ü r das Herzogtum Schlesien und der Grafschaft Glatz v. 24. 11. 1765 (ebda., S. 21 ff.). Hiernach sollten Versicherungssozietäten auf Gegenseitigkeit (insgesamt 3) m i t Pflichtmitgliedschaft errichtet werden. I m Herzogtum Weimar wurde eine obligatorische Brandkasse 1768 eingerichtet. Vgl. Mentz , S. 191. A l l g e m e i n zur Entwicklung der Feuerversicherungen vgl. Helmer, Entstehung und E n t w i c k l u n g der öffentlichrechtlichen Brandversicherungsanstalten i n Deutschland. 69 Bülck, Festschrift für Herbert Kraus, S. 30.

I. Tatsächlicher Hintergrund h e i t e n zusammengeschmolzen, erst d a m a l s d i e S t a d t - u n d schaft ü b e r w u n d e n 7 0 .

31 Lokalwirt-

F ü r seine t e r r i t o r i a l e W i r t s c h a f t s p o l i t i k setzte der absolute Staat a l l e i h m z u r V e r f ü g u n g stehenden M i t t e l ein, v o n B e f e h l u n d Z w a n g b i s zur Subvention71. I m V o r d e r g r u n d stand die Außenhandelspolitik. D a es das oberste Z i e l des M e r k a n t i l i s m u s w a r , eine a k t i v e H a n d e l s b i l a n z z u erreichen, suchte er v o r a l l e m d i e A u s f u h r z u f ö r d e r n 7 2 u n d die E i n f u h r e n t b e h r l i c h e r W a r e n (nicht v o n Rohstoffen, d i e es i m L a n d e n i c h t gab) z u b e h i n d e r n . S o w e i t m ö g l i c h , w u r d e n z u diesem Z w e c k v o r a l l e m e i n f u h r h e m m e n d e A u ß e n z ö l l e erhoben, jedoch w a r dieser W e g i n k l e i n e n oder s t a r k z e r s p l i t t e r t e n S t a a t e n n i c h t g a n g b a r 7 3 . M a n h a l f sich m i t d i f f e r e n z i e r e n d e n A k z i s e t a r i f e n 7 4 . A u c h die v i e l f ä l t i g e n B i n n e n z ö l l e u n d Wegegelder w u r d e n j e t z t der H a n d e l s p o l i t i k d i e n s t b a r g e m a c h t 7 5 . H ä u f i g f i n d e n sich auch E i n f u h r v e r b o t e , V e r b o t e des Gebrauchs b e s t i m m t e r f r e m d e r W a r e n ü b e r h a u p t u n d auch v o r E x p o r t v e r b o t e n f ü r n o t w e n d i g e Rohstoffe schreckte m a n n i c h t z u r ü c k , da m a n sich e i n e n g r ö ß e r e n G e w i n n e r h o f f t e , w e n n i m L a n d e h e r g e s t e l l t e W a r e n e x p o r t i e r t w e r d e n k o n n t e n oder w e n i g s t e n s n i c h t i m p o r t i e r t werden mußten76. 70 Vgl. zu der früheren L o k a l - u n d Stadtpolitik u n d ihrer Überwindung Naudé , Die Getreidehandelspolitik der Europäischen Staaten, S. 17; Rachel , Handelspolitik bis 1713, S. 6 u n d S. 501 ff. Übrigens gelang die vollständige Ü b e r w i n d u n g der früheren Zersplitterung dem 18. Jh. nicht mehr. Die Gewerbefreiheit u n d die Aufhebung der alten Z u n f t - und Gewerberechte zu Beginn des 19. Jh. f ü h r t insoweit n u r die P o l i t i k des 18. Jh. konsequent fort. Die i m 18. Jh. geförderten Gewerbe, die Manufakturen u n d Fabriken waren die unzünftigen. Hierdurch wurde die Beseitigung des Zunftzwanges schon angebahnt (vgl. dazu unten S. 35 bei A n m . 96). 71 Bülck, w i e A n m . 69, nennt: Privilegien, Zölle, Stapelrechte, das ius albinagii, Abzugs- und Abschoßgelder, Nachsteuer, Auswanderungsverbot. 72 Erler , Grundprobleme, S. 55 ίϊ., nennt als M i t t e l : Steuer- und K r e d i t e r leichterungen, Subventionen, überteuerte Devisenabnahme und Zollerhebung, die jetzt von einer planlosen Vielzahl der Abgaben zu einem Instrument der Handelspolitik wurde. Vgl. ferner Sombart I 4 , S. 381 ίϊ. ™ Vgl. oben A n m . 36. 74 Vgl. Hausherr 3, S. 232. Schmoller, Umrisse u n d Untersuchungen, S. 541, erwähnt unter den M i t t e l n zur Förderung der preußischen Seidenindustrie Aufhebung der Akzise für Rohseide neben einem Schutzzoll für Seidenwaren. Als Beispiel f ü r die Handhabung der Akzise diene der Akzisetarif f ü r B e r l i n und sämtliche k u r - und neumärkische Städte, w i e er nach verschiedenen Ä n derungen am 1. 7. 1769 neu veröffentlicht wurde (Bergius , 2. Alphabet, S. 1 ff.). Verschiedene ausländische Waren werden darin überhaupt als verboten bezeichnet. Der T a r i f ist 174 Seiten lang. Jede Seite hat durchschnittlich etwa 20 Positionen. Z u m Manufakturschutz durch die Akzise vgl. auch Rachel , H a n delspolitik 1713—1740, S. 272 ff., S. 301 ff. 75 Vgl. dazu oben A n m . 36 sowie Rachel, wie vorstehende Anmerkung, S. 337 ff.; ferner die herzogl. holstein-oldenburgische rektifizierte Weserzollrolle v. 2. 6. 1781 (Bergius-Beckmann , 8. Alphabet, S. 272 ff.), die immerhin 34 Seiten umfaßt. ™ Schmoller, Umrisse und Untersuchungen, S. 541, nennt als Förderung der Seidenindustrie unter Friedrich d. Gr. Verbot der Samteinfuhr, Verbot ge-

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1. K a p i t e l : Leistungsver waltung i m 18. Jh.

Ebensowenig wie heute begnügte sich der Staat damals m i t solchen Maßnahmen der „Eingriffsverwaltung" . Vielmehr zeigten sich gerade bei der Gewerbeförderung typische Formen dessen, was w i r heute „nichthoheitliche Verwaltung" nennen, so daß i n der Tat eine gewisse Ähnlichkeit des damaligen und des heutigen Verwaltungsstils festzustellen ist 7 7 . Zunächst boten sich die staatlichen Betriebe als Instrumente der Wirtschaftspolitik an. Von alters her besaßen die deutschen Landesherren kraft ihrer Regalien eine starke Stellung i m Bergbau, die sie wohl ohne besondere juristische Schwierigkeiten hätten ausbauen können. Desgleichen war ihr Einfluß i n der Landwirtschaft sehr groß. Es ist aber dennoch nicht festzustellen, daß die Staaten damals die Vergrößerung ihrer wirtschaftlichen Eigenbetriebe besonders gefördert hätten. I m Gegenteil! Die gerade i n der merkantilistischen Zeit üblich gewordene Domänenverpachtung bedeutete einen deutlichen Rückzug von der staatlichen Eigenwirtschaft. Auch i m übrigen waltete bei der Gründung und beim Erwerb von Staatsbetrieben weitgehende Zurückhaltung. v. Justi begründete sie theoretisch damit, daß der Regent es sich zur vornehmsten Grundregel machen müsse, keine einzige A r t der Nahrung selbst zu treiben. Vielmehr solle er die Glückseligkeit seiner Untertanen dadurch befördern, daß er ihnen die Möglichkeit gebe, sich durch Fleiß und Arbeit das Ihrige zu verschaffen 78 . Manchmal allerdings sei es nötig, daß der Hof neue Werke auf eigene Kosten anlege und sie erst nach gutem Fortgang der Sache an einen Privaten abtrete 79 . wohnlicher fremder Seidenwaren. Vgl. auch O. Hintze, Die Preußische Seidenindustrie i m 18. Jahrhundert, I I I , S. 149 ff. Z u m Verbot ausländischer Waren vgl. Rachel, w i e vorstehende Anmerkung, S. 304 ff.; dort 307 ff. auch Berichte über Wollausfuhrverbote; S. 318 ff. über weitere Verbote für ausländische Waren. Außerdem ist hier auf den i n A n m e r k u n g 74 erwähnten Akzisetarif zu verweisen, welcher verschiedene fremde Waren verbot. Vgl. noch C. Hinrichs, Die Wollindustrie i n Preußen unter Friedrich W i l h e l m I., S. 30 ff. zum Wollausfuhrverbot u n d der Ausschließung fremder Fertigwaren, bes. S. 58 ff. zum Wollausfuhrverbot, u n d S. 85 ff. zum Verbot der Konsumtion fremder Wollwaren. Auch das deutsche Reich erließ E i n - u n d Ausfuhrverbote. So ergingen i n vormerkantilistischer Zeit i n den Jahren 1524, 1548, 1577 Verbote des Exports von Edelmetall, Wolle u n d Leder; das Reichsgesetz v o m 7. 5. 1676 (kaiserliches Edikt) verbot die französischen Waren, wobei freilich die m e r kantilistischen Ideen durch den K r i e g unterstützt wurden. Vgl. dazu Bog, S. 67, S. 76 ff., S. 148 ff. — Vgl. zu dem Wirtschaftskrieg, der sich daraus entwickeln konnte, Hausherr 3, S. 239 ff.; ferner Erler, Grundprobleme, S. 50 ff. A n k o n kreten Beispielen vgl. Rachel, Handelspolitik bis 1713, S. 789 ff., aber auch die Schilderung des Wandels u n d den Beginn der Handelsverträge, S. 793 ff.; ferner Rachel, Handelspolitik 1713—1740, S. 463 ff. (für die Zeit Friedrich W i l helms I.), S. 509 ff.; zur theoretischen Fundierung vgl. v. Justi I, S. 227 ff., S. 235 (zu den Handelsverträgen). 77 Vgl. dazu Röttgen, DVB1. 1955, 486. 78 v. Justi I, S. 264. 79 v. Justi I, S. 308.

I. Tatsächlicher H i n t e r g r u n d

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I n der Praxis w u r d e n die überkommenen Regalbetriebe beibehalten u n d für die merkantilistische P o l i t i k nutzbar gemacht. I n Österreich w a r e n z. B. große Teile der gewerblichen Wirtschaft i m Besitz der Krone, so von alters her die Produktion von Salz, Quecksilber und Kupfer, später auch die Herstellung von Tabakwaren 8 0 . I n Preußen hatte der Staat seine Hand vor allem i m Bergbau und i n der Verarbeitung von Bergbauprodukten 8 1 . Staatliche Monopole gab es vornehmlich i n der Glas-, Eisen-, Kupfer-, Messing- u n d Blechfabrikation 8 2 sowie hinsichtlich eines Teiles der magdeburgischen Salzquellen. F ü r Salz wurde zudem i m 18. Jahrhundert ein staatliches Monopol i n allen preußischen Ländern eingeführt, das aber großen Widerstand i n der Bevölkerung fand. Allerdings bedeutete königlicher Besitz u n d selbst königliches Monopol nicht unbedingt, daß die staatliche V e r w a l t u n g auch selbst wirtschaftete. Dagegen sprach, daß damit die königlichen Einnahmen unsicher gemacht wurden. M a n zog also nach dem ausdrücklichen Wunsch Friedrich Wilhelms I. die V e r pachtung v o r 8 3 . I n den westelbischen Gebieten w a r die Verwertung der Bodenschätze u n d Mineralien übrigens i n privaten Händen, der Staat machte sein Regal durch Erhebung eines Zehnten geltend 8 4 . A n der R u h r herrschte der private Bergbau vor, ja teilweise gab es überhaupt keine Staatszechen. Wo sie vorhanden waren, w u r d e n sie nicht verpachtet, sondern als Musterbetriebe geführt. Besonders unter dem Freiherrn vom Stein (1784—1804), der gegen den Staatsbetrieb eingestellt war, wurde eine scharfe Überwachung des Bergbaus praktiziert 85. Auch i n den übrigen Ländern w a r der Staatsbergbau k a u m überwiegend. I m m e r aber findet sich k r a f t des Bergregals ein besonderer staatlicher Einfluß, z. B. auch- i n der Form, daß der Fürst mehrere privilegierte K u x e n inne hatte, welche von der Zubußepflicht freigestellt waren. Auch hatten die Fürsten das Recht des Silber- u n d Kupferankaufs, k r a f t dessen sie diese beiden Metalle unter Wert f ü r ihre Münze erhielten 8 6 .

Juristisch wurden die Landesherren grundsätzlich für berechtigt gehalten, über den ganzen Bergbau zu verfügen, ja v. Justi betont ausdrücklich, das Bergregal schließe i n sich, daß der Regent Erze und eo Hausherr3, S. 269. So w a r F. W. v. Reden, welcher von 1779—1802 f ü r die preußische Bergbaupolitik i n Schlesien verantwortlich war, von der Überlegenheit des Staatsbetriebes überzeugt. E r gründete verschiedene staatliche Berg- u n d H ü t t e n werke; er stand damit freilich nicht i n Übereinstimmung m i t Friedrich d. Gr. und Heinitz, dem Chef der preußischen Β erg Verwaltung. Vgl. dazu Henderson , S. 13 ff., bes. S. 19. 82 Hüttenwerke waren, nach F. A. Cartheuser, Grundsätze der Berg-PoliceiWissenschaft (1776), S. 158 ff., i n den meisten Ländern i n Staatshand. 83 Vgl. dazu Rachel, Handelspolitik bis 1713, S. 644 ff.; ders., Handelspolitik 1713 bis 1740, S. 426 ff., bes. S. 430 zur Verpachtung. F ü r die Hüttenbetriebe vgl. die kgl. preuß. H ü t t e n - u. Hammerordnung für sämtliche i n Seiner Kgl. M a jestät i n Preußen Landen befindl. Eisen-, Blech-, K u p f e r - u n d andere H ü t t e n und Hammerwerke, welche v o m 1. J u n i 1769 an genau befolgt werden soll, v. 27. 4. 1769, Bergius, 1. Alphabet, S. 236 ff.; S. 262 ff. ist als Beilage das P r i v i l e g i u m für die Hüttenbedienten und Arbeiter bei den kgl. kurmärk., pommerisch, u n d neumärkischen Eisenhütten u n d Blech wer ken ν. 1.11.1768 abgedruckt, das beträchtliche Vergünstigungen, vor allem Steuerfreiheiten, enthielt. 84 Rachel, Handelspolitik 1713 bis 1740, S. 431. 85 Vgl. dazu Henderson , S. 33 ff.; Krampe, S. 15 ff.; Prym, S. 17 ff. 86 Hausherr 3, S. 45; vgl. auch v. Justi I I , S. 260 f. 81

3 Rüfner

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1. K a p i t e l : L e i s t u n g s e r w a l t u n g i m 18. Jh.

Mineralien selbst abbauen könne. Allerdings, fügt er sofort hinzu, sei es ungleich ratsamer, wenn er den Bergbau Privatpersonen unter seiner Direktion und Anordnung überlasse 87 . Aber auch das w i r d eingeschränkt: Die Hauptursache, warum es ratsam sei, daß der Landesherr nicht auf eigene Kosten baue, sondern den Bergbau unter seiner Autorität Privatpersonen überlasse, sei, daß die Eigentümer, da es um ihr Vermögen und ihren Beutel gehe, wirtschaftlicher und mit weniger Kosten arbeiteten. Dieser Vorteil gehe aber gänzlich verloren, wenn sich der Landesherr als Mitgewerke die Prinzipalität und hauptsächliche Direktion anmaße 88 . Insgesamt setzt sich v. Justi daher für einen möglichst freien Bergbau ein. Den Werken, die keinen Gewinn abwürfen, müsse die Regierung durch Erlaß von Abgaben, durch Bezahlung der Produkte nach dem wahren Wert, auch wenn sonst die Metalle i m Vorkauf des Landesherrn unter Wert bezahlt würden, und durch Zuschüsse aus der Bergbaukasse zu Hilfe kommen 8 9 . Als weitere allgemeine Anreizmittel für den Bergbau werden Befreiung der Kuxeninhaber von Abgaben, Schürfprämien, Erleichterungen bei der Beschaffung von Holz, Kohlen, Wasser und Bauplätzen, sowie persönliche Privilegierungen der Gewerkschaften (freie Wahl ihrer Bediensteten und Arbeiter, befreite Gerichtsbarkeit 90 über sie) vorgeschlagen 91 . Hier wie anderwärts empfiehlt also v. Justi nicht etwa die eigenwirtschaftliche Betätigung des Staates, sondern die Förderung durch offene oder verdeckte Subvention, die neben der Steuerpolitik das wichtigste Instrument des Merkantilismus wurde 9 2 . Man war der Ansicht, daß solche Beihilfen unumgänglich seien. „Denn es ist eine ver 87 Vgl. v. Justi I I , S. 248: „Solchemnach besteht das Bergwerksregal in dem hohen Rechte des Landesherrn , über alle zu dem allgemeinen Eigentume des Staats gehörigen unter der Erde befindlichen Güter , um dieselben entweder mit Ausschließung aller anderen zur Notdurft und gemeinschaftlichen Besten des Staats durch den Bergbau gewinnen zu lassen oder den Bergbau den Privatpersonen unter seiner Direktion und Anordnung zu erlauben und davon Einkünfte zu ziehenS. 251: nochmals Betonung dieses Rechts und Rat, es nicht selbst auszuüben. 88 v. Justi I I , S. 263. so v. Justi I, S. 246 ff.; S. 251 ff. folgen konkrete Vorschläge zur Gestaltung des Bergrechts m i t einer K r i t i k der bestehenden Zustände. 90 Eine besondere Standesgerichtsbarkeit der Bergleute — nicht unbedingt die hier vorgeschlagene Privatgerichtsbarkeit der Bergwerksherren — w a r allgemein üblich. Vgl. Silber Schmidt, Die deutsche Berggerichtsbarkeit, Rhein. Zeitschr. f. Ziv.- und Proz.Recht, Bd. 5 (1912), S. 44 ff.; Huff mann, Über die sächsische Berggerichtsbarkeit v o m 15. Jahrhundert bis zu ihrem Ende. 91 Ähnliche Förderungen des Bergbaus empfiehlt auch Friedrich August Cartheuser, Grundsätze der Berg-PoliceiWissenschaft (1776), S. 85 ff. Vgl. dort S. 106 ff. über Privilegierungen der Bergleute: Persönliche Abgabenfreiheit, Freiheit von Akzise und Z o l l f ü r die notwendigen Lebensmittel, Freiheit von Wehrdienst. 92 Vgl. dazu Sombart I 4 , S. 384 ff.

I. Tatsächlicher Hintergrund

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gebliche Einbildung, wenn man glaubt, solche Anstalten mit gar keinem oder einem wenigen Aufwand zustande zu bringen. Alle neuen Werke von dieser Art erfordern große Kosten zu ihrer Anlegung und es ist desto mehr Gefahr vor den Unternehmer vorhanden, je weniger die Bei- und Nebenarbeiter in solchen Dingen geübt sind und dahero durch einen größeren Lohn zum Fleiß und Geschicklichkeit aufgemuntert werden müssen. Es wird also so leicht keine Privatperson ohne Unterstützung solche neue Werke unternehmen 9*." Diese neuen Werke, denen der merkantilistische Staat seine ganze Aufmerksamkeit zuwandte, waren nicht die hergebrachten, zünftig organisierten Handwerke, sondern die Manufakturen und Fabriken. Was darunter zu verstehen war, wurde freilich nie genau definiert. Der Begriff der Manufaktur umfaßte das gesamte Textilgewerbe, vornehmlich den neuartigen Großbetrieb der Textilindustrie mit einer größeren Anzahl von Arbeitern, die unselbständig waren und i n Räumen des Arbeitgebers beschäftigt wurden 9 4 . I n der Manufaktur war also auch die rechtliche Selbständigkeit des Handwerkers beseitigt, während i h m das ältere, neben dem Manufakturwesen durchaus fortbestehende Verlagswesen nur die wirtschaftliche Selbständigkeit genommen hatte. Die Fabrik läßt sich noch schwerer definieren und gegen das Handwerk nach ihrer äußeren Erscheinung kaum abgrenzen 95 . Jedenfalls tut man gut daran, die Begriffe Manufaktur und Fabrik i n Texten aus dem 17. und 18. Jahrhundert nicht streng technisch zu verstehen. Eines scheint jedoch sicher zu sein: Fabriken und Manufakturen waren die neuen Formen des Großgewerbes, die nicht zunftgebunden waren, während das Handwerk i n seiner erstarrten Zunftverfassung verharrte 9 6 . Diesen neuen Formen galt die Fürsorge des Staates, der sich oft genug gegen die zünftigen Handwerker schwer durchsetzen konnte, aber nur i m Kampf gegen sie seine Politik zur Hebung der gewerblichen Produktion durchführen konnte 9 7 . Den alten 93 v. Justi I, S. 249, zur Bergbauförderung; S. 308 wörtliches Zitat. 94 Hausherr 3, S. 167 ff. 95 Vgl. dazu Hausherr, ebda., S. 168; ferner die Definition bei v. Justi I, S. 290 f. 96 Hausherr, v. Justi, wie vorst. Anm.; Kulischer, Wirtschaftsgeschichte, S. 146 ff.; Mieck, S. 44. — Die landesherrliche Genehmigung für alle Fabriken und Manufakturen w a r deshalb erforderlich, w e i l sie eine Ausnahme v o m Zunftzwang und damit ein Privileg enthielt. Vgl. dazu O. Hintze, Die Preußische Seidenindustrie i m 18. Jahrhundert I I I , S. 86 unter Hinweis auf Mylius, CCM V, Abt. I I , Cap. 5, Nr. 10 (Sp. 455 ίϊ.). 97 Dies gilt auch dort, wo, w i e i n der preußischen Textilindustrie, vielfach das Verlagssystem fortbestand, i n welchem abhängige zünftige Meister beschäftigt wurden. Hier w u r d e n ζ. B. die französischen Flüchtlinge v o m Z u n f t zwang ausgenommen, was nicht ohne Reibungen abging. Jedoch blieb ζ. B. die preußische Seidenfabrikation bei der alten F o r m m i t hausindustriellem, von großen Verlegern abhängigem Betrieb u n d zünftig organisierten Arbeitern. Vgl. O. Hintze, Die Preußische Seidenindustrie i m 18. Jahrhundert I I I , S. 85 ff.

3*

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1. K a p i t e l : Leistungsver waltung i m 18. Jh.

Zünften war die Idee einer Vergrößerung der Produktion zur Versorgung größerer Gebiete fremd. Neue Staatsbetriebe wurden zumal i n Preußen grundsätzlich nur dort errichtet, wo die private Initiative versagte oder wo ein besonderer sozialpolitischer Grund vorlag 9 8 . Das preußische Lagerhaus, ein Staatsverlag f ü r die Wollindustrie, ist ein Ausnahmefall: Es w a r von dem großen Finanzmann Krautt, der sein V e r mögen nach Ansicht Friedrich Wilhelms I. zum Schaden des preußischen Staates auf nicht i m m e r redliche Weise erlangt hatte, auf königliches Betreiben 1713 gegründet worden, einmal u m den Heeresbedarf zu decken", sodann aber auch aus sozial- u n d wirtschaftspolitischen Gründen. E r wollte den Wollbereitern und Spinnern A r b e i t verschaffen und sie v o m Druck der privaten V e r lage befreien. Nach dem Tode K r a u t t s brachte der K ö n i g dessen Erben unter Drohung m i t einem Skandal wegen der unredlichen Machenschaften des Erblassers zur A b t r e t u n g ihres Anteils an dem Unternehmen. Zwei Jahre später, i m Jahre 1725, erwarb er noch das Lagerhauskapital der kurmärkischen L a n d schaft, so daß das Lagerhaus nunmehr ganz i n der Hand des Staates (genauer: des Potsdamer Waisenhauses) war. Der Betrieb w u r d e i n der Folge bürokratisch organisiert u n d arbeitete i n erster L i n i e nach sozialen Gesichtspunkten, nicht m i t dem Ziel der Gewinnmaximierung. So w u r d e nach dem Übergang i n Staatsbesitz der Spinnerlohn so festgesetzt, daß er u m 2 5 % über demjenigen lag, den die Privatunternehmer bezahlten 1 0 0 . V o n ähnlichen Erwägungen ließ sich der K ö n i g leiten, als er nach 1735 i m ganzen Lande Wollmagazine anlegen ließ, die zwar nicht w i e das Lagerhaus als Verlage arbeiteten, sondern n u r die kleinen W o l l - H a n d w e r k e r ständig m i t Wolle zu niedrigen Preisen versorgten und sie so vor der Spekulation der Verleger u n d Wollhändler schützt e n 1 0 1 . Auch das nach verschiedenen Ansätzen i m Jahre 1767 errichtete Seidenmagazin hatte ähnliche Ziele w i e die Wollmagazine, jedoch stand der w i r t schaftliche Gesichtspunkt der Förderung des Gewerbes mehr i m Vordergrund als der soziale Schutz der kleineren H a n d w e r k e r 1 0 2 . Der unmittelbare Anlaß zur endgültigen Durchführung der lange gehegten Pläne w a r die schwere Krise der Seidenindustrie nach dem siebenjährigen Kriege. und S. 236 f. Vgl. i m übrigen zu der Förderung der neuen Methoden u n d der Durchbrechung des Zunftzwanges noch: Memmert, Die öffentliche Förderung der gewerblichen Produktionsmethoden zur Zeit des Merkantilismus i n Bayern, S. 56 ff. Vgl. zur Unterstützung der zunftfeindlichen P o l i t i k durch das Reich, Bog, S. 53 ff. 98 Z u r Abneigung namentlich Friedrichs d. Gr. gegen den Staatsbetrieb vgl. O. Hintze, Die Preußische Seidenindustrie i m 18. Jahrhundert I I I , S. 292; Schmoller , Umrisse und Untersuchungen, S. 553. 99 Hierzu w i l l sogar v. Justi I, S. 265 den Staatsbetrieb zulassen. 100 v g l . dazu Hinrichs , Die Wollindustrie i n Preußen unter Friedrich W i l helm I., S. 12 ff. u n d S. 138 ff., bes. S. 14 f., S. 151—154, S. 164 f., S. 167 f. A n der letztgenannten Stelle w i r d auf den staatssozialistischen Charakter des U n t e r nehmens hingewiesen. 101 Vgl. dazu Hinrichs , Wollindustrie, S. 336 ff., bes. S. 343 f. 102 Vgl. dazu O. Hintze , Die preußische Seidenindustrie i m 18. Jahrhundert I I I , S. 109 ff. (Scheitern ursprünglicher Pläne aus den Jahren 1741—1748), S. 138 ff. (Einrichtung eines Seidenmagazins i m Jahre 1749, dessen Fonds aber 1754 i m wesentlichen auf die einzelnen Fabrikanten als — später geschenkter — Vorschuß zum Seideneinkauf verteilt wurde), S. 194 ff. (endgültige E r richtung eines Seidenmagazins).

I. Tatsächlicher Hintergrund

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I m übrigen finden w i r , von einigen Ausnahmen i n früheren Zeiten abgesehen 1 0 3 , neue Staatsbetriebe i m wesentlichen n u r aus dringenden sozialen oder wirtschaftlichen Gründen. So übernahm der K ö n i g 1763 die Porzellanmanufaktur von dem gescheiterten Finanzmann Gotzkowsky, u m diesen u n d das Werk zu r e t t e n 1 0 4 . Interimsweise mußte der K ö n i g auch z. B. 1784/85 die Seidenfabrik des Moses Ries übernehmen, bis sich anstelle der i n Schwierigkeiten geratenen Inhaber ein Käufer f a n d 1 0 5 . Soziale Gründe veranlaßten die Gründung von Spinnstuben und Spinnschulen für die Armen, welche A n stalten der Armenfürsorge u n d der Gewerbeförderung zugleich w a r e n 1 0 6 . I m übrigen pflegte der Staat n u r dort m i t eigenen Betrieben einzugreifen, w o die P r i v a t i n i t i a t i v e versagte: So w u r d e n i n den Jahren 1784 bis 1786 i n B e r l i n eine Zentral-Haspelanstalt und eine Seidenzwirnerei von Staats wegen begründet, w e i l die bisherige Haspelei u n d Z w i r n e r e i den erforderlichen Qualitätsstand nicht erreichte 1 0 7 . Auch gründete der Staat nach dem siebenjährigen Kriege eine Musteranstalt für alle Verrichtungen des Seidenbaues und der Seidenbereitung, die weniger der Produktion selbst als der Belehrung dienen sollte 10 ^. Allgemein zeigte sich nach dem Frieden von Hubertusburg eine stärkere Tendenz zu staatlichen Monopolbetrieben, nicht w e i l der K ö n i g dem grundsätzlich anhing, sondern w e i l die private Wirtschaft den Anforderungen nicht genügte. So ist eine Reihe von Wirtschaftszweigen i n die Hände des Staates übergegangen, wie der Holzhandel, das Tabak- u n d das Kaffeemonopol. Eine Gesellschaft f ü r den Levantehandel u n d eine Seeversicherung wurden gegründet, die jedoch beide n u r geringen Erfolg hatten, während eine Heringskompanie i n Emden gute Geschäfte machte. F ü r die Ausfuhr v o n Salz u n d Wachs schuf der Staat die Seehandlung, welche später zur preußischen Staatsbank w u r d e 1 0 9 .

Auch für andere deutsche Länder haben neuere Forschungen gezeigt, daß der Anteil der staatlichen oder landesherrlichen Unternehmungen verhältnismäßig gering w a r 1 1 0 . Ihre Bedeutung sollte trotzdem nicht zu gering eingeschätzt werden. Man griff zu diesem M i t t e l dort, wo die Privatinitiative versagte, und es spricht manches dafür, i n ihnen 103 v g l . etwa die Versuche des Großen Kurfürsten gegen Ende seiner Regierung, staatliche Unternehmen anzulegen. Dazu vgl. Rachel, Handelspolitik bis 1713, S. 713 ff. Dort (S. 722 ff.) auch über kurfürstliche Beteiligung an einer Zucker-Aktienges ellschaft. 104 Vgl. O. Hintze, Die preußische Seidenindustrie i m 18. Jahrhundert I I I , S. 156 f. 105 v g l . o . Hintze, Die preußische Seidenindustrie i m 18. Jahrhundert I I I , S. 229 f. 106 Vgl. dazu oben A n m . 59; vgl. allgemein zur wirtschaftlichen Benutzung von A r m e n - und Waisenhäusern, auch von Gefängnissen u n d selbst zum E i n satz der Soldaten i n den Kasernen während der exerzierfreien Zeit Hausherr 3 , S. 169 f. 107 Vgl. dazu Hintze, Die preußische Seidenindustrie i m 18. Jahrhundert I I I , S 280 f 10 ' ® Vgl. ebda., S. 276. 109 v g l . zu den Ausführungen ab A n m . 108 Hausherr 3, S. 265 (fast wörtlich). Vgl. i m übrigen Rachel, Handelspolitik 1740 bis 1786, zweite Hälfte, S. 422 ff. zur Seehandlung; S. 594 ff. zur Levantekompanie. Z u den Anfangsschwierigkeiten der Seehandlung vgl. auch Henderson , S. 122 f. 110 Vgl. O. Reuter, S. 22 f., 73 ff., allgemein u n d speziell f ü r Ansbach-Bayreuth; Slawinger, S. 22 f., f ü r K u r b a y e r n ; dazu auch Memmert, S. 58 ff.

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1. Kapitel: Leistungsver waltung i m 18. Jh.

S c h r i t t m a c h e r des sozialen u n d w i r t s c h a f t l i c h e n F o r t s c h r i t t s z u sehen. R e p r ä s e n t a t i v f ü r die W i r t s c h a f t s o r d n u n g des M e r k a n t i l i s m u s i n der v o n uns b e t r a c h t e t e n Z e i t s i n d sie dennoch n i c h t . A l s t y p i s c h s i n d v i e l m e h r außer d e n beschriebenen h o h e i t l i c h e n M a ß n a h m e n der A u ß e n h a n d e l s p o l i t i k eher die v i e l f ä l t i g e n offenen u n d v e r s t e c k t e n S u b v e n t i o n e n anzusehen, die — ä h n l i c h w i e h e u t e — i n b u n t e r F ü l l e v e r g e b e n w u r d e n v o m Steuererlaß bis z u r B a r u n t e r s t ü t z u n g u n d v i e l f ä l t i g e n mittelbaren Förderungen. W i r h a b e n uns schon m i t d e n d i f f e r e n z i e r t e n A k z i s e - u n d Z o l l t a r i f e n befaßt, w e l c h e z u r W i r t s c h a f t s l e n k u n g b e n u t z t w u r d e n . A l s M i t t e l der G e w e r b e f ö r d e r u n g w u r d e n jedoch auch E r l e i c h t e r u n g e n oder gar E r l a ß der d i r e k t e n S t e u e r n v e r w e n d e t , welche n i c h t die K o s t e n s t r u k t u r der P r o d u k t i o n u n d des Absatzes v e r ä n d e r t e n , s o n d e r n w i r t s c h a f t l i c h g e n a u so w i r k t e n w i e ad p e r s o n a m vergebene v e r l o r e n e Z u schüsse 1 1 1 . Wichtiger als diese Steuererleichterungen, aber auch gefährlicher waren die unmittelbaren Geldzuwendungen an die Gewerbetreibenden, vor allem, w e n n sie i n namhaften Vorschüssen bestanden. Z u r Geldbeschaffung f ü r diese Subventionen w u r d e n besondere Fonds begründet. So errichtete noch K ö n i g Fried rich I. i n Preußen i n seinem letzten Regierungsjahr eine Fabrikenkasse, i n welche die Erträge aus dem Verkauf von T i t e l n fließen sollten, und Friedrich W i l h e l m I. setzte die Gebühren f ü r die T i t e l erheblich herauf, u m diese Kasse zu heben 1 1 2 . Friedrich d. Gr. n a h m von der kurmärkischen Landschaft ein K a p i t a l v o n 100 000 Talern auf und gründete damit die Manufakturkasse (später Hauptmanufakturkasse genannt) 1 1 3 . A u f den Weizen erhob er nach dem E d i k t v o m 27. 6.1769 eine besondere Fabrikensteuer i n Höhe der früheren Akzise, da, wie es heißt, die zeitweilige Abschaffung der Akzise doch keine merkliche Verminderung des Weizenbrotpreises b e w i r k t habe. Aus dieser Steuer sollte ein beständiger Fonds für die W o l l - u n d Leinenfabriken aufgebracht w e r d e n 1 1 4 . O b g l e i c h d i e Vorschüsse i n B a r g e l d oder W a r e n e i n als besonders g e f ä h r l i c h e r k a n n t e s M i t t e l w a r e n 1 1 5 , s t a n d e n sie doch n o t g e d r u n g e n i n F ü r fremde Wollarbeiter, die er ins L a n d ziehen wollte, gab Friedrich W i l h e l m I. folgende Vergünstigungen: dreijährige Akzisefreiheit f ü r Haushaltungsnotdurft (also Erlaß der indirekten Steuern auf einem Gebiet, wo k e i n unmittelbarer Zusammenhang m i t den Kosten bestand), sechsjährige, später zehnjährige Freiheit von allen bürgerlichen Lasten (Schoß, Einquartierung, Servis, Wachen), unentgeltliche Holzlieferung zum A n b a u oder später Vergütung i n bar. Ähnliche Vergünstigungen erhielten die Verleger und M a n u fakturiers. Vgl. Rachel , Handelspolitik 1713 bis 1740, S. 285 ff.; siehe dazu auch die Vergünstigungen für die Bergbautreibenden, die oben bei A n m . 89 ff. erw ä h n t wurden. 112 C. Hinrichs , Wollindustrie, S. 109. I m Jahre 1746, vgl. Hintze , Die preußische Seidenindustrie I I I , S. 111; zur Beschaffung eines Manufakturfonds i n derselben Höhe aus derselben Quelle i m Jahre 1724 vgl. Rachel, Handelspolitik 1713—1740, S. 330. — Über ähnliche Maßnahmen i n Bayern vgl. Slawinger, S. 43 f. 114 Bergius, 1. Alphabet, S. 257 ff. 115 Vgl. Rachel, Handelspolitik 1713—1740, S. 287. Einen charakteristischen

I. Tatsächlicher Hintergrund

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a m A n f a n g j e d e r G e w e r b e f ö r d e r u n g , w e i l sich i n d e m k a p i t a l a r m e n D e u t s c h l a n d n i c h t l e i c h t U n t e r n e h m e r fanden, die f ü r neue I n d u s t r i e n große K a p i t a l i e n a u f b r i n g e n k o n n t e n . I n b e s o n d e r e m M a ß e g i l t das v o n der S e i d e n i n d u s t r i e , e i n e m L i e b l i n g s k i n d des M e r k a n t i l i s m u s , die, w i e v i e l e andere G e w e r b e z w e i g e 1 1 6 , v o n d e n französischen Refugiés e n t scheidend g e f ö r d e r t w u r d e 1 1 7 . D i e Vorschüsse w u r d e n zinslos oder z u n i e d r i g e n Z i n s e n g e g e b e n 1 1 8 , i n v i e l e n F ä l l e n w u r d e n sie später e r l a s s e n 1 1 9 , j a es s i n d sogar Z u w e n d u n g e n v o r g e k o m m e n , d i e v o n v o r n h e r e i n Geschenke w a r e n 1 2 0 . E i n e e i g e n a r t i g e U n t e r s t ü t z u n g , die w i r h e u t e n i c h t m e h r k e n n e n , b e s t a n d d a r i n , daß d e n U n t e r n e h m e r n b e s t i m m t e P e n s i o n e n zugesichert w u r d e n , so daß sie e n t w e d e r , ohne a u f d e n E r t r a g i h r e r F a b r i k e n v o n A n f a n g a n angewiesen z u sein, l e b e n k o n n t e n oder eine beständige Hilfe z u m Ausgleich ihrer K a l k u l a t i o n e n hatten121. Einen ähnlichen E f f e k t w i e diese b a r e n Z u l a g e n h a t t e die G e w ä h r u n g f r e i e r W o h n u n g oder f r e i e r F a b r i k a t i o n s r ä u m e 1 2 2 . D a n e b e n t r a t e n feinere M i t t e l der S u b v e n t i o n i e r u n g , d i e u n m i t t e l b a r die K o s t e n - u n d P r e i s s t r u k t u r der U n t e r n e h m e n b e e i n f l u ß t e n . So Einzelfall siehe bei Hintze , Die preußische Seidenindustrie i m 18. Jahrhundert I I I , S. 105 f. Da die neuen Industrien vielfach v o n Einwanderern, die man m i t vielfältigen Versprechungen angelockt hatte, aufgebaut wurden, mischten sich unter die neuen Unternehmer und ihre Arbeiter auch Abenteurer und andere Personen, denen es an Stetigkeit und Solidität gebrach. Vgl. Hintze , ebda., S. 117. Vgl. allgemein zur Bedeutung der Refugiés Bog, S. 106 ίϊ. 117 Z w a r haben die Refugiés die Seidenindustrie i n Deutschland nicht erstmals eingeführt, so richtig Hintze, Die preußische Seidenindustrie i m 18. J a h r hundert I I I , S. 17 f., jedoch w a r ihre Bedeutung außerordentlich groß, vgl. ebda., S. 83 ff., Schmoller, Umrisse u n d Untersuchungen, S. 540; zur Seidenindustrie als Lieblingskind der Zeit vgl. Hintze, ebda., S. 1; Memmert, S. 52. Wegen der Zuschüsse vgl. Hintze, ebda., S. 83 f.: Schon der erste Unternehmer einer Seidenmanufaktur, Jean Biet, ein Refugié aus Paris, erhielt f ü r seinen 1787 eröffneten Betrieb v o m Kurfürsten 5000 Taler Vorschuß unter der Bedingung, 18 Stühle i n Gang zu halten. Vgl. zu den Zuschüssen noch: Hintze, ebda., S. 105 ff., S. 123; Rachel, Handelspolitik 1713 bis 1740, S. 285 ff.; Memmert, S. 54 f., S. 60. 118 Vgl. Memmert, S. 55, der von einem unverzinslichen Darlehen berichtet. F ü r die Wollindustrie gab Friedrich W i l h e l m I. i n Preußen Darlehen zu 3 °/o. — I n Weimar wurden 1771 bis 1773 5000 Reichstaler zu 3 °/o f ü r eine Strumpffabrik gegeben, vgl. Mentz, S. 228. 119 Vgl. dazu Hintze, Die preußische Seidenindustrie i m 18. Jahrhundert I I I , S. 125, S. 217 und bes. S. 140 f. Vgl. Hintze, ebda., S. 170, 123. Hintze, Die preußische Seidenindustrie i m 18. Jahrhundert I I I , S. 123, 128; i n diesen Zusammenhang gehört auch z.B. die Lieferung von Holz zu günstigen Preisen, die 1661 einer Glashütte i m Herzogtum Weimar zugesagt wurde u n d m i t Modifikationen bis gegen Ende des 18. Jahrhunderts durchgef ü h r t wurde, vgl. Mentz, S. 234f.; über ähnliche Förderungen i n AnsbachBayreuth vgl. O. Reuter, S. 128. 122 Rachel, Handelspolitik 1713 bis 1740, S.374; ders., Handelspolitik bis 1713, S. 734; Memmert, S. 51, 60.

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1. K a p i t e l : Leistungsver waltung i m 18. Jh.

w u r d e n f ü r d e n T u c h e x p o r t i n P r e u ß e n schon 1723 „ D o u c e u r s " , d. h. E x p o r t p r ä m i e n g e g e b e n 1 2 3 , d i e später z u einer v i e l g e b r a u c h t e n — u n d o f t m i ß b r a u c h t e n — s t ä n d i g e n E i n r i c h t u n g w u r d e n . Diese E x p o r t p r ä m i e n w u r d e n anfangs e i n z e l n e n U n t e r n e h m e r n i n u n t e r s c h i e d l i c h e r H ö h e f ü r b e s t i m m t e W a r e n b e w i l l i g t 1 2 4 . D a sie — ebenso w i e die Akziserückvergütung b e i m E x p o r t — Anlaß zu Unterschleifen wurden, ersetzte m a n sie f ü r die B e r l i n e r S a m t - u n d S e i d e n i n d u t s r i e i m J a h r e 1756 d u r c h eine e i n h e i t l i c h e j ä h r l i c h e P r ä m i e f ü r j e d e n S t u h l i n H ö h e v o n 25 R e i c h s t a l e r n 1 2 5 . Solche S t u h l p r ä m i e n h a t t e es i m ü b r i g e n schon v o r h e r i n u n t e r s c h i e d l i c h e r H ö h e f ü r d i e e i n z e l n e n U n t e r n e h m e r gegeben126. I m Jahre 1768 w u r d e n die Exportprämien u n d Stuhlgelder f ü r die preußische Seidenindustrie allgemein abgeschafft u n d durch eine allgemeine Prämie von 8 °/o des Wertes der Fabrikate ersetzt 1 2 7 , die später nach und nach aufgehoben wurde. Auch die anderen Förderungsmaßnahmen ließ man m i t der Zeit auslaufen, da die Seidenindustrie gut i n Schwung gekommen w a r 1 2 8 . Dies entsprach der ursprünglich m i t den Subventionen verfolgten Absicht. Sie sollten keine Dauermaßnahmen sein, sondern n u r Hilfe für den A n f a n g 1 2 9 . Friedrich d. Gr. hat während seiner Regierungszeit zur Förderung der Seidenindustrie insgesamt etwa 2 M i l l i o n e n Taler ausgegeben, d. h. etwa so viel, w i e die j ä h r liche Produktion der damit begründeten Seidenindustrie i n der K u r m a r k wert w a r 1 3 0 . E i n e w e i t e r e F o r m d e r B e g ü n s t i g u n g w a r d i e staatliche B e t e i l i g u n g a n U n t e r n e h m u n g e n , d i e sich v o r a l l e m b e i g r o ß e n Handelsgesellschaf -

123 124

Rachel , Handelspolitik 1713 bis 1740, S. 358 ff. Rachel , Handelspolitik 1713 bis 1740, S. 373, S. 367; Hintze , Die preußische Seidenindustrie i m 18. Jahrhundert I I I , S. 151 ff., 253; Schmoller , Umrisse und Untersuchungen, S. 541. 12 5 Hintze , ebda., S. 151 ff.; Schmoller , ebda., S. 541. 12 6 Hintze, ebda., S. 125 f., 130, 151 ff. 127 Schmoller, Umrisse und Untersuchungen, S. 544; Hintze, ebda., S. 202 f.; auch S. 275 ff. zu Prämien, die f ü r die Gewinnung von Rohseide gegeben wurden. 12 8 Vgl. Schmoller, ebda., S. 544 f.; Hintze, ebda., S. 292 f. u n d S. 322 f. 129 Hintze, ebda., S. 292 f. 130 Hintze , Die preußische Seidenindustrie i m 18. Jahrhundert I I I , S. 292; Schmoller, Umrisse und Untersuchungen, S. 559. Über andere Formen der V e r günstigung vgl. z. B. preußische Z i r k u l a r e v o m 3. 12. 1764 betr. Prämien an Fabrikanten (für bestimmte Best-Erstleistungen), Bergius, 3. Alphabet, S. 429 ff.; die Summen, welche f ü r einzelne Vorhaben ausgegeben wurden, fielen beim damaligen Staatshaushalt ernsthaft ins Gewicht. So w u r d e n 1782 für eine Uhrenfabrik und eine Papierfabrik i n Friedrichsthal u n d Spechtshausen 62 000 Taler ausgegeben, f ü r 13 Fabriken i n Pommern 33 000 Taler, für 13 Fabriken i n Pommern 33 000 Taler, f ü r eine Segeltuchfabrik i n Königsberg 6000 Taler, vgl. Hertzberg, 1783, S. 35 ff.; f ü r 1789 w u r d e n allein i n der M a r k Brandenburg 954 000 Taler zur Unterstützung der Industrie ausgegeben, darunter 10 000 Taler zum Behuf des Ankaufs inländischer Fabrikate u n d deren Verkauf ins Ausland, 7000 Taler zur ferneren Unterstützung der Papierfabrik zu Spechtshausen, Hertzberg 1789, S. 19 f.

I. Tatsächlicher H i n t e r g r u n d

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ten findet, ζ. Β. bei der Orientalischen Compagnie i n Österreich 131 . Ä h n liche Aktivitäten des Staates spielten i m 19. Jahrhundert i m Eisenbahnbau eine große Rolle und kommen noch heute vor. Neue Gewerbezweige und auch bisher nicht übliche Formen des Handels sind vielfach auch dadurch gefördert worden, daß ihnen ein meist zeitlich begrenztes ausschließliches Privileg bewilligt wurde, besonders häufig bei großen Unternehmungen, an denen sich der Staat selbst beteiligte 1 3 2 . Die rechtliche Möglichkeit hierzu ergab sich aus dem allgemeinen Konzessionierungsvorbehalt 133 . Die Beachtung und Durchsetzung der Ausschließlichkeit ließ freilich häufig zu wünschen übrig 1 3 4 . I n Preußen waren weder Friedrich Wilhelm I. noch Friedrich d. Gr . den Monopolen sonderlich wohl gesonnen, so sehr sie auch bereit waren, die Industrie gegen äußere Konkurrenz zu schützen. Besonders Friedrich d. Gr. wünschte prinzipiell Konkurrenz und entschloß sich zu Monopolprivilegien allenfalls bei nicht notwendigen Luxusgütern 1 3 5 . Daneben gab es noch eine große Anzahl anderer mittelbarer rungen, welche sich nicht alle exakt in Geldeswert beziffern die aber als recht wirksam anzusprechen sind. So sind die aufträge zu nennen, welche bewußt auf inländische Fabriken wurden.

Fördelassen, Staatsgelenkt

Friedrich d. Gr. ordnete z. B. auf eine Vorstellung des Tapetenfabrikanten Charles Vigne v o m 10. 2. 1741 an: „Wenn die fremde Gesandte Presenter kriegen, muß man jedesmal von Vigne eine Tapete von ohngefähr 1500 R t h l r n e h m e n " 1 3 6 . Schon sein Vater hielt die Bekleidung der Armee aus Lieferungen 131 Vgl. F. M. Mayer , Die Anfänge des Handels und der Industrie i n Österreich und die orientalische Compagnie; dort w i r d S. 37 von den Argumenten für u n d gegen eine Beteiligung des Kaisers berichtet: Einerseits versprach man sich von i h r eine größere A u t o r i t ä t der Gesellschaft, andererseits meinte man, die Autorität, welche dem Repräsentanten des Kaisers i n der Gesellschaft zukomme, werde viele abschrecken. Beispiele einer Staatsbeteiligung i n Bayern bei Memmert , S. 58. 132 So bei der Orientalischen Compagnie, vgl. Mayer , Die Anfänge des Handels und der Industrie i n Österreich und die orientalische Compagnie, S. 39 ίϊ.; dort S. 48 ίϊ. (Wollwarenfabrik i n Linz) u n d S. 58 ίϊ. (Baumwollfabrik i n Schwechat) weitere Beispiele von ausschließlichen Privilegien; vgl. ferner O. Reuter , S. 128, für Ansbach-Bayreuth. Z u den preußischen Staatsmonopolen vgl. oben bei A n m . 82 f. Uber spätere staatliche Gründungen i n Preußen u n d ihre Monopole vgl. oben bei A n m . 102 ff. 133 Vgl. dazu oben A n m . 96. 134 Vgl. ζ. B. Mayer , ebda., S. 48 ίϊ. und S. 58 ίϊ. 135 Vgl. Schmoller, Umrisse und Untersuchungen, S. 553, der meinte, Friedrich d. Gr. habe eher f ü r zu viel als f ü r zu wenig innere Konkurrenz gesorgt. Siehe Rachel, Handelspolitik 1713 bis 1740, S. 416 ff. zu privaten Monopolen unter Friedrich W i l h e l m I.; ders., Handelspolitik bis 1713, S. 739 ίϊ. zu früheren Monopolen u n d den Fehlern, die hierbei gemacht wurden. 13 6 Vgl. Immediatvorstellung des Tapetenfabrikanten Charles Vigne v o m 10.2.1741 m i t kgl. Randentscheidung v o m 17.2.1741, abgedruckt bei: Die Preußische Seidenindustrie i m 18. Jahrhundert I, „ A k t e n bis 1768", bearbeitet von G. Schmoller und O. Hintze, B e r l i n 1892, S. 56 ff.; dazu Hintze, Die Preußische Seidenindustrie i m 18. Jahrhundert I I I , S. 106.

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1. K a p i t e l : Leistungsver waltung i m 18. Jh.

der einheimischen Textilindustrie f ü r einen wesentlichen T e i l seines merkantilistischen Programms 1 3 7 . A u c h die D u l d u n g u n d E r m u n t e r u n g der A r b e i t der S o l d a t e n außerh a l b der E x e r z i e r z e i t 1 3 8 u n d d i e bereits beschriebenen A n s t r e n g u n g e n , die A r m e n p r o d u k t i v z u beschäftigen, s t e l l t e n eine m i t t e l b a r e B e g ü n s t i g u n g der I n d u s t r i e d a r 1 3 9 . Desgleichen k a m e n andere Sozialm a ß n a h m e n , w i e die i n P r e u ß e n u m 1800 d u r c h g e f ü h r t e A r b e i t s l o s e n u n t e r s t ü t z u n g aus der M a n u f a k t u r k a s s e d e n F a b r i k e n zugute, i n d e m i h r e A r b e i t e r e r h a l t e n b l i e b e n u n d n i c h t aus- oder i n andere D i e n s t e a b w a n d e r t e n 1 4 0 . A u c h p r o f i t i e r t e n d i e U n t e r n e h m e r v o n d e n staatlichen B e m ü h u n g e n u m d i e A u s b i l d u n g der n o t w e n d i g e n F a c h k r ä f t e 1 4 1 u n d v o n d e n staatlichen G e l d p r ä m i e n , w e l c h e besonders geschickten oder f l e i ß i g e n A r b e i t e r n der S e i d e n i n d u s t r i e g e b o t e n w u r d e n 1 4 2 . A n l e t z t e r Stelle, z u m a l m e h r d e m B e r e i c h der E i n g r i f f s v e r w a l t u n g als der l e i s t e n d e n V e r w a l t u n g zugehörig, seien noch die S c h a u ä m t e r u n d L e g g e ä m t e r g e n a n n t , die als obligatorische W a r e n p r ü f ä m t e r f u n gierten 143. Auch ihre Tätigkeit w a r ein wichtiger Beitrag zur Hebung der Gewerbe. Als mittelbare Leistungen zur Wirtschaftsförderung dürfen die umfangreichen H i l f e n nicht vergessen werden, welche z. B. Preußen f ü r die Kolonisation („Peuplierung") des Landes gewährte. W i r finden u. a. folgende Maßnahmen: Reiseunterstützungen f ü r die Einwanderer, Zollfreiheit f ü r i h r mitgebrachtes Gut, Unterstützung für die Ansiedlung i n F o r m von freiem Bauholz, fertigen 137

Hinrichs , Wollindustrie, S. 194 ff., bes. S. 195; vgl. auch Rachel, Handelsp o l i t i k 1713 bis 1740, S. 270 f.; vgl. auch ebda., S. 374: Der Fabrikant Wolfgang Dav. Kirchner verzichtete auf einen Vorschuß von 2000 Talern, richtete seine Leinwandfabrik m i t eigenen M i t t e l n ein und wurde dadurch sichergestellt, daß er sogleich die Belieferung mehrerer Regimenter erhielt. 13 8 Vgl. dazu Hausherr 3, S. 263 f. und S. 170; Hinrichs, Wollindustrie, S. 304 u n d S. 334. 139 Vgl. dazu oben A n m . 59, 106; zur Heranziehung der Insassen der Zuchtu n d Arbeitshäuser vgl. noch Hinrichs, ebda., S. 306 f.; dort S. 307 f. auch zur Einrichtung der Spinnschulen und Spinnhäuser für die Armen. 140 vgl. Schmoller, Umrisse u n d Untersuchungen, S. 556; vgl. dazu Hertz berg 1789, S. 19, wonach 1789 zur Unterstützung armer Fabrikarbeiter i n B e r l i n 14 200 Taler ausgegeben wurden. F ü r Bayern sind solche soziale Maßnahmen nicht nachweisbar. Vgl. Slawinger, S. 35 f. 141 Vgl. dazu Hintze, Die preußische Seidenindustrie i m 18. Jahrhundert I I I , S. 217; dort S. 132 zur mittelbaren Ausbildung: i n der kgl. Realschule wurde der Seidenbau gelehrt. Viele ihrer Schüler wurden später Lehrer auf dem Lande. 142 Vgl. Hintze, Die preußische Seidenindustrie i m 18. Jahrhundert I I I , S. 323; vgl. auch oben A n m . 111. 143 Vgl. dazu Hintze, ebda., S. 112 f. zur preuß. Seidenschau. Vgl. Hinrichs, Wollindustrie, S. 293 ff. zu dem preußischen Wolledikt von 1687, das auch eine Schauordnung enthielt, und zur kgl. preußischen Tuch- und Zeugmacher- und Schauordnung v. 30. 1. 1723. Siehe auch kgl. großbritann. und kurfürstl. braunschweigische Leggeverordnung für die Stadt Münden v o m 8. 12. 1775, Bergius, 4. Alphabet, S. 190 ff.

I I . Rechtliche Behandlung

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Wohnungen oder sogenannten Freiheitsgeldern i n Prozenten des Bauanschlags (bis zu 23 °/o), Steuerfreiheiten, Geldunterstützungen, freies Meister- und B ü r gerrecht i n der Stadt, auf dem Lande außer Landzuweisungen noch Ausstattung m i t Vieh, Saatgetreide u n d Ackergeräten. I m Schnitt wurden 600 Taler, i m Einzelfall bis zu 1000 Taler pro Kolonist ausgegeben, die Landzuweisung nicht gerechnet 1 4 4 . Darüber hinaus förderten die recht erheblichen Beiträge des Staates zur Bautätigkeit unter Friedrich Wilhelm I. die „Peuplierung" des Landes. Die Verlegung der Behörden und des Militärs machte zahlreiche Neubauten n o t wendig, andere Ursachen w i r k t e n i n gleicher Richtung. Friedrich W i l h e l m I. errichtete außer den notwendigen öffentlichen Gebäuden auch Tausende von Privathäusern, die er dann verkaufte, vermietete oder auch verschenkte, u m seine Lieblingsorte schnell zu bevölkern. Uberall w u r d e n sog. Baugelder als Beihilfe zu Neubauten und außerdem häufig Holz u n d Steine umsonst den Privatleuten gewährt. Von 1713 bis 1732 gab der K ö n i g außer den laufenden, auf die gewöhnlichen Etats angewiesenen Baukosten für sämtliche Provinzen m i t Ausnahme von Preußen insgesamt 4 845 608 Taler, davon 2 518 918 für Festungs- und 2 326 690 f ü r Zivilbauten aus. Daneben w u r d e n die Baumaterialien, besonders Holz aus den fiskalischen Forsten und Steinbrüchen gel i e f e r t 1 4 5 . Auch i n späterer Zeit wurde diese P o l i t i k fortgesetzt 1 4 6 .

I I . Rechtliche Behandlung der Leistungsverwaltung Wir haben bisher i m wesentlichen nur die tatsächlichen Formen der nicht befehlenden und besonders der leistenden Verwaltung i m 18. Jahrhundert betrachtet, ohne genauer auf deren rechtliche Qualifizierung einzugehen. Ehe w i r uns dieser zuwenden, ist zunächst vor einem Mißverständnis zu warnen: Der Absolutismus war, zumal i n seiner Spätphase, dem sogenannten aufgeklärten Absolutismus, der uns hier be144 v g l . dazu Schmoller, Umrisse u n d Untersuchungen, S. 613 f.; Rachel, H a n delspolitik bis 1713 S. 733 f. zu den Vergünstigungen für die Refugiés; ders., Handelspolitik 1713 bis 1740, S. 285 f. zur Ansiedlung fremder Wollarbeiter unter Friedrich W i l h e l m I.; Hintze, Die preußische Seidenindustrie i m 18. Jahrhundert I I I , S. 115 ff. zur Ansiedlung gewerblicher Arbeiter u m die M i t t e des 18. Jahrhunderts für die Seidenindustrie, auch zur Problematik dieser, nicht m i t den vorangegangenen Refugiés zu verwechselnden Einwanderer. Vgl. dazu die Zahlenangaben bei Hertzberg 1783, für 1782, S. 36 u.a.: F ü r Ansiedlung von 156 Familien i n der Neumark 24 000 Taler, für 162 Familien i n Pommern 25 000 Taler. F ü r 1789 macht Hertzberg keine diesbezüglichen Angaben (vgl. S. 19 ff.). Z u ähnlichen, allerdings geringeren und auf Steuervorteile beschränkten Vergünstigungen i n Weimar vgl. Mentz, S. 211. 145 Dieser Abschnitt fast wörtlich aus Schmoller, Deutsches Städtewesen i n älterer Zeit, S. 296. Schmoller weist ausdrücklich darauf hin, daß die oben erwähnten Baufreiheitsgelder z. B. i n den genannten Beträgen nicht enthalten sind. Dagegen dürften i n dem Betrage für Zivilbauten die Kosten der öffentlichen Bauten enthalten sein. Der Betrag der Subventionen ist also erheblich niedriger. 146 Vgl. die Angaben bei Hertzberg 1783, der f ü r 1782, S. 36, folgende Zahl gibt: „II a fait (der König) à Berlin et à Potsdam 55 nouvelles maisons de bourgeois, des Tours, le Pont de Chasseurs, une Caserne pour V Artillerie, et y a dépensé 433 000 Écus." F ü r 1789 (S. 19) werden angeführt: Z u m B a u öffentlicher Gebäude u n d Privathäuser zu Berlin, Charlottenburg und Potsdam 845 000 Taler.

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1. Kapitel: Leistungsver waltung i m 18. Jh.

sonders interessiert, keineswegs ein solches Gewalt- und Willkürregiment, daß die Frage nach den Rechtsformen seines Handelns überhaupt überflüssig wäre. Neuere Forschungen dürften m i t früheren Legenden, welche den gerade überwundenen Absolutismus durch die Brille des Liberalismus sahen, aufgeräumt haben 1 4 7 . Weiterhin wäre es gefährlich, heutige Abgrenzungen zwischen privatem und öffentlichem Recht in das 18. Jahrhundert zurückzuprojizieren. Zwar ist damals die Unterscheidung zwischen privatem und öffentlichem Recht bekannt, aber aus ihr w i r d nicht die Zweiteilung des gesamten Rechts mit allen prozessualen Konsequenzen abgeleitet. Vielmehr ist die Gerichtsbarkeit der ordentlichen Gerichte i m Prinzip ausgedehnter als heute, wobei man von dem Grundsatz ausgeht, ihre Aufgabe sei es, möglichst i n jedem Falle Rechtsschutz zu gewähren. Dies gilt an sich auch für Streitigkeiten des Untertanen mit seinem Landesherrn, gleichgültig ob sie sich auf den hoheitlichen oder auf den (nach heutigen Begriffen) privatrechtlichen Bereich beziehen. Allerdings hat der Landesfürst an sich seinen Gerichtsstand vor den Reichsgerichten, denen die Austräge vorgeschaltet sind 1 4 8 . Hier liegt der A n satzpunkt für eine Entwicklung, die i m 18. Jahrhundert bereits abgeschlossen ist: Die Landesherren unterwerfen sich statt den Reichsgerichten ihren eigenen Landesgerichten 149 , und die Untertanen fuhren i n der Regel gut damit 1 5 0 , weil die Prozesse vor den Austrägen und den Reichsgerichten endlos dauerten und zudem i m Ernstfall nicht vollstreckbar waren 1 5 1 . 147 v g l . schon Edgar Loening , Gerichte u n d Verwaltungsbehörden i n B r a n denburg-Preußen; dazu die Besprechung von Hintze , Preußens Entwicklung zum Rechtsstaat, i n : Forschung zur Brandenburgischen und Preußischen Geschichte, Bd. 32, 1919. S. 385 ff.; U. Scheuner , Die neuere E n t w i c k l u n g des Rechtsstaats i n Deutschland, i n : Festschrift Dt. Juristentag, Bd. I I , S. 229 ff.; Conrad , Rechtsstaatliche Bestrebungen i m Absolutismus Preußens u n d Österreichs am Ende des 18. Jahrhunderts; Kleinhey er, Staat u n d Bürger i m Recht. Vgl. auch die von Conrad und Kleinheyer herausgegebenen Vorträge über Recht und Staat von Carl Gottlieb Svarez. 14 8 Joh. Jacob Moser, Justizverfassung I, S. 10 ff. Die beiden Reichsgerichte, das Reichskammergericht und der Reichshof rat, hatten i m allgemeinen konkurrierende Zuständigkeit. Vgl. ebda., S. 373 und Danz, Grundsätze des Reichsgerichts-Prozesses, S. 76; zu den Austrägen und der durch sie bewirkten Prozeßverlängerung vgl. Moser, ebda., S. 113, der die Austräge ein K l e i n o d der Reichsstände nennt, und G. H. v. Berg, Grundriß der reichsgerichtlichen V e r fassung und Praxis, S. 79 f. 149 Vgl. Struben, Gründlicher Unterricht von Regierungs- u n d Justizsachen, S. 39. 150 Struben , ebda., berichtet, die Schwierigkeiten, ein austrägliches Gericht zu finden, hätten die Untertanen i n den meisten L ä n d e r n veranlaßt, sich i n den die Landesherrschaft betreffenden Sachen den ordentlichen Landesgerichten zu unterwerfen, obwohl sie das Recht gehabt hätten, ihre Landesherren bei den Austrägen und den Reichsgerichten zu belangen. 151 Vgl. Moser, Justizverfassung I, S. 113; vgl. auch v. Zwierlein, Vermischte Briefe und Abhandlungen über die Verbesserung des Justizwesens am K a m mergerichte, m i t patriotischer Freimütigkeit entworfen, I. Theil, S. 299 ff.

II.

echtliche Behandlung

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Diese Unterwerfung unter die Landesgerichte deckte jedoch nicht den vollen Bereich der früheren reichsgerichtlichen Zuständigkeit. Die Landesgerichte waren fast überall befugt, über „die Irrungen, die wegen der fürstlichen Kammergüter und Ämter entstanden" 152, oder, wie es i n A r t . 19 § 6 der Wahlkapitulation Leopolds II. vom Jahre 1790 heißt, über die Privatsachen, welche die fürstliche Kammer betrafen 1 5 3 , zu urteilen. Unter den Privatsachen sind i n diesem Sinne solche Justizsachen zu verstehen, bei denen der Streit um die Zuordnung von Privatrechten geführt wurde, also darum, ob eine Sache Eigentum eines Privatmannes oder der fürstlichen Kammer sei, ob diesem oder jener eine Zollgerechtigkeit zustehe und dergleichen 154 . Ein Rechtsschutz war auch möglich, wo der Untertan rügte, daß untergeordnete Verwaltungsbehörden Gesetze nicht richtig ausgeführt und dadurch subjektive Privatrechte (d. h. Rechte, die einem Privaten als solchem zustehen konnten; darunter wurden die wohlerworbenen Rechte und nach einer i n der zweiten Hälfte des 18. Jahrhunderts immer mehr vordringenden Ansicht auch die natürliche Freiheit verstanden) verletzt hatte 1 5 5 . Hierin liegt kein prinzipieller Widerspruch zu den Grundlagen des Absolutismus, denn auch der rechtlich gesinnte, aufgeklärte absolute Monarch hatte ein Interesse daran, daß seine A n ordnungen gerecht durchgeführt wurden. Es war demnach ein der heutigen Verwaltungsgerichtsbarkeit i n manchem vergleichbarer Rechtsschutz möglich 1 5 6 . Dagegen hatten sich die Landesherren ihren Landesgerichten i n aller Regel nicht hinsichtlich der Ausübung ihrer Landeshoheitsrechte unterworfen. Die Landesgerichte hatten also nicht das Recht, über die Grenzen der Landeshoheit und der aus ihr fließenden Regierungsrechte zu wachen, sie standen unter, nicht über dem Landesherrn 1 5 7 . Unter 152 struben, Unterricht, S. 39. 153 Vgl. dazu v. Berg, Grundriß, S. 145 f.; Leist, Lehrbuch des Teutschen Staatsrechts, 1803, S.410f.; Gönner, Teutsches Staatsrecht, 1804, S. 538 ff. 134 Der Kreis der Privatrechte w a r weit, da i n großem Umfang Hoheitsrechte verliehen werden konnten und so mögliche Privatrechte waren. Struben, Unterricht, S. 40, rechnet unter sie die Jurisdiktion, Jagden, Hut, Holzung u n d Weide, an anderer Stelle, Nebenstunden, I I I , 1750, S. 88 f., nennt er zusätzlich das Zehntrecht, die Braugerechtigkeit u n d diie gutsherrlichen Gerechtsame des Landesherrn. Vgl. zu dem weiten Begriff der Privatsache auch F. v. Bülow und Th. Hagemann, Practische Erörterung aus allen Theilen der Rechtsgelehrsamkeit I, S. 242 f. iss Vgl. dazu Rüfner, S. 32 ff., bes. S. 42 und S. 47. 156 Eine beträchtliche Einschränkung ergibt sich schon daraus, daß es noch keinen festen Gesetzesbegriff gab und jede landesherrliche Anordnung m i t dem Gesetz gleichen Rang hatte. Vgl. dazu i m folgenden Text. 157 Vgl. Struben, Unterricht, S. 40; ders., Nebenstunden I I I , S. 63; Neurath, Dissertatio inauguralis iuridica sistens observationes nonnullas de cognitione et potestate iudiciaria i n causis quae politiae nomine veniunt, 1780, S. 74. Jedoch wurde auch eine Unterwerfung i n Sachen der Landeshoheit für möglich gehalten; vgl. dazu Neurath, S. 76, u n d Engelbrecht I I , S. 240 ff., der von

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1. K a p i t e l : Leistungsver waltung i m 18. Jh.

der Landeshoheit ist freilich nur die Herrschaftsgewalt des Fürsten i m engsten Sinne zu verstehen, nicht jedes Handeln einer Verwaltungsbehörde, das w i r heute als hoheitlich qualifizieren. Die vom Fürsten getroffenen quasisouveränen Entscheidungen sollten nicht von seinen eigenen Gerichten überprüft werden können. Insbesondere wurde dabei an das Recht der Gesetzgebung gedacht. Aber auch darüber, ob der Fürst eine Steuer erheben, ein Privilegium erteilen dürfe, ob ein Fall vorliege, der ihn zur Ausübung des jus eminens berechtige, hatten die Landesgerichte grundsätzlich nicht zu befinden 1 5 8 . Hier stand das rechtliche Dürfen des Landesherren als solchen i n Frage. Hatte er entschieden, so war der Rechtsweg vor den Landesgerichten versperrt, selbst wenn er anstelle von Unterbehörden gehandelt und die übliche Zuständigkeitsordnung durchbrochen hatte. Beschwerden gegen ihn wegen Ausübung seiner Polizeigewalt — wie auch aller anderen Hoheitsrechte — konnten nur bei den höchsten Reichsgerichten angebracht werden 1 5 9 . M i t einer grob vereinfachenden Formel und mit der Gefahr der Mißverständlichkeit könnte man vielleicht sagen, den Landesgerichten sei die Verwaltungsgerichtsbarkeit, aber nicht die Staatsgerichtsbarkeit zugestanden worden. Es gab freilich i m 18. Jahrhundert nicht nur eine Vielzahl von Sondergerichtsbarkeiten, sondern auch eine ausgedehnte Zuständigkeit von „Verwaltungsbehörden" zur Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten. Ein durchgängiges Prinzip läßt sich dabei nicht feststellen, außer vielleicht dem, daß die ordentlichen Gerichte überall dort ausgeschlossen wurden, wo sie dem Landesherrn unangenehm waren. Struben spricht i n diesem Zusammenhang davon, daß an einigen Orten „den Justiz-Collegiis gewisse Contentiosa, welche das fürstliche Interesse betreffen", entzogen und den Regierungen und Rentkammern zugewiesen worden seien. Er verweist dabei insbesondere auf Preußen 160 . Das Reichsrecht und die Literatur ließen eine solche „Kammergerichtsbarkeit" nur ungern und unter Kautelen zu, welche sichern solleiner so weitgehenden Zuständigkeit des Tribunals von Schwedisch-Pommern i n Wismar berichtet. iss Struben , Unterricht, S. 24, 40 f ü h r t als Hoheitsrechte i n diesem Zusammenhang die potestas legislatoria, das jus collectandi u n d das jus belli an. Zur Unanfechtbarkeit der fürstlichen Einzelentscheidung vgl. Bülow-Hagemann I V , S. 136 ff., preuß. Reskript v. 18. 7.1799, Eisenberg-Stengel, 15, S. 307. iss G. Η . v. Berg , Handbuch des Teutschen PoliceyrechtsS I (1802), S. 151 f. Den Verfügungen des Landesherrn w u r d e n vielfach die seiner obersten, i h m unmittelbar unterstellten Behörden gleichgestellt. Vgl. etwa Bülow-Hagemann I V , S. 139 f. 160 Struben, Unterricht, S. 85. Vgl. zu dieser „ K a m m e r j u s t i z " Poppitz, AÖR N F 33, S. 164 ff. § 3 des preußischen Ressortreglements v. 19. 6.1749, Mylius CCM, Continuatio I V , Sp. 163 ff., Nr. L X V I , verweist alle aus der Verpachtung der Domänen herrührenden Streitigkeiten an die Kriegs- und Domänenkammer.

I I . Rechtliche Behandlung

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ten, daß ein echter Rechtsschutz m i t ordentlichem prozessualen Verfahren gewährt wurde 1 6 1 . Die Landesfürsten mußten hierauf schon i m eigenen Interesse achten, weil die Reichsgerichte nur durch ein gerichtliches Verfahren ausgeschlossen werden konnten. Daher bedeutete die Zuweisung einer „Justizsache" zur gerichtlichen Entscheidung der „Kammer" nicht etwa schlechtweg den Ausschluß des Rechtsweges. Die „Kammerjustiz" war also eine A r t von Hausgerichtsbarkeit, ein Annex der zuständigen Verwaltung 1 6 2 . Der Kammer justiz waren verschiedene wichtige Rechtsstreitigkeiten vorbehalten. Nicht nur die Beurteilung der Domänenpachtsachen war ihnen fast überall überwiesen 163 , auch für Streitigkeiten, die mit polizeilichen Angelegenheiten (im weiten damaligen Sinne) zu tun hatten, waren sie gemeinhin zuständig. Ähnliches gilt für alles, was mit dem Militär oder der Steuer zusammenhing. Als typisch kann etwa § 6 des preußischen Ressortreglements von 1749 gelten 1 6 4 , das den Kammern vorbehält: „Alle Militär-, Marsch-, Einquartierung s-, Proviant-, Servis-, Münz- und andere dahin einschlagende Sachen; ingleichen alle Akzise-, Lizent-, Kontributionund Steuersachen, auch was mit dem konnex, Klagen über Prägravation in der Kontribution oder Exemtion davon, wie auch alle Kommerzien- und Manufaktursachen, Etablissement derer Kolonien und Regulierung derer ihnen erteilenden Freiheiten. Ferner alle Polizeisachen, worunter die Feueranstalten, Gassen- und Pflastersachen, das Markt-, Brunnen-, Laternen- und Armenwesen, insoweit solches die Kammern bis zur Zeit dieses Reglements respizieret, Fleischund Brottaxen, Maß, Elle und Gewicht, desgleichen die Unterhaltung derer Wege, Brücken und Dämme, Aufräumung derer Graben und zu verschaffende Vorflut, Beurbar machung derer Brücher und Besetzung derselben mit neuen Einwohnern 165." lei Struben, Unterricht, S. 87 f.; Joh. Jacob Moser, Von der Landeshoheit i n Regierungssachen, S. 66. 162 Dies spricht das Prooemium des Ressortreglements von 1749 (vgl. A n m . 160), dessen Überschrift lautet: „Reglement, was f ü r Justizsachen, denen Krieges- u n d Domänenkammern verbleiben u n d welche vor die Justiz-Collegia oder Regierungen gehören", deutlich aus: Dort w i r d ausgeführt, daß zum Ressort der Krieges- und Domänenkammern hauptsächlich nur Königliche Intraden und Domänen, ferner die den Statum Oeconomicum et Politicum angehenden und überhaupt i n das Interesse P u b l i c u m einschlagenden Sachen gehörten. Dann heißt es: „mithin muß in denen bei diesen Fällen sich ereignenden Kontradiktionen und Streitigkeiten die Kognition und Dezision lediglich denen Kammern und respective General-Directorio verbleiben, indem selbige eines Teils von dergleichen Sachen am besten informieret sein und anderen Teils ohne Administrierung der Justiz dabei nicht wohl bestehen, noch ihrem Officio ein Genügen leisten können." Z u r preußischen K a m m e r j u s t i z u n d ihrer Entwicklung vgl. Rüfner, Verwaltungsrechtsschutz, S. 74—81. 163 struben, Unterricht, S. 87 f.; preuß. Ressortreglement von 1749 (Anm. 160), § 4. 164 Wie A n m . 160. 165 Dazu folgende Beispiele aus der Rechtsprechung der zur Entscheidung von Kompetenzkonflikten eingesetzten Jurisdiktionskommissiion (jeweils Z u -

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1. K a p i t e l : Leistungsver waltung i m 18. Jh.

Nach alledem gab es also durchaus die Möglichkeit der rechtlichen Beurteilung des Verwaltungshandelns, wenn sie auch nicht immer Behörden zustand, die allen Anforderungen entsprachen, die w i r heute an die Gerichte stellen. Zugleich erweist sich, daß die Frage, ob eine Leistungsverwaltung öffentlichrechtlichen oder privatrechtlichen Charakter gehabt habe, nicht für die damalige Zeit so gestellt werden kann wie heute. Die Ressortreglements ordneten die Zuständigkeiten kasuistisch, nicht dogmatisch, und entzogen den ordentlichen Gerichten die Streitigkeiten, an welchen ein besonderes landesherrliches Interesse bestand, seien sie nun nach heutigen Prinzipien privatrechtlich (wie die Domänenpachtsachen) oder öffentlichrechtlich (wie die Polizeisachen). Aus den Kompetenzbestimmungen lassen sich daher materiellrechtliche Folgerungen nicht ableiten. Das ergibt sich schon aus der i m Absolutismus nicht mehr überwundenen Verzahnung von Privatrecht und Hoheitsrecht, welche mit dem Eigentum Jurisdiktionsbefugnisse verknüpfte und aus Hoheitsrechten nutzbare Privatrechte machte. Schon daß Hoheitsrechte überhaupt i n Händen von Privatpersonen liegen konnten, machte sie den Privatrechten vergleichbar. Dazu kommt, daß die Vorstellung eines iiiimitierten, grundsätzlich allmächtigen Staates nicht mehr dem 18., sondern erst dem 19. Jahrhundert angehört. Die Durchsetzung des Prinzips der Unwiderstehlichkeit der Staatsgewalt (nicht zu verwechseln m i t der Vereinigung aller vorhandenen Staatsgewalt bzw. Landeshoheit i n der Hand des Fürsten) fällt i n Deutschland i m allgemeinen erst i n die Rheinbundzeit, wenn auch schon vorher die Entwicklung dahin tendierte. M i t der Erlangung der Souveränität beim Ende des Weisung an die K a m m e r auf Grund von § 6): E. v. 18.12.1779, Kleins Annalen (Ann) V I I , S. 236: Entschädigungsklage gegen Magistrat von Elbing wegen übermäßiger Einquartierung und deswegen versprochener Vergütung, „wenngleich solche Handlungen in bürgerlichen Kontrakten bestehen, die unter anderen Umständen für die ordentlichen Gerichte gehören würden, indem ohne dieselben die ins Militär-, Marsch-, Einquartierungsund Lieferungswesen einschlagenden Sachen vielfältig nicht bewerkstelligt werden können E. v. 30. 9.1769, A n n I X 202: Klage von Kaufleuten gegen den Kriegsrat Scher i n g wegen eines Kontrakts über Getreidelieferung an das kgl. Magazin. E. v. 23. 1. 1795, A n n X I I I , S. 354: Klage des Oberbaurats Becherer gegen das Kgl. Proviantamt zu Frankfurt/O. Becherer behauptet, seiner M ü h l e hänge das Recht an, daß das Proviantamt all sein Getreide auf i h r mahlen müsse. Der Streit sei m i t dem Magazin- und Proviantwesen konnex. Vorflutsstreitigkeiten: Ε. v. 5.11.1783, A n n I X , S. 220 und v. 18. 2.1790, A n n I X , S. 248 (zwei Streitigkeiten zwischen Privatleuten wegen der Vorflut, letztere Sache zugleich als Manufaktursache bezeichnet, da zugleich u m das Wasser f ü r eine privilegierte Ölmühle zum Export geschnittenen Holzes gestritten wurde); als Polizeisache wurde i n E. v. 31. 3.1788, A n n I X , S. 242, die Streitigkeit einer Gemeinde und einem Präsidenten v. Clermont wegen Instandhaltung eines Teiches u n d des verlangten Beitrages hierzu angesehen. I n der E. v. 30. 7.1798 Eisenberg-Stengel, Beiträge V I , S. 59 verweist die Jurisdiktionskommission generell Streitigkeiten aus Kontrakten, zwischen Privatpersonen u n d den K a m m e r n i n Sachen ihres Ressorts an die Kammern.

II.

echtliche Behandlung

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alten Deutschen Reiches fühlten sich die deutschen Fürsten ihrer bisherigen Bindungen ledig 1 6 6 . I m 18. Jahrhundert ist von der rechtlichen Anerkennung einer unbeschränkten Staatsgewalt noch nicht die Rede. Noch herrscht die Vorstellung von der Landeshoheit, welche immer noch ein Oberbegriff für ein Bündel verschiedener, zwar weitgehender (man denke insbesondere an das jus politiae), aber an sich begrenzter Hoheitsrechte ist 1 6 7 . Diese Rechte waren mit anderen, kleineren und enger begrenzten Rechten nicht prinzipiell unvergleichbar. So erklärt sich die Einbettung auch der landesherrlichen Verwaltung i n das gemeine, für alle geltende Recht. Das heißt freilich nicht, daß der Landesherr sich bei seiner Regierung und besonders bei seiner fördernden Verwaltung wie ein Privatmann gefühlt hätte, der keine andere Aufgabe habe, als sich nach W i l l k ü r zu bereichern. Eine derartige Vorstellung von einem fiskalischen Handeln würde durchaus den sittlichen Ernst, m i t welchem viele aufgeklärte deutsche absolute Landesherren, vorab i n Preußen, ihre Regentenpflichten auffaßten, verkennen. Eine Gleichstellung von Fiskus und Privatmann i n diesem Sinne hat es jedenfalls nicht gegeben. Andererseits ist es kaum möglich, dort, wo keine Eingriffe i n Privatrechte i n Frage standen, besondere, die Freiheit des Landesherrn über die des Privatmannes hinaus beschränkende Grundsatznormen zu finden. Der Landesherr durfte sich verhalten wie ein Privater, ohne daß er mehr als moralische Vorwürfe wegen schlechter Regierung zu befürchten hatte. I n den Einzelheiten waren darum Staat und Verwaltung doch wesentlich freier gestellt als heute. Niemand konnte sich z. B. dagegen wenden, daß der Landesherr zur Beförderung des Handels auf seine Zölle für gewisse Waren gewisser Fabrikanten Ermäßigungen gewährte. Auch wenn er Subventionen für die gleichen Fabrikate verschiedener Unternehmer verschieden bemaß, so war darin nichts als eine landesherrliche Freigebigkeit zu sehen, welche der Fürst austeilen konnte, wie er es für richtig hielt. Eine andere Beurteilung hätte nicht nur die Idee der Gleichheit der Bürger vor dem Staat vorausgesetzt. Sie war damals noch nicht entwickelt, wenn sich auch gewisse Ansätze i n dieser Richtung zeigen 168 . Entscheidend ist, daß der Gedanke der Teilhabe des Staatsbürgers an Staatsvermögen und den Vorteilen der Staatsausgaben fehlt. Das Staatsvermögen hatte, obwohl sich eine Sonderung i n dieser Zeit anbahnte, immer noch mehr den Charakter eines privaten Eigentums des lee v g l . Herbert Krüger, Staatslehre, S. 823 ff., bes. S. 826 f. 167 Vgl. H. Krüger, ebda., S. 823 ff. 168 Vgl. V. Justi I I , S. 312; er erwägt z. B. den Gedanken der Gleichmäßigkeit der Steuerbelastung. 4 Rtifner

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1. K a p i t e l : Leistungs ver w a l t u n g i m 18. Jh.

Landesherrn als den eines Gemeingutes aller Bürger. Dazu muß man sich vor Augen halten, daß die Staatseinnahmen damals aus bestimmten, nicht ohne weiteres erhöhbaren Posten bestanden, welche sich von privatrechtlichen grundherrlichen oder ähnlichen Belastungen nicht immer klar unterscheiden ließen. Ein unbeschränktes Besteuerungsrecht des Landesherrn und entsprechend eine unbeschränkte Pflicht der Untertanen, die Staatsausgaben zu tragen, war rechtlich noch nicht anerkannt, wenn auch die Entwicklung i m späten Absolutismus dahin tendierte und faktisch Begrenzungen des Besteuerungsrechts gegenüber den größeren Reichsständen nicht mehr durchsetzbar waren. I m merhin war bis zuletzt der Gedanke lebendig, der Fürst dürfe nur das verlangen, was ihm zustehe 169 . Folgerichtig beließ man i h m auch die Freiheit, mit seinem Gelde nach Gutdünken zu wirtschaften 1 7 0 . Jedenfalls finden sich keine Anhaltspunkte dafür, daß man den Fürsten bei seinen Leistungen irgendwie an Verteilungsmaßstäbe für rechtlich gebunden erachtet hätte, zumal die Zeit als schutzfähig nur das subjektive Privatrecht ansah, also der Gedanke eines Anspruchs auf Gleichbehandlung oder dergleichen auch deshalb fernlag. Bei anderen Maßnahmen der Wirtschaftslenkung, die i n bestehende Rechte eingriffen, etwa der Bewilligung von Monopolen, wurden dagegen rechtliche Überlegungen angestellt, die sich i n einer modern anmutenden Weise mit dem Problem des Mißbrauchs der Landeshoheit befaßten 171 . Andererseits war durch die Einbettung der leistenden Verwaltung i n das gemeine Recht auch eine Rechtsstellung des Leistungsempfängers gesichert, die ihn vor Laune und W i l l k ü r bewahrte. Wenn auch z. B. die Domänenpachtsachen, wie ausgeführt, meist nicht vor den ordentlichen Gerichten verhandelt wurden, so hatten doch die „Kammern " grundsätzlich das gemeine Recht anzuwenden. Auch bei einem Vgl. Joh. Jac. Moser, V o n der Landeshoheit i n Steuer-Sachen, S. 7, 12; Leist , Lehrbuch des Teutschen Staatsrechts, S. 615 ff.; Joh. Stephan Pütter, Auserlesene Rechts-Fälle, 1. Bd., 3. Teil, S. 560; man bedenke i m übrigen, daß i n Frankreich die mächtigste absolute Monarchie i n einem der reichsten L ä n der Europas an ihren finanziellen Schwierigkeiten zerbrach! Dies g i l t jedenfalls f ü r die Kameraleinkünfte, während die Steuern vielfach zweckbestimmt waren. Vgl. dazu oben I, A n m . 4. Z u r Freiheit i n der Disposition über die Kameraleinkünfte vgl. Moser, Landeshoheit i n Kameralsachen, S. 49 ff. Vgl. v. Cramer, Wetzlarische Nebenstunden, I I , S. 171 ff.; Neurath, S. 40 ff. Vgl. auch Moser, Landeshoheit i n Polizeisachen, S. 262 ff. V o n einem deutlichen Rechtsbruch i n diesem Bereich berichtet Rachel, Handelspolitik bis 1713, S. 7391: Bei der Privilegierung der Kraut-Boseschen Gold- u n d Silbermanufaktur und der Orellyschen Creponfabrik i n B e r l i n (um 1695) mußten bereits bestehende Betriebe geschlossen werden bzw. ins Ausland abwandern, da ungeachtet ihrer älteren Rechte den neuen Unternehmern ausschließliche Privilegien erteilt worden waren. E i n solches Verfahren, gegen das Gegenvorstellung vergeblich blieben, w a r nicht n u r rechtswidrig, sondern auch i m Rahmen der damaligen Wirtschaftspolitik sinnwidrig.

I I . Rechtliche Behandlung

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Kauf, an welchem die landesherrlichen Magazine beteiligt waren, galt weder ein prinzipiell anderes Recht als beim normalen Kaufgeschäft noch konnte die Rechtsstellung des Partners irgendwie als prekär empfunden werden — es sei denn, wegen des da und dort immerhin vorhandenen Mißtrauens gegen die Unparteilichkeit der „Kammern". I m Streitfall wurde denn auch hartnäckig prozessiert 172 . Nach gemeinem Recht wurden auch die Leistungen des Staates i m Verkehr und die dafür zu entrichtenden Entgelte der Untertanen behandelt. Die Post stand z. B. unbeschadet ihrer Vorrechte grundsätzlich i n einem gemeinrechtlichen Vertragsverhältnis zu ihren Benutzern. Die Zölle und andere vergleichbare Verkehrsabgaben waren zwar, wie dargelegt wurde, wirtschaftlich zu Verkehrssteuern geworden, j u r i stisch wurden sie aber stets wie verdinglichte Privatrechte angesehen. Das ging so weit, daß i m Gegensatz zu den Steuerstreitigkeiten i n dem mehrfach erwähnten preußischen Ressortreglement von 1749 173 die Streitigkeiten über Zölle den ordentlichen Gerichten, nicht den Kammern überwiesen wurden. I n den Städten und Gemeinden war die rechtliche Beurteilung der öffentlichen Leistungen anders als i m Staat. Hier konnte der Gedanke der Teilhabe aller an den öffentlichen Leistungen früher Fuß fassen. Das Bürgerrecht war zu einem nicht geringen Teil ein Recht auf A n teil an den Vorteilen, welche die Stadt gewährte, und es war nicht umsonst ein Recht, das teuer zu erwerben war. Die einzelnen A n sprüche, die aus i h m folgten, waren als subjektive Privatrechte gedacht und damit auch rechtsschutzfähig. Dies gilt insbesondere für die Rechte auf Mitnutzung des Gemeindevermögens. Inwieweit darüber hinaus schutzfähige subjektive Rechte bestanden, ist schwer zu sagen, jedenfalls hätte man einen Ausschluß oder eine Benachteiligung einzelner Bürger bei der Benutzung öffentlicher Einrichtungen auch damals als rechtswidrig empfunden, soweit nicht die Befugnis zur Benutzung von vornherein auf bestimmte Klassen von Bürgern oder Einwohnern beschränkt war. I m übrigen war auch das Handeln der Kommunen i n das allgemeine gemeine Recht eingebettet. Spätere exakte Unterscheidungen zwischen Steuern, Gebühren und privatrechtlichen Entgelten lassen sich nicht i n das 18. Jahrhundert hineintragen 1 7 4 . 172 Vgl. die oben A n m . 165 angeführten preußischen Entscheidungen, bes. die v. 30. 9.1769 (Kriegsrat Schering). 173 Vgl. A n m . 160; § 29 weist der Justiz zu, „ W e n n jemand eine Zollfreiheit oder auch Zollgerechtigkeit behaupten will oder wegen eines neu angelegten Zolles oder zu weit extendierten Zollgerechtigkeit in Anspruch genommen wird". 174 Der Begriff der Steuer w i r d i m m e r h i n von Moser, Landeshoheit i n Steuer-Sachen, k l a r i n dem noch heute üblichen Sinne definiert (S. 3): „Steuern sind, meines Erachtens, Geldbeiträge derer Untertanen zu gemeinen Aus-

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Zweites

Kapitel

Leistende Verwaltung im 19. Jahrhundert I. Tatsächlicher Hintergrund: Die liberale Idee des laissez-faire und ihre Verwirklichung Die Staatspraxis des 18. Jahrhunderts war noch ganz von der Idee erfüllt, der Staat habe nicht nur für die Ordnung und Sicherheit, sondern auch für die Wohlfahrt („Glückseligkeit") seiner Untertanen zu sorgen. Dem w i r d gewöhnlich das 19. Jahrhundert als die Zeit des wirtschaftlichen Liberalismus entgegengestellt, i n welchem sich der Staat von wirtschaftlicher Intervention zurückgezogen habe. Diese Gegenüberstellung ist berechtigt, aber nicht unwesentlich überspitzt. Einmal hat schon das 18. Jahrhundert i n vielem dem Liberalismus vorgearbeitet: W i r sahen z. B., daß die Gewerbeförderungspolitik meist der bisherigen Zunftordnung des Handwerks widersprach und ihre Auflösung vorbereitete. Auch die Vereinheitlichung der Territorien zu geschlossenen Wirtschaftsgebieten und die Beseitigung der internen Handelshindernisse, die angestrebt, wenn auch nicht mehr ganz erreicht wurde, war ein Schritt zu größerer Freiheit der Wirtschaft. Schon der Spätabsolutismus löste so einen großen Teil der bisherigen Bindungen. Geistesgeschichtlich ist diese Neigung zu größerer Freiheitlichkeit nicht etwa eine Zufälligkeit, der keine größere Bedeutung zukäme. Vielmehr ist es berechtigt, die geistigen Grundlagen des Liberalismus i m 18. Jahrhundert zu suchen, denn das liberale Gedankengut ist in manchem eine Fortführung der Ideen der spätesten Aufklärung 1 . Gegen gaben". Es ist richtig, daß man n u r solche Abgaben, die dieser Definition genügten, i n der Regel als Steuern bezeichnete. Wirtschaftlich betrachtet waren jedoch auch manche andere Abgaben, die gebührenartig kaschiert wurden, nichts anderes als Steuern, z. B. Zölle, Waagegelder u n d dergleichen. Ganz unfruchtbar muß der Verbrauch bleiben, zwischen privatrechtlichen Einnahmen und Gebühren zu unterscheiden. Hier bleibt n u r die resignierende Feststellung Schmollers , Städtewesen, S. 357 f., der meint, die Zeit habe zwischen Miete, Gebühr u n d Steuer nicht unterschieden. D e m ist hinzuzufügen, daß für die Unterscheidung von Gebühr u n d privatrechtlichem Entgelt sogar die theoretischen Grundlagen fehlten. 1 Die geistesgeschichtliche K o n t i n u i t ä t hat w o h l zuerst A. de Tocqueville i n seinem Werk, L ' A n c i e n Régime et la Revolution, beschrieben. Er schreibt (S. 71 der zitierten Ausgabe): „A mesure que j y avangais dans cette étude , je

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E n d e des J a h r h u n d e r t s g e r i e t sogar schon der G l a u b e i n s W a n k e n , es sei A u f g a b e des Staates, f ü r die G l ü c k s e l i g k e i t seiner B ü r g e r zu sorgen. K e i n g e r i n g e r e r als Kant setzte sich i n seiner K r i t i k d e r r e i n e n V e r n u n f t d a f ü r ein, daß der Staat n u r f ü r die g r ö ß t m ö g l i c h e F r e i h e i t , n i c h t f ü r d i e g r ö ß t m ö g l i c h e G l ü c k s e l i g k e i t sorgen solle, d e n n diese w e r d e sich d a n n v o n selbst e i n s t e l l e n 2 . A u c h Pütters engere D e f i n i t i o n des P o l i z e i b e g r i f f s , der später als eine B e s c h r ä n k u n g der K o m p e t e n z der P o l i z e i b e h ö r d e n i m v e r w a l t u n g s r e c h t l i c h e n S i n n e aufgefaßt w u r d e , ist i n erster L i n i e als der V e r s u c h z u verstehen, einer z u w e i t ausgedehnt e n w o h l f a h r t s f ö r d e r n d e n S t a a t s t ä t i g k e i t e n t g e g e n z u t r e t e n 3 . Daß Adam Smiths b e r ü h m t e s W e r k „ I n q u i r y in to the Nature and Causes of the Wealth of Nations" schon 1776 erschien, sei n u r a m R a n d e u n d als B e l e g d a f ü r e r w ä h n t , w i e s t a r k der L i b e r a l i s m u s schon v o r der f r a n zösischen R e v o l u t i o n v o r b e r e i t e t w a r 4 . A n d e r e r s e i t s m u ß festgestellt w e r d e n , daß d e r Staat i n k e i n e r Epoche des L i b e r a l i s m u s auf die G e s t a l t u n g der W i r t s c h a f t ganz v e r z i c h t e t h a t . Zunächst w a r e n d i e g r o ß e n R e f o r m e n , w e l c h e das l i b e r a l e Z e i t a l t e r e i n l e i t e t e n , die B a u e r n b e f r e i u n g u n d d i e E i n f ü h r u n g der G e w e r b e f r e i h e i t , selbst b e w u ß t e S o z i a l g e s t a l t u n g d u r c h d e n Staat. So b e t r a c h t e t , m'étonnais en revoyant à tous moments dans la France de ce temps beaucoup de traits qui frappent dans celle de nos jours. J'y retrouvais une foule de sentiments que j'avais crus nés de la Révolution , une foule d'idées que j'avais pensé jusque-là ne venir que d'elle, mille habitudes qu'elle passe pour nous avoir seule données, j'y rencontrais partout les racines de la société actuelle profondément implantées dans ce vieux sol. Plus je me rapprochais de 1789, plus j'apercevais distinctement l'esprit qui a fait la Révolution se former, naitre et grandir. Je voyais peu à peu se découvrir à mes yeux toute la physionomie de cette Révolution". Vgl. dazu Koselleck, S. 79. — I n neuerer Zeit ist die K o n t i n u i t ä t v o m Spätabsolutismus zum 19. Jahrhundert stärker beachtet worden. Vgl. etwa H. Conrad, Rechtsstaatliche Bestrebungen i m A b solutismus Preußens und Österreichs am Ende des 18. Jahrhunderts, ferner für die Abhängigkeit der großen Kodifikationen v o m A L R über den Code civile und das A G B GB bis zum B G B v o m Naturrecht H. Thieme, Das N a t u r recht und die europäische Geistesgeschichte, bes. S. 38 ff. 2 Kant, K r i t i k der reinen Vernunft, 1. Aufl., S. 316, Elementarlehre, I I . Teil, I I . Abteilung, I.Buch, 1. Abschnitt, S. 323 f. der zitierten Ausgabe. I h m folgt Svarez i n seinen Kronprinzenvorträgen, S. 65, w e n n auch seine Stellungnahme zwiespältig ist. Vgl. dazu Kleinheyer, S. 38 ff.; Koselleck, S. 81. 3 Pütters Polizeibegriff w a r ein Begriff des Staats-, nicht des Verwaltungsrechts! Fundstelle: Institutiones Lib. V I I , Cap. 3, § 331, p. 353. Vgl. dazu Kleinheyer, S. 114 ff., bes. S. 125. 4 Z u r stärkeren Betonung der Freiheit i m Spätabsolutismus vor der französischen Revolution vgl. Scheuner, Festschrift D J T I I , S. 238 f.; Svarez, V o r träge, S. 231, 467 f., der hier noch nicht von der französischen Revolutio'n beeinflußt ist, denn er erläutert § 79 E i n l A G B , der i m E n t w u r f des A G B von 1784, I, 1. Einl. § 56: „Der Staat kann die natürliche Freiheit seiner Bürger nur in so fern einschränken, als das Wohl der gesellschaftlichen Verbindung solches erfordert" seinen Vorläufer hatte. Z u r Betonung der Freiheit i n noch früherer Zeit vgl. J. Locke, T w o Treatises . . . , Buch I, Kap. I, §§ 1—4, S. 159 ff. der zit. Ausgabe; Chr. Wolff, Institutiones § 95, S. 49 f. u n d § 78, S. 40; Cocceji, § 126, S. 338 und § 128, S. 339; Pütter, Beiträge I (1777), S. 362.

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bedeuteten sie nicht einmal einen grundsätzlichen Bruch m i t der früheren Staatsauffassung. Es handelte sich mehr um einen — allerdings grundlegenden — Wechsel i n der Methode, die Untertanen glückselig zu machen, da die Regierungen sich von der Richtigkeit der Theorie von Adam Smith überzeugt hatten. Sie verwirklichten sein Programm oft gegen erheblichen Widerstand der „befreiten" Wirtschaft 5 . Wer sich hier auf die Behauptung beschränkt, der Staat habe sich von der Intervention zurückgezogen, geht bewußt oder unbewußt davon aus, daß es an sich eine Wirtschaftsordnung ohne staatliche Ordnung geben könne, die einem bestimmten, gedachten Modell entsprechen müsse. Wer sich davon frei macht, w i r d auch i n den liberalen Reformen bedeutsame „Interventionen" des Staates i n die Wirtschaft erkennen 6 . Auch i m Bereiche der leistenden Verwaltung ist kein völliger Rückzug des Staates von wirtschaftlicher Betätigung, allerdings eine wesentlich größere Zurückhaltung als früher zu beobachten. Man war jetzt davon überzeugt, daß auch die Privatinitiative ohne staatliche Hilfe die Wirtschaft emporbringen werde, und ein Gedanke, wie der v. Justis, daß ohne beträchtliche finanzielle Hilfe des Staates die Entstehung neuer Industrien überhaupt nicht zu erwarten sei, war dem 19. Jahrhundert fremd 7 . Eine großzügige finanzielle Unterstützung der Gewerbe war zudem zunächst ausgeschlossen, weil die deutschen Staaten unter den Belastungen der napoleonischen Kriege zu tragen hatten. 1. Landwirtschaft

Eine sehr beträchtliche Veränderung erfuhr die Stellung des Staates zur Landwirtschaft. Die Verquickung von Agrarverfassung und Staatsverfassung wurde i m Laufe des Jahrhunderts beseitigt. Die entscheidenden Ansätze liegen schon zu Anfang des Jahrhunderts in dem stürmischen Neubeginn, welcher die A k t i v i t ä t der souverän gewordenen Rheinbundfürsten und die preußische Reform kennzeichnet. Die Bauern erhielten schon frühzeitig die persönliche Freiheit 8 , die Ablösung der Dienstpflichten und Zehntpflichten sowie die Beseitigung der Patrimonialgerichtsbarkeit und der polizeilichen Befugnisse der adeligen 5 Vgl. zu diesem Abschnitt Herbert Krüger , Staatslehre, S. 584; Mieck, S. 207 ff.; ferner H. Heller , Staatslehre, S. 113; zur V e r w a l t u n g als Träger des Fortschritts vgl. Koselleck , S. 100 ff., auch S. 96. 6 Vgl. i n diesem Zusammenhang zum Begriff der Intervention Scheuner , V V D S t R L 11, S. 8; vgl. auch Schüle , ebda., S. 86, f ü r die Freisetzung der deutschen Wirtschaft nach 1945. 7 v. Justi I, S. 308. Vgl. zu der liberalen Gewerbepolitik Preußens i m V o r märz Koselleck , S. 101 f. u n d S. 105 ff. (zum Vordringen der rein liberalen Ideen i n der preußischen V e r w a l t u n g nach Hardenberg). 8 Die Erbuntertänigkeit w u r d e i n Preußen 1807, i n Bayern 1808, i n Nassau 1812, i n Württemberg 1817, i n Hessen-Darmstadt u n d Baden 1820, i n K u r hessen 1821 beseitigt, vgl. Sartorius v. Waltershausen 2, S. 12 f.

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G ü t e r u n d D o m ä n e n d a u e r t e n jedoch noch v i e l e J a h r z e h n t e 9 . D e r r e v o l u t i o n ä r e U m s c h w u n g , z u d e m F r a n k r e i c h d e n A n s t o ß gegeben h a t t e , w a r i n Deutschland i m allgemeinen zu einer sofortigen r a d i k a l e n Ä n d e r u n g n i c h t i n der Lage. A b e r t y p i s c h f ü r das 19. J a h r h u n d e r t w a r e n diese Reste der a l t e n Z e i t n i c h t . D i e staatliche A g r a r w i r t s c h a f t v e r l o r i m L a u f e der Z e i t d e n Rang, d e n sie einstens als E i n n a h m e q u e l l e u n d d u r c h i h r e V e r b i n d u n g m i t der s t a a t l i c h e n V e r w a l t u n g besessen h a t t e . D i e s l i e g t v o r a l l e m i n P r e u ß e n zunächst a n der b e t r ä c h t l i c h e n V e r m i n d e r u n g des D o m ä n e n besitzes. D e r preußische Staat, d e r noch 1786 fast e i n D r i t t e l seines Staatshaushalts aus d e n D o m ä n e n e r t r ä g e n decken k o n n t e 1 0 , sah sich nach der N i e d e r l a g e v o n 1806 g e z w u n g e n , v o n d e m b i s h e r i g e n G r u n d satz der U n v e r ä u ß e r l i c h k e i t des D o m a n i a l v e r m ö g e n s a b z u g e h e n 1 1 , u m der finanziellen B e l a s t u n g e n , w e l c h e der K r i e g gebracht h a t t e , H e r r z u w e r d e n . A u c h nach der N o t z e i t w u r d e d i e P o l i t i k der D o m ä n e n v e r ä u ß e r u n g e n p l a n m ä ß i g fortgesetzt. N a c h der R e i c h s g r ü n d u n g b e m ü h t e m a n sich dagegen w i e d e r , d e n D o m ä n e n b e s i t z m ö g l i c h s t z u e r h a l t e n 1 2 . N i c h t i n a l l e n deutschen L ä n d e r n w u r d e d e r D o m ä n e n b e s i t z so r a d i k a l v e r m i n d e r t w i e i n Preußen. U m d i e M i t t e des J a h r h u n d e r t s e r r e i c h t e n d i e D o m ä n e n e i n k ü n f t e i n manchen, besonders i n k l e i n e r e n S t a a t e n noch b e t r ä c h t l i c h e A n t e i l e a m S t a a t s h a u s h a l t 1 3 . I n der späteren 9 Vgl. Sartorius v. Waltershausen 2, S. 1 2 1 ; i n Preußen w u r d e die Ablösung der Lasten durch das E d i k t über die Regulierung der gutsherrlichen V e r h ä l t nisse v o m 14. 9.1811, G S 281 (vgl. zur Durchführung v. Rönne3 I I , 2, S. 274 ίϊ.) geregelt. I n Bayern brachte erst das Jahr 1848 die Entlastung des G r u n d besitzes u n d die Beseitigung der Patrimonialgerichtsbarkeit (Gesetze v. 4. 6. 1848), wobei jedoch die Ablösung der Lasten n u r ein Recht des Pflichtigen, nicht des Berechtigten war. Infolgedessen wurde vielfach nicht davon Gebrauch gemacht. Erst das Gesetz v. 28. 4.1872 schloß die E n t w i c k l u n g ab. Die letzten Zahlungen sollten sich bis zum Jahre 1934 erstrecken! Vgl. dazu M. Seydel, Bayer. Staatsrecht V, S. 571 ff., wo auch die Einzelheiten der Ablösung geschildert werden. I n Preußen wurde die Patrimonialgerichtsbarkeit durch V O v. 2.1.1849, GS 1, aufgehoben. Dadurch w u r d e n 6616 Patrimoniialgerichte aufgehoben. Vgl. v. Rönne3 I I , 1, S. 286; die polizeiobrigkeitliche Gewalt der Gutsherren i n den östlichen Provinzen erhielt sich noch, vgl. ebda., S. 275 u n d wurde erst durch die Kreisordnung v. 13.12.1872, GS 661 ff. beseitigt. 10 Vgl. Schmoller, Die Epochen der preußischen Finanzpolitik, i n seinem Jahrbuch, 1. Jg., 1. Heft (1877), S. 74. 11 Vgl. dazu Rönne3 I I , 2, S. 591 ff.; Simon I I , S. 306 ff.; Schwarz-Strutz I, S. 9 ff. Die entscheidende Wendung und rechtliche Grundlage f ü r die vorher zuletzt durch das E d i k t wegen Inalienabilität derer alter und neuen DomainenGüter v o m 13. 8.1713 — abgedruckt bei Simon I I , S. 306 — festgelegten g r u n d sätzlichen Unveräußerlichkeit der Domänen brachte das durch E d i k t ν 6.11. 1809 (GS 1806/10, S. 604) als Gesetz publizierte Hausgesetz v. 17.12.1808. 12 Vgl. dazu Schwarz-Strutz, ebda., S. 22 ff. m i t genauen Zahlenangaben. 13 Vgl. die Zahlen bei v. Treitschke, A r t i k e l „Domänen", i n : BluntschliBrater I I I (1858), S. 162 ff., hier S. 1721 Danach betrug der A n t e i l der Domäneneinkünfte: Mecklenburg-Schwerin 1855 1,5 M i l l i o n e n Taler = 43,75%; Anhalt-Dessau-Köthen 1856/57 fast 4 8 % ; Hannover 1853/54 20,17%; Bayern 1855/61 19,66%; Württemberg 1855/58 fast 1 7 % ; Sachsen 1855/57 9,5%; Baden 1856/57 über 1 8 % ; Kurhessen 1846/48 2 6 % ; i n Preußen w a r der A n t e i l aller-

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Zeit wurde ihre Bedeutung außer durch Veräußerungen auch durch die Industrialisierung gemindert, welche der Landwirtschaft den Rang als wichtigste Quelle des Volkseinkommens mehr und mehr streitig machte. Eine günstigere Beurteilung als die staatliche Landwirtschaft i m engeren Sinne erfuhr — auch von liberaler Seite — die staatliche Forstwirtschaft. U m eine Verwüstung der Wälder, welche die bedenklichsten Folgen für das K l i m a und damit für die Volkswirtschaft habe, zu vermeiden, solle der Staat einen möglichst großen Teil des Waldes selbst besitzen 14 . Die Praxis hielt sich i m wesentlichen an diese Grundsätze. Die Abgänge an Staatswaldungen waren verhältnismäßig gering. Insgesamt hatten gegen Ende des Jahrhunderts die Staatsforsten an dem gesamten Waldbestand i n Deutschland einen Anteil von etwas über 30 °/o 15 . Es wäre freilich voreilig, zu meinen, der Staat hätte die Landwirtschaft i m übrigen sich selbst überlassen oder nur polizeimäßig beaufsichtigt. Manche ältere Erscheinungen der Leistungsverwaltung sind freilich verschwunden. So blieb von den preußischen Getreidemagazinen und ihrer auf Stabilisierung der Getreidepreise gerichteten Politik nichts übrig 1 6 . Andererseits erforderten die Folgen der Bauernbefreiung und die völlige Freisetzung der Landwirtschaft von den überkommenen Bindungen 1 7 eine vermehrte Fürsorge des Staates für die Landwirtschaft. Als eine der wichtigsten Aufgaben stellte sich die folgende: Die alten Berechtigungen der Guts- und Grundherren waren i n der Regel 18 nicht entschädigungslos abgeschafft worden. I n den altpeußischen Gebieten mußte zunächst eine Auseinandersetzung zwischen Gutsherren und dings einschließlich der Erlöse aus Domänenverkäufen 1856 10,1 °/o. Ganz u n bedeutend waren die Einnahmen n u r i n Österreich m i t 1,5 % i m Jahre 1854/55. v. Treitschke setzte sich ebenso wie v. Mohl, Polizeiwissenschaft 3 I I , S. 40 ff. für die Veräußerung der Domänen ein. Jedoch w o l l t e n beide dem Staat einige Mustergüter vorbehalten. Sehr zurückhaltend dagegen v. Rotteck bei v. Rotteck-Welcker I V , S. 96 ff. 1 4 Vgl. K . v. Stengel, Lehrbuch, S. 365; v. Mohl, Polizeiwissenschaft 3 I I , S. 43; ν . Treitschke , bei: Bluntschli-Brater I I I , S. 170 (auch gegen Verpachtung); υ. Rotteck, bei: v. Rotteck-Welcker I V , S. 98 (gegen Verpachtung); f ü r Staatsw a l d auch v. Wedekind, ebda., S. 765. is Statistik für 1893 bei Schwarz-Strutz I, S. 160 f. 16 v. Könne 3 I I , 1, S. 241 nennt die Magazine n u r noch unter den M i l i t ä r v e r waltungen. W. Schüz, bei: v. Rotteck-Welcker V I I I , S. 364 ff. spricht sich echt liberal gegen die Magazine und gegen jede Beschränkung des Kornhandels aus. 1 7 v. Stengel, Lehrbuch, S. 361 berichtet, gegenwärtig sei der Betrieb des landwirtschaftlichen Gewerbes völlig frei. N u r positive Förderung der L a n d wirtschaft sei möglich. 18 Ausnahmen, d. h. entschädigungslose Beseitigung von bäuerlichen Lasten, gab es i n den Gebieten, i n denen die Agrarreform unter französischer H e r r schaft stattfand und es dabei verblieb. Vgl. Sartorius v. Waltershausen 2, S. 13; v. Rönne3 I I , 2, S. 275, A n m . 12.

I. Tatsächlicher Hintergrund

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Bauern erfolgen, die nach dem Edikt über die Regulierung der gutsherrlich-bäuerlichen Verhältnisse vom 14. 9.1811 grundsätzlich durch Teilung des bisherigen Bauerngutes erfolgte 19 . Die anderen bäuerlichen Lasten wurden i n Preußen wie i n den übrigen deutschen Ländern i m weiteren Verlauf des 19. Jahrhunderts aufgehoben 20 . Die früheren Berechtigten erhielten Renten, deren Ablösung i n fast allen Staaten durch staatliche Ablösungskassen oder Rentenbanken erleichtert wurde. Der Pflichtige wurde durch sie von seinen Verpflichtungen gegenüber dem Grundherrn befreit und hatte fortan von dem festgesetzten Ablösungskapital Zinsen und Amortisation an die Rentenbank zu zahlen. Der Berechtigte erhielt zinstragende Schuldverschreibungen, die allmählich amortisiert werden sollten 21 . Eine weitere staatliche Aufgabe, die sich i n Konsequenz der Agrarreform stellte, war die Flurbereinigung. Überall i n Deutschland ging man i m Laufe des 19. Jahrhunderts von der alten Dreifelderwirtschaft zu fortschrittlicheren Methoden über. Von dem Augenblick an, wo die Felder individuell bebaut wurden, erwies sich die Zersplitterung des Grundbesitzes als ein großes Hindernis. Alle deutschen Staaten haben deshalb Flurbereinigungsmaßnahmen durchgeführt, die unterschiedlichen Erfolg hatten 2 2 . Sie verdienen insofern besondere Beachtung, als sie die i m 19. Jahrhundert stark ausgebildete Achtung vor dem Privateigentum hintansetzen und auch dem liberalen Dogma von der Nichtintervention und der Überlegenheit der Privatinitiative widersprachen 23 . 19 Die Bauern mußten an den Gutsherrn Vs bei erblichem und die Hälfte bei nicht erblichem Landbesitz abgeben. Jedoch w u r d e den Bauern und später auch den Gutsherrn der A n t r a g auf einen teilweisen Ersatz der Landabfindung durch Festsetzung einer Rente i n Korn, die i n Geld abzuführen war, gestattet. Vgl. v. Rönne3 I I , 2, S. 275 A n m . 2; auch Sartorius v. Waltershausen 2, S. 12. Vgl. zu den Schwierigkeiten der Durchführung Koselleck, S. 95 ff. 20 Vgl. v. Stengel, Lehrbuch, S. 350 ff., für Preußen und Bayern vgl. oben A n m . 9; für Preußen noch Schwarz-Strutz I I , S. 597 ff. 2 * Vgl. v. Stengel, Lehrbuch, S. 355; v. Rönne* I I , 2, S. 275 ff.; Pözl3, S. 619 ff. Die Preußischen Rentenbanken w u r d e n auf Grund des Gesetzes v o m 2. 3. 1850 (GS 112) gegründet. Vorher gab es n u r einige Tilgungskassen i m Regierungsbezirk M i n d e n u n d i m Eichsfeld. Vgl. v. Rönne, ebda., S. 278; Schwarz-Strutz I I , S. 602; i n Bayern wurde durch Gesetz v. 4. 6. 1848 die Ablösungscasse ins Leben gerufen, vgl. Pözl, ebda., S. 619. 22 Vgl. dazu Sartorius v. Waltershausen 2, S. 128 f.; Jodlbauer, bei: BluntschliBrater V I , S. 311 if. und S. 323 ff.; v. Rönne* I I , 2, S. 279 ff.; Pözl3, S. 378 ff.; Seydel V, S. 586 ff.; Schwarz-Strutz I I , S. 603 ff. (nur zur Gemeinheitsteilung). 2 3 Allerdings mußte sich der Gedanke der Flurbereinigung erst gegen W i d e r stände durchsetzen. I n Bayern erklärte der Landtagsabschied v o m 25. 8. 1843 noch die zwangsweise Durchführung der Flurbereinigung für unvereinbar m i t der dem Eigentum gebührenden Achtung, dem öffentlichen Interesse und den Interessen der Landwirtschaft. M a n beschränkte sich zunächst auf die U n t e r stützung freiwilliger Arrondierungen, z. B. Gewährung von Abgabenfreiheit, so schon Landtagsabschied v. 29. 12. 1831. Die Flurbereinigung wurde erst durch Gesetz v. 10. 11. 1861 geregelt. Vgl. Seydel V, S. 586 f. I n Preußen erlaubte schon die Gemeinheitsteilungsordnung v. 7. 6. 1821 (GS 53) die zwangsweise Zusammenlegung von Grundstücken, jedoch nur bei Gelegenheit und als

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Über die Hilfe bei der Ablösung alter Lasten hinaus gab der Staat i n mannigfacher Weise finanzielle Unterstützungen an die Landwirtschaft. Hier sind etwa die bayerischen Kreishilfskassen zu erwähnen, die L a n d w i r t e n (und Gewerbetreibenden) i n unverschuldeten Notfällen m i t billigen Krediten zu leidlichen RückZahlungsbedingungen helfen sollten. Sie waren v o m K ö n i g 1828 gestiftet, m i t je lOOOOfl (1833 u m je 4000 fl erhöht) dotiert worden u n d standen unter der Leitung der Kreisregierungen 2 4 . Preußen gab für Meliorationen beträchtliche Gelder. Allerdings beschränkte es seine A k t i v i t ä t i n der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts darauf, einige provinzielle Meliorationsfonds zu gründen u n d einzelne wichtige Vorhaben zu fördern 2 5 . Auch später führte der Staat keine Verbesserungen auf eigene Kosten durch, sondern begnügte sich damit, die Vorarbeitungskosten zu übernehmen u n d V o r - u n d Zuschüsse sowie Darlehen zu gewähren. E i n ständiger Dispositionsfonds f ü r Landesmeliorationen w u r d e erst Anfang der 50er Jahre geschaffen u n d 1875 wieder aufgelöst. E r entwickelte sich i n der relativ kurzen Zeit seines Bestehens zu beachtlichen Größenordnungen: Seine Außenstände betrugen (umgerechnet i n Mark) 1855 290 085 M , 1868 4 688 M , 1870 5 696 193 M. Der Fonds gab zinsfreie Darlehen (bis Ende 1869 standen hiervon 2 965 373 Μ aus), zinsgünstige Darlehen (zu 3 °/o Zins u n d 2 °/o Amortisation) u n d i n geringerem Umfang Zuschüsse (von 1853 bis Ende 1869 insgesamt 662 232 M). Nach 1875 versuchte m a n das Meliorationswesen den Provinzen zu überlassen, i n denen zum Teil, w i e erwähnt, ebenfalls Meliorationsfonds sowie die Provinzial-Hilfs-Kassen bestanden, deren Zweck hauptsächlich war, Meliorationen durch Darlehen zu erleichtern 2 6 . Der Staat mußte aber noch i n vielen Einzelfällen, f ü r die nunmehr jeweils speziell eine Summe i n den außerordentlichen Haushalt eingesetzt wurde, aushelfen. V o n 1884/85 bis 1895/96 (18 Jahre) w u r d e n insgesamt 7 527 578 Μ (dazu aus dem Eifelfonds 1 315 331 M) gegeben, von 1896/97 bis 1901 (6 Jahre) 25 309 275 Μ (dazu aus dem Eifelfonds 1 M i l l i o n M ) 2 7 . Auch die sonstigen Förderungen der Landwirtschaft i n Preußen gewannen erst i n der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts größere Bedeutung. I m Jahre 1848 sah der Landeskulturfonds Preußens, aus dem die M i t t e l f ü r die L a n d wirtschaftsförderung damals entnommen wurden, hierfür n u r (umgerechnet) Folge der Aufhebung einer rechtlich bestehenden gemeinschaftlichen Benutzung. Eine isolierte Flurbereinigung gab es erst seit dem Gesetz v. 2. 4. 1872 (GS 329). Vgl. dazu v. Rönne3 I I , 2, S. 279 f., A n m . 5; Schwarz-Strutz, I I , S. 606. 24 Vgl. Pözl 3, S. 239 f. (dort auch über zusätzliche Hilfskassen i n den D i s t r i k ten) und S. 388. Z u r Notstandshilfe i n Preußen vgl. Schwarz- Strut ζ I I , S. 835 u n d S. 698. 25 Vgl. Schwarz- Strut ζ I I , S. 672 f. So w u r d e 1802 der altpommersche Meliorationsfonds m i t (umgerechnet) 240 000 Μ u n d der Meliorationsfonds f ü r die Neumark m i t 90 000 M, 1836 der Westfälische Meliorationsfonds für einige Kreise des Regierungsbezirks Minden m i t 33 000 M, 1846 der Meliorationsfonds f ü r den Regierungsbezirk K ö s l i n m i t 900 000 Μ u n d für die Provinz Preußen m i t 224 244 Μ gegründet. 26 Vgl. dazu v. Rönne3 11,2, S. 315 m i t Nachweisen; Schwarz- Strut ζ I I , S. 928 ff.; Gesetz v. 8. 7. 1875, GS S. 497. 27 Vgl. zu diesem Abschnitt Schwarz-Strutz I I , S. 672—692, bes. S. 681 f. und S. 692. I n Bayern wurde f ü r Meliorationszwecke durch Gesetz v o m 21. 4. 1884 eine Landeskulturrentenanstalt als Staatsanstalt errichtet, die Darlehen zu 3 3 A °/o Zins u n d V2V0 Tilgung ausgab. Vgl. Seydel V, S. 594 ff.

I. Tatsächlicher H i n t e r g r u n d

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54 306 Μ (zuzüglich 63 600 Μ zu Pferdezuchtzwecken, die damals i m Gestütsetat standen) vor. 1901 w a r der entsprechende Betrag auf 1 770 421 Μ gestiegen. Dazu kamen noch außerordentliche Mittel, die sich auf etwa eine M i l lion Μ beliefen, sowie Ausgaben der Provinzen i n Höhe von insgesamt ebenfalls etwa einer weiteren M i l l i o n M 2 8 . Die staatlichen M i t t e l w u r d e n zum größten T e i l als Dispositionsfonds zur Verfügung gestellt 2 9 . Ursprünglich bestand n u r der Landeskulturfonds als allgemeiner Fonds, aus dem alle Förderungen, auch die Zuschüsse f ü r die landwirtschaftlichen Vereine u n d Genossenschaften, entnommen werden mußten. Er hatte 1848 eine Höhe von 86 775 Μ (davon 32 775 Μ f ü r Personalund Geschäftsunkosten landwirtschaftlicher Vereine u n d 54 000 Μ f ü r gemeinnützige Zwecke der Landwirtschaftsförderung) u n d hielt sich bis 1867 unter 100 000 M. Danach stieg er (auch wegen der Vergrößerung des Landes i m Jahre 1867) stark an und erreichte 1874 270 000 M. I n der folgenden Zeit w u r den Spezialfonds gegründet. So entstand 1875 der Viehzuchtfonds, der von anfänglich 180 000 Μ bis 1901 auf 410 000 Μ erhöht w u r d e (ohne M i t t e l f ü r die Pferdezucht). Der 1880 eingerichtete Obstbaufonds stieg von 12 000 Μ bis auf 155 000 Μ i m Jahire 1900 30 . Diese Zahlen zeigen, daß die Staatsleistungen f ü r die Landwirtschaft einen recht bedeutenden Umfang erreichten. Freilich f ä l l t ihre große Ausdehnung erst i n das letzte D r i t t e l des 19. Jahrhunderts u n d damit i n eine Zeit, welche den Hochliberalismus schon überwunden hatte. I n anderen deutschen Ländern w a r die E n t w i c k l u n g ähnlich 3 1 . Die M i t t e l zur Förderung der Landwirtschaft wurden, u m einige wichtige Beispiele herauszugreifen, für folgende Zwecke u n d auf folgende Weise v e r wendet: Die Viehzucht wuirde durch Zuchtprämien 3 2 , durch Einrichtung von Beschäl-, B u l l e n - u n d Eberstationen oder Zuschüsse hierzu 5 3 , durch U n t e r stützung beim A n k a u f u n d I m p o r t hochwertiger Zuchttiere 3 4 , nicht zuletzt auch durch staatliche Gestüte, die m i t Beschälstationen verbunden sein k o n n t e n 3 5 , gefördert. Der Ackerbau, der eine so ausgedehnte H i l f e nicht erfuhr, wurde — wenigstens i n Preußen — i n der Regel n u r i n einzelnen Sparten subventioniert. So gab Preußen ζ. B. f ü r einzelne A r t e n von Feldbestellung, deren E i n f ü h r u n g i n weiteren Kreisen gefördert werden sollte, etwa für Flachsbau, Hopfenbau, fortlaufend Unterstützungen 3 6 . Der Obstbau wurde durch Errichtung u n d Unterhaltung von Mustergärten u n d Versuchspflanzungen, durch ganz oder teilweise kostenfreie Verteilung von Obstbäumen an kleinere Grundbesitzer u n d Lehrer, durch Beihilfen bei der Einrichtung von 28

Vgl. Schwarz-Strutz I I , S. 826 und S. 834. Schwarz-Strutz I I , S. 826 f. so Ebda., S. 836 if. 31 Vgl. z. B. zur Ausdehnung der M i t t e l für die Förderung der L a n d w i r t schaft i n Baden, Buchenberger, S. 96 ff. 32 Buchenberger , S. 95; Schwarz-Strutz , S. 854, 859; Seydel V, S. 607; Pözl 3 , S. 389. 33 Schwarz-Strutz I I , S. 863, 865; v. Rönne3 I I , 2, S. 315 f. Nach § 37 Nr. 11 I I 7 A L R w a r die Unterhaltung des Dorfbullen ohnehin Gemeindelast, vgl. ν. Rönne3 I I , 2, S. 316, A n m . 6; Pözl*, S. 389. 34 Schwarz-Strutz I I , S. 853, 859, 864. 35 Vgl. für Preußen: Schwarz-Strutz , S. 949 ff.; f ü r Bayern: Seydel V, S. 606; für Baden: Buchenberger , S. 95, wo nach der Aufhebung des Landesgestütes 1872 die Beschäler v o m Staat angekauft und m i t Staatsbeiträgen aufgestellt wurden. 3 e Schwarz-Strutz I I , S. 835. 29

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. K a p i t e l : Leistungsver waltung i m 1 . Jh.

Obstverwertungsanstalten, durch Unterricht und Schulungskurse und Prämien an verdiente Volksschullehrer gefördert 3 7 . I n Baden gab der Staat seit 1890 bzw. 1891 Zuschüsse zur Hagel- und Rindviehversicherung38.

Der größte Teil der gesamten Unterstützungen, welche die Landwirtschaft erhielt, wurde an oder über landwirtschaftliche Vereine oder Genossenschaften gegeben. Überall in Deutschland hatten sich i m 19. Jahrhundert mit staatlicher Unterstützung, die anfangs oft nicht finanzieller A r t war, landwirtschaftliche Vereine gebildet 39 . Sie waren nicht nur Standesvertretungen der Landwirtschaft, sondern bemühten sich auch i n mannigfacher Weise um deren Förderung. Sie wurden i n zunehmendem Maße vom Staate subventioniert, der seine Landwirtschaftspflege i n der Regel überhaupt durch sie betrieb und als Geber von Prämien und Subventionen nur selten i n Erscheinung trat 4 0 . Dies gilt wenigstens für Preußen, wo die landwirtschaftlichen Vereine 80 bis 83 o/o der erwähnten Dispositionsfonds zur Förderung der Landwirtschaft erhielten, wobei sogar auf die sonst übliche Kontrolle über die nutzbringende Verwendung mehr oder weniger verzichtet wurde 4 1 . Die staatlichen Subventionen der landwirtschaftlichen Vereine setzten schon relativ frühzeitig ein und beschränkten sich von vornherein nicht darauf, für bestimmte Zwecke Geldmittel zu überweisen 42 . Die Staaten beteiligten sich vielmehr auch an den Personal- und Geschäftsunkosten der Vereine 43 . Andererseits brachten diese für ihre Zwecke auch selbst beträchtliche M i t t e l auf, so daß der Staat nicht nur formell zurücktrat, sondern auch materiell seine Förderungen nicht als reine Staatsveranstaltungen anzusehen waren. » 7 Ebda., S. 841 f. 38 Buchenberger, S. 195 f. 39 Die staatliche Anregung und Ermunterung gab i n Preußen § 39 des L a n deskulturedikts v. 14. 9. 1811 (GS S. 300; vgl. dazu v. Rönne3 11,2, S. 314; Schwarz-Strutz I I , S. 828); i n Bayern wurde der landwirtschaftliche Verein (es bestand n u r einer), der eine unter dem Protektorate des Königs stehende Gesellschaft war, durch Allerhöchste Entschließung v. 30. 12. 1809 (RegBl 1810, S. 1057) genehmigt. Vgl. Pözl 3 , S. 383, dort S. 384 ίϊ. auch zu den Zwecken des Vereins. 40 Vgl. die Befürwortung dieses Verfahrens bei L. v. Stein , Hdb. I I , S. 685. Vgl. Schwarz-Strutz I I , S. 827, auch S. 861 betr. Prämiierung für R i n d viehzucht. S. 827 w i r d hinzugefügt, daß i n den westlichen Provinzen verhältnismäßig mehr M i t t e l direkt gegeben w ü r d e n als i n den östlichen. Das hing w o h l zum T e i l damit zusammen, daß i m Westen der Obstbau stärker vertreten war, dessen M i t t e l meist direkt vergeben w u r d e n (vgl. dazu, ebda., S. 842). 42 Dazu riet R. Mohl, bei: v. Rotteck-Welcker I, S. 214. 43 Jodlbauer, bei: Bluntschli-Brater V I , S. 338, bezieht sich auf eine Übersicht v o m Jahre 1853 (die er nicht näher nennt) und berichtet, die l a n d w i r t schaftlichen Vereine i n Deutschland hätten alljährlich verwendet: Aus eigenen M i t t e l n 106 799 Taler, aus Korpora t i ans-, Kreis- etc. Fonds 11 349 Taler, aus Staatszuschüssen 139 000 Taler; danach zusammen 257 999 Taler. Er hält diese Summe aber noch f ü r zu niedrig und meint, sie betrage jetzt (1861) ca. 300 000 Taler, was f ü r die landwirtschaftlichen Bedürfnisse wenig, f ü r die Vereine aber eine nicht zu unterschätzende Leistung sei. Vgl. für Preußen:

I. Tatsächlicher Hintergrund

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Immerhin war die Verbindung der landwirtschaftlichen Vereine mit der Staatsverwaltung teilweise sehr eng 44 , so daß ihr privater Charakter zweifelhaft werden konnte. Nichts vermag diese Entwicklung deutlicher zu machen als die Tatsache, daß i n Preußen aus den landwirtschaftlichen Vereinen, die pekuniär von der Regierung abhängig geworden waren und i n zunehmendem Maße zur M i t w i r k u n g bei staatlichen Aufgaben i n Anspruch genommen worden waren, durch Gesetz vom 30. 6.1894 45 die Landwirtschaftskammern gebildet wurden. Damit war anstelle der früheren freien Vereine eine Zwangsorganisation geschaffen, welche das Recht hatte, Umlagen zu erheben und dadurch größere Geldbeträge aufbringen konnte als vorher 4 6 . Außer den allgemeinen landwirtschaftlichen Vereinen wurden auch landwirtschaftliche Genossenschaften 47, z. B. Molkereigenossenschaften 48 , Viehzuchtgenossenschaften 49 und Vereine mit speziellen Zielen, z. B. der Deutsche pomologische Verein 5 0 staatlich unterstützt. Wenn w i r von den überall bestehenden landwirtschaftlichen Lehranstalten 51 absehen, so bleiben als Veranstaltungen der leistenden Verwaltung i m Bereiche der Landwirtschaft noch die Muster- und Versuchswirtschaften, deren Bedeutung freilich, wenigstens i n Preußen, nicht allzu groß war. Man suchte in späterer Zeit die m i t ihnen verfolgten Zwecke mehr durch Unterstützungen und Prämien zu erreichen 52 . Schwarz-Strutz I I , S. 836 ff. Danach erhielten die preußischen Vereine schon 1842 beträchtliche Staatsmittel über das damals gegründete Landesökonomiekollegium. 1848 erhielten sie 32 775 M. Bei Schwarz-Strutz aaO. noch weitere Zahlennachweise. F ü r Bayern vgl. Pözl*, S. 386. Danach verfügte der Verein 1870 über Mitgliedsbeiträge i n Höhe von 44 000 fl (wovon ca. 19 000 den Kreisvereinen u n d ca. 25 000 den Bezirksvereinen zukamen. Die Staatskasse trug zu den landwirtschaftlichen Festen 4500 fl, zur Förderung der Zwecke des Vereins 18 000 fl bei. Auch die Kreise leisteten f ü r Zwecke des Vereins nicht unbeträchtliche Zuschüsse. F ü r Baden vgl. Regenauer, S. 174, § 130 und Buchenberger, S. 96. 44 Jodlbauer, bei: Bluntschli-Brater V I , S. 337, verweist hier besonders auf Sachsen u n d Preußen. 45 GS, S. 126. 4 ® Schwarz-Strutz I I , S. 830 ff. 47 Vgl. für Preußen: Schwarz-Strutz I I , S. 838; f ü r Baden: Buchenberger, S. 96. 48 Vgl. für Preußen: Schwarz-Strutz I I , S. 863; die Förderung der Molkereigenossenschaften erfolgte über die allgemeinen landwirtschaftlichen Vereine, später die Landwirtschaftskammern. F ü r Baden vgl. Buchenberger, S. 95. 49 Vgl. f ü r Baden: Buchenberger, S. 95. 50 So i n Preußen, vgl. Schwarz-Strutz I I , S. 840. 51 Vgl. dazu Jodlbauer, bei: Bluntschli-Brater V I , S. 335 ff. F ü r Preußen vgl. v. Rönne* 11,2, S. 313 f., S. 319; Schwarz-Strutz I I , S. 733 ff.; f ü r Bayern: Pözl* S. 382 f. 52 v. Rönne* 11,2, S. 314, A n m . 4; Schwarz-Strutz I I , S. 835 f. Demnach w u r den nicht staatliche Mustergüter unterhalten. Vielmehr erhielten Privatleute unverzinsliche Darlehen. Versuchsstationen und Versuchswirtschaften wurden großenteils von den landwirtschaftlichen Vereinen gegründet, denen der Staat hierzu Zuschüsse gab (vgl. dazu Schwarz-Strutz I I , S. 807 ff.).

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I m ganzen ging die staatliche Eigenwirtschaft auf dem Gebiete der Landwirtschaft i m Laufe des 19. Jahrhunderts vor allem durch die preußischen Domänenverkäufe stark zurück. Dieser Rückgang kam zwar gegen Ende des Jahrhunderts zum Stillstand, aber eine gegenläufige Entwicklung wurde nicht eingeleitet. Dagegen zeigt sich schon seit der Mitte des Jahrhunderts und verstärkt seit der Reichsgründung eine Abkehr von den Prinzipien des laissez-faire, welche anfänglich weitgehend die Praxis beherrscht und staatlichen Interventionen i n Form von fördernden Leistungen keinen größeren Spielraum gelassen hatten. 2. Bergbau

Auch i n anderen Bereichen der Wirtschaft lassen sich ähnliche Tendenzen beobachten. Der Staat zog sich zunächst zurück, revidierte seine Grundsätze aber nach dem Ende des hochliberalen Zeitalters. Relativ spät und nur für kurze Zeit folgte er i n seiner Haltung zum Bergbau den liberalen Doktrinen. Es ist fast erstaunlich, zu lesen, wie sehr der liberale Carl v. Rotteck noch i m Jahre 1846 5 3 merkantilistischen Gedankengängen anhängt, wobei er freilich abweichende Ansichten der Autoren seiner Zeit nicht verschweigt. Die Rechtsverhältnisse des Bergbaus waren um die Mitte des 19. Jahrhunderts — von den Gebieten des französischen Bergrechts abgesehen — noch nicht grundlegend umgestaltet worden. Noch galt das Prinzip der Regalität, die alten Abgaben bestanden i n den meisten Ländern fort (zum Teil m i t Veränderungen). Auch die scharfe staatliche Überwachung des Bergbaus, die sich bis zu einer staatlichen Direktion steigern konnte, dauerte noch an 5 4 . I n Preußen galten bis zum allgemeinen Berggesetz vom 24. 6.1865 — außer dem französischen Recht — nicht weniger als 12 verschiedene Bergordnungen, die zum größten Teil aus dem 18., manche aber auch noch aus dem 17. und dem 16. Jahrhundert stammten 5 5 . Erst dieses Gesetz, das i n fast allen deutschen Ländern nach53 ν . Rotteck y bei: v. Rotteck-Welcker I I , S. 316 ff., bes. S. 323 ff. Der Band I I der 2. A u f l . erschien 1846, jedoch w a r v. Rotteck damals schon gestorben (6. 11. 1840). 54 Vgl. v. Rotteck , w i e vorst. Anm., bes. S. 318 f.; Krampe , Der Staatseinfluß auf den Ruhrkohlenbergbau i n der Zeit von 1800 bis 1865. I n Preußen wurde das Direktionsprinzip erst durch das Gesetz über die Verhältnisse der M i t eigentümer eines Bergwerks v. 12. 5. 1851 (GS, S. 265) aufgehoben (vgl. Schwarz-Strutz I, S. 301 f.; jedoch auch Prym, S. 20 f., wonach der A b b a u der Staatsdirektion schon nach 1806 begann). 55 Schwarz-Strutz I, S. 283 f., nach Drucksache des Herrenhauses Nr. 36 der Session 1865. Simon I I , S. 465 f. nennt für 1844 eine noch größere Zahl von Berggesetzen. Über eine ähnliche Rechtszersplitterung i n Bayern vor Erlaß des Bayerischen Berggesetzes v. 20. 3. 1869 vgl. Pözl*, S. 539, A n m . 1; Seydel V, S.360.

I . Tatsächlicher H i n t e r g r u n d

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gebildet wurde 5 6 , gestaltete das Bergrecht i m liberalen Sinne um, brachte die Bergbaufreiheit und das Ende des staatlichen Regals. I n vielen deutschen Ländern waren i n der langen Zeit des Staatsregals staatliche Bergwerks- und Hüttenbetriebe entstanden, deren Bestand durch die Liberalisierung des Bergrechts nicht berührt wurde 5 7 . Das liberale Prinzip, daß der Staat möglichst keine eigenen Betriebe führen solle, wurde auf dem Gebiete des Bergbaus m i t sehr viel weniger Konsequenz durchgeführt als i n anderen Bereichen. Eine planmäßige P o l i t i k der Veräußerung betrieb n u r Preußen, u n d auch sie hielt sich i n Grenzen. Die Staatszechen i m Ruhrgebiet wurden bis zum Jahre 1852 restlos v e r k a u f t 5 8 . Sie waren freilich nicht sehr bedeutend gewesen. Wichtiger waren die Montanbetriebe des preußischen Staates i m 1815 erworbenen Saarrevier — seine Bergwerke waren überwiegend i n Staatshand gewesen, wobei es unter preußischer Herrschaft v e r b l i e b 5 9 — u n d i n Oberschlesien, die der Staat großenteils behielt. I m Jahre 1849 gehörten i h m 31 Gruben und 22 Hüttenwerke. I n den folgenden 25 Jahren bestand eine deutliche Neigung zur Verringerung dieses Besitzes i m Sinne der liberalen Vorstellungen. Insbesondere herrschte die Meinung vor, der Staat solle sich der Hüttenbetriebe entledigen 6 0 — wahrscheinlich deshalb, w e i l sie nicht zur Urproduktion gehörten, welche auch i n der liberalen Theorie eine gewisse Sonderstellung einnahm. M i t t e der 70er Jahre schlug jedoch die Stimmung u m : V o n jetzt an gab es Veräußerungen n u r noch aus besonderen Gründen 6 1 .

Insgesamt läßt sich sagen, daß der Staat, vor allem der peußische Staat, auch i m liberalen 19. Jahrhundert i m Berg- und Hüttenwesen einen nicht unbeträchtlichen Einfluß durch seine eigenen Betriebe hatte, wenn man auch kaum von einem beherrschenden Anteil sprechen kann. Besonderes Interesse verdient die Tatsache, daß die staatliche Eigenwirtschaft hier i m großen und ganzen auch i n der Zeit des Hochliberalismus erhalten blieb. Die Liberalisierung der Privatwirtschaft auf diesem Sektor wurde erst i m letzten Drittel des 19. Jahrhunderts und damit i n einer Zeit durchgeführt, als man sich von den liberalen Doktrinen bereits wieder abzuwenden begann. Das Ende der planmäßigen Verkäufe preußischer Berg- und Hüttenwerke und der Erlaß des liberalen allgemeinen Berggesetzes liegen zeitlich sehr eng beieinander. Die liberale Bergbaupolitik des preußischen Staates wurde nach Erlaß des allgemeinen Berggesetzes allenfalls 25 Jahre lang beibehalten. Der 56 57

Vgl. die Übersicht bei Wolff-Raiser 19, S. 386, § 95, A n m . 10. Darauf weisen Pözl 3, S. 539 und Seydel I V , S. 44 ausdrücklich hin. 58 Vgl. Prym, S. 23. 59 Vgl. dazu Henderson , S. 59 ff. 69 Vgl. dazu Schwarz-Strutz I, S. 289—295 m i t Zahlenangaben. 61 Schwarz-Strutz I, S. 295 ff. m i t statistischen Angaben auch zur allgemein guten Rentabilität des preußischen Staatsbergbaus. Für Bayern vgl. Pözl*, S. 540; f ü r Württemberg: v. Mohl, Staatsrecht I I 2 (1840), S. 819 ff.; für Baden: Regenauer, S. 389 ff., Buchenberger, S. 155 ff. Vgl. zur Rentabilität auch v. Rotteck, bei: v. Rotteck-Welcker I I , S. 322.

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W e n d e p u n k t ist spätestens i n d e m E r l a ß des preußischen H a n d e l s m i n i s t e r s v. Berlepsch v o m 13. 7.1890 z u sehen. D a r i n w u r d e eine staatl i c h e B e t e i l i g u n g v o n 10 °/o a n der K o h l e n f ö r d e r u n g des R u h r g e b i e t s als Z i e l p r o k l a m i e r t , d a m i t e i n b e s t i m m e n d e r staatlicher E i n f l u ß a u f die Arbeiterverhältnisse u n d die Preisgestaltung möglich werde 62.

3. Handel und Gewerbe D i e M o n t a n w i r t s c h a f t u n d insbesondere der B e r g b a u als U r p r o d u k t i o n n a h m e n auch i m l i b e r a l e n D e n k e n des 19. J a h r h u n d e r t s eine S o n d e r s t e l l u n g ein. I m Bereiche v o n H a n d e l u n d G e w e r b e b i e t e t sich uns dagegen e i n anderes B i l d . H i e r g e w a n n die Ü b e r z e u g u n g , es sei u n z w e c k m ä ß i g , w e n n der Staat selbst U n t e r n e h m e r sei, i n der P r a x i s durchaus die O b e r h a n d . W i r h a t t e n gesehen, w i e der S t a a t s b e t r i e b schon v o r 1800 k r i t i s c h b e t r a c h t e t w u r d e . E r w a r i m M e r k a n t i l i s m u s k e i n bevorzugtes M i t t e l der staatlichen W i r t s c h a f t s p o l i t i k , s o n d e r n a l l e n f a l l s eine A u s h i l f e , w e n n die P r i v a t i n i t i a t i v e versagte. D i e l i b e r a l e Ä r a n a h m auch h i e r v o n Abschied. D i e deutschen S t a a t e n n e i g t e n m e i s t einer V e r ä u ß e r u n g der w e n i g e n ü b e r k o m m e n e n W e r k e zu u n d h a t t e n d a h e r an der I n d u s t r i a l i s i e r u n g k e i n e n u n m i t t e l b a r e n A n t e i l 6 3 . V o n d e n f r ü h e r e n v i e l f ä l t i g e n M a ß n a h m e n z u r u n m i t t e l b a r e n Gew e r b e f ö r d e r u n g b l i e b außer e i n e m a l l e r d i n g s i m m e r m e h r ausgebauten

62 Vgl. dazu Prym , S. 32 u n d unten 4. K a p i t e l I I , bei A n m . 303 ίϊ. 63 i n Preußen sind i n der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts die industriellen Unternehmungen der Seehandlung zu erwähnen. Die Seehandlung w a r zu einem reinen Staatsinstitut umgestaltet worden, das über seinen A u f t r a g als Bank hinausging, Unternehmungen gründete oder übernahm oder sich an solchen beteiligte. Sie hatte u. a. vier Seeschiffe, betrieb Personen- und Frachtschiffahrt auf der Spree, Havel und Elbe, übernahm eine chemische Fabrik i n Oranienburg, die sie vorher m i t Vorschüssen unterstützt hatte, errichtete teils allein, teils m i t Sozien Maschinenbauanstalten i n Breslau, B e r l i n u n d Dirschau, ein Z i n k w a l z w e r k i n Tiergarten bei Ohlau und eine Stahlgußwarenfabrik i n B u r g t a l bei Remscheid. Sie beteiligte sich an einer Patentpapierfabrik sowie einer Anzahl von Textilunternehmungen u n d errichtete zur Besserung der Lage der schlesischen Weber 1843 und 1844 zwei Flachsgarn-Maschinenspinnereien i n Landshut und Erdmannsdorf u n d betrieb eine dritte i n Patschkey i n Schlesien m i t einem Sozius zusammen. Die finanziellen Ergebnisse ihrer Tätigkeit waren ungünstig, zumal die Seehandlung bewußt Unternehmungen i n abseits und ungünstig gelegenen Gebieten unterhielt. Daher wurden die i n dustriellen Unternehmungen sowie der landwirtschaftliche Besitz nach 1850 einem Verlangen des Landtags (Beschluß v o m 28. 1. 1850) entsprechend verkauft. Vgl. dazu Schwarz-Strutz I, S. 492—500; Mieck, S. 159 ff.; Ritter , S. 78 ff.; Henderson , S. X V I I I , S. 121 ff., bes. S. 137 f. zur Bevorzugung der abgelegenen Gegenden. Z u r Königlichen Porzellanmanufaktur i n B e r l i n vgl. v. Rönne3 I I , 1, S. 111; Mieck , S. 150 ff. Über staatliche Gewerbebetriebe i n anderen Ländern vgl. etwa Pözl 3 , S. 531 f.; Seydel I V , S. 45 f ü r Bayern; v. Mohl , Staatsrecht 2 I I , S. 788 ff. für Württemberg; Regenauer , S. 303; Buchenberger, S. 140 für Baden.

I . Tatsächlicher H i n t e r g r u n d

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Unterrichts- und Schulwesen 64 nur sehr wenig übrig 6 5 . I m Jahre 1901, als bereits wieder stärkere Tendenzen bestanden, den Handwerkerstand und das Kleingewerbe zu unterstützen, wurden i n Preußen 63 523 Μ an verschiedene gewerbliche Vereine und Genossenschaften und 55 147 Μ für allgemeine gewerbliche Zwecke ausgegeben 66 . I n dem gründlichen Werk v. Rönnes i n der 3. Auflage von 1872 sind als Beförderungsmittel des Gewerbes außer einer entsprechenden Gestaltung der Rechtsordnung nur Unterricht und allenfalls die Veranstaltung von Ausstellungen m i t Prämienverleihungen durch den Staat (oder gewerbliche Vereine) genannt 67 . 4. Geldwesen, Banken, Sparkassen und Versicherungen

I n den bisher behandelten Bereichen der Wirtschaft war eine Minderung der Staatsaktivität oder jedenfalls ein Stillstand festzustellen. Die unmittelbare Beteiligung des Staates an der gewerblichen Wirtschaft oder seine Intervention i n das freie Spiel der Kräfte paßten nicht i n das liberale Konzept. Es gab aber Gebiete, auf denen selbst der Liberalismus den Staat nicht entbehren konnte und wollte. Wir haben uns schon mit seiner zwiespältigen Haltung zur Urproduktion, besonders zum Bergbau beschäftigt. Der Bergbau erschien als eine der Grundlagen der Wirtschaft, um die sich zu kümmern dem Staat nicht ganz verwehrt wurde. Die mittelbare Hilfe für die gesamte Wirtschaft, die darin lag, lehnte auch die liberale Doktrin nicht schlechtweg ab. I m übrigen war auch sie sich darüber klar, daß viele Voraussetzungen einer wirtschaftlichen Blüte, wie die Ordnung des Geldwesens und manche Einrichtun64 Vgl. dazu für Preußen: Schwarz-Strutz I I , S. 1063 ff. u n d S. 1107 ff.; Mieck, S. 12, 32 ff.; Ritter , S. 16 ff.; Henderson, S. 96 ff., bes. S. 107 ff. zu den technischen Lehranstalten; für Württemberg vgl. v. Mohl, Staatsrecht 2 I I , S. 403 ff.; für Baden: Regenauer, S. 175 und Buchenberger, S. 89, 91; W. Fischer, S. 161 ff. 65 Vgl. f ü r Preußen: Mieck, S. 48, 124 ff.; Ritter, S. 69 ff.; Koselleck, S. 107. F ü r Bayern vgl. Slawinger, S. 43 f.; auch O. Reuter, S. 134 f. I n Baden w u r d e n jedoch bereits 1850 f ü r die Beförderung der Gewerbe i m allgemeinen u n d für die Uhrmacherei i m Schwarzwald (einschließlich der Uhrmacherschule) 8850 fl ( = 15 200 Μ ) ausgegeben, vgl. Buchenberger, S. 89. Der Betrag stieg bis 1860 auf 13 250 fl (Regenauer, S. 176) u n d bis 1900 auf 138 810 Μ (Buchenberger, S. 91). Demgegenüber w u r d e n f ü r das gewerbliche Unterrichtswesen 1850 10 000 fl ( = 17 000 M) u n d 1900 586 568 Μ ausgegeben, (Buchenberger , S. 89 und S. 91). Vgl. f ü r Baden ferner W. Fischer, S. 156 ff. I n Württemberg waren i n der Finanzperiode v o n 1830 bis 1833 j ä h r l i c h lOOOOfl für Beihilfen bei Anschaffung teurer Maschinen u n d f ü r Reisekosten und Versuche zur Unterstützung der Industrie ausgesetzt. Der Betrag w u r d e f ü r die beiden folgenden Finanzperioden auf 15 000 fl erhöht. Vgl. v. Mohl, Staatsrecht 2 I I , S. 558. ββ Schwarz-Strutz I I , S. 1110 ff. β7 v. Rönne3 11,2, S. 428 ff.; Mieck, S. 70 ff. über Modellsammlungen, Prämien und Patentwesen, S. 141 über Gewerbeausstellungen i n Preußen. Vgl. zu den Ausstellungen auch Henderson, S. 115. Z u r Veranstaltung von Ausstellungen u n d Prämienverleihungen i n Württemberg vgl. v. Mohl, Staatsrecht 2 I I , S. 556 f. — F ü r Baden vgl. W. Fischer, S. 172 ff. und 184 ff.

5 Rüfner

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2. K a p i t e l : Leistungsverwaltung i m 19. Jh.

gen des Verkehrs (etwa der Wegebau), vom Staat geschaffen werden mußten. Die Ordnung des Geldwesens blieb wie vorher i n den Händen der Staaten. Ein Mißbrauch des Münzregals, i n früherer Zeit eine wahre Plage der Wirtschaft, fand nicht mehr statt 6 8 . Schon frühzeitig nötigte der deutsche Zollverein zu gewissen Vereinbarungen über den Münzfuß 6 9 , wobei man an der Silberwährung festhielt 70 . Sie wurde erst nach der Reichsgründung und zugleich m i t der Umstellung auf die Mark durch die Goldwährung abgelöst. A n die Stelle der früheren Münzverschlechterungen trat nunmehr zur Schließung von Lücken i m Staatshaushalt i n gewissem Maße das Papiergeld 71 . Es war aber immer nur ein Notbehelf, dessen Gefährlichkeit man durchaus erkannte. Dagegen gewannen die Banknoten nach und nach an Bedeutung. Hier, wie überhaupt auf dem Gebiete des Bankwesens, erhob sich die Frage, ob der Staat selbst sich m i t eigenen Anstalten einschalten solle oder der Privatinitiative den Vorrang lassen solle 72 . I n Preußen besaß zunächst die 1765 gegründete 73 Preußische Bank allein das Recht zur Notenausgabe 74 . Diese Bank war ein Staatsinstitut m i t privater Beteiligung, ähnlich der späteren Reichsbank, i n der sie aufging. I m Laufe der Zeit wurden jedoch auch kleinere Zettelbanken durch Privatleute als Aktiengesellschaften gegründet. Nach 1848 wurde mehreren Privatbanken das Recht der Notenausgabe zugestanden, so daß zur Zeit der Reichsgründung insgesamt 10 Banken i m Besitz dieses Privilegs waren. I h r Notenausgaberecht war aber auf insgesamt 7 M i l 68 Über kleinere W i r r e n i n u n d nach den napoleonischen Kriegen u n d deren Überwindung vgl. N. bei: v. Rotteck-Welcker, I X , S. 296. 69 Die Münzkonvention v. 25. 8. 1837 zwischen Bayern, Württemberg, Baden, Hessen-Darmstadt, Nassau u n d F r a n k f u r t sah einheitlich den 24,5-Guldenfuß f ü r diese Länder vor. Vgl. dazu N. bei: v. Rotteck-Welcker I X , S. 297 f. I n der Konvention vom 30. 7. 1838 zwischen Preußen, Sachsen, Kurhessen, SachsenWeimar-Eisenach, Sachsen-Coburg-Gotha (wegen des Herzogtums Gotha), Sachsen-Altenburg, Schwarzburg-Rudolstadt (wegen der Unterherrschaft), Schwarzburg-Sondershausen u n d den reußischen L i n i e n nahmen die genannten Länder den preußischen 14-Taler- oder 21-Guldenfuß an. Eine V e r einbarung sämtlicher Staaten des Zollvereins v o m gleichen Tage sah vor, daß i n den ebengenannten Staaten der 14-Talerfuß u n d i n Süddeutschland der 24,5-Guldenfuß gelte. Vgl. N. bei: v. Rotteck-Welcker, I X , S. 298 f. D a m i t gab es i m Zollverein n u r noch die Taler- u n d die Guldenwährung. 70 Z u m Problem Silber- oder Goldwährung, das i m 19. Jahrhundert v i e l diskutiert wurde, vgl. N. bei: v. Rotteck-Welcker I X , S. 305 ff., u n d ausführlich Ad. Wagner , bei: Bluntschli-Brater V I I , S. 81 ίϊ. 71 Vgl. dazu die ausführliche Darstellung Ad. Wagners bei: Bluntschli-Brater V I I , S. 646—680. 72 Vgl. dazu Glaser , bei: Bluntschli-Brater I , S. 658 f.; Franzke, S. 39 f., zur langsamen Ausbreitung der Banknote. 73 E d i k t v. 17. 6. 1765, M y l i u s NCC Tom. I I I , pag. 915, Nr. 93. 74 Sartorius ν . Waltershausen 2, S.183; v. Rönne3 I I , 2, S.515f.; Notenprivileg der K g l . Giro- und Lehnbank v. 29. 10. 1766, vgl. Franzke , S. 39.

I . Tatsächlicher H i n t e r g r u n d

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l i o n e n T a l e r u n d auch i n a n d e r e r Weise beschränkt, so daß der V o r r a n g der Preußischen B a n k , d i e bis z u 21 M i l l i o n e n ausgeben d u r f t e , gesichert w a r . Das n o r d d e u t s c h e Gesetz v o m 27. 3 . 1 8 7 0 7 5 , dessen G e l t u n g auf S ü d d e u t s c h l a n d erstreckt w u r d e , l e i t e t e d a n n d e n Ü b e r g a n g z u m reinen Zentralnotenbanksystem ein76. I n s g e s a m t b e s t a n d e n a m 31.12.1874, d. h. v o r E r l a ß des R e i c h s b a n k gesetzes, i m Deutschen Reich 33 B a n k e n m i t Notenausgaberecht. D e r N o t e n u m l a u f b e t r u g 1 325 441 699 M 7 7 . A u ß e r der Preußischen B a n k h a n d e l t e es sich d u r c h w e g u m m e h r oder w e n i g e r s t a r k v o m Staate beaufsichtigte P r i v a t b a n k e n , w i e e t w a die Bayerische H y p o t h e k e n - u n d W e c h s e l b a n k 7 8 . N a c h E r l a ß des Reichsbankgesetzes schmolz die Z a h l der N o t e n b a n k e n , d e r e n P r i v i l e g i e n a n sich e r h a l t e n g e b l i e b e n w a r e n , rasch zusammen. 1890 w a r e n noch 13 v o n i h n e n ü b r i g , 1914 h a t t e n n u r v i e r noch n i c h t a u f i h r P r i v i l e g v e r z i c h t e t 7 9 . Staatliche Banken i m eigentlichen Sinne gab es u. a. i n Preußen u n d i n Bayern (hier aus preußischem Erbe). I n Preußen existierten die bereits erwähnten staatlichen Banken: die Preußische Bank u n d die Seehandlung, die beide längere Zeit die einzigen großen Bankinstitute überhaupt w a r e n 8 0 . Die Preußische Bank hatte nach der Bankordnung v o m 5. 10. 1846 81 i m wesentlichen die heute noch geläufigen Aufgaben einer Zentralbank. M e h r als Hausbank des Staates funktionierte dagegen die Seehandlung, welche ihres Charakters als einer Aktiengesellschaft m i t staatlicher Beteiligung entkleidet u n d zu einem reinen Staatsunternehmen umgestaltet w u r d e 8 2 . Das Unternehmen konnte i n der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts beträchtliche Gewinne an den Staat abführen. Es entfaltete besonders i n dieser Zeit eine umfangreiche Tätigkeit bei der Unterbringung u n d Konvertierung von Anleihen Preußens, später auch des Norddeutschen Bundes u n d des Reiches sowie der Anleihen anderer deutscher u n d selbst fremder Länder, deutscher Städte, verschiedener landwirtschaftlicher Kreditverbände u n d der Bodenkreditgesellschaft, der Gotthardbahn, verschiedener deutscher Bahnen, des Norddeutschen Lloyd, der F i r m e n K r u p p u n d Siemens u n d Halske. Sie gab von 1868 bis 1882 insgesamt 4 921 400 Μ Darlehen f ü r die Drainage von Domänen, realisierte die Kriegskredite i m deutsch-französischen Krieg, besorgte die Anlegung disponibler Staatsgelder u n d anderes m e h r 8 3 . Daneben wandte sie dem Handel und dem Fabrikstande des Landes ihre Unterstützung z u 8 4 . A n die Seehandlung an75 BGBl., S. 51 ff. 7β Vgl. zu diesem Abschnitt v. Rönne3 I I , 1, S. 146 ff. u n d I I , 2, S. 515 ff. Z u m Reichsbankgesetz v. 14. 3.1875, RGBl., S, 177; vgl. auch Seydel V, S. 569 ff. 77 Sartorius v. Waltershausen 2, S. 264 if. 7β Vgl. zu dieser: Pözl*, S. 387 f.; Seydel , V, S. 568 ff. 79 Sartorius v. Waltershausen 2, S. 266. 80 Die erste private A k t i e n b a n k w a r die ritterschaftliche Privatbank i n Pommern, deren Statuten am 15. 8.1824 (GS, S. 169) bestätigt wurden. Weitere entstanden erst nach 1848, vgl. v. Rönne3 I I , 2, S. 515 f. 81 GS, S. 435; vgl. dazu v. Rönne3 I I , 1, S. 148 A n m . 1. 82 E d i k t v. 27.10.1810 (GS, S. 25 ff.). Vgl. zur Umgestaltung der Seehandlung v. Rönne3 I I , 1, S. 97 f.; Schwarz-Strutz I, S. 492. 83 Vgl. Schwarz-Strutz I, S. 116 und S. 499 f. 84 3 v. Rönne I I , 1, S. 99. Vgl. dazu oben A n m . 63. *

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2. K a p i t e l : Leistungsverwaltung i m 19. Jh.

geschlossen w a r das durch Kabinettsordre v o m 25. 2. 1834 85 gegründete königliche Leihamt. Bayern übernahm beim Erwerb von Ansbach-Bayreuth die 1780 gegründete preußische Bank i n F ü r t h und verlegte sie nach N ü r n b e r g 8 6 . Diese Bank, welche später zur Bayerischen Staatsbank wurde u n d i n Bayern bis dahin Königliche Bank hieß, w a r eine Staatsanstalt, welche dem Finanzministerium unmittelbar unterstellt war, also ein Regieunternehmen des Staates. I h r Zweck w a r vorzugsweise, als Depositen-, Wechsel- u n d Leihbank verfügbare K a p i t a l i e n nutzbar zu machen u n d insbesondere durch Darlehen Handel, I n dustrie, Gewerbe u n d Landwirtschaft zu unterstützen 8 7 . Sie w a r bis zur G r ü n dung der Bayerischen Hypotheken- u n d Wechselbank, welche durch ein Spezialgesetz v o m 1. 7.1834 88 ermöglicht wurde, die einzige bedeutende bayerische Bank. Die Bayerische Hypotheken- u n d Wechselbank w u r d e als A k t i e n gesellschaft unter dem Schutze u n d der fortwährenden Oberaufsicht des Staates errichtet, erhielt das Notenprivileg u n d blieb bis z u m Jahre 1869 die einzige private A k t i e n b a n k i n B a y e r n 8 9 . Das Sparkassenwesen n a h m i m 19. J a h r h u n d e r t einen b e d e u t e n d e n A u f s c h w u n g 9 0 . D i e Sparkassen w u r d e n i m m e r noch als I n s t r u m e n t e der sozialen F ü r s o r g e angesehen 9 1 . A l s A n s t a l t e n d e r A r m e n p f l e g e b e h a n d e l n sie n i c h t n u r R o b e r t v. Mohl i m J a h r e 1 8 4 0 9 2 , s o n d e r n auch spätere A u t o r e n 9 3 , j a selbst noch Seydel 94 i m J a h r e 1891. A l s Z w e c k der Sparkassen g a l t i n erster L i n i e , f ü r k l e i n e r e u n d k l e i n s t e B e t r ä g e eine sichere, z i n s b r i n g e n d e A n l a g e z u b i e t e n u n d so ä r m e r e n B e v ö l k e r u n g s k r e i s e n d i e R ü c k l a g e eines N o t p f e n n i g s z u ermöglichen. D i e V e r g a b e v o n K r e d i t e n w a r n u r e i n N e b e n z w e c k u n d s o l l t e l e d i g l i c h eine V e r z i n s u n g d e r E i n l a g e n e r m ö g l i c h e n , w e n n auch d i e N u t z b a r m a c h u n g v i e l e r k l e i n e r B e t r ä g e als eine e r w ü n s c h t e F o l g e angesehen w u r d e . Gemäß d e m Z w e c k der Sparkassen als A n s t a l t e n d e r A r m e n p f l e g e w u r d e n i n a l l e r Regel Höchstbeträge f ü r G u t h a b e n festgesetzt, w e l c h e z. B . i n B a y e r n u m 1870 b e i 400 f l l a g e n 9 5 . W i e hinsichtlich aller anderen wirtschaftlichen Einrichtungen w u r d e auch b e z ü g l i c h der Sparkassen d i s k u t i e r t , ob sie besser v o m S t a a t oder ss GS, S. 24; vgl. dazu Schwarz-Strutz I, S. 496, u n d v. Rönne3 I I , 1, S. 99. 8 « Vgl. dazu Seydel I, S. 236, A n m . 2 u n d I V , S. 45. 87 Seydel I V , S. 46; Pözl 3, S. 441. 88 GVBl., S. 82. 89 Vgl. Seydel V, S. 568 f.; Pözl », S. 440 f. 9 ° Vgl. Will, S. 92 ff. 9 * Vgl. L. Simon, S. 48 ff. Vgl. das Reglement, die Einrichtung des Sparkassenwesens betreifend, v o m 12. 12. 1838, Preuß. GS, 1839, S. 5; ferner Trende, S. 144 ff., 165 ίϊ., 196. 02 v. Mohl, Staatsrecht^ I I , S. 369. 93 υ. Rönne3 I I , 2, S. 149 ff. (1872); Pözl 3 , S. 236 ff. (1871); v. Stengel, L e h r buch, 1872, S. 452. 94 Seydel V, S. 232 f. 95 Vgl. die Autoren i n den vorst. A n m . 92—94. Z u m Höchstbetrag i n Bayern vgl. Pözl 3, S. 237; vgl. ferner R. Mohl, bei: v. Rotteck-Welcker X I I , S. 266 ff. u n d E. Laspeyres, bei: Bluntschli-Brater I X , S. 599 ff.; sowie Stern-Püttner, S. 13 ff., Will, S. 101; L. Simon, S. 146 f.

I. Tatsächlicher H i n t e r g r u n d

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von Privatleuten errichtet werden sollten. Da es sich u m Anstalten der Armenpflege handelte, welche bei möglichst geringen Unkosten das Beste für die Sparer (unter Vorrang der Sicherheit vor dem höchstmöglichen Zinsertrag) erwirtschaften sollten, schied eine kapitalistische, auf Gewinn ausgerichtete Gründung und Geschäftsführung aus. Als Träger der Sparkassen kamen Staat, Gemeinden oder Wohltätigkeitsvereine i n Betracht. Gegen den Staat sprach einmal die liberale Abneigung gegen die wirtschaftliche Staatstätigkeit überhaupt 9 6 wie auch das Mißtrauen gegen die Sicherheit der Anlagen, da der Staat i n Notzeiten die Kapitalien leicht mißbrauchen könne und dann unter Umständen nicht einmal zur Rückzahlung seiner Schulden gezwungen werden könne 9 7 . Eigentliche Staatssparkassen gab es denn auch nicht 9 8 . Die württembergische Sparkasse, die am ehesten als solche bezeichnet werden könnte, war m i t der Zentralstelle der Wohlfahrtsvereine, welche private Vereine mit halböffentlichem Charakter und staatlicher Unterstützung waren, verbunden und so jedenfalls keine unmittelbare Staatsanstalt 99 . I n den übrigen Ländern gab es i m wesentlichen private oder kommunale Sparkassen, wobei die letzteren überwogen. Ihre Träger waren Gemeinden oder Gemeindeverbände, welche für die Verbindlichkeiten hafteten 1 0 0 . Die Sparkassen wurden i n der Literatur vielfach zusammen m i t manchen Versicherungen behandelt, die für die ärmeren Volksklassen i n Betracht kamen, wie Lebensversicherungsanstalten, Aussteuer-, Kranken- und Sterbekassen, Witwen-, Waisen- und Pensionskassen 101 . Sie galten als ähnliche Einrichtungen der Armenpflege, ja R. Mohl nennt sie geradezu Sparkassen m i t bestimmten Zwecken, auch wenn der Versicherungscharakter deutlich w i r d 1 0 2 . Allerdings wurden solche „Sparkassen" kaum von der öffentlichen Hand getragen. Die öffentlichen Feuerversicherungsanstalten blieben erhalten, jedoch drangen trotz beschränkender gesetzlicher Vorschriften, insbesondere i n »β R. Mohl bei: v. Rotteck-Welcker X I I , S. 267, Anm.

»7 Laspeyres, bei: Bluntschli-Brater I X , S. 600. 98 Allerdings w a r die Sparkasse der Residenzstadt Meiningen von 1826 bis 1836 Staatsanstalt, vgl. Trende, S. 277. 99 Vgl. v. Mohl , Staatsrecht 2 I I , S. 368 f.; ferner Trende , S. 194 ff. 100 Vgl. Laspeyres , bei: Bluntschli-Brater I X , S. 601; gegen den Staat, aber für die Gemeinden, jedenfalls f ü r deren Gewährleistung: v. Mohl , Polizeiwissenschafts I I , S. 81; f ü r Preußen vgl. v. Rönne3 I I , 2, S. 149 f.; für Bayern: Pözl 3 , S. 236; Seydel V, S.232; f ü r das Großherzogtum Hessen: Küchler I V , S. 24; alle vier Autoren m i t Literaturangaben. Gute Übersicht über den Stand des Sparkassenwesens u m 1865 bei Laspeyres, aaO., S. 604 ff. 101 So v. Rönne3 I I , 2, S. 151 f. ™2 R. Mohl , bei: v. Rotteck-Welcker I I I , S. 267 f.

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2. K a p i t e l : L e i s t u n g s e r w a l t u n g i m 19. Jh.

Preußen, d i e p r i v a t e n V e r s i c h e r u n g e n i m m e r m e h r v o r 1 0 3 . I n m a n c h e n L ä n d e r n , w i e i n B a y e r n 1 0 4 , Sachsen 1 0 5 u n d i m G r o ß h e r z o g t u m H e s s e n 1 0 6 , b e s t a n d dagegen das M o n o p o l der s t a a t l i c h e n I m m o b i l i a r b r a n d v e r s i c h e r u n g fort. I n den anderen, neueren Sparten des Versicherungswesens w a r der staatliche A n t e i l n u r gering, w e n n man von den späteren Einrichtungen der Sozialversicherung absieht. I m m e r h i n gab es z. B. i n Schlesien u n d der Provinz Preußen öffentliche Zwangsversicherungsgesellschaften gegen die Schäden i n folge von Rinderpest 1 0 7 . I n Bayern wurde durch Gesetz v o m 13.2.1884 1 0 8 eine staatlich geleitete Hagelversicherung ins Leben gerufen, welche ähnlich organisiert w a r w i e die Brandversicherung, aber k e i n Monopol hatte. Sie erhielt einen jährlichen Staatszuschuß von 40 000 M. I m übrigen wurde das Versicherungswesen ganz der privaten I n i t i a t i v e überlassen. So gab es i n der Regel n u r private Hagelversicherungen, Transportversicherungen, Hypothekenversicherungen, Mobiliarfeuerversicherungen. Auch die erwähnten den Sparkassen gleichgestellten Versicherungen w i e Lebens-, Aussteuer-, K r a n k e n u n d Sterbeversicherungen, W i t w e n - , Waisen- u n d Pensionskassen waren privat109. D i e öffentlichen V e r s i c h e r u n g e n w a r e n w i e f r ü h e r öffentlichrechtliche V e r e i n i g u n g e n , w e l c h e Schäden i m U m l a g e v e r f a h r e n a u f d i e M i t g l i e d e r v e r t e i l t e n . Z u r s o f o r t i g e n A u s z a h l u n g a n die Geschädigten b e s t a n d e i n R e s e r v e f o n d s 1 1 0 . T r o t z dieser A n n ä h e r u n g a n d i e p r i v a t e K o n k u r r e n z der Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit w u r d e ihre T ä t i g k e i t m a t e r i e l l als V e r w a l t u n g b e t r a c h t e t 1 1 1 . Dies zeigte sich n i c h t z u l e t z t d a r i n , daß m a n i n B a y e r n das gesamte R e c h t s v e r h ä l t n i s der B r a n d v e r sicherungsanstalt z u i h r e n M i t g l i e d e r n als ö f f e n t l i c h r e c h t l i c h a n s a h 1 1 2 . D e r o r d e n t l i c h e R e c h t s w e g w u r d e ü b e r a l l e w i c h t i g e n Rechtsfragen, d i e 10 3 Vgl. dazu Makowiczka, bei Bluntschli-Brater X I , S. 47 ff. Z u den beschränkenden Vorschriften i n Preußen vgl. v. Rönne3 I I , 2, S. 408 f., A n m . 4 b auf S. 408 u n d 520, A n m . 1 b; vgl. ferner Helmer, S. 98 ff. zum Rückgang der öffentlichen Feuerversicherungen und seinen Gründen. 104 I n Bayern bestand ein Monopol der öffentlichen Feuerversicherung; j e doch n u r i n einigen Fällen bestand Versicherungszwang, vgl. Seydel V, S. 465, auch zur geschichtlichen E n t w i c k l u n g der Staatsversicherungsanstalt. 10 5 Vgl. Makowiczka, bei: Bluntschli-Brater X I , S. 51. 106 v g l . Küchler I V , S. 562: Zwangsversicherung auf Gegenseitigkeit bei staatlicher Anstalt. Über eine ähnliche Regelung i n Württemberg vgl. v. Mohl, Staatsrecht 2 (1840) I I , S. 640 ff. m i t rechtspolitischer Stellungnahme gegen den Versicherungszwang. Dagegen auch Makowiczka, bei: Bluntschli-Brater X I , S. 51. 107 Vgl. dazu v. Rönne3 I I ? 2, S. 523 f. I n den anderen preußischen Provinzen gab es nur private Viehversicherungen. 108 GVB1., S. 61. Vgl. dazu Seydel V, S. 480 ff. io» v g l . V m Rönne3 I I , 2, S. 151 und S. 524 f.; Pözl 3, S. 341 ff. 110 Vgl. v. Rönne3 I I , 2, S. 520; Pözl 3, S. 332 ff.; Seydel V, S. 468 ff.; Küchler I V , S. 570. Der Charakter als Staatsanstalt w a r i n Bayern und Württemberg stärker ausgeprägt als i n Preußen, wo die Sozietät mehr hervortrat. Vgl. dazu v. Rönne, Pözl, Seydel aaO.; v. Mohl, Staatsrecht 2 I I , S. 640 ff. 111 So besonders deutlich Seydel V, S. 466. 112 So ausdrücklich Seydel V, S. 469.

I . Tatsächlicher H i n t e r g r u n d

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sich aus dem Versicherungsverhältnis ergaben, ausgeschlossen und der Administrativ]ustiz, später dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren zugewiesen 113 . I n Preußen waren die diesbezüglichen Regelungen i n den einzelnen Feuersozietätsreglements unterschiedlich. I n der Regel war der ordentliche Rechtsweg für die Frage, ob das angebliche Mitglied überhaupt Mitglied sei und ob i h m überhaupt eine Entschädigung zustehe, zulässig, ansonsten, insbesondere über die Höhe der Schäden, ausgeschlossen. I n manchen Reglements war dagegen der Rechtsweg generell ausgeschlossen, i n anderen unbeschränkt eröffnet 114 . 5. Verkehrswesen

Auf dem Gebiete des Verkehrs behauptete die öffentliche Hand auch i m 19. Jahrhundert ihre beherrschende Stellung und baute sie besonders i m Landverkehr noch beträchtlich aus. Durch Wege-, Kanal- und später Eisenbahnbau schuf sie die für die Industrialisierung grundlegende Infrastruktur 1 1 5 . a) Verkehrswege

und Verkehrsanlagen

A m staatlichen Wegeregal wurde nicht gerüttelt. Wege und Straßen blieben prinzipiell i n der Hand des Staates bzw. untergeordneter Gebietskörperschaften. Die preußischen Privatchausseen, die von Aktiengesellschaften errichtet wurden — m i t staatlicher Konzession und Subvention —, waren zwar eine zeitweise nicht unbedeutende Ausnahme von diesem Prinzip, aber i m ganzen doch eine vorübergehende und von vornherein kaum auf Dauer berechnete Randerscheinung 116 . Die vielfachen Zölle und Wegegelder der vergangenen Zeit wurden vereinfacht und ermäßigt. Den Wegegeldern wurde jetzt der Charakter us v g l . Pözl*, S. 162; Seydel V, S. 478. Vgl. v. Rönne3 I, 1, S. 291 m i t ausführlichen Nachweisen f ü r alle preußischen Provinzen. us v g l . dazu z. B. Henderson über das W i r k e n Vinckes i n Westfalen 1815 bis 1844, S. 43 ff., bes. S. 57. Die dort beschriebene H a l t u n g Vinckes, der gegen den Staatsbetrieb, aber für die staatliche Tätigkeit beim Ausbau der I n f r a s t r u k t u r war, ist f ü r das 19. Jahrhundert typisch. Z u m Ausbau des preußischen Straßennetzes vor 1848 vgl. Koselleck , S. 104. no Der Rückerwerb durch den Staat w a r jedenfalls von A n f a n g an v o r gesehen. Dies wurde i n die Verleihungsbedingungen aufgenommen. Vgl. für diese v. Rönne, Wegepolizei, S. 178 ff. Z u r Subventionierung der nicht staatlichen Chausseebauten (nicht n u r derjenigen der Aktienvereine, sondern auch derjenigen von Gemeinden u n d Kreisen) vgl. v. Rönne* I I , 2, S. 451 ( = v. Rönne 4 I V , S. 559). Bis 1852 waren 44 Chaussebau-Aktiengesellschaften u n d 143 Verleihungen des Chausseegelderhebungsrechts zu verzeichnen. Vgl. v. Rönne, Wegepolizei, S. 196 ff. 1903 gab es i n Preußen noch 11 300 k m (von insgesamt 100 000 k m Kunststraßen) abgabepflichtige Kreis-, K o m m u n a l - u n d Privatchausseen. Vgl. Bitter , H d w b . 1906 I I , S. 324. Die Aktienchaussee v e r schwand erst zur Zeit der Weimarer Republik. Vgl. Germershausen-Seydel 4, S. 376. 114

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2. K a p i t e l : Leistungsverwaltung i m 19. Jh.

v o n Steuern, d i e sich auch w i r t s c h a f t s p o l i t i s c h einsetzen ließen, g e n o m m e n . I n s o w e i t w u r d e n sie d u r c h i n d i r e k t e Steuern, insbesondere d u r c h Grenzzölle, w i e sie uns h e u t e geläufig sind, ersetzt. D i e s t e u e r a r t i g e n B i n n e n z ö l l e w u r d e n , w o dies n i c h t schon f r ü h e r geschehen w a r 1 1 7 , d u r c h die B e s t i m m u n g e n des deutschen Z o l l v e r e i n s a u f g e h o b e n 1 1 8 . E r h a l t e n b l i e b e n zunächst d i e Wegegelder, s o w e i t sie z u r D e c k u n g d e r W e g e k o s t e n e r f o r d e r l i c h w a r e n . Dieses K o s t e n d e c k u n g s p r i n z i p w u r d e z u s a m m e n m i t d e n T a r i f e n des preußischen Chausseegeldtarifs v o n 1828 1 1 9 i n d i e B e s t i m m u n g e n des Z o l l v e r e i n s als Höchstgrenze der zulässigen B e lastung aufgenommen. Schon bald zeigte sich eine deutliche Tendenz zur völligen Aufhebung der lästigen u n d m i t hohen Erhebungskosten verbundenen Wegegelder 1 2 0 . Sie setzte sich i n Bayern bereits 1828 durch, 121 , e r l i t t allerdings durch das von 1834 bis 1840 erhobene Chausseegeld noch einmal einen Rückschlag 1 2 2 und gelangte auch insofern nicht zu einem vollständigen Erfolg, als den Gemeinden die Erhebung von Brücken- u n d Pflasterzöllen erlaubt w a r 1 2 3 . I n Preußen w u r d e das Chausseegeld für die Staatschausseen 1875 aufgehoben 1 2 4 . Auch 117 Vgl. für Preußen V O v. 11. 6.1816 (GS, S. 193) u n d Gesetz v. 26. 5.1818 (GS, S. 65), §§ 17 ff., jedoch m i t Vorbehalt der für die Unterhaltung erforderlichen Abgaben. F ü r private und kommunale Zollberechtigungen w u r d e n E n t schädigungen gezahlt. Vgl. v. Rönne3 I I , 2, S. 442. Die preußischen Chausseegeldtarife v. 28.4.1828 (GS, S. 65, abgedruckt bei v. Rönne, Wegepolizei, S. 308 ff.) u n d v. 29. 2.1840 (ebda., S. 291 ff. = GS, S. 94), enthielten keine w i r t schaftspolitischen Differenzierungen mehr. F ü r Bayern brachte das Gesetz V. 22. 7.1819 eine Vereinfachung und M i n d e r u n g der Wegezölle. Durch Gesetz V. 15. 8.1828 (RegBl., S. 185) entfielen die Wegegelder außer f ü r Durchfuhr i n Konsequenz des süddeutschen Zollvereins überhaupt. Vgl. Seydel I V , S. 260, 263 f. 118 Vgl. Zollvereinsvertrag v. 22. 3.1833, Preuß. GS, S. 145, A r t . 13; vgl. dazu Seydel I V , S. 267; Zollvereinsgesetz (in Preußen durch VO v. 23.1.1838 eingeführt, GS, S. 33), A r t . 19 ff. (Aufhebung aller Binnenzölle) m i t Vorbehalt i n §21: „Die konventionellen Wasserzölle auf denjenigen schiffbaren Flüssen , welche das Gebiet verschiedener Staaten berühren , so wie alle anderen wohlbegründeten Erhebungen und Leistungn, welche zur Unterhaltung der Stromschiffahrt und Flößerei, der Kanäle, Schleusen, Brücken, Fähren, Kunststraßen, Wege, Kranen, Waagen, Niederlagen und andern Anstalten für die Erleichterung des Verkehrs bestimmt sind, gehören dagegen auch künftig nicht zu den in den §§ 19 und 20 als unzulässig bezeichneten AbgabenVgl. dazu v. Rönne3 I I , 2, S. 455; zur Herabsetzung auf kostendeckende Sätze vgl. Simon I I , S. 386 ff. 119 Vgl. A n m . 117. 120 I n Preußen w a r die Chausseegeldeinnahme vielfach verpachtet, vgl. v. Rönne3 I I , 2, S. 454. 121 Vgl. A n m . 117. 122 Vgl. Gesetz v o m 1. 7.1834 und VO v o m 24. 8.1840; vgl. dazu Seydel I V , 3 S. 260, 269 f.; Pözl , S. 447. 123 v g l . pözl 3, S. 447; Seydel I V , S. 555 f. Die staatlichen Wegegelder waren jedenfalls u m 1860 auch i n Baden abgeschafft; vgl. Regenauer, S. 179, §132; v. Mohl erwähnt sie i n seinem Staatsrecht 2 von 1840 f ü r Württemberg nicht mehr. 124 Gesetz v. 27.5.1874 (GS, S. 184): Abschaffung zum 1.1.1875; vgl. v. Könne 4 I V , S. 565.

I. Tatsächlicher Hintergrund

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hier erhielten sich gemeindliche u n d private Wegegeldberechtigungen noch lange Zeit. Die letzten Reste beseitigte erst die Motorisierung 1 2 5 .

Eine ähnliche Entwicklung vollzog sich auf dem Gebiete der Binnenschiffahrt. Die Zölle wurden, soweit sie Steuercharakter hatten, spätestens durch den Zollverein aufgehoben. Nur die Entgelte für die Benutzung besonderer künstlicher Anlagen und zunächst auch die konventionellen Zölle der internationalen Flüsse 126 blieben bestehen. Für erstere wurde zudem ausdrücklich bestimmt, daß sie höchstens zur Kostendeckung erhoben werden durften 1 2 7 . Damit waren Wege, Straßen, Flüsse sowie Kanäle und Häfen, soweit sie, was fast immer der Fall war, staatlich oder kommunal waren, nicht mehr wie früher ergiebige Einnahmequellen. Sie wurden mit ihren Einrichtungen jetzt als Staatsleistungen der Allgemeinheit zur Verfügung gestellt, für welche der Benutzer ein höchstens kostendeckendes Entgelt zu zahlen hatte. I n der Praxis wurde eine Kostendeckung nicht erreicht, ja die Wegeabgaben wurden, wie gezeigt, i m Laufe der Zeit zum großen Teil aufgehoben. Die Verkehrswege waren so Zuschußeinrichtungen geworden, welche der Staat zur Wirtschafts- und Verkehrsförderung zur Verfügung stellte. b) Schiffahrt Von einer Beteiligung des Staates an der Binnen- oder Seeschiffahrt ist wenig zu berichten 128 . Einem derartigen Staatsbetrieb stand man ablehnend gegenüber 129 . Selbst eine Subventionierung der einheimischen Seeschiffahrt, die i m 19. Jahrhundert mit der Begründung, man müsse für schnellen Postverkehr sorgen, i n vielen Staaten üblich w a r 1 3 0 , wurde i n Deutschland erst vom Jahre 1885 an praktiziert. Damals erhielt der Norddeutsche Lloyd auf Grund eines Vertrages m i t dem Reich eine Subvention für Postdampferschiffsverbindungen, wobei Routen,

125 Vgl. dazu Germershausen-Seydel* I, S. 331 ff.; zur rechtlichen Problem a t i k der Aufhebung, S. 339 f. 126 Vgl. § 21 Z o l l Vereinsgesetz, w i e A n m . 118. Z u r Beseitigung bzw. Senkung der konventionellen Zölle vgl. v. Rönne* I V , S. 541 ff.; Bitter I I , S. 391 ff. 12 7 Zollvereinsvertrag v. 22.3.1833, Preuß. GS, S. 145, A r t . 15 u n d 17; V e r trag v o m 12.5.1835, Preuß. GS, S. 145, A r t . 15 und 17; vgl. Bitter I I , S. 390 ff. Noch schärfer w a r A r t . 54 Abs. 4 u n d 5 der Reichsverfassung von 1871. 128 v g l . jedoch oben A n m . 63 über die A k t i v i t ä t der preußischen Seehandlung; ferner Pözl 3 , S. 543, zur bayerischen Donau- u n d Bodenseedampfschifff a h r t ; Buchenberger , S. 117, zur badischen u n d Haller y Hdwb., S. 701, zur württembergischen Bodenseeschiffahrt. 12 ® Vgl. υ. Mohl , P o l i t i k I I , S. 617, 650 f. 130 Vgl. V. Mohl , ebda., S. 611 f., der dieses Verfahren (S. 653 f.) empfiehlt. Vgl. auch W. Annecke , Schmollers Jahrb. N F X , 1886, S. 47 ff.

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2. K a p i t e l : Leistungsverwaltung i m 19. Jh.

Fahrzeiten, Mindestgeschwindigkeiten und Höchstfristen für die Postbeförderung vereinbart wurden 1 3 1 . c) Post W i r hatten gesehen, wie i m 18. Jahrhundert staatliche Posten und Posten des Hauses Thum und Taxis — teilweise sogar konkurrierend i n demselben Staate — bestanden. Die napoleonischen Kriege brachten große Erschütterungen, aber i m Ergebnis keine grundstürzenden Änderungen dieses Systems. Der Reichsdeputationshauptschluß von 1803 garantierte den bisherigen Bestand der taxis'schen Posten 132 , aber nach dem Ende des Reiches hielten sich die deutschen Landesherren vielfach hieran nicht mehr für gebunden. Die Deutsche Bundesakte erkannte i n A r t . 17 die Rechte des Hauses T h u m und Taxis aus dem Reichsdeputationshauptschluß und späteren Verträgen an und sicherte i h m i n jedem Falle den Anspruch auf Belassung der Posten bzw. Entschädigung zu 1 3 3 . Diesen Grundsätzen entsprechend wurden die Rechte des Hauses T h u m und Taxis i n den Ländern Österreich (für das Innviertel), Preußen (für die neu erworbenen Teile), Bayern und Baden 1 3 4 durch Entschädigungen abgelöst. I n vielen kleineren deutschen Staaten sowie i n Württemberg 1 3 5 wurde es wieder (zumeist i m Wege der Belehnung) mit der Postverwaltung betraut; i n Kurhessen und einigen kleineren Ländern erhielt es diese Rechte, obwohl es sie früher nicht gehabt hatte 1 3 6 . Danach setzte eine Rückentwicklung der taxis'sehen Posten ein 1 3 7 ; i m Jahre 1867 wurde der Restbestand vom preußischen Staat gegen eine Entschädigung von 3 Millionen Talern übernommen 1 3 8 . 131 Vgl. Annecke, ebda., S. 53 f., Vertrag m i t dem Norddeutschen L l o y d v o m J u l i 1885. Durch Reichsgesetz v. 6.4.1885 (RGBl., S. 85 f.), §1, w u r d e der Reichskanzler ermächtigt, deutschen Unternehmen die Einrichtung u n d U n t e r haltung regelmäßiger Postdampfschiffahrtsverbindungen zwischen Deutschland und Ostasien sowie Australien zu übertragen und ihnen Beihilfen bis zu höchstens 4 M i l l i o n e n M a r k jährlich zu bewilligen. Desgleichen durfte er nach § 2 für den Anschluß einer Zweiglinie von Triest über B r i n d i s i nach Alexandrien an die H a u p t l i n i e n (§ 1) bis zu 400 000 Μ Subventionen an deutsche Unternehmen geben. Vgl. allgemein zu den Subventionen der Seeschiffahrt L . v. Stein, Handbuch I I , S. 405 f. 132 § 13 des Hauptschlusses; vgl. KZüber 4 , S. 661, § 434. 1 3 3 ebda., § 439, S. 666 f. 134 Vgl. dazu Regenauer , S. 638 f.; K . Löffler, S. 305 ff. 135 v g l . dazu sowie über die zwischen 1805 u n d 1819 bestehende Staatspost υ. Mohl, Staatsrecht 2 I I , S. 606 f. ise Vgl. zu diesem Abschnitt Klüber 4, §440, S. 667 ff.; Zachariä* I I , S. 368 ff. 137 Vgl. z.B. die Ablösung der Rechte i n Württemberg durch Vertrag v. 24. 3.1851 gegen eine Entschädigung v o n 1,3 M i l l i o n e n Gulden. Dadurch fand die Beschwerde des Hauses gegen die entschädigungslose Wegnahme der Posten i m Jahre 1848 ihre Erledigung. Vgl. Zachariä 3 I I , S. 370. iss v g l . V t Rönne4 I V , S. 596 ff. Über das Problem, ob dem Hause Taxis wegen Beeinträchtigung seiner Rechte durch die Eisenbahnen eine Entschädigung zustehe, vgl. Zöp/Z 4 I I , S. 271 (grundsätzlich bejahend).

I . Tatsächlicher H i n t e r g r u n d

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I n allen Ländern hatte die Post ein Monopol für die regelmäßige Beförderung von Personen und Sachen, dessen Einzelausgestaltung infolge der Souveränität der deutschen Landesherren variierte 1 3 9 . Dem Schutze des Postregals diente ein mehr oder weniger stark ausgebauter Postzwang, d. h. die Pflicht des Publikums, sich für bestimmte Beförderungen der Post zu bedienen. Der Staat blieb als Träger der Post auch i m Liberalismus grundsätzlich unangefochten 140 , gegen die Übertragung an das Haus Taxis äußerte v. Mohl starke Bedenken 141 . Aber dem Postzwang und überhaupt einem zu weit ausgedehnten Postregal war man nicht wohl gesonnen 142 . So bejaht C. F. Wurm i m Staatslexikon von v. RotteckWelcker 1 4 3 zwar das Monopol der staatlichen Anstalt für die Post hinsichtlich der Briefbeförderung, da es hier auf Genauigkeit und Pünktlichkeit ankomme und der Staat für seine eigene Korrespondenz ohneh i n eine eigene Anstalt unterhalten müsse. Aber er wendet sich entschieden gegen das Postmonopol bei der Personen- und Gepäckbeförderung 144 . Die historische Entwicklung i n Preußen und schließlich i m Deutschen Reich (im Reichspostgesetz vom 28.10.1871) ging auch langsam in diese Richtung. Das preußische Gesetz vom 5. 6.1852 1 4 5 milderte den Postzwang und hielt i h n nur noch für verschlossene Briefe, Gelder, Wertgegenstände, Zeitungen und Pakete bis 20 Pfund aufrecht. Das Postregal blieb dagegen i m wesentlichen für die Personen- und Sachbeförderung auf den Landstraßen erhalten. Erst das Gesetz vom 21. 5. I 8 6 0 1 4 6 beschränkte Postzwang und Postregal auf die Beförderung von verschlossenen Briefen und Zeitungen politischen Inhalts 1 4 7 . I n den anderen deutschen Staaten waren die Verhältnisse ähnlich, jedoch war der Postzwang nicht überall so scharf ausgebildet wie i n Preußen 148 . 139 Klüber §§ 433 u n d 441, S. 659 f. u n d S. 699 ff. 140 v g l . V m Mohl , P o l i t i k I I , S. 611 ff.: gemeinwirtschaftliche Rücksichten bei der Post, z. B. Bedienung entfernter Landstriche. 141 Vgl. v. Mohl , Staatsrecht 2 I I , S. 611 f.: „ D i e ganze Idee eines der wichtigsten Polizei-Institute einem Privatmanne mit monopolistischen Rechten , die selbst der Staat bei Befolgung der richtigen Grundsätze nicht für sich in Anspruch genommen hätte , zu übergeben und dieselbe einer außerhalb des Landes befindlichen Behörden zu unterwerfen, verbindet alle üblen Folgen einer Staatsanstalt mit denen eines Privatunternehmens, ohne deren Vorteile zu gewähren 2 142 Vgl. v. Mohl , Staatsrecht I I , S. 609, 614 (Anm. 15). ι 4 3 Wurm bei: v. Rotteck-Welcker X , S. 752 f. 144 Vgl. auch ebda., S. 753 ff., die bewegten Klagen über zu hohes Porto. 145 GS, S. 345; f ü r den Zustand vorher vgl. § 143 I I 15 A L R , dazu V e r ordnung v. 12. 6.1804, wegen der Zeitungen Regulativ v. 15.12.1821, vgl. dazu Simon I I , S. 402 ff. 146 GS, S. 209. 147 Vgl. dazu Sydow-Scholz, bei: Stengel-Fleischmann 2 I I I , S. 148. 148 Vgl. für Bayern: Pözl 3, S. 463; Seydel V, S. 519ff.; f ü r Württemberg: v. Mohl , Staatsrecht 2 I I , S. 608 ff.

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2. K a p i t e l : Leistungsverwaltung i m 19. Jh.

Die neu erfundenen Einrichtungen des Fernmeldewesens (Telegraphie und später das Telephon) waren ursprünglich nicht mit der Post verbunden 1 4 9 , wurden aber sofort von den Staaten i n Anspruch genommen. Die Gründe, die man hierfür fand, waren ähnlich wie diejenigen, welche für das Briefbeförderungsmonopol der Post angegeben wurden: Das Nachrichtenwesen, für das der Staat wegen seines eigenen Bedarfs ohnehin eigener Anstalten nicht entbehren könne, sei am besten i n seiner Hand. Er könne zudem die Geheimhaltung am besten gewährleisten 1 5 0 . Die Post war während des ganzen 19. Jahrhunderts eine ansehnliche Einnahmequelle des Staates. Insbesondere die Briefpost brachte zum Teil sehr hohe Erträge, die bis fast 50 °/o der Roheinnahmen erreichten 1 5 1 . A n der Höhe des Briefportos wurde denn auch K r i t i k geübt. Die Ausnutzung des Monopols durch die Post wurde als eine Steuer empfunden 1 5 2 . Überhaupt sah man es nicht mehr als gerechtfertigt an, daß der Staat aus der Post als aus einer gemeinnützigen Anstalt hohe Erträge ziehe 153 . Der Staat solle Betriebe nicht um des Gewinnes w i l l e n führen, sondern nur zugunsten des Gemeinwohls. Damit aber kam man fast notwendig zum Kostendeckungsprinzip bei den Staatsunternehmungen 1 5 4 , denn ihre Tätigkeit sollte Dienst an der Allgemeinheit, nicht Einnahmequelle sein. Es erschien als ungerecht, gerade die Benutzer von Staatseinrichtungen zur Deckung des allgemeinen Staatsbedarfs heranzuziehen, statt diesen durch Steuern zu decken 155 . Die 149 v g l . Sydow-Scholz, bei: Stengel-Fleischmann 2 I I I , S. 138 f. Erst v o m 1.1.1876 ab w u r d e n Post- u n d Telegraphen Verwaltung i m Deutschen Reich organisatorisch verzahnt, 1880 w u r d e n Generalpostamt u n d Generaltelegraphenamt zum Reichspostamt verschmolzen. 150 ν . Mohl , P o l i t i k I I , S. 645. Der preußische Handelsminister von der Heydt hielt eine Freigabe an die Privatindustrie aus politischen, finanziellen u n d kommerziellen Gründen nicht f ü r vertretbar. Vgl. seine E r k l ä r u n g i n der I I . K a m m e r (StB 1854/55, S. 772 f.); Anlage zu den Verh. 1854/55, S. 566; zitiert nach Sydow-Scholz, ebda., S. 149. Eine gesetzliche Grundlage fehlte zunächst fast überall. N u r i n Sachsen (Gesetz v o m 21. 9.1855) u n d i n Elsaß-Lothringen (französischen Dekret v o m 27.12.1851) w a r das Staatsmonopol gesetzlich statuiert. Vgl. Sydow-Scholz, ebda. F ü r Bayern vgl. Seydel V, S. 522 f. Erst das Gesetz über das Telegraphenwesen des Deutschen Reiches v o m 6.4.1892 (RGBl., S. 467) brachte ausdrücklich Klarheit. 151 Vgl. f ü r Baden Regenauer, S. 648 ff.; f ü r Bayern Pözl 3, S. 541. is 2 So ausdrücklich C . F . Wurm, bei: v. Rotteck-Welcker X , S. 753ff. u n d S. 760; ν . Mohl, P o l i t i k I I , S. 619. 153 Wurm, ebda.; v. Mohl, ebda. W u r m hatte schon vor dem deutschen Postverein, ebda., S. 754, f ü r eine Senkung der Gebühren plädiert, die nicht zu einem übergroßen Verlust führen werde. Vgl. auch ebda., S. 762. 154 v. Mohl , P o l i t i k I I , S. 618 f. iss Vgl. Wurm, bei: v. Rotteck-Welcker X , S. 753 ff. E r ist bei der Brief post sogar bereit, ein Defizit i n K a u f zu nehmen (nicht für die Personen- u n d Frachtpost), da sie ein M i t t e l zur Förderung der K u l t u r sei. v. Mohl, P o l i t i k I I , S. 619 w i l l dem Staat die Portoüberhöhung, die als eine indirekte Steuer zu betrachten sei, i m m e r h i n dann zugestehen, w e n n er bessere Steuerquellen nicht habe. Vgl. ferner zur Entwicklung des Briefportos L . v. Stein, Hdb. I I , S. 376 f. insbesondere zur Senkung und der Einführung der Briefmarke.

I. Tatsächlicher Hintergrund

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Praxis entsprach diesen Prinzipien i n späteren Jahren eher als vorher, wenn auch ein ausgeglichenes Postbudget nie erreicht und nie angestrebt wurde. Der Reinertrag der deutschen Reichspost bewegte sich zwischen knapp 10 °/o und etwa 15 °/o der Einnahmen 1 5 6 . Die Bewertung der Post als einer Anstalt, die i m Interesse des Gemeinwohls arbeiten müsse und nicht auf höchstmöglichen Gewinn ausgerichtet sein dürfe, ist nicht ganz neu. Finden w i r doch schon bei v. Justi ähnliche Ideen 1 5 7 . Neu und bemerkenswert ist jedoch, daß das Prinzip der Gemeinnützigkeit des Staatsregals jetzt nicht mehr nur theoretisch vertreten, sondern etwa seit der Jahrhundertmitte auch i n der Praxis mehr und mehr befolgt wurde. d) Eisenbahnen So vermittelt die Post ein deutliches B i l d vom allmählichen Übergang zu einem neuen Typus des staatlichen Versorgungsbetriebes, der nicht i n erster Linie Einnahmen erwirtschaften soll, sondern aus besonderen, abseits fiskalischer Interessen liegenden Gründen nicht der P r i v a t w i r t schaft überlassen bleibt. Das bedeutendste Beispiel für solche Konzessionen an die Staatswirtschaft bildet jedoch nicht der überkommene Regalbetrieb der Post, sondern das neue Landverkehrsmittel des 19. Jahrhunderts: die Eisenbahn. Die Schiene mochte als eine andere A r t der Straße angesehen werden, und i n der Tat finden sich ältere Autoren, welche das Wegeregal auf die Eisenbahn erstreckten und darin eine formale Rechtfertigung für die weitgehende Beschäftigung des Staates m i t dem Eisenbahnwesen sahen 158 . Aber weder hier noch i n der Notwendigkeit, Enteignungsbefugnisse für die Bahnen zu schaffen, liegt der tiefere Grund für das große Engagement der deutschen — wie vieler außerdeutscher — «β i m Haushalt von 1875 (RGBl. 1874, S. 185 ff.) betrugen die Einnahmen 101 725 050, der Überschuß 10 788 665; bei der Telegraphenverwaltung w a r bei 12 115 800 Μ Einnahmen ein Zuschuß v o n 3 353 996 Μ erforderlich, der w o h l k e i n betriebswirtschaftlicher Verlust war, sondern durch hohe Investitionsaufwendungen bedingt war. 1876 (RGBl. 1875, S. 368 f.) betrug der Überschuß der Post- u n d Telegraphenverwaltung 10 562 236 Μ bei 119 978 600 Μ E i n nahme; 1885/86 (RGBl. 1885, S. 68) 26 963 994 Μ bei 170 225 800 Μ Einnahme u n d 1900/01 (RGBl. 1900, S. 151 u n d S. 160) 50 714 804 Μ bei 393 209 930 Μ Einnahme. 157 v g l . oben 1. K a p i t e l I, A n m . 33 u n d bei A n m . 42. 158 Vgl. etwa Simon I I , S. 333 ff., der die Eisenbahnen eine neue A r t der L a n d - u n d Heerstraßen nennt u n d sie i n seinem Abschnitt v o n den Straßen an erster Stelle behandelt. Ähnlich v. Rönne, Wegepolizei, S. 3 ff. Auch Zachariä 3 I I , S. 372 ff. behandelt die Eisenbahnen i n seinem § 196 zusammen m i t der Wegepolizei (im Jahre 1866); vgl. auch §§ 8 Nr. 5, 21 ff. des preußischen Eisenbahngesetzes, w o die Eisenbahn auch als Weg f ü r andere betrachtet w i r d . Diese Bestimmungen w u r d e n 1851/52 einmal v o m preußischen Handelsminister von der Heydt als D r u c k m i t t e l benutzt, u m die Tarifsenkung einer Privatbahn durchzusetzen (vgl. Henderson, S. 182 f.). Z u r Eisenbahn als Weg vgl. auch Vogel, S. 67 ff.

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Staaten für die Eisenbahn. Man erkannte vielmehr frühzeitig — nicht zuletzt auf Grund der Schriften Fr. Lists 159 —, daß ein Verkehrsmittel von außerordentlicher wirtschaftlicher und auch militärischer Bedeutung erfunden worden w a r 1 6 0 , das einem völligen laissez-faire nicht überantwortet werden konnte. Fr. List hatte das Staatsbahnprinzip schon frühzeitig als angemessen empfohlen, u m den Verkehrsinteressen zu genügen, Monopole zu vermeiden und der drohenden verderblichen Spekulation m i t Eisenbahnaktien zuvorzukommen 1 6 1 . Die deutschen Staaten folgten i h m zunächst nicht. Die ersten Eisenbahnen Deutschlands gehörten durchweg konzessionierten Aktiengesellschaften 162 . Aber schon das preußische Eisenbahngesetz vom 9.11.1838 1 6 3 zeigt, daß Lists Vorschläge für eine gemeinwirtschaftliche Bindung eventueller privater Eisenbahngesellschaften 1 6 4 nicht auf unfruchtbaren Boden gefallen waren. Insbesondere ist schon — nach Ablauf von drei Jahren, während derer die neue Bahngesellschaft völlig frei sein sollte (§ 26) — eine Begrenzung der Fahrpreise vorgeschrieben, die auf höchstens 10 °/o Verzinsung des Anlagekapitals kalkuliert werden sollen (§ 29 Nr. 4, § 32). Bei Überschreitung dieses Satzes mußten die Beförderungspreise herabgesetzt werden (§ 33) 165 . Ferner war die Eisenbahn verpflichtet, zu ihren Frachttarifen alle Waren, deren Transport polizeilich zulässig war, ohne Unterschied der Interessenten zu befördern (§ 32 Abs. 2). U m die Ausführung dieser Vorschriften möglich zu machen, wurden die Eisenbahngesellschaften verpflichtet, genaue Rechnung zu führen und diese vierteljährlich bei 159 Friedrich List , Über ein sächsisches Eisenbahnsystem als Grundlage eines allgemeinen deutschen Eisenbahnsystems, 1833; ders. hat auch den umfangreichen A r t i k e l über Eisenbahnen (auch Kanäle u n d Dampfschiffahrt umfass send) bei v. Rotteck-Welcker, Staats-Lexikon verfaßt, der 60 Seiten umfaßt, allerdings von i h m f ü r die zweite Auflage nicht mehr überarbeitet werden konnte (vgl. den Nachtrag K . Mathys , Bd. I V , S, 287 ff.). 160 Vgl. dazu C. Glaser , bei: Bluntschli-Brater I I I , S. 384. Über die Bedeutung der Eisenbahnen f ü r die Landesverteidigung vgl. die sehr optimistischen Ausführungen Fr. Lists bei: v. Rotteck-Welcker I V , S. 235 if. lei List , bei: ν. Rotteck-Welcker I V , S. 252 ff. Der Band der zweiten A u f lage, nach der zitiert w i r d , ist 1846 erschienen. I m Nachwort zu dem A r t i k e l Lists bemerkt K . Mathy, i n den 9 Jahren seit Erscheinen des Aufsatzes seien die Besorgnisse Lists über die Spekulationen m i t Eisenbahnpapieren bestätigt worden (S. 287 u n d S. 289). Die Eisenbahnaktien w a r e n tatsächlich Spekulationspapiere ersten Ranges, vgl. Hausherr 3, S. 431. 162 Vgl. υ. der Leyen, bei: Stengel-Fleischmann I , S. 654. Die ersten Bahnen w u r d e n v o m breiten P u b l i k u m , nicht von den großen Kapitalisten, finanziert. Vgl. Hausherr 3, S. 431; ferner Koselleck , S. 104. 163 GS, S. 505. 164 List, bei: v. Rotteck-Welcker I V , S. 256 f., schlug v o r : Garantie eines Reinertrages v o n 3—4 °/o. V o m 6 °/o übersteigenden Reinertrag sollte der Staat die Hälfte, v o m 1 0 % übersteigenden 2 /s erhalten. Letzterenfalls sollten die Preise reduziert werden. Nach dreißig Jahren solle der Staat A k t i e n einziehen dürfen. 165 I m einzelnen w u r d e noch zwischen Bahngeld u n d Frachttarifen unterschieden.

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der vorgesetzten Regierung einzureichen (§ 34). Weiterhin wurde der Bahn auferlegt, ihren Betrieb i n die notwendige Übereinstimmung m i t den Bedürfnissen der Postverwaltung zu bringen und die dem Postzwang unterworfenen Güter (§ 36 Nr. 1 und 2) sowie darüber hinaus alle Postwagen m i t Postgütern (§ 36 Nr. 3) unentgeltlich zu befördern. Trotz dieser Vorteile, die allerdings bei der Berechnung berücksichtigt werden sollten, sollte die Post nach § 38 bis zur Einführung der dort vorgesehenen Eisenbahnabgabe für ihre Verluste entschädigt werden. Freilich scheint diese Entschädigungspflicht keine praktische Bedeutung erlangt zu haben 1 6 6 . Diesen Bestimmungen kam neben ihrer aktuellen auch eine nicht geringe grundsätzliche Bedeutung zu: Der Staat wurde erstmals vor die Notwendigkeit gestellt, gegenüber übergroßer wirtschaftlicher Macht regulierend einzugreifen. Insofern bringt das Eisenbahnzeitalter zwar nicht den Beginn der staatlichen Wirtschaftsintervention überhaupt, aber den Beginn der modernen Monopolkontrolle 1 6 7 . Auch ein späterer Ankauf der Bahnen durch den Staat nach Ablauf von mindestens 30 Jahren zum fünfundzwanzigfachen Betrage der Durchschnittsdividende der letzten fünf Jahre war schon vorgesehen (§42). Der preußische Staat war zunächst nicht nur wegen einer nicht unbedingt zu tadelnden Vorsicht, sondern auch aus verfassungsrechtlichen Gründen gehindert, sich am Bahnbau i n größerem Umfang zu beteiligen 1 6 8 . Es bleibt schon eine bemerkenswerte Leistung, daß es gelang, ein fortschrittliches, den Bedürfnissen der Gegenwart und der überschaubaren Zukunft genügendes Gesetz zu erlassen, bevor noch die erste konzessionierte Privatbahn ihren Betrieb aufnahm 1 6 9 . Dieses Gesetz enthielt entscheidende Förderungen der Eisenbahn: Einmal wurde ihr die Möglichkeit der Enteignung gegeben, von der bislang noch nicht i n großem Umfang zugunsten Privater Gebrauch gemacht worden 166 v g l . zur K r i t i k dieser weitgehenden Bestimmungen Hansemann, K r i t i k , S. 88 ff., bes. S. 92 ff. zur Entschädigung der Post. Durch Kabinettsordre v. 25.4.1842 (nicht publiziert) w u r d e von der Erhebung einer Abgabe zugunsten der Post vorläufig Abstand genommen. Vgl. v. Rönne, Wegepolizei, S. 55. — W i r haben heute das umgekehrte Problem und müssen die Bahn gegen neuere Verkehrsträger stützen, etwa durch Zuschüsse u n d steuerliche Maßnahmen zulasten der Konkurrenz (z. B. Werkfernverkehrssteuer!). 167 v g l . zu der ähnlichen E n t w i c k l u n g i n den U S A Ehmke, S. 101 f. 168 Durch die V O v. 17.1.1820 (GS, S. 9), w a r die Kontrahierung neuer Staatsschulden an die Zustimmung der zu berufenden reichsständischen V e r sammlung gebunden, die es vor 1848 i n Preußen nicht gab. Vgl. v. Rönne4 I V , S. 575. E i n weiterer G r u n d für die Zurückhaltung war, daß Preußen gerade erst große Aufwendungen f ü r den Ausbau seiner Straßen u n d Posten gemacht hatte. Vgl. Nordmann, Die ältere preußische Eisenbahngeschichte, S. 3; Voigt, Verkehr I I , 1, S. 514. 169 Daten bei Schwarz-Strutz I, S. 576: Die erste Bahn, die Düsseldorf-Elberfelder Eisenbahngesellschaft, eröffnete ihren Betrieb am 20.12. 1838.

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w a r 1 7 0 . Ohne das Enteignungsrecht wäre der Bahnbau überhaupt nicht möglich gewesen 171 . — Eine weitere Voraussetzung war die Aufnahme von Kapital auf dem Markt, die nur durch Aktiengesellschaften möglich war. Solche Aktiengesellschaften hatte es i n Deutschland auf Grund spezieller gesetzlicher Bestimmungen und Konzessionen i m Einzelfall zwar schon früher gegeben (vgl. §§ 25 f. I I 6 ALR), jedoch brachte das Eisenbahngesetz erstmals allgemeine Regeln, die den Beginn des eigentlichen Aktienrechts bezeichnen 172 . V o n einer darüber hinausgehenden unmittelbaren staatlichen H i l f e ist freilich für die nächsten Jahre bis 1842 w e n i g zu berichten. I m m e r h i n sicherte die Seehandlung wesentlich durch ihre Beteiligung i n Höhe von 1,4 M i l l i o n e n Tal e r n den Bau der B e r l i n - A n h a l t e r B a h n 1 7 3 . A b 1842 half der Staat dem Eisenbahnbau durch M i t t e l aus dem Staatshaushalt, der sich seit Anfang der 40er Jahre günstig entwickelt h a t t e 1 7 4 . Die Formen der Unterstützung, die man hierfür wählte, sind typisch f ü r Subventionen, wie sie heute noch vorkommen. Preußen übernahm Obligationen und Aktien, gab zusätzlich f ü r die Aktionäre Dividendengarantien v o n 3,5 °/o oder räumte den Privataktionären D i v i d e n denprioritäten ein. I n einigen Fällen w u r d e n auch zinsfreie Darlehen gewährt175. M a n blieb aber m i t diesen Subventionen nicht bei der Unterstützung des Privatkapitals stehen. Vielmehr w u r d e zugleich die Übernahme der Bahnen zu günstigeren Bedingungen vorbereitet, als sie i m Eisenbahngesetz vorgesehen waren: Der Staat behielt sich vor, die A k t i e n aus Privathand zum Nennwert zu übernehmen, u n d beanspruchte von der 5 % übersteigenden Dividende ein Drittel. Die Aktionäre gerieten dadurch i n eine schon fast gläubigerähnliche S t e l l u n g 1 7 6 . Außerdem sicherte sich der Staat das Recht, eine 17 ° Vgl. dazu §§ 109 ff. I I 16 A L R bezüglich des Bergbaus. Wegen der preußischen Aktienchausseen vgl. v. Rönne, Wegepolizei, S. 198; Durniok , Archiv für Eisenbahnwesen 1929, S. 1419 f. zur Enteignung zugunsten Privater vor dem Eisenbahnbau. 171 Hansemann, K r i t i k , S. 40 ff. lehnt es m i t dieser Begründung ab, i m E n t eignungsrecht eine Begünstigung der Eisenbahnen zu sehen, und fordert eine Erweiterung ihrer Rechte. — Z u r Bedeutung der Eisenbahnen f ü r die E n t wicklung der Enteignung zugunsten Privater vgl. Durniok , Archiv f ü r Eisenbahnwesen 1929, S. 1405 ff., 1930, S. 65 ff. u n d 317 ff.; Bullinger, Staat 1962, S. 460 ff. 172 Vgl. §§ 1—6 des preußischen Eisenbahngesetzes. Ferner das preußische Gesetz v. 9. 11. 1843 (GS, S. 341) über die Aktiengesellschaften, das nicht auf die Eisenbahnen beschränkt war. Vgl. dazu Lehmann, Recht der Aktiengesellschaften, S. 75 ff., bes. S. 77 f. Wo der französische Code de commerce galt, gab es schon früher allgemeine Regeln über das Aktienwesen, vgl. Lehmann, ebda., S. 77. 173 Schwarz-Strutz I , S. 494; Henderson, S. 130 f., der auch von der anfänglichen Zurückhaltung Rothers, des Chefs der Seehandlung, berichtet; dazu auch, ebda., S. 160; vgl. ferner ebda., S. 164 zu H i l f e n des Staates beim Bau der B e r l i n - A n h a l t e r Bahn. 174 Schwarz-Strutz I, S. 578. 175 Ebda., S. 579 f. 1? 6 Schwarz-Strutz I, S. 580 f.: I m einzelnen w a r folgendes vorgesehen: Der Staat sollte die von i h m übernommenen A k t i e n nicht i n den Verkehr bringen, sondern die auf sie fallenden Dividenden zur Auslosung und Einlösung der freien A k t i e n z u m Nennwert verwenden. Dadurch konnte m i t der Zeit das

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Bahn i n seine V e r w a l t u n g zu nehmen, wenn er entweder drei Jahre h i n t e r einander auf Grund seiner Dividendengarantie einen Zuschuß leisten mußte oder der Zuschuß i n einem Jahr 1 % des Aktienkapitals überstiegen hatte. Die staatliche V e r w a l t u n g sollte dann so lange dauern, bis der Reinertrag drei Jahre hintereinander 3,5 °/o des Aktienkapitals überstiegen hatte 1 ??. Seit dem Jahre 1845, als eine tiefgehende Krisis auf dem K a p i t a l m a r k t die Eisenbahnbauten ins Stocken kommen ließ, steuerte die preußische Regierung auf das Staatsbahnsystem zu. Der Vereinigte Landtag lehnte jedoch am 8. 6. 1847 aus politischen Gründen, nicht aus prinzipieller Gegnerschaft gegen die Staatsbahn, die Aufnahme einer Anleihe f ü r die geplante staatliche Ostbahn ab. Erst die Umwälzungen des Jahres 1848 beseitigten die politischen u n d verfassungsrechtlichen Hindernisse. Der gewählte Landtag stimmte der A u f nahme von Anleihen für den Eisenbahnbau b e r e i t w i l l i g zu, u n d die zweite K a m m e r sprach sogar aus, daß der Übergang aller Eisenbahnen i n das Eigent u m des Staates das m i t allen geeigneten M i t t e l n anzustrebende Ziel der Regierung sein müsse 1 7 8 . Einer der stärksten Verfechter des Staatsbahnsystems w a r der preußische Handelsminister von der Heydt, der der Regierung seit Dezember 1848 angeh ö r t e 1 ^ . Er setzte gegen den schon wieder wachsenden Widerstand des L a n d tages, i n welchem das Privatbahnwesen zahlreiche Anhänger gewonnen hatte, das Gesetz v o m 30. 5. 1853 180 durch, welches die i n §§ 38 f. des preußischen Eisenbahngesetzes vorgesehene Eisenbahnabgabe zur Amortisation des Eisenbahnkapitals einführte u n d bestimmte, daß m i t ihrem Ertrag nach und nach Stammaktien der Eisenbahngesellschaften i m freien Verkehr aufgekauft w e r den sollten (§ 6 des Gesetzes) 181 . Der Staatsbahngedanke erlebte Ende der 50er Jahre noch einmal einen empfindlichen Rückschlag: Nach jahrelangem Drängen des Landtags w i l l i g t e die Regierung i n die Streichung des § 6 des Eisenbahnabgabengesetzes von 1853 e i n 1 8 2 , so daß die Eisenbahnabgabe jetzt w i e andere Staatsabgaben für allgemeine Staatszwecke zur Verfügung stand. I n der folgenden Zeit k a m es— von den begonnenen oder schon vor dem Umschwung beschlossenen Bauten abgesehen — nicht mehr zu großen Erweiterungen der Staatsbahnen. Der Landtag beschloß sogar 1865, die M i t t e l zum B a u einiger kleinerer Staatsstrecken nicht durch eine Anleihe, sondern durch Verkauf der aus den E r gänze A k t i e n k a p i t a l amortisiert werden, zumal die Dividenden der eingelösten A k t i e n die verfügbaren M i t t e l verstärkten. Bei der Mindestdividende von 3,5%, die garantiert w a r — selbst i m Falle der Inanspruchnahme der Garantie sollte das Tilgungsverfahren weiterlaufen —, und einem Staatsanteil von V7 des Aktienkapitals w a r so eine T i l g u n g i n längstens 57 Jahren gesichert. 177 Schwarz-Strutz I , S. 581; über noch schärfere Bedingungen bei zwei Subventionierungen i m Jahre 1850 durch Gesetz v. 28. 2. 1850 (GS, S. 76), als der Staatsbahngedanke zeitweilig schon durchgedrungen war, vgl. ebda., S. 584. 178 v g l . dazu Schwarz-Strutz I, S. 582 ff.; Nordmann, Die ältere preußische Eisenbahngeschichte, S. 13 ff.; dort S. 15 f. auch über die Hinneigung der nachrevolutionären Regierungen zum Staatsbahnsystem. 179 Vgl. dazu Henderson, S. 169 ff. 180 GS, S. 449. 181 Vgl. dazu Henderson, S. 179 f. 182 Gesetz v o m 21. 5. 1859 (GS, S. 243), das zugleich die §§ 39—41 des Eisenbahngesetzes von 1838 aufhob. Vgl. Schwarz-Strutz I, S. 587 f.; Nordmann, S. 20 f. C Rüfner

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trägen der Eisenbahnabgabe bis 1859 aufgekauften A k t i e n zu b e s c h a f f e n e s . Dagegen gewährte der Staat i n den 60er Jahren wieder i n größerem Umfang als vorher Zinsgarantien (jetzt f ü r mindestens 4 bis 4,5%), j a i n einigen F ä l len gab er sogar Zuschüsse à fonds p e r d u 1 8 4 . Nachdem der Plan einer Reichseisenbahn gescheitert w a r 1 8 5 , w u r d e durch das Gesetz betreffend den Erwerb mehrerer Privateisenbahnen durch den Staat v o m 20. 12. 1879 186 die Verstaatlichung eingeleitet. Sie erfolgte, w i e i n allen bis 1887 noch folgenden Fällen, nicht durch zwangsweisen Entzug der privaten Rechte, sondern durch staatlichen Ankauf. Der Staat schloß m i t den Eisenbahngesellschaften entsprechende Übernahmeverträge, i n welchen die Entschädigung der Aktionäre geregelt war, und übernahm die B a h n m i t A k t i v e n und Passiven. E i n Gesetz ermächtigte jeweils zur Übernahme zu den ausgehandelten Bedingungen, welche als Anlage beigegeben und i n der Gesetzessammlung abgedruckt wurden. Die Beträge, welche die Aktionäre — zumeist i n Staatsanleihen — erhielten, schwankten nach dem vorhergehenden Ertrag der B a h n 1 8 7 . Das Ergebnis der großen Verstaatlichungen w a r eine völlige U m k e h r des Verhältnisses von P r i v a t - u n d Staatsbahnen i n Preußen. A m 1. 4. 1880 standen 6049,42 k m Staatsbahnen 13 621,15 k m Privatbahnen gegenüber, am 1. 4. 1888 w a r das Verhältnis 22 405,58 zu 1870 km, wobei unter den wenigen verbliebenen Privatbahnen r u n d 1000 k m Nebenbahnen w a r e n 1 8 8 . I n den anderen deutschen Ländern w a r die Entwicklung i m Ergebnis ähnlich, jedoch w u r d e das Staatsbahnsystem teilweise früher u n d vor allem konsequenter angestrebt als i n Preußen. I n Bayern entstanden zunächst durch private I n i t i a t i v e die kurze erste deutsche Eisenbahn Nürnberg —Fürth sowie die Strecke München-Augsburg. Schon die nächste L i n i e Hof —Bamberg —Nürnberg —Augsburg —Lindau wurde auf G r u n d des Gesetzes v o m 25. 8. 1843 189 , ebenso w i e i n den folgenden Jahren fast alle großen Strecken i m rechtsrheinischen Bayern, v o m Staate errichtet. Auch die München-Augsburger Eisenbahn, bei welcher sich das V e r sagen der P r i v a t i n i t i a t i v e gezeigt hatte 1 »», ging 1846 i n Staatshand über 1 » 1 . Da183 Z u einem tatsächlichen Verkauf k a m es nicht, vgl. Henderson , S. 187. Vgl. ferner Schwarz-Strutz I, S. 587 ff., bes. S. 589 f. Das Verhältnis von Staatsbahnen zu Privatbahnen w a r jeweils a m Ende der Jahre 1860,1863,1866: Staat: 203,75 213,62 242,6 P r i v a t : 501,86 568,92 629,17 Meilen, wobei die Zahlen für 1866 sich n u r auf die alten Landesteile beziehen. 184 Schwarz-Strutz I, S. 593 f. Dort auch über die Bedingungen der Hingabe à fonds perdu. Ende 1866 hatte der Staat Zinsgarantien für insgesamt 134 751 980 Taler übernommen, u n d zwar 18 000 000 zu 3,25%, 65 400 000 zu 3,5 % , 29 101 980 zu 4 °/o und 22 250 000 zu 4,5 % . A n Zuschüssen hatte der Staat bis dahin 10 767 640 Taler leisten müssen, wogegen 11 368 949 Taler an Superdividenden aufgekommen waren, die der Staat vereinbart hatte, so daß per Saldo ein Plus f ü r den Staat bestand. 185 Vgl. dazu Sartorius v. W alter shausen2, S. 297 f.; auch Schwarz-Strutz I, S. 608 ff., dort auch über erste Ansätze zur Verstaatlichung. 18 ® GS, S. 635. 187 Z u den Verstaatlichungen, die dem Gesetz v. 20. 12. 1879 folgten, vgl. Schwarz-Strutz I, S. 625 ff. Dort Anlage X L I I I zum 7. Buch, S. 118 ff., auch Übersicht über die Übernahmebedingungen. 188 Vgl. Schwarz-Strutz I, S. 640; zur E n t w i c k l u n g nach 1887 vgl. SchwarzStrutz I, S. 640 ff., bes. S. 652. 189 GBl, S. 89, vgl. dazu Seydel V, S. 535. 190 Vgl. Sartorius v. Waltershausen 2, S. 105. 191 Gesetz v. 23. 5. 1846 (GBl, S. 73); über den Bau der weiteren L i n i e n vgl. Pözl*, S. 453 f. Z u r besonderen bayerischen A k t i v i t ä t beim Staatsbahnbau vgl. C. Glaser , bei: Bluntschli-Brater I I I , S. 381.

I. Tatsächlicher Hintergrund

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nach waren an bedeutenden Bahnen n u r noch die bayerische O s t b a h n 1 9 2 u n d die pfälzischen Linien 1 9 3 privat. Bei ihnen half der Staat durch eine D i v i d e n dengarantie von 4,5 °/o, die bis z u m Jahre 1904 gelten sollte 1 9 4 . Die Ostbahn erwarb der Staat auf Grund des Gesetzes v o m 15. 4.1875 1 9 5 , die pfälzischen Eisenbahnen erst auf G r u n d des Gesetzes v o m 7. 12. 1905 m i t W i r k u n g v o m 1. 1. 1909 196 . Das Staatsbahnprinzip w u r d e i m wesentlichen auch i n W ü r t t e m b e r g 1 9 7 , B a d e n 1 9 8 , H a n n o v e r 1 9 9 und. O l d e n b u r g 2 0 0 von Anfang an verfolgt u n d konsequent festgehalten. I n anderen Staaten wie Kurhessen, dem Großherzogtum Hessen u n d dem Königreich Sachsen w a r das System gemischt, überall machte bis zur Jahrhundertwende das Staatsbahnsystem große Fortschritte 2 0 1 .

Die Anstrengungen, welche i m 19. Jahrhundert für den Eisenbahnbau unternommen werden mußten, waren, besonders gemessen am damaligen Umfang der Staatshaushalte, gewaltig. Hier liegt einer der Gründe für die anfängliche Zurückhaltung Preußens, das sich gerade m i t Erfolg bemüht hatte, seine Staatsschulden zu verringern 2 0 2 . Insgesamt betrug das Anlagekapital der preußischen Staatsbahnen Ende 1899 7 576 640 070 M. A n Schulden waren dafür 7 266 016 659,37 Μ aufgenom192 Vgl. Pözl 3} S. 455. Die Ostbahnen w u r d e n zwischen 1856 und 1869 errichtet. 193 v g l . Pözl 3, S. 454 f. 194 v g l . Pözl 3, S. 454 f. 19 5 GVB1, S. 365; vgl. Seydel V, S. 540. 106 GVB1, S. 689; vgl. Fleck, bei: Stengel-Fleischmann 2 I, S. 688. 197 Sartorius v. Waltershausen 2, S. 105; ursprünglich hatte das Gesetz v. 18. 4. 1843 (RegBl., S. 277) ein gemischtes System vorgesehen. Die H a u p t bahnlinien, worunter die von Stuttgart u n d Cannstatt radial nach den wichtigen Plätzen gehenden Bahnen verstanden wurden, sollte der Staat bauen, die Zweigbahnen Privatunternehmer m i t eventuellen Zinsgarantien und einem Ubernahmerecht des Staates nach 25 Jahren. Tatsächlich baute der Staat alle Hauptverkehrslinien selbst und errichtete nach deren Fertigstellung auch Nebenbahnen. Vgl. Supper, i n : Hallers Hdwb., S. 205 f.; Gaupp, Staatsrecht 2 , S. 403. A m 1. 4. 1906 gab es 1963 k m Staats- u n d 211 k m Privatbahnen, vgl. Göz, Staatsrecht. 198 Sartorius v. Waltershausen 2, S. 105; n u r unbedeutende Bahnen w u r d e n der Privatwirtschaft überlassen, vgl. Buchenberger, S. 116ίϊ. u n d zur E n t w i c k lung i m einzelnen Regenauer, § 392, S. 651 ff. 199 Sartorius v. Waltershausen 2, S. 104 f. Schwarz-Strutz, I , S. 595: 1866 hatte Hannover 108,54 Meilen Staats- u n d n u r 5,1 Meilen Privatbahnen. 200 Vgl. Schücking, Staatsrecht, S. 364 f.: I n Oldenburg gab es Eisenbahnverkehr erst ab 1867. Die Hauptlinien waren entweder oldenburgische oder preußische Staatsbahnen. 201 Vgl. Sartorius v. Waltershausen 2, S. 105. Die wichtigste B a h n i m Großherzogtum Hessen, die Ludwigsbahn, wurde von Preußen und Hessen gemeinsam erworben und ab 1. 4. 1897 gemeinsam verwaltet. Vgl. über die Einzelheiten Schwarz-Strutz I , S. 642 ff.; v. d. Leyen, bei: Stengel-Fleischmann 2 I, S. 654, auch über den späteren Anschluß der teilweise badischen Main-Neckar gem. Staatsvertrag v. 14. 12. 1901. I m Königreich Sachsen w u r d e die erste Staatsbahn 1848 eröffnet. 1876 wurde durch A u f k a u f das reine Staatsbahnsystem eingeführt, vgl. Sartorius v. Waltershausen 2, S. 105. 202 Vgl. dazu F. W. Schubert, bei: Bluntschli-Brater V I I I , S. 350 f., auch S. 283; ferner Schwarz-Strutz I I I , S. 12—15.

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men worden, von denen 4 666 263 448,99 Μ noch nicht getilgt w a r e n 2 0 3 . Seit dem Haushaltsjahr 1883/84 bis 1900 machten die Eisenbahneinnahmen durchweg etwa 5 0 % der Gesamteinnahmen des preußischen Staates aus, i n den letzten Jahren vor 1900 sogar beträchtlich m e h r 2 0 4 . I n Bayern betrug die Eisenbahnschuld Ende 1869 163 428 800 fl gegenüber einer allgemeinen Staatsschuld i n Höhe v o n 166 345 804 fl 205. Württemberg hatte seit 1845 bis 1913 insgesamt 104 541 657 Μ f ü r allgemeine Staatszwecke und 783 245 277 Μ für Zwecke der Eisenbahnen u n d der übrigen Verkehrsanstalten aufgenommen. Die allgemeine Staatsschuld belief sich am 1. 4. 1913 auf 19 507 509 M, die Eisenbahnschuld auf 633 378 516 M 2 0 6 , der ein Anlagekapital der württembergischen Staatsbahnen von r u n d 670 M i l l i o n e n Μ (allerdings am 1. 4. 1906) gegenüberstand 2 0 7 . I n Baden, w o seit 1874 eine allgemeine Staatsschuld überhaupt nicht mehr bestand 2 0 8 , waren bis Ende 1900 f ü r Eisenbahnzwecke (zuzüglich Bodenseedampfschiffahrt) 544 205 058 Μ aufgewendet worden. Es bestand zu diesem Zeitpunkt noch eine Eisenbahnschuld von 355 737 314 M 2 0 9 . Die Eisenbahneinnahmen machten seit 1880 bis 1900 z w i schen etwa 75 und etwa 93 °/o der übrigen Staatseinnahmen aus 2 1 0 . Angesichts solcher G r ö ß e n o r d n u n g e n m u ß t e n d i e T a r i f e v o n v o r n h e r e i n so k a l k u l i e r t w e r d e n , daß m a n m ö g l i c h s t o h n e Zuschüsse aus d e m a l l g e m e i n e n S t a a t s h a u s h a l t a u s k a m . A u c h e i n n u r geringes Defizit d e r B a h n e n h ä t t e d e n S t a a t s h a u s h a l t schwerstens b e e i n t r ä c h t i g e n können. I n P r e u ß e n w a r e n indes d e r a r t i g e S o r g e n w e n i g b e g r ü n d e t . D i e Ü b e r schüsse der B a h n e n w a r e n a u ß e r o r d e n t l i c h hoch u n d b e w e g t e n sich u m d i e J a h r h u n d e r t w e n d e u m 40 °/o d e r R o h e i n n a h m e n — f r e i l i c h ohne B e r ü c k s i c h t i g u n g der V e r z i n s u n g des A n l a g e k a p i t a l s . A b e r auch b e i d e r e n E i n r e c h n u n g ergab sich eine w e i t ü b e r d e m d a m a l s ü b l i c h e n Z i n s fuß f ü r S t a a t s a n l e i h e n liegende R e n t a b i l i t ä t d e r B a h n e n 2 1 1 , so daß die F r a g e a u f g e w o r f e n w e r d e n k o n n t e , ob n i c h t eine T a r i f e r m ä ß i g u n g a m P l a t z e s e i 2 1 2 . I n d e n a n d e r e n deutschen L ä n d e r n w a r d i e R e n t a b i l i t ä t der E i s e n b a h n e n fast d u r c h w e g u n g ü n s t i g e r . W ä h r e n d P r e u ß e n b e t r ä c h t l i c h e G e w i n n e aus d e n E i s e n b a h n e n zog, h a t t e n d i e süddeutschen Staaten Baden, B a y e r n u n d W ü r t t e m b e r g Mühe, i h r e Eisenbahnschuld zu amortisieren 213. 203 Vgl. Schwarz-Strutz I, S. 659; Passow , Bilanz, S. 62, der f ü r Ende 1906 eine verbleibende Kapitalschuld von 2 712 247 Μ angibt. 204 Hier ist natürlich die Roheinnahme, nicht die Reineinnahme gemeint. Vgl. Schwarz-Strutz I I I , Anlage X I V , S. 42 und 48. 205 Pözl*, S. 614. 200 Göller, i n : Hallers Hdwb., S. 740. 207 Göz, Staatsrecht, S. 528. 208 Buchenberger, S. 109 f. 209 Ebda., S. 122 f. 210 Vgl. ebda., S. 244 f. m i t genauen Nachweisen. Vgl. Schwarz-Strutz I, S. 1019 ff. Von 1880/1881 bis 1899 schwankte die Rentabilität zwischen 4,87 u n d 7,28 %. 2 2 * Vgl. ebda., S. 1053 ff. 2 3 * Vgl. dazu Sartorius v. Waltershausen 2, S. 299 f. Z u r Schuldentilgung m i t Zuschüssen i n Baden vgl. Buchenberger, S. 122 ff.

I . Tatsächlicher Hintergrund

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Die günstige Ertragsentwicklung der preußischen Bahnen, welche das größte Netz i n Deutschland und auch die beste Rentabilität hatten, darf nicht zu der Auffassung verleiten, der Staat habe die Bahn aus fiskalischen Interessen übernommen, um die zu erwartenden Gewinne selbst zu erzielen. Derartiges dürfte bei allen Staatsbahnbauten und bei allen Verstaatlichungen fern gelegen haben 2 1 4 . W i r haben es vielmehr mit einer bewußten volkswirtschaftlichen Staatstätigkeit zum Zwecke der Landesförderung zu tun. Für den Staat sprach, daß er allein fähig war, auch kleinere, i n ihrer Rentabilität zunächst fragliche Linien zu bauen und damit gemeinwirtschaftliche Rücksichten zu nehmen 2 1 5 . Die Privatwirtschaft zeigte natürlicherweise Neigung, sich auf die großen Linien zu beschränken, so daß ein eigentliches Eisenbahnnetz kaum zustandekam 216 . Ohne Staatsbahn wäre die Erschließung abgelegener Landesteile bis zur Erfindung des Automobils aufgeschoben worden, und unsere Ballungszentren hätten sich wahrscheinlich noch bedenklicher entwickelt. Die Alternative, der Privatwirtschaft die rentablen, dem Staat die unrentablen Linien zu überlassen, wurde mit Recht nicht ernsthaft diskutiert. Wichtiger noch war, daß nur ein einheitlicher großer Betrieb m i t niedrigen Selbstkosten arbeiten konnte, während das Nebeneinander vieler kleiner Bahnen nicht nur zu beständigen Abrechnungsschwierigkeiten, sondern auch zu einer erheblich schlechteren Ausnutzung der Wagen führen mußte 2 1 7 . Auch erschien die Konkurrenz verschiedener Bahnen beim Bau und bei der späteren Geschäftsführung als eine sinnlose Kapitalvergeudung 2 1 8 . Eine Vereinigung aller Bahnen i n der Hand eines Unternehmers, welche diese Nachteile vermieden hätte, wurde für gefährlich gehalten 2 1 9 , wie denn überhaupt die Furcht vor einem übermächtigen privaten Monopol dem Staatsbahngedanken von Anfang an Auftrieb gab 2 2 0 . Obwohl die Erzielung von Gewinnen durch die Staatsbahn kein um seiner selbst w i l l e n angestrebtes Ziel war, schritt man i n Preußen nicht 214 Schon Fr. List , bei: v. Rotteck-Welcker I V , S. 255 wendet sich gegen eine fiskalische Ausnutzung der Bahn. 215 So v. Mohl , P o l i t i k I I , S. 614 ff. 216 Vgl. c . Glaser, bei: Bluntschli-Brater I I I , S. 373; Schwarz-Strutz I, S. 1052. 217 Vgl. Begründung zum preußischen Verstaatlichungsgesetz v. 20. 12. 1879, abgedruckt bei Schwarz-Strutz I, S. 610 ff., hier S. 613 ff. 218 Schwarz-Strutz I, S. 611 f. 9 21 Ebda., S. 621; es bedürfe keiner Ausführung, daß die völlige Monopolisierung des Eisenbahnwesens i n der Hand eines auf Gewinn spekulierenden Unternehmers m i t der Wahrung der öffentlichen Interessen v ö l l i g unvereinbar sei. 220 v g l . Nordmann, Die ältere preußische Eisenbahngeschichte, S. 15, der hier eine Denkschrift der preußischen Minister Hansemann u n d Milde aus dem Jahre 1848 zitiert.

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2. Kapitel: Leistungsverwaltung i m 19. Jh.

zu einer Senkung der Tarife auf die Selbstkosten 221 , als sich die Erträge günstig entwickelten. Man verwendete vielmehr die Überschüsse der Bahn gern zur Finanzierung allgemeiner Staatsaufgaben. Bei der beträchtlichen Höhe der Eisenbahnüberschüsse um die Jahrhundertwende, welche selbst nach Verzinsung und Tilgung der Eisenbahnschuld noch annähernd die Größe aller direkten Steuern und i m Durchschnitt der Jahre 1900 bis 1902 (trotz Sondertilgungen) 167 Millionen Mark erreichten, war es möglich, um die Jahrhundertwende etwa 35 °/o des Bedarfs der Zuschußverwaltungen (d.h. freilich nicht des gesamten Etats!) aus ihnen ohne Inanspruchnahme von Steuern zu decken. Die Eisenbahnüberschüsse bildeten so eine entscheidende Stütze des Etats 2 2 2 . Unter diesen Umständen mochte der Charakter der leistenden Verwaltung gegenüber der fiskalischen Einnahmequelle zumindest zeitweise zurücktreten. Das erschien i m Personenverkehr schon deshalb erträglich, weil das Reisen noch nicht zum üblichen Lebensstandard des kleinen Mannes gehörte, so daß die Eisenbahn teilweise ein Luxusbedürfnis befriedigte 2 2 3 . Jedoch zeigen die Differenzierungen der Tarife i m Güterverkehr, dem das politische Interesse vorwiegend zugewandt w a r 2 2 4 , und auch die sozialen Ermäßigungen i m Personenverkehr 225 , daß wirtschaftspolitische und soziale Erwägungen der Eisenbahnverwaltung nicht fremd waren. I m ganzen läßt sich vielleicht sagen, daß die Leistungen der Staatsbahnen nicht i n erster Linie darin lagen oder auch nur liegen sollten, möglichst billige Tarife anzubieten. I h r Vorteil war vielmehr, daß gleichmäßige und feste Tarife i n angemessener Höhe bestanden und daß Differenzierungen, wo sie nicht kostengerecht waren, sich jedenfalls i n die allgemeine Wirtschaftspolitik einfügten und nicht sonstigen sachfremden Motiven entspangen. Daß eine Gewinnmaximierung angestrebt worden sei, w i r d man auch von den preußischen Bahnen i n ihrer besten Zeit nicht sagen können; denn Gewinne zwischen 4,88 o/o und 7,28 °/o des Anlagekapitals, wie sie zwischen 1883 und 1900 erzielt wurden 2 2 6 , überstiegen zwar den landesüblichen Zinsfuß bei weitem, können aber nicht als exorbitante Monopolgewinne betrachtet 221 Dafür v. Mohl, P o l i t i k I I , S. 618 f.; L . v. Stein, Hdb. I I , S. 382 ff., 400 ff.; auch schon List, bei: v. Rotteck-Welcker I V , S. 255. 222 v g l . dazu Schwarz-Strutz I, S. 1050, 1053; Einzelnachweise zum freien Eisenbahnüberschuß ebda. Anlage L X V I I zu Buch 7, S. 267 f.; ferner I I I , S. 193. 223 v g l . Schwarz-Strutz I, S. 667 f. 224 Vgl. A r t . 45 f. der Reichsverfassung von 1871. Einpfennigtarif bedeutete: 1 Pfennig alter Währung für die Zentnermeile, d. i. 2,22 Pfennig Reichswährung für 1 t k m . Siehe dazu u n d zu den Gütertarifen überhaupt Fleck, bei: Stengel-Fleischmann 2 I, S. 692 f.; ferner Schwarz-Strutz I, S. 715 ff. und 751 ff. — I n Preußen erbrachte 1899 der Güterverkehr r u n d 886 Millionen Μ E i n nahmen, der Personenverkehr n u r r u n d 345 M i l l i o n e n M. Vgl. Schwarz-Strutz I , S. 690 und 745. 225 v g l . Schwarz-Strutz I, S. 691. 226 v g l . Schwarz-Strutz I, S. 1021.

I . Tatsächlicher Hintergrund

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werden. Zudem wurden sie, besonders i n den letzten Jahren, als sie ständig über 7 °/o lagen, i n einer Zeit günstiger Konjunktur erzielt, mit deren Anhalten nicht ohne weiteres gerechnet werden konnte 2 2 7 . So bieten die Eisenbahnen den entscheidenden Beweis dafür, daß der Staat auch i m 19. Jahhundert sich wirtschaftspolitischen Aufgaben nicht entzog, ja zur Förderung der Wirtschaft sogar große Risiken und schwere Lasten auf sich nahm. Nur so war es möglich, i n relativ kurzer Zeit ein umfassendes und leistungsfähiges Eisenbahnnetz auszubauen. Das wäre ohne staatliche Hilfe überhaupt nicht und m i t einer bloßen Subventionierung von Privatbahnen schwerlich gelungen. 6. Gemeindliche Leistungsverwaltung

I n das 19. Jahrhundert fällt auch der Beginn der umfangreichen modernen Wirtschaftstätigkeit der Gemeinden. Freilich ist ihre große Ausdehnung, der sog. Kommunalsozialismus, erst eine relativ späte Erscheinung. Der Anfang des Jahrhunderts ist eher von einem Abbau kommunaler Wirtschaft gekennzeichnet. Das hängt m i t der Einführung der Gewerbefreiheit und der Beseitigung der Zwangs- und Bannrechte zusammen. M i t ihnen wurden auch die Vorrechte der Gemeinden, welche den Verkehr zur Benutzung ihrer Einrichtungen gezwungen hatten, aufgehoben. Damit entfielen die Zwangsrechte der Stadtwaagen, der städtischen Kaufhäuser und Märkte, ja selbst der Schlachthofzwang ist erst i n späterer Zeit wieder nachzuweisen 228 . So war der alten Stadtwirtschaft zum großen Teil der Boden entzogen. Abgesehen von den Märkten, die sich auch ohne Zwangsrechte erhalten konnten, w i r d von wirtschaftlichen Betrieben der Kommunen i n der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts nicht viel berichtet, mögen sich auch noch weitere Einrichtungen, wie etwa die Stadtwaagen, erhalten haben, ohne daß ihnen die frühere beherrschende Stellung zugekommen wäre. Die kleineren Gemeinden — weniger die Großstädte — zogen auch noch Einkünfte aus Grundstücken und kleinen Gewerbebetrieben wie 227 v g l . Schwarz-Strutz I , S. 1022 u n d S. 1054 f. sowie I I I , S. 199, wo ein Immediatbericht des Finanzministers an den K ö n i g über die Jahre 1897—1899 zitiert w i r d , i n dem es heißt, m i t einer weiteren Steigerung der Eisenbahnüberschüsse sei nicht zu rechnen, da ein Ausgleich der steigenden Kosten über den Preis nicht möglich sei. 228 v g l . dazu Stern-Püttner, S. 11 f.; ferner die preußische Allgemeine Gewerbeordnung v. 17. 1. 1845 (GS, S. 41 ίϊ.), bes. § 4 (Aufhebung der noch bestehenden Zwangs- u n d Bannrechte der Kämmereien und Gemeinden m i t gleichzeitigem Vorbehalt f ü r die Staatsregalien u n d Monopole i m § 6), §§ 75 ff. über den Marktverkehr. Die Allg.GewO brachte erstmals eine allgemeine Regelung über die Aufhebung der Zwangs- und Bannrechte i n Preußen, w e n n auch schon vorher ihre Aufhebung u n d Ablösung nach und nach herbeigeführt worden war. Vgl. F. H. i n : Bitters H d w b 3 I I , S. 1188. Die Befugnis zur Errichtung öffentlicher gemeindlicher Schlachthäuser m i t ausschließlicher Befugnis brachte erst wieder das Gesetz v. 18. 3. 1868 (GS, S. 277) (unter Beschränkung der Gebühren auf die Kostendeckung).

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2. K a p i t e l : Leistungsverwaltung i m 19. Jh.

Mühlen, Brauereien und dergleichen 229 , jedoch ohne damit ein maßgeblicher Wirtschaftsfaktor zu sein. Nur der Waldbesitz der Gemeinden blieb mit 16,1% der Gesamtwaldfläche um 190 0 2 3 0 nach wie vor bedeutend. Später setzte jedoch eine umfangreiche kommunale Wirtschaftstätigkeit ein, an deren Anfang die Gasanstalten standen. Allerdings waren die Gemeinden nicht etwa die Schrittmacher des Fortschritts. Vielmehr stand ursprünglich die Privatinitiative i m Vordergrund. Immerhin wurde die älteste städtische Gasanstalt Preußens schon 1828 i n Minden gegründet. Eine weitere i n Elberfeld folgte 1837. Dann steigerten sich die Zahlen: I n den 40er Jahren sind 5 Werke (darunter 1845 i n Berlin), in den 50er nicht weniger als 39 zu verzeichnen 231 . Die privaten Gasanstalten überwogen jedoch bis i n das letzte Viertel des Jahrhunderts hinein, obwohl fast ebensolange das Gas fast ausschließlich der öffentlichen Straßenbeleuchtung diente 2 3 2 , also i m wesentlichen für Zwecke der Verwaltung gebraucht wurde. Dann setzte jedoch eine entschiedene Wendung zum gemeindlichen Betrieb ein, so daß nach 1900 von den 219 deutschen Städten über 20 000 Einwohner 216 ein Gaswerk, davon 177 (81,9 o/o) ein eigenes hatten 2 3 3 . Eine ähnliche Entwicklung nahmen die Wasserwerke. Freilich dienten sie von Anfang an der unmittelbaren Versorgung der Bevölkerung, sind daher trotz ihres jüngeren Entstehungsdatums als Versorgungsbetriebe i m eigentlichen Sinne älter. Auch hier gab es anfangs private Gründungen 2 3 4 , jedoch waren die Kommunen sofort stärker beteiligt als bei den Gaswerken. Die erste städtische Wasserleitung i m damaligen Preußen wurde 1853 i n Berlin gebaut, gefolgt von Magdeburg i m Jahre 1858 und weiteren 8 preußischen Städten i n den 60er Jahren 2 3 5 . Erst nach der Reichsgründung erhielten nach und nach alle größeren Städte 229 Eheberg , i n : Hdwb. der Staatswissenschaften 4 I V , S. 805; vgl. dazu ferner Stern-Püttner , S. 13. 230 ν, Eheberg ebda., S. 807. 231 Vgl. Preußens Städte , S. 238; für Braunschweig vgl. Moderhack, S. 257. 232 1 878 hatten v o n 170 preußischen Gemeinden über 10 000 Einwohner 83 eigene Gaswerke, die übrigen 87 hatten zum großen T e i l private Gaswerke. Vgl. ferner M. Binder , Staatslexikons I I , S. 348; vgl. auch Brügelmann-Ludwig, K o m m H d b . I I I , S. 655, wonach die Gaswerke bis zur Jahrhundertwende nur für die Beleuchtung — zunächst der Straßen u n d Fabriken, später auch der Gewerbebetriebe u n d Wohnhäuser — arbeiteten. Erst gegen Ende des Jahrhunderts w u r d e das Gas als Wärmequelle entdeckt. Z u m Überwiegen der Privatunternehmer i n der Frühzeit vgl. auch v. Eheberg, i m H d w b . d. Staatsw. 3 V I , S. 65. 233 Mombert, Gemeindebetriebe, S. 82 (erschienen 1908). Vgl. zu der E n t wicklung Stern-Püttner, S. 20 f. Danach stieg der A n t e i l der kommunalen Gaswerke von 1860 bis 1913 von 25 °/o auf 78%. 234 v. Eheberg, H d w b . d. Staatsw.3 V I , S. 65; Mombert, Gemeindebetriebe, S. 14; Stern-Püttner, S. 17 f., auch zum Anschluß- und Benutzungszwang. 235 Preußens Städte , S. 237 u n d Tabellenanhang, S. 348 ff.

I . Tatsächlicher Hintergrund

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Wasserwerke, wobei die kommunalen bei weitem überwogen 2 3 6 . U m die Jahrhundertwende hatten von den 219 deutschen Städten über 20 000 Einwohner 214 ein Wasserwerk, davon 202 ein eigenes, so daß der kommunale Anteil 94 °/o betrug 2 3 7 . Die Verkehrsbetriebe i n den Städten sind eine relativ späte Erscheinung. Die erste (private) Pferde-Straßenbahn gab es 1865 i n Berlin, freilich schon vorher Omnibusverkehr 2 3 8 . Bis über die Jahrhundertwende hinaus war hier der Privatbetrieb bei weitem vorherrschend, wobei es manchmal städtische Beteiligungen an privaten Gesellschaften gab 2 3 9 . Anders lagen die Dinge bei den Elektrizitätswerken. Sie entstanden erst vom Ende der 80er Jahre ab — das älteste städtische Werk Preußens wurde 1887 i n Elberfeld eröffnet 240 — und damit i n einer Zeit, als sich der „Kommunalsozialismus" schon durchgesetzt hatte. Hier waren die Kommunen schon bald stark beteiligt und hatten bei 170 Werken i n den 219 deutschen Städten über 20 000 Einwohner nach der Jahrhundertwende einen Anteil von 73,5 °/o 241 . Die bisher genannten kommunalen Anstalten wurden (gewöhnlich mit Einschluß der gut rentablen Wasserwerke 242 ) als Gewerbebetriebe bezeichnet 243 . Ihnen standen als bedeutendste nicht gewerbliche Anstalten vor allem die Kanalisation (nebst Straßenreinigung und Müllabfuhr, soweit schon vorhanden) und die Schlachthöfe gegenüber 244 . Beide sind sehr junge Gemeindeeinrichtungen. Die älteste Kanalisation Preußens wurde zwar schon i n der napoleonischen Zeit i n Saarbrücken gebaut. I h r folgten aber zwischen 1855 und 1870 nur acht weitere Städte (darunter als größte Frankfurt 1867 und Essen 1866). Erst die 70er Jahre brachten mit 15 Städten (darunter Berlin 1876) eine größere Ausdehnung dieses hygienischen Fortschritts. I n den 80er Jahren kamen weitere 14 Städte 236 F ü r Preußen vgl. ebda. 237 Mombert , Gemeindebetriebe, S. 11. 238 Vgl. Voigt , Verkehr I I , 2, S. 666, 668 f. 239 1 893 gab es erst 3 kommunale Straßenbahnen i n Preußen, 1910 erreichte der kommunale A n t e ü fast die Hälfte. Vgl. Günther , S. 7 ff.; ferner Preußens Städte , S. 234f.; v. Eheberg , Hdwb. d.. Staatsw.3 V I , S. 68; Stern-Püttner, S. 23 ί ϊ . 240 Preußens Städte , S. 239. 241 Mombert , Gemeindebetriebe, S. 54; vgl. auch Stern-Püttner, S. 22 f. 242 Anders hier Bazille, i n : Hallers Hdwb., S. 305 f.: Er unterscheidet öffentliche Gemeindeanstalten, welche die Gemeinde i n E r f ü l l u n g i h r e r öffentlichrechtlichen Aufgaben ( n i c h t unbedingt auf G r u n d öffentlichrechtlicher Pflicht) errichtet, w i e Markthallen, Wasserleitungen, von den privaten Gemeindeanstalten, die m i t ihrer N a t u r als öffentliche Körperschaften keinen Zusammenhang haben, w i e Gas- u n d Elektrizitätswerke. 243 v g l . v. Eheberg, H d w b . d. Staatsw. 3 V I , S. 65, der S. 68 auch die an anderer Stelle bereits behandelten und üblicherweise als Anstalten der A r m e n fürsorge bezeichneten Sparkassen u n d die Leihhäuser wegen ihrer Rentabilität — besonders der Sparkassen — unter die Gewerbebetriebe einreiht. Qualifizierung der städtischen Werke als Gewerbebetriebe auch bei O. Schwarz, bei: Stengel-Fleischmann 2 I I , S. 149. 244 F ü r weitere kommunale Einrichtungen vgl. Stern-Püttner, S. 13 ff.

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2. Kapitel: Leistungsverwaltung i m 19. Jh.

(darunter Köln, Breslau und Dortmund 1881), i n den 90er Jahren noch 25 dazu 2 4 5 . Die Schlachthöfe wurden fast durchweg erst nach 1880 angelegt, dann allerdings i n großer Zahl 2 4 6 . U m 1900 waren sie i n 81 von 85 deutschen Städten über 50 000 Einwohnern vorhanden 2 4 7 . Es zeigt sich also, daß nahezu alle Einrichtungen der kommunalen „Daseinsvorsorge" erst zu Ende des 19. Jahrhunderts entstanden sind. Zwar gab es schon i m 18. Jahrhundert und früher eine bedeutende kommunale Wirtschaftstätigkeit, welche neben der Erzielung steuerartiger Einnahmen auch der Versorgung der Bevölkerung und der Begünstigung der privaten Wirtschaft diente, aber von ihr führen nur schwache Verbindungen zu den neueren kommunalen Betrieben. Daher kann man mit Hecht sagen, daß ein großer Teil der modernen leistenden Verwaltung — die kommunalen Betriebe haben an diesem Gesamtkomplex einen sehr bedeutenden Anteil — erst relativ jungen Datums ist und i n früherer Zeit meist schon deshalb kein Vorbild findet, weil erst die technische Entwicklung solche Arten von Daseinsvorsorge überhaupt ermöglichte. Die Erzielung von Gewinnen war nicht — oder jedenfalls nicht ausschließliches — Motiv bei der Gründung bzw. Übernahme der „Gewerbebetriebe" i n gemeindliche Regie. Wesentlicher war vielmehr die angestrebte bessere Befriedigung der allgemeinen Bedürfnisse, zum Teil auch die billigere unmittelbare Versorgung der Gemeinde für ihre Verwaltung 2 4 8 . Zum großen Teil sind die gemeindlichen Betriebe ihrer Natur nach Monopolbetriebe 249 , die schon aus diesem Grunde für das private Unternehmen weniger geeignet schienen. I n kleinerem Maßstab ließen sich hier alle die Gründe anführen, die für die Staatseisenbahn sprachen. Ungeachtet dieser mehr gemeinwirtschaftlichen Motive war die Rentabilität der gemeindlichen Gewerbebetriebe i n ihrer Frühzeit recht gut, so daß beträchtliche Überschüsse erwirtschaftet werden konnten 2 5 0 . Dies gilt für Wasser-, Gas- und Elektrizitätswerke, wenn auch i n unterschiedlichem Maße, wobei die letzteren etwas schlechter abschnitten 251 . 245 Preußens Städte , S. 240. Die Zahlen beziehen sich n u r auf preußische Städte. Vgl. ferner Stern-Püttner, S. 18. 24β v g l . Preußens Städte , Tabellenanhang, S. 302 f.; vgl. ferner SternPüttner , S. 18 f. 247 Eheberg , w i e A n m . 243, S. 68. 248 Vgl. v. Eheberg , H d w b . d. Staatsw. 3 V I , S. 64. 249 Das hebt O. Schwarz , bei: Stengel-Fleischmann2 I I , S. 149 u.a. hervor. Vgl. dazu Stern-Püttner . S. 19. 250 v. Reitzenstein-Trüdinger , i n : Finanzwissenschaft u n d Verwaltungslehre 4 , 2. Halbbd., S. 68 sprach sogar von einer indirekten Besteuerung. 251 Vgl. v. Eheberg , H d w b . d. Staatsw. 3 V I , S. 65 ff., auch zur Rentabilität der Sparkassen und Leihhäuser. Vgl. auch seine Angaben i n der 1. A u f l . von 1892 I I I , S. 771 f. E i n Vergleich der freilich i n der ersten Auflage spärlichen

II.

echtliche Behandlung

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Schlachthöfe 252 und Kanalisationsanlagen als nicht gewerbliche Anstalten wurden dagegen so geführt, daß sie keinen oder jedenfalls keinen nennenswerten Gewinn abwarfen. I n ihrer Bedeutung für die städtischen Haushalte dürfen die Überschüsse aus den städtischen Werken jedoch nicht überschätzt werden. Die Gesamtausgaben aller deutschen Städte über 10 000 Einwohner betrugen 1907 ca. 1,97 Milliarden M, die Einnahmen der städtischen Werke rund 507 Millionen, die Ausgaben rund 453 Millionen, so daß ein Überschuß von ca. 54 Millionen verblieb 2 5 3 . Die Erträge der städtischen Werke (unter denen auch diejenigen der Markthallen und dergl. inbegriffen sind) waren vom Haushaltsvolumen insgesamt gesehen nicht eben erheblich und hielten sich noch unter 3 °/o. Die Statistik beweist jedoch, welcher Rang den Versorgungsbetrieben schon damals innerhalb der gemeindlichen A k t i v i t ä t zukam: 25,93 °/o der Einnahmen entfielen auf sie 2 5 4 . Ebensowenig wie bei den staatlichen Betrieben war bei den kommunalen vor dem 1. Weltkrieg die Gründung besonderer juristischer Personen des Privatrechts üblich. Die Werke wurden vielmehr durchweg i n Regie geführt. Erste Ansätze zu einer anderen Entwicklung sind allenfalls i n den schon vorkommenden kommunalen Beteiligungen an privaten Gesellschaften (gemischtwirtschaftlichen Betrieben 2 5 5 ) zu finden. I I . Rechtliche Behandlung der Leistungsverwaltung W i r konnten die Rechtsformen, deren sich die leistende Verwaltung i m 18. Jahrhundert bediente, noch im wesentlichen einheitlich beschreiben. Die damalige langsamere Entwicklung und die Kontinuität der Staatsordnung erlaubten eine solche Betrachtung. Für das 19. Jahrhundert w i r d das schwieriger; denn nun können w i r uns nicht mit einem gleichbleibenden stationären Rechtszustand beschäftigen, der sich nur wenig änderte. Vielfältige Wandlungen sind zu berücksichtigen, die teilweise einen bewußten Bruch mit der Tradition bedeuteten. Auch Zahlen m i t den späteren zeigt teilweise beträchtliche Steigerungen der Erträge von Gas- u n d Wasserwerken. Vgl. jedoch 3. Aufl. V I , S. 65 zu den Unsicherheitsfaktoren i n diesen Angaben. Z u r guten Rentabilität der Gaswerke vgl. Mombert, Gemeindebetriebe, S. 41; f ü r die Wasserwerke siehe ebda., S. 28 f.; für Elektrizitätswerke, S. 64 ff. 252 v. Eheberg, Hdwb. d. Staatsw. 3 V I , S. 68; vgl. dazu die Übersicht bei Silbergleit, Gemeindebetriebe, S. 158 ff. 253 Denkschrift zur Reichsfinanzreform I, S. 707, zitiert bzw. als Unterlage benutzt bei v. Eheberg, Hdwb. d. Staatsw. 3 V I , S. 59; auch bei O. Schwarz, i n : Stengel-Fleischmann 2 I I , S. 149 f. 254 Schwarz, w i e vorst. A n m . unter Bezugnahme auf die genannte D e n k schrift. Auch v. Eheberg, w i e vorst. A n m . 255 Vgl. Merk, Verwaltunnsrecht I, S. 407 ff.

92

2. K a p i t e l : Leistungsverwaltung i m 19. Jh.

die beträchtlichen regionalen Unterschiede sind nicht zu vernachlässigen. Die Überwindung des Absolutismus ist dem deutschen Volke nur sehr schwer und unvollkommen gelungen. I n der Doktrin des Konstitutionalismus 2 5 6 , deren Terminologie w i r noch heute mitschleppen, stecken sehr viele absolutistische Bestandteile. Der Liberalismus und mit ihm der liberale Rechtsstaat vollendeten weithin nur, was i m 18. Jahrhundert schon angelegt war, und vollbrachten damit ihre große positive Leistung. Die darüber hinausführenden liberalen Ideen vom Staate als dem freien politischen Gemeinwesen der Bürger 2 5 7 erlitten mit der Revolution von 1848 eine Niederlage, von der sie sich trotz der späteren Demokratisierung (insbesondere durch das allgemeine gleiche Wahlrecht zum Deutschen Reichstag) nicht mehr erholen konnten. Vor allem die positivistische Staatsrechtslehre bewegte sich i n den traditionellen, i m Grunde absolutistischen Bahnen 2 5 8 . So trat an die Stelle der früheren Polarität von Fürst und Volk der Gegensatz von Staat und Gesellschaft 259 . I m Absolutismus ist das Volk an der Regierung nicht beteiligt, aber deswegen nicht etwa rechtlos. Ganz i m Gegenteil zeigt der Spätabsolutismus rechtsstaatliche Züge und sichert dem Individuum, das dem Fürsten gegenübersteht, seine wohlerworbenen Rechte 260 und zuletzt auch seine natürliche Freiheit — wenigstens das residuum libertatis, das nach dem E i n t r i t t des Menschen i n den Staatsverband als bürgerliche Freiheit übrig blieb 2 6 1 . 256

Vgl. dazu E. R. Hub er, Deutsche Verfassungsgeschichte I I I , S. 2 ff. Vgl. dazu den vor der Revolution abgeschlossenen Beitrag C. Welckers, i n : v. Rotteck-Welcker X I I , S. 363 ff., „Staatsverfassung", bes. S. 376 ff. u n d hier die A n m e r k u n g auf S. 385 f., wo dargelegt w i r d , daß eine n u r p r i v a t rechtliche Freiheit unmöglich sei. N u r eine freie Verfassung könne auch die wahre Privatfreiheit verbürgen. 258 Vgl. dazu Ehmke, Festschrift Smend 1962, S. 32 f., der darauf hinweist, daß i n Deutschland absolutistische Staatslehre u n d Rechtsstaatslehre zusammenwuchsen. Scheuner, Begriff u n d Entwicklung des Rechtsstaats, i n : Macht und Recht, S. 85 nennt es einen der schwachen Punkte i n der E n t wicklung der deutschen Lehre vom Rechtsstaat, daß i n i h r das i n den entsprechenden westlichen Vorstellungen zentrale Moment der freiheitlichen Staatsverfassung fehle. Vgl. auch ders., i n : Festschrift D J T I I , S. 229 ff. Z u m Begriff des Rechtsstaats vgl. v. Mohl, Enzyklopädie, 1859, S. 324 ff., der S. 333 ff. die einzelnen A r t e n des Rechtsstaats, darunter S. 348 ff. die A r i s t o kratie, S. 355 die Monarchie, u n d zwar sowohl die unbeschränkte (S. 358 ff.) wie, wenn auch (S. 359) nicht ohne Bedenken, die beschränkte (S. 360 ff.) aufzählt, die Despotie (S. 370 ff.) allein als mögliche F o r m des Rechtsstaats ausschließt. 259 Koselleck, S. 81, sieht als entscheidenden Umbruch f ü r Preußen hier das A L R an. 260 Vgl. dazu insbes. Η .Conrad, Rechtsstaatliche Bestrebungen; ferner Ehmke, Festschrift Smend, S. 33; Scheuner, w i e A n m . 258. 261 Z u r bürgerlichen Freiheit vgl. Klüber 4, § 4, S. 6 f. Z u r Anerkennung der Freiheit als Recht vgl. Rüfner, S. 32 ff. 257

I I . Hechtliche Behandlung

93

Die unpolitische Gesellschaft steht dem als juristische Person gedachten Staat i n ähnlicher Weise gegenüber wie das Volk dem absoluten Fürsten. Auch sie ist von der Teilnahme an der Staatsgewalt, die immer mehr zum Zentralbegriff der Staatslehre überhaupt w i r d 2 6 2 , ausgeschlossen. Die Repräsentation der Gesellschaft i m Parlament w i r d nicht als eine Teilhabe an der Staatsgewalt gedeutet, sondern vertritt nur die Untertanen 2 6 3 und steht dem Staate ähnlich gegenüber wie die früheren Stände dem absoluten oder vorabsoluten Herrscher. Das neue Element der M i t w i r k u n g des Volkes an der Regierung w i r d nicht gesehen oder bewußt hintangestellt 2 6 4 . Die Rechtsstellung des Individuums wurde dagegen i n Fortführung der Ideen, welche schon den späten Absolutismus vor 1800 beherrscht hatten, weiter ausgebaut. Die Sicherung der individuellen Rechte gegen die Staatsgewalt w i r d zum vornehmsten Anliegen des öffentlichen Rechts, das zunächst noch auf dem Boden der älteren Anschauungen steht und die Hauptfunktion des Staates i n der Bewahrung der wohlerworbenen Rechte sieht 2 6 5 . Die liberalen Ideen von der Nichtintervention i n den Bereich der freien Gesellschaft und freien Wirtschaft ließen sich damit trefflich verbinden. Über die Auffassung, i m Schutz der wohlerworbenen Rechte den Hauptzweck des Staates zu sehen, kam man zwar bald hinaus. Die jura quaesita wurden nicht einmal mehr als Schranke der Gesetzgebung anerkannt 2 6 6 . Die alten materiellen Garantien wurden insoweit durch die neuen der parlamentarischen M i t w i r k u n g bei der Gesetzgebung abgelöst. Aber das schloß nicht aus, daß 2β2 y g i

fällen.

d a z u

waline , S. 388 f., Nr. 642; ebd., S. 389 f. Nr, 643 zu Zweifels-

Siebentes Kapitel

Rechtsformen der leistenden Verwaltung Zweiter Teil: Handlungsformen des öffentlichen Rechts Die Organisationsformen der leistenden Verwaltung ziehen nur den kleineren Teil der Aufmerksamkeit von Rechtsprechung und Lehre auf sich. Für das Verhältnis von Staat und Bürger und damit für den Rechtsstaat wesentlicher sind die Handlungsformen der Verwaltung und die Möglichkeiten, die sich aus ihnen zur Einwirkung auf den Bürger ergeben. Sie standen und stehen darum i m Vordergrund des Interesses. Leider ist gerade bei der Betrachtung der Handlungsformen die größte Mühe nicht auf die Klärung elementarer materiellrechtlicher Fragen, sondern auf das Problem der Zuordnung zum öffentlichen und privaten Recht verwendet worden. Dies gilt speziell für die Leistungsverwaltung, die sich i m Grenzbereich beider Rechtsgebiete bewegt. Für sie stellen sich die Probleme, welche die Aufspaltung des gesamten Rechts m i t sich bringt, i n besonderer Schärfe. W i r hatten gesehen, daß sich i n der älteren Zeit die leistende Verwaltung i n Deutschland üblicherweise der Handlungsformen des privaten oder besser des gemeinen Rechts bediente. Otto Mayer leitete m i t seiner scharfen Trennung von öffentlichem und privatem Recht und seiner Lehre von der Anstalt eine Entwicklung zu einer öffentlichrechtlichen Betrachtung der einschlägigen Verhältnisse ein. I h m kommt das Verdienst zu, überhaupt eine öffentlichrechtliche Form für die Leistungsverwaltung entwickelt zu haben. Man w i r d einwenden, daß er i n der Anstalt eine Organisationsform und keine Handlungsform gesehen habe. Von seiner Definition der Anstalt aus gesehen als eines „Bestandes von Mitteln , sächlichen wie persönlichen, welche in der Hand eines Trägers öffentlicher Verwaltung einem besonderen öffentlichen Zweck dauernd zu dienen bestimmt sind" 1 , ist das richtig. Aber auf die Organisationsform kam es i h m am wenigsten an. Die Anstalt war nicht viel mehr als ein Mantel, der einen noch nicht rechtsstaatlich geordneten Bereich staatlichen Handelns bedecken und dieses Handeln m i t dem Begriff des besonderen Gewaltsverhältnisses recht1

O. Mayer , Deutsches Verwaltungsrecht I I 3 , S. 268.

I. öffentliches Recht und Privatrecht i n Frankreich

265

fertigen sollte 2 . Bezeichnenderweise machte sich Otto Mayer um eine irgendwie geartete Abgrenzung des Bereichs der Organisation „ A n stalt" kaum Gedanken 3 . Er zählte Heer und Gericht — entsprechend dem weiten Begriff des französischen service public — ebenso zu den Anstalten wie die nutzbaren Anstalten Schulen, Sparkassen, Krankenhäuser, Post und Eisenbahn, wenn er auch bemerkt, daß man vorzugsweise die letzteren i m Auge habe, wenn man von Anstalten spreche 4. Ob diese Verbindung eines nach der Definition organisatorisch zu verstehenden Begriffes mit den Handlungsmöglichkeiten der leistenden Verwaltung zweckmäßig oder gar notwendig war, muß uns noch beschäftigen. Tatsache ist jedenfalls, daß bis heute der für eine Organisationsform nichtssagende Anstaltsbegriff — i n diesem Zusammenhang ist immer die nicht qualifizierte unselbständige Anstalt gemeint 5 — für die Entwicklung der Handlungsformen der leistenden Verwaltung maßgeblich geblieben ist. Die hier vorliegenden Unklarheiten haben die Entwicklung eigener öffentlichrechtlicher Formen nicht immer gefördert. I. Exkurs ins französische Recht: Service public, öffentlichrechtliche und privatrechtliche Handlungsformen der Verwaltung in Frankreich Bevor w i r uns nun den öffentlichrechtlichen Handlungsformen der leistenden Verwaltung i n Deutschland i m einzelnen zuwenden, empfiehlt sich zunächst ein Blick auf die Fortentwicklung des französischen Rechts, dessen service public ehedem i n vielem Otto Mayers Vorbild der Anstalt war. Es ist reizvoll und nützlich zu sehen, wie trotz mancher Verschiedenheiten i m einzelnen i n Frankreich ähnliche Probleme auftreten wie bei uns. Ebenso wie die deutsche Anstalt ist auch der französische service public ein Zwitter zwischen der Bezeichnung einer Einrichtung und einer A k t i v i t ä t der Verwaltung 6 . Es gibt eine conception organique und 2 Das ist bei Forsthoff, Lehrbuch I 9 , S. 51 f. k l a r herausgearbeitet, w e n n auch nicht darauf hingewiesen w i r d , daß die Anstalt als Organisationsform definiert wurde. Imboden, Gesetz, S. 14 spricht von einer institutionellen Verkleidung einer behördlichen Verfügungsermächtigung. 3 H. J. Wolff, A r c h K o m m W 1963, S. 156 kritisiert an Otto Mayers Anstaltsdefinition, daß sie einen öffentlichen Betrieb, kein öffentliches Unternehmen beschreibe. 4 O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht I I 3 , S. 269 f. 5 Dazu vgl. oben 6. K a p i t e l I, bei A n m . 79 ff. Darüber, ob eine selbständige Anstalt oder auch eine qualifizierte unselbständige Anstalt öffentlich- oder privatrechtlich handelt, ist durch den (organisatorischen) Anstaltsbegriff nichts gesagt. So n i m m t man bei Bundesbahn, den meisten Eigenbetrieben, den anstaltlich organisierten öffentlichen Banken privatrechtliches Handeln an. 6 Vgl. dazu Blaevot, RDP 1957, S. 8 f.; Schnur, AöR 79, S. 419 f. u n d S. 428 f. Z u r zwiespältigen H a l t u n g Otto Mayers i n seiner Theorie des französischen Verwaltungsrechts vgl. ausführlich Jecht, öffentliche Anstalt, S. 12 ff.

266

7. K a p i t e l : Handlungsformen des öffentlichen Rechts

eine conception materielle des service public. Nach der ersten Begriffsbildung versteht man unter service public die Organisation, den Apparat, den die Verwaltung zur Befriedigung öffentlicher Bedürfnisse errichtet. I n diesem Sinne kann ein Krankenhaus oder die Armee als service public bezeichnet werden. Aus diesem formellen Begriff werden jedoch kaum Rechtsfolgen abgeleitet. Wesentlich war vielmehr immer der materielle Begriff des service public, der eine Tätigkeit der Verwaltung bezeichnet, ohne daß es darauf ankäme, wie sie organisatorisch bewältigt wird. De Laubadère gibt deshalb die folgende Definition: Service public ist nach i h m „toute activité qu'une collectivité publique a décide d'assumer parce qu'ü lui est apparu que la réalisation de cette activité était nécessaire à Vintérèt général et que Vinitiative privée était insuffisante pour la réaliser correctement" 7 . Er nennt diese Definition zugleich die klassische und weiteste. Vom service public als Bezeichnung einer staatlichen Organisation ist dabei nur insofern die Rede, als de Laubadère, der selbst die Priorität des Materiellen hervorhebt, doch auf eine Tätigkeit der Verwaltung abstellt, also nicht etwa jedes private Handeln i m öffentlichen Interesse als service public bezeichnet 8 . Freilich kann eine gewisse Vermengung von materiellen und organisatorischen Elementen schon deshalb kaum ausbleiben, weil eine Tätigkeit der Verwaltung auch eine Organisation voraussetzt 9 . Wie wenig aber die Organisation für den service public begriffswesentlich ist, zeigt sich darin, daß man für sie eigene Begriffe gebildet hat: Der service public kann durchgeführt werden en règie , en établissement public und en concéssion 10. Die Durchführung en règie muß keinerlei Verselbständigung durch Schaffung besonderer Einrichtungen bedeuten. Der Staat erfüllt einfach seine Aufgabe mit seinen eigenen Mitteln. So ist der service en règie die normale Form, den öffentlichen Bedürfnissen gerecht zu werden 1 1 . 7 A . de Laubadère, Contrats administratifs I, S. 60; ähnlich ders., Droit administratif 3 I, S. 518, Nr. 191. I n diesem Sinne faßt auch Blaevot, RDP 1957, S. 8 die ältere u n d neuere Rechtsprechung i n der Definition zusammen: Service public ist „toute activité d'intérét public organisée par Vautorité en raison de Vinsuffisance ou de Vinefficacité des initiatives privées". Vgl. auch Duguit, Transformations, S. 51. Auch die Definitionen, welche de Cor ail, L a crise, S. 12 ff., wiedergibt, behandeln alle den service public als eine activité der Verwaltung. 8 Vgl. dazu de Laubadère, Droit a d m i n i s t r a t i f 3 1 , S. 518 f., Nr. 593 f. auch zur Übertragung von Aufgaben an Private außerhalb der früher allein üblichen F o r m der Konzession. Vgl. dazu u n d zum rein materiellen Begriff auch Vedel 3 , S. 78 ff. 9 Vgl. dazu de Laubadère, Droit administratif 3 I, S. 519, Nr. 994; ferner Waline 9, S. 674 f., Nr. 1134 f.; Rolland 9, S. 1 f., Nr. 2; besonders betont w i r d das Organisatorische i n der Definition von Hauriou, Précis 1 1 , S. 15 f. 10 Vgl. de Laubadère, Droit administratif 3 I, S. 537 f., Nr. 1018, dort auch zur neueren, von diesem klassischen Schema abweichenden Entwicklung; Bonnard, Précis 3 , S. 59 f.; ferner Schnur, AöR 79, S. 420. 11 Bonnard, Précis 9 , S. 59.

I. öffentliches

echt und Privatrecht i n Frankreich

267

1. Entwicklung und Bedeutung des Begriffs „service public"

Der service public i m materiellen Sinne galt lange Zeit als der Zentralbegriff des französischen Verwaltungsrechts. M i t i h m suchte man die gesamte materielle Staatstätigkeit zu erfassen und dadurch zugleich ein K r i t e r i u m für den Bereich der Verwaltung i m materiellen Sinne und die Anwendung des öffentlichen Rechts zu finden. Während man früher die actes d'autorité und die actes de gestion unterschied und damit das öffentliche Recht aus dem Gebrauch der i h m eigenen M i t t e l definierte 12 , trat etwa seit der Jahrhundertwende das Ziel, das die Verwaltung verfolgte, an seine Stelle 13 . Das französische Recht näherte sich durch den Begriff des service public sehr stark der Subjektstheorie 14 zur Abgrenzung von öffentlichem und privatem Recht, die durch positive Bestimmungen über die Beurteilung mancher Verträge durch die Verwaltung und die Verwaltungsgerichte freilich schon früher angelegt war 1 5 . Zu ihr wies auch die scharf durchgeführte Gewaltenteilung den Weg, welche einer Unterordnung der Verwaltungsbehörden unter die ordentlichen Gerichte widerstrebte. Wenn man auch die Beurteilung mancher Verträge durch die Verwaltungsgerichte ursprünglich als Ausnahmen deutete, so hatte doch die positive Gesetzgebung den Boden für eine Änderung der Grundanschauungen schon lange vorbereitet 1 6 . U m die Bedeutung des services public i m französischen Verwaltungsrecht zu verstehen, empfiehlt sich ein Blick auf die Entwicklung der einschlägigen Rechtsprechung. a) Ausdehnung des öffentlichen Rechts Der service public als Kriterium

des Verwaltungsrechts

W i r hatten uns schon mit dem zwiespältigen Arret Blanco befaßt 17 . David hatte den Begriff des service public mit der puissance publique verknüpft und ihn damit nur mittelbar als K r i t e r i u m des Verwaltungs12

Vgl. dazu oben 3. K a p i t e l I, bei A n m . 17 ff. Vgl. dazu kritisch Hauriou , Précis 1 1 , V o r w o r t S. V I I f. 14 Die Abgrenzung nach dem K r i t e r i u m des service public enthält auch Elemente der Interessentheorie, ist jedoch i m ganzen entgegen Beinhardt , V e r w A r c h 1964 (55), S. 154 eher der Subjektstheorie zuzuordnen, w e i l i m Grunde jedes staatliche Handeln — abgesehen von unwesentlichen akzidentellen Tätigkeiten — dem öffentlichen Recht unterstellt w i r d . Vgl. dazu Molitor , S. 21 u n d S. 30 f. 15 Vgl. dazu Laferrière , Traité de la j u r i d i c t i o n administrative I 2 , S. 595 ff.; Lüthje, Theorie, S. 14 ff. 16 Laferrière, Traité I 2 , S. 485 u n d S. 595; vgl. oben 3. K a p i t e l I, bei A n m . 19 ff., ferner zur Subordinationstheorie i n älterer Zeit Beinhardt, V e r w A r c h 1964 (55), S. 154. 17 Vgl. oben 3. K a p i t e l I, bei Anm. 23 ff. 13

268

7. Kapitel: Handlungsformen des öffentlichen Rechts

rechts anerkannt. Zwar nahm schon bald nachher Ducrocq für das Staatshaftungsrecht ganz Abschied von der puissance publique 1 8 . Aber die Rechtsprechung verzichtete auf sie eindeutig erst viel später i n dem grundlegenden Arret Terrier vom 6. 2. 190319. Es handelte sich u m folgenden Fall: Der Conseil Général des Departments Saone-et-Loire hatte eine Prämie für jede gefangene Natter ausgesetzt. Weger Erschöpfung der Haushaltsmittel wurde die Zahlung an den Kläger Terrier verweigert. Der Regierungskommissar Romieu hielt die Zuständigkeit des Conseil d'Etat für gegeben. Es handele sich u m eine Verwaltungstätigkeit, nicht u m einen zivilrechtlichen Vertrag. Die Vernichtung schädlicher Tiere geschehe, wenn sie von einem Conseil Général betrieben werde, i m Interesse aller Einwohner und scheine sehr w o h l den Charakter eines wahren service public zu haben. Dieser service public habe i n hohem Maße administrativen Charakter. Für i h n hätte der Conseil Général, wenn er es nicht vorgezogen hätte, m i t Prämien zu arbeiten, eigene Leute einstellen können 2 0 . Romieu stellte also nicht mehr auf die Unterscheidung von actes de puissance publique und actes de gestion ab, die bei David i m A r r è t Blanco wenigstens formell noch beibehalten war. Er stützt sich vielmehr — und das ist das Neue — allein auf das K r i t e r i u m des service public. Allerdings handelt es sich insoweit mehr u m einen Wechsel der Terminologie als der sachlichen Beurteilung. Er geht nämlich von dem weiten Begriff der puissance publique ab, den David i n seinen Ausführungen zum A r r è t Blanco gebraucht hatte: David sprach schon von puissance publique, wenn die Verwaltung anders handelte als eine Privatperson. Romieu schließt sich vielmehr dem — wie er sagt, seit 18

Vgl. ebd., Anm. 31. Recueil 1903, S. 94 ff. — Der Arret w i r d zugleich i n der Literatur als Beleg für die rein materielle Auffassung vom service public zitiert. Vgl. de Laubadère , Droit administratif 3 1, S. 519, Nr. 994; Waline 9, S. 674 f., Nr. 1134, beide m i t weiteren Angaben aus der Rechtsprechung. 20 Die entscheidenden Stellen, ebd., S. 97 f. lauten insoweit wörtlich: „Dans 19

l'affaire qui vous est actuellement soumise , il nous parait que nous nous trouvons bien en presence d'une opération administrative et non d'un contrat de droit civil. La destruction des animaux nuisibles dans le department , quand elle est entreprise par un conseil général , est fatte dans l'intérèt de la collectivité des habitants , et semble bien avoir le caractère d'un véritable service public ... Il y a là un véritable service public , une opération d'intérèt général qui a pu, à un moment donné, ètre considérée comme obligatoire pour les corps locaux , et qui , dès lors a, au plus haut degré, le caractère administratif: c'est un service public , pour lequel le conseil général aurait pu créer des agents spéciaux , tandis qu'il a préferé procéder par voie de primes offertes aux particuliers ; le but , le sens, les modalités des accords intervenus entre le départment et les citoyens qu'il a appelés à concourir à ce service d'utilité collective ne peuvent ètre appréciés que par l'autorité administrative."

I.

ffentliches

Recht und Privatrecht i n Frankreich

269

einer Reihe von Jahren üblichen — Gebrauch des Begriffes puissance publique an, die ihn auf „actes d'autorité et de commandement" beschränkte. U m Verwirrung zu vermeiden, sei es besser, die Verträge der Gemeinden mit ihrem Personal als von Natur aus verwaltungsrechtlich zu betrachten, weil sie die wesentliche Vorbedingung des Ganges der kommunalen services publics seien 21 . Allerdings liegt dem Wandel der Terminologie — wie fast immer — auch ein Wandel der theoretischen Auffassungen zugrunde. Indem der contrat administratif vom Begriff der puissance publique gelöst wird, w i r d zugleich eine weitgehende — nicht vollständige — Koordination von Staat und Bürger i m öffentlichen Recht ermöglicht, die Otto Mayer für das deutsche wie für das französische Recht so strikt abgelehnt hatte. So ist es kein Zufall, daß i n der Schule des service public der Gedanke der Staatsgewalt zurücktritt 2 2 . Romieu und i h m folgend der Conseil d'Etat verbinden mit dem Wechsel der Terminologie zugleich eine Umkehr des bisherigen RegelAusnahmeverhältnisses zwischen zivilrechtlichen und öffentlichrechtlichen Verträgen der Verwaltung. Bisher galt theoretisch noch die freilich von vielen gesetzlichen Ausnahmen durchbrochene Regel, daß Verträge zivilen Rechts seien 23 . Romieu jedoch stellt sich — was nach dem tatsächlichen statistischen Verhältnis wohl ohnehin keine große Änderung mehr bedeutete — auf den gegenteiligen Standpunkt, so daß jetzt die bisher schon zahlenmäßig überwiegenden Ausnahmen auch formell zur Regel erhoben wurden 2 4 . Er faßt seine Auffassung so zusammen: „Tout ce qui concerne I'organisation et le fonctionnement des services publics proprement dits, généraux ou locaux , — soit que I'administration agisse par vote de contrat, soit qu'elle procède par voie d'autorité — constitue une opération administrative, qui est, par sa nature, du 21 Recueil 1903, S. 96. Romieu f ü h r t aus, man habe i n allen Verträgen der Beamten ein Element der puissance publique gesehen. Dann fährt er w ö r t lich fort: „Cela serait exact , si Von employ ait le mot de {puissance publique ' dans le sens où on le prenait autrefois (voir conclusions de Μ. David dans l'affaire Blanco , Trib. confi. 8 févr. 1873, p. 61) et où Vautorité judiciaire le prend encore souvent ..., c'est-à-dire dans tous les cas où V administration intervient autrement que comme personne privée. Mais vous avez Vhabitude, depuis un certain temps déjà, de réserver les mots de ( puissance publique ' pour les actes d'autorité et de commandement : il nous parait, avec cette acception, bien difficile de faire intervenir Vidée de puissance publique dans les rapports contractuels qui peuvent exister entre une commune et un employé de bureau de la mairie. Aussi , pour éviter toute confusion reposant sur une question de terminologie , parait-il préférable de considérer simple ment que les contrats des communes avec leurs agents sont des contrats administratifs par leur nature, parce qu'ils sont la condition essentielle de la marche des services publics communaux." Vgl. zu diesem Wandel der Terminologie Lamarque, Recherches, S. 31 f. 22 Vgl. dazu oben 6. K a p i t e l I, bei Anm. 63 ff. u n d unten bei A n m . 31 ff. 23 Vgl. oben 3. K a p i t e l I, bei A n m . 21 f. 24 Vgl. Lamarque, Recherches, S. 30 f.

270

7. K a p i t e l : Handlungsformen des öffentlichen Rechts

domaine de la juridiction administrative , au point de vue des litiges de toute sorte auxquels eile peut donner lieu" Dann präzisiert er, wie folgt: „Toutes les actions entre les personnes publiques et les tiers ou entre ces personnes publiques elles-mèmes et fondées sur V exécution, Vinexécution ou la mauvaise exécution d'un service public , sont de la compétence administrative et relèvent, à défaut d'un texte spécial, du Conseil d'Etat , juge de droit commun du contentieux de l'administration publique générale ou locale 25." Allerdings machte Romieu i m folgenden noch einen zunächst wenig beachteten Vorbehalt, welcher der Verwaltung das privatrechtliche Handeln nach wie vor ausdrücklich gestattete. Die Unterscheidung zwischen der gestion publique und der gestion privée könne nach der Natur des service oder nach dem Akt, der beurteilt werden müsse, getroffen werden. Die Verwaltung könne sogar dann, wenn sie nicht als Privatperson, sondern als personne publique und i m Interesse eines service public i m eigentlichen Sinne handele, sich freiwillig dem Privatrecht unterstellen 26 . Der Conseil d'Etat schloß sich den Ausführungen Romieus an und hielt seine Zuständigkeit für gegeben 27 . Der von Romieu und vom Conseil d'Etat eingenommene Standpunkt, auf das K r i t e r i u m des service public abzustellen, wurde i n zwei weiteren berühmten Entscheidungen bekräftigt, die nicht erkennen ließen, daß die Möglichkeit einer anderen Beurteilung der services publics noch offen war: I n der Entscheidung des Tribunal des Conflits vom 29. 2. 190828 verlangte der Kläger Feutry Schadensersatz für zwei abgebrannte Getreideschober, welche der i m Asyl von Clermont internierte und von dort ausgebrochene Geisteskranke Baudry i n Brand gesteckt hatte. Der Tribunal des Conflits hielt die Kompetenz des Staatsrats für gegeben. Wichtiger noch ist der Arrèt des Conseil d'Etat vom 4. 3. 191020, dem folgender Sachverhalt zugrundelag: Der Kläger Thérond hatte einen Vertrag m i t der Stadt Montpellier, wonach er herumirrende Hunde fangen und tote Tiere wegräumen sollte. Der Conseil d'Etat erklärte seine Zuständigkeit bezüglich einer Schadensersatzklage wegen Nichteinhaltung einer Vertragsklausel für gegeben, da die Stadt damit einen service public i m Interesse der Sicherheit und Hygiene der Bevölkerung und des Wassers habe einrichten wollen. Der Conseil d'Etat schließt sich fast wörtlich an die Ausführungen Romieus i m Falle Ter25 26 27 28 29

Recueil 1903, S. 96. Ebd., S. 96 f.; vgl. dazu Waline 9 , S. 86 ff., Nr. 136 f. Ebd., S. 99. Recueil, S. 208 ff. Recueil, S. 193 ff.

I. öffentliches Recht und Privatrecht i n Frankreich

271

r i e r an, ohne die M ö g l i c h k e i t , daß h i e r e i n V e r t r a g des g e m e i n e n Rechts v o r l i e g e n könne, ü b e r h a u p t z u e r w ä h n e n 3 0 . N a c h diesen E n t s c h e i d u n g e n sah es so aus, als sei d e r B e g r i f f des serv i c e p u b l i c K e n n z e i c h e n der V e r w a l t u n g s t ä t i g k e i t ü b e r h a u p t g e w o r d e n , die n u n m e h r ganz nach ö f f e n t l i c h e m Recht b e u r t e i l t w e r d e n müsse. D i e Wissenschaft n e i g t e auch v o r h e r r s c h e n d der L e h r e v o m service p u b l i c zu. I h r e h e r v o r r a g e n d e n V e r t r e t e r w a r e n Duguit u n d seine S c h u l e 3 1 , aus i h r v o r a l l e m Jèze. B e i i h n e n w i r d , w i e Waline b e m e r k t h a t 3 2 , der S t a a t z u e i n e r S u m m e v o n services publics. Jèze schreibt w ö r t l i c h : „Le but de VEtat est d'organiser et de faire fonctionner des services publics : justice , police , instruction publique, defense nationale, communications, routes, chemins de fer, canaux, postes, télégraphes, telephones, assistance, hygiene etc. Les agents publics ont pour unique mission de faire fonctionner des services publics. Les cho s e s du domaine servent uni qu e m e nt (directement ou indir ectement) au fonctionnement des services publics 33." Jedes staatliche H a n d e l n w i r d so z u m service p u b l i c , u n d i m m e r ist das ö f f e n t l i c h e Recht a n w e n d b a r 3 4 . D i e puissance p u b l i q u e w i r d i n dieser L e h r e w e i t z u r ü c k g e d r ä n g t , w e n n n i c h t sogar v e r n e i n t 3 5 . 30 Es heißt i n der Entscheidung, ebd., S. 197: „qu'ainsi les difficultés pouvant résulter de l'inexècution ou de la mauvaise exécution de ce service sont, à défaut d'un texte en attribuant la connaissance à une autre juridiction, de la compétence du Conseil d'Etat ." Vgl. zu dem F a l l Lüthje, S. 50. 31 Vgl. dazu de Corail, L a crise, S. 5 f., 9 f.; Lamarque, Recherches, S. 35; vgl. Duguit, Traité 2 I I , S. 54 ff.; ders., Les transformations, bes. S. X I X , 33, 52 ff., 99, 160 f., 167, 175. Vgl. ferner oben 6. K a p i t e l I bei Anm. 63 ff. 32 Waline, RDP 1957, S. 103. 33 Jèze, Principes généraux du droit administratif 3 , I I I , S. 1 (Hervorhebung i m Original). 34 Vgl. zur Verbindung von service public u n d öffentlichem Recht Duguit, Traité I I 2 , S. 55; Jèze, Cours de droit public, S. 2 ff., 15, 81 ff.; 93 ff.; dazu Péquignot, S. 72 ff.; Rivero, Droit administratif, S. 28, Nr. 29. — De Corail, L a crise, S. 9 weist jedoch m i t Recht darauf hin, daß das Prinzip, für services publics gelte Spezialrecht, nicht ausnahmslos durchgeführt w a r : Die konzessionierten, von privaten Unternehmern durchgeführten services publics (die services publics concédés) schlossen zwar m i t dem Konzessionsgeber einen V e r trag öffentlichen Rechts, handelten aber i m übrigen privatrechtlich. De Corail bemerkt dazu m i t Recht: „Dans des aspects essentiels de son fonctionnement, le service public concèdè èchappe au regime administratif, ce qui est contraire aux principes fondamentaux de la thèorie du service publicVgl. auch Lamarque, Recherches, S. 37. Die konzessionierten Unternehmen hatten i n Frankreich, wo die staatliche und kommunale Eigenwirtschaft sehr v i e l später einsetzte als i n Deutschland, zur Zeit der Ausbildung der Lehre v o m service public größte Bedeutung. Vgl. de Corail, ebd.; über die Unmöglichkeit von contrats administratifs zwischen Personen des Privatrechts, insbesondere von Konzessionären von services publics und D r i t t e n vgl. weiter de Laubadère, Contrats administratifs I, S. 62, A n m . 7; Waline 9, S. 656 f,. Nr. 955; über weitere Ausnahmen von der öffentlichrechtlichen Behandlung vgl. Vedel 3 , S. 76 f. 35 Vgl. dazu oben 6. K a p i t e l I, bei Anm. 63.

272

7. K a p i t e l : Handlungsformen des öffentlichen Rechts

b) Reaktion und Wiederausdehnung

des Privatrechts

Freilich war diese Ausrichtung der gesamten Verwaltung auf den service public zu keiner Zeit unbestritten. Die traditionellen Unterscheidungen von actes d' autorità und actes de gestion wurden nicht von allen Autoren aufgegeben. Berthélemy erklärte noch i n der 12. Auflage seines Traité élémentaire du droit administratif von 1930, daß er ihr den Vorzug gebe, da sie klar und logisch sei, sie freilich angesichts der entgegenstehenden Rechtsprechung nicht mehr aufrechterhalten könne 3 6 . Nochmals wandte er sich i n der Festschrift für Hauriou gegen den Begriff des service public als den Grundbegriff des gesamten Verwaltungsrechts und setzte sich dafür ein, die services publics mangels entgegenstehender Vorschriften nach gemeinem Recht zu behandeln 37 . Auch Hauriou kann für die Lehre vom service public nicht i n Anspruch genommen werden 3 8 . Die Gegner des service public mochten zeitweise der Meinung sein, daß sie keine Aussicht mehr hätten, sich durchzusetzen. Tatsächlich bahnte sich jedoch i n der Rechtsprechung schon bald nach dem Arret Thérond eine Wende an, die i n manchem wieder zu den Ausgangspunkten zurückführte. Dabei mag eine Rolle gespielt haben, daß die Unsicherheit über die Kompetenzverteilung durch das Abstellen auf den service public nicht zu beseitigen war. Eine allgemein anerkannte ausreichende Definition des service public hat es zu keiner Zeit gegeben 39 . A m 4. 6. 1910 entschied der Tribunal des Conflits über folgenden Fall: Die Stadt Bernay hatte ein Gebäude, das bei der klagenden Compagnie d f assurances „le Soleil" versichert war, dem Staat zur Unterbringung von Reservisten auf die Dauer von 28 Tagen zur Verfügung gestellt. Das Gebäude hatte Brandschaden erlitten, den die Versicherungsgesellschaft vom Staat ersetzt haben wollte. Der Regierungskommissar stellte sich unter Berufung auf Laferrière auf den Standpunkt, die Tatsache allein, daß die Verwaltung einen Vertrag zur Sicherung 36 Vgl. de Corail , L a crise, S. 10. — I n der 11. m i r zugänglichen Auflage von 1926, S. 25 f., steht diese Bemerkung n u r i n der Anmerkung, während i m Text die Rechtsprechung berichtend dargestellt w i r d . 37 Berthélemy, i n : Mélanges Hauriou, 1929, S. 817 ff. 38 Vgl. de Corail, L a crise, S. 10 ff.; ferner die Polemik Haurious gegen den service public als vorrangiges und alleiniges K r i t e r i u m des öffentlichen Rechts i n seinem Précis 1 1 , Vorwort, S. V I I f. 39 Vgl. dazu Waline 9, S. 660 ff., Nr. 1111 ff.; ferner ders., RDP 1957, S. 104, wo er den Begriff des service public als Unterscheidungskriterium f ü r den contrat administratif k r i t i s i e r t : „cette fameuse notion dont on peut dire que l'existence y précède de très loin I 'essence, car, depuis 1873 que les arrets s'y réfèrent, personne n'a pu se flatter d'en donner une définition concordant avec les conceptions des juges administratifs ou de ceux du Tribunal des conflits. Il est toujours fächeux d'asseoir un critère, mème partiellement sur une notion imprécise et non définie." Ausführlich siehe de Corail, L a crise, S. 12 ff.; vgl. ferner Péquignot, S. 72 ff.

I. öffentliches Recht und Privatrecht i n Frankreich

273

eines service public schließe, stehe dessen Beurteilung durch die ordentlichen Gerichte nicht entgegen 40 . Bei der kostenlosen Überlassung des Gebäudes an den Staat handele es sich um einen leiheähnlichen Innominatkontrakt zivilen Rechts, der nicht vor die Verwaltungsgerichte gehöre 41 . Der Tribunal des Conflits schloß sich dem i n der Erwägung an „que l'occupation de cet immeuble a eu lieu, non en vertu d'acte régulier et permanent d' affectation, mais en vertu d'un accord, qui par sa nature et ses effets, rentre dans les contrats de droit civil " 42. Wichtiger noch ist der Arrèt des Conseil d'Etat vom 31. 7. 191243. Die klagende Société des granits porplnyroides des Vosges hatte m i t der Stadt Lille einen Vertrag über die Lieferung von Pflastersteinen. Sie klagte den Kaufpreis ein, von dem als Vertragsstrafe ein Teil abgezogen worden war. Der Regierungskommissar Blum gab zu, daß die Pflastersteine für die Pflasterung der Straßen bestimmt gewesen seien. Der Vertrag sei also i m Interesse eines service public geschlossen worden. Das sei aber ebenso unerheblich wie die Beteiligung der Gemeinde am Vertrag, der nichts mit der Durchführung des service zu tun habe. Bezugnehmend auf die Ausführungen von Romieu i m Falle Terrier vert r i t t B l u m den Standpunkt, daß sich die Verwaltung auch bei Handeln i m Interesse eines service public des gemeinen Rechts bedienen könne. Dann heißt es wörtlich: „Quand il s'agit d'un contrat, il faut done rechercher, non pas en vue de quel objet ce contrat est passé, mais ce qu'est ce contrat de par sa nature mème. Et, pour que le juge administratif soit compétent, il ne suffit pas que la fourniture qui est l'objet du contrat doive ètre ensuite utilisèe pour un service public ; il faut que ce contrat par lui-mème, et de par sa nature propre, soit de ceux qu'une personne publique peut seule passer, qu'il soit, par sa forme et sa contexture, un contrat administratif 44 Der Conseil schloß sich dem an, da der Handel zwischen der Stadt und der Gesellschaft i n keiner Weise die Ausführung von Arbeiten betroffen habe 45 , sondern nur die Lieferung von Material nach den Bestimmungen der abgeschlossenen Verträge. 40 Recueil S. 447, unter Bezugnahme auf Laferrière, Traité de la j u r i d i c t i o n administrative 2 I, S. 595. 41 Ebd., S. 446 ff. 42 Ebd., S. 450. Vgl. zu der Entscheidung de Corail, L a crise, S. 8, der auch von der Stellungnahme von Duguit u n d Jèze berichtet, die beide den A r r è t „ L e Soleil" für unvereinbar m i t Thérond erklärt hätten. Vgl. dazu auch Péquignot, S. 105. 43 Recueil, S. 909 ff. 44 Ebd., S. 911 f. 45 Hätte es sich u m Arbeiten an der Straße gehandelt, hätte nach den positivrechtlichen Bestimmungen über die travaux publics, unter denen jede Arbeit an einem Grundstück i m öffentlichen Interesse für Rechnung einer juristischen Person des öffentlichen Rechts zu verstehen ist (vgl. de Laubadère, Contrats administratifs I, S. 39 ff.), ohne weiteres die Verwaltungs-

18 Rüfner

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Der Conseil d'Etat gab mit dieser Entscheidung ausdrücklich zu, daß die Verwaltung auch i m Bereich der services publics zivilrechtliche Verträge abschließen könne 4 6 . Damit wurde der service public nicht mehr als ein allgemeingültiges materielles K r i t e r i u m anerkannt, so daß schon damals die Frage aufgeworfen werden konnte, ob er Bedingung oder Folge der Anwendung des öffentlichen Rechts sei 47 . Schon vor dem ersten Weltkrieg gab es so erste Anzeichen der Krise des service public, welche nach dem zweiten Weltkrieg oft beklagt wurde. Nach 1918 verstärkte sich die Neigung i n der Rechtsprechung, die Beziehung zu einem service public allein nicht mehr für ausreichend zu halten, um ein Rechtsverhältnis dem öffentlichen Recht zuzuweisen. Damals kam der Begriff der services publics industriels et commerciaux auf. Ihre Verträge mit Dritten wurden, ähnlich wie der der Stadt Lille mit der Société des granits porphyroides des Vosges, grundsätzlich dem Zivilrecht zugeordnet. Die öffentlichrechtliche Ordnung wurde also trotz der sonstigen Vorliebe des französischen Rechts für eine weit ausgedehnte Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht auf die neuen Gebiete der wirtschaftlichen Leistungsverwaltung erstreckt. Die Entwicklung verlief i n manchem ähnlich wie i n Deutschland, wo sich Otto Mayers Prophezeiung und Wunsch einer Unterstellung der gesamten Verwaltung unter das öffentliche Recht nicht erfüllte. I n Frankreich führte die zunehmende staatliche und kommunale Betätigung i m wirtschaftlichen Bereich, die zur Zeit des Aufkommens der Idee vom service public noch sehr gering — viel geringer als i n Deutschgerichtsbarkeit zuständig sein müssen. Gesetz vom 28. pluviose de l'an V I I I , A r t . 4, zitiert ebd., S. 39: „Le conseil de préfecture prononcera ... sur des difficultés qui pourraient s'élever entre les entrepreneurs de travaux publics et V administration , concernant le sens ou Vexécution des clauses de leurs marches 46 I n diesem Sinne wirdldie wichtige Entscheidung i n der L i t e r a t u r verstanden. Vgl. de Corail , S. 8; Lamarque, Recherches, S. 34, wo überall betont w i r d , daß hiermit der Vorbehalt Romieus aus dem A r r è t Terrier formell gebilligt w o r den sei. Jèze vertrat fortan die Auffassung, daß die Beziehung eines Vertrages zu einem service public der V e r w a l t u n g n u r die Möglichkeit zu öffentlichrechtlichem Handeln gebe. Vgl. Lüthje, S. 66. Vgl. auch Jèze, Cours de droit public (1926), S. 81 ff., 93 ff., wo das Wahlrecht der V e r w a l t u n g anerkannt, aber das privatrechtliche Vorgehen zur Befriedigung öffentlicher I n t e ressen für unerwünscht erklärt w i r d , f ü r Wahlecht auch ders., Contrats I, S. 13 ff., 17 ff. 47 So Waline 9, S. 678 f., Nr. 1140. — Jèze, Cours de droit public, S. 15 definierte service public als „wn procédè technique pour donner satisfaction à des besoins d'intérét général" u n d macht damit den service public zu einer Handlungsform. Ähnlich Duguit, Traité I I 2 , S. 55. Vgl. ferner Blaevot, RDP 1957, S. 9, u n d zur K r i t i k dieser Auffassung de Laubadère. D r o i t administratif I 3 , S. 523 ff., Nr. 1001 ff.

I. öffentliches Recht und Privatrecht i n Frankreich

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land — war, zur Krise des service public, welche die Grundlagen des französischen Verwaltungsrechts erschütterte 48 . Die erste Entscheidung, welche deutlich aus den angeführten Gründen — freilich unter Weiterführung der Gedanken aus dem Arrèt Société des granits porphyroides des Vosges — die Kompetenz der Verwaltungsgerichtsbarkeit verneinte, war die des Tribunal des Conflits vom 22. 1. 1921 („bac d'Eloka"). Die Klägerin, die Société communale de VOuest africain verlangte von der Colonie de la Còte d'lvoire Schadensersatz wegen eines Unfalls auf deren Fähre. Der Generalprokurator Matter führte i n seinen conclusions zu dem Fall aus, es handele sich zwar um einen Dienst i m allgemeinen Interesse, mit dem der Staat aber nicht seine normale Funktion ausübe und seine normalen Ziele anstrebe, sondern vielmehr etwas tue, was an sich jede Person und jede Gesellschaft tun könne. Manche services gehörten von Natur aus zur Verwaltung, andere seien privater Natur und nur zufällig und akzidentell vom Staat übernommen worden 4 9 . Der Tribunal des Conflits folgte diesen Ausführungen und wies m i t den folgenden Wendungen die Sache an die ordentliche Gerichtsbarkeit: „Considérant d'une part, que le bac d'Eloka ne constitue pas un ouvrage public ; d'autre part, qu'en effectuant, moyennant rémunération, les opérations de passage des piétons et des voitures d'une rive à l'autre de la lagune, la colonie de la Cote-d'Ivoire exploite un service de transport dans les mèmes conditions qu'un industriel ordinaire; que, par suite, en l'absence d'un texte spécial attribuant compétence à la juridiction administrative, il n'appartient qu'à l'autorità judiciaire de connaitre des conséquences dommageables de l'accident invoqué 50" 48

Vgl. dazu de Corail. L a crise, S. 23 ff., der (S. 27 ff.) die Lehre von den services publics industriels et commerciaux i m einzelnen schildert. Vedel , Études Mestre, S. 541 weist darauf hin, daß es anders als i m liberalen Staat services publics par nature nicht mehr gebe, da der Staat sich u m jedes Bedürfnis k ü m m e r n könne. Vgl. dazu ferner Schnur, AöR 79, S. 418 f.; Rivero, RDP 1953, S. 283 f.; ders., D r o i t administratif, S. 29 f., Nr. 30. — Kritisch zur privatrechtlichen Behandlung der services publics industriels Péquignot, S. 100 ff. 49 Die entscheidenden Sätze von Matter lauten wörtlich (Zitat nach de Corail, L a crise, S. 29) : „UEtat, comme toute administration, peut entreprendre des services qui ne sont pas de son essence, qui pourraient ètre organises par toute personne ou par toute société ... Certains services sont de la nature, de Vessence mème de VEtat ou de Vadministration publique: il est nécessaire que le principe de la séparation des pouvoirs en garantisse le plein exercice et leur contentieux sera de la compétence administrative. D'autres services, au contraire, sont de nature privée et s'ils sont entrepris par VEtat, ce n'est qu'occasionnellement, accidentellement, parce que nul particulier ne s'eri est chargé et qu'il importe de les assurer dans Vintérèt général : les contestations que soulèvera leur exploitation, ressortissent naturellement à la juridiction du droit commun." 50 Recueil 1921, S. 91. 18*

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7. K a p i t e l : Handlungsformen des öffentlichen Rechts

Nicht lange danach wandte der Conseil d'Etat diese Grundsätze auf eine staatliche Kriegsseeversicherung an und fand dabei die seither fast stereotyp wiederkehrende Formel: „Considérant que dans V exploitation des services publics industriels dont il croit devoir assumer la gestion , VEtat se trouve vis-à-vis des usagers dans la mème situation qu'un entrepreneur ordinaire, à moins que la nature propre du service ou des clauses spéciales ne donnent aux accords individuels passés avec lesdits usagers le caractère de véritables contrats administratifs .. .51." Unter die services publics industriels rechnete der Conseil d'Etat i n späterer Zeit die städtischen Bäder in Straßburg 52 und eine staatliche Exportversicherung. Bei dieser sei der Staat mangels privater Initiative tätig geworden, aber die Bedingungen seien nicht anders als die privater Unternehmer 5 3 . Dasselbe nahm der Conseil d'Etat hinsichtlich einer staatlichen Versicherung gegen Wechselkursverluste an und erklärte, daß zwar ein wahrer service public vorliege, der wegen des besonderen öffentlichen Interesses an bestimmten Importen und dem Mangel an privater Initiative zur Abdeckung des Risikos der Importeure gegen eine Entwertung des Franken eingerichtet worden sei. Dieser service public funktioniere aber gegenüber den Interessenten wie ein privates Unternehmen 5 4 . Ebenso wurde hinsichtlich einer Staatsbürgschaft entschieden, die nach dem Gesetz vom 23. 3. 1941 zur Förderung von Investitionen gegeben werden konnte, und zwar auf Klage dessen, dem die Bürgschaft verweigert worden war 5 5 . Als service public industriel wurde weiterhin ein staatlicher Export- und Importdienst bezeichnet 50 , und selbst die Agence France-Presse mußte sich diese Qualifikation gefallen lassen 57 . Daß kommunale Wasserleitungen 58 und Kanäle der öffentlichen Hand 5 9 als services publics industriels gelten, erscheint nach diesen Grundsätzen beinahe als selbstverständlich. 51

Conseil d'Etat v. 23.12.1921, Recueil, S. 1109 (Société générale d'armement). Conseil d'Etat ν. 29.1.1932 Recueil, S. 115 (Kuhn); ähnlich Cour de Cassation, Chambre de Requètes ν. 30. 3.1939, Gazette du Palais, 1939, 1, S. 897 ff. ( Ville de Peronne c. Vve Rayez et Provost). Vgl. dagegen Conseil d'Etat v. 14. 6.1963, Recueil, S. 364 (Epoux Hebert). 53 Conseil d'Etat v. 15. 2.1935, Recueil, S. 201 (Société frangaise de constructions mécaniques). 54 Conseil d'Etat v. 22.12.1949, Recueil, S. 569 (Société électrométallurgique Saint Léger). 55 Conseil d'Etat v. 20.10.1950, Recueil, S. 505 (Stein). 56 Conseil d'Etat v. 4. 6.1952, Recueil, S. 292 („Dutrut"). 57 Conseil d'Etat v. 8. 3.1957, Recueil, S. 157 f. (Jalenques de Labeau). 58 Conseil d'Etat v. 25. 5.1955, Recueil, S. 280 (Cazenave) u n d Conseil d'Etat v o m 18.12.1957, Recueil, S. 686 (Commune de Golbey). Vgl. dazu C. Adm. Communale, art. 355 Abs. 2: „Sont considérées comme industrielles ou commercials les exploitations susceptibles d'etre gérées par des entreprises privées ...". 59 Conseil d'Etat v. 18.10.1957, Recueil, S. 541 (Brebant). Der K a n a l w a r f r ü her i n der Hand einer konzessionierten Privatgesellschaft; ähnlich T r i b u n a l des Conflits v. 28. 3.1955, Recueil, S. 615 (Électricité de France c. Département des Basses-Pyr.). 52

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Überraschend mutet dagegen an, daß die Rechtsprechung nicht dabei stehen geblieben ist, wirtschaftliche Unternehmungen und Einrichtungen dem Privatrecht zu unterstellen, sondern neuerdings sogar soziale Maßnahmen so beurteilt. Dem Tribunal des Conflits lag bei seiner Entscheidung vom 22. 1. 1955 (N aliato) folgender Fall vor: Der minderjährige Naliato war beim Spiel i n einer colonie de vacances, die der Minister für industrielle Produktion für die Kinder des Personals staatlicher Fabriken eingerichtet hatte, verletzt worden. Der Gerichtshof meinte, hier handele es sich um einen service public i m sozialen Interesse, der aber i m speziellen Falle i n den Beziehungen zwischen den Nutznießern und der Verwaltung keinerlei Besonderheit aufweise, die eine juristische Unterscheidung zu ähnlichen privaten Organisationen nahelege 60 . Noch weiter ging der Conseil d'Etat i n seiner später vom Tribunal des Conflits gebilligten 6 1 Entscheidung vom 5. 2. 1954: Die Association El Hamidia erstrebte die Annullation eines arrèté des Präfekten von Algier, i n welchem dieser die Association an die Caisse interprofessionelle de compensation des allocutions familiales du départment d'Alger angeschlossen hatte. Der Conseil d'Etat meinte, aus der Gesamtheit der einschlägigen Gesetzestexte ergebe sich, daß die Familienausgleichskassen privatrechtliche Organisationen seien. Alle ihre Rechtsbeziehungen zu den Unternehmern wie zu den Empfängern der Zuwendungen seien privatrechtlich. Daher müsse auch der Streit um die Mitgliedschaft von den Zivilgerichten entschieden werden, selbst wenn der Präfekt einen Arbeitgeber wegen seiner Weigerung beizutreten, von Amts wegen an eine Kasse angeschlossen habe 62 . M i t dieser letzten Entscheidung ist der Bereich der ordentlichen Gerichtsbarkeit weit über das Maß hinaus ausgedehnt, das w i r i n Deutschland gewohnt sind. I n Frankreich spricht man i n dieser Hinsicht von einer sich überstürzenden Entwicklung 6 3 . Als ein Fall des äußersten Ausgreifens des Privatrechts mag noch die freilich vielfach kritisierte Entscheidung des Tribunal des Conflits vom 60

T r i b u n a l des Conflits, Recueil, S. 614. T r i b u n a l des Conflits v. 6. 7.1957, zitiert bei Lamarque, Recherches, S. 38. Recueil 1954, S. 77. Vgl. zu dem F a l l noch Lamarque, ebd., der bemerkt, daß die Kompetenz der V e r w a l t u n g bezüglich der „décisions réglementaires" unberührt bleibe, auch w e n n sie Beziehungen des Privatrechts beträfen. D a r auf hatte der Conseil d'Etat i n der angeführten Entscheidung ausdrücklich Rücksicht genommen u n d festgestellt, „que V arrèté attaqué ne présente pas le caractère d'un acte réglementaire" . 63 Lamarque, Recherches, S. 38; auf diesem Gebiete bestehen noch viele Unklarheiten, vgl. Beinhardt, V e r w A r c h 1964, (55), S. 1591; Goyard, Compétence, S. 345 ff. Vgl. noch die Entscheidungen des Conseil d'Etat v. 26.11.1954 (Société Gallo, d'Ago & Bonnat), RDP 1955, S. 796; T r i b u n a l des Conflits v. 6. 7.1957, Recueil, S. 817 f. (Lasry). 61

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11. 7. 1933 (Dame Mélinette) erwähnt werden: Die Stadt Paris wurde wegen eines Unfalls, den einer ihrer Müllwagen verursacht hatte, i n Anspruch genommen. Der Gerichtshof meinte, die Müllabfuhr arbeite unter ähnlichen Bedingungen wie ein service public industriel und wies daher die Entscheidung dem ordentlichen Gericht zu 8 4 . Auch der Charakter der Post w i r d diskutiert und der öffentlichrechtliche Charakter ihres Handelns ist nicht völlig unbezweifelt 65 . Die Abgrenzung der services publics industriels et commerciaux von den services publics administratifs bereitet i n Rechtsprechung und Lehre nicht geringe Schwierigkeiten. Als Hauptkriterium wird, wie sich schon aus den bisher angeführten Formulierungen des Tribunal des Conflits und des Conseil d'Etat ergibt, angenommen, daß ein service public industriel et commercial unter denselben Bedingungen arbeite wie ein privates Unternehmen 6 6 . Daher w i r d die Eigenschaft eines service public industriel et commercial überall dort verneint, wo für eine Tätigkeit ein rechtlich gesichertes staatliches Monopol besteht 67 . Weiterhin soll es auf die Organisation und Arbeitsweise des service public ankommen. Insbesondere ist die Finanzgebarung wichtig: Ein service public industriel et commercial kann nur dort vorliegen, wo die Leistungen von den Benutzern bezahlt werden. Das klingt schon i n der Entscheidung „bac d'Eloka" an 6 8 . Die Rechtsprechung verweigert deshalb z. B. unentgeltlichen Fähren den Charakter eines service public industriel 6 9 und nimmt ihn auch nicht bei Einrichtungen an, die nur durch staatliche Subventionen und Steuern unterhalten werden, wie die autonomen Häfen 70 . Auch ist er unvereinbar mit einer Geschäftsführung, die nicht einmal die Möglichkeit eines Gewinnes offen läßt 7 1 » 7 2 . 64

Recueil 1933, S. 1237 ff. (1245); vgl. dazu Chartier, JCP 1955,1, Nr. 1210, Nr. 39; Auby-Drago, Traité, S. 438 f. 65 Vgl. Charlier, ebd., Nr. 39; ferner de Laubadère, D r o i t administratif 3 I, S. 558, Nr. 1064 m i t Nachweisen. ββ Vgl. Auby-Drago I, S. 439 ; Lüthje, Theorie, S. 57 f. ; vgl. demgegenüber den Versuch, den service public administratif abzugrenzen bei Lamarque, Recherches, S. 44 ff., bes. S. 52. 67 Auby-Drago I, S. 440, die i n diesem Zusammenhang auch auf den A r r è t Blanco hinweisen. 88 Conseil d'Etat v. 22.1.1921, Recueil, S. 91; der Conseil d'Etat f ü h r t an, daß die Colonie de la Còte d'lvoire die Fähre unter denselben Bedingungen w i e ein P r i v a t m a n n „moyennant rémunération" betreibe. 69 Auby-Drago I, S. 441; vgl. Conseil d'Etat v. 30.6.1948, Recueil, S. 306 (Berthet et Dame Rouan). 70 Vgl. ebd., Conseil d'Etat v. 17. 4.1959, Recueil, S. 239 ff. (Abadie), i n dem dort abgedruckten Gutachten des Regierungskommissars Henry werden die Abgrenzungskriterien ausführlich zusammengestellt. 71 Conseil d'Etat v. 30. 6. 1950, Recueil, S. 408 f. (Société Merrienne); vgl. w e i ter Auby-Drago I, S. 441. 72 Vgl. zum ganzen noch Lamarque, Recherches, S. 43 ff.

I.

ffentliches

Recht und Privatrecht i n Frankreich

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Es würde zu weit führen, die Abgrenzung von service public industriel et commercial und service public administratif 7 3 i m einzelnen zu erörtern. Es hätte auch deshalb wenig Zweck, weil ihr ohnehin nur eine indizielle Bedeutung zukommt 7 4 . Auch sind die zuletzt genannten Fälle aus der Rechtsprechung wohl zum Teil schon überholt 7 5 . Ob die Beziehung eines Rechtsverhältnisses zu einem service public heute für seine Einordnung i n das öffentliche oder private Recht überhaupt noch eine Bedeutung hat, ist nicht unstreitig™, kann aber dahinstehen, weil angesichts der weiten Definition des service public das Erfordernis eines „rattachement à une activité de service public " selten fehlen w i r d 7 7 . Wesentlich ist jedenfalls, daß die Unterscheidung zwischen service public industriel et commercial und service public administratif das anzuwendende Recht nicht zwingend festlegt. Vielmehr ist anerkannt, daß einerseits ein service public administratif privatrechtlich handeln kann 7 8 , während andererseits auch ein service public industriel sich des öffentlichen Rechts bedienen kann 7 9 . Die Vermutung geht freilich i n beiden Fällen auf das Gegenteil 80 . Ein Vertrag, an welchem ein service public, auch ein service public industriel, beteiligt ist, ist dann öffentlichen Rechts, wenn er eine oder mehrere clauses exorbitantes du droit commun enthält. Die Grundlage dieser Auffassung findet sich i n nuce schon i n den Entscheidungen des Conseil d'Etat vom 31. 7. 1912 (Société des granits des porphyroides des Vosges) 81 und des Tribunal des Conflits vom 22. 1. 1921 („bac d'EZoJca")82, wo stark darauf abgestellt wird, daß der service public wie 73 Dieser Begriff ist noch weniger geklärt als der des service public indust r i e l et commercial; vgl. Lamarque , Recherches, S. 44, der selbst einen Abgrenzungsversuch u n t e r n i m m t ; ferner Beinhardt , V e r w A r c h 1964 (55), S. 157. 74 Vgl. Charlier, JCP 1955, I, Nr. 1210, Nr. 17, 32, 36. 75 Die zitierten Entscheidungen betreffend soziale Einrichtungen, vgl. oben bei Anm. 61 ff., fügen sich i n das gezeichnete B i l d z. B. k a u m ein. 76 Vgl. bejahend: de Laubadère, Contrats I, S. 66; ders., Droit administratif 3 I, S. 382 ff., Nr. 708 ff., der aber i n Nr. 710 auf S. 384 zugibt, daß die h. L. den service public als K r i t e r i u m aufgegeben habe; Lüthje, S. 66, i m Anschluß an Jèze, RDP 1945, S. 251 ff. (zitiert nach L ü t h j e ) ; Lamarque, Recherches, S. 63 f.; prinzipiell Auby-Drago I, S. 327, 353, 365; vgl. auch Beinhardt, V e r w A r c h 1964, (55), S. 166 f. — Verneinend: Waline, RDP 1957, S. 104; Waline 9, S. 72 ff., Nr. 109 ff.; Vedel 3 , S. 80 ff. gegen de Laubadère ; de Corail, L a crise, S. 339. 77 Vgl. dazu Vedel, Études Mestre, S. 539, 542, der daraus auf die Bedeutungslosigkeit des service public als K r i t e r i u m schließt. 78 Dies w a r schon i m Arret Thérond vorbehalten. Vgl. oben bei Anm. 26; Lamarque, Recherches, S. 39 meint, diese Ausnahme habe i n der neueren Zeit an Bedeutung gewonnen. 79 Das ist sogar zwingend der Fall, soweit für die services publics industriels travaux publics ausgeführt werden. Vgl. Blaevot, RDP 1957, S. 27 ff. 80 Vgl. Charlier, JCP I, 1955, Nr. 1210, Nr. 17; Waline 9, S. 567 f., Nr. 957; de Corail, L a crise, S. 123 ff.; Beinhardt, V e r w A r c h 1964 (55), S. 158; de Laubadère, Contrats I, S. 62; ders., Droit administratif I 3 , S. 385 ff., Nr. 712 ff.; S. 555, Nr. 1060. 81 Recueil 1912, S. 909 ff., 913. 82 Recueil 1921, S. 91.

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ein privates Unternehmen arbeite. Deutlich ist sie i n dem Arret des Conseil d'Etat vom 23. 12. 1921 (Société générale d'armement) 83 ausgesprochen, wo es heißt, daß der service public sich gegenüber den Benutzern i n derselben Situation wie ein privates Unternehmen befinde, „a moins que ... des clauses spéciales ne donnent aux accords individuels passés avec les-dits usagers le caractère de véritables contrats administratif s"84. Positive Beispiele für einen contrat administratif eines service public industriel sind allerdings selten 85 . Größere Bedeutung hat dagegen i n den vergangenen Jahren i n der Rechtsprechung ein anderes K r i t e r i u m gefunden: Ein Vertrag w i r d dann als öffentlichrechtlich bezeichnet, wenn dem Vertragspartner selbst die Ausführung des service public übertragen wird. Grundlegend ist die Entscheidung des Conseil d'Etat vom 20. 4. 1956: Die Kläger, die Eheleute Bertin , hatten es gegen eine Pauschalvergütung von 30 Franken pro Mann und Tag übernommen, sowjetische Staatsangehörige zu verpflegen, die i m Lager Meaux auf ihre Heimkehr warteten. Der Conseil d'Etat meinte, dieser Vertrag habe zum Gegenstand gehabt, den Eheleuten Bertin „Vexécution mème du service public" zu übertragen. Das allein genüge, u m dem Vertrag administrativen Charakter zu geben, ohne daß es noch darauf ankomme, eine clause exorbitante du droit commun zu suchen 86 . Der Conseil d'Etat und der Tribunal des Conflits haben diesen Grundsatz i n der folgenden Zeit i n vielen Entscheidungen bestätigt. Insbesondere werden m i t dem neuen K r i t e r i u m Verträge von Angestellten des öffentlichen Dienstes dem öffentlichen Recht zugeordnet 87 . 83

Recueil 1921, S. 1109. Es ist nicht zu verkennen, daß service public industriel u n d contrat administratif i n etwa nach denselben K r i t e r i e n unterschieden werden. — Daher ist immer bei Schlüssen v o m service public industriel auf die gestion privée darauf zu achten, daß kein Zirkelschluß entsteht. Aus diesem Grunde sind auch positive Beispiele f ü r contrats administratifs von services publics indust r i e ^ selten, vgl. de Laubadère, Contrats I, S. 62; Beispiele etwa Conseil d'Etat V. 25. 3.1949, Recueil, S. 151 (Société Joseph Huret et compagnie): Seekriegsversicherung unter sehr ungewöhnlichen Bedingungen. Neuerdings T r i b u n a l des Conflits v. 14.11.1960, Recueil, S. 867 (Société Vandroy-Jaspar ). 85 Vgl. vorstehende Anmerkung. 86 M i t Gutachten Long abgedruckt i n RDP 1956, S. 869 ff.; Long weist (S. 873) auf den A r r è t Thérond hin. K u r z darauf wurde die Entscheidung i m Arret Gondrand Frères ν. 11. 5.1956, RDP 1957, S. 107 f., allerdings m i t negativem Ergebnis, bestätigt. Weitere, den Grundsatz bestätigende, aber i n casu negativ befindende Entscheidungen siehe bei Goyard, Compétence, S. 353 f. 87 Vgl. die folgenden Entscheidungen des T r i b u n a l des Conflits: v. 13.1.1958, Recueil, S. 789 (Chardon); v. 23.11.1959, Recueil, S. 871 (Demoisselle Santelli); v. 22.11.1965, RDP 1966, S. 567 (Wattin) m i t Anm. Waline auf S. 571 ff.; ferner Conseil d'Etat v. 20. 3.1959, Recueil, S. 198 (Lauthier), m i t Conclusions Bernard abgedruckt i n RDP 1959, S. 770 ff.; Conseil d'Etat v. 21.5.1958, RDP 1959, S. 122 ff. (134 f.) (Salin). 84

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Diese neue Rechtsprechung ist nicht leicht m i t den bisherigen K r i terien i n Einklang zu bringen. Rein formal läßt sich argumentieren, daß die Teilnahme an der „exécution mème du service public" selbst auf Grund einer clause exorbitante geschehe, die somit i n dem Vertrag enthalten sei 88 . Dem steht jedoch die ständige Wendung i n der Rechtsprechung entgegen, daß es bei der Teilnahme an der Ausführung des service auf eine clause exorbitante nicht mehr ankomme. Mindestens in der Rechtsprechung scheint also von der clause exorbitante eine andere Vorstellung zu herrschen. Es ist daher zuzugeben, daß die Rechtsprechung auf einem Teilgebiet wieder zum früheren alleinigen Kriter i u m des service public zurückgekehrt ist. Daher muß vorderhand daran festgehalten werden, daß es contrats administratifs par nature noch gibt 8 9 . Welche Richtung die Entwicklung in der Zukunft nehmen wird, läßt sich noch kaum sagen 90 . Von den zuletzt behandelten Entscheidungen abgesehen, scheint das K r i t e r i u m des service public heute seine Bedeutung weitgehend verloren zu haben 91 . Es ist nur zu beachten, daß für den contrat administratif wegen der meist vorhandenen clause exorbitante i m Bereich der services publics administratifs eine Vermutung besteht, während die clause exorbitante i m Bereich der services publics industriels et commerciaux selten ist. Daher kann die Verwaltung weitgehend wählen, ob sie sich des öffentlichen oder des privaten Rechts bedienen w i l l , je nachdem, ob sie eine clause exorbitante i n einen Vertrag einfügt oder nicht 9 2 . Das darf indes nicht so verstanden werden, als handele es sich um eine w i l l k ü r 88 So de Laubadère , Contrats I, S. 72; auch Vedel, Etudes Mestre, S. 561 sucht dadurch die clause exorbitante als alleiniges K r i t e r i u m aufrechtzuerhalten. Vgl. dazu auch Vedel 3, S. 617 f.; ferner Lamarque, Recherches, S. 95, der sich selbst (S. 96) gegen diese Meinung ausspricht. 89 So de Soto, RDP 1960, S. 708 f.; ausführlicher darüber Lamarque, Recherches, S. 98 ff. 90 De Laubadère, Contrats I, S. 71 versucht f ü r die neue E n t w i c k l u n g V o r bilder zu finden, indem er darauf hinweist, daß besonders die Konzessionsverträge i m m e r als contrats administratifs gegolten hätten. Auch Lamarque, Recherches, S. 70 f. meint, es liege keine grundlegende Neuerung vor. AubyDrago I, S. 328 f., neigen — i m Anschluß an eine Bemerkung von Long — der Meinung de Laubadères zu, daß die clause exorbitante i n diesen Fällen i n den Verträgen enthalten sei, u n d zwar, w i e sie meinen, implicite, w e i l bei der Übertragung der Ausführung eines service public die V e r w a l t u n g auf V o r rechte nicht verzichten könne. — Waline, RDP 1957, S. 104 f. meint, nunmehr sei es möglich, die Arrèts Thérond u n d Société des Vosges i n Übereinstimmung zu bringen, da bei Thérond, nicht aber bei Société des Vosges der Vertragspartner selbst m i t der Durchführung des service beauftragt gewesen sei. 91 A m meisten w i l l es noch de Laubadère beibehalten, der nach wie vor i m service public den Grundbegriff des Verwaltungsrechts sieht. Vgl. Droit adm i n i s t r a t i f 3 I, S. 382 ff., Nr. 716, auch ebd., S. 40 ff., Nr. 50 ff., bes. S. 50 ff., Nr. 63. 92 Chartier, JCP 1955, I, Nr. 1210, Nr. 17, 33.

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liehe Wahl der Form ohne sachliche Grundlage. Vielmehr muß die Vereinbarung einer clause exorbitante wenigstens i m Gesamtgefüge des Vertrages einen Sinn haben 93 . I n der Literatur w i r d die Frage gestellt, ob die Rechtsprechung mit der weitgehenden Aufgabe des Kriteriums des service public wieder zu den alten Abgrenzungen nach den actes d'autorité und den actes de gestion zurückgekehrt sei. De Corail hat mit Recht darauf hingewiesen, daß Parallelen zur älteren Auffassung, aber auch große Unterschiede bestehen: Nach Lajerrière etwa, dem insoweit noch Berthélemy folgt, ist an sich die Verwaltungsgerichtsbarkeit nur für die Beurteilung der befehlenden Verwaltungsakte zuständig 94 . Hiernach gehört alles rechtsgeschäftliche Verwaltungshandeln zur gestion privée und damit — von spezialgesetzlichen Kompetenzregelungen abgesehen — seine Beurteilung vor die ordentlichen Gerichte. I m Unterschied dazu w i r d heute die gestion publique anerkannt. Der öffentlichrechtliche Vertrag ist kein befehlender Verwaltungsakt, wenn er auch, wie noch zu zeigen sein wird, eine Unterordnung des Vertragspartners unter die Verwaltung aufweist, die Elemente der puissance publique deutlich hervortreten läßt 9 5 . Insoweit kann man sagen, daß der puissance publique heute wieder größere Bedeutung zugemessen w i r d als zur Zeit der Herrschaft der école du service public. Die autorità publique w i r d aber von der überwiegenden Mehrheit i n der Literatur nicht als alleiniges K r i t e r i u m des Verwaltungsrechts angesehen, da sich sein Bereich über den der A n wendung der puissance publique hinaus erstrecke 96 . Die Lehre vom service public industriel w i r d nach der heute i n Frankreich vorherrschenden, wenn auch nicht unbestrittenen Meinung als ein Teil der Lehre von der gestion privée verstanden. Nicht die Unterscheidung von service public administratif und service public industriel ou commercial gilt als das Grundproblem, sondern die Ab93 I n diesem Sinne etwa de Laubadère , Contrats I, S. 87 f. gegen rein v o l u n taristische Auffassungen. Vgl. dazu auch Vedel, Etudes Mestre, S. 555; Vedel 3 , S. 616. 94 Vgl. dazu oben bei A n m . 36 f. 95 Vgl. dazu de Corail, L a crise, S. 98 ff.; ebd., S. 96 ff. weist de Corail darauf hin, daß der Regierungskommissar David i n seinem Gutachten zum A r r è t Blanco an der Unterscheidung v o m Staat als personne privée und als puissance publique festgehalten habe. Insofern sei die Rechtsprechung zu den services publics industriels et commerciaux die logische Fortentwicklung des A r r è t Blanco, wenn auch die heutige Rechtsprechung bei der Bestimmung des Bereichs der Anwendung öffentlichen Rechts andere Wege gehe. 96 Vgl. Waline 9, S. 99 f., Nr. 160 f.; de Laubadère, D r o i t administratif 3 I, S. 38 ff., Nr. 47 ff.; Rousset, L'idée de puissance publique en droit administratif; Rivero, RDP 1953, S. 285 ff.; ders., Droit administratif, S. 30 ff., Nr. 31 f.; demgegenüber definiert Vedel 3 , S. 46 kurz: „le droit administratif est le droit commun de la puissance publique

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grenzung von gestion publique und gestion privée. Die gestion privée gibt es auch außerhalb der services publics industriels 9 7 . Das französische Recht ist damit nach einer Periode sehr weiter Ausdehnung des öffentlichen Rechts wieder zu Abgrenzungen zurückgekehrt, welche den älteren ähnlich sind und die auch dem deutschen Recht — trotz vieler Verschiedenheiten i m einzelnen — nicht fremd sind. Jedenfalls ist die Zeit längst vorüber, i n der man davon sprechen konnte, daß i n Frankreich das Verwaltungshandeln grundsätzlich immer nach öffentlichem Recht beurteilt werde und damit ein Zustand erreicht sei, den Otto Mayer und bis heute manche deutsche Autoren als einzig möglichen Endpunkt der Entwicklung ansahen und ansehen. Vielmehr hat das Privatrecht als Gestaltungsmittel der Verwaltung i n Frankreich deutlich Terrain zurückgewonnen. Die Abgrenzungen zwischen privatem und öffentlichem Recht sind unsicherer denn je. Überwiegend neigt man der Ansicht zu, daß es ein eindeutiges Kriterium, das sich durchgängig verwenden ließe, nicht gibt 9 8 . 2. Der contrat administratif

Freilich ist die französische Verwaltung — ganz i m Gegenteil zur deutschen — niemals auf ein Ausweichen ins Privatrecht angewiesen, weil es eine öffentlichrechtliche Form nicht gibt. I n Frankreich existiert vielmehr ein vollausgebildetes Recht des öffentlichrechtlichen Vertrages, das insbesondere i n der Zeit der Vorherrschaft des service-publicBegriffes m i t seiner weiten Ausdehnung des öffentlichen Rechts entwickelt wurde. Hierbei hat man sich jedoch von doktrinären Überspitzungen weitgehend ferngehalten, insbesondere nie die Behauptung aufgestellt, öffentlichrechtliche Verträge hätten mit den zivilrechtlichen nichts gemein. Das verbot sich von selbst, weil der contrat administratif ursprünglich aus einer bloßen Kompetenzabgrenzung entstanden ist. So97 Vgl. dazu de Laubadère , Droit administratif 3 1, S. 388 ff., Nr. 716, der selbst anderer Meinung ist u n d am service public festhält. F ü r die herrschende M e i nung vgl. Chartier, JCP 1955, I, Nr. 1210, Nr. 14 u n d 42; Vedel 3, S. 77 f. u n d S. 107 u n t e r Bezugnahme auf die neuere Rechtsprechung zu den services sociaux; auch Waline 9, S. 86 ff., Nr. 136 f.; de Laubadère, ebd. u n d S. 387 f., Nr. 715 weist dagegen auf die bisher geringe Tragweite der Rechtsprechung betreffend die services sociaux h i n u n d meint, die Unterscheidung zwischen gestion publique u n d gestion privée ergänze n u r das K r i t e r i u m des service public; er räumt jedoch ein, daß die Beurteilung sich ändern müsse, w e n n die Rechtsprechung die Tendenz bestätige, welche manche Kommentatoren aus dem A r r é t Naliato glaubten bemerken zu können. 98 Rivero, RDP 1953, S. 279 ff.; Vedel 3, S. 80 ff. (im wesentlichen berichtend); Waline 9, S. 99 ff., Nr. 160 f.; Lamarque, Recherches, S. 522; auch de Laubadère, Droit a d m i n i s t r a t i f 3 1 , S. 50 f., Nr. 63, der aber am service public als dem wichtigsten Grundbegriff festhalten w i l l .

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lange man öffentliches und privates Recht grundsätzlich nach den K r i terien der actes d'autorité und der actes de gestion unterschied, waren die contrats administratifs nichts anderes als gewöhnliche zivilrechtliche Verträge, deren Beurteilung den ordentlichen Gerichten entzogen und den Verwaltungsgerichten zugewiesen war. Der contrat administratif mußte dann als systemwidrig empfunden werden. Der Conseil d'Etat wendete auf ihn das Zivilrecht unmittelbar a n " . Nach dem Arret Blanco und der i h m folgenden Ausdehnung des öffentlichen Rechts wurde der Bereich der contrats administratifs über die bisherigen enumerativ aufgezählten Fälle 1 0 0 hinaus erweitert. Zugleich wurde der contrat administratif als besonderes Rechtsinstitut entwickelt, das sich nicht nur durch die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte vom zivilrechtlichen Vertrag unterscheidet. Noch heute gilt aber der Grundsatz, daß die Regeln des gemeinen Rechts auch auf den contrat administratif Anwendung finden 101. So gelten die Bestimmungen über Vertragsabschluß, Willensmängel, Leistungsumfang und Erfüllung 1 0 2 . Freilich sind das öffentliche Recht und der Verwaltungsrichter Herr über den öffentlichrechtlichen Vertrag. Die Regeln des Zivilrechts werden nicht blindlings angewendet, sondern stets w i r d geprüft, ob die Besonderheit des contrat administratif ihre Anwendung erlaubt. Auch können bei dieser Gelegenheit zivilrechtliche Vorschriften den Erfordernissen des öffentlichen Rechts angepaßt werden. Nie aber kommt es zu den i m deutschen Recht so verhängnisvoll gewordenen Lücken des öffentlichen Rechts, wie sie Otto Mayer suchte und fand. Er vertrat die Meinung, daß bei Nichtvorhandensein gesetzlicher Bestimmungen i m öffentlichen Recht ein bewußt belassener Raum freier Gestaltung für die Verwaltung bestehe, der durch Gewohnheitsrecht nicht ausgefüllt werden könne 1 0 3 . Als entscheidendes Kennzeichen des contrat administratif gilt heute, nachdem man der Lehre vom service public weithin entsagt hat und die contrats administratifs par nature nur noch eine untergeordnete 99 Vgl. de Laubadère , Contrats I, S. 29 f.; Lüthje , S. 10 ff., bes. S. 11 f.; — noch heute werden manche contrats administratifs als solche n u r k r a f t gesetzlicher Zuweisung an die Verwaltungsgerichtsbarkeit, nicht k r a f t ihres Wesens betrachtet. A u f sie findet materiell Zivilrecht Anwendung, de Laubadère, Contrats I, S. 38; Lüthje, S. 45 f. 100 Lüthje, S. 13, 45 f. 101 De Laubadère, Contrats I, S. 20 f.; Lüthje, S. 35 f.; zurückhaltender Péquignot, S. 184 f., der n u r die allgemeinen Regeln des Zivilrechts anwenden w i l l . Über die Einschränkungen des Prinzips vgl. ansonsten die folgenden Ausführungen i m Text. 102 De Laubadère, Contrats I I , S. 39; Lüthje, S. 86. 103 Vgl. O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, I 3 , S. 89. Den Gestaltungsr a u m wollte O. Mayer natürlich nicht der Eingriffsverwaltung zuerkennen. Vgl. zu dem Problem Forsthoff, Lehrbuch I 9 , S. 138 ff.

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Rolle spielen 104 , die clause exorbitante du droit commun. Was darunter zu verstehen ist, ist theoretisch noch nicht hinreichend geklärt 1 0 5 . Es w i r d die Auffassung vertreten, es müsse sich um eine Klausel handeln, die i m Zivilrecht unmöglich wäre und zur Nichtigkeit eines zivilrechtlichen Vertrages führen müßte 1 0 6 . Die Gegenposition hat Vedel bezogen: Nach i h m ist die clause exorbitante eine Klausel, die i m zivilrechtlichen Vertrag nicht schlechterdings ausgeschlossen, aber unüblich ist 1 0 7 . Eine vermittelnde Meinung hat de Laubadère: Er verwirft die enge Definition der clause exorbitante als der i m Zivilrecht unerlaubten Klausel und definiert: „La clause exorbitante est, d'une manière plus générale, celle qui fait appel à un principe ou une règie technique du droit des contrats administratifs et porte ainsi la ,Marque du droit public' 108." I n allen Ausführungen über die clause exorbitante w i r d deutlich, daß für sie eine Vormachtstellung der Verwaltung und damit ein Element der puissance publique typisch ist 1 0 9 . So sagt Vedel: „C'est le regime de puissance publique , c'est-à-dire un ensemble de prerogatives et de sujétions qui caractérise le contrat administratif" , und er definiert die clause exorbitante als „le signe que le contrat institue un régime de droit public , ou mieux, de puissance publique" 110. De Laubadère lehnt 104 Vgl. dazu oben bei A n m . 89. Als ein Beispiel eines contrat administratif par nature mag etwa die Entscheidung des Conseil d'Etat v. 14.12.1927, Recueil, S. 1209 (Société d' exploitation des quartzites et porphyres de VOrne) angeführt werden: Vertrag über Beschäftigung von Strafgefangenen, contrat administratif par nature, allerdings wurde hinzugefügt, „et en raison des obligations assumées par Γ entrepreneur". 105 Beinhardt, V e r w A r c h 1964 (55), S. 169 spricht m i t Recht von der crux der Lehre v o m contrat administratif. Vgl. dazu auch Zwahlen, Le contrat, S. 501 f. 106 So Waline 8, S. 81, Nr. 132, u n d S. 530 f., Nr. 900 (vgl. jedoch Waline 9, S. 572, Nr. 963); Lamarque, Recherches, S. 102 folgt dem, meint aber folgerichtig, daß dann die clause exorbitante nicht das einzige K r i t e r i u m des contrat administratif sein könne. Vgl. auch S. 515 ff., bes. S. 522, wo er leugnet, daß es überhaupt noch ein allgemeines K r i t e r i u m für die Unterscheidung von öffentlichem u n d privatem Recht gebe. Vgl. dazu auch den kritischen Aufsatz von Rivero i n : RDP 1953, S. 279 ff., m i t dem T i t e l „ E x i s t e - t - i l u n critère du droit administratif?" 107 Vedel, Études Mestre, S. 546 ff., bes. S. 552; jetzt auch Waline 9, S. 572, Nr. 963. 108 De Laubadère, Contrats I, S. 91; vgl. auch S. 91 ff. zu den Abgrenzungen i m einzelnen. Ähnlich Blaevot, RDP 1957, S. 13; auch Péquignot, S. 175 f. 109 So sagt Lamarque, Recherches, S. 102: „En pratique, il s'agit surtout de clauses qui comportent la mise en oeuvre de prérogatives, mais seulement de prérogatives dont ne peuvent disposer les particuliers, en un mot, de prérogatives de puissance publiqueVgl. dazu auch die Nachweise ebd. u n d bei de Laubadère, Contrats I, S. 92; vgl. über den Zusammenhang von clause exorbitante u n d puissance publique auch Lüthje, Theorie, S. 74 ff. m i t Nachweisen, bes. m i t Hinweisen auf Hauriou. Vgl. dazu jedoch kritisch Rousset, bes. S. 141 ff., 161 u n d Mathiot i n seinem Vorwort, S. 1 ff. 110 Vedel, Stüdes Mestre, S. 543 ff., 558 f.; v g l auch Vedel 3 , S. 616. Als derzeit w o h l neueste wichtige Entscheidung vgl. Conseil d'Etat v. 26. 6.1965, RDP 1965,

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es zwar ausdrücklich ab, die clause exorbitante ausschließlich danach zu definieren, daß sie der Verwaltung eine Vorrangstellung gebe, meint aber, das sei der typische Fall, der sich durch viele Beispiele aus der Rechtsprechung belegen lasse 111 . I m übrigen ist nach seiner Lehre als clause exorbitante eine Bestimmung aufzufassen, welche den Grundprinzipien des contrat administratif und den besonderen Zielen des öffentlichen Rechts entspricht 112 . Das Sonderrecht des contrat administratif zeigt, daß der verwaltungsrechtliche Vertrag i n Frankreich ein ungleicher Vertrag ist 1 1 3 , der den Partner zwar nicht — wie Otto Mayers Anstaltsverhältnis — rechtlos stellt und jeglichen Befehlen der Verwaltung unterwirft, ihn aber doch deutlich deren besonderen Zielsetzungen unterordnet 1 1 4 . Diese Unterordnung zeigt sich i n dem, was man den privilege du préalable der Verwaltung nennt, ihre Befugnis, über den Eintritt gewisser den contrat administratif betreffender Rechtswirkungen für den Partner verbindlich zu entscheiden und die Durchführung ihrer Rechte selbst zu erzwingen 1 1 5 . Die Haftung aus verwaltungsrechtlichem Vertrag entspricht grundsätzlich zivilrechtlichen Regeln. Die Verwaltung haftet allerdings auch ohne Verschulden. Andererseits kann sie Sanktionen zu Lasten ihres Partners selbst festsetzen und meist ihre Ansprüche auch selbst vollstrecken, während dem Partner die gewöhnlichen Selbsthilferechte, insbesondere die exceptio non adimpleti contractus, genommen sind 1 1 6 . Die Vormachtstellung der Verwaltung zeigt sich weiter i n der mutabilité und der résiliation. Unter der mutabilité ist das Recht der VerS. 1185 ff. (Velodrome du Pare des Princes) m i t Anm. Waline auf S. 1175 ff. Waline weist die schwankende Rechtsprechung i m einzelnen nach. 111 De Laubadère , Contrats I, S. 91 ff., neben manchen dort genannten negat i v e n Beispielen sind als positive besonders hervorzuheben: Conseil d'Etat v. 23. 5.1924, Recueil, S. 498 (Société „Les affréteurs réunis"), eine Zwangsversicherung von Handelsschiffen gegen Kriegsrisiken m i t ungewöhnlichen Bedingungen u n d Vorrechten der V e r w a l t u n g betreffend; T r i b u n a l des Conflits v. 19. 6.1952, Recueil, S. 628 (Société des combustibles et carburants nationaux), ein Vertrag, i n welchem die Änderung der S t r u k t u r der Gesellschaft, die V e r tragspartner der V e r w a l t u n g war, vorbehalten wurde. Wie de Laubadère lehnt es auch Péquignot, S. 176 ausdrücklich ab, die clause exorbitante nach der puissance publique zu definieren. 112 De Laubadère, Contrats I, S. 100, definiert w i e folgt: „une clause qui emprunte à la théorie générale des contrats administratifs une de ses règles caractéristiques ou encore qui est inspirée par les considérations et les buts propres au droit public 113 Vgl. Jèze, Contrats I, S. 8. 114 Péquignot, S. 574, sagt daher: „ . . . le contrat administratif, tout imprégné des idées-force de service public et de puissance publique est un acte administratif véritable 115 Lüthje, S. 97. 116 Vgl. de Laubadère, Contrats I I , S. 67 ff., 136 ff., 194 ff.; Waline », S. 605 ff., Nr. 1016 ff.

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waltung zu verstehen, den Vertrag bei veränderten Umständen einseitig abzuändern. Es besteht also keine absolute Bindung wie beim zivilrechtlichen Vertrag, sondern die Möglichkeit der Veränderung, soweit das Funktionieren des service public es erfordert. Allerdings hat der Partner gegebenenfalls einen Ausgleichsanspruch. Die praktische Bedeutung der mutabilité als Prinzip des contrat administratif ist deshalb gering, weil sie meist ausdrücklich i m Vertrag vorbehalten ist. Sie ist jedoch insofern von theoretischem Interesse, als sie zeigt, daß die Verwaltung Herrin des contrat administratif ist und eine echte Gleichordnung der Partner fehlt 1 1 7 . Das w i r d noch deutlicher bei dem Recht der résiliation , d. h. dem Vorrecht der Verwaltung, aus wichtigen Gründen des öffentlichen Interesses den Vertrag aufzulösen. Die Ausübung dieses Privilegs zieht, wie diejenige des Rechts der einseitigen Änderung, volle Schadensersatzpflicht nach sich 118 . Ein weiteres Charakteristikum des contrat administratif ist die théorie de Vimprévision. Sie erlaubt eine Anpassung der Vertragspflichten an neue wirtschaftliche Gegebenheiten zugunsten und zulasten beider Partner. Sie soll nach Billigkeitsgrundsätzen das wirtschaftliche Gleichgewicht des Vertrages erhalten, allerdings nur, u m den Fortbestand eines service public zu sichern, nicht so sehr um den Vertragspartner um seiner selbst willen zu begünstigen 119 . Die théorie de l'imprévision ist eine Besonderheit des verwaltungsrechtlichen Vertrages, da die Zivilgerichte i n Frankreich dergleichen ablehnen 120 . I h r Hauptanwendungsbereich liegt auf dem Gebiete der Angleichung von Vertragsverhältnissen an geänderte Preisrelationen und insbesondere an den sinkenden Geldwert 1 2 1 . Endlich ist die théorie de l'acte mixte zu erwähnen, welche manche contrats administratifs nur teilweise als echte Verträge betrachtet. So unterscheidet man seit der Jahrhundertwende bei den Verträgen zur Konzession eines service public zwischen dem A k t der Konzession (der als acte-condition zu qualifizieren ist) und dem Konzessionsvertrag. Dementsprechend sind i n den Konzessionsbedingungen reglementäre und vertragliche Klauseln auseinanderzuhalten. Die clauses réglemen117 Vgl. dazu de Laubadère, Contrats I I , S. 328 ff.; ders., RDP 1954, S. 36 ff.; Waline 9, S. 605 f., Nr. 1017; Lüthje, S. 98 ff.; Zwahlen, Le contrat, S. 646 ff. 118 De Laubadère, Contrats I I I , S. 156 ff.; auch ders., RDP 1954, S. 45 ff. 119 Vgl. dazu de Laubadère, Contrats I I I , S. 71 ff., bes. S. 118 f.; Lüthje, S. 108 ff.; Waline 9, S. 662 ff., Nr. 1043 ff. 120 De Laubadère, Contrats I I I , S. 76, 82. 121 Das galt schon für die Entscheidung des Conseil d'Etat v. 24. 3.1916 Recueil, S. 125 ff. ("Gaz de Bordeaux"), i n der es u m eine Erhöhung des Gaspreises wegen Erhöhung des Kohlepreises ging; dieses Entscheidung w i r d gewöhnlich als erste zur théorie de l'imprévision genannt. Vgl. de Laubadère, Contrats I I I , S. 77; kritisch dazu Waline 9, S. 622, Nr. 1044.

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taires, die gewöhnlich die Organisation und das Funktionieren des service public betreffen, unterliegen der einseitigen Änderung durch die Verwaltung. Ähnliche Unterscheidungen gibt es auch bei der Anstellung von Beamten, die jedoch heute regelmäßig nicht durch Vertrag, sondern durch acte-condition erfolgt, so daß der Status des Beamten grundsätzlich ein reglementärer ist 1 2 2 . Diese Besonderheit einiger contrats administratifs darf nicht auf alle öffentlichrechtlichen Verträge übertragen werden. Dagegen muß der sog. „contrat d'adhésion "123 als ein echter Vertrag angesehen werden, obwohl seine Bestimmungen i m einzelnen von der Verwaltung vorweg einseitig festgelegt und nicht ausgehandelt werden. Solche vorher von einem Partner inhaltlich festgelegte Verträge gibt es — wie de Laubadère bemerkt — auch i m Zivilrecht. Die Konsequenz daraus ist keineswegs, daß die Rechtsstellung des Partners nunmehr rein reglementär bestimmt w i r d und daß die Verwaltung nur noch i m Wege des mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsaktes oder des actecondition handelt. Das würde bedeuten, daß sie die Bedingungen auch nach Vertragsabschluß jederzeit m i t Wirkung für bereits bestehende Verträge einseitig abändern könnte. Davon kann bei den contrats administratifs i m allgemeinen und auch bei den contrats d'adhésion i m besonderen nicht die Rede sein 1 2 4 . Die grundsätzliche Bedeutung des französischen contrat administratif liegt einmal darin, daß er der französischen Verwaltung eine allseitig verwendbare Form öffentlichrechtlichen Handelns gibt 1 2 5 . Sodann ist interessant, wie das französische Recht das Problem, eine Vorrangstellung der Verwaltung i m öffentlichen Interesse mit einer gesicherten Rechtsposition des privaten Partners zu vereinen, gemeistert hat. Das hierfür entwickelte System entspricht nicht i n allen Punkten voll dem Bedürfnis nach logischer Klarheit. Es kann nur dann verstanden werden, wenn man sich aus dem Denken von der Extremsituation her 122 Vgl. dazu de Laubadère , Contrats I, S. 24 ff. u n d besonders zum Konzessionsvertrag, S. 372 ff., der auch (S. 380 f.) darauf hinweist, daß die U n t e r scheidung n u r geringe praktische Bedeutung habe, da die einseitige Änderung auch hinsichtlich der vertraglichen Klauseln möglich sei; auch ders., Droit administratif I 3 , S. 542 f., Nr. 1031 f. Dazu grundsätzlich Duguit , Transformations, S. 137 ff., 189 f.; ferner Mitchell , S. 215 ff.; Jèze, Cours de droit public, S. 244 ff. ; kritisch Péquignot, S. 277 ff. Vgl. zum ganzen auch Beinhardt, V e r w Arch 1964, (55), S. 162 f.; Lüthje, S. 127 ff. 123 Lüthje, S. 129, gibt diesen Begriff etwas voreilig m i t „ m i t w i r k u n g s bedürftiger Verwaltungsakt" wieder. Dem entspricht eher der acte-condition, wenn hier die M i t w i r k u n g auch nicht begriffsnotwendig ist. Vgl. dazu Zuzahlen, Le contrat, S. 522, 524. 124 Vgl. zu dem Abschnitt: de Laubadère, Contrats I, S. 346 f.; auch Péquignot, S. 259 ff., der darauf hinweist, daß der T y p des AdhäsionsVertrages i m contrat administratif besonders häufig sei. 125 Vgl. zu ähnlichen Tendenzen i m anglo-amerikanischen Recht Langrod, A m J C o m p L 4 (1955) S. 333 ff., 362.

I. öffentliches Recht und Privatrecht i n Frankreich

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befreit und erkennt, daß die Vorrechte der Verwaltung keine Rechte zur W i l l k ü r sind und deshalb ihre grundsätzliche Bindung nicht i n Frage stellen 1 2 6 . Die Abgrenzungen i m einzelnen mögen schwierig sein und eine ähnliche Berechenbarkeit der richterlichen Entscheidung wie beim zivilrechtlichen Vertrag unmöglich machen. Das ist eine notwendige Konsequenz der generalklauselartig formulierten Vorrechte der Verwaltung, berührt aber ihre Bindung an sich nicht. Ähnliche Verträge m i t einer Vorrangstellung und besonderen Rechten eines Partners gibt es auch i m deutschen Zivilrecht. Zudem ist die Generalklausel, welche die Berechenbarkeit der Entscheidung beeinträchtigt, hier zu großen Ehren gekommen. Deshalb müßte man gerade vom deutschen Zivilrecht aus Verständnis für den französischen contrat administratif aufbringen. Der contrat administratif ist ein zwischen der öffentlichen Verwaltung und einem Dritten bestehendes öffentliches Rechtsverhältnis, aus dem sich beiderseits Rechte und Pflichten ergeben. Dieses Rechtsverhältnis beruht auf der Willensübereinstimmung der Beteiligten 1 2 7 , die für seine Begründung, grundsätzlich aber auch für sein Fortbestehen und die einzelnen, aus ihm folgenden Rechte und Pflichten maßgeblich ist. Die Vorrangstellung der Verwaltung macht dieses Rechtsverhältnis i n manchem dem ähnlich, was w i r besonderes Gewaltverhältnis nennen. Es ist jedoch unrichtig und irreführend, es als solches zu bezeichnen 128 . Der contrat administratif ist ein echter Vertrag mit Modifikationen zugunsten der Vorrangstellung der Verwaltung. Der Vergleich der Anstalt m i t dem service public und die i m folgenden versuchte vertragliche oder vertragsähnliche Deutung des deutschen Anstaltsverhältnisses könnten leicht zu Mißverständnissen Anlaß geben. Deshalb muß hier betont werden, daß der typische Anwendungsbereich des contrat administratif i n Frankreich nicht i n den Beziehungen nutzbarer öffentlicher Einrichtungen zu ihren Benutzern liegt. Sie sind angesichts der weiten Ausdehnung der gestion privée meist ohnehin dem Privatrecht zuzurechnen 129 . 126

Vgl. dazu Zwahlen, Le contrat, S. 651. Insoweit nach Lüthje , S. 87. 128 Lüthje, S. 87 tut. Das besondere Gewaltverhältnis w i r d rein ein)(ji es seitig von der V e r w a l t u n g beherrscht. Lediglich zu seiner Begründung ist teilweise das Einverständnis des Partners erforderlich. Die zweiseitige Bindung fehlt ex definitione! 129 Vgl. Waline 9, S. 779 f., Nr. 1349, der sich zugleich gegen Duguit u n d Jèze (vgl. die folgende Anmerkung) wendet. E i n contrat administratif ist hier allerdings dann nicht ausgeschlossen, wenn der Vertrag clauses exorbitantes enthält. Zurückhaltender dazu de Laubadère, Droit administratif 3 I, S. 561, Nr. 1069, der (ebd., S. 563 f., Nr. 1074) außer von der öffentlichrechtlichen Deutung durch Duguit auch von der Auffassung berichtet, die Situation der Benutzer 127

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7. K a p i t e l : Handlungsformen des öffentlichen Rechts

Das Verhältnis der Benutzer zu den services publics administratifs w i r d dagegen heute nahezu einhellig als reglementär betrachtet. Der Benutzer w i r d den einschlägigen Regeln durch acte-condition unterworfen. Er hat ein Recht auf reglementmäßige Behandlung, aber keinen Anspruch auf Fortbestand der bestehenden Regelung 130 . Die Rechtslage ist wegen der weitgespannten Verordnungsbefugnis der Exekutive wesentlich anders als bei uns. Da die Reglements bis zu einer etwaigen Änderung zweiseitig verbindliches Recht setzen, t r i t t eine Rechtlosigkeit des Benutzers keinesfalls ein, und auch die Konstruktion eines „besonderen Gewaltverhältnisses " ist entbehrlich.

II. Die Anstalt als Handlungsform der Leistungsverwaltung I m deutschen Recht, dem w i r uns nunmehr wieder zuwenden, haben i n vielem ähnliche Faktoren wie i n Frankreich die Gesamtentwicklung bestimmt. Dies gilt insbesondere für die Ausbreitung des Privatrechts als Gestaltungsmittels der Verwaltung. Die Hoffnungen und Erwartungen, die Otto Mayer hegte, nach und nach werde die gesamte Verwaltungstätigkeit dem öffentlichen Recht unterstellt werden, haben sich noch weniger als i n Frankreich erfüllt, wo dieses Ziel wenigstens zu Zeiten beinahe erreicht zu sein schien. Auch ist man hier wie dort nie zu klaren Abgrenzungen zwischen privatem und öffentlichem Recht vorgedrungen.

sei privatrechtlich, aber trotzdem reglementär. — Vedel 3 , S. 20 weist darauf hin, daß auch der service public industriel gewisse Vorrechte u n d besondere Pflichten habe, z. B. die Benutzer gleich behandeln müsse. 130 v g l . dazu jèze, Principes 3 I I I , S. 43 ff.; Duguit, Mélanges Hauriou 1929, S. 251 ff., die beide den öffentlichrechtlichen reglementären Status auf alle services publics, also auch auf die heute als privatrechtlich handelnden erstrecken wollen. F ü r die heutigen services publics administratifs vgl. Waline 9, S. 779 ff., Nr. 1349 ff.; de Laubadère, Droit administratif 3 1, S. 555 ff., Nr. 1061 f.; Duez-Debeyre, S. 550 ff., wo allerdings keine ausdrückliche Ausnahme f ü r die services publics industriels gemacht w i r d . Vgl. ferner ausführlich Bonnard, Précis 3 , S. 93 ff., der das Problem des acte-condition u n d des contrat d'adhésion erörtert. — Die Post gilt zwar als service public administratif, vgl. de Laubadère, Droit administratif 3 I, S. 558, Nr. 1064, man spricht aber trotzdem hier von Verträgen. Vgl. Waline 9, S. 85, Nr. 133 unter Hinweis auf den A r r è t Duchet des Conseil d'Etat v. 24. 6.1961, Recueil, S. 36. Vgl. aus der älteren Rechtsprechung des Conseil d'Etat: v. 5.8.1901, Recueil, S. 766 (Vrillac); v. 13. 5.1910, Recueil, S. 407 ( eintrat ). Über Streitigkeiten haben w e i t h i n die ordentlichen Gerichte zu entscheiden, w e i l die Postgebühren den indirekten Steuern gleichgestellt sind u n d über die Verpflichtung zu deren Entrichtung i n Frankreich die ordentlichen Gerichte entscheiden müssen. Vgl. dazu Waline, ebd., zu den indirekten Steuern allgemein, Waline, ebd., S. 98 f., Nr. 159; de Laubadère, D r o i t administratif 3 I, S. 393, Nr. 723, dort S. 394, Nr. 724 auch zu Spezialregelungen bezüglich der Post.

I I . Die Anstalt als Handlungsform der Leistungsverwaltung

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Nach wie vor gilt die Anstalt, und zwar die nicht qualifizierte, unselbständige, öffentlichrechtlich handelnde 1 3 1 Anstalt, die als Organisationsform definiert, aber als Handlungsform konzipiert ist, als die wichtigste Rechtsform der öffentlichrechtlich leistenden Verwaltung 1 3 2 . M i t ihr muß daher jede Darstellung des geltenden Rechts der Leistungsverwaltung beginnen. Das Recht der Anstalt wurde auf den Grundlagen weiterentwickelt, die Otto Mayer gelegt hatte. Insbesondere wurde die gegenüber dem französischen service public engere Definition beibehalten. Schon der Ausdruck Anstalt ließ jeden Gedanken, darunter die gesamte staatliche Tätigkeit i m öffentlichen Interesse zu verstehen 133 , abwegig erscheinen. Die Anstalt blieb also organisatorisch definiert als ein Bestand von sachlichen und persönlichen Mitteln, welche einem bestimmten öffentlichen Zweck dauernd zu dienen bestimmt sind 1 3 4 , also als eine technische Verwaltungseinheit 1 3 5 . Andererseits hatte Otto Mayer seinen Anstaltsbegriff nicht etwa auf Einrichtungen der leistenden Verwaltung beschränkt. Er hatte z. B. ausdrücklich Heer und Gericht als Anstalten bezeichnet 136 , und nach seiner Definition der Anstalt wäre es konsequent gewesen, als solche jede öffentlichrechtliche Verwaltungseinheit aufzufassen 137 . Soweit ist die Praxis nicht gegangen, aber man spricht z. B. noch heute ganz i m Sinne Otto Mayers von der Gefangenenanstalt 138 und wendet auf sie 131 Köttgen, V V D S t R L 6, S. 123 wollte den Anstaltsbegriff auf die öffentlichrechtlich handelnden Anstalten einschränken. E r ist m i t dieser Meinung nicht durchgedrungen. Allerdings findet sich bei vielen Autoren die öffentlichrechtliche Nutzungsordnung als ein Postulat, das sich aus dem Anstaltsbegriff ergibt — ähnlich w i e bei O. Mayer, der die Anstalt m i t privatrechtlicher N u t zung auch n u r w i d e r w i l l i g duldete, vgl. Deutsches Verwaltungsrecht, I I 3 , S. 275 f.; vgl. dazu auch Hatschek, Lehrbuch, 7. u n d 8. Aufl. 1931, S. 498 f.; Fleiner, Institutionen 8 , S. 323 hält auch privatrechtliches Handeln für möglich. I n neuerer Zeit hat die Beschränkung der Anstalt auf öffentlichrechtliches Handeln noch weniger Beifall gefunden als früher. Vgl. Forsthoff, Lehrbuch I 9 , S. 464; Jecht, öffentliche Anstalt, S. 80 ff. (hier freilich mehr zur privatrechtlichen Organisationsform) u n d S. 90 ff.; H. J. Wolff, I I , §98, S. 254 ff., bes. § 98 I I b und h, S. 260 u n d S. 263 f. 132 Jecht, S. 67, nennt die Anstalt die typische Erscheinung der leistenden Verwaltung, freilich von einem weiteren Anstaltsbegriff ausgehend, vgl. die vorstehende Anmerkung. Kritisch dazu Mayer, JZ 1966, S. 151 i n seiner Besprechung. A u f die Selbständigkeit u n d überhaupt auf die Organisation der Anstalt k o m m t es für die Beziehungen zu den Benutzern nicht an. 133 So der französische service public, vgl. oben I, bei Anm. 6 ff. zur E i n engung bei Otto Mayer vgl. oben 3. K a p i t e l I, bei A n m . 32 ff. u n d I I , bei A n m . 45 ff. Dazu Jecht, S. 17 ff. 134 So Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht I I 1 , S. 318; I I 3 , S. 268; ähnlich Hatschek, Lehrbuch, 7. u. 8. Aufl. S. 496 f. 135 So Fleiner, Institutionen 8 , S. 322. 136 Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht I I 3 , S. 270, 269. 137 Vgl. Köttgen, V V D S t R L 6, S. 111. 138 Dagegen Jecht, S. 115; Heymann, Wesen u n d Notwendigkeit, S. 71.

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7. K a p i t e l : Handlungsformen des öffentlichen Rechts

m i t der Lehre vom besonderen Gewaltverhältnis i m Prinzip dieselben Grundsätze an wie auf ein hoheitlich betriebenes Wasserwerk. Hier werden Gefahren und Folgen falscher Begriffsbildung deutlich, die sich aus der organisatorischen Definition einer Handlungsform ergeben. Tatsächlich ist das Recht der Anstalt i m wesentlichen nur i m engeren Bereich der nutzbaren öffentlichen Einrichtungen ausgebaut worden, wenn auch insoweit keine scharfen Abgrenzungen erfolgten. Diese Entwicklung war schon bei Otto Mayer angedeutet, der meinte, die nutzbaren Anstalten habe man insbesondere i m Auge, wenn man von A n stalten spreche 139 . Kormann bezeichnete sie später als die Anstalten i m engeren Sinne 1 4 0 . Hierauf i m wesentlichen — Ausnahmen etwa sind das Gefängnis und i n gewissem Maße auch die Schule, welche nicht m i t nutzbaren Einrichtungen (besonders wirtschaftlicher Art) auf eine Stufe gestellt werden kann — wurde der Anstaltsbegriff später stillschweigend verengt, indem man lediglich i n dieser Richtung Konsequenzen aus i h m zog, ohne freilich durch eine neue Formulierung der Definition die Einengung auch offiziell anzuerkennen 141 . M i t der nutzbaren öffentlichen Anstalt kann wegen der Vorausetzung einer besonderen Einrichtung der Verwaltung von vornherein nur ein Teilbereich der Leistungsverwaltung erfaßt werden. Allerdings ist er angesichts der geringen Anforderungen, welche an die Ausgliederung und Verselbständigung gegenüber der allgemeinen Verwaltung gestellt werden, verhältnismäßig groß 1 4 2 . Daneben werden Verwaltungsleistungen nach dem Recht der öffentlichen Sachen angeboten, das manche Beziehungen zum Anstaltsrecht hat und öffentliches und privates Recht i n einer merkwürdigen Gemengelage zeigt 1 4 3 . Für Verwaltungsleistungen, welche nicht durch eine räumlich umgrenzte öffentliche Einrichtung und auch nicht durch öffentliche Sachen angeboten werden können, scheint es bislang — von 139

Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht I I 1 , S. 319; I I 3 , S. 269. Kormann, öffentliche Anstalt, bei: v. Stengel-Fleischmann 2 I I I , S. 3 u n terscheidet drei mögliche Anstaltsbegriffe. I m weitesten Sinne sei Anstalt jede öffentliche Veranstaltung einer Person des öffentlichen Rechts, z. B. eine Parade, die Sitzung einer Behörde. Anstalt i m weiteren Sinne sei n u r diejenige, die ein gewisses persönliches Substrat „Anstaltszugehörige" u n d Anstaltsgewalt besitze, z. B. auch das Gefängnis, öffentliche Anstalt i m engeren Sinne seien n u r die nutzbaren öffentlichen Anstalten. Ähnlich A r t . 139 E n t w V e r w R O Württemberg 1931, wo die Anstalt so eng definiert w i r d . 141 Vgl. dazu Köttgen, V V D S t R L 6, S. 111 f. 142 Anders H. J. Wolff, A r c h K o m m W 1963, S. 157 f. E r spricht von einer a l l gemeinen behördlichen Regieanstalt der Gemeinde u n d w i l l die Beanspruchung der Behörden durch die ihrer allgemeinen Gewalt Unterworfenen unter anstaltsrechtlichen Gesichtspunkten würdigen. — Damit w i r d freilich die Grundkonzeption Otto Mayers, die nicht ohne die räumlich umgrenzte Anstalt denkbar ist, aufgegeben. 143 Vgl. dazu die Referate von W. Weber u n d Stern i n : V V D S t R L 21, S. 145 ff. 140

I I . Die Anstalt als Handlungsform der Leistungsverwaltung

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besonders gesetzlich geregelten Beziehungen abgesehen — an Rechtsformen des öffentlichrechtlichen Leistungsverhältnisses zu fehlen. 1. Rechtsverhältnis zwischen Anstalt und Benutzern nach der herrschenden Meinung

a) Besonderes Gewaltsverhältnis Zur Klärung der Rechtsbeziehungen zwischen Anstalt und Benutzern w i r d nach wie vor die Vorstellung von einem besonderen Gewaltverhältnis herangezogen, die freilich, wie etwa die Beispiele des Strafgefangenen, des Schülers, des Beamten oder des Soldaten zeigen, keineswegs auf die nutzbaren Anstalten oder auf die Anstalten überhaupt beschränkt ist. Die herrschende Meinung sagt dazu heute etwa folgendes: Der Benutzer w i r d durch einen Verwaltungsakt, der bei freiwillig benutzten Anstalten mitwirkungsbedürftig ist, zur Nutzung zugelassen. Das dadurch zwischen Anstalt und Benutzer geschaffene Rechtsverhältnis ist ein besonderes Gewaltverhältnis 1 4 4 . Unter einem besonderen Gewaltverhältnis ist ein Verhältnis gesteigerter Abhängigkeit des Gewaltunterworfenen zur staatlichen Gewalt zu verstehen, welche über die allgemeine Unterworfenheit des Staatsbürgers unter die Staatsgewalt hinausgeht. I n i h m soll insbesondere der Grundsatz des Gestzesvorbehaltes für Eingriffe i n Freiheit und Eigentum nicht gelten 1 4 5 . Nach der älteren, inzwischen überholten Auffassung wurden die Beziehungen i m besonderen Gewaltverhältnis überhaupt nicht vom Recht bestimmt, sondern nur von der einseitigen Macht der Verwaltung. Das besondere Gewaltverhältnis wurde deshalb früher auch nicht als Rechtsverhältnis qualifiziert 1 4 6 . Seine Grundlage war die Vorstellung von einem erweiterten Hausrecht der Verwaltung 1 4 7 , die innerhalb ihres engeren Bereiches einen Raum freier Verfügung habe, so daß ihre generellen und speziellen Anordnungen als ein rechtlich unerhebliches Internum betrachtet werden konnten 1 4 8 . Diese Unterworfenheit des Bürgers ist heute weitgehend abgemildert. Grundsätzlich ist anerkannt, daß auch das besondere Gewaltverhältnis ein Rechtsverhältnis ist, daß also aus i h m wechsel144 Vgl. Herbert Krüger, V V D S t R L 15, S. 110; Forsthoff, Lehrbuch I®, S. 123 f., wenn auch nicht ohne Bedenken. 145 Forsthoff, Lehrbuch I 9 , S. 121. 148 Vgl. Herbert Krüger, V V D S t R L 15, S. 110 ff. 147 Peters, Lehrbuch, S. 114. 148 Vgl. dazu insbesondere Herbert Krüger, V V D S t R L 15, S. 114 ff., der diese Grundlage anschaulich beschreibt, sich aber selbst gegen sie ausspricht. Vgl. auch ders., i n : N J W 1953, S. 1369 ff.; ders., Festschrift f ü r Smend 1952, S. 215 ff. zur Unterscheidung von Innen u n d Außen bei generellen Anordnungen. F ü r eine neuere Sicht des Innen u n d Außen vgl. Bachof, Festschrift f ü r Laforet, S. 285 ff. u n d ders., V V D S t R L 15, S. 204,

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7. K a p i t e l : Handlungsformen des öffentlichen Rechts

seitige Rechte u n d P f l i c h t e n der V e r w a l t u n g w i e des G e w a l t u n t e r w o r f e n e n e n t s t e h e n k ö n n e n 1 4 9 . I n d e n E i n z e l h e i t e n besteht f r e i l i c h noch v i e l U n k l a r h e i t . D i e M e i n u n g v o n H . J. Wolff , daß d i e A n s t a l t s - b z w . B e n u t z u n g s o r d n u n g als S a t z u n g oder S o n d e r v e r o r d n u n g Q u e l l e o b j e k t i v e n Rechts u n d daß die i m E i n z e l f a l l ergehenden a n s t a l t l i c h e n A n o r d n u n g e n V e r w a l t u n g s a k t e seien, ist noch keineswegs a l l g e m e i n ü b e r n o m m e n worden150. I m m e r h i n h a t m a n i n n e u e r e r Z e i t v i e l e A n o r d n u n g e n i n n e r h a l b des besonderen G e w a l t v e r h ä l t n i s s e s (über dessen B e g r ü n d u n g u n d B e e n d i g u n g hinaus) als V e r w a l t u n g s a k t e u n d n i c h t m e h r als n i c h t rechtserhebliche W e i s u n g e n angesehen. Das zeigte sich insbesondere i m S c h u l recht, w o j e t z t die E n t s c h e i d u n g e n ü b e r die A u f n a h m e u n d das B e stehen e i n e r A b s c h l u ß p r ü f u n g u n d ü b e r die V e r s e t z u n g i n eine höhere Klasse als V e r w a l t u n g s a k t e q u a l i f i z i e r t w e r d e n 1 5 1 . A u c h ansonsten i s t der Rechtsschutz im besonderen Gewaltverhältnis , d e r nach d e r K o n s t r u k t i o n u n s e r e r V e r w a l t u n g s p r o z e ß g e s e t z e e i n e n V e r w a l t u n g s a k t v o r a u s s e t z t 1 5 2 , i n d e n v e r g a n g e n e n J a h r e n ausgedehnt w o r d e n . A l s theoretische G r u n d l a g e f ü r die A b g r e n z u n g h a t sich Ules D i f f e r e n z i e r u n g v o n G r u n d - u n d B e t r i e b s Verhältnis i m m e r m e h r d u r c h gesetzt, w e n n sie auch n i c h t u n b e s t r i t t e n g e b l i e b e n i s t 1 5 3 . 149 Vgl. dazu H. J. Wolff I I , § 99 I V a, S. 270 (zur Anstaltsgewalt, aber anscheinend auf alle besonderen Gewaltverhältnisse bezogen); Spanner , DÖV 1963, S. 498; Kellner , D Ö V 1963, S. 419. B V e r w G E 1, S. 263 (264) v. 10.12.1954: E i n besonderes Gewaltverhältnis schließt nicht aus, daß zugleich ein Rechtsverhältnis besteht. Vgl. neuerdings Rupp, Grundfragen, S. 42 ff. 150 Vgl. H. J. Wolff (wie vorstehende Anmerkung), der seine Ansicht zu U n recht als allgemein anerkannt bezeichnet. 151 Vgl. B V e r w G E 1, S. 260 v. 10.12.1954 (betr. Versetzung); B V e r w G E 1, S. 263 v. gleichen Tage — bestätigt durch B V e r w G E 8, S. 272 v. 24. 4.1959 — ließ Rechtsweg gegen Verweisung des Schülers von der Schule zu. Vgl. zu dem K o m p l e x Erdsiek , N J W 1962, S. 1384 ff., der die Rechtsprechung dahin zusammenfaßt, daß alle schulischen Maßnahmen, die A u ß e n w i r k u n g hätten (auch Versetzung) Verwaltungsakte seien. Vgl. noch V G Karlsruhe v. 15.12.1964, N J W 1965, S. 1452, m i t ablehnender A n m e r k u n g Rinsche, N J W 1965, S. 1933 f., wo die Klage gegen die Schulstrafe „ A n d r o h u n g der Ausweisung" als unzulässig bezeichnet w i r d . Vgl. dazu ferner Selb, D Ö V 1965, S. 804 ff. 152 Dazu kritisch Herbert Krüger, N J W 1953, S. 1369. iss V g l . m 6 f W D S t R L 15, S. 133 ff., bes. S. 152 ff., der freilich keineswegs immer den Rechtsschutz f ü r Maßnahmen i m Betriebs Verhältnis ausschließen w i l l . Ule zustimmend v. Mangoldt-Klein, A r t . 19 A n m . V I I 6 a, S. 575 f. Vgl. dazu auch Kellner, D Ö V 1963, S. 418. Gegner von Ule ist Dürig, Maunz-Dürig, A r t . 19 Abs. 4, A n m . 25, der sich für eine umfassende Anfechtbarkeit von Maßnahmen i m besonderen Gewaltverhältnis ausspricht, freilich i n Anm. 26 den weiten Ermessensbereich der V e r w a l t u n g hervorhebt, der bei der Frage der Begründetheit der Klage beachtet werden müsse. Ä h n l i c h Rupp, Grundfragen, S. 80, der m i t Recht betont, daß m i t einer Zulässigkeitsbeschränkung nichts gewonnen sei, da sie die Erhebung der Klage nicht ausschließe. — Rupp setzt sich i m übrigen (bes. S. 31 ff., w o er sich gegen Ule wendet) für kompromißlose Aufgabe der Lehre v o m rechtsleeren R a u m ein. H. J. Wolff I 6 , § 46 V I I b, S. 270 f. w i l l alle Anordnungen i m besonderen Gewaltverhältnis als Verwaltungsakte ansehen, soweit sie die Person des Betroffenen u n d nicht sein A m t s - oder

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Ungeachtet dieser Entwicklung bleibt es auch heute materiellrechtlich gesehen dabei, daß das besondere Gewaltverhältnis, wenn es überhaupt noch einen Sinn haben soll, ein Zustand besonderer, nicht i n allen Einzelheiten rechtssatzmäßig festgelegter Unterworfenheit des Bürgers unter die Verwaltung ist, der i n einer besonders nahen Beziehung des Unterworfenen zur Verwaltung seinen Grund hat. Der Bürger ist i n ihm ohne gesetzliche Grundlage zur Befolgung von Anordnungen und zur Duldung von Eingriffen verpflichtet. Die Vorrechte des Gewaltinhabers sind, soweit sie reichen, einseitig; Gegenrechte stehen dem Gewaltunterworfenen nicht zu. Er kann sich nur gegen Überschreitung oder Mißbrauch der Macht des Gewaltinhabers wehren, welche durch den Zweck des jeweiligen Verhältnisses begrenzt w i r d 1 5 4 . Insbesondere gibt es keine zweiseitig unverbrüchlichen Rechtssätze, welche die Einzelheiten des Verhältnisses regeln 1 5 5 . Generelle Anordnungen sind darum beliebig abänderbar und dürfen auch, soweit nicht der Gleichheitssatz entgegensteht, i m Einzelfall durchbrochen werden. Daher kann als wesentlich für das besondere Gewaltverhältnis auch heute noch die Unterwerfung unter einen fremden Willen 1 5 6 , d. h. den Willen des Gewaltherrn angesehen werden, ohne daß die formellen Sicherungen (Vorbehalt des Gesetzes!) bestehen, welche die allgemeine Unterworfenheit des Bürgers unter die Staatsgewalt bestimmen. b) Rechte der Benutzer Obwohl die herrschende Meinung am besonderen Gewaltverhältnis als der Grundkategorie für die Ordnung der Beziehungen zwischen A n stalt und Benutzern festhält, ist es gelungen, viele Einzelprobleme des Anstaltsrechts billig und zugleich rechtsstaatlichen Vorstellungen entsprechend zu lösen. Das ist vor allem dem Umstand zu danken, daß der obrigkeitsstaatliche und dem Rechtsstaat geradezu entgegengesetzte Charakter der Organverhältnis betreffen, also i m Beamtenrecht alle Anordnungen, die den Beamten persönlich betreffen, nicht jedoch dienstinterne Weisungen; vgl. auch ebenda, § 32 I V 3, S. 163 f. I m Sinne Wolffs: B V e r w G E 14, S. 84 v. 20. 3.1962; anders die Vorentscheidung des O V G Koblenz v. 12.10.1959, Z B R 1960, S. 386 f. — Kritisch zur Unterscheidung von G r u n d - u n d Betriebsverhältnis auch Thieme, JZ 1964, S. 82 f., der sie materiell auf die Vorstellung " M i n i m a non curat praetor" zurückführen möchte. 154 So schon O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht I I 3 , S. 286 zur Anstaltsgewalt. Vgl. dazu die ganz auf diesen Grundlagen aufbauende Entscheidung B V e r w G E 17, S. 119 v. 8.11.1963 betr. polierte Grabsteine, die aus einer engen Begrenzung der Anstaltsgewalt zu einem für den Kläger günstigen Ergebnis kommt. 155 Das betont Imboden, Gesetz, S. 14, zum Anstaltsverhältnis des deutschen Rechts. Vgl. ferner Köhl, S. 54. 156 Insofern spricht Herbert Krüger, V V D S t R L 15, S. 116 f., m i t Recht von der persönlichen N a t u r des besonderen Gewaltverhältnisses. Vgl. auch Ipsen, öffentliche Subventionierung, S. 72 ff.

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7. K a p i t e l : Handlungsformen des öffentlichen Rechts

Anstalt i m Laufe der Zeit abgemildert oder von der Praxis gar nicht erst übernommen wurde. Auch die Anerkennung des besonderen Gewaltverhältnisses als Rechtsverhältnis hat insoweit schon Früchte getragen. So sagt man insbesondere nicht mehr, daß zwischen Anstaltsbenutzer und Anstalt nur rein tatsächliche Beziehungen bestünden, sondern erkennt an, daß es sich um Rechtsbeziehungen handelt, die — so die allgemein übliche Auffassung — durch Verwaltungsakte gestaltet werden. Insbesondere w i r d die Zulassung zur Benutzung als Verwaltungsakt angesehen 157 . Ein Anspruch auf Zulassung bei Erfüllung der festgesetzten Voraussetzungen ist inzwischen weitgehend anerkannt 1 5 8 . Dagegen gibt es grundsätzlich kein Recht auf Errichtung oder Fortbestand einer öffentlichen Anstalt 1 5 9 . Einen Anspruch auf Erfüllung der Anstaltsleistungen unter den vorgesehenen Bedingungen lehnte Otto Mayer strikt ab, auch wenn der Benutzer zugelassen worden war. Konsequenterweise verneinte er auch einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung 1 6 0 . Ein Großteil der hier problematischen Fälle läßt sich heute durch den Anspruch auf Zulassung lösen. Nur i n Dauerverhältnissen vermöchte daneben ein Erfüllungsanspruch Bedeutung zu erlangen. Es ist aber äußerst unwahrscheinlich, daß die Verwaltung ihre Dienste allgemein ohne zwingenden Grund verweigert — etwa i n dem sie zur Verbilligung von Reparaturarbeiten die Wasserleitung für längere Zeit sperrte. 157 Forsthoff , Lehrbuch I 9 , S. 385 : Zulassung ist nach i h m ein Rechtsvorgang, an den sich bestimmte Rechtsfolgen anschließen; ähnlich Maunz, Das Recht der öffentlichen Sachen u n d Anstalten, S. 30. I n diesem Sinne schon Nawiasky , Postrecht, S. 16, gegen den sich Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht I I 3 , S. 278 f. (Anm. 15) ausdrücklich wendet. Überhaupt hat Otto Mayer m i t seiner rein tatsächlichen Auffassung v o m Anstaltsverhältnis k a u m Gefolgschaft gefunden. Hatschek, Lehrbuch, 7. u. 8. Aufl., S. 501 spricht z. B. von einem V e r waltungsakt auf Unterwerfung unter die Anstaltsordnung. 158 Vgl. dazu Herbert Krüger, N J W 1953, S. 1372; E. R. Huber I 2 , S. 119; Richter, V V D S t R L 6, S. 99; eingeschränkt schon Sarwey, öffentliches Recht, S. 429 f. ; zurückhaltend Forsthoff. Lehrbuch I 9 , S. 385 ff. — Zulassungszwang ohne Anspruch auf Benutzung wurde schon immer anerkannt. Vgl. O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht I I 3 , S. 269 ff.; ähnlich heute noch H. J. Wolff I I , § 99 I I I a u n d b, S. 267 f., jedoch nicht ganz deutlich. Siehe auch Hatschek, Lehrbuch, 7. u n d 8. Aufl., S. 498 f. 159 So schon Sarwey, öffentliches Recht, S. 501 f.; vgl. ferner oben 4. K a p i t e l I I , bei A n m . 123. — Ausnahmen gibt es vor allem i m Schulrecht. Vgl. dazu B V e r w G E 18, S. 40 v. 31.1.1964 (Anspruch auf Fortbestand einer Volksschule); anders bezüglich Schlachthof B V e r w G v. 11.12.1964, B B 1965, 5. 727; bezüglich M a r k t B V e r w G v. 21. 6.1964, D Ö V 1964, S. 710; B V e r w G v. 19.10.1965, GewArch 1966, S. 81 f. 180 O. Mayer, Verwaltungsrecht I I 3 , S. 283; Forsthoff, Lehrbuch I 9 , S. 385 sagt noch heute u n t e r Berufung auf eben diese Stelle bei O. Mayer, daß der Benutzer durch die Zulassung als solche keinen Anspruch auf Benutzung der Anstalt erwerbe, schränkt dies aber i m folgenden unter Hinweis auf die Benutzungsordnung wieder ein.

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Würde solches einmal vorkommen, könnte eine Klage auf Lieferung praktisch werden. Es handelt sich jedoch allenfalls um weit hergeholte, konstruierte Fälle, und es ist verständlich, daß sich dazu i n Literatur und Rechtsprechung kaum Ausführungen finden, die über die kurzen Bemerkungen Otto Mayers hinausgehen 161 . Auch der Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung ist seit Otto Mayer nicht mehr ausführlich behandelt worden. Er darf nicht ohne weiteres m i t dem Erfüllungsanspruch gleichgesetzt werden: Der Erfüllungsanspruch war früher praktisch auch deshalb nicht gegeben, weil er gerichtlich nicht durchsetzbar war. Er wäre nämlich ein Anspruch auf Vornahme einer Amtshandlung gewesen, auf den die Zivilgerichte nach ihrer traditionellen Auslegung des § 839 BGB, die erst neuerdings i n Frage gestellt worden ist 1 6 2 , nicht erkennen konnten, so daß vor Einführung der verwaltungsgerichtlichen Generalklausel für ihn keine Gerichtsbarkeit bestand. Für eine Klage auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung wäre der Rechtsweg dagegen nach § 839 BGB i n Verbindung m i t Art. 34 GG bzw. A r t . 131 WeimRVerf zulässig gewesen. Jedoch sind solche Fälle anscheinend nicht vorgekommen. Dagegen gibt es i n großer Zahl Entscheidungen, die sich auf Schadensersatzansprüche wegen Schlechterfüllung der Anstaltsleistung beziehen, die also zivilrechtlich i n den Kreis der sog. positiven Forderungsverletzung einzubeziehen wären. Er handelt sich u m Fälle, i n denen durch schlechte Erfüllung der Anstaltspflichten ein über das Erfüllungsinteresse, das selbst nicht i n Frage stand, hinausgehender Schaden entstanden war. Machte man vollen Ernst m i t der völligen Verschiedenheit von A n stalt und privatrechtlichem Betrieb, so hätte man unter Ausschluß aller zivilrechtlichen Haftungsgründe nur die Amtshaftungsklage zulassen dürfen 1 6 3 . Die Rechtsprechung hat sich jedoch damit nicht begnügt, sondern hat auch die zivilrechtlichen Grundsätze der Schadenshaftung aus bestehenden Schuldverhältnissen als Anspruchsgrundlagen zugelassen. Sie hat das m i t der Nähe der entsprechenden Verhältnisse zu privatrechtlich-vertraglich begründeten Schuldverhältnissen motiviert. Die zi161 Maunz, Das Recht der öffentlichen Sachen u n d Anstalten, S. 34 spricht jedoch von einem Anspruch auf Genuß der Anstaltsleistungen. — Vgl. ferner Forsthoff, Lehrbuch I 9 , S. 386, bes. A n m . 2. Forsthoff w i l l einen Anspruch auf E r f ü l l u n g u n d auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung aber anscheinend nicht aus der Zulassung ableiten, sondern aus der Verletzung eines u. U. v o r handenen Zulassungsanspruchs. 162 V g l B G H Z 34, S. 99 (101) v. 19.12.1960. 163 So O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht I I 3 , S. 293 ff. Machte man ganz Ernst m i t der n u r internen W i r k u n g der Dienstvorschriften, so wäre ihre Verletzung nicht einmal eine Amtspflichtverletzung durch den Beamten. So w e i t ist die Rechtsprechung jedoch nie gegangen. Vgl. Forsthoff, Lehrbuch I 9 , S. 128; Herbert Krüger, Smend-Festschrift, 1952, S. 222; Zacher, V V D S t R L 24, S. 237.

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7. K a p i t e l : Handlungsformen des öffentlichen Rechts

vilrechtlichen Anspruchsgrundlagen wurden vor allem herangezogen für öffentlichrechtliche Verträge und Verhältnisse, die auch durch zivilrechtlichen Vertrag hätten geregelt werden können (der für nutzbare Anstalten häufigste Fall). Auch sonstige Parallelen zum privatrechtlichen Vertragsverhältnis, wie sie etwa i m Beamtenverhältnis gefunden wurden, solllten die Anwendung des Zivilrechts rechtfertigen 164 . Diese Judikatur ist kontinuierlich bis i n die jüngste Zeit hinein beibehalten worden 1 6 5 . Früher ermöglichte sie meist überhaupt erst eine Haftung des A n staltsherrn. Der Geschädigte hatte vor Einführung der allgemeinen Staatshaftung für Amtspflichtverletzungen sonst nur die Möglichkeit, gegen den Beamten persönlich nach § 839 BGB vorzugehen. Angestellte und Arbeiter der Anstalt hafteten i h m nur nach den allgemeinen Grundsätzen über die unerlaubten Handlungen 1 6 6 . Heute sind die damaligen Gründe für die Heranziehung schuldrechtlicher Normen zum größten Teil weggefallen: Art. 34 GG gewährleistet eine umfassende Haftung des Staates für alle hoheitlich handelnden Beamten und sonstigen Bediensteten der öffentlichen Hand, welche der Haftung für den Erfüllungsgehilfen i m bürgerlichen Recht ihrem Umfang nach nicht nachsteht. Auch sind die Amtspflichten des Beamten 164

Forsthoff , Lehrbuch I 9 , S. 392 f. RGZ 65, S. 113 v. 24.1.1907 (Verhältnis von Post zu Textilberufsgenossenschaft); R G Z 67, S. 335 v. 15.1.1908 (öffentlichrechtliches Verwahrungsverhältnis); folgende Entscheidungen, die sämtlich die Haftung f ü r Schäden betreffen, die durch schlechtes Leitungswasser entstanden waren: RGZ 99, S. 96 (97 f.) v. 6. 5.1920; RGZ 148, S. 326 v. 13. 9.1935; RGZ 152, S. 129 (131) v. 26. 6.1936; R G v. 26.11.1936, Ζ Α Κ 1937, S. 376. — RGZ 98, S. 341 v. 20. 4.1920 (Haftung i m FernsprechVerhältnis) ; RGZ 112, S. 290 v. 8.1.1926 (Krankenhausbehandlung k r a f t öffentlicher Fürsorge; RGZ 102, S. 6 v. 11. 3.1921 (Haft u n g der Gemeinde gegenüber Volksschullehrerin wegen mangelhafter U n t e r haltung der Schule); der B G H hat diese Rechtsprechung bestätigt: Β GHZ 17, S. 191 v. 9. 5.1955 (Haftung f ü r schlechtes Wasser); Β GHZ 34, S. 88 v. 7. 2.1963 (Benutzungsverhältnis beim Schlachthof); B G H v. 8. 2.1965, N J W 1965, S. 962 (Rechtsverhältnis zwischen Post und Postkunden). — Dagegen lehnt die Rechtsprechung ein vertragsähnliches Verhältnis f ü r Strafgefangene ab: Β GHZ 21, S. 214 v. 9. 7.1956; dasselbe gilt f ü r das Verhältnis des Schülers zur Schule: RGZ 135, S. 12 v. 5.12. 1931; bestätigt durch B G H v. 27. 6.1963, N J W 1963, S. 1828 u n d B G H v. 16. 4.1964, DVB1 1964, S. 584 (mit weiteren Nachweisen); dem steht i n etwa entgegen: B G H v. 16. 4.1964, DVB1 1964, S. 813 (Mitverschulden der Schülereltern nach Schuldrechtsgrundsätzen anzurechnen); vgl. zu den letztgenannten Entscheidungen Menger, V e r w A r c h (56) 1965, S. 90 ff. — Die Tendenz zur Ausweitung der Amtshaftung, welche unbestreitbar v o r handen ist (vgl. dazu Jahn D Ö V 1965, S. 565 ff.), hat der konkurrierenden Heranziehung der schuldrechtlichen Anspruchsgrundlagen bisher keinen Abbruch getan. 166 Davon geht O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht I I 3 S. 293 f., noch aus u n d lehnt trotzdem die Heranziehung zivilrechtlicher Normen — auch des §831 B G B — als Haftungsgrundlage ab. 1924 w a r diese Auffassung freilich durch A r t . 131 WeimRVerf u n d die Ausdehnung des Beamtenbegriffs i n RGZ 105, S. 334 ff. v. 3.11.1922 schon überholt. 165

I I . Die Anstalt als Handlungsform der Leistungsverwaltung

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und die vertragsähnlichen Pflichten, welche für die Haftung nach den Grundsätzen des bürgerlichen Rechts angezogen werden, weitgehend identisch. Neben der Subsidiarität (§ 839 Abs. 1 Satz 2 BGB) liegt der Hauptnachteil des Amtshaftungsanspruchs noch darin, daß er den Nachweis eines konkreten Verschuldens des Beamten verlangt. I m Schuldrecht des BGB besteht dagegen eine Umkehrung der Beweislast, welche dem Schuldner den Entlastungsbeweis aufbürdet 1 6 7 . Obwohl demnach keine zwingende Notwendigkeit mehr besteht, die bisherige Rechtsprechung zum Schutz des Anstaltsbenutzers aufrecht zu erhalten, findet sie heute eine positivere Beurteilung als seinerzeit durch Otto Mayer: Forsthoff meint, die sinngemäße Anwendung von Regeln des Schuldrechts sei geboten, um den Leistungsverhältnissen innerhalb des öffentlichen Rechts eine angemessene Verteilung der Verantwortungen geben zu können, solange das öffentliche Recht nicht gesetzgeberisch den Bedürfnissen angepaßt worden sei 1 6 8 . Obwohl die „Lücke" i m öffentlichen Recht, die nach Otto Mayer als Nichtregelung angesehen werden mußte und nach seiner Auffassung gerade i m A n staltsrecht oft zur Nichthaftung des Staates hätte führen müssen, inzwischen durch den Ausbau des Amtshaftungsrechts leidlich geschlossen ist, hält man wegen der Ähnlichkeit mancher Rechtsverhältnisse des öffentlichen Rechts m i t zivilrechtlichen Vertragsbeziehungen eine Ergänzung aus den allgemeinen Grundsätzen des Zivilrechts für erforderlich und angemessen 169 . Nach alledem ist die Haftung der Anstalt für Schadensersatz wegen Schlechterfüllung ihrer Leistungen der Haftung einer bürgerlichrecht167 Ob die §§ 282, 285 B G B auf positive Forderungsverletzungen allgemein anzuwenden sind, ist umstritten. Die Rechtsprechung n i m m t jedoch f ü r Dienst-, W e r k - u n d ähnliche Verträge an, daß den Unternehmer die Beweislast treffe, wenn die Schadensursache i n seinem Bereich liegt. Vgl. R G R K o m m e n t a r 1 1 , §282 A n m . 4, Anhang zu §326 A n m . 18; Β G H Z 23, S. 288, V. 11. 2.1957; Β G H Z 28, S. 252, v. 23. 10.1958. 168 Forsthoff, Lehrbuch, I 9 , S. 393 f. 169 Hans Schneider, N J W 1962, S. 707 f. spricht f ü r die Anstaltsverhältnisse von einem vertragsähnlichen öffentlichrechtlichen Sonderverhältnis, zumal die Beurteilung ursprünglich von einem echten bürgerlichrechtlichen V e r tragsverhältnis ausgegangen sei. Ä h n l i c h Baur, J Z 1963, S. 44. — Forsthoff, wie vorstehende A n m e r k u n g weist, u m sich zu salvieren, ausdrücklich darauf hin, daß die Regeln des Schuldrechts nicht als solche des Privatrechts, sondern als Ausdruck allgemeiner Rechtsgedanken zum Zuge kämen, welche auch i m öffentlichen Recht gälten. Tatsächlich werden die zivilrechtlichen Normen von der Rechtsprechung jedoch recht unmittelbar herangezogen. Vielleicht würde ein Verständnis, w i e es i n Frankreich hinsichtlich der A n w e n d u n g zivilrechtlicher Normen i m contrat administratif üblich ist (vgl. dazu oben I, bei Anm. 99 ff.) d.h. Anerkennung der grundsätzlichen Anwendbarkeit, aber Prüfung i m Einzelfall, ob Bedenken bestehen, den Verhältnissen besser gerecht. — Vgl. dazu Zwahlen, Contrat, S. 614, der betont, daß man der analogen Anwendung zivilrechtlicher Normen heute nicht mehr so ablehnend gegenüberstehe w i e früher.

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7. K a p i t e l : Handlungsformen des öffentlichen Rechts

lieh handelnden Einrichtung weitgehend angeglichen. Für den Benutzer ist es unter diesem Gesichtspunkt ziemlich gleichgültig, ob i h m eine Einrichtung zur privatrechtlichen oder zur öffentlichrechtlich-anstaltlichen Nutzung zur Verfügung gestellt wird. Letzterenfalls hat er sogar noch den Vorteil, sich konkurrierend auf die manchmal weitergehenden Amtshaftungsansprüche stützen zu können (§§ 844, 845, 847 BGB). Für die außervertraglichen Ansprüche ist er zivilrechtlich hauptsächlich wegen der Entlastungsmöglichkeit nach § 831 BGB weniger günstig gestellt. Neben diesen weitgehenden Sicherungen könnte ein Erfüllungsanspruch, sofern er bei anstaltlichem Handeln überhaupt gegeben ist, kaum noch praktische Bedeutung gewinnen. Sein Fehlen kann nicht als ein gravierender Nachteil des öffentlichrechtlichen Verhältnisses empfunden werden. Die Benutzer einer Anstalt sind hinsichtlich der Haftung den kraft zivilrechtlichen Vertrages bedienten Kunden in den praktisch wichtigsten Punkten mindestens gleichgestellt. c) Gebühren Ist es somit um die Hauptrechte des Benutzers bei näherem Zusehen gar nicht einmal so schlecht bestellt, so erweist eine nähere Prüfung der Hauptpflichten, vor allem der Gebührenzahlungspflicht, daß die Rechte der Anstalt prekär sind. Nahezu Einigkeit besteht darüber, daß die besondere Gewalt oder Anstaltsgewalt nicht so weit gehen kann, den Benutzer zur Gebührenzahlung zu verpflichten 170 . Wo die Grundlage der Zahlungspflicht eigentlich liegt, ist bislang ungeklärt geblieben. Otto Mayer hatte sie wie dargelegt wurde, einfach verneint 1 7 1 , seine Lösung, die viel zu viel gekünstelte Konstruktionen enthält, dürfte heute keine Anhänger mehr haben. Die Praxis hat für alle wichtigen Gebühren gesetzliche Grundlagen geschaffen, so daß sich insoweit eine Diskussion erübrigt. So sind insbesondere die Gebühren für alle Gemeindeanstalten i n den Kommunalabgabengesetzen geregelt. I m staatlichen Bereich sind Gebühren für wirtschaftliche Anstalten recht selten und i n den wichtigen Fällen (z. B. bei der Post) durch Gesetz oder durch RechtsverOrdnung auf Grund eines Gesetzes bestimmt. So ist es erklärlich, daß die Frage, ob Gebühren einer gesetzlichen Grundlage bedürfen, nicht eigentlich umstritten, sondern nur ungeklärt ist. Eindeutige Äußerungen hierüber finden sich nur sehr selten, wiewohl die anscheinend überwiegende 170 So schon O. Mayer , Deutsches Verwaltungsrecht I I 3 , S. 291. — Anders Maunz, Das Recht der öffentlichen Sachen u n d Anstalten, S. 33. Vgl. ferner unten Anm. 172 u n d 173. 171 Ebd., S. 291 ff.; ausführlich oben 3. K a p i t e l I I , bei A n m . 78 ff.

I I . Die Anstalt als Handlungsform der L e i s t u n g s v e r w a l t u n g 3 0 1 M e i n u n g d a h i n geht, eine gesetzliche G r u n d l a g e n i c h t z u f o r d e r n 1 7 2 . Das P r o b l e m d e r Z a h l u n g s p f l i c h t w i r d h i n s i c h t l i c h d e r n i c h t gesetzlich bestimmten Gebühren gewöhnlich nicht erörtert. Tatsächlich w e r d e n h e u t e n u r noch z i e m l i c h u n b e d e u t e n d e G e b ü h r e n ohne gesetzliche oder w e n i g s t e n s g e w o h n h e i t s r e c h t l i c h e G r u n d l a g e e r hoben, z. B . i n d e n ö f f e n t l i c h e n B i b l i o t h e k e n . D i e h i e r g e f o r d e r t e n B e t r ä g e s i n d so k l e i n , daß sie noch n i c h t e i n m a l e i n e n M u s t e r p r o z e ß l o h nen, z u m a l j e d e m k l a r ist, daß i m F a l l e seines Obsiegens m i t der alsb a l d i g e n S c h a f f u n g gesetzlicher G r u n d l a g e n z u rechnen w ä r e . So b l e i b t die Angelegenheit weiter i m H a l b d u n k e l 1 7 3 . D e r C h a r a k t e r d e r B e n u t z u n g s g e b ü h r e n als G e g e n l e i s t u n g e n u n d i h r e wirtschaftliche Nähe zu privatrechtlichen Entgelten w e r d e n meist nicht hinreichend gewürdigt. V o n der historischen Entstehung der Gebühr e n als s t e u e r ä h n l i c h e r A b g a b e n ausgehend, m a g eine scharfe T r e n n u n g v o m E n t g e l t f ü r eine L e i s t u n g b e r e c h t i g t s e i n 1 7 4 . So sprach sich Köttgen gegen j e d e n V e r g l e i c h der G e b ü h r m i t e i n e m E n t g e l t aus: Jede p l a n m ä ß i g e V e r b i n d u n g v o n V e r w a l t u n g s a r b e i t m i t d e m S t r e b e n nach entsprechenden E i n n a h m e n stehe i m W i d e r s p r u c h z u d e n steuers t a a t l i c h e n P r i n z i p i e n . D i e m o d e r n e V e r w a l t u n g sei v o m P r i n z i p der völligen Lösung v o n Leistung u n d Gegenleistung beherrscht 175. I h m fol172 Gesetzliche Grundlage fordern ausdrücklich: Fleiner, Institutionen 8 , S. 337 f.; Dieckmann, Verwaltungsrecht 4 , 1926, S. 259. W. Jellinek, Verwaltungsrecht 3 , S. 514 läßt freiwillige Unterwerfung genügen; auch Hatschek, Lehrbuch, 7. u n d 8. Aufl., S. 502 f., begnügt sich m i t einem Verwaltungsakt auf Unterwerfung. Ä h n l i c h Thieme, DÖV 1956, S. 526, der gesetzliche G r u n d lage oder E i n w i l l i g u n g verlangt; vgl. auch ders. JZ 1964, S. 85. Ausdrücklich gegen die Notwendigkeit einer gesetzlichen Grundlage: Kormann-List, Einführung 2 , S. 63 f., wo anscheinend die Gebührenzahlungspflicht als von der Anstaltsgewalt umfaßt aufgefaßt w i r d . F ü r Recht zur Gebührenerhebung ohne gesetzliche Grundlage auch Peters, Lehrbuch, S. 113 f. Historisch für das ältere Recht vgl. Moll, V e r w A r c h 1910, S. 244 ff., wo für Preußen dargelegt wird, daß A r t . 100 der Verfassung von 1854 nicht den Gesetzes vorbehält für neue Gebühren beinhalte. E r weist nach, daß zahlreiche neue Gebühren ohne gesetzliche Grundlage eingeführt worden seien, allerdings i m m e r unter nachträglicher Aufnahme i n den Staatshaushalt, so daß ein K o n f l i k t vermieden worden sei. I m Reich (S. 254 ff.) sei dagegen die Einführung von Gebühren n u r durch Gesetz möglich. F ü r Bayern vgl. Arndt, Das Recht 1902, S. 517 ff., der gestützt auf T i t e l V I I , § 2, § 5 der bayerischen Verfassung darlegt, daß Gebühren nicht der Zustimmung der Stände bedürften, sondern z. B. durch königliche Verordnung eingeführt werden könnten. F ü r Preußen gelte gegen A r t . 100 das argumentum e contrario aus A r t . 102. Unzählige Gebühren beruhten nicht auf gesetzlicher Grundlage. 173 A m bedenklichsten ist dieses Halbdunkel i m Bereich der Hochschulgebühren. Vgl. dazu O V G Lüneburg v. 21.12.1965, DVB1 1966, S. 454 ff., wo das Recht zur Gebührenerhebung aus der Anstaltsgewalt abgeleitet w i r d , der sich der Student f r e i w i l l i g unterworfen habe. 174 Gg. Jellinek, System 2 , S. 219 f. erwartete eine Entwicklung von der Gegenleistung zur steuerähnlichen Abgabe. Tatsächlich ist durch die Ausdehnung der wirtschaftlichen Leistungsverwaltung das Gegenteil eingetreten. 175 Köttgen, V V D S t R L 6, S. 121; vgl. auch ders., Erwerbswirtschaftliche Betätigung, S. 14; Herbert Krüger, Staatslehre, S. 268 u n d 896.

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gend wendet sich i n neuester Zeit insbesondere Bullinger gegen jedes Denken i n Leistung und Gegenleistung bei Hoheitsakten der Verwaltung und konsequent auch gegen den Entgeltscharakter der Benutzungsgebühr bei öffentlichen Anstalten 1 7 6 . Dem wäre zuzustimmen, wenn bei der Bezahlung von Anstaltsleistungen wirklich die Gefahr eines Verkaufs von Hoheitsrechten bestünde, wie Bullinger meint. I n Wirklichkeit hat sich die moderne Leistungsverwaltung von der Hoheitsverwaltung i m strengen Sinne weit entfernt, und es gilt daraus die Konsequenz zu ziehen. Sie sind jedenfalls dann unausweichlich, wenn der Bereich des öffentlichrechtlichen Handelns auf Dienste von wirtschaftlichem Wert erstreckt werden soll. Sie müssen grundsätzlich mindestens kostendeckend bezahlt werden, schon um einer volkswirtschaftlich sinnlosen Vergeudung vorzubeugen. Die Gebühr muß dann notwendigerweise ihren steuerartigen Charakter wenigstens teilweise verlieren 1 7 7 . I m allgemeinen werden darum nach dem Vorbild Otto Mayers 178 die Gebühren unbefangen als Entgelt oder Gegenleistung bezeichnet, und zwar auch von den Autoren, welche den Ausschluß von Gewinnen und die Begrenzung auf die Kostendeckung als das Grundprinzip des Gebührenrechts ansehen 179 . Der praktische Unterschied zwischen Nutzungsgebühr für wirtschaftliche öffentliche Anstalten und privatrechtlichem Entgelt ist i n W i r k lichkeit so gering, daß größte Schwierigkeiten bestehen, ihn überhaupt festzustellen 180 . Insbesondere hat sich das Kostendeckungsprinzip nicht durchsetzen lassen, nach dem Gebühren immer nur höchstens die Ko176 Bullinger , Vertrag u n d Verwaltungsakt, S. 233 f.; ähnlich Stern , V V D S t R L 21, S. 217 f. 177 Insofern ist die Ausdehnung des öffentlichen Rechts so w e i t gegangen, daß das Denken i n Leistung u n d Gegenleistung nicht mehr auf das p r i v a t rechtliche Verwaltungshandeln beschränkt bleiben kann. Vgl. dazu Bullinger , Vertrag u n d Verwaltungsakt, S. 256. Bullinger gibt zu, daß seine Konzeption n u r zu halten ist, wenn dem öffentlichen Recht nicht unbedacht Verwaltungsbereiche zugeschlagen werden, die legitimerweise kommerziellen Charakter tragen. Tatsächlich ist das schon i n w e i t e m Umfang geschehen. Vgl. etwa die scharf pointierte Stellungnahme der Sachverständigenkommission f ü r die Bundespost, Drucks. V/203 des Bundestags, S. 9: Die Preise für Postdienstleistungen sind Preise wie alle anderen auch und können nicht straf - und folgenlos nach politischen Zweckmäßigkeitserwägungen manipuliert werden ". Vgl. auch ebd., S. 93 f. 178 O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht I I 3 , S. 288 f. 179 Vgl. dazu BVerfGE 18, S. 392 (S. 396) v. 3. 3.1965: „Die Gebühren stellen die Gegenleistung für bestimmte staatliche Tätigkeiten dar und sollen die Kosten dieser Staatstätigkeit decken." Nachweise aus der Rechtsprechung wegen der Bezeichnung als Entgelt bei Bettermann, B B 1965, S. 67; ferner B V e r w G E 12, S. 162 v. 24. 3.1961. 180 v g l e t w a R G Z 1 4 8 > 326 v. 13. 9.1935, wo m i t vieler Mühe u n d subtilen Erörterungen diese Frage behandelt w i r d . Die öffentlichrechtliche Vollstreckbarkeit gibt wegen § 90 p r K A G oft keinen sicheren Anhaltspunkt. Vgl. zu den Schwierigkeiten, sichere K r i t e r i e n zu finden, auch Hans Schneider, N J W 1962, S. 706.

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sten decken und nicht die Erwirtschaftung eines Gewinnes zulassen dürfen 1 8 1 . Als geltendes Recht ist vielmehr anzunehmen, daß Gebühren auch die Kosten der betreffenden Verwaltungstätigkeit übersteigen und Überschüsse für den allgemeinen Haushalt abwerfen dürfen 1 8 2 . Allerdings begrenzt das Äquivalenzprinzip, das ein angemessenes Verhältnis von Leistung und Gegenleistung verlangt, die Chance, aus Gebühren Gewinne zu erzielen. Das Bundesverwaltungsgericht hat es für Verwaltungsgebühren dahin formuliert, sie dürften zwar die Kosten der Amtshandlung überschreiten, aber dann nicht so hoch bemessen werden, daß sie von der Beantragung der gebührenpflichtigen Amtshandlung abschreckten oder zu einem beachtlichen Kostenfaktor würden 1 8 3 . A u f die Benutzungsgebühren öffentlicher Einrichtungen, die Leistungen anbieten, welche i n sich wirtschaftlich wertvoll und kostspielig sind, ist dieser Grundsatz nicht ohne weiteres übertragbar. Sie werden fast immer erhebliche Kostenfaktoren sein 1 8 4 . Immerhin läßt sich der Gedanke insoweit verwenden, als jedenfalls der Gewinn nicht so hoch sein darf, daß dadurch von der Inanspruchnahme der Leistung abgeschreckt wird. I m übrigen ist das Äquivalenzprinzip — abgesehen von dem Postulat der gleichmäßigen Behandlung aller Benutzer — ebenso schwer zu konkretisieren wie die Grenzen des Gewinnstrebens, welche sich aus den Prinzipien der Gemeinnützigkeit und Gemeinwirtschaftlichkeit ergeben 185 . I n abstrakten Formulierungen w i r d man kaum über das Prinzip des angemessenen Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung 186 , bei wirtschaftlichen Leistungen über die Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung 187 hinauskommen. Ein etwaiger Gewinn muß maßΐθΐ p ü r i c j a s Kostendeckungsprinzip u. a. Ad. Wagner, Finanzwissenschaft I I (1880), S. 25; Bullinger, Vertrag u n d Verwaltungsakt, S. 233 f.; Köttgen, E r werbswirtschaftliche Betätigung der Öffentlichen Hand, S. 21, der aber schon die Postgebühr als eine Zweckentfremdung erklären muß; H. J. Wolff, ArchK o m m W 1963, S. 170; Maunz, Das Recht der öffentlichen Sachen u n d Anstalten, S. 33; Thieme, JZ 1964, S. 85; Külz, DVB1 1964, S. 796; Ehle, D Ö V 1962, S. 45 ff. F ü r Begrenzung i m Sonderfall der Kanalanschlußgebühren L V e r w G Düsseldorf v. 14. 4.1959, K S t Z 1959, S. 175 u n d v. 21. 6, 1960, K S t Z 1960, S. 203. Z u der schwierigen Zurechenbarkeit einzelner Kosten u n d der daraus folgenden Problematik der Durchführbarkeit des Kostendeckungsprinzips vgl. Thiemeyer, D Ö V 1962, S. 893 f. 182 V g l , d a z u PrOVGE 30, S. 97 v. 19.11.1896; dgl. 62, S. 137 v. 2.7.1912; B V e r w G v. 20. 6.1958, N J W 1959, S. 956 (nur LS); B V e r w G E 12, S. 162 (S. 167) v. 24. 3.1961 m i t ausdrücklicher Stellungnahme gegen A d o l p h Wagner; bestätigt durch B V e r w G E 13, S. 214 (222 f.) v. 8.12.1961; B V e r w G v. 9.2.1962, GewArch 1962, S. 235 ff. — Ferner Richter, V V D S t R L 6, S. 100; Surén, Gemeindeabgabenrecht, § 4 p r K A G , A n m . 19. iss B V e r w G E 12, S. 162 (169 f.) v. 24. 3.1961. Dort auch Nachweise zum Ä q u i valenzprinzip. 184 Bettermann, B B 1965, S. 68. 185 Dazu vgl. oben 4. K a p i t e l I I , bei Anm. 112 ff. 186 So HessVGH v. 1. 8.1963, E S V G H 14, S. 84 (86 f.). 187 So Bettermann, B B 1965, S. 68; Menger-Erichsen, V e r w A r c h 1965 (56), S. 390 weisen m i t Recht darauf hin, daß i n manchen Fällen (so § 8 Abs. 3

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7. K a p i t e l : Handlungsformen des öffentlichen Rechts

voll bleiben 1 8 8 und darf keinesfalls die Grenzen übersteigen, die für private Monopolbetriebe gelten. Wegen des gemeinwirtschaftlichen Ausgleichs 189 ist es jedoch nicht unbedingt unzulässig, daß i m Einzelfall aus einer Gebühr ein sehr hoher Gewinn erzielt wird. Bei der Verteilung der Gebühren auf die einzelnen Benutzer hat die Rechtsprechung immer ziemlich strenge Maßstäbe angelegt und peinlichst genau auf die Einhaltung des Gleichheitssatzes geachtet. Insoweit t r i t t der steuerliche Charakter der Gebühr noch deutlich hervor. Vereinbarungen über Gebühren werden, da sie als hoheitliche Abgaben angesehen werden, nicht zugelassen 190 . Diese Grundsätze stehen einer kaufmännischen Kalkulation der Gebühren kaum entgegen. Die Rechtsprechung verlangt nur, daß sie unter Beachtung des Gleichheitsgrundsatzes vom Umfang der Benutzung abhängig gemacht werden. Für wesentlich gleichartige Leistungen müssen gleiche, für verschiedenartige verschiedene Gebührensätze festgesetzt werden. Das schließt z. B. Mengenrabatte nicht aus 191 . I m Falle einer Pauschalierung muß die wahrscheinliche Benutzung, nicht der steuerliche Einheitswert oder dergleichen, zugrundegelegt werden 1 9 2 . I m ganzen läßt sich feststellen, daß die von der Rechtsprechung erarbeiteten Prinzipien eine Gebührenordnung zulassen, welche dem entspricht, was auch ein vernünftig kalkulierender Kaufmann, der sein etBFernStrG) nicht der wirtschaftliche Wert an sich, sondern auch der Wert für den Empfänger berücksichtigt werden darf. Vgl. dazu auch B V e r w G E 12, S. 162 (169) v. 24. 3.1961. — F ü r wirtschaftliche Leistungen ist jedoch der Maßstab der Gleichwertigkeit von Leistung u n d Gegenleistung brauchbar. 188 Vgl. dazu Hurst , K S t Z 1964, S. 116 ff.; Oberläuter, DÖV 1962, S. 48 ff. — Bettermann , B B 1965, S. 67 f. hält die Telefongebührenerhöhung von 1964, vgl. dazu oben 4. K a p i t e l I I , A n m . 198, wegen Verletzung des Äquivalenzprinzips f ü r unzulässig, wobei er freilich wesentlich auf die subjektive Seite abstellt: M a n habe nicht die Äquivalenz herstellen wollen. Gebührenerhöhungen seien n u r zu diesem Zweck zulässig. 189 Dazu vgl. oben 4. K a p i t e l I I , bei Anm. 190 ff. 190 Vgl. etwa HessVGH v. 20.12.1962, E S V G H 13, S. 220. lei vgl. PrOVGE 36, S. 92 v. 1.12.1899; PrOVGE 66, S. 159 v. 3. 2.1914; P r O V G v. 30.5.1930, R u P r V e r w B l 1931 (52), S. 196; PrOVGE 94, S. 39 v. 19.6.1934; PrOVGE 98, S. 34 v. 3. 7.1936. Z u r Berücksichtigung Minderbemittelter vgl. Deklaration des preußischen K A G v. 24. 7.1906, GS S. 376, dazu Surén , Gemeindeabgabenrecht, § 7 p r K A G , A n m . 7, S. 54; ferner OVG Münster v. 3.11. 1964, GewArch 1965, S. 112 f. 192 V g l PrOVGE 101, S. 55 v. 2.11.1937; OVG Münster v. 15. 5.1963, DÖV 1964, S. 136, (Einheitswert kein zulässiger Maßstab f ü r Entwässerungs- u n d Müllabfuhrgebühren); B a y V e r f G H v. 5. 4.1963, D Ö V 1964, S. 134 (Frontmetermaßstab für einmalige Kanalisationsanschlußgebühr zulässig); ähnlich OVG Münster v. 5.8.1959, A m t l . Sammlung 15, S. 121 = DVB1 1960, S. 781; OVG Münster v. 31.10.1962, VerwRspr 15, S. 858; OVG Lüneburg v. 21.2.1964, VerwRspr 16, S. 954; HessVGH v. 19.3.1964, VerwRspr 16, S. 955; vgl. auch B a d W ü r t t . V G H v. 23. 3.1959, D Ö V 1959, S. 466 u n d HessVGH v. 8.10.1964, N J W 1965, S. 1734: Halten eines Autos genügt nicht f ü r die pauschale Forderung höheren Wassergeldes; B a d W ü r t t . V G H v. 17.10.1962, VerwRspr 15, S. 733 (736 ff.) : Baukosten kein zulässiger Maßstab f ü r Wasseranschlußgebühr.

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waiges Monopol nicht mißbrauchte, von seinen Abnehmern als Preis fordern würde 1 9 3 . Benutzungsgebühr und privatrechtliches Nutzungsentgelt unterscheiden sich zwar, können aber gerade bei den wirtschaftlichen öffentlichen Anstalten, die sich i m Grenzbereich zwischen privatem und öffentlichem Recht bewegen, kaum als völlig wesensverschieden bezeichnet werden. Die Beschränkungen, welche sich die öffentlichen Körperschaften bei ihren Gebührenforderungen gefallen lassen müssen, sind i m allgemeinen — über Einzelheiten läßt sich diskutieren — nur von der Art, daß sie sich von selbst verstehen und, wie noch zu zeigen sein wird, großenteils auch bei einer privatrechtlichen Nutzungsordnung für öffentliche Einrichtungen beachtet werden müssen. 2. Dogmatische Bewältigung des Anstaltsverhältnisses

Betrachten w i r nach diesem Uberblick die Beziehungen zwischen A n staltsbenutzer und Anstalt i m ganzen, so zeigt sich, daß sie inzwischen i n den praktisch wichtigsten Punkten befriedigend geklärt worden sind. Zulassungsanspruch, Haftung und Gebührengrundsätze sind durch Lehre, Rechtsprechung u n d Gesetzgebung so fortentwickelt worden, daß die berechtigten Wünsche i m wesentlichen als erfüllt anzusehen sind. Die dogmatische Bewältigung des Anstaltsverhältnisses ist dagegen noch kaum geglückt. Die Rechtsstellung des Anstaltsbenutzers, die seit Otto Mayer prinzipiell nur wenig geändert wurde, entspricht weder dem allgemeinen Rechtsempfinden 194 noch dem Rechtsstaat noch den Notwendigkeiten einer wirtschaftlichen Staatstätigkeit. Nur durch die geschilderte Abmilderung der Entrechtlichung, die sich i m Zulassungsanspruch, i n der Haftung und i n der gesetzlichen Regelung der wichtigsten Gebühren zeigt, ist die Anstalt eine brauchbare Form der Leistungsverwaltung geblieben. a) Verbesserung der Lehre vom besonderen Gewaltverhältnis? I n neuerer Zeit sind Versuche unternommen worden, nicht nur das Anstaltsverhältnis, sondern alle als besondere Gewaltverhältnisse bezeichneten Rechtsverhältnisse einer rechtsstaatlichen Ordnung näher zu 193 Bedenklich daher V G H Württemberg-Hohenzollern v. 13.12.1951, D Ö V 1952, S. 184: Unzulässigkeit der Forderung eines verlorenen Zuschusses von Bewohnern eines höher gelegenen Ortsteils f ü r die Wasserversorgung. Eine Inanspruchnahme, die wesentlich höhere Kosten verursacht, d ü r f t e nicht mehr als gleichartig anzusehen sein. 194 Nawiasky, Deutsches u n d österreichisches Postrecht, S. 15 f. hatte das Nutzungsverhältnis schon frühzeitig als Rechtsverhältnis, begründet durch Verwaltungsakt, bezeichnet, w e i l eine andere Auffassung dem deutschen Rechtsbewußtsein nicht entspreche. Nawiasky sah d a m i t richtiger als der i h n verspottende O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht I I 3 , S. 279, Anm. 15.

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bringen. Die Bemühungen, Einzelakte zu Verwaltungsakten zu erklären und damit Ansatzpunkte für den Rechtsschutz gegen Mißbrauch der besonderen Gewalt zu schaffen, haben, wie erwähnt wurde, bereits zu weitreichenden Konsequenzen geführt. Daneben laufen Bestrebungen, das besondere Gewaltverhältnis auch materiell seines Charakters als eines Befehls- und Gehorsamsverhältnisses zu entkleiden und zweiseitige Bindungen zu schaffen. Insbesondere ist es ein Ärgernis, daß sich entsprechend der Lehre Otto Mayers 195 aus den Anstaltsordnungen oder sonstigen Verwaltungsvorschriften, welche das besondere Gewaltverhältnis regulieren, keine Rechte der Benutzer oder Gewaltunterworfenen ergeben sollen. Das hängt mit der i m deutschen Recht stark ausgeprägten Unterscheidung von Rechtsverordnungen und Verwaltungsverordnungen zusammen. Die generellen Anordnungen i m besonderen Gewaltverhältnis gelten als verwaltungsintern. Sie wenden sich entweder nur an das Dienstpersonal oder erfassen die Gewaltunterworfenen i n dem Bereich, i n welchem sie kraft des besonderen Gewaltverhältnisses Gehorsam schuldig sind. Nur der Gleichheissatz schützt vor w i l l k ü r l i cher Außerachtlassung der Regeln i m Einzelfall. Das allgemeine Unbehagen darüber, daß die Anordnungen nur rechtsunerhebliche Interna sein sollen, ist deutlich i m Wachsen.. Es betrifft nicht mehr nur die Einzelanordnungen, die, wie gezeigt, mehr und mehr als Verwaltungsakte qualifiziert werden, sondern auch die generellen Anordnungen, die man nicht gut als rechtlich nicht existent ansehen kann, wenn man von ihnen die Rechtmäßigkeit von Verwaltungsakten abhängig macht 1 9 6 . Der einfachste Ausweg wäre, wenn nicht die Unterscheidung von Verwaltungsverordnung und Rechtsverordnung aufzugeben, so doch ihre derzeitige Abgrenzung zu verschieben und die generellen Anordnungen i m besonderen Gewaltverhältnis zu Rechtssätzen zu erklären, wie dies neuerdings verschiedentlich versucht worden ist 1 9 7 . Diese Lösung hat sehr vieles für sich, macht allerdings wegen der verfassungsrechtlichen Einschränkung der Verordnungsbefugnis enorme konstruktive Schwierigkeiten. Es genügt nicht, festzustellen, die Anstaltsord195 O. Mayer , Deutsches Verwaltungsrecht I I 3 , S. 279, sagt von den Anstaltsordnungen: „Sie können von der Stadtobrigkeit, von der Regierungsbehörde, die sie erlassen hat, jederzeit abgeändert und auch im Einzelfall durchbrochen werden. Aber für die unmittelbare Anstaltsverwaltung sind sie bindend mit der Kraft der Dienstgewalt ..., und Abweichungen davon können in dem entsprechenden Beschwerdewege angefochten und rückgängig gemacht werden." — Vgl. als repräsentativ für die Weimarer Zeit: Jacobi, i n HdbDStrR I I , § 78, S. 255 ff. (bes. S. 257 f.). 196 Vgl. dazu die kritischen Bemerkungen Brohms D Ö V 1964, S. 238, der auf die Widersprüchlichkeit von Urteilen hinweist, welche zwar A k t e i m besonderen Gewaltverhältnis als Verwaltungsakte ansehen, den hierfür maßgeblichen Richtlinien aber jeden Rechtscharakter absprechen. 197 Vgl. H . J . Wolff I 6 , §25 V I I I , S. I l l ff.; auch ders., I I , §99 I V a, S. 270 Brohm, DÖV 1964, S. 238 ff.

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n u n g e n seien m a t e r i e l l R e c h t s v o r s c h r i f t e n 1 9 8 . U m i h n e n auch die W i r k u n g echter Rechtssätze z u v e r l e i h e n , ist es e r f o r d e r l i c h , daß sie i n d e m g e h ö r i g e n V e r f a h r e n u n d i n d e r g e h ö r i g e n F o r m erlassen w e r d e n . Das scheitert, w e n n m a n v o n d e m k l e i n e r e n P r o b l e m der V e r k ü n d u n g a b sieht, an der m a n g e l n d e n gesetzlichen E r m ä c h t i g u n g , z u m T e i l auch d a r a n , daß t r o t z gesetzlicher E r m ä c h t i g u n g ( w i e sie die G e m e i n d e n h a ben) v o n d e r M ö g l i c h k e i t der R e g e l u n g d u r c h Rechtssatz k e i n G e b r a u c h gemacht w i r d 1 9 9 . D e r V o r b e h a l t d e r gesetzlichen G r u n d l a g e f ü r V e r o r d n u n g e n w i r d keineswegs i n d e m S i n n e v e r s t a n d e n , daß er sich n u r a u f V e r o r d n u n g e n erstreckt, w e l c h e E i n g r i f f e i n F r e i h e i t u n d E i g e n t u m m i t sich b r i n g e n . V i e l m e h r w i r d h i e r der B e g r i f f d e r g e n e r e l l e n a b s t r a k t e n , o b j e k t i v e s Recht schaffenden N o r m z u g r u n d e g e l e g t . V o r s c h r i f ten, d i e z w a r m a t e r i e l l g e n e r e l l e a b s t r a k t e N o r m e n sind, aber k e i n e gesetzliche G r u n d l a g e haben, k ö n n e n d a r u m k e i n e a l l g e m e i n v e r b i n d l i chen Rechtssätze sein. O b m i t dieser w e i t e n E r s t r e c k u n g d e r F o r d e r u n g nach gesetzlicher G r u n d l a g e e t w a s f ü r d e n Rechtsstaat g e w o n n e n ist, ist sehr f r a g l i c h : D e r V e r w a l t u n g w e r d e n z w a r gesetzlose V e r w a l t u n g s a k t e jenseits der E i n g r i f f s v e r w a l t u n g e r l a u b t , i h r e n g e n e r e l l e n R e g e l u n g e n w i r d jedoch d i e R e c h t s e r h e b l i c h k e i t u n d d a m i t d i e z w e i s e i t i g e V e r b i n d l i c h k e i t abgesprochen 2 0 0 . 198 So an sich überzeugend („materielle Gesetze") H. J. Wolff Ι β , § 32 I V 3, S. 164; vgl. zum Rechtssatzbegriff noch Herbert Krüger, Festschrift f ü r Smend, 1952, S. 211 ff. 199 Die Gemeinden haben k r a f t ihres Satzungsrechts (vgl. § 4 GO BadenWürttemberg, § 3 Verfassung Bremerhaven, § 5 GO Hessen, § 4 GO NordrheinWestfalen, § 24 GO Rheinland-Pfalz) die Möglichkeit, Benutzungsordnungen für ihre Einrichtungen als Satzungen u n d damit als Rechtssätze zu erlassen. I n Bayern (Art. 24 Abs. 1 GO) und Niedersachsen (§ 8 Nr. 1 GO) ist diese Befugnis noch ausdrücklich genannt. Die Beschränkungen des A r t . 80 Abs. 1 GG gelten nicht für gemeindliche Satzungen, vgl. B V e r w G E 6, S. 247 ff. (S. 249 f.) v. 7. 3. 1958; vgl. auch BVerfGE 12, S. 319 ff. (S. 325) v. 2. 5.1961 betr. autonome Satzungen rechtsfähiger Anstalten des öffentlichen Rechts. — Die gemeinderechtliche L i t e r a t u r hat keine Bedenken, i n den allgemeinen Vorschriften, welche den Gemeinden die Regelung ihrer Angelegenheiten durch Satzung gestatten, eine gesetzliche Ermächtigung zu sehen. Vgl. etwa Kottenberg 7, § 4 GO NRW, Anm. I f.; Salzmann- Schunck-Hofmann-Schrick 3, § 24 GO Rheinland-Pfalz, Anm. 3; Kunze -Schmid 2, § 4 GO Baden-Württemberg, Anm. 2; MuntzkeSchlempp, S. 254 f. ; allerdings folgt aus ihnen keine Ermächtigung, zu Satzungen, die i n Freiheit und Eigentum eingreifen. Vgl. dazu B V e r w G E 6, S. 247 ff. (S. 250 f.); Badura, DÖV 1963, S. 562, m i t Nachweisen. — Trotz der gesetzlichen Ermächtigung w i r d angenommen, daß die Gemeinden auch einfache öffentlichrechtliche Benutzungsordnungen ohne Rechtssatzcharakter erlassen können. Vgl. dazu Muntzke-Schlempp, S. 399; Salzmann-Schunk-Hoffmann-Schrick*, § 24 GO Rheinland-Pfalz, Anm. 5. — Die Praxis sieht jedoch i n der Regel i m Erlaß der Satzung das wesentliche K r i t e r i u m für die öffentlichrechtliche N u t zungsordnung. Vgl. dazu unten 8. K a p i t e l I, bei A n m . 25 f. 200 Vgl. Herbert Krüger, Staatslehre, S. 745: „Es ist eine Ironie, daß die von der Sorge um das Recht genährte Idee der Gewalt enteilung im Ergebnis zu einer inneren Entrechtlichung der Verwaltung geführt hat ." Vgl. auch ders., Festschrift für Smend, 1952, S. 221, wo er auf die Kehrseite der Verneinung der Rechtssatzeigenschaft hinweist: Die Verwaltungsanweisung k a n n sub-

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7. K a p i t e l : Handlungsformen des öffentlichen Rechts

Angesichts dieser B e s c h r ä n k u n g d e r V e r o r d n u n g s t ä t i g k e i t i m g e l t e n d e n Recht m ü ß t e f ü r d i e g e n e r e l l e n A n o r d n u n g e n i m besonderen Gew a l t v e r h ä l t n i s , w o l l t e m a n sie als o b j e k t i v e Rechtssätze ansehen, eine gesetzliche oder u n m i t t e l b a r aus der V e r f a s s u n g a b l e i t b a r e E r m ä c h t i g u n g g e f u n d e n w e r d e n 2 0 1 . V i e l e A u t o r e n b e r u f e n sich a u f n i c h t n ä h e r beschriebenes G e w o h n h e i t s r e c h t 2 0 2 . Jesch, der sich m i t der F r a g e n ä h e r befaßt h a t , versucht, m e t h o d i s c h b e d e n k l i c h n a c h t r ä g l i c h d i e f r ü h e r r e c h t l i c h n i c h t g e b u n d e n e n K o m p e t e n z e n z u r O r d n u n g der besonderen Gewaltverhältnisse i n Ermächtigungen zum Erlaß von Rechtsverordn u n g e n u m z u d e u t e n 2 0 3 . Brohm w i l l dagegen die E r m ä c h t i g u n g d a r i n sehen, daß besondere G e w a l t v e r h ä l t n i s s e i m Grundgesetz i n s t i t u t i o n a l i s i e r t oder w e n i g s t e n s i n i h r e r E x i s t e n z vorausgesetzt s e i e n 2 0 4 . Es ist z u b e z w e i f e l n , daß diese Versuche die P r o b l e m e lösen k ö n n e n . R i c h t i g e r w e i s e sollte m a n ü b e r h a u p t a u f e i n P a t e n t r e z e p t v e r z i c h t e n u n d die Rechtsverhältnisse, die h e r k ö m m l i c h als besondere G e w a l t v e r hältnisse bezeichnet w e r d e n , j e g e t r e n n t u n t e r s u c h e n 2 0 5 . V i e l e s s p r i c h t d a f ü r , d e n B e g r i f f des besonderen G e w a l t v e r h ä l t n i s s e s als e i n P r o d u k t jektive Rechte nicht begründen, weder f ü r die i m besonderen Gewaltverhältnis stehenden Personen noch für die Außenstehenden. Z u m früheren selbständigen Verordnungsrecht der Exekutive vgl. Wolff I 6 , §17 I I , S. 64 f.; genauere Nachweise der älteren Auffassung siehe bei Meyer-Anschütz 7 , S. 651 ff. Z u r Entwicklung des französischen Rechts, die ganz anders verlaufen ist, vgl. Duguit , Traité 2 , I I , S. 182 ff. (mit K r i t i k der deutschen Auffassungen auf S. 194 ff.) und I V , S. 661 ff. 201 Forsthoff, Lehrbuch, I 9 , S. 398 sieht das Problem, geht aber darüber h i n weg, indem er bemerkt, der Rechtsschutz könne nicht am mangelnden Rechtssatzcharakter der Vorschriften scheitern. Sie würden jedenfalls als Rechtssätze angewandt u n d müßten i m Rahmen des Rechtsschutzes 'als solche behandelt werden. Ähnlich bezeichnet Reuter, B a y V B l 1956, S. 263 f. die Schulordnungen ohne nähere Begründung als Rechtsnormen. 202 So etwa H. J. Wolff Ι β , §25 V I I I b, S. l l l f . ; Bachof, V V D S t R L 12, S.60; ders., JZ 1966, S. 642; V G H Mannheim v o m 5. 5.1961, DVB1 1961, S. 523 ff. betr. Lehrplan einer höheren Schule i m Verfahren der abstrakten Normenkontrolle. — Grundsätzlich gegen eine solche Annahme: Thieme, DÖV 1956, S. 527; Evers, V V D S t R L 23, S. 164 ff.; Fuß, ebd., S. 215. 203 Jesch, Gesetz, S. 206 ff., wobei die Unterscheidung zwischen Ermächtigung zu Einzeleingriffen und Rechtsverordnungen nicht gemacht w i r d . Gegen Jesch Brohm , DÖV 1964, S. 248. 204 Brohm, D Ö V 1964, S. 248. Als Alternative bietet er an, die bisherigen Regelungen als vorkonstitutionelle hinzunehmen u n d als Rechtsnormen zu deuten, ansonsten aber gesetzliche Grundlagen zu fordern. Ähnlich w i e B r o h m schon W. Jellinek 3, S. 122, der die Ausübung der Anstaltsgewalt über die sich f r e i w i l l i g i n ihren Bereich Begebenden von einem ungeschriebenen Rechtssatz abhängig macht, der sich von selbst verstehe. Gegen jede Qualifizierung von Verwaltungsvorschriften als Rechtsnormen neuerdings scharf Rupp, G r u n d fragen, S. 117 ff., der die Lösung i n einer gesetzlichen Regelung aller Rechtsverhältnisse zwischen V e r w a l t u n g u n d Bürger sieht, die den rechtsleeren Raum ausfüllen soll (bes. S. 135), i m m e r h i n aber entgegen Bullinger auch eine vertragliche Rechtserzeugung als möglich erwähnt (S. 144). 205 w Weber, V V D S t R L 15, S. 188; Spanner, DÖV 1963, S. 497; Thieme, JZ 1964, S. 82 f.; Ehmke, V V D S t R L 23, S. 258.

I I . Die Anstalt als Handlungsform der L e i s t u n g s v e r w a l t u n g 3 0 9

der absolutistischen Reaktion, welche i n der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts i n Deutschland mehr und mehr die Herrschaft gewann, überhaupt aufzugeben 206 . Freilich ist ein Radikalismus insoweit nicht am Platze: Es gibt besondere persönliche Abhängigkeitsverhältnisse des Bürgers zur Verwaltung 2 0 7 , die den Bürger nicht nur den allgemeinen Rechtsvorschriften und einzelnen auf Gesetz gegründeten Verwaltungsakten unterstellen, sondern generell zur Befolgung von Anordnungen und zur Duldung von Eingriffen verpflichten. Sie sind zwar nicht unbeschränkt zulässig, aber auch nicht i m einzelnen vorhersehbar und festlegbar. Für diese Fälle eines Sonderstatus 208 muß es bei einer zwar nicht unbeschränkten, aber auch nicht i n einzelne zu erfüllende Ansprüche auflösbaren Unterordnung unter die Verwaltung sein Bewenden haben. Der Terminus „besonderes Gewaltverhältnis" sollte freilich zusammen mit dem „Untertanen" aus unserem Vokabular verschwinden 209 . Vielleicht könnte man von einem besonderen Verwaltungsrechtsverhältnis mit persönlicher Abhängigkeit sprechen 210 . Als leuchtendstes Beispiel für sie gilt gewöhnlich das Verhältnis des Strafgefangenen. Zu seiner Strafe gehört gerade wesentlich die Pflicht zum Gehorsam gegen die Gefängnisverwaltung. — Auch i n der Schule ist wegen ihres Erziehungszwecks eine Gehorsamspflicht der Schüler unentbehrlich. Sie erstreckt sich sogar auf Beschränkungen i m außerschulischen Bereich, die oftmals i n Schülersatzungen festgelegt werden 2 1 1 . Endlich ist die dienstliche Unterordnung der Beamten und Soldaten zu nennen 2 1 2 . I n allen diesen Fällen ist es nicht möglich, eine ge208 I n diesem Sinne Spanner, D Ö V 1963, S. 29 f. u n d S. 497 f. — Auch Herbert Krüger, V V D S t R L 15, S. 117 meint, das besondere Gewaltverhältnis sei zum Aussterben verurteilt. 207 Herbert Krüger, V V D S t R L 15, S. 116 f., auch ders., Staatslehre, S. 837 betont m i t Recht den persönlichen Charakter der besonderen Gewaltverhältnisse. 208 H. J.Wolff I I , § 99 I V b 3, S. 271 spricht von einem Sonderstatus, der die Persönlichkeit nicht n u r m i t einzelnen Ordnungs- u n d Leistungspflichten u n d -rechten, sondern fast i n i h r e r Gesamtheit erfasse. Kennzeichnend für solche besonderen öffentlichrechtlichen Rechtsstellungen sei ihre enge, zweckhafte Verbindung zur öffentlichen Gewalt u n d die Unaufzählbarkeit der m i t dieser Rechtsstellung gegebenen (potentiellen) Rechte u n d Pflichten, die weder h i n sichtlich der Erforderlichkeit noch hinsichtlich der Intensität der Vergünstigungen oder der Eingriffe i m voraus genau vorherzusehen u n d festzulegen seien. 209 Vgl. dazu Spanner, D Ö V 1963, S. 29 f. 210 H. J. Wolff I 8 , § 32 I V c 3, S. 163 schlägt die Bezeichnung besonderes Pflichtverhältnis oder verwaltungsrechtliches Sonderverhältnis vor. Ä h n l i c h Menger-Erichsen, V e r w A r c h 1966 (57), S. 180. 211 Vgl. Peters, Lehrbuch, S. 114; Ule, V V D S t R L 15, S. 171; anders, die Beschränkungen i m außerschulischen Bereich als nicht mehr durch den Schulzweck gedeckt bezeichnend, Jecht, S. 115, Anm. 51. 212 H. J. Wolff I I , § 99 I V b 3, S. 271.

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7. K a p i t e l : Handlungsformen des öffentlichen Rechts

setzliche Grundlage für jede Anordnung zu schaffen, es sei denn, man begnügte sich mit Generalklauseln, die für den Rechtsstaat kein Gewinn sind. Die deutliche Tendenz zur Ausweitung der Gesetzgebung (etwa i m Beamtenrecht) auf einzelne dieser besonderen Abhängigkeitsverhältnisse ist zwar zu begrüßen, sie kann aber nicht für alle Fälle Vorkehrung treffen 2 1 3 . Unbeschadet der Sonderstellung des Beamten findet seine Gehorsamspflicht i n der eines Arbeiters oder Angestellten i m privaten oder gar i m öffentlichen Dienst Parallelen. Manche Autoren nennen deswegen das Arbeitsverhältnis ein privatrechtliches Gewaltverhältnis 2 1 4 . Das zeigt schon die Grenzen auf, welche den Vorstellungen vom öffentlichrechtlichen Sonderstatus gesetzt sind. I m Anstaltsverhältnis w i r d das noch deutlicher, und die Parallelen zu privatrechtlichen Verhältnissen sind so ausgeprägt, daß von einem „besonderen Gewaltverhältnis", einem Sonderstatus oder einer besonderen Abhängigkeit nicht mehr gesprochen werden kann. Die „besondere Gewalt" des Anstaltsherrn gegenüber den Benutzern unterscheidet sich nicht wesentlich vom Hausrecht des privaten Unternehmers und den Rechten, die er sich vertraglich gegenüber seinen Kunden auszubedingen pflegt. Auch ein privater Unternehmer vermag seine Geschäftsbedingungen, wenn er w i r t schaftlich stark genug ist, selbst festzusetzen. Was i m Bereich der nutzbaren Anstalten wirtschaftlichen Charakters geschieht, ist i m Grunde auch nichts anderes als die Unterwerfung der Benutzer unter die vorgesehenen Bedingungen, die nur weniger starr sind als i m Privatrechtsverkehr und der Verwaltung größeren Spielraum lassen. Die „besondere Gewalt" oder „Anstaltsgewalt" gibt der Verwaltung nur sehr unbedeutende Rechte. Das Verbot von Kofferradios i n Badeanstalten oder 213 I n diesem Sinne Bachof, V V D S t R L 12, S. 58 f. Das Problem der Bindung der V e r w a l t u n g an die Vorschriften, welche sie zur Regelung solcher besonderen Abhängigkeitsverhältnisse erlassen und womöglich den Betroffenen i n aller F o r m bekanntgegeben hat, ist nach wie vor ungelöst. N u r der Gleichheitssatz schafft Abhilfe. Auch erscheint es m i t der Idee des Rechtsstaats, zu dem wesentlich die Berechenbarkeit staatlichen Handelns gehört, schwer vereinbar, daß die V e r w a l t u n g ihren eigenen Erklärungen soll zuwiderhandeln dürfen. Ob es möglich wäre, eine Befugnis zur zwar internen, gleichwohl bis auf allgemeinen Widerruf bindenden allgemeinen Regelung anzunehmen, sei n u r angedeutet. Vgl. dazu Wolff 1°, § 25 V I I I , S. 111; Thieme, D Ö V 1956, S. 527. E i n neuer Ansatz findet sich bei Vogel, V V D S t R L 24, S. 160 ff. (dazu i m einzelnen oben 5. K a p i t e l I I I , Anm. 99). Es ist freilich fraglich, ob Vogels dogmatisch schwer zu begründende Ansicht über eine Bindung der V e r w a l t u n g hinausführt, die sich vielleicht schon aus dem Gleichheitssatz u n d d e m Gedanken des Vertrauensschutzes (verstärkt durch die Idee der Bindung an die eigene veröffentlichte Erklärung) ableiten ließe. — Ähnlich w i e Vogel Ipsen, demnächst i n V V D S t R L 25 (unter Β I I I 3, bei A n m . 85, S. 29 f. des vervielfältigten Manuskripts). 214 So Wacke, Grundlagen, S. 108 ff., u n d V V D S t R L 15, S. 207 ff.; Ule , ebd., S. 151 f.; Pfennig , S. 40; Leisner , Grundrechte u n d Privatrecht, S. 257 ff.; auch schon Thoma, Polizeibefehl I, S. 18 f.

I I . Die Anstalt als Handlungsform der L e i s t u n g s e r w a l t u n g 3 1 1

der Mitnahme von Schirmen i n Museen und dergleichen „Freiheitsbeschränkungen" können schwerlich zum Gegenstand tiefgründiger Erörterungen über das Wesen des Rechtsstaats gemacht werden. Sie lassen sich aus dem schlichten Hausrecht ableiten. M i t W. Weber sollte man daher anerkennen, daß das besondere Gewaltverhältnis für die rechtliche Bewältigung der schlichten Anstaltsnutzungsverhältnisse ungeeignet ist, und besser von einem Nutzungsverhältnis oder dergleichen sprechen 215 . Eine solche Auffassung gewinnt auch i n der neueren Zeit immer mehr Anhänger 2 1 0 . Selbst Forsthoff, der aus konstruktiven Erwägungen am besonderen Gewaltverhältnis auch bei der Anstaltsnutzung festhält, meint, der Begriff sei der Hoheitsverwaltung als Eingriffsverwaltung wesensmäßig verbunden. Die ganz andere Sachlogik der leistenden Verwaltung lasse sich m i t i h m nicht vereinigen 2 1 7 . Für eine Abkehr vom besonderen Gewaltverhältnis i n diesem Bereich spricht nicht zuletzt auch, daß die Benutzer der üblichen Versorgungsanstalten, wie Wasserleitungen, Müllabfuhr, Bundespost, keineswegs mehr i n einer besonders engen oder gar persönlichen Beziehung 2 1 8 zu der Anstalt stehen, sondern alle auf sie angewiesen sind, so daß das Gewaltverhältnis nach der Zahl der Benutzer durchaus als ein allgemeines anzusehen wäre 2 1 9 . I m Recht der nutzbaren Anstalten hat jedenfalls die Unterwerfung unter einen fremden Willen jenseits festgelegter Ansprüche keinen Sinn 2 2 0 , und eben deshalb ist die Kategorie der besonderen Gewaltver215 w

Weber, V V D S t R L 15, S. 186 f.; i h m folgend K . Ipsen, AöR 89, S. 358 f. H. J. Wolff , Verwaltungsrecht, I 6 , § 32 I V 4, S. 164 meint, die Benutzung offener öffentlicher Anstalten lasse die aus dem allgemeinen Status folgenden Pflichten und Rechte nahezu unberührt, so daß es unangemessen sei, deshalb von einem Sonderstatus zu sprechen, w e i l die (meist vertraglichen) Benutzer öffentlicher Anstalten eine geringe Erweiterung ihres allgemeinen positiven Status erführen und i n Einschränkung ihres allgemeinen negativen Status gehalten seien, den rechtmäßigen Anordnungen der Anstaltsgewalt zu folgen. Hans Schneider, N J W 1962, S. 707 spricht von einem vertragsähnlichen öffentlichrechtlichen Sonderverhältnis, zumal die Beurteilung ursprünglich von einem echten bürgerlichrechtlichen Vertragsverhältnis ausgegangen sei. Vgl. auch Wolff I I , § 99 I V b 2, S. 270 f., w o zwar eine Anstaltsgewalt der A n stalten ohne Sonderstatus anerkannt w i r d , aber das besondere Gewaltverhältnis abgelehnt wird. Ablehnend zum besonderen Gewaltverhältnis auch Jecht, S. 109 ff.; Baur, JZ 1963, S. 44. 217 Forsthoff, Lehrbuch, I 9 , S. 123 f. Aus ähnlichen Erwägungen spricht sich Lerche, Übermaß, S. 222 für die Beibehaltung des besonderen Gewaltverhältnisses i m Bereich der nutzbaren Anstalten aus, da sonst die alten typischen besonderen Gewaltverhältnisse ohne Statuscharakter weitgehend i n der L u f t hingen. Die notwendigen Einschränkungen sollten dem Erforderlichkeitsgedanken entnommen werden. 218 Vgl. Herbert Krüger, V V D S t R L 15, S. 116 f. auch ders., Staatslehre, S. 837 zum persönlichen Charakter des besonderen Gewaltverhältnisses. 219 Vgl. Jecht, S. 107 ff. 220 Vgl. H. J. Wolff I I , § 99 I V b 2, S. 270 f.; Jecht, S. 114. 216

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7. Kapitel: Handlungsformen des öffentlichen Rechts

hältnisse nicht heranzuziehen. Wer ein Museum besichtigt oder sich von einer städtischen Wasserleitung versorgen läßt, begibt sich weder eines Teiles seiner persönlichen Freiheit noch seines Eigentums. Er geht vielmehr Bindungen ein, wie sie bei Geschäften des täglichen Lebens üblich sind. Der Badegast oder Museumsbesucher w i r d kaum aus der meist irgendwo angeschlagenen Anstaltsordnung als Laie — oft nicht einmal als Jurist — erkennen können, ob er einen zivilrechtlichen Vertrag abschließt oder i n den Bannkreis einer öffentlichrechtlich geführten Anstalt und damit nach herrschender Meinung i n ein „besonderes Gewaltverhältnis" eintritt. Allein diese Überlegung zeigt schon, wie wenig der Gedanke der besonderen Gewalt, ja selbst einer abgeschwächten Anstaltsgewalt hier paßt. Der Benutzer einer Anstalt unterwirft sich nicht etwa einer übermächtigen Gewalt, sondern den Geschäftsbedingungen, welche er i n der i h m bekanntgegebenen Anstaltsordnung vorfindet. b) Vertragliche oder vertragsähnliche des Anstaltsverhältnisses

Deutung

Diese Erkenntnis weist i n eine Richtung, die auch der Tendenz der ständigen Rechtsprechung zu den Verhältnissen der nutzbaren Anstalten entspricht: Ihre sachgerechte Erfassung w i r d nicht dadurch gewährleistet, daß man als obersten Grundsatz verkündet, ebensowenig wie öffentliches und privates Recht habe die Ordnung der nutzbaren öffentlichen Anstalten mit einem zivilrechtlichen ΒenutzungsVerhältnis i r gendetwas gemeinsam, denn hier herrsche Unterordnung unter die übermächtige Staatsgewalt, dort Gleichordnung i n einem zivilrechtlichen Vertrag. I n Wirklichkeit t r i f f t beides auf die Nutzung öffentlicher Einrichtungen, sei sie privat- oder öffentlichrechtlich geordnet, nicht zu. I n diesem Grenzgebiet von privatem und öffentlichem Recht, i n welchem die Wahlfreiheit der Verwaltung für das eine oder das andere beinahe unbeschränkt ist, sind öffentliches und privates Recht nicht nur vom Standpunkt des Benutzers wie der Verwaltung aus ziemlich gleichwertig und vertauschbar 221 , auch die Strukturen der Rechtsverhältnisse zeigen nahe Verwandtschaft, welche bisher mehr i n der Rechtsprechung und nur selten vom Schrifttum erkannt worden ist. Erst i n neuerer Zeit bahnt sich hier ein Wandel an 2 2 2 . 221

Forsthoff, Lehrbuch I®, S. 380. Vgl. etwa W. Weber, V V D S t R L 15, S. 187, der auf die Privatrechtsnähe der nutzbaren Anstalten hinweist. Schneider, N J W 1962, S. 707 spricht von einem vertragsähnlichen öffentlichrechtlichen Sonderverhältnis; ähnlich Baur, JZ 1963, S. 44 f., der sich für eine vertragliche Konzeption der Anstrltsnutzung ausspricht u n d auf die der rechtlichen W i r k u n g nach nahe Verwandtschaft von Anstaltsordnung u n d allgemeinen Geschäftsbedingungen hinweist. H. J. Wolff I 6 , § 32 I V 4, S. 164 spricht n u r von den (meist vertraglichen) Benutzern öffent222

I I . Die Anstalt als Handlungsform der L e i s t u n g s v e r w a l t u n g 3 1 3

Das nötigt uns, dem Konsens von Anstalt und Anstaltsbenutzer, dem seit Otto Mayers Entrechtlichung des Anstaltsverhältnisses nur wenig Aufmerksamkeit geschenkt wurde, unsere Beachtung zuzuwenden. Uber Otto Mayers Vertragsfeindlichkeit wurde schon berichtet. Sie hat mit dem jetzt zu behandelnden Problem nur mittelbar zu tun: I h r zum Trotz hatte Otto Mayer nämlich i n der ersten Auflage seines Lehrbuchs die Übernahme von Pflichten durch den Anstaltsbenutzer, jedenfalls hinsichtlich der Gebühren, auf einen Verwaltungsakt auf Unterwerfung stützen wollen 2 2 3 . Erst später, als er alle Rechtsbeziehungen aus der Anstalt möglichst entfernen wollte, ist er davon abgekommen 224 . Der Verwaltungsakt auf Unterwerfung besteht aus einer E i n w i l l i gungserklärung i n die Übertragung von Pflichten oder Lasten seitens des Bürgers und der anschließenden Aufbürdung dieser Lasten und Pflichten durch Verwaltungsakt. Otto Mayer bezeichnete darum den Verwaltungsakt auf Unterwerfung ausdrücklich als öffentlichrechtliches Seitenstück der zivilrechtlichen Vertragsarten 2 2 5 , hielt aber den Staatswillen bei diesem Rechtsgeschäft für so übermächtig, daß er es als eine leere juristische Liebhaberei ansah, wenn ein Gesetz überflüssigerweise die Einwilligung des Bürgers zu einer förmlichen M i t w i r k u n g an der Erzeugung eines Rechtsverhältnisses i m Sinne des Vertrages steigere, da der Staastwille für sich allein fähig sei, das Rechtsverhältnis zu begründen. Wahre Verträge des Staates auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts seien darum überhaupt nicht denkbar 2 2 6 . Kormann erläuterte diese Auffassung noch dahin, für einen Vertrag genüge nicht die bloße Willensübereinstimmung. Vielmehr müsse die Gleichwertigkeit der beteiligten Willen dazu kommen 2 2 7 . Trotzdem sind Grundelemente des öffentlichrechtlichen Vertrages i m Verwaltungsakt auf Unterwerfung noch vorhanden. Die Einwilligung des Bürgers war erforderlich, da nur so der Verwaltung die Möglichkeit geschaffen werden konnte, den Bürger ohne gesetzliche Grundlage zu verpflichten. Die Einwilligung ersetzte diese Grundlage und überspielte so den Gesetzesvorbehalt 228 . licher Anstalten, wobei nichts darüber gesagt w i r d , ob sich dies auf die öffentlichrechtlich oder privatrechtlich geführten Anstalten bezieht. Bis zur 3. Aufl. (§ 32 I V 4, S. 148 der 3. Aufl.) hatte Wolff noch von einer vertraglichen oder vertragsähnlichen Pflicht gesprochen, die rechtmäßigen Anordnungen der A n staltsgewalt zu befolgen. 223 Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht I I 1 , S. 339 ff. 224 O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht I I 3 , S 288 ff. 225 O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht I I 3 , S. 101, wo er so w e i t geht zu bemerken, die Bezeichnung iföffentlichrechtlicher Vertrag" möge dazu dienen, die Dinge anschaulicher zu machen. 226 O. Mayer, AöR 3, S. 42. 227 Kormann, System, S. 36; vgl. auch die weniger überspitzte Darstellung bei W. Jellinek, Verwaltungsrecht 3 , S. 253. 228 Vgl. O. Mayer, Verwaltungsrecht I 3 , S. 98, M e r k I, S. 823 f. Gegen die Aus-

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7. K a p i t e l : Handlungsformen des öffentlichen Rechts

Der zum Verwaltungsakt auf Unterwerfung umgedeutete öffentlichrechtliche Vertrag bot Ansatzpunkte, sich zu einer allgemeinen, vor allem für die Leistungsverwaltung verwendbaren Rechtsform zu entwickeln. Aber merkwürdigerweise ist das nicht geschehen. Die Beispiele für den Verwaltungsakt auf Unterwerfung, den W. Jellinek später als zweiseitigen Verwaltungsakt 2 2 9 und Forsthoff als m i t w i r kungsbedürftigen Verwaltungsakt bezeichneten 230 , werden meist aus dem Gebiet des Beamtenrechts und des Staatsangehörigkeitsrechtes genommen und betreffen daher statusändernde Verwaltungsakte. Daß mitwirkungsbedürftige Verwaltungsakte auch bei der Anstaltsnutzung vorkommen können, w i r d kaum behandelt. Das ist wahrscheinlich auf die Entrechtlichung der Anstalt durch Otto Mayer zurückzuführen, der i n diesem Bereich überhaupt keine Verwaltungsakte anerkannte. Nachdem diese Anschauung heute überwunden ist, kann an sich kein Zweifel mehr daran bestehen, daß die Zulassung zu einer freiwillig benutzten Anstalt und die Unterstellung des Benutzers unter die Anstaltsordnung ein mitwirkungsbedürftiger Verwaltungsakt, wenn nicht Vertrag ist. Die Begründung des Benutzungsverhältnisses ist zumindest auch durch eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung des Benutzers bedingt. Diese Willenserklärung enthält die Unterwerfung unter die Benutzungsbedingungen, und manche Anstalten, z. B. die Bibliotheken, lassen sich deren Anerkennung sogar ausdrücklich schriftlich bestätigen 231 . M a n k ö n n t e sagen, diese U n t e r w e r f u n g sei r e i n e i n s e i t i g u n d aus i h r u n d d e m n a c h f o l g e n d e n V e r w a l t u n g s a k t der Z u l a s s u n g seitens der A n nahme v o m Grundsatz des Gesetzesvorbehalts Imboden , Vertrag, S. 70 f. Z u r Verwandtschaft von Verwaltungsakt auf Unterwerfung und öffentlichrechtlichem Vertrag vgl. noch Bullinger , Vertrag, S. 242, der meint, nicht mehr materiale Gerechtigkeitsprinzipien, sondern abstrakt-begriffliche Erwägungen, wenn auch getragen von einem starken Staatsgefühl, hätten O. Mayer bestimmt, den Verwaltungsakt am richterlichen U r t e i l zu orientieren u n d den „öffentlichrechtlichen Vertrag" darin aufgehen zu lassen. 220 W. Jellinek , Verwaltungsrecht 3 , S. 249 ff.; ders., Festgabe für das prOVG, S. 84 ff. ; genau genommen unterscheidet Jellinek zwischen den Verwaltungsakten auf Unterwerfung, die er i m Gegensatz zu O. Mayer nicht f ü r die einzige, ja nicht einmal f ü r eine besonders wichtige F o r m der zweiseitigen V e r waltungsakte hält, und den echten zweiseitigen Verwaltungsakten, bei denen das Fehlen der E i n w i l l i g u n g 9nicht n u r Rechtmäßigkeits-, sondern auch G ü l t i g 230 Forsthoff, Lehrbuch I , S. 205 ff. keitsvoraussetzung ist. 231 W. Jellinek, Verwaltungsrecht 3 , S. 514 verlangte die freiwillige U n t e r werfung als Grundlage der Pflicht zur Zahlung von Gebühren u n d als G r u n d lage der Rechte der Anstalt, die über das Hausrecht hinausgehen. — Vgl. dazu auch Muntzke-Schlempp, S. 299, wo für die Geltung der einfachen (d. h. nicht durch Gemeindesatzung m i t Rechtssatzcharakter festgelegte) Anstaltsordnungen die Unterwerfung verlangt wird. Jedoch w i r d für kompliziertere V e r h ä l t nisse eine Satzung empfohlen. — Thieme, JZ 1964, S. 84 f. p r ü f t i n diesem Zusammenhang die Einwendungen gegen den Satz „ v o l e n t i non fit i n i u r i a " und erklärt sie f ü r den Bereich der Anstalten, welche die V e r w a l t u n g nach ihrer W a h l auch privatrechtlich betreiben kann, m i t Recht für nicht stichhaltig.

I I . Die Anstalt als Handlungsform der L e i s t u n g s e r w a l t u n g 3 1 5

stalt entstünden für diese keinerlei Verpflichtungen. I n den anerkannten Benutzungsbedingungen sind freilich gewöhnlich auch Pflichten der Anstalt enthalten, denn Rechte und Pflichten pflegen sich i n dergleichen Reglements zu korrespondieren. Es ist schlechterdings nicht möglich, die Unterwerfung des Anstaltsbenutzers unter die ihm auferlegten besonderen Pflichten, zu denen mangels gesetzlicher oder auf gesetzlicher Grundlage ruhender Gebührenregelungen auch die Pflicht zur Gebührenzahlung gehört, losgelöst von dem durch die Zulassung entstehenden Recht zur Benutzung zu sehen 232 . Eine derartige Trennung von Pflichten und Rechten wäre nicht nur ein kaum vertretbarer Formalismus, der den inneren Zusammenhang nicht sähe, sondern er würde auch dem Sinn der Unterwerfungserklärung Gewalt antun: Der Benutzer w i l l gerade nicht i n erster Linie Pflichten auf sich nehmen, sondern zur Benutzung zugelassen werden. Nur unter dieser Voraussetzung erklärt er seine Unterwerfung und verpflichtet sich zur Zahlung der Gebühren. Man kommt also kaum daran vorbei, eine wechselseitige Bindung von Verwaltung (Anstaltsherrn) und Anstaltsbenutzer anzunehmen. Sie nimmt den Verwaltungsvorschriften zur Benutzung der A n stalt ihren streng einseitigen Charakter und macht sie, ohne daß es erst eines Gleichbehandlungsanspruchs auf Grund der tatsächlichen Übung bedarf, zur Grundlage der Rechte und Pflichten von Anstalt und Benutzern 2 3 3 . W i r nähern uns damit einer nicht mehr streng einseitigen, sondern eher schon vertraglichen Betrachtung des Anstaltsverhältnisses. Das war vor Otto Mayer gängige Auffassung. Allerdings wurden die entsprechenden Verträge nach dem damaligen Verständnis der Abgrenzung von privatem und öffentlichem Recht dem Zivilrecht zugeordnet. Otto Mayer wollte das Anstaltsverhältnis ganz i n das öffentliche Recht hinüberziehen und sprach i h m gleichzeitig — i n der dritten mehr als i n der ersten Auflage seines Werkes — die Eigenschaft als Rechtsverhältnis ab. Zwischen beidem besteht keineswegs ein notwendiger Zusammenhang. Abstrahiert man von der inzwischen überholten Ent232 Forsthoff, Lehrbuch I®, S. 385 verneint zwar unter Berufung auf Otto Mayer einen Benutzungsanspruch auch nach der Zulassung, meint aber dann: „Aber da mit der Zulassung die Benutzungsordnung im Verhältnis des Benutzers zur Anstalt in Wirkung tritt, kommt ihm diese zu Hilfe, sofern sie ein Recht zur Benutzung gewährt oder wenigstens den Ausschluß von der Benutzung auf bestimmte Tatbestände begrenztÄhnlich schon W. Jellinek, V e r waltungsrecht 3 , S. 515, aber unter ausdrücklicher Verneinung der Qualität als Rechtsnorm, wobei er auf die Anstaltsordnungen privater Anstalten hinweist. 233 Vgl. dazu Imboden, Vertrag, S. 171 f. zum Konzessionsvertrag. Imboden verweist darauf, daß das Konzept des Verwaltungsakts auf Unterwerfung i n sofern unvollkommen v e r w i r k l i c h t sei, als die Unterwerfung eine spezifizierte Zustimmung sei, die an die einzelnen Bestimmungen der Verleihung gebunden sei, keine Unterwerfung u n t e r die Konzessionshoheit. I h m folgt Stern, AöR 84, S. 288.

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7. Kapitel: Handlungsformen des öffentlichen Rechts

rechtlichung der Anstalt, so ist man notwendigerweise beim m i t w i r kungsbedürftigen Verwaltungsakt, also bei einer Rechtsform, die man ebensogut auch als öffentlichrechtlichen Vertrag bezeichnen könnte 2 3 4 . Ob man nun wirklich von einem Vertrag sprechen will, ist auch eine Frage der Terminologie, hinter der sich freilich schwerwiegende Probleme der Staatsauffassung verbergen. Es kommt zunächst darauf an, was man unter einem Vertrag überhaupt verstehen w i l l : Uns erscheint wesentlich, daß eine wechselseitige Bindung durch korrespondierende Willenserklärungen geschaffen wird. Wo sie fehlt und wo nur eine einseitige Bindung besteht — wie bei Otto Mayers heute überwundener Ausgestaltung des Anstaltsverhältnisses —, kann von einem Vertrage nicht die Rede sein. Dagegen sind nach dem heutigen Verständnis der Anstalt zumindest gewisse Bindungen der Verwaltung nicht zu leugnen. Trotzdem ist noch eine Reihe von Einwendungen gegen die Annahme eines Vertrages möglich: Zunächst könnte man m i t Otto Mayer den Standpunkt vertreten, daß zwischen dem Staat (bzw. der Verwaltung) als solchem und dem „Untertanen" an sich kein Vertrag möglich sei, da es an der notwendigen Gleichheit der Vertragspartner und daher i n jedem Falle an der Gleichwertigkeit ihrer Willenserklärungen fehle. Diese Auffassung, die ihren Grund i n einer Übersteigerung des Staates und letztlich einer prinzipiellen Leugnung der subjektiven Rechtsposition des Bürgers gegenüber der Staatsgewalt hatte, w i r d heute — ungeachtet anderer gegen den öffentlichrechtlichen Vertrag vorgebrachter Argumente — nur noch von Giacometti i n etwa vertreten 2 3 5 . Gegen sie hatte schon Apelt m i t Recht angeführt, daß es nicht auf die Gleichordnung der Vertragspartner i m allgemeinen, sondern nur auf die Gleichwertigkeit der Willenserklärungen bei Vertragsschluß ankomme. Hierbei ist es möglich, daß „auch das schwächere Rechtssubjekt dem stärkeren Vertragsgegner insoweit , als es eben über seinen vor dem obrigkeitlichen Eingriff geschützten Rechtskreis verfügt , durchaus gleichberechtigt gegenübersteht" 239. M i t Recht hat man auch darauf hingewiesen, daß die allgemeine Gleichordnung der Vertragspartner i m Zivilrecht nie gefordert worden sei 2 3 7 . Aus diesen Gründen w i r d die

234 Vgl. dazu oben bei A n m . 225 ff. ; i n manchen Bereichen werden Anstaltsnutzungsverträge öffentlichen Rechts auch angenommen. Vgl. dazu unten bei Anm. 265. 235 Z. Giacometti , Allgemeine Lehren, I, S. 442 ff. 236 Apelt, Vertrag, S. 55 f.; Stern , AöR 84, S. 277 f., der noch auf die notwendige Unterscheidung zwischen dem Staat als der zur Rechtssetzung berufenen Organisation u n d seiner Eigenschaft als dieser Rechtssetzung u n t e r worfenem Rechtssubjekt hinweist. Vgl. auch ders., V e r w A r c h 1958 (49), S. 106 ff.; ferner Salzwedel , Grenzen, S. 40, 82 ff.; Imboden, Vertrag, S. 41 ff. 237 Stern , AöR 84, S. 277.

I I . Die Anstalt als Handlungsform der L e i s t u n g s v e r w a l t u n g 3 1 7

grundsätzliche Möglichkeit subordinationsrechtlicher öffentlichen Rechts heute kaum noch bestritten 2 3 8 .

Verträge

des

Sodann läßt sich gegen den öffentlichrechtlichen Vertrag der Anstalt m i t ihren Benutzern i m besonderen einwenden, es gebe kein freies Aushandeln zwischen den Partnern, sondern nur die einseitige Bestimmung der Verwaltung. Eine solche Argumentation übersieht indes, daß es ähnliche Rechtsfiguren auch i m Zivilrecht gibt. Sie beherrschen sogar weitgehend unser tägliches Leben 2 3 9 . Überall dort, wo es nicht üblich ist, zu feilschen, hat der Verbraucher i m allgemeinen nur die Wahl zwischen Annahme und Ablehnung eines Vertragsangebots 240 . Der Adhäsionsvertrag 241 , den w i r hier i m deutschen Zivilrecht wiedererkennen, mag den Verfassern des BGB nicht als der Regeltyp des Vertrages vor Augen gestanden haben 2 4 2 . Aber i m Zivilrecht ist er grundsätzlich nach den Regeln des Vertrages zu behandeln, ohne Rücksicht darauf, wer das Vertragsmuster entworfen und durchgesetzt hat und ob das schließlich getätigte Rechtsgeschäft i n allen oder wenigstens allen wesentlichen Punkten auf einem gegenseitigen Aushandeln und Nachgeben beruht. Die soziale Übermacht eines Partners ändert daran nichts, selbst wenn sie dem anderen nur die Wahl zwischen Zustimmung und Ablehnung offen ließe 2 4 3 . Sogar dort, wo der Verbraucher keine Wahl mehr zwischen Annahme und Ablehnung hatte, sondern — tatsächlich, nicht rechtlich — gezwungen war, die Leistungen eines Monopolbetriebes i n Anspruch zu nehmen, ist i m Zivilrecht ein Vertrag anzunehmen 244 . Freilich ist man längst darüber hinaus, auf diesem Felde noch von Vertragsfreiheit zu sprechen, vielmehr herrscht der Kontrahierungszwang vor. I m Z i v i l recht ist eine lebhafte Diskussion darüber i m Gange, ob die überkommene Vorstellung des ausschließlich vom freien Willen beider Partner bestimmten Vertrages noch paßt. Die Tendenz geht anscheinend dahin, weniger auf die Willenserklärung des Benutzers oder Kunden als auf 238 Vgl. außer den Genannten: Forsthoff, Lehrbuch I 9 , S. 262 ff.; H. J. Wolff I 6 , § 44 I b 2, S. 249 f.; Stein, AöR 86, S. 321, der bemerkt, über die grundsätzliche Zulässigkeit der subordinationsrechtlichen Verträge herrsche nahezu Einmütigkeit. Ähnlich Menger, V e r w A r c h 1961, (52), S. 206 f. Vgl. auch Apelt, AöR 84, S. 269 f. u n d Rupp, JuS 1961, S. 61, welche zugunsten der Zulässigkeit öffentlichrechtlicher Verträge von der Subordinationstheorie abrücken. 239 Z u r staatlichen Förderung der Typisierung und Standardisierung vgl. Scheuner, V V D S t R L 11, S. 48 f. 24f t Vgl. Flume, Rechtsgeschäft, S. 95 ff. 241 Vgl. dazu Wilson, ICLQ, Bd. 14 (1965), S. 172 ff.; Baur, JZ 1963, S. 45. 242 Vgl. dazu Siebert, Faktische Vertragsverhältnisse, S. 13 f. 243 Vgl. zu dieser Problematik rechts vergleichend f ü r Z i v i l - u n d V e r w a l tungsrecht: Langrod, AmJCompL, 1955 (4), S. 331 f.; dort (S. 357) auch zur Ablehnung des ungleichen Vertrages i n der deutschen Lehre. 244 Darauf weist Baur, J Z 1963, S. 45 hin, w e n n er auch dazu neigt, den V e r tragscharakter i m Zivilrecht i n Frage zu stellen. Dazu vgl. weiter i m Text.

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7. K a p i t e l : Handlungsformen des öffentlichen Rechts

die tatsächliche Inanspruchnahme angebotener Leistungen abzustellen. M i t dieser Lehre vom faktischen Vertrage 245 soll aber das Vertragsrecht nicht etwa aufgegeben werden 2 4 6 . Vielmehr soll der Vertragsbegriff aus seiner konsensualistischen Enge befreit werden 2 4 7 , welche den Realitäten nicht — jedenfalls nicht mehr — entspricht. Die Rechtsfolgen des faktischen Vertrages bestimmen sich daher nach den gewohnten Grundsätzen, nur das Zustandekommen des Vertragsverhältnisses w i r d nicht mehr von mehr oder weniger fingierten freien W i l lenserklärungen abhängig gemacht 248 . I n den Einzelheiten ist noch manches umstritten, und die Lehre vom faktischen Vertrag kann noch nicht als gefestigt angesehen werden. Ob sich die praktisch gewordenen Fälle nicht auch mit einer fortschrittlichen Weiterentwicklung der bisherigen Kategorien des Zivilrechts hätten lösen lassen können, muß m i t Flume bezweifelt werden 2 4 9 . Die Feinheiten der zivilistischen Konstruktion mögen hier dahinstehen. Wesentlich ist für uns jedenfalls, daß die Gestaltungsfreiheit bezüglich des Vertragsinhalts nicht zum Wesen des zivilrechtlichen Vertrages gehört 2 5 0 . Von dieser Sicht des Vertrages aus bestehen keine grundsätzlichen Bedenken, i m öffentlichen Recht, speziell i m Recht der nutzbaren Einrichtungen, den Adhäsionsvertrag anzuerkennen. Zwischen zivilrechtlicher und öffentlichrechtlicher Nutzung öffentlicher Einrichtungen bestehen insoweit keine grundlegenden Unterschiede 251 . Die i m öffentlichen Recht durchaus herrschende Lehre, welche den Vertrag auf die untypischen, frei auszuhandelnden Gestaltungen beschränkt 252 , fußt auf 245 Vgl. zum faktischen Vertrag Β GHZ 21, S. 319 v. 14. 7.1956 (Parkplatzentscheidung) ; Β GHZ 23, S. 175 v. 29.1. 1957; B G H v. 16.12.1964, DVB1 1965, S. 599; aus dem Schrifttum vgl. insbesondere: G. Haupt, Uber faktische V e r tragsverhältnisse, 1943; Siebert, Faktische Vertrags Verhältnisse; Larenz, N J W 1956, S. 1897 ff.; Simitis, Die faktischen Vertragsverhältnisse. 246 Vgl. dazu Siebert, Faktische Vertragsverhältnisse, S. 19 ff. 247 So Bärmann, Typisierte Zivilrechtsordnung, S. 86. 248 y g i dazu Bärmann, Typisierte Zivilrechtsordnung, S. 29 f., 86 ff. zur U m formung des Vertragsbegriffs; Simitis, Faktische Vertragsverhältnisse, bes. S. 472 ff., 483, 492 f., 528 f., 541, 544; Larenz, N J W 1956, S. 1900. Über die besonderen Regeln, welche für die inhaltliche Behandlung der Massenverträge gelten, vgl. Helm, JuS 1965, S. 127 f. 249 Flume , Rechtsgeschäft, S. 95 ff., der die Fälle m i t der Annahme konkludenten Verhaltens lösen w i l l u n d insbesondere die Hintansetzung des Schutzes des Geschäftsunfähigen kritisiert, die aus der Lehre v o m faktischen Vertrag (vgl. insoweit Simitis, Faktische Vertragsverhältnisse, S. 529) folgt. Ähnlich wie Flume Wieacker, JZ 1957, S. 61. 250 Vgl. Imboden, Vertrag, S. 45, der aber der inhaltlichen Gestaltungsfreiheit den Charakter eines Indizes zusprechen w i l l . — Verträge ohne jede Gestaltungsfreiheit gibt es vielfach i m Sachenrecht, z. B. die Auflassung. 251 Baur, JZ 1963, S. 45. 252 Vgl. dazu Salzwedel, Grenzen, S. 32, 44 ff., bes. S. 48 f., 51 f. Salzwedel unterscheidet z. B. zwischen der normalen Erteilung einer Fernsprecherlaubnis i n einem Privathaushalt, die zweiseitiger Verwaltungsakt sei, u n d einer

I I . Die Anstalt als Handlungsform der L e i s t u n g s v e r w a l t u n g 3 1 9 einer ü b e r h o l t e n u n d i m Z i v i l r e c h t ü b e r w u n d e n e n V o r s t e l l u n g v o n der F u n k t i o n des V e r t r a g e s . Eines besonderen H i n w e i s e s b e d a r f noch d i e P a r a l l e l e zwischen d e n A n s t a l t s o r d n u n g e n u n d d e n i m P r i v a t r e c h t s v e r k e h r ü b l i c h e n Geschäftsb e d i n g u n g e n 2 5 3 , d i e schon m e h r f a c h g e s t r e i f t w u r d e . D i e Geschäftsbedingungen sind zwar keine Rechtsnormen u n d gelten grundsätzlich n u r k r a f t v e r t r a g l i c h e r V e r e i n b a r u n g 2 5 4 . G l e i c h w o h l u n t e r s c h e i d e n sie sich w e s e n t l i c h v o n g e w ö h n l i c h e n V e r t r a g s k l a u s e l n : Sie w e r d e n e i n s e i t i g gesetzt u n d g e l t e n n i c h t n u r f ü r e i n e n F a l l , s o n d e r n f ü r a l l e Geschäfte, die abgeschlossen w e r d e n sollen. I n s o w e i t s i n d sie a l l g e m e i n e R e g e l n m i t n o r m a t i v e r G e l t u n g 2 5 5 , m a g m a n auch d i e F o r m u l i e r u n g des B u n desgerichtshofs v o n d e r U n t e r w e r f u n g u n t e r eine f e r t i g v o r l i e g e n d e R e c h t s o r d n u n g f ü r z u w e i t g e h e n d h a l t e n 2 5 6 . D i e Rechtsprechung v e r l a n g t k e i n e ausdrückliche V e r e i n b a r u n g der Geschäftsbedingungen, s o n d e r n b e g n ü g t sich m i t s t i l l s c h w e i g e n d e n A b r e d e n u n d l ä ß t sogar genügen, daß der V e r t r a g s p a r t n e r i h r B e s t e h e n h ä t t e k e n n e n m ü s s e n 2 5 7 . D i e A u s l e g u n g f o l g t w e n i g e r d e n R e g e l n ü b e r die A u s l e g u n g v o n W i l l e n s e r k l ä r u n g e n als d e n e n ü b e r d i e A u s l e g u n g v o n Rechtssätzen258. komplizierten Fernsprechapparatur i n einem Verwaltungsgebäude, deren Atypizität individuelle Behandlung verlange. Stern, V e r w A r c h 1958, S. 146; Bullinger, Vertrag u n d Verwaltungsakt, S. 34, 56, 247 ff.; Forsthoff, Lehrbuch I 9 , S. 264 f., der dem Vertrag nur 'die F u n k t i o n der Regelung individueller V e r hältnisse zuspricht, i h n aber n u r der Normsetzung u n d dem Normvollzug entgegenstellt, also an dieser Stelle nicht beachtet, daß es ein gleichmäßiges massentypisches Verwaltungshandeln auch außerhalb von Normsetzung u n d Normvollzug geben kann. Ähnlich stellen Ipsen, Subventionierung, S. 68 ff. Henze, Verwaltungsrechtliche Probleme, S. 99 u n d Zuleeg, Rechtsform, S. 55 f., 59 ff. auf die mitbestimmende inhaltliche Ausgestaltung des Bürgers ab. Diese Auffassung, daß der Vertrag für atypische Fälle heranzuziehen sei, liegt auch dem E n t w V w V e r f G 1963, S. 192 f. zu § 40 zugrunde. — Bedenken gegen die herrschende Auffassung dagegen bei Lerche, Staatsbürger u n d Staatsgewalt I I , S. 61. 253 Vgl. dazu Thieme, D Ö V 1956, S. 527, ferner unten Anm. 260. 254 Flume, Rechtsgeschäft, S. 668; Raiser, Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen, S. 76 ff., 147 ff.; Lukes , JuS 1961, S. 304; Helm, JuS 1965, S. 122, 124; Β GHZ 41, S. 151, (154) v. 17. 2. 1964; B G H Z 38, S. 183 (185), v. 29.10.1962; B G H v. 29. 6.1959, N J W 1959, S. 1679; B G H Z 17, S. 1 (2) v. 8. 3.1955 (dort Nachweise der älteren Rechtsprechung). 255 Vgl. Helm, JuS 1965, S. 125; Lukes, JuS 1961, S. 304. 256 So die zitierten Entscheidungen des B G H ; dagegen Flume, Rechtsgeschäft, S. 670. 257 So B G H Z 12, S. 136 (142) v. 22.1.1954; B G H v. 29. 6, 1959, N J W 1959, S. 1679; Flume, Rechtsgeschäft, S. 669 n i m m t darüber hinaus an, daß es einen besonderen Geschäftstyp gebe, für welchen die Rechtsordnung anerkenne, daß i n Ergänzung der vertraglichen Vereinbarung allgemeine Geschäftsbedingungen gelten. F ü r weitere Versuche der Einführung allgemeiner Geschäftsbedingungen ohne E r k l ä r u n g vgl. Raiser, Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen, S. 157 ff., 199 ff.; Lukes, JuS 1961, S. 304 f. 258 v g l . Raiser, Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen, S. 251 ff.; Isele, JuS 1961, S. 310 ff.; RGZ 170, S. 233 (240 f.), v. 13. 10. 1942.

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7. K a p i t e l : Handlungsformen des öffentlichen Rechts

So kommen die allgemeinen Geschäftsbedingungen in ihrer Wirkung dem staatlichen Recht i n manchem nahe, wenn sie auch nicht als Rechtsnormen bezeichnet werden können. Sie sind einseitig für eine unbestimmte Vielzahl von Fällen gesetzte Regeln, denen zur Geltung als objektives Recht die Delegation der Rechtssetzungsbefugnis durch die staatliche Gewalt fehlt und die daher ihre Legitimation aus der Parteivereinbarung entnehmen müssen. Insoweit sind sie mit den A n staltsordnungen der nutzbaren Anstalten vergleichbar. Auch sie sind materielle Normen, aber keine Rechtsnormen 259 . Es fehlt ihnen die Zurückführung auf eine Ermächtigung des zur Rechtssetzung befugten Staatsorgans. Sie erlangen deshalb ihre Geltung i m Einzelfall erst dadurch, daß der Benutzer sich ihnen u n t e r w i r f t 2 6 0 . Von großem Gewicht ist dagegen der letzte mögliche Einwand, daß es zum Wesen des Vertrages gehöre, für beide Parteien bindend zu sein, daß aber die Verwaltung i m Anstaltsverhältnis gerade nicht an ihre eigenen Bedingungen gebunden sei, sondern sie auch mit Wirkung für bestehende Rechtsverhältnisse ändern könne. Damit läßt sich die zweiseitige Bindung i n Frage stellen, die für einen Vertrag wesentlich ist. Eine Bindung des Anstaltsherrn besteht jedenfalls schon nach den bisherigen Ausführungen: Er ist gehalten, alle Benutzer gleichmäßig nach den jeweils geltenden Ordnungen zu behandeln. Das ist, da dem Benutzer eine Verwaltungsbehörde gegenübersteht, von der er mit Recht eine vernünftige, auch seine Interessen angemessen berücksichtigende Gestaltung erwarten kann, eine nicht zu unterschätzende Sicherung seiner Rechtsposition. Gegen willkürliche Benachteiligungen gegenüber anderen Benutzern ist er dadurch geschützt. Die Benutzungsbedingungen dürfen nicht i m Einzelfall durchbrochen werden, weil sie, solange sie gelten, dem Rechtsverhältnis zweiseitig bindend zugrundeliegen. Auch i m Zivilrecht gibt es langfristige Verträge, i n welchen sich eine Partei eine einseitige Änderung, insbesondere ihrer Geschäftsbedingungen, vorbehält 2 6 1 . Wer Freude am Konstruieren hat, mag eine Ein259

Anders insoweit H. J. Wolff I 6 , § 25 V I I I , S. I l l f. 260 v g l dazu W. Jellinek , Verwaltungsrecht 3 , S. 515, der ganz i m Sinne der hier vertretenen Parallelität von Geschäftsbedingungen u n d Anstaltsordnungen darauf hinweist, daß die Anstaltsordnungen keine Rechtsnormen seien. Er vergleicht sie zutreffend m i t den Ordnungen privater Krankenhäuser, Badeanstalten oder Schulen. Ferner Baur, JZ 1963, S. 45; Thieme, J Z 1964, S. 85. 281 Zwahlen , Contrat, S. 567, 571 vermerkt, daß der Staat sich die Befugnis zur einseitigen Änderung auch bei zivilrechtlichen Verträgen vorbehalte, u n d verweist an anderer Stelle (S. 559) auf kurze Kündigungsfristen, die praktisch denselben Effekt hätten. Vgl. ferner rechtsvergleichend: Langrod , A m J C o m p L 4, (1955), S. 331 f. Siehe zu dem Problem auch Raiser , Das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen, S. 225 ff., bes. S. 228 ff.

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willigung i n die etwaigen Änderungen der Anstaltsordnung bei der Unterwerfung unter sie als miterklärt ansehen. Damit ließe sich formell eine rein vertragliche Situation retten. Richtiger dürfte es jedoch sein, zuzugeben, daß das Anstaltsverhältnis gegenüber dem landläufigen B i l d des Vertrages Besonderheiten aufweist, die besser offen anerkannt als durch Auslegungskünste verwischt werden. Es gibt i m Anstaltsverhältnis „exorbitante Rechte" der öffentlichen Gewalt, die i n zivilrechtlichen Verträgen nicht allgemein üblich sind und prinzipiell einer besonderen Vereinbarung bedürfen 2 6 2 . Für den Umfang dieser Rechte kann ein Blick auf den französischen contrat administratif nützlich sein, der letztlich aus allgemeinen Erwägungen, die auch i m deutschen Recht verwendbar sind, billige Lösungen gefunden hat. Er ist, wie gezeigt wurde, kein Verhältnis völliger Gleichordnung der Vertragspartner, sondern weist einen deutlichen Vorrang der Verwaltung auf, der sich insbesondere darin äußert, daß sie den Vertrag bei entsprechenden Notwendigkeiten ändern, ja sogar aufheben kann, so daß die zweiseitige Bindung abgemildert erscheint. Trotzdem w i r d sie nicht geleugnet, und die Vorrechte der Verwaltung gehen immer nur so weit, wie die Anpassung an geänderte Verhältnisse und dringende Interessen des öffentlichen Wohles es erfordern. Ähnlichen Beschränkungen sollte auch das Recht zur Änderung von Anstaltsordnungen i m deutschen Recht unterworfen werden. W i l l k ü r liche Maßnahmen sind schon aus allgemeinen Erwägungen ausgeschlossen. Schon deshalb kann nicht das gesamte Benutzungsverhältnis denaturiert und umgewandelt werden. I m allgemeinen besteht dazu auch keine Veranlassung, da die Anstaltsnutzungsverhältnisse größtenteils recht kurzlebig sind. Nur bei langfristigen Benutzungen, insbesondere bei Dauerverhältnissen, kann eine Änderung als „vertragswidrig" überhaupt problematisch werden. I m wichtigsten Sektor, dem der Gebühren, liegen die Fälle ohnehin klar, weil die Gebühren meist rechtssatzmäßig geordnet sind. Hier wie auch bei allen anderen rechtssatzmäßigen Benutzungsbedingungen gewährt das Rechtssetzungsverfahren mit seiner demokratischen Legitimation dem Bürger den notwendigen Schutz, den er sonst durch eine vertragliche oder vertragsähnliche Bindung erhält. Ansonsten aber bedürfen so wesentliche Änderungen des Rechtsverhältnisses, wie Gebührenerhöhungen oder fühlbare Minderungen der Leistung der Anstalt, einer erneuten Unterwerfung unter die geänderten Bedingungen. Sie w i r d fast immer durch die Fortsetzung des Benutzungsverhältnisses konkludent erklärt werden, zumal dessen Be262

Vgl. Raiser , Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen, S. 226 ff.

21 Rüfner

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7. K a p i t e l : Handlungsformen des öffentlichen Rechts

endigung normalerweise von beiden Seiten jederzeit erfolgen kann 2 6 8 . Sind allerdings zu Lasten der Verwaltung Kündigungsfristen vorgesehen, so müssen sie auch für eine Änderungskündigung eingehalten werden. Die praktische Bedeutung der aus diesen Grundsätzen folgenden Beschränkungen der Änderungsbefugnisse dürfte ziemlich gering sein. Die Nutzung wirtschaftlicher Anstalten ist ohnehin so privatrechtsnah, daß die öffentlichrechtliche Handlungsform fast immer durch die privatrechtliche ersetzt werden kann 2 6 4 . Die Verwaltung pflegt wegen der dann vorhandenen festeren vertraglichen Bindungen nicht i n Schwierigkeiten zu kommen, zumal sie ihnen durch kurze Kündigungsfristen zuvorkommen kann. Eine Notwendigkeit, beliebige Änderungen bei der öffentlichrechtlichen Anstaltsnutzung zuzulassen, ist demnach schwerlich gegeben. Ob man nach alledem unter Zugrundelegung der hier erzielten, keineswegs revolutionären Ergebnisse das Anstaltsverhältnis als ein Vertragsverhältnis bezeichnen soll, ist eine Frage mehr des terminologischen Geschmacks als der Sache. I n der Literatur und Rechtsprechung finden sich bis i n die neueste Zeit viele Beispiele dafür, daß man die Zulassung zur Anstaltsnutzung auf Antrag des Bürgers unbefangen als Vertrag ansprach, mag auch i n der Literatur die Gegenansicht deutlich die Oberhand haben. Insbesondere auf dem Gebiete des Post- und Fernsprechwesens w i r d noch häufig von einem öffentlichrechtlichen Vertragsverhältnis gesprochen 265 . I m allgemeinen hat die Rechtsprechung keinen Anlaß, sich hierzu zu äußern, weil nur die Haftung nach den Grundsätzen des bürgerlichen 263 Vgl. zu ähnlicher Fallgestaltung bei Änderung von allgemeinen Geschäftsbedingungen i m Geschäftsverbindungsvertrag Raiser , Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen, S. 227. 264 Forsthoff , Lehrbuch I 9 , S. 380. 265 y , g l RGZ 98, S. 341 v. 20. 4.1920; RGZ 155, S. 333 (335) v. 31. 8. 1938 (zum Fernsprechvertrag) ; RGZ 161, S. 174 (180) v. 23. 6. 1939 (zum Vertrag i m Postscheckverhältnis); OVG Münster v. 17. 2. 1959, DÖV 1959, S. 756 = DVB1 1959, S. 579 (zum Beforderungsvertrag bei Aufgabe eines Einschreibebriefes) ; i n B V e r w G E 10, S. 274 (276) v. 6. 5.1960 bleibt der Vertragscharakter der Postbenutzung dahingestellt. Keinen öffentlichrechtlichen Vertrag nehmen »an: OVG Lüneburg v. 21.12.1957, DVB1 1958, S. 323 (324) (zur Telegrammaufgabe) u n d besonders B G H Z 20, S. 102 (107) v. 23. 2.1956, wo bezüglich des Postreisedienstes ausdrücklich von einem öffentlichrechtlichen Benutzungsverhältnis gesprochen w i r d , das nicht durch Vertrag, sondern durch Verwaltungsakt begründet werde. Gegen Vertrag bei der Post Bullinger, Vertrag u n d V e r w a l tungsakt, S. 54 f. ; Badura, Verwaltungsmonopol, S. 208. Einen öffentlichrechtlichen Vertrag n i m m t O V G Saarlouis v. 14. 10.1960, J Z 1961, S. 673 (mit insoweit ablehnender Anmerkung, Wacke ) hinsichtlich der Überlassung eines städtischen Hallenbades an einen Verband für Freikörperkultur an. V o m Fernsprechvertrag sprechen auch Forsthoff, Lehrbuch I 9 , S. 392; Peters, Lehrbuch, S. 154; W. Jellinek, Verwaltungsrecht 3 , S. 253.

I I . Die Anstalt als Handlungsform der Leistungsverwaltung

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Schuldrechts zur Debatte steht, die ohne Rücksicht auf den Vertragscharakter bejaht w i r d 2 6 6 . Die vertragliche Betrachtung des Anstaltsnutzungsverhältnisses entspricht einer unvoreingenommenen Anschauung. Wesentliche Elemente des Vertrages, so wie er i m Zivilrecht heute verstanden wird, sind bei der Zulassung zur Anstalt vorhanden. Daß privatrechtliche und öffentlichrechtlich-anstaltsmäßige Nutzung öffentlicher Einrichtungen trotz äußerer Ähnlichkeit juristisch völlig verschieden seien, wie dies Otto Mayer wahrhaben wollte, läßt sich nicht mehr vertreten. Dies folgt teilweise aus einem schon bei Otto Mayer verfehlten A n satz: Seine Entrechtlichung der Anstalt, die dem geltenden Recht seiner Zeit zuwider war und letztlich i n der von i h m ziemlich gewaltsam betriebenen Überführung der Nutzung öffentlicher Einrichtungen i n das „lückenhafte" öffentliche Recht ihren Grund haben dürfte, entsprach zu keiner Zeit den geltenden Rechtsvorstellungen. Dies hat insbesondere die ältere und neuere Rechtsprechung zur Haftung der Anstalt gezeigt. Zum anderen mußte dem zivilistisch geschulten Juristen der älteren Zeit auch die Diskrepanz zwischen der massentypischen Nutzung wichtiger öffentlicher Einrichtungen und den Vertragsverhältnissen des bürgerlichen Rechts größer vorkommen als dem heutigen Betrachter. Der Adhäsionsvertrag, welcher heute die zivilrechtlichen Verträge des Alltags beherrscht, war um die Jahrhundertwende noch nicht so häufig wie heute und — das dürfte wichtiger sein — noch kaum i n den Gesichtskreis des Juristen getreten. Nach der liberalen Theorie war die lex contractus das Recht, das sich die einzelnen auf dem Wege des gegenseitigen Aushandelns kraft ihrer Vertragsfreiheit selbst schufen. Heute ist dagegen auch i m Zivilrecht i n weiten Bereichen eine Typisierung der Vertragsverhältnisse festzustellen, welche eine Annäherung an die einseitig diktierte Anstaltsnutzung i m Sinne Otto Mayers gebracht hat. Ein Vergleich mit dem modernen bürgerlichen Recht und seinem Vertragsbegriff zeigt, daß an sich kein Hindernis besteht, auch bei öffentlichrechtlicher Anstaltsnutzung von einem Vertrag zu sprechen, der als Adhäsionsvertrag zu qualifizieren wäre. Dieser öffentlichrechtliche Adhäsionsvertrag zeigt gegenüber seinem zivilrechtlichen Gegenstück i n der einseitigen Abänderbarkeit sowie der damit zusammenhängenden Vorrangstellung der Verwaltung und Ungleichheit der vertraglichen Rechte beider Parteien Besonderheiten, mit denen sich seine Vertragsqualität i n Frage stellen ließe. Wenn hier trotzdem für eine vertragliche Auffassung des Anstaltsverhältnisses plädiert wird, so vor allem deshalb, weil die von Otto Mayer behaup266

1*

Vgl. dazu Bullinger,

Vertrag, S. 55 f.

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7. K a p i t e l : Handlungsformen des öffentlichen Rechts

tete absolute Macht der Anstalt in ihrem Innern und die ihr entsprechende Rechtlosigkeit der Benutzer überwunden sind, sofern sie je geltendes Recht gewesen sein sollten. Einer modernen demokratischen Staatsauffassung sind sie sicher nicht adäquat. Hier ist ein Wandel eingetreten, der auch i m Verwaltungsrecht zu berücksichtigen ist. Der passive Untertan ist zum aktiven Staatsbürger geworden, welcher der staatlichen Gewalt i n keinem Falle mehr rechtlos gegenübersteht. Wegen dieser Erstarkung der Rechtsposition des Bürgers liegt es nahe, seine Willenserklärungen, die er i m Zusammenhang mit staatlichen Hoheitsakten abgibt, stärker zu bewerten, als dies früherem obrigkeitsstaatlichen Denken möglich w a r 2 6 7 . Eine Berücksichtigung dieser Wandlung i n der Terminologie des Verwaltungsrechts läßt es nicht abwegig erscheinen, die Zulassung zur Anstaltsnutzung als Vertrag zu bezeichnen. Letztlich kommt es hierauf nicht entscheidend an. Zwischen öffentlichrechtlichem Vertrag und Verwaltungsakt besteht kein kontradiktorischer Gegensatz, sondern ein flüssiger Übergang 2 6 8 . Dies gilt insbesondere auf dem Gebiete der Leistungsverwaltung. Vertrag und Verwaltungsakt sind Modelle, die für den Kernbereich öffentlichrechtlicher (d. h. hier eingreifender) und privatrechtsförmiger Verwaltung entwickelt wurden 2 6 9 . Die Abgrenzung der Begriffe i m einzelnen ist eine Frage der Zweckmäßigkeit, bei deren Entscheidung vor allem die innere Folgerichtigkeit beachtet werden muß 2 7 0 . Schon aus diesem Grunde dürfte es sich empfehlen, Erscheinungen, die man i m Zivilrecht unter den Begriff des Vertrages faßt, i h m auch i m öffentlichen Recht zu unterstellen. Man kann dagegen m i t Bullinger einwenden, daß eben der Vertrag die typische Handlungsform des Zivilrechts, der Verwal267 Vgl. dazu Salzwedel, Grenzen, S. 12,15; E n t w u r f V w V e r f G 1963, S. 190; Apelt, AöR 84, S. 269, der freilich die Subordinationstheorie praktisch aufgibt. 268 Vgl. dazu Salzwedel, Grenzen, S. 5 f. ; Lerche, Staatsbürger u n d Staatsgewalt I I , S. 64, die beide von flüssigen Ubergängen berichten, sich aber dennoch für eine scharfe Scheidung aussprechen. Salzwedel, S. 43 ff. t r i f f t sie nach dem Grundsatz, daß Vertrag bei atypischen individuellen Abreden angenommen werden müsse. Vgl. dazu oben Anm. 252 ; Lerche neigt eher dazu, m i t wirkungsbedürftige Verwaltungsakte als Verträge aufzufassen. — F ü r scharfe Scheidung spricht sich auch Forsthoff, Lehrbuch I 9 , S. 264 f. aus, der jedoch m i t seiner Gegenüberstellung von einseitig aufhebbarem Rechtssatz u n d V e r waltungsakt einerseits u n d zweiseitig bindendem individuellen Vertrag der neueren Rechtsentwicklung zur Bestandskraft begünstigender Verwaltungsakte k a u m gerecht w i r d . Ähnlich dezidiert für scharfe Scheidung auch Eyermann-Fröhler 4, § 40 VerwGO, Anm. 9. 269 Vgl. Bullinger, Vertrag, S. 29. 270 Vgl. dazu Baechi, Verwaltungsakt auf Unterwerfung, zweiseitiger Verwaltungsakt oder Vertrag, Z ö f f R 14 (1934), S. 62 ff., der sich dezidiert für eine rein nominalistische Begriffsbildung i n diesen Fragen ausspricht, manchmal vielleicht schon überspitzt formuliert. Z u m Problem der terminologischen A b grenzung i m allgemeinen vgl. die Bemerkung Bachofs, V V D S t R L 19, S. 249.

I I . Die Anstalt als Handlungsform der L e i s t u n g s v e r w a l t u n g 3 2 5

tungsakt die des öffentlichen Rechts sei 2 7 1 . Das stimmt für die Eingriffsverwaltung, bei welcher der Staat i n aller Regel rein einseitig handelt 2 7 2 . Insoweit kommt grundsätzlich nur der Verwaltungsakt, der ex definitione eine einseitige Regelung ist, i n Betracht. Der sog. zweiseitige oder mitwirkungsbedürftige Verwaltungsakt entfernt sich schon von dieser typischen Vorstellung von einem Verwaltungsakt und nähert sich dem Vertrag. Wo die Grenze genau zu ziehen ist, ist mit aller logischen Akribie nicht festzustellen 273 . W i r müssen uns hüten, einen reinen Streit um Worte zu entfachen, ob man von einem m i t w i r kungsbedürftigen Verwaltungsakt oder von einem Vertrage sprechen soll 2 7 4 . U m Mißverständnisse zu vermeiden, sei allerdings ausdrücklich betont, daß nach der hier vertretenen Auffassung ein Anstaltsnutzungsverhältnis nur auf Grund einer gültigen Willenserklärung des Benutzers entstehen kann. Ausnahmen sind entsprechend der — in sich nicht unbedenklichen — Lehre vom faktischen Vertrag i m Zivilrecht 2 7 5 und allenfalls dort anzuerkennen, wo Anschluß- oder Benutzungszwang besteht. Wesentlicher als die Einordnung der Anstaltsnutzung unter Vertrag oder Verwaltungsakt ist angesichts der weitgehenden Parallelen von zivil- und öffentlichrechtlicher Nutzung öffentlicher Einrichtungen, daß eine Auffüllung etwaiger Lücken des Anstaltsrechts aus dem Z i v i l recht nicht systemwidrig, sondern sachgerecht ist. Die Argumentation Bullingers gegen den Vergleich hoheitlichen und kaufmännischen Handelns 2 7 6 überzeugt insoweit nicht, da sie wie die Modellvorstellung vom Verwaltungsakt auf den Kernbereich des öffentlichrechtlichen Handelns, die Eingriffsverwaltung, nicht auf das vielfach privatrechtsnahe Gebiet der Leistungsverwaltung zugeschnitten ist. Es ist zwar richtig, 271

Bullinger, Vertrag u n d Verwaltungsakt, S. 71; ähnlich Zuleeg, S. 40. Vgl. dazu Bullinger, ebd., S. 77 ff., der (S. 81 f.) die Rechtsprechung der höchsten Verwaltungsgerichte dahin zusammenfaßt, daß sie Verträge auf dem Gebiete der Eingriffsverwaltung ablehne. F ü r die Leistungsverwaltung ist i n B V e r w G E 4, S. 111 (117) v. 24. 10. 1956 und i n B V e r w G E 5, S. 128 (132) v. 26. 6. 1957 ausdrücklich ein Vorbehalt gemacht, der i n B V e r w G v. 19.12.1958, D Ö V 1959, S. 706 ff. i n etwa ausgeschöpft wurde. 273 Eben darum empfiehlt es sich, Vertrag u n d Verwaltungsakt materiellrechtlich u n d prozessual möglichst gleich zu behandeln. Vgl. dazu i m einzelnen unten I I I , bei Anm. 322 ff., bes. bei Anm. 338 ff. 274 Zwahlen, Contrat, S. 660, Nr. 269 drückt das, nachdem er die Existenzberechtigung des contrat administratif nachgewiesen hat, wie folgt aus: „Peu importe au surplus le nom qu'on donne à eette institution intermédiaire, une fois qu'on en a admis les caractères et les effets particuliers. Si, pour éviter toute confusion compromettante avec le contrat civil, et pour ne pas renier certaines positions dogmatiques, on préfère parler d'acte administratif bilatéral, ou de décision administrative par soumission, ou encore d'acte de souveraineté créant des droits acquis, on ne changera rien à la nature intrinsèque de I'institution. Arrive à ce point-là, le débat n'est plus que vaine logomachie 275 Vgl. dazu oben bei A n m . 245 ff. 276 Bullinger, Vertrag u n d Verwaltungsakt, S. 233 f., 250. 272

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7. K a p i t e l : Handlungsformen des öffentlichen Rechts

daß gerade die anstaltlich-öffentlichrechtlich zur Verfügung gestellten öffentlichen Einrichtungen grundsätzlich nicht um des Verdienstes w i l len arbeiten. Es wurde aber schon dargelegt, daß ein generelles Verbot kostenüberschreitender Gebühren i m geltenden Recht nicht zu finden ist, so daß der der hoheitlichen Verwaltung an sich fremde Erwerbsgedanke hier Spielraum hat 2 7 7 . Immerhin ist anzuerkennen, daß es grundsätzlich dem Wesen eines der Allgemeinheit zum öffentlichen Wohle gewidmeten Dienstes — das französische Wort service public ist viel plastischer als die farblose Bezeichnung Anstalt — widerspricht, ein Mittel fiskalischer Einnahmensteigerung zu sein. Damit ist aber noch nicht gesagt, daß es auf diesem Gebiete kein „do ut des", keine kaufmännische Kalkulation und keine Tauschgerechtigkeit (iustitia commutativa), sondern nur austeilende Gerechtigkeit (iustitia distributiva) gebe 278 . Solche Gedanken finden sich zwar i n der Frühzeit der modernen Leistungsverwaltung, etwa sehr deutlich bei Adolph Wagner 279, welcher deren Einrichtungen i n großem Umfang zur Umverteilung einsetzen wolle, so daß der Gedanke einer Bezahlung der angebotenen Leistungen stark zurücktrat. Aber damit hat er sich nur wenig durchgesetzt. Die heutigen wirtschaftlichen Anstalten, die eine öffentlichrechtliche Nutzungsordnung haben, sind zwar ebensowenig wie die entsprechenden privatrechtlich geführten Einrichtungen auf Gewinnmaximierung bedacht und unterscheiden sich insoweit von kaufmännischen Betrieben. Sie bieten aber i m allgemeinen frei von Umverteilungsideologien allgemein nützliche technische Leistungen an, die bezahlt werden müssen 280 . Insofern ist ihnen der auf Tauschgerechtigkeit gerichtete Vertrag 2 8 1 nicht unangemessen. Jedenfalls ist eine Prüfung, ob bürgerlichrechtliche Vorschriften i m Anstaltsverhältnis angewendet werden können, zwar i n jedem Einzelfall unerläßlich, sie w i r d aber i n aller Regel zu einem positiven Ergebnis führen können 2 8 2 . 277

Vgl. oben bei Anm. 177. Dazu Forsthoff , Lehrbuch, I 9 , S. 379 f. Bullinger, Vertrag u n d Verwaltungsakt, S. 250. — Bedenklich auch Ballerstedt, Festschrift für Paul Gieseke, S. 312. 279 Vgl. oben 4. Kapitel, Anm. 6—8. 280 Vgl. dazu oben bei A n m . 177. 281 Anders Bullinger, Vertrag u n d Verwaltungsakt, S. 250, der aber, wie seine Bemerkungen (S. 254) zeigen, an sich einen engeren, mehr auf das „do ut des" zugeschnittenen Vertragsbegriff zugrundelegt, als es dem deutschen Recht entspricht. M a n mag z. B. seine K r i t i k daran f ü r richtig halten, so Wesensverschiedenes w i e die Versteigerung von Wein u n d die Eheschließung m i t dem Begriff des Vertrages zu erfassen. Von einem solchen verengten Vertragsbegriff aus läßt sich dann allerdings nicht mehr gegen die Heranziehung bürgerlichrechtlicher Normen, die auf den weiteren Vertragsbegriff abgestellt sind, i m öffentlichen Recht polemisieren. 282 Vgl. dazu Schmidt-Rimpler, HdwbSW, Bd. 12. S. 698, der sich für die Ausbildung inhaltlich den privatrechtlichen Vertragsverhältnissen entsprechender Rechtsverhältnisse einsetzt u n d die Anstaltsnutzung ablehnt. Ä h n l i c h Baur , JZ 1963, S. 44. Forsthoff, Lehrbuch I 9 , S. 391 f. w i l l die Freizeichnung der A n stalt i n dem Rahmen zulassen, i n dem sie bei privatrechtlicher Gestaltung 278

I I I . öffentlichrechtliche Handlungsformen außerhalb der Anstalt

327

Daß hiermit nichts propagiert wird, was dem Wesen der nutzbaren wirtschaftlichen Anstalten entgegensteht, zeigt schon die Tatsache, daß es überall auch entsprechende Einrichtungen m i t zivilistischer Nutzungsordnung gibt. Ein „besonderes Gewaltverhältnis" oder auch nur eine „besondere Anstaltsgewalt" ist für die wirtschaftlichen öffentlichen Anstalten (wie überhaupt für alle Anstalten, bei denen außer dem Anstaltsbegriff nichts für eine besondere Unterworfenheit spricht) abzulehnen. I n keiner Hinsicht hat die wirtschaftlich nutzbare Anstalt ohne Benutzungszwang eine Gewalt über ihre Benutzer, die über das Hausrecht hinausginge. Allerdings vermag sie durch die Anstaltsordnung ihre Benutzer an bestimmte Pflichten zu binden, aber nur kraft deren Unterwerfung. Die Anstaltsordnung unterscheidet sich darum nicht wesentlich von Geschäftsbedingungen entsprechender privatrechtlich genutzter Einrichtungen.

I I I . öffentlichrechtliche Handlungsformen außerhalb der Anstalt

Bisher haben w i r nur versucht, die herrschende Lehre, so wie sie heute praktiziert w i r d und geltendes Hecht ist, systematisch und dogmatisch zu erfassen. Die Korrekturen, die insbesondere hinsichtlich des besonderen Gewaltverhältnisses angebracht wurden, hielten sich i m wesentlichen i m Rahmen einer dogmatischen Deutung und sprachen nur unverblümt und offen aus, was bislang da und dort mehr angedeutet als ausgeführt worden war. Auch die Nähe des Anstaltsverhältnisses zum bürgerlichrechtlichen Nutzungsverhältnis dürfte weitgehend anerkannt sein, wie insbesondere die Rechtsprechung zum Haftungsrecht zeigt. Freilich scheut man sich verschiedentlich noch, von der liebgewordenen Vorstellung eines völlig selbständigen öffentlichen Rechts abzugehen. Aber die Entwicklung des Verwaltungsrechts ist so weit fortgeschritten, daß Bedenken um seine Berechtigung nicht mehr anmöglich wäre. Dem ist entgegen der etwas radikal formulierten These Thiemesy J Z 1964, S. 85, der stets eine gesetzliche Grundlage des Haftungsausschlusses fordert, zuzustimmen. — Auch ist es geboten, die Regeln des bürgerlichen Rechts über die Geschäftsfähigkeit entsprechend anzuwenden. Daß ihre Ausschaltung manchmal als Vorzug der öffentlichrechtlichen Beurteilung genannt w i r d (vgl. z. B. Niggl 2, S. 154 f. zum Postscheckverhältnis; Aubert, Fernmelderecht 2 , S. 147 ff., der m i t Rücksicht darauf ;sogar den öffentlichrechtlichen Vertrag i m Fernmelderecht ablehnt), ist erstaunlich. Man mag die Vorschriften des B G B über den Schutz des nicht v o l l Geschäftsfähigen f ü r zu w e i t gehend halten. Trotzdem läßt sich nicht für das öffentliche Recht ein eigener Begriff der Geschäftsfähigkeit entwickeln. Dazu besteht — vor allem i m Bereich der nutzbaren Einrichtungen — auch keine Notwendigkeit. Das Risiko, an einen Geisteskranken zu leisten, ist nicht größer als sonst i m Rechtsverkehr.

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7. Kapitel: Handlungsformen des öffentlichen Rechts

gebracht sind. D a h e r ist d i e eifersüchtige Rechtsbegriffe l ä n g s t ü b e r l e b t 2 8 3 .

Ablehnung

zivilistischer

D i e eigentliche P r o b l e m a t i k der l e i s t e n d e n V e r w a l t u n g u n d zugleich die m o d e r n e P r o b l e m a t i k des ö f f e n t l i c h r e c h t l i c h e n V e r t r a g e s l i e g t erst jenseits des Bereichs d e r A n s t a l t , i n w e l c h e r O t t o Mayer immerhin eine zunächst leere, „ l ü c k e n h a f t e " F o r m der L e i s t u n g s v e r w a l t u n g z u r V e r f ü g u n g g e s t e l l t h a t t e . Diese F o r m scheint a n das V o r h a n d e n s e i n e i n e r „ A n s t a l t " , also e i n e r i m m e r h i n i r g e n d w i e v e r s e l b s t ä n d i g t e n ö f f e n t l i c h e n E i n r i c h t u n g g e b u n d e n z u sein. D a r ü b e r , w a s d o r t g e l t e n soll, w o eine „ A n s t a l t " n i c h t e r k e n n b a r ist, schweigt O t t o M a y e r — u n d d a r ü b e r schweigen auch die m o d e r n e n L e h r b ü c h e r w e i t g e h e n d . Rechtsformen, die f ü r L e i s t u n g e n a u ß e r h a l b d e r „ A n s t a l t " v e r w e n d b a r sind, scheinen v o l l s t ä n d i g z u f e h l e n 2 8 4 . G e l e g e n t l i c h h i l f t m a n sich m i t n i c h t n ä h e r beschriebenen V e r w a l t u n g s a k t e n . Sobald aber i r g e n d e i n e V e r p f l i c h t u n g des P a r t n e r s z u r D e b a t t e steht, g r e i f t m a n z u m V e r t r a g des p r i v a t e n Rechts. E i n e S u b v e n t i o n , d i e als v e r l o r e n e r Zuschuß — u n d d a m i t ohne G e g e n l e i s t u n g des P a r t n e r s — v e r g e b e n w i r d , s o l l z. B . ö f f e n t l i c h e n Rechts sein. S o b a l d aber e i n D a r l e h e n g e w ä h r t w i r d , schließt m a n e i n e n z i v i l r e c h t l i c h e n 2 8 5 D a r l e h e n s v e r t r a g 2 8 6 . E i n e i n n e r e 283

Vgl. Salzwedel, Grenzen, S. 15. 284 Typisch ist hier eine Bemerkung Bullingers, Vertrag u n d Verwaltungsakt, S. 113: „Vollständig öffentlich-rechtlich geordnete Leistungsbeziehungen können im Rahmen einer öffentlich-rechtlichen Anstalt hergestellt werden, wenn das Benutzungsverhältnis auch nach außen hin hoheitlich gestaltet wird wie z. B. bei einem öffentlichen Friedhof, bei Schlachthäusern, Schulen, Universitäten. Daneben besteht die Möglichkeit, die Rechtsbeziehungen zwar der Ordnung des Privatrechts zu überlassen, aber die Grundentscheidung des Verwaltungsträgers über die Aufnahme der Rechtsbeziehungen als Verwaltungsakt anzusehen und damit hoheitlichen Bindungen zu unterstellen (Zweistufentheorie)." Die Möglichkeit rein öffentlichrechtlicher Beziehungen außerhalb der Anstalt w i r d nicht erwogen! — H. J. Wolff, A r c h K o m m W 1963, S. 157 f. w i l l eine allgemeine öffentlichrechtliche Handlungsform auf genau entgegengesetzte Weise, w i e sie hier vorgeschlagen w i r d , anbieten: Er spricht von einer „allgemeinen behördlichen Regieanstalt der Gemeinde" u n d w i l l die Beanspruchung der Behörden durch die i h r e r allgemeinen Gewalt Unterworfenen unter anstaltsrechtlichen Gesichtspunkten würdigen. — Kämmerer, DVB1 1966, S. 358 sieht als Alternative zum Anstaltsnutzungsverhältnis, das er f ü r die Bundespost ablehnt, da sie keine Anstalt sei, n u r ein öffentlichrechtliches Verhältnis eigener A r t . 285 Maunz, B a y V B l 1962, S. 3 wendet sich gegen die Zerlegung i n V e r w a l tungsakt u n d zivilrechtlichen Vertrag u n d befürwortet Annahme eines V e r waltungsaktes u n d eines anschließenden öffentlichrechtlichen Vertrages. Ebenso ders., i n : Staats- u n d Verwaltungsrecht i n Bayern 2 , S. 528. 28β v g l . ,dazu Ipsen, öffentliche Subventionierung, S. 70 f., der meint, für verlorene Zuschüsse stehe keine geeignete F o r m des Privatrechts zur V e r fügung, anders dagegen bei Darlehen u n d Bürgschaften. Vgl. dazu noch Zuleeg, Rechtsform, S. 11, 57, 60. — Vgl. zu den verlorenen Zuschüssen aus der Rechtsprechung: B V e r w G v. 15.12.1961, D Ö V 1962, S.388; B a y V e r w G H v. 15. 12. 1960, DVB1 1961. S. 51; B a y V e r w G H v. 25. 4. 1962, B a y V B l 1962, S. 247; HessVGH v. 21.12.1956, E S V G H 6, S. 231; OVG Hamburg v. 25. 5.1960, DVB1 1961, S. 92; OVG Lüneburg v. 5. 8.1960, DVB11961, S. 91.

III.

ffentlichrechtliche Handlungsformen außerhalb der Anstalt

329

Rechtfertigung für dieses Verfahren ist schwerlich zu finden, zumal verlorener Zuschuß und Darlehen zu denselben Zwecken eingesetzt zu werden pflegen, wie sich insbesondere bei dem Vergleich von Zinsverbilligungszuschüssen und öffentlichen Darlehen gezeigt hat. Daß der Staat das eine M a l m i t mehr Hoheitsgewalt als das andere Mal handele, läßt sich schlechterdings nicht behaupten. Für die Formenwahl gibt es keine vernünftigen Gründe. Man ist allem Anschein nach der Ansicht, Rechtsformen des öffentlichen Rechts außerhalb der Anstalt gebe es für die Leistungsverwaltung nicht, mindestens dort nicht, wo es gelte, einen Partner zu verpflichten. Das kann notwendig sein, auch ohne daß ein kommerzielles „do ut des" i n Frage steht. A n dieser Stelle zeigt das deutsche Recht, insbesondere die Praxis, eine bemerkenswerte Unsicherheit. Wir sind bei Otto Mayers besonderem Gewaltverhältnis i n der Anstalt stehengeblieben; obwohl die Gewalt i m Laufe der Zeit immer mehr abgemildert wurde, blieb sie die Grundlage der Verpflichtung des Bürgers. Eine solche besondere Gewalt ließ sich prinzipiell nur dort konstruieren, wo man eine räumlich umgrenzte Einrichtung und damit ein Hausrecht hatte. Dieses Hausrecht, das sich auf Personen oder Sachen (dies insbesondere bei der Post) erstrecken konnte, bildete, meist unausgesprochen und mehr psychologisch i m Hintergrund stehend, denn für eine logisch-juristische Argumentation gebraucht oder auch nur brauchbar, die Basis des besonderen Gewaltverhältnisses 287 . Die Erkenntnis, daß es eine besondere, über das Hausrecht hinausgehende Gewalt der Anstalt nicht gibt, vermag an diesem kritischen Punkte weiterzuhelfen: Die nie ausdrücklich behauptete, aber überall stillschweigend zugrundegelegte Verbindung zwischen den Handlungsformen der öffentlichrechtlichen Leistungsverwaltung und der Organisationsform der Anstalt kann zugunsten einer allgemeinen Handlungsform der leistenden Verwaltung, welche wechselseitige Verbindlichkeiten von Verwaltung und Bürger zu erzeugen vermag, aufgegeben werden: Wie w i r gesehen haben, sind die Verpflichtungen des Bürgers zur Befolgung der Anstaltsordnung und zur Gebührenzahlung ohne gesetzliche Grundlage nicht aus der Anstaltsgewalt abzuleiten, sondern aus 287 psychologisch nicht uninteressant ist i n diesem Zusammenhang, daß sich bei der Nutzung öffentlicher Anstalten der Fernsprechvertrag, bei welchem weder Personen noch Sachen i n den räumlichen Bereich der Anstalt geraten, am zähesten gehalten hat. Vgl. dazu oben I I , bei A n m . 265. — Das öffentlichrechtliche Wasserwerk — ebenso die M ü l l a b f u h r — ist i n der Theorie der Anstaltsnutzung m i t besonderem Gewaltverhältnis ein Fremdkörper. Hier ist Grundlage des Benutzungsverhältnisses eine rechtssatzmäßige Ordnung m i t Benutzungszwang. F ü r andere Versorgungsbetriebe (Gas u n d Elektrizität) mußte nach den außerräumlichen Grundlagen des besonderen Gewaltverhältnisses gar nicht erst gesucht werden, w e i l hier die privatrechtliche N u t zung allein üblich ist.

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7. K a p i t e l : Handlungsformen des öffentlichen Hechts

der Hinnahme der Zulassungsbedingungen. Sie bildet zusammen mit der Zulassung einen Vertrag oder ist zumindest als sehr vetragsähnlich zu betrachten. Die Begründung eines solchen Vertragsverhältnisses ist von der räumlichen Beziehung zu einer Anstalt unabhängig. Diese Erkenntnis vermag das Recht der Anstaltsnutzung nicht zu revolutionieren, sondern nur gewisse Fehlvorstellungen bei der Deutung des tatsächlich praktizierten Rechts zu revidieren. Für die leistende Verwaltung jenseits der Anstalt ist sie jedoch vor großer Bedeutung: Sie zeigt nämlich den Weg, den Bürger auch außerhalb einer räumlichen Anstaltsbeziehung kraft seiner eigenen Willenserklärungen zu Leistungen an die Verwaltung zu verpflichten. Der öffentlichrechtliche Vertrag — wenn man die Bezeichnung scheut und konservativer bleiben w i l l , der mitwirkungsbedürftige Verwaltungsakt — eröffnet die Möglichkeit zu solchen Verpflichtungen. Salzwedel spricht i n diesem Zusammenhang von einem Austauschinteresse der Verwaltung, das den Abschluß eines öffentlichrechtlichen Vertrages fordere und legitimiere 2 8 8 . Er nimmt freilich ein solches Austauschinteresse nur dort an, wo die Verwaltung an einer Leistung des Bürgers ein besonderes Interesse hat, das sie auf andere Weise nicht befriedigen kann, und scheidet die Fälle aus, i n welchen das primäre Interesse beim Bürger liegt, die Verwaltung sich aber eine Gegenleistung oder Rückzahlung sichern muß 2 8 9 . I n der leistenden Verwaltung haben w i r es fast immer mit letzterem zu tun. Auch hier besteht ein berechtigtes Austauschinteresse der Verwaltung, welche ihre Leistungen nicht immer umsonst, ihre Subventionen nicht immer à fonds perdu abgeben kann. Grundsätzlich bestehen keine Bedenken, den Vertrag überall dort zu benutzen, wo die Leistungen der Verwaltung nicht ohne Gegenleistung angeboten werden können. Insbesondere kann er überall dort verwendet werden, wo bisher nach der Zweistufentheorie zuerst ein Verwaltungsakt erlassen und anschließend ein privatrechtlicher Vertrag abgeschlossen wurde. Dagegen kann nicht generell eingewendet werden, öffentlichrechtliche Verträge bedürften gesetzlicher Grundlage. Diejenigen Autoren, welche diese Meinung vertreten, meinen i n diesem Zusammenhang entweder nur oder vornehmlich den Vertrag i m Bereich der Eingriffsverwaltung 2 9 0 , oder sie stehen auf dem Standpunkt, 288

Salzwedel, Grenzen, S. 20, 225 ff.; auch E n t w u r f V w V e r f G 1963, S. 187. Salzwedel, Grenzen, bes. S. 51. So führen etwa Fleiner, Institutionen 8 , S. 212 f. u n d auch Stern, V e r w Arch (49), 1958, S. 137 ff. für öffentlichrechtliche Verträge n u r Beispiele aus dem Bereich der Eingriffsverwaltung an, bei der die Behörde an sich die Möglichkeit zu rein einseitigem Vorgehen gehabt hätte. Z u r Zulässigkeit des A r rangements i m Bereich der Eingriffsverwaltung vgl. auch Rupp, JuS 1961, S. 61 f. Auch Bullinger hat bei seinem V e r d i k t gegen den öffentlichrechtlichen 289

290

III.

ffentlichrechtliche Handlungsformen außerhalb der Anstalt

331

daß eine gesetzliche Grundlage prinzipiell auch für die Leistungsverwaltung zu fordern sei 2 9 1 . Wegen der letztgenannten Problematik ist auf frühere Ausführungen zu verweisen 2 9 2 . Gegen die hiermit gewonnene Freiheit des Aushandelns von Vertragsbedingungen richten sich freilich die i n neuerer Zeit gegen den öffentlichrechtlichen Vertrag erhobenen Bedenken. Es ist i n dieser Hinsicht ziemlich gleichgültig, ob man die massentypische Zulassung zur Anstaltsnutzung, bei der alle gleich behandelt werden und weder für die Behörde noch für den einzelnen ein Spielraum zum Verhandeln und zum Handel u m Hoheitsakte besteht, als Adhäsionsvertrag oder als mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsakt bezeichnet. Dagegen w i r d der individuell ausgehandelte untypische Vertrag des öffentlichen Rechts, den die h. L. allein als solchen bezeichnen w i l l , angegriffen. Vor allem Bullinger wendet gegen ihn ein, er biete nicht dieselben rechtsstaatlichen Garantien wie der Verwaltungsakt als Normalform des öffentlichen Rechts 293 . Für ihn bedeutet Vertrag gleichzeitig Vertragsfreiheit und er meint, wenn man den Gleichheitssatz beim öffentlichrechtlichen Vertrag ins Spiel bringe, gerate die Konzeption des Vertrages überhaupt i n Gefahr. I m Verhältnis Staat-Bürger sei der w i l l kürfreie, gerechtigkeits- und gesetzesbezogene Vertrag nicht mehr sinnvoll von der verantwortlichen hoheitlichen Entscheidung, dem Verwaltungsakt, zu unterscheiden. Ein Vertrag ohne Vertragsfreiheit bilde keine echte Alternative zum Verwaltungsakt 2 9 4 . Die gegen den öffentlichrechtlichen Vertrag angeführten Bedenken richten sich hauptsächlich gegen vertragliche Bindungen der Hoheitsgewalt i m Bereiche der Eingriffsverwaltung 2 9 5 . Die Einwände sind Vertrag hauptsächlich Fälle aus der Eingriffsverwaltung i m Auge. Vgl. dazu unten i m Text. 291 Z u diesem Standpunkt vgl. insbesondere Stein, AöR 86, S. 322 ff. Auch Stern, V e r w A r c h (49), 1958, S. 139 f. spricht sich f ü r den erweiterten Gesetzesvorbehalt aus. 292 Y g i oben 5. K a p i t e l I I I . — Eine allenfalls zu schaffende gesetzliche Grundlage w ü r d e die vertraglichen Abreden der Parteien i n den Einzelheiten übrigens k a u m ersetzen können, w e i l die Gesetze so detaillierte Regelungen über die Pflichten der Leistungsempfänger vernünftigerweise nicht normieren könnten. Vgl. dazu Henze, Verwaltungsrechtliche Probleme, S. 84, der m i t Recht bemerkt, daß der Gesetzgeber n u r i n Ausnahmefällen selbst Anweisungen über die Vertragsgestaltung bei Subventionsdarlehen erlasse. 293 Bullinger, Vertrag u n d Verwaltungsakt, S. 245 f., 249 f. 294 Bullinger, Vertrag u n d Verwaltungsakt, S. 35, 46 f.; ähnliche Gedanken auch bei Menger, V e r w A r c h (52), 1961, S. 210. 295 y g i z u d e r insoweit etwas einseitigen Sicht Bullingers Rupp, G r u n d fragen, S. 144. — I m englischen Recht, auf das sich Bullinger i n vielem rechtsvergleichend beruft, ist die Sachproblematik des ungleichen öffentlichrechtlichen Vertrages 'auch vorhanden, w e n n auch die Trennung von öffentlichem und privatem Recht fehlt. Vgl. dazu Mitchell, The Contracts of Public A u t h o rities, bes. S. 1, 4 f., 75 ff., 220 ff., auch S. 81 ff. zum Recht der USA. Die B i n dungswirkung des Vertrages der Public Authorities ist i n England durchgän-

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7. K a p i t e l : Handlungsformen des öffentlichen Rechts

zweifacher A r t : E i n m a l ist es n i c h t ohne w e i t e r e s zulässig, daß die V e r w a l t u n g z u l a s t e n des B ü r g e r s i h r e H o h e i t s g e w a l t ü b e r d i e i h r gezogen e n G r e n z e n ausdehnt. Seine U n t e r w e r f u n g i s t n i c h t g e n e r e l l geeignet, a n die S t e l l e der f ü r d i e E i n g r i f f s v e r w a l t u n g e r f o r d e r l i c h e n gesetzl i c h e n G r u n d l a g e z u t r e t e n 2 9 0 . Z u m a n d e r e n i s t noch w i c h t i g e r 2 9 7 , daß V e r t r ä g e , i n d e n e n sich d i e V e r w a l t u n g eines T e i l s i h r e r H o h e i t s g e w a l t u n d ihres Rechts z u einseitiger R e g e l u n g b e g i b t , d e m v e r m ö g e n d e n B ü r g e r d i e M ö g l i c h k e i t geben, sich entgegen d e m f u n d a m e n t a l e n G r u n d s a t z der G l e i c h h e i t d u r c h S o n d e r l e i s t u n g e n S o n d e r v o r t e i l e z u verschaffen. D i e H o h e i t s g e w a l t w i r d gewissermaßen gegen E n t g e l t v e r k a u f t 2 9 8 . Das i s t v o r a l l e m deshalb b e d e n k l i c h , w e i l das E n t g e g e n k o m m e n der V e r w a l t u n g z w a r f ü r d e n B e t r o f f e n e n e i n e n sehr h o h e n w i r t schaftlichen W e r t h a b e n m a g — m a n d e n k e a n e i n e n B a u d i s p e n s — , aber f ü r d i e V e r w a l t u n g k e i n e u n m i t t e l b a r e n K o s t e n verursacht. D a es k e i n e berechenbare Ä q u i v a l e n z v o n L e i s t u n g u n d G e g e n l e i s t u n g g i b t , ist die G e f a h r d e r sachlich n i c h t b e g r ü n d e t e n Z u w e n d u n g v o n V o r t e i l e n besonders groß. D i e Rechtsprechung ist d a r u m nach a n f ä n g l i c h e m S c h w a n k e n g e s e t z w i d r i g e n A r r a n g e m e n t s a u f d e m Gebiete d e r H o h e i t s v e r w a l t u n g m i t Recht e n t g e g e n g e t r e t e n 2 9 9 . gig schwächer als die der Verträge unter Privaten (S. 222). Mitchell schreibt dazu (S. 76) wörtlich: „This fundamental principle is that the state , or probably any public authority , cannot be prevented by its contracts from performing functions essential to its existence and for which it was created Die Fälle, die Mitchell bringt, liegen etwa i m Bereich des französischen contrat administratif, den Mitchell auch (auf S. 164 ff.) rechts vergleichend behandelt. 296 Friesenhahn , i n : Recht, Staat, Wirtschaft, I I , S. 249 gegen die großzügigere Auffassung O. Mayers. 297 Vgl. dazu Löwer , V e r w A r c h (56), 1965, S. 274 f. 298 Vgl. dazu Bullinger, Vertrag u n d Verwaltungsakt, S. 245 ff. ; ferner Schulze, Baudispensverträge, S. 85. 299 Vgl. dazu Bullinger, Vertrag u n d Verwaltungsakt, S. 77 ff. ; Baring, DVB1 1965, S. 183. Vgl. dazu aus der Rechtsprechung: Β G H Z 32, S. 214 v. 25. 4.1960 (öffentlichrechtlicher Vertrag über Ablösung der Verpflichtungen aus der Reichsgaragenordnung gegen Ablösungssumme); O V G Münster v. 29.10.1952, B B a u B l 1954, S. 339 (Vertraglicher Verzicht auf Baufreiheit gegen Baugenehmigung zugelassen); O V G Münster v. 21.6.1960, D Ö V 1960, S. 798 (Vertrag über Abbruch eines Gebäudes ohne Prüfung der materiellen Baurechts Widrigkeit zugelassen), vgl. dazu Rupp, JuS 1961, S. 59 ff.; OVG Münster v. 23.10. 1952, A m t l . Sammlung 8, S. 7 (Vertraglicher Freibau zugelassen); vgl. dagegen vor allem die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts: B V e r w G E 4, S. 115 v. 24.10.1956 (Unzulässigkeit des sog. vertraglichen Freibaus) = DVB1 1957, S. 721 ff. m i t zustimmender A n m e r k u n g Forsthoff ; B V e r w G E 17, S. 339 v. 19.12.1963 zieht daraus die Konsequenz, daß auch die Zweckentfremdungsgenehmigung f ü r die A l t b a u w o h n u n g u n w i r k s a m sei; B V e r w G E 19, S. 159 v. 27. 7.1964 erklärt den Handel Baudispens gegen Rechtsmittelverzicht für u n zulässig; — zur Unzulässigkeit von Steuerverträgen vgl. B V e r w G v. 12.7. 1963, DVB1 1964, S. 122 u n d B V e r w G E 8, S. 329, bes. S. 333, v. 5.6.1959; die frühere Lösung dieses Problems, Verträge über Gegenstände des öffentlichen Rechts mangels Einordnungsmöglichkeit einfach dem Privatrecht zuzurechnen, konnte freilich auch nicht befriedigen. Vgl. dazu R G v. 4.1.1927, R u P r V e r w B l (49), 1927/28, S. 790; R G v. 27. 2.1934, J W 1934, S. 1650 f.; noch B G H v.

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Inwieweit eine völlige Ablehnung des Vertrages i n diesem Bereich der Hoheitsverwaltung berechtigt ist, sei hier dahingestellt. I m Bereich der Leistungsverwaltung liegen die Dinge jedenfalls anders. Rein einseitiges Handeln ist der Verwaltung vielfach nicht möglich, sie ist vielmehr auf die M i t w i r k u n g des Bürgers angewiesen 300 . Von einer Vertragsfreiheit der Verwaltung zum Abschluß öffentlichrechtlicher Verträge nach A r t der Privatautonomie kann freilich auch hier keine Rede sein 3 0 1 . Daß Bullinger sie als wesentlich für den öffentlichrechtlichen Vertrag ansieht, zeigt, daß er noch mehr auf der i m Zivilrecht nicht mehr allein maßgeblichen Konzeption des frei ausgehandelten Vertrages fußt als diejenigen Autoren, welche den öffentlichrechtlichen Vertrag (nur) bei individuellen atypischen Abreden annehmen wollen. Die Freiheit, nach Belieben öffentlichrechtliche Verträge abschließen zu dürfen, hat noch niemand für die Verwaltung postuliert. Niemand w i l l auch so weit gehen, der Verwaltung generell den Ersatz einseitiger Hoheitsakte durch Verträge zu gestatten 302 . Eine solche aus dem Begriff des Vertrages abgeleitete Befugnis zur W i l l k ü r wäre i n der Tat unerträglich. Deshalb w i r d mit Recht angenommen, daß ein öffentlichrechtlicher Vertrag sich nicht nur i m Rahmen des geltenden Rechts halten müsse, sondern, daß er auch nur nach pflichtgemäßem Ermessen abgeschlossen werden dürfe 3 0 3 . Die allgemeinen Voraussetzungen entsprechen also weitgehend denjenigen, welche für den Erlaß von Verwaltungsakten gelten. Man mag einwenden, daß sich der an die Prinzipien des Verwaltungsrechts gebundene Vertrag nicht 26. 2.1952, VerwRspr. 4, S. 838; B G H v. 14. 2.1961, DVB1 1962, S. 485; zur U n zulässigkeit von Verträgen über Wohnraumbewirtschaftung vgl. schon RGZ 132, S. 174, v. 23.1.1931 = J W 1932, S. 2990 m i t A n m e r k u n g Scheuner. — Vgl. ferner Thoma, Rechtsgutachten, bes. S. 10, 17 f., wo er sich kritisch m i t R G v. 9.12.1926, J W 1927, S. 670 (Fall der Ilseder Hütte) auseinandersetzt. 300 Vgl. dazu B V e r w G E 4, S. I l l (S. 117) v. 24.10.1956 und B V e r w G E 5, S. 128 (S. 132) v. 26. 6.1957, wo das Bundesverwaltungsgericht f ü r die Leistungsverwaltung Vorbehalte machte. I n der Entscheidung v. 19.12.1958, DÖV 1959, S. 706 ff., wurde der Vorbehalt i n etwa ausgeschöpft. Vgl. zum Vertrag i n E i n griffs« und Leistungsverwaltung auch Beinhardt, V e r w A r c h (55), 1964, S. 233 ff. Auch Menger, V e r w A r c h (52), 1961, S. 210 beschränkt seine K r i t i k am öffentlichrechtlichen Vertrag auf das Obrigkeitsrecht. 301 Darauf w i r d i m E n t w u r f V w V e r f G 1963, S. 193 f. ausdrücklich hingewiesen. Vgl. dazu Rupp, Grundfragen, S. 144 u n d Knack, DVB1 1965, S. 711, die sich beide insoweit gegen Bullinger wenden. 302 Imboden, Vertrag, S. 65; Apelt, AöR 84, S. 259 f., der insoweit ein M i ß verständnis Imbodens, er habe das vertreten wollen, korrigiert. — Bedenklich allerdings Martens, AöR 89, S. 445, der jedoch u. E. überspitzt die Unterscheidung von Vertrag u n d Verwaltungsakt überhaupt leugnet, da er (S. 432 ff.) die einseitig verbindliche K r a f t des Verwaltungsakts m i t Rücksicht auf die Möglichkeit gerichtlicher Überprüfung grundsätzlich ablehnt. Ob ein behördlicher A k t durch richterliches U r t e i l auf A n t r a g des Bürgers 'aufgehoben werden kann oder ob seine Verbindlichkeit von vornherein von der M i t w i r k u n g des Bürgers abhängt, ist entgegen Martens ein sehr erheblicher Unterschied. 303 Salzwedel, Grenzen, S. 249; Knack, DVB1 1965, S. 711.

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7. Kapitel: Handlungsformen des öffentlichen Rechts

mehr vom Verwaltungsakt unterscheide. Darauf kommt nichts an: W i r d anerkannt, daß der M i t w i r k u n g des Bürgers und seiner Verpflichtungserklärung bei der Übernahme von Pflichten ohne gesetzliche Grundlage wesentliche Bedeutung zukommt und daß sie nicht nur eine Unterwerfung unter alles ist, was kommen mag, sondern auch die Verwaltung an ihre eigenen Erklärungen bindet, so ist es gleichgültig, ob man von einem mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsakt oder von einem öffentlichrechtlichen Vertrag spricht. Das ist nur eine Frage der Definition 3 0 4 . Für eine solche Form der grundsätzlich beiderseits verbindlichen Abrede besteht i n der Leistungsverwaltung ein dringendes Bedürfnis. I h m ist nicht nur durch den in dieser Hinsicht gänzlich harmlosen Adhäsionsvertrag zu entsprechen, vielmehr ist oft eine individuelle Verständigung zwischen Verwaltung und Bürger erforderlich. So lassen sich Subventionsdarlehen meist nicht i m Wege des einfachen Adhäsionsvertrages vergeben, da jeder Fall anders liegt. Mögen auch überall dieselben Bedingungen zugrundegelegt werden, so muß doch mindestens über die Höhe des Darlehens zwischen Subventionsgeber und -empfänger vorher gesprochen werden, so daß eine individuelle Anpassung unvermeidlich ist. Die herrschende Zweistufentheorie verdeckt die Problematik mehr, als daß sie sie zu lösen vermöchte. Auch der vorgeschaltete Verwaltungsakt ist kein reiner Normvollzug und keine für alle gleichmäßige Maßnahme, sondern individuell verschieden. Er ist deshalb unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitssatzes ebenso bedenklich wie der Vertrag 3 0 5 — ganz abgesehen davon, daß es nur eine Scheinlösung bedeutet, wenn man m i t Argumenten der Gleichbehandlung und Rechtsstaatlichkeit den Vertrag aus dem öffentlichen Recht verbannt und nach der Zweistufentheorie die notwendigen Verträge ins Privatrecht abschiebt. Der Handel mit Hoheitsbefugnissen, den Bullinger so sehr anprangert, ist auch möglich, wenn der Verwaltungsakt als die einzige Hand304 Bullinger, Vertrag u n d Verwaltungsakt, S. 249 hat sich eindeutig für eine andere Definition des Vertrages, als sie hier vorgeschlagen w i r d , ausgesprochen, so daß er notwendigerweise zur Ablehnung des öffentlichrechtlichen Vertrages kommen muß. Was hier als Vertrag bezeichnet wurde, insbesondere auch i m Interesse einer i m bürgerlichen u n d öffentlichen Recht einheitlichen Terminologie, erscheint bei Bullinger als mitwirkungsbedürftiger V e r w a l tungsakt. Über die Einzelheiten seiner rechtlichen Behandlung brauchte sich Bullinger nach seiner Themenstellung nicht zu verbreiten. Der sachliche U n terschied zwischen Bullinger u n d der hier vertretenen Auffassung ist darum geringer, als er auf den ersten Blick erscheinen mag. 305 Vgl. Bullinger, Vertrag u n d Verwaltungsakt, S. 46: „Für die Zulässigkeit des Vertrages im Verhältnis zum Verwaltungsakt spielt der Gleichheitssatz keine Rolle, da beide Rechtsformen gleichermaßen einen Einzelfall betreffen und insofern denknotwendig ,ungleich' wirkenVgl. auch E n t w u r f V w V e r f G 1963, S. 192 f.

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lungsform des öffentlichen Rechts zur Regelung von Einzelfällen angesehen wird. Daß die Verwaltung rechtswidrig den Erlaß oder die Unterlassung von Hoheitsakten von Gegenleistungen abhängig macht, ist durch ein Verbot öffentlichrechtlicher Verträge nicht zu verhindern 3 0 6 . Auch die möglicherweise stärkere Bindung der Verwaltung kann heute nicht mehr als ein Argument gegen den öffentlichrechtlichen Vertrag anerkannt werden. Die Tendenz der Entwicklung geht dahin, die Aufhebbarkeit begünstigender Verwaltungsakte auf das äußerste zu beschränken, wenn nicht zu beseitigen. Vom Grundsatz der freien Widerruflichkeit begünstigender Verwaltungsakte kann heute nicht mehr gesprochen werden 3 0 7 . Selbst die Rücknahme rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakte ist nur noch i n sehr engen Grenzen möglich 3 0 8 . Auch durch einen Verwaltungsakt kann sich daher die Verwaltung verpflichten und für die Zukunft binden 3 0 9 . Diese Bindung hält Kimminich für so starr, daß er gerade, um sie zu vermeiden, den öffentlichrechtlichen Vertrag empfiehlt 3 1 0 . A n die Zusicherung, welche Verwaltungsakt ist, aber die künftige Ermessensausübung i n ganz ähnlicher Weise festlegen kann, wie ein Vertrag, ist i n diesem Zusammenhang nur zu erinnern 3 1 1 . Der öffentlichrechtliche Vertrag ist also nicht erforderlich, um die Verwaltung zugunsten des Bürgers zu verpflichten, denn hierfür allein genügt der Verwaltungsakt und damit die einseitige Regelung durch die Behörde. Die Schwierigkeit besteht vielmehr darin, die Verpflichtung des Bürgers zu sichern, welche auch bei vielen begünstigenden Verwaltungshandlungen unerläßlich ist. Dazu reicht das Institut der Auflage nur i n seltenen Fällen aus, denn sie erlaubt nur Nebenbestimmungen des Verwaltungsaktes, streng genommen nur solche, die Hindernisse für den 306 Vgl. dazu m i t bedenklichen Beispielen aus der Praxis Willigmann, DVB1 1963 S. 229 ff 307 9 β ' Forsthoff, Lehrbuch I , S. 255 f.; H. J. Wolff Ι , § 53 I I , S. 315 ff.; Kimminich, JuS 1965, S. 257. eoe v g L d-azu §37 E n t w u r f V w V e r f G 1963; Haueisen, DVB1 1964, S. 710 ff.; Ossenbühl, Die Rücknahme fehlerhafter begünstigender Verwaltungsakte 2 , 1965; Becker-Luhmann, Verwaltungsfehler u n d Vertrauensschutz, 1963; Bekker, DÖV 1963, S. 459 ff.; Kimminich, JuS 1965, S. 249 ff.; Mainka, Vertrauensschutz i m öffentlichen Recht, 1963. 309 Forsthoff, Lehrbuch I 9 , S. 265, w i r d darum m i t seiner scharfen Gegenüberstellung von einseitig aufhebbarem Rechtssatz u n d Verwaltungsakt u n d die V e r w a l t u n g bindendem Vertrag der neueren Entwicklung nicht gerecht. 310 Kimminich, JuS 1965, S. 259. 311 Vgl. Bullinger, Vertrag u n d Verwaltungsakt, S. 58 ff., 84 ff., der auch auf die Bedenken gegen eine Bindung durch Zusicherung hinweist. Vgl. eingehend zur Zusicherung Zeidler, Gutachten für den 44. D J T sowie die einschlägigen Verhandlungen des 44. DJT, S. D 1 ff.

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7. K a p i t e l : Handlungsformen des öffentlichen Rechts

Erlaß des Verwaltungsaktes aus dem Wege räumen 3 1 2 . Die bekanntesten Beispiele gibt es i m Baurecht, wo ein Dispens mit Auflagen erteilt wird, welche die Auswirkungen der Abweichung vom Baurecht mindern. Jedenfalls muß zwischen der Begünstigung und der Belastung ein genügender, dem Gesetzeszweck entsprechender Zusammenhang bestehen 313 . Noch niemand ist auf die Idee gekommen, etwa die Gebührenpflicht für eine begünstigende Verwaltungshandlung durch Auflage entstehen zu lassen 314 . Es muß daher anerkannt werden, daß der Bürger gegenüber der Verwaltung an gesetzlich nicht festgelegte Pflichten nur gebunden werden kann, wenn er sie willentlich übernimmt. Hierbei ist es letztlich müßig, darüber zu streiten, ob man einen mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsakt oder einen öffentlichrechtlichen Vertrag annehmen soll. Die herrschende Lehre arbeitet zur Abgrenzung von Vertrag und Verwaltungsakt mit dem Begriff der Gleichwertigkeit der Willenserklärungen 3 1 5 . Wann diese Gleichwertigkeit anzunehmen ist, kann nie allgemeingültig festgelegt werden. Immerhin ist auch die herrschende Lehre zur Anerkennung eines öffentlichrechtlichen Vertrages bei individuell ausgehandelten Verwaltungsleistungen und Gegenleistungen des Bürgers eher geneigt als bei der Nutzung öffentlicher Anstalten 3 1 6 . Zweckmäßiger wäre eine Begriffsbildung, welche auf die nie eindeutig klarliegende Gleichwertigkeit der Willenserklärungen oder das Maß des gegenseitigen Aushandelns nicht abstellt. Ein Vertrag ist vielmehr überall dort anzunehmen, wo die Willenserklärung des Bürgers ein notwendiger Teil des auch ihn verpflichtenden Rechtsgeschäfts ist, handele es sich um einen Adhäsionsvertrag oder um ein untypisches, frei ausgehandeltes Abkommen. Eine Verwaltungsbehörde kann ohne gesetzliche Grundlage einseitig demnach nur bei bloßen Vergünstigungen vorgehen. I n allen anderen Fällen, so insbesondere bei Subventions312 So Herbert Krüger, DVB1 1955, S. 451 u n d S. 518; vgl. auch E n t w u r f V w V e r f G 1963, S. 195, w o ausgeführt w i r d , daß die Auflage nicht durch den Konsens des Betroffenen gedeckt ist. Vgl. zu den Grenzen der Auflage weiter Forsthoff , Lehrbuch I 9 , S. 208 f. Die Bindung an die Auflage entsteht erst dadurch, daß der Betroffene von dem begünstigenden Verwaltungsakt Gebrauch macht. 313 Vgl. Bullinger , Vertrag u n d Verwaltungsakt, S. 64, 78, der dem Bundesverwaltungsgericht eine Überdehnung des Instituts der Auflage v o r w i r f t . Vgl. als Beispiel B V e r w G E 1, S. 308 v. 12.1.1955, dazu Janknecht , S. 103 f. 314 Dagegen vgl. Herbert Krüger , DVB1 1955, S. 520 f. 315 Vgl. dazu Fleiner , Institutionen 8 , S. 192 f., der eine einseitige Verfügung auch dann annimmt, w e n n eine Zustimmung des Privaten wesentlicher Bestandteil des Geschäfts ist, dessen Fehlen den ganzen A k t ungültig macht, aber der Staatswille überragend ist. Vgl. auch ebd., S. 211; ähnlich Apelt, V e r w a l tungsrechtlicher Vertrag, S. 100 ff.; Peters, Lehrbuch, S. 155, der meint, i m Zweifel sei stets ein zweiseitiger Verwaltungsakt anzunehmen. Ferner: E. R. Huber I 2 , S. 58; Merk, Verwaltungsrecht I, S. 810 f. 316 Vgl. dazu oben I I , bei Anm. 252.

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darlehen, muß sie sich der Zustimmung des Bürgers versichern. Hier hat sie i n Wahrheit nur die Alternative zwischen dem öffentlichrechtlichen Vertrag und dem zivilrechtlichen (auch vertraglichen) Handeln. Alle Versuche seit Otto Mayer, den öffentlichrechtlichen Vertrag mit seiner Fähigkeit, den Partner der Verwaltung zu verpflichten, auszuschalten, endeten schließlich nur damit, daß man dem Rechtsgeschäft einen anderen Namen gab, ohne die Sache grundlegend zu ändern 3 1 7 . Damit ist kein Problem wirklich gelöst, denn auf die Bezeichnung kann es nicht ankommen. Man mag z. B. die Gewährung einer Subvention auch einen Verwaltungsakt auf Unterwerfung nennen. Wesentlich ist nur, daß die vertraglichen Elemente richtig gesehen und bewertet werden: Aus ihnen folgt u. a., daß eine zweiseitige Bindung nach Maßgabe der Bewilligungsbedingungen besteht, von der sich keine Partei nach Belieben lossagen kann. Die Unterwerfung gilt noch weniger als bei der Zulassung zur Nutzung einer öffentlichen Einrichtung allem, was immer bestimmt werden mag, sondern nur den konkreten Bedingungen 3 1 8 . Damit soll nicht etwa jeder mitwirkungsbedürftige Verwaltungsakt als Vertrag bezeichnet werden. Dort, wo die Pflichten des Bürgers — sei es auch bei freiwilliger Übernahme — nur durch Rechtsnormen und nicht durch seine Verpflichtungserklärung bestimmt werden, liegt nur ein mitwirkungsbedürftiger Verwaltungsakt vor. So w i r d insbesondere nicht für ein Zurück zum Einbürgerungsvertrag oder zum Beamtenanstellungsvertrag plädiert 3 1 9 . Es w i r d vielmehr eine Begriffsbildung vorgeschlagen, die ungefähr der französischen Unterscheidung von actecondition und contrat administratif entspricht. Nur w i r d der Bereich des Vertrages i n Deutschland wegen der fehlenden Rechtssetzungsbefugnis der Verwaltung notwendigerweise weiter ausfallen müssen als i n Frankreich 3 2 0 . 317

Vgl. dazu Baechi, ZÖffR 14 (1934), S. 66, 68. Vgl. dazu Imboden, Vertrag, S. 171 f.; i h m folgend Stern, AöR 84, S. 288, beide zum Konzessionsvertrag. 319 I m m e r h i n zeigt die neuere Entwicklung des Beamtenrechts, daß sich vertragliche Abreden gewissermaßen durch die H i n t e r t ü r der Zusicherung w i e der eingeschlichen haben. Z u den vertraglichen Elementen der Beamtenanstellung vgl. Imboden, Vertrag, S. 128 f.; Grellert, Zusicherungen i m Beamtenrecht, S. 63 ff. geht so weit, die Zusicherungen als Verträge zu bezeichnen. — Davon abgesehen werden vielfach bei Abreden zu atypischen Beamtenverhältnissen, die nicht vollständig gesetzlich ausgestaltet sind, echte V e r träge angenommen. So bezeichnen z. B. Salzwedel, Grenzen, S. 53; Merk, V e r waltungsrecht I, S. 906, die Berufungsvereinbarungen der Hochschullehrer als Verträge. 320 Andeutungen einer solchen Abgrenzung finden sich bei Imboden, V e r trag, S. 171 ff.; vgl. auch die Entscheidung des schweizer. Bundesgerichts v. 9. 7.1924, BGE 50 I I , S. 293 ff.; ferner die i m Anschluß an diese Entscheidung bei Imboden, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung 2 , S. 29 angeführten Entscheidunigen (Subvention als einseitige Verfügung, da n u r durch objektive 318

22 Rüfner

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7. Kapitel: Handlungsformen des öffentlichen Rechts

Ähnlich wie es i n Frankreich den acte m i x t e gibt, ist es auch bei uns möglich, daß ein Rechtsverhältnis zum Teil durch besondere Rechtssätze, zum Teil durch Vereinbarung geregelt ist. So kann es vorkommen, daß die Gebühren für die Benutzung einer Einrichtung durch Satzung geregelt sind, während i m übrigen eine Benutzungsordnung ohne Rechtssatzcharakter besteht. Es ist zuzugeben, daß die Unterscheidung von Vertrag und V e r w a l tungsakt danach, ob die Rechtsfolgen sich n u r aus Rechtsvorschriften ergeben oder ob sie zumindest teilweise aus dem Übereinkommen der Parteien folgen, zwar formell klar ist, daß sich aber die Behandlung der Rechtsverhältnisse i m Grenzbereich kaum danach unterscheidet, ob i m Einzelfall ein Vertrag oder ein Verwaltungsakt anzunehmen i s t 3 2 1 . So ist es, wie die Rechtsprechung herausgearbeitet hat, auch beim rein gesetzlich bestimmten Beamtenverhältnis möglich, schuldrechtliche Haftungsgrundsätze anzunehmen, w e i l der Beamte ungeachtet seiner nicht vertraglichen Position i n einem Dienstverhältnis steht, das gewisse verwandte Züge m i t einem vertraglich begründeten Arbeitsverhältnis zeigt. Der wesentliche Unterschied zwischen den durch Vertrag und Verwaltungsakt begründeten Verhältnissen liegt n u r darin, daß die vertraglichen Bestimmungen für beide Seiten grundsätzlich bindend sind, während rechtssatzmäßige Rechte und Pflichten durch spätere Rechtsänderung abgeändert werden können. Da es n u n Rechtsverhältnisse geben kann, die sowohl von speziellen Rechtssätzen wie von vertraglichen Klauseln ausgestaltet werden, gehen Vertrag und Verwaltungsakt, materiell gesehen, ineinander über.. Daher erscheint es gerechtfertigt, sie prinzipiell möglichst gleich zu behandeln. Diese Gleichbehandlung, die früher wegen des Grundsatzes der freien Rücknahme und des freien Widerrufs begünstigender Verwaltungsakte Bedenken erregen mußte, ist heute angesichts deren weitgehender Bindungswirkung wesentlich leichter zu realisieren als 1949, da Hans Peters sie i n seinem Lehrbuch postulierte. Er behandelte einseitige und zweiseitige V e r w a l tungsakte sowie öffentlichrechtliche Verträge als drei A r t e n von VerNormen bestimmt) ; Stern , AöR 84, S. 287 f. ; vielleicht auch in der freilich sehr kurzen Bemerkung von H. J. Wolff Ι β , § 48 IV, S. 284 zur Ablehnung des „zweiseitigen Verwaltungsakts". E. R. Huber I 2 , S. 504 lehnt den öffentlichrechtlichen Vertrag bei der Post m i t der Begründung ab, daß die Postbenut-

zung in weitem Maße hoheitlich normiert sei. Von einem Vertrage könne man nur dort sprechen, wo eine gestaltende Vereinbarung nicht nur über den Ab321 schluß, sondern auch über Inhalt des Ähnlichkeit Geschäfts zustandekomme. — Vgl. Die Ähnlichkeit folgt den schon aus der von Geschäftsbedingungen („Anstaltsordnungen") Rechtsnormen, die oben I I , bei Anm. 253 ff. ferner Gg. Jellinek , System 2 ,und S. 218 ff. behandelt wurde. A n die Möglichkeit der Gemeinden, die Benutzung ihrer Anstalten durch Rechtssatz zu ordnen (vgl. oben I I , Anm. 199) sei nur nochmals erinnert.

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waltungsakten 3 2 2 . Für den Bereich der subordinationsrechtlichen Verträge ist dem zuzustimmen. Die herrschende Lehre stellt sich dem allerdings entgegen. Sie w i l l auf den öffentlichrechtlichen Vertrag den Satz pacta sunt servanda fast uneingeschränkt anwenden 3 2 3 . Jeder Rechtsfehler eines Vertrages soll, wie i m Zivilrecht, zur Nichtigkeit führen 3 2 4 , insbesondere soll die W i r k samkeit bis zur Aufhebung trotz Rechtswidrigkeit nicht auf Verträge angewendet werden 3 2 5 . Auch i m übrigen soll der Vertrag prozessual ganz anders behandelt werden als der Verwaltungsakt 3 2 6 . Die Argumente, die dafür angeführt werden, laufen i m wesentlichen darauf hinaus, daß die besondere Kategorie des Vertrages keinen Sinn hätte, wenn man ihn so behandelte wie einen Verwaltungsakt 3 2 7 . Das wäre an sich überzeugend, wenn sich eine eindeutige Grenzlinie zwischen Vertrag und Verwaltungsakt finden ließe, die eine gänzlich unterschiedliche Behandlung diesseits und jenseits rechtfertigte. Dann wäre es vernünftiger, subordinationsrechtlichen Vertrag — nur um ihn geht es uns hier, inwieweit der koordinationsrechtliche Vertrag besonderen Regeln unterliegt, sei dahingestellt — und Verwaltungsakt an dieser Stelle zu trennen und es für die allgemeine Rechtsform der Leistungsverwaltung bei dem „Verwaltungsakt auf Unterwerfung" oder etwas Ähnlichem zu belassen. Die herrschende Lehre, welche dazu neigt, die Begründung massentypischer Verhältnisse als Verwaltungsakt, individuelle Absprachen als Verträge zu bezeichnen, gelangt aber auch nicht zu überzeugenderen Abgrenzungen: Es ist z. B. schwer verständlich, warum die massentypische Nutzung eines Schwimmbades kraft Verwaltungsakts, die Nutzung nach besonderer Abrede dagegen kraft Vertrages geschehen sollte 3 2 8 . Noch weniger spricht dafür, den Verein, der besondere Bedingungen abgesprochen hat, grundsätzlicher günstiger zu stellen als den Erwerber einer Dauerkarte. Auch kann vernünftigerweise nicht der322 Peters, Lehrbuch, S. 153 ff.; ähnlich Martens, AöR 89, S. 430, 470 f.; vgl. dazu für das französische Recht Péquignot, S. 573 ff. zur prozessualen Behandlung des contrat administratif u n d besonders S. 574 zu seiner Qualifizierung als Verwaltungsakt. Vgl. jedoch auch de Laubadère, Contrats I I I , S. 320 ff. 323 Haueisen, N J W 1963, S. 1331; Eckert, DVB1 1962, S. 17; Bullinger, Vertrag und Verwaltungsakt, S. 248. 324 Apelt, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, S. 215 f.; Salzwedel, Grenzen, S. 107 f.; anders jedoch Stein, AöR 86, S. 330 f., der n u r bei schweren Mängeln Nichtigkeit annimmt, aber die Anfechtbarkeit verneint. 325 vorstehende A n m e r k u n g ; auch Stein, der meint, der Partner habe auf die Anfechtung bereits durch sein Einverständnis verzichtet. Vgl. auch E n t w u r f V w V e r f G 1963, S. 199 ff. 326 Vgl. Lerche, Staatsbürger u n d Staatsgewalt I I , S. 59 ff. 327 Bullinger, Vertrag u n d Verwaltungsakt, S. 34 ff. ; auch Menger, V e r w A r c h 52 (1961), S. 210. 328 So O V G Saarlouis v. 14.10.1960, J Z 1961, S. 673 m i t ablehnender A n m e r kung Wacke.

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jenige, dem aus besonderen Gründen Abweichungen vom Formular der Subventionsbedingungen zugestanden wurden, vor dem bevorzugt werden, der nach den üblichen Regeln behandelt wurde 3 2 9 . Die Abgrenzungen sind auch nach der herrschenden Lehre so unsicher — und auch umstritten —, daß sie ebensowenig wie die hier versuchte Definition des öffentlichrechtlichen Vertrages eine völlige Verschiedenbehandlung von Vertrag und Verwaltungsakt rechtfertigen könnten. Verwaltungsakt und frei ausgehandelter Vertrag sind Idealtypen, die jeweils von einem bestimmten Kernbereich aus entwickelt worden sind. So ist der streng einseitige Verwaltungsakt wesensmäßig der Eingriffsverwaltung zugeordnet. Er kann nicht leicht über sie hinaus erstreckt werden, ohne Modifikationen zu erleiden, welche ihn immer mehr i n die Nähe zum Vertrag bringen. Anders als nach voluntativ ausgewählten Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten läßt sich eine Abgrenzung nicht finden. Irgendwo bleibt dann notwendig eine „gleitende Zwischenzone" 33°. Die fließenden Übergänge schließen jedoch nicht aus, daß Verschiedenes auch verschieden behandelt werden kann, und insofern steckt in der herrschenden Lehre ein richtiger Kern: Es ist richtig, die Bindung der Verwaltung an frei ausgehandelte Bestimmungen (nicht etwa an den gesamten Vertrag, weil er einzelne individuelle Klauseln enthält) stärker zu bewerten als an massentypische Regelungen. Zwar ist bei keinem subordinationsrechtlichen Vertrag eine spätere einseitige Änderung oder Aufkündigung 3 3 1 durch die Verwaltung gänzlich ausgeschlossen. Der Satz pacta sunt servanda gilt, wenn die Subordination des Bürgers i m ungleichen öffentlichrechtlichen Vertrag 3 3 2 einen Sinn haben soll, nicht uneingeschränkt. Die Rechtsprechung neigt bislang dazu, das Problem durch eine ausgedehntere Anwendung der clausula rebus sie stantibus zu lösen 333 . Richtiger wäre es, wie i m französischen Recht, die 329 So Ipsen, öffentliche Subventionierung, S. 70; i h m folgend OVG Saarlouis v. 6. 5.1959 DÖV 1959, S. 708 ff. (S. 709 f.), dazu kritisch Stern JZ 1960, S. 561 f.; auch B V e r w G v. 19.12.1958, D Ö V 1959, S. 706, dazu kritisch Bullinger , Vertrag und Verwaltungsakt, S. 99; Zuleeg , Rechtsform, S. 59 ff.; i n beiden genannten Fällen müßte auch Salzwedel nach seinen (in: Grenzen, S. 43 ff., angenommenen) Grundsätzen, nach denen der Vertrag atypischen Verhälnissen gerecht werden soll, von Verträgen sprechen. 330 So Lerche, i n : Staatsbürger und Staatsgewalt, I I , S. 64 i n K r i t i k des m i t wirkungsbedürftigen Verwaltungsakts. Trotz dieser Erkenntnis w i l l Lerche aber eine grundsätzliche Verschiedenheit von Verwaltungsakt u n d Vertrag annehmen, wobei er dazu zu neigen scheint, mitwirkungsbedürftige V e r w a l tungsakte zu den Verträgen zu rechnen. 331 Der E n t w u r f V w V e r f G 1963, § 46, vgl. S. 202 der Begründung, w i l l beiden Parteien ein Kündigungsrecht wegen veränderter Umstände geben. Die V e r w a l t u n g soll zusätzlich einseitig das Recht erhalten, zu kündigen, u m schwere Nachteile für das Gemeinwohl abzuwenden. 332 Vgl. Salzwedel, Grenzen, S. 82, 90, bes. S. 92. 333 Vgl. etwa OVG Hamburg v. 14. 8.1958, M D R 1959, S. 608 f.; OVG Münster v. 21. 6.1960, D Ö V 1960, S. 798 ff. (799), dazu Menger, V e r w A r c h (52), 1961, S.

I I I . öffentlichrechtliche Handlungsformen außerhalb der Anstalt

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einseitigen Vorrrechte der Verwaltung offen anzuerkennen. Die Änderungsbefugnisse der Verwaltung sind schon aus Gründen des Vertrauensschutzes nicht für alle Vertragsbestimmungen gleich zu bemessen: Der frei ausgehandelte Vertrag verdient einen höheren Schutz, weil der Bürger meist auch ein individuell schutzwürdiges Interesse an den vereinbarten Bedingungen hat, auf die er sich eingestellt hat. Zudem werden Gründe des öffentlichen Wohls seltener eine Anpassung eines einzelnen individuellen Vertrages erheischen. — Je mehr sich dagegen der Vertrag vom Idealtypus des beiderseits frei ausgehandelten Rechtsgeschäfts entfernt und je mehr er sich der einseitigen Bestimmung durch die Verwaltung nähert, desto größer ist deren Einfluß nicht nur auf den Vertragsabschluß, sondern auch auf die weitere Durchführung. Die weitgehende Befugnis der Behörde zur Abänderung von „Anstaltsordnungen", die i m deutschen Recht anerkannt ist, mag als eine Bestätigung dieses Grundsatzes angesehen werden. Sie ist sachgerecht und billig: Der Bürger kann erwarten, daß bei massentypischen Regelungen die massentypischen Interessen i m Falle einer einseitigen Modifizierung gewahrt bleiben 3 3 4 . Die weit ausgedehnten Befugnisse aus dem traditionellen Anstaltsnutzungsrecht lassen sich zwar keinesfalls auf alle öffentlichrechtlichen Verträge erstrecken, jedoch ist ein Recht zu außerordentlicher Kündigung oder zur Abänderung aus dringenden Gründen des allgemeinen Wohls i n keinem Fall ganz zu entbehren. I m allgemeinen läßt sich hierfür durch spezielle Vertragsklauseln Vorsorge treffen. Die Nähe von subordinationsrechtlichem Vertrag und Verwaltungsakt hat auch wichtige Konsequenzen für den rechtswidrigen Vertrag. Die Rechtswidrigkeit führt nicht notwendig zur Nichtigkeit. Zwar t r i t t die staatliche Autorität bei vertraglichem Handeln zurück, und zwar umsomehr, je weniger der Vertrag den Charakter eines AdhäsionsVertrages erhält. Aber es geht zu weit, zu sagen, die vertragliche Willensäußerung des Hoheitsträgers genieße weder besonderen Autoritätsschutz noch besonderes Vertrauen 3 3 5 . Das steht mit der Feststellung, daß der öffentlichrechtliche Vertrag ein ungleicher Vertrag ist, der den Bürger i n gewissem Umfang subordiniert, i n Widerspruch. Deshalb und nicht ohne Rücksicht auf die Schwierigkeiten der Abgrenzung ist anzuneh210, der dazu bemerkt, damit werde den Verträgen nicht mehr Beständigkeit gegeben als den Verwaltungsakten. F ü r erweiterte A wendung der clausula auch Forsthoff, Lehrbuch I 9 , S. 270 f. ; vgl. schon Apelt, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, S. 217 ff., der jedoch nicht ausdrücklich auf die clausula rebus sie stantibus, sondern auf den Vorrang des öffentlichen Interesses abstellt. F ü r uneingeschränkte Verbindlichkeit grundsätzlich Redeker, DÖV 1966, S. 546. 334 Dieser Gedanke k l i n g t bei Duguit, Transformations, S. 81, an. 335 I n diesem Sinne Salzwedel, Grenzen, S. 108; anders Stein, AöR 86, S. 330 f.; auch der E n t w u r f V w V e r f G 1963, § 45, m i t Bemerkungen S. 199 ff, w i l l nicht jeden Rechtsfehler zur Nichtigkeit führen lassen.

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7. K a p i t e l : Handlungsformen des öffentlichen Rechts

men, daß der Vertrag wie der Verwaltungsakt grundsätzlich trotz rechtlicher Fehler als wirksam zu betrachten ist 3 3 6 . Ein Rechtsmangel führt daher grundsätzlich nur zu einem Rücktrittsrecht der Verwaltung 3 3 7 , das den Regeln über die Rücknahme rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakte folgen kann. Die notwendige Konsequenz ist, daß der subordinationsrechtliche Vertrag auch i m Verwaltungsprozeß wie ein Verwaltungsakt behandelt wird. Gerade i m Prozeßrecht, das nach formaler Klarheit verlangt, sollten Unterscheidungen nicht auf so unsichere Abgrenzungen gestützt werden, wie die von Vertrag und Verwaltungsakt. Insbesondere ist die Anfechtungsklage des Bürgers gegen einen abgeschlossenen Vertrag zuzulassen 338 . — Sie hat allerdings keine große praktische Bedeutung, weil der Bürger als Vertragspartner i m allgemeinen kaum Interesse daran haben wird, den Vertrag ersatzlos wegfallen zu lassen. Es geht i h m vielmehr darum, eine günstigere Regelung zu erreichen. Dieses Begehren muß er m i t der Verpflichtungsklage anstreben 339 . Auch i n allen übrigen prozeßrechtlichen Fragen sollte der subordinationsrechtliche Vertrag grundsätzlich wie ein Verwaltungsakt behandelt werden 3 4 0 . Trotz der Anfechtbarkeit des rechtswidrigen subordinationsrechtlichen Vertrages ist die Gefahr eines gesetzwidrigen Arrangements von Verwaltung und Bürger nicht auszuschließen. Dieser Gefahr kann nur dadurch begegnet werden, daß hinsichtlich der Nichtigkeit individueller Verträge — die gleichförmigen Adhäsionsverträge sind von dieser Problematik kaum betroffen — strengere Maßstäbe angelegt werden als bei Verwaltungsakten. So geht es z. B. keinesfalls an, gesetzwidrige Baudispensverträge oder gar Verträge über die Steuererhebung durch Fristablauf (§ 70 VerwGO) jeder gerichtlichen Kontrolle zu entziehen. Schwere Verstöße gegen die Gleichbehandlung der Staatsbürger durch individuelle Verträge müssen die Folge der Nichtigkeit nach sich zie336

I n diesem Sinne Martens , AöR 89, S. 449 ff., bes. S. 459 ff. Peters , Lehrbuch, S. 155. Anders hier außer denen, welche jeden Rechtsfehler zur Nichtigkeit f ü h ren lassen, auch Stein , AöR 86, S. 215 f. m i t der Begründung, daß der Bürger durch den Vertragsschluß schon auf die Anfechtung verzichtet habe. — Auch der E n t w u r f V w V e r f G 1963, S. 199 f. w i l l m i t Rücksicht auf die Rechtssicherheit die Anfechtbarkeit des Vertrages ausschließen. — Der Rechtssicherheit könnte durch Rechtsmittelbelehrung, welche die kurzen Fristen nach § 70 VerwGO i n L a u f setzte, genügt werden. 339 Anders Lerche, Staatsbürger u n d Staatsgewalt I I , S. 77, insoweit gegen Salzwedel, Grenzen, S. 14 f. 340 Anders Lerche, ebd., S. 73 ff., bes. S. 82 ff. zur Vollstreckung, wo er aber selbst (S. 88 f.) seine Meinung rechtspolitisch hinsichtlich der subordinationsrechtlichen Verträge für bedenklich hält. Wie Lerche grundsätzlich Redeker, D Ö V 1966, S. 546. Wie hier zur Vollstreckung OVG Münster v. 21. 6.1960, DÖV 1960, S. 798 ff.; OVG Hamburg v. 6.8.1954, VerwRspr 8, S. 228 ff. (S. 230); Menger, V e r w A r c h 52 (1961), S. 210 f., wenn auch m i t Bedenken. 337

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I I I . öffentlichrechtliche Handlungsformen außerhalb der Anstalt

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hen, soll nicht auf einem prozessualen Umweg die Vertragsfreiheit für öffentlichrechtliche Verträge doch noch eingeschmuggelt werden 3 4 1 . Das deutsche Verwaltungsrecht ist hinsichtlich der öffentlichrechtlichen Verträge i m ganzen noch sehr wenig ausgebildet, so daß sich insbesondere für die frei ausgehandelten Individualvereinbarungen nur wenige materielle Grundsätze anführen lassen 342 . Orientierungspunkte für die weitere Entwicklung sollten zweckmäßigerweise vor allem i m Recht des französischen contrat administratif gesucht werden. I m übrigen sind „Lücken" i m Recht des öffentlichrechtlichen Vertrages grundsätzlich durch Heranziehung der entsprechenden Grundsätze des Privatrechts zu schließen 343 , wobei freilich i m Einzelfall zu prüfen ist, ob die Vorschriften des Privatrechts passen. Prinzipiell spricht die Vermutung für ihre Anwendbarkeit. Nach alledem sind wechselseitige Bindungen von Verwaltung und Bürger i m Bereiche der Leistungsverwaltung durch öffentlichrechtlichen Vertrag möglich. Diese Erkenntnis ist nicht nur Anlaß, die überkommene Lehre von der Anstalt neu zu durchdenken. Sie bietet auch eine allgemein verwendbare Rechtsform für die Leistungsverwaltung, soweit sie nicht nur i n einseitigen Zuwendungen besteht. Diese Rechtsform wurde hier i m Grunde nicht neu entwickelt, sondern nur neu gedeutet. Man scheute sich bisher, den Bürger ohne gesetzliche Grundlage durch Verwaltungsakt zu verpflichten, weil man an der Vorstellung vom Verwaltungsakt als einer rein einseitigen hoheitlichen Regelung hing, zu welcher eine Unterwerfung oder Zustimmung des Bürgers allenfalls Unwesentliches beitragen konnte. Die Überwindung dieser Vor341 Daher bedenklich Stein, AöR 86, S. 330 f., der Nichtigkeit n u r bei solchen Verstößen annehmen w i l l , die auch bei einem Verwaltungsakt zur Nichtigkeit führen würden. I n Erkenntnis der Problematik versucht § 45 E n t w u r f V w VerfG 1963 einen M i t t e l w e g zu gehen u n d bestimmte Nichtigkeitsgründe aufzuzählen. Vgl. dazu die Begründung S. 199 ff. 342 Beinhardt, V e r w A r c h 1964 (55), S. 251 f. bemerkt m i t Recht, daß die deutsche Lehre sich bisher nahezu ausnahmslos auf die Definition und die Zulässigkeit der öffentlichrechtlichen Verträge, nicht ihre inhaltliche A u s gestaltung konzentriert habe. Ähnlich Redeker, DÖV 1966, S. 543. 343 Schmidt-Rimpler, H d w b S W Bd. 12, S. 698; Redeker, D Ö V 1966, S. 543. Vgl. dazu Beinhardt, V e r w A r c h 1964 (55), S. 252 ff., der (S. 252) m i t Recht bemerkt, es sei hauptsächlich ein Wortstreit, ob man von einer analogen A n wendung zivilrechtlicher Grundsätze oder von einer Anwendung apriorischer, i m Zivilrecht wie i m öffentlichen Recht geltender Rechtsgrundsätze spreche. I m letzteren Sinn Forsthoff, Lehrbuch I 9 , S. 269, der aber dann so technische Vorschriften, wie die über Zustandekommen u n d Anfechtung als der apriorischen N a t u r des Vertrages entsprechend bezeichnet. Z u r A n w e n d u n g z i v i l rechtlicher Grundsätze vgl. auch Eckert, Leistungsstörungen i n verwaltungsrechtlichen Schuldverhältnissen, DVB1 1962, S. 11 ff., bes. S. 14 ff. Z u r Frage der positiven Forderungsverletzung u n d der culpa i n contrahendo vgl. neuerdings die w o h l grundsätzlich bejahende, i n casu allerdings verneinende E n t scheidung des B G H v. 21.12.1964, DVB1 1965, S. 276 ff. (nicht vollständig abgedruckt).

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7. K a p i t e l : Handlungsformen des öffentlichen Rechts

Stellung erlaubt erst, den mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsakt — der insoweit zweckmäßiger als Vertrag bezeichnet wurde — ohne die Krücke der nur scheinbar existierenden Anstaltsgewalt zu einer allgemein brauchbaren Rechtsform zu machen. So ist es insbesondere möglich — und dafür besteht ein dringendes Bedürfnis 3 4 4 —, die Rechtsform des zweiseitig verbindlichen Rechtsgeschäfts des öffentlichen Rechts für die Verteilung von Subventionen zur Verfügung zu stellen. Die Verwaltung ist nicht genötigt, ins Privatrecht zu flüchten, um einen auch für den Partner verbindlichen Darlehensvertrag zustandezubringen. Vielmehr eröffnet der öffentlichrechtliche Vertrag die Möglichkeit zu einer einheitlich öffentlichrechtlichen Behandlung der Subventionen. Je nach den Umständen des Einzelfalles w i r d ein solcher Vertrag mehr den Charakter eines Adhäsionsvertrages oder eines frei ausgehandelten Vertrages erhalten 3 4 5 . I V . Anstalt und öffentlichrechtliches

Leistungsverhältnis

Man könnte nun fragen, welche Bedeutung nach der hier vertretenen Ansicht der nicht qualifizierten, unselbständigen öffentlichen Anstalt überhaupt noch zukomme. Nachdem w i r schon dargelegt hatten, daß sie keine abgrenzbare Organisationsform der Verwaltung ist, ist nach den nunmehr gefundenen Ergebnissen auch festzustellen, daß sie als Handlungsform der Verwaltung nicht existiert. Es wäre darum glücklicher, den Anstaltsbegriff der verselbständigten oder jedenfalls durch eine eigene, rechtssatzmäßig festgelegte öffentlichrechtliche Organisation deutlich abgegrenzten öffentlichen Einrichtung 3 4 6 vorzubehalten und ihn 344 Beinhardt , V e r w A r c h 1964 (55), S. 235, meint m i t Recht, der öffentlichrechtliche Vertrag könne die auf dem Gebiet der Leistungsverwaltung besonders leidige Zweispurigkeit des Rechtsweges beseitigen helfen. Selbst Ipsen, demnächst i n V V D S t R L 25 (unter Β I V 2, bei Anm. 92, S. 32 des vervielfältigten Manuskripts) meint, wo das positive Subventionsrecht Zuteilung u n d Vollzug nicht k o n s t r u k t i v kläre, dränge die Besonderheit der Subventionsrechtsbeziehung zum öffentlidirechtlichen Vertrag. 345 Üblicherweise w i r d ein öffentlichrechtlicher Vertrag auch hier n u r bei ausgehandelten Übereinkommen angenommen, soweit nicht die Zweistufentheorie vertreten w i r d . Vgl. Ipsen, öffentliche Subventionierung, S. 70 f. H. J. Wolff I I I , § 154 V I b, S. 222, der allerdings die Möglichkeit des Aushandelns genügen läßt; Zuleeg, Rechtsform, S. 11, 41, 59 ff., der grundsätzlich alle Subventionierungen als Verwaltungsakte behandeln w i l l . Aus der Rechtsprechung vgl. OVG Saarlouis v. 6. 5.1959, DÖV 1959, S. 708 (dazu kritisch Stern , J Z 1960, S. 561 f., der sich grundsätzlich gegen die Annahme eines Vertrages ausspricht), u n d B V e r w G v. 19.12.1958, D Ö V 1959, S. 706 (Margarinesubvention, dazu k r i tisch Bullinger , Vertrag u n d Verwaltungsakt, S. 70, der sich (S. 99) prinzipiell für die Zweistufentheorie ausspricht, auch zur vorgenannten Entscheidung des saarländischen OVG). Die beiden genannten Entscheidungen nahmen für frei ausgehandelte Abmachungen über verlorene Zuschüsse öffentlichrechtliche Verträge an. 346 Vgl. dazu oben 6. K a p i t e l I, bei A n m . 58 ff.

I V . Anstalt und öffentlichrechtliches Leistungsverhältnis

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von der Vorstellung einer Handlungsform gänzlich zu lösen. Letzteres umso mehr, als unbestritten ist, daß auch die organisatorisch verselbständigte Anstalt bürgerlichrechtlich handeln kann, die Organisationsform die Handlungsform also i n keiner Weise präjudiziert 3 4 7 . M i t dieser Feststellung soll, wie bereits erwähnt wurde, weniger einer grundlegenden Veränderung des gegenwärtig praktizierten Rechts der Nutzung öffentlicher Einrichtungen als vielmehr einer befriedigenden dogmatischen Deutung das Wort geredet werden. Das Nutzungsverhältnis der öffentlichen „Anstalt" ist nur ein Sonderfall eines massentypischen öffentlichrechtlichen Leistungsverhältnisses, das durch Vertrag oder mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsakt begründet wird. Dabei wurde die Unterscheidung von Vertrag und Verwaltungsakt dahin vorgeschlagen, daß ein Vertrag dann angenommen werden soll, wenn das Verhältnis durch Vereinbarungen der Parteien über den Inhalt, sei es auch i m Wege des Adhäsionsvertrages, bestimmt wird, nicht dagegen, wenn die Pflichten des Bürgers sich nur aus Rechtsnormen ergeben. Ähnliche Leistungsverhältnisse können auch außerhalb einer „ A n stalt" durch mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsakt oder mehr oder weniger individualisierte Verträge entstehen. So kann z. B. ein Subventionsverhältnis durch öffentlichrechtlichen Vertrag begründet werden. Die Beziehungen zwischen Bürger und Verwaltung sind dann denen, welche bei der Nutzung öffentlicher Einrichtungen entstehen, nicht unähnlich. Köttgen hat darum, von der herrschenden Qualifizierung des Anstaltsverhältnisses aus konsequent, erwogen, ob zwischen Subventionsgeber und Subventionsempfänger ein besonderes Gewalt347 Es mag ergänzend bemerkt werden, daß die Anstalt als solche auch nicht gegenüber Dritten, insbesondere gegenüber Nachbarn privilegiert ist. Hier sind verschiedene Dinge sehr genau zu unterscheiden: Die Rechtsprechung hat den Ausschluß der Nachbarklage nach § 26 GewO über seinen Wortlaut hinaus auf alle Betriebe angewendet, die i m öffentlichen Interesse lebenswichtig sind. Vgl. Wolff-Raiser, Sachenrecht 10 , S. 191 f. Davon profitieren auch die öffentlichen Einrichtungen, gleichgültig, ob sie hoheitlich oder privatrechtlich betrieben werden, ja man w i r d sogar sagen können, daß die analoge Anwendung des § 26 GewO ihnen i n erster L i n i e zugute kommt. — Davon ist die I m m u n i tät der öffentlichen Anstalt gegen nachbarrechtliche Ansprüche zu unterscheiden. Sie beruht nicht auf materiellrechtlichen Gesichtspunkten, sondern auf der Unzulässigkeit einer Klage i m ordentlichen Rechtsweg gegen hoheitliches Handeln. Allerdings werden teilweise materiellrechtliche Fragen unter dem Blickpunkt der Zulässigkeit entschieden. Vgl. dazu B G H Z 41, S. 264 v. 18. 3. 1964 = JZ 1965, S. 313 ff. m i t kritischer A n m . Vie u n d Fittschen (Fall der Rigaischen Wiese i n Bad Godesberg). Ferner B G H v. 13.11.1964, DVB1 1965, S. 157 (Klage wegen Störungen aus einer Kanalisationsanlage auf Herstellung von Schutzvorkehrungen n u r insoweit zulässig, als keine wesentliche Ä n d e rung der Anlage begehrt wird). M i t dem Anstaltsbegriff als solchem hat der Ausschluß des ordentlichen Rechtswegs nichts zu tun. Z u r Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs u n d zum materiellen Recht i n diesen Fragen vgl. Martens, Hamburger Festschrift für Friedrich Schack, S. 85 ff.

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7. K a p i t e l : Handlungsformen des öffentlichen Rechts

Verhältnis entstehen könne 3 4 8 . Ipsen ist dem mit der Begründung entgegengetreten, daß es an der durch das besondere Gewaltverhältnis begründeten gesteigerten Abhängigkeit fehle. Der Subventionsempfänger bleibe freies Wirtschaftssubjekt. Außerdem sei das besondere Gewaltverhältnis ohnehin fragwürdig 3 4 9 . Herbert Krüger wandte sich gegen eine neue unendliche Gruppe von besonderen Gewaltverhältnissen, die dadurch begründet werde, daß der Staat dem Bürger ohne Verpflichtungen Wohltaten erweise 350 . Die Ablehnung eines „besonderen Gewaltverhältnisses" zwischen Subventionsgeber und Subventionsempfänger wie auch in anderen Leistungsbeziehungen zwischen Staat und Bürger läßt sich — wie bei Ipsen und Krüger deutlich w i r d — nur damit rechtfertigen, daß dessen überkommene Ausdehnung überhaupt i n Zweifel gezogen wird; denn die Parallelität zur „Anstaltsnutzung" ist unbestreitbar. Es fehlt aber hier wie dort an der persönlichen Abhängigkeit, welche für das echte „besondere Gewaltverhältnis" — w i r hatten dafür die Bezeichnung „besonderes Verwaltungsrechtsverhältnis mit persönlicher Abhängigkeit" vorgeschlagen — typisch ist. Die Leistungsverhältnisse bringen allerdings den Bürger i n eine besondere Nähe zur Verwaltung, soweit sie sich nicht i n einer einmaligen Gewährung erschöpfen. Deshalb qualifizierte man bisher das Anstaltsnutzungsverhältnis als „besonderes Gewaltverhältnis". Falsch daran war vor allem die Vorstellung von der persönlichen Unterworfenheit unter Befehle der Verwaltung, von der bei den gewöhnlichen nutzbaren Einrichtungen nicht die Rede sein kann. Dagegen könnte man sehr wohl das langfristige Leistungsverhältnis als ein besonderes Verwaltungsrechtsverhältnis ohne persönliche Abhängigkeit bezeichnen. Dieses besondere Verwaltungsrechtsverhältnis hat manche Parallelen zum zivilrechtlichen Dauerschuldverhältnis, das — i m BGB nicht geregelt — erst i n neuerer Zeit die Beachtung von Wissenschaft und Rechtsprechung fand 3 5 1 . Die i m Zivilrecht hierzu erarbeiteten Ergebnisse, insbesondere bezüglich der Anpassung an geänderte Verhältnisse und der Aufrechterhaltung des Gleichgewichts von Leistung und Gegenleistung sollten i m öffentlichen Recht nicht unbeachtet bleiben, zumal das einseitige Abstellen auf den punktuellen hoheitlichen Verwaltungsakt 348

Köttgen , DVB1 1953, S. 488. Ipsen, öffentliche Subventionierung, S. 73 ff.; ähnlich ders., demnächst i n V V D S t R L 25 (unter Β I V 3, bei A n m . 93, S. 33 des vervielfältigten M a n u skripts); vgl. auch P. Werner, Wandlungen der rechtsstaatlichen Verwaltung, S. 101 f. 350 Herbert Krüger, DVB1 1955, S. 453. 351 Vgl. dazu Beitzke, Nichtigkeit, Auflösung und Umgestaltung von Dauerschuldverhältnissen, 1948; Enneccerus-Lehmann 15, S. 22 f., § 4 I I 4. 349

I V . Anstalt und öffentlichrechtliches Leistungsverhältnis

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dem beiderseits ausgewogenen Dauerverhältnis kaum gerecht w i r d 3 5 2 . Das Verwaltungsrecht steht insoweit vor ähnlichen Sachproblemen wie das Zivilrecht. Allerdings muß dem öffentlichrechtlichen Leistungsverhältnis i m Interesse des öffentlichen Wohls eine größere Beweglichkeit durch einseitige Vorrechte der Verwaltung zugestanden werden. Soweit das Verhältnis durch Rechtssätze — Gesetze, Verordnungen oder Satzungen — bestimmt ist, w i r d es durch Änderung des objektiven Rechts beeinflußt. I m übrigen unterliegt es begrenzten einseitigen Modifikationen des Vertrages durch die Verwaltung. Insoweit ist der Bürger einer gewissen einseitigen Bestimmungsmacht der Verwaltung unterstellt. Er hat aber nicht rechtlos wie i m besonderen Gewaltverhältnis alles hinzunehmen, was i h m befohlen wird. Grundsätzlich ist i h m die Verwaltung aus dem abgeschlossenen Vertrage verpflichtet. Nur triftige Gründe des allgemeinen Wohles berechtigten sie zu einer einseitigen Änderung und Anpassung. Der Umfang dieser Befugnisse ist nicht ohne Rücksicht darauf zu bestimmen, inwieweit das Verhältnis individuell oder massentypisch ist. Letzterenfalls hat der Bürger Abänderungen i n weiterem Umfang hinzunehmen. Stets hat sich die Verwaltung dabei von den Prinzipien der Sachgerechtigkeit 353 und Verhältnismäßigkeit leiten zu lassen und i n besonderem Maße das Recht des Partners auf Vertrauensschutz zu beachten. Das Verhältnis des Bürgers zur Verwaltung kennt also auf diesem Gebiete keine rechtsleeren Räume, sondern ist durch und durch rechtlich geordnet. Es w i r d nicht von Befehl und Gehorsam bestimmt, sondern von Recht und Pflicht. Die Subordination des Bürgers ist zwar noch vorhanden, aber sie ist weder grenzenlos noch unbestimmt, keine Unterwerfung unter einen fremden Willen, sondern eine Unterordnung unter gewisse notwendige Vorrechte des Partners, die sich aus dessen Funktion ergeben und die nur i m öffentlichen Interesse ausgeübt, keinesfalls mißbraucht werden dürfen.

352 Scheuner, DÖV 1957, S. 383 (in Besprechung von Ipsen, öffentliche Subventionierung). 353 Vgl. dazu Kunze, i n : Verwaltung, S. 229 ff.

Achtes Kapitel

Rechtsformen der leistenden Verwaltung Dritter Teil: Handlungsformen des Privatrechts W i r wenden uns nunmehr den privatrechtlichen Handlungsformen der Verwaltung zu, denen i n Deutschland nach wie vor große Bedeutung beizumessen ist. W i r hatten i m geschichtlichen Überblick gesehen, daß das Privatrecht früher i n der Leistungsverwaltung dominierte, da das öffentliche Recht ex definitione auf Befehl und Gehorsam beschränkt war. Otto Mayer versuchte, dagegen anzugehen und dem öffentlichen Recht auch über den Bereich der Eingriffsverwaltung hinaus Raum zu erobern, ohne daß er sich freilich von der Subordination als Begriffsmerkmal des öffentlichen Rechts hätte lösen können. Seine Lehre, der als Endziel die Einordnung der gesamten Staatstätigkeit, jedenfallls soweit sie ihrem Wesen nach als solche zu betrachten war, i n das öffentliche Recht vorschwebte, ist über beachtliche Teilerfolge nicht hinausgekommen.

I . öffentliches und privates Recht i n der Leistungsverwaltung

I m ganzen hat das Vordringen der Leistungsverwaltung den Bereich des privatrechtlichen Verwaltungshandelns i n den letzten Jahrzehnten eher vergrößert als verkleinert. Immerhin hat sich das öffentliche Recht auch i n der leistenden Verwaltung Terrain erobert: Vor allem sind die hier nicht behandelten Gebiete der sozialen Versicherung und der sozialen Fürsorge zu nennen, wo spezielle Gesetze die Formen für das öffentlichrechtliche Handeln schufen. I m übrigen hat sich das öffentliche Recht i m Bereich der anstaltlichen Gewährungen ausgebreitet, während i m Subventionsrecht, soweit nicht verlorene Zuschüsse i n Frage stehen, das Privatrecht vorherrscht. Das hängt mit dem vermeintlichen Mangel an öffentlichrechtlichen Formen zusammen. Dieses Hindernis sollte überwindbar sein, wenn auch, wie gezeigt wurde, nur um den Preis einer recht weitgehenden Übernahme privatrechtlicher Grundsätze i n das öffentliche Recht. Der öffentlichrechtliche Vertrag bietet an sich die Möglichkeit, alle Rechtsverhältnisse, soweit erforderlich, auch öffentlichrechtlich zu gestalten.

I. Öffentliches und privates Recht i n der Leistungsverwaltung

349

Daraus kann nicht vorschnell der Schluß gezogen werden, das Privatrecht habe seine Rolle als Gestaltungsmittel der Verwaltung ausgespielt oder solle wenigstens, soweit möglich, durch öffentlichrechtliche Formen ersetzt werden. Dagegen spricht schon, daß auch dort, wo zweifelsfrei verwendbare Formen des öffentlichen Rechts zur Verfügung stehen, das Privatrecht oft dominiert: I m kommunalen Bereich ist durch die Kommunalabgabengesetze die gesetzliche Grundlage für Benutzungsgebühren geschaffen, und nichts hätte i m Wege gestanden, eine Straßenbahn, ein Elektrizitäts- oder Gaswerk als öffentliche „Anstalt" mit öffentlichrechtlicher Nutzungsordnung zu betreiben. Tatsächlich ist dies nur i n einer verschwindend kleinen Zahl von Fällen geschehen. Kommunale Versorgungs- und Verkehrsbetriebe, selbst die nicht w i r t schaftlich ausgerichteten Krankenhäuser haben fast durchweg privatrechtliche Nutzungsordnungen. Gerade bei letzteren hätte es nahegelegen, sich Otto Mayers Anstaltsform zu bedienen, da die räumliche Beziehung zur Annahme eines besonderen Gewaltverhältnisses vorhanden war und die Scheu vor dem Gebrauch des Verwaltungsaktes auf Unterwerfung ( = verwaltungsrechtlichen Vertrages nach der hier vorgeschlagenen Terminologie) kein Hindernis hätte sein müssen. Man nimmt heute fast allgemein an, daß die Verwaltung bei solchen öffentlichen Einrichtungen die Wahl hat, ob sie die Nutzung kraft öffentlichen oder kraft privaten Rechts gestatten w i l l . Man ist sich zwar einig darüber, daß diese Wahlfreiheit nicht grenzenlos ist 1 , jedoch sind feste Grenzen nur außerordentlich schwer zu ziehen 2 . Mindestens auf dem Gebiete der Leistungsverwaltung kann der Vorwurf des Formenmißbrauchs selten zu Recht erhoben werden, zumal es sich meist um Tätigkeiten handelt, die an sich auch von Privaten ausgeführt werden könnten 3 . Die nach wie vor herrschende Subordinationstheorie, nach welcher öffentlichrechtliches Handeln dann anzunehmen ist, wenn die Verwaltung kraft hoheitlicher Überordnung, nicht m i t der für das Privatrecht typischen Gleichordnung agiert 4 , gerät gerade auf dem Gebiete der leistenden Verwaltung i n Schwierigkeiten, weil eine Uber- und Unterordnung nur selten klar nachzuweisen ist. Insofern scheint die 1 Herbert Krüger , DVB1 1955, S. 384; Reuß, Staatsbürger und Staatsgewalt I I , S. 279 f. 2 Vgl. dazu die Ausführungen von Reuß, wie vorst. Anm., S. 280 ff. 3 Vgl. Herbert Krüger, w i e Anm. 1 ; Beispiele f ü r Formenmißbrauch finden sich am ehesten i m Grenzbereich zur Eingriffsverwaltung, vgl. dazu Gygi, Verwaltungsrecht und Privatrecht, S. 55 f., Anm. 1 zum System der Pflichtlagerhaltung i n der Schweiz. Vgl. auch Schuegraf, N J W 1964, S. 2088 ff. zur kommunalen Entwicklungsgesellschaft 'als Umgehung des Baurechts. 4 Vgl. Forsthoff, Lehrbuch I 9 , S. 107 f.; Molitor, Über öffentl. Recht u n d Privatrecht, S. 17, 49 ff. hält an der Subordinationstheorie fest, w i l l einem Rechtsgebiet aber jeweils n u r einen Anspruch, nicht ein ganzes Rechtsverhältnis zuweisen. Die moderne Zweistufentheorie scheint dem zuzuneigen.

350

. Kapitel: Handlungsformen des

iechts

Subjektstheorie manches für sich zu haben, und es ist vielleicht kein Zufall, daß Otto Mayer auf sie gerade bei seiner Darstellung der Anstaltsverwaltung zurückgriff 5 . Nach ihr ist öffentliches Recht grundsätzlich dann anzuwenden, wenn ein Subjekt öffentlicher Verwaltung Partner eines Rechtsverhältnisses ist. H. J. Wolff hat sie neuerdings dahin verfeinert, daß als öffentliches Recht das Sonderrecht des Staates (und der von i h m abgeleiteten juristischen Personen des öffentlichen Rechts) zu verstehen sei, das nur auf ihn Anwendung finde 6. SchmidtRimpler hat sie zutreffend auf das K r i t e r i u m der mitgliedschaftlichen Rechtsbeziehungen zwischen Staat und Bürger gegründet 7 . Diese dogmatisch befriedigende Theorie versagt leider i n der Praxis am kritischsten Punkt, nämlich bei der Abgrenzung der Rechtswege: Sonderrecht des Staates gibt es auch i n seinen herkömmlicherweise als zivilrechtlich bezeichneten Verhältnissen 8 . Die Interessentheorie endlich, welche dem öffentlichen Recht alle Verhältnisse zurechnet, i n denen das öffentliche Interesse dominiert, w i r d i n neuerer Zeit kaum mehr i n der Form vertreten, daß das öffentliche Interesse als alleiniges K r i t e r i u m angesehen wird 9 . Sie w i r d jedoch nach wie vor i n Zweifelsfällen herangezogen, in welchen die herrschende Subordinationstheorie keine klaren Ergebnisse liefert 1 0 . Insoweit scheint sie sogar wieder an Boden zu gewinnen, zumal die Erkenntnis sich verbreitet, daß es nicht möglich ist, öffentliches und privates Recht nach einem einzigen K r i t e r i u m abzugrenzen 11 . 5

Vgl. O. Mayer, Dt. Verwaltungsrecht I I 3 , S. 274: „die Tätigkeit des Staates für seine Zwecke ist von Natur öffentliche Verwaltung. Die Anwendbarkeit des Zivilrechts ist demgemäß die Ausnahme." 6 H. J. Wolff, AöR 76, S. 205 ff. 7 Schmidt-Rimpler, H d w b S W Bd. 12, S. 695 ff. Er dehnt allerdings den Bereich des öffentlichen Rechts durch Umdeutung bisher 'als zivilrechtlich betrachteter Rechtsverhältnisse weiter aus als H. J. Wolff. 8 Bettermann, DVB1 1958, S. 867. — Die K r i t i k von H. J. Wolff Ι β , § 22 I I a 7, S. 86, die Subordinationstheorie sei eine petitio principii, da die Subordination erst eine Folge des öffentlichen Rechts sei, ist n u r zum Teil berechtigt: Die Subordinationstheorie k a n n zwar i m allgemeinen nicht 'angeben, w a n n öffentliches Recht angewendet werden muß, aber doch, w a n n es tatsächlich angewendet w i r d . Wann öffentliches Recht angewendet werden muß, vermag auch Wolff i n den Grenzfällen nicht zu sagen. Vgl. ebd. S. 86 ff., § 22 I I c und § 22 I I I ; ders. AöR 76, S. 205 ff. — Z u der von Wolff kritisierten petitio p r i n cipii vgl. noch Stern, AöR 84, S. 316 u n d Beinhardt, V e r w A r c h 1964 (55), S. 243. 9 Vgl. Forsthoff, Lehrbuch I 9 , S. 107 f. m i t Nachweisen aus der älteren L i t e ratur. 10 Vgl. etwa Eyermann-Fröhler 4, § 40 VerwGO, Anm. 5, der die Interessentheorie für Gleichordnungsverhältnisse öffentlichen Rechts heranzieht. 11 Vgl. Rupp, JuS 1961, S. 60, der meint, die i m Grenzbereich der Leistungsverwaitung angewandten K r i t e r i e n näherten sich i m K e r n i m m e r mehr der alten Lehre Ulpians. A n sie k n ü p f t ganz bewußt auch Menger, V e r w A r c h 1962 (53), S. 82 u n d 1963 (54), S. 397 an. Vgl. dazu ferner Beinhardt, V e r w A r c h 1964 (55), S. 243, Anm. 299 m i t Hinweisen auf die Rechtsprechung. F ü r eine K o m bination von Subordinations-, Subjekts- und Interessentheorie Böhmer, Grundlagen I, S. 164 ff.; Siebert, Festschrift für Niedermeyer, S. 217 f.; ders. DÖV 1959, S. 734. Vgl. dazu ferner Bachof, J Z 1966, S. 562 m i t Nachweisen aus der Rechtsprechung des BVerwG.

I.

ffentliches und privates Recht i n der Leistungsverwaltung

351

Theoretische Erörterungen vermögen die Probleme schon deshalb nicht endgültig zu lösen, weil es einen Unterschied von privatem und öffentlichem Recht a priori nicht gibt, vielmehr die Abgrenzung beider Rechtsgebiete — jedenfalls i m einzelnen — historisch bedingt ist 1 2 . Geschichtlich hat i n Deutschland die Subordinationstheorie sicher die besten Argumente für sich. Freilich hat die Subjektstheorie dank Otto Mayer seit der Jahrhundertwende an Boden gewonnen. Immerhin läßt sich auch vom Standpunkt der Subordinationstheorie ein Teilbereich der Leistungsverwaltung eindeutig dem öffentlichen Recht zuordnen: Dort, wo Anschluß- und Benutzungszwang bestehen, ist nach der ständigen Rechtsprechung des preußischen Oberverwaltungsgerichts 13 nur eine öffentlich-rechtliche Nutzungsordnung zulässig. Allerdings ist diese Auffassung neuerdings i n Zweifel gezogen worden, da § 18 DGO (bzw. seine Nachfolgebestimmungen z. B. § 19 GO NRW) eine neue Rechtsgrundlage für den Anschluß- und Benutzungszwang geschaffen habe, so daß die Heranziehung des Polizeirechts nicht mehr erforderlich sei. Daher sei die Rechtsprechung des preußischen Oberverwaltungsgerichts überholt 1 4 . Richtiger ist es, an der alten Auffassung festzuhalten. Dafür spricht schon, daß eine Satzung, welche den Anschluß- und Benutzungszwang festlegt, notwendigerweise — mag man auch die logische Trennbarkeit von Benutzungszwang und Leistungsverhältnis anerkennen — zugleich die Modalitäten der Benutzung samt den Gebühren festsetzen muß. Abgesehen davon, sind hoheitlicher Zwang und privatrechtliche Gestaltung innerlich unvereinbar. Der Hinweis auf den diktierten Vertrag ist demgegenüber nicht beweiskräftig, weil das „ D i k t a t " von einem Außenstehenden, nicht von einem Vertragspartner ausgeht 15 . Der Benutzer 12 So m i t Recht Molitor , Über öffentl. Recht u. Privatrecht, S. 48 f.; Reuß, Staatsbürger u. Staatsgewalt I I , S. 259; Bachof, V V D S t R L 12, S. 65 f.; Zeidler, V V D S t R L 19, S. 247; E. Kaufmann , Stengel-Fleischmann 2 I I I , S. 702 ff ; Stern , AöR 84, S. 314, der ein a p r i o r i für die Einteilung des Rechts i n öffentliches und privates an sich anerkennt, es aber nicht auf die Abgrenzung erstrecken will. 13 PrOVGE 62, S. 241 v. 20.12.1912; PrOVGE 87, S. 459 v. 27. 11. 1930. 14 Peters , Lehrbuch, S. 300 f.; Hettlage , Festschrift für Schmidt-Rimpler, S. 283; Zeiß , Eigenbetriebsrecht 2 , S. 70; Kunze- Schmid 2, § 11 Baden-Württemberg. GO, Anm. I 2a; E. R. Huber I 2 , S. 161; Hammer , D Ö V 1966, S. 336 f.; f ü r Z u lässigkeit der privatrechtlichen Regelung auch Hurst , K o m m H d b I I S. 839, der aber betont, daß rechtspolitisch bei Anschluß- u n d Benutzungszwang der öffentlich-rechtlichen Regelung der Vorzug gegeben werden solle u n d die Praxis der Gemeinden auch dahin gehe. Bei Zwang spreche eine Vermutung für den öffentlich-rechtlichen Charakter des Benutzungsverhältnisses; ähnlich Forsthoff , Lehrbuch I 9 , S. 383; Gönnenwein , Gemeinderecht, S. 516; H. J. Wolff, A r c h K o m m W 1963, S. 169. 15 Z u r Argumentation vgl. Siedentopf, S. 82 ; Köttgen, Gemeindl. Daseinsvorsorge, S. 79, bes. Anm. 63 verweist m i t Recht darauf, daß die aus Gründen des Sachzusammenhangs unentbehrlichen Nebenpflichten das eigentliche Thema der Satzungsgewalt bilden. F ü r die überkommene Auffassung auch:

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. K a p i t e l : Handlungsformen des

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ist der Nutzungsordnung bei Anschluß- oder Benutzungszwang nicht nur faktisch wegen der Monopolstellung des öffentlichen Betriebes, sondern auch rechtlich unausweichlich unterworfen 1 6 . Schärfer kann die Subordination nicht demonstriert werden. Von der Subordinationstheorie aus weniger klar zu begründen ist die These des Bundesverwaltungsgerichts, die Erfüllung sozialstaatlicher Pflichten durch die Verwaltung sei grundsätzlich nach öffentlichem Recht zu beurteilen. Privatrechtlich sei das Handeln der Verwaltung, wenn sie am allgemeinen Rechts- und Wirtschaftsverkehr teilnehme. Anders sei es, wenn sie i n Ausübung hoheitlicher Rechte und Pflichten handele. So könne das Flüchtlingsproblem nicht mit privatrechtlichen Mitteln gelöst werden. M i t dieser Begründung erklärte das Gericht den Bescheid über die Bewilligung eines Flüchtlingskredits zum Verwaltungsakt, hatte aber keine Bedenken gegen den nachfolgenden privatrechtlichen Darlehensvertrag 17 . Inwieweit damit das Privatrecht als Gestaltungsmittel der Sozialpolitik überhaupt ausgeschaltet werden soll, ist schwer zu sagen 18 . Eine gewisse Tendenz dazu ist nicht zu verkennen. Auf der anderen Seite ist äußerste Grenze der Ausdehnung des öffentlichen Rechts, daß nur dort, wo Staat, Gemeinden oder andere juristische Personen des öffentlichen Rechts unmittelbar handeln, eine öffentlich-rechtliche Nutzung möglich ist, denn die Macht, sich den Bürger zu subordinieren, haben nur der Staat und von ihm abgeleitete Hoheitspersonen. Eigengesellschaften können mangels hoheitlicher Gewalt mit ihren Benutzern nur auf dem Boden des Privatrechts verkehren 1 9 . Reuß, i n Staatsbürger u n d Staatsgewalt I I , S. 280; Muntzke-Schlempp, Kommentar zur HessGO, § 19, A n m . V I I , 4d; B a y V e r w G H v. 15.1.1959, B a y V e r w B l 1959, 125. 16 Hier wie überhaupt bei der Unterscheidung von Rechtsformen muß es auf die rechtliche, nicht auf die faktische Uberordnung ankommen. Vgl. Forsthoff , Lehrbuch I 9 , S. 384. 17 B V e r w G E 7, S. 180 (182 f.) v. 23. 7.1958; B V e r w G E 1, S. 308 (309 f.) v. 12.1. 1955, zum Wohnungsbaudarlehen; auch B V e r w G v. 18.10.1960, DVB1 1961, S. 207 ff. m i t zust. Anm. Η . J. Wolff. Gegen rein privatrechtliche Subventionsvergabe auch Ipsen, demnächst i n V V D S t R L 25 (unter Β I I 2 u n d 3, bei Anm. 62 ff., S. 21 ff. des vervielfältigten Manuskripts); anders u n d f ü r ganz p r i v a t rechtliche Auffassung der öffentlichen Kredite und Subventionen Götz, S. 56· ff. Z u Zweistufentheorie vgl. noch ausführlich unten I I I 2, bei Anm. 107 ff. 18 B a y V e r f G H v. 28. 9.1960, DÖV 1960, S. 833 f. schwächt die Thesen des B V e r w G nicht unerheblich ab. 19 Vgl. H . J . Wolff, A r c h K o m m W 1963, S. 173; Siedentopf, S.82f.; Reuß, Staatsbürger u n d Staatsgewalt I I , S. 280 f. ; i n diesem Sinne ließe sich auch — die zu einer anderen Frage der Eigengesellschaft ergangene — Entscheidung B G H Z 43, S. 337 v. 26.1.1965 verwerten. Anders die extreme Auffassung von Eyermann- Fröhler 4, § 40 VerwGO, A n m . 53, der sich Kratzer i n seiner Besprechung, DVB1 1961, S. 604 anschließt: ebenso Heusser, Die Flucht, S. 50 ff. (zum schweizerischen Recht).

I. Öffentliches und privates Recht i n der Leistungsverwaltung

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Inwieweit darüber hinaus dem öffentlichrechtlichen Handeln Grenzen gesetzt sind, ist fraglich und kaum jemals diskutiert worden. Traditionsgemäß gehören i n Deutschland die Hilfsgeschäfte der Verwaltung zur Erfüllung ihrer Funktionen zum Bereich des Privatrechts. Das geht vom Kohlenkauf des Finanzamts über wichtige öffentliche A u f träge, welche für die Gesamtwirtschaft oder für einzelne Wirtschaftszweige schlechthin bestimmend sind, bis zur Anstellung der Angestellten i m öffentlichen Dienst. Diese Bereiche, welche i n Frankreich recht weitgehend dem öffentlichen Recht zugerechnet werden, gelten i n Deutschland als relativ uninteressant, für das öffentliche Interesse unerheblich und daher ohne Bedenken dem Privatrecht überlaßbar. De lege lata ist mindestens zuzugestehen, daß sie als privatrechtsnah und privatrechtsgeeignet anzusehen sind. Nur stärkste Indizien könnten — wenn überhaupt — die Annahme des öffentlichen Rechts rechtfertigen. Wahrscheinlich w i r d man sogar zu dem Ergebnis kommen müssen, daß der Abschluß eines öffentlichrechtlichen Vertrages nicht möglich ist 2 0 . Als einer öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Gestaltung nach Wahl der Verwaltung zugänglich bleibt demnach weithin das Gebiet der Beziehungen zwischen Verwaltung und Bürger, i n welchem die Verwaltung Leistungen erbringt, wo also ihr primäres Interesse nicht i n der Gegenleistung des Bürgers besteht — wie bei allen Hilfsgeschäften —, sondern wo sie dem Bürger und i n i h m der Allgemeinheit einen Dienst erweisen w i l l . Die Verpflichtung des Bürgers ist nur sekundär und meist nur erforderlich, damit die Leistung überhaupt erbracht werden kann (wie z. B. bei der kostendeckenden Gebühr) 21 . Die Abgrenzungen zwischen öffentlichem und privatem Recht sind i m Bereiche der Wahlfreiheit verständlicherweise unsicherer denn i r gendwo anders. Der Bundesgerichtshof hat mit Recht zwischen den Motiven, welche zur Schaffung der öffentlichen Einrichtung geführt haben, und der organisatorischen Gestaltung unterscheiden. So kann die Übernahme einer Aufgabe der Fürsorge (etwa die Errichtung eines Krankenhauses) i n öffentlich-rechtlichen Pflichten wurzeln und auf einem hoheitlichen A k t beruhen. Die Verhältnisse der bei dem Unternehmen beschäftigten Personen können hoheitlich geregelt sein, weil 20

Vgl. dazu Reuß, Staatsbürger und Staatsgewalt I I , S. 280, dessen allgemeiner Satz, notwendig privatrechtlich seien alle fiskalischen Geschäfte, freilich wenig aussagt. Vgl. auch B V e r w G v. 18.10.1960, DVB1 1961, S. 207 (208) und B V e r w G E 7, S. 180 v o m 23. 7.1958, wo das B V e r w G dem Privatrecht die Teilnahme am allgemeinen Rechts- und Wirtschaftsverkehr unterstellt, ohne sich abschließend über die Wahlfreiheit zu äußern. Z u den Grenzen der W a h l freiheit bei Benutzungsverhältnissen vgl. Schneider , N J W 1962, S. 706. 21 Die meisten Austauschverträge, welche die V e r w a l t u n g p r i m ä r u m der Gegenleistung des Bürgers w i l l e n abschließt, sind demnach üblicher-, w e n n nicht notwendigerweise privatrechtlich. Z u m öffentlichrechtlichen Austauschvertrag, der nicht selten Gegenstände der Eingriffsverwaltung betrifft, vgl. Salzwedel, Grenzen, S. 225 ff. 23 Rüfner

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sie Beamte sind. Das alles sagt über die Natur der Beziehungen zu den Benutzern noch nichts aus. Hier kommt es nach der Rechtsprechung auf die Unter- oder Gleichordnung der Benutzer zur öffentlichen Einrichtung, also auf die Organisation des Benutzungsverhältnisses an 2 2 . Dieses K r i t e r i u m ist von der Subordinationstheorie aus, welche i n der Rechtsprechung immer zugrunde gelegt w i r d 2 3 , konsequent. Es ist i n concreto freilich nur sehr schwer nachzuweisen, da — wie gezeigt wurde — auch bei den „Anstaltsverhältnissen" nur eine rechtlich geordnete, eng begrenzte Unterordnung vorhanden ist 2 4 . Man hilft sich vielfach dadurch, daß man auf das Vorhandensein einer die Nutzung regelnden Satzung 25 , insbesondere auf eine als Satzung beschlossene Gebührenordnung abstellt, welche eine hoheitliche Gestaltung indizieren soll. Ein Tarifbeschluß des Stadtrats, der nicht als Gebührensatzung bezeichnet wird, genügt demnach nicht 2 6 . Auf die Willensentscheidung der Verwaltung und auf die Bezeichnung kann es nicht alleine ankommen. Nicht, daß die Verwaltung ein Verhältnis des öffentlichen Rechts schaffen will, ist entscheidend, sondern die tatsächliche Gestaltung des Rechtsverhältnisses 27 . Eine bloße Option für die Z i v i l - oder Verwaltungsgerichtsbarkeit, die das materielle Recht unberührt läßt, ist demnach ausgeschlossen. I m Zweifelsfall spricht eine Vermutung für die jeweils typische Gestaltung 28 . Allerdings sind alle genannten Kriterien so unsicher, daß die Praxis doch dazu neigt, auf

22 Vgl. B G H Z 9, S. 145 v o m 26. 3. 1953; auch B G H Z 4, S. 138 v. 13. 12. 1951; B G H V. 10.7.1954, N J W 1956, S. 1106; dagegen B G H Z 38, S. 49 v. 24. 9.1962; B G H V. 26. 5. 1961, DVB1 1962, S. 102 (103). 23 Vgl. außer den i n der vorst. A n m . genannten Entscheidungen noch z. B. RGZ 166, S. 218 (226) v. 10. 3. 1941; B G H v. 3. 3. 1952, L M Nr. 10 zu § 13 G V G ; B G H V. 5. 7. 1957, D Ö V 1958, S. 861; B G H v. 12. 5. 1959, DÖV 1960, S. 344. 24 Siebert, D Ö V 1959, S. 735 bemerkt m i t Recht bei der Anstaltsnutzung helfe das K r i t e r i u m der Über- u n d Unterordnung nicht weiter, da die Nutzungsverhältnisse keine bloßen Zwangsverhältnisse seien. 25 Siebert, wie vorst. Anm. sieht i m Vorhandensein der Satzung ein sicheres Kennzeichen für das öffentliche Recht. 20 B a y V e r f G H v. 20. 6. 1956, E 9, 114 = DÖV 1956, S. 499 f.; dazu kritisch Siebert, DÖV 1959, S. 735, der meint, aus dem Fehlen einer Satzung dürfe nicht auf ein privatrechtliches Nutzungsverhältnis geschlossen werden. 27 Siebert, wie vorst. A n m . ; Salzwedel, Grenzen, S. 92. 28 Vgl. Siebert, wie vorst. Anm., der eine Vermutung für das Privatrecht bei Straßenbahnen, Gas- u. Wasserwerken, Elektrizitätswerken, Universitätsk l i n i k e n a n n i m m t ; dagegen spreche bei Friedhöfen, Obdachlosenheimen, Ausländerlagern die V e r m u t u n g für das öffentliche Recht. Forsthoff, Lehrbuch I 9 , S. 383, A n m . 2 w i l l privatrechtlichen Charakter bei allen Betrieben vermuten, die dem Eigenbetriebsrecht unterstehen. Das ist v i e l w i r k l i c h keitsnäher als die Bemerkung Gönnenweins, Gemeinderecht, S. 512, der bei allen unselbständigen Anstalten eine Vermutung für das öffentliche Recht annehmen w i l l . Auch die V e r m u t u n g f ü r das öffentliche Recht, die SchmidtRimpler, H d w b S W Bd. 12, S. 697 hinsichtlich der Daseinsvorsorge aufstellen w i l l , entfernt sich von der Rechtspraxis.

I. öffentliches und privates Recht i n der Leistungs ver w a l t u n g

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den von der Behörde geäußerten Willen und auf die gewählten Bezeichnungen zu achten, obwohl sie als solche nicht maßgeblich sind 2 9 . Üblich ist die öffentlich-rechtliche Nutzungsordnung i m kommunalen Bereich nach den vorangegangenen Ausführungen einmal überall dort, wo es Anschluß- und Benutzungszwang gibt, also bei der Müllabfuhr, der Kanalisation, der Wasserversorgung, der Straßenreinigung, den Schlachthöfen 30 , i m Bestattungswesen. Auch haben sich aus den alten Zöllen noch Traditionen erhalten: Die Entgelte für die Hafennutzung 3 1 und die Marktgebühren 3 2 sind teilweise öffentlich-rechtliche Abgaben. Die Trennungslinie zwischen öffentlich-rechtlicher und privatrechtlicher Nutzungsordnung folgt nicht etwa — dem finanzwissenschaftlichen Gebührenbegriff, wie ihn Adolph Wagner entwickelt hat 3 3 , entsprechend — der Abgrenzung zwischen wirtschaftlichen und nichtwirtschaftlichen Betrieben. Vielmehr ist man bei den meisten nichtwirtschaftlichen Einrichtungen wie Krankenhäusern 34 , Altersheimen, Museen, Büchereien, zoologischen Gärten, Theatern 3 5 bei der hergebrachten privatrechtlichen Nutzung geblieben 36 . Die Gemeindevertretungen pflegen keine Gebührenordnungen zu erlassen und sich nicht m i t öffentlichrechtlichen Anstaltssatzungen zu befassen, wenn nicht ein Zwang oder eine Notwendigkeit, einen Gegenstand rechtssatzmäßig i m einzelnen zu regulieren, solches erforderlich macht oder wenigstens geraten erscheinen läßt. 29 Vgl. B G H v. 26. 5.1961, DVB1 1962, S. 102 (103): „Wesentliche Voraussetzung für die Annahme hoheitlichen Handelns ist , daß die öffentlichrechtliche Körperschaft ihren Willen, das wirtschaftliche Unternehmen hoheitlich zu führen, gegenüber der Allgemeinheit ausdrücklich und deutlich kundgegeben hat." Vgl. auch Β GHZ 35, S. 111 (112 f.) v. 24. 4.1961, wo die Bedeutung der Kundgabe hinsichtlich der Verkehrssicherungspflicht betont w i r d . A u f den erklärten W i l l e n w i l l auch Forsthoff, Lehrbuch I 9 , S. 383 sehr stark abstellen. 30 Vgl. Winckelmann, i n : Die wirtschaftl. Betätigung, S. 30; MuntzkeSchlempp, § 19 HessGO, A n m . V I I 4 d. 31 Vgl. Labs, K o m m H d b I I I , S. 736 ff. 32 Vgl. Weiß, K o m m H d b I I I , S. 857 ff. 33 Ad. Wagner, Finanzwissenschaft I I , S. 25. 34 Vgl. B G H v. 10. 7. 1954, N J W 1956, S. 1106 auch für Kassenpatienten, anders insoweit Hurst, K o m m H d b I I , S. 840. 35 Schneider, N J W 1962, S. 706 betont, daß Überführung ins öffentliche Recht bei allen Benutzungsverhältnissen grundsätzlich möglich sei. Bei einigen Sonderformen der Daseinsvorsorge, die i n der öffentlichen Anschauung allzu tief i m Privatrecht verwurzelt seien, bestünden jedoch Bedenken, ob es eine unwirksame protestatio contra factum p r o p r i u m darstellen würde, sie durch Satzung dem öffentlichen Recht einzureihen. Das gelte i m wesentlichen aber n u r für Theater, Kurkapellen u n d ähnliches. 36 Vgl. zu den genannten Einrichtungen Winckelmann, i n : Die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden, S. 30; ferner Muntzke-Schlempp, § 19 HessGO, Anm. V I I 4 d ; auch Badeanstalten werden i n der Regel privatrechtlich genutzt, vgl. Hurst, K o m m H d b I I , S. 858.

23*

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Das ist b e i der W a s s e r v e r s o r g u n g der F a l l , o b w o h l die W a s s e r w e r k e h e r k ö m m l i c h e r w e i s e z u d e n w i r t s c h a f t l i c h e n B e t r i e b e n gezählt w e r d e n 3 7 . I h r e N u t z u n g ist m e i s t w e g e n des A n s c h l u ß - u n d B e n u t z u n g s zwangs, m a n c h m a l aber auch d o r t , w o er n i c h t besteht, ö f f e n t l i c h r e c h t lich geordnet 38. Die übrigen wirtschaftlichen Gemeindebetriebe stellen i h r e L e i s t u n g e n dagegen fast d u r c h w e g auf p r i v a t r e c h t l i c h e r Basis z u r Verfügung 39. A u c h i m s t a a t l i c h e n B e r e i c h h e r r s c h t die p r i v a t r e c h t l i c h e N u t z u n g v o r . Sie findet sich b e i der B u n d e s b a h n 4 0 , b e i d e n ö f f e n t l i c h e n B a n k e n u n d Vesicherungen, s o w e i t k e i n V e r s i c h e r u n g s z w a n g b e s t e h t 4 1 , b e i a l l e n E n e r g i e v e r s o r g u n g s u n t e r n e h m e n , selbst b e i d e n s t a a t l i c h e n K r a n kenhäusern42. Dagegen ist die neuere Rechtsprechung i m Gegensatz z u r T r a d i t i o n m e h r u n d m e h r z u e i n e r ö f f e n t l i c h r e c h t l i c h e n B e h a n d l u n g der Post ü b e r g e g a n g e n 4 3 . Diese E n t w i c k l u n g w u r d e d u r c h die Gesetzgebung s a n k t i o n i e r t , so daß m a n h e u t e k a u m m e h r v o n einer W a h l f r e i h e i t der 87

Vgl. Surén, Gemeindewirtschaftsrecht, S. 149 f. Brügelmann-Ludwig, K o m m H d b I I I , S. 700, Anm. 5 berichten v o m Ergebnis einer Umfrage des Verbandes kommunaler Unternehmen : Von 407 Wasserwerken i n der Bundesrepublik hatten 110 privatrechtliches, 297 öffentlichrechtliches Benutzungsverhältnis, von letzteren 96 ohne Anschluß- u n d Benutzungszwang, 14 m i t Anschluß-, aber ohne Benutzungszwang, 187 m i t A n schluß· u n d Benutzungszwang. 39 Brügelmann-Ludwig, K o m m H d b I I I , S. 698 bemerken, daß die k o m m u nalen Elektrizitäts- u n d Gasversorgungsunternehmen, die auf Grund einer öffentlichrechtlichen Benutzungsordnung versorgten, i n einer verschwindenden Minderheit sein dürften. I m Hinblick auf die Anordnung über die Verbindlichkeitserklärung der allgemeinen Bedingungen der Energie Versorgungsunternehmen v o m 27.1.1942 auf Grund von § 7 EnergiewirtschaftsGes ( „ A l l gemeine Bedingungen f ü r die Versorgung m i t elektrischer Arbeit aus dem Niederspannungsnetz der Elektrizitätsunternehmen" u n d „Allgemeine Bedingungen für die Versorgung m i t Gas aus dem Versorgungsnetz der Gasversorgungsunternehmen", RAnz 1942 Nr. 39 und 46) ist es sogar problematisch, ob Energieversorgungsunternehmen überhaupt eine öffentlichrechtliche Nutzungsordnung haben dürfen. Vgl. dazu B r ü g e l m a n n - L u d w i g ebd., S. 697 f. — Bei kommunalen Verkehrsunternehmungen pflegt die Frage einer öffentlichrechtlichen Nutzung überhaupt nicht diskutiert zu werden. 40 Vgl. B G H Z 20, S. 102 v. 23. 2. 1956. 41 Vgl. E. R.*Huber I 2 , S. 165. 42 Vgl. zu den Universitätskliniken B G H Z 9, S. 145 v. 26. 3.1953; B G H v. 27. 1. 1959, N J W 1959, S. 816. 43 Vgl. die grundlegende Entscheidung B G H Z 20, S. 102 v. 23. 2.1956 m i t ausführlichen Nachweisen. Die Schwenkung der Rechtsprechung begann i n der nationalsozialistischen Zeit m i t RGZ 155, S. 333 v. 31. 8.1937 (Fernsprechdienst) u n d der grundlegenden Entscheidung RGZ 158, S. 83 v. 31.5.1938 (Briefbeförderung). — I m Schrifttum wurde die öffentlichrechtliche Behandlung der Post schon vorher gefordert. Vgl. Nawiasky, Deutsches u n d österreichisches Postrecht, 1. Teil 1909, S. 14 ff., der sich an Otto Mayer anschloß, jedoch i n seiner Anstaltstheorie viel mehr als dieser eine rechtliche Ordnung m i t beiderseitiger Bindung postuliert. Vgl. ferner Hellmuth, System, S. 177 ff.; Niggl 2, S. 58. 38

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Post sprechen kann 4 4 . Noch nicht höchstrichterlich entschieden ist bislang über den Charakter des Postsparkassen- und des Postscheckdienstes 45 . Ob die öffentlichrechtliche Deutung der Posttätigkeit sinnvoll ist, erscheint sehr zweifelhaft 4 6 . Sie hat dort, wo Post und Bahn vergleichbare Leistungen erbringen, sehr ungereimte Ergebnisse. Niemand kann einen vernünftigen Grund dafür angeben, warum die Bahn Stückgut privatrechtlich, die Post Pakete öffentlichrechtlich befördert. Die verschiedene Behandlung des Omnibusverkehrs von Bundesbahn und Bundespost kann nur als grotesk bezeichnet werden: Äußerlich bestehen — abgesehen von der Farbe der Omnibusse — keinerlei Unterschiede, und es gibt sogar einen Gemeinschaftsverkehr beider Anstalten, bei dem jede die Hälfte der Fahrten ausführt. Die Fahrgäste werden also je nachdem, welcher Omnibus gerade i m Dienst ist, hoheitlich oder privatrechtlich bedient 47 . So w i r d die Unterscheidung von öffentlichem und privatem Recht ad absurdum geführt. Die Argumentation des Bundesgerichtshofs, welche sich auf historische Argumente stützt, überzeugt kaum 4 8 . Es ist zwar richtig, daß die Post von jeher weniger den Charakter eines erwerbswirtschaftlichen Unternehmens hatte als die Eisenbahn. Aber daraus mußte nicht — ganz i m Gegensatz zur Tradition! 4 9 — geschlossen werden, daß die Post mit ihren Kunden nur Beziehungen des öffentlichen Rechts haben könne.

44 Hierfür läßt sich jetzt anführen: Die starke Betonung des Verwaltungscharakters der Post i m PostVerwG, die Regelung der Gebühren durch Rechtsverordnung (§ 14 PostVerwG), ausdrückliche Aufhebung des § 50 PostG durch § 36 PostVerwG; die amtliche Begründung zu § 36 PostVerwG Drucks. 1/3479 des Bundestags hielt § 50 PostG auf G r u n d der §§ 12, 14 PostVerwG für gegenstandslos. Vgl. dazu Β GHZ 20, S. 102; Steinmetz , Jahrb. d. Postwesens V I , S. 27 f. 45 Eindeutig für öffentlichrechtliche Behandlung des gesamten Postbereichs Steinmetz , ZPF 1958, S. 265. I n Β GHZ 9, S. 13 v. 6. 2.1953 ist der Charakter des Postscheckverhältnisses offen gelassen. Allerdings hatte RGZ 161, S. 174 (176 ff.) v. 23. 6.1939 i m Gegensatz zur vorherigen ständigen Rechtsprechung bereits einen öffentlichrechtlichen Vertrag angenommen. F ü r öffentlichrechtliche Betrachtung des Postscheck Verhältnisses schon Niggl 2, S. 154 f. — Das OVG H a m b u r g hat i n seiner Entscheidung v. 29.6.1951, Postarchiv 1951, S. 503 (zitiert nach Schuster , Postrecht-Entscheidungen, S. 37 f.) das Postsparkassenverhältnis als öffentlichrechtlich bezeichnet. 46 Vgl. W. Weber , V V D S t R L 15, S. 187 (Diskussionsbeitrag), der meint, das Postbenutzerverhältnis sei ein schlichtes Anstaltsnutzverhältnis, obwohl sich die J u d i k a t u r bemühe, seinen extrem hoheitlichen Charakter herauszustellen. Vgl. zur K r i t i k ferner Bärmann , Typisierte Zivilrechtsordnung, S. 20, 84. 47 Vgl. Abkommen der Deutschen Bundespost u n d der Deutschen Bundesbahn über Zusammenarbeit auf dem Gebiet des Kraftomnibusverkehrs von 1955 m i t Richtlinien für den Gemeinschafts verkehr, abgedruckt bei Bindinger, S. 474 ff. 48 Vgl. B G H Z 20, S. 102 v. 23. 2. 1956. 49 Dazu vgl. oben 2. K a p i t e l I I , bei Anm. 284.

358

. K a p i t e l : Handlungsformen des

iechts

Die Schwierigkeit der Unterscheidung w i r d aus diesen Ausführungen vielleicht deutlicher als die Klarheit, die sich aus ihnen gewinnen ließe. Dies folgt zwangsläufig daraus, daß von einer völligen Verschiedenheit hoheitlicher und privatrechtlicher Nutzungsverhältnisse nicht die Rede sein kann 5 0 . Beide haben sich i n der Praxis so sehr einander genähert, daß sie für den Bürger kaum jemals und für den Juristen meist nur mit größter Mühe und unter Inkaufnahme vieler Unsicherheiten unterscheidbar sind 5 1 . Vielleicht käme man etwas weiter, wenn man i n A n lehnung an das französische Recht nach einer clause exorbitante du droit commun suchte und weniger auf ein nebuloses Gesamtverhältnis abstellte. Tatsächlich unterscheiden sich, wie ausgeführt wurde, zivilund öffentlichrechtliches Nutzungsverhältnis und entsprechend zivilrechtlicher und öffentlichrechtlicher Vertrag nicht i n toto, sondern nur i n Einzelheiten, und zwar dadurch, daß der öffentlichrechtliche Vertrag das dem Zivilrecht fremde Moment der Überordnung i n sich trägt. Wirklich überzeugende Abgrenzungen werden jedoch nie gelingen. Auch der Hinweis auf die französische clause exorbitante vermag kaum mehr zu sein als eine Hilfe i n einigen Einzelfällen, zumal über deren Wesen i n Frankreich selbst die größte Unklarheit besteht 52 . Alle unsere Bemühungen kranken daran, daß wir, nachdem die Beschränkung des öffentlichen Rechts auf den hoheitlichen Befehl und Eingriff einmal verlassen wurde, eine theoretisch saubere Trennung von öffentlichem und privatem Recht nicht mehr durchführen können, zumal die extreme Gegenposition zur früheren Auffassung, alles Staatshandeln dem öffentlichen Recht zu unterstellen, dem geltenden deutschen Recht ersichtlich nicht zugrundeliegt. Zwischen diesen beiden möglichen Lösungen dürften theoretisch einleuchtende Abgrenzungen wohl nie gefunden werden. I I . Privatautonomie des Fiskus als Problem

Wie die privatrechtlichen Organisationsformen sind auch die privatrechtlichen Handlungsformen der Verwaltung i n neuerer Zeit problematisch geworden. Auch hier spricht man von der Flucht ins Privat 50 Vgl. Forsthoff , Lehrb. I 9 , S. 380, wonach es i m allgemeinen f ü r die A b wicklung der Aufgaben der Daseinsvorsorge ziemlich irrelevant sei, ob die öffentliche oder die private Rechtsform gewählt werde. 51 Vgl. Baur, JZ 1963, S. 42: „Schon das geltende Recht läßt erkennen, daß die Kriterien für die Abgrenzung zwischen öffentlichem und privatem Recht eine absolut sichere Zuweisung eines Rechtsstreits an die für den einen oder den anderen Bereich zuständige Gerichtsbarkeit nicht gewährleisten ." 52 Vgl. oben 7. K a p i t e l I I , bei A n m . 104 ff. Vgl. dazu auch Lamarque, Recherches, S. 148 ff., der nachweist, daß Klauseln, die man üblicherweise als exorbitant u n d damit kennzeichnend f ü r den contrat administratif ansieht, auch i n zivilrechtlichen Verträgen der V e r w a l t u n g vorkommen.

I I . Privatautonomie des Fiskus als Problem

359

recht, von der Flucht aus den Bindungen der Hoheitsgewalt 53 . Man beklagt die Privatautonomie der Verwaltung, welche eine Umgehung der Grundrechte zulasse. Daß die hieraus sprechende Hochschätzung der öffentlichrechtlichen Handlungsform möglich ist, zeigt eine interessante Wandlung der Funktion des öffentlichen Rechts, insbesondere gegenüber der stark etatistischen Auffassung Otto Mayers: Otto Mayer hatte das öffentliche Recht gerade nicht deshalb propagiert, um eine schärfere Bindung der Verwaltung an die Grundrechte oder auch nur an den Gleichheitssatz zu sichern. Vielmehr hielt er das öffentliche Recht für angemessen, weil es der Behörde eine Vorrangstellung, größere Macht und damit zugleich größere Bewegungsfreiheit gewähre. Vom rechtsstaatlichen Standpunkt aus mußte damals die privatrechtliche Form der Leistungsverwaltung bei weitem bevorzugt werden, zumal Otto Mayer ausdrücklich erklärte, die Anstalt trage mit voller Absichtlichkeit nicht das Gepräge des Rechtsstaats 54 . Inzwischen hat sich das i m Zuge des Ausbaus des Rechtsstaats grundlegend gewandelt 5 5 : Aus der freien Machtausübung wurde ein gebundenes Verwaltungshandeln nach pflichtgemäßem Ermessen — nicht zuletzUauf Grund des Einflusses, den Otto Mayer auf die Ausbildung des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts genommen hatte. Der Rechtsstaat konnte nicht — wie es i n der Intention Otto Mayers lag — vor der „besonderen Gewalt" der Anstalt halt machen. Er mußte vielmehr auch die Gewährungen der öffentlichen Hand erfassen, welche gleichfalls an die Prinzipien des Verwaltungsrechts, an den Gleichheitssatz und die anderen Grundrechte gebunden wurden. So ergab sich auch bei der öffentlichrechtlichen Leistungsverwaltung ein weitgehender Schutz des Bürgers gegen rechtswidriges, insbesondere gleichheitswidriges Verwaltungshandeln. Die nach der Subordinationstheorie begriffsnotwendige Vorrangstellung der Verwaltung trat dabei zurück — womit gleichzeitig die Subordinationstheorie notwendig an Überzeugungskraft verlieren mußte. Als wesentlicher Vorzug des öffentlichen Rechts gilt heute nicht mehr, daß es der Verwaltung Vorrechte verschafft, sondern gerade i m Gegenteil, daß es sie besonderen Bedingungen unterwirft. Man spricht zwar noch von Unterordnung, nimmt ihr aber weitgehend die reale Bedeutung 56 . 53

Vgl. Zeidler, V V D S t R L 19, S. 225. O. Mayer, Dt. Verwaltungsrecht I I 3 , S. 284. 55 Vgl. dazu Zeidler, V V D S t R L 19, S. 223 ff. 56 Vgl. Ehrig, N J W 1959, S. 218, der etwas überspitzt formuliert: „Die Überordnung der Verwaltung gegenüber dem Bürger, einst ein Charakteristikum des Verwaltungsrechts, ist unter der Herrschaft des Rechtsstaatsprinzips... kaum mehr als eine fable convenne — I m französischen Recht ist die V o r zugsstellung der V e r w a l t u n g noch wesentlich mehr i m Bewußtsein; besondere 54

360

. K a p i t e l : Handlungsformen des

iechts

I m ö f f e n t l i c h e n Recht s i n d i m L a u f e d e r J a h r e d i e m e i s t e n d e r v o n j e h e r v o r h a n d e n e n o b j e k t i v e n B i n d u n g e n der V e r w a l t u n g v o n b e g ü n s t i g e n d e n Rechtsrefiexen z u s u b j e k t i v e n Rechten d e r B ü r g e r e r s t a r k t . Das ist u. a. auch eine F o l g e d e r v e r w a l t u n g s g e r i c h t l i c h e n G e n e r a l klausel. Sie h a t a l l e r d i n g s n i c h t u n m i t t e l b a r d e n K r e i s der m a t e r i e l l r e c h t l i c h e n s u b j e k t i v - ö f f e n t l i c h e n Rechte e r w e i t e r t , s o n d e r n i m Gegent e i l gerade d e r e n B e s t e h e n z u r K l a g e v o r a u s s e t z u n g gemacht. A u c h h e u t e i s t es a n sich noch m ö g l i c h , e i n s u b j e k t i v e s Recht a b z u l e h n e n u n d n u r e i n e n Reflex a n z u n e h m e n . U n t e r d e m E i n d r u c k des d e m i n d i v i d u e l l e n Recht f r e u n d l i c h e n Grundgesetzes ist jedoch der B e r e i c h der Reflexe i m m e r m e h r z u r ü c k g e d r ä n g t w o r d e n 5 7 . I m Z w e i f e l ist h e u t e b e i einer v o m Gesetz oder einer a n d e r e n R e c h t s n o r m g e w o l l t e n B e g ü n s t i g u n g des B ü r g e r s k e i n Reflex, s o n d e r n e i n s u b j e k t i v e s öffentliches Recht a n z u n e h m e n 5 8 , das auf r e c h t m ä ß i g e B e h a n d l u n g g e r i c h t e t ist. Dies g i l t auch d a n n , w e n n d i e B e h ö r d e eine V e r g ü n s t i g u n g nach E r m e s sen g e w ä h r e n k a n n . D e r Gleichheitssatz w i r k t z u g u n s t e n des B ü r g e r s , der v e r l a n g e n k a n n , n i c h t ermessensmißbräuchlich u n d u n t e r V e r l e t z u n g des Gleichheitssatzes ü b e r g a n g e n z u w e r d e n 5 9 .

Bindungen der V e r w a l t u n g i m contrat administratif pflegt man dagegen tneist nicht herauszustellen. Das hängt auch damit zusammen, daß i n Frankreich anders als i n Deutschland die Hilfsgeschäfte, dagegen weniger die Leistungen des Staates an die Bürger dem öffentl. Recht zugerechnet werden. 57 Vgl. dazu Bachof , Gedächtnisschrift f ü r W. Jellinek, S. 300 ff.; Forsthoff , Lehrbuch I 9 , S. 180 f.; B V e r w G E 3, S. 362 v. 30. 6.1956. — Die Tendenz zur Ausweitung der subjektiven Rechte w a r schon lange vorher vorhanden. Gg. Jellinek hat sie i n seinem System 2 , S. 67 ff. bereits eindringlich u n d nicht ohne kritischen Unterton (S. 71) beschrieben. 58 Bachof , wie vorst. Anm., S. 303; auch ders. V V D S t R L 12, S. 75 f.; ähnlich Forsthoff , Lehrbuch I 9 , S. 181 f.; Bühler , Gedächtnisschrift für W. Jellinek, S. 278 ff. m i t Beispielen aus der Rechtsprechung. — Bernhardt, JZ 1963, S. 306 ff. geht noch weiter u n d w i l l gegen jede rechtswidrige Beeinträchtigung einer schutzwürdigen Individualposition ein Klagerecht anerkennen, ohne daß es auf den Schutzzweck der N o r m ankomme. Er hat dabei wesentlich Fälle der Eingriffsverwaltung i m Auge. 59 Vgl. dazu Schneider, Festschrift f ü r Makarov, S. 460. E i n isoliertes Recht auf fehlerfreien Ermessensgebrauch ist m i t diesem abzulehnen. Die Zwischenschaltung eines Ermessens allein ist an sich nicht geeignet, aus einem Reflex ein subjektives Recht zu machen. So m i t Recht Sellmann, DVB1 1963, S. 285. — Gerade die letzte Erweiterung des subjektiven öffentlichen Rechts auf den Anspruch auf rechtsfehlerfreien Ermessensgebrauch — vgl. dazu kritisch Peters, Rektoratsrede, S. 24 — hat dessen Begriff stark verändert, j a man k a n n sogar von Auflösungserscheinungen sprechen. Jedenfalls hat das subjektive Recht m i t der Erweiterung v o m unentziehbaren wohlerworbenen Recht über das auf zwingendem Rechtssatz beruhende Recht (vgl. dazu Bühler, Gedächtnissschrift für W. Jellinek, S. 274 ff.) bis zum Recht auf rechtsfehlerfreien Ermessensgebrauch beträchtliche Inhaltsänderungen erfahren, die wegen der Erweiterung auf eine Abschwächung hinauslaufen. Vgl. kritisch zum Begriff des subjektiven öffentlichen Rechts Scheuner, V V D S t R L 11, S. 150.

I I . Privatautonomie des Fiskus als Problem

361

Die überkommene Auffassung, daß die Gleichheit ein Grundrecht des status negativus sei 60 , bildete i n neuerer Zeit kein Hindernis mehr für diese Entwicklung. Die Rechtsprechung bewertet ohne Rücksicht auf sie den gleichheitswidrigen Ausschluß eines Bürgers von einer staatlichen Leistung als Verstoß gegen den Gleichheitssatz 61 und zieht damit die notwendigen Konsequenzen aus der Annäherung von Eingriff und Leistung i m Wohlfahrtsstaat 62 . Damit sind freilich noch nicht alle Probleme gelöst: Zwar kann sich aus dem Gleichheitssatz ein Anspruch eines einzelnen willkürlich ausgeschlossenen Bürgers ergeben 63 . Ist jedoch eine begünstigte Gruppe .gleichheitswidrig zu eng abgegrenzt, so t r i t t die Frage auf, ob die Vergünstigung ganz wegfallen oder auf einen größeren Personenkreis erstreckt werden soll. Das Bundesverfassungsgericht löst die einschlägigen Fälle i n aller Regel dahin, daß es einen Gleichheitsverstoß des Gesetzgebers feststellt, es aber diesem überläßt, eine neue Regelung zu treffen 6 4 . Bei den Verwaltungsgerichten ist die Frage mit der Ermessenskontrolle verquickt und w i r d daher kaum je klar gestellt. Nach diesen Grundsätzen hat sich eine umfassende gerichtliche Kontrolle der öffentlichrechtlich leistenden Verwaltung ausgebildet. Das privatrechtliche Verwaltungshandeln blieb davon zunächst unberührt. Privatrecht (einschließlich Verwaltungsprivatrecht, sofern man davon 60

So v. Mangoldt-Klein, A r t . 3, Anm. I I 5, S. 195. Vgl. z. B. BVerfGE 17, S. 210 (216) v. 12. 2.1964, wo die Bindung der leistenden V e r w a l t u n g an den Gleichheitssatz anerkannt, i h r aber gleichzeitig ein größerer Spielraum zugebilligt w i r d . Vgl. ferner BVerfGE 11, S. 244 (253) V. 28. 6. 1960; BVerfGE 11, S. 50 (60) v. 5. 4. 1960. 62 Vgl. dazu Hesse, AöR 77, S. 220 f. 63 Der Gleichheitssatz kann so Ansprüche entstehen lassen, auch wo der Gesetzgeber keine schaffen wollte. Vgl. Dürig, JZ 1953, S. 198; Hildeg. Krüger, DVB1 1955, S. 211; B V e r w G v. 18. 10. 1960, DVB1 1961, S. 207 (209); auch B V e r w G E 7, S. 180 (185) v. 23. 7.1958. Kritisch zur Selbstbindung der V e r waltung, auf der diese Konsequenzen beruhen, Mertens, Selbstbindung, bes. S. 74 ff., 78 f., wo er ausführt, daß die Gleichheit nicht etwa das erste Ziel des Verwaltungshandelns sein könne. Mertens zustimmend Peters, Rektoratsrede, S. 23. Keine A b h i l f e bietet der Gleichheitssatz gegen ungleiche oder w i l l k ü r l i c h e Begünstigungen einzelner oder einzelner Gruppen. Der Bürger, der sich diesen nicht gleichstellen kann, sondern n u r die rechtswidrige Privilegierung bekämpfen w i l l , ohne sie selbst zu beanspruchen, ist nicht einmal klagebefugt. Vgl. BVerfGE 16, S. 25 (27) v. 23. 4.1963 (Bevorzugung des Konkurrenten bei der Steuer); kritisch zur entsprechenden Praxis des schweizerischen Bundesgerichts H. Hub er, Die Garantie der individuellen Verfassungsrechte, S. 182 ff. 64 Vgl. grundlegend BVerfGE 8, S. 28 (35 ff.) v. 11. 6.1958; ferner BVerfGE 15, S. 46 v. 6.11.1962. Das B V e r f G erklärt entweder die begünstigende N o r m für nichtig oder es stellt fest, der Gesetzgeber habe durch Unterlassen den Gleichheitssatz verletzt. N u r i n Ausnahmefällen (BVerfGE 6·, S. 246 v. 20. 2. 1957; BVerfGE 6, S. 273 v. 21. 2.1957) hält es sich für befugt, eine einschränkende gleichheitswidrige Bestimmung f ü r nichtig zu erklären u n d dadurch selbst die Begünstigung auszudehnen. Vgl. zu diesen Problemen Salzwedel, Festschrift f ü r Jahrreiß, S. 342 m i t Nachweisen. 61

362

. Kapitel: Handlungsformen des

iechts

überhaupt sprechen konnte) und Verwaltungsrecht entwickelten sich einige Jahrzehnte lang scheinbar ohne jede Beziehung miteinander. Die Diskrepanz zwischen dem rechtsstaatlich gebundenen öffentlichrechtlichen Verwaltungshandeln und der Privatautonomie wurde um so größer, als Otto Mayers scharfe Trennung von privatem und öffentlichem Recht dazu verführt hatte, das privatrechtliche Staatshandeln dem Blickfeld des öffentlichen Rechts ganz zu entziehen und es i n jeder Hinsicht dem eines Privatmannes gleichzustellen 65 . Wie schon erwähnt wurde 6 6 , interessierte man sich i n der älteren Literatur des Verwaltungsrechts noch durchaus für die einzelnen Zweige der Verwaltung, ganz ohne Rücksicht darauf, ob es sich um hoheitliche oder um privatrechtliche Tätigkeit handelte. Die Lehrbücher des Verwaltungsrechts vor Otto Mayer, etwa von Edgar Loening , K a r l Freiherr v. Stengel, Georg Meyer sowie die verwaltungsrechtlichen Teile der Darstellungen des Landesstaatsrechts von Ludwig v. Rönne, Max v. Seydel und Joseph Pözl beschrieben nach der „erzählenden " oder „staatswissenschaftlichen Methode " das positive Recht der gesamten Verwaltung. Man kann freilich nicht erwarten, i n diesen Werken detaillierte Ausführungen über Grundrechte und Verwaltungsprivatrecht zu finden. Damit würde man ihren Autoren nicht gerecht, die gerade stolz darauf waren, den Gesetzesvorbehalt für Eingriffe i n Freiheit und Eigentum durchgesetzt zu sehen. Die Bindung der Leistungsverwaltung war kein Problem der damaligen Zeit. Immerhin ist der Gedanke, daß die öffentlichen Betriebe dem Gemeinwohl zu dienen hätten, in den älteren Lehrbüchern ebenso zu finden wie eine freilich positivistisch anmutende Aufzählung von gesetzlichen Vorschriften, die den Dienst am Gemeinwohl sicherstellen sollten. Das privatrechtliche Verwaltungshandeln war demnach wenigstens i m Gesichtskreis der älteren Verwaltungsrechtslehre. Sie hätte wahrscheinlich kaum Verständnis für die Doktrin von der Privatautonomie der Verwaltung gehabt, welche den Staat bei seinem privatrechtlichen Handeln einem Privatmann völlig gleichstellte 6 7 . Das hat sich durch Otto Mayer für einige Zeit geändert: Er verhalf vorübergehend der Meinung zum Siege, daß der privatrechtlich-fiskalische Bereich juristisch völlig frei sei 68 . Freilich konnte auch damals — 65

Vgl. dazu oben 3. K a p i t e l I I I , bei A n m . 98 f. Vgl. oben am Anfang des 3. Kapitels. Zwischen der Privatautonomie des Staates u n d der betonten Herausstellung seiner Rechtspersönlichkeit bei Gerber und Lab and (vgl. dazu Häfe lein, S. 131 ff.) bestehen wahrscheinlich Zusammenhänge. 68 Vgl. R G v. 12. 2.1909, Recht 1909, Nr. 1304: Verweigerung der Gasabgabe seitens des städt. Gaswerkes an Bezieher von Elektrizität als Maßnahme des Konkurrenzkampfes zugelassen. Anders R G v. 19./29.12.1910, Recht 1911, Nr. 1133, wo sogar die besonderen Pflichten der gewerbetreibenden öffentlichen Hand erwähnt werden. Thoma, Rechtsgutachten, S. 15 f. meinte i m 66

67

I I . Privatautonomie des Fiskus als Problem

363

man w i r d als Zeitraum für die Geltung dieser Auffassung etwa das erste Drittel des 20. Jahrhunderts angeben können — von einer gänzlichen Privatautonomie der Verwaltung nicht die Rede sein. Unter Privatautonomie ist das rechtliche Können und Dürfen zu verstehen, sich nach Belieben innerhalb der allgemein geltenden Rechtsschranken zu verpflichten und Verpflichtungen anderer entgegenzunehmen 69 . Das rechtliche Können der Verwaltung galt i n der Vergangenheit wohl zeitweise als nahezu unbeschränkt, aber das rechtliche Dürfen war i n jedem Falle enger. Der Grundsatz, daß öffentliche M i t t e l nur für legitime öffentliche Zwecke verwendet werden dürfen 7 0 , galt zu allen Zeiten. Immer gab es auch interne Vorschriften, welche die handelnden Beamten auf das Gemeinwohl verpflichteten und ihnen den willkürlichen Gebrauch fiskalischer Macht verboten. Das änderte zwar u. U. nichts daran, daß gegen solche Bestimmungen verstoßende Verträge als gültig betrachtet wurden und der Bürger schutzlos blieb. Aber ein rechtliches Dürfen, etwa mit fiskalischem Staatseigentum nach Belieben zu verfahren, insbesondere, es zu den Staatszielen entgegengesetzten Zwecken — sei es auch zum finanziellen Vorteil des Staates — zu verwenden, hat es nie gegeben. Es kann auch z. B. keinem Zweifel unterliegen, daß der Beamte, welcher öffentliche Darlehen nach Beziehungen, parteipolitischen oder konfessionellen Gründen vergab, vor 1914 ebenso rechtswidrig handelte und seine Dienstpflichten verletzte wie zur Zeit der Weimarer Republik oder heute. Ähnliches gilt auch von der Vergabe öffentlicher Aufträge, selbst wenn der Mißbrauch des Ermessens nicht zu einem finanziellen Nachteil für den Staat führte 7 1 . Diese internen Bindungen interessierten die deutsche Verwaltungsrechtslehre kaum mehr, da sie das Verwaltungsrecht vornehmlich unter dem Gesichtspunkt des subjektiven Rechts des Bürgers gegen die Staatsgewalt sah. So konnte die These von der Privatautonomie der Verwaltung aufkommen 72 . Die Ausscheidung des privatrechtlichen VerJahre 1927, an eine Staatsregierung sei i m Rahmen des § 138 B G B ein strengerer Maßstab geschäftlichen Anstandes anzulegen als an ein privates U n t e r nehmen. Dagegen steht RGZ 133, S. 188 (189 f.) v. 7.11.1931 (Theaterkritiker) wieder ganz auf dem Boden der Idee von der Privatautonomie. Von voller privatrechtlicher Autonomie spricht auch noch O V G Lüneburg v. 27. 6.1963, DVB1 1964, S. 365 (366). Vgl. ferner die Nachweise bei Zeidler, V V D S t R L 19, S. 216 (Anm. 29). Vgl. noch Imboden, Gesetz, S. 28 f., der m i t Recht darauf hinweist, daß O. Mayer eine Entwicklung abgebrochen habe. 69 Vgl. dazu Flume , Festschrift D J T I, S. 141 ff. 70 Köttgen, Fondsverwaltung, S. 38. 71 Vgl. zu dieser internen Bindung des nichthoheitlichen Handelns, die m i t einer Vertragsfreiheit nach außen durchaus verträglich sein konnte, Imboden, Vertrag, S. 50 ff. (zum geltenden schweizerischen Recht). 72 Vgl. dazu die Darstellung bei W. Jellinek, Verwaltungsrecht 3 , S. 24 ff., der Grenzen dieser privatrechtlichen Ungebundenheit n u r insoweit andeutet, als sie zu einem Handel i m Hoheitsbereich führen konnten (v. a. Steuerverein-

364

. K a p i t e l : Handlungsformen des

iechts

waltungshandelns aus dem Gebiet des Verwaltungsrechts verhinderte, daß neue rechtsstaatliche Errungenschaften der Hoheitsverwaltung auch i m „Verwaltungsprivatrecht" fruchtbar gemacht werden konnten. So mußte die Privatautonomie der Verwaltung zum Problem werden, zumal die Behörden die Möglichkeit haben, sich aus den inzwischen erarbeiteten rechtsstaatlichen Bindungen des Verwaltungsrechts kraft ihres weithin bestehenden Wahlrechts i n die Freiheit des Privatrechts zu flüchten 73. Daß solches geschehen ist, ist hinsichtlich der Handlungsformen — anders hinsichtlich der Organisationsformen 74 — freilich kaum festzustellen. Insbesondere gibt es keine Nachweise dafür, daß die Einführung der verwaltungsgerichtlichen Generalklausel zu einer „Flucht

ins Privatrecht"

75

geführt hätte. Das wäre insbesondere bei den

meist monopolartigen Versorgungsbetrieben der öffentlichen Hand kaum sinnvoll gewesen, da sie ohnehin schon nach Privatrecht weitgehend zu einer gleichmäßigen Behandlung ihrer Benutzer verpflichtet sind. Außerdem kann man nicht annehmen, daß die Verwaltung bei Durchführung ihrer Aufgaben nicht nur kaufmännisch wirtschaften 76 , sondern darüber hinaus und i m Widerspruch zu kaufmännischen Prinzipien willkürliche Differenzierungen und sonstige auch i m Privatrechtsverkehr vielfach als unanständig zu wertende Maßnahmen treffen will. Das Verlangen nach größerer Freiheit dürfte die Verwaltung also schwerlich zu mißbräuchlicher Wahl privatrechtlicher Handlungsformen veranlaßt haben. Für die Bevorzugung des Privatrechts ist vielmehr maßgebend, daß man sich bezüglich der Formen des öffentlichen Rechts unsicher fühlt, und auch, daß man für wirtschaftliche Betriebe das gemeine Recht für angemessener hält 7 7 . barungen u. privatrechtl. Verträge, die sie ersetzen sollten). Vgl. ferner zu der älteren Auffassung Maunz-Dürig, A r t . 1 Abs. 3, A n m . 111; Ipsen, öffentl. Subventionierung, 19; Badura, DÖV 1966, S. 625 f. 73 Z u r Gefahr des Mißbrauchs der privatrechtlichen F o r m vgl. Forsthoff, Staat als Auftraggeber, S. 18 f.; Reuß, Staatsbürger u n d Staatsgewalt I I , S. 286. 74 Vgl. oben 6. K a p i t e l I I . Die privatrechtliche Organisationsform führte freilich auch zur privatrechtlichen Handlungsform. 75 Das Wort wurde von Fleiner, Institutionen 8 , S. 326 geprägt, jedoch für die Flucht i n die Eigengesellschaft, aus der sich die privatrechtliche Regelung der Benutzungsordnung ergebe. Vgl. dazu Naumann, V V D S t R L 11, S. 131 f., der meint, man könne i n erheblichem Umfang eine „Flucht aus der Hoheitsgewalt " beim wirtschaftsdirigierenden Staat beobachten. Jedoch sprächen alle Erfahrungen gegen die Annahme, daß es sich bei der „Flucht aus dem Hoheitsakt ins Privatrecht " u m einen bewußt eingeschlagenen Weg handele, u m den verwaltungsgerichtlichen Schutz zu vermeiden. Gegen die Vorstellung von einem planmäßigen rechtsstaatsfeindlichen Ausweichen auch Bullinger, Vertrag u n d Verwaltungsakt, S. 91 f. 76 Das ist, wie oben 7. K a p i t e l I I , bei A n m . 191 f. gezeigt wurde, auch bei öffentlichrechtlichem Handeln weitgehend möglich. 77 Vgl. hierzu Imboden, Vertrag, S. 62 f. und S. 125 f. zur Privatrechtseignung.

I I . Privatautonomie des Fiskus als Problem

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Obwohl die Gefahr eines planmäßigen rechtsstaatsfeindlichen Ausweichens ins Privatrecht allenfalls i n geringem Umfang besteht, erscheint es einer immer mehr an Anhang gewinnenden, heute wohl schon herrschenden Meinung nicht mehr möglich, das privatrechtliche Verwaltungshandeln nach außen, d. h. in den Beziehungen zum Bürger ganz dem eines Privatmannes gleichzustellen. Da das Privatrecht ein zulässiges Gestaltungsmittel der Verwaltung geblieben ist, läßt es sich aus verwaltungsrechtlichen Betrachtungen nicht mehr einfach ausklammern 7 8 . Es wäre in der Tat grotesk, sich um rechtsstaatliche Bindungen bei öffentlichrechtlichem Handeln i n oftmals übertriebener Weise zu bemühen, aber gleichzeitig den weiten Bereich des privatrechtlichen Verwaltungshandelns unbeachtet zu lassen 79 . Man verlangt daher, daß auch privatrechtlich angebotene Leistungen der öffentlichen Hand nicht nach Belieben verweigert werden dürfen. Der Staat soll bei allen seinen Leistungen wenigstens den Gleichheitssatz und die anderen Grundrechte achten. Auch das privatrechtliche Verwaltungshandeln soll also i n einem gewissen Umfang an die Prinzipien des öffentlichen Rechts gebunden werden 8 0 . Dafür spricht nicht zuletzt die schon mehrfach erwähnte Vertauschbarkeit öffentlichen und privaten Rechts i n vielen Bereichen der Leistungsverwaltung. Grundsätzlich w i r d man i n diesen Tendenzen eine begrüßenswerte Weiterentwicklung unseres Rechts sehen müssen. Freilich bietet die Übertragung öffentlichrechtlicher Grundsätze auf das privatrechtliche Verwaltungshandeln beträchtliche technische und grundsätzliche Schwierigkeiten: Technisch ist vor allem problematisch, wie der unter Ermessensmißbrauch und Verstoß gegen den Gleichheitssatz von einer Leistung ausgeschlossene Bürger eine gerichtliche Kontrolle erreichen kann. Unserem Zivilprozeß ist — i m Gegensatz zum Verwaltungsprozeß — eine Ermessenskontrolle mit lediglich kassatorischer Entscheidung fremd. 78 Grundlegend Forsthoff, Die V e r w a l t u n g als Leistungsträger, 1938; vgl. dazu ders., Rechtsfragen der leistenden Verwaltung, S. 9 f. zum Sinn des Begriffs Daseins Vorsorge; ders., Lehrbuch I 9 , S. 340 ff. 357 ff.; Siebert, Festschrift für Niedermeyer, S. 215 ff.; Mallmann, V V D S t R L 19, S. 165 ff., bes. S. 197 ff.; Zeidler, ebd., S. 208 ff., bes. S. 226 ff.; H. J. Wolff, Verwaltungsrecht I 6 , § 23, S. 89 ff.; Herbert Krüger, DVB1 1955, S. 384; ders., V V D S t R L 19, S. 261; ders., Staatslehre, S. 327, 581; Bachof, DÖV 1953, S. 423; ders., V V D S t R L 12, S. 63 f.; Ipsen, ö f f e n t l . Subventionierung, S. 19 f.; Maunz-Dürig, Art. 1 Abs. 3, Anm. 134 ff.; Reuß, Staatsbürger und Staatsgewalt I I , S. 255 ff.; Wertenbruch u n d Schaumann, JuS 1961, S. 105 ff.; Mertens, JuS 1963, S. 391 ff.; vgl. zur Entwicklung i n Österreich Klecatsky, Jurist. Bl. 1957 (79), S. 333; Pernthaler, ebd. 1965 (87), S. 70. 79 Vgl. Herbert Krüger, V V D S t R L 15, S. 120 f. 80 Forsthoff, Rechtsfragen der leistenden Verwaltung, S. 11 spricht davon, daß die leistende V e r w a l t u n g i m Rahmen der Daseins Vorsorge i n einem j e weils zu bestimmenden Umfang dem öffentlichen Recht unterstellt sei.

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iechts

Die grundsätzlichen Probleme liegen weniger i n der Strukturverschiedenheit von öffentlichem und privatem Recht 81 , wie schon die bisherigen Ausführungen gezeigt haben dürften. Viel schwieriger ist es, der Vielschichtigkeit des privatrechtlichen Staatshandelns gerecht zu werden. Die leistende Verwaltung ist an sich i n vielem freier gestellt als die Eingriffsverwaltung. Noch dazu läßt sich das privatrechtliche Verwaltungshandeln keineswegs insgesamt unter den Begriff der Leistungsverwaltung einordnen, da es auf den verschiedensten Gebieten vorkommt: W i r finden es z. B. bei Aufträgen zur Deckung des Staatsbedarfs, bei der Führung überkommener Erwerbsbetriebe, bei den Leistungen der Versorgungswirtschaft, bei der Verteilung der Subventionen, u m nur einige typische Aktivitäten zu nennen. Oft verfolgt ein öffentlicher Betrieb durch verschiedene Handlungen oder auch durch eine und dieselbe Handlung Zwecke des fiskalischen Erwerbs und der öffentlichen Versorgung. Er nimmt äußerlich ohne Unterschied von privaten Unternehmungen am Wettbewerb teil, aber mit völlig anderen Zielen als denen der Gewinnmaximierung. Ist es sinnvoll, hier überall nicht nur die Behörden an Grundrechte und Grundprinzipien der staatlichen Verwaltung zu binden, sondern auch noch i n jedem Falle dem Bürger als Partner subjektive Rechte zuzugestehen? Sind etwaige Rechte dann nicht mit der notwendig aus ihnen folgenden Unbeweglichkeit der Verwaltung allzu teuer erkauft? Nicht immer ist die Gleichbehandlung aller und die gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung oberstes Ziel des Verwaltungshandelns 82 . I I I . Ansätze zur Lösung des Fiskusproblems unter W a h r u n g der strengen Trennung von öffentlichem und p r i v a t e m Recht

Es sind verschiedene Ansätze gemacht worden, eine stärkere Bindung der privatrechtlich handelnden Verwaltung zu erreichen, ohne an der scharfen Trennung von öffentlichem und privatem Recht zu rütteln. Solche Lösungen haben zudem den Vorteil, die schwierige tech81 Diese Strukturverschiedenheit w i r d z. B. von Bullinger , Vertrag u n d Verwaltungsakt, allzu stark i n den Vordergrund geschoben. Vgl. insbes. S. 233 f. zu Entgelt u n d Gebühr, S. 230 f. zur Ablehnung öffentlichrechtlicher Bindungen des privatrechtlichen Handelns, die er allenfalls i n F o r m der Zweistufentheorie zulassen w i l l . 82 Vgl. dazu Mertens , Selbstbindung, S. 78 f. : „Die Gleichheit als solche stellt für die Behörde kein Ziel dar , um das es ihr in ihren Verwaltungsmaßnahmen geht. Sie handelt zunächst, um einen bestimmten Zweck zu erreichen . . . Der Sinn des Gleichheitssatzes liegt gar nicht darin, daß er die „bestmögliche " Gleichbehandlung durch eine Behörde verlangt ... Die Verwaltung soll vielmehr in erster Linie ihre politischen und fachlichen Zwecke so weit wie möglich verwirklichen. Erst wenn sie dabei gegen die zu beachtende Gleichheit verstößt, ist der Ansatzpunkt zur Korrektur durch die Gerichte gegeben ..

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nische Frage des Einbaus öffentlichrechtlicher Vorschriften i n das Privatrecht zu umgehen. 1. Entwicklung des Privatrechts

Zunächst ist der Möglichkeit zu gedenken, daß sich das Problem durch stärkere soziale Ausrichtung des Privatrechts gewissermaßen von selbst erledigen könnte. I n der Tat hat sich die Rechtsprechung zum Monopolmißbrauch i m vergangenen halben Jahrhundert — auch ohne ein Kartellgesetz, das wie das jetzt geltende viele, aber nicht alle einschlägigen Fragen ausdrücklich geregelt hätte 8 3 — so entwickelt, daß für die meisten Betriebe der Daseinsvorsorge die Möglichkeit willkürlicher Differenzierungen, unangemessener Forderungen oder der Verquickung ihrer Leistungswilligkeit mit unbilligen Bedingungen nicht mehr besteht. Aus der Monopolstellung hat man einen Kontrahierungszwang, u. U. auch die Nichtigkeit einzelner kraft Monopolmißbrauchs durchgesetzter Vertragsklauseln abgeleitet 84 . Der Kontrahierungszwang bindet die Monopolunternehmen auch weitgehend i n der inhaltlichen Gestaltung ihrer Abgabeverträge 85 . Das Verbot des Monopolmißbrauchs gilt gleichermaßen für staatliche, kommunale, gemischtwirtschaftliche und rein privat betriebene Monopolunternehmen 86 . M i t seiner Hilfe lassen sich sehr viele Fälle befriedigend lösen, ohne daß es eines Rückgriffs auf das öffentliche Recht bedarf 87 . Allerdings gilt dies nur für Monopolunternehmungen. Der naheliegende Gedanke, ähnliche Beschränkungen allen wichtigen Betrieben, welche ihre Dienste der Öffentlichkeit anbieten, aufzuerlegen, hat sich i m deutschen Recht trotz Befürwortung i n der älteren 88 Vgl. dazu §§ 22—21, aber auch §§ 98—105 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen v o m 27. 7.1957. 84 Vgl. RGZ 62, S. 264 v. 8.1.1906; R G v. 19./29.12.1910, Recht 1911, Nr. 1133 (dagegen noch RG v. 12. 2. 1909, Recht 1909, Nr. 1304; R G v. 8. 10.1929, J W 1930, S. 1402; RGZ 132, S. 173 v. 24. 3.1931; L G B e r l i n v. 14. 2.1934, J W 1934, S. 1985. Vgl. jetzt § 22, § 26 Abs. 2 K a r t G ; B G H v. 30. 5.1958, Betrieb 1958, S. 953 nahm Nichtigkeit eines Vertrages wegen Monopolmißbrauchs an, i n welchem sich eine Stadt überhöhtes Entgelt f ü r eine Wegesondernutzung ausbedungen hatte. Vgl. über Monopolunternehmen der Daseinsvorsorge nach dem d a maligen Stand zusammenfassend Carl, J W 1934, S. 1946 ff. Z u r Entwicklung vgl. Badura, S. 263 ff. 85 Darauf hat Nipperdey, Kontrahierungszwang, 1920, S. 31 schon frühzeitig hingewiesen. Vgl. jetzt § 22 K a r t G . Von besonderer Bedeutung ist i n diesen Fällen immer das Diskriminierungsverbot. Das Recht auf Gleichbehandlung ist zwar für den Partner n u r ein formeller Schutz, vermag i h n aber meist schon vor den schwersten Nachteilen zu schützen. Vgl. jetzt § 26 Abs. 2 K a r t G . 86 § 98 KartG. 87 M a n kann freilich darüber streiten, ob die Grundlage des K o n t r a h i e rungszwangs öffentlichen oder privaten Rechts ist. Vgl. dazu Nipperdey, K o n trahierungszwang, S. 85 f.; Hueck, Gleichheitssatz, S. 166.

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Literatur nicht durchgesetzt 88 . Es erscheint trotzdem nicht ausgeschlossen, daß solche Ideen i m Zuge einer weiteren „ Sozialisier ung" des Privatrechts an Boden gewinnen. Vielleicht ließen sich ähnliche Regeln, wie sie i m amerikanischen Recht der Public Utilities gelten, auch bei uns über die bisherigen gesetzlichen Regelungen hinaus entwickeln 8 9 . Überhaupt mag es sein, daß die Zuordnung von Materien ins öffentliche Recht ihren Höhepunkt bereits überschritten hat, da sich das Privatrecht zunehmend sozialen Einflüssen öffnet 9 0 und damit auch für eine gebundene, weil von der öffentlichen Hand betriebene Wirtschaft geeigneter erscheint als früher 9 1 . So lassen sich nach dem geltenden Privatrecht viele einschlägige Fälle befriedigend lösen, und es mag sein, daß dies i n Zukunft i n noch größerem Umfang möglich ist. Das darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, daß das eigentliche Problem der Bindung des privatrechtlich handelnden Staates damit vielleicht entschärft und hinausgeschoben, aber nicht grundsätzlich gelöst werden kann 9 2 . Es w i r d immer nur ein — vielleicht wichtiger und noch zunehmender — Ausschnitt aus dem privatrechtlichen Staatshandeln erfaßt, soweit ersichtlich nur derjenige der Daseinsvorsorge i m engeren Sinne. Wirtschaftliche Interventionen durch Subventionen (etwa Darlehen und Bürgschaften), die Tätigkeit der öffentlichen Banken, die Vergabe öffentlicher Aufträge bekommt man mit den Grundsätzen des Monopolprivatrechts nicht i n den Griff. 2. Drittwirkung der Grundrechte

Eine methodisch ähnliche Bereinigung des Fiskusproblems versucht Leisner mit Hilfe der D r i t t w i r k u n g der Grundrechte. I h m ist zuzugeben, daß eine Abgrenzung des Staatshandelns, das besonderen Bin88 Vgl. etwa Heinrich Dernburg, Das Obligationenrecht Preußens u n d des Reichs, 5. Aufl., 1897 ( = Lehrbuch des preußischen Privatrechts I I ) S. 106 f., der aus einzelnen Bestimmungen (Eisenbahnen, Losverkäufer, Post) ein allgemeines Prinzip ableitet, daß Anstalten, welche ihre Dienste dem P u b l i k u m anbieten und zu diesem Behufe konzessioniert sind (Pferdeeisenbahnen, Droschken, öffentliche Theater), den Abschluß der bezüglichen Geschäfte nicht w i l l k ü r l i c h , sondern n u r aus Gründen verweigern können. Er n i m m t nicht n u r eine öffentliche Pflicht, sondern einen zivilrechtlichen Anspruch auf K o n traktschluß m i t Schadensersatzpflicht i m Falle der Verweigerung an. Dagegen RGZ 133, S. 388 (390) v. 7.11. 1931 (Theaterkritiker). 89 I n diesem Sinne etwa Simitis, Faktische Vertragsverhältnisse, S. 488 ff. 90 Vgl. dazu allgemein Baur , JZ 1963, S. 40. 91 I n diesem Sinne Scheuner, DÖV 1953, S. 519, der meint, daß die E n t w i c k l u n g der Zuordnung von Materien zum öffentlichen Recht ihren Höhepunkt bereits überschritten habe u n d i n dem Maße, w i e sich das Zivilrecht sozialrechtlichen Gesichtspunkte öffne, eher rückläufig werden könne, wobei er besonders auf das Beispiel Frankreichs hinweist. 92 Badura, S. 275.

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düngen unterliegen soll, schwierig ist 9 3 . Leisner weist darauf hin, beim privatrechtlichen Verwaltungshandeln werde gerade ex definitione vom Imperium abgesehen94. Das bedeutet aber nicht, daß der Staat zum Privatmann wird. Deshalb ist die von Leisner abgelehnte Sonderbehandlung des Fiskus nicht zu vermeiden. Die Drittwirkungslehre — ob ihr grundsätzlich zu folgen ist, sei dahingestellt 05 — vermöchte allenfalls Konflikte zu entschärfen und einzelne Fälle billig zu lösen, besonders, wenn sie wie bei Leisner 9 6 zu ähnlichen Ergebnissen geführt wird, wie sie das Monopolprivatrecht fordert. Wollte man sie jedoch so ausbauen, daß sie allen Erfordernissen einer Bindung fiskalischen Handelns gerecht würde, so würde man das Privatrecht und die Privatautonomie insgesamt aus den Angeln heben müssen 97 . Die andere Möglichkeit wäre, das privatrechtliche Staatshandeln so einzuschränken, daß es nicht mehr Gestaltungsmittel der Verwaltung, insbesondere der Leistungsverwaltung, wäre. Solange das nicht der Fall ist, gelten gegen die Drittwirkungslehre Leisners dieselben Bedenken wie gegen ein alleiniges Abstellen auf das Monopolprivatrecht. Die kryptoobrigkeitsstaatliche Tendenz des Fiskalstaats 98 ist mit ihr allein nicht unter Kontrolle zu bringen. 3. Überführung aller Verwaltungstätig'keit ins öffentliche Recht

Die Ausschaltung des Privatrechts als eines Gestaltungsmittels der Verwaltung, die eben erwähnt wurde, war auch die Endlösung, welche Otto Mayer vorschwebte 99 . Sie w i r d auch heute noch von manchen Autoren mehr oder minder ausgeprägt verfochten 100 und wäre i n der 93

Leisner, Grundrechte u n d Privatrecht, S. 201 ff. Ebd., S. 205. Gegen die Sonderbehandlung des Fiskus auch Geiger, Die Grundrechte i n der Privatrechtsordnung, S. 26 f., der sich vorher S. 18 gegen eine unmittelbare D r i t t w i r k u n g der Grundrechte ausgesprochen hat, aber ihre Werte i m Privatrecht w i r k s a m sein lassen w i l l . Ähnlich wie Leisner auch Enneccerus-Nipperdey 15, S. 91 ff.; Nipperdey, DVB1 1958, S. 445 ff.; auf derselben L i n i e liegen die Versuche, den Gleichheitsgrundsatz ins Privatrecht einzuführen. Vgl. dazu G. Hueck, Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung i m Privatrecht; Raiser, Z H R 111, S. 75 ff. — Salzwedel, Festschrift f. Jahrreiß, S. 348 ff. spricht sich gegen Leisners Drittwirkungslehre aus, neigt aber trotzdem einer Gleichbehandlung von Fiskus u n d Privatmann zu. 95 Gegen die allgemeine Drittwirkungslehre u n d für die Sonderbehandlung des Fiskus i n diesem Zusammenhang Zeidler, V V D S t R L 19, S. 228 f. 96 Leisner, Grundrechte u n d Privatrecht, S. 207, S. 210 ff. 97 Vgl. zu dem Gegensatz von Privatautonomie u n d Gleichbehandlungspflicht Bydlinski, Gutachten f ü r den 1. österreichischen Juristen tag, S. 8, S. 18 ff. 98 So der Ausdruck Leisners, Grundrechte u n d Privatrecht, S. 198 f. 99 O. Mayer, Dt. Verwaltungsrecht 3 I, S. 115 ff., I I , S. 274 ff. 100 Eyermann-Fröhler*, §40 VerwGO, Anm. 52 f. für Versorgungsbetriebe; Schmidt-Rimpler, H d w b S W Bd. 12, S. 698, der hierfür — insoweit der hier vertretenen Meinung ähnlich — privatrechtsähnliche Verhältnisse des öffentlichen Rechts annimmt. Bischoff, AöR 81, S. 54 ff. für Bahn, Post, Eigenbetriebe; Heusser, Die Flucht, S. 49 ff. f ü r Beteiligung des Gemeinwesens am 94

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Lage, das Fiskusproblem weitestgehend zu lösen. Die Verwaltung würde dann auch i m heute noch fiskalischen Raum, soweit er dem öffentlichen Recht zugewiesen würde, ganz den Bindungen des öffentlichen Rechts unterliegen, deren Einhaltung die Verwaltungsgerichte überwachen könnten. Gegen diese Auffassung, welche auf den ersten Blick vor allem wegen ihrer Klarheit und Einfachheit bestechend erscheint, lassen sich mancherlei Bedenken erheben: Darauf, daß anstelle der bisherigen Schwierigkeiten zur Abgrenzung von öffentlichem und privatem Recht neue treten würden, sei nur am Rande hingewiesen. Der dann als K r i t e r i u m zu benutzende Begriff der materiellen Verwaltungstätigkeit wäre noch weniger zu definieren als derjenige der Subordination, welcher nach der bislang herrschenden Meinung entscheidend sein soll. Der Einwand, das deutsche öffentliche Recht enthalte nicht die erforderlichen Rechtsformen, wiegt nicht allzu schwer. Wie gezeigt wurde, lassen sich mit Hilfe des öffentlichrechtlichen Vertrages, der immer auf die Regeln des Zivilrechts zurückgreifen kann, alle Rechtsverhältnisse des Zivilrechts, soweit erforderlich, auch öffentlichrechtlich gestalten, wenn auch unter weitgehender Rezeption zivilrechtlicher Grundsätze 101 . Entscheidend ist vielmehr, daß die Zurechnung aller — oder doch aller i m öffentlichen Interesse ausgeübten — Staatstätigkeit zum öffentlichen Recht zwar vielleicht eine Befriedigung anzuerkennender theoretischer Wünsche, aber nicht geltendes deutsches Recht ist. I n Deutschland war es bislang immer zulässig, daß sich die Verwaltung auch zur unmittelbaren Erreichung ihrer Zwecke auf den Boden des Privatrechts begab 102 . Wirtschaftsleben, speziell am Schweizer Recht demonstriert. Zuleeg, Die Rechtsform, S. 59 ff. f ü r Subventionen; Neigung zur einheitlich öffentlichrechtlichen Betrachtung auch bei E. R. Huber I 2 , S. 66, 533 ff., 565 ff., I I 2 , S. 596; Menger , V e r w A r c h 52 (1961), S. 315 ff.; Schindler , Subventionen, S. 132 ff. für die Subventionen nach Schweiz. Recht; zum Schweiz. Subventionsrecht vgl. ferner BGE 50 I I , S. 293 ff. v. 9. 7.1924 sowie die bei Imboden, Schweizer. Verwaltungsrechtsprechung 2 , S. 29 angegebenen Entscheidungen; Ebert, N J W 1956, S. 1621 f. für Vorkaufsrecht der V e r w a l t u n g ; V G H Kassel v. 15.12.1959, K o m m S t Z 1960, S. 236; K G v. 18. 9.1956, N J W 1957, S. 1076 f. — Vgl. auch Rupp, JuS 1961, S. 60 f., der allerdings w o h l eher ein Zusammenwachsen von öffentlichem u. privatem Recht i. S. der hier vertretenen Auffassung als eine V e r schiebung der formellen Grenzen befürwortet. 101 Hiergegen vor allem wendet sich Bullinger, Vertrag u n d Verwaltungsakt, S. 91,110, 230 f., 250 f. Er verkennt dabei die Nähe von öffentlichem u n d p r i vatem Recht, die sich i n der Leistungsverwaltung zeigt. 102 Vgl. Böhmer, Grundlagen I, S. 184 ff.; RGZ 167, S. 225 v. 1. 8.1941; Hat schek, V e r w A r c h 7 (1899), S. 424 ff.; Bullinger, Vertrag u n d Verwaltungsakt, S. 230 f.; Forsthoff , Rechtsstaat i m Wandel, S. 139 erklärt es für geradezu absurd, den Vollzug der Daseinsvorsorge zur alleinigen Angelegenheit des öffentlichen Rechts erklären zu wollen. Reuß, Staatsbürger u n d Staatsgewalt I I , S. 265, meint sogar, er sei nie ernstlich i n Zweifel gezogen worden, daß der

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Wäre nun die Grenzziehung zwischen privatem und öffentlichem Recht a priori vorgegeben, so wäre die historische Entwicklung angesichts der Tatsache, daß § 13 GVG und § 40 VerwGO ihre Bestimmung der Rechtsprechung und Wissenschaft überließen, kein Hindernis, kraft späterer besserer wissenschaftlicher Erkenntnis bisher für privatrechtlich gehaltene Rechtsbeziehungen dem öffentlichen Recht zuzurechnen, zumal es einen gewissen Trend i n diese Richtung in den vergangenen Jahrzehnten ohne Zweifel gegeben hat. Man w i r d auch nicht bestreiten können, daß sich eine solche Entwicklung noch fortsetzen könnte 1 0 3 , aber das wäre die Bildung neuen Gewohnheitsrechts, die sich nur langsam vollziehen könnte 1 0 4 . Daß § 40 VerwGO eine historische Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte ausgeschlossen hat, berechtigt nicht dazu, die Abgrenzung zwischen privatem und öffentlichem Recht selbst nunmehr ganz nach theoretischen Spekulationen ohne Rücksicht auf die Tradition vorzunehmen. Vielmehr ist anzunehmen, daß die Grenzziehung zwischen beiden Rechtsgebieten, so wie sie überkommen ist, selbst zur geltenden Rechtsordnung gehört 1 0 5 . Die Grenzlinie i m einzelnen zu bestimmen, ist zwar Wissenschaft und Rechtsprechung überlassen, aber deshalb dürfen die traditionellen Grundsätze nicht einfach aufgegeben und etwa die gesamte staatliche und gemeindliche Daseinsvorsorge ohne Rücksicht auf die Wahlfreiheit der Verwaltung dem öffentlichen Recht zugerechnet werden. Das wäre eine gewaltsame Korrektur des geltenden Rechts, dessen Unterscheidung von öffentlichem und privatem Recht sich durch historische Zufälligkeiten bedingt entwickelt hat und allein m i t Hilfe logischer Schlüsse aus vorgegebenen Prämissen — es sei denn, sie wären willkürlich aufgestellt — nicht ableiten läßt 1 0 6 . Otto Mayer hatte solches versucht, aber selbst er ist trotz beträchtlicher Teilerfolge m i t seinem aprioristischen System nicht durchgedrungen.

öffentlichen Hand privatrechtliche Gestaltungsmittel zur Erreichung eines u n mittelbaren öffentlichen Verwaltungszwecks gestattet seien. Vgl. ferner B a y V e r f G H v. 28. 9. 1960, D Ö V 1960, 833; RGZ 167, S. 315 v. 1. 8. 1941; Maunz-Dürig, A r t . 1 Abs. 3, Anm. 111; Richter, V V D S t R L 6, 99 ff.; Haueisen, DVB1 196-1, S. 837 ff.; Kaufmann, V V D S t R L 2, S. 115 f.; Imboden, Vertrag, S. 62 f. 103 Vgl. dazu skeptisch Scheuner, D Ö V 1953, S. 519. 104 Ansatzpunkt einer solchen B i l d u n g von Gewohnheitsrecht könnte etwa sein, daß man das Privatrecht auf einzelnen Gebieten mehr u n d mehr f ü r unerwünscht hielte, die W a h l der Behörden deshalb i m m e r mehr zugunsten des öffentlichen Rechts getroffen würde u n d sich daraus eine opinio juris entwickelte. 105 Vgl. dazu Forsthoff, Lehrbuch I 9 , S. 109; Köttgen, Die Gemeinde u n d der Bundesgesetzgeber, S. 21 meint sogar, der besondere Stil der Gemeindeverwaltung, sich i n großem Umfang des Privatrechts zu bedienen, gehöre zu den Gegenständen der institutionellen Garantie des A r t . 28 GG. toe v g l d a z u Erich Kaufmann, Stengel-Fleischmann 2 I I I , S. 703. 24*

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4. Zweistufentheorie

Die Erkenntnis, daß die Benutzung privatrechtlicher Formen für Zwecke der Verwaltung zum überkommenen Bestand des deutschen Verwaltungsrechts gehört, und der Wunsch, den Fiskus trotzdem enger an die Prinzipien des öffentlichen Rechts zu binden, als dies etwa durch soziale Einflüsse i m Privatrecht oder durch die Drittwirkungslehre möglich wäre, haben nun zu einer eigenartigen, inzwischen weit verbreiteten Meinung geführt, zur sogenannten Zweistufentheorie. Nach ihr w i r d das Handeln der Verwaltung i n zwei Stufen zerlegt: I n einen vorgeschalteten Verwaltungsakt, welcher die hoheitliche Entscheidung enthält, und i n einen nachfolgenden privatrechtlichen Vertrag 1 0 7 . Das Bundesverwaltungsgericht hat sich i n mehreren wichtigen Entscheidungen dieser Theorie angeschlossen: So meinte es, die Hingabe und Annahme öffentlicher M i t t e l für Zwecke des Wohnungsbaus sei nicht nur ein Rechtsgeschäft des bürgerlichen Rechts, sondern zugleich ein Vorgang, der dem Bereich des öffentlichen Rechts angehöre. Der Bescheid über die Bewilligung sei daher Verwaltungsakt und nicht oder nicht nur eine Willenserklärung des bürgerlichen Rechts. Ausschließlich dem bürgerlichen Recht gehöre erst der Darlehensvertrag an, der auf Grund des Bewilligungsbescheides geschlossen werde 1 0 8 . Auch die Entscheidung über die Gewährung eines Flüchtlingskredits aus ERP-Mitteln hielt das Bundesverwaltungsgericht für einen Verwaltungsakt, da die Verwaltung diese Kreditlenkungsmaßnahme nicht als Teilnehmerin am allgemeinen Rechts- und Wirtschaftsverkehr, sondern zur Erfüllung sozialstaatlicher Pflichten getroffen habe 1 0 9 . Selbst die Vergabe eines öffentlichen Auftrags qualifizierte das Bundesverwaltungsgericht einmal als Verwaltungsakt, weil der Beschwerdeführer als Vertriebener (§ 74 BVFG) zu einem bevorzugt zu berücksichtigenden Personenkreis gehörte 110 . Es hat diese Ansicht allerdings später wieder aufgegeben, vor allem deshalb, weil ein von der Auftragserteilung unterscheidbarer Verwaltungsakt nicht vorliege 1 1 1 . Die Zweistufentheorie, zu der sich schon das Reichsgericht i n einem obiter dictum einmal bekannt hatte 1 1 2 , hat als scheinbare Patentlösung 107 Vgl. dazu grundlegend Ipsen, öffentliche Subventionierung, S. 62 ff. m i t vielen Nachweisen. los B V e r w G E 1, S. 308 v. 12.1.1955. ice B V e r w G E 7, S. 180 v. 23. 7. 1958. 110 B V e r w G E 7, S. 89 v. 6. 6.1958 = D Ö V 1958, S. 667 m i t A n m . Flessa i n DÖV 1959, S. 106. 111 B V e r w G E 14, S. 65 v. 8. 3.1962. Ebenso OVG B e r l i n v. 27. 4.1961, N J W 1961 S.2130. 112 ' RG V. 21. 4. 1935, H R R 1934 (10), S. 1376.

I I I . K r i t i k einiger Versuche zur Lösung des F i s k u s p r o b l e m s 3 7 3 eine große A n h ä n g e r s c h a f t g e f u n d e n 1 1 3 . I h r e V o r t e i l e scheinen auf der H a n d zu l i e g e n : Sie l ä ß t i n Ü b e r e i n s t i m m u n g m i t d e m g e l t e n d e n Recht das G e b i e t der p r i v a t r e c h t l i c h e n V e r w a l t u n g s t ä t i g k e i t u n b e r ü h r t , s t e l l t aber d i e w e s e n t l i c h e n E n t s c h e i d u n g e n des F i s k u s u n t e r d i e K o n t r o l l e der V e r w a l t u n g s g e r i c h t e . I m ü b r i g e n b l e i b t d e r v o l l e Z i v i l r e c h t s s c h u t z , insbesondere auch d i e z i v i l r e c h t l i c h e B i n d u n g , d e m P a r t n e r der V e r w a l t u n g e r h a l t e n . E i n besonderer V o r z u g scheint z u sein, daß sie d i e S t r u k t u r p r i n z i p i e n v o n ö f f e n t l i c h e m u n d p r i v a t e m Recht u n a n g e t a s t e t läßt. D i e scharfe T r e n n u n g zwischen ö f f e n t l i c h e m u n d p r i v a t e m Recht b r a u c h t also — so m e i n t m a n — n i c h t aufgegeben z u w e r d e n 1 1 4 . I s t e t w a eine S u b v e n t i o n d u r c h V e r w a l t u n g s a k t u n t e r B e r ü c k s i c h t i g u n g a l l e r B i n d u n g e n des ö f f e n t l i c h e n Rechts zugesagt, so k a n n d i e w e i t e r e A u s f ü h r u n g ganz d e m P r i v a t r e c h t u n d der P r i v a t a u t o n o m i e überlassen bleiben. Gerade h i e r aber l i e g t der erste s c h w e r w i e g e n d e E i n w a n d : Es ist n i c h t r i c h t i g , daß n u r das Ob e i n e r S u b v e n t i o n i e r u n g , e i n e r D a r l e h e n s oder B ü r g s c h a f t s g e w ä h r u n g oder e i n e r Z u l a s s u n g zu e i n e r V e r a n s t a l t u n g der Daseinsvorsorge V e r w a l t u n g s a k t z u sein b r a u c h t u n d d a n n 113

OVG Hamburg v. 30.6.1950, VerwRspr 3, Nr. 23, S. 98: Zulassung zum Fischmarkt Altona G m b H (errichtet von Stadt Hamburg und Stadt Altona) als Verwaltungsakt; O V G Münster v. 27. 3.1953, DVB1 1953, S. 578: Übernahme einer Landesbürgschaft zweistufig; B V e r w G v. 10.1.1961, GewArch 1961, S. 188: öffentlichrechtlicher Anspruch auf Zulassung zu einem Schlachtviehgroßmarkt; HessVGH v. 17.8.1951, DVB1 1951, S. 737: öffentlichrechtlicher Anspruch auf Benutzung der Stadthalle, ohne Rücksicht, ob Benutzung öffentlichrechtlich oder privatrechtlich ausgestaltet ist; V G H Stuttgart v. 31. 3.1955, N J W 1956, S. 75: Gewährung u n d Ablehnung einer Staatsbürgschaft als V e r waltungsakt; B a y V e r f G H v. 28.9.1960, DÖV 1960, S. 833: Übernahme einer Staatsbürgschaft als hoheitliche Maßnahme; B G H Z 40, S. 206 v. 7.11.1963: Bescheid über Wiederaufbaudarlehen als Verwaltungsakt; zur Auftragssperre vgl. die kontroversen Entscheidungen: B V e r w G E 5, S. 325 v. 7.11.1957 (Verwaltungsrechtsweg unzulässig) u n d B G H Z 14, S. 222 v. 10. 7.1954, inzwischen durch B G H GSZ v. 19.12. 1960, B G H Z 34, S. 99 u n d B G H v. 10. 4. 1961, DVB1 1961, S. 557 überholt. I n der L i t e r a t u r k l i n g t die Zweistufentheorie schon bei Nipperdey, Stromsperre, S. 15 f. an. Vgl. weiter: Naumann, V V D S t R L 11, S. 131 f.; Ipsen, ö f f e n t liche Subventionierung, S. 62 ff. ; Henze, Verwaltungsrechtl. Probleme, S. 77 f. ; Herbert Krüger, DVB1 1955, S. 385; w o h l auch Siebert, DÖV 1959, S. 736 f.; P. Werner, i n Wandlungen der rechtsstaatlichen Verwaltung, S 107 f.; MaunzDürig, A r t . 1 Abs. 3, A n m . 137 f.; Mallmann, V V D S t R L 19, S. 189 f., der aber ebenso w i e Maunz-Dürig anerkennt, daß damit nicht alle Fälle lösbar sind; Reuß, Staatsbürger u n d Staatsgewalt I I , S. 289 ff.; Bullinger, Vertrag u n d Verwaltungsakt, S. 99 ff., 110, 230 f.; Forsthoff, Rechtsfragen der leistenden Verwaltung, S. 10 hinsichtlich der Subventionen; Erler, Grundproblem, S. 192 für Subventionen; sehr w e i t geht Badura, S. 271, der anscheinend f ü r die gesamte gemeindliche Daseinsvorsorge einen öffentlichrechtlichen Anspruch annehmen w i l l , auch wenn die Einrichtung von einem von der Gemeinde substitutierten Privaten betrieben w i r d . 114 Diese Erhaltung der Strukturprinzipien des öffentlichen u n d privaten Rechts scheint insbesondere Bullingers Zustimmung zur Zweistufentheorie bestimmt zu haben. Vgl. Vertrag u n d Verwaltungsakt, S. 110, 230 f.

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alle Probleme gelöst sind, so daß die weitere Durchführung der Privatautonomie überlassen bleiben kann. Zunächst ist daran zu erinnern, daß man nicht das Ob eines Vertragsschlusses reglementieren und das Wie unberührt lassen kann 1 1 5 . Soll der Verwaltungsrechtsschutz gegen den Verwaltungsakt, der das Ob bestimmt hat, wirklich ausreichend sein, so muß er zugleich den Inhalt des abzuschließenden Vertrages und dessen Ausführung geregelt haben 1 1 6 . Daran denkt man deshalb weniger, weil es sich i n der Regel um formularmäßige, für alle Fälle gleiche Adhäsionsverträge handelt. Vielfach sind die Behörden bei der Durchführung der abgeschlossenen zivilrechtlichen Verträge vor neue Entscheidungen gestellt (z. B. Ausübung eines Gestaltungsrechts, Kündigung, Abänderung des Vertrages auf Antrag des Partners u. ä.). Dann taucht sofort die Frage auf, ob die Verwaltung hierbei Privatautonomie genießt, ob sie öffentlichrechtlich gebunden ist oder ob sie neue Verwaltungsakte erläßt. W i l l man jetzt konsequent öffentlichrechtliche Einflüsse auf das Privatrecht vermeiden und zugleich den Verwaltungsrechtsschutz gewährleisten, so bleibt nichts übrig, als wiederum einen Verwaltungsakt anzunehmen 1 1 7 . Die Zweistufentheorie ist also genötigt, auch i n die Abwicklung des zivilrechtlichen Vertrages nach Bedarf Verwaltungsakte einzuschalten. Damit ist materiell von den angeblich hochzuhaltenden Prinzipien des Privatrechts nichts mehr übrig. I n Wahrheit ist man dann schon nahe daran, das Privatrecht als Gestaltungsmittel der Verwaltung insoweit auszuschließen, denn es ist nicht mehr als eine leere Form, die gewählt wird, um den Bürger der Verwaltung zu verpflichten. Für ein irgendwie relevantes privatrechtliches Handeln der Behörde bleibt nichts 115

Vgl. dazu Nipperdey , Kontrahierungszwang, S. 31; Bärmann , Typisierte Zivilrechtsordnung, S. 14. 116 Das k l i n g t schon bei Ipsen, ö f f e n t l . Subventionierung, S. 84, an; vgl. weiter Maunz, B a y V e r w B l 1962, S. 2; Flessa, DVB1 1957, S. 83 f.; P. Werner, i n Wandlungen der rechtsstaatlichen Verwaltung, S. 108 f.; Reuß, Staatsbürger u n d Staatsgewalt I I , S. 292, der verwaltungsgerichtlicher Kontrolle auch die Bedingungen unterstellen w i l l , unter denen ein K r e d i t gegeben w i r d . Das hat B a y V e r f G H v. 20. 6.1956, D Ö V 1956, S. 449 f. verkannt. 117 So B V e r w G E 13, S. 47 v. 31. 8.1961 = JZ 1962, S. 373 m i t grundsätzlich zustimmender A n m . Obermayer, bezüglich der Zinsherabsetzung gem. § 27 Abs. 1 des 1. WohnBauG v. 25. 8.1953, B G B l I S. 1407, bzw. der entsprechenden v o r her geltenden Bestimmungen; anders noch B V e r w G v. 9.6.1959, DVB1 1959, S. 665 zur Festsetzung der Zinsen eines L A G Darlehens. Damals hielt das B V e r w G daran fest, daß n u r der Bewilligungsbescheid, nicht der nachfolgende Darlehensvertrag, auf dem die Zinsfestsetzung, deren Änderung begehrt wurde, beruhte, dem öfentlichen Recht angehörte. A u f dieser letztgenannten Meinung beharrt noch Β G H Z 40, S. 206 v. 7.11.1963. Vgl. zu den Einzelheiten dieser Kontroverse Poppe, DVB1 1965, S. 68 ff.; vgl. auch Ipsen, öffentliche Subventionierung, S. 92 ff. ; Henze, Verwaltungsrechtliche Probleme, S. 89 f. ; P. Werner, i n Wandlungen der rechtsstaatlichen Verwaltung, S. 109. — Vgl. zur Ausdehnung des öffentlichen Rechts noch B V e r w G E 13, S. 307 v. 23.1.1962.

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mehr übrig, alle normalerweise möglichen Streitigkeiten haben die Verwaltungsgerichte zu entscheiden 118 . Die Zweistufentheorie ist also jedenfalls kein Allheilmittel und läßt vor allem nicht das rein privatrechtliche Handeln der Verwaltung unberührt. Sie führt vielmehr konsequent zu Ende gedacht zurück zur alten Lehre des Reichsgerichts, daß aus öffentlichrechtlichen Rechtsverhältnissen zivilrechtliche Ansprüche entstehen können 1 1 9 . Damit w i r d die Einheitlichkeit des Rechtsverhältnisses preisgegeben, die, mag man sie auch dogmatisch für angreifbar halten, jedenfalls den Vorzug hat, die prozessualen Fragen nicht zu sehr zu komplizieren 1 2 0 . Die Zweistufentheorie vermag ferner der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit schwerlich gute Dienste zu leisten 1 2 1 . Da, wie gezeigt, der Verwaltungsakt — w i l l man die Trennung von öffentlichem und privatem Recht streng durchhalten — nicht auf die Begründung des Rechtsverhältnisses beschränkt werden kann, folgt aus der Zweistufigkeit eine Vielheit möglicher Kompetenzzweifel 122 . Besonders mißlich ist, daß der Bürger nicht wissen kann, welches Gericht für welche Frage i m Einzelfall zuständig ist. Wie schon die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht zeigt, läßt sich kaum eindeutig festlegen, wo die Zweistufigkeit gelten soll. Sie immer anzuwenden, dürfte auch nach der Auffassung ihrer Befürworter zu weit gehen 123 . Solche Zweifel, die letzten Endes kaum mit rein logischen Mitteln, sondern nur mit Wertungen entschieden werden können, sind zwar nicht immer zu vermei118 Imboden, Vertrag, S. 161 f. nennt deshalb die Zweistufentheorie eine Scheinkonzeption. Z u r K r i t i k vgl. auch Menger, D Ö V 1955, S. 590; Haas, DVB1 1960, S. 307; Schaumann, JuS 1961, S. 111; Mertens, JuS 1963, S. 396. 119 So ausdrücklich Β G H Z 20, S. 77 v. 16. 2.1956 zum Anspruch auf Zahlung des Unterschiedsbetrages zwischen Übernahme- u n d Abgabepreis bei der Getreideeinfuhrlenkung. Vgl. dagegen E. R. Huber, D Ö V 1956, S. 355 ff. G r u n d sätzlich zu der Frage der Getreideeinfuhrlenkung Ipsen, Gedächtnisschrift für W. Jellinek, S. 593 ff. — Ipsen, öffentl. Subventionierung, S. 95 ff. w i l l nach Subventionsentscheidung die zivilrechtliche Klage auf E r f ü l l u n g zulassen, da m i t dem Abschluß des Darlehensvertrages nicht die Vornahme einer A m t s handlung begehrt werde. Ähnlich Henze, Verwaltungsrechtliche Probleme, S. 88 f. 120 F ü r die einheitliche Behandlung des Rechtsverhältnisses W. Jellinek, Verwaltungsrecht 3 , S. 50 f.; Fleiner, Institutionen 8 , S. 48; Apelt, Vertrag, S. 132; H. J. Wolff I 6 , S. 89, § 22 I I I g; Ernst Wolf, Festschrift für Molitor, S. 7 ff., bes. S. 12; anders i n neuerer Zeit vor allem Molitor, Über öffentliches Recht u n d Privatrecht, S. 49 ff.; auch Stern, V e r w A r c h (49) 1958, S. 152 ff. 121 Vgl. dazu Janknecht, S. 38 ff. insbesondere zu Mängeln i m Verwaltungsakt oder i m zivilrechtlichen Vertrag. 122 Vgl. zu diesen Schwierigkeiten Reuß, Staatsbürger u n d Staatsgewalt I I , S. 291 f.; Götz, S. 62, der von einem Rechtschaos spricht. B V e r w G E 6, S. 244 v. 17. 3.1958 = N J W 1958, S. 1107 m i t insoweit zust. A n m . von Obermayer hat sich auch aus Gründen der Prozeßwirtschaftlichkeit für eine einheitlich öffentlichrechtliche Behandlung ausgesprochen. 123 So meint z. B. Forsthoff, Staat als Auftraggeber, S. 20 ff. für die Z w e i stufigkeit fehle bei der Auftragsvergabe die trennende Kontur,

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den. Es ist aber besonders unglücklich, wenn von ihnen schon die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs abhängt. Davon abgesehen, mag man den Begriff des Verwaltungsakts als einen Zweckbegriff betrachten, der die Grundlage des Verwaltungsrechtsschutzes bieten soll 1 2 4 , und damit i m Einzelfall seine Abgrenzung nach pragmatischen Gesichtspunkten rechtfertigen. Aber man w i r d nicht daran vorbeikommen können, daß der Verwaltungsakt eine von der Behörde bewußt gewollte Regelung ist. Daher ist es bedenklich, einen Verwaltungsakt dort anzunehmen, wo die Behörde rein interne Überlegungen vor Abschluß eines zivilrechtlichen Vertrages angestellt hat 1 2 5 . Damit soll nicht die grundsätzliche Möglichkeit bestritten werden, ein Rechtsverhältnis zweistufig zu ordnen 1 2 6 . Aber ein Verwaltungsakt kann immer nur dort angenommen werden, wo er für den Bürger klar erkennbar vom zivilrechtlichen Vertrag abgesetzt ist, selbständig erscheint und demnach als solcher von der Behörde gewollt ist 1 2 7 . Geht man davon ab, so ist die Folge ein unentwirrbares Gemisch von Verwaltungsakten und privatrechtlichen Handlungen, welche die hochgehaltene Trennung von öffentlichem und privatem Recht ad absurdum führt. I m ganzen ist zu äußerster Zurückhaltung bei der Annahme von Verwaltungsakten der privatrechtlich handelnden Verwaltung zu raten. Es besteht schwerlich ein Bedürfnis, die gesamte Daseinsvorsorge zweistufig abzuwickeln und deswegen die Zulassung zur privatrechtlichen Nutzung öffentlicher Einrichtungen als Verwaltungsakt zu qualifizieren 1 2 8 . Die Zweistufigkeit ist allenfalls dort sinnvoll, wo über das Ob 124

So B V e r w G E 4, S. 317 v. 18. 9. 1958. So m i t Recht Flessa , DVB1 1957, S. 120; ähnlich B V e r w G E 14, S. 65 v. 8. 3.1962 zur Auftrags vergäbe; Klebe, Diss., S. 51; Janknecht, S. 37 f. 126 Vgl. etwa die ausdrückliche Regelung i m § 102 d. 2. WohnungsbauGes, die Zuleeg zu Unrecht hinwegzudiskutieren sucht (Rechtsform, S. 84 f.). Vgl. auch § 6 Abs. 5 des Energiewirtschaftsgesetzes dazu Gönnenwein, Gemeinderecht, S. 512; OVG Lüneburg v. 3. 9.1965, B B 1965, S. 1207. 127 H. J. Wolff I I I , § 154 V I , bes. a 3, S. 221 f. w i l l die Zweistufentheorie bei Subventionen n u r anwenden, wenn sich aus dem Gesetz die zweistufige A b wicklung eindeutig ergibt. Als Alternative bietet er öffentlichrechtlichen V e r trag, Verwaltungsakt u n d privatrechtlichen Vertrag an. 128 So aber anscheinend H. J. Wolff I I , § 98 I I i 2 α u n d § 99 V b, S. 263 u n d 274; Badura, S. 271; ders JuS 1966, S. 19; i n diesem Sinne i n etwa auch O V G Lüneburg v. 27. 6.1963, DVB1 1964, S. 365 f. (betr. Zulassung zu einem gemeindlichen Droschkenplatz) u n d v. 3. 9.1965, B B 1965, S. 1207. — Dagegen verwies das B V e r w G i n seiner Entscheidung v. 21. 7.1964, D Ö V 1964, S. 710 ff. = DVB1 1965, S. 522 ff. (mit abl. A n m . Hurst u n d Nachweisen der Gegenmeinung) den Anspruch auf Zulassung zu einem von der Gemeinde betriebenen P r i v a t m a r k t als unzulässig zurück. Salzwedel, D Ö V 1963, S. 242 setzt sich m i t Recht dafür ein, daß der Anspruch auf Zulassung zur Benutzung einer öffentlichen E i n richtung der Gemeinde bei privatrechtlicher Nutzungsordnung vor den ordentlichen Gerichten geltend zu machen sei. Ebenso f ü r bürgerlich-rechtlichen 125

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der Begründung eines privatrechtlichen Leistungsverhältnisses nach Ermessen entschieden werden muß. Dann ermöglicht die Vorschaltung eines Verwaltungsakts die verwaltungsgerichtliche Kontrolle über die Ermessensausübung. Ob das allein ausreicht, die komplizierte Zweistufigkeit zu legitimieren, kann man füglich i n Frage stellen 1 2 9 . I m Zweifelsfall wäre hier der öffentlichrechtliche Vertrag die geeignetere Gestaltungsform 130 , jedenfalls dann, wenn man eine rein privatrechtliche (verwaltungs-privatrechtliche) Subventionierung für unzulässig h ä l t 1 3 1 . Eine dogmatische Rechtfertigung für die Zweistufentheorie ist nicht ersichtlich 132 , da sie eine echte Trennung von Privatrecht und öffentlichem Recht ohnehin nicht gewährleisten kann 1 3 3 . Es ist auch sehr fraglich, ob sie erforderlich oder gar erstrebenswert ist. W i r hatten schon verschiedentlich darauf hingewiesen, daß es zwischen öffentlichem und privatem Recht keine schroffen Gegensätze, sondern i m Gegenteil i n weiten Bereichen verwandte Strukturen gibt 1 3 4 . Wahrscheinlich würde nichts die Anerkennung fließender Übergänge hindern, zwänge uns nicht die Trennung von Z i v i l - und Verwaltungsrechtsweg immer wieder zur eindeutigen Entscheidung 135 . I V . B i n d u n g des privatrechtlichen Handelns durch öffentlichrechtliche N o r m e n 1. Grundsätzliches

Die Befugnis der ordentlichen Gerichte, sich mit präjudiziellem öffentlichem Recht zu befassen, zeigt, daß die Trennung von privatem und öffentlichem Recht, welche weithin i n erster Linie eine Trennung der prozessualen Zuständigkeiten i s t 1 3 6 und auch von jeher i n diesem Anspruch bei privatrechtlicher Nutzungsordnung öffentlicher Einrichtungen E. R. Huber I 2 , S. 483 (allerdings n u r für Monopole). Vgl. dazu ferner oben Anm. 113. 129 Vgl. dazu Imboden, Vertrag, S. 161 f. 130 Dafür grundsätzlich auch Ipsen, demnächst i n V V D S t R L 25 (unter Β I V 2, bei A n m . 92, S. 32 des vervielfältigten Manuskripts). 131 Vgl. dazu oben I, bei Anm. 17. 132 Mertens, JuS 1963, S. 396; Janknecht, S. 36 f.; Götz, S. 56 spricht m i t Recht von einer Zweckkonstruktion; auch Ipsen, demnächst i n V V D S t R L 25 (unter Β I V 2, bei Anm. 90 f., S. 32 des vervielfältigten Manuskripts) gibt das zu. I h m ist freilich zuzugeben, daß die Gewährung von Rechtsschutz kein leicht zu vernachlässigender Nebenzweck -ist. Eine andere Ansicht deutet Mallmann, V V D S t R L 19, S. 190 ohne Begründung an. 133 Das meint anscheinend — zu Unrecht — Bullinger, Vertrag u n d V e r w a l tungsakt, S. 93 ff., bes. S. 110,113 auch S. 230, 250. 134 Vgl. Baur, JZ 1963, S. 45 f.: „öffentliches und privates Recht kennen gemeinsame Sachprobleme, die eine gleiche oder doch ähnliche Lösung fordern 135 Vgl. dazu Siebert, Festschr. f. Niedermeyer, S. 246 f. bezüglich der E n t wicklung eines Sozialrechts. 136 V g l B a U T f J Z 1 9 6 3 j s 421

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Sinne aufgefaßt wurde, eine materiellrechtliche gegenseitige Durchdringung beider Rechtsgebiete nicht hindert und i n dem von uns betrachteten Grenzbereich überhaupt nicht hindern kann. I m deutschen Recht findet sich vielfach eine Überlagerung von Z i v i l recht durch öffentliches Recht. Das Zivilrecht kann z. B. durch Ge- und Verbote aus dem öffentlien Recht beeinflußt werden, wobei es nur eine sekundäre Frage der Technik ist, welche Paragraphen des BGB i m Einzelfall Verbindungsglieder zwischen den beiden Bereichen bilden. Derartige Rechtsfiguren sind uns aus dem Wirtschaftsrecht seit langem geläufig: Eine behördliche Preisfestsetzung w i r k t z. B. auf den zivilrechtlichen Vertrag ein. Niemand denkt daran, die Beurteilung dieser Einwirkung den Verwaltungsgerichten vorzubehalten 137 . I m Grundstücksverkehr gibt es mannigfache Abhängigkeiten zivilrechtlicher Verträge von öffentlichrechtlichen Vorbedingungen, z. B. von Erlaubnissen und Genehmigungen nach dem Grundstücksverkehrsgesetz 138 und dergl. Während des Krieges und danach beschränkten Bewirtschaftungsbestimmungen die Privatautonomie auf das äußerste. So wurden Verträge verboten (§ 134 BGB!) oder zu anderen als den von den Parteien vereinbarten Bedingungen für gültig erklärt. Freilich sind das keine genau passenden Beispiele: Es handelt sich u m öffentlichrechtliche Eingriffe i n rein zivilrechtliche Verhältnisse privater Partner, soweit Verwaltungsakte i n Frage stehen, u m sog. privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte 1 3 9 , gegen die der Verwaltungsrechtsweg an sich gegeben ist, mögen auch die Folgen i m Verhältnis der Partner untereinander von den Zivilgerichten beurteilt werden 1 4 0 . Näher liegt unserem Problem schon das Recht der öffentlichen Sachen. Hier besteht bekanntlich eine eigenartige, nicht immer glückliche Vermengung von öffentlichem und privatem Recht. Grundlage der Verfügungsbefugnis über die öffentliche Sache ist, nachdem sich Otto Mayers Lehre vom öffentlichen Eigentum nicht durchgesetzt hat 1 4 1 , das zivilrechtliche Eigentum geblieben. Dieses Eigentum w i r d aber von öffentlichrechtlichen Bindungen i n seiner Ausübung beschränkt, oft so weit, daß von dem Belieben des Eigentümers, m i t seiner Sache zu ver137

Anders natürlich die Fragen, die einen Dispens i m Einzelfall betreffen. V. 28. 7.1961, B G B l I 1091, ber. 2000. Vgl. dazu Seilmann, N J W 1964, S. 1545 ff. 140 Vgl. dazu B V e r w G E 1, S. 134 v. 7. 5.1954; B V e r w G E 4, S. 317 u n d 4, S. 332 beide v. 13. 3.1957, dazu Bettermann , N J W 1957, S. 1497 ff. u n d Menger , V e r w Arch 1958 (49), S. 75 f.; vgl. auch Herzer , DVB1 1957, S. 410 ff.; B V e r w G E 2, S. 142 v. 7. 6.1955; OVG Münster v. 16.10.1957, DVB1 1958, S 287. 141 Vgl. O. Mayer , Dt. Verwaltungsrecht I I 3 , S. 39 ff. Die F i g u r des öffentlichen Eigentums ist neuerdings i m Hamburgischen Wegegesetz v. 4. 4.1961, GVB1 117 verwendet worden. Ob das wegen der bundeseinheitlichen Regel u n g des Eigentums i m B G B überhaupt zulässig war, ist umstritten. Vgl. dazu Schach, DVB1 1961, S. 897 ff.; ferner kritisch W. Weber , V V D S t R L 21, S. 156 ff. m i t vielen Nachweisen. 138 139

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fahren, nichts mehr übrig ist 1 4 2 . So ist ein dem Gemeingebrauch gewidmetes Grundstück für eine privatwirtschaftliche Nutzung nur noch i n geringstem Umfang geeignet, aber diese restliche Nutzungsmöglichkeit w i r d durch privatrechtliche Verträge wahrgenommen 1 4 3 . Ähnliche Beschränkungen des Eigentums gibt es auch bei anderen Sachen, die nicht i m Gemeingebrauch stehen, aber einem öffentlichen Zweck gewidmet sind. Der Bundesgerichtshof sprach i m Fall des Fotografen, der sich gegen ein Hausverbot wehrte, der Stadtverwaltung die privatrechtliche Verfügungsbefugnis über das Rathaus nicht ab, hielt sie jedoch für beschränkt durch die öffentliche Zweckbestimmung 144 . Auch billigte der Bundesgerichtshof einer Kirchenstiftung als Eigentümerin eines bayerischen Friedhofs die Verfügungsbefugnis insoweit zu, als nicht der Widmungszweck entgegenstand 145 . Auch der Vergleich zwischen der Eigentumsbefugnis an öffentlichen Sachen — die normalerweise, aber nicht immer von der Verwaltung ausgeübt w i r d — und dem fiskalischen Handeln hinkt, denn das Eigentum an öffentlichen Sachen ist wegen der Zweckbindung eben dieser Sachen, also gewissermaßen aus dinglichen Gründen beschränkt, während es uns um die Bindungen des Verwaltungshandelns, also u m persönliche Beschränkungen des Fiskus geht. Immerhin zeigt das öffentliche Sachenrecht, daß uns i n manchen Bereichen die Überlagerung der Privatautonomie durch öffentliches Recht geläufig ist. Das öffentliche 142 A u f der Staatsrechtslehrertagung 1962 ( V V D S t R L 21) sprach sich W. Weber dafür aus, es bei den bisherigen Grundlagen zu belassen, also bei einem durch die W i d m u n g beschränkten Privateigentum (S. 167 ff.); ebenso i n der Diskussion Merk, S. 233, Bullinger, S. 247. Stern, S. 202 ff., 213 f. sprach sich für eine v o l l öffentlichrechtliche Ordnung — allerdings unter formeller Beibehaltung des bürgerlichrechtlichen Eigentums — aus. I n diesem Sinne i n der Diskussion f ü r eine rein öffentlichrechtliche Ordnung Herbert Krüger, S. 239 ff., Bettermann, S. 243 f. — Einen ähnlichen Versuch wie Stern, das öffentliche Sachenrecht ganz i n das öffentliche Recht hinüberzuführen, aber das zivilrechtliche Eigentum bestehen zu lassen, hatte schon früher Maunz, H a u p t probleme des öffentlichen Sachenrechts, 1933 (bes. S. 71, 73 ff., 230, 313 f.) u n t e r nommen, indem er die öffentliche Sache als Rechtsverhältnis auffaßte. 143 Vgl. dazu B G H Z 19, S. 85 v. 18.11. 1955; B G H Z 21, 319 v. 14. 7.1956; B G H Z 33, S. 230 ff. v. 19.10.1960, dazu zustimmend Menger, V e r w A r c h 1961 (52), S. 203; B G H v. 16.12.1964, DVB1 1965, S. 599, m i t A n m . Nedden. Vgl. dazu auch die Entscheidungen zur Verkehrssicherungspflicht, insbes. B G H Z 9, S. 373 v. 30. 4.1953 (mit grundsätzlichen Ausführungen zum öffentl. Sachenrecht auf S. 380 ff.); B G H v. 18. 4.1955, N J W 1955, S. 1025 (Pferdemarkt); B G H Z 27, S. 278 v. 19. 5. 1958; B G H Z 34, S. 206 v. 30. 1. 1961; vgl. hierzu auch W. Weber, V V D S t R L 21, S. 160 f., 166 f., Bettermann, ebd., S. 241 f.; Spanner, Grenzen zwischen öffentlichem u n d bürgerlichem Recht i m Wegerecht. 144 B G H Z 33, S. 230 v. 19.10.1960, dazu Menger, V e r w A r c h 1961, S. 203; k r i tisch W. Weber, V V D S t R L 21, S. 167 m i t weiteren Nachweisen. 145 B G H Z 14, S. 297 v. 13. 7.1954; ähnlich O L G München v. 9. 5.1952, DVB1 1952, S. 529; OVG Münster v. 13.11.1962, D Ö V 1963, S. 274 f.; aber auch O V G Münster v. 12. 2.1963; D Ö V 1963, S. 393 f. Vgl. dazu auch die Entscheidung des französischen Conseil d'Etat v. 18.11.1949, Ree. 490 f. (Carlier), betr. Zugang zur Kathedrale von Chartres, dazu Scheuner, V V D S t R L 11, S. 150 f.

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Sachenrecht hat zu unserem Thema auch insofern eine besondere Nähe, als das privatrechtliche Handeln der Verwaltung i m Bereiche der Daseinsvorsorge sich meist auf die Nutzung von Einrichtungen bezieht. Sie sind sämtlich, wenigstens i n einem weiteren Sinne, zu den öffentlichen Sachen zu rechnen, auch wenn ihre Nutzung privatrechtlich geordnet ist 1 4 6 . Auch der Gedanke einer besonderen Bindung öffentlicher Gelder, der gewöhnlich m i t dem Schlagwort, der Staat habe nichts zu verschenken, ausgedrückt w i r d 1 4 7 , läßt gewisse Parallelen und Erweiterungsmöglichkeiten von Ideen des öffentlichen Sachenrechts erahnen, das freilich nicht i m technischen Sinne auf die Verwaltung von Staatsgeldern übertragen werden kann. Unser Problem ist, ob sich eine solche Überlagerung öffentlichen Rechts über privatrechtlichen Befugnissen allgemein denken läßt und ob dadurch das privatrechtliche Handeln der Verwaltung unter die erforderliche Kontrolle gebracht werden kann. Zunächst ist dem Einwand zu begegnen, damit würde der privatrechtliche Charakter dieses Handelns geleugnet und beseitigt 1 4 8 . Die bisherigen Beispiele vermochten zu zeigen, daß man das i n manchen Bereichen nicht annimmt. Sie sind nicht so exzeptionell, wie man das aus der Sicht einer übertriebenen Trennung von öffentlichem und privatem Recht heraus meinen könnte. Auch i n der Selbstbestimmungsordnung des Privatrechts herrschen nicht W i l l k ü r und Chaos, sondern i m Sinn der Richtigkeit gebundenes Wollen, wobei das Recht i n begrenztem Maße auf das Rechts- und Verantwortungsgefühl der Beteiligten vertraut, ja sie zu seiner Selbstgestaltung verwertet, sich aber keinesfalls auf sie allein verläßt 1 4 9 . Die Privatautonomie, welche dem einzelnen einen begrenzten, wenn auch großen Spielraum eigener Entfaltung gewährt, ist i m übrigen kein durchgängiges K r i t e r i u m des Privatrechts. Sie t r i t t zwar i m Schuldrecht stark i n den Vordergrund, ist aber i m Sachenrecht schon geringer, i m Erbrecht durch das Pflichtteilsrecht materiell stark eingeschränkt, i m Familienrecht kaum mehr 146 H. J. Wolff Ι β , S. 334, § 55 I I I a rechnet u. a. zu den öffentl. Sachen i m engeren Sinne auch Eisenbahnanlagen, Schwimmbäder, Theater, Museen, Krankenhäuser, Verwaltungsgebäude. Z u r Nähe des öffentlichen Sachenrechts zur Anstaltsnutzung, insbes. zum Übergang von Gemeingebrauch zu Anstaltsnutzungen vgl. W. Weber , V V D S t R L 21, S. 176 ff. Vgl. auch Stern , ebd., S. 213 ff., der f ü r die öffentlichen Sachen die Ausbildung verwaltungsrechtlicher Nutzungsverhältnisse i n Analogie zu privatrechtlichen Typen fordert. 147 So Köttgen , DVB1 1953, S. 488. 148 I n diesem Sinne Bullinger , Vertrag u n d Verwaltungsakt, S. 99 ff., 110, 113, bes. S. 231, wo er bemerkt, Gesetzesvorbehalt u n d Grundrechtsbindung bildeten n u r den Anfang v o m Ende der privatrechtlichen Ordnung u n d sollten allenfalls durch einen vorgeschalteten Hoheitsakt (i. S. der Zweistufentheorie) beschränkt werden. 149 Formulierung (fast wörtlich übernommen) nach Schmidt-Rimpler , H d w b SW Bd. 12, S. 691.

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vorhanden 1 5 0 . I n Sondergebieten des Privatrechts, wie dem Arbeitsrecht, dem Monopolprivatrecht, w i r d deutlich, daß Bindungen an übergeordnete zwingende Normen nicht mit dem System unseres Privatrechts unvereinbar sind. Das Privatrecht als gemeines, für alle geltendes und für alle Zwecke bereitstehendes Recht ist elastisch und anpassungsfähig genug, als allgemeine Grundlage für viele i n ihrer Einzelausgestaltung nicht mehr der Privatautonomie überlassene Rechtsverhältnisse zu dienen 1 5 1 . Daher erscheint das Privatrecht grundsätzlich als geeignet, i m Einzelfall durch öffentlichrechtliche Bindungen überlagert zu werden 1 5 2 . Das Verwaltungsprivatrecht ist kein Widerspruch in sich, sondern die richtige Fortentwicklung des deutschen Rechts, das der Verwaltung die Verwendung privaten Rechts nicht nur für das sogenannte rein fiskalische oder erwerbswirtschaftliche Handeln, sondern allgemein als M i t tel der öffentlichen Verwaltung zur Verfügung stellt 1 5 3 und damit die Theorie von der scharfen Trennung zwischen privatem und öffentlichem Recht zum Teil widerlegt. W i r haben zwar immer von dieser Trennung auszugehen 154 , aber w i r haben keinen Anlaß, sie zu überspitzen. 2. Technische Möglichkeiten des Einbaus ins Privatrecht

Es bleibt darzutun, wie sich öffentlichrechtliche Bindungen i m einzelnen in das Privatrecht einbauen lassen: A n erster Stelle dürfte, wenigstens, soweit es um Beschränkungen des Verwaltungshandelns geht, das gesetzliche Verbot (§ 134 BGB) stehen 155 . 150

Vgl. H. J. Wolff , AöR 76, S. 208; Rupp, JuS 1961, S. 61. I n diesem Sinne Mertens, JuS 1963, S. 395 f. I n Einzelfällen gibt es auch Privilegierungen, also nicht immer nur Beschränkungen des Fiskus. Vgl. z. B. § 32 MSchG, dazu BVerfGE 18, S. 121 v. 1. 7.1964. Auch eine Überlagerung von öffentlichrechtlichen Regeln durch p r i vatrechtliche Normen ist denkbar. Vgl. etwa Forsthoff, Lehrbuch I 9 , S. 386 f., der den Zulassungszwang zu öffentlichen Anstalten aus einer Heranziehung von § 826 B G B ableiten w i l l . Vgl. dazu oben 7. K a p i t e l I I , bei A n m . 282. 153 Vgl. dazu oben I I I , bei Anm. 99 ff. 154 So Reuß, Staatsbürger u. Staatsgewalt I I , S. 261 f. — Einer Vermengung von Hoheitsgewalt u n d öffentlicher Wirtschaft soll d a m i t keineswegs der Weg geebnet werden. Das Verbot der Koppelung beider Rechtsbereiche i n dem Sinne, daß Hoheitsakte nicht von privatwirtschaftlichen Gegenleistungen abhängig gemacht werden, muß aufrechterhalten bleiben. Vgl. dazu Bullinger, Vertrag u n d Verwaltungsakt, S. 105 ff.; ferner Baur, N J W 1964, S. 1214. Aber das genügt nicht immer: Es kann auch unangemessene Koppelungen zwischen öffentlichrechtlichen Handlungen oder privatrechtlichen Leistungen je unter sich geben. Das Problem ist nicht n u r das eines Auseinanderhaltens von öffentlichrechtlichem u n d privatrechtlichem Verwaltungshandeln. 155 Als ein Unterfall hiervon ist die These von der beschränkten Rechtsfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts anzusehen, die B G H Z 20, S. 119 v. 28. 2.1956 vertreten hat. Vgl. hierzu kritisch Fuß, D Ö V 1956, S. 566 ff., der sich S. 571 f. gegen die Nichtigkeit kompetenzwidriger Privatrechts151

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Sodann können sich aus öffentlichrechtlichen Bindungen zusätzliche, über das Privatrecht hinausgehende Tatbestandsvoraussetzungen, insbesondere für Gestaltungsrechte ergeben. Das hat die Rechtsprechung schon vielfach anerkannt. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich z. B. m i t der durchaus herrschenden Meinung auf den Standpunkt gestellt, die Ausübung eines gesetzlichen Vorkaufsrechts (in concreto nach dem Hamburger Aufbaugesetz) sei kein Verwaltungsakt. Es bestehe kein Anlaß, die Erklärung, das Vorkaufsrecht ausüben zu wollen, als Verwaltungsakt zu verselbständigen. Für die Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten, die sich aus seiner Ausübung ergäben, seien die Z i v i l gerichte zuständig, die als Vorfrage zu untersuchen hätten, ob das Vorkaufsrecht gesetzmäßig ausgeübt worden sei. Dementsprechend haben die Zivilgerichte auch immer geprüft, ob die öffentlichrechtlichen und die privatrechtlichen Voraussetzungen der Ausübung des gesetzlichen Vorkaufsrechts vorgelegen hatten 1 5 6 . M i t ähnlichem Gedankengang hat das Oberverwaltungsgericht Münster die Kündigung eines staatlichen Wohnungsbaudarlehens nach dem 1. Wohnungsbaugesetz als rein privatrechtlich beurteilt. Die Kündigung sei weder Verwaltungsakt noch könne sie zum Gegenstand einer anderen Streitigkeit des öffentlichen Rechts gemacht werden 1 5 7 . Die öffentliche Zweckbindung einer privatrechtlich durchgeführten Verwaltungsmaßnahme kann zur Auslegung des privatrechtlichen Vertrages herangezogen werden, wie der Bundesgerichtshof anhand eines Darlehensvertrages i m Rahmen der staatlichen Wohnungsbauförderung m i t Recht festgestellt hat 1 5 8 . Endlich kann i m Einzelfall auch eine Generalklausel des Zivilrechts Einfallstor für Modifizierungen des Privatrechts sein, jedoch ohne daß diesem Gesichtspunkt (vor allem § 138 geschäfte ausspricht. Bullinger, Vertrag u n d Verwaltungsakt, S. 102 ff. befürchtet Schwierigkeiten für die Sicherheit des Rechtsverkehrs. I m Sinne des B G H Klotz, D Ö V 1964, S. 181 ff. 156 ß V e r w G v. 18.9. 1958, DVB1 1958, S. 863; vgl. weiter: OGHZ 3, S. 44, v. 2.11.1949; B G H Z 14, S. 1 v. 4.6.1954; B G H Z 23, S. 342 v. 20. 2. 1957 = N J W 1957, S. 830; B G H Z 29, S. 113, v. 17.12.1958; B G H v. 31.1.1964, DVB1 1964, S. 524; B G H v. 17.12.1964, N J W 1965, S. 816; B G H v. 22.3.1965, DVB1 1966, S. 264 ff.; B G H v. 28. 6.1965, DVB1 1966, S. 266 ff.; O L G Celle v. 6. 6. 1957, DVB1 1959, S. 103; O V G Lüneburg v. 28.2.1952, D Ö V 1953, S. 220; V G H Kassel v. 15. 5.1956, N J W 1956, S. 1653; O V G Münster v. 18. 9.1952, N J W 1952, S. 1431; anders: Ebert, N J W 1956, S. 1621; Badura, DVB1 1966, S. 267 ff.; Zuleeg, DVB1 1966, S. 233 ff. O V G Münster v. 16.11.1961, Kottenberg-Steffens, Rechtsprechung zum kommunalen Verfassungsrecht des Landes NRW, Nr. 11 zu § 2 GO m i t umfassenden Nachweisen. Das OVG bejaht das Rechtsschutzbedürfnis des Käufers für eine Verwaltungsklage, da i h m anders nicht geholfen werden könne (zu § 24 Abs. 1 BBauG). 157 OVG Münster v. 1.12.1958, DVB1 1959, S. 665; vgl. zu der ähnlichen Problematik der Zinsfestsetzung für Wohnungsbaudarlehen nach dem abgeschlossenen Vertrag oben I I I , bei Anm. 117. 158 B G H v. 17.12.1953, B B a u B l 1954, S. 116 f.

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BGB) gegenüber § 134 BGB der Vorzug zu geben wäre 1 5 9 . Ein den Prinzipien öffentlichrechtlicher Bindungen nicht entsprechendes privatrechtliches Verhalten der Verwaltung kann, muß aber nicht immer gegen die guten Sitten verstoßen 160 . Meist w i r d dann auch ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot zu entdecken sein. Zur Lösung vieler Probleme geeignet ist auch der Gedanke Dürigs, i m Verwaltungsprivatrecht den Grundsatz des Verbots des venire contra factum proprium fruchtbar zu machen. Freilich muß man sich vor einem Zirkelschluß hüten: A l l e i n dadurch, daß der Verwaltung etwas bei hoheitlicher Gestaltung verboten ist, folgt i m Bereich ihrer Wahlfreiheit noch nicht unmittelbar, daß ihr dasselbe auch bei privatrechtlicher Gestaltung untersagt ist 1 6 1 . Bisher war nur von Beschränkungen die Rede, denen die privatrechtlich handelnde Verwaltung unterworfen werden kann, nicht von positiven Handlungspflichten, die zugegebenermaßen nicht leicht i n das System unseres Zivilrechts einzubauen sind. Ohne besondere Schwierigkeiten sind die Fälle aus dem Bereich der massentypischen Daseinsvorsorge für die Allgemeinheit lösbar. Auch soweit keine gesetzlichen Vorschriften über den Zulassungszwang (wie etwa § 18 Abs. 2 GO NRW und die entsprechenden Bestimmungen i n den anderen Gemeindeordnungen, § 453 HGB, § 3 Eisenbahnverkehrsordnung) bestehen, dürfte es materiellrechtlich außer Streit sein, daß Einrichtungen der öffentlichen Hand zur Versorgung aller einem allgemeinen Kontrahierungszwang unterliegen, der sich letztlich aus der Widmung der öffentlichen Einrichtung und aus dem Gleichheitssatz ergibt 1 6 2 . Insoweit hat sich Forsthoffs Lehre von der Daseinsvorsorge durchgesetzt. Streitig kann allenfalls sein, ob der Zulassungsanspruch i m Verwaltungsrechtsweg oder i m Zivilrechtsweg zu verfolgen ist. W i r 159 So aber Dürig, Maunz-Dürig, A r t . 1 Abs. 3, A n m . 138, auch schon JZ 1953, S. 198 f. und Nawiasky-Festschrift, S. 184 ff. 160 Einen solchen Fall, der zugleich einen Mißbrauch der i m Gemeinwohlinteresse verliehenen Vorkaufsberechtigung zeigt, behandelt RGZ 120, S. 114 v. 9.2.1928: Abfindung an die V e r w a l t u n g als Gegenleistung für Nichtausübung des Vorkaufsrechts. Vgl. ferner zur Sittenwidrigkeit Siebert, Festschrift f. Niedermeyer, S. 239. 161 Maunz-Dürig, A r t . 1 Abs. 2, A n m . 138. Der letztgenannte Gesichtspunkt w i r d i n der Fußnote 2 auf S. 71 nicht beachtet, obwohl das Ergebnis für den konkreten F a l l sicher richtig ist. 162 So schon F. F. Mayer, Grundsätze des Verwaltungsrechts, 1862, S. 13, der sich allerdings auch i m Sinne der Zweistufentheorie deuten ließe. O. Opet, Deutsches Theaterrecht, 1897, S. 254 f. erachtet den Kontrahierungszwang für diejenigen Theaterunternehmungen, die v o m Staat oder von anderen öffentiichrechtlichen Korporationen betrieben werden, als durchaus selbstverständlich. — Diese Selbstverständlichkeit wurde freilich später i m Zeichen der fiskalischen Privatautonomie vergessen. Vgl. dazu RGZ 133, S. 388 v. 7.11.1931 (Theaterkritiker). Heute hat die Frage wegen der angeführten ausdrücklichen Bestimmungen keine große praktische Bedeutung mehr.

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hatten uns schon für das letztere entschieden 163 . Das empfiehlt sich auch deshalb, weil die betreffenden Einrichtungen der Daseinsvorsorge fast immer zugleich Monopolbetriebe sind und einem konkurrierenden privatrechtlichen Kontrahierungszwang unterliegen. Den Rechtsweg je nach der Anspruchsbegründung zu teilen, ist schon aus Gründen der Prozeßökonomie abzulehnen. Außerhalb des Bereichs der massentypischen Daseinsvorsorge läßt sich ein Kontrahierungszwang dagegen nur selten begründen. Das Zivilgericht kann auf eine Vornahmeklage nicht wie das Verwaltungsgericht lediglich die ablehnende Entscheidung kassieren und die Verpflichtung zur Neubescheidung aussprechen (§ 113 Abs. 4 S. 2 VerwGO). Eine Verurteilung zum Abschluß eines Vertrages kommt dort, wo die Verwaltung einen Ermessensspielraum hat, nur in Ausnahmefällen i n Frage, wenn jede andere Entscheidung pflichtwidrig wäre 1 6 4 . Sonst müßte die Klage vom ordentlichen Gericht abgewiesen werden. Ob sich, wie Götz 165 meint, mit einer Klage auf Feststellung, daß die Ablehnung rechtswidrig gewesen sei, mehr erreichen ließe, ist zumindest zweifelhaft. Es ist eher anzunehmen, daß die Zivilgerichte auf entsprechenden Vortrag des Beklagten dessen nachgeschobene Gründe für die Zulässigkeit der Ablehnung sämtlich prüfen und der Klage nur i m Falle der sogenannten „Ermessensschrumpfung" stattgeben würden. Das rein kassatorische Bescheidungsurteil nach § 113 Abs. 4 S. 2 VerwGO läßt sich nur mit einigen Umbiegungen auf die Feststellungsklage übertragen. Der Bundesgerichtshof hat einmal das Vorliegen eines besonderen Ausnahmefalles bejaht und einen Anspruch bürgerlichen Rechts wegen Verletzung des Gleichheitssatzes für gegeben erachtet: Das Land Bayern hatte früheres Wehrmachtsgelände an Siedler vermietet und i n Aussicht gestellt, ihnen das Gelände später zu Eigentum zu überlassen. Später erhielten alle betroffenen Siedler bis auf einen die ihnen bisher mietweise zur Verfügung gestellten Grundstücke zu Eigentum. Der einzige Ausgeschlossene klagte und erhielt vom Bundesgerichtshof bescheinigt, er habe einen Anspruch auf Übertragung des Eigentums an dem von i h m bewirtschafteten Grundstück, ohne daß es überhaupt

tee y,gi oben I I I , A n m . 128. Auch i n der französischen Rechtsprechung w i r d die Klage auf Zulassung zu Einrichtungen m i t privatrechtlicher Nutzungsordnung an die ordentlichen Gerichte verwiesen: Conseil d'Etat v. 25. 5.1955, Recueil 280 (Cazenave, der Anschluß an ein kommunales Trinkwassernetz verlangte); Conseil d'Etat v. 18.12.1957, Ree. 686 (Commune de Golbey, i n einem ähnlichen Fall). 164 Z u diesem Schrumpfen des Ermessensspielraums i n außergewöhnlichen Einzelfällen vgl. B V e r w G E 11, S. 95 (97), v. 18. 8.1960. 165 Götz, S. 62 f.

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eines Vertrages nach § 313 BGB bedürfe, da er dem Gleichheitssatz zuwider ausgeschlossen worden sei 1 6 8 . I m allgemeinen dürften die Fälle freilich kaum so klar liegen, daß ohne weiteres die öffentliche Körperschaft zu einem positiven Tun verurteilt werden könnte. Bevor jedoch deshalb die einheitliche Verweisung auf den Zivilrechtsweg als für den Rechtsschutz ungenügend erklärt wird, ist zu bedenken, daß auch ein obsiegendes Bescheidungsurteil des Verwaltungsgerichts für den Kläger nur einen zweifelhaften Sieg bedeutet: Es schließt noch nicht einmal die Möglichkeit einer bewußten Benachteiligung mit verdeckter Begründung bei der späteren Neuentscheidung der Verwaltungsbehörde mit Sicherheit aus. Auch ist der Betroffene i n den meisten Fällen wegen der inzwischen verstrichenen Zeit gar nicht mehr an der Teilnahme an der begünstigenden Veranstaltung interessiert 167 , sondern nur noch an einem Schadensersatzanspruch. Auch ein solcher Schadensersatzanspruch wegen gleichheitswidrigen Ausschlusses von einer privatrechtlichen Verwaltungsleistung ist freilich i m System des BGB nur schwer unterzubringen: Ein Fall des § 823 BGB w i r d sehr selten vorliegen. I m allgemeinen müßte der Geschädigte seinen Anspruch auf § 826 BGB stützen, wobei dem Fiskus noch die Entlastungsmöglichkeit nach § 831 BGB offenstünde. Ein A n spruch aus § 839 BGB könnte zwar manchmal gegeben sein, jedoch richtet er sich nach der durchaus herrschenden Meinung i m Bereich des fiskalischen Handelns nur gegen den Beamten persönlich, da Art. 34 GG die Staatshaftung nur bei hoheitlichem Handeln vorschreibe. Immerhin wäre zu überlegen, ob i m Verwaltungsprivatrecht, also i m Grenzbereich von öffentlichem und privatem Recht daran unbedingt festgehalten werden muß 1 6 8 . Der Bundesgerichtshof hat sich i n zwei neueren Urteilen, die das Problem dringlich aufzeigen, mit einem Kunstgriff der Stellungnahme entzogen: Er erklärte, die Entscheidung über die Ausübung eines gesetzlichen Vorkaufsrechts der Gemeinde falle i n den Bereich der (schlicht-)hoheitlichen Verwaltung. Sie könne daher, obwohl die Aus186 Β GHZ 29, S. 76 v. 10.12.1958 = JZ 1959, S. 405 ff. m i t ablehnender A n m . Raiser, der die privatrechtliche Betrachtung des B G H für unrichtig hält u n d meint, der Anspruch sei öffentlichen Rechts gewesen. 167 Vgl. zum Nutzen der verwaltung9gerichtlichen Klage i m Wirtschaftsverwaltungsrecht allgemein Schule, V V D S t R L 11, S. 103 f. 168 Vgl. dazu Flessa, N J W 1958, S. 1276 f., gegen i h n Bettermann, DVB1 1958, S. 867, der auf die ganz herrschende Meinung hinweist. Der I I I . Zivilsenat des B G H hat sich übrigens i n seinem Vorlagebeschluß an den Großen Senat für Zivilsachen i m Jahre 1960 für eine Erweiterung der Staatshaftung auch auf den fiskalischen Bereich 'ausgesprochen. Vgl. B G H GSZ 1/60 v. 19.12.1960, Β GHZ 34, S. 99 (101, 109 f.). Zweifel an der überkommenen Lehre äußern auch Raiser, JZ 1959, S. 408; Mertens, JuS 1963, S. 392.

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Übung des Rechts kein Verwaltungsakt sei, eine Amtspflichtverletzung enthalten, für welche die Gemeinde nach A r t . 34 GG hafte 1 6 9 . Dieser Gedanke ließe sich auf das gesamte Verwaltungsprivatrecht erstrecken. Er würde freilich materiell die bisherige Beschränkung der Staatshaftung auf den Bereich des öffentlichrechtlichen Handelns aufgeben. Einen anderen Ausweg bildet i n manchen Fällen die Haftung aus culpa in contrahendo: Ein Flüchtling war bei beschränkter Ausschreibung entgegen den Verwaltungsvorschriften und Ausschreibungsbedingungen nicht berücksichtigt worden. Das Bundesverwaltungsgericht hielt seine Zurückweisung unter Aufgabe seiner früheren Ansicht 1 7 0 nicht für einen Verwaltungsakt, da keine Entscheidung mit öffentlichrechtlichem Charakter vorliege. Über die Vorzugsstellung des Klägers sei nicht entschieden worden. Das Bundesverwaltungsgericht verwies die Klage daher gemäß dem Hilfsantrag des Klägers unter Hinweis auf den möglichen Schadensersatzanspruch aus culpa i n contrahendo an das ordentliche Gericht 1 7 1 . Dieser Gedanke wäre einer weitgehenden Verallgemeinerung fähig, zumal das Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich anerkannte, der Bewerber um einen öffentlichen Auftrag könne bis zum Abschluß des Ausschreibungsverfahrens davon ausgehen, daß nach den i n den Verwaltungsvoschriften und Ausschreibungsbedingungen festgelegten Regeln verfahren werde. Während der Verhandlungen über den Vertragsabschluß könne ein vertragsähnliches Vertrauensverhältnis entstanden sein. Die Verletzung der sich aus i h m ergebenden Sorgfaltspflichten könne Schadensersatzansprüche begründen 172 . M i t derselben Begründung könnte man auch denjenigen Schadensersatzansprüche zubilligen, die sich erfolglos um eine Subvention beworben hatten, zumal die Beachtung des Gleichheitssatzes bei solchen Maßnahmen immer zu den wichtigsten Grundregeln des behördlichen Verfahrens gehören dürfte. 3. Normen des öffentlichen Rechts, die im Verwaltungsprivatrecht wirksam werden können.

W i r haben bisher nur dargestellt, daß es technisch und grundsätzlich möglich ist, das privatrechtliche Verwaltungshandeln durch überlagernde öffentlichrechtliche Grundsätze zu binden. Damit ist noch 169 B G H v. 22. 3.1965, DVB1 1966, S. 264 ff., u n d B G H v. 28. 6.1965, DVB1 1966, S. 266 f. (Entscheidungen des 3. Zivilsenats), dazu kritische A n m e r k u n g Badura, S. 267 ff. no B V e r w G E 7, S. 89 v. 6. 6. 1958. 171 B V e r w G E 14, S. 65 v. 8. 3.1962, dazu ablehnende Stellungnahme von Menger , V e r w A r c h 1963, (54), S. 99 f., der der früheren Entscheidung den V o r zug gibt. 172 So B V e r w G E 14, S. 65 (72).

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nichts darüber gesagt, welche öffentlichrechtlichen Rechtssätze eine solche Bindung bewirken können und für welche Arten des fiskalischen Handelns 1 7 3 sie gelten sollen. Ausgangspunkt aller Erörterungen sollte sein, daß es eine eigentliche Privatautonomie der Verwaltung nicht geben kann. Die Privatautonomie überläßt dem einzelnen bewußt einen Spielraum der Selbstgestaltung. Er darf nach seinem Belieben sich die Ziele wählen, die er verfolgen w i l l , und die Rechtsordnung gibt i h m die Möglichkeit, seinen Willen zu verwirklichen. Innerhalb der Grenzen, die sie zieht, ist es unerheblich, ob der Wille des Bürgers vernünftig oder unvernünftig, nützlich oder schädlich ist 1 7 4 . Wenn w i r die Freiheit des Individuums heute auch nicht mehr für ungebunden halten 1 7 5 , so bleibt es doch dabei, daß der Bürger einen weiten Raum hat, innerhalb dessen er, ohne an die Schranken der Rechtsordnung zu stoßen, zwischen verschiedenen Interessen nach seinem subjektiven Wollen auswählen kann, ohne jemandem Rechenschaft schuldig zu sein. Diese ganze Vorstellung von einem rechtsleeren Raum subjektiven Beliebens läßt sich auf die öffentliche Verwaltung nicht übertragen 1 7 6 . Auch sie ist zwar keineswegs immer strikt gebunden, sondern entscheidet vielfach nach pflichtgemäßem Ermessen, was für das Gemeinwohl dienlich ist. Sie w i r d dabei das eine Interesse höher bewerten als das andere und oft w i r d Streit darüber herrschen, ob sie richtig handelt. Aber das Recht ist ihr nicht wie der Privatautonomie nur Schranke, sondern es bindet sie durchgängig. I h r Wille, d. h. der Wille des zuständigen Beamten oder Organs ist niemals eine ausreichende Legitimation ihres Handelns. Die öffentliche Verwaltung hat keine „Privatinteressen", die sie sich nach Belieben aussuchen dürfte. Sie hat vielmehr stets dem öffentlichen Interesse zu dienen. 173 Hier w i r d die übliche weitere Definition des fiskalischen Handelns zugrundegelegt, welche jedes privatrechtliche Verwaltungshandeln umfaßt. I n diesem Sinne Zeidler, V V D S t R L 19, S. 211; anders Siebert, Festschrift für Niedermeyer, S. 220 f. (auch DÖV 1959, S. 736), der den Begriff auf die E r werbswirtschaft u n d die Hilfsgeschäfte beschränken w i l l ; Siebert folgend Leisner, Öffentlichkeitsarbeit, S. 44. 174 Vgl. Salzwedel, Festschrift f. Jahrreiß, S. 348; Maunz-Dürig, A r t . 1 Abs. 3 GG A n m . 130. 175 Ballerstedt, Grundrechte I I I / l , S. 67 spricht von der Marktfreiheit als Freiheit i n sittlicher Bindung; vgl. dazu Flume, Festschrift D J T I, S. 141, der betont, daß die rechtliche Anerkennung der privatautonomen Gestaltung davon unabhängig sei, ob die Freiheit i n diesem idealen Sinne ausgeübt werde; ferner Bydlinski, Gutachten für den 1. österreichischen Juristentag, S. 19. 176 Vgl. dazu Ehmke, „Ermessen", S. 40 ff., der bezüglich des Ermessens m i t Recht hervorhebt, daß der V e r w a l t u n g kein lediglich umgrenzter Raum freien Handelns zustehe. Vgl. ferner zur Fehlsamkeit einer Betrachtung, die sich lediglich auf die Schranken richtet, Scheuner, Festschrift f ü r Smend, 1952, S. 266 f.; auch schon ders., V e r w A r c h 33 (1928), S. 84 ff. zum Unterschied zwischen der freien Zweckwahl des Bürgers u n d dem Verwaltungsermessen.

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. K a p i t e l : Handlungsformen des

iechts

Damit werden die Entscheidungen der Verwaltung nicht zur Rechtsanwendung, denn das wäre mit Ausübung des eingeräumten Ermessens unverträglich. Wohl aber hat sie die Pflicht, stets das öffentliche Interesse auf die bestmögliche Weise zu wahren. Sie ist ferner durchgängig an die Grundsätze der Verfassung, an die Grundrechte, den Gleichheitssatz, das W i l l k ü r - und Übermaßverbot und das Sozialstaatsprinzip gebunden 177 . Daneben kann ihr der Gesetzgeber durch spezielle Gesetze besondere Ziele setzen, welche bei der Ausübung des Ermessens zu beachten sind. Er kann auch allgemeine Richtlinien geben, welche ähnlich den Grundsätzen der Verfassung i n jedem Fall zu beachten sind. Beispiele hierfür finden sich etwa i n den Raumordnungsgesetzen. Der Verwaltung werden dadurch Leitlinien gegeben, nicht nur Schranken gesetzt. Eine Berufung der Verwaltung auf ihre „Privatautonomie" kann es gegenüber den allgemeinen Prinzipien unseres Staatslebens nicht geben, da Staat und Fiskus nicht zwei selbständige Wesen sind, denen es gestattet werden könnte, gegeneinander zu kämpfen. Wenn die Rechtsordnung, insbesondere das öffentliche Recht sich nicht selbst aufheben wollen, ist die Erstreckung dieser Prinzipien auf das privatrechtliche Verwaltungshandeln zwingend notwendig. Auch als Fiskus w i r d der Staat für seine Zwecke und i m öffentlichen Interesse tätig 1 7 8 . I m einzelnen w i r d damit die fiskalische Verwaltung ähnlichen Bindungen unterworfen, welche für die öffentlichrechtlich handelnde Verwaltung gelten. Unproblematisch ist zunächst die Bindung des Fiskus an das Haushaltsrecht und den Haushaltsplan. Ferner kann kaum zweifelhaft sein, daß eine allfällige Erweiterung des Gesetzesvorbehalts auf Gebiete der Leistungsverwaltung, soll sie überhaupt einen Sinn haben, das privatrechtliche Verwaltungshandeln nicht unberührt lassen könnte 1 7 9 . Wenige Schwierigkeiten machen auch die speziellen gesetzlichen Bestimmungen. Es gibt eine Reihe von Privilegien des Fiskus, etwa seine Befreiung vom Mieterschutz (§ 32 MSchG) 1 8 0 oder seine Sonderstellung in der Zwangsvollstreckung (§ 882a ZPO, § 15 Nr. 3 EGZPO) 1 8 1 . Beson177

Vgl. Ehmke, ebd., S. 43 f. Vgl. Köttgen , Erwerbswirtschaftliche Betätigung, S. 10f.; Forsthoff, L e h r buch I 9 , S. 108; Bachof, V V D S t R L 12, S. 61 f.; Mallmann, V V D S t R L 19, S. 197; Zeidler, ebd., S. 231; Herbert Krüger, ebd., S. 261; Becker, ebd., S. 249 f.; Herbert Krüger, Staatslehre, S. 327, 581; Wertenbruch, JuS 1961, S. 108; alle diese Autoren weisen auf die Andersartigkeit des Handelns von Fiskus u n d Bürger hin. 179 Vgl. Mallmann, V V D S t R L 19, S. 198 ff., der den erweiterten Gesetzesvorbehalt auf die fiskalische V e r w a l t u n g erstrecken möchte. 180 Vgl. dazu BVerfGE 18, S. 121 v. 1. 7.1964. 181 Vgl. dazu Reuß, Staatsbürger u n d Staatsgewalt I I , S. 272 f. 178

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dere Bindungen finden sich i n der Baupreisverordnung 182 , in den Verdingungsordnungen (die allerdings keine Rechtssätze sind), i n § 50 BBahnG und § 31 PostVerwG 1 8 3 (betr. Auftragsvergabe). Andere Regeln gelten für öffentlichrechtliches und fiskalisches Handeln gleichermaßen. So ist die Gemeinde an die Nachfolgebestimmung zu § 67 DGO gebunden, gleichgültig ob sie einem Betrieb eine öffentlichrechtliche oder privatrechtliche Nutzungsordnung gibt. Wichtiger noch ist, daß w i r aus dem Gesamtzusammenhang der Vorschriften über die Gemeindewirtschaft abgeleitet hatten, den nichtwirtschaftlichen Gemeindeunternehmungen sei eine planmäßige Gewinnwirtschaft nicht erlaubt 1 8 4 . Dieses Verbot t r i f f t auch privatrechtlich handelnde Unternehmungen, z. B. die Krankenhäuser. Die Kompetenzbestimmungen werfen größere Probleme auf. Peters vertritt für das Verhältnis von Bund und Ländern die Auffassung, sie gälten überhaupt nicht für das privatrechtliche Verwaltungshandeln 1 8 5 . Eine dem verwandte Lösung des Problems wäre, ihnen nur ein Verbot des Mißbrauchs privatrechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten zur Umgehung der Zuständigkeitsordnung zu entnehmen 186 . Das Bundesverfassungsgericht ist weiter gegangen und hat jedenfalls die Erfüllung öffentlicher Aufgaben den Kompetenznormen des Grundgesetzes unterstellt, es aber ausdrücklich dahinstehen lassen, ob A r t . 30 GG jede staatliche Tätigkeit schlechthin umfasse 187 . Die vom Bundesverfassungsgericht offengelassene Frage ist zu bejahen. A u f den Begriff der öffentlichen Aufgabe läßt sich eine Unterscheidung nicht aufbauen 1 8 8 : Einerseits sind nicht alle öffentlichen Aufgaben, d. h. alle Aufgaben, deren Erfüllung i m öffentlichen Interesse liegt, eo ipso Staatsaufgaben 1 8 9 ; denn viele von ihnen von der Ernährung bis zur Energieversorgung werden von Privaten erfüllt. Andererseits hat der Staat (oder auch die Gemeinde) keine privaten Interessen. Er darf und kann vielmehr nur i m öffentlichen Interesse tätig v/erden. Insofern w i r d jede Aufgabe, mit der er sich befaßt, zur öffentlichen. Daher müssen Bund, Länder und Gemeinden bei allen ihren Handlungen ihre gegenseitigen 182 Vgl. Baupreisverordnung v o m 19.. 12.1955, BAnz 1955, Nr. 249, dazu Forsthoff, Der Staat als Auftraggeber. 183 H. J. Wolff I 6 , § 23 I I a 1, S. 91. 184 Vgl. oben 4. K a p i t e l I I , bei A n m . 141 ff. 185 Peters, Festschrift f ü r E . K a u f m a n n , S. 292 ff.; ders., Die Zuständigkeit des Bundes i m Rundfunkwesen, S. 37 f. 188 I n diesem Sinne etwa Kölble, D Ö V 1963, S. 661; auch Peters würde, wie seine Bemerkung i n V V D S t R L 19, S. 256 f. zur Umgehung — i n diesem F a l l allerdings der Grundrechte, nicht der Kompetenzbestimmungen — zeigt, sich einer solchen Auffassung nicht verschlossen haben. 187 BVerfGE 12, S. 205 ff. (244) v. 28. 2.1961 (Fernsehurteil). iss V g L d , a z u Klein, D Ö V 1965, S. 755 ff. 189 So m i t Recht Peters, Festschrift f ü r Nipperdey 1965 I I , S. 877 ff.; Klein, DÖV 1965, S. 759; E. Becker, i n : Verwaltung, S. 187.

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8. K a p i t e l : Handlungsformen des Privatrechts

Zuständigkeitsgrenzen beachten. Ihre Qualifizierung als juristische Personen erlaubt ihnen nicht beliebiges privatrechtliches Handeln 1 9 0 . Diese Auffassung darf freilich nicht durch allzu enge Auslegung der Kompetenznormen zu unsinnigen Konsequenzen geführt werden. So gehört es zu den Aufgaben jeder öffentlichen Körperschaft, für ihre Einnahmen zu sorgen. Deshalb kann eine fiskalische Gewinnwirtschaft als solche nicht auf Zuständigkeitsbedenken stoßen. Auch eröffnet die Zuständigkeit von Bund und Ländern für die Wirtschaftspolitik ein weites Feld zulässiger wirtschaftlicher Tätigkeit. Allerdings darf der Bund nur Bundeszwecke verfolgen 1 9 1 , und deshalb ist i h m z. B. die Errichtung von privaten Universitäten 1 9 2 oder von Privatschulen i m Inland 1 9 3 nicht erlaubt. Das Bundesverfassungsgericht hat aus diesen Gründen dem Bund auch die Errichtung einer privaten Fernsehanstalt verwehrt 1 9 4 . Andererseits müßten Darlehen der Länder für Entwicklungshilfe an das Ausland wegen A r t . 32 Abs. 1 GG auf Bedenken stoßen 195 . Die genannten besonderen Bindungen fiskalischen Handelns betreffen weniger das Verhältnis der Verwaltung zum Bürger und stehen daher auch nicht i m Vordergrund des Interesses. Beherrschend i n der bisherigen Diskussion waren vielmehr die Grundrechte, vorab der Gleichheitssatz. Er hat deshalb eine überragende Bedeutung 1 9 6 , weil sich i m Rahmen der Leistungsverwaltung die meisten denkbaren Grundrechtsverstöße auf eine gleichheitswidrige Differenzierung zurückführen lassen 197 , jedenfalls soweit der Bürger Teilhabeansprüche geltend macht. Wer unter Verstoß gegen ein Grundrecht (etwa A r t . 4, 5 oder 12 GG) von einer Leistung ausgeschlossen wird, kann sich fast immer zugleich auf den Gleichheitssatz berufen. Er muß es trotz der 190 Y g i z u d e n Kompetenznormen als Schranken fiskalischen Handelns: K i p p , D Ö V 1956, S. 560; Mallmann , V V D S t R L 19, S. 199 f.; Zeidler, ebd., S. 215; Maunz-Dürig , A r t . 30, Anm. 10; Ehard , B a y V e r w B l 1961, S. 1 ff.; Evers , N J W 1960, S. 2073; Reuß, Staatsbürger und Staatsgewalt I I , S. 287; Forsthoff , Der Staat als Auftraggeber, S. 31; ferner B G H Z 20, S. 102 v. 28. 2.1956. Vgl. zu den nicht unproblematischen Verbänden m i t denen der B u n d K u l t u r p o l i t i k betreibt, noch Pohle , V e r w A r c h 1962 (53), S. 209. 191 Mallmann , V V D S t R L 19, S. 199. 192 Evers , N J W 1961, S. 289. 193 Anders Peters , Grundrechte IV/1, S. 404. 194 BVerfGE 12, S. 205 ff. (243 ff.) v. 28. 2.1961. 195 Z u den Grenzen kommunaler Förderungsmaßnahmen vgl. Köttgen , Spielraum; W. Weber , Gutachten für den 45. DJT, S. 52 f.; Bitter , B a y V e r w B l 1965, S. 87. 196 Vgl. zu diesem Überwiegen des Gleichheitssatzes Scheuner, V V D S t R L 11, S. 56 f.; H . J . Wolff I I I , §138 I V , S. 140 ff. Leisner, Grundrechte u n d P r i v a t recht, S. 212 f.; Henze, Verwaltungsrechtliche Probleme, S. 100; v. Münch, AöR 85, S. 271 f.; Schaumann, JuS 1961, S. 112; Pernthaler, Jurist. B1 1965 (87), S. 70 f. 197 Selbst eine Berufslenkung durch differenzierende Studienzuschüsse, wie sie das Honnefer Modell ängstlich vermeidet (vgl. dazu Köttgen, Fondsverwaltung, S. 60 f.), könnte nicht n u r unter dem Gesichtspunkt des A r t . 12, sondern auch unter dem des A r t . 3 GG diskutiert werden.

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generell bestehenden Subsidiarität von A r t . 3 G G 1 9 8 deshalb tun, weil ihm nur aus dem Gesichtspunkt der Gleichheit ein Anspruch auf eine gleiche Vergünstigung zustehen kann. Die anderen Grundrechte sind insoweit subsidiär und wirken nur als spezielle Diskriminierungsverbote 1 9 9 . Dieses Überwiegen des Gleichheitssatzes belastet ein etwaiges Begehren des Bürgers i m Rahmen der Leistungsverwaltung von vornherein mit allen Schwächen, denen jeder auf die Gleichheit gestützte Anspruch ausgesetzt ist 2 0 0 . I n der Leistungsverwaltung mit ihren vielfältigen Zielen, die immer neue legitime Anknüpfungspunkte für Ungleichbehandlungen hervorbringen, ist das besonders fühlbar 2 0 1 . Die anderen Grundrechte gewinnen, wenn w i r von der Frage einer Abwehr von Beeinträchtigungen durch Leistung an Dritte absehen 202 , erst i m Rahmen eines begründeten verwaltungsprivatrechtlichen Rechtsverhältnisses größere Bedeutung. So kann sich eine Nichtigkeit einzelner Klauseln ergeben, weil sie dem Bürger Verpflichtungen auferlegen, die seinen Grundrechten zuwiderlaufen. Sodann können Grundrechtsverletzungen i n der Durchführung eines Vertrages auftreten, etwa bei der Ausübung eines Gestaltungsrechts durch die Verwaltung (dann zeigt sich freilich schon wieder der Gleichheitssatz als dominierend) oder bei der Anpassung an veränderte Umstände. I m Bereich der wirtschaftlichen Leistungsverwaltung ergeben sich Probleme i m allgemeinen nur aus A r t . 2 Abs. 1, 12 und 14 GG 2 0 3 . Dabei ist zu bedenken, daß gerade die Grundrechte der Berufsfreiheit und des Eigentums (samt der weit ausgedehnten, aber schwachen Handlungs198 Vgl. dazu Salzwedel, Festschrift für Jahrreiß, S. 342 f.; vgl. jedoch zur besonderen Situation in der Leistungs Verwaltung Scheuner, V V D S t R L 11, S. 56 f.; Leisner, Grundrechte u n d Privatrecht, S. 212 f.; H. J. Wolff I I I , § 138 I V b, bes. 3a, S. 141 f. 109 Vgl. Schaumann, JuS 1961, S. 112. 200 v g l Scheuner, Verfassungsrechtliche Grundlagen der staatlichen W i r t schaftspolitik, S. 33; ferner Menger, D Ö V 1955, S. 592; ders., DVB1 1960, S. 302. 201 Vgl. Schaumann, JuS 1961, S. 112; Krause, Festschrift für Gieseke, S. 3 ff., bes. S. 12 ff.; Friauf, DVB1 1966, S.737; BVerfGE 17, S. 210 v. 12. 2.1964 hat i m Anschluß an frühere Entscheidungen den Grundsatz aufgestellt, daß die gewährende V e r w a l t u n g größere Gestaltungsfreiheit besitze als die E i n griffsverwaltung. Dem ist grundsätzlich zuzustimmen, allerdings hat das B V e r f G i m konkreten F a l l die Nähe von E i n g r i f f (Steuer) u n d Leistung (Wohnungsbauprämien) nicht genügend gewürdigt. Vgl. ferner v. Münch, AöR 85, S. 295. 202 Vgl. dazu oben 5. K a p i t e l I I I , bei A n m . 109 ff. — Diese Probleme gehören zwar zum Thema des Verwaltungsprivatrechts, sind aber nicht speziell der Leistungsverwaltung zugehörig. Sie können daher hier nicht i m einzelnen behandelt werden. 203 Eine Verletzung anderer Grundrechte, insbesondere aus dem Bereich der Meinungs- u n d Religionsfreiheit ist zwar durchaus denkbar, aber wenig problematisch: Jede Antastung von Meinungs- u n d Religionsfreiheit (samt den Rechten aus A r t . 8 u n d 9) GG ist schlechthin unzulässig.

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freiheit) am meisten der Disposition des einzelnen unterliegen, ja ihre Funktion gerade dadurch erfüllen, daß der einzelne über sie verfügt. Wer sich zu abhängiger Arbeit — sei es auch dem Staat gegenüber — verpflichtet, tut das i n Ausübung seiner Berufsfreiheit. Ähnlich macht derjenige, der Subventionen annimmt und sich u m ihretwillen bindet, von seiner eigenen Wirtschaftsfreiheit Gebrauch 204 und verfügt zugleich über die einschlägigen Grundrechte. Allerdings ist eine solche Verfügung nicht grenzenlos zulässig. Insbesondere ist darauf zu achten, daß die Freiwilligkeit gewahrt bleibt 2 0 5 . Aber ebenso wie sich gewisse Grundrechtsbeschränkungen i m „besonderen Gewaltverhältnis" der Anstalt als normale Pflichten des täglichen Lebens erweisen, wenn man sie nicht durch die Brille dogmatischer Konstruktion betrachtet 206 , so müssen auch manche Bindungen i n Subventionsverträgen hingenommen werden. Wer z. B. ein Darlehen zum Aufbau seiner Existenz erhält, muß sich zu einer vorzeitigen und u. U. sehr drückenden Rückzahlung verpflichten, für den Fall, daß er seinen Beruf wechseln will. Desgleichen können Beschränkungen der unternehmerischen Freiheit vereinbart werden, die eine zweckentsprechende Verwendung eines Darlehens sichern sollen 2 0 7 . Gleichheitssatz und Grundrechte haben zwar eine überragende Bedeutung für das Verwaltungsprivatrecht, jedoch sind auch andere Grundsätze des Verfassungsrechts anwendbar. Der Fiskus hat z. B. als verfassungsgestaltende Grundentscheidungen 208 die Sozialstaatsklausel des Grundgesetzes und die Prinzipien über die Wirtschaftsordnung zu beachten. So wäre, wie bereits erwähnt wurde 2 0 9 , eine „kalte Sozialisierung" durch Ausdehnung der fiskalischen Erwerbswirtschaft unerlaubt. Auch grundlegende Sätze des allgemeinen Verwaltungsrechts sind i m Verwaltungsprivatrecht fruchtbar zu machen 210 . Sie lassen sich nur zum Teil auf die Grundrechte zurückführen. So können Willkürverbot und Übermaßverbot i m Verfassungsrechts verankert werden, aber das Verbot des Ermessensmißbrauchs kann nicht i n allen seinen Auswirkungen auf ein Grundrecht zurückgeführt werden. Es verbietet dem Fiskus unter anderem, privatrechtliche Leistungen i n sachwidriger 204 So zutreffend Ipsen, demnächst i n V V D S t R L 25 (unter Β I V 3, ganz am Ende des Referats, S. 36 des vervielfältigten Manuskripts). 205 Vgl. dazu oben 5. K a p i t e l I I I , A n m . 109. 206 Vgl. dazu oben 7. K a p i t e l I I , vor A n m . 215. 207 Vgl. dazu Schaumann, JuS 1961, S. 113 f.; Götz , S. 45 f. 208 Vgl. Reuß, i n : Staatsbürger u n d Staatsgewalt I I , S. 269, 272; Zeidler, V V D S t R L 19, S. 236 zur Sozialgebundenheit fiskalischen Eigentums. Vgl. auch Bachof, V V D S t R L 12, S. 63, der die Sozialstaatsklausel als Ermächtigung, Verpflichtung u n d maßstäbliche Begrenzung der leistenden V e r w a l t u n g ansehen w i l l . 209 Vgl. oben 5. K a p i t e l I, bei A n m . 20. 210 Vgl. dazu Badura, JuS 1966, S. 20.

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Weise miteinander zu verknüpfen. Dabei zeigt sich, daß das Verbot der Verquickung hoheitlichen und privatrechtlichen Handelns 2 1 1 weder überall gilt noch geeignet ist, alle Probleme zu lösen: Es ist z. B. nicht mißbräuchlich, öffentliche Aufträge nur an diejenigen zu vergeben, die ihre Steuern und anderen öffentlichen Abgaben redlich bezahlen 212 . Andererseits darf die Vergabe von Subventionen oder die Versorgung aus einem öffentlichen Betrieb der Daseinsvorsorge, auch wenn er kein Monopol hat, nicht von der Abnahme anderer Leistungen der öffentlichen Hand abhängig gemacht werden. 4. Bereich des Verwaltungsprivatrechts in den vertraglichen Beziehungen zwischen Bürger und Verwaltung

a) Grundsätzliches zur Abgrenzung Welche Konsequenzen sich aus einer Nichteinhaltung der genannten Bindungen fiskalischen Handelns ergeben, läßt sich kaum allgemein sagen. Grundsätzlich w i r d man mit der Annahme einer Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot vorsichtig sein müssen. Die Nichtbeachtung von Haushalts Vorschriften macht z. B. ein Geschäft für die Verwaltung unerlaubt, berührt aber seine zivilrechtliche Gültigkeit nicht. Auch bei Kompetenzüberschreitungen wäre dieser Standpunkt i m Interesse der Rechtssicherheit vorzuziehen 213 . Unser Rechtssystem kennt hinreichende Möglichkeiten eventuellen Mißbräuchen zu steuern, ohne daß das schwere Geschütz der zivilrechtlichen Nichtigkeit aufgefahren werden müßte. Die für das Verwaltungsprivatrecht typische Überlagerung des zivilrechtlichen Rechtsverhältnisses braucht demnach bei all den öffentlichrechtlichen Bindungen des fiskalischen Verwaltungshandelns, welche nicht die Beziehungen zum Bürger betreffen, überhaupt nicht aufzutreten. Diese Bindungen sind darum auch verhältnismäßig unproblematisch. Ganz anders liegt es dort, wo der Fiskus an Grundsätze gebunden werden soll, welche das Verhältnis von Staat und Bürger regeln. Insbesondere bei den Grundrechten ist es sehr schwierig und umstritten, in welchem Umfang und mit welchen Rechtsfolgen das privatrechtliche 211 Vgl. dazu Forsthoff, Lehrbuch I 9 , S. 93 ff.; Bullinger, Vertrag u n d V e r waltungsakt, S. 105 ff. 212 Vgl. dazu Daub - Μ eierr ose-Müller, V O L / A § 24, Ez 14 d f., S. 284 f. 213 Insofern sind die Bedenken, welche gegen B G H Z 20, S. 119 v. 28. 2.1956 geltend gemacht werden, nicht unbegründet. Vgl. dazu oben I V , Anm. 155. M a n denke etwa an die unsinnige Konsequenz, aus einem Verstoß gegen die Nachfolgebestimmungen des § 67 DGO eine zivilrechtliche Nichtigkeit ableiten zu wollen.

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8. Kapitel: Handlungsformen des Privatrechts

Verwaltungshandeln der Einwirkung des öffentlichen Rechts unterworfen ist. Einige Autoren, die Mallmann als die Vorhut bezeichnet und denen er die Zukunft gibt 2 1 4 , vertreten die Auffassung, daß die Grundrechte die Verwaltung bei jedem fiskalischen Handeln binden 2 1 5 . Andere wiederum meinen, eine solche Bindung sei nur dort sinnvoll, wo der Fiskus nicht rein fiskalisch handele, sondern unmittelbar Verwaltungsaufgaben mit privatrechtlichen Mitteln erfülle 2 1 6 . Der Gegensatz zwischen den beiden Meinungen scheint größer zu sein, als er i n W i r k lichkeit ist: Auch die Anhänger der umfassenden Grundrechtsbindung verkennen nicht, daß je nach der A r t des Verwaltungshandelns zu differenzieren ist. Sie sprechen sich zwar mangels eindeutiger Abgrenzbarkeit des rein fiskalischen Handelns für eine umfassende Geltung der Grundrechte aus, wollen aber das Ausmaß der Fiskusbindung je nach der Qualität der erfüllten Aufgaben verschieden bestimmen 2 1 7 . Die umfassende Bindung des Fiskus an die Grundprinzipien des öffentlichen Rechts, welche sich nach der hier vertretenen Auffassung aus der Identität von Staat und Fiskus ergibt, muß zunächst i n einem objektiven Sinne verstanden werden: Uns ist geläufig, daß die Grundrechtsbestimmungen nicht nur subjektive Rechte der Einzelnen begründen, sondern zugleich objektive Grundsatznormen sind 2 1 8 , welche Ziele und Grenzen des Staates aufzeigen. Dies ist trotz der i m einzelnen 214

Mallmann , V V D S t R L 19, S. 201. Mallmann , V V D S t R L 19, S. 201 ff.; Zeidler, ebd., S. 217 ff., S. 231; ders., DVB1 1962, S. 301 ff. i n abl. Anm. zu Β GHZ 36, S. 91 v. 26.10.1961 = DVB1 1962, S. 298 ff.; Low, D Ö V 1957, S. 879 ff.; w o h l auch Evers, N J W 1960, S. 2075 f.; Stern, JZ 1962, S. 181 f. 216 Wolff I 6 § 23 I I b , S. 93 f.; Siebert, Festschr. f. Niedermeyer, S. 220 ff.; Ipsen, öff enti. Subventionierung, S. 19 f.; Reuß, Staatsbürger u n d Staatsgew a l t I I , S. 268 f.; auch schon Ipsen, Grundrechte I I , 144; Haueisen, DVB1,1961, S. 837 f.; Wertenbruch, JuS 1961, S. 105 ff. (108 ff.), der aber, wie seine Bemerkung auf S. 109, A n m . 42 zeigt, eine Überführung des Verwaltungsprivatrechts ins öffentliche Recht postuliert; Schaumann, JuS 1961, S. 110 ff., der jedoch S. 114 f. von einem stufenweisen Übergang spricht; Imboden, Vertrag, S. 63 f., der freilich den Gesichtspunkt der Umgehung des öffentlichen Rechts stark betont u n d daher i m legitimen Bereich des Privatrechts nicht unbedingt als ein Vertreter der Grundrechtsbindung i n Anspruch genommen werden kann. Dürig, Festschrift f ü r Nawiasky, S. 184 ff. u n d Maunz-Dürig, A r t . 1 Abs. 3, Anm. 134 ff. unterscheidet ebenfalls zwischen rein fiskalischem H a n deln und öffentlicher V e r w a l t u n g i n privatrechtlicher F o r m u n d sucht i n beiden Fällen Abhilfe durch Anwendung des Satzes des Verbots des venire contra factum proprium, den er anscheinend i n unterschiedlicher Intensität heranziehen w i l l . F ü r eine Differenzierung zwischen erwerbswirtschaftlichem Handeln u n d öffentlicher V e r w a l t u n g i n privatrechtlicher Form auch der BGH, vgl. zuletzt ausdrücklich m i t Nachweisen Β GHZ 36, S. 91 (95) v. 26.10. 1961 = DVB1 1962, S. 298 ff.; dazu zustimmend Koenigs, JuS 1962, S. 342 ff. 217 So insbes. Zeidler, V V D S t R L 19, S. 218 f., 212, 237 f., 279; ähnlich Thieme , ebd., S. 254. 218 So die Formulierung Bachofs, Grundrechte I I I / l , S. 164. 215

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uneinheitlichen Terminologie, mit der w i r uns nicht beschäftigen können 2 1 9 , weitgehend anerkannt. Insbesondere dürfte unbestritten sein, daß die Grundrechte als oberste Wertbestimmungen für das gesamte Staatsleben die öffentliche Hand auch dort binden, wo subjektive Rechte aus besonderen Gründen nicht entstehen können 2 2 0 . Dieser Gedanke ist nicht auf die Grundrechte i m formellen Sinn beschränkt. Er gilt auch für ähnliche grundlegende Normen an anderen Stellen der Verfassung (z. B. den Sozialstaatsgrundsatz) oder i n einfachen Gesetzen. Der Staat darf nicht gegen seine eigenen Grundsätze handeln. Aus diesem Grunde ist staatlichen Stellen ein willkürliches Handeln i n jedem Falle verboten. Maßnahmen, die gegen die Grundrechte, den Rechts- oder Sozialstaat gerichtet sind, sind unter keinen Umständen erlaubt. Inwieweit aus diesem Grundsatz subjektive Rechte des einzelnen erwachsen der mit der Verwaltung i n privatrechtliche Beziehungen t r i t t oder treten will, ist eine zweite Frage 2 2 1 . Immerhin w i r d man zugeben müssen, daß das Verbot des venire contra factum proprium gegenüber jedem fiskalischen Handeln eingewendet werden kann, das eklatant die Grundsätze verletzt, auf deren Einhaltung der Bürger als Partner des Fiskus mit Recht vertrauen darf 2 2 2 . Damit allein sind aber weder A n sprüche auf positive Gleichbehandlung zu begründen noch alle sonstigen Probleme der Fiskusbindung zu lösen. Diese Lösung darin zu suchen, daß dem Bürger in allen seinen Beziehungen m i t dem Fiskus subjektive Rechte auf Gleichbehandlung 219

Vgl. dazu Nachweise bei Rüfner, AöR 89, S. 271 ff. So würde z. B. das Aufkaufen oppositioneller Zeitungen durch staatliche Stellen niemanden i n seinen Grundrechten verletzen u n d trotzdem gegen A r t . 5 GG verstoßen. Die meisten möglichen Grundrechtsverstöße, welche nicht zugleich A r t . 3 GG berühren, dürften i m Bereich der Leistungsverw a l t u n g derartige rein objektive Grundrechtsverletzungen sein. So hätte gegen die v o m BVerfG i m Fernsehurteil v. 28. 2.1961, E 12, S. 205 (259 ff.) gerügte Verletzung des A r t . 5 k a u m ein Bürger Verfassungsbeschwerde erheben können. 221 Eventuelle Abwehrrechte nicht begünstigter Personen können i m Rahmen unseres Themas nicht i m einzelnen behandelt werden. Vgl. dazu oben A n m . 202. Zeidler, V V D S t R L 19, S. 239 neigt möglicherweise trotz seiner These von der umfassenden Grundrechtsbindung des Fiskus einer n u r objektiven W i r k u n g der Grundrechte auf das fiskalische Handeln zu. E r sagt nämlich ausdrücklich, das größte Gewicht seiner Konzeption liege nicht auf der gerichtlichen, sondern auf der verwaltungsinternen Garantie der Bindung, dem I n s t i t u t der Rechtsaufsicht. Die Gerichftskontrolle könne auf dem behandelten Gebiet keine vorrangige Bedeutung haben. Ausdrücklich für n u r interne Bindung bei der Auftragsvergabe: W. Böckenförde, Der allg. Gleichheitssatz, S. 11. 222 Insofern ist richtig, daß generell das Verbot des venire contra factum p r o p r i u m oft zu schärferer Beurteilung führe als i m Privatrechtsverkehr der Bürger untereinander, w i e Dürig, Maunz-Dürig, A r t . 1 Abs. 3, A n m . 135 f ü r das rein fiskalische Verwaltungshandeln ausführt. Auch Forsthoff, Der Staat als Auftraggeber, S. 13 ff., der die Grundrechtsgebundenheit des Fiskus an sich ablehnt, scheint solchen Gedanken nicht fernzustehen. 220

396

8. K a p i t e l : Handlungsformen des Privatrechts

und Beachtung aller Grundprinzipien des öffentlichen Rechts gewährt werden müßten, wäre jedoch verhängnisvoll. Damit würde der Gleichheitssatz zum Maß aller Dinge gemacht, obwohl für die Verwaltung sehr häufig ganz andere Ziele als die gleichmäßige Versorgung oder dergleichen i m Vordergrund stehen müssen 223 . Ein Übermaß an Forderungen auf Gleichbehandlung müßte jeden Ansatz zu einer rationellen und zweckgerichteten Verwaltung i m Keime ersticken. Dabei sind sowohl rechtliche wie psychologische Gesichtspunkte zu berücksichtigen : Die Rechtspflicht zur Gleichbehandlung könnte i n vielen Fällen die Effektivität des Verwaltungshandelns beeinträchtigen und sie gerade den Zweck, den sie anstreben soll, verfehlen lassen. Insbesondere sind überall dort, wo Verwaltungsleistungen dem Markt und seiner Beeinflussung gelten, Ansprüche des Bürgers auf Gleichbehandlung unangebracht. Wäre etwa die Bundsbank gebunden, alle Banken gleichmäßig mit Geld zu versorgen, so könnte sie nicht mehr kurzfristig disponieren, z. B. um einer Spekulation entgegenzuwirken. Ein öffentliches Unternehmen der Konkurrenzwirtschaft kann vernünftigerweise nicht m i t der Pflicht zur gleichmäßigen Versorgung aller belastet werden, besonders dann nicht, wenn es aus wirtschaftspolitischen Gründen günstiger liefert als die Konkurrenten. Es besteht auch kein Grund, seine Arbeiter besonders zu privilegieren. Gegen all das ließe sich einwenden, daß eine vernünftige Anwendung des Gleichheitssatzes i n den besonderen Zwecken der jeweiligen Verwaltungstätigkeit zulässige Gesichtspunkte für die Differenzierung sehen könnte. Das ist teilweise richtig. Es w i r d aber übersehen, daß das Bewußtsein, Ansprüchen der Bürger ausgesetzt zu sein, bei der Verwaltung notwendig die Reaktion auslöst, unter Hintansetzung anderer Gesichtspunkte zuerst das Prozeßrisiko zu vermeiden und nach möglichst unangreifbaren formalen Gleichheitsprinzipien zu arbeiten. Diese Haltung hat unerfreuliche Konsequenzen, die sich etwa i n der Entwicklung des Beamtenrechts verfolgen lassen. Dort ist man vom Leistungsprinzip teilweise zur Regelbeförderung übergegangen, die neuestens sogar gesetzlich fixiert wurde (§ 25 LBesG von NRW) 2 2 4 . Niemand hat je behauptet, das Leistungsprinzip widerspreche dem Gleichheitssatz. Es wäre zu befürchten, daß sich ähnliche Entwicklungen überall dort einstellten, wo die fiskalische Verwaltung an den Gleichheitssatz gebunden wird. Die Möglichkeit, i n einzelnen besonders wichtigen Fällen schnell und wirksam zu handeln, wäre der Verwaltung damit weitgehend genommen. Es herrschte das Prinzip der kleinlich-gleichmäßi223 224

Vgl. Mertens , Selbstbindung, S. 78 f. i.d.F. V. 19. 8.1965, GVB1 S. 258.

I V . öffentlichrechtliche Bindung des privatrechtlichen H a n d e n s

397

gen Zuteilung nach dem System der Lebensmittelkarte 2 2 5 . Das ist an mancher Stelle sinnvoll, an anderer nicht zu vermeiden, solllte aber nicht auf die gesamte Verwaltungstätigkeit übertragen werden, ohne daß i m einzelnen zwingende Gründe dafür angeführt werden könnten. Solche zwingenden Gründe können nicht darin gesehen werden, daß der Staat Macht ausübt. Die Macht des Fiskus ist nicht spezifisch staatlich, da sie gerade auf den Gebrauch der dem Staate vorbehaltenen Mittel der öffentlichen Gewalt verzichtet. Dies gilt auch dort, wo die Verwaltung als Vergeberin existenzwichtiger Leistungen auftritt oder rechtliche oder tatsächliche Monopole innehat 2 2 6 . Solche Macht gibt es i n größerem oder kleinerem Umfang auch unter Privaten. Abhilfe gegen ihren Mißbrauch müssen das Privatrecht und das Wirtschaftsrecht schaffen 2 2 7 . Aus ähnlichen Gründen ist auch das K r i t e r i u m der „Verwaltungsaufgaben" oder der „öffentlichen Aufgaben" 228 nicht brauchbar. I n der nichthoheitlichen, vor allem i n der fiskalischen Verwaltung gibt es keine Aufgaben, die sich als solche sozusagen von Natur aus als Verwaltungsaufgaben qualifizieren lassen. Da das K r i t e r i u m der Handlungsform völlig versagt, und die Verwaltung für ihre außerhalb der Hoheitsverwaltung liegenden Ziele kein Monopol hat, kann es keinen exakt umgrenzbaren Bereich der Verwaltungsaufgaben geben 229 . Andererseits gehört, wie bereits ausgeführt wurde, jede Staatstätigkeit insofern zur öffentlichen Verwaltung, als der Staat nie einem Privatmann gleichzustellen ist. Selbst die reine Erwerbswirtschaft dient durch Vermehrung der Staatseinnahmen dem öffentlichen Interesse, d. h. dem Interesse der steuerzahlenden Allgemeinheit. Wenn die För225

Vgl. Scheuner, V V D S t R L 19, S. 264 f. I n diesen Fällen w i l l Bachof, D Ö V 1953, S.423; ders., V V D S t R L 12, S. 63 f., 125 f.; auch V V D S t R L 19, S. 260; sowie Grundrechte I I I / l , S. 175 die fiskalische Tätigkeit der Ausübung öffentlicher Gewalt gleichbehandeln. Seine Begründung, es bestehe ein grundlegender und wesensmäßiger Unterschied, ob ein Unternehmen der Privatwirtschaft auf Grund eigener Wirtschaftstätigkeit, also m i t marktkonformen M i t t e l n die Monopolstellung erlangt habe oder ob ein öffentliches Gemeinwesen seine Machtstellung durch wirtschaftsfremde Maßnahmen erlangt habe, überzeugt k a u m : E i n m a l t r i f f t es nicht zu, daß jede staatliche Wirtschaftsmacht m i t wirtschaftsfremden M i t t e l n erlangt wurde. Z u m anderen k a n n es nicht i n erster L i n i e darauf ankommen, wie die Macht erworben wurde, sondern, w i e sie gebraucht w i r d . Vgl. gegen die These von Bachof: Dürig, Festschrift für Nawiasky, S. 188 f.; Forsthoff, Der Staat als Auftraggeber, S. 13; Koenigs, JuS 1962, S. 345. 227 Vgl. dazu Forsthoff, Der Staat als Auftraggeber, S. 9 f.; Koenigs, JuS 1962, S. 345; B G H Z 36, S. 91 v. 26.10.1961 = DVB1 1962, S. 298 ff. hat d a r u m die Klage eines Händlers auf Zulassung zur Belieferung von Patienten der A O K an den Kartellsenat des Oberlandesgerichts zurückverwiesen. Vgl. dagegen jedoch Forsthoff, ebd., S. 27 ff. 228 Vgl. Klein, D Ö V 1965, S. 755 ff. 229 Vgl. dazu oben 4. K a p i t e l I, bei Anm. 85 ff. 226

398

8. K a p i t e l : Handlungsformen des Privatrechts

derung des Gemeinwohls auch nur mittelbar ist, so ist doch das Staatsinteresse kein Privatinteresse 230 . Außerdem läßt sich die „reine Erwerbswirtschaft" von der Tätigkeit i m allgemeinen Interesse schwerlich trennen: Ein typisches Beispiel kann die staatliche Forstverwaltung bieten: Man mag sie wegen ihres Zwecks, das staatliche Forstvermögen zu erhalten und nutzbringend zu verwalten, als rein fiskalisch ansehen. Die Erzielung von Einnahmen gehört ohne Zweifel auch zu den Endzielen der Forstwirtschaft. Sie ist aber weder der einzige noch der wichtigste Zweck: Staatliche Wälder gibt es nicht deshalb, weil sie eine besonders ertragreiche Vermögensanlage des Fiskus sind, sondern weil die staatliche Verwaltung als zweckmäßig angesehen wird. Man nimmt an, daß Privatleute mit kleinem und verstreutem Besitz i n der Regel nicht gewillt und i n der Lage sind, den Wald so zu pflegen, wie es i m allgemeinen Interesse erforderlich ist. Die staatliche Forstverwaltung erfüllt also eine spezifisch öffentliche Aufgabe. Daraus kann nicht geschlossen werden, daß der Käufer von Holz aus Staatsforsten besonderer Vorteile nach Verwaltungsprivatrecht teilhaftig werden müsse, selbst wenn die Forstverwaltung beim Holzverkauf nicht nur Einnahmen erzielen, sondern auch den Markt in interventionistischer Weise beeinflussen will. Psychologisch eingängiger ist die Qualifizierung als materielle Verwaltungstätigkeit beim Pendant der Erwerbswirtschaft, der Auftragsvergabe. Die Öffentlichkeit ist durchaus geneigt anzunehmen, daß die sparsame Verwendung der öffentlichen Mittel i m allgemeinen Interesse liege 2 3 1 . I n Frankreich, wo das öffentliche Recht noch mehr als bei uns den Charakter eines die öffentliche Hand bevorzugenden Rechts hat, hat man daraus die Konsequenz gezogen, die sogenannten Hilfsgeschäfte der Verwaltung weitgehend dem öffentlichen Recht zu unterstellen. Die Herausnahme des primär auf fiskalische Einnahmen gerichteten Handelns samt der Auftragsvergabe aus den Bindungen des Verwaltungsprivatrechts löst übrigens das Problem nicht, weil es ähnliche Interessenlagen auch bei anderem fiskalischen Handeln gibt, dessen Charakter als „Verwaltungstätigkeit" kaum zu bestreiten ist. A m deutlichsten ist das vielleicht bei gewissen Subventionen. W i r hatten schon gesehen, wie deren Primär- und Endzwecke auseinanderfallen können 2 3 2 : 230 Vgl. dazu Ipsen, N J W 1963, S. 2106, der zutreffend Primärzweck u n d Sekundärzweck des Verwaltungshandelns unterscheidet. Vgl. dazu auch den weiten Verwaltungsbegriff Zeidlers, V V D S t R L 19, S. 211 f., der öffentliche V e r w a l t u n g als Handeln der Verwaltungsträger definiert; dazu kritisch Reuß, Staatsbürger u n d Staatsgewalt I I , S. 258. 231 Vgl. grundsätzlich zur Qualifizierung der Auftragsvergabe i m Baugewerbe Forsthoff, Der Staat als Auftraggeber, S. 20 ff. 232 Vgl. oben 4. K a p i t e l I I I , bei A n m . 455 ff.

IV.

ffentlichrechtliche Bindung des privatrechtlichen Handelns

399

Wenn eine Gemeinde ein Industrieunternehmen unterstützt, so tut sie das kaum jemals, um dessen Eigentümern eine Gunst zu erweisen. Auch bei staatlichen Hilfen liegt solches vielfach (wenn auch keineswegs immer) fern. Wenn private Bauherren und Baugesellschaften günstige öffentliche Kredite für den Wohnungsbau erhalten, so ist Endzweck der Maßnahme nicht die Förderung der Vermögensbildung der Bauherren — jedenfalls nicht der Baugesellschaften —, sondern die Vergrößerung des Angebots an Wohnungen. Die Erreichung dieses Zwecks w i r d manchmal durch vertragliche Abreden gesichert, manchmal kann die Verwaltung als Subventionsgeber auch darauf vertrauen, daß sich der Erfolg auf Grund der Marktautomatik von selbst einstellen werde. Niemand w i r d sagen wollen, daß derartige Subventionierungen rein fiskalisches Handeln seien. Aber das Rechtsgeschäft zwischen Subventionsempfänger und Verwaltung ist, auf den Endzweck der Subvention bezogen, genauso Hilfsgeschäft wie die Beschaffung sachlicher M i t t e l für die Verwaltungsarbeit 2 3 3 . Andererseits können auch die sogenannten Hilfsgeschäfte der Verwaltung, insbesondere die Auftragsvergabe zur bewußten Förderung von Einzelpersonen oder Gruppen benutzt werden, wie die Beispiele der Bevorzugung von Flüchtlingsbetrieben bei öffentlichen Aufträgen zeigen. Eine sinnvolle Abgrenzung des Bereichs des Verwaltungsprivatrechts muß daher von dem Grundgedanken ausgehen, daß nur dort ein Anlaß besteht, den Bürger als Partner des Fiskus besonderer Rechte teilhaftig werden zu lassen, wo eine staatliche Maßnahme nach ihrem Endzweck ihn begünstigen soll und nicht dort, wo er zufällig aus ihr Vorteile ziehen kann, obwohl ihr Endzweck ein ganz anderer ist. Nur wo der Bürger begünstigt werden soll, ist er i n seiner Eigenschaft als Mitglied der staatlichen Gemeinschaft angesprochen 234 . Prinzipiell gilt also i n allen Rechtsbeziehungen reines Privatrecht, die für die Verwaltung nur Mittel zum Zweck, i n dem oben erwähnten weiteren Sinne des Wortes Hilfsgeschäfte sind 2 3 5 . Das Verwaltungsprivatrecht erfaßt also nicht et233 A u f die Bedeutung der Hilfsgeschäfte f ü r die Verwaltungstätigkeit hat Zeidler, V V D S t R L 19, S. 238 m i t Recht hingewiesen. Allerdings geht es zu weit, w e n n er behauptet, die Hilfsgeschäfte dienten u n m i t t e l b a r der E r f ü l l u n g öffentlicher Zwecke. Vgl. auch ders., DVB1 196-2, S. 302 f. zu Subventionen als Hilfsgeschäften. — I n diesem Zusammenhang ist Baduras Gegenüberstellung von L e n k u n g u n d Leistung zu erwähnen (DÖV 1966, S. 630), welche eben diesem Problem gewidmet ist, es aber m i t anderer Terminologie anspricht. 234 Insofern k o m m t dem K r i t e r i u m Schmidt-Rimplers, H d w b S W 12, S. 695 ff. (vgl. dazu oben I, bei Anm. 7) für die Abgrenzung des Verwaltungsprivatrechts entscheidende Bedeutung zu, auch wenn es nach der hier vertretenen A u f fassung nicht an die Stelle der historisch gewachsenen Grenzziehung von öffentlichem u n d privatem Recht treten kann. 235 Die Möglichkeit, das Verbot des venire contra factum p r o p r i u m einzuwenden, bleibt davon unberührt, vgl. oben bei Anm. 222.

400

8. Kapitel: Handlungsformen des Privatrechts

wa einige Tätigkeitsbereiche der fiskalischen V e r w a l t u n g i m ganzen u n d läßt andere v ö l l i g unberührt, sondern w i r k t sich jeweils auf einzelne Rechtsbeziehungen aus 2 3 6 . Diese Unterscheidung ist der Auffassung des Bundesgerichtshofs nicht entgegengesetzt, vielleicht sogar ähnlich. Der Bundesgerichtshof w i l l nämlich u. a. die unmittelbare E r f ü l lung einer Verwaltungsaufgabe dann annehmen, w e n n „etwa eine Maßnahme

der öffentlichen

Fürsorge

gegenüber

dem Vertragsgegner

voll-

zogen wird." 237 Damit w i r d letztlich auch auf die gezielte Begünstigung des Bürgers abgestellt, n u r w i r d leider der undefinierbare Begriff der Verwaltungsaufgabe als K r i t e r i u m beibehalten. Für die getroffene Abgrenzung des Verwaltungsprivatrechts als des Bereichs, i n welchem die öffentlichrechtlichen Bindungen des Fiskus auf seine Beziehungen zum Bürger einwirken, läßt sich zunächst ein Gedanke des allgemeinen Verwaltungsrechts heranziehen: E i n subjektives öffentliches Recht kann aus einer N o r m nach der bislang durchaus herrschenden Lehre n u r herleiten, wer durch sie (auch) begünstigt sein soll 2 3 8 . Wer dagegen n u r zufällig Vorteile aus dem Bestehen einer Vorschrift zieht, kann deren Einhaltung nicht verlangen. Diese Auffassung ist zwar neuerdings von Bernhardt i n Zweifel gezogen worden 2 3 9 . Aber selbst wenn man m i t i h m auf das schutzwürdige Individualinteresse abstellte, würde sich für uns k a u m etwas ändern: Aus zufälligen Begünstigungen durch fiskalische Maßnahmen, welche ganz andere Endziele haben, dürften sich schutzwürdige Positionen des Bürgers nicht ergeben. Derselbe Grundgedanke liegt der Auslegung des § 839 B G B zugrunde: Eine Amtspflicht gegenüber einem Dritten, deren Verletzung diesen zum Schadensersatz berechtigt, besteht n u r dann, wenn die Amtspflicht dem Beamten allein oder zumindest auch i m Interesse dieses D r i t t e n auferlegt ist. Das ist nach dem Zweck der die einzelnen Amtspflichten begründenden Bestimmungen zu p r ü f e n 2 4 0 . Die Prinzipien lassen sich freilich nicht ohne weiteres auf das Verwaltungsprivatrecht übertragen. Es steht außer Zweifel, daß ζ. Β. die Grundrechte Normen sind, welche den Bürger begünstigen sollen. Uns kann es also nicht u m die Prüfung gehen, ob Normen zugunsten des 236 Insoweit ist Zeidler , V V D S t R L 19, 218 f. zuzustimmen, wenn er meint, daß es unmöglich sei, einen Bereich der materiellen Verwaltung abzugrenzen. 237 Β GHZ 36, S. 91 v. 26.10.1961 = DVB1 1962, S. 298 ff. (300). I n der amtlichem Sammlung ist die zitierte Stelle nicht abgedruckt. 238 Vgl. dazu oben I I , bei Anm. 58.

239

240

Bernhardt , JZ 1963, S. 306 ff.

Β GHZ 18, S. 110 (113) v. 11.7.1955 m i t vielen Nachweisen. Vgl. ferner B G H v. 27.10.1960, L M Nr. 60 zu § 839 (C) B G B ; Β GHZ 39, S. 358 (362 ff.) V. 27. 5. 1963; B G H v. 12. 11.1964, N J W 1965, S. 200 f.; B G H v. 21.12. 1964, JZ 1965, S. 495 f.; B G H v. 11.1.1965, JZ 1965, S.496f.; dazu Böhmer , JZ 1965, S. 487 f.

IV.

ffentlichrechtliche Bindung des privatrechtlichen Handelns

401

Bürgers bestehen, sondern darum, ob die tatsächlichen Maßnahmen der Verwaltung ihn begünstigen sollten oder nicht. Es kommt also nur eine vorsichtige Analogie zu den genannten Grundsätzen des Verwaltungsrechts i n Frage. Ihre tiefere Rechtfertigung findet die vorgeschlagene Abgrenzung des Verwaltungsprivatrechts darin, daß es einerseits der Verwaltung trotz Bindung an die Grundprinzipien des öffentlichen Rechts möglich bleiben muß, ihre Ziele i m Interesse des Allgemeinwohls tatkräftig zu verfolgen. Andererseits kann es auch dem Fiskus nicht freistehen, seine Wohltaten nach Belieben zu verteilen. Das mochte i m liberalen Staat erträglich sein, der nur verhältnismäßig geringe Teile des Volkseinkommens umverteilte. I m modernen Sozialstaat hat dagegen der Bürger ein Recht auf gleichmäßige (d. h. den Gleichheitssatz beachtende) Teilhabe an staatlichen Leistungen. Diese Teilhabe kann nur dadurch gesichert werden, daß überall dort Ansprüche der Bürger anerkannt werden, wo die Verwaltung bewußt und gezielt Wohltaten vergibt. A n dieser Stelle unterscheiden sich Fiskus und Privatmann, und zwar nicht dadurch, daß der Fiskus etwas tut, was der Privatmann nicht tun könnte oder tun dürfte, sondern dadurch, daß dem Fiskus verboten ist, was dem Privatmann erlaubt ist: Der Fiskus darf nicht gleichheitswidrig einzelnen Bürgern oder Gruppen Vorteile zuwenden, während es dem Privatmann freisteht, sein Vermögen zu verwenden, wie er w i l l . Dabei mag bemerkt werden, daß die Wahrscheinlichkeit einer bewußten Bevorzugung einzelner Gruppen, die i n aller Regel einen Verzicht auf den maximalen finanziellen Vorteil voraussetzt, beim Fiskus, der seine M i t t e l zur Sozialgestaltung einsetzt, viel größer ist als beim Privatmann. Der Einwand liegt nahe, es sei i m Einzelfall kaum erkennbar, ob eine Maßnahme der Verwaltung den Bürger begünstigen solle oder nicht, da auf ein rein subjektives K r i t e r i u m abgestellt werde. Über diese Schwierigkeiten ist hinwegzukommen: Der moderne Staat kann und darf nicht einzelne Bürger mit seinen Leistungen u m ihrer selbst willen begünstigen. Zwar sind Verstöße gegen diesen Grundsatz, Schiebungen und Korruption nie ganz auszuschließen, aber sie geben selbstverständlich keine Ansprüche auf gleiche Begünstigung. Dagegen anzugehen, ist ein Problem der Sauberkeit der Verwaltung, nicht der gleichmäßigen Teilhabe an öffentlichen Leistungen. Diese werden niemals einzelnen Bürgern, sondern immer entweder der Allgemeinheit oder abgrenzbaren Gruppen erbracht, die als besonders förderungswürdig gelten. Wann das der Fall ist und wann nur zufällig einzelne Bürger reflexartige Vorteile genießen, ist erkennbar. Die Leistungen an die Allgemeinheit bedürfen kaum einer Erörterung. Die Gruppenbegünstigung, bei der der eigentliche Schwerpunkt aller Überlegungen zur Fis26 Rüfner

8. K a p i t e l : Handlungsformen des Privatrechts

402

kusbindung liegen sollte 2 4 1 , zeichnet sich dadurch aus, daß der Fiskus nicht nur seinen finanziellen Vorteil oder andere außerhalb unmittelbarer Förderung einzelner liegende Endziele auf möglichst billige und zweckmäßige Weise anstrebt, sondern i n Abweichung davon besondere Rücksichten auf einzelne Gruppen nimmt, etwa mit ihnen allein Verträge abschließt, sie durch günstigere Preise oder Konditionen bevorzugt und dergleichen. Soweit das der Fall ist, muß die Auswahl wie die Abgrenzung der betreffenden Gruppen dem Gleichheitssatz entsprechen. Der einzelne hat ein Recht darauf, nicht gleichheitswidrig von den gewährten Vorteilen ausgeschlossen zu werden. Aus der Tatsache, daß die Verwaltung verschiedene Endziele gleichzeitig verfolgen kann, folgt, daß es auch i m Rahmen von Tätigkeiten, welche prinzipiell die Allgemeinheit oder einzelne abgrenzbare Gruppen begünstigen sollen, legitime Differenzierungen gibt, die nicht an die Person der Begünstigten anknüpfen. So darf ein Unternehmen der Daseinsvorsorge kaufmännisch kalkulierte Tarifunterschiede haben, welche manche Benutzer begünstigen, ohne daß dafür ein anderer Grund vorläge als der, eine kontinuierliche Ausnutzung der Anlagen zu sichern. Auch kann ein Subventionsprogramm für hilfsbedürftige Flüchtlinge auf solche Gewerbe beschränkt werden, die aus allgemeinwirtschaftlichen Gründen gefördert werden sollen 2 4 2 . b) Verwaltungsprivatrechtliche Bindungen einzelnen Arten fiskalischen Handelns

der

Nach diesen Grundsätzen soll nun versucht werden, die Auswirkungen der verwaltungsprivatrechtlichen Bindungen auf einzelne Bereiche der fiskalischen Tätigkeit zu untersuchen. α) Versorgungsunternehmungen Die öffentlichen Versorgungsunternehmungen bieten nach ihrem Zweck und in den meisten wichtigen Fällen auch nach besonderen gesetzlichen Bestimmungen, welche die Zulassungspflicht statuieren 2 4 3 , der Allgemeinheit notwendige oder wichtige Dienste an. I h r Endziel ist i n erster Linie, der Allgemeinheit und dem einzelnen als deren Glied nützlich zu sein, also ihn zu begünstigen. Daraus folgt, daß der Fiskus bei der Regelung der Beziehungen zu den Benutzern den Bindungen des Verwaltungsprivatrechts unterliegt. Der Bürger hat grundsätzlich nicht nur einen Anspruch auf Zulassung, 241

Vgl. zur Bedeutung der Gruppenbegünstigung bei den Subventionen

Götz, S. 23 ff. 242

243

Vgl. dazu Henze, Verwaltungsrechtliche Probleme, S. 102. Vgl. dazu oben 4. K a p i t e l I I , bei A n m . 95 ff.

I V . öffentlichrechtliche Bindung des privatrechtlichen Handelns

403

sondern auch auf Zulassung zu gleichmäßigen Bedingungen. Der Zulassungsanspruch allein, den Forsthoff i n den Vordergrund stellt 2 4 4 , reicht, wie schon dargelegt wurde 2 4 5 , nicht aus. Jeder Bürger kann vielmehr auch verlangen, nicht durch diskriminierende Preise 246 oder Leistungsbedingungen belastet zu werden. Allerdings gibt es eine große Anzahl zulässiger Differenzierungsgesichtspunkte, so daß ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz nur selten i n Frage kommen wird. Immerhin ist unter keinem sachlichen Gesichtspunkt zu rechtfertigen, daß eine Fahrpreisermäßigung für Arbeiter ohne Verdienstbeschränkung gegeben wird, während für Angestellte eine Höchstgrenze gilt. Die diesbezügliche — inzwischen abgeschaffte — Praxis der Bundesbahn war von dem Augenblick an rechtswidrig, als die Möglichkeit bestand, daß Arbeiter die festgesetzte Höchstgrenze i n nennenswerter Zahl überschreiten konnten 2 4 7 . Auch der Rechtsanwalt, der sich beim Bayerischen Verfassungsgerichtshof dagegen beschwerte, daß der Straßenbahntarif von München eine Wochensichtkarte nur für unselbständige Berufstätige vorsah, war materiell i m Recht. Hätte er seinen Anspruch vor dem zuständigen Gericht — nach der hier vertretenen Auffassung vor dem ordentlichen Gericht — geltend gemacht, hätte er nicht abgewiesen werden dürfen 2 4 8 . Abweichungen von der Gleichbehandlung aller Benutzer sind aus sozialen, wirtschaftspolitischen und auch aus fiskalischen Gründen zulässig. Insbesondere ist an den gemeinwirtschaftlichen Ausgleich zu erinnern, welcher Tarifgestaltungen legitimiert, die von den Kostenverhältnissen und damit von einem wichtigen Maßstab der Gleichheit abweichen. Auch soziale Vergünstigungen, wie Ermäßigungen für M i n derbemittelte, für Kinderreiche, für Schüler oder Studenten, sind nicht zu beanstanden, wenn nur die zu begünstigenden Gruppen sachgemäß ausgewählt und abgegrenzt werden 2 4 9 . Die Schranken für das Ausmaß 244 vgl. Forsthoff, Rechtsfragen, S. 10 f.; Badura, S. 275 f. 245 Vgl. oben I I I , bei A n m . 115 f. 246 Das gilt selbstverständlich auch dann, aber nicht n u r dann, w e n n der T a r i f durch Rechtsnorm — so K . Ipsen, AöR 89, S. 336 ff., bes. S. 359 ff. f ü r die Bundesbahn — festgesetzt w i r d . 247 Vorher handelte es sich n u r u m eine Vereinfachung der Verwaltungsarbeit ohne Auswirkungen f ü r die Betroffenen. 248 BayVerfGHE 9, S. 114 v. 20. 6.1956 = D Ö V 1956, S. 499 f. wies die V e r fassungsbeschwerde als unzulässig zurück, da die Stadt München beim Betrieb ihrer Straßenbahn nicht hoheitlich handele. Das U r t e i l des B V e r w G v. 18.10.1960, DVB1 1961, S. 207 ff. m i t zust. A n m . von H. J. Wolff , behandelt dagegen einen besonders gelagerten F a l l : Der Stadtrat hatte eine Straßenbahnvergünstigung für Schwerbeschädigte beschlossen, über welche das Sozialamt zu entscheiden hatte. Die Kosten waren aus Fürsorgemitteln zu tragen. Anders als das B V e r w G entschied i n der zweiten Instanz der BadenWürttemb. V G H v. 29. 9.1959, M D R 1960, S. 349. 249 Insofern k a n n man m i t Ballerstedt, Festschrift für P. Gieseke, S. 330 sagen, daß die tarifgebundenen Verträge Gesichtspunkte der austauschenden u n d der verteilenden Gerechtigkeit verknüpften. 26•

404

8. K a p i t e l : Handlungsformen des Privatrechts

solcher Vergünstigungen sind nicht aus dem Gleichheitssatz oder anderen Grundsätzen des Verwaltungsprivatrechts zu entnehmen, sondern aus dem Monopolprivatrecht sowie aus eventuellen besonderen gesetzlichen Bestimmungen 2 5 0 . Auch wirtschaftspolitische Erwägungen vermögen Tarifdifferenzierungen zu rechtfertigen. Sie sollen i m allgemeinen weniger einzelne Gewerbetreibende um ihrer selbst willen begünstigen als vielmehr wirtschaftspolitisch erwünschte Tätigkeiten i m allgemeinen Interesse fördern. Desgleichen können Gesichtspunkte der Raumordnung die Tarifpolitik beeinflussen. Tarifvergünstigungen aus diesen Gründen nähern sich materiell den Subventionen und sind nach deren Grundsätzen zu behandeln. Endlich bedeutet die verwaltungsprivatrechtliche Gebundenheit nicht den Verzicht auf normales kaufmännisches Handeln. Grundlage der Geschäftsführung darf auch bei den Unternehmungen der Daseinsvorsorge das kaufmännische K a l k ü l sein. Abweichungen davon, welche sich insbesondere i n der Verwirklichung der Gemeinnützigkeit und Gemeinwirtschaftlichkeit zeigen, sind erlaubt, aber nur selten geboten 251 . Daran ändert auch der Gleichheitssatz nichts, denn bei einem auf Gewinn — oder auch nur auf die Verringerung des Verlustes — ausgerichteten Betrieb ist die Wirtschaftlichkeit, die nicht zuletzt auch i m Interesse der Benutzer liegt, ein hinreichender sachlicher Grund für unterschiedliche Behandlung. Sie steht weder mit dem Sozialstaatsprinzip noch mit anderen Normen des Verfassungs- oder Verwaltungsrechts i n Widerspruch 252 . So ist eine kaufmännische sinnvolle Tarifgestaltung selbst dann nicht unerlaubt, wenn sie zu ungleichen Preisen führt: Der Fahrpreis der Straßenbahn darf z. B. zu verkehrsschwachen Zeiten niedriger sein als zur Zeit des Hauptandrangs, obwohl die Leistung dann ungleich schlechter ist 2 5 3 . Zusammenfassend ist festzustellen, daß sich aus dem Verwaltungsprivatrecht nur i n relativ seltenen Fällen Beschränkungen für die öffentlichen Unternehmungen der Daseinsvorsorge ergeben. Die Zulassung aller ist ihnen meist durch besondere gesetzliche Bestimmungen ohnehin schon aufgegeben. I m übrigen gibt es so viele zulässige Gründe für eine differenzierende Behandlung der Benutzer, daß ein Gleichheitsverstoß nur selten nachzuweisen ist. Nur groben Mißbräuchen falscher Gruppenbegünstigungen vermag das Verwaltungsprivatrecht zu steuern. 250

Vgl. oben 4. K a p i t e l I I , bei Anm. 190 ff. Vgl. ebd. Vgl. dazu Zeidler , V V D S t R L 19, S. 232 f.; ferner Scheuner , V V D S t R L 19, S. 264, der meint, offene Grundrechtsverstöße seien i n der wirtschaftlichen Staatsbetätigung selten. 253 Ähnliches ist auch bei Gebühren zulässig u n d bei den Telefongebühren üblich. Vgl. oben 7. K a p i t e l I I , bei A n m . 191 f. 251

252

I V . öffentlichrechtliche Bindung des privatrechtlichen Handelns

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ß) öffentliche Unternehmungen der Leistungsverwaltung ohne Versorgungspflichten Die Grundsätze, welche für die Daseinsvorsorge entwickelt wurden, lassen sich auf die öffentlichen Unternehmungen der Leistungsverwaltung ohne Versorgungspflicht nicht übertragen. Die Sparkassen, öffentlichen Banken 2 5 4 und Versicherungen (ohne Monopol und Versicherungszwang) sowie die Unternehmungen der öffentlichen Wohnungswirtschaft sind zwar i m Interesse ihrer Kunden tätig, aber sie erbringen keine Leistungen an die Allgemeinheit 2 5 5 oder an alle Angehörigen abgrenzbarer Gruppen. Sie arbeiten nicht erwerbswirtschaftlich mit dem Ziel der Gewinnmaximierung, aber konkurrenzwirtschaftlich 2 5 6 zu marktmäßigen Bedingungen. Sie verteilen keine Wohltaten, an denen der Bürger seinen gerechten Anteil fordern könnte. Die Sparkassen und öffentlichen Banken zu gleichmäßiger Kreditversorgung zu zwingen, wäre nicht nur mit den Eigenarten des Kreditgeschäfts unverträglich, mit denen ein Kontrahierungszwang kaum vereinbar ist. Es würde auch ihrem Auftrag zuwiderlaufen, am Markt zu wirken und dort einzuspringen, wo das private Angebot versagt. W ü r den Arbeitskraft und Kapital der öffentlichen Kreditinstitute auf eine kaum konkretisierbare gleichmäßige Versorgung ausgerichtet, so könnten sie ihre eigentlichen Aufgaben nicht mehr erfüllen 2 5 7 . Der Ausschluß eines Bürgers von den Leistungen einer öffentlichen Bank ist m i t der Verweigerung einer Subvention nicht vergleichbar, weil es möglich ist, sich zu Marktbedingungen dieselben Leistungen anderweitig zu beschaffen. Eine wesentliche Benachteiligung des Ausgeschlossenen ist nicht zu befürchten, zumal die öffentlichen Kreditinstitute nicht nur mit den Geschäftsbanken, sondern auch mit Genossenschaftsbanken und privaten Spezialkreditinstituten konkurrieren. A l lenfalls mag es vorkommen, daß öffentliche Banken und insbesondere Sparkassen i n ihren Bedingungen etwas günstiger sind als private Unternehmungen. Das ist aber kein hinreichender Grund, die Beziehungen 254 Von ihrer F u n k t i o n bei der Weiterleitung öffentlicher Subventionen w i r d an dieser Stelle abgesehen. 255 Das unproblematische Passivgeschäft der Sparkassen, das jedermann zugänglich ist, kann außer Betracht bleiben. Vgl. dazu Twiehaus, S. 94 f. m i t Nachweisen von Autoren, die — entgegen Twiehaus — eine Annahmepflicht annehmen. 25β v g l . dazu und zu den folgenden Ausführungen über die öffentlichen Betriebe Haas, DVB1 1960, S. 305, der die Hilfsgeschäfte, die Tätigkeit der Sparkassen, den Wohnungsbau durch städtische Gesellschaften, die V e r w a l t u n g u n d Vermietung öffentlicher Grundstücke unter der Bezeichnung „privatrechtliche Tätigkeit mit Wettbewerbscharakter" zusammenfaßt. Vgl. auch Stern, V V D S t R L 21, S. 197, der die Bezeichnung „konkurrenzwirtschaftlich" anstelle von „erwerbswirtschaftlich" oder „fiskalisch" vorschlägt. 257 Vgl. dazu zutreffend Twiehaus, S. 92 ff., bes. S. 95 f., der zugleich m i t Recht auf die objektive Bindung der öffentlichen Kreditinstitute hinweist.

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zu den Kunden unter die besonderen Bindungen des Verwaltungsprivatrechts zu stellen. Die Gefahr von Mißbräuchen auf diesem Sektor ist zudem nur als sehr gering zu veranschlagen. Die öffentlichen Banken und Sparkassen arbeiten — von einigen Besonderheiten abgesehen — rein kaufmännisch. Ihrer Geschäftspolitik sind soziale Vergünstigungen, Versorgungsverpflichtungen und vieles andere, was die Tätigkeit der daseinsvorsorgenden Betriebe kennzeichnet, ebenso fremd wie die unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitssatzes immer kritisch zu betrachtenden Gruppenvergünstigungen. Davon abgesehen, hindert schon die Interessenlage die öffentlichen Banken daran, von ihren Leistungen Einzelpersonen w i l l k ü r l i c h auszuschließen: Sie gewähren nicht Wohltaten, sondern arbeiten zu Marktbedingungen, allenfalls m i t etwas günstigeren Konditionen, aber grundsätzlich — von den unrentablen Kleingeschäften abgesehen — m i t der Absicht, Gewinn zu erzielen. Daher würde die willkürliche Ablehnung eines Bürgers ihnen selbst Schaden bringen. Für die öffentliche Wohnungswirtschaft gilt ähnliches. Auch sie bemüht sich — wenigstens i n Zeiten eines normalen Wohnungsmarktes, mit denen i n naher Zukunft wieder zu rechnen ist —, auf dem Markt zu arbeiten und diesen zu beeinflussen. Durch die A r t ihres Angebots begünstigt sie diejenigen, welche auf dem Wohnungsmarkt erfahrungsgemäß zu kurz kommen. Niemals aber sind öffentliche Wohnungen für alle oder für alle Angehörigen bestimmter Gruppen gebaut worden. Wären die öffentlichen Wohnungsunternehmen gezwungen, ihre Wohnungen an die jeweils Bedürftigsten zuzuteilen, so könnten sie am eigentlichen Wohnungsmarkt nicht mehr wirken. Von den Schwierigkeiten, eine solche Zuteilung durchzuführen, sei ganz abgesehen. Gerade angesichts der Tatsache, daß die öffentlichen Unternehmungen ohne Versorgungspflicht weder alle Bürger noch einzelne nach sachlichen Gesichtspunkten abgrenzbare Gruppen versorgen können, besteht auch kein Grund, ihre Geschäftspartner bei der Durchführung der abgeschlossenen Geschäfte besonders zu privilegieren. Der Kreditnehmer der Sparkasse bedarf ebensowenig wie der Mieter eines städtischen Hauses eines besonderen über das Privatrecht hinausgehenden Schutzes. γ) öffentliche Unternehmungen der Wirtschaftslenkung und der Erwerbswirtschaft Aus denselben Gründen sollte das Verwaltungsprivatrecht nicht auf die geschäftlichen Beziehungen der öffentlichen Unternehmungen mit Zielen der Wirtschaftslenkung erstreckt werden. Es wurde schon ausge-

IV.

ffentlichrechtliche

B i n d u n g des privatrechtlichen Handelns

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führt, wie wenig etwa dem Handeln der Bundesbank Pflichten zur Versorgung oder zur besonderen Rücksichtnahme auf ihre Geschäftspartner adäquat wären 2 5 8 . Deren Begünstigung ist zudem i n keiner Weise Aufgabe der Bundesbank. Dasselbe gilt auch von den sonstigen öffentlichen Unternehmungen, die gewöhnlich als „fiskalische" bezeichnet werden. Sie sind zwar, wie gezeigt wurde, fast immer gegründet worden, um besonderen öffentlichen Interessen gerecht zu werden, und auch heute besteht mindestens die Möglichkeit, sie zu anderen als erwerbswirtschaftlichen Zwecken einzusetzen 259 . Aber Versorgungspflichten irgendwelcher A r t oder besonderer Fürsorgepflichten für ihre Lieferanten oder Abnehmer gehören nicht zu ihren Zwecken. Für besondere Ansprüche von ihrer Seite ist daher kein Raum. 8) Vergabe öffentlicher Aufträge Auch die Vergabe öffentlicher Aufträge sollte prinzipiell keinem Sonderrecht unterstellt werden. I h r Ziel ist i n der Regel nur, den Staatsbedarf so günstig wie möglich zu decken, ohne daß andere Erwägungen eine Rolle zu spielen hätten 2 6 0 . Soweit dem Staat als einem großen oder gar alleinigen Kunden eine besondere Übermacht zuwächst — Forsthoff hat dieses Thema besonders i m Hinblick auf die Auftragsvergabe am Baumarkt behandelt —, ist ihr mit privatrechtlichen Mitteln zu begegnen 261 ; denn der Staat nimmt keine Sonderstellung i n Anspruch und verhält sich, von noch zu behandelnden Ausnahmen abgesehen, genauso wie ein großer privater Kunde. Trotz der von Forsthoff eindringlich beschriebenen Steigerung des öffentlichen Bedarfs 2 6 2 ist der Staat als Auftraggeber i n seinen einzelnen Rechtsbeziehungen zu seinen Partnern, auf die es uns ankommt, großen privaten Unternehmungen, die auf Teilgebieten ebenfalls ein Nachfragemonopol halten können, nicht unvergleichbar. Es ist darum ein Problem des Zivilrechts, welche Rechtsfolgen sich daraus ergeben, daß auf einem Teilmarkt — etwa i m Tiefbau oder noch mehr i n der Beschaffung militärischer Ausrüstungen — die Nachfrage 258

Vgl. dazu oben 4. K a p i t e l I I , bei A n m . 288 ff. Vgl. dazu Herbert Krüger, V V D S t R L 19, S. 216, der meint, mancherlei Staatsvermögen, das m a n kurzerhand zu Finanzvermögen degradiere, sei wegen seiner Stellung i m Wettbewerb i n Wahrheit Verwaltungsvermögen von eminenter Bedeutung. 2βο A u f die Möglichkeiten der Marktbeeinflussung, die vielfach vorhanden sind u n d schon wegen des Umfangs der staatlichen Aufträge zwangsläufig berücksichtigt werden müssen, k o m m t es uns i n diesem Zusammenhang nicht an. 261 Forsthoff, Der Staat als Auftraggeber, S. 9 f. 262 Ebd., S. 7 f. 259

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bei der öffentlichen Hand konzentriert ist. Die Partner sind auf ständige Zusammenarbeit m i t der Verwaltung angewiesen. Man könnte deshalb vielleicht von einem dauernden Vertrauensverhältnis sprechen, ähnlich dem, aus dem man die Haftung für culpa i n contrahendo ableitet. Jedenfalls wäre eine rechtliche Verpflichtung der Verwaltung zu einer gewissen dauernden Rücksichtnahme auf ihre Partner wünschenswert, die ihre Produktionskapazitäten ganz entsprechend den Bedürfnissen der Verwaltung ausbauen müssen, ohne sie anderweitig einsetzen zu können 2 6 3 . Diesbezügliche Grundsätze sollten jedoch i m Rahmen des Privatrechts entwickelt werden und gleichermaßen auch auf die entsprechenden Verhältnisse unter Privaten angewendet werden. ε) Subventionen Die öffentlichrechtlichen Bindungen des Fiskus haben nach alledem i m allgemeinen für die Funktion der öffentlichen Unternehmungen nur geringe und auf den Bereich der Daseinsvorsorge i m engeren Sinne beschränkte Bedeutung. Für eine normale erwerbswirtschaftliche Geschäftsführung sind sie nicht hinderlich. Auch die Hilfsgeschäfte der Verwaltung werden von ihnen kaum berührt. Wichtiger sind sie dagegen für die öffentlichen Subventionen. M i t ihnen soll sehr häufig eine bestimmte Gruppe der Bevölkerung aus sozialpolitischen Gründen unmittelbar gefördert werden. Es ist etwa an die Subventionsprogramme für die Landwirtschaft, für Heimatvertriebene, für Sowjetzonenfiüchtlinge, für den Mittelstand zu denken. Zwar werden die Voraussetzungen solcher sozialer Hilfen i n der Regel so gestaltet, daß auch ein erwünschter wirtschaftspolitischer Effekt erzielt wird. Aber das schließt nicht aus, daß die persönliche Begünstigung des Empfängers auch ein Endziel der staatlichen Maßnahme ist. Insoweit gehören die Subventionen zum Kernbereich des Verwaltungsprivatrechts. Der Staat verteilt mit privatrechtlichen Mitteln V/ohltaten und hat kein Recht, dabei einzelne oder einzelne Gruppen ungleich zu bedenken 2 6 4 . Anders liegt es dann, wenn der Endzweck gerade nicht i n der Förderung der Empfänger besteht 265 . So können Subventionen bezwecken, Arbeitsplätze zu schaffen, die einheimische Produktion zu stützen, den Fremdenverkehr zu fördern. Die Möglichkeiten lassen sich i n ihrer Vielfalt nicht einmal aufzählen 266 . Oft sind die Hilfen sehr auf den individuellen Fall zugeschnitten, etwa wenn eine Gemeinde zwecks Erhö263 Forsthoff , Der Staat als Auftraggeber, S. 26 f. weist m i t Recht auf die wechselseitige Abhängigkeit von V e r w a l t u n g u n d Bauindustrie hin. 264 Vgl. B G H V. 30. 4.1959, D Ö V 1959, S. 710. 285 Vgl. dazu Götz, S. 45 ff., bes. S. 47. 286 Vgl. dazu oben 4. K a p i t e l I I I , bei A n m . 455 ff.

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hung ihres Gewerbesteueraufkommens die Ansiedlung eines Industriebetriebes begünstigt oder wenn ein notleidendes Unternehmen durch öffentliche Kredite saniert w i r d 2 6 7 . I n den letztgenannten Fällen gehört die Begünstigung der Empfänger nicht zu den Zielen, deretwegen die Subvention gegeben wird. Der Staat hat nicht die Absicht, Wohltaten zu verteilen, sondern Investitionen zu machen, von denen er annimmt, daß sie sich rentieren werden. Er verhält sich also insoweit kaufmännisch, wenn auch sein Endziel — anders als das des privaten Kaufmanns — die Förderung des Gemeinwohls ist 2 6 8 . Deshalb bestünden an sich keine Bedenken, ihn — bei nur objektiver Bindung an das öffentliche Interesse — frei schalten zu lassen wie einen Privatmann. Damit wäre häufig den angestrebten Endzwecken der beste Dienst erwiesen. Dagegen spricht jedoch die Ambivalenz der Subventionen. Sie wirken für diejenigen Konkurrenten, denen sie vorenthalten werden, als eine Verschlechterung ihrer Wettbewerbsfähigkeit und damit als indirekte Belastung. Daher ist mindestens für alle Subventionen auf dem gewerblichen Sektor, welche die Kostenstruktur unmittelbar verändern, eine Bindung des Fiskus an Grundrechte und Prinzipien des Verwaltungsrechts zu fordern. Dies gilt insbesondere für verlorene Zuschüsse, die für jede geleistete Produktions- oder Arbeitseinheit gegeben werden, denn durch sie w i r d die Kostenstruktur evident verändert. Sie w i r d jedoch auch durch Vergabe billiger Darlehen, Bürgschaften und andere Arten der offenen oder kaschierten Subventionen beeinflußt, und zwar um so mehr, je mehr eine Vergünstigung an alle oder eine große Zahl von Konkurrenten gegeben w i r d und sich damit einer Gruppenvergünstigung nähert. Auch hier erweist sich also das K r i t e r i u m der Gruppenvergünstigung als brauchbar. Allerdings zeigt sich nirgendwo die Problematik der Abgrenzung des Verwaltungsprivatrechts so deutlich wie hier. Als Extrem mag auf der einen Seite die Krisenhilfe für ein einzelnes Unternehmen angesehen werden. Auch sie verändert, vor allem wenn ein großes Werk unterstützt wird, die Konkurrenzsituation, freilich i n einer rechtlich kaum noch faßbaren Weise. Bei einer Hilfe für alle schwächeren Betriebe einer Branche w i r d man Gleichbehandlungsansprüchen dagegen schwerlich entgehen können. Das bedeutet natürlich nicht, daß nunmehr auch in den nicht gleich liegenden Fällen geholfen werden müßte. Vielmehr bleiben sachgemäße Differenzierungen erlaubt 2 6 9 . 267

Vgl. zu diesem Abschnitt Flessa, N J W 1954, S. 540. 2β8 w e n n — w i e bei den Gemeinden — die Erhöhung des Steueraufkommens Endzweck der Subventionen ist, das öffentliche Wohl also n u r mittelbar gefördert w i r d , ist die Parallele zum investierenden K a u f m a n n noch d e u t licher. Vgl. dazu Möller, Wirtschaftsförderung, S. 58. 269 Vgl. dazu Reuß, Staatsbürger u n d Staatsgewalt I I , S. 270 f.; Zeidler, V V D S t R L 19, S. 239.

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Als Fazit bleibt festzuhalten, daß Subventionen wegen ihrer belastenden Wirkung auf die Konkurrenten häufig auch dann weitgehenden öffentlichrechtlichen Bindungen unterliegen, wenn ihr Endzweck nicht die Förderung der Subventionsempfänger ist. Aus diesem Grunde dürfte für sie nicht selten die Rechtsform des öffentlichrechtlichen Vertrages angebracht sein 2 7 0 . Die Form des öffentlichrechtlichen Vertrages w i r d freilich bislang i m Subventionsrecht noch kaum benutzt und steht selbst nach ihrer hier versuchten Aufwertung nicht für alle Subventionen zur Verfügung. So ist ein öffentlichrechtlicher Vertrag ausgeschlossen, wenn als Subventionsgeber eine Eigengesellschaft des Staates a u f t r i t t 2 7 1 . Des weiteren werden sehr viele Subventionen nicht unmittelbar von der öffentlichen Hand vergeben. Werden Kreditinstitute nur zur Durchleitung von Krediten oder Zuschüssen benutzt, so mag trotzdem ein öffentlichrechtlicher Vertrag zwischen Suventionsgeber und Empfänger möglich sein 2 7 2 . Auch kann i n anderen Fällen, i n welchen die Hausbank zwar einen Kredit i m eigenen Namen vergibt, aber die Entscheidung i n jedem Einzelfalll gleichwohl i n der Hand des Subventionsgebers liegt 2 7 3 , m i t der Zweistufentheorie gearbeitet werden, weil hier das Rechtsverhältnis zwischen Bürger und Verwaltung klar von dem zwischen Bürger und Hausbank unterscheidbar ist. Dort aber, wo das Kreditinstitut den subventionierten Kredit nicht nur i m eigenen Namen vergibt, sondern auch die Entscheidung i m Einzelfall selbst t r i f f t 2 7 4 , sind derartige Konstruktionen nicht mehr möglich. Zwischen dem Subventionsgeber und dem Subventionsempfänger besteht dann überhaupt kein Rechtsverhältnis 275 . Das Kreditinstitut be270

Vgl. oben 7. K a p i t e l I I I , nach A n m . 304. Darüber, w i e die notwendig privatrechtlich handelnde Eigengesellschaft m i t Hilfe des Durchgriffs öffentlichrechtlich gebunden werden kann, vgl. unten V. 272 E i n Beispiel vgl. oben 4. K a p i t e l I I I , bei Anm. 435. Vgl. dazu auch Zuleeg , Rechtsform, S. 92 f. 273 Vgl. dazu als Beispiel oben 4. K a p i t e l I I I , bei A n m . 436. Dazu Zuleeg , S. 93 ff., der trotz seiner prinzipiellen Gegnerschaft gegen die Zweistufentheorie hier ein öffentlichrechtliches Verhältnis zwischen V e r w a l t u n g u n d Bürger u n d ein privatrechtliches zwischen Hausbank u n d Bürger annimmt. I m m e r h i n wäre zu prüfen, ob eine rein privatrechtliche A b w i c k l u n g nicht zweckmäßiger wäre. 274 Vgl. dazu oben 4. K a p i t e l I I I , bei A n m . 429, 430, 431, 442. 275 Die K o n s t r u k t i o n Zuleegs , Rechtsform, S. 94 überzeugt nicht. Zuleeg meint, der Bürger könne das fehlende Rechtsverhältnis zum Hoheitsträger notfalls durch besonderen A n t r a g herstellen. Der Hoheitsträger müsse die Bank entweder zur Subventionierung zwingen oder selbst einspringen. Das erscheint angesichts des technischen Ablaufs dieser Subventionierungen, i n welchen der Hoheitsträger überhaupt nicht i n Erscheinung t r i t t , sehr gekünstelt. 271

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sorgt die Subventionierung i m Einzelfall selbständig i m Auftrage des Staates nach privatem Recht 276 . Unter diesen Umständen w i r d man nicht daran vorbeikommen, verwaltungsprivatrechtliche Bindungen dem Kreditinstitut, also einer nichtstaatlichen Stelle aufzuerlegen. Die Hausbank soll nach der staatlichen Intention und nach den Richtlinien, die den betreffenden Geschäften zugrundezulegen sind, die Subventionen gerecht und gleichmäßig verteilen. Die Realisierung dieser Grundsätze ist um so leichter, als die Richtlinien Inhalt des Vertrages zwischen Hausbank und Bürger werden und auch schon das vorvertragliche Verhältnis zwischen beiden bestimmen, so daß eine Haftung der Bank aus culpa i n contrahendo nicht ausgeschlossen erscheint 277 . Auch kann i n den Abmachungen zwischen Staat und Hausbank ein Vertrag zugunsten Dritter gesehen werden. Die praktische Bedeutung der öffentlichrechtlichen Bindungen dürfte jedoch gering sein: Den Kreditinstituten w i r d durch entsprechende Gewinnspannen ein Anreiz zur Gewährung subventionierender Darlehen geboten. Sie würden bei willkürlicher Verweigerung also gegen ihr eigenes Interesse handeln 2 7 8 . Zudem hat der Bürger i n aller Regel die Möglichkeit, auf andere Banken auszuweichen, die gleichfalls i n das Subventionsprogramm eingeschaltet sind. ζ) Umschlagen rein fiskalischen Handelns zur Gruppenbegünstigung Die bisherigen generalisierenden Ausführungen bedürfen noch einer wesentlichen Ergänzung: Fiskalisches Handeln, das an sich nicht der Versorgung der Allgemeinheit oder einzelner geschlossener Gruppen oder deren Begünstigung dient, kann i n Einzelfällen gleichwohl zur 276 p. Werner, i n : Wandlungen der rechtsstaatlichen Verwaltung, S. 104; anders Ey ermann-Fr öhler*, § 40 VerwGO, A n m . 47, die die Hausbank als beliehenen Unternehmer ansehen u n d i h r Verhältnis zum Bürger als sowohl dem bürgerlichen w i e dem öffentlichen Recht zugehörig bezeichnen; ähnlich Schmidt-Rimpler, H d w b S W 12, S. 698; Zacher, demnächst i n V V D S t R L 25 (Leitsatz D I) spricht von einer Umgehungsform zum beliehenen U n t e r nehmer. — Berechtigte Bedenken gegen die Hausbank als beliehenen U n t e r nehmer bei Zuleeg, S. 93. 277 Dazu vgl. oben bei A n m . 172. 278 Kaufmännische Erwägungen betreffend die Sicherheit des Kredits sind selbstverständlich auch bei subventionierenden Darlehen legitim. Vgl. dazu B V e r w G v. 8. 5.1956, N J W 1956, S. 1251 (nur Leitsatz), wo das f ü r die E n t scheidung der subventionierenden staatlichen Stelle herausgearbeitet w i r d . F ü r die Hausbank gilt dasselbe, u n d zwar auch dann, w e n n sie entsprechend dem Verlangen Zachers, demnächst i n V V D S t R L 25 (Leitsatz D I I ) normativ gebunden würde. Wollte man eine eigene Entscheidung der Hausbank i n jedem F a l l vermeiden, so könnte es i n Z u k u n f t weder Zinssubventionen noch öffentliche Darlehen m i t (teilweiser) Eigenhaftung der B a n k geben. W i r müßten also auf die wahrscheinlich sinnvollsten Formen der Subventionierung zugunsten rechtsstaatlicher Perfektion verzichten, deren praktische A u s w i r k u n g e n zugunsten des Bürgers k a u m einen nennenswerten V o r t e i l brächten.

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Gruppenbegünstigung verwendet werden, ohne daß die Formen des Handelns geändert werden oder auch nur zweckmäßigerweise geändert werden sollten. Beispiele für ein derartiges Umschlagen des fiskalischen Handelns zur gewollten Gruppenbegünstigung kann es auf verschiedenen Gebieten geben: Markant und einleuchtend dürfte z. B. die Ausgabe von Volksaktien sein. Ein Verkauf staatlicher Aktien an der Börse ist an sich ein rein privatrechtliches Geschäft, das u. U. keinen anderen Zweck hat als den der Kapitalbeschaffung. So ist z. B. der in der letzten Zeit viel besprochene Verkauf von RWE-Aktien aus kommunalem Besitz allenfalls kommunalrechtlich, aber nicht verwaltungsprivatrechtlich von Interesse. Daran ändert auch das Verfahren der Aktienausgabe nichts. Auch wenn ein bisher rein öffentliches Unternehmen anläßlich einer Kapitalerhöhung Aktien dem Publikum zur Zeichnung anbietet 2 7 9 , gilt reines Privatrecht. Selbst wenn ein Aktienverkauf oder -kauf der öffentlichen Hand interventionistische Zielsetzungen der Kursregulierung hat, spricht nichts dafür, ihren Geschäftspartner besondere Rechte aus öffentlichem Recht einzuräumen. Die Ausgabe der Volksaktien unterschied sich äußerlich nicht von einer normalen Kapitalerhöhung, bei welcher die jungen Aktien dem Publikum zur Zeichnung angeboten werden, weil die bisherigen Alleinaktionäre das neue Kapital nicht aufbringen können. Dennoch war der Endzweck ein gänzlich anderer, hinter dem die i m Falle der Preußagund der Veba-Privatisierung mit der Volksaktienausgabe verbundene Kapitalbeschaffung gänzlich zurücktrat 2 8 0 . Die Jungaktien wurden nämlich immer zu einem für günstig gehaltenen Kurs unter Bevorzugung von Personen mit geringerem Einkommen, die praktisch allein zum Zuge kamen, und mit dem erklärten Ziel ausgegeben, die Vermögensbildung breiter Schichten der Bevölkerung zu fördern. W i r treffen also wieder auf das charakteristische Merkmal des Verwaltungsprivatrechts, die bewußte Gruppenbegünstigung. Der Staat verteilte Vergünstigungen und durfte das nur unter Beachtung des Gleichheitssatzes tun, wenn auch kein Anlaß bestand, deshalb öffentlichrechtlichen Verträgen den Vorzug zu geben 281 . Das Bundesverfassungsgericht hat i n sei279 w i e bei der Teilprivatisierung der Vereinigten Elektrizitätswerke Westfalen A G (VEW) i m Jahre 1966. 280 Das w u r d e nicht n u r durch den niedrigen Ausgabekurs der Jungaktien i m Falle der Privatisierung des Volkswagenwerkes demonstriert, sondern noch mehr dadurch, daß der Fiskus i n den beiden anderen Fällen wegen der übergroßen Nachfrage zusätzlich noch A l t a k t i e n abgab. 281 Das folgt daraus, daß das Privatrecht ein anerkanntes Gestaltungsm i t t e l der V e r w a l t u n g ist. Die These Bachofs, V V D S t R L 12, S. 65 f., der Staat solle tunlichst dort, wo er sozialordnungsgestaltend handele, sich des öffentlichen Rechts bedienen, geht zu weit, wenn sie so allgemein aufgestellt w i r d .

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nem Urteil zur Privatisierung des Volkswagenwerks deshalb mit Recht geprüft, ob die Abgrenzung des Kreises der Begünstigten mit dem Gleichheitssatz i n Einklang stand, und hinzugefügt, auch das Sozialstaatsprinzip ermächtige nicht zu beliebiger Sozialgestaltung, die das Gebot der Gleichheit auflösen würde 2 8 2 . I n ganz ähnlicher Weise wie ein Aktienverkauf können auch andere Verkäufe auf fiskalischem Besitz zur Sozialgestaltung benutzt werden. So kann z. B. eine Abgabe von Siedlungsland seitens einer Gemeinde der Geldbeschaffung dienen. Sie kann auch den Zweck haben, die bauliche Entwicklung der Gemeinde i n eine bestimmte Richtung zu lenken oder den örtlichen Baumarkt zu beeinflussen. Insbesondere bei der Veräußerung größerer Flächen, etwa zur Erstellung neuer Siedlungen können aber auch ähnliche Motive der Gruppenbegünstigung mitspielen wie beim Volksaktienverkauf. Man mag z. B. das Bauland unter dem Marktpreis und gleichzeitig unter Bevorzugung einkommensschwacher oder kinderreicher Familien abgeben 283 . Gar nicht selten dürfte sein, daß Bauland verbilligt an bestimmte der Verwaltung nahestehende Personen veräußert wird. Solches kann etwa durch die Fürsorgepflicht gegenüber den i m öffentlichen Dienst stehenden Personen legitimiert werden. Eine besondere Nähe zur Verwaltung, die zu besonderer Fürsorge verpflichtet, kann auch aus der vorherigen Betreuung einer ansonsten nicht nach allgemeinen Merkmalen abgrenzbaren Gruppe entstehen, wie der vom Bundesgerichtshof entschiedene Fall der Abgabe von ehemaligem Wehrmachtsgelände zeigt 2 8 4 . Hier durfte die Verwaltung nicht einen der Siedlungswilligen, denen sie das Gelände zunächst nur vermietet hatte, willkürlich ausschließen. Es war — nicht zuletzt 282 BVerfGE 12, S. 354 ff. (367 ff.) v. 17. 5.1961. Das B V e r f G läßt es allerdings dahingestellt, w i e ein fiskalischer A k t i e n v e r k a u f m i t Sozialrabatt an sich rechtlich zu beurteilen wäre, u n d stützt sich darauf, daß i n concreto ein Gesetz durch Verfassungsbeschwerde angegriffen wurde. Der Erlaß eines Gesetzes sei i m m e r öffentliche Gewalt (S. 361 f.). — Bei der Preußag-Privatisierung, der kein Gesetz zugrundelag, waren die Bedingungen insofern bedenklich, als die Einkommen von Eheleuten zusammengezählt wurden, der Höchstbetrag aber trotzdem nicht verdoppelt wurde. I n den späteren Fällen wurden Eheleuten doppelte Höchstbeträge zugestanden. 283 Die Baulandverkäufe der öffentlichen Hand erreichen sehr großen U m fang. Der B u n d hat seit 1958 r u n d 11 000 Grundstücke m i t einer Fläche von über 100 Millionen q m für den sozialen Wohnungsbau zur Verfügung gestellt, allein kürzlich i n K ö l n ein 59 ha großes Gelände für eine Siedlung von 3300 Wohnungen f ü r 11000 Menschen. Die Siedlung soll „Dr.-Konrad-AdenauerSiedlung" heißen. Durch verbilligte Abgabe des Baugrundes w a r es möglich, den q m an den Erwerber für 14.— D M abzugeben. Quelle: „ W e l t " v. 12. 7.1965. 284 B G H Z 29, S. 76 v. 10.12.1958, vgl. oben bei Anm. 166,— O V G Münster v. 14. 5.1958, DÖV 1959, S. 155 konnte den bei der Vergabe von gemeindlichem Siedlungsland übergangenen Baulustigen n u r auf einen Schadensersatzanspruch vor den ordentlichen Gerichten verweisen, ohne eine Anspruchsgrundlage zu nennen. Sie wäre allenfalls entsprechend B G H v. 28. 6.1965, DVB1 1966. S. 266 f. i n § 839 B G B i. V. m i t A r t . 34 GG zu suchen.

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dadurch, daß die Mieter die spätere Überlassung des Geländes zu Eigentum nach Klärung der Voraussetzungen erwarten konnten — ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen Verwaltung und Mietern entstanden, das die Behörde zur Fürsorge für diese verpflichtete. — I n allen diesen Fällen ist eine Bindung des Fiskus an die Grundrechte und die Grundprinzipien des öffentlichen Rechts überhaupt anzuerkennen. Endlich kann auch die Vergabe öffentlicher Aufträge zur unmittelbaren Gruppenbegünstigung verwendet werden, wie die bereits zitierten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts zeigen 285 . Die Behörden können m i t oder ohne gesetzliche Grundlage bestimmte Gruppen von Auftragnehmern bevorzugen. Auch hier ist das Verlangen nach gleichmäßiger Behandlung innerhalb der Gruppe und sachgerechter A b grenzung jedenfalls insoweit berechtigt, als eine persönliche Begünstigung der Auftragnehmer angestrebt w i r d 2 8 6 . V. Verwaltungsprivatrechtliche Bindungen von Eigengesellschaften, gemischtöffentlichen und gemischtwirtschaftlichen Gesellschaften A m Ende bleibt noch das schwierige Sonderproblem zu erörtern, inwieweit es Verwaltungsprivatrecht auch beim Handeln juristischer Personen des Privatrechts geben kann, deren Mitglieder Staat, Gemeinde oder andere juristische Personen des öffentlichen Rechts sind. Zu denken ist an viele kommunale Betriebe der Daseinsvorsorge, aber auch an die staatlichen Unternehmungen, welche als Aktiengesellschaften oder Gesellschaften m i t beschränkter Haftung konstituiert sind. Die Problematik w i r d dadurch entschärft, daß überall dort, wo die fiskalische Tätigkeit nicht auf die Begünstigung einzelner Gruppen oder die Versorgung der Allgemeinheit gerichtet ist, sondern lediglich erwerbswirtschaftliche oder interventionistische Ziele anstrebt, die Bindung des Fiskus an Grundrechte und Grundsätze des öffentlichen Rechts nur objektiv ist und subjektive Rechte der Geschäftspartner nicht entstehen läßt. Das bedeutet, daß i m Außenverhältnis der Eigengesellschaften insoweit nur Privatrecht anzuwenden ist. Besondere Probleme können sich allenfalls dann ergeben, wenn die öffentliche oder ge285

Vgl. oben I I I , bei A n m . 110 f. Auch der umgekehrte F a l l des diskriminierenden Ausschlusses einer Gruppe von öffentlichen Aufträgen k a n n ein M i t t e l der Sozialgestaltung sein, für das freilich sachliche Gründe n u r selten vorliegen dürften. Vgl. etwa den bei Bachof , V V D S t R L 12, S. 55, Anm. 37 erwähnten F a l l des Ausschlusses von Flüchtlingsbetrieben von gemeindlichen Aufträgen. E i n solcher Ausschluß ist ohne Zweifel rechtswidrig u n d muß von der Aufsichtsbehörde beanstandet werden. Allerdings ist es k a u m möglich, den Betroffenen dagegen ein Rechtsm i t t e l zu geben, w e i l sie kein Recht auf Erteilung öffentlicher Aufträge haben. Soweit der Ausschluß auf Diffamierungen gestützt w i r d , h i l f t die Widerrufsklage. Vgl. B G H GSZ v. 19.12.1960, B G H Z 34, S. 99 u n d B G H v. 10. 4.1961, DVB1 1961, S. 557. Ferner Bender , JuS 1962, S. 178 ff. 286

V. Verwaltungsprivatrecht u n d juristische Personen des Privatrechts

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mischtwirtschaftliche Gesellschaft m i t Hilfe aus Steuermitteln unlauteren Wettbewerb betreibt. Dann haben die Konkurrenten einen Unterlassungsanspruch nach dem Wettbewerbsrecht 287 . Die Anwendung des Verwaltungsprivatrechts i n den vertraglichen Beziehungen zum Bürger ist dagegen dort diskutabel, wo eine Gesellschaft eine Einrichtung der Daseinsvorsorge trägt, als Instrument für Subventionierungen dient oder i n einzelnen Fällen zur Gruppenbegünstigung eingesetzt wird. Betrachten w i r zunächst eine Eigengesellschaft, deren Anteile sämtlich i n der Hand des Staates oder einer Gemeinde liegen: Als M i t t e l zur Realisierung der besonderen Pflichten des Fiskus bietet sich die Mißachtung der juristischen Person i m Einzelfall, der sogenannte „Durchgriff" an. Er ist der Zivilistik geläufig, wenn auch Voraussetzungen und Folgen noch nicht dogmatisch befriedigend geklärt sind. Als gesichert kann zunächst angenommen werden, daß eine j u r i stische Person des Privatrechts nicht zur Umgehung eines Gesetzes oder Vertrages mißbraucht werden darf 2 8 8 . Demnach würde jedenfalls die fraudulöse Flucht der öffentlichen Körperschaft i n die Organisationsform des Privatrechts erfaßt werden können. Wenn die Verwaltung, um ihren besonderen Pflichten zu entgehen, i n die Eigengesellschaft ausweicht, so kann ihr das nichts nützen. Die Absicht der Umgehung w i r d freilich selten vorliegen und noch seltener bewiesen werden können, zumal die Form der Eigengesellschaft kaum jemals deshalb gewählt wird, um Verpflichtungen gegenüber Benutzern abzuschütteln. Vielmehr geht es der öffentlichen Hand darum, eine zweckmäßige Rechtsform für die Erfüllung ihrer Aufgaben zu finden 289. Das Zivilrecht ist jedoch nicht dabei stehen geblieben, nur i m Falle einer beabsichtigten Umgehung von Rechtspflichten den Durchgriff zuzulassen. Der Versuch Sericks, ihn hierauf zu beschränken, ist vielmehr auf Ablehnung gestoßen 290 . Die Rechtsprechung betont, daß jeweils i m konkreten Einzelfall nach Treu und Glauben entschieden werden müsse 291 . „Die juristische Person ist nie dazu da, gegen die Grundsätze der gegebenen Wirtschafts- und Sozialordnung zu verstoßen" 292. 287 Dazu vgl. oben 4. K a p i t e l I I , bei A n m . 337 f.; 5. K a p i t e l I, bei A n m . 20 ff. u n d I I I , bei A n m . 116 f. 288 Vgl. Serick, Rechtsform u n d Realität, S. 19 f.; Beitzke, J Z 1956, S. 40. 289 Vgl. dazu oben 6. K a p i t e l I I . 290 Vgl. dazu Serick, Rechtsform u n d Realität, S. 19 f., 204 f.; dagegen Beitzke, JZ 1956, S. 40; Reinhardt, Festschrift f ü r Lehmann, 1956, Bd. 2, S. 587; MüllerFreienfels, AcP 156, S. 536 ff.; Lieberknecht, N J W 1956, S. 933. Auch der B G H hat es i n seiner Entscheidung v o m 4. 7.1961, B B 1961, S. 989 f. ausdrücklich abgelehnt, sich auf die Ansicht Sericks festzulegen. 291 Vgl. w o h l zuletzt m i t vielen Nachweisen die i n voriger A n m e r k u n g zitierte Entscheidung des BGH. I n demselben Sinne Müller-Freienfels, AcP 156, S. 542 f. 292 Müller-Freienfels, AcP 156, S. 536 ff., bes., S. 542 (wörtliches Zitat).

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8. K a p i t e l : Handlungsformen des Privatrechts

Daraus läßt sich für die Eigengesellschaft schließen, daß sie nicht dazu dienen darf, öffentliche M i t t e l für Zwecke einzusetzen, die dem Fiskus verboten sind. Gleichheitswidrige Umverteilungen und sonstige Verstöße gegen die Grundprinzipien staatlichen Handelns sind daher den Eigengesellschaften nicht erlaubt. Auch die Eigengesellschaft als eine i n der deutschen Rechtsordnung anerkannte Organisationsform der Verwaltung darf nicht kraft ihrer „Privatautonomie " den Grundsätzen unseres Verfassungs- und Verwaltungsrechts zuwider eingesetzt werden. Ihre Bindung ist die notwendige Ergänzung des Verwaltungsprivatrechts 2 9 3 . Dem Durchgriff zur Verwirklichung verwaltungsprivatrechtlicher Bindungen stehen die Bedenken nicht entgegen, welche sonst vielfach aus dem Gesichtspunkt des Gläubigerschutzes erhoben werden müssen. Insbesondere wenn die Gesellschaft als identisch mit ihrem Gesellschafter behandelt wird, also die Haftung für seine Schulden 294 oder die Aufrechnung gegen seine Forderungen zugelassen w i r d 2 9 5 , besteht die Gefahr, daß den Gesellschaftsgläubigern ihre Haftungsmasse entzogen wird. I m Verwaltungsprivatrecht geht es nicht um Fragen der Haftung für finanzielle Verpflichtungen, die ansonsten immer i m Vordergrund stehen. Auch sind die Ansprüche, die erhoben werden können, kaum geeignet, die finanziellen Kräfte der Gesellschaft zu beanspruchen; denn die Fiskusbindung w i r k t sich i n aller Regel nicht gegen die kaufmännische Geschäftsführung aus, die vom Verwaltungsprivatrecht kaum berührt wird. Die rechtstechnische Form, i n v/elcher der Durchgriff verwirklicht wird, muß immer von dem Zweck der Rechtsnorm ausgehen, deren A n wendung gesichert werden soll. Für das Verwaltungsprivatrecht bietet sich i n der Regel nur an, die Gesellschaft als m i t ihrem Gesellschafter identisch zu behandeln und daher gegen sie die Ansprüche zuzulassen, die bei unmittelbarer Erfüllung der öffentlichen Aufgaben durch die

293 Dafür läßt sich auch anführen, daß die Nachfolgebestimmungen zu § 67 DGO die Gründung von Eigengesellschaften von denselben Voraussetzungen abhängig machen wie die sonstige wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden. Die Eigengesellschaft soll also dem öffentlichen W o h l ebenso gewidmet sein w i e der Eigenbetrieb.

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Vgl. dazu Drobnig, S. 6S ff.

Vgl. dazu die grundlegende Entscheidung B G H Z 10, S. 205 v. 3. 7.1953 betr. Aufrechnung m i t einer Forderung gegen das Reich gegen eine Forderung einer Kriegsgesellschaft des Reiches. Der B G H ließ wegen der besonderen Umstände des Falles (keine Selbständigkeit der Gesellschaft, Bezeichnung als Dienststelle, Verquickung hoheitlicher Aufgaben m i t privatwirtschaftlicher Geschäftsführung) die Aufrechnung trotz der Bedenken aus dem Gläubigerschutz zu.

V. Verwaltungsprivatrecht u n d j uristische Personen des Privatrechts

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„Mutterkörperschaft" gegen diese bestünden 296 . Der andere, bei Haftungsfragen für Geldschulden häufigste Weg, den Gesellschafter für die Verpflichtungen der Gesellschaft einstehen zu lassen 297 , ist hier wenig praktikabel: Mangels eines unmittelbaren Weisungsrechts kann der Gesellschafter — wenigstens bei der Aktiengesellschaft — juristisch nicht sicherstellen, daß die Gesellschaft ihren Verpflichtungen nachkommt. Ein Urteil gegen ihn wäre daher kaum vollziehbar 2 9 8 . Der Durchgriff kann i n einzelnen Fällen auch zur Erstreckung eines Fiskusprivilegs auf die Eigengesellschaft führen. So wandte das Landgericht Wuppertal § 32 MSchG i m Verhältnis einer kommunalen Eigengesellschaft der Daseinsvorsorge zu ihrem Arbeitnehmer entsprechend an, stellte sie also der unmittelbar handelnden Gemeinde gleich 2 9 9 . A n dererseits w i r d bei Maunz-Dürig die Frage, ob sich juristische Personen des öffentlichen Rechts und juristische Personen des Privatrechts, hinter denen die öffentliche Hand steht, auf Grundrechte berufen können, zutreffend nicht nach formalen Kriterien, sondern mit dem Mittel des Durchgriffs entschieden 300 . Von da bis zur Anerkennung des Durchgriffs i m Verwaltungsprivatrecht ist nur noch ein kleiner, gedanklich leicht vollziehbarer Schritt. Es kann, u m ein einleuchtendes Beispiel zu erwähnen, keinen Unterschied machen, ob der Bund Volksaktien aus seinem unmittelbaren Besitz ausgibt (wie bei der Privatisierung des Volkswagenwerkes und der Veba) oder ob er sie durch eine Eigengesellschaft aus deren Vermögen ausgeben läßt (wie bei der Privatisierung der Preußag). 206

Vgl. dazu den F a l l des Handlungshilfen, welcher zur Umgehung eines Konkurrenzverbots eine juristische Person gründet. Serick, Rechtsform u n d Realität, S. 205 ff. löst i h n dahin, daß er Identität von juristischer Person u n d Gesellschafter annimmt u n d das Verbot auch auf die juristische Person erstreckt. Dagegen allerdings Reinhardt, Festschrift f ü r Lehmann 1956 I I , S. 587 f.; Müller-Freienfeis, AcP 156, S. 542, beide m i t dem Gesichtspunkt, daß die Gläubiger der Gesellschaft zu schützen seien. Dieser Grund spielt insoweit i m Verwaltungsprivatrecht keine Rolle. Gegen Reinhardt vgl. Plöchl, V e r handlungen des 2. Österr. Juristentags 1964, Bd. I I 3. Teil, S. 88. — Der GmbH, deren Alleingesellschafter eine Sache der Gesellschaft vorsätzlich i n Brand steckt, verweigert auch Reinhardt, ebd., S. 583 f. (ebenso w i e Serick, S. 20 f.) den Anspruch auf die Versicherungssumme, obwohl Gesichtspunkte des Gläubigerschutzes auch hier eine andere Lösung als möglich erscheinen lassen. 297 Dafür H. J. Wolff, A r c h K o m m W 1963, S. 173. 298 Wenn auch die Vollstreckung gegen öffentliche Körperschaften weniger wichtig und oft n u r sehr beschränkt möglich ist, so sollten sie doch nicht zu einer Leistung verurteilt werden, die zu erfüllen ihnen die rechtlichen M i t t e l fehlen. 299 L G Wuppertal v o m 3. 9.1964, N J W 1964, S. 2309 f. Der Durchgriff bedarf i n jedem Einzelfall sorgfältiger Überlegungen u n d darf keinesfalls dazu führen, daß öffentliche Körperschaft u n d Eigengesellschaft durchgängig als identisch behandelt werden. Vgl. als Gegenbeispiel etwa B G H Z 43, S. 337 v. 26.1.1965. 300 Maunz-Dürig, A r t . 19 Abs. 3, Anm. 44 ff. 27 R ü f n e r

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8. K a p i t e l : Handlungsformen des Privatrechts

Die angeführten Grundsätze lassen sich auf die gemischtöffentlichen Unternehmungen übertragen, deren Anteile zu insgesamt 100% nicht bei einer, sondern bei verschiedenen juristischen Personen des öffentlichen Rechts liegen. Der Durchgriff ist auch i m Zivilrecht nicht auf die Einmanngesellschaft beschränkt, wenn auch bei ihr die Mißbräuche häufiger und leichter nachzuweisen sind, so daß die Mehrzahl der Fälle aus ihrem Bereich stammt. Es bestehen also keine Hindernisse, etwa eine Straßenbahn A.G., an der mehrere Kommunen beteiligt sind, genauso zu behandeln wie die Eigengesellschaft einer Stadt 3 0 1 . Dagegen lassen sich die entwickelten Regeln des Durchgriffs grundsätzlich nicht auf die gemischtwirtschaftlichen Unternehmungen anwenden. Sie sind nicht mehr nur eine Form, i n welcher die Verwaltung i n Wahrheit unmittelbar ihre Aufgaben erfüllt. Vielmehr versucht die Verwaltung hier mittelbar und in Zusammenarbeit mit privatem Kapital, den öffentlichen Zwecken gerecht zu werden. Das gemischtwirtschaftliche Unternehmen selbst kann nicht i n demselben Maße wie die Eigengesellschaft vorrangig dem öffentlichen Interesse gewidmet sein, und man kann von ihm nicht sagen, die Erzielung von Gewinn sei nicht beherrschendes Motiv und wirtschaftliche Notwendigkeit 3 0 2 . Verwaltung und Fürsorge für die Allgemeinheit ist allenfalls die Tätigkeit der öffentlichen Hand i n der Gesellschaft, nicht das Handeln der Gesellschaft selbst 303 . Davon bleibt die Verpflichtung der staatlichen und kommunalen Anteilseigner unberührt, sich, soweit ihr Einfluß reicht, für eine angemessene Versorgung einzusetzen. Das muß mit dem Gewinnstreben der Gesellschaft nicht i n Widerspruch stehen, weil es mit dem Zweck der Daseinsvorsorge nicht prinzipiell unvereinbar ist. I m übrigen ist der Wegfall der öffentlichrechtlichen Bindungen insofern leichter zu ertragen, als die gemischtwirtschaftlichen Gesellschaften, sofern sie auf dem Gebiete der Daseinsvorsorge arbeiten, durchweg durch das Monopolprivatrecht und besondere Vorschriften (vor allem des Energiewirtschaftsgesetzes!) gebunden sind. Davon abgesehen, liegt die Gefahr mißbräuchlicher gleichheitswidriger Sozialgestaltung wegen des Vorherrschens kommerzieller Gesichtspunkte verhältnismäßig fern, denn die Sozialgestaltung erfordert immer ein Abweichen vom Prinzip der Gewinnmaximierung, die i m gemischtwirtschaftlichen Unternehmen schwerer durchzusetzen ist. Aus denselben Grün301 Vgl. i n diesem Sinne Reuß, Staatsbürger u n d Staatsgewalt I I , S. 267, der die für die öffentliche Hand geltenden Regeln generell auf die juristischen Personen des Privatrechts anwenden w i l l , deren Anteile zu 100 °/o bei der öffentlichen Hand liegen. 302 Vgl. dazu oben 4. K a p i t e l I I , bei A n m . 374 ff. 303 Daher k a n n man auch nicht gut — w i e Reuß, Staatsbürger u n d Staatsgewalt I I , S. 267 f. — darauf abstellen, ob u n m i t t e l b a r oder mittelbar m i t Wissen u n d W i l l e n des öffentlichen Verwaltungsträgers eine Verwaltungsaufgabe erfüllt w i r d .

V. Verwaltungsprivatrecht u n d juristische Personen des Privatrechts

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den können gemischtwirtschaftliche Gesellschaften i n der Regel nicht für Zwecke der Gruppenbegünstigung verwendet werden. Nach alledem sind gemischtwirtschaftliche Unternehmungen i n ihren Außenbeziehungen grundsätzlich den rein privaten gleich zu behandeln. Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn eine Gesellschaft offensichtlich von einer oder mehreren öffentlichen Körperschaften beherrscht würde und man nur mißbräuchlich, um öffentlichrechtlichen Bindungen und Versorgungspflichten zu entgehen, einen kleinen Anteil von Privatkapital hereingenommen hätte. Auch mag darüber hinaus der Durchgriff dann erwägenswert sein, wenn die Handlungen der Gesellschaft erkennbar nicht kommerziellen Motiven entspringen, sondern auf eine völlige Beherrschung durch die öffentliche Hand zwingend schließen lassen. Sollte die Gesellschaft also einer gleichheitswidrigen Gruppenbegünstigung dienstbar gemacht werden, so ist eine Abhife nicht ausgeschlossen.

Schluß Forsthoffs Buch „Die Verwaltung als Leistungsträger" gilt mit Recht als ein epochemachendes Werk. Es hat den Blick der Verwaltungsrechtswissenschaft wieder auf Erscheinungen der Verwaltungswirklichkeit gelenkt, die sie für Jahrzehnte aus den Augen verloren hatte. Die Staats- und Verwaltungsrechtslehre des späten Konstitutionalismus hatte sich ganz auf die Abwehr des hoheitlichen Eingriffs eingestellt und nur mehr die Formen der staatlichen Machtäußerung, nicht mehr deren Ziele 1 behandelt. Diese einseitige Betrachtung vermochte nicht einmal der „Eingriffsverwaltung" v o l l gerecht zu werden. I n Frankreich hat die Schule des service public gewiß nach der anderen Seite das rechte Maß verloren und nur noch die nützlichen Dienste gesehen, welche der Staat seinen Bürgern zu leisten habe. Aber ihre Lehre sollte trotz mancher Übertreibungen nicht für schlechthin falsch erklärt werden. Ein Gegensatz zwischen Verwaltung und Leistung an die Bürger kann nicht konstruiert werden 2 . Nach ihren Zielen erbringt auch die Eingriffsverwaltung i n weitem Umfang Leistungen zugunsten der Allgemeinheit, so daß man mit Erich Becker von Leistungsaufgaben sprechen kann 3 . Allerdings hat ein so weiter Begriff der Leistungsverwaltung, der nahezu die gesamte Verwaltungstätigkeit umfaßt, keinen Abgrenzungswert 4 . Er vermag nur die Endziele des Verwaltungshandelns ins Bewußtsein zu bringen und zu zeigen, daß es nicht dem Wesen des Staates zuwider ist, seinen Bürgern Dienste zu leisten 5 . Als Leistungsverwaltung i m Gegensatz zur Eingriffsverwaltung und damit als Teil der Nichteingriffsverwaltung ist die Tätigkeit der öffentlichen Verwaltung zu bezeichnen, durch welche den Bürgern Zuwen1

Vgl. Menger, DVB1 1960, S. 297 f.; Badura, D Ö V 1966, S. 625. Daher ist die Formulierung von Baring , DVB1 1965, S. 183, i m hoheitlichen Bereich müsse es dabei bleiben, daß verwaltet u n d nicht service geübt werde, mindestens mißverständlich. 3 Becker V V D S t R L 14, S. 109 f. u n d i n : Die Einnehmerei 1956, S. 218 ff., der damit auch zu einem weiteren Begriff der Daseinsvorsorge kommt. I n diesem Sinne auch Mayer, JZ 1966, S. 151; Beinhardt, DVB1 1961, S. 608 ff. — Erich Kaufmann, Stengel-Fleischmann 2 I I I , S. 688 nannte die V e r w a l t u n g den I n begriff der „Leistungen" des Staates. 4 Vgl. dazu H. J. Wolff I I I , § 137 I I a, S. 124; Badura, DÖV 1966, S. 629. 5 Vgl. dazu die staatstheoretischen Bemerkungen Forsthoffs, Rechtsfragen, S. 13 f. 2

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Schluß

düngen gemacht werden. Zur Leistungsverwaltung gehören daher die Tätigkeit der öffentlichen Versorgungsunternehmungen, vieler öffentlicher Banken, der Sparkassen und öffentlichen Versicherungen, die Vergabe von Subventionen, ferner die hier nicht behandelten vielfältigen sozialen Fürsorgemaßnahmen. Auch die Staatstätigkeit auf dem Gebiete der K u l t u r und Bildung ist weithin Leistungsverwaltung, wenn sie auch i m Schulwesen besondere Züge zeigt 8 . Andererseits läßt sich die normale Tätigkeit der öffentlichen Unternehmungen, welche nur der Wirtschaftslenkung oder nur der fiskalischen Erwerbswirtschaft dienen sollen, nicht mehr einem noch so weit gefaßten Begriff der Leistungsverwaltung unterstellen. Nur i n Einzelfällen können diese Einrichtungen — ebenso wie die Vergabe öffentlicher Aufträge — dazu benutzt werden, den Bürgern Vorteile zuzuwenden. Unsere Untersuchungen zur wirtschaftlichen Leistungsverwaltung konnten Forsthoffs These, die Eingriffsverwaltung sei vom Gedanken der Freiheit, die Leistungsverwaltung vom Gedanken der Teilhabe bestimmt 7 , i n vielen Punkten bestätigen. Allerdings sind Teilhabeansprüche der Bürger nur dort angebracht, wo die öffentliche Hand tatsächlich eine Begünstigung der einzelnen Bürger beabsichtigt und Leistungen an alle oder an abgrenzbare Gruppen erbringt 8 . Es wäre denkbar, den Begriff der Leistungsverwaltung auf diesen Bereich zu begrenzen 9 oder von Leistungsverwaltung i m engeren Sinne zu sprechen. Ob damit viel gewonnen wäre, ist freilich zu bezweifeln; denn der Fiskus kann auch dort, wo er überhaupt keine Leistungen erbringt, zur Gruppenbegünstigung übergehen. Es wäre jedoch wenig zweckmäßig, die Leistungsverwaltung ganz abweichend vom üblichen Sprachgebrauch so zu definieren, daß sie nur, aber auch alle die Tätigkeiten der Verwaltung umfaßte, durch welche dem Bürger i m konkreten Fall Vorteile zugewendet werden sollen. Die lebenswichtigen Dienste der „Daseinsvorsorge", von denen Forsthoff ausgegangen w a r 1 0 , stehen nicht i m Vordergrund der eigentlichen Problematik. Das Verbot, einen Bürger von ihnen auszuschließen, ergibt sich auch aus dem Monopolprivatrecht und hat zudem gegenüber einer integren Verwaltung keine sehr große Bedeutung. Aktueller sind die Probleme der gleichmäßigen Teilhabe an Gruppenvergünstigungen 6

Vgl. zur Einordnung der Schulverwaltung Ehmke, V V D S t R L 23, S. 258. Forsthoff, Rechtsfragen, S. 52. 8 I n diesem Sinne ist auch die Bemerkung Forsthoffs, Lehrbuch I 9 , S. 342 zu verstehen: „Alles, was von Seiten der V e r w a l t u n g geschieht u m die Allgemeinheit oder nach objektiven Merkmalen bestimmte Personenkreise i n den Genuß nützlicher Leistungen zu versetzen, ist Daseins Vorsorge." — Vgl. i m übrigen zum Begriff der Daseinsvorsorge, der bei Forsthoff nicht immer einheitlich ist, oben 4. K a p i t e l I, bei A n m . 73 ff. 9 Das läge i m Sinne Baduras, DÖV 1966, S. 630. 10 Vgl. Forsthoff, Rechtsfragen, S. 27 ff. 7

Schluß

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aller A r t . Auf dem Gebiete der Daseinsvorsorge konzentriert sich darum das Interesse nicht so sehr auf die Zulassung als solche als vielmehr auf deren Bedingungen. Es muß freilich vor der Illusion gewarnt werden, durch Teilhabeansprüche der Bürger lasse sich eine ideale Gerechtigkeit der staatlichen Umverteilung erzwingen. Die Umverteilung ist vielmehr eine Gestaltungsaufgabe, welche der Gesetzgeber und i n kleinerem Umfang auch die Verwaltung nach ihrem Ermessen zu lösen haben. Nur grobe Mißgriffe falscher Gruppenbegünstigung, insbesondere falscher Abgrenzung der Gruppen, die gefördert werden sollen, können m i t juristischen Mitteln korrigiert werden. Grundsätzlich ist keine der Leistungsaufgaben der Verwaltung i m engeren Sinne ihrem Wesen nach privater Tätigkeit entzogen. Der Staat arbeitet vielmehr für öffentliche Interessen, denen auch die Bürger genügen könnten und teilweise genügen, wenn sie auch nicht i n der Lage sind, alle Lasten zu tragen. Daraus folgt zwangsläufig und ohne Rücksicht auf die benutzten Rechtsformen, daß sich das Verwaltungshandeln i n vieler Hinsicht dem Handeln des Bürgers angleicht. Das rein einseitige Vorgehen ist der Leistungsverwaltung inadäquat. Auch das steuerstaatliche Prinzip der Lösung von Leistung und Gegenleistung 1 1 ist nur beschränkt anwendbar. Selbst wenn die Verwaltung mit ihren Organisations- und Handlungsformen i m Bereich des öffentlichen Rechts bleibt, besteht eine unverkennbare Ähnlichkeit mit entsprechenden Tätigkeiten von Privatpersonen oder privaten Unternehmungen: Die öffentlichen Anstalten der Leistungsverwaltung wie Eigenbetriebe, Bundesbahn, Bundespost und öffentliche Banken zeigen i n ihrem Umfang wechselnde, aber immer deutliche Anlehnungen an das Aktienrecht. Die öffentlichrechtliche Nutzung wirtschaftlicher A n stalten weist Parallelen zum Privatrecht auf, welche die Lehre vom besonderen Gewaltverhältnis nur teilweise verdecken konnte. Manche Subventionen endlich sind äußerlich so sehr privatrechtlichen Darlehens- oder Bürgschaftsgeschäften angenähert, daß die Praxis von der Auffassung ausgeht, sie nicht ohne Benutzung privater Rechtsformen vergeben zu können. Diese Ansicht ist zwar nicht zutreffend, jedoch lassen sich entsprechende Formen des öffentlichen Rechts nur unter weitgehender Rezeption von Grundsätzen des bürgerlichen Rechts entwickeln. Andererseits kann sich der Staat, auch wenn er sich auf dem Gebiete des Privatrechts bewegt, nicht wie ein Privatmann auf seine Privatautonomie berufen. Immer ist er vielmehr an die Grundprinzipien des Verfassungs- und Verwaltungsrechts gebunden. Diese Bindungen dürfen freilich i n ihren Auswirkungen nicht überschätzt werden. Solange etwa öffentliche Einrichtungen nur ihre technischen Dienste anbieten, 11

Vgl. dazu Röttgen, V D D S t R L 6, S. 121 ff.

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Schluß

werden verwaltungsprivatrechtliche Sonderpflichten nicht fühlbar. Erst dann, wenn der Fiskus seine M i t t e l zur Gruppenbegünstigung einsetzt, w i r d offenbar, daß es i h m nicht wie einem P r i v a t m a n n zusteht, seine Wohltaten nach Belieben zu verteilen. Der Fiskus unterliegt also insbesondere dort einer Sonderbehandlung, wo er sich anders verhält als der typische, auf seinen V o r t e i l bedachte Privatmann. Es ist nicht zu leugnen, daß damit die strenge Trennung von öffentlichem und privatem Recht teilweise relativiert w i r d . Das ist letzten Endes eine Konsequenz Otto Mayers, der das öffentliche Recht wesentlich über seinen früheren Bereich der befehlenden und eingreifenden V e r w a l t u n g hinaus ausdehnte. Er versuchte die (ältere) Subjekts- und die Subordinationstheorie zu vereinigen. Einerseits w a r sein Bestreben, möglichst jede Staatstätigkeit dem öffentlichen Recht zu unterstellen, andererseits wollte er die strenge Subordination beibehalten, welche dem auf die Eingriffsverwaltung beschränkten älteren deutschen Recht angemessen war. Wäre er damit v o l l durchgedrungen, so hätte sich insbesondere angesichts der „Lücken" i m Anstaltsrecht, die nicht aus dem bürgerlichen Recht aufgefüllt werden sollten, ein weiter Raum absolutistischer Machtvollkommenheit der V e r w a l t u n g nicht etwa n u r erhalten, sondern neu gebildet. Eine solche Entwicklung wäre der Tendenz zum weiteren Ausbau des Rechtsstaats zuwidergelaufen, die Otto Mayer i n anderer Hinsicht entscheidend gefördert hat. I m Rechtsstaat mußte die Ausweitung des öffentlichen Rechts zwangsläufig zu einer Rezeption privatrechtlicher Grundsätze u n d zu einem Zurücktreten der Vormachtstellung der V e r w a l t u n g führen. I n Frankreich ließen sich ganz ähnliche Tendenzen beobachten: Gerade die Schule des service public, welche das öffentliche Recht i n früher ungeahnter Weise ausgedehnt hatte, drängte die puissance publique als Vorrecht des Staates weit i n den Hintergrund. E i n ganz selbständiges öffentliches Recht ohne Beziehung zu den Prinzipien des Privatrechts kann es n u r dort geben, wo Tätigkeiten der V e r w a l t u n g i n Frage stehen, welche privatem Handeln unvergleichbar sind. Deshalb ist das Recht der Eingriffsverwaltung von der beobachteten Relativierung der Unterschiede nicht betroffen 1 2 . Außerhalb ihres Bereichs und damit nahezu i n der gesamten Leistungsverwaltung würde dagegen eine v ö l l i g verschiedene Behandlung öffentlichrechtlichen und privatrechtlichen Verwaltungshandelns zu unangemessenen Lösungen führen. Das g i l t insbesondere dort, wo die V e r w a l t u n g zwischen den Formen des öffentlichen u n d des privaten Rechts die W a h l hat. 12 Die Rechtsprechung wendet darum die privatrechtlichen Haftungsbestimmungen i n Verwaltungsrechtsverhältnissen u m so unbefangener an, je privatrechtsnäher diese Verhältnisse sind. Vgl. dazu oben 7. K a p i t e l I I , Anm. 165.

Literaturverzeichnis Unter den selbständigen Schriften (I) sind auch diejenigen Sachtitel aufgeführt, bei denen zwar verschiedene Verfasser m i t g e w i r k t haben, bei denen jedoch die einzelnen Beiträge nicht gekennzeichnet sind. Die unter sich u n einheitlichen Schriften des Vereins für Sozialpolitik erscheinen sämtlich unter I I , die Verhandlungen des Deutschen Juristentages und der entsprechenden österreichischen u n d schweizerischen Organisationen unter I I I .

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II. Sammelwerke und Beiträge in Sammelwerken Beiträge i n den i m folgenden unter ihrem Sachtitel (z. B. „Die Grundrechte") aufgeführten Sammelwerken werden n u r dann noch besonders m i t Verfasser und T i t e l genannt, wenn -sie besonders wichtig sind. Vgl. zu den A u s w a h l prinzipien Vorbemerkung zum Verzeichnis der Zeitschriftenaufsätze. Angermann, Erich, Z w e i Typen des Ausgleichs gesellschaftlicher Interessen durch die Staatsgewalt, i n : Staat und Gesellschaft i m deutschen Vormärz 1815—1848, herausgegeben von Werner Conze, Stuttgart 1962, S. 173 ff. Anbei, Peter van, Die Wirtschaftlichkeit moderner Monopolbetriebe, i n : Die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden, herausgegeben von P. H. Seraphim, o. O. u n d o. J. (1957), S. 42 ff. Bachof, Otto, Reflexwirkungen u n d subjektive Rechte i m öffentlichen Recht, i n : Forschungen u n d Berichte aus dem öffentlichen Recht, Gedächtnisschrift für Walter Jellinek, München 1955, S. 287 ff. — Verwaltungsakt und innerdienstliche Weisung, i n : Verfassung u n d V e r w a l t u n g i n Theorie u n d Wirklichkeit, Festschrift für W i l h e l m Laforet, München 1952, S. 285 ff. Ballerstedt, K u r t , Über wirtschaftliche Maßnahmegesetze, i n : Festschrift für Walter Schmidt-Rimpler, Karlsruhe 1957, S. 369 ff. — Über Tarifgerechtigkeit, i n : Beiträge zum Recht der Wasserwirtschaft u n d zum Energierecht, Festschrift für Paul Gieseke, Karlsruhe 1958, S. 311 ff. — Das Verhältnis von Recht u n d Wirtschaft als Aufgabe der Forschung u n d Gestaltung, i n : Gewerkschaft, Wirtschaft, Gesellschaft, Festschrift für L u d w i g Rosenberg, K ö l n 1963, S. 29 ff. — Wirtschaftsverfassungsrecht, i n : Die Grundrechte (s. dort), Band I I I / l , S. Iff. Becker, Erich, Verwaltungsaufgaben, i n : Verwaltung, herausgegeben von Fritz Morstein M a r x , B e r l i n 1965, S. 187 ff. Berthélemy, Η., Défense de quelques vieux principes, i n : Mélanges Maurice Hauriou, Paris 1926, S. 809 ff. Brügelmann, Hermann, Der Weg v o m Regiebetrieb zum modernen Eigenbetrieb, i n : Die wirtschaftliche B e t ä t i g u n g . . . (s. van Aubel) S. 17 ff. Bühler, Ottmar, Altes und Neues über Begriff u n d Bedeutung des subjektiven öffentlichen Rechts, i n : Forschungen u n d B e r i c h t e . . . (s. Bachof), S. 269 ff. Bülck, Hartwig, Z u r Dogmengeschichte des europäischen Verwaltungsrechts, i n : Recht i m Dienste der Menschenwürde, Festschrift für Herbert Kraus, Würzburg 1964, S. 29 ff. Conze, Werner, Das Spannungsfeld von Staat u n d Gesellschaft i m Vormärz, i n : Staat u n d Gesellschaft... (s. Angermann), S. 207 ff. Dürig, Günter, Grundrechte und Zivilrechtsprechung, i n : V o m Bonner Grundgesetz zur gesamtdeutschen Verfassung, Festschrift für Hans Nawiasky, München 1956, S. 157 ff. Duguit, Léon, De la situation juridique du particulier faisant usage d'un service public, i n : Mélanges Hauriou (s. Berthélemy), S. 251 ff. Ehmke, Horst, „Staat" u n d „Gesellschaft" als verfassungstheoretisches Problem, i n : Staatsverfassung u n d Kirchenordnung, Festgabe für Rudolf Smend zum 80. Geburtstag, Tübingen 1962, ß. 23 ff.

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I I I . Beiträge in Zeitschriften und anderen periodisch erscheinenden Schriften Da die Fundstellen i n der Arbeit durchweg angegeben wurden, beschränkt sich diese Zusammenstellung auf eine A u s w a h l der wichtigeren u n d neueren Publikationen. Grundsätzlich werden solche Aufsätze nicht genannt, die zwar wegen einzelner Gedanken zitiert wurden, die aber nach ihrem Thema für die Leistungsverwaltung geringere Bedeutung haben. Annecke, W., Die staatlich subventionierten Dampferlinien i n Deutschland, i n : Jahrbuch für Gesetzgebung, V e r w a l t u n g und Volkswirtschaft i m Deutschen Reich, herausgegeben von G. Schmoller, X . Jahrgang 1886, Heft 1, S. 47 ff. Apelt, W i l l i b a l t , Der verwaltungsrechtliche Vertrag, i n : AöR 84, S. 249 ff . Bachof, Otto, Begriff u n d Wesen des sozialen Rechtsstaats, i n : V V D S t R L 12, S. 37 ff. Badura, Peter, Die Daseinsvorsorge als Verwaltungszweck der Leistungsverw a l t u n g u n d der soziale Rechtsstaat, i n : DÖV 1966, S. 624 ff. — Zulassung zu den öffentlichen Einrichtungen der Gemeinde und V e r w a l tungsprivatrecht, i n : JuS 1966, S. 17 ff. Baechi, Walter, Verwaltungsakt auf Unterwerfung, zweiseitiger Verwaltungsakt oder Vertrag?, i n : Zeitschrift für öffentliches Recht, Band X I V 1934, S. 62 ff. Ballerstedt, K u r t , Z u r Frage der Rechtsform gemeindlicher Wirtschaftsunternehmen, i n : DÖV 1951, S. 448 ff. — Grundprobleme des Rechtes der Konzessionsabgaben, i n : B B 1958, S. 125 ff. — Rechtsstaat u n d Wirtschaftslenkung, i n : AöR 74, S. 129 ff. — Staatsverfassung und Wirtschaftsfreiheit, i n : DÖV 1951, S. 159 ff. Ballerstedt, K u r t , Salzwedel, Jürgen, Soll das Stiftungsrecht vereinheitlicht werden, gegebenenfalls m i t welchen Grundzügen? i n : Gutachten für den 44. Deutschen Juristentag, Band I Gutachten, 5. Teil, Tübingen 1962. Baur, Fritz, Neue Verbindungslinien zwischen Privatrecht und öffentlichem Recht, i n : JZ 1963, S. 41 ff. Becker, Erich, Die Leistungsaufgaben der öffentlichen Verwaltung, i n : Die Einnehmerei 1956, S. 214 ff.

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Sachregister Ablösung bäuerlicher Lasten 54 ff. acte d'autorité 108, 267, 269, 272, 282, 284 acte-condition 287 f., 290, 337 acte de gestion 109, 267 f., 282, 284 acte m i x t e 287 f., 338 Adhäsionsvertrag — i m französischen Recht 288 —· i m deutschen Zivilrecht 317, 323 — u n d öffentlichrechtlicher Vertrag 318, 323 f., 331, 334, 336, 341, 345 — und Zweistufentheorie 374 Agrarwirtschaft s. Landwirtschaft Aktiengesellschaft s. Eigengesellschaft, Unternehmen gemischtwirtschaftliches Amtspflichtverletzung — i m Anstaltsverhältnis 115, 297 ff. — Pflicht gegenüber einem D r i t t e n 400 — i m Verwaltungsprivatrecht 385 f. Anschlußund Benutzungszwang 25, 99 ff., 137, 351 f. Anstalt 97 f., 113 ff., 235 ff., 290 ff. — Begriff 113, 252 f., 291 f., 344 f. — u n d service public 111, 113, 120, 251, 265, 291 — als Organisationsform 121, 235, 240 ff., 291, 3 4 4 1 — selbständige 240 ff., bes. 242 ff. — unselbständige 251 f. — unselbständige unqualifizierte 251 f., 344 f. — Sinn der Verselbständigung 247 ff. — unpolitischer Charakter 248 ff. — als Handlungsform 121, 290 ff., 344 f. — Anstaltsgewalt 115 ff., 293 ff., 305 ff., 327 — Anstaltsordnung 114 f., 117, 319 ff., 327

— — — — — —

Gebühren 117 ff., 300 ff. Rechte der Benutzer 114 f., 295 ff. Zulassung 114, 296 Gleichbehandlung 304, 320 Haftung 115, 297 ff. vertragliche Deutung des A n staltsverhältnisses 312 ff. — Nachbarrechte D r i t t e r 345 Armenfürsorge 27 f., 131 Aufgaben — des modernen Staates 129 ff. — öffentliche u n d staatliche 139 — öffentliche Aufgabe als K r i t e r i u m 140, 389 f., 394, 397 ff. A u f k l ä r u n g u n d Liberalismus 52 ff., 92 f. Auflage 335 f. Aufträge, öffentliche 197, 205, 393 — und Verwaltungsprivatrecht 372, 386, 407 f., 414 Banken, öffentliche — i m 18. Jh. 28 f. — i m 19. Jh. 65 ff. — heute 165 ff. — Organisation 215, 244 f. — privatrechtliches Handeln 356 — und Verwaltungsprivatrecht 405 f. Banken, private u n d Subventionsvergabe 201 ff., 410 f. Begriffsjurisprudenz s. Methode Begünstigung des Bürgers als K r i t e rium des Verwaltungsprivatrechts 399 ff., 422 f., s. auch G r u p penbegünstigung Beherrschungsvertrag 261 Benutzungsgebühr s. Gebühr Benutzungszwang s. Anschluß- u n d Benutzungszwang Bergbau 33 f., 62 ff. Beteiligung der öffentlichen H a n d s. Unternehmen gemischtwirtschaftliches

454

Sachregister

Bürgschaften, subventionierende 200, 203 f. Bundesbahn (für die ältere Zeit s. Eisenbahnen) — als Versorgungsunternehmen 143 f. — öffentlicher Zweck 146 — Gewinn u n d Gemeinnützigkeit 150 f. — Gemeinwirtschaftlichkeit 156 ff. — Organisation 238, 252 — privatrechtliches Handeln 356 — u n d Verwaltungsprivatrecht 403 Bundesbank 176 ff. — Organisation 243 f. — u n d Verwaltungsprivatrecht 406 f. Bundespost (für die ältere Zeit s. Post) — als Versorgungsunternehmen 144 — öffentlicher Zweck 146 — Gewinn u n d Gemeinnützigkeit 152 f. — Gemeinwirtschaftlichkeit 158 f. — Organisation 239 f., 252 — öffentlichrechtliches Handeln 356 f. clause exorbitante 279 ff., 284 f., 358 contrat administratif 111 f., 283 ff., 337 (s. auch clause exorbitante, exécution mème d u service p u blic) — zivilrechtliche Grundsätze 284, 286 — ungleicher Vertrag 285 ff., 321 — u n d besonderes Gewaltverhältnis 289 f. culpa i n contrahendo i m V e r w a l tungsprivatrecht 386, 411 Darlehen, subventionierende 200, 202 f., 328 f. Daseinsvorsorge — Magazinwirtschaft als D. 21 — Begriff 139 f. — u n d Gemeinnützigkeit 148 — Zulassungsanspruch u n d Zulassungsbedingungen 139, 376 f., 383, 402 f., 422 f. — Versorgungsunternehmen u n d Verwaltungsprivatrecht 402 ff.

Dauerschuldverhältnis u n d öffentlichrechtliches Leistungsverhältnis 346 f. Domänen s. Landwirtschaft D r i t t w i r k u n g der Grundrechte 368 f. Durchgriff 415 ff. Eigenbetrieb 237 f., 252 ff. Eigengesellschaft 253 ff. — i n älterer Zeit nicht nachweisbar 91 — für öffentliches Unternehmen geeignet 257 ff., bes. 260 f. — kein Beherrschungsvertrag möglich 261 — keine Anstalt 252 — kein öffentlichrechtliches Handeln 352 — u n d Verwaltungsprivatrecht 414 ff. Eingriff — A b w e h r von Eingriffen u n d liberaler Rechtsstaat 92 ff., 131, 137 — Eingriffsverwaltung u n d Hoheitsverwaltung 133, 137 — Vertauschbarkeit u n d Interdependenz von Eingriff u n d Leistung 131 ff., 223 f., 230 ff., 361, 409 Eisenbahnen 77 ff. (für die neuere Zeit s. Bundesbahn) — preußisches Eisenbahngesetz 78 f. — Subventionen f ü r E. 80 ff. — Enteignung zugunsten der E. 79 f. — Staatsbahnsystem 81 ff. — Eisenbahnschuld 83 f. — Erträge 84 ff. — privatrechtliches Handeln der Staatseisenbahnen 99 Ermessen — u n d subjektives öffentliches Recht 360 — Behandlung i m Verwaltungsprivatrecht 384 ff., 392 f. — u n d Privatautonomie 387 f. établissement public 246 (Anm. 52), 262 f., 266 exécution mème du service public 280 f. F a b r i k s. M a n u f a k t u r Fernmeldewesen, Beanspruchung durch den Staat 76

Sachregister — öffentlichrechtlicher Vertrag 329 (Anm. 287) fiskalische V e r w a l t u n g 134 Fiskus s. Privatautonomie des Fiskus, Verwaltungsprivatrecht Flucht ins Privatrecht 124, 254, 358 f., 364 Flurbereinigung s. Landwirtschaft fördernde V e r w a l t u n g 132 f., 137 Forstwirtschaft 56, 398 Gebühr, insbes. Benutzungsgebühr 300 ff. — vor O. Mayer 26, 51, 95, 97 ff. — bei O . M a y e r 117 ff. — Charakter als Steuer 98 ff., 302, 304 — Charakter als Entgelt 301 ff., 326 — gesetzliche Grundlage 300 f. — Kostendeckungsgrundsatz 102 f., 302 f. — Äquivalenz 303 f. — Gleichheit 304 — kaufmännische K a l k u l a t i o n 304 f. — Gemeinnützigkeit u n d Gemeinwirtschaftlichkeit 303 Gemeinnützigkeit 146 ff. Gemeindebetriebe — i m 19. Jh. 87 ff. — Versorgungsbetriebe 142 f. — Subsidiaritätsprinzip 142 f., 389 — Gewinn u n d Gemeinnützigkeit 145 f., 149 f. — nichtwirtschaftliche 151 f., 389 — Gemeinwirtschaftlichkeit 155 f. — Organisationsformen: Regiebetrieb 235 ff., Eigenbetrieb 237 f., Eigengesellschaft 253 ff. — öffentlichrechtliches u n d p r i v a t rechtliches Handeln 355 f. — Bundesgesetzgebung über G. 218 f. Gemeinde (s. auch Gemeindebetriebe) — Leistungen der G. i m 18. Jh. 24 ff., 51 — Subventionen der G. 198, 205, 219 f. Gemeinwirtschaftlichkeit 153 ff. — Rechtspflichten zu G. 159 f — Rechtfertigung der G. 160 ff. — Auswirkungen i m Gebührenrecht 303 f.

— u n d Verwaltungsprivatrecht 403 f. Generalklauseln des Zivilrechts i m Verwaltungsprivatrecht 382 f. Geschäftsbedingungen, allgemeine und Anstaltsordnungen 319 f., 327 Gesellschaft u n d Staat s. Staat u n d Gesellschaft Gesellschaft m i t beschränkter Haftung s. Eigengesellschaft, U n ternehmen gemischtöffentliches, gemischtwirtschaftliches Gesellschaft, gemischtöffentliche, gemischtwirtschaftliche s. Unternehmen gemischtöffentliches, gemischtwirtschaftliches Gesetz — Begriff 220 ff. — Ausdehnung der Gesetzgebung i m Wohlfahrtsstaat 222 ff. — Gesetzgebung über Subventionen 198 f. Gesetzesvorbehalt 220 H — u n d demokratisches Prinzip 224 f. — und Rechtsstaat 225 ff. — und Interdependenz von Eingriff u n d Leistung 223 f., 230 ff. — u n d Sicherung der Teilhabe 226 — für Gebühren 300 f. — für Subventionen 231 f. — für Interventionen durch öffentliche Unternehmungen 232 f. Gesetzgebungskompetenz des B u n des 218 ff. gestion privée 282 f., 289 gestion publique 282 f. Gewährleistung, subventionierende 200, 204 Gewaltverhältnis, besonderes — i n der Anstaltslehre O. Mayers 115 ff. — i n der modernen Anstaltslehre 293 ff., 305 ff. — bei Subventionen 345 f. — u n d contrat administratif 289 f. Gewerbeförderung — i m 18. Jh. 30 ff. — i m 19. Jh. 64 f. Gewinne öffentlicher Unternehmungen 144 ff. — gemischtwirtschaftlicher Unternehmungen 191 ff. — aus Gebühren 302 ff.

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Sachregister

Gleichheit — i m 18. Jh. 49 — i m 19. Jh. 94 f. — als Grundrecht des status negativus 361 — überragende Bedeutung i n der Leistungs Verwaltung 131 (Anm. 29.), 390 ff. — und Verwaltungsprivatrecht 388, 395 ff. Grundentscheidungen, verfassungsgestaltende i m Verwaltungsprivatrecht 392 Grundrechte — u n d Wirtschaftspolitik 209 ff. — i m Verwaltungsprivatrecht 390 ff. — durchgängige objektive Fiskusbindung 394 f. — Bereich der subjektiven Rechte 395 ff. Grundstücksverkäufe des Fiskus 206 f., 384 f., 413 f. Gruppenbegünstigung — als K r i t e r i u m des Verwaltungsprivatrechts 401 f., 411 ff., 422 ff. — u n d gemischtwirtschaftliche Unternehmen 419 Haftung der Anstalt 115, 297 ff. Handlungsformen der Leistungsverwaltung — öffentlichen Rechts 264 f., 290 ff. — privaten Rechts 348 ff. Haushaltsrecht — u n d Verwaltungsprivatrecht 388, 393 — Staatshaushalt als gesetzliche Grundlage der Leistungsverwaltung 225 Hilfsgeschäfte 398 f., 408 — immer privatrechtlich 353 — i n Frankreich öffentlichrechtlich 108 f., 353 Hoheitsakt — Begriff i m 18. Jh. 45 f. — Begriff i m 19. Jh. 96 Hoheitsverwaltung 133, 137 — schlichte 132, 134 Interessentheorie 350 Intervention s. Wirtschaftslenkung

Kammerjustiz 46 ff., 96 Kathedersozialismus s. Staatssozialismus Körperschaft des öffentlichen Rechts 240 ff. Kolonisation, Hilfe zur 42 f. Kompetenz s. Zuständigkeit Kontrahierungszwang (s. auch Z u lassung) — u n d Monopol 367 — u n d Daseinsvorsorge 139, 383 f. Konzessionsabgaben 150 Koordinierung s. Zuständigkeit Kostendeckungsgrundsatz — u n d Gebühr 102 f., 302 f. — u n d Daseinsvorsorge 149 — bei nichtwirtschaftlichen Betrieben 152 f. — als Postulat bei Post u n d Eisenbahn 76 f., 86 — bei Verkehrsabgaben 72 f. Landwirtschaft — i m 18. Jh. 17 ff. — i m 19. Jh. 54 ff. — Subventionen 58 ff., 197 — Ablösung alter Lasten 54 ff. — Flurbereinigung 57 Leistungsverhältnis, öffentlichrechtliches 345 ff. Leistungsverwaltung — Begriff 132 ff., 138 ff., 421 f. — Einordnung i n das System des Verwaltungsrechts 94, 119 ff., 132 ff. — Organisationsformen 235 ff., 264 f. — Handlungsformen 264 f., 290 ff. — gerichtliche Kontrolle 359 ff., 372 ff., 381 ff. Liberalismus 52 ff., 92 f., 125 ff. Macht als K r i t e r i u m der Fiskusbindung 397 Magazine 19 ff., 56 M a n u f a k t u r u n d Fabrik 35 Maßnahmegesetz 221, 227 ff., 234 Merkantilismus 30 ff. Methode des Verwaltungsrechts 105 ff., 362

Sachregister Monopole — i m 18. Jh. 33, 41, 50 — und Gemeinwirtschaftlichkeit 154 f., 160 ff. — Monopolrecht als Ersatz für V e r waltungsprivatrecht 367 f. Neutralität, wirtschaftspolitische des GG 209 f. Nichteingriffsverwaltung 133, 137 Ordnungsverwaltung 132 f. Organisationsformen — des öffentlichen Rechts 235 ff. — des Privatrechts 253 ff. Parlamentarismus 222 f. Pflegende Verwaltung 132 Post (für die neuere Zeit s. Bundespost) — i m 18. Jh. 23 f. — i m 19. Jh. 74 ff. — privatrechtliches Handeln 51, 99 Privatautonomie als K r i t e r i u m des Privatrechts 380 f. Privatautonomie des Fiskus 123 f., 358 ff. (bes. 362 ff.), 374, 387 f., 423 f. Privatrecht, subjektives i n älterer Zeit 45, 48, 95 (s. i m übrigen Recht, öffentliches und Privatrecht) Privatsachen des Fürsten 45 Public Utilities 134 f. — u n d gemischtwirtschaftliches U n ternehmen 190 (Anm. 373) puissance publique 108 ff., 248, 267 ff., 271, 282, 285 f., 424 Recht, öffentliches u n d Privatrecht (s. auch Subjektstheorie, Subordinationstheorie) — i m 18. Jh. 44 — i m 19. Jh. 94 ff., bes. 98 ff. — bei O. Mayer 120 f. — heute 348 ff. — i m französischen Recht 108 ff., 265 ff. — Wahlrecht der V e r w a l t u n g 102, 104, 312, 353 ff., i n Frankreich 281 f.

— Verschiebung der Grenze nach theoretischen Grundsätzen 369 ff. — Bewertung von ö. R. u n d P. i n der Leistungsverwaltung 358 ff. — Nähe von ö. R. u n d P. i n der L e i stungsverwaltung 325 ff., 346, 365, 377 f., 423 f. — P. als gemeines Recht 50 f., 94, 121, 264, 364, 381 — Uberlagerung von ö. R. u n d P. 378 ff. Recht, subjektives öffentliches 360 Rechte, subjektive des Bürgers i m Verwaltungsprivatrecht 395 ff. Rechtsstaat u n d Wohlfahrtsstaat 125, 127 ff. Regiebetrieb 91, 173, 235 ff. Rücknahme eines Verwaltungsakts 335, 338 Sachenrecht, öffentliches 292, 378 ff. Schadensersatzanspruch — bei der Anstaltsnutzung 115, 297 ff. — i m Verwaltungsprivatrecht 385 f. schlichte Hoheitsverwaltung 132, 134 service public — als K r i t e r i u m des Verwaltungsrechts 109 ff., 267 ff. — industriel et commercial 274 ff. — Organisationsform oder Handlungsform 265 f. — Schule des s. p. 248, 269, 271, 424 — u n d Anstalt 111, 113, 120, 251, 265, 291 Sonderabnehmer 123, 156, 206 Sozialisierung 127 f., 213, 392 Sozialismus 125, 127 ff. Sozialstaatsprinzip — Bindung des Fiskus 388, 392, 395, 401 — u n d Auslegung der Verfassung

210, 212

— und kaufmännische T a r i f k a l k u l a tion 404 — u n d Abgrenzung von öffentlichem u n d privatem Recht 352, 412 (Anm. 281), vgl. dagegen in Frankreich 277 Sparkassen — i m 18. Jh. 29

458

Sachregister

— — — — —

i m 19. Jh. 68 f. heute 162 ff. als rechtsfähige Anstalten 242 f. und Verwaltungsprivatrecht 405 f. und Subventionsvergabe 201 ff., 410 f. Staat u n d Gesellschaft 92 ff., 130 (Anm. 25), 131, 220

Staatssozialismus 125 ff. Steuern u n d Wirtschaftspolitik 31, 38, 136 f. Stiftung 240, 246 f. Subjektstheorie — bei O. Mayer 112 ff., 424 — heute 349 ff. — i n Frankreich 112, 267 Subordinationstheorie — bei O. Mayer 112 ff., 424 — heute 349 ff., 359 — i n Frankreich 108 ff., 267, 282 Subsidiaritätsprinzip — f ü r Gemeindeunternehmen 142 f., 389 — für Staatsunternehmen 212 f. Subventionen — i m 18. Jh. 38 ff. — i m 19. Jh. 59 f., 64 f., 73 f., 80 ff. — heute 194 ff. — Begriff 194 ff. — Umfang 197 f. — offene 196, 199 ff. — verdeckte 197, 204 ff., 411 ff. — Zwecke 206 ff., 398 f. — gesetzliche Grundlage u n d Regelung 198 f., 219 f., 231 f. — Einschaltung von Sparkassen u n d privaten Banken 201 ff., 410 f. — u n d Verwaltungsprivatrecht 408 ff. — u n d besonderes Gewaltverhältnis 345 f. — Gesetzgebungskompetenz des Bundes 219 f. Tarife von Versorgungsunternehmen 403 f. (s. auch Gebühren, Gemeinnützigkeit, Gemeinwirtschaftlichkeit) Tatbestandsvoraussetzungen, zusätzliche i m Verwaltungsprivatrecht 382

Teilhabe — i m 18. Jh. 49 ff. — i m 19. Jh. 94 f. — i m Wohlfahrtsstaat 131, 401 — u n d Leistungsverwaltung 138 f., 422 — u n d Gleichheitssatz 390, 401 — Sicherung durch Gesetzesvorbehalt 226 T h u m u n d Taxis 23 f., 74 Übermaßverbot 388, 392 Umverteilung 126 f., 130 f., 423 — u n d Gesetzesvorbehalt 227 f. — durch öffentliche Unternehmungen 126, 148, 160 f., 171, 233, 326 — durch Eigengesellschaften 416 — durch gemischtwirtschaftliche U n ternehmen 418 f. Unternehmen, gemischtöffentliches 173, 255 (s. auch Unternehmen öffentliches) — keine Anstalt 252 f. — u n d Verwaltungsprivatrecht 418 Unternehmen, gemischtwirtschaftliches 40 f., 89, 91, 173, 185 ff. — anstelle staatlicher K o n t r o l l e 189 f. — als Instrument der Leistungsverw a l t u n g 190 f. — Gewinn u n d Gemeinwohl 191 ff. — keine Anstalt 252 f. — u n d Verwaltungsprivatrecht 418 f. Unternehmen, öffentliches — i m Merkantilismus 32 ff., 36 ff. — i m 19. Jh. 62 ff., 73 ff. — heute 127 f., 142 ff. — verfassungsrechtliche Zulässigkeit 211 ff. — Einschränkung durch Bundesgesetz 219 — Gesetzesvorbehalt für Interventionen 232 f. — Stellung i m Wettbewerb 185, 213 f., 232 f. — besondere Rechtsform 261 ff. — Versorgungsunternehmen 74 ff., 88 ff., 142 ff., 402 ff. — Unternehmen der Leistungsverw a l t u n g ohne Versorgungspflichten 162 ff., 405 f.

Sachregister — als Instrument der Wirtschaftslenkung 176 ff., 406 f. — „ r e i n fiskalisches" 178 ff., 406 f. venire contra factum p r o p r i u m des Fiskus 383, 395 Verbot, gesetzliches i m Verwaltungsprivatrecht 381, 393 Vereine, landwirtschaftliche 60 f. Verkehr, Leistungsverwaltung im Verkehrswesen 21 ff., 51, 71 ff. (s. auch Bundespost Bundesbahn Post, Eisenbahnen, Gemeindebetriebe) Verkehrsabgaben 22 f., 51, 71 ff., 98 Verquickung öffentlichrechtlichen u n d privatrechtlichen Handelns 392 f. Versicherungen öffentliche — i m 18. Jh. 30 — i m 19. Jh. 69 ff. — heute 172 f., 356, 405 Versorgungsunternehmen s. U n t e r nehmen öffentliches Vertrag, faktischer 317 f., 325 Vertrag, öffentlichrechtlicher — bei O. Mayer 111 f. — u n d Anstaltsverhältnis 312 ff. — als allgemein verwendbare Handlungsform außerhalb der Anstalt 330 ff., 348, 370, 410 — und öffentlichrechtliches Leistungsverhältnis 345 — Anwendung des Zivilrechts 325 ff., 343 — Bindungswirkung 320 ff., 335 f., 338, 340 f., 347 — als ungleicher Vertrag 321, 323 f. — u n d Vertragsfreiheit 317 ff., 331 ff. — flüssiger Übergang zum V e r w a l tungsakt 324 f., 333 f., 336 ff. — Gleichbehandlung mit Verwaltungsakt 341 ff. —• Rechtsmängel 341 ff. — i m französischen Recht s. contrat administratif Verwaltung — Definition 14 — Einteilung 132 ff. — u n d „ r e i n fiskalische" 138 ff., 397 ff.

Tätigkeit

Verwaltungsakt — auf Unterwerfung 111 f., 313 ff., 337, 339 — zweiseitiger 314, 325 — mitwirkungsbedürftiger 314, 325, 334, 336 ff., 344 f. — privatrechtsgestaltender 378 Verwaltungsaufgaben s. Aufgaben Verwaltungsprivatrecht 348 ff. — Grundprobleme 365 f. — u n d Trennung von privatem u n d öffentlichem Recht 366 ff. — Uberlagerung des Privatrechts durch öffentlichrechtliche Normen 377 ff. — Normen des V. 386 ff. — Bereich des V. 393 ff. — u n d juristische Personen des P r i vatrechts 414 ff. Verwaltungsrecht — Begriff bei O. Mayer 105, 123 — unpolitischer Charakter 248 ff. — Grundsätze des V. i m V e r w a l tungsprivatrecht 392 f. Verwaltungsrechtsschutz — i m Absolutismus 44 ff. — i m 19. Jh. 95 ff. — i n der Leistungsverwaltung 359 ff. — durch Zweistufentheorie 372 ff. Verwaltungsrechtsverhältnis, besonderes 309, 346 Verwaltungsverordnung 226, 228 f., 306 ff. Volksaktien 206, 412 f. Vorkaufsrecht, öffentliches 382 Wahlrecht der V e r w a l t u n g s. Recht öffentliches u n d Privatrecht Weisungsrecht — gegenüber Aufsichtsratsmitgliedern 192 ff. — gegenüber Eigengesellschaften 258 ff. Widerruf eines Verwaltungsakts 335, 338 W i l l k ü r v e r b o t 388, 392 Wirtschaftslenkung 134 ff. — Unternehmen der Wirtschaftslenkung 176 ff., 406 f. Wirtschaftsverfassung 129, 209

460

Sachregister

Wohlfahrtsstaat 125 ff. — als Gesetzgebungsstaat 223 WohnungsWirtschaft, öffentliche 173 ff., 405 f. Zölle 22 f., 51, 71 ff., 125 f., 136 (s. auch Verkehrsabgaben) Zulassung (s. auch Anstalt) — u n d Daseinsvorsorge 139, 383, 402 f. — Rechtsweg 376 f., 383 f. Zuschüsse, verlorene als Subventionen 200 f., 328 f. Zuständigkeit des Bundes i n der LeistungsVerwaltung 214 ff.

— Verwaltungskompetenz 214 ff. — Gesetzgebungskompetenz 218 ff. — Koordinierung durch Bundesgesetze 217 ff. — u n d Verwaltungsprivatrecht 389 f., 393 Zwangs- u n d Bannrechte 24 ff., 87 Zweckbindung — öffentliche als Auslegungsmittel i m Verwaltungsprivatrecht 382 — der öffentlichen Unternehmen 144 ff. Zweckverband 242, 255 Zweistufentheorie 330, 334, 344 (Anm. 345), 372 ff., 410