Der Begriff der »ordnungsmäßigen Verwaltung« im BGB [1 ed.] 9783428494354, 9783428094356

Citation preview

KLAUS WALDHERR

Der Begriff der "ordnungsmäßigen Verwaltung" im BGB

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 214

Der Begriff der "ordnungsmäßigen Verwaltung" imBGB

Von Klaus Waldherr

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek- CIP-Einheitsaufnahme

Waldherr, Klaus:

Der Begriff der "ordnungsmäßigen Verwaltung" im BOB I von Klaus Waldherr. - Berlin : Duncker und Humblot, 1998 (Schriften zum bürgerlichen Recht; Bd. 214) Zugl.: Mainz, Univ., Diss., 1997 ISBN 3-428-09435-2

Alle Rechte vorbehalten

© 1998 Duncker & Humb1ot GmbH, Berlin Fotoprint: Wemer Hi1debrand, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 3-428-09435-2 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 8

Vorwort

Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 1997 vom Fachbereich Rechts- und Wirtschaftswissenschaften der Johannes Gutenberg-Universität Mainz als Dissertation angenommen. Sie berücksichtigt die bis zum Mai 1997 zugängliche Rechtsprechung und Literatur. Mein besonderer Dank gilt Herrn Univ.-Prof. Dr. Manfred Harder, der die Arbeit anregte, ihre Anfertigung betreute und das Erstgutachten erstellte. Für die Zweitbegutachtung möchte ich mich bei Herrn Univ.-Prof. Dr. Andreas Roth bedanken. Dank schulde ich auch Herrn Rechtsanwalt Christian Nölke, Idstein-Wörsdorf, der mir bei der technischen Bearbeitung des Manuskriptes in freundschaftlicher Weise behilflich war. Ich widme diese Arbeit meinem Vater und meinen Großeltern.

Mainz, im Mai I 998

Klaus Waldherr

Inhaltsveneichnis A. Grundlegung ............................................................................................................ 17 I. Der Begriff der "ordnungsmäßigen Verwaltung"- Eine aktuelle Bestandsauf-

nahme ..................................................................................................................... 17

II. Die "ordnungsmäßige Verwaltung" in der Entstehungsgeschichte des BGB ......... 19 I. Die "ordnungsmäßige Verwaltung" im Redaktionsgang des BGB ................ 19 2. Die Vorbilder des BGB ................................................................................. 20 a) Die "ordentliche Administration" des Allgemeinen Landrechts .............. 21 b) Die "ordentliche Verwaltung" des ABGB und des Privatrechtlichen Gesetzbuches filr den Kanton Zürich von 1853 und 1887 ...................... 22 c) Die Herleitung der "Ordnungsmäßigkeit" ............................................... 24 lll. Allgemeine Charakterisierung des Begriffs der ordnungsmäßigen Verwaltung.... 26 I. Der Verwaltungsbegriff des BGB .................................................................. 26 a) "Enger" und "weiter" Verwaltungsbegriff................................................ 27 b) Die Fremdnützigkeit der Verwaltung ...................................................... 30 c) Der Verwaltungsbegriff in den Anwendungsbereichen der "ordnungsmäßigen Verwaltung" .............................................................................. 3 I 2. Die "Ordnungsmäßigkeit" als Rechtsbegriff des BGB................................... 33 a) Die Bedeutung des Attributes "ordnungsmäßig" und seine Verwendung in der Rechtssprache ............................................................................... 33 aa) Die Ordnungsmäßigkeit als Ausdruck formaler Richtigkeit ........... 34 bb) Die "Ordnungsmäßigkeit" als Komponente offener Tatbestandsmerkmale ........................................................................................ 35 b) Die Handlungsweise des diligens paterfamiliasals Leitbild ordnungsmäßigen Verhaltens ................................................................................. 36 3. Die Feststellung der "Ordnungsmäßigkeit" in ihrer Ausprägung als "ordnungsmäßige Verwaltung" ............................................................................ 43 a) Ordnungsmäßigkeit als objektiver Maßstab ............................................ 43

8

Inhaltsverzeichnis b) Einzelfallbetrachtung .............................................................................. 45 c) Handlungsspielraum und Ermessen ........................................................ 46 4. Die Funktion und der Inhalt des Begriffes der ordnungsmäßigen Verwaltung-DieEntscheidungenBGHZ 110, 176; 114, 16undNJW 1993,1582 46 a) Die Ordnungsmäßigkeit als Verhaltensmaßstab ...................................... 47 aa) Ordnungsmäßiges Verhalten als Handlungspflicht.. ....................... 47 bb) Ordnungsmäßiges Verhalten als Handlungsbefugnis ...................... 50 b) Der "Inhalt" der Ordnungsmäßigkeit ...................................................... 51 5. Die Rechtsfolgen ordnungsmäßiger und ordnungswidriger Verwaltung ....... 53

a) Innenverhältnis ........................................................................................ 53 aa) Die ordnungsmäßige Maßnahme .................................................... 53 bb) Die ordnungswidrige Maßnahme .................................................... 54 b) Außenverhältnis ...................................................................................... 55 6. Zusammenfassung und Schlußfolgerung ....................................................... 56

8. Systematischer Überblick über die Anwendungsfllle und die Rechtsfolgen der "ordnungsmäßigen Verwaltung" ............................. ............................................... 57 I. Schuldrecht Recht der Bruchteilsgemeinschaft ...................................................... 57 I. Die ordnungsmäßige Verwaltung als Handlungsrahmen der Teilhaber......... 57 2. Die Rechtsfolgen ordnungsmäßiger und ordnungswidriger Verwaltung ....... 59 a) Die Mehrheitsverwaltung nach § 745 Abs.l BGB .................................. 59 aa) Die Bindungswirkung des Mehrheitsbeschlusses über eine ordnungsmäßige Maßnahme im Innenverhältnis .................................. 59 bb) Die Außenwirkung des Beschlusses Uber eine ordnungsmäßige Maßnahme ............................................................................................ 61 cc) Die Rechtsfolgen der ordnungswidrigen Entscheidung ...................... 62 b) Verwaltungsmaßnahmen nach§ 745 Abs.2 BGB ................................... 63 c) Einzelverwaltung nach§ 744 Abs.2 BGB ............................................... 63 II. Familienrecht ......................................................................................................... 64 I. Gesetzlicher Güterstand der Zugewinngemeinschaft ..................................... 64 2. Vertraglicher Güterstand der Gütergemeinschaft .......................................... 66

Inhaltsverzeichnis

9

a) Die Anwendungsbereiche der ordnungsmäßigen Verwaltung................. 66 b) Die Rechtsfolgen ordnungsmäßigen und ordnungswidrigen Verhaltens. 69 aa) Die Ersetzung der Zustimmung nach § 1426 BGB ......................... 69 bb) Die Mitwirkungspflichten nach§§ 1451, 1472 Abs.3 BGB ........... 69 cc) Abwehransprüche auf Beseitigung und Unterlassung..................... 70 dd) Die Schadensersatzanspruche nach§§ 1435 S.3, 1451, 1472 Abs.3 BGB ...................................................................................... 70 ee) Die Auflösung des Verwaltungsverhältnisses nach§§ 1447 Nr. l , 1469 Nr.2, 1495 Nr.1 BGB ............................................................. 71 3. Elterliche Vermögenssorge- § 1649 BGB .................................................... 73 111. Erbrecht ................................................................................................................ 74 1. Erbenhaftung und Nachlaßverwaltung .......................................................... 74

a) Die Begründung von Nachlaßverbindlichkeiten- § 1967 BGB .............. 74 b) Die Pflicht des Erben zu ordnungsmäßiger Verwaltung- § 1978 Abs.1 BGB ........................................................................................................ 75 c) Die Nachlaßverwaltung - § 1985 BGB. ................................................... 76 2. Recht der Erbengemeinschaft- § 2038 BGB. ................................................ 77 a) Die "ordnungsmäßige Verwaltung" im Verwaltungssystem der Erbengemeinschaft ........................................................................................... 77 b) Die Rechtsfolgen ..................................................................................... 79 aa) Die Mitwirkungspflicht bei gemeinschaftlicher Verwaltung nach § 2038 Abs.1 S.2 1.HS BGB .......................................................... 79 bb) Die Mehrheitsverwaltung nach§§ 2038 Abs.2 S.1 , 745 Abs. 1 BGB im Innen- und Außenverhältnis ............................................. 80 cc) Die Notgeschäftsführung nach§ 2038 Abs.1 S.2 2.HS BGB ......... 82 dd) Der Anspruch auf Aufwendungsersatz............................................ 82 ee) Die Begründung von Nachlaßverbindlichkeiten ............................. 83 3. Recht der Vor- und Nacherbschaft ................................................................ 83 a) Der Herausgabe- und Schadensersatzanspruch des Nacherben nach § 2130 BGB ............................................................................................ 84 b) Die Zustimmungspflicht des Nacherben nach § 2120 S. I BGB ............. 85 c) Die Bestimmung der Unentgeltlichkeit einer Verfugung des Vorerben nach § 2113 Abs.2 S.1 BGB ................................................................... 88

10

Inhaltsverzeichnis d) Der Schadensersatzanspruch des Nacherben nach§§ 2138 Abs.2, 2113 Abs.2 BGB ..................................................................................... 92 e) Die Zuordnung der Nutzungen nach § 2111 Abs.l BGB ........................ 92 f) Der Aufwendungsersatz des Vorerben - § 2124 BGB ............................. 93 g) Die Begründung von Nachlaßverbindlichkeiten - §§ 211 S S.2, 2144, 2145, 1967 BGB ..................................................................................... 94 h) Die Sicherungsrechte nach§§ 2127, 2128 BGB..................................... 95 4. Recht des Nachvermächtnisses ...................................................................... 96

5. Recht der Testamentsvollstreckung ............................................................... 97 a) Die Pflicht zur ordnungsmäßigen Verwaltung nach § 2216 Abs. 1 BGB .............................................................................................. 98 b) Die Rechtsmacht des Testamentsvollstreckers und der Begriff der ordnungsmäßigen Verwaltung ...................................................................... 99 aa) Die Verfllgungsbefugnis- § 2205 BGB .......................................... 99 bb) Die Verpflichtungsbefugnis- § 2206 BGB ................................... 102 c) Die Übertragung der Verwaltung auf einen Dritten - §§ 2218 Abs. l, 664 Abs.1 BGB ..................................................................................... 103 d) Der Aufwendungsersatzanspruch des Testamentsvollstreckers §§ 2218 Abs.l, 670 BGB ...................................................................... 104 e) Die Begründung von Nachlaßverbindlichkeiten ................................... 104 f) Der Vergütungsanspruch des Testamentsvollstreckers nach § 2221 BGB........................................................................................... 104 g) Der Schadensersatzanspruch nach § 2219 BGB ................................... 1OS h) Die Entlassung des Testamentsvollstreckers-§ 2227 BGB ................. 106

C. Die Konkretisierung der Anforderungen ordnungsmäßiger Verwaltung ......... 107

I. Die Einzelfallbetrachtung .. .. .. ... ... .. .. .. ... ... .... .. .. .. ....... ...... ............. .. .. .... .. ....... .. .... .. .. I 07 I. Vorbemerkung ............................................................................................. 107 a) Die Einzelfallbetrachtung als Grundprinzip der Konkretisierung ......... 108 b) Kritische Bewertung generalisierender Konkretisierungsansätze ......... 108 aa) Die Paraphrasierungen ordnungsmäßiger Verwaltung.................. I 09 bb) Die maßnahmenbezogene Typisierung- "Die an sich ordnungsmäßige Maßnahme" ...................................................................... I 09

Inhaltsverzeichnis

II

c) Die Objektivität der Einzelfallbetrachtung und die Bedeutung subjektiver Momente .................................................................................. 112 2. Die Einzelfallbetrachtung in den einzelnen Anwendungsfällen der ordnungsmäßigen Verwaltung .......................................................................... 113 a) Bruchteilsgemeinschaft ......................................................................... 113 b) Gesetzlicher Güterstand der Zugewinngemeinschaft ............................ 114 c) Vertraglicher Güterstand der Gütergemeinschaft .................................. 115 aa) Die Ersetzung der Zustimmung bei der Einzelverwaltung nach § 1426 BGB und der gemeinschaftlichen Verwaltung nach § 1452 BGB .................................................................................. 115 bb) Die Verwaltungspflicht nach§ 1435 BGB und die Mitwirkungspflicht nach § 1451 BGB .............................................................. 116 cc) Die Verwaltung bis zur Auseinandersetzung des Gesamtgutes § 1472 Abs.3 und Abs.4 BGB ..................................................... 117 d) Elterliche Vermögenssorge ................................................................... 117 e) Erbengemeinschaft ................................................................................ 118 f) Vor- und Nacherbschaft......................................................................... 119 aa) Die Einzelfallbetrachtung ............................................................. 119 bb) Die Objektivität der Einzelfallbetrachtung ................................... 121 g) Testamentsvollstreckung ....................................................................... 122 aa) Die die Einzelfallbetrachtung gestaltenden Umstände .................. 122 bb) Die Objektivität der Einzelfallbetrachtung ................................... 125 II. Die interessenorientierte Auslegung des Begriffes ............................................... 127 I. Vorbemerkung ............................................................................................. 127 2. Die Bruchteilsgemeinschaft - Die Ordnungsmäßigkeit als Regulativ fiir Kollektiv-, Individual- und Minderheitsinteressen ...................................... 129 3. Das "Familieninteresse" als inhaltsbestimmender Faktor der Ordnungsmäßigkeit im gesetzlichen und vertraglichen Güterstand ............................ 131 a) Das "Familieninteresse" im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft .. ...... .. ........ ...... .. .. ................ ... ....... ......... .. .... .. ............... .. ..... 13 I b) Das "Familieninteresse" im vertraglichen Güterstand der Gütergemeinschaft ..................................................................................................... 132 4. Das Interesse an der Erhaltung und Mehrung des Kindesvermögens .......... 134

12

Inhaltsverzeichnis 5. Der Ausgleich der Kollektiv- und Individualinteressen in der Erbengemeinschaft ................................................................................................... 134 6. Die ordnungsmäßige Verwaltung als Garant des "Erbschaftsinteresses" bei der Vor- und Nacherbschaft ......................................................................... 136 7. Das Sacherlangungs- und das Sacherhaltungsinteresse beim Nachvermächtnis ................................................................................................. 138 8. Der Ausgleich des Erblasserwillens, der Interessen der Erben und Vermächtnisnehmer sowie des objektiven Nachlaßinteresses durch den Testamentsvollstrecker......................................................................................... I 39 a) Der Erblasserwille ................................................................................. 139 b) Die Interessen der Erben und Vermächtnisnehmer ............................... 140 c) Das objektive Nachlaßinteresse ............................................................. 142

III. Normierte Vorgaben der Inhaltsbestimmung ...................................................... 145 1. Bruchteilsgemeinschaft................................................................................ I 46 a) Normierte Vorgaben der Ordnungsmäßigkeit aus dem Recht der Bruchteilsgemeinschaft ......................................................................... 146 aa) Das Verhältnis zwischen "notwendigen" und "ordnungsmäßigen" Maßregeln..................................................................................... 146 bb) Die Billigkeitskontrolle ordnungsmäßiger Maßregeln nach § 745 Abs.2 BGB .................................................................................... 147 cc) Die Beschränkungen der Mehrheitsverwaltung durch§ 745 Abs.3 BGB .................................................................................... 148 b) Generell anwendbare Normen ............................................................... 150 aa) Die Präzisierung der Ordnungsmäßigkeit durch§ 242 BGB ........ I 50 bb) Das Rücksichtnahmegebot nach Art.l4 Abs.2 GG ...................... 151 c) Die Inhaltsbestimmung durch weitere spezialgesetzliche Regelungen .. 152 aa) Die Beendigung der Verwaltungsübertragung aus wichtigem Grund ............................................................................................ 152 bb) Die Ausübung der Rechte aus einer Aktie .................................... 152 cc) Patent- und erfindungsrechtliche Vorschriften ............................. 153 2. Gesetzlicher Güterstand der Zugewinngemeinschaft ................................... 153 a) Die Konkretisierung der Ordnungsmäßigkeit durch eherechtliche Regelungen ................................................................................................ 153 b) Besondere rechtliche Erfordernisse des Gesamtvermögensgeschäfts .... 154

Inhaltsverzeichnis

13

3. Vertraglicher GUterstand der GUtergemeinschaft .. .. .. .................... .............. 154 4. Erbengemeinschaft ...................................................................................... 156 a) Gesetzliche Vorgaben der Verwaltungsregelung des § 2038 BGB ....... 156 aa) Die "ordnungsmäßige Verwaltung" als die "dem Interesse aller Teilhaber nach billigem Ermessen entsprechende Verwaltung" ? 156 bb) Die Inhaltsbestimmung durch§§ 2038 Abs.2, 745 Abs.3 BGB ... 157 cc) Der Einfluß des § 2040 Abs.l BGB auf die ordnungsmäßige Verwaltung ................................................................................... 158 dd) Die Einbeziehung des § 242 BGB in die Inhaltsbestimmung über § 2038 Abs.l S.2 l.HS BGB ........................................................ 160 b) Normierte Vorgabenaufgrund besonderer Eigenheiten des Nachlasses oder der Erbengemeinschaft ...... .... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .... .... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... . 160 aa) Die Erbengemeinschaft als Störer ................................................. 160 bb) Verfahrensrechtliche und prozessuale Maßnahmen ...................... 161

5. Inhaltsbestimmende Regelungen des Rechts der Vor- und Nacherbschaft .. 162 6. Normierte Konkretisierungen der ordnungsmäßigen Verwaltung im Recht der Testamentsvollstreckung ........................................................................ 163 IV. Die Inhaltsbestimmung mit Hilfe der Kriterien der Wirtschaftlichkeit, Zweckmäßigkeit und Erforderlichkeit ........................................................................... 166 I. Wirtschaftlichkeit ........................................................................................ 166 a) Wirtschaftliches Verhalten als Inhalt rechtlicher Maßstäbe .................. 166 b) Die Wirtschaftlichkeit in den Anwendungsfll.llen ordnungsmäßiger Verwaltung............................................................................................ I 70 aa) Bruchteilsgemeinschaft...... .... .. .. .. ... ..... .. ..... ....................... ... .. .. .. .. 170 bb) Gesetzlicher Güterstand der Zugewinngemeinschaft .. .. .... ... .. ..... .. 170 cc) Vertraglicher Güterstand der Gütergemeinschaft .......................... 172 dd) Elterliche Vermögenssorge ........................................................... 173 ee) Erbengemeinschaft............ ..... .............. .. .... ... .. .... .. .. ....... ..... ......... 174 ft) Vor- und Nacherbschaft ................................................................ 174 gg) Testamentsvollstreckung ............................................................... 177 2. Zweckmäßigkeit .......................................................................................... 179 a) Bruchteils- und Erbengemeinschaft ...................................................... 180 b) Gesetzlicher GUterstand der Zugewinngemeinschaft ............................ 182

14

Inhaltsverzeichnis c) Vertraglicher Güterstand der Gütergemeinschaft .................................. 182 d) Vor- und Nacherbschaft ........................................................................ 183 e) Testamentsvollstreckung ....................................................................... 184 3.Erforderlichkeit ............................................................................................ 185 a) Inhalt und Funktion der Erforderlichkeit .............................................. 185 b) Die Methode der Erforderlichkeitsprüfung ........................................... 187 c) Die "Erforderlichkeit" in den einzelnen Anwendungstallen der ordnungsmäßigen Verwaltung .............................................................. 189 aa) Bruchteilsgemeinschaft ................................................................. 189 bb) Gesetzlicher Güterstand der Zugewinngemeinschaft .................... 190 cc) Vertraglicher GUterstand der Gütergemeinschaft .......................... 190 dd) Elterliche Vermögenssorge ........................................................... 192 ee) Erbengemeinschaft........................................................................ 192 tl) Vor- und Nacherbschaft ................................................................ 195 gg) Testamentsvollstreckung............................................................... 196 V. Spezielle Aspekte der interessenorientierten wirtschaftlichen Einzelfallbetrachtung .................................................................................................................. 199 1. Die Gegenleistung ....................................................................................... 200 a) Gesetzlicher Güterstand der Zugewinngemeinschaft ............................ 201 b) Vertraglicher Güterstand der Gütergemeinschaft .................................. 202 c) Recht der Vor- und Nacherbschaft ........................................................ 203 d) Testamentsvollstreckung ....................................................................... 205 2. Das Risiko .................................................................................................... 207 a) Der Risikobegriff................................................................................... 207 b) Die ordnungsmäßige Verwaltung und das Risiko ................................. 208 aa) Die Einbeziehung des Risikos im vertraglichen Güterstand der Gütergemeinschaft ........................................................................ 21 0 bb) Der Ausschluß des Risikos bei der Vorerbschaft .......................... 210 cc) Das "kalkulierte Risiko" als Element der Verwaltung durch den Testamentsvollstrecker .................................................................. 211 3. Die besondere Zusammensetzung des zu verwaltenden Vermögens: Unternehmen und Unternehmensbeteiligungen alsVerwaltungsobjekte .............. 214 a) Die Verwaltung eines Unternehmens durch die Miterben..................... 214

Inhaltsverzeichnis

15

b) Die "Unternehmerleistung" des Vorerben ............................................. 215 c) Der Testamentsvollstrecker als Verwalter eines Unternehmens ............ 218 aa) Einzelkaufmännisches Unternehmen und Beteiligungen an Personengesellschaften ................................................................. 218 bb) Die Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft ................................ 221 cc) Die Beteiligung an einer Genossenschaft...................................... 222 VI. Das Ermessen des Verwaltenden ........................................................................ 222 I. Das Ermessen des Verwaltenden als Folge der Ordnungsmäßigkeit ........... 222 2. Das Ermessen des Verwaltenden in den einzelnen Anwendungstallen der ordnungsmäßigen Verwaltung ..................................................................... 224 a) Der Entscheidungsspielraum bei der Verwaltung der Bruchteilsgemeinschaft ...................................................................................................... 224 b) Der Entscheidungsspielraum des verwaltenden Ehegatten im vertraglichen Güterstand der Gütergemeinschaft................................................ 224 c) Das Ermessen der Miterben .................................................................. 225 d) Das Ermessen des Vorerben ................................................................. 225 e) Das Ermessen des Testamentsvollstreckers ........................................... 226 VII. Der für die Beurteilung der Ordnungsmäßigkeit maßgebliche Zeitpunkt.. ........ 228 I. Vorbemerkung ............................................................................................. 228 2. Bruchteilsgemeinschaft................................................................................ 229 3. Gesetzlicher Güterstand der Zugewinngemeinschaft ................................... 230 4. Vertraglicher Güterstand der Gütergemeinschaft ........................................ 230 5. Erbengemeinschaft ...................................................................................... 231 6. Vor- und Nacherbschaft .............................................................................. 232 7. Testamentsvollstreckung ............................................................................. 233

D. Zusammenfassung und Schlußbetrachtung ............................................ ............. 235

Quellen- und Literaturverzeichnis ............................................................................ 241

Sachwortverzeichnis .................................................................................................. 248

A. Grundlegung

I. Der Begriff der "ordnungsmäßigen Verwaltung"Eine aktuelle Bestandsaufnahme Der Begriff der "ordnungsmäßigen Verwaltung" ist ein Terminus der Gesetzessprache, den das BGB in Regelungszusammenhängen verwendet, die alle durch die Gemeinsamkeit gekennzeichnet sind, daß einer Person Einwirkungsmöglichkeiten auf einen Gegenstand bzw. ein Vermögen in der Form von Rechten oder Pflichten gewährt werden, an dem dingliche oder obligatorische Berechtigungen einer anderen Person bestehen. Die Normen des BGB, die in ihrem Wortlaut den Ausdruck aufweisen, sind die §§ 745 Abs.l S.l, 1088 Abs.l S.2, 1365 Abs.2, 1426, 1435 S.1, 1451, 1452 Abs.1, 1469 Nr.2, 1472 Abs.3, 1472 Abs.4 S.1, 1649Abs.l S.1 , Abs.2 S.1, 2038 Abs.l S.2, 2038 Abs.2 S.1 i.V.m. § 745 Abs.1 S.1, 2120 S.l , 2130 Abs.1 S.1, 2206 Abs.l S.1, 2216 Abs.1, 2313 Abs.2 S.2 BOB. Hinzu kommen die Fälle der "ordnungsmäßigen Vermögensverwaltung" in den §§ 1078 S.2, 1083 Abs.1 und 1286 S.l BGB. Außerhalb des BGB findet sich der Begriff selten. Zu erwähnen ist seine Verwendung in ·Art. 104a Abs.5 S.1 GG, wo ·er als Tatbestandsmerkmal dieser hinsichtlich ihrer Eignung als Anspruchsgrundlage umstrittenen Norm die Voraussetzung fiir eine Haftung im Verhältnis zwischen Bund und Ländern beschreibt. 1 Als weitere Anwendungstalle sind zu nennen § 21 Abs.3 und 5 WEG, § 33 Abs.1 S.2 II.WoBauG, § 3 Abs.2 S.2 RVermVG/ § 27 Abs.3 S.6 RtrAbwG/ §§ 4 Abs.1 und 7 Abs.3 Nr.1 SeemSozSchGV,4 § 9 ZVwVergV5 und§ 8 S.1 HessStiftungsG6 • Die aufflillige Häufigkeit der Benutzung der "ordnungsmäßigen Verwaltung" im BGB weist daraufhin, 1 Vgl. BVerwG, NVwZ 1997,885,886 (Urt. v. 16.1.1997 -4 A 12.94); BVerwGE 96, 45, 53 f., 57 (Urt. v. 18.5.1994- II A 1.92)= NVwZ 1995,56, 57; NVwZ 1995, 991 , 992 (Urt. v. 2.2.1995 -2 A 5.92); Kirchhof, NVwZ 1994, S.l05, 106. 2 Gesetz zur vorläufigen Regelung der Rechtsverhältnisse des Reichsvermögens und der preußischen Beteiligungen vom 21.7.1951, BGBI.I, S.467. 3 Rechtsträger-Abwicklungsgesetz vom 6.9.1965, BGBI.I, S.I065. 4 Erste Verordnung auf Grund des Gesetzes über die Ermächtigung des Reichsarbeitsministers zum Erlaß sozialer Schutzvorschriften filr die Besatzung von Seeschiffen und Hochseefischereifahrzeugen vom 14.2.1935, RGBI.II, S.ll5, i.d.F. vom 2.3.1974, BGBI.I, S.469, 629. 5 Verordnung über die Geschäftsfilhrung und die Vergütung des Zwangsverwalters vom 16.2.1970, BGBI.I, S.l85. 6 Hessisches Stiftungsgesetz vom 4.4.1966, GVBI. I, S.77.

2 Waldhert

18

A. Grundlegung

daß es sich bei dem Terminus um einen genuin btirgerlich-rechtlichen Begriff handelt. Dementsprechend findet sich auch in der Entstehungsgeschichte des BGB eine erste Auseinandersetzung mit den Eigenheiten der "ordnungsmäßigen Verwaltung", die den Wert des Begriffes aber auch seine Problematik zutreffend erfaßt. Gottlieb Planck, der Eherechtsredaktor, bemerkte in der Begründung zu § 1167 seiner Vorlage zum Eherecht: "Der Begriff einer ordnungsmäßigen Verwaltung des Ehegutes ist, wenn seine Anwendung auch in einzelnen Fällen zu Zweifeln Anlaß geben kann, doch in der Tat nicht so unbestimmt daß er sich zu dem Inhalt einer gesetzlichen Vorschrift nicht eignete. Derselbe Begriff. ..ist hier sowenig wie in allen anderen Fällen, in welchen es sich um die Bestimmung der Verpflichtungen des Verwalters eines fremden Vermögens handelt, zu entbehren."8 Mit den aus der Unbestimmtheit des Begriffes resultierenden Schwierigkeiten wurde bereits die 2.Kommission konfrontiert, als sie den Inhalt der Verwaltungsbefugnis des Testamentsvollstreckers nach E I § 1899 (= § 2205 BGB) kontrovers diskutierte und "die Entscheidung der Frage nach der Bedeutung des Wortes 'ordnungsmäßig' im Sinne des§ 1899 der Wissenschaft und der Praxis" überließ. 9 Die Frage nach dem Inhalt ordnungsmäßiger Verwaltung erstreckte und erstreckt sich dabei auf alle Anwendungsbereiche des Begriffes und läßt auch heute die Notwendigkeit einer Präzisierung fortbestehen. Die gleichermaßen erkannte Unentbehrlichkeit der "ordnungsmäßigen Verwaltung" wird durch die Vielzahl der Institute belegt, bei deren Ausgestaltung sich der Gesetzgeber des Begriffes bedient. Sie hat bis in die Gegenwart die Rechtsprechung und die Literatur dazu veranlaßt, sich den Begriff auch dort zunutze zu machen, wo seine Anwendung gesetzlich nicht vorgeschrieben ist, so z.B. in den Regelungszusammenhängen des Vormundschaftsrechts, 10 der Erbenhaftung, 11 der Nachlaßverwaltung12 und des Nachvermächtnisses13 oder auch bei der Bestimmung der Unentgeltlichkeit von Verfilgungen des Vorerben 14 und des Testamentsvollstreckers. 15

7 § 116, Schubert-Pianck, Familienrecht Teil I, S.29: "Die Ehegatten sind gegenseitig verpflichtet, die zur ordnungsmäßigen Verwaltung des Ehegutes erforderliche Mitwirkung einander zu gewähren." 8 Schubert-Pianck, Familienrecht Teil2, S.720/721. 9 Protokolle. Mugdan V, S.657. 10 BGHZ 77, 224, 227 (Urt. v. 4.6.1980 - IV b ZR 514/80) = NJW 1980, 2249; Staudinger-Engler, § 1793, Rn 17; Soergel-Damrau, § 1793, Rn 5. II RGZ 90, 91, 95 (Urt. V. 26.3.1917). 12 BGH, FamRZ 1975, 576, 577 (Urt v. 9.7.1975- IV ZR 63173); 1984, 1004, 1005 (Urt. v. 11.7.1984- IV a ZR 23/83). 13 BGHZ 114,16,21 (Urt. v. 6.3.1991-IV ZR 114/89) = JZ 1991,986. 14 RGZ 81, 364, 366 (Urt. v. 17.2.1913). 15 RGZ 105, 246,248 (Urt. V. 6.7.1922).

II. Der Begriff in der Entwicklungsgeschichte des BOB

19

Vor diesem Hintergrund der Unbestimmtheit und Unentbehrlichkeit hat es sich die vorliegende Arbeit zum Ziel gesetzt, einen Beitrag zur Konkretisierung des Begriffes zu leisten. Sie unternimmt dies im Wege einer "pragmatischen Suche nach Orientierungspunkten", 16 die sie aus der historischen Entwicklung des Begriffes, seiner systematischen Stellung und anband des vorhandenen Fallmaterials gewinnt. Der Versuch einer Präzisierung erfolgt in der Absicht, ein den Anwendungsfällen ordnungsmäßiger Verwaltung zugrundeliegendes allgemeines Argumentationsmuster aufzuzeigen, das einen Ansatz fiir eine inhaltliche Bestimmung vermittelt, der über eine kasuistische, die einzelnen Regelungszusammenhänge isolierende Betrachtungweise hinausgeht und die Annahme von der einheitlichen Bedeutung des Begriffes bestätigt. 17

II. Die "ordnungsmäßige Verwaltung" in der Entstehungsgeschichte des BGB War eingangs der Begriff der "ordnungsmäßigen Verwaltung" als genuin bürgerlich-rechtlicher Begriff bezeichnet worden, so vermag diese Aussage dadurch untermauert werden, daß es hier nicht gelang, eine Verwendung in seiner konkreten sprachlichen Form fiir die Zeit vor der Entstehung des BGB nachzuweisen. Der Begriff erscheint damit als eine dem Redaktionsgang des BGB eigene Schöpfung, fiir den aber, wie nachstehend darzulegen ist, historische Vorbilder existieren. 1. Die "ordnungsmäßige Verwaltung" im Redaktionsgang des BGB

In den Vorlagen der Redaktoren fiir die I. Kommission kam der Begriff zum einen, wie bereits erwähnt, im gesetzlichen Güterstand der Verwaltungsgemeinschaft in den §§ 97 Abs.l, 116 Abs.l, 118 Abs.l zur Anwendung. 18 Weiterhin findet er sich auch in der Vorlage zum Sachenrecht, in der § 306 dem Eigentümer einen Anspruch gegen den Nießbraucher auf ordnungsmäßige Verwaltung während des Nießbrauches gewährte.19 Der weitere Redaktionsgang, in dessen Verlauf dem Begriff zusätzliche Anwendungsbereiche erschlossen wurden, verlief in den einzelnen Regelungszusammenhängen unterschiedlich. Bereits der E I verwendete die "ordnungsmäßige Verwaltung" im gesetzlichen Güterstand der Verwaltung

Vgl. MünchKomm-Roth, § 242, Rn 95. Vgl. Staudinger-Werner, § 2038, Rn 13. 18 Schubert-Planck, Familienrecht Teil I, S. 24, 29. 19 Schubert-Johow, Sachenrecht Teil I, S.65. 16

17

A. Grundlegung

20

und Nutznießung(§§ 1317S.l; 1319Abs.2, 1320, 1321, 1323)/0 im vertraglichen Güterstand der Gütergemeinschaft (§§ 1353, 1373), in der elterlichen Vermögensverwaltung (§ 1532), in der Vorerbschaft (§ 1823i 1 und in der Testamentsvollstreckung (§§ 1899 Abs.l S.2, 1900 Abs.l, 1902 Abs.2 S.l i 2• Dem Maßstab ordnungsmäßiger Verwaltung wurde ferner die Verantwortlichkeit des Erben fiir den Nachlaß unterstellt, ohne daß dies aber im Wortlaut des EI § 2112 ausgesprochen wurde. 23 Im Recht der Vor- und Nacherbschaft wurde dies fiir die Geldanlage/4 die allgemeine Verwaltungspflicht und die Herausgabepflicht des Vorerben beantragt/5 aber nur im letzteren Falle in E II § 2003 beschlossen. Der E II fiihrte weiterhin den Begriff als Ersatz fiir die noch im E I benutzte "Sorgfalt des ordentlichen Hausvaters" in die Regelungen der Bruchteilsgemeinschaft (§ 681)/6 des Nießbrauchs an einem Vermögen(§ 997),27 des Pfandrechts an einer Forderung (§ 1193) und des Pflichtteilsrechts (§ 2178) ein, wie er auch in der Erbengemeinschaft zur Anwendung kam (§ 1912). Keine Berücksichtigung fand der Begriffbei der Vormundschaft und der Pflegschaft, da dort anstelle des allgemeinen Grundsatzes der Ordnungsmäßigkeit die an die Verwaltung zu stellenden Anforderungen in einzelnen Bestimmungen, wie den §§ 1806, 1807 BGB, beschrieben wurden?8 Erweitert wurde der Anwendungsbereich der ordnungsmäßigen Verwaltung später im vertraglichen Güterstand der Gütergemeinschaft, als der geltende§ 1435 BGB den§ 1456 BGB a.F. ersetzte.29

2. Die Vorbilder des BGB Der "ordnungsmäßigen Verwaltung" vergleichbare Begriffsbildungen, die als Adjektiv-Substantiv-Kombinationen sprachlich wie auch inhaltlich dem BGB als Vorbilder gedient haben können, weist zum einen das preußische ALR von 1794 auf, das die "ordentliche Administration" kannte. Weiterhin benutzten das Österreichische ABGB von 1811 und das Privatrechtliche Gesetzbuch fiir den Kanton Zürich von 1853/1887 den Ausdruck "ordentliche Verwaltung".

Vgl. Motive, Mugdan IV, S.l48 ff; Protokolle, Mugdan IV, S.755. Motive, Mugdan V, S.57. 22 Motive, Mugdan V, S.l21 ff.; Protokolle, Mugdan V, S.657 ff. 23 Motive, Mugdan V, S.337. 24 Protokolle, Mugdan V, S.577. 25 Protokolle, Mugdan V, S.586 ( 26 Protokolle, Mugdan ll, S.l205. 27 Protokolle, Mugdan 111, S.7791780. 28 Siber, JherJb 67, S.81, 131. 29 BT-Drucks.l/3802, S. 65; 2/224, S.52; 2/3409, S.27. 20

21

II. Der Begriff in der Entwicklungsgeschichte des BGB

21

Zur Herleitung der Wörter "Administration" oder "Verwaltung" kann dabei direkt auf die Digesten verwiesen werden, in denen das Substantiv "administratio" und das Verb "administrare" als Bezeichnungen insbesondere filr die Tätigkeiten des Vormundes und Pflegers benutzt werden/ 0 aber auch z.B. in der Gestalt der "administratio peculii" bei der Behandlung des Eigengutes des Haussohnes vorkommen.31 Das damit verbundene Adjektiv "ordentlich" bedeutete im Sprachgebrauch der Entstehungszeit der genannten Kodifikationen die Übereinstimmung eines Verhaltens, einer Gegebenheit oder einer Sache mit einer bestimmten Ordnung und war insoweit ein Synonym zu "ordnungsmäßig",32 konnte aber als Gegenteil zu "außerordentlich" auch die engere Bedeutung des "regelmäßig Vorkommenden", "Gewöhnlichen" haben. 33

a) Die "ordentliche Administration" des Allgemeinen Landrechts Das ALR, das in§§ 109 I 14 ff. einen Elemente der Verwahrung, des Auftrages und des Dienstvertrages enthaltenden Verwaltungsvertrag regelte/4 verpflichtete den Verwalter in § II 0 I 14 ALR "auf die Erhaltung und ordentliche Administration der Sache, Abwendung alles drohenden Schadens, und möglichst vorteilhafte Benutzung derselben, Bedacht zu nehmen". Über die Verweisungen des § 105 I 14 und des § 558 I 12 ALR oblag diese Pflicht auch dem gerichtlich bestellten Sequester sowie dem Testamentsvollzieher. Eine detaillierte Beschreibung der Rechte und Pflichten des Verwalters schloß sich in den §§ 111 I 14 ff. ALR an. Gleichermaßen erstreckte sich nach § 233 II 18 ALR die Sorge des Vormundes für das Vermögen des Pflegebefohlenen "auf die Sicherstellung und Erhaltung, auf die ordentliche wirtschaftliche Administration, und auf die Verbesserung desselben." Die Frage nach dem Inhalt der "Ordentlichkeit" der Vermögensverwaltung beantwortete hierfilr dann allgemein § 438 II 18 ALR, nach dem der Vormund "schuldig und befugt war, alles zu tun und zu besorgen, was einem guten Hauswirthe in Ansehung seines eigenen Vermögens obliegt; .... " Dies wurde durch zahlreiche Einzelvorschriften fiir die verschiedenen Vermögensbestandteile erläutert. Für die Annahme, daß die "ordnungsmäßige Verwaltung" des BGB nun auf diese "ordentliche Administration" des ALR zurückzufUhren ist, sprechen mehrere Anhaltspunkte. Sprachlich gesehen ist der Bedeutungsgehalt der Wörter "ordent30 So passim in 0.26.7.; vgl. Windscheid!Kipp, Bd.lll, § 447, S.l79, Fn 7; Honseii/Mayer-Maly/Selb, § 153, S.425. 31 Gai.D.46.2.34.pr; vgl. Windscheid!Kipp, Bd.lll, § 518, S.82, Fn 3. 32 Campe, "ordentlich", S.564; "ordnungsmäßig, S.565; Köb/er, Etymologisches

Rechtswörterbuch, "ordentlich", S.294; "ordnungsgemäß", S.295. 33 Campe, "ordentlich", S.564; Heyne, "ordentlich", Sp.l 072. 34 Förster!Eccius, Bd.ll, § 142, S.345; Dernburg, Preußisches Privatrecht,§ 184, S.518.

22

A. Grundlegung

lieh" und "ordnungsmäßig" in der Verwendung des ALR und des BGB identisch. Das "Ordentliche" im ALR bezeichnete im Sinne seiner weiteren Bedeutung die Übereinstimung der Tätigkeit des Verwalters oder des Vormundes mit einer Verfahrensweise, die das Gesetz allgemein als die eines "guten Hauswirtes" beschrieb oder fiir die es spezielle Handlungspflichten und -befugnisse formulierte und so die jeweils zu beachtende "Ordnung" konstituierte. Dies ist aber auch die Bedeutung, die im Sprachgebrauch des BGB der "Ordnungsmäßigkeit" zugrundeliegt Eine Bestätigung hierfiir kann darin erblickt werden, daß die preußische Vormundschaftsordnungvom 5.7.1875/5 die die Vorschriften des ALR ablöste, dessen TerminÖiogie nicht mehr benutzte, sondern gemäß § 32 den Vormund zur Beachtung der Sorgfalt verpflichtete, welche ein ordentlicher Hausvater auf seine eigenen Angelegenheiten verwendet. Interessanterweise bedienten sich dann aber Förster/Eccius des Begriffes der "ordnungsmäßigen Verwaltung", um mit ihm die Gesamtheit der sich aus der allgemeinen Norm der Sorgfalt des ordentlichen Hausvaters und den besonderen gesetzlichen Bestimmungen ergebenden Verhaltensanforderungen des Vormundes bei der Vermögensverwaltung zu bezeichnen.36 Neben diesem sprachlichen Argument existiert aber auch eine systematische Verbindung des BGB zu dem Verwaltungsvertrag des ALR, die es erlaubt, die "ordentliche Administration" als Vorbild "der ordnungsmäßigen Verwaltung" anzuerkennen. Sie ist darin zu sehen, daß die Materialien die Person, die zu ordnungsmäßiger Verwaltung verpflichtet ist, als einen "Verwalter eines fremden Vermögens" 37 oder "im fremden Recht handelnden Beauftragten"38 ansehen und ihm damit die Stellung zuweisen, die auch dem Verwalter nach§ 109 I 14 ALR zukam.

b) Die "ordentliche Verwaltung" des ABGB und des Privatrechtlichen Gesetzbuches für den Kanton Zürich von 1853 und 1887 Das ABGB von 1811 brachte den Begriff der "ordentlichen Verwaltung" bei der Regelung der Gemeinschaft des Eigentumes zur Anwendung. § 833 ABGB bestimmte: "Der Besitz und die Verwaltung der gemeinschaftlichen Sache kommt allen Theilhabern insgesamt zu. In Angelegenheiten, welche nur die ordentliche Verwaltung und BenUtzung des Hauptstammes betreffen, entscheidet die Mehrheit der Stimmen, welche nicht nach den Personen, sondern nach Verhältniß der Antheile der Teilnehmer gezählet werden." Der Begriff der "ordentlichen Verwaltung" ist dabei im Zusammenhang zu dem der "wichtigen Veränderungen" in

GS, S.431 . Förster/Eccius, Bd.IV, § 232, S.209. 37 Schubert-Planck, Familienrecht Teil2, S. 721 . 38 Motive, Mugdan IV, S.148, 149, 150 (zu EI §§ 1317 ff = 1373 ff BGB a.F.); Mugdan V, S.337 (zu EI§ 2112 = 1978 BGB). 35

36

II. Der Begriff in der Entwicklungsgeschichte des 8GB

23

§ 834 ABGB zu sehen, bei denen die überstimmte Minderheit eine Sicherheitsleistung bzw. bei deren Verweigerung den Austritt aus der Gemeinschaft verlangen kann. Als "ordentliche Verwaltung" einer Sache wurden dabei diejenigen Maßregeln erachtet, die nach der Beschaffenheit der Sache als gewöhnlich anzusehen waren, während die "außerordentliche Verwaltung" die wichtigen, durch besondere Umstände veranlaßte, Veränderungen umfaßte. 39 Als "ordentlich" im Sinne des § 833 wurden danach beispielsweise die Einziehung von Miet- oder Pachtzinsen, die Vomahme kleinerer Reparaturen sowie der gewöhnliche Wirtschaftsbetrieb bei Grundstücken klassifiziert, während "außerordentlich" die Darlehensvergabe ohne Sicherheit oder die ungewöhnliche Bestellung oder Benutzung eines Grundstückes waren.40 Daran anknüpfend, weist die aktuelle Auslegung der bis heute unverändert gebliebenenen Vorschriften der §§ 833, 834 ABGB der ordentlichen Verwaltung alle Maßnahmen zu, die der Erhaltung und Verwaltung des gemeinsamen Gutes dienen, sich im gewöhnlichen Verlauf der Dinge als notwendig oder zweckmäßig erweisen, im wesentlichen den Interessen aller Miteigentümer dienen und keine besonderen Kosten erfordem. 41 "Wichtige Veränderungen" i.S. des § 834 ABGB sind ungeachtet ihres Inhaltes außerordentliche Verwaltungsmaßnahmen, wie z.B. über den Erhaltungszweck hinausgehende Baumaßnahmen, die Änderung des Betriebsgegenstandes bei Unternehmen oder die Veräußerung der gemeinsamen Sache.42 In Anlehnung an das ABGB benutzte auch das Zürcher Privatrechtliche Gesetzbuch in seinen Fassungen von 1853 und 1887 den Begriff der ordentlichen Verwaltung bei der Regelung des Miteigentumes. Sein§ 562 Abs.2 (Fassung von 1853)43 lautete: "Nur über die ordentliche Verwaltung und Benutzung des gemeinsamen Grundstückes entscheiden der oder die Miteigentümer, welchen die Mehrheit der Anteile zusteht" Dem folgten die Gesetzbücher anderer Kantone. 44 Die Regelung des § 112 der Fassung 1887 war dann nicht mehr auf das Grundstückseigentum beschränkt. 45 Im geltenden schweizerischen Recht benutzt das ZGB bei der Regelung des gemeinschaftlichen Eigentums in den §§ 646 ff. ZGB nicht den Begriff der ordentlichen Verwaltung, sondern unterscheidet zwischen gewöhnlichen, § 647a ZGB, und wichtigeren Verwaltungshandlungen, § 647b ZGB. v.Zeiller, § 833, S.886; § 834, S.888. v.Zeiller, § 833, S.886/887. 41 Rummei-Gamerith, § 833, Rn 4; Schimetschek, Öst.Immobilien-Zeitung 1982, S.263. 42 Klang-Klang, § 834, Anm.l. 43 Zitiert nach Schubert-v.Kübel, Recht der Schuldverhältnisse, S.242; vgl. a. Huber, 39

40

S.148. 44

Huber, S.l48.

Art. 112 Code Civil Zurich de 1887, zitiert nach Lehr: "En ce qui conceme l'administration ordinaire et Je mode de jouissance de Ia chose commune, Ia decision appartient a celui ou a ceux des coproprietaires qui possedent Ia majorite des parts." 45

24

A. Grundlegung

Das ABGB verwendete und verwendet damit das Wort "ordentlich" zur Differenzierung zwischen der gewöhnlichen und außergewöhnlichen Verwaltungsmaßnahme. Dies entsprach dem engeren allgemeinssprachlichen Inhalt des Wortes "ordentlich", das, wie aufgezeigt, insoweit als Gegenbegriff zu "außerordentlich" eine Bedeutungsvariante besaß, die das Wort "ordnungsmäßig" nicht hatte.46 "Ordentlich" bezeichnet in diesem Zusammenhang rein sachbezogen die Art einer Maßregel, nicht aber die einer Tätigkeit zugrundeliegende "Ordnung" von Rechten und Pflichten, die sich aus speziellen Vorschriften ergab oder wie sie allgemein der "gute Hauswirt" des § 43811 18 ALR oder der "ordentliche Hausvater" des E I beschrieb. Die deutsche Rechtssprache kennt filr die Maßnahmen gewöhnlicher, "ordentlicher" Verwaltung den Ausdruck "laufende Verwaltung",47 welche indes, wie noch zu zeigen sein wird, nicht mit der "ordnungsmäßigen Verwaltung" des BGB gleichgesetzt werden darf, da diese auch "außergewöhnliche Maßregeln" umfassen kann.48 Allerdings ist heute die "Gewöhnlichkeit" im Sinne einer Nichtwesentlichkeil ein Charakteristikum der ordnungsmäßigen Verwaltung gemäß § 21 Abs.3 WEG, die von der außergewöhnlichen Verwaltung, wie sie beispielsweise bauliche Veränderungen nach § 22 WEG darstellen, abzugrenzen ist. 49

c) Die Herleitung der "Ordnungsmäßigkeit" Wenn auch eine Kombination des Wortes "ordnungsmäßig" mit dem der "Verwaltung" filr den Zeitraum vor der Redaktion des BGB hier nicht nachgewiesen werden kann, so verfilgte die Rechts- und Gesetzessprache dieser Periode über vergleichbare begriffliche Konstruktionen, die auf ein "ordnungsmäßiges" Verhalten abstellen und die insoweit ebenfalls als Vorgänger der "ordnungsmäßigen Verwaltung" in Betracht kommen. Das Sächsische BGB von 1863 verwendete den Terminus der "ordnungsmäßigen Benutzung", indem es dem Nießbraucher in § 611 S.l nur dann wesentliche Veränderungen der belasteten Sache erlaubte, wenn sie durch den Zweck "ordnungsmäßiger, der Bestimmung der Sache entsprechender Benutzung gerechtfertigt werden". Nach § 1208 S.l war der Mieter zur Rückgabe der Sache gehalten, "wie es nach ordnungsmäßiger Benutzung derselben möglich ist." Gleichermaßen sprach der bayerische Entwurf eines BGB von 1861-1864 bei der Regelung des Nießbrauches in Art. 235 von der "ordnungsmäßigen BenUtzung", in Art. 236 46 Vgl. Campe, "ordentlich", S.564; "ordnungsgemäß", S.565; Heyne, "ordentlich", Sp.l072; "ordnungsgemäß", Sp.I074. 47 Vgl. RG, DR 1944, 572 (Urt. v. 28.1.1944). 48 Anders MünchKomm-Dütz, § 2038, Rn 14, und Ebenroth, Rn 754, die "nichtordnungsmäßig" und "außerordentlich" synonym verwenden; s.u., S.lll . 49 Bärmann/Pick, § 21 , Rn I, 21 .

II. Der Begriff in der Entwicklungsgeschichte des BGB

25

Abs.1 von der "ordnungsmäßigen Ausübung des Nießbrauchs" und in Art. 239 Abs.4 vom "ordnungsmäßigen Gebrauch" der Sache. Außerhalb bürgerlichrechtlicher Regelungen kannte das ADHGB von 1861 in Art. 34 Abs.1 die "ordnungsmäßig gefiihrten Handelsbücher"50 und im Zusammenhang mit der Mängelrüge in Art. 347 den "ordnungsmiißigen Geschäftsgang", die "ordnungsmäßige Besieht" und die "ordnungsmäßige Prüfung". Die Quellen filr die Benutzung des Wortes "ordnungsmäßig" in diesen Zusammenhängen sind dabei unterschiedlich. Für Art. 34 Abs.1 ADHGB kann von einer direkten Übersetzung aus dem Französischen ausgegangen werden, da diese Norm dem Art. 12 des französischen Code de Commerce von 1807 nachgebildet war51 und das deutsche "ordnungsmäßig gefilhrt" die wörtliche Übersetzung des französischen "regulierment tenus" darstellt.52 Die Gesetzessprache beim Nießbrauch und der Miete stimmt ihrerseits mit dem Sprachgebrauch der Pandektenliteratur überein, welche mit den Begriffen des "ordnungsmäßigen Gebrauches" oder der "ordnungsmäßigen Benutzung" das Gebrauchsrecht und den Umfang der Rückgabeverpflichtung des Nießbrauchers53

und des Mieters bzw. Pächters54 beschrieb. Darin fand sie eine SprachlicheEntsprechung filr Aussagen der Digesten, die, wie etwa Ulp.D.7.1.9.pr; 7.1.13.8; 7.1.15.4 den Gebrauch und die Nutzung ("uti frui") der Verfahrensweise des "boni viri arbitratu", d.h. des ordentlichen Mannes, unterwarfen55 oder, wie Gai.D.19.2.25.3 - "conductor omnia secundum Iegern conductionis facere debet" - den Mieter zu vertragsmäßigem Verhalten verpflichten. 56 Der Sprachgebrauch der Pandektenlehrbücher liefert so eine weitere plausible Erklärung filr die Entstehung des Terminus der "ordnungsmäßigen Verwaltung". Nach der Vorlage zum Sachenrecht, die als eine Neuerung die Tätigkeit des Verwaltens im Sinne einer ordnungsmäßigen Bewirtschaftung in das Nießbrauchsrecht einfilhrte, um damit zum Ausdruck zu bringen, daß der Nießbraucher auch die Interessen des Eigentümers zu beachten habe, 57 ist die "ordnungsmäßige Verwaltung" als eine Variante des überkommenen ordnungsmäßigen "uti frui boni viri arbitratu" zu erachten, die 50 Art.34 Abs.l ADHGB lautete: "Ordnungsmäßig gefiihrte HWldelsbücher liefern bei Streitigkeiten über HWldelssachen unter Kaufleuten in der Regel einen unvollständigen Beweis, welcher durch durch den Eid oder durch Widere Beweismittel ergänzt werden kWln." 51 Art. 12 Code de Commerce 1807, zitiert nach Barth, S.268: "Les livres de commerce, n!gulierment tenus, peuvent etre admis par le juge pour faire preuve entre commercWls pour faits de commerce." 52 Vgl. Barth, S.271. 53 Mühlenbruch, § 284, S. l50 u. § 286, S.l52, Fn 2; Rudor!J, § 181, S.351; Sintenis, §59, S.573; Wächter,§ 154, S.230, 233; § 155, S.234; Wendt, S.375. 54 Wening-lngenheim, § 263, S.203; Mühlenbruch, § 414, S.390; Puchta, § 366, S.506; Thibaut!Buchholz, § 445, S.376. 55 Wening-lngenheim, § 145, S.349/350; Wächter, § 154, S.233. 56 Mühlenbruch, § 414, S.390; Thibaut!Buchholz, § 445, S.376. 51 Schubert-Johow, Sachenrecht Teil 2, S.l80, 20 I.

26

A. Grundlegung

zu den üblichen Handlungen des "ordnungsmäßigen Gebrauches" oder der "ordnungsmäßigen Benutzung" hinzukommen sollte und sich daher auch an deren sprachlicher Fassung orientieren konnte.

111. Allgemeine Charakterisierung des Begriffs der ordnungsmäßigen Verwaltung 1. Der Verwaltungsbegriff des BGB Die Präzisierung des Terminus der ordnungsmäßigen Verwaltung bedingt zunächst eine Auseinandersetzung mit seiner substantivischen Komponente. Das BGB selbst verfiigt über keine Defmition der Verwaltung, erachtet allerdings in den §§ 1422, 1450, 2205, 2206 BGB exemplarisch die Inbesitznahme, die Prozeßfiihrung, die VerfUgung und die Eingebung von Verbindlichkeiten als Verwaltungshandlungen. Gesetzlich definiert war fiir das Eltern-Kind-Verhältnis in § 1638 BGB a.F. der Begriff der Vermögensverwaltung als "das Recht und die Pflicht, fiir das Vermögen des Kindes zu sorgen". Der nunmehr58 in §§ 1626Abs.l, 1638Abs.l BGB enthaltene Begriff der Vermögenssorge stellt demgegenüber nur eine redaktionelle Änderung dar, die keine inhaltliche Modifikation bezweckte. 59 Gleichwohl kann man festhalten, daß diese Beschreibung der Vermögensverwaltung aufgrund ihrer Unbestimmtheit keinen Beitrag fiir die hier vorzunehmende Konkretisierung zu leisten vermag. Die Situation des BGB gleicht dabei derjenigen, die in der Konkursordnung, dem Zwangsversteigerungsgesetz und dem Wohnungseigentumsgesetz vorzufmden ist. Nach den §§ 6, 117 KO zählt zwar die Verwaltung des Vermögens des Gesamtschuldners zu den Aufgaben des Konkursverwalters, seine konkreten Berechtigungen und Verpflichtungen werden aber nicht aus dem Begriff der Verwaltung, sondern aus gesetzlichen Vorschriften und dem Erfordernis der Erreichung des Konkurszweckes hergeleitet.60 Ähnlich wie im § 1638 Abs.l BGB beschreibt sich die Verwaltung nach§ 24 ZVG als die Sorge fiir das beschlagnahmte Grundstück. 61 Auch das WEG bestimmt den Begriff der Verwaltung nicht. Sie wird dort als die im Interesse aller Wohnungseigentümer zum gemeinschaftlichen Besten erfolgende Geschäftsfiihrung verstanden. 62

58 Eingeführt durch das Gesetz zur Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge vom 18.7.1979, BGBI.I, S.1061. 59 Staudinger-Engler, § 1638, Rn 5; Soergel-Strätz, § 1638, Rn 2. 60 Vgl. Kuhn!Uhlenbruck, § 6, Rn 34. 61 Steiner-Teufel, § 24, Rn 7. 62 Bärmann!Pick, vor§ 20, Rn 5.

III. Allgemeine Charakterisierung des Begriffes

27

Das Fehlen einer klaren gesetzlichen Bestimmung kennzeichnet den Umgang mit dem Verwaltungsbegriff durch eine Unsicherheit, die besonders bei der Erläuterung der Verwaltungsregelung des§ 2038 BGB zum Ausdruck kommt. Dort wird er mit Attributen belegt, welche ein Spektrum von "schillemd"63 bis "dunkel"64 umfassen. Weiterhin wurde und wird aus dieser Situation geschlossen, daß das BGB keinen eindeutigen Begriff der Verwaltung kenne: Weder habe der Gesetzgeber eine einheitliche Definition formuliert noch existiere eine Rechtstradition, die einen rechtssicheren Gebrauch des Begriffes ermögliche.65 Die Verwaltung könne in einem engeren Sinne als laufende Verwaltung verstanden werden, die als Fürsorge die Erhaltung des Vermögens und die Ziehung der Nutzungen bezwecke, die Substanz des Vermögens aber nicht modifizieren dürfe und daher VertUgungen über das verwaltete Vermögen ausschließe. 66 Dem wird ein Verwaltungsbegriff im weiteren Sinne gegenübergestellt, der die Berechtigung enthalte, alle Maßnahmen tatsächlicher und rechtlicher Art vorzunehmen, die ein Eigentümer hinsichtlich des Vermögens treffen könne, und damit insbesondere auch Verrugungen erlaube. 67

a) "Enger" und "weiter" Verwaltungsbegriff Der "enge" Verwaltungsbegriff nimmt dabei eine Trennung auf, die § 1984 Abs.1 S.1 BGB und § 6 KO formulieren, wenn sie zwischen der Verwaltungs- und der Verfiigungsbefugnis des Erben bzw. des Gemeinschuldners differenzieren. Eingeschränkt scheint auch das Verständnis der Verwaltung im ZVG zu sein, in dem der in § 148 Abs.2 ZVG angeordnete Entzug der "Verwaltung und Benutzung des Grundstückes" lediglich den Verlust der tatsächlichen Verfiigungsgewalt meint, der die Vermietung oder Verpachtung hindert, nicht aber die von §§ 23, 146 ZVG erfaßte rechtliche Verfilgungsbefugnis betrifft.68 Die Vorstellung eines engen Verwaltungsbegriffes existierte auch bei der Beratung des BGB. Die Regelung des EI§ 1318 (= § 1376 BGB a.F.), nach der der Ehemannkraft seines Verwaltungsrechtes keine Verfilgungsbefugnis über das Ehegut besaß, erläutern die Motive damit, daß die insoweit fehlende Berechtigung sich auch "...aus dem Begriffe der Verwaltung von selbst" ergebe. 69

Brox, Rn 467. Wiedemann, GmbH-Rdsch 1969, S.247. 65 Bartholomeyczik, FS Lange, S.343, 352/353. 66 Vgl. Lehmann, AcP 188, S. I, 12 im Anschluß an Planck-v. Unzner, vor § 13 73, Anm.2; Hellwig, Bd.3, S.ll9, Fn I. 67 Hellwig, Bd.l, S.317; Planck-v.Unzner, vor § 1373, Anm.2; Wieling, S.661; Lange/Kuchinke, § 43 I 3, S.I047. 68 Steiner-Hagemann, § 148, Rn 59, 60. 69 Motive, Mugdan IV, S.l50. 63

64

28

A. Grundlegung

Ein Blick auf die weiteren Regelungszusammenhänge des BGB, in denen von der Verwaltung die Rede ist, zeigt indes, daß das Gesetz die Frage nach der Verfilgungsbefugnis als Aspekt verwaltender Tätigkeit nicht im Wege einer terminologischen Ableitung aus dem Begriff der Verwaltung beantwortet. Wie beispielsweise die §§ 1435 S.l, 2130 Abs.l S.l, 2205 S.l BGB einerseits und die §§ 1422, 2112, 2205 S.2 BGB andererseits zeigen, erfolgt die Begründung einer Verfiigungsbefugnis unabhängig von der Übertragung der Aufgabe der Verwaltung über konkrete gesetzliche Ennächtigungen.70 Dies bestätigt auch die vermeintlich enge Fassung der Verwaltung in EI § 1317, da die Motive dort selbst von einem im Grundsatz uneingeschränkten zweckorientierten Verwaltungsbegriff ausgehen und den Umfang eines Verfilgungsrechtes von speziellen Ermächtigungen abhängig machen, wenn sie ausfUhren, daß "die Verwaltungspflicht nicht nur die Verpflichtung, das Ehegut zu erhalten" umfasse, "sondern auch die, solche durch eine ordnungsmäßige Verwaltung gebotenen Handlungen, die die Verbesserung des Ehegutes bezwecken, sowie die zur ordnungsmäßigen Verwaltung des Ehegutes erforderlichen Rechtsgeschäfte vorzunehmen bzw. soweit der Mann ohne Zuziehung der Frau dazu nicht berechtigt ist, letztere von der Notwendigkeit des Rechtsgeschäfts.. .in Kenntnis zu setzen ... ".71 Die begrifflich-inhaltliche Unabhängigkeit der Verwaltung von der Existenz einer Verfilgungsbefugnis erklärt auch die Regelung des § 24 ZVG, nach der rechtsgeschäftliches Handeln und damit auch Verfilgungen von der Verwaltung nicht ausgeschlossen sind, in ihrer Zulässigkeil aber letztlich von den Voraussetzungen des § 23 ZVG abhängen.72 Wenn nun die Verfilgungsbefugnis im BGB ohnehin nicht über den Verwaltungsbegriff normiert wird, sondern über die spezifische Ausgestaltung der jeweiligen Befugnisse des Verwaltenden, so verliert eine terminologisch abgeleitete generelle Beschränkung ihre konstruktive Rechtfertigung und widerspricht dem Charakter der Verwaltung als einer auf die Realisierung bestimmter Zwecke ausgerichteten Aufgabenübertragung. Auch eine lediglich erhaltende Vermögenssorge wird nämlich ohne die Vomahme von Verfilgungen nicht durchzufUhren sein. In Übereinstimmung damit weisen die Materialien darauf hin, daß auch dem BGB die geschilderte Trennung nicht zugrundeliegt, sondern der Begriff der Verwaltung weit gefaßt sei. Schon die Vorlage des Redaktors zum Sachenrecht begründet den ausdrücklichen Ausschluß eines Verfilgungsrechts des zur Verwaltung berechtigten Nießbrauchers in § 288 Abs.2 damit, daß anderenfalls der "Ausdruck 'Verwaltung' falsch ausgelegt werden könnte", und steht damit auf dem Standpunkt, die Verwaltung könne rein begrifflich auch Verfilgungen zum Inhalt haben.73 Zu EI§ 2112 (= § 1978 BGB) filhren die Motive aus, daß die Verwaltung Lehmann, AcP 188, S.l , 12. Motive, Mugdan IV, S.l49. 72 Steiner-Teufel, § 24, Rn 7. 73 Schubert-Johow, Sachenrecht Teil I, S.62, und Teil 2, S.202. 70

71

III. Allgemeine Charakterisierung des Begriffes

29

die gesamte tatsächliche und rechtliche VerfUgung über das verwaltete Gut umfasse und daher auch Veräußerungen, zu welchen der Verwalter berechtigt sei, nicht ausschließe. 74 Damit korrespondieren die Hinweise zu E II § 1371 (= § 1472 BGB), "... unter dem Ausdruck 'Verwaltung' sei an dieser Stelle die VerfUgung miteinbegriffen"/5 und zu EI § 1660 (= § 1803 BGB)/6 "Der Ausdruck 'Verwaltung' ...umfaßt auch die Veräußerung", wie auch die dem EI§ 1900 (= § 2216 BGB) zugrundeliegende Annahme, "daß in dem Verwaltungsrechte des Testamentsvollstreckers an sich auch das Recht zu Verfiigungen liege. "77 Diese Konzeption der Verwaltung entspricht einem gesetzlichen Vorbild, auf das die bereits zitierten Motive zu EI§ 2112 (= § 1978 BGB) indirekt hinweisen, wenn sie zu der Verwendung des Begriffes der Verwaltung bemerken, "der Umstand, daß der Entw. einen besonderen Verwaltungsvertrag im Rechte der Schuldverhältnisse nicht kennt, steht der Verwendung des Ausdruckes nicht entgegen".78 Den besonderen Verwaltungsvertrag kannte, wie oben bereits erwähnt, das ALR. Der dort in § 110 I 14 ALR benutzte, nach § I 05 I 14 ALR auf die Sequestration und nach § 558 I 12 ALR auch auf die Testamentsvollstreckung anwendbare Begriff der Verwaltung - "Administration" - bezeichnete die "Befugnis zur Ausübung eines Inbegriffs von Rechten und Pflichten" und verlieh "die Befähigung und Verpflichtung zur Vornahme aller derjenigen Handlungen, welche zum Betriebe eines gewissen Geschäfts, oder zur Erhaltung und wirtschaftlichen Benutzung einer fiuchttragenden Sache...erforderlich sind, und dabei gewöhnlich vorkommen." 79 Auf dieser Grundlage und unter ausdrücklicher Bezugnahme auf § II 0 I 14 ALR ordnete auch das Reichsgericht fiir den Bereich der Zwangsverwaltung nach §§ 139 ff. des Preußischen Zwangsvollstreckungsgesetzes80 "alle der Erhaltung und Nutzbarmachung einer Sache dienenden Handlungen und Geschäfte" der Verwaltung zu. 81 Damit existierte zum Entstehungszeitpunkt des BGB ein dem ALR zugrundeliegender weiter Verwaltungsbegriff, der, wie die Materialien belegen, auch das BGB beeinflußte und der ungeachtet ihrer rechtlichen Qualität alle Maßnahmen umfaßte, die der Erfilllung der mit der Verwaltung übertragenen Aufgaben dienen. Reflektiert werden die vorstehenden Erörterungen in der heutigen Diskussion um das Verhältnis der Verwaltungsbefugnis der Miterben nach§ 2038 BGB zu ihMotive, Mugdan V, S.337. Protokolle, Mugdan IV, S.825. 76 Motive, Mugdan IV, S.586. 77 Protokolle, Mugdan V, S.657. 78 Motive, Mugdan V, S.337. 79 P!ObTr, Rehbein Nr.245, S.667, 668 (Erk. v. 22.4.1839); so auch Dernburg, Preußisches Privatrecht, § 184, S.518. 80 Gesetz betreffend die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen vom 13.7.1883, GS S.131. 81 RG,JMBI1887,251,253(Erk. v. 11.5.1887). 74 75

A. Grundlegung

30

rer Verfiigungsmacht nach § 2040 BGB.82 Die beiden Normen sind ein weiteres Beispiel dafiir, daß vom Wortsinn her aus funktionalen Erwägungen die "Verwaltung" nach § 2038 BGB auch Verfiigungen miteinschließt, während fiir die Befugnis zu deren Vomahme im Außenverhältnis die spezielle Regelung des§ 2040 Abs.l BGB Geltung beanspruchen kann. 83 Damit befmdet sich das deutsche Recht in Übereinstimmung mit anderen Rechtsordnungen. Der Verwaltungsbegriff des § 833 ABGB erfaßt unterschiedslos alle dem Zweck der Erhaltung und Verwaltung des gemeinsamen Gutes dienenden Maßnahmen.84 Ebenso sind der Verwaltungsmaßnahme des französischen Rechts, dem "acte d'administration", wie er etwa in der Vormundschaft in Art. 456 Code Civil oder im Eherecht in Art. 1421 Code Civil Erwähnung findet, rein zielorientiert nach einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise alle gewöhnlichen Tätigkeiten einer Geschäftsfiihrung zuzuweisen, die fiir den regelmäßigen Gebrauch und die Nutzbarmachung einer Sache erforderlich sind.85 Festzuhalten ist demnach, daß mit dem Begriff "Verwaltung" keine positive oder negative Aussage über eine Verfiigungsbefugnis verbunden werden kann. Terminologisch gesehen sind auch Verfiigungen als "Verwaltung" zu bezeichnen. Ein typisches Merkmal der "Verwaltung" ist danach ihr umfassender Charakter.

b) Die Fremdnützigkeit der Verwaltung Den Beratungen über das BGB ist ferner zu entnehmen, daß "Verwaltung" immer auch eine Tätigkeit im Interesse eines anderen impliziert. Dies bringt etwa der Sachenrechtsredaktor zum Ausdruck, wenn er in der Begründung zum § 288 Abs.l seiner Vorlage, der den Nießbraucher zur "lnhabung und der Verwaltung der dienenden Sache berechtigt", die Verwendung des Wortes "Verwaltung" damit rechtfertigt, daß "die Tätigkeit des Nießbrauchers nicht blos sein eigenes Interesse verfolgen soll, sondern in der Fürsorge fiir die Erhaltung der Substanz auch das Interesse des Eigentümers zu beobachten hat". 86 Deutlicher wird dieses altruistische Element noch dann herausgestellt, wenn die Stellung des Verwaltenden mit der eines Beauftragten verglichen wird, der ein fremdes Recht ausübt, und damit die bereits aufgezeigte Parallele zum Verwaltungsvertrag des ALR zur Geltung kommt, der den Verwalter nach § 109 I 14 ALR als einen fremde Geschäfte besorgenden Bevollmächtigten ansah.87 So wurde es etwa in EI § 984 (= § 1036 S.u., S.81 und S.l58. Staudinger-Werner, § 2038, Rn 6; Lange!Kuchinke, § 43 I 3, S.I047. 84 Rumme/-Gamerith, § 833, Rn 4. 85 Ferid!Sonnenberger, S.411, Rn I F 84; Malaurie, S.200/201 , Rn 522-524. 86 Schubert-Johow, Sachenrecht Teil 2, S.201. 87 Vgl. a. Förster/Eccius, Bd.II, § 142, S.347; Dernburg, Preußisches Privatrecht, § 184, S.518. 82 83

III. Allgemeine Charak.terisierung des Begriffes

31

BGB) unterlassen, ein Verwaltungsrecht des Nießbrauchers zu statuieren, weil dies bedeutet hätte, daß der Nießbraucher auch im Interesse des Eigentümers handele und er wie ein Beauftragter anzusehen sei, der ein fremdes Recht ausübe. 88 Die gleiche Vorstellung vom Verwalter eines fremden Vermögens und eines gesetzlichen Auftrages finden sich im gesetzlichen Güterstand, fiir den E I § 1317 (= § 1374 BGB a.F.) das Verwaltungsrecht des Ehemannes begründete.89 Sie manifestiert sich ebenfalls in der Regelung des § 1978 S.l BGB, welche den Erben einem Beauftragten gleichstellt und bei der im Anschluß an die Materialien die Rechtsprechung und die Literatur den Maßstab der ordnungsmäßigen Verwaltung zur inhaltlichen Beschreibung seiner Verantwortlichkeit verwenden. 90 Schließlich trifft dies, wie das Gesetz selbst in § 2218 BGB zeigt, auch fiir den Testamentsvollstrecker zu. Allerdings verfiigt das BGB insoweit über keine konstante Verwendung des Begriffes der "Verwaltung", da im gesetzlichen Güterstand nach § 1364 BGB ein freies, "egoistisches", Verwaltungshandeln existiert.91 Gleichwohl ist es berechtigt, neben dem umfassenden Charakter des Begriffes das der Fremdnützigkeit als ein weiteres typisches Merkmal festzustellen.

c) Der Verwaltungsbegriff in den Anwendungsbereichen der "ordnungsmäßigen Verwaltung" In Übereinstimmung mit diesen Vorgaben formulierte die Literatur einen einheitlichen umfassenden Verwaltungsbegriff, der allen Regelungszusammenhängen des BGB zugrundegelegt werden kann. Eingehende Ausfiihrungen hierzu finden sich bei Siber,92 der unabhängig vom Vorliegen der Ordnungsmäßigkeit als Verwaltungshandlung "jedes tatsächliche oder rechtliche Gebaren mit dem verwalteten Vermögen" erachtet, "das dazu bestimmt ist, dieses zu erhalten, zu mehren oder der seinem Zweck entsprechenden Verwendung zuzufiihrert "93 Dieser Begriff der Verwaltung wird auch heute in allen hier untersuchten Bereichen benutzt. Zur Verwaltung sind demnach alle Maßnahmen tatsächlicher und rechtlicher Art zu zählen, die der Erhaltung, Sicherung, Nutzung und Mehrung des jeweils verwalteten Gegenstandes oder Vermögens dienen. Ausdrücklich wird diese Defmition bei der Bruchteilsgemeinschaft,94 dem gesetzlichen95 und vertraglichen GüterMotive, Mugdan 111, S.277. Motive, Mugdan IV, S.148, 150 (zu EI§§ 1317 ff = 1373 ff. BGB a.F.). 90 Motive, Mugdan V, S.337 (zu EI§ 2112 = 1978 BGB); BGH, NJW 1983, 120, 121 (Urt. v. 8.3.1982 - II ZR 86/81); Palandt-Edenhofer, § 1978, Rn 3; MünchKommSiegmann, § 1978, Rn 8; Coing, FS Kaufinann, S.l27, 130. 91 Staudinger-Thiele, § 1364 Rn 3; Soergel-Lange, § 1364, Rn 3. 92 Siber, JherJb 67, S.81 , 107 ff. 93 Siber, JherJb 67, S.81, 107. 94 Staudinger-Langhein, § 744, Rn 7; Soergel-Hadding, § 744, Rn 2. 95 Soergel-Lange, § 1364, Rn 3; Staudinger-Thiele, § 1364, Rn 3. 88

89

32

A. Grundlegung

stand,96 der elterlichen Vennögenssorge, 97 der Erbenhaftung,98 der Erbengemeinschaft,99 der Vor- und Nacherbschaft 100 und der Testamentsvollstreckung 101 angewandt. Modifizierungen, die im Vergleich zu den vorstehenden Ausftlhrungen keine inhaltliche Abweichung nach sich ziehen, finden sich bei § 745 BGB, in dessen Rahmen die Verwaltung als Geschäftsftlhrung beschrieben wird 102 bzw. ihr alle Maßnahmen zugeordnet werden, die rechtliche oder tatsächliche Auswirkungen haben. 103 Auszuschließen vom Kreis der Verwaltungshandlungen sind die Maßregeln, die nach der Beendigung der Verwaltung vorgenommen werden. 104

Dies betriffi bei der Bruchteilsgemeinschaft die Aufhebung der Gemeinschaft sowie die Veräußerung des gemeinschaftlichen Gegenstandes, 105 bei der Erbengemeinschaft die Auseinandersetzung und die Auflösung des Nachlasses. 106 Voraussetzung fiir das Vorliegen einer Verwaltungshandlung ist danach ferner, daß der zu verwaltende Gegenstand bzw. das Vennögen noch existieren. 107 Zusammenfassend läßt sich anhand dieser Ausftlhrungen konstatieren, daß der Verwaltungsbegriff aufgrund seiner Weite wenig zur inhaltlichen Aufftillung des Begriffes der ordnungsmäßigen Verwaltung beiträgt. Diese aus der Charakteristik des Verwaltungsbegriffes folgende Konsequenz weist auf die überragende Bedeutung der "Ordnungsmäßigkeit" fiir die Konkretisierung der Anforderungen ordnungsmäßiger Verwaltung hin. Andererseits ergibt sich aber aus dem Verwaltungsbegriff ein wichtiges, die Bestimmung der Ordnungsmäßigkeit einer Maßnahme prägendes Element. Obliegt es dem Verwaltenden, das seiner Verwaltung unterliegende Gut zu erhalten, zu sichern, zu nutzen und zu mehren, so ist es diese Finalität der Verwaltung, die den Bezugspunkt der Ordnungsmäßigkeit fonnuliert und damit die Handlungsmöglichkeiten des ordnungsmäßig Handelnden detenniniert.

96 BGH, FamRZ 1986,40,42 (Urt. v. 10.7.1985- IV b ZR 37/84); Staudinger-Thiele, § 1422, Rn 3; Soergel-Gaul, § 1422, Rn 5. 97 Soergel-Strätz, § 1638, Rn 2; Staudinger-Peschel-Gutzeit, § 1626, Rn 64, 65; MünchKomm-Hinz, § 1626, Rn 51 98 Staudinger-Marotzke, § 1978, Rn I 0. 99 BGH, FamRZ 1965, 267, 269 (Urt. v. 22.2.1965 - III ZR 208/63); MünchKommDütz, § 2038, Rn 14; Soergel-Wolf, § 2038, Rn 2; Staudinger-Werner, § 2038, Rn 4. 100 Vgl. Staudinger-Behrends!Avenarius, § 2130, Rn 8. 101 MünchKomm-Brandner, § 2216, Rn 2; Brox, Rn 387, 387a; v.Lübtow, Erbrecht, S.945. 102 Soergel-Hadding, § 744, Rn 2. 103 MünchKomm-K.Schmidt, §§ 744, 745, Rn 4; Erman-Aderhold, § 744, Rn 2. 104 Siber, JherJb 67, S.81, 109. 105 Erman-Aderhold, § 744, Rn 3. 106 OLG Düsse1dorf, NJWE-FER 1997, 87 (Urt. v. 8.11.1996 - 22 U 92/96); Staudinger-Werner, § 2038, Rn 5. 107 Vgl. OLG Stuttgart, OLGRspr 8, 82 (Urt. v. 8.5. 1903).

111. Allgemeine Charakterisierung des Begriffes

33

2. Die "Ordnungsmäßigkeit" als Rechtsbegriff des BGB a) Die Bedeutung des Attributes "ordnungsmäßig" und seine Verwendung in der Rechtssprache Im allgemeinen Sprachgebrauch bezeichnen die Wörter "ordnungsmäßig" und "ordnungsgemäß" als Adjektive oder Adverbien die Übereinstimmung eines Verhaltens, eines Geschehens oder einer Sache mit einer bestimmten Ordnung. 108 Mit diesem Wortsinn benutzt sie die Gesetzes- und Rechtssprache und das dazugehörende Substantiv "Ordnungsmäßigkeit" in zahlreichen Wendungen, die dem Terminus der ordnungsmäßigen Verwaltung ähneln. Allein aus dem BGB sind zu nennen: - die "ordnungsmäßige Wirtschaft" in den §§ 102, 581 Abs.l S.l, 582 Abs.2 S.2, 582a Abs.l S.2, Abs.2 S. l, Abs.3 S.2, 987 Abs.2, 993 Abs.l, 998, I 036 Abs.2, I 039 Abs. l S.l, S.3, 1043, 1045 Abs.l S.l, I 046 Abs.2 S.l, I 048 Abs.l S.I,Abs.l S.2, 1122Abs.1, 1122Abs.2, 1135,2119, 2133, -

die "ordnungsmäßige Bewirtschaftung" in den §§ 586 Abs.l S.3, 588 Abs.3, 593a, 594c S.l, 594d Abs.2 S.l, S.2, 596 Abs.l, 596a Abs.1 S.l, Abs.2, 2049 Abs.2,

-

die Unflihigkeit zur "ordnungsmäßigen Geschäftsfilhrung" in §§ 27 Abs.2 S.2, 712,2227 Abs.l,

-

die "ordnungsmäßige Benutzung" in §§ 917 Abs.2 S.l, 2132,

-

die "ordnungsmäßige Einziehung" in§§ 1074 S.2, 1285 Abs.2 S.l,

-

die "ordnungsmäßige Nutzung" in § 596a Abs.3 S.2,

-

die "ordnungsmäßige AusUbung des Nießbrauchs" in § I 050,

-

die Erhaltung einer Anlage in "ordnungsmäßigem Zustand" in § I 020 S.2,

-

die "ordnungsmäßige Besorgung" persönlicher Angelegenheiten des Ehegatten in§§ 1430, 1452 Abs.2 sowie

-

die Verhinderung des Vormundes, die Vormundschaft "ordnungsmäßig zu fUhren" in § 1786 Abs.1 Nr.4 BGB.

Aus der Vielzahl weiterer, außerhalb des BGB aufzufmdender Beispiele seien hier die "Grundsätze ordnungsmäßiger Buchfiihrung" nach §§ 238 Abs.l S.l, 239 Abs.4 S.l, 243 HGB, die "Ordnungsmäßigkeit der Haushalts- und Wirtschaftsfiihrung" nach Art. 114 Abs.2 GG und die "Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsftihrung" nach § 53 Abs.1 Nr.l HaushaltsgrundsätzeG angefilhrt. 108 Duden, "ordentlich", S.2451, "ordnungsgemäß" u. "ordnungsmäßig", S.2452; Köhler, Etymologisches Rechtswörterbuch, S.294/295.

3 Waldherr

34

A. Grundlegung

Obwohl in allen diesen Fällen der Sinn der Wörter "ordnungsmäßig" oder "Ordnungsmäßigkeit" und damit ihre Funktion, auf die Beachtlichkeit bestimmter Anforderungen hinzuweisen, gleich bleiben, enthalten sie im Hinblick auf die Bestimmung dessen, was ordnungsmäßig ist, unterschiedliche Aussagen. Die Gestaltung des jeweiligen Ordnungsbezuges berechtigt nämlich dazu, zwischen zwei Anwendungsflille zu differenzieren: aa) Die Ordnungsmäßigkeit als Ausdruck formaler Richtigkeit Ein Anwendungsfall der Ordnungsmäßigkeit zeichnet sich dadurch aus, daß das Gesetz selbst filr Vorgänge oder Verhaltensweisen explizite Regeln zur VerfUgung stellt oder auf solche verweist, um dann die Tatsache ihrer Beachtung als "ordnungsmäßig" zu bezeichnen. "Ordnungsmäßigkeit" in diesem Sinne besteht dann aus einem Verhalten, das "den in ein geschlossenes System gebrachten Geboten und Verboten Rechnung trägt " 109 Das Wort "ordnungsmäßig" besitzt aufgrund der Existenz einer konkret vorhandenen "Ordnung", die es als Sammelbegriff umfaßt, einen festen Inhalt und konfrontiert den Rechtsanwender nicht mit der Aufgabe einer Präzisierung. Ordnungsmäßigkeit in diesem Sinne ist eine reine Vorschriftsmäßigkeit. Sie weist dann auf die anderweitig formulierten Anforderungen und die Notwendigkeit ihrer Beachtung hin, leistet selbst aber keinen Beitrag zu deren Schaffung. Ein Beispiel filr diese Variante aus dem BGB ist der Gebrauch des Wortes "ordnungsmäßig" in Zusammenhang mit Verhinderung zur Führung der Vormundschaft in § 1786 Abs.1 Nr.4 BGB, wo sich die Anforderungen an deren Führung aus den §§ 1793 ff. BGB ergeben. Gleichermaßen lassen sich die "Grundsätze ordnungsmäßiger Buchfiihrung" der §§ 238 Abs.l S.l, 243 Abs.1 HGB über kodifizierte Regeln, wie sie das 3.Buch des HGB enthält, konkretisieren110 und auch die "Ordnungsmäßigkeit der Haushalts- und Wirtschaftsfiihrung" nach Art. 114 Abs.2 GG bemißt sich nach einer formalen Richtigkeit, die in den Vorschriften des Dienstrechtes, des Reisekostenrechtes und des Besoldungs- und Tarifrechtes festgelegt ist. 111 Unter methodischen Gesichtspunkten betrachtet, erschöpft sich hierbei die Feststellung der Ordnungsmäßigkeit in eihem Subsumtionschluß, dem ein Vergleich zwischen dem "Soll" der einzuhaltenden Vorschriften und dem "Ist" des wirklichen Ablauf des Geschehens zugrundeliegt. 112 Die "ordnungsmäßige Verwaltung" des BGB befindet sich in dieser Situation, wenn, wie später noch darzustellen ist, normative Vorgaben ihren Inhalt definieren.

Deutsch, S. 182, 186. Vgl. Schmidt, § 15 I, S.428/429. 111 Reinermann, S.225, 229/230. 112 Reinermann, S.225, 232; v.Arnim, S.34. 109 110

111. Allgemeine Charakterisierung des Begriffes

35

bb) Die "Ordnungsmäßigkeit" als Komponente offener Tatbestandsmerkmale Davon zu unterscheiden ist der Anwendungsfall, in dem keine positiv vorformulierten Regeln vorliegen, die das Wort "ordnungsmäßig" ausfiillen. Auch dann soll zwar das vom Gesetz angesprochene Verhalten einer "Ordnung" entsprechen, welchen Inhalt diese hat, bleibt aber offen. Hier stellt sich fiir den Rechtsanwender das Problem der Normfmdung, 113 welches den meisten der oben angefiihrten Wendungen der "ordnungsmäßigen" Wirtschaft, Bewirtschaftung, Besorgung und auch der "ordnungsmäßigen Verwaltung" eigen ist. Die Tatbestände, in denen die Ordnungsmäßigkeit in diesem Sinne Gebrauch fmdet, zeichnen sich damit durch eine über diesen Begriff vermittelte Unbestimmtheit aus, die, wie eingangs dargelegt, fiir die ordnungsmäßige Verwaltung bereits früh bemerkt worden war. 114 Die Feststellung der Ordnungsmäßigkeit nötigt dann aus rechtsstaatliehen und operationalen Gründen zu einer Präzisierung, deren Erforderlichkeit das Kennzeichen wertausfiillungsbedürftiger tatbestandlieber Elemente, d.h. der unbestimmten Rechtsbegriffe und Generalklauseln, ist. 115 Diese Unbestimmtheit berechtigt dazu, auch die "ordnungsmäßige Verwaltung" als unbestimmten Rechtsbegriff 16 oder als Generalklausel 117 zu bezeichnen. Wegen der ihr zuerkannten technischen Funktion, eine kasuistische Aufzählung zulässiger Verwaltungshandlungen zu vermeiden, 118 erfiillt sie dabei die typische Aufgabe einer Generalklausel. 119 Wie ihre generelle Geeignetheit flir inhaltliche Neuinterpretationen 120 und ihre Verwendung in wirtschaftlichen Krisenzeiten beweisen, 121 vermag die ordnungsmäßige Verwaltungaufgrund ihrer tatbestandliehen Weite ebenso als ein flexibles Instrumentarium des Gesetzgebers Anpassungen an Änderungen politischwirtschaftlicher Art mitzuvollziehen.122 Die dazu notwendige Offenheit beschränkt sich bei ihr, anders als bei der "offenen Norm" des § 242 BGB, 123 allerdings nur Vgl. Potthoff, S.l9. Schubert-Pianck, Familienrecht Teil 2, S.720 11 5 Engisch, S.l23; Weber, AcP 192, S.516, 522; Soergei-Teichmann, § 242, Rn 5. 116 So BayObLG, FamRZ 1996, 1013, 1015 (Beschl. v. 14.2.1996- 3Z BR 309/95); Klumpp, ZEV 1994, S.65. 117 Staudinger-Behrends!Avenarius, § 2130, Rn 7. 118 Schubert-Pianck, Familienrecht Teil 2, S.720 11 9 Engisch, S.l20. 120 Vgl. Bartholomeyczik, FS Lange, S.343, 357; Krampe, AcP 191, S.526, 545. 12 1 S. RG, HRR 1928, Nr. l629 (Urt. v. 14.4.1928); KG, JFG 2, 388 (Beschl. v. 21.2.1924); LG Krefeld, JW 1925, 503 (Beschl. v. 10.3.1924); BGH, LM § 2136 8GB Nr.l (Urt. v. 19.12.1953 -II ZR 164/ 52); BGHZ 5, 173 (Urt. v. 15.2.1952- V ZR 54/51) = NJW 1952. 698; OLG Celle, MDR 1948, 142 (Urt. v. 17.10.1947); LG und OLG Hamburg, MDR 1947, 118 (Beschl. v. 6.1.1946 u. 24.1.1947); LG Essen, MDR 1948, 151 (Beschl. v. 10.10.1947). 122 Soergei-Teichmann, § 242, Rn 5; Weber, AcP 192, S.516, 522. 123 Soergei-Teichmann, § 242, Rn 5. 11 3 114

36

A. Grundlegung

auf tatbestandliehe Voraussetzungen. Die Rechtsfolgen ordnungsmäßiger oder ordnungswidriger Verwaltung bestimmt das Gesetz zumeist ausdrücklich selbst. In Übereinstimmung mit anderen Generalklauseln, die, wie etwa die "guten Sitten" des§ 138 BGB, aufeinen nicht"J>Ositivierten ethischen Maßstab verweisen, impliziert der Ordnungsbezug der Ordnungsmäßigkeit die Existenz eines außerhalb der Norm formulierten Maßstabes. 124 Solche Maßstäbe werden auch als Standards bezeichnet, eine Klassifizierung, die bezüglich der ordnungsmäßigen Verwaltung über den ihr eigenen Durchgriff auf die "wirtschaftliche Vernunft" berechtigterweise ebenfalls vorgenommen wird. 125 In den Generalklauseln und ihren Standards zeigt sich das Anliegen des Gesetzgebers, das Gebot der Einzelfallgerechtigkeit mit Hilfe einer überindividuellen Regelung, die die Anpassung des Gesetzes an sich ändernde Zeitumstände ermöglicht, zu realisieren. 126 Dessen Durchsetzung bringt es mit sich, daß das Gesetz über die Präzisierungsbedürftigkeit unbestimmter Tatbestandsmerkmale den Rechtsanwender anweist, auf der Grundlage des heranzuziehenden Maßstabes und der konkreten Umstände des Einzelfalles die Ausfilllung der Norm selbst vorzunehmen. 127 Zum Zweck der Erfilllung dieser Anweisung wird es auch im Falle der Ordnungsmäßigkeit zur zentralen Frage, welcher Standard als Richtlinie filr deren Bestimmung heranzuziehen ist.

b) Die Handlungsweise des diligens pater fami/ias als Leitbild ordnungsmäßigen Verhaltens Der Maßstab, der die Vorstellung des historischen Gesetzgebers von der Ordnungsmäßigkeit prägte, war die "Sorgfalt eines ordentlichen Hausvaters", die beispielsweise in E I § 765 Abs.3 und E I § 988 Abs.l der dann in den §§ 745 Abs.l, 1039 Abs.1 BGB Gesetz gewordenen "ordnungsmäßigen" Verwaltung bzw. Wirtschaft voranging. Als einen Haftungsmaßstab benutzte ferner E I § 144 Abs.l die "Sorgfalt eines ordentlichen Hausvaters" filr die Definition der Fahrlässigkeit. Dieser allgemeine Verhaltensmaßstab des "ordentlichen Hausvaters" stellt sich dabei als die eingedeutschte Übernahme des diligens pater familias oder vir bonus des römischen Rechts dar, die an dessen Eigenschaften anknüpfte und der so auch die Verwendung und Bedeutung der "Ordnungsmäßigkeit" des BGB beeinflussen konnte. Die Rolle eines Vorbildes erlangte das römische Recht hierbei dadurch, daß es die Figur des diligens pater familias als einen generellen Standard benutzte, der dazu diente, eine Verhaltenspflicht, i.e. die Pflicht zur diligentia, zu beschreiben, deren Verletzung den Haftungstatbestand der culpa erfilllte. 128 In dieser Vgl. Wieacker, S.IO; Esser, S.59160. Esser, S.60; Coing, FS Kaufmann, S.l27, 128, u. Treuhand, S.l44. 126 Wieacker, S. I 0; Weber, AcP 192, S.516, 52 I. 127 Wieacker, S.l5; Esser, S.60, 62. 128 Vgl. Paui.D.9.2.31: "Culpam autem esse, quod cum a diligente provideri poterit, non esset provisum."; s.a. Kaser, S.350/351. 124 125

111. Allgemeine Charakterisierung des Begriffes

37

Funktion wird der diligens pater farnilias allerdings nicht als klassisch angesehen, wenngleich ihn bereits das klassische Recht in Paui.D.l9.1.54.pr benutzte. 129 Die im klassischen Deliktsrecht aus der Iex Aquilia entwickelte culpa-Haftung, die als Verschuldenshaftung die Verantwortlichkeit fiir Vorsatz und fahrlässiges Verhalten umfaßte, 130 wurde jedoch konkret-kasuistisch aufgefiillt: Abstrakt-allgemeine Begriffe waren dem klassischen Recht unbekannt, so daß ftlr die Feststellung, ob der Beklagte sich so verhalten hatte, wie er sich hätte verhalten sollen, demnach keine Subsumtion des individuellen Geschehens unter eine allgemeine Formel, wie sie der diligens pater farnilias darstellt, erfolgte. 131 Erst die nachklassische Haftungslehre, die sich demgegenüber um die Formulierung allgemeiner Regeln bemühte, 132 vermochte daher zu einer Verwendung zu gelangen, die dem diligens pater familias die Aufgabe eines generellen, modellhaften Verhaltensmaßstabes zuwies. 133 Die Haftung ftlr culpa, die nun im deliktischen, vertraglichen und quasivertraglichen Bereich die Konsequenzjedes vorwertbaren Verhaltens war, setzte voraus, daß der Schuldner die ihm obliegende allgemeine Sorgfaltspflicht, die diligentia, schuldhaft verletzte. 134 Die culpa verlangte demnach, daß der Schuldner von einem geforderten Verhalten abwich. 135 Der diligens pater farnilias diente dabei als ein genereller Standard dazu, die Pflicht zur diligentia abstrakt zu beschreiben, um sie dann mit der Analyse des konkreten Geschehens konfrontieren zu können. 136 In diesem Sinne finden sich Verwendungen des diligens pater familias beim Nießbrauch, 137 beim Gebrauchsrecht138 und beim Faustpfand 139• Der Maßstab bestimmte die Anforderungen an die Haftung des Verkäufers vor der Lieferung der verkauften Sache an den Käufer, 140 während der Miterbe gegenüber den anderen Miterben hinsichtlich des Nachlasses nicht zur Sorgfalt des diligens pater familias verpflichtet war, da er im Wege einer Haftungsmilderung nur fiir die diligentia quam in suis einzustehen hatte. 141 Schließlich fungierte der diligens pater

129 Honseii!Mayer-Maly!Selb, S.232, Fn 10; S.238, Fn 45; Zimmermann, S.l 008/1009, Fn 69; Kunkel, ZSS 45, S.266, 303 ff 130 MacCormack, ZSS 89, S.l49, 179; Honseii!Mayer-Ma/y/Selb, S.231, 237; Kaser, S.350. 131 Honseii/Mayer-Ma/y!Se/b, S.231; Zimmermann, S. 1008; vgl. Paui.D.9.2. 13. 132 Kaser, S.346. 133 Robaye, TR 58, S.345, 349. 134 Kaser, S.350; Honseii!Mayer-Maly!Se/b, S.231 /232. 135 Vgl. Paui.D.9.2.31; Robaye, TR 58, S.345, 349, 358. 136 Robaye, TR 58, S.345, 358; Zimmermann, S.l 008/ 1009, Fn 69; Kaser, S.351. 137 lnst.2.1.38; Ulp.D.7.1.9.2; Pomp.D. 7.1.65.pr. 138 Paui.D.7.8.15.1. 139 Paui.D.I3.7.14; Ulp.D.I3.7.22.4. 140 Lab.D.I9. 1.54.pr; Gai.D.I8.1.35.4; vgl. MacCormack, ZSS 89, S.l49, 175, 186, 188. 141 Paui.D. I 0.2.25.16; vgl. Kaser, S.354/355.

38

A. Grundlegung

familias als Haftungsmaßstab fUr den Vormund und den Pfleger 142 und wurde dabei auch, wie Callistr.D.26.7.33.pr zeigt, 143 mit der Vermögensverwaltung in Beziehung gesetzt. Von Bedeutung war der Maßstab ferner fUr die Fristberechnung beim Antritt der Erbschaft, 144 fur die Rechnungslegung, 145 die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand von Mindeijährigen 146 und fUr die Erbringung von Dienstleistungen durch Freigelassene 147• Bezogen auf das BGB lassen die Verwendungen des diligens pater familias bereits im römischen Recht funktionale und methodische Eigenschaften erkennen, die über die "Sorgfalt des ordentlichen Hausvaters" auch auf die "Ordnungsmäßigkeit" fortwirken sollten: Der diligens pater familias bezeichnete 'als ein gedachter, abstrakter Idealtyp generelle Verhaltensanforderungen, die dann bei der Frage der Haftung eine Vergleichsgrundlage fUr das tatsächlich vorgefallene Geschehen lieferten. 148 In dieser Funktion beschrieb er sowohl die Pflichten und die Rechte derjenigen, die ihr Verhalten an ihm auszurichten hatten. 149 Der Bestimmung der Pflichten des Nießbrauchers diente der diligens pater familias dabei in Inst.2.1.38 150 und Pomp.D.7.1.65.pr151 , nach denen der Nießbraucher generell dazu gehalten war, den Gebrauch sorgfältig auszuüben, und deshalb Ersatz fUr eingetretene Verschlechterungen leisten mußte. Ebenso durfte nach Paui.D.13.7.14 152 der Faustpfandgläubiger sein Recht nur in der Weise aus-

Kaser, S.232. Callistr.D.26.7.33.pr: "A tutoribus et curatoribus pupillorum eadem diligentia exigenda est circa administrationem rerum pupillarum, quam pater familias rebus suis ex bona fide praebere debet." - ["Von den Vormündern und Pflegern der Mündel ist bei der Verwaltung des Mündelvermögens dieselbe Sorgfalt zu verlangen, die ein Hausvater in seinen Angelegenheiten redlicherweise gewähren muß."). 144 Ulp.D.38.15.2.5. 145 Afr.D.40.4.22. 146 Ulp.D.4.4.11.5; C.2.4I.I.pr. 147 Paui.D.38.1.20.1. 148 Robaye, TR 58, S.345, 349; Hoffmann, S.9; Kaser, S.351, 354. 149 Vgl. Kunkel, ZSS 45, S.266, 307, Fn I. 150 lnst.2.1.38: "Sed si gregis usum fiuctum quis habeat, in locum demortuorum capitum ex fetu fiuctuarius summittere debet, ut et Juliano visum est, et in vinearum demortuarum vel arborum locum alias debet substituere, recte enim colere debet et quasi bonus pater familias uti debet."- ["Wenn aber jemand den Nießbrauch an einer Herde innehat, muß er als Nießbraucher, wie auch Julian es gesehen hat, fiir die verstorbenen Tiere andere als Ersatz aus der Frucht beschaffen, und an die Stelle abgestorbener Weinstöcke oder Bäume muß er andere setzen. Denn er muß nämlich ordentlich arbeiten und wie ein guter Hausvater mit den Sachen umgehen."]. 151 Pomp.D.7.1.65.pr: "Sed cum fiuctuarius debeat quod suo suorumque facto deterius factum sit reficere, non est absolvendus, licet usum fiuctum derelinquere paratus sit: debet enim omne, quod diligens pater familias in sua domo facit, et ipse facere."- ["Wenn aber der Nießbraucher wiederherstellen muß, was durch sein oder das Verhalten seiner Leute verschlechtert worden ist, darf er nicht befreit werden, mag er auch bereit sein, den Nießbrauch aufzugeben: nämlich alles, was ein sorgfältiger Hausvater in seinem Haus macht, muß auch er selbst machen."]. 142

143

Ill. Allgemeine Charakterisierung des Begriffes

39

üben, wie es auch ein diligens pater familias an seinen Sachen tun würde. Daß mit der Beschreibung von Verhaltenspflichten aber auch gleichzeitig der Umfang der Berechtigung bestimmt wurde, zeigt Ulp.D.7.1.9.2: 153 Für den Fall, daß ein Nießbrauch an einem Landgut vermacht worden ist und sich dort ein Steinbruch, Kreidegruben oder Sand ausbeuten lassen, ist der Nießbraucher hierzu wie ein diligens pater familias befugt. Gleiches läßt Paui.D. 7.8.15.1 154 insoweit erkennen, als der Erbe den Inhaber eines Gebrauchsrechtes an einem Landgut nicht daran hindem darf, den Gebrauch in dem Umfang auszuüben, wie ihn ein sorgfaltiger Hausvater ausüben dürfte. Auch über die Methode zur Feststellung des Verhaltens eines diligens pater familias, geben die Digesten in Ven.D.45.1.137.2 Auskunft. 155 Danach war die Frage, wie das stipulierte Leistungsversprechen "zu Ephesus soll gegeben werden" in zeitlicher Hinsicht aufzufassen sei, dem Ermessen des Richters zu ilberlassen, der seine Entscheidung daran zu orientieren hatte, wieviel Zeit ein diligens pater familias zur Erfilllung der Verpflichtung benötigen würde. Dies 152 Paui.D.13.7.14: "Ea igitur, quae diligens pater familias in suis rebus praestare solet, a creditore exiguntur." - ["Dies also, was ein sorgfaltiger Hausvater in seinen Angelegenheiten zu leisten pflegt, wird auch vom Pfandgläubiger verlangt."]. 153 Ulp.D.7.1.9.2: "Sed si lapidicinas habeat et lapidem caedere velit, vel cretifondinas habeat et harenas, omnibus his usurum Sabipus ait quasi bonum patrem familias: quam sententiam puto veram." - ["Wenn er aber Steinbrüche besitzt und er Steine brechen möchte, oder er Kreide- oder Sandgruben besitzt, so sagt Sabinus, daß er diese wie ein guter Hausvater nutzen möge: diese Meinung halte ich rur richtig."]. 154 Paui.D.7.8.15.1: "Sicuti is, cui usus fundi legatus est, quo minus dominus agri colendi causa ibi versetur, prohibere non polest (alioquin et frui dominum prohibebit), ita nec heres quicquam facere debet, quo minus is cui usus legatus est utatur, ut bonus pater familias uti debet."- ["So wie dieser, dem das Gebrauchsrecht an einem Landgut vermacht worden ist, nicht verhindem kann, daß der Eigentümer sich dort aufhält, um Ackerbau zu betreiben (sonst hinderte er den Eigentümer an der Nutzung), so darf auch der Erbe nichts dagegen tun, daß der, dem ein Gebrauchsrecht vermacht worden ist, den Gebrauch ausübt, wie ihn ein guter Hausvater ausüben darf."]. 155 Ven.D.45.1.137.2: "Cum ita stipulatus sum "Ephesi dari ?" inest tempus: quod autem accipi debeat, quaeritur. Et magis est, ut totam eam rem ad iudicem, id est ad virum bonum remittamus, qui aestimet, quanto tempore diligens pater familias conficere possit, quod facturum se promiserit, ut qui Ephesi daturum se spoponderit, neque duplomate diebus ac noctibus et omni tempestate contempta iter continuare cogatur neque tarn delicate progredi debeat, ut reprehensione dignus appareat, sed habita ratione temporis aetatis sexus valetudinis, cum id agat, ut mature perveniat, id est eodem tempore, quo plerique eiusdem condicionis homines solent pervenire."- [Wenn ich mir versprechen ließ, "zu Ephesus soll gegeben werden", enthält dies einen Zeitpunkt: es fragt sich aber, wie dies gedeutet werden darf. Es spricht mehr darur, daß wir die ganze Angelegenheit einem Richter zurückgeben, das heißt einem ordentlichen Mann, der beurteilen möge, in wieviel Zeit ein sorgfaltiger Hausvater erledigen könnte, was er zu tun versprochen hat, damit der, der sich verpflichtet hat, zu Ephesus zu geben, weder gezmJngen wird, mit einem Geleitbrief Tage und Nächte und ohne Beachtung der Witterung seinen Weg fortzusetzen, noch er so gemächlich voranschreiten darf, daß er tadelnswert erscheint, sondern indem er mit Rücksicht auf die Zeit, das Alter, das Geschlecht und die Gesundheit das vollbringt, damit er bald ankommt, das bedeutet zu demselben Zeitpunkt, zu dem die meisten Menschen, die sich in demselben persönlichen Zustand befinden, anzukommen pflegen."].

40

A. Grundlegung

schloß es zum einen aus, überspannte Anforderungen an den Verpflichteten zu stellen, d.h. er war nicht gezwungen, mit einem Geleitbrief Tag und Nacht ohne Rücksicht auf das Wetter zu reisen, noch konnte andererseits hingenommen werden, daß er sich zu gemächlich fortbewegte. Welche Anforderungen schließlich erfiillt werden mußten, war vielmehr auch unter Würdigung der besonderen Situation des Verpflichteten zu entscheiden, so daß die Zeitumstände wie auch seine persönlichen Eigenschaften des Alters, des Geschlechts und des Gesundheitszustandes zu berücksichtigen waren. Die Stelle zeigt zum einen, daß die Anforderungen, die der diligens pater familias an den Verpflichteten stellte, als durchschnittlich zu bezeichnen waren. 156 Ferner demonstriert sie, daß der abstrakte Maßstab des diligens pater familias nicht über einen festgelegten Inhalt verfUgte, sondern im Wege einer differenzierten, kasuistischen Betrachtung eine den Umständen des Einzelfalles und der Person des Verpflichteten gerecht werdende Entscheidung verlangte. 157 In diesem Sinne findet sich dann in Ven.D.45.l.l37.3 158 eine spezielle Typisierung des diligens pater familias, wenn bei Erfiillung des Versprechens, ein Gebäude zu errichten, die Verfahrensweise eines "sorgfliltigen Baumeisters" gefordert wird. Im Anschluß an das römische Recht verwendete, wie bereits erwähnt, 159 das ALR in § 438 II 18 diesen Maßstab zur Beschreibung der verwaltenden Tätigkeit des Vormundes. 160 Eine entsprechende Verpflichtung enthält heute noch das französische Recht in der Vorschrift des Art.450 Code Civi1, 161 wie es auch im Art. 1137 Code Civil die Verwahrungspflichten dem Maßstab unterstellt. 162 Der im Redaktionsgang des BGB in EI § 144 zur Definition der Fahrlässigkeit benutzte "ordentliche Hausvater" wurde zwar durch die geltende Fassung des § 276 156 157

Kunlwl, ZSS 45, S.266, 306. Vgl. Hoffmann, S.9; Kunlwl, ZSS 45, S.266, 306.

158 Ven.D.45.1.137.3: "Item qui insulam fieri spopondit, non utique conquisitis undique fabris et plurimis operis adhibitis festinare debet nec rursus utroque aut altero contentus esse sed modus adhibendus est secundum rationem diligentis aedificatoris et temporum Iocorumque." - ["Ebenso muß der, der den Bau eines Häuserblockes zugesagt hat, das Bauwerk gewiß nicht mit Zimmerleuten, die von überall her geworben wurden, und sehr vielen Hinzugezogenen Arbeitern schnell errichten, noch darf er sich andererseits mit dem einen oder dem anderen begnügen, sondern es ist eine Vorgehensweise anzuwenden, die dem Plan eines sorgtaltigen Baumeisters und der Art der Zeitumstände und der Gegend entspricht."). 159 S.o., S.24. 160 § 438 II 18 ALR: "Bey Verwaltung des Vermögens der Pflegebefohlnen, ist der Vormund schuldig und befugt, alles zu thun und zu besorgen, was einem guten Hauswirthe in Ansehung seines eigenen Vermögens obliegt; in so fern er darunter durch ausdrückliche Gesetze, durch den Willen des Erblassers, und durch besondere richterliche Verordnungen nicht eingeschränkt ist." 161 Art. 450 Code Civil: "II administrera ses biens en bon pere de famille et n!pondra des dommages et interets qui pourraient resulter d'une mauvaise gestion." 162 Art. 1137 Code Civil: "L'obligation de veiller a Ia conservation de Ia chose... soumet celui qui en est charge ay apporter tous les soins d'un bon pere de famille."

III. Allgemeine Charakterisierung des Begriffes

41

Abs.l BGB ersetzt. Eine inhaltliche Änderung war damit aber nicht verbunden, da auch dieser Definition die Vorstellung von der "im Leben üblichen Sorgfalt eines ordentlichen Mannes" zugrunde lag. 163 Neben dieser Funktion als allgemeiner Haftungsmaßstab erhielt der "ordentliche Hausvater" in Verbindung mit den Begriffen der "Wirtschaft", "Bewirtschaftung" oder "Verwaltung" dann in anderen Regelungsbereichen des BGB eine dem jeweiligen Zusammenhang angepaßte spezifische Ausprägung, aus der dann die Vorgaben fiir das festzustellende ordnungsmäßige Handeln folgten. Die Rückfiihrung der Ordnungsmäßigkeit auf den Maßstab des diligens pater familias läßt sich an mehreren Stellen nachweisen. Sie zeigt dabei, wie der Vergleich mit den vorstehenden Erläuterungen belegt, inhaltliche und methodische Parallelen zum Vorbild des römischen Rechts auf: Die in § 591 Abs.l BGB a.F. (= § 596 Abs.l BGB) ausgesprochene Verpflichtung des Landpächters zur Rückgewähr des gepachteten landwirtschaftlichen Grundstückes in einem Zustand, der einer fortgesetzten ordnungsmäßigen Bewirtschaftung entspricht, sollte nach den Materialien den Pächter dazu anhalten, das Grundstück während der gesamten Pachtzeit "als bonus pater familias, d.h. nach landwirtschaftlichen Regeln ordnungsmäßig" zu bewirtschaften.164 Gleichermaßen war der Nießbraucher nach EI § 988 (= § 1039 Abs.l BGB) zum Wertersatz fiir Früchte verpflichtet, "welche ein ordentlicher Hausvater nach den Regeln einer ordentlichen Wirtschaft nicht getrennt haben würde." Dies beeinflußte an anderer Stelle auch die Rechtsprechung, die den "ordentlichen Hausvater" zur Auslegung der "ordnungsmäßigen Wirtschaft" des § 2119 BGB benutzte.165 Damit übereinstimmend, liegt auch der "ordnungsmäßigen Verwaltung" die Vorstellung von der "Sorgfalt des ordentlichen Hausvaters" zugrunde. Der Vorentwurf zum Sachenrecht verpflichtete zunächst den Nießbraucher in § 289, "die Verwaltung wie ein ordentlicher Hausvater zu fuhren", um dann den Eigentümer im § 306 zu ermächtigen, "den ihn gegen den Nießbraucher zustehenden Anspruch auf ordnungsmäßige Verwaltung" schon während der Dauer des Nießbrauchs geltend zu machen.166 Diese Gleichsetzung unternehmen auch die Motive, wenn sie die ehemännliche Verpflichtung zur ordnungsmäßigen Verwaltung im gesetzlichen Güterstand mit dem ausdrücklichen Verweis auf die Haftungsbeschränkung des EI§ 1279 (= 1359 BGB) verbinden, um wegen der Verwendung des Wortes "ordnungsmäßig" klarzustellen, daß fiir die Erfilllung der Verwaltungspflicht nicht der Maßstab der Handlungsweise eines ordentlichen Hausvaters, sondern der der Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten gelte. 167 Daran hielt auch die Rechtsprechung 163 Protokolle, Mugdan I, S.765; vgl. Windscheid/Kipp, Bd.J, § 101, S.526; Hoffmann,

S.l83.

164 Motive, Mugdan II, S.245. 165 RGZ 73, 4, 7 (Urt. V. 20.1.1910). 166 Schubert-Johow, Sachenrecht Teil I, S.63, 65. 167 Motive, Mugdan IV, S.l50 (zu E I § 1317 = § 1374 BGB a.F.); vgl. a. E I § 765 111

(= E II § 681 = § 745 I BGB).

42

A. Grundlegung

fest, wenn sie die "ordnungsmäßige Verwaltung" des Vorerben als die des "vir bonus oder diligens pater familias des römischen Rechts" ansah. 168 Weiterhin entwickelte sie in sprachlicher und inhaltlicher Anlehnung an diesen Maßstab verschiedene, der Ausfilllung des Begriffes der ordnungsmäßigen Verwaltung dienende "technische Zeitmodelle des klassischen bonus pater familias", 169 wie z.B. "den vernünftig und wirtschaftlich denkenden Beurteiler (Verwalter)", 170 "den sorgsamen (sorgfliltigen) Wirtschafter mit rechter ehelicher Gesinnung" 17 1 oder, die ordnungsmäßige Verwaltung durch den Testamentsvollstrecker betreffend, den "d)'11amischen Geschäftsfilhrer" 172• Entsprechendes läßt sich außerhalb des BGB feststellen, sobald filr die Überprüfung der "Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsfilhrung" nach § 53 Abs.l Nr.l HaushaltsgrundsätzeG die Sorgfalt des ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsfilhrers im Sinne des § 93 Abs.l S.l AktG bzw. die des ordentlichen Geschäftsmannes gemäß § 43 Abs.l GmbHG zu Hilfe genommen wird. 173 Für die Konkretisierung der Anforderungen ordnungsmäßiger Verwaltung enthalten diese Vorgaben einen wichtigen Ansatzpunkt: Beschreibt die Verhaltensweise des diligens pater familias die "ordnungsmäßige Verwaltung", so können die zwischen beiden Maßstäben bestehenden Gemeinsamkeiten filr eine Präzisierung fruchtbar gemacht werden. Die ins BGB überkommene Funktion des diligens pater familias war es, wie E I § 144 Abs.l zeigt, die Voraussetzungen zu nennen, unter denen ein Verhalten als nicht fahrlässig, d.h. der Sorgfaltspflicht der diligentia entsprechend, anzusehen war, um so eine Vergleichsgrundlage filr die konkret zu beurteilende Handlung zu liefem. 174 Die Verhaltensweise des diligens pater familias war dabei "abstrakt" defmiert, d.h. der "ordentliche Mann" stellte einen Idealmenschen dar, so daß die individuellen Eigenschaften des konkret Handelnden keine Anpassung des Maßstabes bedingen konnten. 175 Ein weiteres, daraus folgendes Kennzeichen war die Objektivität des Maßstabes, 176 filr dessen Ausfilllung eine gruppenspezifische Betrachtungsweise "nach der Art von Menschen, zu

RGZ 81,364,366 (Urt. V. 17.2.1913). Esser, S.60. 170 BGHZ 6, 76, 81/82 (Urt. v. 8.5.1952 - IV ZR 208/51) = NJW 1952, 1252; FamRZ 1965,267,269 (Urt. v. 22.2.1965- III ZR 208/63). 171 BayObLG, FamRZ 1968, 315, 316 (Beseht. v. 2.4.1968- Ia Z 6/68); 1975, 211, 212 (Beseht. v. 8.1.1975-3 Z 102/64). 172 BGH, NJW 1987, 1070, 1071 (Urt. v. 3.12.1986 -IV a ZR 90/85); NJW-RR 1995, 577 (Urt. v. 14.12.1994 - IV ZR 184/93); BayObLG, NJW-RR 1990, 1420, 1422 (Beseht. v. 20.6.1990- I a Z 19/89). 173 Potthoff, S.l8. 174 Windscheid!Kipp, Bd.l, § 101, S.521. 175 Dernburg, Pandekten,§ 87, S.I98. 176 Motive, Mugdan IV, S.150 (zu E I § 1317 = § 1374 BGB a.F.); Protokolle, Mugdan I, S.765 (zu EI§ 144 = § 276 BGB). 168

169

III. Allgemeine Charakterisierung des Begriffes

43

welcher derjenige gehört, dessen Verhalten zu beurteilen ist", vorgeschlagen wurde.177 Daran anknüpfend ist auch der Sorgfaltsmaßstab des im Verkehr Erforderlichen des § 276 Abs.l S.2 BGB ein objektiver Standard, der nicht auf die individuellen Fähigkeiten des einzelnen, sondern auf die Anfordenmgen abstellt, deren Erftlllung von einem durchschnittlichen Angehörigen des jeweiligen Verkehrskreises in der jeweiligen Situation zu erwarten ist. 178 Mit der Funktion, Verhaltensmaßstäbe zu formulieren, beschreibt die im Verkehr erforderliche Sorgfalt zudem einen Spielraum, der gleichermaßen Schutz- und Freiheitsinteressen ermöglichen soll und dessen Umfang sich nach einer Wertung bemißt, die das rechtlich anerkannte Interesse, das Verhalten und die Verhaltensperson erfaßt. 179 Dies sind, wie die nachstehenden Ausftihrungen zeigen werden, Elemente, die auch die "ordnungsmäßige Verwaltung" kennzeichnen.

3. Die Feststellung der "Ordnungsmäßigkeit" in ihrer Ausprägung als "ordnungsmäßige Verwaltung" Die Gemeinsamkeiten, die die Verwendung des Wortes "ordnungsmäßig" in den genannten Normen über das ihr zugnmdeliegende Leitbild des diligens pater familias trotz der Unterschiedlichkeit der Regelungszusammenhänge aufweist, betreffen zunächst nicht den Inhalt dessen, was als ordnungsmäßig zu qualifizieren ist, sondern methodische und fi.mktionale Gesichtspunkte, die bei der jeweiligen Formulierung der Anfordenmgen des Begriffes Beachtung zu fmden haben. Diese sind verallgemeinenmgsfiihig und daher auch als Merkmale des Begriffes der ordnungsmäßigen Verwaltung zu erachten.

a) Ordnungsmäßigkeit als objektiver Maßstab Ein allgemeines Merkmal der Ordnungsmäßigkeit in ihren jeweiligen Anwendungsformen ist ihr objektiver Charakter. Objektivität heißt dabei, daß nicht die subjektive Auffassung beteiligter Personen oder deren individuelle Gepflogenheiten über die Ordnungsmäßigkeit ihres Verhaltens entscheiden, 180 sondern daß diese überindividuell auf der Grundlage der Verkehrsanschauung, 181 d.h. allgemeiner, konventioneller Maßstäbe zu ermitteln ist, 182 die sachverständig begutachtet und 177 Windscheid/Kipp, Bd.I, § 101, S.521, Fn 8; Hoffmann, S.183. 178 Protokolle, Mugdan I, S.765; MünchKomm-Hanau, § 276, Rn 78; Soergel-Wolf,

§ 276, Rn 79; Henke, S.83. 179 Deutsch, S.69.

Gierke, JherJb 40, S.341, 362; Erman-M.Schmidt, § 2119, Rn I. Coing, FS Kaufinann, S.127, 131; Staudinger-Dilcher, § 102, Rn 5. 182 Vgl. Esser, S.59. 180 181

44

A. Grundlegung

gerichtlich festgestellt werden können. 183 SolchennaBen wird die "ordnungsmäßige Wirtschaft" beim Ersatz der Gewinnungskosten nach § 102 BGB, 184 dem Fruchtgenuß des Pächters nach § 581 Abs.1 S.1 BGB, 185 der Nutzungsziehung nach § 987 Abs.2 BGB, 186 der Ausübung des Nießbrauches in § 1036 Abs.2 BGB, 187 der Versicherungspflicht des Nießbrauchers in § 1045 Abs. I S.2 BGB 188 und der Anlagevorschrift des § 2119 BGB 189 bestimmt. Objektivität kennzeichnet auch die "ordnungsmäßige Benutzung" nach § 917 BGB, 190 die "ordnungsmäßige Besorgung" in § 1430 BGB 191 und die "ordnungsmäßige Benutzung" in § 2132 BGB 192 • Daher spielt die von der persönlichen Auffassung des Eigentümers geprägte, bisher praktizierte Verfahrensweise beim Nießbrauch keine Rolle. 193 Bei der Duldung eines Notweges ist die persönliche Präferenz des Eigentümers fiir eine neue Verwendung seines Grundstückes als Kriterium der Ordnungsmäßigkeit der Benutzung auszuschließen. 194 Ebenso hängt auch die Bewertung der Anlage von Geld durch den Vorerben nicht von dessen Neigungen und Gepflogenheiten ab. 195 In Übereinstimmung damit wird auch die "ordnungsmäßige Verwaltung" als objektiver Maßstab erachtet. 196 Diese kann ausschließlich dann eine subjektivindividuelle Prägung erhalten, wenn das Gesetz, wie in den§§ 1359, 1664,2131 BGB, den Verwaltenden nur zur Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten verpflichtet. 197 Wie noch zu zeigen ist, 198 bestimmt der objektive Charakter die bei der Feststellung des Ordnungsmäßigen einzubringenden Umstände, welches indes nicht zur Folge hat, daß subjektive Verhältnisse hierbei auszuschließen sind.

Schön, S.80. Staudinger-Dilcher, § 102, Rn 5. 185 Staudinger-Sonnenschein, § 581, Rn 167. 186 Erman-Hefermehl, § 987, Rn 4. 187 Motive, Mugdan 111, S.281; Schön, S.79/80; Staudinger-Frank, § 1036, Rn 5. 188 Gierke, JherJb 40, S.341, 362; Staudinger-Frank, § 1045, Rn 3. 189 RGZ 73, 4, 7 (Urt. v. 20.1.191 0); Soergel-Harder, § 2119, Rn 2; Erman-M.Schmidt, §2119,Rnl. 190 Motive, Mugdan 111, S.161; Protokolle, Mugdan 111, S.599; BGH, MDR 1964, 583 (Urt. v. 15.4.1964- V ZR 134/62); 1979, 127, 128 (Urt. v. 26.5. I978- V ZR 72/77). 191 Staudinger-Thiele, § 1430, Rn I I. 192 MünchKomm-Gruns/o', § 2132, Rn I. 193 Motive, Mugdan 111, S.281. 194 Protokolle, Mugdan 111, S.599. 195 RGZ 73, 4, 6 (Urt. V. 20.1.191 0). 196 Siber, JherJb 67, S.81, 131; Coing, FS Kaufmann, S. l27, 131. 197 Vgl. Soergei-Harder, § 2131, Rn I. 198 S.u., S. ll2. 183

184

III. Allgemeine Charakterisierung des Begriffes

45

b) Einzelfallbetrachtung Ein weiteres Spezifikwn des jeweiligen mit der Ordnungsmäßigkeit verbundenen Maßstabes ist es, daß die Ermittlung seiner inhaltlichen Anforderungen im Wege einer die gesamten Umstände des Falles würdigenden Einzelfallbetrachtung erfolgt. Diese Eigenschaft teilen die auf die Ordnungsmäßigkeit verweisenden Vorschriften mit sogenannten "offenen Normen", wie der des § 242 BGB. Diese können, da sie über keinen subsumtionsflihigen Inhalt verfUgen, erst im Wege einer wertenden Konkretisierung im Einzelfall handhabbar gemacht werden. 199 Für die Feststellung der Ordnungsmäßigkeit hat dies zur Konsequenz, daß das Vorhandensein eines außerhalb der Norm formulierten allgemeinen Maßstabes nicht die konkret geforderte Entscheidung ersetzen kann. Viehnehr ist fiir den Fall der Existenz eines Standards dessen Anwendbarkeit und Aussagekraft im konkreten Fall zu verifizieren oder es ist die Aufgabe des Rechtsanwenders, dessen Inhalt anhand der im jeweiligen Regelungszusammenhang maßgeblichen Kriterien zu finden. Diese Variabilität ordnungsmäßigen Verhaltens war frühzeitig erkannt worden. Im Zusammenhang mit der Duldung eines Notweges filhren bereits die Motive zu EI § 863 (= § 917 BGB) aus, daß das Gesetz eine Individualisierung der Voraussetzungen des Notrechtes und damit auch der Verhältnisse, die eine zur ordnungsmäßigen Benutzung notwendige Verbindung mit einem öffentlichen Weg ausmachen, nicht vornehmen könne, sondern die Feststellung des Inhaltes dieses Rechtes dem Richter überlassen sein müsse.200 Dementsprechend kann diese Frage nur vor dem Hintergrund der "Bedürfuisse einer praktischen Wirtschaft", die sich aus der jeweiligen Benutzungsart und Größe des Grundstückes, seiner Umgebung und den "sonstigen Umständen des Einzelfalles" ergeben, beantwortet werden. 201 Gleichermaßen sind auch die Regeln der ordnungsmäßigen Wirtschaft ein "schwankender Maßstab".202 So bestimmen etwa die Besonderheiten des verpachteten Gegenstandes die Voraussetzungen, aus denen sich die Berechtigung des Pächters zur Ziehung von Früchten ergibt, 203 wie auch die Versicherungspflicht des Nießbrauchers gemäߧ 1045 Abs.l S.l BGB von den Einzelfallumständen abhängig isr04 • Damit steht es im Einklang, daß auch in allen Anwendungsfällen der ordnungsmäßigen Verwaltung deren Überprüfung im Wege einer Einzelfallbetrachtung erfolgt.

199 200

201

Palandt-Heinrichs, § 242, Rn 3, 13. Motive, Mugdan 111, S. l61.

BGH, MDR 1964, 583 (Urt. v. 15.4.1964- V ZR 134/62).

Gier/re, JherJb 40, S.341, 362/363. 203 Staudinger-Sonnenschein, § 581, Rn 167. 204 Gier/re, JherJb 40, S.341, 362; Staudinger-Frank, § I 045, Rn 3. 202

46

A. Grundlegung

c) Handlungsspielraum und Ermessen Unterflillt ein Verhalten den Anforderungen der Ordnungsmäßigkeit, so besteht typischerweise ein Handlungsspielraum, der Handlungsalternativen eröfthet. Diese gründen sich darauf, daß ofunals mehrere Verhaltensweisen sich gleichzeitig als ordnungsmäßig erweisen können. Solches ist insbesondere dann der Fall, wenn, wie bei den Regeln ordnungsmäßiger Wirtschaft/05 der ordnungsmäßigen Verwaltung und auch der ordnungsmäßigen Benutzung nach § 917 BGB wirtschaftliche Überlegungen ordnungsmäßiges Handeln determinieren, da diese zumeist mehrere Varianten fiir die Erreichung des zu realisierenden Handlungszieles zur VerfUgung stellen. 206 Auf der Grundlage dieses tatsächlichen Spielraumes besteht dann eine Wahlmöglichkeit des Handelnden, die sich subjektiv als die Gewährung eines Ermessens darstellt. 207

4. Die Funktion und der Inhalt des Begriffes der ordnungsmäßigen Verwaltung- Die Entscheidungen BGHZ 110, 176; 114, 16 und NJW 1993, 1582 Neben den fiir die Ordnungsmäßigkeit typischen methodischen Elementen und der dem Verwaltungsbegriff zu entnehmenden Verwaltungsziele existieren generelle funktionale und inhaltliche Eigenheiten, die der Anwendung des Begriffes der ordnungsmäßigen Verwaltung zugrundeliegen. Beispielsflille, an denen sich die Funktion und die inhaltlichen Argumentationsmuster des Begriffes der ordnungsmäßigen Verwaltung instruktiv demonstrieren lassen, liefern die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 31.1.1990,208 6.3.1991,209 und 10.2.1993 210 in denen jeweils eine Kreditaufuahrne als Verwaltungshandlung einer Ordnungsmäßigkeitsprüfung unterworfen war. Die dort formulierten Grundsätze hat der Bundesgerichtshof in einer weiteren Entscheidung wiederholt. 211

ln dem der Entscheidung vom 6.3.1991 zugrundeliegenden Fall2 12 war die Klägerin als Vorvermächtnisnehmerin zugunsten der Beklagten mit einem Nachvermächtnis beschwert. Gegenstand des Vermächtnisses war ein Grundstück, auf dem

V.

205 Staudinger-Frank, § 1036, Rn 15; OLG Zweibrücken, OLGZ 1984, 460, 462 (Urt. 25.1.1984-2 U 62/83) 206 Coing, FS Kaufinann, S.l27, 132, und Treuhand, S.l44. 207 Vgl. Protokolle, Mugdan 111, S.599 (zu EI§ 863 = § 917 BGB). 208 BGHZ 110, 176 (Urt. v. 31.1.1990 - IV ZR 326/88) = NJW 1990, 1237. 209 BGHZ 114, 16 (Urt. v. 6.3.1991 -IV ZR 114/89) = JZ 1991 , 986. 2 10 BGH, NJW 1993, 1582 (Urt. v. 10.2.1993- IV ZR 274/91). 211 BGH, ZEV 1994, 116, 117 (Urt. v. 7.7.1993 -IV ZR 90/92) = NJW 1993, 3198. 212 BGHZ 114, 16(Urt. v. 6.3. 1991-IVZR 114/89) = JZ 1991,986.

III. Allgemeine Charakterisierung des Begriffes

47

sich ein Gebäude befand, das sich gesetzt hatte und dessen Fundamente deshalb zu unterfangen waren. Der Anspruch der Nachvermächtnisnehmer auf die Herausgabe des Grundstückes war mit Auflassungsvormerkungen gesichert. Die Vorvermächtnisnehmerin, die zur Begleichung von Erschließungskosten und zur Durchfilhrung der Sanierungsarbeiten an dem Haus Kreditmittel benötigte, begehrte nun die Einwilligung der Nachbedachten zur Belastung des Grundstückes mit einer vorrangigen Eigentümergrundschuld, da deren Eintragung gemäß § 883 Abs.2 S.l BGB die Auflassungsvormerkungen entgegenstanden. Im Hinblick auf die Zulässigkelt des mit der Grundschuldbestellung verbundenen Eingriffes in den Stanunwert des Vermächtnisses überprüfte der Bundesgerichtshof die Maßnahmen der Vorvermächtnisnehmerin dahingehend, ob sie als notwendige Verwendungen dem Maßstab ordnungsmäßiger Verwaltung entsprachen, um so über einen Anspruch auf Zustimmung aus§ 812 Abs.l S.l BGB das Hindernis des § 883 Abs.2 S.l BGB umgehen zu können. In den Urteilen vom 31.1.1990213 und 10.2.1993 214 215 wurde darüber befunden, ob die Aufuahme eines Darlehens durch den Vorerben als Maßnahme ordnungsmäßiger Verwaltung eine Nachlaßverbindlichkeit im Sinne § 2115 S.2 BGB begründete, die den Gläubiger des Darlehensrückzahlungsanspruches zur Zwangsvollstreckung in ein zum Nachlaß gehörendes Grundstück berechtigte.

a) Die Ordnungsmäßigkeit als Verhaltensmaßstab aa) Ordnungsmäßiges Verhalten als Handlungspflicht Das historische Leitbild des diligens pater familias verhilft mittels seiner Funktion, einen Sorgfaltsmaßstab zu beschreiben, zur Klärung der den Begriffen der "Ordnungsmäßigkeit" und der "ordnungsmäßigen Verwaltung" zukommenden Aufgaben. Die über die "Ordnungsmäßigkeit" zu ermittelnden Verhaltensanforderungen nimmt das Gesetz zur inhaltlichen Grundlage einer Verhaltenspflicht, welche es dem zum ordnungsmäßigen Verhalten Aufgeforderten auferlegt. Die Ordnungsmäßigkeit drückt damit eine Verantwortlichkeit aus. Beispiele, in denen sich der Gesetzgeber den Pflichtcharakter ordnungsmäßigen Verhaltens ausdrücklich zunutze machte, indem er mit ihm eine "Legalobligation", d.h. ein gesetzliches Schuldverhältnis begründete, finden sich fiir die Grunddienstbarkeit in der in § I 020 S.2 BGB normierten Pflicht zur Unterhaltung einer Anlage in ordnungsmäßigem Zustand216 und fiir den Nießbrauch in der in § 1036 Abs.2 BGB angeordneten Pflicht des Nießbrauchers zur Beachtung einer den Regeln einer ordBGHZ 110, 176(Urt. v. 31.1.1990- IV ZR326/88)=NJW 1990,1237. BGH, NJW 1993, 1582 (Urt. v. 10.2.1993- IV ZR 274/91). 215 Die Entscheidungen beruhen auf einem und demselben Sachverhalt. 216 Motive, Mugdan III, S.269. 213

214

48

A. Grundlegung

nungsmäßigen Wirtschaft entsprechenden Verfahrensweise.217 Das Gebot des § I 020 S.2 BGB stellt sich als eine Begrenzung der Befugnisse des Dienstbarkeilsberechtigten dar, welche das Eigentum des Dienstbarkeilsverpflichteten schützen so11. 218 Den Inhalt und die Reichweite der damit verbundenen Anforderungen macht die Norm des§ 1020 S.2 BGB folgerichtig von dem zu beachtenden Interesse des Eigentümers abhängig. Damit erkennt das Gesetz ausdrücklich in diesem Zusammenhang die Maßgeblichkeil eines Faktors, dem fiir die Bestimmung ordnungsmäßigen Handeins wesentliche Bedeutung zukommt. Es ist dies das Interesse dessen, der von dem Gebot ordnungsmäßigen Verhaltens geschützt wird. Gleichermaßen wird die in§ 1036 Abs.2 BGB enthaltene Pflicht des Nießbrauchers als eine dessen Befugnisse begrenzende Fürsorgepflicht aufgefaßt, die zugunsten des Eigentümers die Befugnisse des Nießbrauchers beschränkt und die Rückgabe der belasteten Sache an den Eigentümer sicherstellen sol1.219 Diese Schutzfunktion ist auch das Merkmal der ordnungsmäßigen Verwaltung. Ihr Charakter eines "Pflichtenmaßstabes"220 kommt zum einen dann explizit zur Geltung, wenn das Gesetz selbst, wie in den§§ 1435 S.l, 2130,2216 BGB, von einer entsprechenden Verantwortlichkeit des Verwaltenden ausgeht und daran anknüpfend Schadensersatzansprüche gewährt. Die gleiche Eigenschaft weist der Begriff aber auch in den anderen Bereichen auf, in denen er Verwendung fmdet und in denen neben dem Verwaltenden noch andere Personen über ein rechtlich anerkanntes Interesse an dem der Verwaltung unterliegenden Gegenstand verfiigen. Der Schutz dieser je nach Regelungszusammenhang unterschiedlich ausgestalteten Rechtsposition ist dann die Aufgabe ordnungsmäßiger Verwaltung und wirkt daher als ein inhaltsbestimmendes Element. Der mit der ordnungsmäßigen Verwaltung zu verfolgende Interessenschutz ist indes nicht einseitig. Sie zeichnet sich vielmehr dadurch aus, daß sie die Interessen der Verwaltenden und der Verwaltungsbetroffenen berücksichtigt und so der Bewältigung von Interessenkonflikten dient. Die Pflichtgebundenheit und der Interessenschutz sind folglich Kennzeichen ordnungsmäßiger Verwaltung. Entbehrt demgegenüber dasVerwaltungshandeln einer Verantwortlichkeit fiir ein fremdes Interesse, so bedarf es auch nicht des Erfordernisses der Ordnungsmäßigkeit Dies belegt dieVerwaltungsregelung des gesetzlichen Güterstandes, die vor dem Hintergrund der Trennung der Vermögen nach § 1364 BGB grundsätzlich ohne Begrenzung im freien Belieben der Ehegatten steht und deshalb auch nicht ordnungsmäßig zu sein braucht. 221 Diesem Gebot ist sie nur unterworfen, wenn, wie bei Gesamtvermögensgeschäften nach § 1365 BGB, Maßnahmen des handelnden Ehegatten, die die Sicherung des Unterhalts

Motive, Mugdan 111, S.281. Motive, Mugdan 111, S.269. 219 Motive, Mugdan III, S.281; Schön, S.81. 220 Pasch/ce, ZIP 1985, S.l29, 132. 221 Staudinger-Thiele, § 1364, Rn 4. 217 218

III. Allgemeine Charakterisierung des Begriffes

49

und Zugewinnausgleiches beeinflussen, rechtliche Interessen des anderen Ehegatten berühren. Auch in den Gründen der vorstehend zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofes kommen diese Eigenheiten als argumentative Strukturen zum Ausdruck: Im Urteil vom 6.3.1991 222 beschreibt der Bundesgerichtshof mit dem Begriff der ordnungsmäßigen Verwaltung die Verhaltenspflichten des Vorvermächtnisnehmers, welche aus der Schadensersatzpflicht des Vorvermächtnisnehmers nach§§ 2177, 2179, 160 BGB herzuleiten sind. Die Pflicht zu ordnungsmäßiger Verwaltung zwingt diesen, alles zu unterlassen, was das Recht der Nachbedachten beeinträchtigen oder vereiteln könnte. Die Schutzfunktion, die sie dabei erfiillt, bezieht sich auf das Sacherlangungsinteresse der Nachbedachten, indem sie dazu dient, deren Recht auf die Herausgabe des vermachten Gegenstandes zu bewahren. Darilber hinaus bewältigt der Begriff der ordnungsmäßigen Verwaltung aber auch einen Interessenkonflikt, der zwischen dem exklusiven Sacherlangungsinteresse des Nachvermächtnisnehmers und dem gemeinsamen Sacherhaltungsinteresse aller Beteiligten besteht. Soweit es demnach die ordnungsmäßige Verwaltung verlangt, hat das Interesse des Nachvermächtnisnehmers zurückzustehen und sind Eingriffe in die Substanz des Vermächtnisses zulässig. Dementsprechend befand der Bundesgerichtshof, daß die Kreditaufuahme und die Grundschuldbestellung, die der Finanzierung der zur Rettung des Hauses notwendigen Baumaßnahmen dienen, nicht allein schon aufgrund des Erhaltungszweckes ordnungsmäßig sind, sondern daß dies erst dann bejaht werden kann, wenn sie die Interessen der Nachvermächtnisnehmer hinreichend schützen und sie diesen zurnutbar sind. Dazu mußte die zweckentsprechende Verwendung der Kreditmittel sichergestellt, die Fälligkeit der Grundschuld auf den Zeitpunkt nach dem Ableben der Vorvermächtnisnehmerin und nach dem Anfall des Nachvermächtnisses hinausgeschoben werden und die Begleichung der Darlehensschuld aus den Mitteln der Vorvermächtnisnehmerin gewährleistet sein. 223 Weiterhin erwog der Bundesgerichtshof, daß die Pflicht zur ordnungsmäßigen Verwaltung die Vorvermächtnisnehmerin dazu veranlassen könnte, das Grundstück zu veräußern, wenn eine Verschlechterung des Zustandes des Hauses nicht aufzuhalten wäre, um so wenigstens den Wert der verbliebenen Substanz zu retten. 224 In den Entscheidungen vom 31.1 .1990 und 10.2.1993 orientierte sich die Ordnungsmäßigkeilsprüfung an dem Interesse der Nacherben, das auf die Substanzerhaltung und -erlangung gerichtet ist. 225 Die in Frage stehende Kreditaufuahme verletzte dieses Interesse, da aufgrund der mangelnden Leistungsfähigkeit des BGHZ 114, 16 (Urt. v. 6.3.1991 -IV ZR 114/89) = JZ 1991, 986. BGHZ 1I4, I6, 27 (Urt. v. 6.3.1991 -IV ZR 114/89) = JZ 1991, 986. 224 BGHZ 114, 16,29 (Urt. v. 6.3.1991 -IV ZR 114/89) = JZ 1991,986. 225 BGHZ 110, 176, 180 (Urt. v. 31.1.1990- IV ZR 326/88) = NJW 1990, 1237; NJW 1993, 1582, 1583 (Urt. v. 10.2.1993 - IV ZR 274/91 ). 222 223

4 Waldherr

50

A. Grundlegung

Vorerben die Tilgung des Kredites und der Zinsen aus dessen eigenen Mitteln nicht sichergestellt war und die Gefahr einer Auszehrung der Substanz des Nachlaßgrundstückes bestand. Die Kreditaufuahme war den Nacherben deshalb unzumutbar und damit ordnungswidrig.226 bb) Ordnungsmäßiges Verhalten als Handlungsbefugnis Die Funktion der Ordnungsmäßigkeit, einen Maßstab filr die Feststellung von handlungsbegrenzenden Sorgfaltspflichten zur VerfUgung zu stellen, ist indes nur eine ihrer Komponenten. Wenn sie dazu dient, Anforderungen zu beschreiben, deren Beachtung die Voraussetzung filr ein rechtmäßiges Handeln ist, so folgt daraus gleichzeitig, daß sie die Bedingungen formuliert, unter denen es dem Handelnden erlaubt ist, die innerhalb dieser Grenzen existierenden Handlungsmöglichkeiten zu realisieren. 227 Die Beachtung ihrer Erfordernisse wirkt damit nicht nur handlungsbeschränkend, sondern sie eröffuet einen Aktionsradius, innerhalb dessen eine Ermächtigung zum Handeln besteht. Aus der Pflicht zu ordnungsmäßigem Handeln ergibt sich damit gleichzeitig die Befugnis, die dem jeweiligen Standard konformen Maßnahmen vorzunehmen. Außerhalb der durch die Ordnungsmäßigkeit markierten Grenze ist das Handeln unbefugt und pflichtwidrig. Aus der Schutzfunktion der Ordnungsmäßigkeit folgt somit ihre weitere Aufgabe, einen Handlungsrahmen zu beschreiben. Für das dem Nießbraucher nach§ 1036 Abs.2 BGB obliegende Gebot erkannten dies bereits die Motive, wenn sie ausfUhren, daß die Pflicht zur Beachtung der Regeln der ordnungsmäßigen Wirtschaft als "Legalobligation den Inhalt des Nießbrauchs bestimmt und abgrenzt"228 und so einen Aktionsradius begriindet. 229 Diese Funktion ist auch der "ordnungsmäßigen Verwaltung" zuzuweisen. Soweit eine interessenschützende Pflicht zu ordnungsmäßiger Verwaltung existiert, besteht auch das Recht die dem Maßstab entsprechenden Handlungen vorzunehmen.230 Sie dient daher gleichzeitig der "Bestimmung des Umfanges des Verwaltungsrechts"231 und der "Bestimmung der Verpflichtungen des Verwalters". 232 Dadurch beschreibt sie die Voraussetzungen rechtmäßigen Verwaltungshandeins

226 BGHZ 110, 176, 180 (Urt. v. 31.1.1990- IV ZR 326/88) = NJW 1990, 1237; NJW 1993, 1582, 1583 (Urt. v. I 0.2.1993 -IV ZR 274/91 ). 227 Vgl. Schön, S.78. 228 Motive, Mugdan 111, S.282. 229 Schön, S.78; Staudinger-Frank, § 1036, Rn 15. 230 Vgl. Staudinger-Thiele, § 1472, Rn 14. 231 Motive, Mugdan IV, S.150 (zu EI § 1317 = § 1374 BGB a.F.); Mugdan V, S.57 (zu EI§ 1823 = § 2120 BGB). 232 Schubert-Pianck, Familienrecht Teil2, S. 721 .

li!. Allgemeine Charakterisierung des Begriffes

51

und die Bedingungen fiir die bei seinem Vorliegen oder Fehlen eintretenden weiteren Rechtsfolgen. Diese Aufgabe der ordnungsmäßigen Verwaltung erkennt auch die Entscheidung vom 6.3.1991,233 da die dort als ordnungsmäßig qualifizierten Maßnahmen nicht nur als Pflicht, sondern auch als Handlungsmöglichkeit aufgefaßt werden können. Zum Schutz des Sacherhaltungsinteresses war die Vormächtnisnehmerin ermächtigt, im Rahmen ordnungsmäßiger Verwaltung auch Maßnahmen vorzunehmen, die einen Eingriff in den Stammwert des Vermächtnisses zur Folge hatten. Dementsprechend durfte die Vorvermächtnisnehmerin hier filr die Bezahlung von als notwendige Verwendungen zu erachtenden Erschließungsmaßnahmen einen Kredit aufuehmen und die erforderliche substanzbeeinträchtigende dingliche Belastung des vermachten Grundstückes durch Eintragung einer Eigentümergrundschuld bewirken. 234 Dalilber hinaus konnte es die ordnungsmäßige Verwaltung der Vorvermächtnisnehmerin ermöglichen, das gleiche fiir die Durchfiihrung von Sanierungsmaßnahmen zu tun oder sogar das Grundstück zu veräußern. 235

b) Der "Inhalt" der Ordnungsmäßigkeit Erlaubt das Leitbild des diligens pater familias die Ausgestaltung der Anforderungen ordnungsmäßigen Verhaltens durch den RUckgriff auf einen verkehrsUbliehen Standard vorzunehmen, so stellt sich fiir jeden Anwendungsfall die Frage der Gewinnung dieses Maßstabes. FUr die "Regeln ordnungsmäßiger Wirtschaft" im Sinne des § 1036 Abs.2 BGB wurde das Verkehrsübliche, das der Gesetzgeber hier als das wirtschaftlich Gebotene definierte, durch die "wirtschaftlichen Gebiete, fiir welche sich wirtschaftliche Regeln gebildet haben und in tatsächlicher Anerkennung stehen" geprägt und dazu auf die Landwirtschaft, die Forstwirtschaft, die Weinkultur und den Bergbau verwiesen. 236 Diese Vorstellung läßt zwei Möglichkeiten der inhaltlichen Auffiillung des Standards ordnungsmäßiger Wirtschaft erkennen: Soweit der Sachverhalt die Heranziehung spezifischer Richtlinien ermöglicht, präzisieren diese den Maßstab. Ist dies nicht der Fall, so ist das allgemeine Kriterium des "wirtschaftlich Gebotenen" zu Hilfe zu nehmen. Für die "ordnungsmäßige Verwaltung" sind Rechtsprechung und Literatur diesem Weg ebenfalls gefolgt. Mit dem Leitbild des diligens pater familias assoziieren sie hier die Vorstellung eines "vernünftig und wirtschaftlich denkenden Verwalters".237 Da das "Vernünftige" aber im Hinblick auf die Realisierung der Verwaltungsziele der BGHZ 114, 16(Urt. v. 6.3.1991- IV ZR 114/89)=JZ 1991,986. BGHZ 114, 16,26 (Urt. v. 6.3.1991 -IV ZR I 14/89) = JZ 1991, 986. 235 BGHZ I 14, 16,29(Urt. v. 6.3.1991- IV ZR I 14/89) = JZ 1991 , 986. 236 Motive, Mugdan III, S.281. 237 BGHZ 6, 76, 82 (Urt. v. 8.5.1952 - IV ZR 208/51) = NJW 1952, 1252; BGH, FamRZ 1965, 267, 269 (Urt. v. 22.2.1965 - III ZR 208/63). 233

234

52

A. Grundlegung

Sicherung, Erhaltung, Nutzung und Mehrung des verwalteten Gegenstandes ein den Geboten der Wirtschaftlichkeit entsprechendes Verhalten ist, wird die ordnungsmäßige Verwaltung zum Maßstab wirtschaftlicher Vemunft.238 Sie ist daher ein wirtschaftlicher Begritr39 und enthält die Aufforderung zu einem Verhalten, das der ökonomischen Vernunft entspricht. Auf dieser Grundlage kann es fallspezifisch zu besonderen Ausprägungen kommen: Der vernünftige Verwalter hat dann wie ein "ordentlicher Kaufinann", 240 ein "ordentlicher wirtschaftender Landwirt"241 oder ein "sorgililtiger Wirtschafter mit rechter ehelicher Gesinnung"242 zu verfahren. Der Rekurs auf die Wirtschaftlichkeit beseitigt indes nicht das Problem einer Präzisierung. Zwar ermöglicht er, bei der Formulierung des Standards der ordnungsmäßigen Verwaltung und der Prüfung einer konkreten Verwaltungsmaßnahme auch volks-und betriebswirtschaftliche Erkenntnisse einzubeziehen. Zu beachten ist allerdings, daß das Wirtschaftlichkeitsprinzip einen formal-methodischen Charakter besitzt.243 Es verlangt die Optimierung einer Zweck-Mittel-Relation und stellt hierfiir eine Anleitung zur Verfugung. Inhaltlich trifft es aber keine Aussage darüber, wie die Folgen einer Maßnahme zu bewerten und welche Werte dem zugrundezulegen sind. 244 Vor dem Hintergrund der vorstehend geschilderten Funktionen des Begriffes sind hierzu vielmehr die rechtlich bestimmten Verwaltungsziele und Interessen einzubringen. Diese bilden die Bewertungsgrundlage dafiir, ob eine Verwaltungmaßnahme als nach den Anforderungen des Wirtschaftlichkeitsgebotes "vernünftig" qualifiziert werden kann. Bei der Konkretisierung hat die Zuhilfenahme des Wirtschaftlichkeitsgebotes demnach zur Konsequenz, daß über die Ordnungsmäßigkeit im Wege einer zielorientierten Folgenbetrachtung zu befinden ist.245 Daraus ergeben sich weitere Faktoren, die bei der Bestimmung dessen, was ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht, beachtlich werden. Zu nennen ist hier das Risiko, das mit der Vomahme oder dem Unterlassen einer Verwaltungsmaßnahme verbunden sein kann. Hinzu kommen bei auf einen Leistungsaustausch gerichteten rechtsgeschäftliehen Handlungen die Art, der Umfang und die Verwendung der Gegenleistung. Schließlich kann das Gebot der optimalen Realisierung der Verwaltungszwecke und der beteiligten Interessen dazu fiihren, daß eine Maßnahme den Charakter des Notwendigen und Unerläßlichen erhält. Diesen Fall einer qualifizierten Ordnungsmäßigkeit kenn-

Coing, FS Kaufmann, S. l27, 131 ; Treuhand, S.l44. v.Godin, S.79. 240 v.Godin, S.82. 241 BGH, FarnRZ 1973, 187, 188 (Urt. v. 24.1.1973 - IV ZR 140171 ). 242 BayObLG, FarnRZ 1975, 211, 212 (Beseht. v. 8.1.1975-3 Z 102/64); 1983, 1127, 1128 (Beseht. v. 10.6.1983- 3 Z 83/83). 243 Wöhe, S.2.; v.Arnim, S.33, 38. 244 Reinermann, S.225, 235. 245 v.Arnim, S.33. 238 239

III. Allgemeine Charakterisierung des Begriffes

53

zeichnet das Gesetz mit dem Begriff der Erforderlichkeil und liefert so einen weiteren inhaltsbestimmenden Aspekt. In der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 6.3.1991 kehren die dargelegten Argumentationsmuster insofern wieder, als zum Schutz der Nachvermächtnisnehmer Vorkehrungen gegen die mit der Kreditaufuahme und der dinglichen Belastung verbundenen Risiken, wie die zweckwidrige Verwendung der Darlehensmittel, die Zwangsvollstreckung und der Gefahr der Auszehrung des vermachten Gegenstandes, zu treffen waren, um die Ordnungsmäßigkeit der Maßnahmen zu begründen. 246 Gleichermaßen stellte sich die in Frage stehende Kreditaufuahme im Hinblick auf den mit ihr verfolgten Erhaltungszweck als erforderliche Handlung dar, wobei der vom Bundesgerichtshof im Rahmen der Ordnungsmäßigkeit zusätzlich erwogenen Veräußerung des vermachten Gegenstandes der Charakter einer ultima ratio zukommt. 247 Auch in der Begründung der Urteile 31.1.1990 und I 0.2.1993 war das mit der Kreditaufuahme verbundene Risiko ein entscheidender Faktor: Die Gefahr einer Beeinträchtigung der Nachlaßsubstanz aufgrund der mangelnden Leistungsflihigkeit des Vorerben und die fehlende Sicherstellung einer zweckentsprechenden Verwendung der Kreditmittel fiihrten hier zur Ordnungswidrigkeit.248

5. Die Rechtsfolgen ordnungsmäßiger und ordnungswidriger Verwaltung Die Eröffuung eines Rechte und Pflichten umfassenden Handlungspielraumes bedingt die Entstehung weiterer Rechtsfolgen, die mit der Vornahme ordnungsmäßiger oder ordnungswidriger Verwaltungsmaßnahmen zusammenhängen. Auch hier lassen sich in allen Anwendungsbereichen des Begriffs Übereinstimmungen verzeichnen, die im Überblick folgendes Bild ergeben:

a) Innenverhältnis aa) Die ordnungsmäßige Maßnahme Im "lnnenverhältnis", unter dem hier das Verhältnis zwischen dem Verwaltenden und den kraft ihrer Berechtigung an dem verwalteten Objekt in das Verwaltungsverhältnis einbezogenen Verwaltungsbetroffenen verstanden wird, entstehen bei ordnungsmäßigen Maßnahmen als typische Rechtsfolgen:

BGHZ 114, 16,26/27 (Urt. v. 6.3.1991- IV ZR 114/89) = JZ 1991, 986. BGHZ 114, 16,29(Urt.v. 6.3.1991-IVZR 114/89)=JZ 1991,986. 248 BGHZ 110, 176, 181 (Urt. v. 31.1.1990- IV ZR 326/88) = NJW 1990, 1237; NJW 1993, 1582, 1583 (Urt. v. 10.2.1993- IV ZR 274/91). 246 247

54

A. Grundlegung

die Pflicht bzw. das Recht des oder der Verwaltenden zur Realisierung der Maßregel, der gegen den Verwaltenden gerichtete Anspruch auf deren Vornahme, §§ 1435,2216 Abs.l BGB, Mitwirkungspflichten der Verwaltungsbetroffenen, wie etwa §§ 1451, 2038 Abs.1 S.2 1.HS BGB, Ansprüche des Verwaltenden auf Zustimmung zu rechtsgeschäftliehen Maßnahmen,§§ 1426, 2120, 2206 Abs.2 BGB bzw. Möglichkeiten zu deren gerichtlichen Ersetzung,§§ 1365 Abs.2, 1452 Abs.l BGB, weitere Ansprüche, wie der Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen, die der Verwaltende erbracht hat, die Begründung einer Nachlaßverbindlichkeit, wenn ein Nachlaß das Verwaltungsobjekt darstellt. bb) Die ordnungswidrige Maßnahme Die Rechtsfolgen der Ordnungswidrigkeit können sein: die Unwirksamkeit der Verwaltungsmaßnahme, der Anspruch der Verwaltungsbetroffenen auf deren Unterlassung, Sicherungsrechte der Verwaltungsbetroffenen, z.B. nach §§ 1667, 2127, 2128 BGB, der Entzug der Verwaltungsbefugnis des Verwaltenden, wie ihn §§ 1667 Abs.5, 2227 BGB ermöglichen, die Auflösung des Verwaltungsverhältnisses, die die §§ 1469 Nr.l , Nr.2, 1495 Nr.1 BGB vorsehen, der Anspruch auf Schadensersatz gegen den Verwaltenden, wte etwa §§ 1435 S.3, 2219 BGB. Soweit es dabei in diesem Zusammenhang auf ein Schuldhaftes Handeln des Verwaltenden ankommt, ist es die Funktion der im Einzelfall festgestellten Anforderungen ordnungsmäßiger Verwaltung, die objektiven Voraussetzungen pflichtwidrigen Verhaltens zu beschreiben.249 Die subjektiven Voraussetzungen ergeben sich grundsätzlich aus § 276 BGB, d.h. der Verpflichtete haftet fiir Vorsatz und jede Fahrlässigkeit.250 In den Fällen der§§ 1359, 1664,2131 BGB wird der objektive Haftungsmaßstab der ordnungsmäßigen Verwaltung subjektiv einge249 250

Vgl. Staudinger-Thiele, § 1435, Rn 3, 12: Soergel-Harder, § 2131 , Rn I.

MünchKomm-K.Schmidt, §§ 744, 745, Rn I 0; Soergel-Damrau, § 2219, Rn I.

III. Allgemeine Charakterisierung des Begriffes

55

schränkt. 251 Der Verwaltende haftet dann im Sinne des § 277 BGB nur fiir die Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten. Die Voraussetzungen fiir diese Haftungserleichterung muß er darlegen und beweisen. 252

b) Außenverhältnis Für das Außenverhältnis ergeben sich bei der Vomahme von Verwaltungsmaßnahmen rechtsgeschäftlicher Art zwei Fragenkomplexe, die mit der Ordnungsmäßigkeit zusammenhängen. Die Reichweite der aus der Ordnungsmäßigkeit folgenden Handlungsbefugnis der verwaltenden Mehrheit wird speziell fiir die Bruchteils- und Erbengemeinschaft zum Problem, wenn eine im Innenverhältnis beschlossene ordnungsmäßige Maßnahme durch rechtsgeschäftliches Handeln im Außenverhältnis realisiert werden soll. Hier ist es umstritten, ob die Ordnungsmäßigkeit auch eine Handlungsbefugnis der Mehrheit der Teilhaber und des Notverwalters fiir den Abschluß von Verträgen mit Dritten begründet. Allgemein ist bei rechtsgeschäflichem Verwaltungshandeln zu klären, inwieweit das Vertrauen des Rechtsverkehrs auf die Beachtung der Anforderungen der. Ordnungsmäßigkeit geschützt wird. Dabei ist zu konstatieren, daß der "gute Glauben" an die Ordnungsmäßigkeit des Rechtsgeschäfts nur beim Handeln des Testamentsvollstreckers nach § 2206 BGB einen Schutz findet. In allen anderen Fällen ist auch das nicht fahrlässige Vertrauen auf die Beachtung der Anforderungen ordnungsmäßiger Verwaltung unbeachtlich, d.h. das ordnungswidrige Rechtsgeschäft ist unwirksam. 6. Zusammenfassung und Schlußfolgerung Im Hinblick auf das Verständnis, die Anwendung und die Konkretisierung der "ordnungsmäßigen Verwaltung" erlauben die vorstehenden Ausftlhrungen folgende allgemeine Charakterisierung dieses Begriffes. Danach liegt der "ordnungsmäßigen Verwaltung" ein einheitliches Verständnis der "Verwaltung" zugrunde, die über die Fonnulierung der Verwaltungsziele die Finalität ordnungsmäßigen Verwaltungshandeins vorgibt. Bei der Realisierung dieser Ziele erfiillt der Begriff eine auf die im jeweiligen Regelungszusammenhang relevanten Interessen bezogene Schutzfunktion, die darin besteht, fiir den Verwaltenden einen Rechte und Pflichten umfassenden Handlungsrahmen zu beschreiben. Die Ennittlung dieses Aktionsradius ennöglicht der Begriff der "Ordnungsmäßigkeit" über die ihm eigenen methodischen und inhaltlichen Elemente der Einzelfallbetrachtung, der Objekti251 Soergel-Gaul,

§2131,Rnl. 252

§ 1435, Rn 10; MünchKomm-Hinz, § 1649, Rn 35; Soerge/-Harder,

Palandt-Edenhofer, § 21 31, Rn I; Erman-M.Schmidt, § 2131, Rn I.

A. Grundlegung

56

vität, des lnteressenbezuges, der Wirtschaftlichkeit, der Erforderlichkeil und des Ermessens. Daraus ist zu folgern, daß diese Merkmale nicht nur den Begriff der ordnungsmäßigen Verwaltung charakterisieren, sondern gleichzeitig eine programmatische Vorgabe filr seine Präzisierung enthalten, die dabei hilft, die in der Unbestimmtheit des Begriffes enthaltene Anweisung zur Rechtsfindung im Einzelfall zu erftlllen. Grundlage dieser Auffassung ist die Erkenntnis, daß die Feststellung der interessenwahrenden Wirtschaftlichkeit des Verwaltungshandeins sich nicht aus einer Verkehrssitte oder einem abstrakten Standard ergeben kann, sondern nur aus einer einzelfallbezogenen Formulierung der entsprechenden Anforderungen. Damit steht fest, daß abstrahierende Festlegungen des Inhaltes ordnungsmäßiger Verwaltung nur Annäherungen gestatten, die einen Vergleich erlauben, selbst aber noch der Verifizierung im Einzelfall bedürfen und daher die konkret geforderte Entscheidung nicht ersetzen können. 253 Als ein allgemeiner Ansatz fiir eine Präziserung existiert aber ein aus der begrifflichen Struktur folgendes, im untersuchten Fallmaterial wiederkehrendes Argumentationsmuster, das sich unabhängig vom jeweiligen Regelungszusammenhang aus den genannten methodischen und inhaltlichen Komponenten zusammmensetzt. Diese stellen nach dem hier vertretenen Standpunkt operable Kriterien dar, mit deren Hilfe eine Konkretisierung der Anforderungen ordnungsmäßiger Verwaltung in den nachfolgend aufgefiihrten Zusammenhängen vorgenommen werden kann.

253

S.u., S.lll.

B. Systematischer Überblick über die Anwendungsfälle und die Rechtsfolgen der "ordnungsmäßigen Verwaltung" I. Schuldrecht: Recht der Bruchteilsgemeinschaft I. Die ordnungsmäßige Verwaltung als Handlungsrahmen der Teilhaber

Im Verwaltungssystem der Bruchteilsgemeinschaft bedient sich das Gesetz des Begriffes der ordnungsmäßigen Verwaltung ausdrücklich im § 745 Abs.l BGB. Darüber hinaus kann er aber auch den Verwaltungsregelungen des § 745 Abs.2 BGB und des § 744 Abs.2 BGB unterlegt werden. Die bei Maßnahmen ordnungsmäßiger Verwaltung nach § 745 Abs.l BGB gestattete Mehrheitsentscheidung ist eine Erscheinungsform der in § 744 Abs. l BGB zum Grundsatz erhobenen kollektiven Verwaltung, die prinzipiell durch ein gemeinsames Handeln aller Teilhaber ausgeübt wird. 1 Die Funktion des Begriffes der ordnungsmäßigen Verwaltung, die Rechte und Pflichten des Verwaltenden zu bestimmen, erklärt seine Verknüpfung mit der Mehrheitsverwaltung. Der Begriff eröffnet zum einen den Anwendungsbereich des Majoritätsprinzips, das die Realisierung einer sachgemäßen Verwaltung des gemeinsamen Gegenstandes vereinfacht, indem er den Aktionsradius beschreibt, der der Kompetenz der Mehrheit der Teilhaber offensteht Andererseits begrenzt er die Befugnisse der Mehrheit und damit den Geltungsbereich des Majoritätsprinzips. 2 Der Begriffwird so zu einem Instrument, das es erlaubt, die der Gemeinschaft eigene Konfliktkonstellation zwischen Mehrheit und Minderheit derart zu bewältigen, daß einerseits das kollektive Interesse an einer effektiven Verwaltung, an der Nutzbarmachung des Gegenstandes sowie an der Funktionstahigkeit der Gemeinschaft und andererseits das Interesse des einzelnen Teilhabers an seinem Anteil und dem Schutz seiner Individualsphäre durchgesetzt und ausgeglichen werden. 3 Auch im § 745 Abs.2 BGB, der eine Verwaltungsregelung durch Urteil ermöglicht, findet der Begriff in identischer Funktion Verwendung. Unter den Bedingungen des § 745 Abs.2 8GB kann jeder Teilhaber die Mitwirkung bei der Vomahme von Verwaltungsmaßnahmen von den anderen Teilhabern verlangen, wenn diese Maßnahmen nach billigem Ermessen dem Interesse aller Teilhaber entsprechen. Diesen Anspruch kann er gegebenenfalls mittels Palandt-Thomas, § 744, Rn I; MünchKomm-K.Schmidt, §§ 744,745 Rn I. Motive, Mugdan II, S.489/490. 3 Motive, Mugdan II, S.489; Staudinger-Langhein, § 745, Rn 3; zu dem Interessenkonflikt vgl. a. Protokolle, Mugdan II, S.l205. 1

2

58

B. Systematischer Überblick

einer Leistungsklage durchsetzen. 4 Die Rechtsprechung hat im Kontext des § 745 Abs.2 BGB der "ordnungsmäßigen VeJWaltung" einen weiteren Anwendungsbereich eröffuet, wenn sie voraussetzt, daß entsprechende VeJWaltungshandlungen neben den ausdrUcklieh in § 745 Abs.2 BGB genannten Kriterien auch die mit diesem Maßstab verbundenen Anforderungen erfilllen.5 In einer Entscheidung hat der Bundesgerichtshof sogar die ordnungsmäßige VeJWaltung mit der des § 745 Abs.2 BGB gleichgesetzt.6 Die Bedeutung des § 745 Abs.l und Abs.2 BGB ist nicht auf die Bruchteilsgemeinschaft beschränkt. Über die VeJWeisung des§ 2038 Abs.2 S.l BGB fmden die Regelungen auch bei der VeJWaltung des Nachlasses durch die Erbengemeinschaft Anwendung. Der Beschreibung eines Handlungsrahmens dient der Begriff der ordnungsmäßigen VeJWaltung auch in § 744 Abs.2 BGB, soweit von Erhaltungsmaßnahmen verlangt wird, daß sie ordnungsmäßiger VeJWaltung entsprechen.7 Danach ist der einzelne Teilhaber gegenüber den anderen berechtigt, eine Maßnahme ordnungsmäßiger VeJWaltung allein durchzufilhren, wenn sie zur Erhaltung des gemeinsamen Gegenstandes notwendig ist.8 Nach anderer Ansicht brauchen die Grundsätze ordnungsmäßiger VeJWaltung hier nicht herangezogen zu werden, da eine Maßnahme ohnehin nur dann notwendig ist, wenn sie bei Zugrundelegung eines wirtschaftlichen Maßstabes als vernünftig erscheint und sie deshalb immer ordnungsmäßiger VeJWaltung entspricht.9 Die VeJWaltung eines gemeinsamen Gegenstandes kann je nach dessen Art und dem zu verfolgenden VeJWaltungszweck unterschiedliche Maßnahmen erfordern. Daraus erklärt sich die Vielgestaltigkeit der nachstehend aufgezählten Entscheidungen, die die Ordnungsmäßigkeit einer VeJWaltungsmaßnahme nach §§ 745 Abs.l, 2038 Abs.2 S.l BGB zum Gegenstand haben. Sie betreffen den Abschluß 10 oder die Kündigung 11 von Miet- oder Pachtverträgen, die VeJWendung der Miet-

Staudinger-Langhein, § 745, Rn 57. Vgl. RG, JW 1927, 1854, 1855/1856 (Urt. v. 26.4.1927); BGHZ 101, 24,26 (Urt. v. 4.5.1987- II ZR 211/86) = NJW 1987, 3177; BGH, NJW 1983, 932, 933 (Urt. v. 20.12.1982- II ZR 13/82); Erman-Aderhold, § 745, Rn 6. 6 BGH, NJW 1983, 932, 933 (Urt. v. 20.12.1982- II ZR 13/82). 7 BGHZ 6, 76, 81 (Urt. v. 8.5.1952- IV ZR 208/51) = NJW 1952, 1252, zu§ 2038 Abs.l S.2 2.HS; Palandt-Thomas, § 744, Rn 3; RGRK-v.Gamm, §§ 744-746, Rn 3. 8 Soergel-Hadding, § 744, Rn 4; Staudinger-Langhein, § 744, Rn 26. 9 Staudinger-Langhein, § 744, Rn 21. 1 KG, OLGRspr 20, 186 (Urt. v. 14.12.1908); OLG Kiel, SeuffArch 61, 230 (Urt. v. 25.11.1905); OLG Königsberg, SeuffArch 63, 146 (Urt. v. 24.4.1907); BGHZ 56, 47, 50 (Urt. V. 29.3.1971 - 111 ZR 255/68) = NJW 1971, 1265; WM 1969, 298, 299 (Urt. V. 8.1.1969- VIII ZR 184/66); DNotZ 1995,604, 605 (Urt. v. 14.11.1994- II ZR 209/93); LG Köln, MDR 1959, 214 (Urt. v. 13.11.1958 - 8 0 99/57); LG Mannheim, ZMR 1966, 178, 179 ( Urt. v. 21.8.1963 - 5 S 87/62) = MDR 1964, 238. 11 BGH, RdL 1951,87 (Beseht. v. 30.1.1951- BLw 36/50). 4

5

°

I. Schuldrecht

59

einnahmen zur Bildung von Rilcklagen, 12 die Belastung eines Grundstückes, 13 den Wiederaufbau zerstörter Gebäude, 14 die Übertragung der Verwaltungsbefugnisse 15 und deren Entzug 16 sowie die Errichtung von Erschließungsanlagen 17• Beispiele aus dem Anwendungsbereich des§ 745 Abs.2 BGB, bei denen die Ordnungsmäßigkeit einer Maßnahme als Voraussetzung ftlr eine Verwaltungsregelung durch gerichtliche Entscheidung verlangt wird, sind die Bildung von Rücklagen aus Mietüberschilssen, 18 die Widmung einer Privatstraße zum öffentlich-rechtlichen Eigentümerweg19 und die Umgestaltung einer größeren Wohnung in drei kleine-

re2o.

2. Die Rechtsfolgen ordnungsmäßiger und ordnungswidriger Verwaltung

a) Die Mehrheitsverwaltung nach§ 745 Abs.l BGB aa) Die Bindungswirkung des Mehrheitsbeschlusses über eine ordnungsmäßige Maßnahme im Innenverhältnis Beschließt die Mehrheit der Teilhaber eine Maßnahme ordnungsmäßiger Verwaltung, so verleiht dies dem Beschluß eine Bindungswirkung, die sowohl eine Handlungsermächtigung ftlr die Mehrheit enthält wie auch Verhaltenspflichten der Minderheit nach sich zieht. aaa) Der Umfang der der Mehrheit der Teilhaber bei Vorliegen eines nach § 745 Abs.l BGB wirksamen Beschlusses zuerkannten Handlungsbefugnis ist indes umstritten. Vertreten wird die Ansicht, daß die Wirkung des Beschlusses sich

12 RG, JW 1927, 1854, 1855 (Urt. V. 26.4.1927); JW 1931, 2722, 2723 (Urt. V. 9.2.1931); DR 1940, 2169, 2170(Urt. V. 31.7.1940). 13 OLG Düsseldorf, NJW 1956, 876 (Beseht. v. 31.1.1955 - 3 W 17/55). 14 BGH, BB 1954, 913 (Urt. v. 17.9.1954- V ZR 35/54); OLG Düsseldorf, MDR 1947, 289 (Urt. V. 8.5.1947 - I u 82/47). 15 BGHZ 49, 183 (Urt. v. 14.12.1967 - II ZR 30/67) = NJW 1968, 743; Urt. v. 18.6.1964- III 244/62, zitiert bei Keßler, DRiZ 1966, S.395, 396; WM 1968, 1172 (Urt. v. 24.6. 1968- III ZR I 09/65); NJW 1983, 449 (Urt. v. 12.7.1982 - II ZR 130/81 ); BayObLG, AG 1968, 330 (Beseht. v. 2.8.1968- 2 Z 54/68); OLG Düsseldorf, NJW-RR 1987, 1256 (Urt. v. 6.3.1986-10 U 157/85). 16 BGHZ 34, 367 (Urt. v. 16.3.1961- II ZR 190/59) = NJW 1961, 1299; WM 1981 , 1136 (Urt. v. 6.7.1981 - II ZR 205/80); NJW 1983, 449 (Urt. v. 12.7.1982- II ZR 130/81); KG, DR 1940, 1018 Beseht. v. 21.3.1940); NJW 1961,733, 734 (Urt. v. 20.10.1960- 12 U 255/60); OLG Dresden, OLGRspr 40, 111 (Urt. v. 27.2.1919) = LZ 1920, 180. 17 LG Bonn, NJW-RR 199 1, 1114 (Urt. v. 1.3.1991 -3 0 418/90). 18 RG, JW 1927, 1854, 1855 (Urt. v. 26.4.1927). 19 BGHZ 101 , 24, 26(Urt. v. 4.5.1987 - II ZR 211/86) = NJW 1987, 3177. 20 BGH, NJW 1983, 932,933 (Urt. v. 20.12.1982- II ZR 13/82).

60

B. Systematischer Überblick

nur auf das Innenverhältnis erstrecke und lediglich eine Mitwirkungspflicht aller Teilhaber begründe. Die Mehrheit sei aber nicht ermächtigt, durch rechtsgeschäftliches Handeln mit Dritten den Beschluß auszufilhren, sondern könne widerstrebende Teilhaber nur auf Zustimmung verklagen? 1 Dieser Auffassung wird zu Recht entgegengehalten, daß sie den Zweck des Mehrheitsprinzips, eine effiziente und unkomplizierte Verwaltung zu ermöglichen, vereiteln würde, wenn die Mehrheit auf die Beschlußfassung beschränkt, nicht aber zur Ausfilhrung berechtigt wäre.22 Außerdem besteht ein ausreichender Schutz der Minderheit, welche fiir den Fall der Ausfilhrung rechtswidriger Beschlüsse Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche geltend machen kann.23 Liegt daher ein die Anforderungen ordnungsmäßiger Verwaltung beachtender Mehrheitsbeschluß vor, so ist die Mehrheit auch befugt, diesen ohne Mitwirkung der Minderheit durchzufilhren. 24 bbb) Ferner verwehrt es die Bindungswirkung den Teilhabern, den nach§ 745 Abs.l BGB gefaßten Beschluß durch eine Mehrheitsentscheidung wieder zurückzunehmen, soweit die ihn tragenden tatsächlichen Verhältnisse fortbestehen und durch ihn die Ordnungsmäßigkeit der Verwaltung gewährleistet ist. 25 Eine Abänderung des Mehrheitsbeschlusses mit einfacher Mehrheit ist nur unter der Voraussetzung einer Änderung der tatsächlichen Entscheidungsgrundlagen möglich. 26 Die Zu Iässigkeit jederzeitiger Abänderungen27 würde dem Bedürfuis nach Kontinuität der Verwaltung zuwiderlaufen. 28 Daher kann beispielsweise eine mehrheitlich beschlossene Übertragung der Verwaltung auf einen Teilhaber nur dann revidiert werden, wenn dies eine wesentliche Änderung der Sachlage erfordert, so z.B. wenn ein wichtiger Grund zu einer Kündigung vorliegt_29 Die Bindungswirkung unterliegt allerdings Einschränkungen. Trotz ihres Vorliegens ist ein Mehrheitsbeschluß unbeachtlich, wenn sich dessen Ausfilhrung als eine unzulässige Rechtsausübung nach § 242 BGB darstellt. Dies ist anzunehmen, wenn ein ursprünglich gefaßter Beschluß noch nicht vollzogen ist und die Vorbereitung seines Vollzuges keine Kosten verursacht hat, zwischenzeitlich aber die Mehrheit der Teilhaber sei21 OLG Königsberg, SeuffArch 63, 146, 147 (Urt. v. 24.4.1907); RGRK-v.Gamm, §§ 744-746, Rn 10. 22 BGHZ 56, 47, 50 (Urt. v. 29.3.1971 - II1 ZR 255/68) = NJW 1971, 1265; OLG Kiel, SeuffArch 61 , 230, 231 (Urt. v. 25.11.1905); Staudinger-Langhein, § 745, Rn 28. 23 BGHZ 56, 47, 51 (Urt. v. 29.3.1971- III ZR 255/68) = NJW 1971, 1265. 24 Erman-Aderhold, § 745, Rn 4; MünchKomm-K.Schmidt, §§ 744, 745, Rn 26; Staudinger-Langhein, § 745, Rn 28. 25 BGHZ 34, 367, 369 (Urt. v. 16.3.1961 - II ZR 190/59) = NJW 1961, 1299; OLG Dresden, OLGRspr40, II I; Soergel-Hadding, § 745, Rn 8. 26 Erman-Aderhold, § 745, Rn 4. 27 So MünchKomm-K.Schmidt, §§ 744, 745, Rn 16; Staudinger-Langhein, § 745, Rn 31. 28 LG Dortmund, NJW-RR 1987, 9, 10 (Urt. v. 3.7.1986 - 17 S 74/86); ErmanAderhold, § 745, Rn 4. 29 BGHZ 34, 367, 370 (Urt. v. 16.3.1961 - II ZR 190/59) = NJW 1961 , 1299.

I. Schuldrecht

61

ne Aufuebung befiirwortet. In diesem Fall besteht keine Notwendigkeit ftlr eine Kontinuität der Entscheidung.30 Eine Einschränkung erfiihrt die Bindungswirkung auch durch § 744 Abs.l BGB. Gegen eine Entscheidung aller Teilhaber nach § 744 Abs.l BGB ist der Mehrheitsbeschluß nicht geschützt, die Modifizierung oder Aufhebung eines Mehrheitsbeschlusses durch eine gemeinsame Entscheidung aller Teilhaber istjederzeit möglich. 31 ccc) Eine weitere Folge der Bindungswirkung des rechtmäßigen Beschlusses ist die Begründung einer Mitwirkungsptlicht, kraftderen es allen Teilhabern obliegt, zur Durchftlhrung eines Mehrheitsbeschlusses beizutragen, soweit dies erforderlich ist. 32 § 745 Abs.l BGB schaffi damit einen abtretbaren Anspruch aufMitwirkung.33 Verweigert ein Teilhaber unberechtigt seine Mitwirkung, so macht er sich schadensersatzptlichtig.34 bb) Die Außenwirkung des Beschlusses über eine ordnungsmäßige Maßnahme War filr das Verhältnis unter den Teilhabern bereits festgestellt worden, daß die Mehrheit bei Vorliegen eines die inhaltlichen Voraussetzungen des § 745 Abs.l BGB erfilllenden Beschlusses berechtigt ist, diesen ohne Hinzuziehung der Minderheit auszuftihren, so stellt sich im Außenverhältnis die Frage, ob darüber hinaus der Mehrheit auch ein Mitvertretungsrecht filr die überstimmte Minderheit zusteht. Unstreitig kann eine Außenwirkung in diesem Sinne nur dann anerkannt werden, wenn der Mehrheitsbeschluß wirksam ist, d.h. sich im Rahmen ordnungsmäßiger Verwaltung hält. Das Vertrauen des Rechtsverkehrs auf das Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen wird nicht geschützt. 35 Der Streit um die Außenwirkung von Mehrheitsbeschlüssen ist filr die Bruchteilsgemeinschaft wie auch filr die Erbengemeinschaft gleichermaßen relevant. Er läßt sich in seiner Bedeutung filr die Rechtsfolgen ordnungsmäßiger Verwaltungmaßnahmen wie folgt zusammenfassen:36 Teilweise wird es zum Schutz der Minderheit generell abgelehnt, der Mehrheit ein Mitvertretungsrecht zu gewähren. Ein rechtswirksames Handeln nach außen erfordert danach das Handeln aller Teilhaber, so daß sich die Bedeutung des den Anforderungen der ordnungsmäßigen Verwaltung genügenden Be-

LG Dortmund, NJW-RR 1987, 9, 10 (Urt. v. 3.7.1986- 17 S 74/86). Staudinger-Langhein, § 745, Rn 30. 32 OLG Hamm, DNotZ 1973, 549, 551 (Beschl. v. 16.1.1973 - 15 W 21/72); MünchKomm-K.Schmidt, §§ 744, 745, Rn 25; Staudinger-Langhein, § 744, Rn 20; § 745, Rn27. 33 MünchKomm-K.Schmidt, §§ 744, 745, Rn 25; Staudinger-Langhein, § 744, Rn 20; § 745, Rn 27, 41. 34 RGRK-v.Gamm, §§ 744-746, Rn 10. 35 MünchKomm-K.Schmidt, §§ 744, 745, Rn 26. 36 S. Staudinger-Langhein, § 745, Rn 33 ff. 30 31

62

B. Systematischer Überblick

schlusses darin erschöpft, im Innenverhältnis die Mitwirkungspflicht aller Teilhaber zur Durchfiihrung der Maßregel zu begründen, die im Falle einer Weigerung auch klageweise realisiert werden kann. 37 Dagegen lassen der Bundesgerichtshof und ein Teil der Literatur eine von der Ordnungsmäßigkeit des Beschlusses abhängige, auf Verpflichtungsgeschäfte beschränkte Vertretungsmacht zu. 38 Danach verleiht der Beschluß, ein Verpflichtungsgeschäft vorzunehmen, der Mehrheit gleichzeitig die Vollmacht fiir den Abschluß des dazu erforderlichen Rechtsgeschäftes mit einem Dritten.39 VertUgungen sind von der Vertretungsmacht ausgenommen, da dem fiir die Bruchteilgemeinschaft § 747 S.2 BGB und fiir die Erbengemeinschaft § 2040 Abs.l BGB entgegenstehen. 40 Die weitestgehende Wirkung erhalten der ordnungsmäßige Verwaltung entsprechende Maßnahmen durch die Ansicht, die über die Verpflichtungsmacht hinaus auch eine Verfiigungsmacht der Mehrheit anerkennt.41 Begrenzt werde deren Vertretungsmacht allerdings da, wo die Primärpflicht eines schuldrechtlichen Vertrages eine Geldleistung enthalte, da über den Umfang des§ 748 BGB hinaus kein Teilhaberkraft eines Mehrheitsbeschlusses zu Leistungen aus seinem Privatvermögen verpflichtet werden könne.42 Für diese Auffassung spricht, daß sie dem Mehrheitsprinzip weitestgehend Geltung verschafft und daher die praktikablere Lösung darstellt. cc) Die Rechtsfolgen der ordnungswidrigen Entscheidung Der Beschluß, der eine ordnungswidrige Verwaltungsmaßnahme enthält, ist unwirksam und entfaltet daher keine Bindungswirkung.43 Die Mehrheit ist folglich nicht berechtigt, ihn auszufiihren.44 Unternimmt sie dies dennoch schuldhaft, so macht sie sich schadensersatzpflichtig.45 Gegenüber Dritten kann sich der über37 OLG Hamm, DNotZ 1973, 549, 551 (Beschl. v. 16.1.1973- 15 W 21/72); RGRKv.Gamm, §§ 744-746, Rn 10; Staudinger-Langhein, § 745, Rn 40, 43, 44. 38 BGHZ 56, 47, 50, 52 (Urt. v. 29.3.1971 - III ZR 255/68) = NJW 1971, 1265; Palandt-Thomas, § 745, Rn 4. 39 BGHZ 56, 47, 50 (Urt. v. 29.3.1971 - II1 ZR 255/68) = NJW 1971, 1265; OLG Kiel, SeuffArch 61 , 230, 231 (Urt. v. 25.11.1905); Soergel-Hadding, § 745, Rn 9; ErmanAderho/d, § 745, Rn 5. 40 RG, DR 1944, 572 (Urt. v. 28.1.1944); Soergel-Hadding, § 745, Rn 2; StaudingerLanghein, § 745, Rn 44. 4 1 KG, DR 1940, 1018, 1019 (Beschl. v. 21.3.1940); OLG München, NJW 1970, 711 (Urt. v. 22.1.1970- I U 2787/69); LG Bonn, NJW-RR 1991, 1114, 1115 (Urt. v. 1.3.1991 - 3 0 418/90); MünchKomm-K.Schmidt, §§ 744, 745, Rn 26; Erman-Aderho/d, § 745, Rn 5; Palandt-Thomas, § 747, Rn 5; Schapp, ZMR 1967, S.193, 194. 42 MünchKomm-K.Schmidt, §§ 744, 745, Rn 26; Erman-Aderhold, § 745, Rn 5. 43 MünchKomm-K.Schmidt, §§ 744, 745, Rn 27. 44 BGH, BB 1954, 913 (Urt. v. 17.9.1954- V ZR 35/54); Staudinger-Langhein, § 745, Rn47. 45 Staudinger-Langhein, § 745, Rn 48.

I. Schuldrecht

63

stimmte Teilhaber nach § 1004 BGB wehren. 46 Der ordnungswidrige Beschluß begründet keine Verpflichtung des Teilhabers zur Mitwirkung. 47 Unter den Voraussetzungen des § 256 ZPO kann die Nichtigkeit mit einer Feststellungsklage geltend gemacht werden.48 Eine Rechtsfolge ordnungswidriger Verwaltung ist außerdem der Entzug der Verwaltungsbefugnis, wenn die Verwaltung auf einen Teilhaber oder Dritten übertragen worden war und ein zur Kündigung berechtigender wichtiger Grund vorliegt. Als ordnungswidrig erkannt hat die Rechtsprechung die Bestellung eines Teilhabers zum Verwalter, wenn zwn Zeitpunkt der Beschlußfassung schon Umstände gegeben waren, die zur Kündigung berechtigten,49 die grundlose Kündigung eines zwn Verwalter bestellten Testamentsvollstreckers,50 den Wiederaufbau eines zerstörten Gebäudes über einen provisorischen Behelfsbau hinaus51 und die Vermietung von Räumen an einen Teilhaber fiir eine Geflilligkeitsmiete.52 b) Verwaltungsmaßnahmen nach§ 745 Abs.2 BGB

Hält sich eine Maßnahme im Rahmen ordnungsmäßiger Verwaltung, so ist der einzelne Teilhaber unter den zusätzlichen Voraussetzungen des§ 745 Abs.2 BGB berechtigt, die Mitwirkung der übrigen Teilhaber zu ihrer Ausfiihrung zu verlangen.53 Der Anspruch nach § 745 Abs.2 BGB ist im Wege einer auf die Zustimmung aller Teilhaber gerichteten Leistungsklage durchzusetzen und kann gegebenenfalls nach§ 894 ZPO vollstreckt werden.54 c) Einzelverwaltung nach§ 744 Abs.2 BGB

Die zur Erhaltung des gemeinsamen Gegenstandes notwendige, den Anforderungen ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechende Maßnahme berechtigt im Innenverhältnis gemäß § 744 Abs.2 BGB den einzelnen Teilhaber gegenüber den anderen Teilhabern zu ihrer Ausfiihrung.55 Für das Außenverhältnis ist es Staudinger-Langhein, § 745, Rn 48. BGH, BB 1954, 913 (Urt. v. 17.9.1954- V ZR 35/54). 48 BayObLG, NJW-RR 1995, 588, 589 (Beschl. v. 16.9.1994- 2Z AR 42/94). 49 OLG Düsseldorf, NJW-RR 1987, 1256 (Urt. v. 6.3.1986- 10 U 157/85). 50 BGH, NJW 1983, 449, 450 (Urt. v. 12.7.1982 -II ZR 130/81 ). 51 BGH,BB 1954,913(Urt.v.I7.9.1954-VZR35/54). 52 KG, NJW 1953, 1592, 1593 (Urt. v. 16.6.1953 - 9 U 61 0/52). 53 Vgl. BGHZ 101, 24, 26 (Urt. v. 4.5.1987 - II ZR 211 /86) = NJW 1987, 3177; NJW 1983, 932, 933 (Urt. v. 20.12.1982- II ZR 13/82); Erman-Aderhold, § 745, Rn 6. 54 Erman-Aderhold, § 745, Rn 7. 55 RGRK-v.Gamm, §§ 744-746, Rn 13; Staudinger-Langhein, § 744, Rn 26. 46

47

64

B. Systematischer Überblick

auch hier streitig, ob dem einzelnen Teilhaber eine Verpflichtungs- und Verfiigungsmacht zusteht. 5 6

II. Familienrecht 1. Gesetzlicher Güterstand der Zugewinngemeinschaft Funktion und Inhalt des Begriffs der ordnungsmäßigen Verwaltung, der im Recht des gesetzlichen Güterstandes der Zugewinngemeinschaft im § 1365 Abs.2 BGB vorkommt, sind vor dem Hintergrund der güterrechtlichen Einschränkungen zu erläutern, die das Gesetz den Ehegatten auferlegt. Der gesetzliche Güterstand, der nach § 1364 BGB jedem Ehegatten die grundsätzliche Verwaltungsfreiheit über die eigenen Güter beläßt, beschränkt diese mit Bindungen, die sich sowohl aus den Wirkungen der Ehe im allgemeinen als auch aus den spezifisch güterrechtlichen Schranken der §§ 1365, 1369 BGB ergeben.57 Die Verfiigungsbeschränkung des § 1365 Abs.l BGB ordnet als absolutes Veräußerungsverbot die Zustimmungsbedürftigkeit filr Gesamtvermögensgeschäfte des Ehegatten an und bezweckt damit gleichermaßen die Sicherung der wirtschaftlichen Grundlagen der Familie wie auch des zukünftigen Zugewinnausgleichs des anderen Ehegatten.58 Die Zustimmungsbedürftigkeit besteht dabei auch nach der Scheidung fort. 59 Dieser Bindung unterfallen Rechtsgeschäfte, die zu einer VerfUgung über das Vermögen im Ganzen verpflichten, verfUgende Erfiillungsgeschäfte, wenn die Verpflichtung der Zustimmung bedurfte, und isolierte VertUgungen über das Gesamtvermögen ohne obligatorische Basis.60 Nach der herrschenden Einzeltheorie zählen zu den Gesamtvermögensgeschäften alle Geschäfte, die das Vermögen als Ganzes betreffen, oder solche, die einen einzelnen Gegenstand zum Objekt haben, soweit dieser das ganze Vermögen darstellt.61 Die filr Geschäfte dieser Art nach § 1365 Abs.l BGB in jedem Fall erforderliche Zustimmung des Ehegatten kann unter den Bedingungen des § 1365 Abs.2 BGB durch eine wirkungsgleiche gerichtliche Zustimmung ersetzt werden.62 Die ausdrückliche Erwähnung der Grundsätze ordnungsmäßiger Verwaltung als tatbestandliehe Voraussetzung fiir die gerichtliche Ersetzung der Zustimmung in § 1365 Abs.2 BGB weist auf deren funk56 57 58

Vgl. Staudinger-Langhein, § 744, Rn 34 ff. Gernhuber/Coester-Waltjen, § 34 I 4, S.494.

BGH, NJW 1978, 1380, 1381 (Beschl. v. 8.3.1978 - IV ZB 32/76); Erman-

Heckelmann, § 1365, Rn 2; Gernhuber!Coester-Waltjen, § 35 I 3, S.504. 59

BGH, NJW 1978, 1380, 1381 (Beschl. v. 8.3.1978- IV ZB 32/76).

Gernhuber/Coester-Waltjen, § 35 II I, S.510. 61 Erman-Heckelmann, § 1365, Rn 7, 8; Gernhuber/Coester-Waltjen, § 35 II 4, S.513. 62 Palandt-Diederichsen, § 1365, Rn 25. 60

II. Familienrecht

65

tionale Bedeutung fiir das Veräußerungsverbot des § 1365 Abs.l BGB und fiir die Verfilgungsmacht des Ehegatten insgesamt hin: Der Begriffbeschreibt den Handlungsrahmen, innerhalb dessen dem rechtsgeschäftlich tätigen Ehegatten die Verpflichtung zum Gesamtvermögensgeschäft ermöglicht wird und der ihn aber auch gleichzeitig - bei fehlender Zustimmung des anderen Ehegatten - an der Vomahme des dem Maßstab der ordnungsmäßigen Verwaltung nicht entsprechenden Geschäfts hindert. Daher wird über die Grundsätze ordnungsmäßiger Verwaltung zum einen die mit der Verfiigungsbeschränkung des§ 1365 Abs.l BGB geschaffene "funktionelle Mitberechtigung" des Ehegatten zugunsten der Rechtszuständigkeit des Berechtigten eingeschränkt.63 Die Übereinstimmung mit den Grundsätzen der ordnungsmäßigen Verwaltung erlaubt es, auch ohne Rücksicht auf den Willen des Ehegatten ein vinkuliertes Geschäft zu realisieren. Andererseits bezeichnet die ordnungsmäßige Verwaltung den Punkt, an dem die funktionelle Mitberechtigung des Ehegatten die Rechtsmacht des verfUgenden Ehegatten neutralisiert und die wirksame Vomahme des "ordnungswidrigen" Gesamtvermögensgeschäfts unmöglich macht. Im Vergleich mit den Hausratsgeschäften nach § 1369 8GB steigert damit das Gesetz in § 1365 BGB