Die »dissenting opinion« in der Verwaltung: Zum Problem der Öffentlichkeit staatlicher Entscheidungsvorgänge [1 ed.] 9783428425976, 9783428025978

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 178

Die „dissenting opinion“ in der Verwaltung Zum Problem der Öffentlichkeit staatlicher Entscheidungsvorgänge

Von Ingeborg Berggreen

Duncker & Humblot · Berlin

INGEBORG BERGGREEN

.dissenting opinion" i n der Verwaltung

Schriften zum öffentlichen Band 178

Recht

Die „dissenting o p i n i o n " i n der Verwaltung Z u m Problem der Öffentlichkeit staatlicher Entscheidiingsvorgänge

Von D r . Ingeborg Berggreen

D U N C K E R

&

H U M B L O T

/

B E R L I N

Alle Rechte vorbehalten © 1972 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1972 bei Buchdruckerei Bruno Luck, Berlin 65 Printed in Germany ISBN 3 428 02597 0

Vorwort Der — mittlerweile für das Bundesverfassungsgericht gelöste — Streit, ob einem i m Kollegium überstimmten Richter das Recht zugestanden werden sollte, seine abweichende Meinung dem Urteil beizufügen, gab Anlaß, die gleiche Frage für den Bereich der zweiten Staatsgewalt, der Exekutive, zu stellen. Es soll untersucht werden, wieweit es möglich und sinnvoll ist, einem an einer Verwaltungsentscheidung Mitwirkenden zu gestatten, seine bei der Entscheidungsfällung nicht durchgedrungene A n sicht bekanntzugeben. Die Arbeit beschränkt sich auf die Rechtslage des Bundes und Bayerns m i t einer Anmerkung zu den Verhältnissen i n den USA. Umfragen hatten ergeben, daß ein solches Sondervotum i n der deutschen Verwaltung schon angesichts ihrer vorwiegend monokratischen Struktur bezweifelt wird. Für den Bereich kollegialer Entscheidungen wurde befürchtet, daß die „dissenting opinion" dem Bedürfnis nach beweglichem, initiativem Handeln i n der modernen Verwaltung entgegenstehen werde. I m Gegensatz dazu stand die Reaktion auf Umfragen i n der Vereinigten Staaten von Amerika. Die Ergebnisse der vorliegenden Arbeit bezüglich des Rechts zur abweichenden Meinung i n den USA beruhen weitgehend auf der Auswertung von Antworten auf ca. 60 Fragebogen, die an Verwaltungsbehörden des Bundes und des Staates Massachusetts verschickt wurden, sowie auf persönlichen Unterredungen m i t Vertretern von ca. 30 weiteren Behörden des Staates Massachusetts und der City of Cambridge/Mass. Quellenangaben sind demzufolge in diesen Fällen nicht möglich. Die Arbeit wurde i m Sommersemester 1971 der juristischen Fakultät der Universität München als Dissertation vorgelegt. Die Anregung zu dem Thema ging von Herrn Professor Dr. Heinrich Scholler aus, der m i r mit vielfachem Rat auch während der Bearbeitung stets zur Seite stand. Hierfür möchte ich i h m herzlich danken. Ebenso gilt mein Dank Herrn Professor Dr. Kurt Nadelmann für die Betreuung beim Quellenstudium an der Harvard Universität, USA, den Vertretern vieler US Bundes-, Staats- und Gemeindebehörden i n Washington D. C., Boston und Cambridge, Mass., USA, für die ausführlichen und freundlichen Auskünfte, sowie dem Deutschen Akademischen Austauschdienst, dessen finanzielle Unterstützung das Quellenstudium ermöglichte. München, den 14. 7.1971 Ingeborg

Berggreen

Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis und Angaben zur Zitierung Erster

21

Abschnitt

Problemstellung § 1 Die „dissenting opinion" : ein Problem der Kollegialentscheidung

25

§ 2 Die „dissenting opinion": ein Problem jeder Meinungsdivergenz

26

§ 3 Möglichkeiten der Ausgestaltung einer „dissenting opinion"

26

§ 4 Die Rechtsfolgen der „dissenting opinion"

29

Zweiter

Abschnitt

Die „dissenting opinion" in der Rechtsprechung § 5 Das Beratungs- u n d Abstimmungsgeheimnis I. Grundlage des Beratungs- u n d Abstimmungsgeheimnisses I I . Umfang des Beratungs- u n d Abstimmungsgeheimnisses

31 31 32

1. Thesen Friesenhahns

32

2. Andere Ansichten

33

3. Durchbrechung des Beratungsgeheimnisses wegen höherrangiger Interessen

34

§ 6 Argumente f ü r u n d w i d e r die „dissenting opinion" I. Die „dissenting opinion" — Rezeption fremden Rechts?

35 35

I I . Die „dissenting opinion" — Verstoß gegen die Einheit des E n t scheidungsgremiums?

37

I I I . Die „dissenting opinion" — als Bedrohung der staatlichen A u t o r i t ä t u n d des Rechtsfriedens?

38

I V . Die „dissenting opinion" — als Bedrohung der Unabhängigkeit und der Unbefangenheit der m i t der Entscheidung Befaßten? . .

42

V. Die „dissenting opinion" — als Erfordernis des Öffentlichkeitsprinzips?

45

8

nsverzeichnis V I . Die „dissenting opinion" — als Erfordernis des Rechts auf rechtliches Gehör?

48

V I I . Die „dissenting opinion" — als Erfordernis der Gewissens- u n d Meinungsfreiheit? 48 V I I I . Die „dissenting opinion" — als M i t t e l zur Stärkung der Persönlichkeit des Einzelnen?

50

I X . Die „dissenting opinion" — als M i t t e l zur Überwindung der Rechtsfremdheit?

51

X . Die „dissenting opinion" — als M i t t e l zur Vorhersehbarkeit künftiger Entscheidungen?

52

X I . Die „dissenting opinion" — als M i t t e l zur Fortentwicklung des Rechts?

52

X I I . Die „dissenting opinion" — als M i t t e l zu besseren Entscheidungen

53

1. Sorgfältigere Erörterungen durch den einzelnen Entscheidenden 2. Sorgfältigere Beratung i m K o l l e g i u m 3. Sorgfältigere Abfassung der Entscheidungsgründe

53 54 55

X I I I . Die „dissenting opinion" — Gefahr eines Mißbrauches?

56

X I V . Die „dissenting opinion" — Gefahr der Überlastung der E n t scheidungsgremien?

57

X V . Die „dissenting opinion" — Gefahr f ü r die europäische Rechtseinheit?

57

§ 7 Einzelprobleme bei der Ausgestaltung der „dissenting opinion" I. Öffentlichkeit der Beratung — öffentliche A b s t i m m u n g I I . Tatsacheninstanz — Rechtsmittelinstanz

57 57 58

I I I . Tatfragen — Rechtsfragen

58

I V . „Dissenting opinion" n u r f ü r Berufsrichter?

59

V. „Dissenting opinion" n u r bei Mehrheitsbeschluß des Spruchkörpers? V I . Die F o r m der „dissenting opinion" Dritter

60 60

Abschnitt

Die „dissenting opinion" in der Verwaltung § 8 Anwendungsbereich der „dissenting opinion": Der Verwaltungsbegriff I. V e r w a l t u n g i m materiellen u n d i m formellen Sinn

62 62

nsverzeichnis I I . Der hier gebrauchte Verwaltungsbegriff

63

§ 9 Ausgang der Untersuchung: Die Verschwiegenheitspflicht

64

I. Allgemeines

64

I I . Die persönliche Verschwiegenheitspflicht

65

1. Allumfassende Schweigegebote

65

2. Die beamtenrechtliche Schweigepflicht

66

3. Schweigepflicht f ü r Angestellte u n d Arbeiter i m öffentlichen Dienst und Schweigepflicht nach der Bestechungsverordnung

69

4. Abstimmungs- u n d Beratungsgeheimnisnormen für waltungskollegien

69

Ver-

5. Geheimnispflicht f ü r Kommunalvertreter und K o m m u n a l amtswalter

70

6. Schweigepflicht f ü r Minister

70

7. Besondere Geheimnispflichten

70

I I I . Gültigkeit der Verschwiegenheitsnormen

71

I V . Die behördliche A u s k u n f t — Informationsrecht der Presse

73

V. Das Recht auf Akteneinsicht

76

V I . Das Recht auf rechtliches Gehör

77

V I I . Öffentlichkeit der Sitzung V I I I . Durchbrechung des Amtsgeheimnisses aus vorrangigen teressen I X . Ergebnis § 10 Träger der „dissenting opinion" : Die Verwaltungsorganisation I. Organisationsbegriffe I I . Der äußere Behördenaufbau

77 In78 78 79 79 80

1. Das hierarchische Prinzip

80

2. Zentralisation und Dezentralisation

82

3. Konzentration u n d Dekonzentration

83

4. Mittelbare Staatsverwaltung u n d Selbstverwaltung

84

5. Arbeitsteilung

85

6. Die Behördenvielzahl u n d i h r A u f b a u

85

7. Besondere Verwaltungsstellen

86

8. Ergebnis

87

10

nsverzeichnis I I I . Der innere Behördenaufbau

87

1. Das hierarchische Prinzip

87

2. Prinzip der Arbeitsteilung

87

I V . Das Kollegialprinzip i n der V e r w a l t u n g

89

1. Allgemeines

89

2. Gründe f ü r die A n w e n d u n g des Kollegialprinzipes

90

3. Der Organwillen

94

4. A r t e n der Kollegien

95

5. Ergebnis

99

V. Zusammenfassung § 1 1 Träger der „dissenting opinion": Der Einzelne i n der V e r w a l t u n g

99 100

I. Der Organwalter i m Widerstreit zu politischen Einflüssen . . . . 100 I I . Der Einzelne i m K o l l e g i u m

102

1. Die rechtliche Stellung des Kollegiumsmitgliedes i n sachlicher Hinsicht 102 2. i n persönlicher Hinsicht

105

3. Ergebnis

106

I I I . Der Laie i n der V e r w a l t u n g

106

1. Berufungsgründe u n d Aufgaben der Laien

106

2. Die Stellung des Laien i n der V e r w a l t u n g

110

3. Ergebnis

113

I V . Der Beamte i n der Hierarchie

114

1. Das Organ waiter Verhältnis

114

2. Freiheit u n d Abhängigkeit des Beamten i n sachlicher H i n sicht 115 a) Die beamtenrechtliche Gehorsamspflicht

115

b) Die beamtenrechtliche Treuepflicht

119

c) Ergebnis

120

3. Freiheit u n d Abhängigkeit des Beamten i n persönlicher Hinsicht 120 V. Angestellte u n d Arbeiter i m öffentlichen Dienst VI. Ergebnis

123 124

nsverzeichnis § 12 Träger der „dissenting opinion": Die V e r w a l t u n g als Einheit

125

I. Die innere Einheitlichkeit der V e r w a l t u n g

125

I I . Die äußere Einheitlichkeit der V e r w a l t u n g

127

1. Der moderne Staatsbegriff u n d die „dissenting opinion" .. 127 2. Bürokratie u n d Persönlichkeit

128

3. Bestehende Durchbrechungen des Einheitlichkeitsprinzipes 132 4. Besonderheiten zur Einheit des Kollegiums I I I . Ergebnis

132 133

§ 1 3 Träger der „dissenting opinion": Die A u t o r i t ä t der V e r w a l t u n g . . . . 133 § 14 Träger der „dissenting opinion" — Zusammenfassung

134

§ 1 5 Möglichkeit der „dissenting opinion": Die Verwaltungsfunktion

135

I. Das Wesen der Verwaltungsfunktion I I . Die politische Ausrichtung der Verwaltungstätigkeit I I I . Ergebnis

135 140 142

§ 1 6 Möglichkeit der „dissenting opinion": Allgemeine Verwaltungsprinzipien 142 I. Prinzip der Verhältnismäßigkeit I I . Grundsatz der Schnelligkeit

143 143

I I I . Grundsatz der Sparsamkeit u n d Wirtschaftlichkeit

144

I V . Ergebnis

145

§ 17 Möglichkeit der „dissenting opinion": Verwaltungsmittel I. Der Verwaltungsakt 1. Belastende u n d begünstigende Verwaltungsakte

145 145 145

2. Feststellende, gestaltende u n d streitentscheidende V e r w a l tungsakte 146 3. Selbständige u n d unselbständige Verwaltungsakte

147

4. Vorbescheide u n d Zusagen

147

5. Antragsbedürftige u n d antragsfreie Verwaltungsakte

147

6. Mehrstufige Verwaltungsakte

148

12

nsverzeichnis 7. In-sich-Verwaltungsakte

148

8. Dauerverwaltungsakte u n d sich i n einmaligem Vollzug erschöpfende A k t e 149 9. Ermessensakte, unbestimmte Rechtsbegriffe u n d Beurteilungsspielraum 149 10. Fehlerfreie u n d fehlerhafte Verwaltungsakte

151

11. A u f hebbare u n d nichtauf hebbare Verwaltungsakte — Die „Rechtskraft" der Verwaltungsakte 152 12. Ergebnis I I . Die Verwaltungsrechtsnormen

154 155

I I I . Der öffentlich-rechtliche Vertrag

156

I V . Schlichte Hoheitsmaßnahmen

157

V. Realakte V I . Justizfreie Hoheitsakte V I I . Privatrechtliches Handeln der V e r w a l t u n g V I I I . Handeln der V e r w a l t u n g i n 2 Stufen I X . Die innerdienstlichen A k t e der V e r w a l t u n g X . A k t e i m besonderen Gewaltverhältnis X I . Ergebnis

157 158 158 159 159 160 161

§ 18 Möglichkeiten der „dissenting opinion": Das Verwaltungsverfahren 161 I. Begriff des VerwaltungsVerfahrens

161

I I . Die Befangenheit des Organwalters

162

I I I . Die Förmlichkeit des Verwaltungs Verfahrens 1. Nichtförmlichkeit des Verfahrens?

163 163

2. Verfahren vor Kollegialorganen?

164

3. Prinzipien des förmlichen Verfahrens

164

IV. Der Vorgang der Entscheidungsfällung

165

1. Allgemeiner WillensbildungsVorgang der Verwaltungsbehörde 165 2. Beschlußfassung von Verwaltungskollegien

166

Inhaltsverzeichnis V. Die Verwaltungsentscheidung

13 167

1. Begründungszwang

167

2. Namensnennung u n d Unterschrift

168

V I . Bekanntgabe der Entscheidung V I I . Ergebnis

169 170

§ 19 Möglichkeit der „dissenting opinion": Der Verwaltungsrechtsschutz 170 § 20 Möglichkeit der „dissenting opinion": Zusammenfassung

171

§ 21 Ergebnis: Demokratie und Öffentlichkeit

171

I. Öffentlichkeit als demokratisches Prinzip I I . Unterworfenheit Prinzip

171

der V e r w a l t u n g unter das demokratische 172

I I I . Durchbrechung des Öffentlichkeitsgebotes

174

I V . K o n t r o l l f u n k t i o n der „dissenting opinion"

174

V. Öffentlichkeit u n d Staatsbürger § 22 Ergebnis: Ausgestaltung der „dissenting opinion"

Vierter

176 176

Abschnitt

Beispiele der „dissenting opinion" in der Verwaltung § 23 Häufigkeit von Kollegialgremien

178

§ 24 Gremien m i t öffentlicher A b s t i m m u n g u n d lokale Gremien

179

I. Kommunale Gremien 1. Kommunale „Volksvertretungskollegien"

179 179

2. Kommunale Ausschüsse

181

3. Lokale Kollegien auf G r u n d von Spezialgesetzen

182

4. Besondere lokale Gremien

182

5. Lokale Kollegien u n d „dissenting opinion"

183

6. Ergebnis

184

I I . Sonstige Gremien I I I . Ergebnis

184 184

14

nsverzeichnis

§ 25 Die Bundes- u n d Staatsregierung I. Die Bundesregierung I I . Die bayerische Staatsregierung I I I . Ergebnis § 26 Aufsichtsfreie Kollegien I. Die Bundesbank 1. Das Unabhängigkeitsprinzip

185 185 189 190 191 191 191

2. Der Verschwiegenheitsgrundsatz — A r t e n der Kollegien . . 192 3. Die „dissenting opinion" I I . Der Bundesrechnungshof

193 194

1. Das Unabhängigkeitsprinzip

194

2. Das Kollegialprinzip

195

3. Der Verschwiegenheitsgrundsatz

196

4. Prüfungsverfahren u n d Prüfungsaufgabe

197

5. Sonstige Aufgaben

198

6. Bayerischer Oberster Rechnungshof

198

7. Die „dissenting opinion"

198

I I I . Der Reichswirtschaftsrat

199

I V . Ergebnis

202

§ 27 Gerichtsähnliche Kollegien I. Die bayerischen Forstrechtsstellen

202 203

1. Aufgabe

203

2. Kollegialprinzip u n d Unabhängigkeit

203

3. Geheimhaltungsprinzip, Verfahren u n d Entscheidung

203

4. Die „dissenting opinion"

204

I I . Die Bundesprüfstelle f ü r jugendgefährdende Schriften

205

1. Aufgabe

205

2. Kollegialprinzip u n d Unabhängigkeit

205

3. Geheimhaltungsprinzip, Verfahren u n d Entscheidung

206

4. Die „dissenting opinion"

207

nsverzeichnis I I I . Die Patentabteilungen u n d Warenzeichenabteilungen

208

1. Aufgaben u n d Rechtsnatur

208

2. Kollegialprinzip u n d Unabhängigkeit

209

3. Verschwiegenheit, Verfahren u n d Entscheidung

209

4. Warenzeichenabteilungen

210

5. Die „dissenting opinion"

210

I V . Abteilungen des Bundeskartellamtes V. Ausschüsse f ü r Lehrlingsstreitigkeiten V I . Die Personalausschüsse

211 212 212

1. Aufgabe

212

2. Kollegialprinzip u n d Unabhängigkeit

213

3. Geheimhaltungspflicht, Verfahren u n d Entscheidung

214

4. Die „dissenting opinion"

215

V I I . Musterungs- u n d Prüfungsausschuß

215

1. Die Musterungsausschüsse

215

2. Die Prüfungsausschüsse

217

V I I I . Ergebnis § 28 Nicht v o l l weisungsunabhängige Verwaltungskollegien I. Die Vielzahl von Verwaltungskollegien I I . Die Lastenausgleichsausschüsse I I I . Der Notaufnahmeausschuß § 29 Zweitinstanzliche Kollegien

217 217 217 217 218 219

§ 30 Verwaltungsräte u n d Vorstände der Anstalten des öffentlichen Rechts 220 I. Die Deutsche Bundespost

221

1. Kollegialprinzip beim Verwaltungsrat, Unabhängigkeit . . 221 2. Schweigepflicht u n d „dissenting opinion" I I . Die Deutsche Bundesbahn 1. Bundesbahnverwaltungsrat

222 223 223

16

nsverzeichnis 2. Ausschüsse des Verwaltungsrates

224

3. Der Vorstand der Bundesbahnverwaltung

224

I I I . Kollegien zur Regelung des Güterkraftverkehrs

225

1. Verwaltungsrat der Bundesanstalt f ü r Güterfernverkehr . . 225 2. Vorbereitende Ausschüsse bei dem Verwaltungsrat

226

3. Tarifkommission

226

I V . Verwaltungsrat, Vorstand Bundesanstalt f ü r A r b e i t

u n d Verwaltungsausschüsse

der 227

V. Verwaltungsorgane der R u n d f u n k - u n d Fernsehanstalten . . . . 228 1. Das Zweite Deutsche Fernsehen

228

2. Der Bayerische Rundfunk

229

3. Die „dissenting opinion"

229

V I . Verwaltungsorgane der Sparkassen, K r e d i t i n s t i t u t e u n d V e r sicherungsanstalten 230 1. Die Sparkassen

230

2. Kreditanstalten des Bundes u n d die Bayerische Bodenkreditanstalt 231 3. Die Bayerische Versicherungskammer V I I . Ergebnis

233 233

§ 31 Organe sonstiger juristischer Personen des öffentlichen Rechts, insbesondere der Körperschaften des öffentlichen Rechts 234 I. Die Organisation des Handwerks

234

1. Die Handwerkskammer

234

2. Die Handwerksinnungen

236

3. Die Kreishandwerkerschaften

237

4. Ergebnis

237

I I . Hochschulen

238

1. Kollegialorgane

238

2. Die Geheimhaltungspflicht

240

3. Die Weisungsungebundenheit

241

nsverzeichnis 4. Die „dissenting opinion"

242

5. Ergebnis

244

§ 32 Prüfungsausschüsse

244

§ 33 Beratende Ausschüsse

247

§ 34 Staatliche M i t w i r k u n g s a k t e — Selbstbindung der V e r w a l t u n g

251

I. Selbständige Behördenbeteiligung I I . Umfassende B i n d u n g s w i r k u n g

253 253

I I I . Negative B i n d u n g s w i r k u n g

255

I V . Genehmigung von Rechtssetzungsakten

256

V. Anhörung anderer Behörden

256

V I . M i t h i l f e anderer Behörden

256

V I I . Zusage u n d Selbstbindung

257

1. Die bindende Zusicherung

257

2. Selbstbindung

257

V I I I . Ergebnis

258

§ 35 Das Widerspruchsverfahren

258

I. Das allgemeine Widerspruchsverfahren I I . Das aufgespaltene Widerspruchsverfahren I I I . Ergebnis

259 260 261

Fünfter

Abschnitt

Die „dissenting opinion" in der Verwaltung: Ergebnis und Gesetzesvorschlag § 36 Ergebnis

262

§ 37 Gesetzesvorschlag

263

18

nsverzeichnis Sechster

Abschnitt

Die „dissenting opinion" in den USA § 38 Allgemeiner Teil: Die Amerikanische V e r w a l t u n g u n d die „dissenting opinion"

265

I. Besonderheiten der amerikanischen V e r w a l t u n g

265

I I . Der Verwaltungsaufbau

270

1. Bundesebene a) Bundesregierung b) Die „departments" hörden

270 270 (Ministerien)

und

ihre

Unterbe271

c) Behörden außerhalb der „departments"

272

2. Staatsebene

274

a) Staatsregierung

274

b) Die „departments" u n d ihre Unterbehörden c) Daneben besteht die große Gruppe „department" angehörigen Kollegien

274 von

keinem

3. Kommunale Ebene

274 275

a) „Counties"

275

b) „Municipalities"

275

c) „Special districts"

276

I I I . Verwaltungsverfahren u n d Verwaltungsaufgaben

276

I V . Die „dissenting opinion"

281

§ 39 Besonderer Teil: Einzelne Behörden u n d die „dissenting opinion" I. Bundesebene

289 289

1. „Departments" u n d Unterbehörden

289

a) „Department of A g r i c u l t u r e "

289

b) „Department of Commerce"

289

c) „Department of Defense"

290

d) „Department of Health, Education and Weifare"

290

e) „Department of the I n t e r i o r "

290

f) „Department of Justice"

291

nsverzeichnis g) „Department of L a b o r "

291

h) „Post Office Department"

291

i) „Department of State"

291

j) „Department of the Treasury"

291

k) „Department of Transportation"

291

1) „Department of Housing and U r b a n Development"

292

2. Behörden außerhalb der „departments" m i t monokratischer Leitung 292 3. Behörden außerhalb Leitung

der „departments"

mit

kollegialer 292

4. „Government Corporations"

296

5. „ A d m i n i s t r a t i v e Courts"

296

6. Behördenzusammenarbeit

296

7. Ergebnis

296

I I . Staatsebene (Beispiel Massachusetts)

296

I I I . Ortsebene (Beispiel Cambridge, Mass.)

298

I V . Ergebnis

299

Literaturverzeichnis

300

A bkürzun gs Verzeichnis und Angaben zur Zitierung Abkürzungen für den Hauptteil: „Dissenting opinion" in der BRD Die Zitate und Abkürzungen von Gesetzen folgen den Abkürzungen der Beck'schen Gesetzessammlungen: Schönfelder „Deutsche Gesetze", Sartorius „Verfassungs- und Verwaltungsgesetze der Bundesrepublik", Ziegler-Tremel „Bayerische Verwaltungsgesetze". a. A. Anm. AöR AVO BAT BayBS BayBSVI BayVGH Bay Verf G H n F

BayVBl ber. B G B l I, I I , I I I BGHSt Β GHZ BM BRD BReg BVerfGE BVerwGE „dis. op." DÖV DRiZ DUZ

anderer Ansicht Anmerkung Archiv für öffentliches Recht, zitiert nach Band und Seite Ausführungsverordnung Bundes-Angestelltentarifvertrag Bereinigte Sammlung des Bayerischen Landesrechts Bereinigte Sammlung der Verwaltungsvorschriften des Bayerischen Staatsministeriums des I n n e r n Sammlung der Entscheidungen des Bayerischen V e r w a l tungsgerichtshofes m i t Entscheidungen des Bayerischen Verfassungsgerichtshofes, neue Folge, zitiert nach Band u n d Seite Bayerische Verwaltungsblätter, zitiert nach Jahr u n d Seite berichtigt Bundesgesetzblatt T e i l I, I I , I I I Entscheidungen des Bundesgerichtshofes i n Strafsachen, zitiert nach Band u n d Seite Entscheidungen des Bundesgerichtshofes i n Zivilsachen, zitiert nach Band und Seite Der Bayerische Bürgermeister, Monatsschrift für die V e r waltungspraxis Bundesrepublik Deutschland Bundesregierung Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, zitiert nach Band und Seite Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts, zitiert nach Band und Seite „dissenting opinion" Die öffentliche Verwaltung, zitiert nach Jahr und Seite Deutsche Richterzeitung, zitiert nach Jahr und Seite Deutsche Universitätszeitung, zitiert nach Jahr, Heft und Seite

22 DVBl DVO FamRZ Fn GeschO GMBl

GRUR GVBl

Abkürzungsverzeichnis Deutsches Verwaltungsblatt, zitiert nach Jahr u n d Seite Durchführungsverordnung Zeitschrift f ü r das gesamte Familienrecht, zitiert nach Jahr u n d Seite Fußnote Geschäftsordnung Gemeinsames Ministerialblatt des Bundesministers des I n neren, des Bundesministers für Angelegenheiten der V e r triebenen, des Bundesministers f ü r Wohnungswesen, Städtebau u n d Raumordnung u n d des Bundesministers für Angelegenheiten des Bundesrates Gewerblicher Rechtsschutz u n d Urheberrecht, zitiert nach Jahr u n d Seite Bayerisches Gesetz- und Verordnungsblatt

hL

herrschende Lehre

HSW

Handwörterbuch der Sozialwissenschaften, Stuttgart - T ü bingen - Göttingen 1961 i n der Fassung Juristische Rundschau, zitiert nach Jahr u n d Seite

i. d. F. JR JUS JW JZ KG Komm LG LM

MABl MDR ME NJW OLG OVG RFH RGBl RWR SchlHA Stz.

Juristische Schulung, zitiert nach Jahr u n d Seite Juristische Wochenschrift, zitiert nach Jahr u n d Seite Juristenzeitung, zitiert nach Jahr u n d Seite Kammergericht Kommentar Landgericht Das Nachschlagswerk des Bundesgerichtshofes i n Z i v i l sachen, herausgegeben von Lindenmaier u n d Möhring, zitiert nach Gesetzesstelle u n d Entscheidungsnummer Ministerialamtsblatt der bayerischen inneren V e r w a l t u n g Monatsschrift f ü r Deutsches Recht, zitiert nach Jahr u n d Seite Ministerialentschließung Neue Juristische Wochenschrift, zitiert nach Jahr und Seite Oberlandesgericht Oberverwaltungsgericht Reichsfinanzhof Reichsgesetzblatt Reichswirtschaftsrat Schleswig-Holsteinische Anzeigen, zitiert nach Jahr u n d Seite Satzung

u. a.

unter anderem, u n d andere

u. U.

unter Umständen

VA

Verwaltungsakt

VerwArch

Verwaltungsarchiv, zitiert nach Band u n d Seite

Abkürzungsverzeichnis Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof vergleiche Verordnung

VG VGH vgl.

vo VVDStRL ZBR zit. ZZP

Veröffentlichungen der Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer, zitiert nach Band u n d Seite Zeitschrift f ü r Beamtenrecht, zitiert nach Jahr u n d Seite zitiert Zeitschrift für Zivilprozeß, zitiert nach Band u n d Seite

Abkürzungen für den 6. Abschnitt: „Dissenting opinion" in den USA Eine Erklärung der amerikanischen Zitierweise findet S. 13 f. Sie soll hier weitgehend übernommen werden.

sich bei Riegert,

„Amerikanische Bundesgesetze werden nach „ U n i t e d States Statutes at Large", was i n Deutschland dem Bundesgesetzblatt, T e i l I, entspricht, folgendermaßen zitiert: 38 Stat. 717 (1914) bedeutet: „ U n i t e d States Statutes at Large", Bd. 38, S. 717 (1914). Dieselben Gesetze werden i n der gleichenn Weise auch nach dem „ U n i t e d States Code" zitiert, der dem deutschen Bundesgesetzblatt, T e i l I I I , entspricht; z. B. bedeutet 15 U.S.C. § 41: „ U n i t e d States Code", Bd. 15, § 41. Der „United States Code Annotated" (U.S.C.A.) hat die gleiche Numerierung wie der „ U n i t e d States Code", enthält aber Anmerkungen, vor allem Hinweise auf Entscheidungen, i n denen das Gesetz ausgelegt w i r d . " „RechtsVerordnungen des Bundes werden i n den USA chronologisch i m „Federal Register" (Fed. Reg.) veröffentlicht. Die Bundesrechtsverordnungen von bleibender Bedeutung werden außerdem i n den „Code of Federal Regulat i o n s " (C.F.R.) aufgenommen." A u f nähere Einzelheiten der Zitierung von Bundesgesetzen u n d Verordnungen w i r d hier nicht eingegangen. Einzelstaatsgesetze werden i n ähnlicher Weise wie die Bundesgesetze nach den entsprechenden Sammlungen der Einzelstaaten zitiert. „Entscheidungen des Supreme Court werden folgendermaßen zitiert: Gray vs Powell 314 US 402, was bedeutet: United States Supreme Court Reports, Bd. 314, S. 402. Manchmal w i r d hier auch noch e i n g e f ü g t : . . . 314 Sp. Ct. US 402... „ A u f die Zitierweise der Entscheidungen der unteren Bundesgerichte braucht nicht näher eingegangen zu werden. Sie w u r d e n früher i m „Federal Reporter" u n d ab 1933 — soweit es sich u m erstinstanzliche Bundesgerichte handelt — i m „Federal Supplement" veröffentlicht. „Einzelstaatsentscheidungen werden ähnlich zitiert, wobei f ü r die Entscheidungssammlungen der Einzelstaatsgerichte i m allgemeinen die für die Einzelstaaten üblichen Abkürzungen verwendet werden, z. B. bei Massachusetts 152 Mass. 540. Außerdem werden die Entscheidungen der Einzelstaaten stets i n einer Regionalsammlung zusammengefaßt, z. B. i m Nordosten i m „ N o r t h Eastern Reporter" (N. E.). Da die Fundstelle i n der Regionalsammlung ebenfalls angegeben w i r d , lautet das volle Zitat i n dem obigen Beispiel dann: M i l l e r vs. Horton, 152 Mass. 540, 26 N. E. 100 (1891). Steht hinter N. E. noch 2d = „second", ist die zweite Folge des „ N o r t h Eastern Reporter" gemeint." Die Entscheidungen der Verwaltungsbehörden erscheinen i n amtlichen Sammlungen der jeweiligen Behörde. Meinungen u n d Entscheidungen des

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Abkürzungsverzeichnis

„ A t t o r n e y General" werden i n der Sammlung „ A t t o r n e y General's Opinions" veröffentlicht. Sofern nichts näheres gesagt ist, ist hier die Sammlung des „ A t t o r n e y General" des Bundes gemeint. Weitere Sammlungen sind: „ A m e r i can M a r i t i m e Cases", „I.D." (Entscheidungen aus dem „Department of the Interior"), „US Patent Quaterly", „ A t o m i c Energy L a w Reporter", „Pike and Fischer" (Pike, James-Fischer, Henry, Administrative L a w , 2nd series, Digest, Albany, Ν . Y. seit 1952), „Pike and Fischer, Radio Regulations (2nd series)" und andere, i m folgenden nicht gesondert erwähnte Sammlungen. Die hier gebrauchte Zitierweise nach Band u n d Seite entspricht nicht genau der üblichen amerikanischen Zitierweise. Ad Law amtl. Samml. APA App. CFR Ch. ed. FR Gen. L a w Gen. L a w Ann. House jud. Mass. sec. Senate Sp. Ct. Stat. US USC US CA vs.

Administrative L a w amtliche Sammlung v o n Entscheidungen (vgl. oben Z i t i e r weise) Administrative Procedure Act des Bundes Appendix, Ergänzungsband Code of Federal Register (vgl. oben Zitierweise) Chapter, K a p i t e l edition, Auflage Federal Register (vgl. oben Zitierweise) General L a w General L a w Annonated (vgl. oben Zitierweise) United States Congress, House of Representatives judicial Massachusetts section, auch § United States Congress, Senate Supreme Court of the U n i t e d States (vgl. oben Zitierweise) United States Statutes at Large (vgl. oben Zitierweise) United States Supreme Court (vgl. oben Zitierweise) United States Code (vgl. oben Zitierweise) United States Code Annonated (vgl. oben Zitierweise) versus, gegen

„Folgenden Satz kann m a n als die transzendentale Form e l des öffentlichen Hechtes nennen: A l l e auf das Recht anderer Menschen bezogene Handlungen, deren M a x i m e sich nicht m i t Publizität verträgt, sind unrecht." Immanuel

Kant

(Aus: „ Z u m ewigen Frieden")

Erster

Abschnitt

Problemstellung § 1 Die„dissenting opinion": ein Problem der Kollegialentscheidung

I n den letzten Jahren stand die Frage, ob auch die deutsche Rechtsprechung das angloamerikanische Institut der „dissenting opinion" einführen solle — wie es jetzt beim Bundesverfassungsgericht geschehen ist —, wiederholt i m Mittelpunkt der Diskussion. Man versteht unter diesem Begriff das Recht — nicht die Pflicht 1 — eines bei der Urteilsfällung i n geheimer Sitzung überstimmten Richters, seine eigene, von der Mehrheit abweichende Meinung den Urteilsgründen hinzuzufügen. A u f dem 47. Deutschen Juristentag, der sich mit diesem Problem befaßte, erwähnte der hessische Justizminister Dr. Strelitz beiläufig, ob die „dissenting opinion" nicht auch i m Bereich der Verwaltung ihre Berechtigung habe 2 . „ W i r kennen", so sagte er, „Dienststellen i n der allgemeinen Verwaltung, Ausschüsse, die als Kollegien tätig werden, die sogar ebenfalls streitentscheidende Aufgaben übernehmen. Aber auch der Magistrat einer Stadt, das K a b i n e t t . . . sind Kollegien. Auch i n ihnen w i r d u m eine Entscheidung gerungen, und oft unterliegt eine Minderheit, eine Mehrheit setzt sich durch, und nach außen h i n erscheint die Meinung der Mehrheit als einstimmig getroffene Entscheidung. Trotzdem findet sich keine Stimme , die das Problem der Bekanntgabe des abweichenden Votums als ein Problem der Kollegialentscheidung überhaupt betrachtet."

Diesem V o r w u r f soll für den Bereich der Adminisrative abgeholfen werden 3 . I m Folgenden w i r d untersucht werden, ob auch i n der deutschen Verwaltung, die nach Organisation und Aufgaben so verschieden von 1 Vgl. Friesenhahn , Vortrag, S. 36; Zweigert, S. 40; Hey de, S. 158; Feder er, JZ 1968, S. 520; Westerath, S. 112. 2 S. 69, 70. 3 Die Frage nach dem Recht zum Dissent i m Parlament und seinen Ausschüssen sowie i n den Kollegien der Parteien kann i m Rahmen dieser Arbeit nicht erörtert werden.

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1. Problemstellung

der Rechtsprechung erscheint, das Recht eines bei Entscheidungsfällung überstimmten Kollegiumsmitgliedes, seine Minderheitsansicht bekannt zu geben, a) entweder nach geltendem Recht möglich ist, oder b) de lege ferenda i n Erwägung gezogen werden sollte. § 2 Die „dissenting opinion": ein Problem jeder Meinungsdivergenz

Verwaltung w i r d jedoch meist nicht mit dem Kollegialprinzip i n Verbindung gebracht. Vielmehr erscheint der selbst entscheidende, fest i n einen hierarchischen Aufbau eingegliederte Beamte als die Verkörperung der Exekutive. Aber auch da können die konträren Meinungen zweier oder mehrerer m i t einer Angelegenheit befaßter Amtswalter oder Behörden aufeinandertreffen. Dies kann geschehen, wenn der untergeordnete Beamte eine andere Meinung vertritt als sein Vorgesetzter; ferner wenn das Gesetz die M i t w i r k u n g einer anderen Verwaltungsstelle i n Form einer Zustimmung, einer Genehmigung oder auch einer bloßen A n hörung oder Beratung vorsieht; sowie drittens, wenn die Behörde sich durch Zusicherung, Vorbescheid oder beständige Verwaltungspraxis i m Sinne einer bestimmten Auffassung selbst gebunden hat, nun aber davon abweichend entscheiden w i l l . Kann auch hier diejenige Auffassung, die bei der Außenwirkung der Entscheidung nicht zum Tragen kommt, publiziert werden? § 3 Möglichkeiten der Ausgestaltung einer „dissenting opinion"

Es gibt verschiedene Möglichkeiten, die abweichende Meinung eines an einer Entscheidung Beteiligten bekannt zu machen, welche sich unter dem Oberbegriff der „ ,dissenting opinion' i m weiteren Sinne" zusammenfassen lassen1» 2 : 1 I m folgenden soll der englische terminus technicus „dissenting opinion" auch für die deutsche Darstellung verwendet werden, da er bereits i n den Sprachgebrauch eingedrungen ist u n d eine schwerfällige Umschreibung vermeidet. H. G. Rupp, S. 531, wendet sich zu Recht dagegen, den Begriff „dissenting vote" zu diesem Zweck zu verwenden, w i e das z. B. bei Heyde, S. 217; Strelitz, S. 73; Paul, Diskussion, S. 113; Rasehorn, Diskussion, S. 115, zu lesen ist. „Vote" i m Englischen bezeichnet n u r die abgegebene Stimme, nicht die Meinung. Dagegen soll der Ausdruck „ v o t u m " gebraucht werden. 2 Vgl. Hinweis bei Heyde, S. 17, zum Gebrauch von „dissenting opinion" als Oberbegriff für die abweichende Meinung überhaupt. Die unten darzustellende „dissenting opinion" i m eigentlichen Sinn nennt er „separate opinion".

§ 3 Möglichkeiten der Ausgestaltung einer „dissenting opinion"

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1. Finden Beratung und Abstimmung i n öffentlicher Sitzung statt, ist die Öffentlichkeit über die Ansichten der Beteiligten i n vollstem Umfang informiert 3 . 2. Bei der sog. „seriatim opinion" handelt es sich um einen Entscheidungsvorgang ohne Beratung, i n welchem jedes Kollegiumsmitglied öffentlich seine Meinung darlegt und dann i m Vergleich der Voten und durch deren Addition sich die tragende Mehrheit ergibt. Hier werden zwar die Meinungsergebnisse der Einzelnen bekannt, mangels Aussprache aber nicht die Gründe. Es besteht jedoch keine Geheimhaltungspflicht für die Gründe 4 . 3. Es kann auch auf eine geheime Beratung eine öffentliche Abstimmung erfolgen. Auch hier w i r d der Öffentlichkeit nur das Endergebnis bekannt. Fraglich wäre, ob die spätere Begründung einer abweichenden Ansicht gegen das Beratungsgeheimnis verstieße 5 . 4. Folgt dagegen auf eine öffentliche Beratung eine geheime Abstimmung, werden der Öffentlichkeit die anstehenden Probleme und auch zum Teil die Meinungsrichtungen der sich an der Beratung aktiv Beteiligenden bekannt. Die letztlich von den Einzelnen vertretene Auffassung bleibt jedoch verborgen. 5. Bei der „dissenting opinion" i m engeren oder eigentlichen Sinn ergeht nach geheimer Beratung und Abstimmung nach außen eine einzige Entscheidung, nämlich die von der Mehrheit getragene A n sicht. Ihre Gründe sind die maßgeblichen. Die Minderheitsansicht darf dann aber entweder i m Anschluß an die Verkündung der Entscheidung mündlich begründet werden oder bei deren schriftlicher Abfassung und Veröffentlichung beigefügt werden 6 . Aus diesen Zusätzen läßt sich dann rekonstruieren, welche Probleme bei der Beratung anstanden und wie abgestimmt wurde. Auch hier ist also für ein Beratungs- und Abstimmungsgeheimnis kein Raum mehr 7 . 8 Vgl. Zweigert, S. 50; H. G. Rupp, S. 534, 5; Hey de, S. 52 ff., Ziffer 5; Federer, JZ 1968, S. 516; Berger, S. 962; Nadelmann, AöR 86, S. 50; Möhring, A n o n y m i tät, S. 76. 4 Vgl. Zweigert, S. 49 Nr. 3, S. 50, Nr. 1, S. 55, Nr. 2; H. G. Rupp, S. 532 m i t Nachw.; Heyde, S. 19 ff., 30 ff., 47; Federer, JZ 1968, S. 516; Nadelmann, AöR 86, S. 41, 43; Berger, S. 962; Grünhut, S. 626 ff. m i t Einschränkungen. 5 So hat schon Anselm Feuerbach geheime Beratung u n d öffentliche A b s t i m mung f ü r die Gerichtsverfassung verlangt. Vgl. Nachw. bei v. Coelln, S. 113. β Sog. mündliches oder schriftliches Sondervotum: Unterscheidung bei Vollkommer, S. 241. 7 Vgl. Zweigert, S. 49, S. 51 Nr. 3, 52 Nr. 6, 52 c; Heyde, S. 32, 33 ff., 48 f., 55 f.; Federer, JZ 1968, S. 516; Berger, S. 962; Möhring, Anonymität, S. 75; Nadelmann, AöR 86, S. 4 3 - 4 7 ; Adam, N J W 1959, S. 1303; Adam, D R i Z 1964, S. 17 f.; Seibert, DRiZ 1962, S. 239, alle drei zur E n t w i c k l u n g der „dissenting opinion" und Arbeitsweise des Supreme Court der U S A ; zum internationalen Gerichtshof vgl. Heyde, S. 58 f.; Berger, S. 963; zum Gerichtshof für Menschenrechte Nadelmann, AöR 86, S. 59.

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1. Problemstellung

a) Die Transparenz des Entscheidungsvorganges w i r d jedoch dann wieder eingeschränkt, wenn die abweichende Meinung anonym abgegeben w i r d und nicht die „Handschrift" der Begründung den Verfasser verrät. b) Eine Unterart dieser „dissenting opinion" ist ferner die sog. „concurring opinion" 8 . Hier kommt der Dissenter zwar zum gleichen Ergebnis wie die Mehrheit, aber auf Grund abweichender Erwägungen. Diese differenzierende Begründung darf ebenfalls angeführt werden. Auch hier ist eine anonyme Form denkbar. 6. Eine weitere Möglichkeit ist die Aufnahme des Abstimmungsergebnisses und etwaiger abweichender Meinungen i n ein Protokoll, weches entweder jedermann 9 oder nur den ein Rechtsmittel einlegenden Parteien zugänglich ist 1 0 . Zum Hinweis auf diese Minderheitsansicht kann der Entscheidung der Vermerk „siehe Protokoll" beigefügt werden 1 1 . Die dissentierende Auffassung w i r d aber jeweils nur dem kleinen Kreis bekannt, dem die Protokolleinsicht gestattet ist oder der sich die Mühe einer Einsichtnahme macht. 7. Fast gar nicht werden die einzelnen Auffassungen der Öffentlichkeit bekannt, wenn lediglich das Abstimmungsergebnis ohne abweichende Begründung publiziert wird. Das gilt i n noch viel stärkerem Maße bei einer Veröffentlichung bloß des Stimmenverhältnisses ohne Namensnennung 12 . 8. I n den Fällen, i n denen das Zustandekommen eines bestimmten Entscheidungsergebnisses nur davon abhängt, daß das Gesetz für gewisse Stimmenverhältnisse (wie z. B. Stimmengleichheit) oder gewisse Stimmenabgaben (wie z. B. die des Vorsitzenden bei Stimmengleichheit) Regelungen enthält, könnte das Vorliegen eines solchen Falles mit diesem bestimmten Ergebnis zusammen bekannt gegeben werden. Rückschlüsse auf die vertretenen Ansichten sind dann i n sehr beschränktem Umfang möglich 13 . 9. Denkbar ist, daß der Spruchkörper selbst durch einen (einstimmigen) Beschluß die (Gerichts- bzw.) Behördenöffentlichkeit i n dem Sinne herstellen kann, daß eine abweichende Meinung allen Mitgliedern 8

Vgl. Heyde, S. 17. Vgl. Zweigert, S. 49 Nr. 4; Federer, JZ 1968, S. 516; Heyde, S. 48. 10 Vgl. Zweigert, S. 49 Nr. 4; Feder er, JZ 1968, S. 516. 11 Vgl. Zweigert, S. 49 Nr. 4. 12 Vgl. Zweigert, S. 50 Nr. 7; Heyde, S. 49 m i t Nachw.; Federer, J Z 1968, S. 516; Nadelmann, AöR 86, S. 47. 13 Vgl. z. B. für den F a l l der Stimmengleichheit § 15 Abs. I V BVerfGG; vgl. Friesenhahn, Vortrag, S. 40 f.; vgl. zum Stichentscheid des Vorsitzenden § 132 Abs. I I , Abs. V Satz 3 G V G ; § 195 Abs. I V G V G und entsprechende Bestimmungen i n der VwGO, FGO, dem SozGG; vgl. Friesenhahn, Vortrag, S. 41. 9

§ 4 Die Rechtsfolgen der „dissenting opinion"

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(des Gerichts bzw.) der Behörde sowie der Rechtsmittelinstanz offengelegt werden darf. Die abweichende Meinung dringt hier also nicht mehr an die Öffentlichkeit, obwohl sie einem großen Kreise bekannt wird. Dies gilt noch mehr, wenn Beratungs- und Abstimmungsprotokolle geführt werden, die allein der nächsten Instanz zugänglich sind 1 4 . 10. I n zwei Fällen läßt sich nicht mehr von einer „Bekanntgabe" der Minderheitsauffassung sprechen: — wenn i n geheimer Sitzung das Kollegium offen abstimmt, aber über die Abstimmung Schweigen bewahren muß 1 5 , und — wenn die schriftliche Niederlegung und Begründung der abweichenden Meinung lediglich zu Beweiszwecken i n einer Geheimakte, etwa der Personalakte, aufbewahrt w i r d (sog. „Separatvotum") 1 6 . Soweit i n der Verwaltung bereits eine der obengenannten Arten der „ ,dissenting opinion 4 i m weiteren Sinne" verwirklicht sein sollte, bleibt doch die Frage, ob nicht eine den Entscheidungsvorgang und die geäußerten Ansichten i n stärkerem Maße publizierende Form — womöglich die unter Punkt 5 genannte „dissenting opinion" i m engeren Sinne — zu empfehlen wäre 1 7 . § 4 Die Rechtsfolgen der „dissenting opinion"

Hinsichtlich der Wirksamkeit einer Entscheidung kann das Recht zum offenen Dissent insoweit nicht problematisch werden, als die Mehrheitsentscheidung die Entscheidung des Spruchkörpers bleibt und nach ihr 14

Vgl. Nadelmann, AöR 86, S. 59 Fn. 123; Heyde, S. 49, 51. Geheime u n d öffentliche A b s t i m m u n g ist nicht m i t Geschlossenheit und Öffentlichkeit der Sitzung zu verwechseln. 16 Vgl. dazu Baring, S. 610; Adam, N J W 1959, S. 1302; Schmidt-Räntsch, § 43 D R i G A n m . 6; u n d Beratungsgeheimnis, S. 335; Maunz-Sigloch, § 30 A n m . l a Fn. 5 m i t Nachw.; Scheuerle, S. 322 m i t Nachw.; zur Beratung dieser Frage bei Schaffung der Reichsjustizgesetze v. Coelln, S. 99 Fn. 4 m i t Nachw.; vgl. § 10 i. V. m. § 19 I I GeschO B G H v o m 3. 3. 52, Bundesanzeiger Nr. 83 v o m 30.4.1952; vgl. zur Übung beim B V e r w G Feder er, J Z 1968, S. 518; vgl. Nadelmann, AöR 86, S. 55 f.; Vollkommer, S. 242; Heyde, S. 92 ff.; Friesenhahn, Vortrag, S. 41; Kohlhaas, S. 404; Weigelin, S. 71. 17 A u f die Frage der Besprechung von Urteilen i n Fachzeitschriften durch Mitglieder des erlassenden Kollegiums oder der Rechtsmittelinstanzen soll hier nicht eingegangen werden. Vgl. zu diesem Problem: Baring, S. 610 m i t Nachw.; Heyde, S. 105 f. m i t Nachw.; Berger, S. 961 m i t Nachw.; Zweigert, S. 13 m i t Nachw.; Erdsiek, N J W 1960, S. 2233: keine kritisierende Stellungnahme des „aufgehobenen Richters" u n d des einzelnen Kollegen. Dagegen Rasehorn, N J W 1961, S. 398, wegen Überbewertung des Autoritätsglaubens und des demokratischen Rechts der Meinungsäußerung. Erwiderung von Erdsiek, N J W 1961, S. 399; vgl. Glosse, N J W 1956, S. 253; vgl. Hamelbeck, S. 540. 15

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1. Problemstellung

sich alle Außenwirkungen richten. Diese Wirkungen werden rechtlich durch das Hinzufügen eines Dissents auch nicht geschwächt1. Ob sich faktische Folgen für den Mehrheitsspruch und dessen Verbindlichkeit ergeben und ob diese so stark sind, daß sie zum Verbot der „dissenting opinion" führen müssen, ist eine andere Frage. Zur Erörterung dieser Fragen und zur näheren Darstellung der „dissenting opinion" soll hier etwas ausführlicher auf den Streit über das Minderheitsvotum i m Gerichtsverfahren eingegangen werden, und es sollen die von Befürwortern und Gegnern vorgebrachten Argumente einander gegenüber gestellt werden. Ob und inwieweit die vorgebrachten Vor- und Nachteile der „dissenting opinion" sich auch auf die Verwaltung auswirken könnten, soll anschließend untersucht werden. Dabei steht i m Mittelpunkt die erwähnte „ ,dissenting opinion 4 i m engeren Sinn", i m folgenden kurz „dissenting opinion" genannt.

1 Vgl. Friesenhahn, S. 132.

Vortrag, S. 39 f.; Berger, S. 964; Zweigert,

Diskussion,

Zweiter

Abschnitt

D i e „dissenting o p i n i o n " i n der Rechtsprechung § 5 Das Beratungs- und Abstimmungsgeheimnis I. Grundlage des Beratungs- und Abstimmungsgeheimnisses G r u n d l a g e f ü r d e n S t r e i t u m die „ d i s s e n t i n g o p i n i o n " 1 i s t das f ü r die Rechtsprechung g e l t e n d e B e r a t u n g s - u n d A b s t i m m u n g s g e h e i m n i s . D a b e i m u ß u n t e r s c h i e d e n w e r d e n zwischen einerseits d e n B e s t i m m u n g e n ü b e r die H e i m l i c h k e i t der B e r a t u n g als o b j e k t i v e n R e g e l n des V e r f a h r e n s rechtes z u r S i c h e r u n g der U n g e s t ö r t h e i t u n d U n b e e i n f l u ß b a r k e i t der B e r a t u n g u n d andererseits der Schweigepflicht des Richters als persönlicher D i e n s t p f l i c h t 2 . D i e erstere ist z u m T e i l i n besonderen gesetzlichen V o r s c h r i f t e n festgelegt 3 , die l e t z t e r e e r g i b t sich h e u t e e i n m a l aus § 43 D R i G v o m 8. 9.1961 4 , w o n a c h „ d e r (einfache 5 ) R i c h t e r ü b e r d e n H e r g a n g b e i B e r a t u n g u n d A b s t i m m u n g auch nach B e e n d i g u n g des D i e n s t v e r h ä l t n i s s e s 1 Der Streit w i r d schon seit den Beratungen zu den Reichsjustizgesetzen gef ü h r t ; vgl. Friesenhahn , Vortrag, S. 34; vgl. Hahn, S. 361 ff. 2 Vgl. zu dieser Unterscheidung Friesenhahn , Vortrag, S. 37 f.; vgl. auch Scheuerle , S. 318 f.; Vollkommer , S. 243 (der die Heimlichkeit aus § 192 ff. G V G u n d die Pflicht aus §§ 43, 45 Abs. I I D R i G dem Oberbegriff Beratungsgeheimnis unterstellt); Schmidt-Räntsch , § 43 D R i G A n m . 5; u n d Beratungsgeheimnis, S. 330 (etwas andere Unterscheidung); vgl. Heyde , S. 76 ff., 79; v. Coelln, S. 103. 3 z. B. i n § 30 BVerfGG, i n § 193 GVG, i n § 9 Abs. I I A r b G G , § 55 V w G O , § 61 Abs. V SozGG, § 52 FGO f ü r entsprechend anwendbar erklärt, u n d i n einigen Länderverfassungen; vgl. Heyde , S. 76 f. 4 BGBl. I, S. 1665. 5 Da das D R i G auf die Verfassungsgerichte n u r dann A n w e n d u n g findet, wenn das Landesrecht es so bestimmt (§ 84 DRiG), k a n n nach Heyde (S. 96) eine entsprechende Schweigepflicht n u r aus Gewohnheitsrecht hergeleitet w e r den. Manche Länderverfassungen verweisen auf den aufgehobenen (§ 85 DRiG) § 148 G V G (Nw. bei Heyde , a.a.O.). Z u m Fehlen einer derartigen Vorschrift i n Bayern vgl. Heyde , S. 97 f.; § 7 a GeschOBayVerfGH v o m 23. 5.1948, BayGVBl. 1948, S. 125 läßt die „dissenting opinion" ohne Namensnennung zu. Vgl. auch Adam, N J W 1959, S. 1302; Friesenhahn, Vortrag, S. 38 f.; H. G. Rupp, S. 534; Nadelmann, AöR 86, S. 57 ; vgl. zum Bremer Staatsgerichtshof § 13 Abs. I I I V e r fahrensordnung v o m 17. 3.1956. Vgl. zu den beiden Gutachten, zu denen abweichende Meinungen veröffentlicht wurden: K. Arndt, S. 104; H. G. Rupp, S. 534; Schmidt-Räntsch, Beratungsgeheimnis, S. 331; Heyde, S. 99 m i t Betonung des Unterschiedes von Gutachten und allgemein verbindlichen E n t scheidungen S. 108; vgl. Berger, S. 962; Baring, S. 610 A n m . 14, zum Gutachten vgl. Friesenhahn, Vortrag, S. 36; zum BVerfGG vgl. § 69 D R i G u n d unten § 7 I I .

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2. Die „dissenting opinion" i n der Rechtsprechung

z u schweigen (hat)". Das g i l t gemäß § 45 A b s . I I I D R i G auch f ü r d e n e h r e n a m t l i c h e n R i c h t e r . Daneben s t e h t aber noch die aus d e m B e a m t e n recht entsprechend z u e n t n e h m e n d e A m t s v e r s c h w i e g e n h e i t . V o n dieser ( i m Gegensatz z u der Pflicht aus § 43 D R i G ) k a n n der z u m S c h w e i g e n V e r p f l i c h t e t e v o n seinem D i e n s t v o r g e s e t z t e n e n t b u n d e n w e r d e n 6 . I I . Umfang des Beratungs- und Abstimmungsgeheimnisses 1. Thesen

Friesenhahns

Dieser U n t e r s c h e i d u n g entsprechend s o l l nach d e n A u s f ü h r u n g e n Friesenhahns der v e r f a h r e n s r e c h t l i c h e G r u n d s a t z der Heimlichkeit der Beratung der B e k a n n t g a b e auch einer m i t N a m e n versehenen a b w e i c h e n d e n M e i n u n g n i c h t entgegenstehen. D e n n dieser G r u n d s a t z habe seine eigene B e d e u t u n g u n d sei v o n der V e r s c h w i e g e n h e i t s p f l i c h t u n a b h ä n g i g 7 . A u c h B e s t i m m u n g e n , daß V o t e n u n d E n t s c h e i d u n g s e n t w ü r f e n i c h t z u d e n A k t e n gebracht w e r d e n d ü r f e n , h ä t t e n k e i n e n E i n f l u ß a u f die p e r s ö n liche Schweigepflicht, d a sie n u r d e n U m f a n g des d e n P a r t e i e n z u gewährenden Akteneinsichtsrechtes bestimmten8. F e r n e r s o l l e n die g e n a n n t e n V e r s c h w i e g e n h e i t s n o r m e n d e r B e k a n n t gabe des A b s t i m m u n g s e r g e b n i s s e s u n d d e r H i n z u f ü g u n g e i n e r anonymen a b w e i c h e n d e n M e i n u n g n i c h t entgegenstehen, w e n n d e r Spruchkörper 6 Vgl. Friesenhahn, Vortrag, S. 38, 39; Schmidt-Räntsch, Beratungsgeheimnis, S. 330; Kohlhaas, S. 402. Daß diese Unterscheidung heute nicht immer so genau getroffen w i r d , ergibt sich i m älteren Schrifttum aus dem Fehlen der Bestimmung des § 43 DRiG. Besonders der frühere für Laienrichter geltende § 198 G V G stiftete Verwirrung. Z u m T e i l wurde allein die beamtenrechtliche V e r schwiegenheitspflicht als Grundlage angesehen. Vgl. z. B. A. Arndt, G r u n d fragen, S. 201; Scheuerle, S. 317, 324; Rasehorn, Schweigepflicht, S. 358; vgl. Röwer, S. 179; Kniesch, S. 57; v. Coelln, S. 6 ff. m i t Nachw.; vgl. Hahn, GVG, S. 181; Nadelmann, AöR 86, S. 55 zur Beratung bei den Reichsjustizgesetzen, wo das Verbot der „dissenting opinion" auf die richterlichen Berufspflichten gestützt wurde. Die Einschränkbarkeit des Beratungsgeheimnisses, die bei der Annahme der beamtenrechtlichen Verschwiegenheitspflicht möglich wäre, w i r d entweder einfach aus der Natur der Sache oder aus dem als minus zu den A n ordnungen des Gesetzgebers zu betrachtenden W i l l e n des Gesetzgebers v e r neint. (Vgl. Scheuerle, Beratungsgeheimnis, S. 324; v. Coelln, S. 7 ff., 82 ff.) Z u m T e i l wurde als Grundlage allein die richterliche Unabhängigkeit herangezogen (vgl. RGStE 26, S. 204; a. A . v. Coelln, S. 9 Fn. 5), oder auch die Einheit und A n o n y m i t ä t des Kollegiums, die es zu schützen galt (vgl. Schmidt-Räntsch, Beratungsgeheimnis, S. 329). 7 Friesenhahn, Vortrag, S. 38 m i t Hinweis auf die Länder, bei denen auf der Grundlage der Geschäftsordnung die (anonyme) „dissenting opinion" Brauch ist, obwohl die einschlägigen Bestimmungen des G V G für anwendbar erklärt sind (z. B. § 12 BayVerfGHG v o m 24. 5.1948 u n d § 7 a, § 8 Abs. I V Satz 2 GeschO; Bremen: § 8 Abs. I I I Gesetz über den Staatsgerichtshof u n d § 13 Abs. I I I V e r fahrensO) ; vgl. auch Heyde, S. 78 ff. zu Sinn u n d Zweck der Heimlichkeitsvorschriften. 8 Friesenhahn, Vortrag, S. 38 m i t Nachw.

§ 5 Das Beratungs- u n d Abstimmungsgeheimnis

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eine solche Publizierung beschließt 9 . Denn Abstammungsergebnis und anonyme abweichende Meinung offenbarten nicht den Hergang bei Beratung und Abstimmung, ihre Veröffentlichung verletze also nicht § 43 DRiG 1 0 . Die beamtenrechtliche Schweigepflicht wäre allerdings verletzt, gäbe der einzelne Richter dies Ergebnis bekannt. Denn diese Geheimhaltung müsse wohl nach bisheriger deutscher Tradition als der Natur der Sache entsprechend oder gar als gewohnheitsrechtlich geboten angesehen werden 1 1 . Das gelte aber nicht für einen Beschluß des Spruchkörpers. Des weiteren könne der Spruchkörper durch einstimmigen Beschluß erlauben, die abweichende Meinung dem Gericht und Instanzengericht i m Sinne einer Behördeneinheit bekanntzugeben 12 ; denn Schutzobjekt des § 43 DRiG sei allein das entscheidende Gremium. Die Amtsverschwiegenheit würde ebenfalls gewahrt, da die abweichende Auffassung nur gleichermaßen der Amtsverschwiegenheit unterworfenen Personen bekannt würde. Eine Darlegung einer Rechtsansicht vor der Verhandlung sei ebenfalls von § 43 DRiG nicht erfaßt und falle auch nicht unter die Amtsverschwiegenheit. Denn hier handele es sich nicht u m etwas i n der Verhandlung Bekanntgewordenes, sondern u m die eigene Rechtsauffassung 13 . Die „dissenting opinion" sei ferner möglich bei Gutachten, da diese anderer Natur seien als Streitentscheidungen 14 . 2. Andere Ansichten Nach Geiger kann eine abweichende Meinung immer schon dann bekanntgegeben werden, wenn nicht eine gesetzliche Vorschrift dies aus9 Friesenhahn, Vortrag, S. 39, so auch Vollkommer, S. 243 zur Bekanntgabe des Abstimmungsergebnisses; Baring, S. 610: gerade noch statthafte Einschränkung des Beratungsgeheimnisses ist die Bekanntgabe des Stimmenverhältnisses; w o h l auch Breetzke, S. 5. 10 Denn ein Rückschluß, wie der einzelne Richter gestimmt hat, ist nicht möglich. I m Falle der Einstimmigkeit entspricht die Bekanntgabe der fiktiven Einstimmigkeit des § 47 DRiG. Vgl. auch Vollkommer, S. 243 f. zur Wertlosigkeit des Versuches, den U m fang der richterlichen Schweigepflicht aus § 43 D R i G zu bestimmen, da der Begriff „Hergang" verschieden ausgelegt werde, u n d zustimmend zu Friesenhahns Auslegung. Vgl. auch Grünhut, S. 621; Schmidt-Räntsch, Beratungsgeheimnis, S. 329, 330. 11 Friesenhahn, Vortrag, S. 39. 12 Friesenhahn, Vortrag, S. 41; vgl. zu dieser A r t der „dissenting opinion" oben § 3, 9. 13 Friesenhahn, Vortrag, S. 38. 14 Friesenhahn, Vortrag, S. 35, 36; vgl. auch Heyde, S. 99, der die U n v e r bindlichkeit der Gutachten betont, die eine „dissenting opinion" zulasse, S. 107 ff. Vgl. oben Fn. 5 u n d die dort Genannten; vgl. auch Beyer, S. 654.

3 Berggreen

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2. Die „dissenting opinion" i n der Rechtsprechung

d r ü c k l i c h v e r b i e t e t 1 5 . D i e herrschende L e h r e i s t a n d e r e r A n s i c h t 1 6 . Es m ü ß t e n , falls eine B e s t i m m u n g w i e § 43 D R i G f e h l t , die a l l g e m e i n e n A u s l e g u n g s r e g e l n herangezogen w e r d e n . Diese ergäben h i e r e i n k o n k l u dentes S c h w e i g e v e r b o t . A u c h die B e k a n n t g a b e des b l o ß e n A b s t i m m u n g s v e r h ä l t n i s s e s — selbst auf Beschluß des G r e m i u m s — w i r d a b g e l e h n t 1 7 . D e r 2. Senat des Bundesverfassungsgerichtes gab seit d e r S p i e g e l E n t s c h e i d u n g v o m 11. 4. 1967 das S t i m m e n v e r h ä l t n i s ohne N a m e n s nennung bekannt18»19. 3. Durchbrechung des Beratungsgeheimnisses wegen höherrangiger Interessen F e r n e r ist h e u t e a n e r k a n n t 2 0 , daß das B e r a t u n g s - u n d A b s t i m m u n g s g e h e i m n i s d u r c h b r o c h e n w e r d e n k a n n , u m g e s e t z w i d r i g e V e r f a h r e n nachz u p r ü f e n u n d u m B e w e i s m a t e r i a l f ü r A m t s h a f t u n g s - , Rechtsbeuge- u n d 15 Wie das beim Bundesverfassungsgericht (nach der alten Gesetzeslage) der F a l l sei. Vgl. § 30 BVerfGG; vgl. Geiger, Vorbem. 2a am Ende zu § 17 B V e r f G G m i t Hinweis auf B a y V e r f G H ; A n m . l a zu § 30, w o h l zustimmend Scheuerle, Beratungsgeheimnis, S. 317. Dabei wurde die Frage der „dissenting opinion" bei Erlaß des B V e r f G G heftigst erörtert; vgl. dazu Federer, J Z 1968, S. 517; vgl. Nadelmann, AöR 90, S. 447 ff. 16 Maunz-Sigloch, § 30 BVerfGG A n m . 4; Lechner, § 30 A n m . 2a; Hall-Peter, S. 357 m i t Betonung, daß sich zwar aus § 30 B V e r f G G keine Lösung ergebe, das Verbot aber auf Tradition zu stützen sei. Vgl. zur Gesetzesänderung unten Fn. 18. 17 Vgl. Ausführungen bei Heyde, S. 79, 102, 104 ff.; bei Baring, S. 610; V o l l kommer, S. 245 Fn. 52; verneinend auch Schmidt-Räntsch, Beratungsgeheimnis, S. 330; und, § 43 D R i G A n m . 3, 4, da auch bei anonymer Bekanntgabe der Voten eine gewisse Rekonstruktion des Abstimmungsvorganges möglich sei, auf graduelle Unterschiede es aber nicht ankomme. 18 Dies gilt zu dem Rechtszustand vor der Gesetzesänderung durch die Novelle zum B V e r f G G von 1970. Das Bundesverfassungsgericht hatte schon früher i n einem Gutachtenverfahren das Stimmenverhältnis bekanntgegeben (BVerfGE 2, S. 79). Z u m Einwand, daß es sich u m die Besonderheit des G u t achtenverfahrens gehandelt habe (Maunz-Sigloch, § 30 A n m . 4 ff.); vgl. Friesenhahn, Vortrag, S. 36: es sei n u r die Aufstellung einer internen Verfahrensregel; vgl. auch Schmidt-Räntsch, Beratungsgeheimnis, S. 331; Heyde, S. 95,108. I n der Spiegelentscheidung (BVerfGE 20, S. 172) hatte das Gericht gemäß § 15 Abs. I Satz 4 entschieden, die f ü r u n d gegen eine Grundrechtsverletzung sprechenden Gründe einander gegenübergestellt. Der E i n w a n d Friesenhahns, Vortrag, S. 40, i m Falle der Stimmengleichheit sei eine „dissenting opinion" mangels einer Minderheit nicht möglich, übersieht die künstliche Mehrheit, die § 15 Abs. I Satz 4 BVerfGG schafft. Vgl. ferner BVerfGE 22, S. 21 ff., 22, S. 49 ff., 25, S. 352, N J W 1969, S. 1023; vgl. Zweigert, S. 15 Fn. 26; H. G. Rupp, S. 533; Baring, S. 610; Berger, S. 962; Hall-Peter, S. 355. Zweigert, Diskussion, S. 129, bezeichnet das als f ü r die damalige Zeit illegitim. 19 Z u r Zulässigkeit des Sondervotums bei den Verfassungsgerichten i n Bayern und Bremen siehe oben Fn. 5 u n d Fn. 7. 20 Vgl. dazu RGStE 2, 380; 8, 319; 26, 202, vor allem 60, 296; B a y O b L G J W 1929, 1062. Zunächst ließ das Reichsgericht n u r die Bekanntgabe des Abstimmungsgeheimnisses zu, nicht aber die Vernehmung der Entscheidenden als Zeugen

§ 6 Argumente f ü r u n d w i d e r die „dissenting opinion"

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D i s z i p l i n a r m a ß n a h m e n z u e r h a l t e n . Das g i l t auch, w e n n eine solche A u f deckung gesetzwidriger Beratung u n d A b s t i m m u n g den Parteien nicht u n m i t t e l b a r e i n e n V o r t e i l b r i n g t . Diese D u r c h b r e c h u n g w i r d m e i s t m i t d e m G r u n d s a t z des h ö h e r r a n g i g e n Interesses b e g r ü n d e t 2 1 . E i n e die V e r f a h r e n s n o r m e n w a h r e n d e , o r d n u n g s m ä ß i g e Rechtspflege w i r d d a b e i als höchstes, a l l e a n d e r e n B e s t r e b u n g e n ü b e r w i e g e n d e s P r i n z i p angesehen. Das B e r a t u n g s - u n d A b s t i m m u n g s g e h e i m n i s k a n n also b e r e i t s k e i n e absolute G e l t u n g m e h r beanspruchen. § 6 A r g u m e n t e für und w i d e r die „dissenting opinion" 1 I . Die „dissenting opinion" — Rezeption fremden Rechts? Das Recht z u m S o n d e r v o t u m w i r d z u m T e i l als e i n d e m deutschen Rechtssystem u n d der deutschen R e c h t s t r a d i t i o n fremdes I n s t i t u t abgel e h n t 2 . T r a d i t i o n sei N i e d e r s c h l a g a l t e r E r f a h r u n g u n d n u r d u r c h gew i c h t i g e S a c h a r g u m e n t e a n g r e i f b a r 3 . I n rechtsgeschichtlicher D a r s t e l l u n g w i r d v o n der a n d e r e n Seite versucht, darzulegen, daß eine solche e n t gegenstehende T r a d i t i o n erst seit ca. 100 J a h r e n b e s t e h t 4 u n d daß die (vgl. RGStE 26, 202, 61, 217; vgl. Zweigert, S. 12 m i t Nachw.). Weiter ging RGStE 89, 13. Heute w i r d diese Unterscheidung abgelehnt: vgl. Zweigert, a.a.O.; Schmidt-Räntsch, Beratungsgeheimnis, S. 332; Heyde, S. 112, 3 m i t Nachw. Vgl. allgemein zu diesen Fragen: Zweigert, S. 11 ff. m i t Nachw.; Schmidt-Räntsch, a.a.O. u n d § 43 D R i G A n m . 1 0 - 1 3 ; Grünhut, S. 624 f.; Heyde, S. 111 m i t Nachw.; kritisch zur Rechtsprechung des R G auch Ascher, S. 90; vgl. auch Darstellung bei Kohlhaas, S. 403. 21 z. B. RGStE 60, 295; Schmidt-Räntsch, Beratungsgeheimnis, S. 334; Heyde, S. 116 ff.; Möhring, S. 74; Vollkommer, S. 245; vgl. auch Giesen, S. 403; v. Coelln, S. 75. 76; v. Coelln, S. 83 ff. betont, daß hier keine Pflichtenkollision vorliege, da i n diesen Fällen schon aus der N a t u r der Sache heraus ein auf die beamtenrechtliche Schweigepflicht gestütztes Beratungs- u n d Abstimmungsgeheimnis nicht mehr bestehe. Vgl. auch Ascher, S. 89 ; Kohlhaas kritisch S. 403 f. 1 Die folgende Einteilung u n d die Gruppenüberschriften lehnen sich an das Gutachten von Zweigert an. 2 So schon bei Beratung der Reichsjustizgesetze; vgl. Hahn, S. 366; vgl. Scheuerle, S. 322; v. Coelln, S. 117; Heyde, S. 126 m i t Nachw.; Fehle, S. 11; Bergerfurth, S. 125; Federer, J Z 1968, S. 520; Nadelmann, AöR 90, S. 447; vgl. Referentendenkschrift des Bundesministers der Justiz v o m 31. 5.1954, S. 30, zit. bei Federer, JZ 1968, S. 517; H. Arndt, S. 150; Röwer, S. 179. Wenn Nadelmann, D R i Z 58, S. 40 betont, daß das K l i m a eines Landes nicht übersehen w e r den dürfe, so gilt das nicht für die A n o n y m i t ä t ; vgl. Zitat bei Bergerfurth, S. 125. 3 Fehle, S. 10. 4 Die preußische T r a d i t i o n sei w o h l älter, von einer allgemeinen deutschen Tradition könne man dagegen erst seit dem Erlaß des G V G sprechen: Federer, J Z 1968, S. 512 - 515; Zweigert, S. 46; Friesenhahn, Vortrag, S. 33 f.; H. G. Rupp, S. 359; Heyde, S. 126 m i t ausführlichen rechtsgeschichtlichen Darstellungen, S. 80 ff.; Vollkommer, S. 251; Nadelmann, AöR 86, S. 40, 54 f.; Paul, DÖV 68, S. 513; Baring, S. 609 A n m . 6; 610 sieht eine 100jährige T r a d i t i o n als gewichtig an. Vgl. aber auch S. 614. 3·

2. Die „dissenting opinion" i n der Rechtsprechung

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g r o ß e n W a n d l u n g e n i n der Staatsauffassung u n d i n der S t e l l u n g d e r E n t s c h e i d e n d e n eine B e r u f u n g a u f die T r a d i t i o n h i n f ä l l i g w e r d e n lassen 5 . Gesetzgeberische R e f o r m e n s t i m m t e n gerade n i c h t m i t d e m b i s h e r i g e n Recht ü b e r e i n u n d k ö n n t e n deshalb n i c h t m i t der B e r u f u n g a u f das Althergebrachte verhindert werden 6. T r a d i t i o n u n d Rezeption fremden Rechtes w e r d e n als S c h l a g w o r t e a b g e t a n 7 . D e m H i n w e i s a u f d e n R e c h t s q u e l l e n c h a r a k t e r des a n g l o - a m e r i k a n i schen Rechts, der H e i m a t d e r „ d i s s e n t i n g o p i n i o n " 8 , sowie d e r B e t o n u n g d e r g e r i n g e n A n z a h l der englischen u n d a m e r i k a n i s c h e n R i c h t e r , i h r e r besonderen, auch finanziell gesicherten S t e l l u n g , i h r e s g r o ß e n A n s e h e n s 9 u n d i h r e r ausgeprägten P e r s ö n l i c h k e i t e n , w i e auch der D a r l e g u n g , daß es i n diesen L ä n d e r n v i e l w e n i g e r k o l l e g i a l e S p r u c h k ö r p e r g e b e 1 0 , w i r d z w a r i n gewissem M a ß e rechtgegeben. H e r v o r g e h o b e n w i r d dagegen j e doch der gewisse „ f a k t i s c h e R e c h t s q u e l l e n c h a r a k t e r " , d e n a u c h i m d e u t schen Recht die E n t s c h e i d u n g e n h ö h e r e r G e r i c h t e f ü r die u n t e r e n I n s t a n zen, f ü r N o t a r e u n d A n w ä l t e h a b e n 1 1 . Z u d e m s t ü n d e i n b e i d e n Rechtsk r e i s e n a l l e i n d i e S t r e i t e n t s c h e i d u n g i m V o r d e r g r u n d 1 2 . Es h a n d e l e sich ü b e r h a u p t n i c h t u m d i e Ü b e r n a h m e eines f r e m d e n Rechtssystems, son5

Federer, JZ 1968, S. 515; vgl. auch Heyde, S. 127. Friesenhahn, Vortrag, S. 33 f.; vgl. v. Coelln, S. 115; Vollkommer, S. 251; Feder er, J Z 1968, S. 514; Möhring, A n o n y m i t ä t , S. 73. 7 Friesenhahn, Vortrag, S. 33 f.; vgl. H. G. Rupp, S. 359; Federer, JZ 1968, S. 515; Werner i n der 119. Sitzung des Rechtsausschusses des Bundestages vom 3.11.1960, zit. bei Federer, J Z 1968, S. 517. 8 Vgl. zum anglo-amerikanischen Präjudizienrecht i m Gegensatz zur deutschen Rechtsordnung, i n der autoritäre Streitentscheidung Hauptsache und Rechtsfortbildung Nebensache sei: Zweigert, S. 18; H. G. Rupp, S. 538; SchmidtRäntsch, Beratungsgeheimnis, S. 331; v. Coelln, S. 114; Grünhut, S. 623, 632; Fehle, S. 13; Giesen, S. 403; Federer, J Z 1968, S. 520; Werner i n der 119. Sitzung des Rechtsausschusses des Bundestages v o m 3.11. 60, S. 43 - 51, zit. bei Feder er, J Z 1968, S. 518; Baring, S. 613; Nadelmann, AöR 86, S. 55 Fn. 98; und, AöR 90, S. 445; Heyde, S. 71; Stöcker, S. 34. I m deutschen Recht komme es mehr auf das Ergebnis der Entscheidung als auf deren Begründung oder gar das A b s t i m mungsergebnis an: Schmidt-Räntsch, Beratungsgeheimnis, S. 331. I m englischen Recht hat dagegen nach Pehle, S. 13, die Bekanntgabe der abweichenden M e i nung die Funktion, die Bindungswirkung der Entscheidung zu verhindern oder einzuschränken. Auch Vollkommer gesteht den Unterschied zum anglo-amerikanischen Recht zu: S. 297; so auch Heyde, S. 146. 9 Vgl. zum englischen Richter: Zweigert, S. 24; Grünhut, S. 623, 632; Pehle, S. 12; H. G. Rupp, S. 535; Giesen, S. 403; Baring, S. 615; Keilholz, S. 1152; Bruns, S. 88; Berger, S. 965; Cohn, N J W 1949, S. 55 f.; u n d JZ 1969, S. 330 ff.; zur Z a h l der deutschen Richter u n d möglichen F l u t von „dissenting opinions": Federer, J Z 1969, S. 370. Z u m Ansehen der englischen Richter, die als bekannte Persönlichkeiten meist nach Erreichung finanzieller Unabhängigkeit aus dem A n waltsstand i n die Richterstellung überwechseln, vgl. insbes. Pehle, S. 20, 24; Stöcker, S. 34; Nadelmann, AöR 90, S. 450 u n d die eingangs Genannten. 10 Vgl. Grünhut, S. 623; Heyde, S. 153; Pehle, S. 12, 20. 11 Zweigert, S. 18, 19; vgl. auch Friesenhahn, Diskussion, S. 137 f.: alle oberen Bundesgerichte seien rechtsschöpferisch tätig. 12 Zweigert, S. 18; H. G. Rupp, S. 539; vgl. auch Heyde, S. 71, m i t Hinweis, 6

§ 6 Argumente f ü r und w i d e r die „dissenting opinion"

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dern u m die Weiterentwicklung des deutschen Verfahrensrechtes 13 . Der Grund für die „dissenting opinion" liege nicht i n der A r t des Rechts, sondern in der Stellung des Entscheidenden 14 . Qualität und Ansehen des einzelnen zur Entscheidung Berufenen müßten eben auch bei uns gestärkt werden. Maßgeblich sei nicht die Zahl der Recht Sprechenden, sondern die persönliche Verantwortung jedes Einzelnen 15 . Vorkehrungen zur Sicherung der Verantwortung und zur Vermeidung von Mißbrauch des Rechts zum offenen Dissent seien denkbar 1 6 . Auch Länder ohne anglo-amerikanische Rechtstradition und Rechtssysteme haben die „dissenting opinion" eingeführt 1 7 . Π . Die „dissenting opinion" — Verstoß gegen die Einheit des Entscheidungsgremiums?

Die Bekanntgabe der Ansichten der einzelnen Kollegiumsmitglieder w i r d auch als Verstoß gegen jenes Prinzip angesehen, wonach der Spruchkörper nur als abstrakte Einheit begriffen werden darf und folglich auch nur m i t einer einheitlichen Stimme sprechen kann. Er muß damit zu einer anonymen Institution werden, die autoritativ und nicht persönlich zu verstehen ist 1 8 » 1 9 . Diesem Prinzip liegt der Gedanke zugrunde, daß die Entscheidung in gemeinsamer Anstrengung der Kollegiumsmitglieder gefunden und in gemeinsamer Verantwortung getragen werden soll 2 0 . Das Ergebnis des Ringens um die Wahrheit, nicht das Erlebnis ist dabei maßgeblich 21 . daß auch i m anglo-amerikanischen Rechtskreis — verborgenes — Recht angewandt und nicht Recht erzeugt werde, S. 71. 13 Friesenhahn, Vortrag, S. 35; Pakuscher, S. 296 betont, daß die Bedeutungslosigkeit der „dissenting opinion" für das deutsche Rechtssystem nicht von vornherein feststehe. 14 H. G. Rupp, S. 539. 15 Heyde, S. 153; vgl. auch Nadelmann, AöR 90, S. 450, daß der Einzelne nicht m i t den Ansichten einer Berufsorganisation identifiziert werden solle. Siehe auch Friesenhahn, Vortrag, S. 35. 16 Vgl. unten § 7. 17 Vgl. Heyde, S. 131 u n d oben § 3; ferner besteht die „dissenting opinion" i n Louisiana u n d Quebec, wo der Code C i v i l g i l t : H. G. Rupp, S. 539. 18 Vgl. Lasker bei Hahn, S. 362; vgl. auch Hahn, S. 365. Die Einheit betont Schmidt-Räntsch, Beratungsgeheimnis, S. 329; vgl. auch S. 331; Giesen, S. 403 f.; Wach, S. 325 f.; vgl. auch bei Vollkommer, S. 277; Federer, JZ 1968, S. 520; Friesenhahn, Vortrag, S. 44; Grünhut, S. 623; Möhring, Anonymität, S. 64; Baring, S. 614 Anm. 48; Heyde, S. 127 m i t rechtsgeschichtlicher Darlegung des Einheits- u n d Anonymitätsprinzips. Vgl. auch Kohlhaas, S. 401 kritisch; Kniesch, S. 57, der das K o l l e g i u m i n Gegensatz zum Ausschuß m i t Interessenvertretern setzt. 19 Vgl. auch unten V I I I . 20 Vgl. Berger, S. 964. 21 Bergerfurth, S. 125; Schmidt-Räntsch, Beratungsgeheimnis, S. 331; vgl. oben Fn. 8.

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2. Die „dissenting opinion" i n der Rechtsprechung

Das Bestehen eines derartigen Prinzipes w i r d jedoch — zumindest i n dieser Starrheit und für das heutige Recht — abgelehnt. Auch dem einzelnen Kollegiumsmitglied w i r d eine Bedeutung zugemessen — auch wenn das Bewußtsein der Bevölkerung auf das Gremium als solches und nicht auf die Einzelpersönlichkeit gerichtet sein möge 22 . Dies ergebe sich aus den Bestimmungen zur Richterablehnung, der Rechtsprechung zum gesetzlichen Richter und der Möglichkeit, daß gelegentlich ein Einzelentscheidender das ganze Kollegium repräsentieren kann 2 3 . Da die Mehrheitsentscheidung und Mehrheitsbegründung allein verbindlich seien 24 , könne eine Durchbrechung dieses Einheitsprinzipes durch die Bekanntgabe einer abweichenden Meinung auch nicht wegen des Erfordernisses der Rechtssicherheit verneint werden 2 5 . Ferner w i r d auf A r t . 92 GG 2 e sowie auf A r t . 95 und 97 GG verwiesen 27 . I I I . Die „dissenting opinion" — als Bedrohung der staatlichen Autorität und des Rechtsfriedens?

Die Gegner der „dissenting opinion" sehen i n ihr eine Gefahr für die Autorität des Spruchkörpers und seiner Entscheidung sowie für den Rechtsfrieden 28 . Da der Deutsche noch nicht reif für dieses Institut sei 29 und zudem seine Mentalität nicht vertrage, sich einer — womöglich noch knappen — Mehrheitsentscheidung zu beugen 80 , führe die Bekanntgabe 22 Z u dieser Bewußtseinsrichtung vgl. v. Coelln, S. 116; vgl. bei Berger, S. 964; bei Vollkommer, S. 248; vgl. Möhring, Anonymität, S. 64; vgl. auch Schmidt-Räntsch, Beratungsgeheimnis, S. 331; vgl. Haymann, S. 414. 23 Vollkommer, S. 248; vgl. Heyde, S. 130 m i t Nachw.; Friesenhahn, Vortrag, S. 45. 24 Siehe oben §4. 25 Vgl. Vollkommer, S. 245; Friesenhahn, Vortrag, S. 45. 26 Vgl. F. J. Strauß zu A r t . 92 GG i m parlamentarischen Rat: Verhandlungen des Hauptausschusses, S. 665, zit. bei Friesenhahn, Vortrag, S. 45: „Die Gerichte sind n u r Institutionen, durch die Richter sprechen" ; a. A. Hall-Peter, S. 355. 27 Vgl. Berger, S. 964. 28 Vgl. Hahn, G V G S. 363; Röwer, S. 179; v. Coelln, S. 7,13, 116,118; A. Mayer, S. 239; H. G. Rupp, S. 539 f.; Fehle, S. 19 f.; Bergerfurth, S. 125; vgl. Darstellungen bei Nadelmann, AöR 86, S. 55 Fn. 98; AöR 90, S. 447, 450 Fn. 46; Feder er, J Z 1968, S. 520; Zweigert, S. 25; Heyde, S. 127, 132; Berger, S. 964; Giesen, S. 404; Scheuerle, S. 323; Schmidt-Räntsch, Beratungsgeheimnis, S. 331; Vollkommer, S. 245; vgl. Wahl i n der 112. Sitzung des Bundestages v o m 18.1.1958, zit. bei Federer, JZ 1968, S. 517; weitere Zitate bei Federer, J Z 1969, S. 371; vgl. auch Adam, D R i Z 1964, S. 17 u n d N J W 1959, S. 1304, daß unsere Demokratie noch nicht genügend gefestigt sei; vgl. auch Herb. Arndt, S. 150; Kohlhaas, S. 401 kritisch. 29 Vgl. v. Coelln, S. 116; A. Mayer, S. 239; vgl. auch bei Feder er, J Z 1968, S. 521; Vollkommer, S. 251; Heyde, S. 133; Friesenhahn, Vortrag, S. 34. 30 Vgl. Gebhardt Müller, 119. Sitzung des Rechtsausschusses des Bundestages v o m 3.11.1960, sten. Prot. S. 45; vgl. Nachw. bei Heyde, S. 132; bei Vollkommer, S. 251.

§ 6 Argumente f ü r u n d w i d e r die „dissenting opinion"

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der abweichenden Meinungen zu Unverständnis, Unbehagen und Unsicherheit 31 beim Bürger, erschüttere sie das Vertrauen i n die staatliche Gewalt 8 2 und reize zu Widerspruch und Rechtsmitteleinlegung. Dazu liefere das Sondervotum sogar die Begründung 33 . Der Bürger würde die staatlichen Gremien als unheilbar zerstritten ansehen und den Glauben an den Wert einer Entscheidung, deren Aussage nicht einmal alle Kollegiumsmitglieder überzeugen könne, verlieren 3 4 . Die staatliche Gewalt dürfe nicht zum Spielball öffentlicher Meinungen werden 3 5 . Auch hätten die Entscheidungen je nach Mehrheitsverhältnis verschiedenes Gewicht, was dem Ansehen des Staates und des Gerichts abträglich sei 36 . Aus diesen Gründen sei einheitliches, bestimmtes Auftreten des Gremiums nötig 3 7 . Das Schlagwort von der Unreife und Mentalität des Deutschen w i r d dagegen von der anderen Seite zurückgewiesen. Dem Bürger sei längst bekannt, daß bei Kollegien Entscheidungen selten einstimmig ergehen und gerade i n schwierigen Rechtsfragen und bei wertender Tätigkeit 3 8 verschiedene Meinungen vertreten werden können 3 9 . „Die Gesellschaft, i n der die öffentliche Meinung ein Gebilde von sich widerstreitenden Ideen und Orientierungen" sei, erwarte, daß auch bei staatlichen Entscheidungsvorgängen „die Differenziertheit der öffentlichen Meinung reflektiert" 4 0 und dem Wandel der Umwelt Rechnung getragen werde 4 1 . 31 Vgl. Stöcker, S. 34; Bergerfurth, S. 125; A. Gebhardt, S. 123; Pecher, S. 75 f.; Rotberg, S. 110; vgl. Nachw. bei Nadelmann, AöR 90, S. 450 Fn. 46; vgl. auch die i n Fn. 28 Genannten; vgl. Baring , S. 613 m i t Hinweis, daß Presse und Massenmedien nicht i n der Lage wären, die Entscheidung richtig wiederzugeben. 32 Falkenberg, S. 126. 33 Bergerfurth, S. 125; Grünhut, S. 615; A. Mayer, S. 239; Schmidt-Räntsch, Beratungsgeheimnis, S. 331; Baring , S. 615; vgl. Nachw. bei Heyde, S. 74, 132; vgl. Hahn, S. 363. 34 Vgl. Nachw. bei Heyde, S. 132. 35 Geisseier, S. 97. 36 v. Coelln, S. 116; vgl. auch Rüdel, S. 118; vgl. Nachw. bei Heyde, S. 132; Rotberg, S. 110 sieht darin eine Ungleichbehandlung des Rechtssuchenden. 37 Vgl. Baring, S. 612; vgl. Stöcker, S. 33, wonach das Gericht keine I n s t i t u t i o n sei, „das" Recht durchzusetzen. Dagegen Sarstedt, J Z 1969, S. 116; vgl. Z i t a t bei Vollkommer, S. 245 u n d 246 Fn. 2. 38 Vgl. Zweigert, Diskussion, S. 134. 39 Vgl. Friesenhahn, Vortrag, S. 34, 52; Strelitz, S. 72; Schmidt-Räntsch, Beratungsgeheimnis, S. 331; H. G. Rupp, S. 539 m i t Nachw. insbes. S. 540; Scheuerle, S. 332; Zweigert, S. 20; u n d Diskussion, S. 129 f.; Lasker bei Hahn, S. 362; Berger, S. 964; Möhring, Anonymität, S. 67; Vollkommer, S. 246. Denn das zeigt z. T. bereits der Instanzenzug: vgl. Heyde, S. 130. Z u r Relativität des Rechts vgl. Nadelmann, AöR 90, S. 450 Fn. 46; Chief Justice Douglas, zit. bei H. G. Rupp, S. 536. 40 H. G. Rupp, S. 540; vgl. auch K . Arndt, S. 104. 41 Z u Richter u n d U m w e l t : vgl. Möhring, Anonymität, S. 64 f. und Karl Loewenstein, zit. bei Federer, JZ 1968, S. 521.

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2. Die „dissenting opinion" i n der Rechtsprechung

Damit sei die „dissenting opinion" geradezu die Ausprägung der modernen, freiheitlichen, pluralistischen Gesellschaft 42 , die durch den autoritären Entscheidungsstil vergangener Jahrhunderte 4 3 nicht mehr überzeugt werden könne 4 4 . Noch etwa vorhandener naiver, unreflektierter Autoritätsglaube werde durch die realistische Einsicht, daß „auch das Recht m i t menschlicher Unzulänglichkeit behaftet i s t " 4 5 und die Entscheidenden keine unfehlbaren Götter sind 4 6 , ersetzt 47 . Das sei das Hauptziel demokratischer Erziehung 48 . Nur die Wahrhaftigkeit der Entscheidung und das Vertrauen 4 9 , das ihr entgegengebracht werde, könne die staatliche Autorität stärken 50 , nicht dagegen die unwahrhafte 5 1 , fiktive Einstimmigkeit, die nur zu schädlichen Spekulationen über die wahren Mehrheitsverhältnisse Anlaß gebe 52 . K r i t i k schade nicht, da sie m i t dem Begründungszwang unlöslich verbunden sei 53 , oft handele es sich ohnehin um strittige Rechtsfragen, so daß auch das Prinzip des Abstimmungsgeheimnisses nicht vor kritischer Auseinandersetzung der Öffentlichkeit mit der Entscheidung und damit vor Schwächung ihrer „Autorität" schütze 54 . Daß staatliche Entscheidungen verschiedenes Gewicht haben können, w i r d deshalb hingenommen, sofern dies auf bekannten Tatsachen beruhe und nicht die notwendige Folge der erwähnten Gerüchte bei fiktiver Ein42

H. G. Rupp, S. 540; vgl. auch Pelckmann, S. 95. Vgl. Scheuerle, S. 329: ein Autoritätsbegriff, der dem preußischen Staatsdenken des 19. Jh. entspreche; vgl. auch Wassermann, S. 82. 44 Pehle, S. 20. 45 Zweigert, S. 24 f.; vgl. auch Westerath, S. 112. 46 Friesenhahn, Vortrag, S. 51; vgl. auch Scheuerle, S. 329 f., 336; Berger, S. 964; Westerath, S. 112. 47 Zweigert, S. 25; Pelckmann, S. 93 f.; vgl. auch Rasehorn, Diskussion, S. 114. 48 Nadelmann, AöR 90, S. 450 Fn. 46; vgl. dazu Strelitz, S. 72 f. 49 Das Vertrauen ergebe sich daraus, daß ersichtlich werde, daß es i m Spruchkörper keine Parteien gebe. Scheuerle, S. 336; vgl. auch H. G. Rupp, S. 542 f.; Federer, J Z 1968, 521 ; Friesenhahn, Vortrag, S. 51; Hughes, S. 68. 50 Vgl. Federer, JZ 1968, S. 520, 521 f.; vgl. aber auch Federer, JZ 1969, S. 341; vgl. Friesenhahn, Vortrag, S. 51; vgl. auch Bender, S. 113, Stärkung der A u t o r i t ä t durch Vertrauen des Bürgers i n die O b j e k t i v i t ä t des Gerichtes. 51 Zur Unwahrhaftigkeit der fiktiven Einstimmigkeit: Lasker bei Hahn, S. 361; Zweigert, S. 20; vgl. Friesenhahn, Vortrag, S. 51; vgl. Hildegard Krüger, S. 442; vgl. Heyde, S. 151 f.; Pakuscher, S. 296; Federer, JZ 1968, S. 515 m i t Nachw.; Hughes, S. 68; Pelckmann, S. 95; Scheuerle, S. 328, betont vor allem die Unwahrhaftigkeit der Unterschrift des Dissentierenden, der sich damit als „ M i t w i r k e n d e r " ausgebe; Schmidt-Räntsch w a r n t v o r einer Überbewertung des Punktes der Wahrhaftigkeit: Beratungsgeheimnis, S. 331; Baring, S. 612 A n m . 37, wendet sich überhaupt gegen diesen Ausdruck. 52 Vgl. Zweigert, S. 20; H. G. Rupp, S. 542; Pakuscher, S. 295; Kohlhaas, S. 401, 404. 53 Vollkommer, S. 246; zur Heilsamkeit der K r i t i k auch A. Arndt, D R i Z 1959, S. 201. 54 Vgl. Zweigert, S. 20; Friesenhahn, Vortrag, S. 51 f. 43

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stimmigkeit sei 55 . Ein verkehrter, etwa nur m i t einer Stimme Mehrheit zustandegekommener, fiktiv einheitlicher Spruch könne dem Ansehen des Kollegiums weit mehr schaden 56 , eine gute Minderheitsmeinung sich aber bei schlechtem Mehrheitsspruch als nützlich erweisen 57 . Eine wahrhaft einstimmige Entscheidung würde als gefestigte Rechtserkenntnis angesehen58. Daß ein beigefügtes Sondervotum von der Entscheidung selbst i n gewissem Maße ablenke, sei unerheblich 59 » eo . Die Bekanntgabe, daß eine Entscheidung nicht einstimmig ergangen ist, w i r d als befriedigender Trost für die unterlegene Partei angesehen 61 . Ferner w i r d betont, daß i m Rechtsstaat die Einlegung von Rechtsmitteln nie als Argument gegen ein Rechtsinstitut verwendet werden könne 6 2 . Die knappe Mehrheitsentscheidung aber werde heute nicht minder als endgültig respektiert, als die fiktiv einstimmige Entscheidung bisher 63 . Denn maßgeblich für das Nichteiniegen von Rechtsmitteln sei allein die Überzeugungskraft der Gründe 6 4 . Das Bewußtsein, daß sein Anliegen unter allen Gesichtspunkten geprüft worden sei, lasse den Bürger eine i h m ungünstige Entscheidung eher akzeptieren 65 . Bürger, die sich ohnehin immer i m Unrecht glauben, wenn eine staatliche Stelle nicht i n ihrem Sinne entschieden hat — ohne Rücksicht, auf welche Stimmenmehrheit sich der Spruch stützt 6 6 —, finden sich stets. Wahrhafte Einstimmigkeit 55 Vgl. Zweigert, S. 20 f.; H. G. Rupp, S. 542; vgl. auch Pakuscher, S. 295, der von einer Gefahr spricht, daß alle Urteile eines Gerichts als gleichwertig h i n genommen werden. 56 Lasker bei Hahn, S. 361. 57 Lasker bei Hahn, S. 361; vgl. auch Heyde, S. 133; vgl. Federer, JZ 1968, S. 521. 58 Vgl. H. G. Rupp, S. 540; Zweigert, S. 20; Friesenhahn, Vortrag, S. 47 m i t Nachw. ; Berger, S. 964. 59 Hughes, S. 268 ff. 60 Nach Friesenhahn, Vortrag, S. 46, 52, ist die A u t o r i t ä t des Spruches eine rein formale und basiert keineswegs auf der F i k t i o n der Einstimmigkeit. 61 Vgl. Scheuerle, S. 332 - 334 m i t Beispielen möglicher Reaktionen der Beteiligten; vgl. Heyde, S. 134 m i t Nachw. S. 73; vgl. H. G. Rupp, S. 541; Friesenhahn, Vortrag, S. 49 und Zweigert, S. 35, lehnen die psychologische W i r k u n g als unbedeutendes Argument ab. 82 Vgl. Vollkommer, S. 246; Zweigert, S. 36; Friesenhahn, Vortrag, S. 47 f.; Scheuerle, S. 332. Die Erleichterung der Rechtsmittelbegründung w i r d geradezu als Erleichterung für das Rechtsmittelgericht begrüßt (Grimm bei Hahn, zit. bei Federer, JZ 1968, S. 514 f.). 63 ff. G. Rupp, S. 540 m i t Hinweis auf m i t knapper Mehrheit zustandegekommene Gesetze; Friesenhahn, Vortrag, S. 53; Nadelmann, AöR 90, S. 450 Fn. 46; Heyde, S. 133; Berger, S. 964, 5; Zweigert, S. 35. 64 H. G. Rupp, S. 541; vgl. auch Federer, JZ 1968, S. 521; Friesenhahn, V o r trag, S. 52; weitere Zitate bei Federer, J Z 1969, S. 371; Möhring, Anonymität, S. 67; Präsidium des Hess. VerwG, zit. bei Kniesch, S. 57. 65 Vgl. Strelitz, S. 74; Bender, S. 113. 66 Vgl. Zweigert, S. 35; vgl. auch Friesenhahn, Vortrag, S. 34, 49, 52; vgl. Federer, JZ 1968, S. 520 f.

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2. Die „dissenting opinion" i n der Rechtsprechung

könnte vielleicht auch dem abhelfen 67 . Die Bedrohung des Rechtsfriedens w i r d verneint 6 8 . I V . Die „dissenting opinion" — als Bedrohung der Unabhängigkeit und der Unbefangenheit der mit der Entscheidung Befaßten?

Hauptsächlich w i r d i n dem Recht zur Bekanntgabe der abweichenden Meinung eine Bedrohung der vom Gesetz angeordneten Unabhängigkeit der Entscheidenden gesehen. Denn dieser Unabhängigkeit i m Sinne von Unbefangenheit 69 diene gerade das Beratungs- und Abstimmungsgeheimnis 7 0 . Die Gremiumsmitglieder würden einem massiven Druck sachfremder Kräfte, vor allem der Parteien, Interessenverbände und der meist leichtfertig und nach Äußerlichkeiten urteilenden öffentlichen Massenmedien ausgesetzt 71 . Der Grundsatz des „qui tacet, consentire videtur" zwinge zur Abgabe von Sondervoten 72 . Eine i n Ruhe bedachte, objektive Entscheidung sei nicht möglich 73 . Verstärkt werde diese Gefahr noch dadurch, daß die Entscheidenden i n eine Laufbahn gezwängt seien und deshalb schon i m Hinblick auf die Beförderung ein Bekanntwerden ihrer Stimmabgabe bei der Spruchfällung fürchten müßten 7 4 . Würden sie jedoch durch Wahl i n ihr A m t berufen und müßten sie sich einer Wiederwahl stellen, so sähen sie sich genötigt, den Ansichten der Wahlgremien gemäß zu handeln, nach „publicity" zu haschen und vergröberte und gefällige Darstellungen zu geben, die von Presse und Politikern leichter erfaßt werden könnten 7 5 . 87

Vgl. Zweigert, S. 20. Vgl. auch Vollkommer, S. 251; Federer, J Z 1968, S. 520; einschränkend vgl. auch Strelitz, S. 74, da deutlich werde, w i e aussichtsreich das Rechtsmittel sei. 69 Vgl. zu dieser Auslegung Berger, S. 965; Heyde, S. 70; Grünhut, S. 620; vgl. auch Eichenberger, S. 23 ff. 70 M a n nannte das Beratungsgeheimnis geradezu das „ P a l l a d i u m richterlicher Unabhängigkeit"; vgl. Hahn, S. 366, 850 f. für Schöffen u n d Geschworene; RGStE 26, S. 204, dann f ü r alle Richter (gegen Zitierung dieser Entscheidung i n diesem Zusammenhang Friesenhahn, Vortrag, S. 43); vgl. auch Braun, S. 133; Grünhut, S. 621; v. Coelln, S. 11, 115 ff.; Pehle, S. 19 ff.; Schmidt-Räntsch, Beratungsgeheimnis, etwas einschränkend S. 330, 331; Herbert Arndt, S. 150; Röwer, S. 179; Kniesch, S. 57; Eichenberger, S. 250 ff.; vgl. auch Darlegung bei Vollkommer, S. 250; Heyde, S. 134; vgl. auch B V e r w G N J W 1962, S. 1123 f.; vgl. auch Eichenberger, S. 248, 250 f. 71 Paul, DÖV 1968, S. 515; Berger, S. 965; Wagner, D R i Z 1968, S. 255. 72 Vgl. Gebhardt Müller, 110. Sitzung des Rechtsausschusses des Bundestages v o m 3.11.1960, sten. Prot. S. 46; vgl. auch Baring, S. 617 m i t Nachw.; Pecher, S. 79, 80. Dagegen Raabe, S. 102. 73 Vgl. Pecher, S. 77 f. m i t Hinweisen auf die Schwierigkeit, eine p u b l i k gemachte Ansicht zu ändern. 74 Vgl. Berger, S. 65; vgl. Zweigert, S. 31 m i t Nachw.; Pehle, S. 15; Schäfer, S. 85; vgl. dagegen zum anglo-amerikanischen Richter oben Fn. 9. 75 Vgl. Berger, S. 965; Pehle, S. 27 f.; Baring, S. 617; Pecher, S. 79 f. 68

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Abgesehen von dieser Zwangslage für die Entscheidenden selbst, müsse bei den Beteiligten der Eindruck entstehen, daß das Kollegiumsmitglied, dessen abweichende Meinungen zu bestimmten Rechtsfragen 76 bekanntgeworden seien, i n einer solchen Rechtsfrage bereits voreingenommen und befangen sei. Das Bundesverfassungsgericht hat der Befangenheitsrüge stattgegeben, als ein Mitglied vor dem Spruch des Kollegiums seine Rechtsansicht kundgetan hatte; die früher geäußerte Rechtsansicht wurde damit als Befangenheitsgrund anerkannt 7 7 . Das Beratungs- und Abstimmungsgeheimnis als Schutz für die Unabhängigkeit w i r d von der anderen Seite nur für den früheren Obrigkeitsstaat anerkannt, da damals der Landesherr i n schwebende Verfahren eingreifen konnte und das Volk nicht mittels Ausübung der Kontrolle am staatlichen Wirken beteiligt w a r 7 8 . Heute aber sei ausreichender Schutz für die äußere und innere Unabhängigkeit gegeben79» 8 0 . Dem Druck von außen sei das Kollegium ohnehin als ganzes ausgesetzt. Dies übertrage sich dann auch auf das einzelne Mitglied, das m i t der fiktiv einstimmigen Entscheidung identifiziert werde 8 1 . Auch die Alleinentscheidenden kennen keinen besonderen Schutz 82 . Dabei seien diesen nicht nur Angelegenheiten von minderem öffentlichen Interesse 7β

Vgl. zur Befangenheit bei Tatfragen: Möhring, Diskussion, S. 107. Vgl. die Beschlüsse des B V e r f G zur Ablehnung von Bundesrichter L e i b holz, der bei dem Verfahren u m die Parteifinanzierung zu einem Zeitpunkt, als die mündliche Verhandlung schon stattgefunden hatte, vor Entscheidungsfällung seine Rechtsmeinung zu diesem Thema i n einem wissenschaftlichen Vortrag abstrakt dargelegt hatte (BVerfGE 20, S. 9 ff., 26 ff. = J Z 1966, S. 312 f.) : Denn es komme n u r darauf an, daß ein Verfahrensbeteiligter den Eindruck gew i n n e n könne, das Kollegiumsmitglied sei nicht mehr o b j e k t i v u n d unvoreingenommen. (Es w a r hier allerdings noch eine persönliche Äußerung gefallen, auf die die Entscheidung auch gestützt wurde, vgl. J Z 1966, S. 313; Bettermann, AöR 92, S. 511.) I m Gegensatz zu dieser privat geäußerten Rechtsmeinung muß dann eine i n amtlicher Eigenschaft ergangene Sondermeinung noch viel mehr den Ablehnungsantrag begründen: Baring, S. 616; Friesenhahn bezeichnete diesen F a l l als vorweggenommene „dissenting opinion", JZ 1966, S. 710; vgl. aber auch Pecher, S. 77. 78 Zweigert, S. 31, S. 45 ff.; Scheuerle, S. 328. 79 Vgl. Zweigert, S. 37; Vollkommer, S. 250 f.; Heyde, S. 137; Kohlhaas, S. 402. Dem Hinweis, ein Rechtsinstitut müsse sich auch i m Unrechtsstaat bewähren können (Pehle, S. 24 f.), w i r d entgegengehalten, es sei v o m Rechtsstaat auszugehen, die „dissenting opinion" beuge dem Unrechtsstaat vor, was wichtiger sei (Scheuerle, S. 329, 330), u n d i m Unrechtsstaat reiche auch das Beratungsgeheimnis nicht aus. 80 Gegen eine Gefährdung der richterlichen Unabhängigkeit auch Rasehorn, Schweigepflicht, S. 358; Raabe, S. 102. 81 Vgl. Friesenhahn, Vortrag, S. 44; Vollkommer, S. 241, S. 243. 82 Vgl. Friesenhahn, Vortrag, S. 44; Vollkommer, S. 250; Zweigert, S. 30 f.; Heyde, S. 137; H. G. Rupp, S. 543; Baring, S. 618; vgl. bei Schmidt-Räntsch, Beratungsgeheimnis, S. 330; Kohlhaas, S. 404; vgl. Rasehorn, Schweigepflicht, S. 358; Strelitz, S. 73; Westerath, S. 111. 77

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2. Die „dissenting opinion" i n der Rechtsprechung

und geringerer Bedeutung übertragen 83 . Sie seien auch oft jünger, unerfahrener und — da i n meist kleinen Bezirken tätig — nicht selten persönlich bekannt 8 4 . Möglicherweise könnten besondere Schutzvorschriften erlassen werden 8 5 . Von den Inhabern eines öffentlichen Amtes sei jedoch M u t zu fordern 8 6 . Dagegen könne die geäußerte abweichende Meinung eine objektivere und besser kontrollierbare Grundlage für die Beförderung des Kollegiumsmitgliedes werden, dessen rechtliche Anschauungen den Beförderungsstellen ohnehin — womöglich aus „dunklen" Quellen — bekannt würden 8 7 . Die Gefahr einer Beförderung nach „Haltung" anstatt nach „Qualität" spreche gegen das Beförderungsverfahren, nicht gegen die „dissenting opinion" 8 8 . Ferner sollte derjenige, dem seine Wiederwahl wichtiger ist als seine Überzeugung, ohnehin nicht wiedergewählt werden 8 9 . Die Wahlgremien würden erkennen, daß die unter der Kontrolle der Öffentlichkeit arbeitenden Kollegiumsmitglieder äußerst sachlich und nicht den geheimen Wünschen der Wahlgremien entsprechend arbeiten müßten 9 0 . Die Gründe einer Nichtwiederwahl würden besser nachprüfbar 91 . Der Ausschluß der Wiederwahl bei Verlängerung der Amtsperiode w i r d erwogen 92 . Die Ablehnung wegen Befangenheit w i r d nur i n bezug auf Tatsachen, nicht aber hinsichtlich abstrakter Rechtsmeinungen für zulässig erachtet 9 3 . Jeder Jurist müsse sich i n Studium und Praxis zu einer bestimmten 83 Dieser E i n w a n d ist von Pehle, S. 21; dagegen Friesenhahn, Vortrag, S. 44; Strelitz, S. 73. 84 Scheuerle, S. 331. 85 Vgl. Friesenhahn, Vortrag, S. 55; Vollkommer, S. 251; Pehle, S. 24 m i t Bedenken zu etwaigen Strafbestimmungen gegen Beeinflussungsversuche durch die Öffentlichkeit; vgl. zum englischen „contempt of court" Hautmann, S. 63. 86 Vollkommer, S. 251 m i t Zitat von Anselm Feuerbach; Heyde, S. 138; Wagner, D R i Z 68, 255; Zweigert, S. 30 m i t Nachw.; H. G. Rupp, S. 544; Scheuerle, S. 330 f.; vgl. auch Hinweis bei Paul, DÖV 1968, S. 515 auf andere i n öffentlicher Verantwortung stehende Personen; vgl. auch Möhring, Anonymität, S. 63 ; Friesenhahn, Vortrag, S. 53 f. 87 Vgl. Zweigert, S. 30 f.; Friesenhahn, Vortrag, S. 44; vgl. zum Bekanntwerden der Auffassungen durch literarische Äußerungen Friesenhahn, Vortrag, S. 48; Baring, S. 610; Sarstedt, J Z 1966, S. 314; vgl. auch Cohn, N J W 1949, S. 56 zur stärkeren Stellung gegenüber der Justizverwaltung. 88 Zweigert, S. 31. 89 H. G. Rupp, S. 544; Feder er, JZ 1969, S. 371 bestreitet überhaupt eine derartige Beeinflussung. 90 H. G. Rupp, S. 543; vgl. aber auch Pehle, S. 18 zu den Gründen, die das Wahlgremium leiten dürfen. 91 Vgl. H. G. Rupp, S. 545; Friesenhahn, S. 59; Heyde, S. 139 u n d Pehle, S. 18, da dem Wahlgremium immer eine Ausrede einfalle. 92 H. G. Rupp, S. 544; Federer, JZ 1969, 371; vgl. jetzt Novelle zum BVerfGG von 1970. 93 Vgl. Baring, S. 610, 616; Sarstedt, JZ 1966, S. 315; Friesenhahn, JZ 1966,

§ 6 Argumente für u n d w i d e r die „dissenting opinion"

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Rechtsauffassung bekennen, die durch Prüfungen, Diskussionen, Aufsätze i n Fachzeitschriften etc. notwendigerweise bekannt würde 9 4 . Eine Meinungsäußerung sei außerdem immer möglich 95 . Das Gesetz aber wolle nur der Befürchtung vor unsachlichen, emotional bedingten, unjuristischen Entscheidungen Rechnung tragen 96 . Die „dissenting opinion" führe nicht zur Befangenheit 97 . Die Unabhängigkeit dient den Befürwortern der „dissenting opinion" ihrerseits als Argument, da sich eine Unterdrückung der Rechtsüberzeugung der Einzelnen unter die Mehrheitsmeinung mit dem Prinzip der Unabhängigkeit nicht vertrage 98 . Ferner könnten Eingriffe i n die Unabhängigkeit aufgedeckt werden 9 9 . V. Die „dissenting opinion" — als Erfordernis des Öffentlichkeitsprinzips?

Hauptsächlich w i r d das Recht zum Dissent als ein Beitrag zur Offenlegung staatlicher Vorgänge für notwendig erklärt. I m demokratischen Rechtsstaat müßten sich Publizität und Geheimhaltung wie Regel und Ausnahme verhalten 1 0 0 , da Demokratie Wahrheit, Offenheit und Vertrauen zum Volk verlange 1 0 1 . I n den USA w i r d die „dissenting opinion" geradezu als „safeguard of democracy" bezeichnet 102 . Denn nur bei weitgehender Transparenz der Entscheidungsbildungen sei eine Kontrolle der S. 705; Bettermann, AöR 92, S. 511; vgl. auch BVerfGE 1, 68; Möhring, Diskussion, S. 107. 94 Vgl. oben Fn. 87. Würde die Auffassung nicht bekannt, dann sei der einzelne eben immer „befangen", ohne daß es beweisbar wäre: Friesenhahn, J Z 1966, S. 707. 95 Vgl. Friesenhahn, Diskussion, S. 137. 98 Sarstedt, J Z 1966, S. 315. 97 Friesenhahn, Vortrag, S. 48; vgl. auch Baring, S. 616, daß die gesetzliche Zulassung der „dissenting opinion" der Rechtsprechung des BVerfG vorginge. 98 Vgl. Hughes, S. 67 f.; Friesenhahn, Vortrag, S. 54; Heyde, S. 70; Feder er, J Z 1968, S. 520 einschränkend; vgl. Grünhut, S. 621; Möhring, Anonymität, S. 74. 99 Vgl. Zweigert, S. 37; und, Diskussion, S. 130. 100 Zweigert, S. 15 f.; vgl. auch Wassermann, S. 81; Pelckmann, S. 93; Westerath, S. 112; Präsidium hess. VerwG, zit. bei Kniesch, S. 57; Strelitz, S. 69 ff., 72 f. 101 Federer, JZ 1968, S. 521, so auch Vollkommer, S. 248; Zweigert, S. 15; vgl. auch zum Gebot der Demokratie Hall-Peter, S. 357; Scheuerle, S. 328, 336; H. G. Rupp, S. 536; Nadelmann, AöR 90, S. 451, AöR 86, S. 60; Heyde, S. 150 f.; Möhring, Anonymität, S. 63 ff., 71, 73, 79, der von einem Anspruch der Öffentlichkeit auf Information und einem Recht auf K r i t i k spricht, S. 83; Friesenhahn, V o r trag, S. 49, 59; Zitat von Acton bei Zweigert, S. 9. 102 So der amerikanische Bundesrichter Douglas, zit. bei Nadelmann, AöR 86, S. 60 Fn. 129 und H. G. Rupp, S. 536; vgl. weitere Zitate bei Nadelmann, DRiZ 1958, S. 39.

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2. Die dissenting opinion i n der Rechtsprechung

Staatsgewalten möglich. Was i m Verborgenen geschehe, lasse sich nicht bewerten und kritisieren 1 0 3 . I n autoritären Staatsformen werde deshalb auch nach Gutdünken entschieden, was bekannt gemacht werden und was geheim bleiben solle; das Volk dürfe nur an Repräsentationsveranstaltungen teilnehmen 1 0 4 . Die Kontrolle aber sei gerade ein wesentliches Merkmal des demokratischen Staatsgefüges, da sich das Volk zur Ausübung der von i h m ausgehenden Staatsgewalt i h m verantwortlicher Mittler bedienen müsse, deren Tätigkeit als ursprüngliche Aufgabe der Rechtsgenossen selbst zu begreifen sei 1 0 5 . Dieser Verantwortlichkeit seien auch diejenigen Staatsorgane unterworfen, die weisungsunabhängig sind, aber doch dem Gesetz — also dem Volkswillen — unterstehen. Verantwortlichkeit aber gehe Hand i n Hand m i t Kontrolle und Aufsicht 1 0 6 . Nur wenn eine Staatsgewalt auch i n der Öffentlichkeit funktioniere, bleibe sie dem Volke verbunden 1 0 7 . Der Ausschluß des Persönlichen bei Kundgebungen des sozialen Lebens errege dagegen Angst, Mißtrauen und Argwohn 1 0 8 . Gerade für politische Entscheidungen w i r d das Sondervotum gefordert 1 0 9 . Aus diesem Mißtrauen infolge von Heimlichkeit erwachse auch das Desinteresse am Staat. Gleichgültigkeit aber mache die Demokratie zum Spielball autoritativer Kräfte. Vertrauen entstehe, wo gemachte Fehler nicht vertuscht, sondern durch Vorlegung der verschiedenen Ansichten bekannt würden. Das so erweckte Vertrauen mache den Staatsbürger bereit, seiner Verantwortlichkeit für das Staatsgeschehen gerecht zu werden 1 1 0 . Hingewiesen w i r d dabei noch auf die Öffentlichkeit der Parlamentsarbeit 1 1 1 , der Gerichts Sitzung 112 und anderer vergleichbarer Institutionen 1 1 3 . I n der Demokratie hätten keine Gruppen — auch nicht Kollegiumsmehrheiten — ein „Monopol auf Weisheit und Tüchtigkeit" 1 1 4 , sondern geboten sei „die freie Entfaltung von Meinungen und Gegenmeinungen" 1 1 5 und das Recht, für seine Meinung einzustehen 116 . 103

Zweigert, S. 15; Scheuerle, S. 328; Strelitz, S. 70. Zweigert, S. 15. 105 A. Arndt, D R i Z 1959, S. 204. 106 Zweigert, S. 15; Friesenhahn, Vortrag, S. 52 f.; Scheuerle, S. 328; Nadelmann, AöR 86, S. 60. 107 Vgl. Scheuerle, S. 330; vgl. auch Westerath, S. 112. 108 Less, S. 468. 109 Vgl. Beyer, S. 654. 110 Z u m Vertrauen vgl. Vollkommer, S. 249 f. 111 Scheuerle, S. 326, 328; Pelckmann, S. 94; Strelitz, S. 70; Westerath, S. 111. 112 Scheuerle, S. 325 f.; Möhring, Anonymität, S. 73. 113 Scholler, Diskussion, S. 107 ff. 114 Vgl. Douglas, zit. bei H. G. Rupp, S. 536. 115 Heyde, S. 152 m i t Nachw. 116 Vgl. Westerath, S. 111 ; vgl. unten Fn. 137. 104

§ 6 Argumente f ü r u n d w i d e r die „dissenting opinion"

47

Auch für die am Verfahren Beteiligten erfordere das demokratische Prinzip Offenlegung der Vorgänge bei Entscheidungsfällung, da die Beteiligten nicht auf die bloße Hoffnung beschränkt werden dürften, es werde alles m i t rechten Dingen zugegangen sein 1 1 7 . Diesen Darlegungen w i r d der Hinweis auf andere — zweifellos demokratische — Staaten, welche das Recht zum Dissent nicht kennen, entgegengehalten 118 . Auch das demokratische Prinzip der Bundesrepublik erlaube zwischen den Wahlen eine derartige M i t w i r k u n g durch das Volk nicht 1 1 9 . Weitere Kontrollmöglichkeiten seien nicht nötig, da i n diesen Gremien ausgesprochen gesetzwidrige Abstimmungsergebnisse nicht zu befürchten seien und gegebenenfalls von der Minderheit schon heute sofort kundgetan würden 1 2 0 . Außerdem lasse sich aus der Öffentlichkeit der Verhandlung 1 2 1 , dem Auftreten der Kollegiumsmitglieder 1 2 2 , der A b fassung der Begründungen 123 , i n denen ja auch eine Auseinandersetzung m i t den Ansichten der Minderheit stattfinden müsse, den Erfordernissen qualifizierter Mehrheiten und den abstrakten Äußerungen über Rechtsprobleme i n Fachzeitschriften durch die einzelnen Entscheidenden 124 ausreichend auf deren Rechtsauffassung und damit auf die Abstimmung und Beratung zurückschließen 1 2 5 ' 1 2 e . Für die Qualität sorge der Instanzenzug 1 2 7 . Eine gute Entscheidung, nicht die Namensnennung schaffe Vertrauen 1 2 8 . Darüber hinausgehendes Interesse an mehr Öffentlichkeit werde nicht geltend gemacht 1 2 8 3 . Diese A r t des Bekanntwerdens der von den Kollegiumsmitgliedern vertretenen Ansichten wollen die Vertreter der „dissenting opinion" nicht als Erfüllung des demokratischen Erfordernisses ansehen. Denn Rückschlüsse stellten keine sachliche Auskunft dar, sondern führten gerade zu 117 Vgl. Scheuerle, S. 326; Möhring, Anonymität, S. 43; Vollkommer, S. 246; Strelitz, S. 74. na v g l . Pehle, S. 9; Berger, S. 964. Dagegen Zweigert, Diskussion, S. 133; vgl. auch Hinweis auf nichtöffentliche Parlamentsausschüsse: Pehle, S. 14. 119

Vgl. Schulz-Schaeffer, S. 89 ff. Vgl. Darstellung bei Heyde, S. 150 f. m i t Nachw. 121 Vgl. ζ. Β . Strelitz, S. 71; Rudel, S. 117. 122 Vgl. Zweigert, Diskussion, S. 133, der darin bereits eine antizipierte „dissenting opinion" sieht; vgl. auch Friesenhahn, Diskussion, S. 139. 123 Vgl. Rasehorn, Schweigepflicht, S. 358; vgl. Seibert, M D R 1957, S. 597. 124 Vgl. dazu Lasker bei Hahn, S. 361 ablehnend; vgl. Strelitz, S. 71. 125 Vgl. dazu Zweigert, S. 12 f.; Schmidt-Räntsch, Beratungsgeheimnis, S. 331 f.; Paul, DÖV 1968, S. 513; Arlsberg, S. 2164: Gründe dürfen keinen Rückschluß erlauben. 126 Z u r Frage, inwieweit die Besprechung eigener Urteile zulässig ist, vgl. oben § 3 Fn. 17. 127 Rudel, S. 117. 128 Ostler, S. 124. i28a v g l . Falkenberg, S. 126. 120

48

2. Die „dissenting opinion" i n der Rechtsprechung

unerwünschten Spekulationen und Vermutungen. Die von der Rechtsprechung zugelassenen Durchbrechungen des Beratungs- und Abstimmungsgeheimnisses garantierten nicht, daß überhaupt ein solches Nachprüfungsverfahren eingeleitet werde 1 2 9 . Eine Kontrolle sei also nicht sicher. Daß die Publizität der Entscheidungsvorgänge dann — aber nur dann — nicht zu wahren ist, wenn dies zur Abwehr nachweisbarer oder höchstwahrscheinlich schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut unerläßlich ist, w i r d eingeräumt 1 3 0 . V I . Die „dissenting opinion" — als Erfordernis des Rechts auf rechtliches Gehör?

Nach einer — allerdings fast allein gebliebenen — Meinung folgt die Notwendigkeit und Rechtfertigung der „dissenting opinion" aus dem i n der Verfassung verankerten Recht auf rechtliches Gehör. Denn nur so könne die Rechtsmeinung eines Beteiligten, die von der Mehrheit des Kollegiums verworfen oder als unerheblich beiseitegelassen worden sei, als richtig und ausschlaggebend aufgegriffen und das Kollegium gezwungen werden, sich m i t ihr auseinanderzusetzen 131 . V I I . Die „dissenting opinion" — als Erfordernis der Gewissens- und Meinungsfreiheit

Die Einführung des Rechts zum offenen Dissent w i r d auch wegen der unzumutbaren Gewissenslage des Kollegiumsmitgliedes, welches die von i h m nicht gebilligte Mehrheitsentscheidung unterschreiben 132 und sich somit mit dieser identifizieren lassen und dafür einstehen 133 müsse, gefordert 1 3 4 . Dies gelte u m so mehr für einen Berichterstatter, der einen 129 a. A . Schmidt-Räntsch, Beratungsgeheimnis, S. 331 f.; vgl. auch Möhring, Anonymität, S. 73: Die Öffentlichkeit des Verfahrens reicht nicht aus. 130 Vgl. Zweigert, S. 16 m i t ausdrücklicher Heranziehung der Grundsätze des A r t . 12 GG; vgl. auch Friesenhahn, S. 52. 131 Vgl. A r t . 103 GG; A. Arndt, N J W 1959, S. 8, der davon ausgeht, daß A r t . 103 GG ein Recht zum Rechtsgespräch gewährt. Zustimmend der Tendenz nach: Friesenhahn, S. 49; Vollkommer, S. 246; dagegen Heyde, S. 152. 132 Z u r Unterschriftspflicht (nur) der Berufsrichter: § 315 Abs. I S. 1 ZPO; § 275 Abs. I I S. 1 StPO; § 117 Abs. I S . 2 V w G O ; § 105 Abs. I S. 2 FGO; § 75 Abs. I I A r b G G ; § 153 Abs. I I S. 1 SozGG; § 30 Abs. I S. 2 BVerfGG. 133 Das Einstehen betont A. Arndt, D R i Z 1959, S. 201. 134 Vgl. Grünhut, S. 625, auch S. 632, der darin die hauptsächliche Begründung für die „dissenting opinion" sieht; Scheuerle, S. 328 f.; Heyde, S. 142 ff., 144, der statt Gewissen von richterlicher Uberzeugung spricht; Scholler, Gewissensfreiheit, S. 177 f.; Schmidt-Räntsch, Beratungsgeheimnis, S. 331. Vgl. Darlegung bei Federer, JZ 1968, S. 520 f.; Lasker bei Hahn, S. 361. Vgl. auch Möhring, Anonymität, S. 73 f.; Zitate bei Federer, JZ 1968, S. 515 u n d JZ 1969, S. 371; bei

§ 6 Argumente f ü r u n d w i d e r die „dissenting opinion"

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von i h m nicht gebilligten Standpunkt vertreten und begründen müsse 135 . Die Unterdrückung der eigenen Meinung verstoße damit gegen das Grundrecht der Gewissensfreiheit (Art. 4 GG) 1 3 6 . Ferner w i r d auch ein Verstoß gegen die Grundrechte der Meinungsfreiheit (Art. 5 GG) 1 3 7 — als einer der wesentlichen Voraussetzungen des demokratischen Rechtsstaates 138 — und der freien Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 2 GG) 1 3 9 , sowie eine Verletzung der Menschenwürde angenommen 1 4 0 » 1 4 1 . Abgesehen davon, daß manche die Selbstaufgabe des Kollegiumsmitgliedes für einen besonderen Vorzug halten 1 4 2 , bestreitet die Gegenmeinung eine solche Zwangslage und gesteht dem betreffenden Mitglied des Kollegiums höchstens eine Einbuße an Prestige zu, die aber hinzunehmen sei 1 4 3 . Denn m i t dem Eintritt ins Kollegium werde eine Identifizierung des Einzelnen m i t dem Gremium und dessen A k t e n i n Kauf genommen 144 . Ferner ergebe die Unterschrift nicht die Billigung des Inhalts der Gründe, sondern bezeuge nur die M i t w i r k u n g am Zustandekommen der Entscheidung überhaupt 1 4 5 oder auch, daß die Entscheidung gemäß den i n ihr dargestellten Gründen der Mehrheit ergangen sei 1 4 6 » 1 4 7 . Die Grundrechte seien ferner für den Entscheidenden i n seiner Funktion als Staatsorgan nicht anwendbar oder durch die Schranken der

Nadelmann, AöR 86, S. 60; Vollkommer, S. 248; Friesenhahn, Vortrag, S. 54, 56; Sarstedt, JZ 1966, S. 116; Strelitz, S. 71; Möhring, Diskussion, S. 105. 135 Vollkommer, S. 246; Pakuscher, S. 295; vgl. Weigelin, S. 71: sacrificium intellectum; vgl. Seibert, M D R 1957, S. 597. 138 Vgl. Heyde, S. 140 ff.; vgl. auch Grünhut, S. 625; A. Arndt, DRiZ 1959, S. 202. 137 Vgl. auch Scheuerle, S. 317, 323, 328; vgl. auch Zitate bei Heyde, S. 75 Fn. 289 ; vgl. Darlegung bei Schmidt-Räntsch, Beratungsgeheimnis, S. 330. 138 Rasehorn, Schweigepflicht, S. 358; vgl. auch Strelitz, S. 74; Wassermann, S. 81 f. 130 Möhring, Diskussion, S. 105. 140 Scheuerle, S. 329. 141 Ob bereits nach geltendem Recht eine Durchbrechung der Schweigepflicht dann möglich ist, w e n n der Dissentierende die Mehrheitsentscheidung f ü r eine Unrechtsentscheidung hält, soll hier dahingestellt bleiben; vgl. dazu Friesenhahn, Vortrag, S. 55. So Heyde, S. 117,155, bei starken Gewissenskonflikten aus dem Grundsatz der Güterabwägung. 142 Vgl. Stöcker, S. 33 f.; Bergerfurt, S. 124; vgl. Nachw. bei Vollkommer, S.246. 143 V g L P a u i f D ö v 1 9 6 8 f s > 5 1 4 ; pehle, S. 14; Berger, S. 965. 144

Strelitz, S. 71, u m der Erzielung einer besseren Entscheidung willen. Vgl. Friesenhahn, S. 40; vgl. auch Heyde, S. 119. 148 Vgl. Heyde, S. 119; Federer, JZ 1968, S. 521; Berger, S. 965: Unterschrift bescheinigt das formale Zustandekommen. 147 Möhring, Diskussion, S. 105 weist hin, daß die Bevölkerung das nicht immer wisse. 145

4 Berggreen

2. Die „dissenting opinion" i n der Rechtsprechung

50

allgemeinen Gesetze ausgeschlossen148. Zum anderen könne sich aus der Frage, ob eine Angelegenheit zum Dissent von ausreichender Wichtigkeit sei, eine echte Gewissensfrage ergeben 149 . Dem Druck des Gewissens könne durch abstrakte Aufsätze und die Möglichkeit eines geheimen Sondervotums bereits Rechnung getragen werden 1 5 0 . Ohnehin sei dem Gewissenszwang Genüge geleistet, wenn der Einzelne im Kollegium für seine Meinung eintreten könne 1 5 1 . V I I I . Die „dissenting opinion" — als Mittel zur Stärkung der Persönlichkeit des Einzelnen?

Neben der Erörterung, inwieweit Verfassungs- und Rechtsgrundsätze das Recht zum Sondervotum verlangen, erwartet man sich von der Zulassung der „dissenting opinion" eine Stärkung der Autorität und Persönlichkeit des einzelnen Kollegiumsmitgliedes 1 5 2 . Das sei u m so mehr berechtigt und nötig, als der Einzelne, wie bereits angedeutet 153 , nicht hinter der äußeren Einheit des Entscheidungsgremiums zurücktreten müsse 154 . Der Zug der Zeit gehe vielmehr vom Institutionalen zum Personalen — von der Anonymität zur Namentlichkeit 1 5 5 . Nur wenn der Einzelne zu seiner Meinung stehen dürfe und sie dem Kreuzfeuer der K r i t i k aussetzen müsse 156 , könne dem Hang zur Liebedienerei und Unterwürfigkeit dem Vorgesetzten gegenüber ein Riegel vorgeschoben werden 1 5 7 . Nur so könnten mehr „kluge, rücksichtsvolle, charakterfeste 158 und verantwortungsbewußte 1 5 9 Männer und Frauen den staatlichen Ent148 Schmidt-Räntsch, Beratungsgeheimnis, S. 330; Friesenhahn, Vortrag, S. 55; Hamann, A r t . 5 A n m . 10; Bonner Kommentar, A r t . 5, S. 5; vgl. auch Baring , S. 616. 149 Pehle, S. 15. 150 v g l Darlegung zu dieser Argumentation bei Beratung der Reichsjustizgesetze: Scheuerle, S. 330 m i t Erwiderung; Heyde, S. 144. Vgl. dazu unten Fn. 180 - 182. 151

Paul, DÖV 1968, S. 514; Berger, S. 965. 152 y g l Friesenhahn, Vortrag, S. 53 ff., 62; u n d Diskussion, S. 135; Grünhut, S. 632 f.; Zweigert, S. 24; H. G. Rupp, S. 541 ff.; Zitate bei Federer, JZ 1968, S. 520, JZ 1969, 317; Heyde, S. 70, 129; Lasker bei Hahn, S. 362; Kohlhaas, S. 404; Cohn, N J W 1949, S. 55 f.; Wassermann, S. 82. 153

s. o. I I . Vgl. auch A. Arndt, DRiZ 1959, S. 199 ff.; vgl. auch Haymann, S. 414. 155 Vollkommer, S. 248 f.; Möhring, Anonymität, S. 66 f.; Scheuerle, S. 332 u n d die oben Fn. 23 ff. Zitierten. Cohn, N J W 1949, S. 56 fordert Namentlichkeit zur Unterscheidung zur Verwaltung; vgl. aber auch Less, S. 468. ΐ5β Darauf stellt v o r allem Pakuscher ab, S. 295; zur Heilsamkeit der K r i t i k A. Arndt, DRiZ 1959, S. 201. 154

157 I n dieser Unterwürfigkeit sieht Baring, S. 611, ein aus der Zeit des Obrigkeitsstaates überkommenes Erbübel; vgl. auch Wassermann, S. 81, 83; Westerath, S. 112 betont die hierarchische S t r u k t u r i n den Spruchkörpern. 158 Grünhut, S. 632. 159 Vgl. Möhring, Anonymität, S. 73.

§ 6 Argumente für u n d wider die „dissenting opinion"

51

scheidungsgremien gewonnen werden" 1 6 0 . Starke Persönlichkeiten aber förderten ihrerseits das Ansehen des Gremiums, dem sie angehören 161 . Auch könne so eine „Brücke" i n den Kollegien zwischen den älteren und den jüngeren Mitgliedern geschlagen werden 1 6 2 . Daß der Entscheidende heute völlig anonym sei, w i r d jedoch bestritten 1 6 3 . Die Betonung des Einzelnen als bloßen Ausübenden der Staatsgewalt, die Hervorhebung der Sache über die Person, entspreche gerade der dienenden Funktion der Kollegiumsmitglieder i m deutschen Recht 164 . Es w i r d vor gefährlichem Personenkult und vor der Rechthaberei insbesondere der jüngeren Mitglieder gewarnt 1 6 5 . Es drohe eine Flucht i n die Öffentlichkeit 1 6 6 . Gerade der Anpassungszwang schaffe die „notwendige Flexibilität und Widerstandskraft gegen vorherrschende Strömungen" 1 6 7 . Auch Anonymität fordere M u t und Entschlossenheit des Entscheidenden 1 6 8 . I X . Die „dissenting opinion" — als Mittel zur Überwindung der Rechtsfremdheit?

Ein abgegebenes Sondervotum löse K r i t i k und Diskussion aus. Dies und die dadurch wachsende Erkenntnis der Bürger darüber, daß es i n Rechtsfragen oft keine einheitlich richtige Entscheidung gibt und geben kann, bringe das Recht dem Einzelnen näher und entreiße es dem Mantel des Mystizismus 1 6 9 . Das Verständnis für schwierige Rechtsbegriffe werde erweitert 1 7 0 . Dem allerdings w i r d die heutige Kompliziertheit und Unüberschaubarkeit der Gesetze entgegengehalten 171 . Es gebe nur eine einzige richtige Entscheidung und diese allein sei Gegenstand richterlicher „Erkennt160

Vgl. Friesenhahn , Vortrag, S. 61 f. Vgl. H. G. Rupp, S. 545. 162 Scholler , Diskussion, S. 108; vgl. auch Zentek , S. 116: Hilfe f ü r den jungen Juristen. 163 Vgl. Paul , DÖV 1968, S. 514; vgl. Pehle , S. 11, 24, wonach das Ansehen des einzelnen Kollegiumsmitgliedes Voraussetzung, nicht Folge der „dissenting opinion" sei. 164 Vgl. oben I I ; vgl. Paul , DÖV 1968, S. 515; v. Coelln , S. 115 f.; Bergerfurth , S. 124 f. 165 Vgl. Stöcker , S. 33; Pehle , S. 30; vgl. auch Keilholz , S. 1253; Ostler , S. 124. 166 Vgl. Strelitz , S. 71. 187 Vgl. Stöcker , S. 33. Dagegen Sarstedt , JZ 1969, S. 116. 168 Vgl. Bergerfurth , S. 124; vgl. auch Baring, S. 611 f.: es besteht keine Liebedienerei nach unten. 189 Vgl. Zweigert, S. 24 f.; Hall-Peter, S. 337; Zit. bei Federer, JZ 1969, S. 371; Möhring, Anonymität, S. 71; Westerath, S. 120. 170 Lasker bei Hahn, S. 362. 171 Vgl. Pehle, S. 11; Paul, DÖV 1968, S. 514. 161

4*

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2. Die „dissenting opinion" i n der Rechtsprechung

nis" 1 7 2 . Die Uneinigkeit der Entscheidenden, denen i m Gegensatz zu den Parlamenten nicht das rechtsschöpferische „Bekenntnis" zu einer Wertordnung zugewiesen sei, könne deshalb nicht zu einer Läuterung des Rechtsempfindens führen 1 7 3 . X . Die „dissenting opinion" — als Mittel zur Vorhersehbarkeit künftiger Entscheidungen?

Werden die Rechtsansichten der i n einem Kollegium Tätigen bekannt, so sollen die künftigen Entscheidungen besser vorhersehbar sein, was dem Rechtsstaatsprinzip des A r t . 20 Abs. I I I GG entspreche 174 . Gefestigte Ansichten und solche, die das Kollegium womöglich bald aufgeben werde, ließen sich unterscheiden. Solche Aufgabe einer Rechtsauffassung käme nicht mehr plötzlich und unerwartet. Dies sei vor allem bei älteren, auslegungsbedürftigen Gesetzen wichtig. Die „dissenting opinion" gebe dam i t den Einzelnen, Organisationen und amtlichen Stellen gerade bei rechtlichen Zweifelsfragen eine Richtschnur für künftiges Verhalten 175 » 1 7 6 . X I . Die „dissenting opinion" — als Mittel zur Fortentwicklung des Rechts

Durch die Belebung der Rechtsdiskussion soll die „dissenting opinion" auch zur Fortentwicklung des Rechts — vor allem bei den erwähnten älteren Gesetzen — beitragen 1 7 7 . Diese Diskussion würde auch i n den unteren Instanzen geführt, was den Spruchkörper lebendig halte 1 7 8 . Neue Erkenntnisse könnten so entstehen. Ferner könne gerade eine m i t knapper Mehrheit ergangene Entscheidung das Schrifttum und andere staatliche Organe zu neuen Überlegungen reizen 1 7 9 . Dabei sei von Bedeutung, daß diese Erörterungen nicht mehr allein der Wissenschaft überlassen blieben, sondern von den staatlichen Or172

Rotberg, S. 110; Pehle, Diskussion, S. 140. Paul, DÖV 1968, S. 514; Bruns, S. 88; vgl. auch Rotberg, S. 110. 174 Vgl. Zweigert, S. 20 f. ; Pakuscher, S. 296 ; Zitate bei Federer, JZ 1969, S. 271 ; Rudolph, S. 125. 175 Berger, S.963. 176 Dagegen Pecher, S. 75 f. 177 Vgl. Zweigert, S. 20, 27; Vollkommer, S. 247; Beyer, S. 654; Friesenhahn, Vortrag, S. 50 f.; Pakuscher, S. 296; Lasker bei Hahn, S. 362; Präsidium des hess. V e r w G H , zit. bei Kniesch, S. 57; Heyde, S. 71,146 ff. m i t Nachw.; Berger, S. 963; Federer, JZ 1968, S. 521; Giesen, S. 403; Zitate bei Federer, J Z 1969, S. 317; Grünhut, S. 631; vgl. bei Schmidt-Räntsch, S. 331; vgl. auch Adam, N J W 1959, S. 1304; vgl. Nadelmann, DRiZ 1958, S. 38 m i t Beispielen der USA. 178 Vgl. Heusinger, S. 338; Zweigert, S. 22; Friesenhahn, Vortrag, S. 46, 50,51. 179 Zweigert, S. 23, u n d Diskussion, S. 132; Hughes, S. 68: „appeal to the brooding spirit of l a w " . 173

§ 6 Argumente für u n d wider die „dissenting opinion"

53

ganisationen, deren Mitwirkende „ihre eigene" Entscheidung viel besser beurteilen könnten 1 8 0 , der Allgemeinheit näher gebracht werden 1 8 1 . Aus der Wechselwirkung zwischen den Entscheidenden und dem Publikum könne sich dann die Entwicklung des Rechtes ergeben 182 . Vor allem könnten auch Unklarheiten und Unbilligkeiten einer gesetzlichen Regelung festgestellt und der Gesetzgeber zur Abhilfe gerufen werden 1 8 3 . Dabei kann bei rückwirkenden Gesetzen die „dissenting opinion" hinsichtlich des Vertrauensschutzes, auf den das Bundesverfassungsgericht für die Frage ihrer Zulässigkeit bzw. Nichtzulässigkeit abstellt 1 8 4 , von Bedeutung sein 185 . Die Gegenmeinung betont das deutsche Rechtssystem 188 und die sich aus den Auseinandersetzungen i n den Entscheidungsgründen ergebende Rechtsfortbildung 187 . Das Bedürfnis nach Rechtsfortbildung w i r d abgelehnt 188 . X I I . Die „dissenting opinion" — als Mittel zu besseren Entscheidungen

1. Sorgfältigere

Erörterungen

durch den einzelnen Entscheidenden

Ferner soll die „dissenting opinion" verhindern, daß sich der einzelne Entscheidende hinter der Anonymität des Kollegiums verstecke 189 und 180 v g l .

a u c

h Lasker bei Hahn, S. 362; Zweigert,

Diskussion, S. 132.

181

Vgl. Scheuerle, S. 330; Zweigert, S. 22; Heyde, S. 148; vgl. Darlegung Laskers bei Hahn, S. 362; daß wissenschaftliche Darlegung nicht reiche, w e i l nicht jeder Richter zu wissenschaftlicher Darlegung fähig sei. 182 Lasker bei Hahn, S. 362. 183 Pakuscher, S. 296; Berger, S. 963; H. G. Rupp, S. 358; Zweigert, S. 22; Hughes, S. 68 ff. 184 BVerfGE 1, S. 264, 280; 2, S. 237, 265 f.; S. 89,93. 185

Friesenhahn, Vortrag, S. 50. Vgl. Schmidt-Räntsch, Beratungsgeheimnis, S. 331, m i t Hinweis, daß geraede die Rechtssicherheit durch ständig gleiche Entscheidung einer Rechtsfrage verlangt sei; vgl. Pehle, S. 12; vgl. die oben i n Fn. 8 Genannten; vgl. auch H i n weise bei H. G. Rupp, S. 537 f.; Zweigert, S. 23; Pehle, S. 11, 12, daß von den Chief Justice Oliver Holmes i m Supreme Court der U S A abgegebenen 173 abweichenden Meinungen weniger als der 10. T e i l zu einer Gesetzesänderung geführt habe. 187 vgl. Schmidt-Räntsch, Beratungsgeheimnis, S. 331; vgl. auch Zitate bei Federer, JZ 1968, S. 517; vgl. auch zur Beratung zu den Reichsjustizgesetzen: Scheuerle, S. 323. Ferner könne es die K l ä r u n g einer Rechtsfrage gerade v e r h i n dern, w e n n die Minderheit der Mehrheitsmeinung eine übertriebene oder gar falsche Bedeutung unterstelle. So Jackson, zit. bei H. G. Rupp, S. 546. 186

188

Vgl. Baring, S. 614; Schmidt-Räntsch, Beratungsgeheimnis, S. 331; Paul, DÖV 1968, S. 614; Pecher, S. 75; Lemhöfer, S. 99 f.: schnelle Verfestigung der Rechtsprechung ist wichtiger. 189 Vgl. Heyde, S. 70; vgl. Nadelmann, DRiZ 1958, S. 40; Strelitz, S. 73; Cohn, N J W 1949, S. 56; vgl. auch Glosse, N J W 1956, S. 253, dazu Hamelbeck, S. 540.

54

2. Die „dissenting opinion" i n der Rechtsprechung

seine Meinung unterdrücke, u m sich nicht die Mühe ihrer Verfechtung und Begründung zu machen, oder weil er etwaigen Höherstehenden nicht widersprechen w i l l . Auch in diesem Zusammenhang w i r d wieder der nötige M u t des Einzelnen, sich zu seiner Auffassung zu bekennen, erwähnt 1 9 0 . Nur so werde er seiner Verantwortung gegenüber dem Volk gerecht. Flüchtigkeit bei Beratung und Abstimmung und Abwälzung der sachlichen Erörterungen auf den Berichterstatter seien nicht mehr möglich, da der so gleichgültig Handelnde wisse, daß er dann m i t der Mehrheit identifiziert werde 1 9 1 . Das allerdings setze voraus, daß nicht nur das Abstimmungsergebnis — anonym oder m i t Namensnennung — bekannt gemacht werde, sondern eine begründete abweichende Meineung zugelassen werde. Denn auf diese Begründung, nicht so sehr auf die Tatsache der Abweichung, komme es an 1 9 2 . Ferner schütze der Begründungszwang vor leichtfertigem, unüberlegtem Dissent 193 . Hier gilt wieder das Bedenken wegen des indirekten Zwanges zum Dissent 194 . Damit werde eine unnötige Belastung des Kollegiumsmitgliedes heraufbeschworen. Eine solche Zuchtrute zur Hebung der Verantwortung sei nicht nötig 1 9 5 . 2. Sorgfältigere

Beratung im Kollegium

Dem stärkeren Einsatz des Einzelnen w i r d dann entsprechend auch eine sorgfältigere Beratung i m Kollegium an die Seite gestellt 1 9 6 . Gerade das entspreche dem Sinn und Zweck der kollegialen Organisationsform, die eine tiefere, abgewogenere Erörterung der anstehenden Probleme durch das Zusammenwirken mehrerer erzielen w i l l 1 9 7 . U m einen Dissent zu 190 Vgl. oben Fn. 86 ; dagegen wendet Berger, S. 965, ein, daß gerade die I d e n t i fizierung m i t dem f ü r falsch gehaltenen Spruch einer inneren Festigkeit bedürfe. 191 Vgl. Nadelmann, AöR 86, S. 60; Zweigert, S. 28; Scheuerle, S. 331 f.; Pakuscher, S. 295, m i t Hinweis auf die Praxis bei heutigem Zeitdruck; Zitate bei Fedrer, JZ 1969, S. 371 ; vgl. dagegen Pehle, S. 11 ; Baring, S. 615; Heyde, S. 72; vgl. Rasehorn, Diskussion, S. 115. 192 Pehle, S. 29; vgl. auch Zweigert, S. 29: dem Einzelnen muß das Recht gegeben werden, seine Meinung zu begründen; vgl. auch Pecher, S. 76; gegen Angabe des Abstimmungsergebnisses überhaupt: Möhring, Diskussion, S. 105 f. 193 H. G. Rupp, S. 531. 194 Vgl. oben Fn. 72. 195 Vgl. auch Pecher, S. 78. 196 Heyde, S. 155; Hild. Krüger, S. 442; Friesenhahn, Vortrag, S. 50; Wassermann, S. 85; Rasehorn, Diskussion, S. 115. 197 Vgl. H. G. Rupp, S. 541 ; Pehle, S. 19; vgl. auch Haymann, S. 397 ff., 407.

§ 6 Argumente f ü r u n d wider die „dissenting opinion"

55

vermeiden, werde besonders lange und anhaltend bei den einzelnen Streitfragen gerungen 198 . Die „seriatim opinion" kann aber diese W i r kung nicht hervorbringen 1 9 9 . Dabei w i r d davon ausgegangen, daß das Verantwortungsbewußtsein des Einzelnen diesen zwingt, erst nach endgültigem Mißerfolg, die anderen von seiner Ansicht doch noch zu überzeugen, zur „dissenting opinion" Zuflucht zu nehmen 2 0 0 . Gerade aber die Gefahr, daß es überhaupt nicht zu einer Beratung und Diskussion kommen wird, da jeder auf alle Fälle seine eigene Meinung kundtun könne und sich deshalb um eine Überzeugung der anderen von seiner Ansicht nicht bemühen werde, w i r d von der Gegenseite hervorgehoben 201 . Ferner würde die „dissenting opinion" das K l i m a in den Kollegien verschlechtern und eine Zusammenarbeit unmöglich machen 202 . 3. Sorgfältigere

Abfassung der Entscheidungsgründe

Wenn eine abweichende Meinung gesondert angeführt werden darf, bräuchten, so w i r d weiter für das Recht zum Sondervotum plädiert 2 0 3 , die diversen Auffassungen nicht mehr in den Entscheidungsgründen zu einer fiktiven Einstimmigkeit zusammengefaßt zu werden. Damit würden Unklarheiten und innere Widersprüche vermieden werden. M i t Verständlichkeit und Folgerichtigkeit gewinne die Entscheidung auch an Autor i t ä t 2 0 4 . I n Anbetracht des drohenden Dissents werde der Berichterstatter zu sorgfältiger und genauer Formulierung 2 0 5 und zur Auseinandersetzung m i t allen vorgebrachten Problemen und Ansichten gezwungen, auch wenn diese schwer und unbequem seien 206 . Der Stil werde persönlicher und menschlicher 207 . Die Entscheidung lasse sich auf sachfremde Einflüsse hin schon von ihrer Abfassung her kontrollieren 2 0 8 . Nach anderer Ansicht könne gerade die angeführte abweichende Meinung die Berichterstattung zu übermäßig scharfer Formulierung und zur 198

Vgl. Strelitz, S. 70, 73; vgl. Zweigert, S. 32 ff., 34; K . Arndt, S. 104 f. Vgl. Zweigert, S. 32; Friesenhahn, Vortrag, S. 50. 200 Vgl. Zitate bei Zweigert, S. 34; H. G. Rupp, S. 541 ; Strelitz, S. 70 f., 73. 201 V g l P a u i y D ö y 1 9 6 8 s 5 1 5 ; Tophoven, S. 121; Fritz Werner, DÖV 1967, S. 284; Pehle, S. 19, m i t Hinweis auf die Praxis i n den U S A ; Jackson, zit. bei Zweigert, S. 32; Keilholz, S. 1253: Die Entscheidungen machten oft mehr den Eindruck von einer Sammlung von Meinungsäußerungen. 199

202

Baring, S. 615. Vgl. Pakuscher, S. 295; Zweigert, S. 34. 204 Zweigert, S. 34 ; vgl. auch Heyde, S. 72 f. ; vgl. auch Kohlhaas, S. 404. 205 Zweigert, S. 34; H. G. Rupp, S. 541 ; Heyde, S. 72; Kohlhaas, S. 404. 206 Friesensahn, Vortrag, S. 42 f.; H. G. Rupp, S. 358; Heyde, S. 149; Lasker bei Hahn, S. 361; Berger, S. 963; die Mehrheit bestimme, w i e die Minderheit dargestellt werde; vgl. Vollkommer, S. 246. 207 Vollkommer, S. 246; vgl. auch Cohn, N J W 1949, S. 55 f. 208 vgl. Friesenhahn, S. 50; Lasker bei Hahn, S. 362. 203

56

2. Die „dissenting opinion" i n der Rechtsprechung

Behauptung von extremen Standpunkten zwingen, u m die Überzeugungskraft des Spruches zu bewahren 2 0 9 . Außerdem reiche eine kurze Erörterung der vorgebrachten Ansichten 2 1 0 , die auch bisher erfolgt sei. Χ Ι Π . Die „dissenting opinion" — Gefahr eines Mißbrauches?

U m der Gefahr zu entgehen, daß m i t der „dissenting opinion" aus Popularitätshascherei und aus Querulanz Mißbrauch getrieben w i r d 2 1 1 oder daß persönliche Fehden zu unsachlichen und scharfen Formulierungen führen 2 1 2 , w i r d die — sachliche! — Ausübung des Rechts zum Dissent auf die Fälle beschränkt, i n denen das Gewissen des Entscheidenden „auch nach strengster Sachprüfung (verbiete), . . . sich dem Standpunkt der Mehrheit (anzuschließen) oder . . . ihn wenigstens unwidersprochen . . . (hinzunehmen)" 2 1 8 » 2 1 4 . Ein zu häufiger Gebrauch dieses Instituts sei nicht zu befürchten, weil bei Fehlen überzeugender Gründe ein Verlust an A n sehen drohe 2 1 5 und w e i l die allgemeine Arbeitsüberlastung dem ohnehin vorbeuge 216 . K r i t i k i n herabwürdigender Weise stelle ein Dienstvergehen dar 2 1 7 . Gerade die „dissenting opinion" könne Äußerungen die nur, u m sich beliebt zu machen, abgegeben werden, als solche entlarven 2 1 8 . Ferner trete als Regulativ zur Einzelmeinung immer noch die Mehrheitsmeinung 2 1 9 . Mißbrauch lasse sich m i t jeder staatlichen Institution treiben 2 2 0 . 209

Jackson, S. 19; vgl. Heyde, S. 149; vgl. Zitate bei Federer, JZ 1969, S. 317. Vgl. R G J W 38, S. 1189; Bruns, S. 88 f.: die Entscheidungen seien ohnehin durch obiter dicta v i e l zu lang. a. A . Berger, S. 963; vgl. oben Fn. 123. 211 Z u r Mißbrauchsgefahr vgl. Grünhut, S. 625; Schmidt-Räntsch, Beratungsgeheimnis, S. 332; Scheuerle, S. 323; Stöcker, S. 33; Pecher, S. 79 f.; vgl. auch bei Heyde, S. 74; oben Fn. 75. 212 Vgl. Heyde, S. 159. 215 H. G. Rupp, S. 545 ff., 549 m i t Nachw.; Pakuscher, S. 296; vgl. auch Grünhut, S. 633; Friesenhahn, Vortrag, S. 37; Baring, S. 618; Heyde, S. 155; Federer, JZ 1968, S. 521; Adam, N J W 1959, S. 1303 f.; Jackson, S. 19; Zweigert, S. 34; Kohlhaas, S. 404; a. A . Keilholz, S. 1252, da Grenzziehung zwischen wichtigen u n d unwichtigen Angelegenheiten nicht k l a r sei; zur Form vgl. Kniesch, S. 57. 214 Also nicht, w e n n die andere Meinung n u r irgendwie f ü r vertretbar gehalten w i r d . 215 Lasker bei Hahn, S. 361 f.; vgl. auch Strelitz, S. 70 f.; Wassermann, S. 83; Κ Arndt, S. 105; Rasehorn, Diskussion, S. 114. 216 Friesenhahn, Vortrag, S. 37; Pakuscher, S. 296; Heyde, S. 159 m i t Nachw.; Wassermann, S. 83. 217 K G DRiZ 1968, S. 141; vgl. Vollkommer, S. 246; vgl. auch Heyde, S. 159, daß unnötige Schärfen zu vermeiden seien. 218 Vgl. Raabe, S. 101. 219 Vgl. Nadelmann, AöR 86, S. 60. 220 Ygi Vollkommer, S. 246; Schmidt-Räntsch, Beratungsgeheimnis, S. 335; vgl. auch Friesenhahn, Vortrag, S. 37. 210

§ 7 Einzelprobleme bei der Ausgestaltung der „dissenting opinion"

57

X I V . Die „dissenting opinion" — Gefahr der Überlastung der Entscheidungsgremien?

Wenn diese Beschränkung des Rechts zur abweichenden Meinung befolgt werde, dann ergebe sich auch nicht die Gefahr einer Uberbelastung der Spruchgremien und einer daraus folgenden Verzögerung der anstehenden Entscheidungen 221 . Da die Sonderansicht in der Beratung des Kollegiums schon durchdacht und i n groben Zügen formuliert sein müsse, lasse sie sich ebenso schnell abfassen wie die Mehrheitsauffassung. Ein Berichterstatter, der gegen seine Überzeugung die Mehrheitsentscheidung widerlegen müsse, brauche noch viel länger 2 2 2 . Ein gesundes A u f wandsverhältnis für abweichende Meinungen werde sich i n der Praxis schon einspielen 223 . X V . Die „dissenting opinion" — Gefahr für die europäische Rechtseinheit?

Der Einwand, daß sich die „dissenting opinion" als Fremdkörper bei der Integrierung unseres Rechts i n die Gemeinschaft der EWG-Staaten erweisen werde 2 2 4 , w i r d m i t dem Hinweis auf den Internationalen Gerichts-, hof und die jetzt erreichte Aufnahme Großbritanniens i n diese Gemeinschaft abgetan 225 . Großbritannien kennt das Rechtsinstitut der Publizierung von Einzelansichten 226 . § 7 Einzelprobleme bei der Ausgestaltung der „dissenting opinion" I . Öffentlichkeit der Beratung — öffentliche Abstimmung

U m die zwanglose Diskussion und Entwicklung der eigenen Ansichten für die Kollegiumsmitglieder zu ermöglichen, w i r d die Form einer öffentlichen Beratung allseits abgelehnt 1 . Auch die bloße öffentliche Abstim-

221 Vgl. Darlegung bei Federer, JZ 1968, S. 520; Friesenhahn, Vortrag, S. 47; vgl. auch Kohlhaas, S. 220; Berger, S. 966; vgl. auch Darlegung bei Baring, S. 616 f. a. A . Gebhardt, S. 123, Tophoven, S. 121. 222 Friesenhahn, Vortrag, S. 47. 223 Hinweis bei Friesenhahn, Vortrag, S. 47, daß der Dissentierende seine übrigen Pflichten nicht vernachlässigen dürfe. 224 Vgl. Pehle, S. 19; Bruns, S. 88. 225 Vgl. H. G. Rupp, S. 532 m i t Nachw.: vgl. auch Geisseier, S. 96 f.; vgl. aber auch Zweigert, Diskussion, S. 133. 226 Vgl. oben § 3, 2. 1 Schmidt-Räntsch, Beratungsgeheimnis, S. 332; Heyde, S. 78,150 m i t Nachw.; Kühne, S. 393; vgl. auch Haymann, S. 407; Strelitz, S. 73.

58

2. Die „dissenting opinion" i n der Rechtsprechung

mung erscheint nicht brauchbar, da der Wert der „dissenting opinion" zum großen Teil gerade i n der Begründung der Sonderauffassung liegt 2 . I I . Tatsacheninstanz — Rechtsmittelinstanz

Umstritten ist, ob sich das Recht zum offenen Dissent nur dann und dort verwirklichen läßt, wo die erlassenen Entscheidungen auf keinem Wege weiter anfechtbar sind, den Gründen besondere Bindungswirkung für alle Verfassungsorgane innewohnt 3 und die getroffenen Interpretationen von Rechtsnormen eine unvergleichbare und rechtsschöpferische Bedeutung haben 4 — oder ob es reicht, daß ansonsten endgültige» richtungsweisende Sprüche ergehen 5 —, oder aber, ob die „dissenting opinion" für alle Kollegien, auch die der unteren Instanzen, eingeführt werden solle. Letzteres w i r d zum Teil bejaht, da auch i n den unteren Instanzen sich die gleichen Konfliktsituationen ergeben könnten, auch hier die genannten Vorteile i n gewissem Ausmaße zuträfen und das Institut des offenen Sondervotums seine Funktion sonst nicht erfüllen könne 6 . I I I . Tatfragen — Rechtsfragen

Die Beschränkung auf die oberen Instanzen ist auch eine Folge der umstrittenen Begrenzung des Rechts zum offenen Dissent nur auf Rechtsfragen. Denn diese sollen allein über den Einzelfall hinausweisen und für die Zukunft Bedeutung haben 7 » 8 . Die Entscheidung, ob es sich um eine 2 F ü r die öffentliche A b s t i m m u n g noch E. Fuchs, zit. bei Federer, JZ 1968, S. 515. 3 Vgl. zur Bindungswirkung der tragenden Gründe des BVerfG: BVerfGE 1, S. 14. 4 So wollte m a n am BVerfG am ehesten die „dissenting opinion" v e r w i r k lichen: vgl. Giesen, S. 409; Ostler, S. 124; Pehle, S. 16 f., 20, 26; vgl. auch Scholler, Diskussion, S. 108. 5 Gemeint sind die oberen Bundesgerichte: vgl. Berger, S. 966; Paul, DÖV 1968, S. 515, für Beschränkung auf diese Gerichte: Pakuscher, S. 296 f.; Pecher, S. 75; Heusinger, S. 338; f ü r vorläufig auch Friesenhahn, Vortrag, S. 56; Heyde, S. 157; f ü r die Z u k u n f t : Scholler, Diskussion, S. 108; vgl. auch Zitate bei Federer, JZ 1969, S. 317; Zweigert, Diskussion, S. 131 f. u n d auch Friesenhahn, Diskussion, S. 138 betonen, daß das Problem der „dissenting opinion" m i t der Bindungsw i r k u n g nichts zu t u n habe. ® So f ü r alle Instanzen: Zweigert, S. 11; Hild. Krüger, S. 442; Baring, S. 612 f.; Wassermann, S. 84; Westerath, S. 111; Rasehorn, Diskussion, S. 114 f.; Bruns, S. 88: bei unteren Instanzen jedoch n u r mittels Protokollaufnahme u n d V e r m e r k ; Berger, S. 966 gesteht auch den unteren Instanzen die gleiche K o n f l i k t situation zu; a. A. Paul, DÖV 1968, S. 515: bei den unteren Gerichten wegen der Fülle der Entscheidungen unrealistisch. 7 F ü r diese Beschränkung: Paul, DÖV 1968, S. 515; Berger, S. 966; Werner, DÖV 1967, S. 284; Pehle, S. 13 f., 28; Zweigert, S. 41. 8 Bedenken vor allem hinsichtlich der Ermessensfragen, da hier 50 % Sondervoten zu erwarten seien; Rasehorn, Diskussion, S. 115.

§ 7 Einzelprobleme bei der Ausgestaltung der „dissenting opinion"

59

Rechtsfrage oder eine Tatfrage handelt, soll dabei dem Dissentierenden überlassen bleiben 9 . A u f die Schwierigkeit einer solchen Unterscheidung und die Bedeutung der „dissenting opinion" auch für Tatfragen w i r d von anderen hingewiesen 10 . I V . „Dissenting opinion" nur für Berufsrichter?

Zum Schutze der nur ihre Bürgerpflicht erfüllenden und meist aus begrenztem örtlichen Bereich stammenden oder von Verbänden vorgeschlagenen Laien i n den Spruchgremien w i l l man überwiegend für diese das Beratungs- und Abstimmungsgeheimnis aufrechterhalten 11 . Dazu komme ferner, daß Laien meist nicht mit Rechts-, sondern m i t Sachfragen betraut seien und ihr Fachwissen nur nach Integrierung i n das juristische Wissen der berufsmäßigen Kollegen Bedeutung nach außen erlange 12 . I n Betracht gezogen w i r d jedoch die anonyme Abgabe des Stimmenverhältnisses 13 . Obwohl auch die Gegenmeinung diesen Druck auf die Laien nicht verkennt 1 4 , fordert sie das Recht zum Dissent auch für die ehrenamtlich Tätigen, da diese i n den Verfahrensordnungen den berufsmäßigen K o l legen vollkommen gleichgestellt seien und dann auch gleiche Rechte haben müßten 1 5 . Auch hier könnten die genannten Gründe für die Zulassung der „dissenting opinion" von Bedeutung sein 16 . Das gelte auch, soweit sie von Interessenverbänden entsandt seien, da sie nicht deren Vertreter seien, sondern aus eigener Überzeugung zu entscheiden hätten 1 7 . Womöglich könnten besondere Schutzvorschriften erlassen werden

9 Zweigert, S. 41; Friesenhahn, Vortrag, S. 56; Wassermann, S. 85; Rasehorn, Diskussion, S. 115. 10 Vgl. Pehle, S. 28; f ü r T a t - u n d Rechtsfragen: Scheuerle, S. 330; Strelitz, S. 74; Wassermann, S. 84; beide Möglichkeiten i n Erwägung ziehend: Friesenhahn, Vortrag, S. 56. Bei Tatfragen n u r i n Form der Protokollaufnahme m i t Vermerk: Möhring, Diskussion, S. 106. 11 Vgl. bei Hahn, G V G S. 366; Scholler, Diskussion, S. 109; Schmidt-Räntsch, Beratungsgeheimnis, S. 330; Pehle, S. 22; Zweigert, S. 42 u n d Diskussion, S. 131; Baring , S. 617; Paul, DÖV 1968, S. 515; Pecher, S. 78 f.; Gebhardt, S. 123. 12 Vgl. Zweigert, S. 42; auch Pecher, S. 78. 13 Vgl. Zweigert, S. 42; Rasehorn, Diskussion, S. 115; a. A. Pecher, S. 80; gegen Angabe des Stimmenverhältnisses überhaupt: Möhring, Diskussion, S. 106 f. 14 Vgl. Heyde, S. 158. 15 Vgl. Friesenhahn, Vortrag, S. 59 ff.; Heyde, S. 158; Pakuscher, S. 297; Kohlhaas, S. 402 m i t Einschränkung — gegen diese Keilholz, S. 1253; vgl. auch Strelitz, S. 74, daß die Ehrenamtlichkeit hinreichend Schutz gewähre; Friesenhahn, Diskussion, S. 136 f. verlangt notfalls eine Änderung des Systems. 16 Vollkommer, S. 250; wgl. auch Scheuerle, S. 319 f. 17 Vgl. Heyde, S. 158; Friesenhahn, Vortrag, S. 60 f.

60

2. Die „dissenting opinion" i n der Rechtsprechung

oder eine Befreiung von einer Aufnahme i n die Vorschlagslisten der Interessenverbände bei der Wiederwahl erzielt werden 1 8 . V. „Dissenting opinion" nur bei Mehrheitsbeschluß des Spruchkörpers?

Uneinigkeit besteht auch, ob die „dissenting opinion" allein durch ein Gesetz zugelassen werden soll oder von einem Mehrheitsbeschluß des Spruchkörpers 19 oder gar des gesamten Organs abhängig gemacht werden soll 2 0 . I n den letzteren Fällen würde die Abgabe eines Sondervotums der Disposition des einzelnen Mitgliedes entzogen, was gerade nicht dem Sinn dieses Institutes entspreche 21 . V I . Die Form der „dissenting opinion"

Bei Unterschrift der Entscheidung durch die Kollegiumsmitglieder soll die abweichende Meinung schon vorliegen müssen, damit sich die Mehrheit auf die Argumente der Minderheit einstellen könne 2 2 . Ein Streitgespräch bei Verkündung des Spruches w i r d nicht vorgesehen. Der Dissentierende solle nicht das Wort erhalten; auf das Vorliegen einer Sondermeinung sei aber hinzuweisen 23 . Bei Ausfertigung der Entscheidung soll nach einer Ansicht die abweichende Meinung hinzugefügt, m i t zugestellt und i n Entscheidungssammlungen m i t publiziert werden 2 4 . Nach anderer Auffassung soll sie erst nach einem längeren Zeitablauf bekannt gemacht werden 2 5 . Eine andere Richtung gibt der Form der Akteneinsicht m i t Hinweisvermerk den Vorzug 2 6 .

18

1970.

Vgl. Friesenhahn,

S. 61; so jetzt auch bei der Novelle zum BVerfGG von

19 So heute beim BayVerfGH, vgl. BayVerfGHE 1949, S. 98, 102; vgl. Nachw. bei Nadelmann, AöR 86, S. 57 Fn. 112. 20 Vgl. dazu Friesenhahn, S. 41; Gebhart Müller i m Rechtsausschuß des B T zum E n t w u r f des Richtergesetzes, sten. Prot. 119/S. 44, zit. bei Zweigert, S. 40; vgl. Präsidium des hess. V e r w G H , zit. bei Kniesch, S. 57; Zustimmung des V o r sitzenden w i r d gefordert, u m die A u t o r i t ä t des Spruchkörpers zu wahren. 21 Vgl. Friesenhahn, Vortrag, S. 41 ; Zweigert, S. 41 ; Federer, JZ 1968, S. 520. 22 Zweigert, S. 41. 23 Scholler, Diskussion, S. 109. 24 Vgl. dazu Friesenhahn, Vortrag, S. 41 f.; Heyde, S. 159; Federer, JZ 1968, S. 520; Zweigert, S. 40 ff.; Pakuscher, S. 297. S t r i t t i g ist dabei, ob die „dissenting opinion" Bestandteil der Entscheidung würde (so w o h l Zweigert, S. 40 f.) oder lediglich ein Anhang (so w o h l Friesenhahn, S. 42). 25 Vgl. dazu Gebhart Müller, a.a.O. (zit. Fn. 20). 26 Vgl. Vollkommer, S. 252; dagegen Pakuscher, S. 297.

§ 7 Einzelprobleme bei der Ausgestaltung der „dissenting opinion"

61

W i r d kein Sondervotum abgefaßt, sei zumindest das Abstimmungsergebnis m i t Namensnennung anzugeben 27 . Die Zulässigkeit einer „concurring opinion" w i r d von Friesenhahn 28 als bedenklich angesehen, da die Mehrheitsentscheidung wegen der allein an sie geknüpften allgemeinen Rechtswirkungen, für die es zum Teil auf die tragenden Gründe ankomme, eigentlich einheitlich begründet sein sollte. Die anderen Befürworter des offenen Dissents bejahen ansonsten auch die „concurring opinion" 2 9 .

27 Zweigert, S. 40; Friesenhahn, S. 56; Heyde, S. 159, w i l l dies n u r auf G r u n d eines Gerichtsbeschlusses zulassen. 28 Friesenhahn, Vortrag, S. 40. 29 Vgl. Zweigert, S. 44; vgl. auch Pehle, S. 20.

Dritter

Abschnitt

D i e „dissenting opinion" i n der Verwaltung § 8 Anwendungsbereich der „dissenting opinion": D e r Verwaltungsbegriff I . Verwaltung im materiellen und im formellen Sinn

W i l l man sich m i t den Angelegenheiten der handelnden Verwaltung befassen, „steht am Anfang aller Überlegungen stets das bedrückende Gefühl, eigentlich keinen sicheren Boden unter den Füßen zu haben" 1 . Dies gilt besonders für die Festlegung des Verwaltungsbegriffes 2 . So gehen die Definitionen auseinander von der negativen Abgrenzung der Verwaltung als „Tätigkeit des Staates zur Verwirklichung seiner Zwecke unter seiner Hechtsordnung — außerhalb der Legislative und Justiz" 3 bis zu den Versuchen einer positiven Darstellung i m Wege eines Schlusses von der Funktion der Verwaltung auf das Organ 4 . Letzteres ergibt den sog. materiellen Verwaltungsbegriff, der m i t dem materiellen Gehalt der Gesetzgebung und Rechtsprechung korrespondieren soll 5 . Es w i r d die öffentliche Verwaltung z. B. bestimmt als „mannigfache, zweckbestimmte, nur teilplanende Wahrnehmung der Angelegenheiten von Gemeinwesen und ihrer Mitglieder als solcher durch die hierfür bestellten Sachwalter des Gemeinwesens" 6 . Nach anderer Auffassung läßt sich das Besondere der Verwaltung gegenüber den anderen Staatsgewalten nur vom Organisatorischen her 1

F. Mayer , BayVBl. 1960, S. 332. Vgl. auch Rumpf , S. 152; Bettermann , V A , S. 362; Wolff , L B Bd. I, § 2 I, S. 7; Forsthoff , L B , S. 1 ; Bachof, Ev. Lex., S. 2391. 3 Vgl. O. Mayer , L B , Bd. I A u f l . 1895, S. 9, 13; Jellinek, L B , S. 3 ff.; vgl. aber S. 5; v. Köhler, S. 5 f.; Fleiner, S. 7; Rasch, Verw.O., S. 7; vgl. Darstellung u n d Hinweise bei Wolff, L B I, § 2 I I b, S. 8; Damkowski, S. 15 f.; Canenbley , S. 23 f. 4 Vgl. Darstellung bei Wolff, L B I, § 2 I I b , S. 7; Rumpf, S. 152; vgl. auch Damkowski, S. 1, 11 ff., 15; vgl. auch Jellineks Funktionenlehre, A S t L 18. Kap., dazu Rumpf, S. 148 ff., vor allem S. 154. 5 Vgl. Friesenhahn, Thoma-Festschrift, S. 28. 6 So Wolff, L B Bd. I, § 2 I I I , S. 13 m i t Nach, u n d ferner § 2 I I , S. 8; vgl. auch Bachof, Ev. Lex., S. 2391; Rasch, Verw.O., S. 7; vgl. auch zu weiteren Definitionen Rumpf, S. 153 u n d S. 172 Leitsatz 3; vgl. E. Becker, W D S t R L 14, S. 105; vgl. Bestimmungsversuch bei Forsthoff, L B , S. 1 ; vgl. auch Peters, Staatsgewalt, S. 7, zur Schwierigkeit der Begriffsbestimmung. 2

§ 8 Anordnungsbereich der „diss, op.": Der Verwaltungsbegriff

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abgrenzen, nämlich auf Grund der Stellung der Behörde als weisungsgebundenes Organ i m Gegensatz zum weisungsungebundenen Gericht 7 . Eine Mittelmeinung verlangt zum vollen Verständnis der Verwaltung sowohl eine vom materiellen Gehalt ausgehende wie auch eine formalrechtliche Betrachtungsweise, wobei Verwaltung i m materiellen Sinn sich nicht immer m i t derjenigen i m formellen Sinn zu decken brauche 8 . Die Gesamtheit aller Handlungen, die Organe dieser Verwaltung i m organisatorischen oder formellen Sinn vornehmen, w i r d dann, auch wenn keine Verwaltung nach dem materiellen K r i t e r i u m des Begriffes vorliegt, Verwaltung i m funktionellen Sinn bezeichnet 9 . I I . Der hier gebrauchte Verwaltungsbegriff

Das Recht zum Sondervotum betrifft vor allem die Beziehung der Behörden und Amtswalter zueinander und deren Eingliederung i n den gesamten Verwaltungsaufbau. Deshalb ist für die Frage nach der Zulässigkeit des offenen Dissents von dem organisatorisch bestimmten Verwaltungsbegriff auszugehen. Ob sich eine die Verwaltungsstruktur womöglich nicht verletzende „dissenting opinion" jedoch m i t Zielsetzung, Mitteln und Verfahren der Administrative verträgt, ist dann unter Heranziehung der materiellen Inhaltserfassung zu entscheiden. Deshalb sollen auch hier die Bundes- und Staatsregierung noch m i t erfaßt werden, die auf Grund ihrer besonderen Funktion, d. h. wegen ihrer i m Gegensatz zum gesetzesausführenden, Einzelfälle regelnden und gewährenden Handeln der übrigen Organe der Exekutive stehenden, lenkenden, leitenden und politisch beeinflußten Tätigkeit, meist nicht zur Verwaltung gezählt werden 10 .. Sie gehören organisatorisch noch zur zwei7 So vor allem die österreichische Schule; vgl. Kelsen, S. 236, 238, 242 (obwohl auch Kelsen bei der rechtssetzenden Tätigkeit der V e r w a l t u n g eine gewisse materielle Differenz i n den Funktionen zugesteht); Merkl, S. 21 ff., 34, 36,42 (der eine materielle Unterscheidung f ü r theoretisch möglich, aber praktisch unbefriedigend hält); Antionelli, S. 6. (Dabei ist zu bemerken, daß das österreichische Recht keine weisungsungebundenen Behörden kennt.) Vgl. auch Eichenberger, S. 8, 9, 23; Bachof, V W Bd. I T e i l 2 A 15; BayVerwGE 5, S. 89; 8, S. 350. Vgl. zur Definition der Verw. i. organ. Sinne: Wolff , L B I, § 2 I V a, S. 16; Bachof , Εν. Lex., S.2392. 8 Vgl. Spanner, DÖV 1958, S. 652; vgl. auch Jellinek, V w R , S. 6, 112; Wolff , L B Bd. I, § 2 I c, S. 8 u n d § 2 I V a, S. 16; Bachof, Ev. Lex., S. 2392; Mang, S. 122, 123. 9 Wolff, L B Bd. I, § 2 I V a, S. 16 u n d § 2 I b, c, S. 8; Bachof, Ev. Lex., S. 2392. 10 Wolff, L B Bd. I, § 2 I V a, S. 16 u n d § 18 I a, S. 72; Rasch, Verw.O., S. 7; E. Becker, Verwaltung, S. 188; vgl. auch S. 209; Damkowski, S. 15; O. Mayer, L B Bd. I, S. 2, 3 m i t Nachw.; Jellinek, V w R , S. 4; v. Köhler, S. 9; Merkl, S. 45; Merk, S. 24; Bachof, Ev. Lex., S. 2392; a. A . Antionelli, S. 8; vgl. Vie, Verwaltung, S. 248; zweifelnd Köttgen, Struktur, S. 786; vgl. Forsthoff, HSW 11, S. 274 f.; anders der Regierungsbegriff Fleiners (S. 4), der Vollziehung u n d „Regierung"

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. Die „dissenting opinion" i n der

e r u n g

ten Staatsgewalt. Dabei besteht eine gewisse Abhängigkeit gegenüber den anderen Gewalten 1 1 . Vom Organisatorischen her bestimmt ist der Streit u m die Eingliederung der Rechnungshöfe und der Bundesbank i n die Verwaltung, da diese eine besondere Unabhängigkeit genießen 12 . Aber auch diese sollen hier m i t erfaßt werden. Ausgeklammert w i r d dagegen die Verwaltung der Justiz, Parlamente, Parteien und des Wehrbereiches 13 . Die Erfassung des Bürgers i n das Soldatenverhältnis soll kurz gestreift werden. Für die somit abgegrenzte Verwaltung stellt sich das Problem der „dissenting opinion" nur, sofern die Bekanntgabe der Minderheitsansicht nicht ohnehin schon keinerlei Beschränkungen unterliegt. § 9 Ausgang der Untersuchung: D i e Verschwiegenheitspflicht I. Allgemeines

Das deutsche Verwaltungsrecht beruht jedoch auf dem Prinzip der Geheimhaltung m i t Ausnahmevorbehalt. Demnach werden grundsätzlich Verwaltungsentscheidungen nicht publiziert, die Öffentlichkeit hat keinen Zugang zu den Angelegenheiten der Verwaltung und die i n der Verwaltung Tätigen haben kein Recht, von sich aus Informationen über die ihnen i m Rahmen ihrer Tätigkeit bekanntgewordenen Angelegenheiten zu geben 1 . So soll das reibungslose Funktionieren der Verwaltung gewährleistet, eine Beeinträchtigung der Schlagkraft der Verwaltung verhindert und eine Erschütterung des Vertrauens der Bevölkerung durch Bekanntgabe von Tatsachen, die die persönlichen Verhältnisse der einzelnen Bürger betreffen, vermieden werden 2 . Die M i t t e l zu dieser Geheimhaltung sind vornehmlich vier: 1. Die Verschwiegenheitspflicht i m Sinne eines Aussage Verbotes des einzelnen Organwalters, 2. Verbot unkontrollierter Behördenauskunft, unter dem Begriff V e r w a l t u n g i m engeren Sinn zusammengefaßt; zur Definit i o n „Regierung" vgl. Rasch, Verw.O., S. 7, 8. 11 Vgl. Damkowski, S. 16; vgl. aber auch Peters, Staatsgewalt, S. 19. 12 Vgl. dazu unten § 261, I I . 13 So E. Becker, Verwaltung, S. 188; Wolff , L B Bd. I, § 2 V e, S. 17; a. Α. Forsthoff, HSW 11, S. 274 f. 1 Anders i n U S A u n d Schweden: dort gilt das Prinzip der Öffentlichkeit m i t Verbotsvorbehalt; vgl. Düwel, S. 113; Scheer, S. 205 zur Notwendigkeit u n d Berechtigung des Amtsgeheimnisses: C. Friedrich, S. 61; vgl. zum Amtsgeheimnis als Grenze des Öffentlichkeitsgebotes: Jerschke, S. 135 ff. 2 V g l . z . B . Groß, S. 13.

§ 9 Ausgang der Untersuchung: Die Verschwiegenheitspflicht

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3. grundsätzliches Verbot der Akteneinsicht und 4. grundsätzliche NichtÖffentlichkeit des Verwaltungsverfahrens 3 , wobei sich eine klare Trennung dieser Möglichkeiten nicht immer treffen läßt 4 . I I . Die persönliche Verschwiegenheitspflicht

Die Verschwiegenheitspflicht des Einzelnen kann eine Pflicht gegenüber dem Dienstherrn sein — sog. Amtsgeheimnis —, oder auch nur einem Privaten gegenüber bestehen — sog. Berufsgeheimnis 5 . Amtsgeheimnis und Berufsgeheimnis können nebeneinander bestehen; die Aufhebung des einen berührt nicht das Bestehen des anderen 6 . A u f den Streit, ob und inwieweit Privatinteressen durch Amtsgeheimnis geschützt werden können, kann hier nicht eingegangen werden 7 . 1. Allumfassende Schweigegebote Eine einheitliche Verschwiegenheitspflicht für alle i n der Verwaltung Tätigen — seien es nun Beamte, Angestellte, Arbeiter oder ehrenamtlich berufene Bürger — findet sich nicht. Generell ist damit die Bekanntgabe der eigenen Ansicht des Amtswalters nicht untersagt. Die — durch Anknüpfung an den Beamtenbegriff des § 359 StGB 8 und an die auf gewissenhafte Erfüllung ihrer Dienstpflichten durch Handschlag oder zur Verschwiegenheit besonders Verpflichteten ziemlich allgemein gehaltene — Vorschrift des § 353 b StGB begründet keine Verschwiegenheitspflicht, sondern setzt sie voraus 9 . Ferner bleibt gerade zu 3

Vgl. Düwel, S. 35,113. So liegt z. B. i n der Hingabe des Aktenstückes zugleich eine Aussage des Beamten über dessen Inhalt. Vgl. Groß, S. 14; Fischbach, § 61 V, S. 461; WeißKranz, A r t . 69 A n m . 4, S. 165. 5 Vgl. zu dieser Unterscheidung Sichtermann, S. 34; Düwel, S. 31 ff., 97 ff. macht den Unterschied nicht sichtbar; er weist n u r darauf hin, daß auch das Privatinteresse von A m t s wegen geschützt werde (S. 103) u n d zählt das A m t s geheimnis zu den Berufsgeheimnissen. Vgl. auch Fischbach, § 611 c, S. 454. 8 Sichtermann, S. 35; vgl. auch Fischbach, § 61 I 2 a, S. 455; Schwarz-Dreher, § 353 b A n m . 3 A . 7 Vgl. bei Düwel, S. 97 ff., 103, 107; Pflog-Wiedow, § 61 A n m . 1; Kef eieSchmidt, A r t . 69 A n m . 1 — Argumentation aus A r t . 1 GG. 8 D. h. alle diejenigen, die von einer zuständigen Stelle durch einen öffentlichrechtlichen A k t allgemein zu Dienstleistungen berufen sind, die aus der Staatsgewalt abgeleitet sind u n d staatlichen Zwecken dienen: vgl. Düwel, S. 44; Schönke-Schr. verlangt hoheitliche Tätigkeit, § 359 A n m . 6. 9 Denn eine Sache ist n u r dann ein zu bewahrendes Geheimnis i m Sinne dieser Bestimmung, w e n n sich die Geheimhaltungsbedürftigkeit aus speziellen Rechtsnormen, Anordnungen des Vorgesetzten, aus dem erkennbaren W i l l e n der Geheimnisträger ergibt: vgl. Schönke-Schr., § 353 b A n m . 5; Scheer, S. 205; 4

5 Berggreen

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3. Die „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

untersuchen, ob der offene Dissent öffentliche Belange i m Sinne dieser Bestimmung gefährden würde. Etwaige bloße Beeinträchtigung des A n sehens der Behörde reicht z. B. nicht 1 0 . Gleiches gilt auch für die Schweigepflichtsregelungen der §§ 353 c StGB 1 1 und 54 StPO, 376 StPO 1 2 . 2. Die beamtenrechtliche Schweigepflicht Für die Beamten i m staatsrechtlichen Sinne 13 , die i m Bewußtsein der Bevölkerung ohnehin m i t der Verwaltung identifiziert werden, bestimmen die Beamtengesetze des Bundes und der Länder 1 4 , daß über die ihnen bei ihrer Tätigkeit bekannt gewordenen Angelegenheiten Stillschweigen zu bewahren ist, es sei denn, es handelt sich um Mitteilungen i m dienstlichen Verkehr, offenkundige, d. h. allen zugängliche Tatsachen, oder u m solche Vorgänge, die ihrer Bedeutung nach keiner Geheimhaltung bedürfen. Letzteres ist jedoch schon dann nicht mehr der Fall, wenn die Angelegenheit womöglich aus irgendeinem Grund jetzt oder später Bedeutung gewinnen kann 1 5 . „Dienstlicher Verkehr" bezieht sich auch auf das Verhältnis zum Vorgesetzten, nicht aber auf Kollegen, die m i t der konkreten Angelegenheit gerade nicht befaßt sind 1 6 . Ist jedoch — worauf noch zurückzukommen ist — der Organwalter weisungsungebunden, ist das Amtsgeheimnis auch gegenüber dem Dienstvorgesetzten zu wahren 17» 1 8 . Die Frage, ob die beamtenrechtliche Schweigepflicht die Abgabe eines offenen Sondervotums oder auch schon die Bekanntgabe des (anonymen) Groß, S. 15 f.; w o h l auch Fischbach, § 61 Fn. 1, S. 453; Pflog-Wiedow, § 61 A n m . 10. 10 Schönke-Schr., § 353 b A n m . 8, 8 a. 11 Schönke-Schr., § 353 c A n m . 8. 12 Düwel, S. 48 ff., S. 50. 13 Das heißt Beamte, die unter Aushändigung einer Ernennungsurkunde u n ter Berufung i n das Beamtenverhältnis i n den öffentlichen Dienst getreten sind: § 5 B R E G ; § 6 B B G ; A r t . 8 B a y B G ; Minister: vgl. unten: § 25. Die Bestimmungen gelten auch f ü r Ehrenbeamte: Düwel, S. 50 m i t Nachw.; Fischbach, § 61 I 1, S. 453; Pflog-Wiedow, § 61 A n m . 1; Hefele-Schmidt, A r t . 69 A n m . 1, S. 113; u n d f ü r die Beamten der Körperschaften des öffentlichen Rechts: Düwel, S. 50. 14 § 39 BRRG, § 61 BBG, A r t . 69 BayBG. Die Verschwiegenheitspflicht ergibt sich aus dem besonderen Gewaltverhältnis, i n welches der Beamte m i t seiner Ernennung e i n t r i t t (Groß, S. 10; vgl. Wilhelm, S. 10) u n d gilt als eine der Grundpflichten des Beamten (Pflog-Wiedow, § 61 A n m . 1 ; Groß, S. 13). 15 Vgl. O V G Münster, DÖV 1961, S. 35; Scheer, S. 206 f.; Hartmann-Jansen, A r t . 69, S. 93; Fischbach, § 61 I I , S. 459 (eine Ausnahme, die k a u m Bedeutung hat: vgl. Pflog-Wiedow, § 61 A n m . 7). 16 Vgl. Düwel, S. 82 f.; Fischbach, § 6 1 I V , S. 461 u n d V I I , S. 462. 17 Düwel, S. 84. 18 Das Problem des Amtsgeheimnisses bei Amtshilfe k a n n hier dahingestellt bleiben: vgl. Düwel, S. 93 ff.

§ 9 Ausgang der Untersuchung: Die Verschwiegenheitspflicht

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Abstimmungsergebnisses i m Falle einer Kollegialentscheidung verbietet, wurde bereits bei der Darstellung der Grundlagen des richterlichen Beratungs- und Abstimmungsgeheimnisses angeschnitten 19 . Dort wurde vorwiegend diese Amtsverschwiegenheit als dem offenen Sondervotum entgegenstehend angesehen. M i t der neu eingeführten Bestimmung des § 43 DRiG sollte eine Klarstellung des Streites u m die Möglichkeit und den Umfang der Anwendung einer beamtenrechtlichen Vorschrift auf den unabhängigen Richter erzielt werden, sowie die Aussagegenehmigung des Dienstvorgesetzten, wie sie für Beamte gilt 2 0 , ausgeschlossen werden. Damit läßt sich aus dem Vorhandensein dieser besonderen Schweigebestimmung nicht schließen, daß das beamtenrechtliche Amtsgeheimnis die „dissenting opinion" zugelassen hätte. Das gilt dann auch entsprechend für die dem § 43 DRiG nachgeschaffenen Geheimhaltungsregelungen für manche Verwaltungskollegien. Hier kommt noch dazu, daß i n vielen dieser Gremien Nichtbeamte sitzen 21 . Auch die einschlägige Kommentarliteratur sieht als unter das beamtenrechtliche Amtsgeheimnis fallend Äußerungen, Mitteilungen und Gutachten von Vorgesetzten und Kollegen, sowie Entscheidungsentwürfe, Vorbereitungen mündlicher und schriftlicher A r t an 2 2 . Zugelassen ist das Sondervotum bereits i m internen Bereich, d. h. i m nicht zu veröffentlichenden Protokoll 2 3 oder zu den Akten 2 4 . Wenn ferner Strelitz 25 sagt, daß „ i m Gegensatz zu den Gerichten fast alle anderen Kollegialorgane... es i n der Hand haben, i n welchem Maße sie die Öffentlichkeit an ihrem Willensbildungsprozeß beteiligen wollen", „die Geheimhaltung . . . ihnen i n den meisten Fällen nicht zur Pflicht gemacht (sei), wie den richterlichen Kollegien", so ist dem insofern beizustimmen, als dies allein vom Vorhandensein des § 43 DRiG bzw. entsprechender Verwaltungsnormen gesehen ist und somit auf Kollegien abgestellt wird, die nicht aus Beamten-Mitgliedern bestehen. Das Amtsgeheimnis würde der offenen Bekanntgabe eines Sondervotums allerdings dann nicht entgegenstehen, wenn man i m Dissent nicht „bekannt gewordene Tatsachen", sondern nur die eigene Rechtsauff assung erblicken könnte 2 6 . 19

Vgl. oben § 51, I I u n d dort Fn. 6. § 39 Abs. I I - I V B B R G ; § 61 Abs. I I - I V B B G ; A r t . 69 Abs. I I BayBG. 21 Vgl. unten: § 10 I V ; 111, I I I . 22 Vgl. Fischbach, § 61 I I I 2, S. 460; Pflog-Wiedow, § 61 A n m . 2; Weiß-Kranz, A r t . 69 A n m . 2; Hef eie-Schmidt, A r t . 69 A n m . 2; vgl. Düwel, S. 53 m i t Nachw.; Groß, S. 27. Vgl. aber bei Canenbley, S. 99, daß ein Ausschußmitglied als K r i t i ker der Entscheidung auftreten könne. 23 Vgl. Wolff, L B Bd. I I , § 75 I I I d 4, S. 75. 24 Vgl. z. B. Empfehlung bei Bank, S. 165; auch Vie, Verwaltung, S. 263. 25 Diskussion, S. 72. 26 Vgl. Friesenhahn, Vortrag, S. 38. 20

5*

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3. Die „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

Die mit Begründung versehene Minderheitsmeinung gibt jedoch über die Rechtsansicht des Dissentierenden hinaus zwangsläufig den sachlichen Inhalt der betreffenden Angelegenheit preis. Damit unterfällt die „dissenting opinion" über den Umfang des Rechts oder der Pflicht der Verwaltung, die Entscheidung bekannt zu geben, hinaus dem Amtsgeheimnis. Das gilt aber auch bereits für die (anonyme) Angabe des A b stimmungsverhältnisses, da dabei die Tatsache veröffentlicht wird, daß sich die Verwaltung überhaupt m i t der betreffenden Angelegenheit befaßt hat. Das kann bereits die Verletzung von Geheimhaltungsinteressen bedeuten 27 . Eine bloße Verkündung, daß der Amtswalter X sich a m . . . nicht i n Übereinstimmung mit seinen Kollegen befunden habe, erscheint sinnlos. I n all diesen Fällen ließe sich nur i n Erwägung ziehen, zumindest diejenigen Angelegenheiten, die sich m i t einem Problem von allgemeiner Bedeutung für den Bürger befassen, i n abstrahierter Form ohne Namensnennung des Betroffenen generell zu publizieren, womit dann auch wieder Raum für eine „dissenting opinion" gegeben würde. Dies allerdings ist ein i m Rahmen dieser Arbeit nicht weiter zu erörterndes Problem der vermehrten Öffentlichkeit der Verwaltungstätigkeit überhaupt 2 8 . Nur soweit, als der Verwaltungsspruch schon heute außerhalb des entscheidenden Verwaltungsorganes bekannt gegeben w i r d — bei genereller Veröffentlichung oder bei Zustellung der Entscheidung an den oder die Betroffenen — soll das Recht zum offenen Dissent hier näher untersucht werden. Das abgegebene Sondervotum enthält außer der eigenen Rechtsansicht auf jeden Fall inzidenter die Tatsache der Uneinigkeit der Verwaltung bei der Entscheidungsfällung und läßt Rückschlüsse auf die Tatsache des Abstimmungsergebnisses zu. Weil eine solche Bekanntgabe Kontrollmaßnahmen, Rechtsbehelfseinlegungen etc. zeitigen könnte und generell vermehrte öffentliche K r i t i k hervorruft, ist diese Uneinigkeit nicht bloß eine unbedeutende Angelegenheit, die nicht geheimgehalten zu werden braucht. Die Tatsache ist dem Amtswalter bei seiner Amtsführung bekannt geworden. Sie untersteht also dem Amtsgeheimnis. Davon sind die angeführten Autoren bezüglich des Sondervotums i n der Rechtsprechung ausgegangen 20 . 27 Vgl. z. B. Masson, A r t . 52 BayGO A n m . 2 u n d Helmreich-Widtmann, § 52 Bay GO A n m . 1, wonach bereits die Bekanntgabe von Tagesordnungspunkten unzulässige Rückschlüsse auf den sachlichen I n h a l t ermögliche. 28 Vgl. dazu generell: Jerschke, Öffentlichkeitspflicht der Exekutive, vor allem S. 117 ff., auch unten § 21; vgl. auch C. Friedrich, S. 61 ff., der die übermäßige Geheimhaltung i n der V e r w a l t u n g rügt, vgl. aber auch Reinhardt, S. 173 zu den zu schützenden Interessen. 29 Vgl. oben § 5 Fn. 6; vgl. v o r allem v. Coelln, S. 6 u n d v o r allem S. 7.

§ 9 Ausgang der Untersuchung: Die Verschwiegenheitspflicht

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Etwas anderes gilt nur dann, wenn Kollegiumsmitglieder, die keiner Verschwiegenheitspflicht unterliegen, eine abweichende Meinung i n der Öffentlichkeit äußern und so die Tatsache fehlender Einstimmigkeit offensichtlich geworden ist. Ansonsten w i r d die Rechtsauffassung des einzelnen Amtswalters also immer von geheimzuhaltenden Tatsachen überlagert und kann deshalb nur i n vom konkreten Fall losgelösten A u f sätzen, nicht aber in Form des offenen Dissentes kundgetan werden. A u f jeden Fall könnte eine gesetzliche Regelung das Recht, abweichende Meinungen bekannt zu geben, ausdrücklich festlegen und damit Klarheit für alle jene Fälle schaffen, in denen heute bereits widerstreitende A n sichten über eine Verwaltungsangelegenheit an die Öffentlichkeit dringen.

öffentlichen

3. Schweigepflicht für Angestellte und Arbeiter im Dienst- und Schweigepflicht nach der Bestechungsverordnung

Für die Angestellten und Arbeiter i m öffentlichen Dienst gelten die Bestimmungen des § 9 BAT, § 11 M T B und § 11 M T L II, die eine Verschwiegenheitspflicht über Angelegenheiten des Betriebes, deren Geheimhaltung gesetzlich vorgeschrieben ist, festlegen 30 . Für nichtbeamtete i m öffentlichen Dienst Tätige kann ferner auf Grund der „Verordnung gegen Bestechung und Geheimnisverrat nichtbeamteter Personen" vom 22. 5. 1943 eine mit Strafe bewehrte Schweigepflicht begründet werden (vgl. §§ 1, 6, 7 VO) 3 1 . Da diese sich inhaltlich m i t der beamtenrechtlichen Verschwiegenheitspflicht deckt, gilt für die Zulässigkeit des Sondervotums das oben Gesagte. 4. Abstimmungs und Beratungsgeheimnisnormen für Verwaltungskollegien Wie erwähnt finden sich für die zum Teil m i t Nichtbeamten besetzten Verwaltungskollegien vielerorts Bestimmungen, die dem Wortlaut des § 43 DRiG entsprechen 32 . Hier ergibt sich dann gleichfalls die Frage, was der Formulierung „bei Hergang von Beratung und Abstimmung" alles zuzurechnen ist. Der Gesetzgeber wollte aber gerade in diesen Fällen eine den Gerichten angenäherte Situation schaffen, so daß hier auf das zur Rechtsprechung Ausgeführte verwiesen werden kann 3 3 .

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Vgl. Düwel, S. 51. RGBl. I, S. 351 ; vgl. Düwel, S. 51 f. Siehe dazu unten 4. Abschnitt m i t Beispielsfällen. Vgl. oben § 5.

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3. Die „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

5. Geheimnispflicht für Kommunalvertreter und Kommunalamtswalter Für die Kommunalvertretungsorgane, die auch Verwaltungsorgane sind 3 4 , gelten die Verschwiegenheitsbestimmungen des Gesetzes über kommunale Wahlbeamte, der Gemeinde-, Landkreis- und Bezirksordnung 3 5 . Auch diese Normen entsprechen meist inhaltlich der beamtenrechtlichen Schweigepflicht, so daß sich hier nichts anderes ergibt. Einige Vorschriften stellen gewisse Angelegenheiten, wie z. B. die Sicherheit und andere wichtige Belange der Bundesrepublik, unter eine besondere Geheimhaltungspflicht 36 . Hier wäre eine Rückschlüsse auf sachliche Zusammenhänge gestattende Sondermeinung erst recht unzulässig. Der Kreis der Mitwisser ist ganz besonders eng zu ziehen 37 . 6. Schweigepflicht

für Minister

Eine inhaltlich der Regelung der Beamtengesetze nachgebildete Schweigepflicht ist für die Minister i m Bundes- und i m bayerischen Ministergesetz normiert 3 8 . A u f die Besonderheiten des Kabinetts ist jedoch noch zurückzukommen. 7. Besondere Geheimnispflichten Es bestehen — vor allem auch für Nichtbeamte — noch eine Reihe besonderer Verschwiegenheitsbestimmungen 39 , von denen etwa das Steuergeheimnis 40 zu nennen ist. Bedeutsam ist ferner das sog. Bankgeheimnis 4 1 , das die Weitergabe von Tatsachen, die der Bank auf Grund ihrer Geschäftsverbindungen m i t Kunden und Partnern bekannt geworden 34

Vgl. Düwel, S. 71. Vgl. A r t . 40 B a y K o m m W a h l b G ; A r t . 20 GO; 14 I LO, 23 I BezO i. V. m. 14 I L O ; vgl. dazu unten § 24 I : f ü r andere Bundesländer vgl. Düwel, S. 58. 36 Vgl. z. B. A r t . 56 a Abs. I BayGO ; A r t . 50 a L O ; vgl. unten § 24 I. 37 Hölzl, A r t . 56 a GO A n m . 1 b, Schweigepflicht besteht jedem gegenüber, der nicht gerade die konkrete Geheimsache kennen muß. 38 Vgl. § 6 B M i n G ; A r t . 5 B a y M i n G ; vgl. unten § 25. 39 Vgl. Düwel, S. 55 m i t Beispielen u n d Aufzählung bei Düwel, S. 99; vgl. auch Jerschke, S. 145 ff. 40 § 22 Abs. I Satz 2 Abgabenordnung; vgl. Düwel, S. 97 ff. zur Frage, ob das Steuergeheimnis ein öffentliches oder privates Geheimhaltungsinteresse schützt; vgl. auch Düwel, S. 99 Fn. 5. 41 Vgl. Sichtermann, S. 25, zur Existenz des Bankgeheimnisses, das gesetzlich nicht bestimmt, aber z. B. i n § 32 BBankG, § 9 KreditG, § 21 Abs. I I SpKVO und i n einigen außerbayerischen Landesgesetzen erwähnt ist, also als Institut gesetzlich anerkannt ist. 35

§ 9 Ausgang der Untersuchung: Die Verschwiegenheitspflicht

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sind, verbietet 4 2 . Dieses, dem Kunden gegenüber bestehende 43 , Geheimnis ergibt sich aus dem zwischen Bank und Kunden durch den Vertrag geschaffenen Vertrauensverhältnis 44 und wird, wo es nicht gesetzlich festgelegt ist 4 5 , als gewohnheitsrechtlich fixiert angesehen 46 . Ist somit eine solche Angelegenheiten verratende Sonderansicht schon ausgeschlossen, so w i r d dem Bekanntwerden innerbetrieblicher Uneinigkeit wohl auch das neben dem Bankgeheimnis stehende Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis entgegenstehen 47 . Ι Π . Gültigkeit der Verschwiegenheitsnormen

Alle diese Geheimhaltungsverpflichtungen berühren die Grundrechte der Meinungs- und Gewissensfreiheit der Amtswalter 4 8 . Diese Grundrechte unterliegen (immanenten) Schranken 49 . Für den Beamten ergibt sich die Grundrechtseinschränkung aus dem besonderen Beamtenverhältnis 5 0 , da es dem einzelnen Beamten nicht überlassen sein könne zu entscheiden, wann eine Angelegenheit Geheimhaltung verlange und zur Erfüllung der öffentlichen Aufgaben ein Verschweigen des Abstimmungsergebnisses unerläßlich sei 51 . Da aber betont wird, daß das gesetzliche Schweigegebot nur das an letzter Stelle anzuwendende Geheimhaltungsmittel sein dürfe, wenn bei überragender Bedeutung des betreffenden Geheimhaltungsinteresses alle Geheimhaltungsmittel erschöpft seien und das von der Rechtsordnung gebilligte oder geforderte Ziel nicht anders erreicht werden könne 5 2 , könnte ein nach diesen Grund42

Vgl. Sichtermann, S. 34. Vgl. Sichtermann, S. 30, 32, 34, 92: Unterscheidung zwischen A m t s - u n d Berufsgeheimnis oben Fn. 5; Bankgeheimnis ist Berufsgeheimnis. Daneben steht, wenn es sich u m öffentlich-rechtliche Kreditinstitute handelt, noch das genannte Amtsgeheimnis. Düwel, S. 99, macht den Unterschied nicht. Vgl. auch Sichtermann, S. 34 Fn. 32. 44 Sichtermann, S. 92; Fischbach, § 611 6, Fn. 9, S. 457. 45 Vgl. Fn. 41. 46 Vgl. Sichtermann, S. 92. 47 Vgl. Sichtermann, S. 32 f. 48 Vgl. A r t . 5 GG; A r t . 4 GG; vgl. Düwel, S. 79, 119 m i t Nachw.; Wilhelm, S. 10 ff., 20 ff.; Woschech, S. 25 ff., 29 ff.; Groß, S. 18 ff.; Wolff, L B Bd. I I , § 107 I I I c 4, 5, S. 413; B D H DÖV 1962, S. 831. 49 Vgl. A r t . 5 I I GG; vgl. zu den immanenten Schranken Maunz, Staatsrecht, Schema auf S. 109; vgl. Groß, S. 21. 50 Wobei die Begründung i m einzelnen strittig ist: so werden z. B. G r u n d rechtsverzicht, innewohnende Schranken infolge der Gehorsamspflicht, E i n schränkung über A r t . 33 Abs. V GG angenommen; vgl. Schick, S. 69 - 7 2 m i t Nachw.; Düwel, S. 79, 119; vgl. B V e r w G E 1, S. 59; Fischbach, § 61 I I 1, S. 458 f.; Nipperdey, S. 618 f.; Suermann, S. 3. 51 Vgl. Wilhelm, S. 16; zur Güterabwägung vgl. Finger, S. 67. 52 Vgl. Düwel, S. 79; vgl. auch Wilhelm, S. 16, w e i l sonst die Aufgaben nicht erfüllt werden können; vgl. Ryffel, B ü h l 1967, S. 85. 43

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3. Die „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

sätzen nicht nötiges Abstimmungsgeheimnis zu Unrecht i n die Grundrechte des Amtswalters eingreifen. Dabei ist jedoch zu bedenken, daß sich die Freiheit der Meinungsäußerung ohnehin nur auf die Bekanntmachung von Meinungen, nicht aber auf die Preisgabe von Tatsachen bezieht 53 . Abstimmungsergebnis und innere Uneinheit der Amtswalter sind jedoch lediglich Tatsachen — die Begründung des Dissents allerdings ist eine Meinungskundgabe, die von A r t . 5 GG geschützt würde. W i r d jedoch dem Amtsträger eine Meinung überhaupt abgesprochen, wenn er als Inhaber des Amtes und als Verkörperung der Institution Verwaltung eine Mitteilung macht, da er dann als Amts- und nicht als Grundrechtsträger handele 54 , so kann dem i n dieser Form nicht zugestimmt werden. Denn, wenn der Beamte aus Gewissensgründen glaubt, einer Verwaltungsmaßnahme nicht beipflichten zu können, handelt es sich nicht mehr um eine unpersönliche dienstliche Stellungnahme, bei welcher er als Einzelner völlig hinter seinen Aufgaben zurücktritt, sondern es ist der Übergang zur eigenen persönlichen Meinung erfolgt 5 5 . Dem Amtswalter w i r d i m allgemeinen zugestanden, die eigenen Interessen insoweit zu vertreten, als dadurch die Erfüllung seiner Aufgabe nicht beeinträchtigt w i r d 5 6 . Der Dissent behindert aber die Wirksamkeit der zu erlassenden Maßnahme nicht. Diese Meinung des Amtswalters könnte aber beschränkt sein durch das höherrangige Gut der Geschlossenheit nach außen und der sich daraus ergebenden vermehrten Rechtssicherheit 57 . Ob dem so ist, gilt es i m Folgenden gerade zu untersuchen. Doch ist die Verfassungswidrigkeit und damit die Nichtigkeit der Schweigenormen wohl zu verneinen. Das die Meinungsfreiheit beschränkende Gesetz ist zwar an diesem Grundrecht wiederum zu messen und w i r d von diesem seinerseits beschränkt. Das erwähnte Rechtsgut der Einheitlichkeit nach außen aber läßt auch unter dem Gesichtspunkt dieser Wechselwirkung und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit die 53

Vgl. z. B. Woschech, S. 47; Wilhelm, S. 22. Vgl. Wilhelm, S. 21 f.; Woschech, S. 35 f., 45. Nach Wilhelm, S. 91, soll die Auffassung, ein Beamter habe „ein A m t , aber keine Meinung", f ü r den Richter nicht gelten. Der G r u n d sei dessen Unabhängigkeit (vgl. aber S. 21). 55 Vgl. auch Woschech, S. 45 der die Meinungsäußerungen i n dienstliche u n d persönliche unterscheidet u n d auch manche i m Dienst abgegebene und sich auf Dienstvorgänge beziehende Äußerungen als persönliche anerkennt. Der A m t s walter ist nämlich nicht n u r Staatsdiener, sondern auch Staatsbürger u n d Grundrechtsträger (Wilhelm, S. 19); vgl. dazu aber unten: § 11IV. 56 Vgl. Ryffel, B ü h l 1967, S. 85. 57 Z u r Gefahr der Rechtsunsicherheit u n d fehlenden Geschlossenheit vgl. Finger, S. 67. 54

§ 9 Ausgang der Untersuchung: Die Verschwiegenheitspflicht

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Einschränkung des Grundrechts noch als zulässig erscheinen 58 . Ob aber eine andere Regelung dem Geist der Verfassung mehr entspräche und deshalb zu empfehlen wäre, ist damit noch noch entschieden 59 . Entsprechendes gilt für das Grundrecht der Gewissensfreiheit, das m i t der Meinungsfreiheit eng verknüpft ist 6 0 . Es soll an sich auch dem Gewissenskonflikt des Amtswalters, der eine Entscheidung für falsch hält, Rechnung tragen 61 . Auch aus dem Art. 20 GG und dem darin enthaltenen Demokratiegebot, wonach das Recht der Minderheit, sich selbst zu artikulieren, gewahrt werden muß 6 2 , ergibt sich noch keine Verfassungswidrigkeit 63 — ganz abgesehen von der Frage, inwieweit dies Gebot auch i m Bereich der unpolitischen Verwaltung durchgreift 64 . Damit ist also von der Gültigkeit der Verschwiegenheitsnormen auszugehen. I V . Die behördliche Auskunft — Informationsrecht der Presse

Der Bürger hat der Behörde gegenüber kein allgemeines Recht auf Auskunft 6 5 , so daß er auch das Abstimmungsergebnis nicht erfragen kann. Die Behörden können zwar von sich aus etwas bekanntgeben, aber nur i n den Grenzen der Amtsverschwiegenheit 66 . Von besonderer Bedeutung ist i n diesem Zusammenhang der sog. Informationsanspruch der Presse, der heute z. B. i n § 4 Bayerisches Presse58

Vgl. zur Verfassungsmäßigkeit — auch hinsichtlich des Zitiergebotes des A r t . 19 Abs. I S . 2 GG: Woschech, S. 47; Groß, S. 18, 20, 28. 59 Vgl. Wilhelm, S. 92, der die Beschneidung des Rechts auf freie Meinungsäußerung als „Befangenheit i n vorkonstitutionellem Denken" bezeichnet. 60 Scholler, Gewissensfreiheit, S. 123 ff.; Woschech, S. 7; v. Mangoldt-Klein, A r t . 4 I I I 3. S t r i t t i g ist, ob dadurch das Grundrecht auf die Bekenntnisfreiheit beschränkt ist, oder ob es f ü r alle Überzeugungen gilt. 61 Vgl. Bank, S. 168 u n d unten zum Remonstrationsrecht. 62 Das heißt freie Entfaltung von Meinung u n d Gegenmeinung m i t den M i t teln des Geistes u n d der Überzeugungskraft: vgl. Maunz-D., A r t . 20 A n m . 36; v. Mangoldt-Klein, A r t . 20 V, S. 593 ff.; Woschech, S. 37, 44: ein Gebot, das auch Duckmäuserei u n d Kriechertum verbiete. 63 Vgl. Düwel, S. 117. 64 Vgl. unten § 21 I I . 65 Vgl. z. B. Löffler, Bd. I I , S. 82 A n m . 14 m i t Nachw. Denn A r t . 5 GG gewährt die Informationsfreiheit n u r gegenüber allgemein zugänglichen Quellen, wobei Gegenstand dieser Freiheit auch eine Meinung sein k a n n (vgl. Maunz-D., A r t . 5 A n m . 87). Die Allgemeinzugänglichkeit ergibt sich aus der objektiven T a t sachenlage (vgl. Maunz-D., A r t . 5 A n m . 88). E i n Anspruch des Einzelnen auf Einrichtung einer allgemein zugänglichen Informationsquelle besteht nicht (Maunz-D., a.a.O., A n m . 101; vgl. dazu auch Lerche, Ev. Lex., S. 786; zur technischen Allgemeinzugänglichkeit vgl. auch Knappstein, S. 21 f., vgl. auch Jerschke, S. 106 ff., 161 ff.). 66 Vgl. Fischbach, § 61 V I I , S. 462; Düwel, S. 39.

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gesetz v o m 3. 10. 1949 festgelegt i s t 6 7 . E r s o l l der Presse die E r f ü l l u n g i h r e r ö f f e n t l i c h e n A u f g a b e , z u r M e i n u n g s b i l d u n g der B e v ö l k e r u n g b e i z u t r a g e n 6 8 u n d eine K o n t r o l l e d e r S t a a t s g e w a l t e n a u s z u ü b e n 6 9 , e r m ö g l i c h e n 7 0 . W e i l der E x e k u t i v e die u n m i t t e l b a r e B e t e i l i g u n g der B e v ö l k e r u n g m a n g e l s ö f f e n t l i c h e r S i t z u n g g r u n d s ä t z l i c h f r e m d ist, i s t der Z u g a n g der Presse zu d e n B e h ö r d e n besonders w i c h t i g 7 1 . A b e r auch dieses A u s k u n f t s r e c h t ist n i c h t absolut, s o n d e r n u n t e r l i e g t d e r G ü t e r a b w ä g u n g 7 2 . Das g i l t auch f ü r d e n K o n f l i k t m i t d e n gesetzlichen G e h e i m h a l t u n g s n o r m e n 7 3 . B e i d e n sog. a b s o l u t e n Schweigegeboten i s t das Interesse a n d e r G e h e i m h a l t u n g so s t a r k , daß der presserechtliche A u s k u n f t s a n s p r u c h z u r ü c k t r e t e n m u ß 7 4 . D e m t r ä g t auch § 4 A b s . I I Satz 2 B a y P r G Rechnung, w o n a c h die A u s k u n f t (nur) v e r w e i g e r t w e r d e n d a r f , s o w e i t a u f G r u n d b e a m t e n r e c h t l i c h e r oder sonstiger gesetzlicher V o r s c h r i f t e n eine V e r s c h w i e g e n h e i t s p f l i c h t b e s t e h t 7 5 . T r o t z des W o r t l a u t e s

67 BayGVBl., S. 243; vgl. Hautmann, S. 41, 54. Der Streit u m die Gültigkeit des B a y P r G und die Fortgeltung des alten ReichspresseG v o n 1874 als Landesrecht (vgl. BVerfGE 7, S. 29; Löffler, A u f l . 1955, S. 47) soll hier dahingestellt bleiben (vgl. dazu: Obermayer, BayVBl. 1965, S. 398). 68 Z u r öffentlichen Aufgabe vgl. A r t . I l l B V ; A r t . 3 BayPrG; BVerfGE 7, S. 194, 208; 10, S. 121; 12, S. 113,128, 260; B G H Z E 31, S. 308, 312; Düwel, S. 140 f.; Löffler, N J W 1964, S. 2244; Löffler, Presserecht Bd. I, S. 7 f f . ; Weiß-Kranz, A r t . 72 A n m . 1 ; Stümmer, S. 107; Hautmann, S. 24; vgl. Jerschke, S. 201 ff. 69 Vgl. Knappstein, S. 17; vgl. Groß, S. 25. 70 Z u r Herleitung des Informationsanspruches bereits aus A r t . 5 Abs. I S. 1 GG vgl. Düwel, S. 141 Fn. 60 m i t Nachw.; Groß, S. 24 f.; Löffler, N J W 1964, S. 2280 u n d Presserecht Bd. I I , S. 82 A n m . 18; Mommsen, S. 88; v. MangoldtKlein, S. 241 f.; Scheer, S. 194 A n m . 4; Ridder i n Nipperdey, Grundrechte, w i l l n u r einen Rechtsreflex annehmen, S. 269, 275 f.; vgl. auch ausführlich: Jerschke, S. 168 ff. 71 Groß, S. 24; Löffler, Presserecht, Bd. I I , S. 81 f. A n m . 14; A n m . 15, S. 86 A n m . 32. 72 Vgl. Düwel, S. 143 f., 146; Groß, S. 25; Hamann, A r t . 5 A n m . 6; LeusserGerner, A r t . 69 A n m . 2; Löffler, N J W 1964, S. 2280 u n d Presserecht, Bd. I I , S. 93 A n m . 54. 78 Dabei w i r d zu Recht hervorgehoben, daß § 63 B B G (Art. 72 BayBG) keine Grundlage f ü r einen Auskunftsanspruch abgibt, auch § 61 B B G (Art. 69 BayBG) f ü r die Presse nicht aufhebt, die Schweigepflicht des Beamten also nicht berührt, sondern einen bestehenden Auskunftsanspruch gerade voraussetzt (vgl. Düwel, S. 142; Pflog-Wiedow, § 63 A n m . 2; Hartmann-Jansen, A r t . 72, S. 96 f.; LeusserGerner, A r t . 72; a. A . Weiß-Kranz, A r t . 72 A n m . 2; Fischbach, § 63 A n m . 2, S. 479). 74 z. B. Steuergeheimnis, Postgeheimnis, vgl. weitere Aufzählungen bei Groß, S. 27; vgl. auch Weiß-Kranz, A r t . 69 A n m . 5; Knappstein, S. 22 f. 75 Vgl. zum Vorrang des Amtsgeheimnisses auch Reschke, S. 366, 377; Scheer, S. 205 ff.; Hautmann, S. 56 f., 60; Knappstein, S. 24; Löffler, Presserecht Bd. I I , S. 89 A n m . 40, S. 91 A n m . 47 ff., 92 A n m . 49; B D H ZBR 1963, S. 313; vgl. aber auch Löffler, Presserecht Bd. I I , S. 92 A n m . 51, zum schl.-holst. PresseG, daß sich der Informationsanspruch gegen die Behörde richte; die Schweigepflicht sich aber auf den einzelnen Beamten beziehe u n d so keine Kollision gegeben sei ; so auch Groß, S. 28 kritisch.

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w i r d eine Auskunf tsver Weigerungspflicht angenommen 76 , obwohl nicht verkannt wird, daß das Auskunftsrecht der Presse dadurch praktisch ausgehöhlt w i r d 7 7 . Damit scheidet auch ein Sondervotum aus. I n den Fällen, i n denen die sachliche Angelegenheit der Presse bekannt gegeben werden kann, ist fraglich, ob hinsichtlich der geäußerten Sondermeinungen das Amtsgeheimnis ebenfalls dem Informationsbegehren der Presse vorgeht. Für die Vorschrift des § 43 DRiG w i r d dies bejaht 7 8 . Das gilt dann angesichts der bei der Nachbildung dieser Vorschrift für Verwaltungsgremien verfolgten Intentionen, sowie der Tradition und Gewichtigkeit des Beratungs- und Abstimmungsgeheimnisses i m deutschen Recht auch i m Bereich der Exekutive. Wollte man den Informationsanspruch der Presse aus A r t . 5 Abs. I GG ableiten, so hätten die beamtenrechtlichen Schweigepflichten gemäß der Schrankenbestimmung des A r t . 5 Abs. I I GG Vorrang 7 9 . Selbst wenn man dem Auskunftsanspruch den Vorrang gäbe, würde sich dieser nicht gegen den einzelnen Sachbearbeiter richten, sondern gegen die Behörde 80 . Der Behördenleiter würde als Sprachrohr fungieren 8 1 . Er ist, soweit er seine Untergebenen von der Amtsverschwiegenheit entbinden kann 8 2 , selbst von dieser Pflicht und damit der Schranke des § 4 Abs. I I Satz 2 BayPrG befreit 8 3 . Aber damit ist dem einzelnen Amtswalter die Entscheidung darüber, ob er einen Dissent veröffentlichen w i l l , entzogen. Eine Gewissensentspannung und Stärkung der Persönlichkeit für den einzelnen Amtswalter ist nicht möglich. Ferner besteht die Gefahr, daß die einzelnen Meinungen nicht klar oder nicht richtig i m Sinne des Dissentierenden wiedergegeben werden 8 4 . Die Einrichtung von Pressestellen 85 kann also eine Regelung einer „dissenting opinion" nicht ersetzen.

78 Vgl. Löffler, Presserecht Bd. I I , S. 89 A n m . 40 m i t Nachw.; vgl. aber zur Informationspflicht Löffler, N J W 1964, S. 2280. 77 Löffler, Presserecht Bd. I I , S. 89 A n m . 40. 78 So spricht z. B. Löffler, Presserecht Bd. I I , S. 89 A n m . 40, generell von Beratungs· und Abstimmungsgeheimnis. Das gilt auch f ü r die sonstigen Geheimnisnormen; vgl. Groß, S. 27. 79 Vgl. Löffler, N J W 1964, S. 2276 ff. 80 Löffler, Presserecht Bd. I I , S. 92 A n m . 51; Löffler, N J W 1964, S. 2279; Groß, S. 27 f.; Weiß-Kranz, A r t . 72 A n m . 1. 81 Vgl. oben Fn. 73; Groß, S. 28. 82 Vgl. oben Fn. 20. 83 Vgl. Groß, S. 28. 84 Vgl. Knappstein, S. 14 f. 85 Z u r Errichtung u n d Organisation von Pressestellen vgl. Breuckmann, S. 225 f.

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3. Die „dissenting opinion" i n der Verwaltung V. Das Recht auf Akteneinsicht

Die verschiedenen geäußerten Ansichten der Amtswalter werden dem einzelnen Bürger ferner bekannt, wenn i h m — oder zumindest dem Betroffenen — ein unumschränktes Einblicksrecht i n die Verwaltungsakten zusteht. Das Akteneinsichtsrecht ist nicht allgemein gesetzlich geregelt. Es finden sich lediglich einzelne Sonderbestimmungen 86 , wie z. B. über die Vorlage von Akten bei Gericht und deren Einsichtnahme i m Prozeß 87 . Allen diesen Bestimmungen ist jedoch gemeinsam, daß Schriftstücke, welche sich auf die Abstimmungen beziehen, nicht den Beteiligten und Außenstehenden zugänglich gemacht werden 8 8 , da Urkunden dieses Inhaltes der Sachaufklärung durch das Gericht und als Grundlagen für die Führung des Prozesses nicht dienlich sein können 8 9 . Ansonsten sieht es die herrschende Lehre als i m Ermessen der Behörde stehend an, ob sie dem Einzelnen Akteneinsicht gewährt. Denn das Recht auf rechtliches Gehör biete weitgehend Schutz und die Aussonderung der geheimzuhaltenden Schriftstücke sei zu mühsam 90 . Aus A r t . 5 Abs. I GG einen solchen Anspruch abzuleiten, w i r d weder für die am Verfahren Beteiligten noch für Dritte bejaht 9 1 . Aber auch soweit ein Akteneinsichtsrecht gewährt wird, findet es seine Grenze am Amtsgeheimnis 92 . Insbesondere Beratungsprotokolle, Stellungnahmen einzelner Mitglieder von Kollegialbehörden, Erledigungsentwürfe werden von jeder Durchbrechung des Amtsgeheimnisses aus86 z. B. § 56 BRRG; § 90 B B G ; § 6 V WahlprüfungsG; vgl. Melichar, S. 200 f.; Wolff , L B Bd. I I I 156 I V e, S. 243; Fischbach, § 61 V I I 3 a, S. 465 f. 87 Vgl. § 26 I I BVerfGG, § 96 StPO, § 432 ZPO, § 99 V w G O (Vorlagepflicht) u n d § 229 ZPO, § 147 StPO, § 100 V w G O , § 120 SGG (Einsichtsrechte); vgl. dazu Düwel, S. 131 ff.; Fischbach, § 61 V I I 3 b, S. 465 f. 88 Vgl. § 299 I I I ZPO; § 100 I I I V w G O , § 120 SGG. 89 Vgl. B V e r w G E Bd. 15, S. 132; zust. Menger, VerArch. 1963, Bd. 54, S. 293 ff.; vgl. Düwel, S. 115 f., vgl. auch S. 129 f. 90 Vgl. Musterentwurf § 22; Fischbach, § 61 V I I 3 a, S. 465; Wolff, L B Bd. I I I § 156 I V e, S. 243 m i t Nachw.; Rasch-Patzig, S. 24; F. Becker, S. 53; Düwel, S. 114; Rietdorf, S. 302; einschränkend Haueisen, DVB1. 1962, S. 883 u n d DVB1. 1966, S. 776. Eine andere Ansicht b i l l i g t ein solches Recht zu, w e n n nicht höherrangige Interessen eines Beteiligten oder eines D r i t t e n gefährdet werden (vgl. F. Mayer, BayVBl. 1960, S. 332; Vie, DVB1.1957, S. 597; Fellner, Grundfragen, S. 354 f. u n d VerwArch., S. 48; zur Interessenabwägung auch Reinhardt, S. 173, zur Ableitung des Rechts auf Akteneinsicht aus dem Recht auf rechtliches Gehör vgl. Spanner, DÖV 1958, S. 653; Reinhardt, S. 165 ff.; Bachof, V W Bd. I T e i l 1 Β 21, Bd. I I Nr. 195; vgl. B V e r w G DÖV 1958, S. 112; DÖV 1964, S. 638. 91 Löffler, Presserecht Bd. I I . 92 Vgl. zum Gegensatz: Amtsgeheimnis u n d Akteneinsicht: Melichar, S. 200; Bachof, V W Bd. I I , Nr. 195; B V e r w G DÖV 1964, S. 638 f.; vgl. auch Menger, VerwArch. 1965, Bd. 56, S. 180 f.

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genommen 93 . Eine Bekanntgabe der abweichenden Meinung auf diesem Wege ist also ausgeschlossen. V I . Das Recht auf rechtliches Gehör

Die „dissenting opinion" wurde auch als Ausfluß des Rechts auf rechtliches Gehör für unbedingt erforderlich gehalten 94 . Auch die Verwaltung w i r d von diesem aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleiteten oder häufig gesetzlich geforderten Prinzip beherrscht 95 . Das Recht auf rechtliches Gehör kann sich aber nur auf Vorgänge vor Entscheidungsfällung beziehen — es sollen die Äußerungen des Einzelnen i n dem endgültigen Erlaß noch berücksichtigt werden können. Ferner impliziert die „dissenting opinion" ein Recht des Amtswalters zur Äußerung, weniger ein Recht des Betroffenen, die einzelnen Meinungen zu erfahren. Das käme einer Pflicht zum Dissent gleich, die aber gerade abgelehnt w i r d 9 6 . V I I . Öffentlichkeit der Sitzung

Da das Verwaltungsverfahren grundsätzlich nicht öffentlich ist 9 7 , finden auch die meisten Verhandlungen mehrerer Amtswalter i n nicht öffentlicher Sitzung statt, wenn auch zum Teil m i t besonderer Erlaubnis Pressevertreter zugelassen werden 9 8 . Schon deshalb ist es kaum möglich, die Ansichten der einzelnen Beteiligten aus der Verhandlungsführung zu erfassen. Zudem w i r d angenommen, daß das Verbot der Öffentlichkeit der Sitzung die Vertraulichkeit des Ganges der Beratung und Abstimmung einschließe 99 . Aber auch i n öffentlichen Sitzungen können die einzelnen Ansichten mittels geheimer Abstimmung verdeckt werden, wie dies z. B. bei Wah93 Ule, D V B l . 1962, S. 23 f.; Rasch-Patzig, S. 24 f.; Wolff , L B Bd. I I I § 157 I I d 2, S. 248 m i t Nachw.; Reinhardt, S. 171. 94 s.o. §6 V I . 95 Das aus rechtsstaatlichen Grundsätzen abgeleitete Recht (Art. 103 GG gilt n u r f ü r Gerichte) (nach Feneberg, S. 179 ist Grundlage die Menschenwürde) besteht auch dann, w e n n eine gesetzliche Regelung nicht besteht. Vgl. Gesetzesnachweise bei Wolff , L B Bd. I I I § 156 I V d 1, S. 241. Vgl. auch Rasch-Patzig, S. 22; Rietdorf, S. 301 ; Melichar, S. 200 f.; Spanner, DÖV 1958, S. 653; Ule, D V B l . 1957, S. 597, 602; F. Mayer, BayVBl. 1960, S. 332, Bachof, V W Bd. I T e i l 1 Β 21, T e i l 2 A 106, Β 78, Bd. I I 132, 122, 137, 191 f., 196, 221; König, S. 191; Spanner, DVBl. 1964, S. 846; Haueisen, D V B l . 1962, S. 882 f.; Fellner, Grundfragen, S. 353 u n d VerwArch. 48, S. 103; Maunz-Dürig, A r t . 103 A n m . 84, 92; Hamann, A r t . 103 Anm. Β 3 b; Musterentwurf §§ 21, 52, 57 I ; Reinhardt, S. 15,24, 27. 96 s. ο. § 1 Fn. 1. 97 Reinhardt, S. 165. 98 Vgl. ζ. B. Scheer, S. 205. 99 Weber-Paul, § 200 A n m . 2.

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len gehandhabt w i r d 1 0 0 . I n fast allen anderen Fällen jedoch w i r d offen abgestimmt, so daß insoweit für ein Geheimnis kein Raum mehr ist. V I I I . Durchbrechungen des Amtsgeheimnisses aus vorrangigen Interessen

A u f die Durchbrechungen des Amtsgeheimnisses i n Disziplinarverfahren 1 0 1 , bei der Aussage des Beamten von Gericht 1 0 2 und parlamentarischen Untersuchungsausschüssen 103 soll hier, weil es sich u m Sonderfälle handelt, nicht eingegangen werden. Wie bereits angeschnitten, kann, anders als beim richterlichen Beratungsgeheimnis, der einzelne Amtswalter von der Verschwiegenheitspflicht durch seinen Vorgesetzten entbunden werden, welch letzterer aber seinerseits wiederum den Schranken des Amtsgeheimnisses untersteht. Bei den weisungsunabhängigen Gremien ergibt sich die Streitfrage, ob das Kollegium allein oder ein etwaiger Dienstvorgesetzter — wenn das Mitglied Beamter ist — oder beide zusammen den Beamten von der Geheimhaltungspflicht befreien müssen 104 . Auch i m Falle solcher Entbindung läge die Entscheidung, ob eine eigene Meinung bekanntgegeben werden soll, nicht beim Dissentierenden selbst. I X . Ergebnis

Damit ergibt sich, daß nach geltendem Recht die Bekanntgabe eines Sondervotums von vielen Geheimhaltungsvorschriften untersagt wird. Der Entscheidungsvorgang w i r d als mit der Publizität nicht verträglich angesehen 105 . Auch bei Schweigen des Gesetzes kann also nicht ohne weiteres auf die Zulässigkeit der „dissenting opinion" geschlossen werden 1 0 6 . Das Verbot, innere Differenzen nach außen dringen zu lassen, gilt dann grundsätzlich ebenso für Meinungsverschiedenheiten zwischen mehreren mit einer Angelegenheit befaßten Verwaltungsstellen.

100 Vgl. z. B. A r t . 52 I I I BayGO. Aber es w i r d dann meist das Abstimmungsergebnis bekanntgegeben. 101 Vgl. Düwel, S. 86 ff.; B D H N J W 1962, S. 1884 f.; Pflog-Wiedow, A r t . 61 A n m . 11 ; Fischbach, §§ 61 V I , S. 462; § 62 I V , S. 474. 102 Vgl. § 54 StPO, § 76 ZPO; § 98 V w G O i. V. m. § 376 ZPO; § 26 I I , § 28 I I 1 BVerfGG; § 62 B B G ; Fischbach, § 62 I I 1, 2 a, S. 470. 103 Vgl. Düwel, S. 132 ff.; vgl. A r t . 44 I I GG, A r t . 25 I I BV. 104 Vgl. dazu Düwel, S. 157; Fischbach, § 611 4, S. 456 Fn. 7; O V G Münster E 9, S. 92; Düwel, S. 158 f. verlangt Entbindung durch beide. 105 Vgl. Düwel, S. 177; Fischbach, § 61 I V , S. 461; Hef eie-Schmidt, A r t . 69 A n m . 2; vgl. B V e r w G N J W 1962, S. 123 u n d DVB1.1963, S. 517. 108 Z u m Verbot der „Flucht i n die Öffentlichkeit" Woschech, S. 39; HartmannJansen, A r t . 69, S. 92; Wilhelm, S. 22, S. 88.

§ 1 Träger der „dissenting opinion": Die V e r w a l t u n g

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§ 10 Träger der „dissenting opinion": D i e Verwaltungsorganisation

I m Gegensatz zu der überschaubaren Struktur des Gerichtsaufbaus m i t der Trennung i n Einzelrichter, Kammern und Senate bei den jeweiligen Instanzenzügen sowie der scharfen Abgrenzung von Berufs- und Laienrichtern erscheint der Verwaltungsaufbau uneinheitlich 1 . Die Begriffe „Behörde" und „Organ" besagen nicht, ob es sich u m Kollegien oder Einzelentscheidende handelt, ob Beamte oder Nicht-Beamte tätig werden. Gerade weil Verwaltung häufig m i t dem fest i n der Hierarchie eingegliederten Einzelbeamten gleichgesetzt wird, scheint für Kollegien und auch für eine „dissenting opinion" kein Platz zu sein. Für die Frage, ob nicht die bestehenden Schweigepflichten dahingehend geändert werden sollten, daß eine abweichende Meinung zumindest dem Betroffenen gegenüber kundgetan werden kann, ist deshalb auf die Organisation und Struktur der Verwaltung näher einzugehen. I . Organisationsbegriffe

I m folgenden soll „Organisation" synonym m i t der Bezeichnung Struktur gebraucht werden i m Sinne des Inbegriffs aller wechselseitigen Beziehungen der Funktionssubjekte untereinander und zu ihren Trägern 2 . Organ soll hier die m i t Kompetenz und rechtlichen Mitteln ausgestattete Institution bezeichnen 3 ; Organwalter dagegen den handelnden Menschen, dessen Verhalten dem Organ unmittelbar zugerechnet w i r d 4 . Der Behördenbegriff ist noch weit umstrittener 5 . Er umfaßt hier die durch 1

Vgl. Rasch, VerwO, S. 202. Z u r Verwaltungsorganisation vgl. Wolff, L B Bd. I I § 71 I I b , S. 4; Rasch, VerwO, S. 6; P. Meyer, S. 78 zum Strukturbegriff anstelle von Organisation; vgl. den formalen Organisationsbegriff bei Luhmann, S. 27, 35, 38. Z u r Frage, ob Organisation durch Normen oder interne Weisungen bestimmt w i r d : RaschPatzig, S. 3. 3 Z u den verschiedenen Definitionsmöglichkeiten f ü r Organ i m rechtlichen Sinne: Wolff, L B Bd. I I § 74 I a - d, S. 42 f.; als Merkmale werden die untergeordnete Stellung eines Hoheitsträgers, die Betrauung m i t Aufgaben der öffentlichen Verwaltung, der Bestand eines oder mehrerer Amtsträger sowie sachlicher Mittel, die Zuteilung eigener Aufgaben u n d die Unabhängigkeit v o m Wechsel des personellen Elements angeführt; vgl. dazu Rasch-Patzig, S. 5; Dreier, S. 1426; Wolff, L B Bd. I I § 74 I, S. 43 ff.; Rasch, VerwO, S. 30 f.; Forsthoff, L B , S. 417 lehnt den Organisationsbegriff ganz ab. 4 Vgl. Rasch-Patzig, S. 5; Wolff, L B Bd. I I § 74 I 3, S. 47; § 74 I V b 3, S. 55; Dreier, S. 1426; H. H. Rupp, Grundfragen, S. 24; Bachof, AöR 83, S. 244; F. Becker, Verwaltung, S. 210; Rasch, VerwO, S. 31; Dagtoglou, Kollegialorgan, S. 31. 5 Z u r Mehrdeutigkeit des Behördenbegriffes: Rasch-Patzig, S. 6; vgl. i m einzelnen: Rasch, Behörde, S. 8 ff., S. 14 u n d VerwO, S. 34 f.; Bergsträsser, S. 82; Wolff, L B Bd. I I § 76 I, S. 77 ff.; Fellner, Grundfragen, S. 359; Huber, Bd. I, S. 85; Weber, HSW, S. 277; Forsthoff, L B , S. 411; Staak, S. 168; Haas, S. 15; zur A r 2

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3. Die „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

Organisationsnormen geschaffene, eigenständige Einheit von Waltern, Aufgaben und Zuständigkeiten, die die Befugnis besitzt, nach außen h i n konkrete Rechtshandlungen vorzunehmen 6 » 7 . Der Begriff ist dem des Organs zwar ähnlich, ist aber enger 8 . Das A m t als Organisationseinheit 9 w i r d dadurch charakterisiert, daß i h m die Eigenständigkeit fehlt 1 0 , so daß das Handeln des Amtswalters — d. h. des individuellen Amtsinhabers — vermittelt durch das A m t letztlich dem Organ zugerechnet w i r d 1 1 . M i t Dienststelle w i r d die kleinste Einheit von Organwaltern i n der staatlichen Organisation bezeichnet 12 . Für das Recht zum Dissent kommt es jedoch nicht auf die Behördeneigenschaft der entscheidenden Stelle an. I m folgenden werden die soeben abgegrenzten Begriffe deshalb nicht so streng getrennt. Ein abgegebener Dissent kann sich auf das Verhältnis der Behörden zueinander — also i m äußeren Behördenaufbau — wie auch i n der Organisation einer einzigen Behörde — dem inneren Behördenaufbau — auswirken. I I . Der äußere Behördenaufbau

1. Das hierarchische Prinzip Dabei ergibt sich zunächst die Frage der Vereinbarkeit des offenen Dissents mit der hierarchischen Gliederung, die das Organisationsgefüge beitsdefinition des Musterentwurfes Thomas, S. 364; Rietdorf, S. 297; vgl. auch O. Mayer, L B Bd. I, S. 93 f., B G H N J W 1957, S. 1673; B V e r w G E 10, S. 48. 6 So nach Wolff , L B Bd. I I § 76 I d, S. 79; zu den einzelnen Merkmalen der Behörde: hoheitliches Tätigwerden: Rasch, Behörde, S. 12,16,19, 20 u n d VerwO, S. 33; Staak, S. 168; O. Mayer, L B Bd. I, S. 93 f.; a. Α.: Wolff, L B Bd. I I § 76 I d 4, S. 81; Bachof, AöR 83, S. 253. — Nach außen gerichtete Tätigkeit: vgl. Rasch, Behörde, S. 12 Fn. 64; Wolff, L B Bd. I I § 76 I d 7, S. 82 f. - Einrichtung auf Dauer: vgl. Huber, Bd. I, S. 85; Staak, S. 166; a. A . Rasch, Behörde, S. 12,19 f. Nichtrechtsfähigkeit: Wolff, L B Bd. I I § 76 I d, S. 79, § 76 I d 5, S. 81; a. A . Haas, S. 18. 7 So daß beratende Gremien keine Behörden sind: vgl. Ubersicht bei Rasch, Behörde, S. 14 Fn. 83; Rasch-Patzig, S. 10; vgl. auch Drewes, S. 205 f.; Rasch, VerwO, S. 47; Bachof, AöR 83, S. 250; Kipp, S. 519. 8 Dreier, S. 1426; Wolff, L B Bd. I I § 76 I d, S. 79; beide Begriffe werden auch synonym gebraucht: vgl. Bachof, AöR 83, S. 244; Rasch, VerwO, S. 35. 9 Vgl. Wolff, L B Bd. I I § 73 I a, b, S. 26 f.; zur Mehrdeutigkeit des A m t s Begriffes: Rasch, Behörde, S. 8 f. 10 Vgl. Rasch, Behörde, S. 18 u n d VerwO, S. 34 (vgl. auch S. 33). 11 Vgl. Dreier, S. 1426. 12 Vgl. Rasch, VerwO, S. 32; Wolff, L B Bd. I I § 74 I f . 10, S. 50 m i t Nachw.: Manchmal w i r d auch das A m t als die kleinste Einheit bezeichnet: E. Becker, Verwaltung, S. 210.

§ 1 Träger der „dissenting opinion" : Die V e r w a l t u n g

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der Verwaltung prägt. Sie stellt sich i n einer Vielzahl von untersten Behörden und einer abnehmenden Zahl von Oberbehörden m i t einem einzigen Ministerium an der Spitze dar und vollzieht sich durch die Kontrollpflicht und -befugnis, Überwachung, Leitung und Aufsicht und durch die Gehorsamspflicht der Unterbehörden 13 . Die Weisung soll den Vollzug eines Gesetzes i n dem von den untersten Behörden angestrebten Sinn herbeiführen 14 und schließt damit ein eigenes Vorgehen der unteren Behörde aus. Das gilt auch für die Aufsicht i n ihren verschiedenen Formen, die aber einer Maßnahme erst nachfolgt 15 . Hierin liegt der Unterschied zu den Gerichten, bei denen man allenfalls von einer sog. instanziellen Hierarchie i n dem Sinne sprechen könnte, daß gewisse förmliche Äußerungen eines Organes von einem übergeordneten Organ aufgehoben, geändert oder bestätigt werden können 1 6 . Durch das hierarchische Prinzip soll der Streit um Zuständigkeiten und Kompetenzen vermieden, die Einheitlichkeit der A k t i o n gewahrt und eine richtige Entscheidung erzielt werden 1 7 . Aus Verantwortungsscheu der Unterbehörde w i r d öfters die Entscheidung der Oberbehörde praktisch übertragen 18 . Dabei soll die Verantwortlichkeit der unteren Behörden gerade nicht aufgehoben, sondern nur eine zügigere Abwicklung des Entscheidungsvorganges erreicht werden. Eine Sondermeinung einer untergeordneten Behörde gegen eine Weisungs- oder Aufsichtsmaßnahme der oberen Behörde scheint dieses zu einem geordneten Staatsleben unumgänglich notwendige, komplizierte Pyramidengefüge zu zerstören und die Zusammenarbeit der Behörden zu gefährden. U m dies zu vermeiden, ließe sich ein Anruf der nächsthöheren Behörde vor einer Bekanntgabe einer abweichenden Meinung i n Erwägung ziehen. Das Problem, daß die gemeinsame Arbeit und Koordinierung der einzelnen Sachbearbeiter bedroht würde, ist jedoch i m Inneren einer Behörde womöglich noch gravierender. Läßt nun das noch zu erörternde, auch für den behördeninternen Aufbau geltende hierarchische Prinzip eine „dissenting opinion" zu, so ließe sich i m „erst-recht-Schluß" dieses Institut auch auf die Parallele des Zusammenwirkens mehrerer Behörden übertragen. 13 Z u m hierarchischen Prinzip vgl. Krüger, A S t L , S. 118 f.; P. Meyer, S. 48, S. 154; Rasch, VerwO, S. 1, 202; Wolff, L B Bd. I I § 77 I, S. 93; Bülck, S. 53; Duppré, Sachverstand, S. 11 f.; Kölble, Sachverstand, S. 42 f. 14 Vgl. Ule, Verwaltung, S. 261. 15 Vgl. zur Unterscheidung von Leitung u n d Aufsicht: Morstein Marx, V e r waltung, S. 373; Forsthoff, L B , S. 445 f.; zur Aufsicht i n ihrer Form von Behörden·, Rechts- u n d Fachaufsicht: Wolff, L B Bd. I I § 77 I I , S. 96 ff.; Rasch, VerwO, S. 203 ff.; Rasch-Patzig, S. 14; P. Meyer, S. 212. 16 Wolff, L B Bd. I I § 77 I c, S. 96. 17 Krüger, A S t L , S. 113,122; P. Meyer, S. 42,153,155; Rasch-Patzig, S. 14. 18 Zurhausen, S. 75 f.

6 Berggreen

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3. Die „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

Soweit allerdings den vorgesetzten Behörden i m hierarchischen A u f bau ein Selbsteintrittsrecht zusteht 19 , braucht es gar nicht erst zu einer Meinungsverschiedenheit zu kommen 2 0 . Zum anderen verhindert das meist ohnehin routinemäßige, sich völlig auf Verwaltungsrichtlinien und Ministerialerlasse stützende Verhalten der unteren Behörden schon das Entstehen von Sonderansichten. W i r d i n einem Kollegialorgan eine Minderheitsansicht bekanntgegeben, so w i r d die Weisungs- und Aufsichtsbefugnis der übergeordneten Behörde nicht beeinträchtigt, da die Mehrheitsansicht die allein gültige Entscheidung der unteren Stelle ist. 2. Zentralisation

und Dezentralisation

Das hierarchische Prinzip, bei dem alle Fäden i n einer Hand zusammenlaufen und das somit i n seiner Durchführung auch als Zentralisation bezeichnet w i r d 2 1 , ist zudem heute schon weitgehend durchbrochen. So sind die vielen mehr oder weniger unabhängigen Verwaltungseinheiten zu berücksichtigen 22 , die ihre Aufgaben i m eigenen Namen und unter begrenzter Aufsicht wahrnehmen — also das heute stark betonte Streben nach Dezentralisation 23 . Die Gründe für diese Unterbrechung des direkten Aufbaus zur Spitze liegen gerade i n dem Wunsch, gewisse Aufgaben dem politischen Einfluß zu entziehen, der über die Regierung eindringt, und sich durch Einsetzung von Verwaltungsräten Kräfte der Gesellschaft zu gemeinsamer verantwortlicher Mitarbeit heranzuziehen 24 . Das zeigt sich schon i n der A r t der Organe, die als Beispiele für das Prinzip der Dezentralisierung anzuführen sind, nämlich die kommunalen Gebietskörperschaften, Innungen, öffentlichen Genossenschaften, rechtsfähigen Anstalten und Stiftungen 2 5 . 19 Vgl. dazu Haueisen, DVB1. 1966, S. 774; Forsthoff, L B , S. 224 f.; B G H DVB1. 1962, S. 488; B V e r w G E S. 12, 87, 92; Menger, VerwArch. 53, S. 396. 20 Wenn nämlich die obere Behörde einer Entscheidung der unteren vorgegriffen hat. 21 Vgl. P. Meyer, S. 46; Peters, Zentralisation, S. 18; E. Becker, Verwaltungsaufbau, S. 413; Wolff, L B Bd. I I § 77 I a, S. 94; Rasch-Patzig, S. 15 m i t Nachw.; Forsthoff, L B , S. 427. 22 Z u r Definition v o n Körperschaft, Anstalt u n d Stiftung des öffentlichen Rechts vgl. E. Becker, Verwaltung, S. 195 f. 23 Vgl. Wolff, L B Bd. I I § 77 I b, S. 95; Krüger, A S t L , S. 118 f.; Peters, Zentralisation, S. 12,18; P. Meyer, S. 43, S. 238 f.; Rasch-Patzig, S. 15; E. Becker, V e r waltung, S. 194 f.; u n d Verwaltungsaufbau, S. 413; Forsthoff, L B , S. 427; und VerwO, S. 14; Heppe-Becker, S. 100; Müller-Heidelberg, S. 100; zur Unterscheidung von regionaler, vertikaler u n d funktionaler Dezentralisation: P. Meyer, S. 42 f. 24 Vgl. Krüger, S. 118 f.; P. Meyer, S. 241, 244. 25 Köttgen, L B , S. 80, w i l l als Träger einer dezentralisierten Kompetenz n u r eine juristische Person d. ö. R. annehmen; a. A . Wolff, L B Bd. I I § 77 I b, S. 95.

§ 10 Träger der „dissenting opinion" : Die Verwaltungsorganisation

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Daraus folgt, daß der Entscheidungsfällung dieser Verwaltungseinheiten eine gewisse Eigenständigkeit gegenüber der Auffassung von A u f sichtsorganen zukommt. Gerade w e i l die Aufsicht eingeschränkt ist, ist aber eine Rechtsdiskussion, die sich aus einer offen dargelegten Uneinstimmigkeit i n den Kollegien der dezentralisierten Stelle selbst oder aus der Meinungsverschiedenheit m i t anderen an einer Aufgabe mitwirkenden Behörde ergeben kann, besonders zu begrüßen. Der Grundsatz der Dezentralisation läßt sich also mit der „dissenting opinion" vereinbaren. 3. Konzentration

und Dekonzentration

Demgegenüber enthält das Begriffspaar Behördenkonzentration bzw. Dekonzentration kein Problem der Hierarchie, sondern der Behördenvielfalt 2 6 . I m Unterschied zur Konzentration m i t ihrem Bestreben, möglichst viele Aufgaben bei einer Zentrale zu vereinigen, soll bei der Dekonzentration das Ausmaß der Zuständigkeit innerhalb der Verwaltungshierarchie auf eine große Anzahl von Behörden verlagert werden 2 7 , wie u. a. auch auf mehrköpfige Gremien 2 8 . Bei der sog. horizontalen Dekonzentration, bei welcher viele Behörden m i t gleicher örtlicher, aber verschiedener sachlicher Zuständigkeit eingesetzt sind, zeitigt die „dissenting opinion" keine besonderen Auswirkungen. Dagegen kann sich eine Gefahr bei der sog. vertikalen Dekonzentration ergeben. Hier haben viele Behörden die gleiche sachliche Zuständigkeit, aber jeweils für einen anderen örtlichen Bereich. Gleiche Sachfragen können also von A m t zu A m t verschieden entschieden werden und beigefügte Sondermeinungen die dadurch erweckte Unzufriedenheit beim Bürger noch verstärken. Doch kann andererseits die „dissenting opinion" hier gerade ausgleichend und vereinheitlichend wirken 2 9 . Die Unsicherheit ergibt sich nicht aus dem Sondervotum, sondern liegt i n der Relativität des Rechts und der dadurch heraufbeschworenen Möglichkeit uneinheitlicher Entscheidungen durch gleichrangige Verwaltungskörper. Wenn auch die Ämter durch gegenseitige Information eine einheitliche Linie zu erreichen versuchen, folgt doch aus dem der Dezentralisation wie 26 Wenn auch Canenbley, S. 46, zu Recht ausführt, daß sich die Grenzen z w i schen Dezentralisation u n d Dekonzentration häufig nicht eindeutig feststellen lassen. 27 Vgl. dazu Wolff , L B Bd. I I § 77 I a 1 α β, 2, S. 95; E. Becker , Verwaltungsaufbau, S. 412 f.; Rasch-Patzig, S. 15 f.; P. Meyer, S. 45, 176; Köttgen, L B , S. 79 f.; Weber, HSW, S. 277; Peters, Zentralisation, S. 17 bringt den Ausdruck „administrative Dezentralisation" ; dagegen Forsthoff, L B , S. 426 Fn. 3. 28 Canenbley, S. 46. 29 Denn die so entfachte Rechtsdiskussion k a n n zu einer Übernahme der Rechtsansicht durch die Nachbarbehörde führen.

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3. Die „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

auch der Dekonzentration zugrundeliegenden Bestreben, möglichst zahlreiche und verschiedene Stellen sich äußern zu lassen 30 , wie es als Gebot der Demokratie angesehen w i r d 3 1 , daß eine Uneinheitlichkeit i n der Verwaltungsauffassung sichtbar wird. 4. Mittelbare

Staatsverwaltung

und Selbstverwaltung

M i t der Dezentralisierung ist zwar das Problem einer Vereinbarkeit der „dissenting opinion" m i t dem Prinzip der staatlichen Selbstverwaltung schon angeschnitten, doch dürfen diese beiden Begriffe nicht gleichgesetzt werden 3 2 . I m Rahmen der Selbstverwaltung erfüllen dem Staat nachgeordnete Hoheitsträger eigene Aufgaben. Dazu steht ihnen meist eigenes Satzungsrecht zur Verfügung. Somit finden sich i m Verwaltungsorganisationsgefüge mehr oder minder autonome Zonen. Akte i n diesem Bereich unterstehen nur der Rechtsaufsicht und strahlen nicht unmittelbar auf andere Verwaltungsträger aus 33 . Demzufolge kann auch die „dissenting opinion" nur eingeschränkte Bedeutung haben, nämlich nur für die Angehörigen der betreffenden Selbstverwaltungskörperschaft. Die für die „abweichende Meinung" i n der Rechtsprechung angeführten Vorteile könnten dann zumeist nur i n begrenztem Maße zur Entfaltung kommen, wenn auch eine allgemeine Förderung des Rechtsbewußtseins und der vermehrten Öffentlichkeit staatlicher Entscheidungsvorgänge über die Gemeindegrenzen hinauswirken würde. Bekanntgegebene Ansichten können auch den Nachbarkörperschaften als Leitsatz für eigene Entscheidungen dienen. Die Rechtsaufsichtsbehörde aber kann aus den geäußerten Sondermeinungen ersehen, daß auch gegenteilige Rechtsstandpunkte bei der Entscheidungsfällung beachtet wurden. Sie w i r d vielleicht deshalb ihre eigene Ansicht noch einmal überdenken, und von einem Aufsichtsakt Abstand nehmen. So könnte i m Ergebnis die Selbständigkeit der autonomen Körperschaften noch gestärkt werden. Demgegenüber steht die Staatsverwaltung i n ihren beiden Ausgestaltungen: der unmittelbaren und der mittelbaren Staatsverwaltung. Bei der unmittelbaren nehmen staatliche Behörden staatliche Aufgaben unter striktem Weisungsrecht der Oberbehörden wahr, bei der mittelbaren dagegen erfüllen nichtstaatliche Hoheitsträger staatliche Aufgaben als 30

Canenbley, S. 46 f.; Dagtoglou, Der Private, S. 126. Vgl. Canenbley, S. 62 f. 32 Vgl. Wolff , L B Bd. I I § 77 I b, S. 95; vgl. dagegen Köttgen, L B , S. 80; vgl. Forsthoff, L B , S. 427,437. 33 Vgl. zur Selbstverwaltung: Wolff, L B , Bd. I I § 84 I V b, S. 164 ff.; E. Becker, Verwaltungsaufbau, S. 409; vgl. auch E. Becker, Verwaltung, S. 199; Forsthoff, L B , S. 437,444 ff. 31

§ 1 Träger der „dissenting opinion" : Die V e r w a l t u n g

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übertragene Tätigkeiten. Hier herrscht Fachaufsicht, aber keine dienstliche Leitung 3 4 . Für die „dissenting opinion" stellt sich die unmittelbare Staatsverwaltung als das schon angeschnittene Problem der Hierarchie dar. I m Falle der Wahrnehmung übertragener Aufgaben kann das Recht zur Sonderansicht sich ebenfalls günstig auf diese Sonderbeziehung der Verwaltungskörperschaft zum Staat, die i n der Erfüllung von Aufgaben nur nach eigenem Richtighalten und Ermessen durch die Körperschaft einerseits und nachträglicher fachaufsichtlicher Weisungsunterworfenheit andererseits liegt, auswirken. Mehrere i n der Körperschaft vertretene A n sichten können als Diskussionsgrundlage dienen und auch hier manchen Aufsichtsakt verhindern, ohne daß dabei die Eingriffsmöglichkeiten des Staates beeinträchtigt wären. Das aber würde gerade dem Wesen der mittelbaren Staatsverwaltung entsprechen. 5. Arbeitsteilung Besonderes Gewicht erlangt die Bekanntgabe von Meinungsverschiedenheiten bei der heute mehr und mehr sich als notwendig erweisenden Zusammenarbeit von Verwaltungsbehörden. So ist i n Gesetzen die Beteiligung i m Wege der Anhörung, Konsultation oder auch echter M i t w i r k u n g bei der Entscheidung vorgesehen 35 . Es w i r d geradezu von einem kollegialen Element gesprochen 36 . Darauf ist zurückzukommen. 6. Die Behördenvielzahl

und ihr Aufbau

Ferner läßt die Fülle von Verwaltungsorganen i n unserem Staat, die — bzw. deren Walter — jeweils Träger der „dissenting opinion" sein könnten, die „dissenting opinion" bedenklich erscheinen: So steht hier der Komplex der Bundesbehörden neben dem der Landesbehörden. Dazu kommt der dreistufige Aufbau 3 7 : Zentralbehörde, Mittelbehörde, Ortsbehörde. A u f Bundesebene werden unterschieden: 1. Oberste Bundesbehörden, wie z. B. Regierung und Kanzler, die Ministerien, der Bundesrechnungshof; 2. Bundesoberbehörden, die einem Ministerium unmittelbar nachgeordnet, für das ganze Bundesgebiet zuständig, weisungsabhängig und dabei entweder selbständig oder auch unselbständig sind; 3. einem Bundesminister unmittelbar nachgeordnete Bundesanstalten; 34

Vgl. Forsthoff, L B , S. 445. Die Pflicht der Behörde, die Teilaspekte kritisch zu prüfen, betont Kunze, Verwaltung, S. 231. 36 Vgl. Giere, S. 326. 37 Vgl. Aufzählung bei Wolff, L B Bd. I I § 76 I I , S. 86 ff.; vgl. auch P. Meyer, S. 155 f.; E. Becker, Verwaltungsaufbau, S. 414. 35

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3. Die „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

4. Mittel- und Unterbehörden nach A r t . 87 Abs. I, 87 Abs. I I I Satz 2 GG; 5. Behörden der rechtsfähigen, bundesunmittelbaren Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts. Ähnlich ist Aufbau und die Mannigfaltigkeit auf der Landesebene. Wenn also angesichts dieser Vielfalt auch die Anzahl der möglichen Sondervoten unvergleichbar größer wäre als i m Bereich der Rechtsprechung, so beziehen sie sich doch jeweils auf die einzelnen Sach- und Funktionsbereiche der betreffenden Behörden. Die Auswirkungen eines Sondervotums äußern sich dann vornehmlich auch nur i n diesem abgegrenzten Rahmen. Doch könnte eine Einsicht i n die Relativität des Rechts sowie ein wachsendes Vertrauen i n die Verwaltung auf Seiten des Bürgers, wie auch eine Hebung des Verantwortungsgefühls und der Entfaltung der Persönlichkeit bei den Amtswaltern von den einzelnen Fachgebieten ausgehend sich allgemein durchsetzen. Die Vielfalt von Dissentmöglichkeiten braucht deshalb noch nicht zu einer allgemeinen „Überflutung" m i t Sondervoten und einer daraus resultierenden völligen Verw i r r u n g des Bürgers zu führen. 7. Besondere Verwaltungsstellen Eine besondere Stellung i m Organisationsgefüge der Verwaltung nehmen die wirtschaftlichen Unternehmungen der öffentlichen Hand ein 3 8 . Hierbei kann sich die öffentliche Hand der Formen des öffentlichen oder auch des privaten Rechts bedienen. I m letzteren Fall handelt es sich dann u m Gesellschaften nach dem privaten Gesellschaftsrecht, die sich nicht mehr i n den gezeigten Behördenaufbau eingliedern lassen 39 . Sie sollen deshalb auch hier nicht näher untersucht werden. Das gleiche gilt auch für die sog. beliehenen Unternehmer, d. h. Private, denen die Zuständigkeit eingeräumt ist, bestimmte hoheitliche Kompetenzen i m eigenen Namen wahrzunehmen 40 . Denn auch sie sind nicht i n die staatliche Organisation eingegliedert; sie sind nicht Beamte i m dienstrechtlichen Sinne 4 1 ; die Rechtsnatur ihrer Anordnungen als Verwaltungsakte ist umstritten 4 2 . 38 Z u den wirtschaftlichen Unternehmungen vgl. Forsthoff, S. 479 ff.; Horak, S. 12 f.: reine Regiebetriebe, die kameralistisch verwaltet werden, verselbständigte Regiebetriebe m i t verselbständigter Buchführung, Eigenbetriebe m i t voller Selbständigkeit des Vermögens u n d Rechnungswesens. 39 Vgl. Forsthoff, L B , S. 482,484 f.; Horak, S. 15 ff. 40 Z u m Beliehenen: vgl. Wolff, L B Bd. I I § 104, S. 386 ff.; E. Becker, V e r w a l tung, S. 196 f.; Bachof, AöR 83, S. 208 f., 213, 242; Huber, Bd. I, S. 533 ff.; B V e r w G E 1, S. 304; BayVerfG N F 1, S. 71, 74; 41 Vgl. Wolff, L B Bd. I I § 104 V c, S. 392. 42 Vgl. Krüger, A S t L , S. 114; Huber, Bd. I, S. 547 ff.; E. Becker, V V D S t R L Bd. 14, S. 112; und, Verwaltung, S. 197; a. A. Wolff, L B Bd. I I § 104 V b, S. 392; Dagtoglou, Der Private, S. 118.

§ 1 Träger der „dissenting opinion" : Die V e r w a l t u n g

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8. Ergebnis Damit läßt sich festhalten, daß die äußere Struktur der vielen Bundesund Landesbehörden mit dem grundlegenden Prinzip der Hierarchie und dessen verschiedenen Durchbrechungen sowie der Mannigfaltigkeit und Vielzahl der Behörden der „dissenting opinion" grundsätzlich nicht entgegensteht — wobei hinsichtlich der Weisungsunterworfenheit Parallelen zu den noch zu untersuchenden Verhältnissen i m Inneren einer Großbehörde zu ziehen sind. I I I . Der innere Behördenaufbau

1. Das hierarchische Prinzip Auch i m Inneren der meisten Behörden gilt das hierarchische Prinzip — häufig sogar dann, wenn die Behörde selbst außerhalb der Hierarchiepyramide steht. So hat der Behördenchef ein Aufsichtsrecht über die i h m unterstehenden Beamten und ist persönlich für deren Handlungen verantwortlich. Er zeichnet die Entscheidungen der Behörde. Damit sollen Koordination, Rationalität und Durchsetzbarkeit der Entscheidungen erreicht werden 4 3 . Der Vorgesetzte hat das „letzte Wort" — daran ist die Frage nach der „dissenting opinion" zu messen und auszurichten. A u f den Problemkreis der Stellung des einzelnen Verwaltungshandelnden ist noch zurückzukommen. Hier soll lediglich der gravierende Unterschied der Verwaltungsstruktur gegenüber der Unabhängigkeit der Richter — trotz deren Eingliederung in eine Justizverwaltungshierarchie — festgehalten werden. 2. Prinzip der Arbeitsteilung Eine wichtige Besonderheit der Verwaltung — insbesondere der größeren Behörden — liegt i n der Arbeitsteilung und Zusammenwirkung von Amtswaltern. Angesichts des i m Sozialstaat mit seiner intensiven Verwaltung, seinen unübersehbaren Lebensverhältnissen und der Kompliziertheit der Rechtsordnung immer dringender notwendig werdenden Rechts- und Fachspezialwissens w i r d diese Arbeitsteilung die Verwaltungsstruktur in Zukunft noch stärker prägen. Immer weniger Aufgaben können noch wie früher, als der Staat vorwiegend hoheitliche Aufgaben wahrnahm, von einem Organwalter mit wenigen oder gar keinen Gehilfen versehen werden 4 4 . Das hat zu den verschiedensten Organisations43 Vgl. P. Meyer, S. 133 f.; Rasch, VerwO, S. 34, 39, 73 f.; Bülck, S. 53; Morstein Marx, Verwaltung, S. 72 f., 112. 44 Vgl. Wolff , L B Bd. I I § 76 I I I a 1,2, S. 88; P. Meyer, S. 72, 74, 81, 85, 168; Bülck, S. 66; Duppré, Sachverstand, S. 32 ff., 38, 41; Morstein Marx, Verwaltung, S. 71 ; so schon J. H. G. v. Justi, zit. i n Verwaltung, S. 86.

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3. Die „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

formen geführt, zu i n die Hierarchie eingestuften Unterabteilungen, zur Bildung von Beratungsstellen und zur Einsetzung von Kollegialorganen. Die Gliederung der Verwaltung i n Unterabteilungen kann zu einer Bearbeitung des anstehenden Falles durch die verschiedenen Organisationsebenen, wie sie i m Behördeninneren auf der Unterstufe das Amt, auf der Mittelstufe das Dezernat — oder auch Referat genannt 45 — und der Behördenleiter an der Spitze darstellen, hindurchführen, d. h. vom den Erstentwurf fertigenden jungen Beamten der Unterabteilung bis zum zuständigen Vorgesetzten zur Überprüfung gehen. Eine scharfe Lokalisierung der Entscheidung auf eine Unterabteilung wie bei den Senaten und Kammern der Gerichte fehlt. Insoweit ist eine direkte Übernahme des für die Justiz geltenden Institutes der „dissenting opinion" nicht ohne weiteres möglich. Von besonderer Bedeutung sind ferner die Beratungsstellen, die — anders als die Sachverständigen bei Gericht — Teile der Verwaltung sind 4 6 . Durch Heranziehung von Spezialisten soll der fehlende Sachverstand der Amtswalter ausgeglichen werden. Sie werden innerhalb der Abteilungen verteilt oder i n einzelnen Hilfsgremien zusammengefaßt. Maßgeblich ist, daß ihrer Tätigkeit formell keinerlei Außenwirkung zukommt 4 7 , und daß, da dem Spezialisten häufig die Gesamtübersicht fehlt, dem Behördenchef jederzeit die Koordinierung oder die selbständige, alleinige Erledigung aller Fälle möglich sein muß. Dabei w i r d auch bei uns das aus der amerikanischen Verwaltungsorganisation abgeleitete Begriffspaar „Stab und Linie" verwendet 4 8 . Die Linienorgane sind die genannten hierarchischen Abteilungen, die durch die Einheit der Führung bestimmt ihre Tätigkeit nach unten entfalten. Die Stabsorgane dagegen dienen der Stärkung der inneren Leistungsfähigkeit der Organisation durch nach innen gerichtete Tätigkeit wie Vorbereitungsarbeit, Beratung, Planung und Gutachten, sind also m i t der Amtsführung nach außen nicht befaßt 49 . Sie sind Hilfsorgane oder Organteile. Die endgültige Sachentscheidung liegt beim (oft gerade nicht sachverständigen) Verwaltungsvorgesetzten 50 . Jedoch besteht die Gefahr, 45 Vgl. Rasch, VerwO, S. 38 ff.; u n d Behörde, S. 33; Wolff , L B Bd. I I § 76 I I I b, S. 91. 46 Vgl. Schrödter bei Fonk, Sachverstand, S. 154; Koch, daselbst, zum V e r gleich des Fachmanns m i t dem Sachverständigen i m Gerichtsverfahren. 47 P. Meyer, S. 73; Bülck, S. 62; vgl. auch Fn. 51. 48 Vgl. ζ. Β . Wolff, L B Bd. I I § 75 I e 3 α β, S. 65; Bülck, S. 66; Heppe-Becker, S. 94, 101 ; Kunze, Verwaltung, S. 242 f.; in't Veld, S. 358; Morstein Marx, Stabspraxis, S. 117 ff. 49 Solange die Hilfsgremien n u r beratend tätig werden, sieht P. Meyer darin keine Durchbrechung der Hierarchie: S. 175; vgl. aber Fn. 51. 50 Vgl. Kölble, Sachverstand, S. 43 ff. Z u r Frage, wie weit das sog. Juristen-

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diese Beratenden als eine A r t „Rückversicherung" zu verwenden und die Verantwortung auf sie abzuwälzen 51 . Da könnte eine größere Publizität des Entscheidungsvorganges helfen, die Verantwortlichkeiten klarer voneinander abzugrenzen und zu verdeutlichen. A u f die Beratungskollegien und auf das Verhältnis von Hilfsorgan zum Entscheidungsorgan soll indes in einem besonderen Teil noch näher eingegangen werden. Aus der Arbeitsteilung ergibt sich somit eine vermehrte Möglichkeit von Meinungsdifferenzen 52 , wenn auch verlangt wird, alle Beteiligten um einen Tisch zu versammeln, sie anzuhören und i n Gespräch und Abstimmung die Fragen zu klären 5 3 . Daß ein Leiter ohne solche Anhörung oder entgegen der Ansicht der Fachdezernenten entscheidet, w i r d als Ausnahme bezeichnet 54 . Vielmehr entstehe in einer guten Verwaltung ein Arbeitsklima der Kollegialität, das Spannungen überwinde und die gemeinsame Verantwortung bewußt werden lasse 55 . Streitigkeiten w i r d es jedoch immer geben, denn je spezialisierter ein Arbeitsbereich ist, desto schwieriger ist die Einordnung i n den Gesamtkomplex 56 . Die Frage, ob solche geäußerten, aber i n den Entscheidungen nicht zum Tragen gekommenen Ansichten bekannt gegeben werden dürfen, stellt sich also trotz aller ausgleichenden Gespräche. I V . Das Kollegialprinzip in der Verwaltung

1. Allgemeines Von besonderer Bedeutung für die „dissenting opinion" ist jedoch das Kollegialprinzip, das zu einem nicht geringen Teil auch i n der Verwaltung durchgeführt ist 5 7 . Kollegialorgane sind mit den verschiedensten Funktionen betraut 5 8 . monopol noch gilt: vgl. Kölble, Sachverstand, S. 45; vgl. auch Müller-Heidelberg, S. 97 f. 51 Vgl. Kölble, Sachverstand, S. 51; vgl. auch Canenbley, S. 157; Dagtoglou, Der Private, S. 137,162 ff.; Heppe-Becker, S. 96: Beratende Gremien haben f a k tisch Außenwirkung. 52 Duppré, Sachverstand, S. 16. 53 Vgl. Müller-Heidelberg, S. 101 f. 54 Vgl. Müller-Heidelberg, S. 102. 55 Vgl. Müller-Heidelberg, S. 107. 56 Geib, S. 155. 57 Vgl. Dagtoglou, Kollegialorgan, S. 30 m i t Nachw.; P. Meyer, S. 152; ν .d. Groeben, Ausschüsse, S. 235; Landron, S. 298; Christensen, S. 313; Wolff, L B Bd. I I § 75 I I I a, S. 69, b 3, S. 72; Forsthoff, L B , S. 412; Thierfelder, S. 255 ff.; i m Süden weniger als i m Norden; Bachof, AöR 83, S. 243; Antionelli, S. 161; Thomas, S. 364; Klaus Meyer, S. 726; amtl. Begründung zum Musterentwurf, S. 235; Krüger, A S t L , S. 119; vgl. Canenbley, S. 21 „ E i n Zeichen unserer Zeit", S. 32. 58 v. d. Groeben, Ausschüsse, S. 235; Bachof, AöR 83, S. 241.

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3. Die „dissenting opinion" i n der Verwaltung

Hier w i r d i m Gegensatz zur monokratischen Organisationsform m i t ihrer Kompetenzverteilung an Einzelne und den Vorzügen ständiger Aktionsbereitschaft, Anpassungsfähigkeit und deutlicher Verantwortlichkeit 5 9 die Zuständigkeit auf ein mehrköpfiges Gremium, das Ausschuß, Kabinett, Kollegium, Komitee, Kommission, Kuratorium, Rat, Tag etc. bezeichnet wird, übertragen 60 . Die Beteiligten erlassen gemeinsam, i n gleichberechtigter Zusammenwirkung, d. h. durch gemeinsame Prüfung aller anstehenden Fragen — i m Gegensatz zu den genannten Fällen der M i t w i r k u n g anderer Organwalter bei der Entscheidung durch den einzelnen Federführenden — die Akte der Verwaltung, die dem Kollegium dann auch jeweils als ein einziger einheitlicher A k t zugerechnet werden 6 1 . Das Kollegialprinzip stellt eine gewisse Durchbrechung des hierarchischen Prinzipes dar, weil die Entscheidungen nicht mehr von einer einheitlichen Spitze gefällt werden 6 2 . Die Arbeitsgruppen müssen bei Meinungsverschiedenheiten selbst einen Ausgleich finden 63, was eher für ein Recht zum Dissent spräche. 2. Gründe für die Anwendung des Kollegialprinzipes Die Frage, ob eine „dissenting opinion" i n der Verwaltung zu begrüßen wäre, hängt weitgehend davon ab, welche Intentionen m i t der Einführung des Kollegialprinzipes i n die Verwaltung verfolgt werden. Ähnlich wie bei den Kollegialgerichten ist das auch hier das Bestreben nach gründlicherer Beratung und sorgfältigerer Prüfung der auftauchenden Fragen durch mehrere Mitglieder und den mittels der Verbindung von Charakterstärke, Kenntnis und Lebenserfahrung und der Präsentierung verschiedenster Ansichten ausgeglicheneren, sachgerechteren Lösungen. Die Kollegen — vor allem die Laienkollegen — von der Richtigkeit und Notwendigkeit einer Maßnahme überzeugen zu müssen, soll zur Selbst59 Z u r monokratischen Organisationsform: Fellner, Grundfragen, S. 361; P. Meyer, S. 143; Merkl, S. 325 ff.; Dagtoglou, Kollegialorgan, S. 31; Forsthoff, L B , S. 412; Rasch, Behörde, S. 19; Krüger, A S t L , S. 119; Wolff, L B Bd. I I § 75 I I , S. 68; Bülck, S. 53; Canenbley, S. 43,194. 60 Vgl. die i n Fn. 57 Genannten u n d Canenbley, S. 24 m i t Nachw. Daß die Verschiedenheit der Namen keine sachliche Bedeutung hat: vgl. Bachof, AöR 83, S. 241; Dagtoglou, Kollegialorgan, S. 43; § 66 Musterentwurf u n d dessen amtl. Begründung, S. 235 sprechen einheitlich von Ausschüssen. Sind die i n einem Kollegialorgan beteiligten Laien ganz oder zum T e i l Vertreter von Interessen, spricht m a n von paritätisch zusammengesetzten Kollegien: Dagtoglou, K o l l e gialorgan, S. 51 ; u n d Der Private, S. 66; vgl. auch Drewes, S. 206. 61 Vgl. Dagtoglou, Kollegialorgan, S. 44; vgl. auch S. 32; vgl. auch Drewes, S. 205. Z u r Einheitlichkeit des Aktes: Dagtoglou, Kollegialorgan, S. 45, 83, 89; u n d Der Private, S. 130,170; P. Meyer, S. 113, 119; Forsthoff, L B , S. 412; Kelsen, A S t L , S. 280; Kimminich, S. 122 f.; Heppe-Becker, S. 92; Canenbley, S. 24, 43. 62 Krüger, A S t L , S. 119; vgl. auch Heppe-Becker, S. 92; Luhmann, Verwaltung, S. 173. 83 Vgl. Heppe-Becker, S. 92.

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prüfung und zu einer eingehenden Auseinandersetzung m i t den vorgebrachten Argumenten zwingen 6 4 . Die Diskussion i m Kollegium soll eine gegenseitige Kontrolle ermöglichen und vor sachfremden Einflüssen schützen 65 . Das gilt insbesondere für die keiner weiteren Aufsicht mehr unterliegende Verwaltungsspitze 66 . Ferner w i r d eine gewisse Unabhängigkeit von den Einflüssen der Exekutive erstrebt, da naturgemäß die bei mehreren ruhende Entscheidungsgewalt und Verantwortlichkeit zu einer Schwächung der Weisungsmöglichkeit und damit auch eines politischen perlamentarischen Einflusses führt. Ein wichtiger Grund ist ferner die Möglichkeit, Laien — d. h. Nichtbeamte — einfach als Bürger, als besondere Sachverständige oder als Vertreter bestimmter Interessengruppen oder Berufskreise an der Verwaltung zu beteiligen 67 und den einzelnen Bürger auf diese Weise unmittelbarer von der Richtigkeit von Verwaltungsmaßnahmen zu überzeugen. Eine verstärkte Aktivierung des Bürgers zur politischen M i t arbeit und eine noch eingehendere Erörterung der anstehenden Probleme, eine bessere Informationsmöglichkeit und erhöhte Wirklichkeitsund Lebensnähe der Entscheidung werden erwartet 6 8 . Durch die Beteiligung des Bürgers soll die Kontrolle über die Verwaltung vermehrt, das Vertrauen der Bevölkerung in die Verwaltung gekräftigt und somit dem Gebot der Demokratie entsprochen werden 6 9 . Der Bürger soll sich nicht mehr bloß als Opfer der Herrschaftsgewalt fühlen 7 0 . So bestehen i m hierarchischen Aufbau gerade viele Kontrollausschüsse 71 , und deshalb beherrscht auch das Kollegialprinzip die Selbstverwaltung 7 2 . Kollegien 64 Vgl. H. H. Rupp, D Ö V 1958, S. 371; Dagtoglou, Kollegialorgan, S. 21 f.; Forsthoff, VerwO, S. 10; Canenbley, S. 49, 56, 81 Fn. 176, 86, 154; Haymann, S. 470 ff. 65 Vgl. Canenbley, S. 86; Dagtoglou, Kollegialorgan, S. 23; Forsthoff, VerwO, S. 10. 88 Canenbley, S. 191 f. 67 Vgl. Landron, S. 311; Tietgen, S. 313; H. H. Rupp, DÖV 1958, S. 376 f.; Christensen, S. 305, 307, 311; Drewes, S. 205; Forsthoff, VerwO, S. 31; Meinhold, S. 128; P. Meyer, S. 149; Dagtoglou, Kollegialorgan, S. 22 ff.; Baring, Selbstverwaltung, S. 690; Merk, S. 330; Wolff, L B Bd. I I § 75 I I I e, S. 76; Heppe-Becker, S. 92; Canenbley, S. 31,44; v. d. Groeben, Ausschüsse, S. 231 f. 68 Canenbley, S. 67 ff., 96. Wegen ihrer besseren Informationsmöglichkeit haben die Ausschüsse auch eine erhöhte Wirklichkeits- bzw. Lebensnähe ihrer Entscheidungen. Sie sind deshalb zur Herbeiführung v o n Einsicht, Verständnis u n d Zustimmung der Verwalteten besonders geeignet. Vgl. Canenbley, S. 178 f. 89 a. Α.: Antionelli, S. 161 f.: Da sich der Volkswille am besten i n der Gesetzgebung äußere, sei die monokratische Verwaltungsform m i t ihrer engen B i n dung an das Gesetz u n d Recht am demokratischsten. 70 Canenbley, S. 52. 71 Canenbley, S. 92. 72 Dagtoglou, Kollegialorgan, S. 29; vgl. auch Canenbley, S. 32, 105; Ule, V e r waltung, S. 248.

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eignen sich somit auch mehr für planende, kontrollierende, begutachtende und koordinierende Aufgaben, als für die Wahrnehmung initiativer und exekutiver Kompetenzen 73 . Die kollegiale Form w i r d als Vermittlungsstelle zwischen den politischen Instanzen und der Verwaltung gewählt, sowie als Ausgleichsforum für Streitigkeiten unter den einzelnen Interessen. Denn hier können eher durch Kompromisse Gegensätze und Kontroversen beseitigt werden 7 4 . Nicht zuletzt verspricht man sich von dem Kollegialprinzip auch eine Entlastung der Gerichte 75 . Andererseits besteht aber auch Gefahr, daß eine politische Mehrheit, statt sachgerecht zu entscheiden, sich politisch festlegt 76 . So kann auch hier die Parteidisziplin — besonders i m Bereich der Lokalverwaltung — dazu führen, daß die Mitglieder m i t vorgefaßter Meinung erscheinen, so daß Beratung und Abstimmung zur Farce werden 7 7 . Ferner kann die Kompromißbereitschaft zu Beschlüssen als Ergebnis des geringsten W i derstandes führen, mit denen niemand zufrieden ist 7 8 . Es kann m i t A u f gabe der eigenen Ansicht die Wohlgesonnenheit der anderen Kollegiumsmitglieder erkauft werden. Die Problematik einer Angelegenheit w i r d verdeckt und einer echten Entscheidung vorbehalten 79 . Vor allem w i r d der Vorteil der Entschlossenheit nach außen und der Unbeeinflußbarkeit durch die Exekutive zum Nachteil der Anonymität m i t der daraus folgenden weitgehenden Verantwortungslosigkeit des Einzelnen 80 , dem mangels Möglichkeit, sich auszuzeichnen, fehlenden inneren Engagement, der Gleichgültigkeit, dem vorzeitigen Abbruch der Beratung aus Zeitmangel, der unkritischen Stimmabgabe gemäß dem Vorschlag des Vor73 Vgl. zum Ganzen: Dagtoglou, Kollegialorgan, S. 29; Fichtmüller, S. 338; Christensen, S. 313; Rasch-Patzig, S. 9 I I ; v. d. Groeben, zit. bei H. H. Rupp, DÖV 1958, S. 375; Thierfelder, S. 261; Landron, S. 298; Baring , Selbstverwaltung, S. 690; P. Meyer, S. 149; Forsthoff, L B , S. 412; u n d VerwO, S. 11; Canenbley, S. 156, S. 187. 74 Vgl. Canenbley, S. 44, 73 ff.; Landron. S. 311; Tietgen, S. 313; H. H. Rupp, DÖV 1958, S. 377. Vgl. auch v. d. Groeben, Ausschüsse, S. 244, daß die Laienbeteiligung ihrerseits einen gewissen Schutz v o r der K r i t i k der Öffentlichkeit bieten soll. 75 v. d. Groeben, Ausschüsse, S. 247; Thierfelder, S. 263. 76 Vgl. Wolff, L B Bd. I I § 75 b 3, S. 69, 71 f., § 75 I I I e, S. 74, 76 f. 77 Vgl. Canenbley, S. 117. 78 Vgl. Wolff, L B Bd. I I § 75 I I I e, S. 76 f.; Landron, S. 311; Schmidt, S. 383; Canenbley, S. 105,134. 79 Schmidt, S. 383 80 Besonders bei den großen Kollegien f ü h l t sich niemand angesprochen. Auch ließe sich die Verantwortlichkeit k a u m durchführen: vgl. dazu Wolff, L B Bd. I I § 75 I I I e, S. 76f.; Kelsen, A S t L , S. 366; Thierfelder, S. 263; Dagtoglou, Kollegialorgan, S. 25; 86 m i t Nachw.; Forsthoff, L B , S. 413; Merkl, S. 332; Antionelli, S. 152; Canenbley, S. 101,104 ff., 157.

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sitzenden und den inneren Streitigkeiten 8 1 . Die Anonymität des Kollegiums kann bewirken, daß die einzelnen Mitglieder geschickt getarnt i m Ausschuß unerkannt eigene Ziele oder die Ziele der von ihnen vertretenen Gruppen verfolgen und daß Ergebnisse durch Aushandeln der Stimmen und sonstiges Taktieren erreicht werden 8 2 . Damit kann das „Kollegium zu einem M i t t e l (werden), . . . Entscheidungen dem Staate zu entziehen . . . und i n die Unkontrollierbarkeit kollektiver Machtgruppen zu verlagern" 8 3 . Die dem entgegenwirkenden Kräfte werden als zu schwach bezeichnet 84 . Heute w i r d teilweise für das Sitzungsprotokoll geredet, wodurch sich die Fronten versteifen und die entgegengesetzten Auffassungen viel schärfer hervortreten 8 5 . Ob Kollegien dazu neigen, einen einmal beschrittenen Weg immer wieder zu gehen 86 , oder i m Gegenteil häufig niemandem genehme Kompromisse umstoßen und sich nicht präjudizieren wollen 8 7 , läßt sich wohl nicht klar entscheiden 88 . Ferner w i r d der womögliche Druck von außen und die Überforderung des Laien als bedenklich hervorgehoben 89 . Daß das kollegiale Verfahren kostspieliger und schwerfälliger ist, läßt sich nicht bestreiten 90 . Gelingt es bei m i t Interessenvertretern besetzten Ausschüssen nicht, eine Annäherung der einzelnen Interessen zu erreichen, kann sogar eine Lähmung der Ausschußarbeit eintreten 91 . Obwohl diese sich aus der Anonymität der Ausschüsse ergebenden Nachteile der Minderheitsmeinung sogar zugute kommen können, indem sich die Minorität m i t etwas Anstrengung und Interesse der gleichgültigen Mehrheit gegenüber sogar durchsetzen kann 9 2 , so ist doch dies gerade nicht der Sinn des Kollegialprinzipes. Dagegen kann sich die „dissenting opinion", wie den für das Gerichtsverfahren geäußerten Ansichten zuzustimmen ist, durch den Zwang zu gründlicher Überlegung des eigenen 81 Vgl. Canenbley, S. 106 ff., 156; Dagtoglou, Kollegialorgan, S. 26 f.; vgl. J. ff. G. v. Justi, zit. i n Verwaltung, S. 86; Wolff, L B Bd. I I § 75 I I I e, S. 76 f.; Thierfelder, S. 256. 82 Canenbley, S. 167. 83 Vgl. Forsthoff, VerwO, S. 11, das sei das genaue Gegenteil der Demokratie. 84 Canenbley, S. 168 ff. 85 Vgl. Landron, S. 311; Canenbley, S. 117. 86 So Dagtoglou, Kollegialorgan, S. 25. 87 So Wolff, L B Bd. I I § 75 I I I e, S. 76 f. 88 Vgl. auch Canenbley, S. 112; einzelne seien eher geneigt u n d i n der Lage, sich f ü r eine Idee einzusetzen u n d deren Durchführung zu erreichen. 89 Vgl. ff. ff. Rupp, DÖV 1958, S. 377; v. d. Groeben, Ausschüsse, S. 240 f. m i t Einschränkungen; Thierfelder, S. 263. 90 Vgl. Wolff, L B Bd. I I § 75 I I I e, S. 76 f.; Dagtoglou, Kollegialorgan, S. 24; Forsthoff, L B , S. 412; u n d VerwO, S. 10; Haas, S. 15; Canenbley, S. 101 f., 111, 140 ff.; Baring, Selbstverwaltung, S. 690; v. d. Groeben, Ausschüsse, S. 246 f.; Thierfelder, S. 262. 91 Vgl. Canenbley, S. 103. 92 Vgl. Canenbley, S. 108 f. m i t Nachw.

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Standpunktes positiv auf die Beratung und die kritische Prüfung der unterbreiteten Vorschläge der Kollegen auswirken. Sie verhindert die genannten Nachteile der übermäßigen Kompromißbereitschaft und des sich Versteckens hinter der Anonymität des Kollegiums. Denn m i t A b gabe eines Dissents w i r d die Öffentlichkeit oder der Adressat auf die Fragwürdigkeit einer Entscheidung hingewiesen, so daß das einzelne Kollegiumsmitglied ernsthaft erwägen wird, ob es mit dieser Mehrheitslösung identifiziert werden w i l l . Es kann somit ein echtes Ringen u m eine wirklich von allen gebilligte Entscheidung einsetzen. Es w i r d durch das Sondervotum ferner deutlich, ob eine politische, unsachgerechte Entscheidung gefällt wurde und ob sich das Kollegium dem Druck von außen gebeugt hat. Die bei größerer Durchschaubarkeit staatlicher Vorgänge erhöhte Kontrollmöglichkeit bewirkt dann wiederum auch die erstrebte Unabhängigkeit von der Exekutive, da ein Dissent jeden unterschwelligen Beeinflussungsversuch sofort ans Licht brächte. Damit kann das Vertrauen des Bürgers i n die Verwaltung verstärkt werden, so daß das Institut der „dissenting opinion" den m i t der Einrichtung der Verwaltungskollegien verfolgten Absichten entsprechen würde. Ferner würde es — zumindest hinsichtlich des Abstimmungsergebnisses — einer beim Kollegialprinzip bisher fast unvermeidbar erscheinenden Gegebenheit Rechnung tragen: nämlich der Tatsache, daß es beim mehrköpfigen Gremium schwer ist, geheim zu haltende Angelegenheiten nicht nach außen dringen zu lassen. Die Anonymität des K o l legiums verhindert die Entdeckung des Geheimnisbrechers 93 . Von dem Sinn und Zweck des Kollegialprinzipes her ist das offene Sondervotum nicht nur kein unvereinbares Störungsmoment, sondern eine begrüßenswerte Sicherung. 3. Der Organwillen Das Kollegialprinzip geht Hand i n Hand m i t dem Mehrheitsprinzip, wodurch die richtigste und vernünftigste Meinung die maßgebliche werden soll. Fraglich ist, ob von einem — dann notwendigerweise auch einheitlichen — Kollegialwillen gesprochen werden kann, der auch der überstimmten Minderheit zugerechnet wird. Die Meinungen gehen hier auseinander von der wohl herrschenden Bejahung dieser Frage bis zur krassen Ablehnung eines solchen Organwillens überhaupt. I m ersteren Fall muß mit einer Fiktion eines solchen Willens gearbeitet werden — letztere Ansicht versteht die Abstimmung lediglich als Entstehungsverfahren des Kollegialafctes, der keiner Legitimation durch einen dahinter stehenden einheitlichen Willens bedürfe 94 . 93 94

Vgl. Canenbley, S. 113,162. Vgl. Haymann, S. 470 ff. E r sieht die Rechtfertigung des Mehrheits-

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Die „dissenting opinion" wäre nach letzter Meinung nur ein Ausdruck des Verfahrensmodus. Dagegen würde sich eine Sonderansicht nicht m i t der Idee eines einheitlichen Organwillens i n dessen Gleichstellung m i t dem Willen einer natürlichen Person vertragen. Abgesehen von der Frage, ob i n einem demokratischen Staat die Fiktion einer Einstimmigkeit überhaupt berechtigt ist, was ja die Befürworter der „dissenting opinion" verneinen, ist die Konstruktion eines Organwillens ohnehin als eine unnötige, die Sache nicht treffende und durch keine gesetzlichen Gebote oder allgemeine Rechtsgrundsätze geforderte Gleichschaltung einer Gruppe von Amtswaltern mit einer natürlichen Person abzulehnen. Ein Hindernis für das Recht zum offenen Dissent ergibt sich also nicht etwa aus der Konstruktion der Kollegialentscheidung. 4. Arten der Kollegien Besonderheiten könnten sich aus der Verschiedenartigkeit der Kollegialgremien ergeben, wobei die Kollegien sich nach mannigfachen K r i terien differenzieren lassen 95 . a) Ob eine mehrköpfige Entscheidungseinheit ihre Grundlage i n einer gesetzlichen Regelung hat oder auf Grund der den einzelnen Verwaltungsträgern überlassenen Organisationsgewalt geschaffen ist, kann sich für die „dissenting opinion" dahingehend auswirken, daß der Verwaltungsträger den Ausschuß i m letzteren Fall wieder abschaffen könnte, falls i h m die „abweichenden Meinungen" entweder nach A r t oder Zahl nicht angenehm sind. Das aber wäre andererseits auch wieder für die Öffentlichkeit durchschaubar und unterläge ihrer Kontrolle. b) Für Kollegien, die nur für einen vorübergehenden Zweck geschaffen sind 9 6 , können die Argumente, welche Auswirkungen der geäußerte Dissent für die Zukunft zeitigen kann, keine Bedeutung beanspruchen. c) Stark unterscheiden sich die Kollegien vor allem nach ihrer Größe. Sofern man bei zwei Mitgliedern überhaupt von einem Kollegium sprechen w i l l 9 7 , ist hier doch die „dissenting opinion" ausgeschlossen, da Einstimmigkeit nötig ist 9 8 . prinzips i n der allen Abstimmenden gemeinsamen Richtung auf das Gesamtinteresse; vgl. auch Dagtoglou, Kollegialorgan, S. 128,130. 95 Drewes, S. 205 ff. unterscheidet anders: er unterteilt die Kollegialorgane i n Kollegialbehörden, selbständige Ausschüsse m i t Entscheidungsbefugnissen, beratende Ausschüsse u n d Beiräte. 96 Z u den ad hoc Ausschüssen, die meist n u r untergeordnete Bedeutung haben vgl. Bachof, AöR 83, S. 245; Eickemeyer, S. 104. 97 Vgl. Wolff, L B Bd. I I § 75 I I I a, S. 70 u n d w o h l h. L . - Vgl. Dagtoglou, K o l legialorgan, S. 32 m i t Nachw.: tres faciunt collegium; a. Α. Antionelli, S. 152. 98 Die folgende Einteilung stützt sich auf Wolff, L B Bd. I I § 75 I I I b 2 α, S. 70 ff.

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Kleinstkollegien von 2 - 3 Mitgliedern sind häufig. Sie können ein Problem voll durchdiskutieren, so daß sich das Recht zum Sondervotum hier entsprechend wie i n der Gerichtsbarkeit auswirken kann. Gleiches läßt sich auch noch für Kleinkollegien von 4 - 1 1 Mitgliedern sagen. Mittelkollegien von 12-17 Mitgliedern können hauptsächlich i n großen Zügen planende und kontrollierende, weniger Einzelfälle durchführende Tätigkeit ausüben. Hier findet sich stärkere Kompromißbereitschaft und Nachgiebigkeit". Bei Planung und Kontrolle w i r d sich vielleicht seltener eine zugespitzte, zum Dissent zwingende Sachlage ergeben. A n sonsten wäre eben eine größere Zahl von Sondervoten i n Kauf zu nehmen. Großkollegien m i t Dutzenden oder sogar Hunderten von Mitgliedern sind hauptsächlich Repräsentativorgane, die oft fraktionsweise, ohne echte M i t w i r k u n g der Mitglieder i n starker Abhängigkeit von den vermuteten Neigungen der repräsentierten Gruppe abstimmen 1 0 0 . Da dies jedoch meist i n offener Sitzung und durch offene Abstimmung geschieht, wie z. B. bei den Räten größerer Städte und Kreise, stellt sich auch hier das Problem der „dissenting opinion" kaum. d) Die Kollegien werden ferner nach ihrer organisatorischen Stellung i n der Staatsverwaltung eingeteilt 1 0 1 . So finden sich Kollegien als verfassungsmäßige Organe rechtsfähiger Personen des öffentlichen Rechts, bei welchen das K r i t e r i u m der Repräsentation zahlreicher Bevölkerungskreise ausschlaggebend ist, wie z. B. die Verwaltungsräte vieler Anstalten des öffentlichen Rechtes 102 ; Kollegien als i n den Verwaltungsapparat vollständig eingegliederte Behörden; Kollegien i n unselbständiger Organstellung als Teil von Behörden, deren Tätigkeit diesen Behörden zugerechnet werden; Kollegien, die selbständig an den Entscheidungen einer Behörde mitwirken. Damit finden sich also Kollegien auf fast allen Stufen und bei fast allen Varianten des Behördenaufbaues 103 . Sie unterliegen damit den dort allgemein angestellten Erwägungen. e) Die Unterscheidung i n innerbehördliche und überbehördliche K o l legien — wobei letztere das Vorgehen mehrerer an einem Fragenkomplex beteiligter Behörden aufeinander abzustimmen und unter Umständen auch Entscheidungen der höheren Behörde gemeinsam vorzuberei99 Vgl. Wolff , L B Bd. I I § 75 I I I b 2 γ S. 71. Es werden aber hier Unterausschüsse gebildet: vgl. Dagtoglou, Kollegialorgan, S. 40 f.; Drewes, S. 211; Canenbley, S. 101 : gerade hier w i r k e n sich die Nachteile der A n o n y m i t ä t aus. 100 V g L Wolff, L B Bd. I I § 75 I I I b 1 α, S. 71. 101 102 103

Diese Einteilung ist entnommen auch Bachof, AöR 83, S. 241 ff. Vgl. Canenbley, S. 30 f. s. o. Fn. 57.

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ten haben 1 0 4 — ergibt über das allgemein zur Arbeitsteilung Gesagte nichts Besonderes. f) Bedeutsam ist dann auch die Unterscheidung i n beratende und entscheidende Kollegien, wobei sich die Entscheidungsbefugnis auf den Erlaß von Rechtsnormen oder Einzelanweisungen beziehen kann 1 0 5 . Entscheidende Ausschüsse finden sich heute weniger als früher; sie sind vor allem i m Bereich der berufsständischen und kollegialen Selbstverwaltung zu finden 106. Die entscheidende Funktion w i r d eher das Recht zum Dissent verlangen, als die nach innen gerichtete Beratung. g) Ebenfalls schon angeschnitten wurde die Trennung der Kollegien i n solche, deren Entscheidungen Außenwirkung haben, und solche, die nur von verwaltungsinterner Bedeutung sind 1 0 7 . Auch die nach innen gerichtete Entscheidung kann von einem Dissent begleitet sein. h) A u f die Tatsache, daß Kollegien allein von Beamten besetzt sein können, i n vielen Fällen aber auch Nichtbeamte beteiligt sind, wurde bereits hingewiesen 108 . A u f die Stellung des Laien i n der Verwaltung ist zurückzukommen. i) Die Parallele zur Gerichtsorganisation w i r d besonders deutlich bei der Scheidung der formell weisungsgebundenen, i m hierarchischen A u f bau eingegliederten Kollegien von den unabhängigen, ja sogar teilweise gerichtsähnlichen 109 . Gesetzliche Normen können mehrköpfige Verwaltungsgremien als an Weisungen nicht gebunden erklären 1 1 0 und auch die persönliche Stellung der einzelnen Mitglieder weitgehend sichern 111 . Das ist keineFrage der Besetzung der Kollegien m i t Beamten oder Laien, da auch Laienkollegien weisungsgebunden sein können 1 1 2 , wobei die Durchsetzbarkeit einer solchen Weisung eine andere Frage ist 1 1 3 . Diese 104

Vgl. Heppe-Becker, S. 103. los V g L Bachof, AöR 83, S. 248 f.; Dagtoglou, Kollegialorgan, S. 53 f.; Wolff, L B Bd. I I § 75 I I I b la, S. 71; Christensen, S. 313; Canenbley, S. 32; Landron, S. 298 f.; υ. d. Groeben, Ausschüsse, S. 237; Tietgen, S. 311 ; Haas, S. 16,18; HeppeBecker, S. 82. Vgl. oben Fn. 7 zur Behördeneigenschaft. 106 Landron, S. 302; Christensen, S. 315; Dagtoglou, Kollegialorgan, S. 54 m i t Nachw. 107 s. o. § 10 I I I 2; vgl. auch Heppe-Becker, S. 92. 108 s. o. § 10 I V 2; vgl. ferner Drewes, S. 206; Wolff, L B Bd. I I § 75 I I I b 3, S. 71 f.; Dagtoglou, Kollegialorgan, S. 49 ff.; Bachof, AöR 83, S. 244 f.; Baring, Selbstverwaltung, S. 690 f. los V g l Wolff, L B Bd. I I § 75 I I I b 5, S. 73; P. Meyer, S. 143; Bachof, W V Bd. I T e i l 2 A 1 6 ; Huber, Bd. I I , S. 634, 639; vgl. B V e r w G E 12, S. 20, 28. 110 Vgl. Aufzählung bei Fichtmüller, S. 309; vgl. auch S. 299 f.; P. Meyer, S. 143,149 f.; Wolff, L B Bd. I I § 75 I I I b 5, S. 73; Forsthoff, VerwO, S. 10. 111 Denn die persönliche Unabhängigkeit erscheint als Garantie der sachlichen; vgl. Eichenberger, S. 53: Dazu gehöre auch die Unbefangenheit. 112 Vgl. Wolff, L B Bd. I I § 75 I I I b 5, S. 73. na V g l > Wolff, L B Bd. I I § 75 I I I b 5, S. 73; Dagtoglou, Kollegialorgan, S. 46 ff.; Canenbley, S. 157.

7 Berggreen

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Gremien können ebenfalls eine gewisse faktische Unabhängigkeit erreichen. Die Abstimmungspflicht setzt diese Freiheit geradezu voraus, da sich sonst kein Unterschied zum Handeln durch eine Einzelperson ergäbe 114 . Meist sind es am Einzelfall orientierte Überlegungen, die zur Errichtung unabhängiger Verwaltungsstellen geführt haben 1 1 5 . Vor allem Prüfungskollegien, Gutachter- und Beratungskollegien, Verwaltungsstellen, die durch erkennende und beurteilende — also gerichtsähnliche Funktion — geprägt sind, werden dieser Funktion wegen unabhängig ausgestaltet 1 1 6 . Denn hier soll der obrigkeitliche oder politische Einfluß abgehalten werden, da es allein auf die besondere Sachkunde, auf Neutralität gegenüber politischen Ansichten ankommt oder, wie i n den Fällen der Kontrollfunktion, Weisungsabhängigkeit von der Natur der Sache her ausgeschlossen ist 1 1 7 . Ob sich diese Freistellung m i t den Prinzipien der Gewaltenteilung und der parlamentarischen Verantwortung der Staatsführung, wie sie A r t . 65 GG festlegt, vereinbaren läßt 1 1 8 , kann hier dahingestellt bleiben. Maßgeblich ist, daß durch die Annäherung an gerichtsähnliche Zustände auch viele der für die „dissenting opinion" i m Bereich der Rechtsprechung angeführten Gesichtspunkte Bedeutung erlangen können. Dabei w i r d beklagt, daß die Weisungsunabhängigkeit die Vorhersehbarkeit und Berechenbarkeit der Verwaltung beeinträchtigt 1 1 9 . Da könnte sich das Bekanntsein der Auffassungen der an der Entscheidung Beteiligten positiv auswirken.

114

Vgl. Canenbley, S. 101. Vgl. Fichtmüller, S. 317. ne v g L Fichtmüller, S. 309 ff.; Krüger, L B Bd. I I § 75 I I I b 5, S. 73. 115

A S t L , S. 119; Loening,

S. 175; Wolff,

117 Vgl. Haueisen, DVB1. 1962, S. 884 Fn. 41 - oft soll auch eine politische Regierungsaufgabe der parlamentarischen Kontrolle über die Regierungsspitze entzogen werden. 118 Vgl. zum möglichen Verstoß gegen das Prinzip der Gewaltenteilung: Rasch, VerwO, S. 47. E i n Verstoß w i r d verneint, w e i l das Prinzip i n der B R D nicht strikt durchgeführt sei: Rasch, a.a.O.; vgl. auch Bachof, V W Bd. I T e i l 2 A 28; B V e r w G E 7, S. 66. Z u m möglichen Verstoß gegen das parlamentarische Prinzip vgl. Drewes, S. 211; Dagtoglou, Kollegialorgan, S. 48; u n d Der Private, S. 150 ff.; Bachof, V W Bd. I T e i l 2 A 16, A 28, A 29; Kipp, S. 519; Haas, S. 22; Rasch, VerwO, S. 47; H. H. Rupp, DÖV 1958, S. 574 ff.; Fichtmüller, S. 323, 342 f., 354; Thierfelder, S. 362; v. d. Groeben, Ausschüsse, S. 238; Loening, S. 176, Tietgen, S. 314; BVerfGE 9, S. 268; 280 = JZ 1960, S. 19 m i t A n m . v o n Rasch: E i n Verstoß w i r d verneint, demokratisches Prinzip, Uberlieferung u n d fehlende Lückenlosigkeit des parlamentarischen Prinzipes sind die Argumente. Z u m Verstoß gegen das Hoheitsrecht der Länder u n d ihrer kommunalen Selbstverwaltungskörperschaften: Rohwer-Kahlmann, S. 223. 119 Canenbley, S. 137,174.

§ 1 Träger der „dissenting opinion" : Die V e r w a l t u n g

99

j) Dieser Vorteil w i r d jedoch wieder eingeschränkt. Denn es lassen sich Kollegien m i t ständigen, von vornherein bestimmten Mitgliedern und für sie bestellten Ersatzleuten von Gremien m i t ständig wechselnden M i t gliedern unterscheiden 120 . I m letzten Fall kann sich eine Vorhersehbarkeit künftiger Entscheidungen nicht ergeben, es sei denn, die Ansichten der Neueintretenden sind bekannt und m i t ihrem Nachrücken w i r d gerechnet. k) Für die Kollegien, die dem Quorumsprinzip folgen (und das sind die meisten) w i r d die Vorhersehbarkeit künftiger Entscheidungen i n gewisser Hinsicht ebenfalls eingeschränkt 121 . Denn auch hier läßt sich die personelle Zusammensetzung bei der Beschlußfassung nicht ohne weite^ res immer voraussehen. 1) Es können ferner Unterschiede i m Stimmrecht der einzelnen M i t glieder bestehen. Sofern Mitglieder überhaupt nicht stimmberechtigt sind 1 2 2 , haben sie für die „dissenting opinion" weniger Bedeutung. Hat ein Mitglied den Stichentscheid bei Stimmengleichheit 1 2 3 , so kann ein von dieser künstlichen Minderheit verfaßtes Sondervotum wegen des zahlenmäßigen Gleichgewichtes der vertretenen Ansichten besondere Bedeutung gewinnen. Aber selbst dann würde der Dissent die Wirksamkeit der ergangenen Entscheidung nicht beeinträchtigen. 5. Ergebnis Damit kann festgehalten werden, daß auch i n der Verwaltung gerichtsähnliche Kollegien sich finden, und das Recht zum offenen Dissent den m i t der Einführung solcher Organe verbundenen Intentionen entspricht. V. Zusammenfassung

Zusammenfassend läßt sich also feststellen, daß trotz aller Vielfalt und Komplexität die Verwaltungsorganisation i n ihren einzelnen Ausprägungen die „dissenting opinion" zumindest nicht von vornherein verbietet — wenn auch gerade hinsichtlich der Frage der hierarchischen Eingliederung und Weisungsabhängigkeit der Stellung des Einzelnen die ausschlaggebende Bedeutung zukommt.

120 V 121

S. 328.

L B Bd. I I § 75 I I I b 4, S. 72; Dagtoglou, Kollegialorgan, S. 19 f. g l > Wolff, Vgl. zum Quorumsprinzip Dagtoglou, Kollegialorgan, S. 93 ff.; Merkl,

122 So bei manchen Mitgliedern ex officiis: vgl. Dagtoglou, Kollegialorgan, S. 52 Fn. 17; vgl. z. B. § 26 Abs. I I S. 4 WehrpflichtG. 123 So ist i n vielen Gesetzen dem Vorsitzenden bei Stimmengleichheit die entscheidende Stimme beigelegt. Vgl. dazu Heppe-Becker, S. 96.

7·

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3. Die „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g § 11 Träger der „dissenting opinion": D e r Einzelne i n der V e r w a l t u n g I. Der Organwalter im Widerstreit zu politischen Einflüssen

Anders als die Rechtsprechung ist die 2. Staatsgewalt, deren Teil der einzelne Organwalter ist, zwar einerseits selbständig, andererseits aber auch wieder abhängig. Sie ist abhängig von der politischen Führung, d. h. letztlich von den politischen Parteien und Inter essen verbänden 1 , da i m „Repräsentationsstaat" die eigentliche Behördenleitung m i t der politischen Willensbildung gekoppelt sein müsse2. Die Verwaltung ist den Vorgegebenheiten des Haushaltes, parlamentarischen Interpellationen und Untersuchungen unterworfen 3 . Minister sowie viele Mitglieder der kollegialen Kommunalvertretungen und manch anderer mehrköpfiger Gremien werden nach politischen Gesichtspunkten berufen und sind daher i n ihrer Verwaltungstätigkeit den Gesetzen des politischen Handelns unterstellt 4 . Es fällt das Schlagwort von der „Politisierung der Verwaltung" 5 — der Einzelne w i r d i n seiner zur sachlichen Arbeit nötigen Unparteilichkeit als bedroht angesehen6. Denn diese setzt eine gewisse Unabhängigkeit gerade gegenüber den politischen Instanzen voraus 7 . Geäußerte Sondervoten laufen dann Gefahr, nicht mehr sachbezogen gesehen, sondern zum Spielball politischer Gefechte und Kalkulationen verwendet zu werden. Der Einzelne hat politischen Druck auf seine Position zu befürchten und kann von einer seinem Gewissen entsprechenden Meinungsäußerung und Abstimmung abgehalten werden. Die Rücksicht auf Wählerstimmen und Parteiinteresse kann einer rationalen, sachgemäßen Verwaltungsarbeit nicht zuträglich sein. Das Grundgesetz schränkt aber den Einfluß der politischen Führung auf das Handeln der Verwaltung ein. Die zulässigen M i t t e l zur politischen Ausrichtung der Administrative sind die Richtlinien der Politik nach A r t . 65 GG 8 . Wenn auch über Einzelanweisungen politische Gesichtspunkte stark geltend gemacht werden können, so ist doch Grenze dieser 1

Vgl. Bülck, S. 52, 64 f M o r s t e i n Marx, Verwaltung, S. 372. Morstein Marx, Verwaltung, S. 376; vgl. auch unten § 15 I I . 3 Bülck, S. 56 f.; vgl. auch Duppré, Verwaltung, S. 395; andererseits ergibt sich auch eine Verbindung durch Konsultation u n d sonstige M i t w i r k u n g der V e r w a l t u n g bei der Gesetzgebung, vgl. Bülck, S. 65. 4 So hat das BVerfGE 2, S. 72 erklärt, daß auch die Minister Exponenten einer Partei seien; vgl. aber Röttgen, A m t , S. 143; vgl. auch Vie, Verwaltung, S. 248, 262; vgl. auch Gehlen, S. 68; Eschenburg, S. 53. 5 Bülck, S. 65. 6 Ryffel, Verwaltung, S. 270. 7 Ryffel, Verwaltung, S. 270. 8 Vgl. dazu unten § 25 ; vgl. auch Eschenburg, S. 53. 2

§ 11 Träger der „dissenting opinion" : Der Einzelne i n der V e r w a l t u n g

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Transformation der Richtlinien der Politik durch die Ressorts das Verbot des Mißbrauches zu sachfremden parteipolitischen Zwecken 9 . Politischer Einfluß hat an der Rechtsstaatlichkeit der Verwaltung und ihrer Ausrichtung am Gemeinwohl halt zu machen 10 . Eine Überschreitung dieser Grenzen kann durch größere Publizität gerade aufgedeckt werden. Soweit es sich jedoch u m Berufsbeamte handelt, ist die Freiheit von politischen Einflüssen grundlegendes Prinzip 1 1 , weshalb auch den Berufsbeamten i n erster Linie die Verantwortung für die Rechtmäßigkeit der Verwaltung übertragen ist 1 2 . Obwohl die Beamtenschaft i n die Nähe der politischen Entscheidungen gestellt ist 1 3 , soll das Berufsbeamtentum gerade „die dynamischen Kräfte, die durch die Herreinnahme politisch wirksamer gesellschaftlicher Gruppen in den Prozeß der politischen Willensbildung tagtäglich ausgelöst werden", ausbalancieren 14 . Die Verwaltungstätigkeit soll so von der notwendigen politischen Alltagsauseinandersetzung abgeschirmt und die Verwaltung den politischen Kräften entzogen werden 1 5 . Das Verhältnis des Beamten i m Staate ist allein durch seine dienende und das Gemeinwohl fördernde Funktion geprägt 16 . Die politische Treuepflicht des Beamten 17 verlangt nur dessen Einsatz für die freiheitlich demokratische Grundordnung i m allgemeinen, nicht aber für bestimmte politische Ansichten einer Partei oder für ein von dieser geprägtes Regierungsprogramm 18 . Deshalb darf auch das Recht zum Sondervotum nicht zu einem Instrument werden, um parteipolitische Inter9

Vgl. Ule, Verwaltung, S. 261, daß die Einzelanweisung als legitimes M i t t e l anerkannt sei, politische Gesichtspunkte, die v o n den untergeordneten V e r waltungsbehörden nicht i n ihrer ganzen Tragweite erkannt werden können, durchzusetzen. 10 Vgl. Ule, Verwaltung, S. 263; Ryffel, Verwaltung, S. 268. 11 Denn A r t . 33 GG verankert das Prinzip des Berufsbeamtentums m i t L a u f bahn, Ernennungs- u n d nicht Wahlsystem, Qualiflkations- u n d nicht Patronagegrundsatz. 12 Ule, Verwaltung, S. 248. 13 Gehlen, S. 66. 14 F. Mayer, B ü h l 67, S. 126; das Beamtentum soll gegenüber dem einem demokratischen Staat potentiell innewohnenden Regierungswechsel das Element der K o n t i n u i t ä t verkörpern: Dufhues, S. 27; vgl. auch A. Haas, B ü h l 61, S. 44. 15 Vgl. F. Mayer, B ü h l 67, S. 126. 16 Vgl. zur dienenden Tätigkeit des Beamten § 35 Abs. I S. 1 BRRG, § 52 Abs. I S. 1 BBG, A r t . 62 Abs. I S. 1 B a y B G ; Eichenberger, S. 283; Gehlen, S. 71; zu Dienstpflicht und A m t : Köttgen, A m t , S. 124; vgl. auch F. Mayer, B ü h l 67, S. 127. Vgl. aber auch die Klage bei Kloss, S. 65, daß viele Beamten sich eher einer Partei als dem Gemeinwohl verpflichtet fühlen. 17 Vgl. § 35 Abs. I I BRRG, § 53 BBG, A r t . 63 B a y B G ; vgl. Hemsath, S. 32; Bergsträsser, S. 85; A. Haas, B ü h l 61, S. 41. 18 So zu Recht Hemsath, S. 32; w e n n andererseits v o m Beamten als lebenden u n d denkenden Menschen auch eine politische Stellungnahme zu fordern ist — vgl. A r t . 130 Weimarer Verfassung.

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3. Die „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

essen noch mehr an die Öffentlichkeit zu tragen und so m i t Hilfe der Parteien Karriere zu machen 19 . Das gilt auch für den sog. politischen Beamten, der gerade die Verbindung zwischen Verwaltung und Politik schaffen soll 2 0 . Auch sie dürfen keinesfalls zum „Einfallstor illegitimer politischer Einflüsse" werden 21 . Durch die i m Sondervotum ermöglichte größere Öffentlichkeit kann deutlich werden, wenn die politische Unterworfenheit des einzelnen Verwaltungshandelnden zu einem Mißbrauch führt. Ferner möchte man doch den meisten Verwaltungshandelnden unterstellen, daß sie die Grenzen zwischen Politik und sachlicher Arbeit zu beachten wissen. I I . Der Einzelne im Kollegium

Die Bedeutung der Position des Verwaltungshandelnden i m Kollegium wurde bereits angedeutet. Die sachliche und persönliche Unabhängigkeit des Kollegiumsmitgliedes als Voraussetzung für die „dissenting opinion" soll angesichts der starken Betonung, die dieses Moment bei der Erörterung des Sondervotums i m Bereich der Rechtsprechung erfahren hat, eingehender untersucht werden. 1. Die rechtliche Stellung des Kollegiumsmitgliedes in sachlicher Hinsicht a) I m Verhältnis zueinander besteht unter den Kollegen meist kein Abhängigkeitsverhältnis 22 . Faktische Rangunterschiede lassen sich zwar nicht ausschließen und äußern sich z. B. bei der Abstimmungsreihenfolge 23 oder dem Umfang der einzelnen Fachkenntnisse und Informationen. A u f das Für und Wider des Rechts zur Bekanntgabe einer abweichenden Meinung haben sie jedoch keinen Einfluß. Die Möglichkeit, seine Ansicht kundzutun, ergibt sich auch nicht etwa für den Vorgesetzten auf mittelbare Weise, indem er einen i h m nicht genehmen Kollegialakt allein wieder beseitigen könnte. Ein Aufhebungs19

Vgl. dazu Wernery, S. 65. Vgl. Ryffel, Verwaltung, S. 281; vgl. auch Bülck, S. 65; vgl. § 31 Abs. I BRRG. 21 Das befürchtet Ryffel, Verwaltung, S. 280; gegen die politischen Beamten überhaupt: Ryffel, B ü h l 67, S. 85 ff. 22 Vgl. oben § 10 I V 1; vgl. ferner Dagtoglou, Kollegialorgan, S. 13, 32; Wolff , L B Bd. I I § 75 I I I a 5, S. 73; P. Meyer, S. 142 ff. Z u r Stellung des Vorsitzenden als bloßem primus inter pares vgl. Dagtoglou, Kollegialorgan, S. 33, 89; Merkl, S. 327. 23 Vgl. Dagtoglou, Kollegialorgan, S. 34; vgl. auch § 197 GVG. 20

§ 11 Träger der „dissenting opinion" : Der Einzelne i n der V e r w a l t u n g

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recht steht nur dem Ausschuß als ganzem zu 2 4 ; zur Anfechtung vor Gericht fehlt i h m als Einzelpersönlichkeit ohne entsprechende Legitimation durch das Kollegium die zur Klageerhebung notwendige Rechtspersönlichkeit oder das Rechtsschutzbedürfnis 25 ; die dem Vorsitzenden allein gegebene Befugnis, einen Beschluß seines Kollegiums vor der Aufsichtsbehörde zu beanstanden 26 , dringt nicht nach außen. b) Hinsichtlich der Unabhängigkeit von den übergeordneten Stellen ist strittig, ob — abgesehen von den gesetzlichen Normierungen der Weisungsfreiheit und der mangels Durchsetzbarkeitssanktionen sich ergebenden faktischen Freiheit 2 7 —, bei Schweigen des Gesetzes eine sachliche Unabhängigkeit des einzelnen Kollegialmitgliedes als gewollt anzunehmen ist und ferner, ob Weisungsungebundenheit auch die Freiheit von allgemeinen Verwaltungsvorschriften enthält. Dabei gehen die Meinungen auseinander von der Bejahung einer Weisungsfreiheit nur, wenn dies gesetzlich angeordnet ist 2 8 , über die A n nahme, daß lediglich Einzelermessensanweisungen stillschweigend ausgeschlossen seien 29 , weiter, daß Einzelweisungen jeder A r t , nicht aber generelle Verwaltungsanordnungen unzulässig seien 30 , bis zur Behauptung, daß bei bestimmten Aufgaben, wie z. B. Prüfungs- und Gutachtertätigkeit, wie auch bei der Besetzung des Kollegiums m i t Laien und i n Selbstverwaltungsangelegenheiten völlige Freiheit herrsche 31 und letztlich der Unterstreichung uneingeschränkter Weisungsunabhängigkeit aller Mitglieder i n allen Angelegenheiten 82 . Nach einer Ansicht untersteht i m Falle der Weisungsabhängigkeit des Kollegiums nur der Vorsitzende, wenn er Beamter ist, i n vollem Umfang 24

S. 60.

Vgl. Dagtoglou,

Kollegialorgan, S. 58 ff. Mitglieder sind keine Teilorgane:

25 Wie sie auch den anderen Mitgliedern fehlen würden. Die h. M . verneint das Rechtsschutzbedürfnis i n diesem Fall, Dagtoglou dagegen bereits die Parteifähigkeit. F ü r ein solches Klagerecht spräche, daß niemand besser zur Klageerhebung informiert ist, als ein Kollegiumsmitglied: Dagtoglou, Kollegialorgan, S. 79 f., S. 80 Fn. 153; vgl. auch Fleiner, S. 232, 253, 266; Hauriou zit. bei Dagtoglou, Kollegialorgan, S. 79. 26 Vgl. Wolff, L B Bd. I I § 75 I I I d 7 α, S. 75 f.; Jellinek, Verwaltungsrecht, S.295. 27 s. o. § 1 0 I V 2. 28 Haas, S. 22. 29 Dagtoglou, Kollegialorgan, S. 48. 30 Fichtmüller, S. 298; vgl. auch Haas, S. 24. 31 Thierfelder, S. 262; Rasch, VerwO, S. 51 f.; Η . H. Rupp, DÖV 1958, S. 377; Wolff, L B Bd. I I § 75 b 5, S. 73; Bachof, AöR 83, S. 246; Huber, Bd. I I , S. 684; Meinhold, S. 130; Fellner, Grundfragen, S. 361; Fichtmüller, S. 337 zu der Laienbesetzung; a. A . Baring, Selbstverwaltung, S. 691. 32 Rasch-Patzig, Nachweise, S. 9 I V .

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3. Die „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

dem Weisungsrecht 33 . Das einzelne Mitglied ist dagegen nicht i n die Hierarchie einbezogen, wenn nicht das Gesetz die einzelnen Mitglieder ausdrücklich den Weisungen unterwirft 3 4 . Die Weisungsunterworfenheit des Mitgliedes und dementsprechend seine persönliche Verantwortlichkeit bezieht sich aber auch dann nur auf die Mitarbeit i m einzelnen, nicht auf die Kollegiumsentscheidung als solche. Diese Verantwortlichkeit ist aber, wie gesagt, nicht durchsetzbar, soweit nicht erkenntlich ist, auf wen sich die Kollegialentscheidung stützt 3 5 . Geht man von einer solchen Weisungsunterworfenheit des Kollegiums aus, so hat die Abstimmung an sich keine Bedeutung mehr, falls die Entscheidungsrichtung von der vorgesetzten Stelle anbefohlen ist. Die die Weisung für falsch haltende Kollegiumsmehrheit kann jedoch i n ihrem Sinne, entgegen der Anordnung, eine Entscheidung herbeiführen 36 , die nach außen v o l l wirksam ist 3 7 . W i l l das Kollegium nun bekanntgeben, daß es gegen die Weisung gestimmt hat, so steht es insofern einem Einzelentscheidenden, der sich gegen eine Weisung richten w i l l , gleich 38 . Für die einzelnen, nach der genannten Ansicht nicht in der Hierarchie stehenden Mitglieder können die für den Beamten sonst geltenden Gesichtspunkte des Gehorsams und der internen Remonstrationspflichten keine Geltung beanspruchen. Da sich diese Pflichten an die einzelnen Persönlichkeiten und nicht an ein unpersönliches Organisationsgefüge — also das Kollegium — wenden, ist auch nicht das Gremium als solches an diese dem einzelnen Beamten i m Falle einer widersprechenden Ansicht auferlegten Pflichten gebunden. Damit stehen dann selbst bei einem weisungsabhängigen Gremium die einzelnen Mitglieder hinsichtlich der Frage eines Dissents gegen eine Weisung freier. Falls die Gegner der Weisung i n der Minderheit blieben, läge zwar i n ihrer Bekanntgabe, gegen eine Weisung gestimmt zu haben, schon die Durchbrechung der äußeren, fiktiven Einheitlichkeit des Kollegiums, i n bezug auf die Frage der Weisungsabhängigkeit ergäbe sich jedoch nichts anderes. 33 Haas, S. 21 f.; vgl. auch Canenbley, S. 157; Dagtoglou, Kollegialorgan, S. 48: faktische A u s w i r k u n g n u r auf den Vorsitzenden. 34 Haas, S. 22. 35 Vgl. auch Canenbley, S. 105. 36 Vgl. Canenbley, S. 174. 37 Damit hätte der Verstoß gegen die Weisung — sieht m a n m i t Haas n u r den Vorsitzenden als weisungsunterworfen an — n u r f ü r den Vorsitzenden Bedeutung. Dieser k a n n sich aber m i t dem Ausschußsystem exkulpieren: Canenbley, S. 157 f. 38 Es handelt sich hier also u m einen F a l l des Dissents i m äußeren Behördenaufbau, der dem Dissent i m inneren Behördenaufbau gleichgestellt werden kann.

§ 11 Träger der „dissenting opinion" : Der Einzelne i n der V e r w a l t u n g

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Die freie Stellung aber bestünde nicht für den Vorgesetzten, sowie für die einzelnen Mitglieder, wenn sie auf Grund gesetzlicher Vorschriften weisungsgebunden sind oder man der Ansicht von der Abhängigkeit jedes einzelnen Kollegen folgt. Dann gelten auch hier die Grundsätze, die zum Beamten in der Hierarchie auszuführen sind. Es zeigt sich also, daß die Mitglieder von Verwaltungskollegien i m allgemeinen i n sachlicher Hinsicht eine von den übergeordneten Stellen ziemlich unabhängige Stellung einnehmen, wenn man auch oft nicht gerade von „richterlicher Unabhängigkeit" sprechen kann. Doch entspricht es auch schon dieser minderen Freiheit, daß die Mitglieder sich frei äußern und ihre entweder von den Ansichten der Vorgesetzten oder auch von denen der Kollegen abweichenden Meinungen darstellen können und sie für diese Ansichten auch persönlich einstehen müssen. Denn eine Entlastung des Einzelnen von der Verantwortlichkeit des Kollegiums als solchem ist nicht möglich 39 . Wer könnte außerdem geeigneter sein, Unrichtigkeiten der Kollegialentscheidung aufzudecken, als ein bei Entscheidungsfällung Beteiligter selbst 40 ! 2. In persönlicher Hinsicht Auch die persönliche Stellung der Kollegiumsmitglieder ist oft einigermaßen gefestigt. Ernennung und Absetzung haben vielfach gesetzliche Regelung gefunden. Der zuständige Minister kann häufig den Einzelnen (nur) wegen Vernachlässigung i m Dienst oder schlechter Amtsführung entlassen. Aber auch die Möglichkeit, daß Kollegiumsmitglieder aus Zweckmäßigkeitsgründen abberufen werden, findet sich 41 . Diese Einschränkung der persönlichen Unabhängigkeit w i r d sich dann faktisch auf die einzelne Sachentscheidung auswirken 4 2 . I n den Fällen sachlicher Weisungsfreiheit untersteht wegen der Einheit der Mitglieder eines Kollegialorganes der Einzelne i n seiner Eigenschaft als Kollege nicht der Dienstaufsicht seines vorgesetzten Organs 43 . Daraus ergibt sich, daß die persönliche Unabhängigkeit verschieden stark ausgeprägt ist, wenn auch hier die Stufe quasi-richterlicher Sicherheit selten erreicht wird. Je unabhängiger jedoch die Einzelnen sind, desto mehr lassen sich auch bei ihnen die oben dargestellten Gründe für die Einführung einer „dissenting opinion" heranziehen. 39

Röttgen, A m t , S. 139. Vgl. oben Fn. 25. 41 Vgl. Wolff , L B Bd. I I § 74 I V d 2, S. 56; Dreier, S. 1426. 42 Dagtoglou, Der Private, S. 152 sieht darin eine gewollte Einflußmöglichkeit; a Α. Fichtmüller, S. 298. 43 Vgl. Haas, S. 14, 23 ff., der davon die Dienstaufsicht über das Kollegium unterscheidet; Dagtoglou, Kollegialorgan, S. 47 f. 40

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3. Die „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

3. Ergebnis Es zeigt sich also, daß bei der kollegialen Organisationsstruktur i n der Verwaltung Parallelen zur Gerichtsbarkeit gezogen werden können und vieles für ein Recht zum Sondervotum spricht. Bedenken allerdings können sich hier wie bei der Frage nach der „dissenting opinion" i n der Rechtsprechung aus der Beteiligung von Laien i n der Verwaltung ergeben. Π Ι . Der Laie in der Verwaltung

Laie bzw. Privater ist jeder Träger von Verwaltungsfunktionen, der nicht durch Aufnahme i n das Beamtenverhältnis und Aushändigung der Beamtenurkunde Beamter i m staatsrechtlichen Sinne geworden ist 4 4 und deshalb nicht i n einem gesetzlich normierten 4 5 Dienst- und Treueverhältnis steht 4 6 und auch nicht Angestellter oder Arbeiter i m öffentlichen Dienst ist. Laien sind i n der Verwaltung i n viel größerer Zahl zur M i t w i r k u n g berufen als i n der Gerichtsbarkeit. Es handelt sich vor allem u m den neutralen Sachverständigen, den Vertreter organisierter Interessen und u m den Vertreter der Bürger i n den Selbstverwaltungsgremien. 1. Berufungsgründe

und Aufgaben der Laien

a) Die Gründe für die Berufung von Laien wurden oben bereits kurz angedeutet 47 . Der neutrale Sachverständige soll der Verwaltung allein sein Fachwissen zuführen 4 8 , aber auch als neutraler Vermittler zwischen widerstreitenden Interessen fungieren 49 . Deshalb w i r d von i h m eine 44 Beamter i m staatsrechtlichen Sinne ist, w e r eine ständige (hauptamtliche) Tätigkeit i m öffentlichen Dienst ausübt u n d von der zuständigen Stelle eine Ernennungsurkunde erhalten hat: § 5 BRRG, § 6 BBG, A r t . 7 BayBG. 45 § 2 Abs. I BRRG, § 2 Abs. I BBG, A r t . 2 BayBG. 48 Vgl. Dagtoglou, Der Private, S. 21 ff. Enger ist der Begriff bei Christensen, S. 307, der dem Laien i n den Gegensatz zum Interessenvertreter stellt. Der Laie ist abzugrenzen v o m Ehrenbeamten (vgl. Dagtoglou, Der Private, S. 24 f.; Peters, L B S. 52; P. Meyer, S. 107; Wolff, L B Bd. I I § 110 I I b I, S. 426; vgl. § 3 Abs. I I BRRG; 5 Abs. I I I B B G ; A r t . 6 Abs. I I B a y B G ; kritisch W. Jellinek, VerwR, S. 360 f.). Auch beim Ehrenbeamten muß eine förmliche Aufnahme i n das Beamtenverhältnis vorliegen. Ferner ist der Laie zu unterscheiden von den Angestellten u n d Arbeitern der öffentlichen Hand. Z u r Abgrenzung v o m Beliehenen vgl. Dagtoglou, Der Private, S. 118. 47 s.o. §10 I V 2. 48 Wegen der heute nötigen Fachkenntnisse vgl. Dagtoglou, Der Private, S. 130, 143 m i t Nachw.; GeschO. B M i n . § 61 I 1; siehe auch Begründung des Bundesrates zur Einsetzung der technischen Ausschüsse des § 24 GewO, zit. bei Bachof, AöR 83, S. 215 ff.; vgl. auch P. Meyer, S. 107,149; Eickemeyer, S. 96,101; Dagtoglou, Kollegialorgan, S. 23 f., 51 ; Forsthoff, VerwO, S. 31 ; Meinhold, S. 128; amtliche Begründung zum Musterentwurf, S. 231. 49

Vgl. Canenbley, S. 84.

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objektive, sachlich richtige Meinung — nicht aber eine Interessenvertretung verlangt 5 0 . Die Gefahr der Einseitigkeit und begrenzten Perspektive des Fachmanns, sowie seine Neigung, auf seiner Meinung zu beharren und rechtliche Bedenken leicht zu übergehen, wie auch seine oft fehlende Anpassungsfähigkeit, sein geringes Würdigungs- und Entscheidungsvermögen werden i n Kauf genommen 51 . Wenn auch die Entstehung von Ausschüssen i n der Verwaltung durch die Spezialisierung der Verwaltung hervorgerufen wurde, so finden sich neutrale Fachleute heute selten 52 — nicht nur, weil auch der Fachmann bewußt oder unbewußt von Interessen beeinflußt sein kann 5 3 . Diese Begrenztheit der Kompetenz des Fachmannes auf Gebiete, i n denen die anderen Mitglieder mangels Spezialwissen sich ohnehin keine eigene Meinung bilden können, und das einen Weitblick vermissen lassende Streuben, von der eigenen Ansicht zugunsten überzeugender Gründe abzugehen, sprechen gegen ein Recht zum offenen Dissent für den Fachmann und — da alle Kollegiumsmitglieder gleich sind — dann wohl auch für das ganze Kollegium. Andererseits w i r d der Fachmann, wenn er wegen Bekanntwerdens der einzelnen Voten K r i t i k von außen für seine Auffassung befürchten muß, seinen eigenen Standpunkt w o h l gründlicher überprüfen. Die durch das Institut der „dissenting opinion" erwünschten Vorteile der besonneneren Abstimmung und vermehrten Kontrolle durch die Öffentlichkeit wiegen die genannten Nachteile auf. b) Die Heranziehung von Interessenvertretern soll den Einfluß der Verbände 54 , die heute anerkannt sind 5 5 , auf die Verwaltung steuern, da 50 Vgl. Dagtoglou, Der Private, S. 138 f.; Meinhold, S. 128; Hedemann, S. 171; Weisser, S. 36,40; Forsthoff, S. 413; P. Meyer, S. 116. 51 Vgl. dazu C. Friedrich, S. 59; P. Meyer, S. 110 f.; Dagtoglou, Der Private, S. 166; Canenbley, S. 114 f., 127, Fn. 104, S. 128 ff.; v. d. Groeben, Ausschüsse, S. 241; Tietgen, S. 312; vgl. auch zur Besorgnis, daß er rechtliche Bedenken übergeht: Canenbley, S. 129; P. Meyer, S. 111 ; Koch, S. 119. 52 Forsthoff, L B , S. 413; vgl. aber auch Meinhold, S. 128, der auf die wachsende Z a h l von Fachausschüssen hinweist. V o n den 5914 Beratern f ü r die B.Reg. i n 264 Beratungsgruppen besteht n u r ein kleiner T e i l aus Nichtbeamten. Vgl. Erfassung des Bundesinnenministeriums über die Bundesministerien u n d Bundesbehörden, zit. i n Süddeutsche Zeitung v o m 3. August 1970, S. 4. 53 Vgl. Canenbley, S. 131; vgl. auch Dagtoglou, Der Private, S. 31 f.; dazu Canenbley, S. 80. 54 Der Begriff des Interessenverbandes ist i n seinem Umfang strittig. I m a l l gemeinen w i r d unter Interessenverband eine dem Staat nicht eingegliederte Organisierung der Interessenträger u n d deren Zusammenschluß zu einer n u r faktischen oder auch rechtsfähigen Einheit des öffentlichen Rechts verstanden: Dagtoglou, Der Private, S. 38 ff., 40 f.; Kaiser, S. 130 ff.; Krüger, A S t L , S. 317. 55 Vgl. Krüger, N J W 1956, S. 1218; Canenbley, S. 162; Winkler, S. 66; Drewes, S. 204; Scheuner, DÖV 1965, S. 577, 580; vgl. auch Scheuner, Staat u n d V e r bände, S. 10 f., 47 u n d Prinzip, S. 242. Vgl. zum Hinweis, daß die Betätigung der Verbände stetig z u n i m m t : Winkler, S. 44 f., auch S. 63.

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dieser sich ja doch nicht ausschließen lasse 56 . Da heute „die Interessenverbände geradezu der Ausdruck der modernen, nicht mehr aus isolierten Individuen bestehenden, sondern i n Gruppen gegliederten Gesellschaft sind" 5 7 , können sie die differenzierten Wünsche dieser Gesellschaft w i r k sam machen 58 . Der Staat kann i m zunehmenden Maße statt als Angriffsfläche als Ausgleichsbasis für die Interessen gegeneinander gerichteter Verbände i n Erscheinung treten 5 9 . Ferner soll hier eine Verbindung zum Bürger und seinen Bestrebungen gefunden werden 6 0 . Die Interessenvertreter sollen zum Fürsprecher der Politik der Verwaltung werden 6 1 , Fachwissen und nur ihnen zugängliches Material einbringen 62 , wenn sie auch nie wie unabhängige Gutachter die anstehenden Probleme werden behandeln können 6 3 . Sie sollen jedoch auch nicht wie Funktionäre auftreten, da sie m i t Übernahme einer Aufgabe der öffentlichen Verwaltung einen Teil ihrer früheren Qualität verlieren 6 4 . Andererseits ist der Machteinfluß und der von ihnen auf die Verwaltung ausgeübte Druck bedrohlich 65 . Die Interessenverbände schieben sich zwischen den Bürger und dessen direkte Beteiligung am Staat 66 , was zu Ermüdungserscheinungen beim Bürger führt 6 7 . Die Gruppenrepräsentation in den Ausschüssen bringt die Gefahr m i t sich, das Ganze aus den Augen zu verlieren, da die Bevorzugung partikulärer Interessen gegenüber dem Gemeinwohl die Verbände gerade auszeichnet 68 und die ande58 Vgl. Weisser, S. 37; Dagtoglou, Der Private, S. 165; Leibholz, W D S t R L Bd. 24, S. 32 f.: damit der Einfluß nicht unkontrollierbar i m Verborgenen erfolgt, vgl. auch Forsthoff, VerwO, S. 25; Canenbley, S. 66. Z u m Einfluß der Verbände siehe Nachw. bei Canenbley, S. 126 f., auch S. 208. 57 Scheuner, Prinzip, S. 243. 58 Leibholz, W D S t R L Bd. 24, S. 21, 25; vgl. auch Christensen, S. 320; Fichtmüller, S. 338; vgl. Scheuner, Prinzip, S. 243 u n d Staat, u n d Verbände, S. 10. 59 Vgl. oben § 10 I V 2; vgl. Winkler, S. 44; Canenbley, S. 74 f., 118. Christensen, S. 320, hegt Zweifel, ob der Staat heute noch die nötige A u t o r i t ä t zum Schiedsrichter hat. 80 Vgl. Leibholz, W D S t R L Bd. 24, S. 19 f.; Krüger, N J W 1956, S. 1218; Schmidt, S. 312; Canenbley, S. 66. 81 Vgl. Christensen, S. 318; Krüger, A S t L , S. 406. 82 Vgl. Fichtmüller, S. 339; P. Meyer, S. 111; Dagtoglou, Kollegialorgan, S. 23 u n d derselbe, Der Private, S. 129, 131 f.; Krüger, A S t L , S. 406; Kaiser, S. 270; Canenbley, S. 80. 83 Leibholz, W D S t R L Bd. 24, S. 28. 84 Vgl. Winkler, S. 67; Kaiser, S. 283; Krüger, N J W 1956, S. 1217 u n d A S t L , S. 383; Dagtoglou, Kollegialorgan, S. 19 und Der Private, S. 165 u n d S. 128; Leibholz, W D S t R L Bd. 24, S. 19, 25; Canenbley, S. 81; Huber, Staat u n d V e r bände, S. 30. 85 Vgl. Forsthoff, VerwO, S. 11 ; Krüger, A S t L , S. 394; Canenbley, S. 53 f. 88 Vgl. Canenbley, S. 60. 87 Vgl. Christensen, S. 320; Leibholz, W D S t R L Bd. 24, S. 25; vg. auch Canenbley, S. 120,122 ff. 88 Aus der Tatsache, daß die Interessenvertreter partikuläre Interessen i n den

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ren Mitglieder es unterlassen, dem i m geeigneten Maß entgegenzutreten 6 9 . Auch fällt es den Interessenvertretern aus Prestigegründen schwer, eine einmal gegebene Stellungnahme zu widerrufen. Für die Verwaltung besteht die Versuchung, ihre Verantwortung auf die Verbände überhaupt abzuwälzen 70 . Damit könnten Sondervoten zu Machtstreben und Eigeninteressen mißbraucht werden. Die Durchbrechung des Abstimmungsgeheimnisses kann die „Flucht" der Interessenvertreter i n den Dissent aus Prestigegründen bewirken, m i t der Hoffnung, daß die Mehrheit sich schon für die eigentlich als richtig erkannte Lösung aussprechen werde. Aber auch hier ist die Bremsfunktion der erweiterten Kontrollmöglichkeit gegenüber sachfremden, allzu einseitig vom Verbandsinteresse beeinflußten Stimmabgaben zu betonen. Bei vermehrter Öffentlichkeit läßt sich auch die Verbindung zum Bürger leichter herstellen. c) Die Beteiligung von Bürgern an der Verwaltung w i r d aus dem Gesichtspunkt des demokratischen Prinzipes gewissermaßen als Ersatz für die heute nicht mehr mögliche unmittelbare Demokratie und zur Kontrolle der Verwaltung verlangt 7 1 . Indem somit Gerüchten etwaiger Parteilichkeit vorgebeugt wird, soll das Vertrauen des Bürgers gewonnen werden 7 2 . Man w i l l K r i t i k vermeiden und beteiligt deshalb die möglichen K r i t i k e r bei der Administration 7 3 . Erziehung zu politischer Mitwirkung, Aufrüttelung aus Desinteresse und Ermüdung, Stärkung des Verantwortungsgefühls gegenüber unpopulären Maßnahmen sollen erreicht werden 74 . Der Gesichtskreis des mitwirkenden Bürgers kann und soll erwei-

Vordergrund stellen, hat sich der Streit entzündet, ob es sich bei ihnen u m „ V e r treter" oder „Repräsentanten" handelt. Vgl. dazu Dagtoglou, Der Private, S. 42 f. m i t Nachw.; Glum, Wirtschaftsrat, S. 25 ff., 27, 30 f.; Scheuner, DÖV 1965, S. 579 f.; Scheuner, Prinzip, S. 242; Leibholz, Repräsentation, S. 38,192 f.; Eichenberger, S. 106. Z u r Frage, ob es sich bei dem Reichswirtschaftsrat u m Repräsentation handelte, verneinend: Canenbley, S. 30; Krüger, A S t L , S. 240; Dagtoglou, Der Private, S. 92 ff. 69

Vgl. Canenbley, S. 125. Vgl. Dagtoglou, Der Private, S. 137 f. u n d Kollegialorgan, S. 58; P. Meyer, S.120. 71 Vgl. Dagtoglou, Kollegialorgan, S. 23 f., 51 u n d Der Private, S. 121,124 f. m i t Nachw.; Forsthoff, L B , S. 412 f.; Antionelli, S. 161; Christensen, S. 317; Weisser, S. 37; v. d. Groeben, Ausschüsse, S. 242 f.; Canenbley, S. 61 f. 72 Vgl. Canenbley, Der Private, S. 134 f.; Forsthoff, VerwO, S. 10 f.; v. d. Groeben, Ausschüsse, S. 231 ff., 244 f.; P. Meyer, S. 149; Tietgen, S. 313; Baring, Selbstverwaltung, S. 690; Thierfelder, S. 261; Landron, S. 298; Fichtmüller, S. 338; Canenbley, S. 44, S. 96 f. 73 Vgl. Canenbley, S. 44,98 ff. 74 Vgl. Canenbley, S. 55 ff.; vgl. aber auch S. 60 u n d 176 f.; Dagtoglou, Der Private, S. 126 m i t Nachw.; vgl. amtl. Begründung des Musterentwurfes, S. 231; Dagtoglou, Kollegialorgan, S. 23 f. 70

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tert werden, und es sollen i h m die Spezialkenntnisse der anderen M i t glieder vertraut gemacht werden 7 5 . Denn gerade hierin liegt ein Nachteil der Heranziehung von nicht sachverständigen und nicht Interessen vertretenden Laien, daß sie nur ihren gesunden Menschenverstand einbringen können 7 6 , oft den schwierigen auftauchenden Fragen tatsächlicher und rechtlicher A r t gar nicht gewachsen sind und häufig sich auf Fachleute verlassen müssen 77 . Da sie auch meist über weniger Informationen verfügen als sie den Beamten zugänglich sind, werden sie sogar zum Teil als „Marionetten des beamteten Elements, des Vorsitzenden oder beider zusammen" bezeichnet 78 . Ferner ist auch die Gefahr einer gewissen politischen Beeinflussung nicht auszuschließen 79 . Die m i t der Heranziehung von Bürgern verfolgten Ziele verlangen nicht unbedingt das Abstimmungsgeheimnis. Wenn ein Bürger vor dem Druck der öffentlichen K r i t i k zurückschreckt, beweist er, daß er seinem A m t nicht gewachsen ist. Das gilt auch für die Bürgervertreter der kleinen Gemeinden. Auch hier muß der Einzelne bereit sein, für seine A n sichten einzustehen. Die Marionetten könnten verschwinden. Da nur ein Recht, nicht eine Pflicht zum Sondervotum i n Frage kommt, braucht auch eine Überforderung des Bürger-Amtswalters nicht befürchtet zu werden. d) Damit läßt sich feststellen, daß die „dissenting opinion" die Vorteile einer Laienbeteiligung i m Staate nicht vereitelt, sondern gerade zu deren Unterstützung beiträgt, da Fachleute, Interessenvertreter und Bürger gleichermaßen sachfremden Erwägungen ausgesetzt sind. Ob jedoch der einzelne Laie durch die „dissenting opinion" nicht anderen Einflüssen unterworfen wird, hängt von seiner Freiheit und Sicherheit i n sachlicher und persönlicher Hinsicht ab. 2. Die Stellung des Laien in der Verwaltung a) I n sachlicher Hinsicht ist der Laie weitgehend von der staatlichen Leitung frei, so vor allem wenn er zu einem Kollegium gehört 80 . Echte 75

Vgl. Canenbley, S. 56. Vgl. Canenbley, S. 115; v. d. Groeben, Ausschüsse, S. 240. 77 Canenbley, S. 116; vgl. Haueisen, DVB1.1964, S. 710. 78 Vgl. Canenbley, S. 115 m i t Nachw. u n d Beispielen; vgl. zu anderen M o t i v e n der Laien, die Ansichten der Beamten zu übernehmen, Canenbley, S. 116. 79 Merkl lehnt deshalb die Laienbeteiligung überhaupt ab: W D S t R L Bd. 7, S. 75, 78; vgl. auch Dagtoglou, Der Private, S. 123; vgl. zur Parteidisziplin Canenbley, S. 117. 80 Vgl. oben § 10 I V 2; vgl. Dagtoglou, Der Private, S. 21, weshalb sie sich auch vornehmlich i n beratenden Gremien finden; vgl. auch Dagtoglou, Kollegialorgan, S. 56 f. 76

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Unabhängigkeit setzt aber nicht nur Freiheit von anderen staatlichen Gewalten voraus 81 , sondern auch von Beeinflussungen durch andere Private. Dabei ist umstritten, ob der Interessenvertreter ein freies oder gebundenes Mandat hat, d. h. ob er gezwungen ist, i m Kollegium gemäß den Anweisungen des i h n entsendenden Verbandes aufzutreten. Soweit nach gesetzlichen Vorschriften gegenüber Weisungen von Verbänden ausdrücklich keine Bindung bestehen soll, w i r d das zum Teil als wirklichkeitsfremde Phrase bezeichnet 82 . Die Entsendung von geschulten Kräften 8 3 und die persönlichen Beziehungen zwischen dem Laien und seinem Verband würden bewirken, daß nicht gegen die Politik des Verbandes gestimmt werde. Es wirken sich die Bestrebungen des Gesetzgebers, einerseits den Verbänden echte Vertretungen zu sichern und gleichzeitig den Kollegiumsmitgliedern möglichst Handlungsfreiheit zu gewähren, ungünstig aus 84 . Nach einer Ansicht geht es dem Gesetzgeber ohnehin u m die Meinung des Verbandes und nicht u m die des einzelnen Vertreters, weshalb sie ein imperatives Mandat bejaht 8 5 . Nach anderer Auffassung widerspricht ein bereits vorgefaßtes Votum dem Sinn des Kollegialorganes, dessen Zweck es erfordere, „daß sich die Partner m i t noch offenen Positionen gegenübertreten und ihre Meinungsverschiedenheiten m i t dem Ziel des Ausgleiches verhandeln" 8 6 . Dieser letzteren Ansicht ist zuzustimmen. Sobald die Laien m i t einem öffentlichen A m t betraut werden, sind sie nicht mehr bloß Funktionäre eines Interessenverbandes. Wenn sie auch die Interessen des Verbandes wahren und unterstützen sollen, geht doch ihre primäre Aufgabe dahin, an der Förderung des Wohls der Allgemeinheit mitzuwirken. Das schließt ein imperatives Mandat aus. Die wahre Gebundenheit, die einer „dissenting opinion" entgegenstehen könnte, liegt also nicht so sehr auf sachlicher Ebene als i m persönlichen Bereich. Denn es läßt sich nicht verkennen, daß Laien gewisse Bindungen an ihre Organisationen oft nicht zu überwinden vermögen 87 . 81

Eichenberger, S. 54. Vgl. Drewes, S. 172, 247; Kaiser, S. 281 f., 354 ff.; Leibholz, Repräsentation, S. 186,192 f.; Dagtoglou, Der Private, S. 53 m i t Nachw. 83 Dies betont Drewes, S. 249 f. 84 Vgl. Dagtoglou, Der Private, S. 55; Drewes, S. 249 f.; vgl. auch Kaiser, S. 281 f. 85 Vgl. Dagtoglou, Der Private, S. 55; Leibholz, Repräsentation, S. 186 f.; Canenbley, S. 120,127; die Sondermeinung von Drewes ist verknüpft m i t dessen unterschiedlicher Definition der Kollegialbehörde, Drewes, S. 247 ff., 251. 86 Vgl. Forsthoff, Wirtschaftsverfassung, S. 139; Hedemann, S. 167; vgl. auch Glum, Wirtschaftsrat, S. 31 letzter Satz. 87 Eichenberger, S. 237. 82

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b) I n persönlicher Hinsicht ist der Laie zwar von der Staatsgewalt nicht gebunden, da er meist ehrenamtlich und i n einem Kollegium tätig wird. Doch kann eine Abhängigkeit zu dem hinter i h m stehenden Verband bestehen, falls er — wie das häufig der Fall ist — von diesem Gehalt bezieht 88 . Viele Laien werden i n ihr A m t gewählt und hoffen auf Wiederwahl 8 9 . Andere werden durch hohe Verwaltungsbeamte — meist Minister — auf Grund von Vorschlagslisten von Verbänden ernannt 9 0 . Daraus ergibt sich eine gewisse persönliche Abhängigkeit der Laien von den Verbänden. Die Dauer der Laienmitarbeit i n der Verwaltung ist unterschiedlich. Lebenslanges A m t kommt kaum vor. Häufig ist ein Teilausscheiden von jeweils einem bestimmten Bruchteil von Mitgliedern nach festgelegtem Zeitraum vorgesehen 91 . Ferner kann eine Abberufung durch die Körperschaft, die den Privaten bestellt hat, entweder nach Belieben oder auch nur aus besonderem Grund erfolgen 92 . Dabei kann ein solcher Grund die Streichung des Laien von der Vorschlagsliste durch den Verband sein. Ob jedoch die Ernennungsbehörde an eine solche Maßnahme des Vorschlagsorganes gebunden ist, läßt sich nicht einheitlich festlegen: Wenn die Vorschlagsstelle den Ernannten aus dessen Verbandsfunktion entläßt oder dieser von sich aus ausscheidet, bejaht eine Meinung die Pflicht der Ernennungsbehörde, den Entlassenen aus dessen öffentlichem A m t abzuberufen; eine andere Ansicht w i l l auch diese Entscheidung dem Ermessen der Ernennungsbehörde überlassen 93 . Das Absetzungsermessen der Ernennungs- und damit auch Absetzungsstelle w i r d nur durch die (seltenen) gesetzlichen Vorschriften eingeschränkt. Ohne Rücksicht auf den vorschlagenden Verband kann diese den Laien entfernen, wenn er seinen Verpflichtungen i m Kollegium nicht nachkommt 94 . Auch hinsichtlich seiner Amtsdauer ist also der Laie weitgehend von den Verbänden abhängig. Verhält er sich nicht auf eine diesen genehme Weise, läuft er Gefahr, seines Postens verlustig zu gehen und einem wo88

Vgl. Dagtoglou, Der Private, S. 55. Vgl. Dagtoglou, Der Private, S. 25; Kaiser, S. 282. 90 Wobei die Frage, ob die ernennende Stelle an diese Vorschlagslisten gebunden ist, wichtig ist; vgl. Dagtoglou, Der Private, S. 80 ff. m i t Nachw.; Hedemann, S.167. 91 Hedemann, S. 168. 92 Vgl. Hedemann, S. 168. 93 Vgl. ζ. Β . § 62 Abs. I V S. 3 G ü K G ; A r t . 6 Abs. I S. 4 BayRundfG; Dagtoglou, Der Private, S. 102. Z u r Entlassungspflicht vgl. Dagtoglou, Der Private, S. 57 f. (bejahend, soweit ein imperiatives Mandat zu bejahen ist). 94 Denn die Entlassungsmöglichkeit beruht auf der Pflicht der obersten Stelle — des Ministers —, die i h m unterstellten Ä m t e r zu überwachen; vgl. Dagtoglou, Der Private, S. 103. 89

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möglich völlig Linientreuen Platz machen zu müssen. Ist er vom Verband finanziell abhängig, steht sogar seine Existenz auf dem Spiel. Eine Entscheidung zum Wohl der Allgemeinheit, die sich nicht m i t den Interessen des Verbandes deckt, w i r d er nicht mehr wagen. Er w i r d vielmehr versuchen, mit Sondervoten bei seinem Verband positive Beachtung zu erwecken. Deshalb ist die Behauptung, daß „ i m Gegensatz zu den Beamten bei den Privaten nicht von dem Grundsatz des neutralen Verhaltens ausgegangen werden (könne)" i m Kern richtig 9 5 . Andererseits muß gerade von gewählten Vertretern der Bevölkerung verlangt werden, daß sie Entscheidungen allein aus sachlichen Gründen treffen und die Konsequenzen für ihre Ansichten zu tragen gewillt sind. Die Abhängigkeit der Interessenvertreter ließe sich durch eine vermehrte Normierung der Gründe für die Abberufung des Privaten aus einem Kollegium durchbrechen. Ferner wären Schutzvorschriften gegen dessen Entlassung aus der Verbandsposition infolge unliebsamer Stimmabgabe i m Kollegium zu erwägen, um die finanzielle Abhängigkeit des Privaten zu durchbrechen. Auch Interessenvertreter und Sachverständiger müssen den Mut zu echter Verantwortlichkeit aufbringen 96 . I m Gegensatz zu dem Schöffen ist er zur Übernahme des Amtes nicht verpflichtet, erfüllt er nicht wie dieser nur seine Bürgerpflicht. Er muß m i t einer solchen Gewissensentscheidung von vorneherein rechnen und kann ihr ausweichen. Durch verstärkte Öffentlichkeit w i r d aber dann deutlich, wenn sich ein Laie mehr von Furcht vor seinem Verband als von sachlichen Argumenten leiten läßt. Ein Sondervotum, das zweifelhafte Rechtsfragen und unzweckmäßige Handlungen der Verwaltung aufdeckt, ist auch dann zu begrüßen, sollte es i m Bestreben, beim Interessenverband einen guten Eindruck zu erwecken, abgegeben worden sein 97 . Auch w i r d es immer wieder Interessenvertreter geben, die sich um eine wirklich sachgerechte Lösung bemühen und nur beim Scheitern aller Bemühungen zum offenen Dissent greifen. 3. Ergebnis Zwar stellt das starke Laienelement i n der staatlichen Verwaltung für die „dissenting opinion" eine ernste Schwierigkeit mit vielen Gefahren dar, doch kann dies eine Erstreckung des Rechts zum Sondervotum auf die Privaten nicht verhindern.

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Canenbley, S. 202. v. d. Groeben, Ausschüsse, S. 239. Vgl. Hauriou, zit. bei Dagtoglou, Kollegialorgan, S. 79.

8 Berggreen

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3. Die „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g I V . Der Beamte in der Hierarchie

I m Lichte dieser weitgehenden Freiheit der Kollegiumsmitglieder und der Privaten i n der Verwaltung ist nun fraglich, ob auch dem i n die Hierarchie eingegliederten Beamten ein Recht, die eigene Ansicht zu äußern, zugebilligt werden kann. 1. Das Organwalterverhältnis

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Die Rechte und Pflichten des Beamten werden durch seine besonderen Beziehungen zum Staat geprägt, wie sie i n Art. 35 GG m i t den Grundsätzen des Berufsbeamtentums verankert sind. Noch die Laband-Jellinedcsche Theorie von der Impermeabilität des Staatskörpers, der nach außen durch seine Organe handele wie eine natürliche Person durch ihre Hände, sah den einzelnen Beamten dem Staat und Gemeinwohl so vollkommen unterworfen an, daß das Innenverhältnis des Organwalters zum Staat dem Recht nicht mehr unterfiel 99 . Heute dagegen w i r d auch i m besonderen Gewaltverhältnis der Beamte als Persönlichkeit und das Bestehen echter Rechtsbeziehungen anerkannt 1 0 0 . Begründung und Abgrenzung zum „rechtsfreien Raum" — oder genauer, zum Bereich zulässiger weitgehender Beschränkungen der Rechte der Gewaltunterworfenen — ist strittig 1 0 1 . Gemeinsam ist jedoch, daß i m Falle eines Eingriffes i n die persönlichen Rechte des Organwalters, zu denen vor allem auch die Grundrechte zählen, die Grenze des „rechtsfreien Raumes" überschritten ist. Alles, was die Person des Beamten und die Grundlagen seiner Stellung zum Staat betrifft, ist nicht mehr unerhebliches Geschehen, sondern hat Bedeutung und Eigenständigkeit unter dem Recht. 98

Z u diesem Begriff v g l . H . H. Rupp, Grundfragen, S. 14, 39. Diese Theorie beruhte auf einer Trennung von Innen- u n d Außenverhältnis; vgl. Laband, StR Bd. I I , S. 281. 100 Vgl. H. H. Rupp, Grundfragen, S. 21; Bachof, V e r w . A k t , S. 288 ff.; vgl. auch A. Haas, B ü h l 61, S. 40 f. 101 Bachof, V e r w A k t , S. 297 ff., 304 f. hält an der Unterscheidung von Innenund Außenverhältnis fest, erkennt aber den Handelnden auch als natürliche Person m i t eigenen Werten an. Vies Lehre v o m Grund- u n d Betriebsverhältnis ist ähnlich (vgl. Bachof, W D S t R L 15, S. 203; vgl. Vie, W D S t R L 15, S. 143; zustimmend Leusser-Gerner, A r t . 64 A n m . 4; Wolff, Ev. Lex., S. 34 f. und L B Bd. I I § 73 I l l a , b, S. 32ff.; kritisch H. H. Rupp, Grundfragen, S. 31). Nach dieser Lehre sind Rechtsbeziehungen, die sich auf Begründung, Beendigung u n d V e r änderung des besonderen Gewaltverhältnisses beziehen, der gerichtlichen Nachprüfung unterliegende Verwaltungsakte. Anders steht es bei den Beziehungen, die sich aus der Geltung der Betriebsordnung ergeben. Da herrscht beamtenrechtliche Gehorsamspflicht u n d nicht A r t . 19 I V (Vie, a.a.O., S. 152 ff., 156, 184 LS Nr. 7). Diese Lehre vermeidet die Denkfigur des Organs u n d die Einteilung i n Innen- und Außenverhältnis. (Vgl. dazu auch Bettermann, W D S t R L Bd. 15, S. 214 f.) Nach H. H. Rupp, Grundfragen, S. 21, 34 f., 75 sind alle Beziehungen 99

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Der Wunsch, die eigene abweichende Meinung zu verlautbaren, ist aber gerade ein Ausdruck der Persönlichkeit des Einzelnen, seines Gewissens, seiner Meinungsfreiheit. Damit w i r d das Recht zum offenen Dissent zu einem Bestandteil des Grundverhältnisses und ist nicht nur Ausfluß der unter der Geltung einer Betriebsordnung sich ergebenden Arbeitsbedingungen. Es kann auch nicht mit der Begründung zum Betriebsverhältnis gezählt werden, daß es letztlich u m die sachliche Erledigung einer Angelegenheit und nicht u m eine Person oder Beamtenstellung geht. Die „dissenting opinion" schwebt also nicht i n einem „rechtsleeren Raum", womit schon die Bezeichnung Recht zum Sondervotum hinfällig wäre. Jedoch ist damit noch nicht gesagt, ob dieses Recht nicht den i m Organwalterverhältnis bestehenden Schranken unterfällt, die sich aus dem Zweck des Beamtenverhältnisses und der Erhaltung der inneren Einheitlichkeit der Verwaltung rechtfertigen. 2. Freiheit und Abhängigkeit

des Beamten in sachlicher Hinsicht

a) Die beamtenrechtliche Gehorsamspflicht Das Grundverhältnis begründet ein öffentliches Dienst- und Treueverhältnis, das dem Beamten zuvorderst die Pflicht zum Gehorsam auferlegt 1 0 2 . Anders als der Richter muß der Beamte den Vorgesetzten nicht zuletzt auch als berufenen Interpreten seiner Amtspflichten respektieren 1 0 3 . Denn die moderne Massenverwaltung kann ihre Aufgabe nicht ohne hierarchisches Befehls- und Gewaltverhältnis erfüllen. Wer sich nicht unterordnen könne, sei — so heißt es — für die Beamtenstellung nicht geeignet 104 . Andererseits ist dem Beamten auch als besondere Ausprägung des demokratischen Rechtsstaates eine besondere Verantwortung aufgebürdet 1 0 5 , selbst wenn er auf Grund einer Weisung zum Tätigwerden gerufen Rechtsbeziehungen. Er erkennt dabei eine Trennung v o n Innen- u n d Außenverhältnis i n dem Sinne an, daß das Organwalterverhältnis als Summe von RecTitsbeziehungen zwischen Organwalter und Staat das Innenverhältnis ist, während das Außenverhältnis als Hoheitsverhältnis v o m Bürger zum Staat, ohne Rechtsbeziehungen zwischen Organwalter u n d Bürger besteht. Obermay er, V e r w . A k t , S. 164 lehnt jeden Unterschied zwischen Dienstanweisungen u n d Verwaltungsakten ab. 102 Vgl. § 37 BRRG; § 55 B B G ; A r t . 64 BayBG. Diese Pflicht w i r d z. T. als die vornehmste des Beamten bezeichnet; vgl. BayVerfGH ZBR 1959, S. 381 f.; Bank, S. 162; Stratenwerth, S. 150 f.; Pflog-Wiedow, § 55 A n m . 4, 9; Weiß-Kranz, § 55 A n m . 4 a; Hefele-Schmidt, A r t . 64 A n m . 6; Η artmann-Jansen, A r t . 64 A n m . 4 b. 103 Köttgen, A m t , S. 138. 104 Vgl. Bank, S. 162; Bergsträsser, S. 76; vgl. zur Notwendigkeit der Gehorsamspflicht: Leusser-Gerner, § 64 A n m . 3 b. 105 Vgl. § 35 Abs. 1 S. 3 BRRG, § 52 Abs. I I BBG, A r t . 62 Abs. I I S. 1 B a y B G ; vgl. auch F. Mayer, B ü h l 67, S. 116; Ryffel, B ü h l 67, S. 88; Köttgen, A m t , S. 137; Fischbach, § 56 I, S. 428; Hartmann-Jansen, A r t . 65 A n m . 1. ·

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ist 1 0 6 . Das ist seine Autorität und Würde und unterscheidet i h n vom bloßen Vollzugsorgan 107 . Verantwortlichkeit setzt aber andererseits ein Mindestmaß selbständiger Tätigkeit voraus, da Verantwortung nicht tragen kann, wer inhaltlich i n seiner Entscheidung an diejenige eines anderen gebunden ist 1 0 8 . Diese innere Freiheit w i r d geradezu als das Essentiale des Amtes bezeichnet 109 , ohne die es nicht verwaltet werden kann 1 1 0 . Deshalb ist die Frage, ob diese Freiheit allen Beamten zukommen soll oder ob es genügt, sie Beamten i n den Spitzenstellungen einzuräumen 111 , i m ersteren Sinne zu beantworten, wenn auch ein gradueller Unterschied angesichts der Gewichtigkeit und des Umfangs der zu treffenden Entscheidungen zu machen ist. Zwar w i r d die bereits bestehende Freiheit des Beamten stark hervorgehoben 112 , andererseits aber betont, daß es für Beamte niemals Ungebundenheit i n dem Sinne geben wird, wie sie für Richter besteht: Das Ziel beamtenrechtlicher Unabhängigkeit w i r d i m Schutz des Beamten i m Rahmen seiner Tätigkeit gesehen, so daß er keinen Pressionen unterliegt, jedoch i n vollstem Maße Recht und Gesetz verantwortlich ist 1 1 3 . Das ist eine Freiheit, die dem Beamten nicht als Individuum, sondern als Amtsträger des Gemeinwesens zugedacht ist 1 1 4 . Ein gewisses Maß an faktischer Freiheit ergibt sich schon aus dem spezialisierten Fachwissen, der langjährigen Erfahrung und speziellen Ausbildung des Beamten 1 1 5 . Heute muß sich i n vielen Fällen selbst der fähigste Behördenchef weitgehend auf die berufliche Kompetenz des leitenden Beamtentums verlassen 116 . Der höhere Beamte w i r d zögern, eine Entscheidung seines Untergebenen umzustoßen, wenn er — wie das häufig der Fall ist — einsieht, daß der untergebene Beamte eine gründlichere Kenntnis des vorliegenden Tatloe V g l Bank, S. 163, 167; Rasch, VerwO, S. 74; Nachw. bei Stratenwerth, S. 210. Z u r Verantwortlichkeit des Beamten vgl. § 38 Abs. I BRRG; § 56 Abs. I B B G ; A r t . 65 Abs. I BayBG. 107

Bank, S. 163. los BVerfG N J W 1959, S. 117; vgl. Ryffel, Verw., S. 460 ff.; Bank, S. 162, 168; Pflog-Wiedow, A n m . 8; § 56 A n m . 4; Fischbach, § 56 I ; Hartmann-Jansen, A r t . 65 A n m . 1; Ηef eie-Schmidt, A r t . 64 A n m . 5; Canenbley, S. 105; A. Haas, B ü h l 61, S. 45; vgl. auch Zitate bei Thiele, DVB1. 66, S. 914. 109 Vgl. F. Mayer, B ü h l 67, S. 129; der darin eine Verbürgung des Rechtsstaates sieht; vgl. auch Ryffel, Verwaltung, S. 461. 110 Röttgen, A m t , S. 141; vgl. auch Ryffel, B ü h l 67, S. 84; F. Mayer, B ü h l 67, S. 127 f. 111 Kloss, S. 62; vgl. auch Röttgen, A m t , S. 139 f. 112 Vgl. Leo Wager, S. 63; Fees, S. 65; zweifelnd W emery, S. 65. 113 Vgl. Schmitt-Vockenhausen, S. 64; F. Mayer, B ü h l 67, S. 128. 114 V g L ρ Mayer, B ü h l 67, S. 129. 115 118

Vgl. Ryffel, Verwaltung, S. 271; Bülck, S. 54, 66; vgl. auch Dufhues, S. 27. Morstein Marx, Verwaltung, S. 83; vgl. auch S. 120.

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bestandes hat 1 1 7 . Andererseits drängt aber dieses fachliche Wissen auf sachliche Auseinandersetzung, auf eine „Unterwerfung der Autorität unter das objektiv Richtige" 1 1 8 . So bleiben also die Spannungen zwischen Gehormsamspflicht und Eigenverantwortlichkeit des ohne Ausnahme an sein Gewissen gebundenen Amtsträgers 1 1 9 , die Diskrepanz zwischen der als notwendig erachteten Hierarchie und dem Bestreben, die Bürokratie m i t freien selbstverantwortlichen Menschen zu durchsetzen 120 . Der Vorrang der Eigenverantwortlichkeit des Verwaltenden und die A r t ihres Hervortretens nach außen zeigt sich zum einen i n der Prüfungspflicht 1 2 1 des Beamten — und nicht nur der Exekutivspitze 1 2 2 — hinsichtlich der anzuwendenden Vorschriften, von deren Richtigkeit nicht blindlings und sklavisch ausgegangen werden darf 1 2 3 . Aber bei Ausübung dieses Prüfungsrechtes und der Prüfungspflicht muß sich der Beamte nach denselben Verhaltensgrundsätzen richten, wie sie für das Vorgehen gegen eine als rechtswidrig erachtete Weisung entwickelt worden sind 1 2 4 : also zunächst verwaltungsintern eine Klärung herbeiführen. Eine Meinung w i l l i h m sogar nach kritischer Prüfung der Norm ein Hervortreten i n der Öffentlichkeit zugestehen, da ein vollständiges „Degagement" i n einem solchen Falle als Beschränkung der Freiheit des Beamten anzusehen sei 1 2 5 . Wichtiger ist jedoch das erwähnte Vorgehen des Beamten gegen einen rechtswidrigen Befehl des Vorgesetzten. Hier ist — weil das Gesetz keine klare A n t w o r t g i b t 1 2 6 — strittig, inwieweit der Beamte infolge seiner per117 C. Friedrich, S. 54; vgl. auch Dagtoglou, Kollegialorgan, S. 38 f.; der B ü r o vorsteher pflegt selten ohne weiteres gegen die Ansicht eines sachkundigen Beamten zu handeln; gemeinsame Beratungen sind häufig. 118 Morstein Marx, Verwaltung, S. 120. 119 Vgl. Köttgen, A m t , S. 138; vgl. zu dieser Spannungssituation auch F. Mayer, B ü h l 67, S. 127; Fees, S. 65; Kölble, Sachverstand, S. 30. 120 Vgl. Bank, S. 162; Köttgen, A m t , S. 141. 121 Aber kein Verwerfungsrecht, w i e sich aus A r t . 100 GG ergibt (str.); vgl. Anm. 66. 122 w o v o n auch § 76 Nr. 2 BVerfGG ausgeht; vgl. Maunz-Dürig, A r t . 20 Maunz-Dürig, A r t . 20 A n m . 66; vgl. § 76 Nr. 2 BVerfGG. 123

Sog. Normenkontrolle, vgl. Maunz-Dürig, A r t . 20 A n m . 66; Ryffel, V e r w a l tung, S. 460. 124 Die Nichtanwendungsentscheidung des einzelnen Beamten ist also jederzeit von den vorgesetzten Instanzen innerhalb der Exekutivhierarchie überw i n d b a r (vgl. Maunz-Dürig, A r t . 20 A n m . 66). Die Frage, wie die Exekutivspitze sich dann verhalten soll (worauf sich, wie Maunz-Dürig, a.a.O., darlegen, das Schlagwort von der Normenkontrolle durch die vollziehende Gewalt konzentriert), soll hier dahingestellt bleiben. 125 So Finger, S. 92 ff., 94. 126 § 56 BBG, A r t . 65 B a y B G legen n u r das Verfahren fest, f ü r den Fall, daß

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sönlichen Verantwortlichkeit die Rechtmäßigkeit — nicht die Zweckmäßigkeit 1 2 7 — der Maßnahme nachprüfen darf und muß und i n welchem Ausmaß demnach dem Befehl Folge zu leisten ist 1 2 8 . Die Meinungen gehen hier auseinander von völliger Unverbindlichkeit eines solchen Befehls einerseits 129 bis andererseits zur Unbeachtlichkeit der Frage der Rechtmäßigkeit 130 , da sonst das Prinzip der Über- und Unterordnung auf den Kopf gestellt werde 1 3 1 . Nach einer Ansicht besteht eine widerlegbare Vermutung für die Rechtmäßigkeit, so daß die Anordnung des Vorgesetzten i m Zweifel befolgt werden müsse 132 . Der Beamte ist jedoch durch das Vertrauen i n diese Vermutung von seiner Pflicht zur Nachprüfung nicht entbunden 1 3 3 . Für den Fall, daß der einzelne Beamte gegen die ergangene Weisung vorgehen möchte, gibt das Gesetz einen klaren Kompromiß i n Form der sog. Remonstrationspflicht 134 , wonach der Beamte sich zunächst m i t seinen Bedenken an den Vorgesetzten zu wenden hat und, falls dieser die Anordnung bestätigt, an den nächst höheren Leiter 1 3 5 . Bei wiederholter Bestätigung muß der Beamte den Befehl ausführen, sofern er nicht gegen die Strafgesetze und die Würde des Menschen — auch die des Beamten selbst 136 — verstößt. Von seiner persönlichen Verantwortlichkeit ist er der Beamte Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Anordnung eines V o r gesetzten hat, regeln aber nicht die Voraussetzungen f ü r eine Prüfungspflicht. 127 Vgl. Pflog-Wiedow, § 55 A n m . 8; § 56 A n m . 1; § 56 A n m . 8. Nach a. A. folgt jedoch eine Prüfungspflicht hinsichtlich der Zweckmäßigkeit aus der Beamtenpflicht, dem allgemeinen W o h l zu dienen (vgl. § 52 BBG); Hartmann-Jansen, A r t . 65 A n m . 3 c; Leusser-Gerner, A r t . 64 A n m . 4; Rasch, VerwO, S. 77; Woschech, S. 37; nach weiterer Auffassung folgt dies auch aus der Beratungspflicht des Beamten dem Vorsitzenden gegenüber: vgl. Bank, S. 163; vgl. PflogWiedow, § 55 A n m . 1; Hef eie-Schmidt, A r t . 65 A n m . 3; Leusser-Gerner, A r t . 64 A n m . 3 a; a. A. Stratenwerth, S. 158; vgl. auch Vie, Verwaltung, S. 262 f. zur Remonstration gegen politische Entscheidungen des Ministers. 128 Z u r wenig einheitlichen Rechtsprechung vgl. Stratenwerth, S. 153 Fn. 18. 129 Vgl. Nachweise bei Stratenwerth, S. 27 Fn. 6. 130 Vgl. Rasch, VerwO, S. 74 f.; Stratenwerth, S. 27 Fn. 7. 131 Vgl. Laband, Staatsrecht Bd. I V , S. 462; Rasch, VerwO, S. 75; H. H. Rupp, Grundfragen, S. 48 ff., 55, 61, 75; Stratenwerth, S. 152. 132 Vgl. Nachweise bei Stratenwerth, S. 26 Fn. 4, S. 154; Bank, S. 163; H. H. Rupp, Grundfragen, S. 59 ff., 104,107. 133 Nachweise bei Stratenwerth, S. 49 Fn. 11, S. 50, 102; vgl. Bank, S. 163; Pflog, Wiedow, § 54 A n m . 4; § 56 A n m . 4, 7; Η artmann, Jansen, A r t . 65 A n m . 3, 4; Leusser-Gerner, A r t . 64 A n m . 2, A r t . 65, A n m . 1. Diese Verantwortung ist u m so größer, je höher die Stellung ist, die der Beamte bekleidet: Bank, S. 167. Stratenwerth, S. 197 f. w i l l nur solche Anordnungen als unverbindlich ansehen, die offensichtlich strafrechtswidrig sind. 134 Die eben ein Ausfluß der dem unpolitischen Beamten übertragenen V e r antwortung f ü r die Rechtmäßigkeit u n d Sachgerechtigkeit der V e r w a l t u n g ist; vgl. auch Bülck, S. 55; vgl. die K r i t i k Banks, S. 164 f. an der Ausprägung des Remonstrationsrechtes zur Pflicht. 135 Vgl. § 38 Abs. I I BRRG, § 56 Abs. I I BBG, A r t . 65 Abs. I I BayBG. 136 Daß der Beamte dies sorgfältig zu prüfen habe, betont Woschech, S. 39.

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dann befreit 1 3 7 . Aber alle Verantwortung kann dem Beamten nicht abgenommen werden, wenn nicht „die Eigenverantwortlichkeit, die d^xi eigentlichen Kern der menschlichen Persönlichkeit ausmache, zu einer Phrase werden" soll 1 3 8 . Wenn demnach der Weisung Folge geleistet werden muß, so ist doch fraglich, ob nicht die eigene Ansicht des Beamten dem anordnungsgemäß ergehenden A k t beigefügt werden könnte. Das gilt erst recht für den als unzweckmäßig erachteten Befehl — gegen den keine Remonstration offensteht, obwohl diese Frage manchmal sogar von größerer Wichtigkeit sein kann. Wenn auch die Regelung der Remonstrationspflicht darauf hindeutet, daß Meinungsverschiedenheiten verwaltungsintern ausgetragen werden sollen, so verlangt doch die beamtenrechtliche Gehorsamspflicht nicht unbedingt das Verbot eines derartigen offenen Dissents. I n der sachlichen Darstellung von Rechts- und Zweckmäßigkeitsfragen sind nicht Dünkel, Überheblichkeit und mangelnde Unterordnungsbereitschaft zu sehen. Vielmehr zeigt der Beamte, der die Maßnahme durchführt und i n wohlbegründeter Form seine abweichende Meinung darlegt, daß er sich seiner Verantwortlichkeit und zugleich auch seiner Gehorsamspflicht bewußt ist. Der beamtenrechtliche Gehorsam äußert sich aber auch i n der gesetzlichen Verpflichtung, den Vorgesetzten zu beraten und zu unterstützen 1 3 9 . Ein Auftreten gegen diesen Vorgesetzten nach außen könnte das Vertrauen zwischen dem Untergebenen und dem höheren Beamten, ohne das keine fruchtbringende Beratung und Unterstützung möglich ist, erschüttern. Der einsichtsvolle Vorgesetzte w i r d jedoch i m Dissent keinen persönlichen Angriff sehen, sondern die Unterbreitung sachlicher Probleme und K r i t i k unter die Augen der Öffentlichkeit. Ein Dienstvergehen liegt erst bei herabwürdigenden Äußerungen vor 1 4 0 . b) Die beamtenrechtliche Treuepflicht Das Gleiche gilt auch hinsichtlich der das Beamtenverhältnis auszeichnenden Treuepflicht des einzelnen Beamten gegenüber dem Übergeordneten, die ebenfalls i m Streben nach vertrauensvoller Zusammenarbeit mit den Kollegen gleichen und höheren Ranges und in der Pflicht, alles zu unterlassen, was die Verwaltung an der Erfüllung ihrer öffentlichen A u f gabe durch Aufruhr, Zank und Durcheinander hindern würde, ihren 137

§ 38 Abs. I I S. 2 BRRG, § 56 Abs. I I S. 2 BBG, A r t . 65 Abs. I I S. 2 BayBG. Vgl. H. H. Rupp, Grundfragen, S. 66. 139 Vgl. § 37 S. 2 BRRG, § 55 S. 1 BBG, A r t . 64 Abs. I I S. 1 BayBG. 140 Schrankenlose K r i t i k w i r d zu Recht verneint v o n Woschech, S. 37 f., 44; von Wilhelm, S. 30,46; vgl. OVG Münster, ZBR 1959, S. 231. 138

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3. Die „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

Ausdruck findet 141. Ferner w i r d als Erfordernis der Loyalitätspflicht vor allem angesehen, daß der Beamte sich bei Vorbereitung von Erlassen und Maßnahmen, über deren Ziele, Inhalt und Modalitäten die Gesellschaft i n Auseinandersetzung steht, einer eigenen Stellungnahme enthalten muß, um nicht die Minister i n die Gefahr einer Manipulation durch die Beamten zu bringen 1 4 2 . Da es bei der „dissenting opinion" gerade u m heiß umstrittene Themen geht, kommt es dort vor allem auf äußerste Sachlichkeit an. Daß ein Minister auf Grund vermehrter öffentlicher Diskussion bereits manipuliert würde, w i r d wohl kaum anzunehmen sein. Es mag aber vereinzelte extreme Fälle geben, i n denen die Treuepflicht es dem Beamten gebieten würde, mit seiner persönlichen Meinung zurückzustecken. Das hätte er vor jeder Bekanntgabe eines Dissents zu berücksichtigen. c) Ergebnis Damit ergibt sich, daß der Beamte zwar Weisungen Folge leisten muß, wenn sein Remonstrationsrecht verbraucht ist, aber die beamtenrechtlichen Pflichten nicht unbedingt dem entgegenstehen, daß er nach vergeblicher Vorlage an die Vorgesetzten seine Zweifel publik macht. Ob er jedoch tatsächlich so vorgehen könnte und würde, hängt weitgehend von dem Ausmaß persönlicher Unabhängigkeit, das i h m zusteht, ab. 3. Freiheit und Abhängigkeit

des Beamten in persönlicher Hinsicht

Schon heute werden die Beamten gelegentlich auch deshalb als frei bezeichnet 143 , weil sie Berufsbeamte sind und demzufolge nur unter ganz bestimmten, gesetzlich genau festgelegten Voraussetzungen entlassen oder i n den Ruhestand versetzt werden können 1 4 4 . Durch diese Unabhängigkeit des Organwalters soll die zur Durchsetzung des Gemeinwohls nötige Unparteilichkeit gewährleistet werden 1 4 5 . Daß für den sog. politischen Beamten andere Maßstäbe gelten, ergibt sich aus dessen besonde141 Vgl. Wolff , L B Bd. I I § 114 I I b 1, S. 458; Pflog-Wiedow, § 53 A n m . 3. Aus dem Treuegebot folgt die Verpflichtung des Beamten zur E i n - u n d Unterordnung, vgl. OVG Münster, ZBR 1959, S. 231; vgl. auch Wilhelm, S. 20 f., 31, 33, 44. 142 So Ryffel, B ü h l 67, S. 85. 143 Bülck, S. 53. 144 Vgl. § 22 ff. BRRG, § 28 ff. BBG, A r t . 38 ff. BayBG; Rasch, VerwO, S. 63; vgl. Ryffel, Verwaltung, S. 271. Vgl. zur I l l e g i t i m i t ä t der Ämterpatronage: Bülck, S. 65; Ryffel, Verwaltung, S.272; W emery, S.65; Kloss, S.66; Leo Wagner, S. 68 f.; Dufhues, S. 19; Bergsträsser, S. 81 f. 145 Vgl. Ryffel, Verwaltung, S. 270. Dazu gehört auch ökonomische Sicherheit: vgl. Ryffel, Verwaltung, S. 271; vgl. F. Mayer, B ü h l 67, S. 115; zweifelnd ob der Beamtenstand diese Freiheit noch gewährleistet: Kloss, S. 62: vgl. auch S. 69 f., bejahend Schmitt-Vockenhausen, S. 70.

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rer Aufgabe 1 4 6 . Eine eigene Stellung nehmen auch die kommunalen Wahlbeamten ein, deren persönliche Sicherheit vom Ausgang der Wahl abhängt 1 4 7 . Jedoch kann der Beamte, soweit nichts anderes gesetzlich bestimmt ist, ohne Zustimmung innerhalb des Dienstbereiches desselben Dienstherrn auf eine gleichrangige Dienststelle versetzt und auch innerhalb der Behörde einem anderen Dienstposten zugewiesen werden, wenn ein dringendes Bedürfnis dafür besteht 148 . Die Bestimmung des Bedürfnisses bleibt dem Dienstherrn überlassen 149 . Vor allem hat der Beamte kein Recht darauf, i m Einzelfalle tätig zu werden. Der Vorgesetzte kann jederzeit einzelne Vorgänge aus dem Aufgabenbereich der i h m unterstellten Beamten an sich ziehen und selbst erledigen, sofern es sich nicht um weisungsfreie Angelegenheiten handelt 1 5 0 . Damit kann also der Vorgesetzte den Beamten für den geäußerten Dissent „strafen" und künftige Sondervoten unterbinden, indem er dem Beamten ein anderes — womöglich als „Abstellgleis" verrufenes — A r beitsgebiet zuweist. Inwieweit die „dissenting opinion" sich auf die Gefahr der Ämterpatronage auswirken könnte, soll hier dahingestellt bleiben 1 5 1 . Dazu kommt, daß der Beamte kein Recht auf Beförderung hat 1 5 2 . Die Nichtbeförderung gilt als ein wirksames Mittel, gegen einen unerwünschten Beamten vorzugehen 153 . So klagt Bank 154, daß es überall Beamtenautokraten gebe, die „einen Widerspruch gegen ihre Ansichten und Anordnungen überhaupt nicht, oder nur schwer vertragen können". Das Wort von Heuss: „Die Pflicht zum Widerspruch ist i m Gehalt m i t inbegriffen" 1 5 5 habe sich noch nicht jeder zu eigen gemacht. Der Dissentierende laufe Gefahr, als unbequemer Beamter oder als Querulant ge148 Vgl. oben § 11 I : Infolge seiner Vermittlungsaufgabe ist sein A m t m i t dem Bestehen einer politischen Regierung v e r k n ü p f t : vgl. Bülck, S. 65; Ryffel, V e r waltung, S. 280; Duppré, Sachverstand, S. 18; Wernery, S. 65. 147 Vgl. Duppré, Sachverstand, S. 19. 148 V g L Wolff, L B Bd. I I § 112 I l l a , c 2, S. 446 f.; Rasch, VerwO, S. 71 f.; Thieme, DÖV 1968, S. 407; zum Verbot, die Dienstgeschäfte zu führen, z. B. § 60 BBG, A r t . 68 BayBG. 14» V g l > Wolff, L B Bd. I I § 112 I I I c 2, S. 447. 150 Vgl. Rasch, VerwO, S. 68; vgl. § 37 S. 3 BRRG, § 55 S. 2 2. Hbs. BBG, A r t . 64 Abs. I I BayBG. 151 Wernery, S. 65 zweifelnd, ob es überhaupt möglich ist, der Ämterpatronage beizukommen; vgl. auch Kloss, S. 66; Leo Wagner, S. 68 hält die Gefährdung f ü r nicht so gravierend. 152 Vgl. Rasch, VerwO, S. 72 f.; Fischbach, § 10 V I I I 2, S. 203; Wolff, L B Bd. I I § 112 I I a 1, S. 444; Thieme, DÖV 1968, S. 407. 153 w a s aber auch f ü r Richter gilt, vgl. Zitat von Schmitt-Vockenhausen, S. 64. 154 S. 164; vgl. auch Morstein M a r x , Verwaltung, S. 114; Wiebecke, S. 101; Finger, S. 71. 155 Zitiert bei Wilhelm, S. 85, vgl. auch S. 6, 84, 90 ff.

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3. Die „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

kennzeichnet zu werden. Unterwürfigkeit gegenüber den Ansichten des Vorgesetzten und daher weitgehend fehlende Objektivität seien einem Beamten bei seinem Weiterkommen dienlich 1 5 6 . Ferner läßt sich die Leistung des Beamten i n aller Regel nicht an einem Erfolg absehen 157 , weshalb er geneigt sein könnte, durch einen Dissent die Aufmerksamkeit der übergeordneten Stelle auf sich zu lenken. Von der „dissenting opinion" Gebrauch zu machen, fordert also einen gewissen Mut des Amtswalters — den M u t zur Bekenntnis des eigenen Standpunktes und des Versuches, andere zu überzeugen 158 . Aber gerade die Haltung des Untergebenen, der nicht kritiklos ohne eigene Überzeugung sich i n das Angeordnete fügt, ist auf die Dauer gesehen weit vorteilhafter als der augenblickliche Nutzen, den eine widerspruchslose Haltung bildet 1 5 9 . Damit könnten die Amtswalter aufgerüttelt werden, nicht mehr bloß aus privatem Erwerbs- und Gewinnstreben und ansonsten interesselos sich den jeweiligen Anordnungen zu beugen 1 6 0 und gemäß jahrhundertelanger Tradition den obrigkeitlichen Gehorsam dem Bewußtsein der Freiheit voranzustellen 161 . Diese Vorteile gelten aber auch für die anderen Beamten, deren A n sichten m i t Bekanntgabe eines Sondervotums incidenter ebenfalls bekannt werden, wie etwa die Kollegen eines weisungsgebundenen Gremiums oder den m i t einem anderen Beamten sich sonst sachlich auseinandersetzenden Einzelnen. Diese Amtswalter können sich zwar i n die Anonymität flüchten und der Stimme enthalten, müssen dann aber auch eine gewisse Isolierung in Kauf nehmen 1 6 2 . Das A m t fordert von jedem Inhaber M u t zur Entscheidung und Bereitschaft für die Folgen einzustehen. Die Exekutive muß, wo immer es möglich ist, das Freiheits- und Verantwortungsbewußtsein jedes einzelnen Beamten, seinen Mitsprache156 Q Friedrich, S. 59. 157 Vgl. Ryffel, Verwaltung, S. 467. iss w a s Wilhelm, S. 56 als das Signum echter Wissenschaft bezeichnet, vgl. auch v. d. Groeben, Ausschüsse, S. 139; vgl. auch Eschenburg, S. 50: Die Beamten besitzen eine ausgesprochene T i m i d i t ä t u n d Scheu nach außen. M a n sucht das Risiko unangenehmer Folgen zu vermeiden, vgl. auch Wiebecke, S. 100, 102; Schmitt-Vockenhausen, S. 64. 159 Wilhelm, S. 15, vgl. auch Bank, S. 168: „ E i n Übermaß von A u t o r i t ä t einerseits u n d Gehorsam andererseits f ü h r t zu Servilität der Beamten aller Dienstgrade, zur Entmenschlichung u n d Mechanisierung der gesamten Bürokratie, zur Freiheitsgefährdung des Staatsganzen. Eine zu geringe A u t o r i t ä t u n d eine zu stark gelockerte Beamtendisziplin w i r d dagegen zu Unordnung u n d Anarchie des Ganzen führen." 160 Vgl. Bank, S. 161. 181 So w i r d i n Deutschland die Bürokratisierung zur menschlichen Gefahr, w e i l hier seit Jahrhunderten der obrigkeitliche Gehorsam dem Bewußtsein der Freiheit vorangestellt w i r d (vgl. Zitat bei Bank, S. 168). 182 v. d. Groeben, Ausschüsse, S. 243 Fn. 26.

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und Entscheidungswillen anrufen und stärken, „ u m zu vermeiden, daß die Bürokratie ein willfähriges Instrument der Freiheitsgefährdung für das Staatsganze w i r d " 1 6 3 . Dabei könnte durch die „dissenting opinion" offenbar werden, wenn bei Beförderungen von unsachlichen Motiven ausgegangen wurde und der Vorgesetzte die auch von i h m zu erwartende Toleranz und Gerechtigkeit 1 6 4 hat vermissen lassen 165 — wie andererseits auch grundlose Wegbelobigung und Wegbeförderung eingeschränkt zu werden vermöchte 166 . Vor allem ist aber auch von dem mitarbeitenden Vorgesetzten auszugehen, der die Initiative seiner Untergebenen zu entwickeln versucht und sich bemüht, aus allen Beteiligten das Beste herauszuholen, der erkennt, daß es zu jeder Meinung auch eine Gegenmeinung gibt und daß die Welt menschlichen Zusammenlebens mit den Kategorien richtig oder falsch, mit denen der Naturwissenschaftler arbeitet, nicht auskommt 1 6 7 . Auch die weitgehende persönliche Abhängigkeit i n der Stellung des Beamten würde also einem Recht zum Sondervotum nicht entgegenstehen. V. Angestellte und Arbeiter im öffentlichen Dienst

Die Arbeiter und Angestellten i m öffentlichen Dienst stehen nicht i n einem besonderen Gewaltverhältnis wie die Beamten, sondern zwischen ihnen und der juristischen Person des öffentlichen Rechts, deren Funktionen sie wahrnehmen sollen, besteht ein Dienstvertrag 1 6 8 . Wenn auch heute noch die Hauptlast der Verwaltungsentscheidungen bei dem Beamten liegt, so finden sich doch auch m i t hohen Funktionen betraute Amtswalter, die i n einem bloßen Dienstverhältnis stehen. Eine Gehorsamspflicht besteht hier nur insoweit, als die Arbeitnehmer weisungsunterworfen sind. Auch die Treuepflicht ist i n diesem Verhältnis nicht in dem Maße ausgeprägt, wie i m Beamtenverhältnis. Die persönliche Stellung ist unsicherer, da i m allgemeinen die gewöhnlichen Kündigungsregelungen gelten. Doch stellt sich das Problem der „dissenting opinion" hier nur i n geringerem Maße, da die Tätigkeit der Angestellten und Arbeiter meist nicht i n der M i t w i r k u n g von Entscheidungen von einiger Bedeutung liegt. Für 163

Bank, S. 168. Vgl. zu diesen Eigenschaften Loschelder, S. 145. 165 v g l . Schmitt-Vockenhausen, S. 64. 164

1ββ

Vgl. zu dieser Klage Schimtt-VOckenhausen, S. 71. Vgl. Giere, S. 318, 326; vgl. Müller-Heidelberg, S. 105; vgl. auch Kunze, Verwaltung, S. 238 f. lee V g l > wolff, L B Bd. I I I , § 165 I c; Suermann, S. 1; BVerfG DÖV 1963, S. 262. 167

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3. Die „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

die besonderen, m i t hohen Funktionen ausgestatteten Dienstverpflichteten kann i m Einzelfall etwas anderes gelten, worauf noch zurückzukommen ist 1 6 9 . Davon abgesehen, läßt sich ein „erst-recht-Schluß" vom Beamtenverhältnis ziehen: Wenn trotz der dort so wesentlichen Gehorsams· und Treuepflicht das Recht zur abweichenden Meinung zu bejahen ist, dann muß das erst recht bei den Dienstverpflichteten gelten. Daß diese sich m i t dissentierenden Meinungen mißliebig machen und die Gefahr einer Kündigung heraufbeschwören können, ist nicht von der Hand zu weisen. Es ließe sich aber womöglich i n den einschlägigen Dienstverträgen eine Schutzklausel aufnehmen, daß ein geäußerter Dissent kein Kündigungsgrund sein darf. V I . Ergebnis

Die Stellung des Organwalters, mag er nun Beamter sein oder nicht, Einzelentscheidender oder Kollegiumsmitglied, weisungsabhängig oder frei, steht der Einführung einer „dissenting opinion" nicht entgegen, wenn sich auch aus dem Einfluß der Interessenverbände und der weitgehenden persönlichen Abhängigkeit des weisungsunterworfenen Beamten manche Bedenken ergeben. Gerade für die Beamten ist dies der Ausfluß eines Spannungssystems innerhalb des demokratischen Regierungssystems zwischen „Autorität und Freiheit", das für die Beamtenschaft naturgegeben und unaufhebbar ist, wie Bank zutreffend feststellt 1 7 0 . Andererseits könnte das Recht zum Sondervotum auch gerade unter den Organwaltern das Bewußtsein über die Relativität des Rechtes verschärfen und sie erkennen lassen, daß der Dissent keine persönliche K r i t i k und Herabwürdigung darstellt. Vielleicht läßt sich so ein Ausweg aus der „Befangenheit i m vorkonstitutionellen Denken", wie das Verbot kritischer Meinungsäußerungen bezeichnet w i r d 1 7 1 , erreichen. Auch hier ist zu betonen, daß die „dissenting opinion" den letzten Ausweg darstellt 1 7 2 . Trotzdem w i r d das offene Sondervotum als Flucht i n die Öffentlichkeit angesehen 173 , die eine Grundlage der öffentlichen Verwaltung bedroht: nämlich das Prinzip der Einheit der Verwaltung. 169

Vgl. unten Abschnitt 4. S. 167. 171 Wilhelm, S. 90 ff., 92. 172 Vgl. Woschech, S. 39, 51 f.; Hartmann-Jansen, A r t . 69, S. 92; Wilhelm, S. 88 zum Problem des illegalen Staatsgeheimnisses; vgl. auch B D H , der die Flucht i n die Öffentlichkeit als Dienstvergehen bezeichnet, zit. bei Wilhelm, S. 77, vgl. aber auch Wilhelm, S. 22, m i t Betonung, daß nicht immer schon dann eine Flucht i n die Öffentlichkeit vorliegt, w e n n sich ein Beamter an die Öffentlichkeit w e n det. Es müßten vielmehr ein bestimmter Zweck u n d ein bestimmtes Ziel hinzukommen. 173 Vgl. Strelitz, S. 71. 170

§ 12 Träger der „dissenting opinion" : Die V e r w a l t u n g als Einheit

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§ 12 Träger der „dissenting opinion": D i e V e r w a l t u n g als Einheit I. Die innere Einheitlichkeit der Verwaltung

So scheint vor allem die innere Einheitlichkeit 1 der Verwaltung, d. h. das geordnete Zusammenwirken aller Organwalter 2 und das reibungslose Ablaufen des gewaltigen Verwaltungsmechanismus als Voraussetzung für sachgerechtes und rechtmäßiges Handeln, ja für das Funktionieren des öffentlichen Lebens überhaupt 3 , bedroht 4 . Das kollegiale Verbundenheitsbewußtsein allein gibt heute die notwendige Stabilität i m Staate 5 . W i r d — so heißt es6 — die Verwaltung zu einem Forum der Auseinandersetzung, bestehe Gefahr, daß jeder Amtswalter seine eigene Politik verfolgt und deshalb Rechtsunsicherheit und Disorganisation heraufbeschwört. Die Verantwortlichkeit des Ministers gegenüber dem Parlament verlange die „Einheitlichkeit der Institution", da man von dem Minister nicht erwarten könne, sich für freie Äußerungen seiner Beamten zu verantworten. Die Einheit der Verwaltung gehe dem Gedanken der Meinungsfreiheit, Publizität und möglichst ausgedehnten Kontrolle vor. Meinungsverschiedenheiten könnten deshalb allein auf dem Weg der Remonstration zum Vorgesetzten geklärt werden 7 . Vorgesetzter und Untergebener, Juristen und Fachleute hätten jeweils andere Ausblicke 8 , die nicht miteinander wetteifern, sondern sich nur zu einem einheitlichen Ganzen verbinden könnten. Die Qualifikation des Beamtentums hänge 1

U n t e r Einheit der V e r w a l t u n g w i r d i m Schrifttum vornehmlich ein Problem der Organisationsform gesehen, nämlich diejenige, bei welcher alle Aufgaben möglichst von einer Behörde wahrgenommen werden. Vgl. Rasch-Patzig, S. 16; E. Becker, Verwaltungsaufbau, S. 415; Baumann, S. 47, 69 f.; Geib, S. 148 — oder auch ein geschlossener Behördenaufbau m i t einheitlicher Spitze: vgl. Forsthoff, L B , S. 427, 429 f.; zum hier gebrauchten Begriff der Einheit i m Sinne von E i n heitlichkeit der V e r w a l t u n g i n ihrem Auftreten nach außen vgl. P. Meyer, S. 78; Bülck, S. 61. 2 Die innere Einheit ergibt sich aus der bürokratischen Arbeitsstruktur, i n welcher der M i t w i r k e n d e m i t allen anderen A m t s w a l t e r n i n einem Verband steht; vgl. Morstein M a r x , Verwaltung, S. 70 u n d zum Ausdruck innerer Einheit S. 73, vgl. auch S. 124; Kunze, Verwaltung, S. 236 f. zur Unterordnung des E i n zelnen unter das Ganze; vgl. auch F. Mayer, Verwaltung, S. 308 zum k r a f t raubenden Gegeneinanderarbeiten. 3 Eschenburg, S. 54. 4 Eschenburg, S. 54 ff. 5 Vgl. F. Mayer, Verwaltung, S. 16: DieVerwaltung ist das Band, das den Staat zusammenhält; vgl. auch Eschenburg, S. 54. 6 Eschenburg, S. 54 f., so fast wörtlich Hautmann, S. 74 ff.; ähnlich auch Morstein Marx, Verwaltung, S. 115. 7 Denn die Remonstrationspflicht greift auch insoweit ein, als sich zwei nebengeordnete Beamte nicht einig sind u n d die Meinungsverschiedenheit nicht durch Aussprache, Überredung oder sonstige M i t t e l beseitigt werden k a n n ; P. Meyer, S. 133; vgl. auch Rasch, VerwO, S. 219. 8 Morstein Marx, Verwaltung, S. 123; vgl. auch Kunze, Verwaltung, S. 232.

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ebenfalls von der Einheit der Verwaltung ab 9 . Innere Unruhe schade dem Berufsbeamtentum als einer staatstragenden Schicht 10 . Die Gefahr einer endlosen Diskussion könne der Staat nicht laufen 1 1 . Deshalb gebe es i n der Hierarchie auch keine Demokratie i n Form der Mitsprache 12 . Diese Besorgnis einer Aufweichung des rechtlichen, staatlichen Gefüges infolge einer den Ordnungssinn schädigenden Wirkung der „dissenting opinion" 1 3 ist jedoch nicht begründet. Die Aufgaben der Verwaltung werden einheitlich, ordnungsgemäß und gehorsam erfüllt. Da vom sachlich handelnden Organwalter auszugehen ist 1 4 , sowie davon, daß ein verständiger Vorgesetzter der Persönlichkeit seines Untergebenen Gewicht beimessen w i r d 1 5 , ist eine Zerstörung der Zusammenarbeit oder gar ein Chaos nicht zu befürchten. Es w i r d sogar gefordert, künstlich Reibeflächen zu schaffen, u m die Verwaltenden zur Selbstbewertung und zu höheren Leistungen anzuspornen 16 . Auch wäre eine Haltung der übergeordneten Stelle, die alle Verdienste des Untergebenen unterdrückt, oder Desinteresse und Gleichgültigkeit zeigt, eingeschränkt 17 . Das offene Sondervotum kann hier i n demselben Licht gesehen werden, wie die Forderung, der Vorgesetzte habe die Untergebenen zur sachlichen Würdigung ihrer eigenen Leistungen anzuregen und ihnen den Blick für die Verantwortlichkeit und den Entscheidungsspielraum zu schärfen 18 . Zudem muß er ihnen ein Vorbild sein 19 — wozu er selbst eines freien kritischen Blickes bedarf. Daß auch eine vom einzelnen untergeordneten Beamten geäußerte A n sicht den Staatsapparat nicht zerstören muß, zeigt das i n manchen Pressegesetzen festgelegte Auskunftsrecht der Behördenleiter 20 , die die Auskunftserteilung vorher nicht m i t dem Minister absprechen 21 . Hier liegt die 9

Eschenburg, S. 56 f. Peters, Staatsgewalt, S. 31. 11 Krüger, A S t L , S. 122. 12 Krüger, A S t L , S. 123 f.; BVerfGE 9, S. 269 ff.; vgl. aber auch Giere, S. 318 u n d S. 326, daß sich Aufsicht i n Form von vertrauensvoller Zusammenarbeit gestalten solle u n d zur Wichtigkeit der Mitarbeiterbesprechungen; vgl. auch oben § 10 Fn. 53. 13 Das Beamtenethos würde auf gewichtet: vgl. Ryffel, Verwaltung, S. 466. 14 Morstein Marx, Verwaltung, S. 114. 15 Vgl. auch Morstein Marx, Verwaltung, S. 116. 16 . . . u n d zu verhindern, daß n u r m i t dem Blick auf die Beförderung gearbeitet w i r d : vgl. Morstein Marx, Verwaltung, S. 124 f. 17 Vgl. Giere, S. 321. 18 Morstein Marx, Verwaltung, S. 117. 19 Vgl. Ryffel, Bühl, S. 108. 20 s. o. § 8 I V ; A r t . 4 Abs. I I S. 1 BayPrG. 21 Wenn sich dies auch vornehmlich auf Fakten bezieht, k a n n doch bereits i n der A u s w a h l der Fakten eine Meinungskundgabe liegen. 10

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Gefahr viel näher, daß ein Organwalter i m Gespräch m i t Journalisten seine eigene Politik betreibt. Die Verantwortlichkeit des Ministers bezieht sich nur auf die Rechtmäßigkeit einer Maßnahme, sofern man überhaupt eine solche Verantwortlichkeit für Einzelakte bejaht 2 2 . Er hat nicht die Tatsache der K r i t i k aus den Reihen der Verwaltung zu vertreten, sondern nur deren Berechtigung. I m Dissent liegt auch nicht ein Recht auf Mitbestimmung des Untergebenen an der Entscheidung des Vorgesetzten 23 . Wenn auch nach innen das offene Sondervotum unbedenklich ist, könnte doch nach außenhin die Einheitlichkeit der Verwaltung den offenen Dissent verbieten. I I . Die äußere Einheitlichkeit der Verwaltung

Das wäre der Fall, wenn der Staat als ein einheitlicher Organismus aufzufassen wäre, der nur mit einer einzigen Stimme, nämlich der des Amtes, der Behörde, nach außen tätig wird. Dann dürften die einzelnen Organwalter, welche die Willensbildung des Staates vornehmen, nicht m i t eigener Bedeutung an die Öffentlichkeit treten, sondern wären lediglich Repräsentanten der Staatsfunktion und Elemente des durch sie organschaftlich handelnden Ganzen 24 . Bei der Auffassung der Behörde als einer solchermaßen unpersönlichen Institution müßte es gleichgültig bleiben, was der einzelne Amtsinhaber denkt — er könnte kein Recht zum Dissent nach außen haben. 1. Der moderne Staatsbegriff

und die „dissenting

opinion"

Diese Ansicht würde den Staatsbegriffen entsprechen, die den Staat als eine dem Bürger gegenüberstehende sittliche Ordnung, als Verkörperung des Monarchen, als von Gott eingesetzte Herrschaft darstellen oder den Staat i n einen Gegensatz von Volk und Gesellschaft bringen, wie das i n der positivistischen Staatslehre i n der Mitte des vorigen Jahrhunderts der Fall w a r 2 5 . Die Mannigfaltigkeit der Meinungen einer pluralistischen Gesellschaft würde dann als Auflösungsmoment eines derart als einheitliche Substanz geprägten Staatsbildes erscheinen 26 . Faßt man dagegen das

22 Nicht auf einzelne A k t e i m streng hierarchischen Zug: Heppe-Becker, S. 101 f. 23 s. o. Fn. 12. 24 Vgl. H. H. Rupp, Grundfragen, S. 48, aber auch Ryffel, B ü h l 67, S. 88 f.; F. Mayer, B ü h l 67, S. 127. 25 Z u den verschiedenen historischen Staatsbegriffen: Ehmke, S. 24 ff.; Scheuner, Wesen des Staates, S. 226 ff. 28 Vgl. Ehmke, S. 42, aber auch S. 43 f.

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heutige Staatsleben i n einen einzigen menschlichen Verband zusammen 27 , dann kann sich dessen Vielgestaltigkeit auch i n der Form seiner Aussage offenbaren. Der Staat ist heute nicht mehr als bloße Herrschaft, als Überund Unterordnungssystem i n gegensätzlicher Haltung zum einzelnen Bürger, begreifbar; seine Institutionen sind nicht m i t i h m identisch, sondern nur Bestandteile desselben, und damit auch nicht imstande, eine einheitliche „vox rei publicae" darzustellen 28 . Zwar w i r d der Staat als Rechtsperson aufgefaßt 29 , aber nur i m Sinne einer politischen Vereinigung 3 0 , der sich ihre Glieder und Amtsträger zuordnen. Dabei w i r d k r i tisch bemerkt, daß auch diese Vorstellung nicht den eigentlichen Kernvorgang staatlichen Lebens, nämlich die Aufnahme der Vielfalt der sozialen Kräfte und geistigen Strömungen, bezeichne, sondern statt dessen hinter den m i t der Leitung des Staates betrauten Organen eine A r t substantiellen Staatswillen annehme 31 . Das Volk ist Träger der Staatsgewalt, wie A r t . 20 Abs. I I Satz 1 GG ausdrücklich hervorhebt — lediglich deren Ausübung ist besonderen Organen übertragen 32 . Deswegen kann und soll auch diese Ausübung die Differenziertheit des Volkes widerspiegeln. Der Staat und staatliches Handeln bedeutet persönliche Entscheidungen über Fragen des Gemeinwohls, die persönlich getroffen und individuell zu verantworten sind 3 3 . Wenn dagegen die Eigenschaft des modernen Rechtsstaates als neutrale Ordnung betont w i r d 3 4 , so ist dem insoweit recht zu geben, als die Amtsausübenden unbefangen und ohne Verfolgung persönlicher Ziele ihr A m t führen sollen, nicht aber daß damit etwa die Anonymität oder die Unterdrückung der Persönlichkeit des Einzelnen zu fordern sei. Die Staatsauffassung des Grundgesetzes steht also der „dissenting opinion" nicht entgegen. 2. Bürokratie

und Persönlichkeit

Und doch w i r d gerade die Unpersönlichkeit der Staatsausübung gefordert, vor allem, w e i l sonst beim Bürger Unsicherheit, Unverständnis 27

Vgl. Ehmke, S. 44. Ehmke, S. 45; v. Loon, S. 173; vgl. auch Scheuner, Wesen des Staates, S. 229 ff., 238 gegen die Trennung v o n Gesellschaft u n d Staat, gegen das A u s einandergehen von Beamtentum u n d Bürgertum; vgl. aber auch Köttgen, A m t , S. 136, der betont, daß die Übertragung eines öffentlichen Amtes eine „ I n c o r poration" seines Inhabers voraussetze, auf G r u n d deren sich das Gemeinwesen m i t dem Inhaber identifiziere. 20 Vgl. Hinweis bei H. H. Rupp, daß die juristische Persönlichkeit des Staates weitgehend m i t Einheitsvorstellungen verbunden werde (Grundfragen, S. 23 — ablehnend). 30 Vgl. Scheuner, Wesen des Staates, S. 234 f. 31 Vgl. Scheuner, Wesen des Staates, S. 250. 32 Vgl. Maunz-Dürig, A r t . 20 A n m . 46; v. Mangoldt-Klein, A r t . 20 V 4 d, S. 595. 33 Scheuner, Wesen des Staates, S. 259. 34 Vgl. v. Loon, S. 172,187. 28

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und das Gefühl unsachgemäßer Ungleichbehandlung hervorgerufen werde 3 5 und dies zu Streitigkeiten i n der Öffentlichkeit führe. Die Öffentlichkeit erwarte, daß die Verwaltung einen bestimmten Standpunkt einnehme, daß die Geschlossenheit nach außen nicht gestört werde 3 6 . Für die Bevölkerung stelle sich die Verwaltung als ein organisatorisches Kollekt i v dar, wobei die Verwaltung m i t der unpersönlichen Behörde identifiziert werde 3 7 ; i m Bewußtsein des Bürgers stehe der bürokratische Aufbau der Verwaltung i m Vordergrund 3 8 . Dieses, heute allgemein als für sachliche Verwaltungsarbeit unerläßlich erkannte, bürokratische Prinzip 3 9 verlangt eine nach sachlichen Gesichtspunkten arbeitende, zwangsläufig hierarchisch gegliederte, vor allem auf äußerste Leistungsfähigkeit bedachte Administrative. Dazu sei es unnötig oder sogar schädlich, daß Amtswalter den A k t e n ihre Stempel aufdrückten 40 . Es sollten sich vielmehr die Spuren des Einzelnen verwischen und nur mehr die Gruppen m i t ihren kollektiven Leistungen i n Erscheinung treten 4 1 . Denn der Amtswalter sei letzten Endes nur Vertreter des für den ganzen Verwaltungszweig verantwortlichen Ministers 4 2 und dürfe deshalb i n seiner dienenden Hingabe nicht mehr er selbst sein. Der Besitz eines Amtes bedeute niemals eine zusätzliche Möglichkeit der Entfaltung freier Persönlichkeit, sondern Übernahme einer Pflicht 43 . Zur A r t der Verwaltung gehöre eine gewisse Gleichschaltung und Zurücktreten der Person, außerdem sei das öffentliche Recht vom Gesetzespositivismus bestimmt, so daß eine Selbstentfaltung des Amtswalters ohnehin nur i n unbedeutendem Rahmen möglich sei 44 . Demgegenüber w i r d von anderer Seite die Notwendigkeit betont, daß der einzelne Verwaltungshandelnde ein Stück Selbstverwirklichung er-

35 Vgl. z. B. Finger, S. 67 : „widersprechende Erklärungen seien ganz unerträglich f ü r den Lauf einer ordnungsmäßigen Verwaltung". Vgl. auch Bergsträsser, S. 81; vgl. auch Koch, S. 121. 36 Vgl. Wernery, S. 74 f. 37 Vgl. Damkowski, S. 16 f. 38 Vgl. Damkowski, S. 17. 39 Z u r Bürokratie vgl. C. Friedrich, S. 40 ff.; Rasch, VerwO, S. 12; vgl. auch Wolff, L B § 71 I I I e 2, S. 9; A. Haas, B ü h l 61, S. 42. Dabei die Bürokratie als etwas Negatives i n Gegensatz zur Demokratie zu stellen, lehnt C. Friedrich, S. 64, als Schlagwort ab u n d bezeichnet sie geradezu als Kernstück des modernen Staates (S. 40 f.), zustimmend A. Haas, B ü h l 61, S. 42. 40 v g l yieg b e i Morstein Marx, Elements, S. 68, vgl. aber auch S. 69. 41

So Breuckmann, S. 226 ; vgl. Morstein Marx, Verwaltung, S. 70 f. Deshalb müßten die Behördenchefs eigentlich auch Pressekonferenzen leiten, u m die Einheit der V e r w a l t u n g auch nach außen zu demonstrieren. Vgl. dagegen Breuckmann, S. 225, noch zögernd Knappstein, S. 33 f. 43 Adolf Arndt, DRiZ 1959, S. 201. 44 Röttgen, A m t , S. 122. 42

9 Berggreen

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fahren 4 5 , daß er der bürokratischen Routine entgehen 46 , vor Erstarrung i n negativen Denkformen bewahrt werden 4 7 und vom bloßen Funktionär zum selbstbewußt und eigenverantwortlich Handelnden werden solle 48 . Gerade heute sei Resignation weitverbreitet, die sich den Panzer der Gleichgültigkeit umgezogen habe 49 . Letzteres w i r d als das schlimmste Gift für die Verwaltung bezeichnet 50 . Das Selbstbewußtsein des Beamten w i r d dagegen als dessen beste Eigenschaft hochgehalten 51 . Dem ist unter Berücksichtigung der Vielfältigkeit von Organwalterstellungen vom Staatssekretär bis zum Schalterbeamten zuzustimmen. Je höher die Position, desto mehr ist eine Stärkung der Einzelpersönlichkeit zu fordern. Damit w i r d die Verwaltung i n ihrer Gesamtheit gestärkt. Z u Recht w i r d der engagierte Beamte gefordert 52 , zu dessen Grundsätzen auch Wahrhaftigkeit gehören soll 5 3 . Wahrhaftigkeit aber bedeutet, daß die erklärte Entscheidung auch der eigenen Überzeugung entspricht. Wenn auch die Verwaltungsvorschriften noch weniger als die Bestimmungen über die Richter auf den Einzelnen abstellen — es z. B. keinen „gesetzlichen Beamten" gibt 5 4 —, so zeigen doch die vielen Normen über die Ablehnung wegen Befürchtung der Befangenheit des Verwaltungshandelnden 55 , daß eine Betonung des Individuums auch nach außen h i n nicht m i t den Grundprinzipien des deutschen Rechts i m Widerstreit steht. Das Recht, die eigene Meinung kundzutun, kann zu dieser Entfaltung der Einzelpersönlichkeit beitragen, die dann auch nach außen hin ausstrahlt. Daraus können sich auch positive Auswirkungen für den Bürger selbst ergeben 56 . Abgesehen davon, daß er vor allem bei ungünstigen Entscheidungen ohnehin geneigt sein wird, den einzelnen Beamten als Grund für die Versagung anzusehen 57 , könnte sich aus der Erkenntnis, nicht einem 45

Ehmke, S. 24. Ryffel, Verwaltung, S. 463 ff.; vgl. auch Bank, S. 168. _ 4 7 Vgl. Wilhelm, S. 47. 48 Vgl. zum Vergleich des Beamten m i t einem Apparat: Rasch, VerwO, S. 11; vgl. Bank, S. 161 f.; vgl. auch F. Mayer, B ü h l 67, S. 129. 49 Das gilt v o r allem da, wo die Funktionsbereiche streng geregelt sind. Vgl. Zurhausen, S. 69. 50 Dufhues, S. 40 f. 51 Peters, Staatsgewalt, S. 30. 52 Vgl. zum engagierten Beamten: Ryffel, B ü h l 67, S. 85 ff.; daselbst zum sog. degagierten Engagement. Dagegen m i t Bedenken Finger, S. 92. Str. ist, ob dies Engagement den Beamten auch als Beamten betrifft, oder n u r insoweit, als er sich nicht i n seiner Beamteneigenschaft äußert; vgl. Ryffel, B ü h l 67, S. 106. 53 Ryffel, B ü h l 67, S. 85 ff. 54 Haueisen, D V B l . 66, S. 777. 55 s. u. § 18 I I . 56 Denn nicht der schematisch, routinemäßig arbeitende Organwalter w i r d die Interessen der Bürger besser vertreten können; vgl. Loschelder, S. 144. 57 Morstein Marx, B ü h l 67, S. 43. 40

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anonymen, undurchdringlichen und deshalb Mißtrauen erweckenden „Leviathan Staat" gegenüberzustehen, ein richtiges Verhältnis des Staatsbürgers gegenüber der Bürokratie entwickeln. Bürokratische Großorganisationen sind dem Bürger unheimlich, wenn sie anonym sind 5 8 ; bürokratische Verwaltungsvorgänge sind i h m mysteriös 59 . Bei verwickelten Entscheidungskomplexen kann er die Zusammenhänge nicht mehr durchblicken, was eine Geltendmachung seiner Rechte vor Gericht erschwert 80 . So erwartet der Bürger gerade vom einzelnen Amtswalter, daß dieser i h n nicht nur von der formellen Richtigkeit einer Entscheidung überzeugt, sondern auch davon, daß diese aus der Sache heraus nur so und nicht anders ergehen konnte 6 1 . Hinzu kommt, daß für viele Bürger die Möglichkeiten zur Geltendmachung autoritärer Neigungen, denen die hierarchische Struktur der Bürokratie Vorschub leistet, das Kennzeichen der Bürokratie geblieben sind 6 2 . Die infolge der Anonymität geminderte persönliche Verantwortung und das schematisierte Handeln der Verwaltung führen zu der vom Bürger gefürchteten Entmenschlichung der Bürokratie. Eine i n solchem Sinne schlechte Bürokratie ist eine leistungsschwache Bürokratie 6 3 . Eine durch das Recht zum freien Dissent geförderte verantwortungsvolle, die öffentliche Kontrolle und K r i t i k nicht scheuende Bürokratie könnte jedoch das Gegenstück zu dem auf Geheimniskrämerei, Anonymität, Rechthaberei und Schematismus aufbauenden Bürokratismus darstellen 64 . I n der Behörde selbst könnte eine Diskussion entfacht werden, die als Basis für eine Stellungnahme der Bevölkerung und der Verantwortlichen dienen könnte. Der Bürger würde dann erkennen, daß alle Praxis davon geprägt ist, daß das Richtige immer nur i n relativen Ausgestaltungen erscheint, was insbesondere für die demokratische Staatsform gilt 6 5 . Er könnte einsehen, daß das Mehrheitsprinzip „Grundgesetz von Individuen mit gleichen Rechten" ist und der Wille der Gesellschaft, auch wenn er nur auf einer Stimme Mehrheit beruht, zu achten ist 6 6 . Die Demokratie geht von der Mündigkeit beim Volk aus 67 , von der Überzeugung, daß man den Menschen die Wahrheit sagen kann 6 8 . Dann darf aber auch vom Beamten als Vorbild nicht die Unterdrückung der eigenen 58 59 60 61 62 63 64 65 ββ 67 68

9'

So Gehlen, S. 72, 74; vgl. Zitate bei Bank, S. 163. Morstein Marx, Verwaltung, S. 77; vgl. auch Zurhausen, S. 61. Vgl Zurhausen, S. 76. Vgl. Hemsath, S. 28. Vgl. Morstein Marx, Verwaltung, S. 73. Ryffel, Verwaltung, S. 463. Vgl. Rasch, VerwO, S. 13 m i t Nachw. Vgl. Ryffel, B ü h l 67, S. 81 f. R. Adam, N J W 1959, S. 1303. Vgl. Canenbleny, S. 60 m i t Nachw.; Düwel, S. 180 f. Thiele, DVB1.1966, S. 913.

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3. Die „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

Meinung verlangt werden. Die Bevölkerung würde das Gefühl der Unsicherheit bei Bekanntwerden von abweichenden Meinungen m i t der Zeit verlieren. Dazu hätte der Betroffene das Gefühl, daß sein Anliegen unter allen erforderlichen Gesichtspunkten geprüft worden sei und nicht nur eine routinemäßige Behandlung erfahren habe. Zugänglichkeit und Übersichtlichkeit der Verwaltung werden verlangt 6 9 — die „dissenting opinion" könnte zu diesem Zeil beitragen. Auch das Interesse an der Verwaltung könnte neu entfacht werden, während heute nur das „reibungslose Funktionieren der öffentlichen Dienstleistungen und die perfekte Befriedigung der Bedürfnisse des Einzelnen" eine Chance hat, „ i m Bewußtsein der Gesellschaft ernst genommen zu werden", w o r i n nicht zuletzt eine Bedrohung unserer Freiheit gesehen w i r d 7 0 . Sollte womöglich die vermehrte Publizität i n der Öffentlichkeit Wünsche wecken, an die bisher niemand gedacht hat 7 1 , so geht doch diese Gefahr i n vermehrtem Maße von den Parlamenten, den organisierten Interessen und den Wahlversprechen aus. Ferner wäre dies nur eine fast zwangsläufige Folge der Entwicklung der staatlichen Verwaltung von der Eingriffsfunktion zur gewährenden Daseinsvorsorge. 3. Bestehende Durchbrechungen des Einheitlichkeitsprinzipes Es läßt sich bereits heute nicht vermeiden, daß Meinungsdivergenzen innerhalb der Administration an die Öffentlichkeit dringen. Das ist z. B. der Fall, wenn die Widerspruchsbehörde den Bescheid der unteren Behörde aufhebt. Dazu kommt das genannte Streben nach Dezentralisierung und Dekonzentration, wodurch ebenfalls sich widersprechende Entscheidungen — zwar nicht i n ein und derselben Angelegenheit, so aber doch womöglich i n gleichgelagerten Fällen — möglich ist. Ferner liegt eine gewisse Unsicherheit i n der Einrichtung von Kollegialorganen an sich, da die Entscheidung dann von der jeweiligen Besetzung des Gremiums abhängt 72 . Bei öffentlichen Sitzungen kann der Bürger die Streitigkeiten direkt miterleben. Dennoch wurde in all diesen Fällen nicht davon gesprochen, daß die Staatsautorität ein solches Bekanntwerden innerer Uneinheintlichkeit nicht vertrüge und der einzelne Staatsbürger verunsichert würde. 4. Besonderheiten zur Einheit des Kollegiums Das zur Einheitlichkeit des Staates allgemein Gesagte gilt entsprechend auch für die kleinere Einheit: Kollegium. Wenn es früher noch hieß, daß 69

Heppe-Becker, S. 89. Zurhausen, S. 82. 71 Vgl. diese Befürchtung bei Eschenburg, S. 55. 72 Vgl. Canenbley, S. 136 f., 173 f.; Haas, S. 24 f.; v. d. Groeben, Ausschüsse, S. 237. 70

§ 13 Träger der „dissenting opinion" : Die A u t o r i t ä t der V e r w a l t u n g

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ein „Kollegium . . . nicht eine Mehrheit von gemeinschaftlich handelnden Einzelnen, sondern die durch diese handelnde Einheit" sei, und es daher nur „einen einheitlichen Willen" haben könne, d. h. daß „es . . . unmöglich (sei), . . . aus seiner Mitte gleichzeitig widersprechende Willen der Einzelnen rechtsbedeutsam hervortreten" zu lassen 73 , so gilt das nur mehr insoweit, als bloß ein Wille, nämlich der der Mehrheit, als Kollegiumsentscheidung Wirksamkeit erlangen kann. Auch für das Kollegium gilt aber die Betonung der Einzelpersönlichkeit. Um einen Eindruck der Kollegiumsgesamtheit zu vermitteln, ließe sich erwägen, daß die von einem Mitglied verfaßte Sondermeinung vom Vorsitzenden bekanntgegeben werde. I I I . Ergebnis

Damit w i r d i m Bereich der Verwaltung die „dissenting opinion" auch nicht durch ein nach innen oder außen bezogenes Einheitlichheitsprinzip ausgeschlossen. § 13 Träger der „dissenting opinion": Die A u t o r i t ä t der V e r w a l t u n g

Als eine durch die „dissenting opinion" heraufbeschworene Gefahr wurde vor allem der Autoritätsverlust der Gerichtsbarkeit, des Spruchkörpers, des Einzelnen und der ergangenen Entscheidung bezeichnet 1 . Wenn nun angestrebt wird, möglichst K r i t i k an der Verwaltungsarbeit zu vermeiden 2 , so geschieht das, um die Autorität der Verwaltung zu schützen. Eine geschlossen nach außen wirkende Entscheidung hat — insbesondere wenn sie gemeinsam m i t Privaten getroffen wurde — zweifellos starke Überzeugungskraft 3 , denn hier w i r d keine K r i t i k aus eigenen Reihen entfacht 4 . Deshalb w i r d auch der Einstimmigkeit, die nur auf Schein beruht, für die Entscheidung ein besonderes Gewicht beigemessen5. So war es auch früher das Ziel der Aufsicht, vor allem durch Unterdrückung von Kritikmöglichkeiten, die Behördenautorität zu wahren 6 . Gerade heute w i r d viel vom Autoritätsschwund der Verwaltung gesprochen. Das Beamtentum bekleidet heute nicht mehr die aus der Vergangenheit überlieferte, gesellschaftspolitische Stellung 7 — i m Gegenteil, 73 1 2 3 4 5 6 7

Wach, S. 352 f.; vgl. auch Vollkommer, S. 247; vgl. auch oben § 10 I V 3. s.o. §6 I I I . Vgl. bei Canenbley, S. 98 ff. m i t Nachw. Vgl. Canenbley, S. 99; vgl. auch Wolff, L B Bd. I I § 75 I I I e, S. 76. Vgl. Canenbley, S. 98; vgl. aber auch S. 168. So Canenbley, S. 99. Vgl. Giere, S. 318. Vgl. Suermann, S. 3; vgl. auch Gehlen, S. 71.

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3. Die „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

das Ansehen des Beamten ist weitgehend gesunken. Der Beamtentrottel geistert weithin durch die Witzblätter 8 . Ohne Ansehen und Autorität kann aber die Verwaltung ihrer Funktion nicht gerecht werden 9 . M i t Elitenbildung i n der Verwaltung kann dem sinkenden Ansehen nicht begegnet werden — mag sich die Elite auf Herkunft, Ausbildung oder Geheimnisträgerschaft beziehen 10 . Notwendig ist eine Aufwertung der Staatsautorität i m Bewußtsein der Bürger 1 1 , denn auch die Beamtenautorität ist nur von der Staatsautorität abgeleitet 12 . Die Autorität des demokratischen Staates aber verträgt sich gerade nicht m i t der Anonymität. Das mangelnde Ansehen des Beamten w i r d deshalb zu Recht als Folge der zögernden Selbsterklärung der Verwaltung und ihrer Undurchsichtigkeit gesehen 13 . Es ist also nicht zu befürchten, daß das Recht zum Dissent das Ansehen der Verwaltung untergraben könnte. Es ist eher eine gewisse Stärkung der Staatsautorität möglich. Die Bürger erwarten nicht, „daß i n den Ämtern lauter Halbgötter sitzen" 1 4 , die keiner K r i t i k bedürfen. Ferner kann übertriebene Autoritätsgläubigkeit 1 5 vermieden und nur vom Prestigedenken bestimmtes Verwaltungshandeln 1 6 aufgedeckt werden. Ein wirklicher Autoritätsschwund darf nicht verwechselt werden m i t der i n einer legitimen Demokratisierung entstehenden engen Verflechtung von Staat und Gesellschaft 17 und der sich damit ergebenden gegenseitigen Durchsichtigkeit und K r i t i k . § 14 Träger der „dissenting opinion": Zusammenfassung

Zusammenfassend läßt sich also hinsichtlich der Vereinbarkeit des Rechts zum offenen Sondervotum m i t den Organisationsstrukturen der öffentlichen Verwaltung festhalten, daß keines der mannigfachen, diesen Strukturformen zugrundeliegenden Prinzipien die „dissenting opinion" ausschlösse. I m Gegenteil — sie kann m i t dazu beitragen, manche Schwächen und Schwierigkeiten der heutigen Situation zu verbessern. Natür8

Vgl. zum „Beamtentrottel" Thiele, S. 913. Vgl. Bank, S. 161. 10 Vgl. Bank, S. 161 f. 11 Vgl. Ryffel, Verwaltung, S. 466. 12 Vgl. Bank, S. 161. 13 Morstein Marx, B ü h l 67, S. 43; vgl. auch Bank, S. 161, 2, daß die A u t o r i t ä t auf dem Vertrauen wächst, auf Grund der ethisch fundierten Persönlichkeit des Amtswalters. 14 Vgl. Giere, S. 318. 15 Vgl. auch zum Zusammenhang dieser Autoritätsgläubigkeit m i t der meist juristischen Schulung der V e r w a l t u n g Morstein Marx, Verwaltung, S. 376. 16 Vgl. Duppré, Sachverstand, S. 25. 17 Vgl. Ryffel, Verwaltung, S. 466. 9

§ 1 Möglichkeit der „dissenting opinion" : D

Verwaltungsfn

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lieh ist sie kein Allheilmittel. Spektakuläre Erfolge werden ausbleiben. Aber auch wenn sie nur geringe positive Wirkungen hat, ist sie doch vor allem deshalb zu begrüßen, weil sie dem einzelnen Organwalter zur Selbstentfaltung zu verhelfen vermag. Trotzdem wäre zu empfehlen, das Bewußtsein für den offenen Dissent erst dadurch unter den Amtswaltern und der Bevölkerung zu stärken, daß man die „dissenting opinion" zunächst auf die eigentliche Kollegialverwaltung beschränkt, dem Einzelnen i n die Hierarchie eingegliederten, dagegen kein solches Recht zu kritischer Darlegung der eigenen A n sicht gibt. § 15 Möglichkeit der „dissenting opinion": D i e Verwaltungsfunktion

Fraglich bleibt jedoch, ob überhaupt Funktion und Aufgaben der Verwaltung und der von der Rechtsprechung so unterschiedliche Sinn und Zweck ihres Handelns 1 Schlußfolgerungen von der Justiz auf die A d ministrative zulassen, oder ob sie nicht vielmehr das Recht zum offenen Sondervotum von vornherein ausschließen. Das wäre der Fall, wenn entweder das Tätigwerden der Verwaltung von seiner Eigenart her nur als äußerlich einheitliches und einstimmiges Vorgehen gesehen werden könnte, oder wenn der offene Dissent die Durchführung der Aufgaben vereiteln würde. I. Das Wesen der Verwaltungsfunktion

Die Zielsetzung der Verwaltung wurde häufig i m Walten, i n der Ausführung der Gesetze gesehen, die der Rechtsprechung dagegen i n der Verwirklichung und Bewährung der Rechtsordnung 2 . „Das R e c h t . . . (sei) für die Justiz Selbstzweck oder Inhalt — für die Verwaltung nur Mittel zum Zweck 3 ." Diese Formel findet heute weitgehend Ablehnung, denn auch der Richter bedient sich des Rechts nur als M i t t e l zum Zwecke der Urteilsfällung 4 . Demgegenüber muß i m Rechtsstaat auch der Verwal1 Vgl. F. Mayer, BayVBl. 1960, S. 332 f., der von ganz konträren Ausgangspositionen des Gerichtsverfahrens spricht. Dagegen sieht die österreichische Schule keinen Unterschied i n den Funktionen. Vgl. Kelsen, S. 236, 238, 242; Merkl, S. 36 — jedenfalls solange es nicht u m die Rechtssetzungsgewalt der V e r w a l t u n g geht. Vgl. auch F. Becker, S. 20 m i t Nachw., S. 23 f., 26. 2 Vgl. O. Mayer, L B Bd. I, S. 7; G. Jellinek, A S t L Bd. I, S. 559; W. Jellinek, V w R , S. 10, 12; Laband, Bd. I I , S. 172 ff.; F. Mayer, Verwaltung, S. 15 f.; vgl. auch E. Becker, Wandlungen, S. 17. 3 Fleiner, S. 7; vgl. auch Peters, L B , S. 5 f.; zustimmend Rumpf, S. 166. 4 Vgl. Bettermann, S. 365, 368; Forsthoff, L B , S. 3, 11, 42 u n d HSW 11, S. 275; F. Becker, S. 38; Haueisen, DVB1. 1962, S. 881 Fn. 4; E. Becker, W D S t R L Bd. 14, S. 101, 108 f. u n d Verwaltung, S. 189; vgl. auch Friesenhahn, Thoma-Festschrift, S. 22.

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tungsbeamte das Recht anwenden, um entscheiden zu können 5 . Das gilt sowohl für diejenigen Verwaltungsentscheidungen, die sich auf Grund ihres Inhalts als verbindlicher Ausspruch über einen abgeschlossenen Sachverhalt kaum von den Akten der Gerichte unterscheiden 6 , sowie auch für diejenigen Fälle, i n denen die Verwaltungsbehörde für einen Eingriff, eine Gestaltung oder Gewährung einem positiven Rechtssatz Folge leisten muß 7 — ja in gewissem Maße selbst dann, wenn die Verwaltung i n weitgehender Freiheit die Rechtsverhältnisse des Einzelnen gestalten und verändern kann 8 . Denn die ganze obrigkeitliche Tätigkeit ist rechtssatzgebunden. „ A l l e Organe des Staates haben als letztes Ziel, die Zwecke des Staates zu erfüllen und können dies nur unter Beachtung des Rechts 9 ." So w i r d der Unterschied i n der Funktion zwischen Verwaltung und Rechtsprechung i m Zweck der Rechtsanwendung gesehen: Dem Richter geht es um die Feststellung, was i m Einzelfalle rechtens ist, um Entscheidungen von Rechtsstreitigkeiten i m Interesse und auf A n r u f der Beteiligten 1 0 . Das Recht ist i h m Urteilsmaßstab, das Verhalten der Parteien zu bewerten 11 . I h m liegen gewisse Falltypen vor, bei deren Behandlung die rechtstechnische Durchgestaltung i m Vordergrund steht 12 . Er bezieht sich auf einen feststehenden Sachverhalt 13 . Er bleibt passiv und enthält sich jeder Initiative 1 4 . Er steht den Parteien als unbeteiligter Dritter 5

Vgl. Bettermann, V A , S. 365, 368 f.; F. Becker, S. 13, 24, 26 m i t Nachw.; vgl. auch Bettermann, VerwVerfahren, S. 138; Morstein Marx, Verwaltung, S. 124; Kunze, Verwaltung, S. 235; vgl. Eichenberger, S. 5. 6 Vgl. zu den deklaratorischen u n d den streitentscheidenden V A e n unten §171 Fn. 7 ff. Problematisch ist die Vereinbarkeit der streitentscheidenden m i t A r t . 92 GG; vgl. Bedenken bei Wolff, L B Bd. I § 47 I b 3, S. 132 m i t Nachw.; vgl. auch Bachof, V W Bd. I T e i l 1 A 15 zu B V e r w G E 8, S. 350 u n d B V e r w G E 5, S. 69; vgl. auch Haueisen, D V B l . 1964, S. 717; ablehnend Bettermann, V A , S. 370, S. 374 f., 383; vgl. auch Dagtoglou, Befangenheit, S. 77. 7 Vgl. F. Becker, S. 23; Bettermann, Verw.Verfahren, S. 138. 8 Vgl. dazu unten Fn. 28. 9 Vgl. F. Becker, S. 22 ff., S. 98; Forsthoff, L B , S. 4; Wolff, L B Bd. I § 19 I b 2, S. 78; anders die Definition der Rechtmäßigkeit der V e r w a l t u n g bei Merkl, S. 160 ff.; Antinoelli, S. 6 sieht — zu eng — die Aufgabe der V e r w a l t u n g allein i m Gehorchen. 10 Vgl. F. Mayer, BayVBl. 60, S. 332 f.; Bettermann, V e r w V e r f a h r e n , S. 138 f. u n d V A , S. 370 f.; Forsthoff, L B , S. 5 f.; Rumpf, S. 163; Haueisen, D V B l . 1966, S. 773; Eichenberger, S. 7 f.; Thiele, S. 916. 11 Vgl. Bettermann, V A , S. 364 ff., 369; Verw.Verfahren, S. 138 f.; Rumpf, S. 157,165. 12 Melichar, S. 197; Forsthoff, L B , S. 80. 13 Vgl. Forsthoff, L B , S. 5 („ad hoc moment"); F. Mayer, BayVBl. 1960, S. 332 f.; Bettermann, V A , S. 370 f. 14 Vgl. Bettermann, V A , S. 371 ff. (Passivität als Korrelat der Unabhängigkeit); Rumpf, S. 148, 152, 158; Wolff, L B Bd. I § 19 l b 2, S. 78; Friesenhahn, Thoma-Festschr., S. 28 f.; Haueisen, D V B l . 1966, S. 773; F. Becker, S. 28 m i t Nachw.; Peters, Staatsgewalt, S. 12.

§ 1 Möglichkeit der „dissenting opinion" : D

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gegenüber 15 , wobei i h m Unabhängigkeit zum Schutze dieser Unparteilichkeit gegeben ist 1 6 . I n der Rechtsanwendung zu diesem Zweck erschöpft sich seine Tätigkeit 1 7 . Dabei muß die Entscheidung allein für die Gegenwart rechtens sein, ohne Blick auf die Zukunft. Billigkeitserwägungen sind enge Schranken gesetzt 18 . Dagegen dient die Rechtsanwendung der Verwaltung beim „Vollzug des Gesetzes, der vom Gesetzgeber gestellten Staatszwecke und der Förderung des Gemeinwohls" 1 9 . Da aber auch die Rechtsprechung letztlich durch die Wahrung des Rechtfriedens dem allgemeinen Interesse dient, ist der Unterschied nur ein akzentueller: Das öffentliche Interesse, dem die Rechtsprechung dient, ist die Einhaltung der Gesetze — das Interesse, das die Verwaltung wahrzunehmen hat, umfaßt das ganze Dasein des Bürgers, seine Sicherheit, seine Stellung i n der Gemeinschaft, u m damit ein geregeltes, allen Bürgern nützliches und friedliches Zusammenleben zu gewährleisten. Aus der Fülle der Bedürfnisse der Volksgemeinschaft ergibt sich eine unübersehbare Mannigfaltigkeit von zu lösenden Aufgaben 20 . So lassen sich unterscheiden Leitungs- und Ausführungsfunktionen, Aufsichts-, Koordinierungs- und Ausgleichsfunktionen 2 1 , Entscheidungs- und Planungsfunktion. Gerade die Leistungsfunktion w i r d i n Umfang und Ausgestaltung immer unüberschaubarer 22 : sie reicht von Subventionen über die Wasserversorgung bis zur M ü l l abfuhr 2 3 . Diese Aufgaben wachsen m i t der fortschreitenden Komplizierung der Lebensverhältnisse und machen heute bereits einen Großteil der Verwaltungstätigkeit aus 24 . Die Amtsführung läßt sich deshalb nicht für alle Angelegenheiten von vorneherein festlegen. Von der gesamten Staatstätigkeit ist die Verwaltung den Funktionen nach am umfassendsten 25 . Das Gesetz ist der Verwaltung Verhaltensmaßstab bei der 15

Vgl. Bettermann, V A , S. 364, 370 f. Vgl. Rumpf, S. 158. 17 Vgl. Bettermann, V A , S. 365; Friesenhahn, Thoma-Festschrift, S. 28; Rumpf, S. 148; Wolff, L B Bd. I § 19 I , S. 77 f.; Merk, S. 92. 18 Vgl. Forsthoff, L B , S. 5; Peters, Staatsgewalt, S. 12. 19 Bettermann, Verw.Verfahren, S. 138 f.; Forsthoff, L B , S. 6, 80; E. Becker, W D S t R L 14, S. 98; Thiele, S. 916. 20 Vgl. Melichar, S. 197 f.; vgl. auch F. Mayer, Verwaltung, S. 15 f. 21 Z u den einzelnen Aufgaben vgl. E. Becker, Verwaltung, S. 187 ff. 22 Z u m Begriffspaar Leistungs- u n d Eingriffsverwaltung vgl. Wolff, L B Bd. I I I § 137 I, S. 9; Forsthoff, L B , S. 14 f.; 69, 340 ff., 342; Rasch, VerwO, S. 38 f.; E. Becker, W D S t R L Bd. 14, S. 109 A u n d Wandlungen, S. 24. 23 Vgl. zu den sich i m Rahmen der Leistungsverwaltung stellenden Aufgaben: Mang, S. 188 f.; Wolff, L B Bd. I I I § 137 I, S. 122 ff., S. 129; E. Becker, W D S t R L Bd. 14, S. 109; Kelsen, A S t L , S. 130,139; Haueisen, DVB1.1962, S. 881. 24 Vgl. E. Becker, W D S t R L Bd. 14, S. 101, 103; Rasch, VerwO, S. 9; vgl. A. Haas, B ü h l 61, S. 43; Gehlen, S. 72. 25 Vgl. F. Mayer, Verwaltung, S. 15. 16

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Durchsetzung der öffentlichen Interessen; es ist „Ordnungsmacht beim Einschreiten gegen denjenigen, der Ge- und Verbote überschreitet" 26 . Es gibt den jeweiligen Zweck an, dem die Verwaltung ihr Handeln unterstellen muß, und das Ziel, das es zu erreichen gilt 2 7 . Es ist gleichzeitig Schranke für das Vorgehen der Verwaltung. Wenn auch i m Bereich der Leistungsverwaltung meist freie Selbstgestaltung herrscht 28 , so sind doch die allgemeinen Rechtsgrundsätze — wie z. B. die Bindung an den Gleichheitssatz, an die A r t . 1 und 20 I I I GG und den Verwaltungszweck — zu beachten 29 . Diese Ziele fordern dabei von den Verwaltenden eine gestaltende Tätigkeit und nicht Akte der Erkenntnis — gerade das Handeln unter sozialpolitischen Erwägungen ist die Aufgabe der Verwaltung 3 0 . Dabei muß den sich wandelnden oder doch möglicherweise wechselnden Verhältnissen Rechnung getragen werden 3 1 . Die Verwaltung muß die Auswirkungen ihrer Tätigkeit auf die Zukunft und für Dritte beachten, da „das Verwaltungshandeln zu einem sinnvollen Ganzen verbunden werden muß" 3 2 . Denn jede Gestaltung weist i n die Zukunft und verlangt eine einheitliche Leitung, weshalb auch das Prinzip der Unabhängigkeit i n der Verwaltung i m allgemeinen nicht durchgreift 3 3 . Zukunftsgestaltung heißt politische Lenkung und Darstellung politischer Ziele. Sie verlangt Kompromißbereitschaft 34 . Ferner kann der gestellte Zweck oft nur durch ein rasches Vorgehen erreicht werden 3 5 , demgegenüber die Wahrung größtmöglicher Rechtmäßigkeit zurückgestellt werden muß. Demzufolge kann die Verwaltung nicht unparteiischer Dritter bleiben, sondern sie w i r d als Subjekt des zum betroffenen Bürger ent- oder bestehenden Rechtsverhältnisses i n eigener Sache tätig 3 6 . Dies geschieht 28

Vgl. Bettermann, V A , S. 364, 369; vgl. auch S. 371 ; Rumpf, S. 157,165. Vgl. Forsthoff, L B , S. 3; vgl. E. Becker, Verwaltung, S. 201. 28 Z u r Frage, ob die V e r w a l t u n g bei E r f ü l l u n g der Leistungsaufgaben den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der V e r w a l t u n g zu beachten hat: vgl. F. Becker, S. 25; Wolff , L B Bd. I I I § 138 I l l a , S. 138; Bachof, W D S t R L Bd. 12, S. 56 f.; BVerfGE 8, S. 155; B V e r w G E 13, S. 279, 18, S. 353; das bejahend: E. Becker, W D S t R L Bd. 14, S. 98, 101 u n d Wandlungen, S. 21; vgl. auch Duppré, Sachverstand, S. 39; vgl. Canenbley, S. 38; Thiele, S. 916. 29 Vgl. F. Becker, S. 25 f.; E. Becker, W D S t R L Bd. 14, S. 104, 120 ff.; Wandlungen, S. 21 u n d Verwaltung, S. 188,198. 80 Forsthoff, L B , S. 7; Merk, S. 92; Wolff, L B Bd. I § 2 I l l a , S. 13; Bettermann, V A , S. 376; Dagtoglou, Befangenheit, S. 77, S. 88. 31 Forsthoff, L B , S. 5. 32 Forsthoff, L B , S. 6 f.; Peters, Staatsgewalt, S. 9. 33 Forsthoff, L B , S. 7; Dagtoglou, Befangenheit, S. 77. 34 Vgl. Kunze, Verwaltung, S. 240. 35 Melichar, S. 197 f. 36 Vgl. F. Becker, S. 28 m i t Nachw.; Bettermann, V A , S. 364, S. 372; Haueisen, D V B l . 1962, S. 884; Wolff, L B Bd. I § 19 I b 3, S. 78; Ο. Mayer, Bd. I, S. 100. Selbst 27

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meist aus eigener Initiative; die Verwaltung soll sich durch A k t i v i t ä t auszeichnen 37 . Sie beteiligt sich aktiv am Sozialleben. Daneben w i r d aber von der Verwaltung noch planendes Tätigwerden bei Aufgaben m i t komplexen Entscheidungsverhältnissen wie Raumordnung, Strukturförderung, Verkehrsplanung, Umweltschutz etc. verlangt 3 8 . Hier gibt es häufig keine einheitliche klare Lösung und Entscheidung zwischen richtig und falsch, kein detailliert vorgeschriebenes Entscheidungsprogramm 39 . Allerdings w i r d hier bereits zum großen Teil die Öffentlichkeit herangezogen und es werden Alternativvorschläge bekannt gegeben 40 . Auch die wertende Funktion des Verwaltungshandelnden ist zu betonen. Denn wenn man den Staat als vorgegebene Wertordnung versteht, ist auch der Amtswalter diesem Inhalt verpflichtet, den er bei seinen Handlungen zu ermitteln und zugrunde zu legen hat 4 1 . Darin unterscheidet er sich vom Funktionär, der nur einem wertfreien sachlichen Zweck dient 4 2 . Dies w i r d besonders i m weiten Bereich des Ermessens bedeutsam, das die Verwaltung beherrscht 43 . Die Wertung des Einzelnen muß i n dem Spannungsverhältnis von Interessenwettbewerb, Regierungsprogramm und Gemeinwohl, i n dem die Verwaltung steht, Ausdruck finden. Damit liegt also i n der Bindung an Gesetz und Recht eine Gemeinsamkeit zwischen Rechtsprechung und Verwaltung 4 4 . Die vollkommen an gesetzliche Grundlagen gebundene Eingriffsverwaltung ist i n ihrem Wesen der richterlichen Tätigkeit in weitem Maße ähnlich, so daß sich auch hier viele der dort angeführten Gründe für und wider den Dissent als bedeutsam erweisen. Für die Eigenverantwortlichkeit und Selbstbeteiligung der Verwaltung könnte durch das offene Sondervotum ein Schutz vor dem Umschlagen i n Eigeninteresse und Parteilichkeit geschaffen werden: Die Zukunftsbezogenheit der Verwaltungsmaßnahmen und die Betonung wenn die Verwaltungsbehörde sich i n fremde Angelegenheiten einmischt, macht sie diese Sache zu ihrer eigenen: Bettermann, V A , S. 374; vgl. auch Haueisen, DVB1.1964, S. 717. 37 Forsthoff, L B , S. 6; Haueisen, DVB1.1962, S. 884, DVB1. 1966, S. 773; Bettermann, V A , S. 372; Rumpf, S. 52; Dagtoglou, Befangenheit, S. 65. 38 Vgl. zur planenden Tätigkeit auch Peters, Staatsgewalt, S. 30. 39 Zurhausen, S. 63 f. 40 Vgl. z.B. Einrichtungen wie das Münchner Forum; vgl. auch z. B. § 2 V BBauG, § 16 ff. GewO; A r t . 85 I I I Bay.WasserG. 41 Dufhues, S. 18. 42 Vgl. Röttgen, A m t , S. 128, 136 f.; auch Scheuner, Wesen des Staates, S. 251, w a r n t davor, den Staat i n einen zweckneutralen Betrieb zu verwandeln. Vgl. auch Röttgen, Struktur, S. 782. 43 Vgl. Canenbley, S. 34; vgl. auch Morstein, Marx, B ü h l 67, S. 37; vgl. auch Leo Wagner, S. 63; Mörtel, S. 171. 44 Vgl. Haueisen, DVB1.1962, S. 882.

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von Billigkeitserwägungen könnten einen offenen Dissent unter Umständen als sinnlos erscheinen lassen, wenn dadurch die meßbare Rechtsund Sachrealität, also die Grundlage einer sinnvollen und berechtigten Diskussion verlassen wird. Vor Extremen kann hier aber die Aussicht auf vermehrte K r i t i k gerade schützen. Aber auch i m Bereich des Ermessens und der Zweckmäßigkeitserwägungen kann die „dissenting opinion" ihre Berechtigung finden, obwohl — oder gerade weil — hier eine Mehrheit von Entscheidungen nebeneinander vertretbar ist 4 5 . Hier sind die verschiedenen für oder gegen eine Maßnahme sprechenden Gründe unter dem Lichte des Gesetzes abzuwägen, die dort zum Ausdruck gebrachten Wertvorstellungen zu beachten, die genannten allgemeinen Rechtsgrundsätze zu befolgen und sich die dann ergebende, der Sachlage am meisten entsprechende Entscheidung zu treffen. Da der Staat keine unzweckmäßigen Handlungen vornehmen darf, kann die Zweckmäßigkeitsfrage letztlich sogar i n eine Rechtmäßigkeitsfrage umschlagen. Gerade bei solchen Angelegenheiten hat es die Verwaltung häufig schwer, festen Boden für ihre Entscheidungen zu gewinnen 46 . Der Dissentierende muß in diesen Fällen jedoch i m mer den Gesamtakt i m Auge behalten und an dem gestellten Endziel die Rationalität und Durchsetzbarkeit seiner Ansicht kritisch prüfen. A l l e r dings w i r d dem Sondervotum hier, wo es weniger auf die Begründung einer Maßnahme als auf die Handlung ankommt, geringere Bedeutung zukommen. Da ferner bei der Zweckmäßigkeitsprüfung die konkreten Verhältnisse des Einzelfalles entscheidend sind, ist der Vorteil der Rechtsfortentwicklung und der Vorhersehbarkeit künftiger Entscheidungen unbedeutend. Das Wesen der Verwaltungsfunktion und die Eigenschaft der Rechtssätze als Verhaltensmaßstäbe für das administrative Handeln schließen also das Recht zum offenen Dissent nicht grundsätzlich aus. Vielmehr könnte, da das Verwaltungsrecht des sozialen Rechtsstaats erst i n seiner anfänglichen Entwicklung steht und der Entfaltung bedarf 4 7 , die „dissenting opinion" zur Weiterentwicklung einen wertvollen Beitrag leisten. I I . Die politische Ausrichtung der Verwaltungstätigkeit

Bedenken für die Durchsetzbarkeit dieser Verwaltungsziele können sich jedoch aus der politischen Ausrichtung der Verwaltungsfunktion er45

Vgl. unten § 17 I 9 u n d die dortigen Nachweise. Mörtel, S. 171. 47 Vgl. E. Becker, Wandlungen, S. 23, vgl. auch Mörtel, S. 171 — Außerdem schleichen sich bei den i n so großer Z a h l erlassenen Vorschriften auf dem Gebiet des Verwaltungsrechts leicht Unbilligkeiten u n d Lücken ein. 46

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geben 48 . Es besteht Gefahr, daß die Verwaltung zum Tummelplatz politischer Auseinandersetzungen wird. Denn nicht nur i n organisatorischer Hinsicht ist die Verwaltung von den politischen Kräften beeinflußt. Es w i r d gefordert, daß das Verwaltungshandeln der „vox humana" Rechnung tragen solle, u m den totalitären Verwaltungsstaat zu vermeiden 49 . Der i m Gemeinwesen sich bildende politische Wille müsse realisiert werden — weshalb die Politik zum Motor der Verwaltungstätigkeit werde 5 0 . So können bei einer Verwaltungsentscheidung i m Rahmen dessen, was das Grundgesetz zuläßt, neben den auf Recht und Zweckmäßigkeit bezogenen Maßstäben auch politische Gesichtspunkte eine Rolle spielen 51 . Dabei w i r d nicht selten der eine bestimmte Politik durchsetzende Amtswalter einen anderen und besseren Weg finden, das gleiche Ergebnis zu erzielen, oder entdecken, daß das gewünschte Ziel gar nicht erreichbar ist 5 2 . Weil aber nun selbst die Ausübung der traditionellen Funktionen der Verwaltung i n maßgeblicher Weise zum politischen Kredit der amtierenden Regierung beiträgt, w i r d gefordert, daß keine Behörde sich ohne sehr gute Gründe i n Kontroversen verwickeln lassen sollte 53 . Das offene Sondervotum würde aber gerade das Gegenteil bewirken. Vor allem i n den Fragen der Zweckmäßigkeit werden politisch gefärbte Meinungsäußerungen nicht selten sein. Jedoch soll die Verwaltung als entscheidendes Regulativ i m politischen Gemeinwesen fungieren, soll eine Versachlichung und Abklärung der politischen Programme und deren Umsetzung i n eine Vielzahl von Sachentscheidungen bewirken 5 4 . Sie soll die politischen Willensentscheidungen nicht von sich aus weiter politisieren, sondern unparteiisch und sachgerecht vollziehen 55 . Hier berührt sich also das dargelegte Streben, die Verwaltung von äußeren, über die Amtswalter ausgeübten Einflüssen freizuhalten, m i t der weitgehenden Entpolitisierung der ihr übertragenen Funktion 5 6 . Das braucht nicht zu der befürchteten Herabwürdigung des Staates zu einem bloßen zweckneutralen Betrieb zu führen 5 7 . Dem Politischen fol48 Vgl. Morstein Marx, Verwaltung, S. 117, daß öffentliche V e r w a l t u n g „ A r m des politischen Willensentscheides" sei; vgl. auch dazu F. Mayer, Verwaltung, S. 16; Bülck, S. 63; Morstein Marx, B ü h l 67, S. 54. 49 Vgl. dazu Köttgen, Struktur, S. 787, 788. 50 Köttgen, Struktur, S. 788. 51 Vgl. Ule, Verwaltung, S. 260. 52 C. Friedrich, S. 419. 53 Morstein Marx, Verwaltung, S. 379. 54 Vgl. F. Mayer, Verwaltung, S. 16. 55 Vgl. Dufhues, S. 11. 56 s. o. § 111. 57 Vgl. oben Fn. 42.

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3. Die „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

gend zu agieren und demgemäß die Weichen zu stellen, obliegt der Staatsregierung 58 , wie auch i n gewissem Maße den durch politische Wahl ins A m t Berufenen. I n der unteren Verwaltung ist folglich zu recht jede politisch gefärbte Kontroverse abgelehnt worden. Auseinandersetzungen über Sachfragen dagegen können nicht schaden. Das bedeutet, daß die generelle Linie der Regierung und die dort festgesetzten Ziele von dem mit einer konkreten Einzelentscheidung betrauten Amtswaltern grundsätzlich hinzunehmen wäre — wie auch der Richter vom gegebenen politischen Gehalt eines Gesetzes auszugehen hat. Nur i n besonderen Fällen, etwa wenn ein gestelltes Verwaltungsziel gar nicht erreichbar ist, müßte er dies — auch hier zunächst auf verwaltungsinternem Wege — feststellen dürfen. Das wäre allerdings ein bereits sehr weitgehender Fall der „dissenting opinion". Zwar läßt sich Gefahr einer infolge des Rechtes zum offenen Dissent unerwünschten Politisierung bei Wahrnehmung der Verwaltungsaufgaben nicht vermeiden — eine Bedrohung der Durchführung dieser A u f gaben ergibt sich daraus aber grundsätzlich nicht. Gerade bei politischen Entscheidungen w i r d das Sondervotum für möglich gehalten 59 . I I I . Ergebnis

Damit läßt sich festhalten, daß auch die Funktion der Verwaltung und die Durchführung ihrer Aufgaben kein Hindernis für die „dissenting opinion" darstellen. § 16 Möglichkeit der „dissenting opinion": Allgemeine Verwaltungsprinzipien

Ferner ist die Vereinbarkeit des Institutes der „dissenting opinion" m i t den allgemeinen Prinzipien, die das Tätigwerden der Verwaltung bestimmen und lenken, fraglich. A u f die Grundsätze der Gesetzmäßigkeit 1 und Zweckmäßigkeit 2 der Verwaltung sowie auf ihre politische Enthaltsamkeit 3 wurde hingewiesen. Damit aber nicht nur eine richtige, sondern auch eine gute Entscheidung ergehen kann 4 , hat die Verwaltung 58 Der einzelne Amtsträger hat sich dagegen allein v o m W o h l der Allgemeinheit, der Objektivität u n d Sachgerechtigkeit leiten zu lassen. Deshalb erfolgt bei Regierungswechsel auch kein Austausch des Verwaltungsunterbaus. 59 Vgl. Rotberg, S. 110. 1 Z u m Prinzip der Gesetzmäßigkeit der V e r w a l t u n g vgl. Wolff, L B Bd. I § 30 I I I a, S. 160; Bachof, JZ 1966, S. 59. 2 Z u m Prinzip der Zweckmäßigkeit vgl. Wolff, L B Bd. I § 31 I I 3, S. 172; § 31 I I d 2, S. 175. 3 Vgl. dazu auch oben § 11 I, zurUnabhängigkeit des Amtswalters v o n politischen Einflüssen vgl. oben § 15 I I . 4 Vgl. Canenbley, S. 34.

§ 16 Möglichkeit der „diss, op.": Allgemeine Verwaltungsprinzipien

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noch eine Reihe anderer Prinzipien zu befolgen, deren Beeinträchtigung durch das offene Sondervotum bedenklich wäre. I . Prinzip der Verhältnismäßigkeit

Vor allem auf das Handeln i m Ermessensbereich ausgerichtet ist das Gebot der Verhältnismäßigkeit. Die Behörde muß sich von einer Güterabwägung leiten lassen und darf nur bei Vorrang des öffentlichen Interesses den Eingriff i n die Rechte des Bürgers vornehmen, der den Bürger am wenigsten beschwert. Nie darf der mit einer Maßnahme verfolgte Zweck zu dieser i n einem Mißverhältnis stehen 5 . Wie die Zweckmäßigkeit ist auch die dem Gebot der Verhältnismäßigkeit am meisten entsprechende Entscheidung nicht immer ohne weiteres sofort erkennbar; auch hier wäre es deshalb möglich, daß eine geäußerte Sondermeinung zum Ausgangspunkt politischer Querelen wird. A u f das dazu Gesagte kann verwiesen werden. Das Bekanntwerden eines — angeblichen — Verstoßes gegen dieses Prinzip könnte ferner heftige Auswirkungen beim Betroffenen und i n der Bevölkerung nach sich ziehen. Doch ist eine solche Diskussion über diese Frage einem (erneuten) Verstoß vorzuziehen. Die „dissenting opinion" vereitelt also nicht den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. I I . Grundsatz der Schnelligkeit

Ferner soll die Verwaltung so schnell wie möglich ihre Aufgaben erfüllen — nicht nur i n den Fällen der Gefahr i m Verzuge, i n denen die Raschheit des Handelns der Rechtmäßigkeit vorgezogen w i r d 6 . Häufig steht, gerade wenn mehrere zusammen zu wirken haben, der Wunsch, eine Sache vom Tisch zu bekommen, vor der kritischen Prüfung der Sachund Rechtslage7 und der anschließenden Diskussion. Die Abgabe eines Sondervotums kann nun den Verwaltungsablauf noch länger verzögern. Schon heute w i r d über die Überlastung der Verwaltung geklagt, die sie oftmals dazu zwinge, „auf das eigene Denken zu verzichten" 8 . Eine zusätzliche Mehrarbeit w i r d aber bei Durchbrechung der Anonymität befürchtet 9 . Sofern zum schnelleren Ablauf die Ver5 Z u m Prinzip der Verhältnismäßigkeit vgl. BVerfGE 10, S. 89, 103, 117; dem Grundsatz w i r d Verfassungsrang zugesprochen: Scheerbarth, S. 780. 6 Z u m Spannungsverhältnis des Grundsatzes der Schnelligkeit und der Sparsamkeit des Handelns gegenüber dem Gebot der Rechtmäßigkeit vgl. Fellner, Grundfragen, S. 350; Canenbley, S. 36; P. Meyer, S. 50 ff. 7 Vgl. Zurhausen, S. 75. 8 Morstein Marx, Verwaltung, S. 77,122; vgl. auch C. Friedrich, S. 407. 9 Morstein Marx, Verwaltung, S. 77 ; vgl. auch C. Friedrich, S. 407, daß u m der Leistungsfähigkeit der V e r w a l t u n g w i l l e n ungeduldige Leute am liebsten jede

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3. Die „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

waltung mechanisch gestaltet ist und die Regelung von Fällen schematisiert ist, bleibt auch für den öffentlichen Amtswalter wenig Raum für Selbständigkeit und Verantwortlichkeit 1 0 und damit auch nicht für ein Sondervotum. Jedoch treffen auch hier die Ausführungen zur „dissenting opinion" i n der Rechtsprechung zu, wonach die Abgabe einer abweichenden Meinung nicht zu einer Verzögerung zu führen brauche. Denn auch hier gilt, daß bei Erörterung der anstehenden Probleme der Dissent sich schon weitgehend herauskristallisiert hat. Wenn ferner das Sondervotum die Beteiligten dazu zwingt, trotz Arbeitsüberlastung sich detailliert m i t den anstehenden Fragen zu befassen, so ist das nur zu begrüßen 11 . Ist jedoch sofortiges Handeln geboten und droht wegen eines Sondervotums auch nur eine geringe Verzögerung, so muß der Dissentierende seine Ansicht zurückstellen. Auch der Grundsatz der Schnelligkeit verhindert also den Dissent nicht. I I I . Grundsatz der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit

Die Verwaltung muß ferner ihre Aufgaben so sparsam und wirtschaftlich wie möglich erfüllen 1 2 und deshalb auch jede Doppelarbeit vermeiden 13 . Schädlich sind ferner die durch ein schlechtes Arbeitsklima und Zerstrittenheit verursachten Mehraufwendungen 14 . Die doppelte Begründung i m Falle eines Dissents verursacht zweifellos Kosten. Andererseits ist Doppelarbeit vor allem eine Folge von unterlaufenen Fehlern 1 5 . Durch die aus Furcht vor einem Sondervotum besser und genauer durchgeführte Beratung können aber gerade solche Fehlerquellen vermieden werden und kann damit trotz angemessenem A u f wand m i t geringeren Kosten sachgemäß und rechtssicher gearbeitet werden 1 6 . Dazu sind die betonte Stärkung eines realistischen Rechtsgefühls und die verstärkte Einsicht i n staatliche Vorgänge so bedeutend, daß eine

Öffentlichkeit ausschließen u n d zum uneingeschränkten Geheimcharakter bürokratischer Leitung zurückkehren wollen. 10 Ryffel, Verwaltung, S. 463; auch Röttgen, Struktur, S. 793. 11 Wenn auch die Überlastung w o h l meist dazu führen w i r d , daß ein Sonderv o t u m unterbleibt, so besteht doch die Gefahr eines solchen fort u n d zwingt zur Gründlichkeit. 12 Vgl. § 9 S. 2 Musterentwurf ; vgl. Heppe-Becker, S. 90; Hüttl, S. 282 ff.; vgl. auch Woschech, S. 45 f. 13 Canenbley, S. 34, 37. 14 Dazu Canenbley, S. 37. 15 Vgl. Canenbley, S. 34, 37. 16 Prinzip der Rationalität: vgl. Canenbley, S. 37.

§ 1 Möglichkeit der „dissenting opinion" : V e r w a l t u n g s e

145

gewisse Verteuerung in Kauf genommen werden kann 1 7 . Das Prinzip der Wirtschaftlichkeit ist kein absolutes Wertgesetz 18 . Allerdings hat jeder Amtswalter darauf zu achten, daß er seine anderen Aufgaben nicht vernachläsigt. I V . Ergebnis

Als Ergebnis läßt sich also festhalten, daß keine Unvereinbarkeit der „dissenting opinion" m i t den allgemeinen Verhaltensgrundsätzen der Verwaltung besteht. § 17 Möglichkeit der „dissenting opinion": V e r w a l t u n g s m i t t e l

Ob eine „dissenting opinion" i m Bereich der Verwaltung überhaupt möglich ist, scheint auch fraglich hinsichtlich der Mittel, m i t denen die Administrative ihre Ziele zu erreichen sucht. I m gerichtlichen Verfahren kam das Recht zum Sondervotum für nur zwei Entscheidungsformen i n Betracht: das Urteil und den Beschluß. I n der zweiten Staatsgewalt dagegen entspricht der Mannigfaltigkeit der Aufgaben eine reichhaltige Palette von möglichen Handlungsweisen. Dazu kommt noch, daß die Verwaltung mehr durch Zweck und Aufgabe, als durch Form und M i t t e l bestimmt wird 1 . Die Eigenart dieser einzelnen Verwaltungsmittel könnte einem offenen Dissent entgegenstehen. I . Der Verwaltungsakt

Dem gerichtlichen Urteil am entsprechendsten ist der Verwaltungsakt 2 , der als eine hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiete des öffentlichen Rechtes t r i f f t und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist, definiert w i r d 3 . Obwohl hier an sich ein Sondervotum denkbar wäre, können sich jedoch aus der Vielgestaltigkeit der Verwaltungsaktarten Besonderheiten ergeben. 1. Belastende und begünstigende Verwaltungsakte Wie das Urteil kann auch der Verwaltungsakt je nach Auswirkung auf den Bürger belastend oder begünstigend sein. Anders ist jedoch die Mög17

So auch Morstein Marx, Verwaltung, S. 123 (in anderem Zusammenhang). Hüttl, S. 282. 1 Vgl. E. Becker, Wandlungen, S. 22. 2 Z u m Ursprung des Begriffs V A : vgl. Forsthoff, L B , S. 99, S. 188 Fn. 1; O. Mayer hat den Begriff eingeführt: L B Bd. I, S. 59 ff., 92 ff., wobei er V e r waltungsakte den Urteilen gleichstellt (S. 93). 3 Vgl. § 27 Musterentwurf; vgl. Wolff , L B Bd. I § 46 I, S. 296; Fellner, Grundfragen, S. 351; Bachof, Ev. Lex., S. 2398; Feneberg, S. 222; B V e r w G E 8, S. 142 f.; vgl. Forsthoff i n darstellender Eingrenzung, L B , S. 189 - 198; vgl. auch Kimminich, S. 130 f. 18

10 Berggreen

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3. Die „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

lichkeit, daß beim sog. Verwaltungsakt m i t Doppel- oder D r i t t w i r k u n g ein nicht am Verfahren beteiligter Dritter belastet w i r d und i h m zum Teil deshalb auch Rechtsschutz zusteht 4 . Der abgegebene Dissent hat also über die Hauptbeteiligten hinaus auch für andere Betroffene unmittelbare Bedeutung. Die Doppelwirkung macht aber eine „dissenting opinion" deshalb nicht unmöglich. 2. Feststellende, gestaltende und streitentscheidende

Verwaltungsakte

Ebenfalls vergleichbar m i t den Gerichtsurteilen ist die Unterscheidung i n gestaltende, feststellende und streitentscheidende Verwaltungsakte, wobei die ge- und verbietenden Akte zum Teil auch als gestaltende aufgefaßt werden können 5 . Dabei stehen die gestaltenden Akte, die ein konkretes Rechtsverhältnis begründen, aufheben oder abändern oder eine (neue) Gestaltung untersagen, i m Mittelpunkt des Verwaltungshandelns 5 . Da die Hinzufügung einer abweichenden Meinung nicht etwa zur Unwirksamkeit oder einem Schwebezustand der Entscheidung führt, schließt die Gestaltungswirkung als solche das Sondervotum nicht aus. Bei den feststellenden Akten erfolgt die Rechtsanwendung wie i n der Gerichtsbarkeit ausschließlich zur Feststellung der Rechtslage bei Beurteilung eines Sachverhalts und der Rechte und Pflichten einer Person 6 . Solche Feststellungen m i t Außenwirkung sind meist auf einen ganz bestimmten Zweck ausgerichtet, der dem Feststellungsakt sein Gepräge gibt. Es ist nicht ersichtlich, daß diese Zweckbestimmung einem offenen Dissent entgegenstehen würde. I n den Fällen der streitentscheidenden Akte, bei welchen „eine strittige oder zweifelhafte Rechtslage i n . . . Anwendung des geltenden objektiven Rechtes i n einem prozeßähnlichen Verfahren entschieden w i r d " 7 , kann die Behörde bei dem strittigen Rechtsverhältnis entweder selbst beteiligt sein oder über einen zwischen Dritten bestehenden Streit entscheiden 8 . I m letzteren Fall kann man von „quasi-richterlicher" Tätigkeit

4 Vgl. Wolff, L B Bd. I § 47 V I 2, S. 314; Scheerbarth, S. 789; Haueisen, DVB1. 1964, S. 717. Dabei ist allein entscheidend, w e n objektiv die materiell-rechtliche W i r k u n g t r i f f t ; Haueisen, a.a.O. Vgl. zur terminologischen Unterscheidung Wolff, L B Bd. I § 47 V I c, S. 314. 5

Wolff, § 47 I a, S. 310; vgl. auch Forsthoff, L B , S. 203. Vgl. BVerfG 2, S. 395; vgl. Wolff, L B Bd. I § 47 l b , S. 311; Forsthoff, L B , S. 203; Haueisen, DVB1.1964, S. 717; zum Streit, ob Steuerbescheide feststellende Verwaltungsakte sind: Bettermann, V A , S. 375. 7 Wolff, L B Bd. I § 47 I b 3, S. 311; vgl. Forsthoff, L B , S. 204 f.; Haueisen, DVB1.1964, S. 717; Bachof, V W Bd. I, T e i l 2, C 6. 8 Vgl. aber Bachhof, V W Bd. I, T e i l 2, C 6: n u r f ü r den F a l l der Streitschlicht u n g zwischen D r i t t e n ; Haueisen, DVB1.1964, S. 717. 6

§ 17 Möglichkeit der „dissenting opinion" : Verwaltungsmittel

147

sprechen 9. Aber wie dargelegt 10 , ist auch eine Selbstbeteiligung m i t der „dissenting opinion" vereinbar. 3. Selbständige und unselbständige

Verwaltungsakte

Besonders i m Bereich der Verwaltung findet sich die Unterscheidung i n selbständige und unselbständige Akte. Letztere sind einem Hauptakt zugeordnet und verlieren m i t dessen Aufhebung ebenfalls ihre Wirksamkeit, wie z. B. Bedingungen, Befristungen, Auflagen und Widerrufsvorbehalte 11 . Die Rechtswidrigkeit der Nebenbestimmung w i r k t sich dagegen auf den Hauptakt nur aus, wenn dieser nicht ohne jene ergehen darf 1 2 . Somit zeitigt eine auch nur zum Hauptakt ergehende abweichende Meinung ohne weiteres Auswirkungen auf beide Akte. Doch liegt hierin ebenfalls kein Grund, die „dissenting opinion" deshalb auszuschließen. 4. Vorbescheide und Zusagen Die Problematik des Rechts zum offenen Dissent bei bindenden Zusagen und Vorbescheiden 13 i m Falle einer Meinungsäußerung der so gebundenen Behörde, soll später eingehender erörtert werden 1 4 . Ein generelles Verbot des Sondervotums wegen der Verpflichtung der Behörde gegenüber einem Rechtsträger, einen bestimmten, dessen Rechtskreis berührenden Verwaltungsakt vorzunehmen, bzw. zu unterlassen, läßt sich nicht ersehen. 5. Antragsbedürftige

und antragsfreie

Verwaltungsakte

Daß die Eigeninitiative der Verwaltung, deren Folge die Unterscheidung i n antragsbedürftige und antragsfreie Verwaltungsakte ist, grundsätzlich m i t der „dissenting opinion" vereinbar ist, wurde bereits festgestellt 15 . Zwar möchte ein Bürger womöglich einen Dissent bei einem 9 A u f die möglichen verfassungsrechtlichen Problem dieser gerichtsähnlichen Verwaltungsstellen soll hier nicht eingegangen werden. 10 s. o. § 15 I. 11 Vgl. z.B. § 28 I Musterentwurf; Thomas, S. 313f.; Scheerbarth, S. 731; Wolff , L B Bd. I § 47 I V a, S. 312 f., § 49 I d, S. 325; Forsthoff, L B , S. 205, 208 f. 12 Z u r strittigen Frage der Behandlung fehlerhafter Nebenbestimmungen vgl. Martens, D V B l . 65, S. 428; Bachof, JZ 66, S. 400; Stern, JuS 65, S. 184. 13 Vgl. z. B. A r t . 92 BayBauO. Ob ein Vorbescheid eine bindende Zusage oder ein aliud ist, soll hier dahingestellt bleiben. 14 s.u. §34 V I I . 15 s.o. § 15 I ; zu den antragsbedürftigen Verwaltungsakten, die den Bürger meist i m m e r i n seiner persönlichen Sphäre betreffen: Wolff , § 48 I I , S. 319 f.; Forsthoff, L B , S. 205 ff. M i t Recht w i r d der Begriff zweiseitiger V A (so W. Jellinek, VerwR, S. 251, 364; RGZ 126, S. 245) abgelehnt, da der V A v o n seiner N a t u r 10·

148

3. Die „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

beantragten A k t eher akzeptieren, als wenn i h m unerwartet ein Verwaltungsbescheid — etwa gar m i t Ge- oder Verbotsinhalt — zugestellt wird, der keine einheitliche Meinung enthält. Jedoch wurde dargelegt, daß der Bürger sich von der abweichenden Meinung nicht verwirren läßt, sondern vielmehr erkennt oder erkennen sollte, daß auch i n der Verwaltung über rechtliche uned fachliche Fragen Meinungsdivergenzen bestehen können. 6. Mehrstufige

Verwaltungsakte

Von den antragsbedürftigen sind die mehrstufigen Akte zu unterscheiden 16 . Damit werden die Fälle des Zusammenwirkens mehrerer Behörden zum Erlaß eines Aktes bezeichnet — also vor allem die gesetzlich angeordneten Zustimmungen und Genehmigungen 17 . Da kann die beteiligte Behörde ihre besonderen Interessen i n positiver oder negativer Bindung der federführenden Behörde und danach m i t unmittelbarer Rechtswirkung für Dritte zum Ausdruck bringen. Daß die Koordinierung und Kooperation der Verwaltung durch die „dissenting opinion" nicht bedroht wird, wurde bereits angeschnitten. Zu Einzelheiten soll auf die spätere Darlegung verwiesen werden 1 8 . 7. In-sich-Verwaltungsakte Heftig umstritten ist der sog. In-sich-Verwaltungsakt, d. h. ein A k t , dessen Adressat ebenfalls ein Träger öffentlicher Gewalt ist — meist der privatrechtlich handelnde Staat als Fiskus. Ein solcher A k t w i r d bei Fehlen eines gemeinsamen Koordinierungsorgans für möglich gehalten 19 . Hier könnte das Recht zum Dissent nutzlos erscheinen, da der Bürger ja vom A k t — und der Sondermeinung — meist nichts erfahren w i r d und somit die auf das Bewußtsein des Bürgers abstellenden Vorteile dieses Rechtsinstitutes nicht zum Tragen kämen. Doch kann auch dieses nur Behörden bekannt werdende Votum die erlassende Stelle zu gewissenhafter Durchdenkung der Probleme zwingen, kann der Persönlichkeit des Entscheidenden Rechnung tragen und ihm aus einer Gewissenszwangslage helfen. Es ist auch anders als das rein interne Separatvotum aus immer einseitig ist: O. Mayer, Bd. I I , S. 148; Wolff, L B Bd. I § 48 I, S. 319; Forsthoff, L B , S. 205. 16 Der Ausdruck mitwirkungsbedürftige V A e läßt Verwechslungen m i t den antragsbedürftigen zu: vgl. Menger, Verw.Arch. 1959, Bd. 50, S. 397; Haueisen, DVB1. 1966, S. 778; Abgrenzung v o m einheitlichen Kollegialakt: vgl. Dagtoglou, Kollegialorgan, S. 46, S. 58 ff., 83 f. 17 Vgl. Wolff, L B Bd. I § 48 V 2 α, S. 303 m i t Nachw. 18 s. u. § 34. 19 Vgl. aber Mang, S. 181.

§ 17 Möglichkeit der „dissenting opinion" : Verwaltungsmittel

149

zu den Akten, da wegen Fehlens der gemeinsamen Spitze dem Adressaten des Aktes das Sondervotum nicht bekannt würde. 8. Dauerverwaltungsakte und sich in einmaligem Vollzug erschöpfende Akte Bei den Akten, die sich nicht i n einem einmaligen Vollzug erschöpfen, sondern eine auf die Dauer gerichtete Rechtswirkung zeitigen, spielt die Betrachtung der zukünftigen Entwicklung eine besondere Rolle 2 0 . Eine Änderung der Sach- und Rechtslage kann eine einmal hinzugefügte Sondermeinung hinfällig werden lassen. Bei gleichbleibenden Verhältnissen kann sich i m Laufe der Zeit die Minderheitsmeinung als richtig durchsetzen — etwa auch infolge personeller Veränderungen der Entscheidungsstelle. Dann ergibt sich das Problem der Aufhebung des Verwaltungsaktes. Grundsätzlich steht aber die Dauerwirkung eines Verwaltungsaktes dem Dissent nicht entgegen. 9. Ermessensakte, unbestimmte Rechtsbegriffe und Beurteilungsspielraum Das die Verwaltung beherrschende Ermessen wurde bereits behandelt 2 1 . Nur bei den sog. gebundenen Verwaltungsakten steht die Verwaltungsbehörde dem Gericht gleich, das bei Vorliegen der gesetzlichen Tatbestandsmerkmale dem Parteiantrag entsprechend entscheiden muß. Allerdings kann die Verwaltung durch Gesetzesnormen und Ministerialentschließungen so gebunden sein, daß selbst für eine Auslegung kein Raum mehr bleibt 2 2 . Hier w i r d es dann kaum zu einer Meinungsdivergenz kommen. a) I m Bereich des Ermessens dagegen soll eine „möglichst gerechte und zweckmäßige Anpassung der konkreten Rechtsgestaltung an die besonderen Gegebenheiten des Einzelfalles und die politischen Entscheidungen der Regierungs- und Verwaltungsorgane ermöglicht werden" 2 3 . Weil die gesetzlichen Vorschriften die mannigfachen Einzelfälle nicht erfassen können, kann die Verwaltungsbehörde von mehreren Verhaltensmöglichkeiten eine wählen, die dann jeweils zu einer rechtmäßigen Entscheidung 20 Z u den sog. V A e n m i t D a u e r w i r k u n g vgl. Wolff , L B Bd. I § 47 V, S. 313; Haueisen, D V B l . 64, S. 717; vgl. auch Forsthoff, L B , S. 248. 21 Z u m Unterschied zwischen Verwaltungsermessen u n d richterlichem E r messen: vgl. E. Becker, W D S t R L Bd. 14, S. 102; O. Mayer, Bd. I, S. 98 f. u n d Bettermann, V A , S. 365 ff. betonen Unterschiede. F. Becker, S. 24, stellt beide dem Wesen nach gleich. Vgl. auch Forsthoff, L B , S. 5,83. 22 Vgl. Zurhausen, S. 63 ff. 23 Vgl. Wolff, L B § 31 I I a, S. 169.

150

3. Die „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

führt 2 4 » 2 5 . Deshalb müßte vielleicht in 50 % aller Ermessensfälle ein abweichendes Stimmenverhältnis bekanntgegeben werden 2 6 . Einer Sondermeinung kann also hier nicht viel Sinn beigemessen werden. Aber auch i m Ermessensbereich gibt es Schranken. So gelten der Gleichheitssatz, das Verbot unsachlicher Erwägungen, der Außerachtlassung wesentlicher Gesichtspunkte etc., sowie zu unterlassen, Ermessenserwägungen überhaupt anzustellen 27 . Es können sich gar alle Ermessensmöglichkeiten bis auf eine als fehlerhaft erweisen 28 . Hinsichtlich der Einhaltung dieser Schranken ist eine „dissenting opinion" wohl denkbar. Ferner kann eine Sondermeinung darauf hinweisen, daß eine andere Lösung zweckmäßiger gewesen wäre und der Verwaltung, insbesondere also auch anderen Behörden für künftige ähnlich gelagerte Fälle, neue Gesichtspunkte für die Ermessensausübung i n die Hand gegeben werden. Allerdings sollte das auf wirklich wichtige Fälle beschränkt bleiben. b) Anders nimmt sich dagegen das Sondervotum beim sog. unbestimmten Rechtsbegriff aus. I m Gegensatz zum Ermessen w i r d hier der Behörde eine gewisse Freiheit bei der Bestimmung der Voraussetzungen für ihr Vorgehen gegeben. Dabei läßt sich zwischen den auszulegenden Rechtsbegriffen auf der Tatbestandsseite einer Norm und denjenigen auf der Rechtsfolgeseite, wie z. B.: notwendig erforderlich . . . unterscheiden. Erstere besagen, ob eine Behörde überhaupt tätig werden darf, letztere wie sie vorzugehen hat 2 9 . I n allen Fällen gibt es jedoch nur eine richtige 3 0 , gerichtlich nachprüfbare 31 Entscheidung, die die Behörde zu finden hat, wie auch die Generalklauseln des BGB vom Richter nicht i n freier Wahl ausgelegt werden können. Nur sind i n der Verwaltung solche unbestimmten Rechtsbegriffe weit häufiger, oft weit unbestimmter und besonders stark von den m i t der Zeit sich wandelnden Wertbegriffen und gesellschaftlichen Anschauungen abhängig 32 . 24 Vgl. Wolff , L B Bd. I § 31 I I a, S. 169; Forsthoff, L B , S. 80, 82; Ule, Ev. Lex., S. 437; B V e r w G E 8, S. 192,195. 25 Vgl. die Unterscheidung i n Ermessen 1. ob die Behörde überhaupt tätig werden w i l l u n d 2. welches Mittel sie dann anwenden w i l l : Wolff, L B Bd. I § 31 I I a, S. 169 — Ermessen ist zu unterscheiden v o n der Gestaltungsfreiheit i m Rahmen der nicht gesetzesakzessorischen Verwaltung. 26 Rasehorn, Diskussion, S. 115. 27 Vgl. Wolff , § 31 I I d, S. 173 ff.; Mang, S. 163 ff. 28 Vgl. Wolff, L B Bd. I § 31 I I e 2, S. 176. 29 Vgl. Mang, S. 158 ff.; Wolff, L B Bd. I § 31 I c, S. 164 ff.; Forsthoff, L B , S. 80 ff. 30 Vgl. Forsthoff, L B , S. 81, 84; Wolff, L B Bd. I § 31 I c, S. 164; BVerwGE, DÖV 1958, S. 708. 31 Wolff, L B , Bd. I § 31 I c, S. 164, 166; Forsthoff, L B , S. 84; E. Becker, W D S t R L 14, S. 166; Bettermann, V A , S. 368. 32 Z u den sich wandelnden Wertbegriffen vgl. Forsthoff, L B , S. 84; vgl. auch Wolff, L B Bd. I § 31 I c 2, S. 165; vgl. zur Schwierigkeit der Auslegung gerade i n Fragen des Geschmacks: Koch, S. 113.

§ 17 Möglichkeit der „dissenting opinion" : Verwaltungsmittel

151

Hier ist das Sondervotum zwar denkbar. Doch besteht wiederum die Gefahr eines übermäßigen Gebrauches dieses Institutes. Da andererseits gerade hier eine vermehrte Rechtsdiskussion zur Klärung der Begriffe beitragen kann, kann die „dissenting opinion" ihre Berechtigung finden. Sie sollte jedoch wichtigen Fällen vorbehalten bleiben. c) Dagegen spricht man vom Beurteilungsspielraum, wenn die Subsumption eines ermittelten Sachverhaltes unter einen unbestimmten Rechtsbegriff gerichtlicher Nachprüfung entzogen ist 3 3 . Da i n vielen Fällen die Richtigkeit einer Entscheidung auf Grund mannigfacher I m ponderabilien nicht erkennbar ist, sondern sich erst aus den Entwicklungen der Zukunft ergibt, wäre es sinnlos, die unsichere Entscheidung der Verwaltung durch eine des Gerichts zu ersetzen, die genauso gut entweder richtig oder falsch sein kann. Ein anderer Grund für den Ausschluß gerichtlicher Nachprüfung liegt i n den Fällen, i n denen eine Entscheidung auf persönlichen Eindrücken beruht. Diese kann das Gericht nicht nachvollziehen 34 . Die Hinzufügung einer Sondermeinung ist nicht abhängig von einer Nachprüfbarkeit der Entscheidung durch die Gerichte. Doch ist auch der Gebrauch der „dissenting opinion" nur dem möglich, der sich die persönlichen Eindrücke angeeignet hat. Wo erst die Zukunft entscheidend ist, ist die Bekanntgabe der Sonderansicht allerdings sinnlos. Sie würde wohl auch kaum Beachtung finden. Ein Schaden wäre nicht zu befürchten, so daß auch hier m i t die grundsätzliche Möglichkeit eines Rechts zum Dissent nicht beeinträchtigt wäre. 10. Fehlerfreie

und fehlerhafte

Verwaltungsakte

Bedeutsam könnte der Unterschied zwischen fehlerhaften und fehlerfreien Verwaltungsakten werden. Nach heute herrschender Ansicht sind Verwaltungsakte nur dann nichtig, wenn sie an einem schweren und offenkundigen Fehler leiden 35 . I m Zweifel ist nur Anfechtbarkeit anzunehmen. Die Drohung m i t der „dissenting opinion" bei Entscheidungsfällung kann die anderen Entscheidenden auf solche offensichtlichen Fehler hinweisen und zu einer Änderung des Aktes anregen, noch ehe dieser Außenwirkung erlangt. Doch muß festgehalten werden, daß i n den 33 Vgl. Bachof, JZ 1955, S. 97, 102; E. Becker, W D S t R L Bd. 14, S. 166 ff.; B V e r w G E 5, S. 153,161 ; 6, S. 177,179,182; 8, S. 192,195. 34 So B V e r w G E 1, S. 92, 97; vgl. dazu Wolff, Bd. I § 31 I c, S. 166 ff. zur Frage, w a n n ein solcher Beurteilungsspielraum möglich ist. Ule, Verwaltung, S. 442 f., 454. 35 Vgl. B V e r w G E 11, S. 199; 19, S. 287; Bachof, JZ 1955, S. 97 u n d JZ 1966, S. 602; § 34 Musterentwurf; Rietdorf, S. 334; Spanner, D V B l . 1964, S. 848; Koehler, M D R 1964, S. 276; Feneberg, S. 224; vgl. i m einzelnen Wolff, L B Bd. I § 511 b, I I I , I V , S. 336 ff.

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3. Die „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

meisten Fällen die beigefügte Sondermeinung noch nicht „Offenkundigkeit der Fehlerhaftigkeit" herbeiführt. M i t dem Bekanntwerden der Unstimmigkeit i n der Verwaltung ist dem A k t noch nicht die Fehlerhaftigkeit „auf die Stirn geschrieben". Damit braucht also nicht befürchtet zu werden, daß mit Sondervoten versehene Verwaltungsakte als nichtig angesehen werden und unbeachtet bleiben. 11. Auf hebbare und nichtauf hebbare Verwaltungsakte Die „Rechtskraft" der Verwaltungsakte

—

Der einem fehlerhaften A k t hinzugefügte Dissent w i r k t sich vor allem bei dem Problem der „Rechtskraft" und Aufhebbarkeit von Verwaltungsakten aus. So kann die Behörde unter bestimmten Voraussetzungen ihre eigenen Akte von sich aus wieder beseitigen 36 , während dem Gericht — z. B. nach § 318 ZPO — eine spätere Änderung oder Aufhebung des Spruches unter allen Umständen untersagt ist. Diese Aufhebbarkeit von Verwaltungsakten hängt dabei von der Unterscheidung i n rechtmäßige und rechtswidrige 37 , ferner in belastende und begünstigende Akte ab. W i l l nun die Behörde, durch den beigefügten Dissent von der Rechtswidrigkeit ihrer Maßnahme überzeugt, diese zurücknehmen, so steht das — nach zwar nicht unbestrittener Auffassung — dann i m Ermessen der Behörde, wenn es sich um einen belastenden A k t handelt 3 8 . Die hierin zweifellos liegende Rechtsunsicherheit geht ja zugunsten des Bürgers. Das Sondervotum w i r k t sich nicht weiter auf die Aufhebung des Aktes aus. Dagegen löst die herrschende Meinung bei den rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsakten den Widerstreit zwischen dem sich aus 36 So bezeichnet eine Ansicht den A b l a u f der formellen Rechtsmittelfrist als „formelle Rechtskraft" (vgl. Forsthoff, L B , S. 245; Bachof, V W Bd. I I , Nr. 353, 357 u n d Bd. I, T e i l 2 C, S. 18 m i t Nachw.; T e i l 2 Β 89, I T e i l 1 C 6; F. Becker, S. 218. Gegen eine Übernahme von Begriffen des Zivilrechtes: Bettermann, V A , S. 382 f.; Verw.Verf., S. 129 — M a n spricht dagegen von der Bestandskraft der Entscheidung: vgl. Wolff, L B Bd. I § 52 I I I a, S. 352. V o n den eingangs Genannten w i r d dieser Begriff i n engerem Sinn bezüglich der eigenen A u f hebungsbefugnis der Behörde gebraucht: vgl. Bachof, W V I I Nr. 353, 375. 37 Nach heute w o h l h. A . w i r d die Aufhebung eines rechtswidrigen Aktes m i t Rücknahme, die eines rechtmäßigen m i t Widerruf bezeichnet (vgl. Rasch-Patzig, S. 48 m i t Nachw.; Bachof, V W Bd. I, T e i l 2 C 14; Wolff, L B Bd. I § 53 I c, S. 355 f. gebraucht eine abweichende Terminologie; vgl. §§ 37, 38 Musterentwurf). 38 Hier ist noch vieles strittig: so v o r allem, ob die Behörde überhaupt die Sache aufnehmen muß u n d sie dann einen revidierten Bescheid zu erlassen hat. A r t . 20 I I I GG steht gegen die Beachtung der Rechtsmittelfristen; vgl. Forsthoff, L B , S. 252; Feneberg, S. 224; Bachof, V W Bd. I T e i l 2 C 18; Bd. I I , Nr. 357, 368, 370; Rasch-Patzig, S. 53; Scheerbarth, S. 781; § 37 Musterentwurf. Z u r E r messensbeschränkung bei V A e n m i t Dauerwirkung: B V e r w G E 19, S. 47; 15, S. 158; N J W 1967, S. 1977; Haueisen, DVB1.1964, S. 717.

§ 17 Möglichkeit der „dissenting opinion": Verwaltungsmittel

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A r t . 20 Abs. I I I GG ergebenden öffentlichen Interesse an der Beseitigung des Aktes und dem Wunsch des Betroffenen auf Aufrechterhaltung der i h m günstigen Rechtslage mit der Frage nach der Schutzwürdigkeit des Interesses des Betroffenen 39 . Da diese Schutzwürdigkeit unter anderem dann verneint wird, wenn der Betroffene die Rechtswidrigkeit des Aktes kannte oder kennen mußte 4 0 , könnte der i n einem beigefügten Dissent liegende Hinweis auf die mögliche Fehlerhaftigkeit der Entscheidung den Schutz des Vertrauens auf die Richtigkeit und Beständigkeit des Aktes ausschließen. Jedoch ersieht der Betroffene gerade aus der Tatsache der angefügten Sondermeinung, daß sich die Verwaltung eingehend m i t der Frage der Rechtswidrigkeit des Aktes aus den von der Minderheit vorgetragenen Gründen beschäftigt hat, und diese Gründe die Mehrheit gerade nicht zu überzeugen vermochten. Dann kann man auch von dem Bürger nicht verlangen, daß er einsichtsvoller ist als diese Mehrheit (oder entsprechend die übergeordnete Stelle). Er muß dann auf den Bestand des Aktes genauso vertrauen dürfen, wie eben i n der Demokratie jede Mehrheitsentscheidung — und sei sie auch mit noch so knapper Mehrheit ergangen — Geltung beanspruchen darf und muß. Rechtmäßige belastende Verwaltungsakte können nicht widerrufen werden, wenn sie i n gleicher Weise wieder erlassen werden müßten 4 1 ; rechtmäßige begünstigende Akte unterliegen nur i n ganz bestimmten Fällen dem Widerruf — m i t ex nunc-Wirkung 4 2 . Hier ergeben sich für die „dissenting opinion" keine Besonderheiten. Besondere Einschränkungen für die Aufhebung von Verwaltungsakten sollen ferner bei manchen rechtsgestaltenden, streitentscheidenden, feststellenden 43 , sowie den i m förmlichen Verfahren ergangenen 44 Verwaltungsakten zu beachten sein. Da das Recht zum offenen Sondervotum gerade i n diesen Fällen vornehmlich i n Betracht käme, würde sich i n weitem Maße das Problem des Verhältnisses von Aufhebbarkeit eines Aktes und der abgegebenen Minderheitsansicht gar nicht stellen. 39 Vgl. Eyermann-Fröhler, V w G O , S. 42 A n m . 38; amtliche Begründung zu § 37 Musterentwurf, S. 167 ff., S. 170; Rasch-Patzig, S. 48, S. 51 ff.; Feneberg, S. 224; Spanner, D V B l . 1964, S. 848. 40 § 37 Abs. I I Musterentwurf; Begründung des Entwurfs S. 170 ff. m i t Nachw.; Rietdorf, S. 335. 41 Vgl. § 38 I Musterentwurf. 42 z. B. bei Widerrufsvorbehalt, Nichterfüllung v o n Auflagen, Änderung der Sach- u n d Rechtslage, drohenden schweren Nachteilen f ü r das Gemeinwohl; vgl. § 38 I I 1 - 5 Musterentwurf; Rasch-Patzig, S. 49; Wolff, L B Bd. I § 53 I I I , S. 359 f. 43 z. B. privatrechtsgestaltende, statusbegründende, negativ gestaltende VAe, Genehmigungen zu Satzungen, Wahlen etc. vgl. Forsthoff, L B , S. 260 f. 44 W e i l dies dem Sinn des förmlichen Verfahrens entspreche: vgl. Wolff , L B Bd. I § 53 I I I c 2, S. 364 m i t Nachw.

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3. Die „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

Problematisch könnten i n diesem Zusammenhang auch die Auswirkungen des Dissents auf die sog. materielle Rechtskraft der Verwaltungsentscheidungen sein. Denn nach einer Meinung soll der Verwaltungsakt außer der formellen Rechtskraft auch einer materiellen Rechtskraft fähig sein, wobei jedoch die Terminologie i m einzelnen sehr uneinheitlich ist 4 5 . Die wohl herrschende Lehre lehnt es jedoch ab, die materielle Rechtskraft i m Sinne einer Feststellungswirkung dahingehend zu begreifen, daß eine erneute, zur ersten widersprüchlichen Entscheidung ausgeschlossen sei4® und folglich auch die anderen Behörden desselben Rechtsträgers an die feststellenden Verwaltungsakte einer Behörde gebunden seien 47 . Ausnahmen werden dabei wiederum nur für die streitentscheidenden oder i n einem förmlichen Verfahren ergehenden Akte gemacht 48 . Dagegen w i r d von Tatbestandswirkung gesprochen, die lediglich eine Bindung an die konstitutiven Wirkungen des Verwaltungsaktes enthält 4 9 — und zwar für alle Behörden, nicht nur die des gleichen Rechtsträgers 50 . Damit kann sich die Bedeutung einer abgegebenen Sondermeinung nur auf diese konstitutive Wirkung des Verwaltungsaktes beziehen. Der beigefügte Dissent berührt, wie schon mehrfach betont, die Wirksamkeit der Mehrheitsentscheidung als die (offizielle) Entscheidung der Exekutive nicht. Damit kann aber auch die Tatbestandswirkung durch die „dissenting opinion" keine Einbuße erleiden. 12. Ergebnis Damit ergibt sich, daß der Verwaltungsakt trotz der Vielgestaltigkeit seiner Arten sich m i t dem Institut der Abgabe einer abweichenden Meinung verträgt. 45 Diese Frage soll sich nach der A r t des V A u n d des Verfahrens, i n dem er ergangen ist, richten: vgl. Nachweise bei Wolff , L B Bd. I § 52 I I I b 1, S. 353; vgl. Bachof, V W Bd. I T e i l 2 c 1 b m i t Nachw.; Forsthoff, L B , S. 245 ff.; F. Becker, S. 220 ff. 46 So w i r d einmal die materielle Rechtskraft i n der erwähnten Frage der Aufhebbarkeit gesehen; vgl. Darstellung bei F. Becker, S. 208 ff.; Bachof, Bd. I 2. T e i l C 16; Bd. I I Nr. 353; Melichar, S. 2061; zweifelnd: Bettermann, Verw.Verf., S. 129 u n d ablehnend V A , S. 383. — Eine andere Meinung geht v o n der Feststellungswirkung aus, was wiederum Unanfechtbarkeit u n d U n a u f hebbarkeit des Aktes voraussetzen würde. Vgl. Bachof, V W Bd. I T e i l 2 C 16; Bd. I I Nr. 353; Bettermann, Verw.Verf., S. 129, beschränkend auf feststellende VAe, u n d V A , S. 383; vgl. auch F. Becker, S. 2081; vgl. dazu Wolff, L B Bd. I § 53 I I I b, S. 352 f. 47 Das ist aber gerade nicht der Fall, w e n n es nicht gesetzlich ausdrücklich angeordnet ist; vgl. § 15 B V e r t r F G ; Bachof, V W Bd. I T e i l 2 C 16, 17 u n d V W Bd. I I Nr. 354; Bettermann, V A , S. 383. 48 Forsthoff, L B , S. 249 f. 49 Also keine B i n d u n g an die getroffenen Feststellungen: vgl. Bachof, V W Bd. I 2. T e i l C 17, Nr. 355; Wolff, L B Bd. I § 51 I, I I b 1, 2, S. 350; Forsthoff, L B , S. 101, 244; vgl. aber auch S. 101, daß sich die Tatbestandswirkung ausnahms-

§ 17 Möglichkeit der „dissenting opinion": Verwaltungsmittel

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I I . Die Verwaltungsrechtsnormen

Eine weitere Besonderheit der Verwaltung gegenüber der Rechtsprechung ist ihre Normsetzungsbefugnis i n Gestalt von Satzungen und Rechtsverordnungen 51 . Diese ist gezeichnet von weitgehender gestalterischer Freiheit, obwohl sich Schranken aus der Ermächtigungsgrundlage, aus höherrangigen Rechtssätzen, aus den Grundrechten (vor allem aus A r t . 3, 14, 104 GG) und dem Grundsatz der Zweckmäßigkeit und Notwendigkeit alles Verwaltungshandelns ergeben. Aus der zum Teil schwierigen und umstrittenen Abgrenzung der Normsetzungsakte von den Verwaltungsakten ist die Ansicht von der Doppelnatur mancher Verwaltungsmaßnahmen entstanden 52 . Auch diese A r t von Entscheidungen ist i n ihrer weiteren Behandlung den Regeln über Verwaltungsakte oder Verordnungen unterworfen. Wo die Frage relevant ist, kann die strittige Rechtsnatur einer Maßnahme gerade Gegenstand eines Sondervotums werden. Es findet nun in den Parlamenten die Gesetzgebung unter den Augen der Öffentlichkeit statt, wie auch untergesetzliche Normen, wie z. B. kommunale Satzungen, nicht i m Geheimen erlassen werden 5 3 . Deshalb kann der Rechtscharakter der untergesetzlichen Vorschriften ein Bekanntwerden der Ansichten der am Erlaß Beteiligten nicht ausschließen. Wie auch förmliche Gesetze, die m i t nur einer Stimme Mehrheit zustande gekommen sind, befolgt werden, so ist das gleiche bei den Satzungen und Verordnungen der Fall. Schon weil sie sich an die Allgemeinheit wenden, hat die Öffentlichkeit ein Interesse an deren Entstehungsvorgang. Das gilt u m so mehr, als sie meist (nur) lokale Bedeutung haben, und dadurch die sie erlassenden Persönlichkeiten weit stärker von der Bevölkerung beachtet werden. Aus dem viel größeren Adressatenkreis gegenüber den Einzelakten ergibt sich ferner, daß bei hier bekanntwerdenden Meinungsverschiedenheiten die Einsicht über die Relativität von richtig und falsch, gut und schlecht bei staatlichen Entscheidungen sich weit mehr verbreiten kann. Allerdings werden sich hier Meinungsverschiedenheiten kaum an Rechtsfragen entzünden können, wenn man einmal von der Auslegung der Ermächtigungsnorm absieht, sondern sich auf Zweckmäßigkeitsweise auch auf die tragenden tatsächlichen u n d rechtlichen Feststellungen beziehe. 50 Bettermann, V A , S. 383. 51 Vgl. zu ihrer Mannigfaltigkeit Rietdorf, S. 297; amtl. Begründung des Musterentwurfes, S. 73. Vgl. F. Mayer, BayVBl. 1960, S. 333; Kimminich unterscheidet zwischen normsetzender u n d Verwaltungstätigkeit, S. 126. 52 F ü r diesen Problembereich soll auf die Kommentare der betreffenden Spezialgebiete verwiesen werden. 53 Vgl. zu den Sitzungen der kommunalen Gremien unten § 24 I.

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3. Die „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

erwägungen beschränken. Die Gefahr eines Abrutschens i n politische Auseinandersetzungen mag hier deshalb vielleicht größer sein, steht aber grundsätzlich einer „dissenting opinion" nicht entgegen. I I I . Der öffentlich-rechtliche Vertrag

Als Besonderheit ist weiter zu beachten, daß die Verwaltung auf dem Boden des öffentlichen Rechtes auch vertraglich tätig werden kann 5 4 . So w i r d von diesem Vorgehen i m Wege der Gleichordnung vor allem dann Gebrauch gemacht, wenn es gilt, „die von Trägern öffentlicher Verwaltung wahrzunehmenden Aufgaben m i t gleichsinnigen oder auch divergierenden Interessen anderer Träger öffentlicher Verwaltung oder auch von Zivilpersonen abzustimmen, Rechtsstellungen auszugestalten, besonderen Lagen gerecht zu werden oder einseitige Eingriffe zu erübrigen" 5 5 . Daraus ergibt sich auch die Vielfalt von Vertragstypen für den jeweils verfolgten Zweck 56 . Dem entsprechen dann die verschiedenen zu beachtenden Voraussetzungen für die Zulässigkeit, die inhaltliche Ausgestaltung und die Form des Vertrages. Dabei ist noch vieles strittig — so insbesondere die Zulässigkeit vertraglicher Regelung i m sog. Subordinationsverhältnis. Allgemeine Schranken ergeben sich aus Verfassung, Gesetzen und den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechtes 57 . I n all diesen Fällen können sich also Meinungsverschiedenheiten bei dem Vertragspartner „öffentliche Hand" über Rechtsfragen ergeben, sofern für die Verwaltung mehrere Amtswalter tätig werden. Wegen der nötigen Zustimmung des Vertragspartners greifen Verträge nie in die Rechte der Einzelnen ein 5 8 . Die Bedenken über die A u f nahme eines Dissents beim Betroffenen bezogen sich hauptsächlich auf belastende Akte. Eine Vereitelung des Vertragsabschlusses und der zu diesem führenden Absichten ist also nicht zu fürchten. Ferner bedeutet ein Sondervotum auch keine Mentalreservation, keinen vertraglichen Dissent zwischen den Vertragsparteien i m Sinne der §§ 154, -5 BGB oder sonstigen, das Zustandekommen des nötigen Konsens hindernden, Umstand. Andererseits kann eine beigefügte Sondermeinung eine eventuelle 54 Z u r Abgrenzung v o m privatrechtlichen Vertrag siehe Forsthoff, L B , S. 268 ; vgl. zu Einzelheiten auch Lerche, Vertrag, S. 60 f. 55 Vgl. Wolff, L B Bd. I § 44 I I , S. 281; Forsthoff, L B , S. 192, 265; Lerche, Vertrag, S. 62 - 65. 56 Vgl. dazu Lerche, Vertrag, S. 62 u n d S. 61 gegen die Ansicht, daß der öffentlich-rechtliche Vertrag allein zur Regelung atypischer Tatbestände diene; vgl. zu Austausch- u n d Vergleichsverträgen §§ 41, 42 Musterentwurf. 57 Vgl. dazu: Forsthoff, L B , S. 141, 268; Wolff, L B Bd. I § 44 I I b , S. 282f.; Koehler, M D R 1964, S. 276; Rietdorf, S. 336; vgl. aber auch S. 297; Thomas, S. 367; amtl. Begründung zum Musterentwurf, S. 189 m i t Nachw. 58 Vgl. amtl. Begründung zum Musterentwurf, S. 192.

§ 17 Möglichkeit der „dissenting opinion" : Verwaltungsmittel

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Warnung sein, daß die Verwaltung sich später doch die Minderheitsansicht zu eigen machen und sich dann so schnell wie möglich vom Vertrag lösen oder doch eine Vertragsverlängerung ablehnen könnte. Damit wäre auch bei öffentlich-rechtlichen Verträgen eine „dissenting opinion" denkbar. I V . Schlichte Hoheitsmaßnahmen

Eine abweichende Meinung könnte auch den nach außen gerichteten Akten beigefügt werden wollen, die keine verbindliche Regelung enthalten. Bei diesen sog. schlichten Hoheitsmaßnahmen 59 , wie z. B. Warnungen, Mitteilungen, Auskünften, Gutachten, Straßenbau, Anlegung von Naturparks, Fürsorge, Wohlfahrt etc. handelt es sich u m einen beträchtlichen Bereich von Verwaltungstätigkeit 6 0 . Hier besteht weitgehende Handlungs- und Gestaltungsfreiheit für die Behörde. Grenzen sind die wiederholt erwähnten allgemeinen Schranken (vor allem die Grundrechte der Bürger) 6 1 , worüber sich ein Sondervotum entzünden kann. Hier w i r d sich i n den meisten Fällen die Hinzufügung eines Dissents erübrigen — entweder weil Anordnung und Vollzug der Maßnahme i n einer tatsächlichen Handlung zusammenfallen oder weil die Angelegenheit zu unbedeutend ist. I n den aber auch hier möglichen gewichtigen Entscheidungen (man denke z. B. an die Naturparkprobleme) würde die „dissenting opinion" sich allerdings meist auf Zweckmäßigkeitsfragen konzentrieren. Das Institut des Sondervotums setzt eine Regelungswirkung nach außen nicht voraus, um seine genannten Vorteile entfalten zu können, wie insbesondere die erleichterte Kontrollmöglichkeit und die Selbstentfaltung des Amtswalters. V. Realakte

Eine Besonderheit verwaltungsrechtlichen Tätigwerdens bilden die Realakte, d. h. tatsächliche, nicht auf einen rechtlichen Erfolg gerichtete Vorgänge. Das können z. B. die Geräuschbelästigung durch eine städtische Fontaineanlage oder die Auswirkungen eines Müllplatzes auf die Umgebung sein oder auch der Vollzug einer polizeilichen Anordnung. Hier ist eine vorherige „dissenting opinion" undenkbar. Möglich und zu be59 I m Sinne W. Jellineks, VerwR, S. 21 ff.; vgl. Wolff , L B Bd. I § 23 I l l b , S. 101 f. M a n spricht auch v o n Amtshandlungen; vgl. aber dazu EyermannFröhler, VerwGO, § 42 A n m . 14. 60 Vgl. Einteilung und Beispiele bei Wolff , L B Bd. I I § 45 I I a , S. 291; vgl. B V e r w G E 14, S. 323; vgl. Bachof, V W Bd. I I Nr. 323 ff. 61 Vgl. z. B. B V e r w G E 23, S. 223; BGH, N J W 1967, S. 1750.

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3. Die „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

jähen ist sie aber bei der nachfolgenden Erörterung, ob der Realakt zu Unrecht i n fremde Rechte eingreift und wie dem abzuhelfen sei. V I . Justizfreie Hoheitsakte

Ausgeschlossen dürfte das Recht zur Abgabe einer abweichenden Meinung dagegen bei den heftig umstrittenen 6 2 sog. justizfreien Hoheitsakten sein. Hier soll die Verwaltung völlige Freiheit haben — ihre Akte sollen auch nicht etwa den Ermessensschranken unterliegen 63 . Dazu gehören die politischen Akte, Ordensverleihungen, Gnadenentscheidungen 64 . Das Fehlen jeglicher rechtlicher Bindungen 6 5 , die Tatsache, daß diese Akte meist von den höchsten Ebenen, den Regierungschefs vorgenommen werden, läßt keinen Raum mehr für eine sinnvolle „dissenting opinion". Etwas anderes würde gelten, wenn diese Befugnisse weiter delegiert werden und man zumindest eine Bindung an den Gleichheitssatz bejaht 6 6 . V I I . Privatrechtliches Handeln der Verwaltung

Wie privatrechtlicher Organisationsformen, so kann sich die Verwaltung auch privatrechtlicher Handlungsmittel bedienen 67 . Dabei ist zu unterscheiden 68 das sog. Verwaltungsprivatrecht, bei welchem die Verwaltung noch unmittelbar öffentliche Aufgaben wahrnimmt und deshalb den durch die Grundrechte der Betroffenen gezogenen Schranken unterliegt 6 9 , und das sog. fiskalische Tätigwerden der öffentlichen Hand, wie die Behördenhilfsgeschäfte und die Teilnahme am erwerbswirtschaftlichen Verkehr. Hier gelten die Grundrechte nur mittelbar über die Generalklauseln des bürgerlichen Rechtes 70 . Zu beachten sind außerdem die Bestimmungen über die Zulässigkeit wirtschaftlicher Erwerbs62 Vgl. zum Stand der Meinungen: E. Becker, W D S t R L Bd. 14, S. 170; Forsthoff, HSW 11, S. 275 zu den Reg.Akten. 63 Vgl. Ule, Ev. Lex., S. 437; vgl. Canenbley, S. 87 m i t Nachw.; E. Becker, W D S t R L Bd. 14, S. 115. 04 Z u den Gnadenentscheidungen: BVerfGE 25, S. 352; vgl. auch JuS 1968, S. 240 Nr. 4, jede Klagemöglichkeit ablehnend; vgl. auch BayVerfGH, N J W 1968, S. 587 (der sehr weitgehendes Ermessen annahme) u n d JuS 1969, S. 587 Nr. 2. 85 Vgl. zur Bindung an den Gleichheitssatz v o r allem das Minderheitsvotum zu BVerfG 25, S. 363 u n d BayVerfGH, N J W 1968, S. 587. 66 Delegation ist weitgehend üblich: vgl. die verschiedenen Gnadenordnungen. 67 — strittig, wieweit die „Flucht i n das Privatrecht" möglich ist; vgl. Mörtel, S. 162. Auch hier können sich zu einem Sondervotum führende Meinungsdivergenzen über die schwierige Frage der Abgrenzung von öffentlichem u n d p r i vatem Recht ergeben. 68 Vgl. Wolff , L B Bd. I § 23 I I , S. 97 f.; Mang, S. 126. 60 Vgl. Wolff , L B Bd. I § 23 I I b , S. 99 f.; Mang, S. 126; Bachof, W D S t R L Bd. 12, S. 37 ff., 63 f. 70 Vgl. Wolff, L B Bd. I § 23 I I a 1 α, S. 98; Maunz-Dürig, A r t . 1 GG A n m . 135.

§17 Möglichkeit der „dissenting opinion": Verwaltungsmittel

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tätigkeit der Verwaltung 7 1 und Sondervorschriften, wie z. B. das Schenkungsverbot 72 . I n diesen Fällen wäre ein Dissent denkbar. Es kann hier auf das zum öffentlichen Vertrag Gesagte entsprechend verwiesen werden. Die Gründe und Meinungen bezüglich des Abschlusses oder vielleicht eher noch des Nichtabschlusses von Verträgen durch die Verwaltungen i n allen Einzelheiten zu kennen, kann für den privaten Vertragspartner von großem Interesse sein. Ansonsten soll auf die privaten Formen und ihre Probleme 73 hier nicht näher eingegangen werden. V I I I . Handeln der Verwaltung in 2 Stufen

Geht nun die Verwaltung i n zwei Stufen vor, d. h. leitet sie m i t einem Verwaltungsakt (oder auch öffentlich-rechtlichem Vertrag) eine Maßnahme ein, zu deren Durchführung sie sich eines neuen Verwaltungsmittels, meist eines öffentlich- oder privatrechtlichen Vertrages, bedient 7 4 , so braucht sich die „dissenting opinion" auf dieses Stufenverhältnis nicht unbedingt nachteilig auszuwirken. Denn die Wirksamkeit der Einzelakte w i r d nicht berührt, die Abhängigkeit des Abwicklungsaktes von der Eingangsstufe nicht i n Mitleidenschaft gezogen. Sondervoten zur ersten Stufe werden inhaltlich meist auch als Dissent zum zweiten A k t ausstrahlen. I X . Die innerdienstlichen Akte der Verwaltung

Fraglich erscheint das Recht, eine abweichende Meinung einer Verwaltungsentscheidung beizufügen, bei den sog. „Internis" der Behörden, also den Akten, die allein i m verwaltungsinternen Bereich Bindung und Bedeutung erlangen. Auch diese können je nach Ausgestaltung und Richtung mannigfach sein 75 . Es soll an dieser Stelle nicht auf das Zusammenwirken von Behörden eingegangen werden 7 6 . Vielmehr gilt es zu untersuchen, ob einer solchen internen Weisung, Verwaltungsvorschrift, Zustimmung, Genehmigung etc. dann ein Dissent beigefügt werden kann, wenn sie von einem nicht einstimmigen Gremium erlassen wird. 71

Vgl. z. B. A r t . 75 BayGO. Vgl. A r t . 12 Abs. I I S. 2 BV, A r t . 61 Abs. I I I BayGO i. V. m. § 134 BGB. 73 z. B. Vertretungsmacht, Gesamtvertretung, vgl. Scholz, S. 109 f. 74 Sog. Abwicklungsstufe, wobei jedoch ein u n d derselbe Verwaltungsträger nicht an beiden Stufen beteiligt zu sein braucht. Beispiele sind Subventionen, Zuschüsse, Zugang zu öffentlichen Einrichtungen: vgl. Forsthoff, L B , S. 189 f. (gegen die Bezeichnung zweistufiger V A : Wolff , L B Bd. I § 22 I I I , S. 95 m i t Nachw., Bd. I I I § 154 V I a 3, S. 222). 75 wie z. B. Weisungen, Rundverfügungen, auch die erwähnten M i t w i r k u n g s akte wie Genehmigungen u n d Zustimmungen. 76 s. u. § 34. 72

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3. Die „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

Diese Interna dringen zum Großteil nicht nach außen. Damit bleibt also auch ein etwa beigefügtes Sondervotum dem Bürger verborgen, so daß die eine solche Kenntnis voraussetzenden Vorteile der „dissenting opinion" nicht zum Tragen kommen 7 7 . Die positive Wirkung der Gewissenserleichterung und Meinungsäußerungsfreiheit für den Einzelnen bleibt i n gewissem Maß bestehen, da auch andere Amtswalter von dem Dissent Kenntnis nehmen können, denen gegenüber bisher die Verschwiegenheitspflicht besteht. Denn eine Gewissenszwangslage entfällt nicht etwa schon deshalb, weil das Internum nur mittelbar über den Endakt des federführenden Amtswalters Außenwirkung erlangt und dieser Amtswalter womöglich von sich aus von dem Internum abweicht 78 . Zu begrüßen wäre zudem die Erkenntnis des Internumsadressaten, daß auch i m Inneren der Verwaltung demokratische Prinzipien beachtet werden. Das könnte wiederum sein eigenes Verhalten gegenüber dem Bürger prägen. Zumindest kann dem Sondervotum bei Verwaltungsinternis keine schädliche Wirkung zugeschrieben werden. Besteht somit kein Bedenken gegen die „dissenting opinion" i n diesem Bereich, so kann auch aus der i n vielen Fällen bestehenden Schwierigkeit, das Internum vom Verwaltungsakt abzugrenzen, kein grundsätzliches Bedenken gegenüber dem Recht zum offenen Dissent hergeleitet werden. X . Akte im besonderen Gewaltverhältnis

Die Frage der „dissenting opinion" i m besonderen Gewaltverhältnis stellt sich außer für die Beamten- auch für die sonstigen Gewalt- oder Anst alts Verhältnisse 79. Hier gilt jedoch die gleiche Unterscheidung i n das sich auf die Persönlichkeit, die Rechte und Pflichten des Einzelnen beziehende Grundverhältnis und das die Ausgestaltung und den Umfang dieses Verhältnisses betreffende Betriebsverhältnis. Akte i m ersteren sind Verwaltungsakte bzw. Rechtsverordnungen, Akte i m letzteren Interna 8 0 . Grenzen für diese Interna sind Sinn und Zweck des Anstaltsverhältnisses. 77

Etwas anderes könnte sich ergeben etwa bei den behördlichen M i t w i r kungsakten, soweit diese bekanntgemacht werden, sowie den Weisungen, die „ins Außen Verhältnis umschlagen" wie Auftragssperren u n d Schreibverbote. Vgl. dazu Bachof, V A , S. 307, 311 u n d V W Bd. I, 2. Teil, Β 86; Obermayer, V e r w . A k t , S. 128,135; B V e r w G E 5, S. 325. 78 Verstoß gegen eine Weisung macht den A k t nicht rechtswidrig: vgl. Bachof, W V Bd. 2, T e i l A 23, C 29; Wolff , L B Bd. I § 24 I I b 2, S. 108; vgl. B V e r w G 1, S. 262, aber auch B V e r w G 5, S. 44,47. 79 Vgl. dazu Wolff , L B Bd. I § 32 I V c 3, S. 184 ff. 80 Vgl. Ule, W D S t R L Bd. 15, S. 151; Bachof, W V Bd. I I , Nr. 328; Wolff , L B Bd. I § 46 V I I b, S. 307; a. A. Obermayer, V e r w A k t , S. 163 ff.

§ 18 Möglichkeit der „dissenting opinion" : Das Verwaltungsverfahren

161

Damit ergeben sich keine Besonderheiten gegenüber dem allgemein zum Beamten und zur Weisung Ausgeführten 81 . Auch i n diesen Gewaltverhältnissen ist also eine „dissenting opinion" möglich. X I . Ergebnis

Als Ergebnis läßt sich also festhalten, daß sich die M i t t e l des Verwaltungshandelns, so verschieden sie auch von den Entscheidungsformen der Gerichte sein mögen, m i t einer geäußerten und bekanntgegebenen M i n derheitsansicht vertragen. Allerdings werden oft Zweckmäßigkeitsfragen Gegenstand des Dissent sein. § 18 Möglichkeit der „dissenting opinion" — Das Verwaltungsverfahren

Für die Frage, ob i m Verwaltungsbereich eine „dissenting opinion" überhaupt möglich ist, kommt es aber nicht nur auf die einzelnen Verwaltungsmittel an, sondern auch auf das Verfahren, i n dem diese A k t e ergehen. Ein Verwaltungsakt, der durch bloßes Handzeichen ergeht oder der gar i n einer tatsächlichen Handlung angeordnet und vollzogen wird, kann schon aus Verfahrensgesichtspunkten kaum Gegenstand eines beigefügten Dissents sein. I . Begriff des Verwaltungsverfahrens

I m Gegensatz zur Rechtsprechung und zu den Verhältnissen i n einigen anderen Bundesländern 1 hat weder das Verfahren der Bundes- noch das der bayerischen Landesverwaltung eine allgemeine gesetzliche Regelung erfahren. I n Einzelgesetzen finden sich dagegen vielfältige verfahrensrechtliche Vorschriften. So ist bereits der Begriff des Verwaltungsverfahrens zweideutig. Es w i r d das externe und das interne Verfahren unterschieden: unter jenem versteht man die Beziehungen zwischen Behörden und Bürger; dieses bezieht sich auf die Entscheidungsbildung innerhalb der Behörde und zwischen den Behörden. M i t externem Verwaltungsverfahren w i r d oft i n engerem Sinn auch das Verfahren zum Erlaß eines Verwaltungsaktes gemeint, wie es auch hier i m Mittelpunkt der Erörterung stehen soll 2 . 81

s. o. § 11IV. Vgl. das Verwaltungsverfahrensgesetz von Schleswig-Holstein, vgl. auch Haueisen, D V B l . 1962, S. 883 f.; Rasch-Patzig, S. 19; vgl. Wolff , L B Bd. I I I § 156 I I a, S. 232. 2 Vgl. Rasch-Patzig, S. 17 f.; Bettermann, Verw.Verf., S. 134 u n d S. 177 Nr. 12; Bachof, V A , S. 290 ff.; Rietdorf, S. 301; Thomas, S. 362; Haueisen, D V B l . 1962, S. 881 ; Canenbley, S. 24. 1

11 Berggreen

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3. Die „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g I I . Die Befangenheit des Organwalters

Ohne Rücksicht auf die jeweilige Ausgestaltung des Verfahrens gilt beim Zustandekommen jeder Verwaltungsmaßnahme das Handlungsverbot für einen Organwalter i m Falle der Befangenheit. Hier kann das Recht zum Sondervotum problematisch werden. Denn es entspricht dem althergebrachten Grundsatz, daß ein Angehöriger der Verwaltung dann nicht i n einem Verfahren m i t w i r k e n darf, wenn bei i h m vorliegende Umstände objektiv ein Mißtrauen für ein sachgemäßes unparteiisches Vorgehen rechtfertigen können. Es soll damit die sachlich unvoreingenommene Erfüllung der Verwaltungsaufgaben gewährleistet werden 3 , was besonders für den Bereich des Ermessens gilt 4 . Da keine wesentlichen Sonderbedürfnisse bestehen, kann die Regelung der Befangenheit weitgehend dem Justizrecht angenähert werden 5 . Dabei legt z. B. § 15 Abs. I Nr. 6 des Musterentwurfes eines Verwaltungsverfahrensgesetzes von 1963 die Auffassung nahe, daß auch eine einmal geäußerte Rechtsansicht einen Befangenheitsgrund darstellen könnte. Dort heißt es: „Ausgeschlossen i s t . . . , wer außerhalb seiner amtlichen Eigenschaft i n der Angelegenheit ein Gutachten abgegeben hat, oder sonstwie tätig geworden ist", wobei eine Meinung weitergehend auch amtliche Betätigung bezüglich desselben Verfahrensgegenstandes als bereits schädlich ansehen w i l l 6 . Denn schon der Anschein, persönliche Beweggründe könnten die Erledigung dienstlicher Angelegenheiten beeinträchtigen, soll vermieden werden. Wer aber i n einer Angelegenheit bereits tätig geworden sei, könne ihr nicht mehr unbefangen gegenüberstehen 7 . W i r d aber nun die Rechtsansicht eines Organwalters durch seinen einer Verwaltungsentscheidung beigefügten Dissent bekannt, so ist dennoch i m Falle einer Entscheidung über eine andere, gleichgelagerte Angelegenheit m i t den gleichen Zweckmäßigkeits- und Rechtsproblemen der Organwalter nicht als „ i n dieser neuen Angelegenheit bereits tätig geworden" anzusehen. Er kann sich immer noch von der Gegenansicht überzeugen 3 Vgl. Dagtoglou, Befangenheit, S. 69, 89; Wolff , L B Bd. I I I § 156 I I I e, S. 236; Haueisen, D V B l . 1962, S. 881; Wimmer, S. 11 ff. (vgl. auch S. 13); amtl. Begründung zu § 15 Musterentwurf, S. 112; Fellner, Verw.Arch. Bd. 48, S. 106. Vgl. z. B. § 43 BRRG, A r t . 49 BayGO, BVerfGE 3, S. 377, 381. 4 Dagtoglou, Befangenheit, S. 77 f. m i t Hinweis, daß das Prinzip f ü r die hoheitliche, leistende u n d fiskalische Verwaltung, sowie f ü r vorbereitende u n d beratende Handlungen gleichermaßen gilt. 5 Vgl. Melichar, S. 202; Wimmer, S. 13, einschränkend Dagtoglou, Befangenheit, S. 76; amtl. Begründung zu § 57 Musterentwurf, S. 215 f.; vgl. auch Wolff, § 156 I I I e 3, S. 238 zum Problem des Ablehnungsrechtes. 6 Vgl. Ule-Becker, S. 31; a. A . Wolff, § 156 I I I e, S. 236; vgl. auch Dagtoglou, Befangenheit, S. 82, 89; Feneberg, S. 178. 7 Vgl. amtl. Begründung des Musterentwurfes zu § 15, S. 114.

§ 18 Möglichkeit der „dissenting opinion" : Das Verwaltungsverfahren

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lassen und w i r d dies als verantwortungsbewußter Organwalter bei besserer Einsicht auch tun. Deshalb kann dieser Befangenheitsgrund auch nicht dem Sinne nach herangezogen werden. Eine Rechtsansicht sich anzueignen und Stellung zu beziehen, ist vielmehr geradezu die Aufgabe des Juristen — ist eine von den jeweils zur Behandlung anstehenden Fragen abstrahierte, neutrale Voraussetzung der Entscheidungsfähigkeit eines jeden Organ waiters überhaupt. Ein Ausschluß wegen möglicher Unparteilichkeit kann somit nicht auf die bekannt gewordene Rechtsansicht gestützt werden. Das gilt gleichermaßen auch für generelle Tat- und Zweckmäßigkeitsansichten. Dadurch, daß das Gesetz selbst die Beteiligung von Parteipolitikern und Interessenvertretern i n der Verwaltung vorsieht, zeigt es, daß diese nicht als befangen angesehen werden sollen, obwohl doch hier ein Handeln i m Sinne der Partei oder des Interessenverbandes naheliegend ist 8 . Eine weit größere Gefahr liegt dagegen i n „emotionellen Reaktionen", „intellektuellen Vorurteilen" und der „geistigen Kurzsichtigkeit" mancher Organwalter 9 . Gegen diese Gefahren kann eine „dissenting opinion" mit ihrer Kontrollwirkung ein heilsames M i t t e l sein. I I I . Die Förmlichkeit des Verwaltungsverfahrens

1. Nichtförmlichkeit

des Verfahrens?

Ein bedeutender Unterschied zur Rechtsprechung liegt i m Prinzip der Nichtförmlichkeit des Verwaltungsverfahrens, die womöglich keinen Raum mehr für einen förmlichen Dissent läßt 1 0 . Die Einführung eines justizförmigen Verfahrens ist umstritten: Es stehen sich Meinungen gegenüber, die einerseits angesichts des vollausgebauten Verwaltungsrechtsweges und des weiten Verwaltungsermessens die Vorrangigkeit der Schnelligkeit und Rationalität des Verwaltungsverfahrens i n allen Fällen für gerechtfertigt erachten 11 — und die andererseits, auf A r t . 20 Abs. I I I GG gestützt, die genaue Prüfung der Rechtmäßigkeit betonen. Denn nach dieser letzteren Auffassung reiche der repressive Rechtsschutz nicht; ferner drohe eine Überlastung der Gerichte 12 . Das Recht zum Sondervotum 8

Vgl. Dagtoglou, Befangenheit, S. 76,86. Vgl. Dagtoglou, Befangenheit, S. 102. 10 Vgl. zu diesem Prinzip: Wolff , L B Bd. I I I § 156 I V a, S. 238; Rasch-Patzig, S. 19, § 9 Musterentwurf. 11 Vgl. Haueisen, DVB1. 1966, S. 773; F. Mayer, BayVBl. 1960, S. 332, 335; Bettermann, Verw.Verf., S. 168 ff., 181 u n d V A , S. 361. 12 Vgl. Melichar, S. 186 f.; Feneberg, S. 179 f.; Spanner, D Ö V 1958, S. 655; F. Becker, S. 38 f.; Langrod, S. 306 ff.; TJle, DVB1. 1957, S. 601; UZe, Verwaltung, S. 251, 255; Canenbley, S. 105 Fn. 4. 9

11·

164

3. Die „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

setzt die eingehende Erörterung der Recht- und Zweckmäßigkeit einer Maßnahme bereits i m Verwaltungsverfahren voraus. Wenn demnach bei Schweigen des Gesetzes meist ein solches formloses Verfahren angenommen w i r d 1 3 , so w i r d dennoch weitgehend bei Beteiligung von Privaten am Verfahren und bei besonders schweren oder auf Grund unübersichtlichen Sachverhaltes ergehenden Entscheidungen ein förmliches Verfahren gefordert 14 . Bei großer Gewichtigkeit werden deshalb auch Ausschüsse eingesetzt, die ein verhältnismäßig aufwendiges Verfahren befolgen 15 . Da nun das Recht zum Dissent gerade wichtigen Angelegenheiten vorbehalten werden soll, w i r d es ohnehin meist i n solchen förmlichen Verfahren Bedeutung erlangen. I m schematisierten Massenverfahren 16 dürfte sich kaum das Bedürfnis nach einer „dissenting opinion" stellen. 2. Verfahren

vor Kollegialorganen

Wenn auch Ausschüsse Verwaltung und nicht Rechtsprechung ausüben, prozessuale Grundsätze deshalb nicht unbesehen übernommen werden dürfen 1 7 , w i r d doch das erwähnte aufwendige Verfahren nicht nur förmlich 1 8 , sondern zum Teil fast gerichtsgleich ausgestattet. Dies soll unten an Hand einiger Beispiele gesondert dargestellt werden 1 9 . 3. Prinzipien des förmlichen Verfahrens Einige Prinzipien des förmlichen Verfahrens und deren Vereinbarkeit m i t dem Institut der „dissenting opinion" wurden bereits an anderer Stelle erörtert: so das Problem der Öffentlichkeit, der Akteneinsicht und des Rechts auf rechtliches Gehör 20 . Die Mündlichkeit des Verfahrens, die zum Teil gesetzlich angeordnet ist oder von der Behörde aus Zweckmäßigkeitserwägungen eingeräumt 13 . . . schon u m eine Anpassung an die sich schnell wandelnden Verhältnisse zu ermöglichen: vgl. Melichar, S. 197 f.; Spanner, DÖV 1958, S. 652 f.; F. Becker, S. 58; Wolff , L B Bd. I I I § 156 I V a, S. 239; Vie , Verwaltung, S. 253. 14 Melichar, S. 187; Bettermann, Verw.Verf., S. 173,182; Rietdorf, S. 298, Spanner, DVB1.1964, S. 846; vgl. auch Vie, Verwaltung, S. 253 f. 15 Vgl. Vie, Verwaltung, S. 257: ist i n der ersten Instanz ein Ausschuß eingesetzt, müsse auch i n der zweiten Instanz ein K o l l e g i u m tätig werden. 16 Vgl. § 29 Abs. I I Musterentwurf; Wolff, L B Bd. I I I § 156 I V a, S. 239. Diese Entscheidungen bilden die Hauptmasse der Verwaltungstätigkeit: Haueisen, DVB1.1962, S. 884. 17 Vgl. Haas, S. 26; F. Mayer, BayVBl. 1960, S. 333. 18 Vgl. Huber, Bd. I I , S. 628 ff.; Bettermann, Verw.Verf., S. 171; Thierfelder, S. 206 ff.; Wolff , L B Bd. I I I § 157 I I , S. 256 ff.; §§ 57 ff. Musterentwurf. 19 s. u. §§ 23 ff. 20 s. o. § 9.

§ 18 Möglichkeit der „dissenting opinion": Das Verwaltungsverfahren

165

w i r d 2 1 und gerade vor Ausschüssen häufig ist 2 2 , hat für die Hinzufügung eines Dissents nur insoweit Bedeutung, als hier die abweichende Meinung vom Dissentierenden oder auch vom Vorsitzenden persönlich unmittelbar nach Entscheidungsfällung bekannt gegeben werden kann. I V . Der Vorgang der Entscheidungsfällung

1. Allgemeinner

Willensbildungsvorgang

der Verwaltungsbehörde

Die Entscheidungsfällung ist i n der Verwaltung vielschichtiger und undurchschaubarer als i n der Rechtsprechung. Meist sind mehrere Personen an den verschiedenen Stufen der Feststellung des Sachverhaltes, der Vorbesprechungen und Überprüfungen beteiligt. Anfragen, Bitten u m Meinung und Stellungnahme, Konsultationen und Befragungen der übergeordneten Stelle sind das tägliche B i l d des Entscheidungsvorganges 23 . Darin liegt ein großer Unterschied zu den Beratungen i m richterlichen Kollegium. Gleich ist dagegen die auch hier gegebene Zweistufigkeit des Entscheidungsvorganges i n Form der Sachverhaltsfeststellung und der Subsumption des gefundenen Tatbestandes unter die auszulegende Rechtsnorm. Allerdings w i r d hier — wie bei den unteren Gerichten — häufig der Schwerpunkt auf der Tatsachenfindung liegen, wobei sich die Rechtsfolge dann meist einfach ablesen läßt. Dabei ist jedoch den Befürwortern der „dissenting opinion" auch für Tatfragen und für die unteren Instanzen beizustimmen. Auch hier hat dieses Institut Sinn und Zweck 2 4 . I m Falle solchen Zusammenwirkens könnte die Konsultation von Vorgesetzten und Untergebenen wie die kollegiale Beratung eine Rechtsansicht herauskristallisieren und einen Dissent erwünscht erscheinen lassen. Ferner kann der Gefahr begegnet werden, daß zur Entscheidung berufene Verwaltungsspitzen ihre Aufgabe bloß als reine Formsache erledigen, indem sie die Entwürfe der unteren Stellen übernehmen und sich jeglicher Tätigkeit außer der Formulierung enthalten. Dies Verhalten kann zu nachlassendem Interesse und schwindender Aufmerksamkeit bei der Verwaltungsspitze führen 2 5 , wogegen das — zunächst noch zu21 Vgl. Nachweise bei Wolff, L B Bd. I I I § 156 I V , S. 244; Rasch-Patzig, S. 23; König, S. 193; F. Mayer, BayVBl. 1960, S. 332, 335. 22 Vgl. § 53 Musterentwurf; Nachweise bei Wolff, L B Bd. I I I § 157 I I d, S. 258; Ule, D V B l . 1957, S. 602; Müller-Heidelberg, S. 102 f. 23 Vgl. Rasch, VerwO., S. 118, 122; Giere, S. 326; Morstein Marx, Verwaltung, S. 383; Zurhausen, S. 78; Duppré, Sachverstand, S. 42; H. H. Rupp, DÖV 1958, S. 374. 24 s. o. § 7 I I , I I I . 25 Vgl. P. Meyer, S. 178; Kunze, Verwaltung, S. 235.

166

3. Die „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

rückzustellende — Recht zum Dissent i m Subordinationsverhältnis A b hilfe verspräche. 2. Beschlußfassung von Verwaltungskollegien Der Entstehungsprozeß von Organakten hat beim Kollegialorgan besonderes Gewicht, weil die einzelnen vorgebrachten Argumente, i m Gegensatz zu den inneren Überlegungen beim Einzelentscheidenden, nachprüfbar und kontrollierbar sind 2 6 . Die Entscheidungen werden nach der Beratung entweder durch mündliche oder schriftliche Abstimmung oder durch den Verzicht der Anwesenden auf Widerspruch gegen den vom Vorsitzenden formulierten Vorschlag gefällt 2 7 . Letzteres ist sehr häufig der Fall, da meist die Aussprache, Überzeugung, Einigung und der Kompromiß wichtiger sind als die A b stimmung selbst 28 . So versucht man — vor allem i n paritätisch besetzten Kollegien — zu Einigkeit i m Sinne von echter Einstimmigkeit zu kommen 2 9 , was nur durch die gegenseitige Aufgabe gewisser Forderungen möglich ist. I m Verwaltungsgremium w i r d ein Interessenausgleich angestrebt 3 0 . I m Gegensatz dazu liegt der Beschlußfassung der Gerichtskollegien trotz aller Bemühungen, Andersdenkende zu überzeugen, doch eher ein Darstellen von Ansichten und Abzählen von Voten zugrunde als ein echter Kompromiß. M i t einem solchen aber w i r d das Verwaltungshandeln geradezu identifiziert 3 1 . I n diesen Fälen wäre dann eine „dissenting opinion" ausgeschlossen, weil es hier an einer Meinungsverschiedenheit fehlt. Da jedoch durch diese Einstimmigkeit häufig nur die „Tatsache verdeckt wird, daß aufgetretene Probleme i n Wirklichkeit ungelöst geblieben sind und . . . daß den aufgetretenen Schwierigkeiten ausgewichen wurde" 3 2 , könnte durch das Recht zum offenen Dissent die Möglichkeit geschaffen werden, daß die m i t einem Kompromiß nicht Einverstandenen angereizt werden, dessen Fragwürdigkeit bloßzulegen. Damit könnte der Weg zu echten Kompromissen geebnet werden, „ w e i l der Einzelne sich eingehender m i t den anderen Ansichten befaßt und das Geschick entwickelt, die Gründe des Unterschieds zu anderen Meinungen zu erkennen, um hernach m i t Erfindungsgeist eine Lösung zu finden, die tatsächlich allen Möglichkeiten ge26

Vgl. Dagtoglou, Kollegialorgan, S. 46. Möglich ist manchmal auch ein schriftliches U m l a u f verfahren: vgl. Wolff, L B Bd. I § 75 I I I d 2, S. 71. 28 Wolff, L B Bd. I § 75 I I I d 3, S. 71 f. 29 Vgl. Canenbley, S. 43. 30 Vgl. Canenbley, S. 79. 31 Vgl. Canenbley, S. 133,174. 32 Vgl. Canenbley, S. 134. 27

§ 18 Möglichkeit der „dissenting opinion" : Das Verwaltungsverfahren

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recht w i r d " 3 3 . Ist dann wirklich fundierte Einstimmigkeit gegeben, w i r d auch kaum mehr ein Bedürfnis nach Sondervoten bestehen. Desgleichen w i r d es kaum zur Abstimmung kommen, wenn i n einer Sachlage das Fachwissen eines Einzelnen ausschlaggebend ist 3 4 . Sind mehrere Fachleute da, kann das Prestigestreben allerdings zu zahllosen Sondervoten führen, wenn auch diese Mängel wohl i m Laufe der Zeit unterdrückt würden 3 5 . Wenn also viele Fälle bleiben, i n denen kein Widerspruch und auch kein Dissent gegeben sind, kann sich doch gerade bei Angelegenheiten von großer Bedeutung und großer Komplexität die Sachlage so zuspitzen, daß eine förmliche Abstimmung die einzige Möglichkeit ist, zu einem Ergebnis zu kommen. Gerade dann mag sich der Wunsch nach einem Sondervotum stellen. Es könnte damit aufgedeckt werden, ob und inwieweit eine Mehrheit nur durch Kolloboration verschiedener Interessengruppen zustande k a m 3 6 ; es könnte die Resignation und Gleichgültigkeit verhindert werden, die sich bei den i n der Abstimmung Unterlegenen sonst vielleicht breit machen, wenn sie sehen, daß ihre Ansichten nicht durchdringen 3 7 . So könnte auch vermieden werden, daß das sich aus der bisherigen Anonymität ergebende Desinteresse dadurch ausgenutzt wird, daß die bedeutenden Angelegenheiten an den Schluß der Tagesordnung gesetzt und so der Aufmerksamkeit der Kollegen entzogen werden 3 8 . V. Die Verwaltungsentscheidung

1. Begründungszwang Die so ergehenden Verwaltungsentscheidungen sollen — i m förmlichen Verfahren müssen sie sogar — schriftlich ergehen und begründet werden 39 . Das geschieht auch in Wahrnehmung „der Aufgabe der Verwaltung, den Bürger für eine Einsicht i n die verbindliche Rechtsordnung . . . zu gewinnen" 4 0 . Dazu bedarf es einer überzeugenden Darstellung. Eine nicht geteilte Rechtsansicht überzeugend darzustellen, dürfte für viele Amtswalter eine schwierige Aufgabe sein. 33

Vgl. Canenbley, S. 155. Vgl. Canenbley, S. 115,130. 35 Vgl. Koch, S. 119; Canenbley, S. 130; P. Meyer, S. 114. 36 Vgl. Canenbley, S. 132. 37 Vgl. Canenbley, S. 132 f. 38 . . . wo das Desinteresse am größten ist: vgl. Canenbley, S. 110. 39 Vgl. § 30, § 55 Musterentwurf; vgl. Feneberg, S. 223; Spanner, Verw.Verf., DÖV 1958, S. 653; F. Becker, S. 155, 179; Rasch-Patzig, S. 29 m i t Nachw., S. 33; Haueisen, DVBl. 1962, S. 895. Z u den Ausnahmen vgl. § 30 Abs. I I Mustere n t w u r f ; Feneberg, S. 223; Wolff, L B Bd. I I I § 156 V f, S. 249. 40 Vgl. Haueisen, D V B l . 1962, S. 885. 34

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3. Die „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

I n Massenverfahren können allerdings für die Begründung auch Vordrucke verwendet werden 4 1 . Sollte sich ein Fall dennoch als für einen Dissent hinreichend wichtig erweisen, ließe sich ein solcher an den Vordruck anfügen. Schon die Drohung mit einem Dissent kann ferner verhindern, daß die Verwaltung ihre Begründungspflicht übersieht. Wegen des nach herrschender Ansicht unter bestimmten Voraussetzungen gegebenen Rechts der Verwaltung, noch i m Rechtsmittelverfahren vor Gericht neue Gründe nachzuschieben 42 , muß auch die Beifügung eines Dissents noch zu diesem Zeitpunkt möglich sein. Andererseits kann aber die Verwaltung auch die von Anfang an angefügte Sondermeinung später als offizielle Begründung anerkennen, wenn diese Mindermeinung sich als richtig erweist und den A k t ebenfalls rechtfertigt („concurring opinion"). 2. Namensnennung und Unterschrift I m Eingang oder i m Text des Verwaltungsaktes brauchen die Namen der Mitglieder des entscheidenden Gremiums nicht angegeben zu werden, da „dies weder i n Rechtsvorschriften bestimmt, noch allgemein Übung ist" 4 3 . Jedoch muß jede Verwaltungshandlung ihren Urheber erkennen lassen, d. h. sie muß unterschrieben werden 4 4 . Dies geschieht i m monokratischen Behördenaufbau durch den Behördenvorstand oder dessen Vertreter 4 5 . I m Falle der Kollegialverwaltung ist strittig, ob — bei Schweigen des Gesetzes — alle Mitglieder unterzeichnen müssen, oder ob die Unterschrift des Vorsitzenden und des Schriftführers ausreicht 46 . Zum Teil w i r d eine Unterschriftsverpflichtung nur für die hauptamtlichen Mitglieder bejaht 4 7 — was eine Parallele zum Schöffengericht ergäbe — oder auf die Größe des Kollegiums abgestellt und eine Unterzeichnung aller nur i m Kleinstkollegium verlangt 4 8 . Werden also die einzelnen an einer Entscheidung Beteiligten nicht aus der Entscheidung ersichtlich, läßt sich auch nicht anführen, man könne ihnen nicht zumuten, sich durch ihren Namenszug offiziell m i t einer nicht gebilligten Ansicht identifizieren zu lassen. Eine Gewissenserleichterung mittels der „dissenting opinion" wäre also nicht nötig, denn für die interne 41

Vgl. § 29 I I Musterentwurf. Vgl. dazu i m einzelnen BVerfGE 6, S. 32, 44; Rasch-Patzig, Musterentwurf; vgl. Haas, S. 19. 43 So W ü r t t . V G H , VerwRspr. Bd. 10, S. 158. 44 Vgl. Giere, S. 319 f.; Müller-Heidelberg, S. 101 f. 45 Vgl. Wolff , L B Bd. I I § 76 I I I b, S. 90; Rasch-Patzig, S. 29. 46 Vgl. Haas, S. 19. 47 Vgl. § 29 Musterentwurf. 48 Wolff , L B Bd. I I § 75 I I I d 5, S. 75. 42

S. 31; § 35

§ 18 Möglichkeit der „dissenting opinion" : Das Verwaltungsverfahren

169

Klärung des Entscheidungsvorganges dem Vorgesetzten gegenüber würde auch das Separatvotum zu den Personalakten reichen. Es ist aber nicht ausgeschlossen, daß dem Betroffenen oder der Öffentlichkeit auf andere Weise bekannt wird, wer am Erlaß der Entscheidung beteiligt war. Auch i n der Behörde selbst, d. h. unter den Mitarbeitern, können sich Gerüchte über eine Beteiligung an einem A k t bilden. Die Mitarbeiter haben keinen Einblick i n die fremde Personalakte mit dem Separatvotum. Eine gewisse Zwangslage besteht also. Vor allem entspricht es der Achtung der Persönlichkeit des Einzelnen mehr, wenn er seine Beteiligung offen bekennen und offen zu seiner Ansicht stehen darf. Der neue Verwaltungsverfahrensgesetzentwurf erkennt ein solches schutzwürdiges Interesse jedoch noch nicht an 4 9 . V I . Bekanntgabe der Entscheidung

Wie erwähnt ist es nicht Praxis der Verwaltungsbehörden, ihre Entscheidungen zu publizieren. Die meisten Akte werden nur dem Betroffenen verkündet — entweder durch förmliche Zustellung oder auch mündlich oder durch Zeichen 50 . Bei den öffentlich-rechtlichen Verträgen w i r d die Gefahr nicht verkannt, daß infolge der mangelnden Publizität unter diesem Deckmantel Regelungen getroffen werden, die den allgemeinen Rechtsgrundlagen widersprechen 51 . Nur wenige Verwaltungsentscheidungen werden allgemein veröffentlicht; so z. B. die Allgemeinverfügungen und die Normsetzungsakte der Verwaltung 5 2 . I n der hier angenommenen Beschränkung des Sondervotums auf den Rahmen des heute bestehenden Publizierungsumfanges erscheint also die Bedeutsamkeit des Rechts zum Dissent für die gesamte Bevölkerung ziemlich gering. Fast jedem Bürger gegenüber w i r d jedoch einmal ein wichtigerer Verwaltungsbescheid ergehen. Der Betroffene kann Dritten von der Entscheidung berichten. Auch hier w i r d einem großen Teil der Bevölkerung bewußt, daß Verwaltungsentscheidungen nicht einheitlich sind und auch nicht sein können. Das realistische Rechtsbewußtsein der Bürger w i r d also gefördert — mögen auch andere Vorteile, wie etwa die allgemeine Rechtsdiskussion, Rechtsfortbildung und Vorhersehbarkeit i m einzelnen nicht so bedeutsam werden. Ein Dissent kann auch einen Betroffenen dazu bewegen, den i h m gegenüber ergangenen A k t zur allgemeinen k r i tischen Erörterung zu stellen. Die Kontrollmöglichkeit, die sich aus dem 49 Vgl. § 57 I I Musterentwurf: amtl. Begründung, S. 215; vgl. auch § 78 Musterentwurf. 50 Vgl. §§ 31, 55 Musterentwurf ; Thomas, S. 364; F. Becker, S. 177. 51 Vgl. Forsthoff, S. 265. 52 Vgl. z.B. A r t . 59 B a y L S t V G ; A r t . 26 I I BayGO; vgl. § 31 Abs. I I I S. 2 Musterentwurf.

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3. Die „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

Bekanntwerden der einzelnen Ansichten ergibt, kann ebenfalls schon i n kleinem Kreis bei beschränkter Publizität der Verwaltungsentscheidung wirksam werden. V I I . Ergebnis

Damit läßt sich als Ergebnis festhalten, daß auch bei der heutigen Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens eine „dissenting opinion" denkbar ist, wenn sie auch ihre eigentliche Bedeutung erst i m förmlichen Verfahren erlangt. Das Bekanntwerden der Rechtsansicht des Einzelnen begründet nicht dessen Befangenheit. § 19 Möglichkeit der „dissenting opinion": D e r Verwaltungsrechtsschutz

Das Verwaltungsverfahren ist aber nicht endgültig, da gemäß A r t . 19 Abs. I V GG und § 40 V w G O praktisch für jeden A k t der Weg zu den Verwaltungsgerichten offensteht — auch für dieAkte quasi-richterlicher Verwaltungskollegien 1 . Daneben stehen die sog. formlosen Rechtsbehelfe, sowie die Aufsichtsbefugnisse der Oberbehörden, bei welchen die Zweckmäßigkeit einer Maßnahme der Nachprüfung ebenfalls unterfällt 2 . Die „dissenting opinion" war bei der Gerichtsbarkeit gerade für die unteren Instanzen und z. T. auch für die oberen Bundesgerichte abgelehnt worden, w e i l deren Entscheidungen nicht abschließend sind 3 . Jedoch kann m i t einigen Befürwortern des Sondervotums bei der Rechtsprechung für diese A r t von Entscheidungen eine Berechtigung für den offenen Dissent gleichermaßen angenommen werden. Es läßt sich aus der Tatsache, daß überhaupt ein Gerichtsschutz besteht, noch nicht zwingend schließen, daß ein hohes Maß an Kontrolle ausgeschlossen sein soll. Die Gerichte sind notwendig, w e i l selbst die m i t weitgehender Freiheit ausgestatteten Verwaltungsstellen nicht den letzten, für rechtsstaatliche Grundsätze erforderlichen Rest an Unparteilichkeit gewährleisten können 4 . Aus alledem ergibt sich aber das Bedürfnis nach Eigenkontrolle. Auch die Gewissenserleichterung ist hier von Bedeutung. Gerade hier sind die Beziehungen zum Bürger näher, sind die einzelnen Handelnden oft persönlich i m Bezirk bekannt. Es kann die allgemeine Erkenntnis über die Relativität des Rechts sich auf der unteren Ebene wo1 2

Bachof, V W Bd. I T e i l 1 A 16. Vgl. Ule, Verwaltung, S. 253, 255, 454; zur Unzulänglichkeit der gerichtlichen

Nachprüfung: Zurhausen, S. 77. 3

s. o. § 7 I I . . . . so daß bei nicht justiziablen A k t e n u n d Ermessensakten sachfremde E r wägungen oft schwer zu erkennen sind: vgl. Canenbley, S. 86 ff. 4

§ 21 Ergebnis: Demokratie u n d Öffentlichkeit

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möglich am ehesten durchsetzen. Ferner werden nicht alle Entscheidungen angegriffen, so daß ein großer Teil unanfechtbar wird. I m Rechtsstaat ist eine vermehrte Rechtsmitteleinlegung, zu welcher sogar von Staats wegen die Begründung mitgeliefert wird, kein stichhaltig gegen die „dissenting opinion" sprechender Grund. Die fehlende Endgültigkeit der Verwaltungsentscheidungen verhindert demnach die „dissenting opinion" nicht. § 20 Möglichkeit der „dissenting opinion": Zusammenfassung

Es läßt sich also zusammenfassend feststellen, daß die Besonderheiten der Verwaltungsfunktion, der Vielfältigkeit der Handlungsmittel, das Verwaltungsverfahren und auch die Nachprüfbarkeit fast aller Verwaltungsentscheidungen durch die Gerichte die „dissenting opinion" nicht unmöglich machen oder undenkbar erscheinen lassen. Vielmehr hat dieses Institut auch hier positive Auswirkungen und kann manchen Mißständen abhelfen. Hervouzeheben ist, daß häufig Zweckmäßigkeitsfragen Gegenstand von Meinungsverschiedenheiten sein werden und daß i m nichtförmlichen Verfahren kaum m i t einem Sondervotum zu rechnen sein wird. § 21 Ergebnis: Demokratie und Öffentlichkeit I . Öffentlichkeit als demokratisches Prinzip

Von all den genannten Vorteilen der „dissenting opinion" für den Amtswalter, für den Bürger, für die Entscheidung selbst sowie i n gewissem Maße für Rechtssicherheit und Fortentwicklung des Rechtes soll zusammenfassend nochmals hervorgehoben werden: die Bedeutung der vermehrten Öffentlichkeit und der Transparenz staatlicher Entscheidungsvorgänge im demokratischen Rechtsstaat 1. Das demokratische Prinzip fordert weitgehende Publizität und Reduzierung der Geheimhaltung und Anonymität auf ein Mindestmaß 2 . Öffentlichkeit bedeutet hier Offenbarsein, Zugänglichkeit zu den Bereichen von allgemeinem Interesse, vor allem durch die M i t t e l der öffentlichen Äußerung, der freien öffentlichen Rede, der mittelbaren oder unmittelbaren Öffentlichkeit der staatlichen Gewalten selbst, der K r i t i k an allem staatlichen Leben 3 . Über die 1 Vgl. auch Friesenhahn, Vortrag, S. 51; der diesen P u n k t besonders hervorhebt. 2 C. Friedrich, S. 408; vgl. auch Jerschke, S. 64 ff., 68 ff., 75 ff., 78 ff.; vgl. Mommsen, S. 88: Zitat von der „ V e r w a l t u n g i m Goldfischglas". 3 Vgl. Smend, S. 14; zum Begriff des öffentlichen auch Scholler, Person, S. 74 ff.; zu den Formen der E r f ü l l u n g des Öffentlichkeitsgebotes: Jerschke, S. 159 ff.

172

3. Die „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

Gewährleistung rechtsstaatlicher Prozeßverfahren hinaus w i r d die Öffentlichkeit als Grundlage des kollektiven Lebens, als letzte Instanz i n der Demokratie verstanden 4 . Demokratische Rechtsstaatlichkeit erfordere „Ansichtig- und Einsichtigmachen" 5 . Das Geheimhaltungsprinzip als „Überbleibsel autokratischer Staatssysteme" steht dem Öffentlichkeitsprinzip i n dessen Eigenschaft als „Charakterisierung demokratischer Teilhabe des Volkes an der Staatsgewalt" gegenüber 6 . Geheimniskrämerei w i r d als Sünde gegen den Geist der modernen Demokratie abgestempelt 7 . Da die Verwaltung am demokratisch verstandenen Gemeinwohl ausgerichtet sei, müsse sie sich auch der Öffentlichkeit zuwenden, die die Gesamtheit repräsentiert. Das aber bedeute, daß sie selbst öffentlich sein, d. h. Einblick i n ihre Tätigkeit gewähren muß 8 . Die Information der Öffentlichkeit über das, was i n dem komplizierten Mechanismus der Behörde vor sich geht, sei die wichtigste Voraussetzung für die Demokratie, da ohne sie das Volk keinen Anteil an den Angelegenheiten seines Staates und seiner Ausgestaltung nehmen könne 9 . Was sich i n der Öffentlichkeit vollzieht, dem w i r d Wahrheit und Richtigkeit beigemessen — das Heimliche, Versteckte und Abgeschlossene w i r d m i t dem Verdacht der W i l l k ü r behaftet 10 . Trotz der sich auf der einen Seite heute zeigenden Öffnung der Verwaltung nach außen 11 scheint doch die Entwicklung der Öffentlichkeit nicht selten rückläufig. Damit könnte der Demokratisierungsprozeß aufgehalten werden. Jede Maßnahme, die dem entgegenwirkt, wäre also zu begrüßen. I I . Unterworfenheit der Verwaltung unter das demokratische Prinzip

Dennoch ist fraglich, inwieweit i m Bereich der Exekutive, insbesondere der Hierarchie, dieses Demokratiegebot überhaupt Geltung bean4

Vgl. Smend, S. 19 f.; auch Scholler, Person, S. 75; vgl. auch Jerschke, S. 75 ff. A. Arndt, N J W 1960, S. 424. 6 Düwel, S. 116; vgl. auch S. 117: daß die Geheimhaltungspflicht i m absolutistischen Staat der preußischen Könige so selbstverständlich war, daß sie n u r durch einige Kabinettsorders zu erkennen gegeben, nicht aber gesetzlich fixiert wurde. Z u r Legitimation der Exekutive durch den Staatsbürger i m Zusammenhang m i t dem Öffentlichkeitsgebot der Exekutive vgl. Jerschke, S. 117 ff., vgl. auch S. 71 ff. 7 Knappstein, S. 18. 8 Ryffel, Verwaltung, S. 469. 9 Mommsen, S. 88 — denn sonst müsse das V o l k i n seinem Untertanenkomplex verharren. 10 Vgl. schon Immanuel Kant, zit. bei C. Friedrich, S. 57 ; vgl. auch C. Friedrich, S. 62: Auch hier läßt sich wieder auf andere Institutionen verweisen, w i e das Parlament u n d dessen Ausschüsse: vgl. C. Friedrich, S. 407 f. 11 Vgl. z. B. die Gesetzesänderung hinsichtlich der Öffentlichkeit v o n Kreisausschußsitzungen, s. u. § 24 Fn. 22. 5

§21 Ergebnis: Demokratie u n d Öffentlichkeit

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spruchen kann. Denn da die Demokratie i m Grundgesetz als Methode der politischen Willensbildung statuiert ist, d. h. als Herrschaft aller stimmberechtigten Bürger i n der Form der mittelbaren oder unmittelbaren Rückführbarkeit sämtlicher staatlicher Autorität auf Wahlen durch das V o l k 1 2 m i t der daraus folgenden Kontrolle politischer Entscheidungen durch das Volk, w i r d i m Bereich des unpolitischen Erkennens dessen, was auf Grund bestehender gesetzlicher oder tatsächlicher Gegebenheiten richtig ist, eine ständige Kontrolle und Legitimation durch das Volk nicht verlangt 1 3 . Andererseits unterwirft A r t . 20 Abs. I I I GG auch die staatliche Exekutive dem Gebot, demokratische Grundsätze zu wahren. Wenn dagegen ausgeführt wird, daß das demokratische Prinzip „ i m Vorgang der Verfassungsgebung ein für allemal vorgezogen und vorweggenommen sei" 1 4 , so kann dem nur insoweit zugestimmt werden, als dem Volk außer Wahlen und Abstimmungen keine staatlichen Funktionen unmittelbar übertragen sind. Doch muß eine Grundlage für die Ausübung des Stimmrechtes geschaffen werden. Dazu müssen das Denken und Handeln der m i t der unmittelbaren Wahrnehmung staatlicher Gewalt zu Beauftragenden bekannt sein 15 . Soweit sie bereits ein öffentliches A m t innehaben, ist ihre i n diesem A m t geäußerte Ansicht von Bedeutung. Wenn auch die meisten Verwaltungsträger nicht gewählt werden, so sind sie doch letztlich über die Verwaltungsspitze dem Parlament verantwortlich und damit der Kontrolle durch die Allgemeinheit unterworfen. Z u Recht kann also auch bei der Verwaltung vermehrte Öffentlichkeit als „des freien demokratischen Bürgers unabdingbares Recht" bezeichnet werden 1 6 . „Die nichtorganisierte letzte Instanz i n der Demokratie lebt von der Öffentlichkeit — nämlich die Öffentlichkeit" 1 7 . 12 Klein, Demokratisierung, S. 14; Geck, S. 159; Düwel, S. 121; Maunz-Dürig, A r t . 20 A n m . 30; v. Mangoldt-Klein, A r t . 20 V, S. 593 ff.; Bonner Kommentar, A r t . 20 I I 1 c, 2 f.; vgl. auch Canenbley, S. 61. 13 Klein, Demokratisierung, S. 14 - 17. 14 Klein, Demokratisierung, S. 16. 15 Vgl. Düwel, S. 122; vgl. i n diesem Zusammenhang zur Rolle der Presse: Jerschke, S. 201 ff., u n d zum allgemeinen Informationsempfang als Voraussetzung der Meinungsäußerungsfreiheit, S. 101 ff. 18 H. H. Rupp, W D S t R L Bd. 27, S. 134; zum Recht auf Information i m V e r waltungsverfahren vgl. Jerschke, S. 163, vgl. auch S. 164 ff. 17 Smend, S. 14 f. Das Prinzip ist w o h l am weitesten i n Schweden verwirklicht, wo eine lange T r a d i t i o n besteht, derzufolge dem interessierten Bürger öffentliche A k t e n zugänglich gemacht werden. So ist volle Öffentlichkeit f ü r die A r beiten der meisten Amtsbereiche geschaffen (auswärtige Angelegenheiten z. B. sind ausgenommen). Vgl. C. Friedrich, S. 208; dazu Einzelheiten: Petrén , S. 322 ff. I m allgemeinen hat der Beamte Gelegenheit, Vermerke, die er während der Behandlung des Falles zum eigenen Gebrauch oder dem anderer Beamten derselben Behörde anlegt, v o r der Entscheidung i n der Sache zu entfernen oder zu vernichten. Wenn sich auch die Allgemeinheit nicht f ü r jede einzelne V e r -

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3. Die „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g I I I . Durchbrechung des Öffentlichkeitsgebotes

Dabei darf das Öffentlichkeitsgebot nur i n den Fällen Einschränkungen erfahren, i n denen dies zur Wahrnehmung der Staatsfunktion unumgänglich nötig ist 1 8 . Denn wenn auch vielleicht zu Unrecht das Amtsgeheimnis als der Grund bezeichnet wird, der zur allgemeinen Unbeliebtheit der Demokratie beigetragen habe, so w i r d sich doch der Bürger mehr angesprochen fühlen, wenn es keine Geheimhaltung gibt 1 9 . Nach dem Ausgeführten gehört die innere Uneinheitlichkeit der Verwaltung und die Verschiedenheit der Ansichten ihrer Walter nicht zu diesen notwendigerweise von der Öffentlichkeit auszuschließenden Angelegenheiten 20 . I V . Kontrollfunktion der „dissenting opinion"

Damit kommt also dem Recht zum Sondervotum eine besondere Bedeutung für die Beteiligung des Volkes am Staatsgeschehen i n Form der Kontrolle über die Verwaltung und deren Tätigkeit zu 2 1 . Denn Öffentlichkeit „scheint die einzige geeignete Methode zu sein, u m mittels der Kontrolle der Interessen nicht nur das Funktionieren, sondern auch die Unparteilichkeit der Verwaltung zu gewährleisten", ein Prinzip, „welches grundlegend ist für die Sicherung eines dauernden vertrauensvollen Kontaktes zwischen Staatsbürger und Verwaltung" 2 2 . Gerade weil der demokratische Staat des „autokratischen Elements", d. h. „der von der Regierung gesteuerten Verwaltung" nicht entbehren könne, sei die Kontrolle der Verwaltung so wichtig 2 3 . Das Handeln der Verwaltung ist als menschliches Handeln dem I r r t u m unterworfen und bedarf deshalb der Kontrolle 2 4 . Das Gefühl kontrolliert zu werden, w i r k t sich günstig auf die Integrität der Administrative und die Verantwortlichkeit des Einzelnen waltungsaufgabe interessiert, so k o m m t es doch auf das Prinzip an, das als unentbehrlicher Bestandteil der Demokratie bezeichnet w i r d (vgl. Petrén, S. 330, 332). 18 Vgl. C. Friedrich, S. 58 ff.; vgl. auch zu den geheimhaltenden Angelegenheiten Düwel, S. 123; E. Becker, Verwaltung, S. 224; vgl. zu den Grenzen des Öffentlichkeitsgebotes: Jerschke, S. 135 ff. 19 Vgl. auch C. Friedrich, S. 62, zur Ablehnung des Amtsgeheimnisses durch viele Bürger, w e i l die Heimlichkeit übertrieben wurde. 20 Hier kann also dem Publizitätsgebot Genüge geleistet werden. Vgl. zu v e r mehrter Publizität auch F. Mayer, BayVBl. 1960, S. 336; Krüger, A S t L , S. 397; E. Becker, Verwaltung, S. 224. 21 Vgl. z. B. J. Rüssel Wiggins „Freedom of Secrecy", Ν . Υ. 1956, p. I X , zit. bei Düwel, S. 123: „ T o diminish the poeple's information about government is to diminish the people's participation i n government." Vgl. auch Morstein Marx , Verwaltung, S. 372; zur K o n t r o l l f u n k t i o n durch das Öffentlichkeitsgebot vgl. auch Jerschke, S. 73,127 ff. 22 Benvenuti , S. 9; F. Becker, S. 48. 23 Vgl. Eschenburg, S. 48. 24 Vgl. Morstein Marx, B ü h l 67, S. 55; Canenbley, S. 85.

§ 21 Ergebnis: Demokratie u n d Öffentlichkeit

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aus 25 . Verantwortlichkeit aber ist die Voraussetzung jeder guten Demokratie. Kontrolle äußert sich i n K r i t i k . Diese brauche, so heißt es 28 , der vom Grundgesetz vorausgesetzte Staat i n allen Bereichen, während der Obrigkeitsstaat gemeinhin von der Lüge lebe, daß es Andersdenkende nicht gebe — und deshalb auch an der Äußerung einer K r i t i k nicht interessiert sein könne. Da heute die „verfassungsmäßige Verklammerung der Gewalten" nicht mehr voll gefestigt ist 2 7 , ist ein Anstoß für die K r i t i k aus den Reihen der Verwaltung und damit letztlich eine gewisse Selbstkontrolle nötig. Denn nur so kann vermieden werden, daß die Kontrolle der Öffentlichkeit lediglich m i t „Zufallstreffern aufwartet" 2 8 . I m Wechsel dazu sind für die interne Aufsicht der Verwaltung die sich an den Verwaltungsäußerungen entzündenden Impulse von außen sehr nützlich. Es können i n kritischen Fragen die Entscheidenden aufgerüttelt werden 2 9 und gezwungen werden, die eigene Meinung nicht für die einzige das öffentliche Leben richtig berücksichtigende Ansicht zu halten. Allerdings w i r d von mancher Seite gewarnt, daß damit die staatliche Gewalt zum Spielball der öffentlichen Meinung werde und durch deren Einfluß auf das Verwaltungsgeschehen die Schwelle zur — vom Grundgesetz abgelehnten — direkten Demokratie überschritten werde 3 0 . Die so sehr bemängelte Flucht der Organwalter i n die Anonymität entspreche zum Teil dem vollkommen verständlichen Wunsch, unvernünftiger und abwertender K r i t i k zu entgehen 31 . Eine größere Standhaftigkeit der Organwalter auch gegenüber der Öffentlichkeit w i r d also zu fordern sein. Aber es ist besser, wenn dieser Druck offen ausgeübt w i r d anstelle der Beeinflussungen, denen sich ein Organwalter gar nicht einmal bewußt w i r d 3 2 . Je häufiger sich ein Amtsinhaber öffentlicher K r i t i k ausgesetzt sieht, desto mehr w i r d er auch dem ausgeübten Druck gegenüber immun und kann dem Anstoß zu sachlicher Nachprüfung auf der Basis eigener Überzeugung nachkommen. Er w i r d dann durch die „dissenting opinion" nicht zu einer bestimmten Handlung gezwungen. Damit ergibt sich, daß K r i t i k und Kontrolle der Verwaltung durch die Allgemeinheit begrüßenswert ist — auch angesichts der zahlreichen staat25 20 27 28 29 30 31 32

Vgl. Düwel, S. 116,123. Wilhelm, S. 1, S. 45. Forsthoff, VerwO, S. 24. Forsthoff, VerwO, S. 24. Morstein Marx, Verwaltung, S. 383. Vgl. Schulz-Schaeffer, Diskussion, S. 91. Vgl. Vieg i n Morstein Marx, Elements, S. 69. Z u diesen schwer erkennbaren Einflüssen vgl. Canenbley, S. 85.

176

3. Die „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

lichen Kontrollmöglichkeiten wie Gerichtsbarkeit, Rechnungshöfe und Aufsichtsbehörden. Denn i n diesen Fällen w i r d wieder ein anonymes Organ eingeschoben, soweit eine Maßnahme nicht ohnehin von staatlicher Nachprüfung frei ist. Das Sondervotum verursacht auch nicht zweifache Arbeit, die — wie zu Recht aufgezeigt w i r d 3 3 — die „Kontrolle zur K a r i katur" machen würde. V. Öffentlichkeit und Staatsbürger

Wiederholt erwähnt wurde, daß vermehrte Transparenz staatlicher Entscheidungsvorgänge das Interesse der Bevölkerung wecken und das demokratische Bewußtsein der Bürger festigen kann 3 4 . Er würde verstehen, daß die moderne Staatsauffassung der Pluralität der Gemeinschaft anerkennt und voraussetzt 35 . Das größte Gewicht ist dabei dem Vertrauen beizulegen, das beim B ü r ger dem Staat gegenüber geweckt werden kann 3 6 . Denn das i m Mittelpunkt stehende Band, das den Amtsinhaber m i t dem verbindet, der i h n ins A m t berufen hat, ist das Vertrauen — Vertrauen aber sei die seelische Grundlage der repräsentativen Demokratie, sagt Hennis zu recht 37 . § 22 Ergebnis: Ausgestaltung der „dissenting opinion" Nach dieser Untersuchung ergibt sich also, daß auch für die Verwaltung die von den Verfechtern der „dissenting opinion" i n der Rechtsprechung angeführten Gründe zum größten Teil zutreffen. Damit läßt sich hier ebenfalls das offene Sondervotum — soweit es nicht ohnehin schon praktiziert w i r d — bejahen, wenn man sich i n der Bundesrepublik auch oft sehr stark vor Minderheitsvoten scheut1. Dabei sollte das Institut der „dissenting opinion" zunächst i n der Kollegialverwaltung ausprobiert werden. Ferner sollten Minderheitsvoten vermieden werden, wo es sich lediglich um rein objektive wissenschaftliche Erkenntnisse handelt 2 . Dagegen findet das Sondervotum bei Rechtsfragen, Zweckmäßigkeitsfragen und auch wirtschaftlichen Sachverhalten seine Berechtigung. 33

Morstein Marx, Verwaltung, S. 384. Vgl. Friesenhan, Vortrag, S. 1; Düwel, S. 116; Woschesch, S. 5 f.; HeppeBecker, S. 89; Einrichtungen zur Willensbildung u n d -äußerung wie Bürgerversammlungen reichen noch nicht aus; zum Problem: Person u n d Bürger vgl. auch Jerschke, S. 86 ff. ; vgl. auch Mommsen, S. 88. 35 Vgl. Wilhelm, S. 18, S. 36. 36 Vgl. Eichenberger, S. 246: Öffentlichkeit garantiert Sachgerechtigkeit u n d damit Vertrauen; Petrén , S. 332. 37 Vgl. Hennis, S. 55 f.; vgl. auch C. Friedrich, S. 50, S. 405. 1 Vgl. z. B. Meinhold, S. 125. 2 Vgl. z. B. Meinhold, S. 126. 34

§22 Ergebnis: Ausgestaltung der „dissenting opinion"

177

Dabei sollte auch hier der offene Dissent nur letztes M i t t e l sein, d. h. nach wirklichem Bemühen, die anderen zu überzeugen, angefügt werden. Das würde, sollte man grundsätzlich den Dissent auch für den Einzelnen i n der Hierarchie bejahen, bedeuten, daß auch hier erst der Weg der internen Remonstration zu gehen ist. Takt und Maß müssen die äußere Form bestimmen 3 . Es soll nicht einer Pflicht zur Abgabe eines Sondervotums das Wort geredet werden, wenn auch zu Recht verlangt wird, daß ein für sein A m t tauglicher Organwalter eine Meinung haben müsse4. Zwischen der Pflicht, sich eine Meinung zu bilden, und der Pflicht, diese auch zu äußern, besteht aber ein wesentlicher Unterschied. Sie mag eventuell, wie die beamtenrechtliche Remonstrationspflicht, für den internen Bereich vertretbar sein. Für den Außenbereich verlangt jedoch der Schutz der Unabhängigkeit der Amtswalter einen anderen Maßstab. Der von den Gegnern der „dissenting opinion" aufgezeigte indirekte Zwang zum Dissent ist allerdings nicht ganz zu verneinen. Die — vielleicht etwas überspitzt formulierte — Frage und A n t w o r t von Morstein Marx enthält auch für das Problem der Einführung des offenen Sondervotums eine gewisse Wahrheit 5 : „Wie läßt sich der Amtsschimmel zügeln? — Durch Gewöhnung an frische L u f t . Der Amtsschimmel ist für viele das Symbol der Bürokratisierung. E r kann sich seinen alten Trott leisten, w e i l er glaubt, i n seiner obskuren Welt kritischen Blicken nicht ausgesetzt zu sein. Deshalb dürfte man sich eine gewisse Abhilfe schon von dem ö f f n e n der Tore u n d Fenster seines Stalles erhoffen, so daß Licht und frische L u f t hineinströmen können. Erhöhte Sichtbarkeit des Verwaltungsvorganges würde bereits anregende W i r k u n g haben."

3

Vgl. z. B. Wilhelm, S. 85 f. Loyalität, Diskretion u n d Ausdrucksvorsicht bei der kollegialen Zusammenarbeit betont auch Luhmann (Verwaltung, S. 172) als unumgänglich. 5 Verwaltung, S. 82. 4

12 Berggreen

Vierter

Abschnitt

Beispiele der „dissenting opinion" i n der Verwaltung § 23 Häufigkeit von Kollegialgremien

Es gilt nun das allgemein gefundene Ergebnis an einigen Beispielen der Praxis zu erproben, wobei die Kollegialorgane i m Vordergrund stehen sollen. Jedoch können nicht sämtliche bundesrechtlichen und bayerischen Ausschüsse und alle sonstigen mehrköpfigen Gremien auf ihre Vereinbarkeit m i t dem Institut der „dissenting opinion" h i n untersucht werden 1 . Denn es gibt deren so viele auf den verschiedensten Verwaltungsgebieten und m i t so unterschiedlichen Funktionen und Befugnissen, daß eine ins Einzelne gehende Darstellung sich von selbst verbietet. Da finden sich — um nur wahllose Beispiele zu nennen — Ausgleichsausschüsse und Feststellungsausschüsse nach dem Lastenausgleichsgesetz, Kriegsgefangenenentschädigungsausschüsse, Steuerausschüsse, Musterungsausschüsse, Prüfungsausschüsse, Personalausschüsse, Ausschüsse i m Baulandbeschaffungsgesetz, i m Flurbereinigungsgesetz, i m Jagdgesetz, Ausschüsse zum Schutze des Kulturgutes, Jugendwohlfahrtsausschüsse, Umlegungsausschüsse nach §§ 45 ff. Bundesbaugesetz, Ausschüsse i m neuen bayerischen Landesplanungsgesetz, technische Ausschüsse, beratende und vorschlagende Ausschüsse, Beschwerde- und Einspruchsausschüsse, Schlichtungsausschüsse wie Heimarbeitsausschüsse, Tarifausschüsse, Hauptausschüsse für Mindestarbeitsbedingungen, die Einfuhrund Vorratsstellen für Getreide und Futtermittel, für Fette, Schlachtfleisch und Fleischerzeugnisse, die Einfuhrstellen für Zucker, die Mühlenstelle, die Verwaltungsräte für Bahn und Post, Kollegien der Bundesanstalt für Güterfernverkehr 2 , die Ausschüsse der Personalvertretungen 3 , statistische Landesausschüsse4, Genehmigungsausschüsse beim statistischen Landesamt und viele lokale Ausschüsse5. Ferner werden Aus1 Z u den außerbayerischen Beschlußausschüssen vgl. Rasch, VerwO, S. 49 ff.; derselbe, Behörde, S. 14 A n m . 83; Canenbley, S. 90. 2 Vgl. Angaben zu diesen Beispielen: Thierfelder, S. 256, 258; Rasch, VerwO, S. 48 ff. u n d Behörde, S. 14 A n m . 83; Dagtoglou, Der Private, S. 52 Fn. 7; Canenbley, S. 77 Fn. 163, S. 94 Fn. 237. 3 Vgl. zu deren Schweigepflicht Düwel, S. 76 ff. 4 Vgl. E. Mayer, S. 24. 5 Dazu kommen noch Ausschüsse f ü r die internationalen Vereinigungen, wie

§ 24 Gremien m i t öffentlicher A b s t i m m u n g u n d lokale Gremien

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schüsse neu geschaffen, bestehende beseitigt, so daß dadurch das B i l d noch unübersichtlicher wird. Es lassen sich die Verwaltungskollegien trotz aller Mannigfaltigkeit i n gewisse Gruppen einteilen. Wenn bei Beispielen aus diesen Gruppen das Recht zum Sondervotum sich als möglich erweist, so kann Entsprechendes auch für andere zu dieser Gruppe gehörende Ausschüsse angenommen werden. Daraus läßt sich dann eine vorsichtige Verallgemeinerung hinsichtlich der Möglichkeit eines Rechts zum offenen Dissent bei allen Verwaltungsausschüssen treffen. Denn die allgemeinen Verwaltungsgrundsätze und Organisationsstrukturen sind, wie ausgeführt, m i t diesem Institut vereinbar. Aus der Natur eines einzelnen Ausschusses können sich Besonderheiten ergeben, die dann für sich zu berücksichtigen wären. §24 G r e m i e n m i t öffentlicher A b s t i m m u n g und lokale G r e m i e n

Das Beratungs- und Abstimmungsgeheimnis besteht, wie erwähnt, nicht, wenn vor den Augen der Öffentlichkeit beraten und offen, z. B. durch Handaufheben oder Zuruf abgestimmt wird. Solche Angelegenheiten sind zu keiner Schweigepflicht mehr unterfallenden, offenkundigen Tatsachen geworden. Diese A r t einer Bekanntmachung von Einzelansichten findet sich vor allem auf der untersten Verwaltungsebene, der Kommunalverwaltung, da hiermit noch ein Ausfluß unmittelbarer Demokratie erreicht werden soll. I . Kommunale Gremien

1. Kommunale

„Volksvertretungskollegien

"

Beispiele für Kollegien m i t öffentlicher Abstimmung sind i m lokalen Bereich die „Volksvertretungskollegien", wie Stadtrat, Kreis- und Bezirkstag, die i n Bayern sowohl legislative wie auch exekutive Funktion haben 1 . Einer „dissenting opinion" i m engeren Sinn bedarf es hier nicht. Allerdings läßt sich hier wegen der Schnelligkeit der Abstimmung nicht immer leicht erkennen, welche Meinung i m einzelnen vertreten wird. Von Interesse sind deshalb auch die Vorschriften 2 , wonach die Sitzungsprotokolle das Abstimmungsergebnis i n Zahlen 3 enthalten müssen, aber auch auf Verlangen der Vermerk beizufügen ist, welche Mitglieder z. B. der Wirtschafts- u n d der Sozialausschuß der E W G ; vgl. B G B l . 1957 I I , S. 766 A r t . 193 ff. 1 Vgl. A r t . 29, 52, 51 Abs. I I BayGO, A r t . 22 ff., 46 BayLO, A r t . 21, 22, 25, 43, 45 BayBezO. 2 A r t . 54 BayGO, A r t . 98 Abs. I BayLO, A r t . 45 Abs. I BayBezO. 3 Vgl. Hölzl, 5. Aufl., A r t . 54 A n m . 2; Masson, GO A r t . 54 A n m . 7. 12*

180

4. Beispiele der „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

dem gefaßten Beschluß nicht zugestimmt haben. Diese Protokolle können von allen Gemeindebürgern eingesehen werden 4 . Das Bekanntwerden der abweichenden Meinung kann gerade bei kleineren Gemeinden Bedeutung erlangen, wo nicht selten Gemeinderäte Regelungen zu verantworten haben, die sie selber nicht verstehen 5 . Es gibt auch Durchbrechungen dieses allgemeinen Öffentlichkeitsprinzipes. Zur Rücksicht auf das Wohl der Allgemeinheit oder auf Grund berechtigter Ansprüche Einzelner kann i n nicht öffentlicher Sitzung über den Ausschluß der Öffentlichkeit beraten und entschieden und dann eine Angelegenheit i n geheimer Sitzung erledigt werden 6 . Protokolleinsicht für Außenstehende gibt es hier nicht 7 . § 18 der Mustergeschäftsordnung für Gemeinderäte 8 sieht „grundsätzlich" die nicht öffentliche Behandlung vor für Personalsachen, Grundstückssachen, Sparkassensachen, Sachen i m übertragenen Wirkungskreis bei Anordnung durch die A u f sichtsbehörde 9 und sonstige Angelegenheiten, deren Geheimhaltung durch Gesetz vorgeschrieben, der Natur der Sache nach erforderlich oder durch den Gemeinderat beschlossen ist, insbesondere Steuer- und Wirtschaftsangelegenheiten Einzelner und Vergabe öffentlicher Aufträge. I n letzterem Fall erscheint das Geheimhaltungsbedürfnis allerdings zweifelhaft 1 0 . Vor allem besteht die Gefahr, daß die Vergabe öffentlicher A u f träge zum Vorwand wird, auch andere, keineswegs geheimhaltungswürdige Angelegenheiten i m Zusammenhang damit ebenfalls i n geschlossener Sitzung zu erörtern. I n diesem Rahmen hat dann auch die Presse keinen Anspruch auf Zugang zu den Sitzungen 11 , wenn auch der Gemeinderat sie zulassen kann, falls sie verschwiegen ist. Sollten diese Rücksichten nur für die Beratung, nicht aber für die Abstimmung eine Rolle spielen, kann der Ausschluß der Öffentlichkeit für die Beratung allein beschlossen werden. Für die Abstimmung allein kann die Öffentlichkeit nicht ausgeschlossen werden 11 . Es bestehen noch spezielle Geheimhaltungsvorschriften für beson4

Hölzl, a.a.O., A n m . 6. Müller Trudpert, S. 88. 6 Vgl. A r t . 52 Abs. I I BayGO; A r t . 46 Abs. I I BayLO, A r t . 43 Abs. I I BayBezO. 7 Helmreich-Widtmann, GO A r t . 56 A n m . 6. 8 M E v. 26. 9.1952 BayBS V I I S. 367 i. d. F. der Entschließung v. 15.1.1963, M A B l . 1963, S. 47, ähnlich MustergeschäftsO u n d Mustersatzung f ü r Landkreise M E v. 12. 3.1953 /14. 6.1957 B a y B S V I I, S. 409 i. d. F. der M E v. 11.1.1963 M A B l . S. 46 u n d v o m 24. 8.1964, M A B l . S. 460, 4 ff.; vgl. dazu Helmreich, B a y B M 1952, S.244. 9 Gegen den letzten P u n k t : Helmreich, B a y B M 1952, S. 244; Helmreich-Widtmann, GO A r t . 52 A n m . 5. 10 Sofern nicht die finanzielle Leistungsfähigkeit u n d K r e d i t w ü r d i g k e i t der Unternehmer erörtert werden (vgl. Helmreich, B a y B M 1952, S. 244). 11 Hölzl, 5. Aufl., A r t . 52 A n m . 2. 5

§ 24 Gremien m i t öffentlicher A b s t i m m u n g u n d lokale Gremien

181

dere Angelegenheiten, wie z. B. zur Wahrung der Sicherheit und anderer wichtiger Belange des Bundes oder der Länder 1 2 . Es kommt also hier nur eine Bekanntgabe des Dissents an die Betroffenen i n Frage. Da für die Kollegiumsmitglieder den beamtenrechtlichen Verschwiegenheitsnormen entsprechende Regelungen gelten, ist das Recht zum offenen Sondervotum i n gleichem Maße eingeschränkt 13 . 2. Kommunale Ausschüsse Es finden sich bei den kommunalen Körperschaften noch eine Reihe von Ausschüssen. Neben den gesetzlichen genannten wie dem Werksausschuß auf der Gemeindeebene 14 , dem Kreisausschuß 15 und dem Bezirksausschuß 16 finden sich bei mittleren und größeren Gemeinden z. B. Personal-, Grundstücks-, Bau-, Planungs-, K u l t u r - , Wohlfahrts-, Verkehrs-, Gesundheits-, Rechts-, Wohnungs-, Schul-, Gewerbe-, Vergabe-, Fürsorge-, Presse- und Sportausschüsse 17. Es können bei den Gemeinden, wie auch auf Kreis- und Bezirksebene, weitere Ausschüsse gebildet werden 18 . Sie lassen sich i n vorberatende und beschließende Ausschüsse untergliedern 19 . Werks-, Kreis- und Bezirksausschuß sind ständige beschließende Ausschüsse 20. Beschließende Ausschüsse handeln als Organe und anstelle des Volksvertretungskollegiums und sind m i t den gleichen Befugnissen wie dieses ausgestattet. Sie sollen ihrer Besetzung nach ein verkleinertes Abbild des Gemeinderats (oder Kreistags bzw. Bezirkstags) sein 21 , also die Möglichkeit zur Erörterung der Meinungen aller Parteien und Gruppen i n kleinerem Kreis ermöglichen. Für sie gelten die Vorschriften über die Öffentlichkeit der Volksvertretungskollegien entsprechend 22 . Mitglieder des Volksvertretungskollegiums können an den nichtöffentlichen Sitzungen von Ausschüssen anwesend sein, auch wenn 12 A r t . 56 a GO, 50 a LO, hier richtet sich die Geheimhaltungsvorschrift nicht an Einzelpersonen. Diese sind n u r mittelbar betroffen. Vgl. Helmreich-Widtmann, A r t . 56 a GO A n m . 5 b. 13 s. o. § 9 I 5. Z u bestehenden Durchbrechungen vgl. Helmreich-Widtmann, GO A r t . 20 A n m . 2 b. 14 A r t . 80 Abs. I S . 3 BayGO (vgl. auch A r t . 68 BayLO). 15 A r t . 26 BayLO. 16 A r t . 25 BayBezO. 17 Vgl. Canenbley , S. 139. 18 A r t . 29 Abs. I B a y L O ; A r t . 28 Abs. I BezO. 19 A r t . 32 Abs. I, I I BayGO; 29 Abs. I B a y L O ; 28 Abs. I BezO. 20 A r t . 80 Abs. I BayGO; 26 L O ; 25 BezO. 21 A r t . 33 BayGO. 22 A r t . 55 Abs. I I GO; das gilt seit 1. Oktober 1970 auch f ü r die Kreisausschüsse (Art. 26 LO), deren Sitzungen bisher nicht öffentlich waren (vgl. A r t . 49 L O a. F.). Vgl. dazu M. E. v. 26.1.1952, Μ A B l . 1952, S. 669).

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4. Beispiele der „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

sie dem Ausschuß selbst nicht angehören, und auch Einsichten i n Protokolle aller Ausschüsse nehmen 23 . Bei den vorberatenden Ausschüssen kann i m Geschäftsgang vom Prinzip der Öffentlichkeit abgewichen werden 2 4 . Auch bei bloßer Vorberatung kann es zu einer Abstimmung der verschiedenen Ansichten kommen. 3. Lokale Kollegien auf Grund von Spezialgesetzen Zu den genannten beschließenden Ausschüssen gehören die Sozialhilfeausschüsse, deren Mitglieder beschließende Funktion haben, soweit es Vertreter der Gebietskörperschaft sind, und nur Beratungsbefugnis, soweit es sich u m Vertreter der Wohlfahrtspflege handelt 2 5 ; ferner die Jugendwohlfahrtsausschüsse, deren Mitgliederschaft entsprechend geregelt ist 2 6 . Der Jugendwohlfahrtsausschuß, dessen Mitglieder an Weisungen nicht gebunden sind 2 7 , tagt i n öffentlichen Sitzungen 28 . Die Öffentlichkeit ist auszuschließen, wenn das Wohl der Allgemeinheit oder berechtigte Interessen Einzelner das erfordern 29 . Die Protokolleinsicht ist entsprechend den anderen genannten Ausschüssen geregelt 30 . Bei den Sozialhilfeausschüssen ist die Bestimmung über die NichtÖffentlichkeit der Sitzungen aufgehoben worden 3 1 . 4. Besondere lokale Gremien Dagegen gehören nicht zu den erwähnten Arten von Ausschüssen die Bezirksausschüsse, die i n Städten von mehr als 100 000 Einwohnern aus 23 Vgl. § 18 I I MustergeschO (zit. Fn. 8) u n d M E v o m 3.12.1955, MAB1. 1955, S. 815; Helmreich-Widtmann, A r t . 54 A n m . 8; A r t . 55 A n m . 2 g; A r t . 56 A n m . 6; Masson, GO, A r t . 54 A n m . 8, 13; Hölzl, 5. Aufl., A r t . 54 A n m . 6. Widtmann, LO, A r t . 24 A n m . 7 aber auch M E des S t M d l v o m 13. 1. 1953, zit. bei Widtmann, a.a.O. I n diesen Fällen w i r d also die abweichende Meinung bereits einen größeren Kreis bekannt. 24 A r t . 55 Abs. I GO; Hölzl, 4. Aufl., A r t . 55 A n m . 1. Das gilt jetzt auch f ü r die Kreisebene, vgl. noch §§ 1 6 - 1 8 MustergeschO f ü r Kreistage nach altem Recht (zit. Fn. 8). 25 A r t . 2, 6 B a y A G B S H G v. 26.10.1962, GVB1. S. 272. 28 A r t . 2 Abs. I JugendamtsG; A r t . 11 JAG, § 13 Abs. I I JugendwohlfahrtsG; § 21 JWG. 27 A r t . 5 Abs. I S . 2 JAG. 28 A r t . 13 Abs. I I S. 2 JAG. Das galt auf der Kreisebene schon nach altem Recht: vgl. A r t . 2 Abs. I JAG, § 2 GeschO v. 3. 2.1966, MAB1. S. 64,69 ff. 29 Vgl. § 3 GeschO (zit. Fn. 28). 30 Vgl. § 13 GeschO (zit. Fn. 28). Vgl. den früheren § 4 Abs. I I B a y A G B S H G v. 26.10.1962, GVB1. S. 272.

§ 24 Gremien m i t öffentlicher Abstimmung u n d lokale G r e m i e n 1 8 3

dem Gemeinderat nicht angehörigen Bürgern zu bilden sind 3 2 , sowie der sogenannte Ältestenrat i n größeren Gemeinden. Bei den Bezirksausschüssen ist strittig, ob ihnen beschließende Aufgaben zugeteilt werden können 3 3 . Sie unterliegen der näheren Regelung durch gemeindliche Satzung, welche auch die Frage der Öffentlichkeit der Sitzung klären muß. Der Ältestenrat w i r d vom Bürgermeister i n wichtigen Fragen der Gemeindeverwaltung zu Rate gezogen, bevor sich die Beschlußgremien damit befassen. Er besteht aus den Vorsitzenden der i m Gemeinderat vertretenen Fraktionen. Er ist kein beschließender Ausschuß, sondern dient zur Unterrichtung und zum Meinungsaustausch — hat also gewisse Stabsfunktionen. Auch hier gelten nicht die genannten Regeln über die Öffentlichkeit, sofern nicht — wie möglich — die Geschäftsordnung den Ältestenrat als beschließenden Ausschuß i m genannten Sinn vorsieht 3 4 . 5. Lokale Kollegien und „dissenting

opinion "

Bei der Frage, ob i n den den Geheimhaltungsvorschriften unterfallenden Angelegenheiten die „dissenting opinion" zu bejahen ist, muß auf die einzelnen Angelegenheiten abgestellt werden. So kann i n Personalangelegenheiten ein solches Bekanntwerden zu verwaltungsinternen Streitigkeiten führen, die die gemeinsame Arbeit vergiften. So muß ja auch bei Personalangelegenheiten eines Gremiumsmitgliedes dieses den Sitzungssaal verlassen. Andererseits kann hier gerade ein Interesse des Betroffenen bestehen, zu erfahren, wie die Entscheidung zustande gekommen ist. Die besondere Gewissenskonfliktsituation für den an der Entscheidung Beteiligten kann beachtenswert sein. Hier insbesondere könnte die Kontrolle durch die Öffentlichkeit erwünscht sein. Bei der Abwägung dieser Interessen w i r d — zumindest vorerst — jedoch dem Geheimhaltungsgebot Vorrang zu geben sein. Trotz allen Strebens nach Sachlichkeit und Hinnahme verschiedener Ansichten durch den Betroffenen kann doch bei diesen rein persönlichen Wertungsfragen zuviel an Ressentiment und innerem Fehdestoff erzeugt werden. Denkbar wäre allerdings die Bekanntgabe des Dissents i n den Fällen, i n denen ein Bewerber um eine gemeindliche Stellung abgewiesen wurde. Hier können die zu erwartenden Spannungen sich nicht auf die gemeinsame Verwaltungsarbeit auswirken. Bei den sonstigen Angelegenheiten kann ebenfalls ein indirekter Druck auf die Kollegiumsmitglieder ausgeübt werden, wie z. B. bei Vergabe von öffentlichen Aufträgen an einflußreiche Firmen und Mitbürger. Doch w i r d man hier verlangen müssen, daß ein Inhaber eines öffentlichen 32 33 34

A r t . 60 Abs. I I BayGO. Hölzl, 4. Aufl. A r t . 60 A n m . 4. Vgl. dazu Hölzl, 4. Aufl., A r t . 32 A n m . 4.

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4. Beispiele der „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

Amtes solchem Druck gegenüber standhalten kann. Daß sich daraus eine gewisse Bewährungsprobe für den Einzelnen, sowie für das Kollegium als ganzes ergibt, läßt sich nicht bestreiten. Das Problem der „dissenting opinion" auf der lokalen Ebene zeigt sich also vor allem i n der gewissen persönlichen Schwäche des einzelnen Kollegiumsmitgliedes gegenüber seinen Mitbürgern und den Parteien. Das Verlangen nach Schutz für den Einzelnen ist stark — unlautere Vorkommnisse, die m i t vermehrter Kontrolle ans Licht gebracht werden müßten, dagegen werden selten sein. Dennoch besteht auch auf der untersten Verwaltungsebene das Bedürfnis nach vermehrter Transparenz des Entscheidungsvorganges, damit die Bevölkerung nicht, wie das bisher beobachtet wurde, Lokalverwaltung m i t dem Landrat oder Oberbürgermeister identifiziert, sondern die wahre Verantwortungsverteilung kennenlernt und damit die Relativität von Zweckmäßigkeits- und Rechtmäßigkeitsentscheidungen allgemein anerkannt wird. Beeinflussungsversuche von Außenstehenden wären auch leichter zu durchschauen und zu bekämpfen. 6. Ergebnis Damit läßt sich als Ergebnis festhalten, daß auf der lokalen Ebene meist ohnehin öffentlich abgestimmt wird, ansonsten aber eine Abgabe eines Sondervoturns an den Betroffenen grundsätzlich zu bejahen wäre. Bei Personalangelegenheiten sollte das jedoch nicht gelten. I L Sonstige Gremien

Die für Gemeinden geltenden Vorschriften sind auch auf die Zweckverbände nach dem Gesetz über kommunale Zusammenarbeit, d. h. auf deren Verbandsversammlungen, vorbereitende und beschließende Verbandsausschüsse und die Werksausschüsse entsprechend anzuwenden 35 . Hier können jedoch die Verbandsräte durch die Verbandsmitglieder angewiesen werden, wie sie zu stimmen haben 36 . Eine Vorschrift, die es verbieten würde, daß der Verbandsrat bei Stimmabgabe gemäß Weisung seine eigene Ansicht hinzufügt, besteht nicht 3 7 . öffentliche Sitzungen und öffentliche Abstimmungen finden sich ferner bei den Schulverbänden, für den Schulausschuß 38 , für die Wasser35

V o m 12. 7.1966, GVBl. S. 218, A r t . 27, 30, Abs. I I , 32. A r t . 32 Abs. V K o m m Z G . 37 A r t . 32 Abs. I V K o m m Z G : Die Amtszeit beträgt 6 Jahre, Widerruf der Bestellung bei Austreten aus der Vertretungskörperschaft. 38 A r t . 55, 50 Abs. I VolksschulG v. 17.11.1966, GVBl. S. 402. 36

§ 25 Die Bundes- u n d Staatsregierung

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und Bodenverbände 39 , die Teilnehmergemeinschaften und den kollegialen Vorstand nach dem Flurbereinigungsgesetz 40 , die Vollversammlungen der ständischen Berufskammern 41 , die Gemeinde- und Landeswahlausschüsse42. I n all diesen Fällen stellt sich das Problem der Beifügung eines offenen Sondervotums nicht. I I I . Ergebnis

Es ergibt sich also, daß gerade auf der untersten Verwaltungsebene das Institut der „,dissenting opinion' i m weiteren Sinn" i n Form der öffentlichen Abstimmung bereits verwirklicht ist. § 25 Die Bundes- und Staatsregierung Nach der untersten Stufe staatlichen Handelns soll die höchste „Verwaltungsebene" untersucht werden, nämlich die Bundesregierung und die bayerische Staatsregierung. Das besondere Problem für die „dissenting opinion" ergibt sich hier aus deren politischer Stellung und Funktion, die andere Maßstäbe als die reine Verwaltungstätigkeit verlangen 1 . I . Die Bundesregierung

Die Bundesminister bilden m i t dem Bundeskanzler zusammen das Kabinett — also ein Kollegium. Kanzler und Minister üben zwar öffentliche Funktionen aus, sind aber keine Beamten 2 . Doch sind sie oberste Diener des Staates, nicht etwa der Partei. Deshalb gelten für sie die auf die Beamten anwendbaren Maßstäbe in noch anspruchsvollerer Weise 3 . So legt § 6 Bundesministergesetz eine besondere Diskretions- und Schweigepflicht der Kabinettsmitglieder fest, die ihrem Wortlaut nach den Vorschriften der Beamtengesetze entspricht. Die Kabinettssitzungen sind nicht öffentlich 4 . Mitteilungen über die Ausführungen einzelner Bundesminister, über das Stimmenverhält39

§ 46 WasserverbandsVO v. 3. 9.1937, RGBl. I, S. 933; vgl. auch § 61. V o m 14. 7.1953, BGBl. I, S. 591, §§ 16, 21. 41 z. B. §§ 90 ff. H O i. d. F. v. 28.12.1965, BGBl. 1966 I, S. 1. 42 A r t . 7 Abs. V GemeindeWahlG v. 3. 8. 1965, GVB1. S. 221 i. V. m. §§ 12 ff. GemeindeWahlO v. 3. 8. 1965, GVB1. S. 230; vgl. auch A r t . 8 Abs. I I I GWahlG i. V. m. §§ 19 ff. GWahlO; A r t . 15 Abs. I I LandesWahlG v. 14. 4.1968, GVB1. S. 81 ; § 24 LandesWahlO v. 29. 4.1968, GVB1. S. 95. 1 Z u den Steuerungsaufgaben der Regierung vgl. Bülck, S. 64. 2 § 1 B M i n G v. 17. 6. 1953, BGBl. I, S. 407. Die Beamtengesetze gelten aber subsidiär. 3 Ryffel, Verwaltung, S. 270. 4 §§ 15, 22 Abs. I I I S. 1 GeschOBReg. v. 11. 5. 1951, GMB1. S. 137. Der Pressechef k a n n aber teilnehmen: § 23 Abs. I GeschO. 40

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4. Beispiele der „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

nis und über den Inhalt der Niederschrift 5 sind ohne besondere Ermächtigung des Bundeskanzlers unzulässig 6 . Meinungsdivergenzen unter den einzelnen Kabinettsmitgliedern sind nicht auszuschließen. Ein starker Minister versucht die Beratungen i m Kabinett i n seinem Sinne zu beeinflussen und den anderen Ministern nicht das Feld zu räumen 7 . Außer zu der förmlichen Beschlußfassung 8 dient das Kabinett dem Kanzler als Gelegenheit, zu Beginn der Sitzung außerhalb der Tagesordnung, Meinungsverschiedenheiten durch persönliche Schlichtungsgespräche zu glätten 9 . Nach dem Scheitern derartiger Bemühungen muß das Kabinett entscheiden 10 . Dabei folgt aus dem i n A r t . 65 GG verankerten Ressort- und Kollegialprinzip, daß das Kabinett verfassungsrechtlich nicht über den Ministern steht 1 1 . Auch der Meinung des einzelnen Kollegiumsmitgliedes kommt also eine besondere Bedeutung zu. Über die Meinungsverschiedenheiten zwischen Minister und Kanzler gibt es jedoch keine Bestimmungen, außer daß die i n der Öffentlichkeit abgegebenen Äußerungen eines Bundesministers m i t den vom Kanzler festgelegten Richtlinien der Politik i n Einklang stehen müssen und der Kanzler auf die Einheitlichkeit der Geschäftsführung der Bundesregierung hinzuwirken habe 12 . Der Kanzler kann zwar Gegenansichten i m Kabinett insoweit vermeiden, als er weitgehend — wenn es sich nicht um M i t w i r k u n g bei der Gesetzgebung oder Beamtenernennung handelt — auf eine Inanspruchnahme des Kabinetts verzichten und so das Kollegium ausschalten kann 1 3 . Doch w i r d andererseits heute bereits eine A r t von „dissenting opinion" praktiziert: Minister äußern sich zu anstehenden Problemen ehe noch der Kanzler Stellung nehmen konnte 1 4 . Ob ein Hinausdringen solcher Uneinheitlichkeit i n der Staatsführung unerträglich wäre, hängt von der Stellung des Ministers gegenüber dem Kanzler und damit von der strittigen Auslegung des Begriffes „Richtlinie" ab. Die extremste Ansicht w i l l solche Richtlinien auch i n Form von Einzelanweisungen anerkennen 15 . Dazu kommt die Unklarheit, ob der Kanz5

Vgl. § 27 GeschO (zit. Fn. 4). § 22 Abs. I I I S. 2 GeschO (zit. Fn. 4). 7 Vgl. i n dem Sinn Morstein Marx, Verwaltung, S. 379 f. : Kollegen als K o n kurrenten. 8 Vgl. § 15 GeschO (zit. Fn. 4) ; Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 192. 9 Vgl. § 17 Abs. I I GeschO (zit. Fn. 4) ; vgl. auch Bachmann, G., B K A , S. 163. 10 A r t . 65 S. 3 GG; §§ 15,17 GeschO (zit. Fn. 4). 11 Vgl. Müller-Heidelberg, S. 100. 12 Vgl. Duppré, Verwaltung, S. 411; §§ 2, 12 GeschO (zit. Fn. 4); vgl. auch Knöpfle , Staatskanzlei, S. 48. 13 Vgl. Menzel, S. 885, 888. 14 Scholler, Diskussion, S. 108. 15 Die Schwierigkeit der Diskussion betont schon Forsthoff, Rechtsstaat, S. 6

§ 25 Die Bundes- u n d Staatsregierung

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ler darüber entscheidet, daß eine Richtlinie vorliegt, oder ob diese vom Begriff her objektiv ausdeutbar ist 1 6 . Bei einer solchen Hervorhebung des Kanzlerprinzips über das Kollegialprinzip 1 7 kann deshalb zu dem Schluß gekommen werden, daß eine äußerlich sichtbare Meinungsdivergenz gar nicht entsteht, weil der Kanzler jeden Konflikt durch Appell an sein Weisungsrecht gemäß A r t . 65 GG zu seinen Gunsten zu entscheiden vermag 1 8 . Damit ist das eigentliche Entscheidungsorgan nicht mehr die Bundesregierung, sondern der Bundeskanzler 1 9 , wenn auch A r t . 65 GG die Eigenverantwortlichkeit der M i n i ster für ihr Ressort festlegt 20 . So ist auch diese Eigenverantwortlichkeit i m Bewußtsein der Bevölkerung nicht so verankert wie die Richtlinienkompetenz des Bundeskanzlers 21 . Der Bundeskanzler ist nicht mehr ein „primus inter pares", obwohl seine Stimme i m Kabinett selbst den gleichen Wert hat 2 2 . M i t dieser Vorrangstellung des Kanzlers wäre es dann auch nicht zu vereinbaren, daß durch Sondervoten die Aufmerksamkeit vom Kanzler auf die einzelnen Minister geleitet würde. Jede abweichende Meinung würde auf den Kanzler zurückwirken und diesen zu beschwichtigenden Stellungnahmen zwingen. Eine „Personalisierung der Macht" i n der Person des Kanzlers 2 3 wäre durchbrochen. Außerdem ergeben sich Bedenken für das Recht zum Sondervotum aus der politischen Natur der zu entscheidenden Angelegenheiten. Maßstab 204; so werden angenommen Normcharakter (Maunz-Dürig, A r t . 65 A n m . 2; Maunz, BayVBl. 1956, S. 260), allgemeine innere Weisung (ν . Mangoldt-Klein, S. 1257; Menzel, S. 888; Glum, BRD, S. 173) oder Einzelanweisung (Knöpfle, DVB1.1965, S. 861 ; Bachmann, G., B K A S. 167 m i t Nachweisen). 16 Die h. M . n i m m t Entscheidungsbefugnis des Kanzlers an i n A n k l a n g an Laforet bei den Beratungen des parlamentarischen Rates, H A 33. Sitzung; vgl. auch Knöpfle, Staatskanzlei, S. 47; a. A . Duppré, Arbeitsmethoden, S. 72; von Mangoldt-Klein, S. 1258; Menzel, S. 883 f. 17 I m einzelnen soll hier nicht näher auf die Streitfrage eingegangen werden, ob dem Kanzler- oder dem Kollegial- u n d dem Ressortprinzip der Vorrang gebührt: vgl. dazu Rombach, S. 266; Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 170; Bachmann, G., B K A , S. 167; Knöpfle, DVB1. 1965, S. 929; Maunz-Dürig, A r t . 65 A n m . 11 f ü r Vorrang des Kanzlerprinzips: Es herrsche nicht w i e i n England eine Verbindung Gleichberechtigter, sondern monokratische Gesamtleitung ohne Substanz eigener Leistungstätigkeit f ü r die Kollegen: vgl. auch Reihenfolge bei Maunz-Dürig, A r t . 65 A n m . 14; a. A . Glum, BRD, S. 172 ff., 189,191. 18 Vgl. Hamann, A r t . 65 A n m . 5; v. Mangoldt-Klein, S. 1267; a. A. Maunz, Staatsrecht, S. 367; vgl. dazu Menzel, S. 885 f. 19 Menzel, S. 889. 20 A r t . 65 S. 3 GG; § 19 GeschO BReg (zit. Fn. 4). 21 Menzel,S. SM. 22 Das gilt auch hinsichtlich der m i t besonderem Widerspruchsrecht ausgestatteten Minister (§ 26 GeschO Reg., zit. Fn. 4). Dieser Widerspruch läßt sich umgehen: vgl. Menzel, S. 886 m i t Beispielen. 23 Vgl. Menzel, S. 877 f.

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4. Beispiele der „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

ist hier meistens nicht richtig oder falsch, zweckmäßig oder unzweckmäßig, sondern politisch k l u g und durchsetzbar oder nicht 2 4 . Hier besteht vor allem die Gefahr, daß die „dissenting opinion" zu politischen Zielen mißbraucht wird. Von großer Bedeutung ist auch die Popularität der Minister und des Kanzlers, so daß Eigeninteressen womöglich oft vorangestellt würden 2 5 . Eine Verschlechterung des Arbeitsklimas i n der Staatsleitung könnte die unerwünschte Folge sein. A u f der anderen Seite steht die Ansicht, die das Kollegialprinzip vor dem Kanzlerprinzip betont 2 6 und damit eine Profilierung der anderen Politikerpersönlichkeiten als wünschenswert betrachten muß. Die eigene politische Darstellung würde den Minister gerade vom beamteten Staatssekretär unterscheiden 27 . Den dem Volk verantwortlichen, m i t höchsten Befugnissen ausgestatteten, zur Staatsleitung Berufenen steht es schlecht an, die eigene Meinung unterdrücken zu müssen. Sie würden sonst andere, eventuell noch zweifelhaftere Wege suchen, ihre eigene Auffassung doch publik werden zu lassen. Die Zusammenarbeit der Regierungsmitglieder braucht nicht zu leiden, da die offene Erörterung der Probleme eine Fortsetzung der Ressortbesprechungen, bei welchen Meinungsverschiedenheiten in Erfahrung gebracht werden sollen 28 , darstellt. Den Ministern sollte also die Möglichkeit verschiedener Anschauungen i m Rahmen politischer Zweckmäßigkeit bekannt sein. Die Funktion des Kabinetts als Schlichtungsorgan würde sogar noch bedeutsamer, da einem Fehlschlag beim Meinungsaustausch der offene Dissent droht. Ein endloser Meinungskampf in der Öffentlichkeit braucht sich daraus nicht zu entwikkeln. Der Versuch einer „Popularitätshascherei" ließe sich aus dem Dissent ablesen. Gewisse „Enthaltsamkeit" gegenüber Eigen- und Parteiinteressen muß gerade von führenden Staatsmännern erwartet werden. Das angefügte Sondervotum kann zu Anfragen i m Parlament führen, was die ministerielle Verantwortung stärken würde. Daß die Bevölkerung solche Ansichtsverschiedenheiten nicht verstehen würde, ist nicht zu befürchten. Schon heute erlebt die Öffentlichkeit immer wieder, daß ein Minister andere Zielvorstellungen hat als sein K o l lege. Gerade in wesentlichen Fragen w i l l der Bürger alle Meinungen hören, ohne daß er dabei die Regierung als hoffnungslos i n sich zerstritten und inkompetent ansehen würde. Denn widerspruchslose Hinnahme von Meinungen w i r d als A t t r i b u t der autoritären Staatsform erkannt. So heißt es zu recht, daß es nicht genüge, wenn gute Entscheidungen getrof24

Wie schon Bismarck festgestellt hat, zit. bei Altmeier, S. 22. Vgl. Glum , BRD, S. 191. 26 s. o. Fn. 17. 27 Glum, BRD, S. 173. 28 Vgl. zu solchen Besprechungen Bachmann, G., B K A , S. 172 f.; Müller-Heidelberg, S. 100; Kölble, S. 42; vgl. zur Gleichgewichtigkeit aller Kollegiumsmitglieder Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 192. 25

§ 25 Die Bundes- u n d Staatsregierung

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fen werden, es müsse auch bekannt gegeben werden, von wem 2 9 . Es dient dabei der Unbeeinflußbarkeit des Ministers durch den Druck der Öffentlichkeit, daß der einzelne Minister nicht mehr vom Parlament abberufen werden kann. Diese Vorteile, Stärkung der einzelnen Ministerpersönlichkeit, Wahrung des demokratischen Gebots einer vermehrten Transparenz bei staatlichen Entscheidungen und Vermeidung von ministeriellen Meinungsäußerungen auf zweifelhafte Weise, kann die bereits bestehende Öffentlichkeitsarbeit des Bundeskanzleramtes nicht erzielen. Die dort errichtete Pressestelle hat die Aufgabe, die Politik der Regierung einsichtig werden zu lassen, zu überzeugen und obrigkeitlichen Zwang überflüssig zu machen 30 , also eine ganz andere Ausrichtung. Auch wäre hier der Dissent der Disposition des einzelnen Ministers entzogen. Keine wünschenswerte „dissenting opinion" ist jedoch eine vorweggenommene, d. h. die Stellungnahme eines Ministers i n den seinen Ressortbereich übersteigenden Angelegenheiten, ehe noch der Kanzler und die anderen zuständigen Minister sich äußern konnten. Denn hier kann meistens nur Popularitätsstreben Handlungsmotiv sein. Dissent verlangt eine weitere Ansicht, um sich m i t dieser — sachlich! — auseinanderzusetzen. Ohne die Ansichten der anderen zu kennen, kann der einzelne Minister die für und gegen eine Maßnahme sprechenden Gründe noch nicht i n vollem Umfang abwägen. Daß erst die Darlegung des Kanzlers abgewartet wird, entspricht auch seiner Richtlinienkompetenz in den von der Verfassung geforderten Grenzen. Das zum Kabinett Gesagte gilt entsprechend für Kabinettsausschußsitzungen 31 . Damit läßt sich als Ergebnis festhalten, daß i n den Angelegenheiten, die nicht wegen ihrer Natur vollständig geheimzuhalten sind — wie z. B. Staatsschutz und Auswärtiges — es dem einzelnen Kabinettsmitglied gestattet sein sollte, seine eigene Ansicht der Öffentlichkeit zu unterbreiten, sofern es eine Stellungnahme des Kanzlers und der anderen Kabinettsmitglieder abgewartet hat 3 2 . I I . Die bayerische Staatsregierung

Auch i n der bayerischen Staatsregierung, der obersten leitenden und vollziehenden Behörde des Staates 33 , die sich aus dem Ministerpräsiden29

Gerhard Kunze, Staatskanzlei, S. 103. Vgl. Knöpfle, Staatskanzlei, S. 49; Duppré, Arbeitsmethoden, S. 88. 31 Vgl. dazu z. B. § 62 Abs. I I S. 2 GemGeschOBMin A T zur Verschwiegenheitspflicht (zit. unten § 33 Fn. 15); vgl. Knöpfle, Staatskanzlei, S. 52; Kölble. S. 42. 32 So auch Rotberg, Diskussion, S. 110. 33 A r t . 43 BV. 30

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4. Beispiele der „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

ten, Staatsministern und Staatssekretären unter der Geschäftsführung des Ministerpräsidenten zusammensetzt 34 , besteht der gleiche Gegensatz zwischen Richtlinienkompetenz des Ministerpräsidenten 35 und der Ressorteigenständigkeit der dem Landtag und nicht dem Ministerpräsidenten gegenüber verantwortlichen Minister 3 6 . Auch hier ist das einzelne Mitglied des Kollegiums der Staatsregierung — des Ministerrats — zur strengen Vertraulichkeit über die Ausführungen der einzelnen Teilnehmer und über die Abstimmung verpflichtet 37 . Über Form und Ausmaß der Unterrichtung der Öffentlichkeit entscheidet der Ministerpräsident; nur er kann den einzelnen Ministern die Bekanntgabe der abweichenden Meinung gestatten 38 . Staatssekretäre sind bei der Abstimmung an ministerielle Weisungen nicht gebunden 39 . Eine Besonderheit ergibt sich hier aus der Möglichkeit der Ministeranklage 4 0 . Damit gilt das zum Bund Dargelegte entsprechend. Auch hier ist das Kollegialprinzip und die Eigenständigkeit der Minister und sonstigen Ministerratsmitglieder gegenüber dem Staatschef und dessen Richtlinien zu betonen. Der politische Bezug einer Angelegenheit, der sich gerade i n deren Aufgegriffenwerden durch die Öffentlichkeit, durch die Parteien oder Parlament äußert 41 , kann, wenn Maß und Takt walten, einer nicht antizipierten abweichenden Meinungsäußerung nicht entgegenstehen. Ebenfalls können die Staatskanzlei und die dortige Landespressestelle die „dissenting opinion" nicht ersetzen 42 . I I I . Ergebnis

Damit ergibt sich also, daß auch für die staatsleitenden Gremien ein Recht zum offenen Dissent wünschenswert ist, wobei äußerste Sachlichkeit gerade i m politischen Bereich geboten ist. Eine antizipierte „dissenting opinion" ist abzulehnen.

34

A r t . 47 Abs. I B V . A r t . 47 Abs. I I BV. 36 A r t . 51 S. 3 BV. Auch hier besteht der Streit u m den Vorrang des Ressortoder Kanzlerprinzips: vgl. Nawiasky, A r t . 51 A n m . 3, A r t . 47 A n m . 4; auch Goppel, S. 29. 37 § 8 Abs. I I I GeschOBayStaatsreg. v. 19.12.1956, StAnz. 1957 Nr. 1, S. 1. 38 § 6 Abs. V GeschO (zit. Fn. 37). 39 § 7 Abs. V I GeschO (zit. Fn. 37). 40 Bei Verstoß gegen die Richtlinien der P o l i t i k : A r t . 61 Abs. I I I BV. 41 Vgl. Knöpf le, D V B l . 1965, S. 926. 42 So verlangt Duppré : Arbeitsmethoden, S. 89, daß auch der Arbeitsgang p u b l i k gemacht werde. Denn die Pressestellen sollen dem Bürger die getroffenen Entscheidungen verständlich machen: vgl. Kunze , G., Staatskanzlei, S. 103. 35

§ 26 Aufsichtsfreie Kollegien

191

§ 26 Aufsichtsfreie Kollegien

Einige Kollegien unterstehen keinerlei Aufsicht oder Weisungen, so daß sich bei ihnen ein Problem der Vereinbarkeit der „dissenting opinion" m i t der Verwaltungshierarchie nicht ergeben kann 1 . Sie werden sogar manchmal auch als vierte Gewalt i m Staate bezeichnet 2 . Es sind dies die Organe der Bundesbank und des Bundesrechnungshofes. Ein Rückblick auf den vorläufigen Reichswirtschaftsrat der Weimarer Republik ist ebenfalls von Interesse, obwohl er ziemlich anders strukturiert war und hiermit ein bloß historisches Beispiel gewählt wird. I . Die Bundesbank

1. Das Unabhängigkeitsprinzip Die Deutsche Bundesbank ist eine juristische Person des öffentlichen Rechts3. Die die Bank leitenden Bankangehörigen sind frei von Weisungen der Regierung, u m die Aufgabe der Bundesbank, nämlich Gegengewicht zur allgemeinen Wirtschaftspolitik der Bundesregierung zu sein 4 , erfüllen zu können 5 . Der ganzen Anlage zufolge ist das Schweigen des Gesetzes als beredtes zu deuten und anzuerkennen, daß die Bank von jeglicher für die juristischen Personen des öffentlichen Rechts sonst üblichen Staatsaufsicht befreit ist 6 . Sie steht also i m ministerfreien Raum der Bundesregierung gleichberechtigt und unüberstimmbar gegenüber 7 . Die Freistellung bezieht sich auch auf parlamentarische Sanktionen 8 . Dieser Sonderstellung entsprechend sind die die Bank Leitenden auch keine Beamten. Durch einen Pluralismus von Ernennungsinstanzen bestellt 9 , stehen sie i n einem nach innen — zur Bank — durch private Verträge geregelten, nach außen — zum Bürger — öffentlich geregelten 1 . . . weshalb auch ihre Zugehörigkeit zur Exekutive umstritten ist: so z. B. zur Bundesbank: vgl. dazu Samm, S. 142; zum Bundesrechnungshof: vgl. Maunz-Dürig, A r t . 114 A n m . 12, 15; Haas, S. 17; Dahlgrün, S. 418; Viaion, S. 1072; Piduch, A r t . 114 GG A n m . 31 ff.; v. Mangoldt-Klein, S. 600; Rechtsausschuß des BT, zit. bei Piduch, A r t . 114 GG A n m . 31. Fuchs, S. 108, zieht die Parallele zum Bundesverfassungsgericht; vgl. auch Fichtmüller, S. 309; Rasch, VerwO, S. 90. 2 Vgl. Samm, S. 23; Viaion, S. 1072; Maunz-Dürig, A r t . 114 A n m . 12; Piduch, A r t . 114 GG A n m . 30; vgl. auch Leibholz, W D S t R L Bd. 24, S. 33. 3 § 2 B B a n k G v. 26. 7.1957, BGBl. I, S. 745. 4 Vgl. § 3 B B a n k G ; Samm, S. 98. 5 Auch keine Weisungsbefugnis des Kanzlers: vgl. Samm, S. 31. 6 Samm, S. 31. 7 Vgl. v. Spindler, S. 168 A n m . 3 zu § 12. 8 Samm, S. 41 ; v. Spindler, S. 169 A n m . 3 zu § 12. • Vgl. § 7 Abs. I I I BBankG.

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4. Beispiele der „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

Amtsverhältnis 1 0 . Dadurch und durch das Kollegialprinzip ist also eine weitgehende personelle Unabhängigkeit erreicht 11 . Sie unterliegen i m Interesse der Unabhängigkeit der Bundesbank auch keinen Vorschriften zur Ablehnung von Mitgliedern. Es gelten aber gewisse allgemeine Grundsätze 12 . 2. Der Verschwiegenheitsgrundsatz

— Arten

der

Kollegien

Das Bundesbankgesetz sieht eine individuelle Schweigepflicht vor, die dem Wortlaut nach den Verschwiegenheitsbestimmungen der Beamtengesetze gleich ist und der Wahrung des Dienst- und Bankgeheimnisses entspricht 13 . Für die Öffentlichkeit sind zwar bestimmt der Aufruf von Noten, die Festsetzung von Zins-, Dinskont- und Mindestreservesätzen, sowie Statistiken 1 4 , doch m i t der Bekanntgabe dieser Entscheidungen werden nicht die Einzelheiten der Entscheidungsfällung publiziert. Zudem kann das Betriebs- und Geschäftsgeheimnis der Bank die Darlegung von internen Uneinigkeiten und Modalitäten der Entscheidung verbieten 1 5 . Die von dieser Geheimhaltungspflicht betroffenen Kollegialorgane der Bundesbank sind der Zentralbankrat, das Direktorium und die Vorstände der Landeszentralbanken 16 . Der Zentralbankrat ist das oberste währungspolitische Gremium. Er besteht aus dem Präsidenten der Bundesbank sowie den Mitgliedern des Direktoriums und den Präsidenten der Landeszentralbanken 17 . Die Abstimmung über personelle Angelegenheiten und durch gemeinsamen Beschluß auch über andere Vorgänge ist geheim 18 . Die Sitzungen sind nicht öffentlich; Mitglieder der Bundesregierung können an ihnen teilnehmen 19 . Über eine abweichende Meinung ist nichts gesagt. Entsprechendes gilt für die Mitglieder des Direktoriums, d. h. den Präsidenten und Vizepräsidenten der Bundesbank sowie acht weitere M i t glieder 20 , und die Vorstände der Landeszentralbanken, die sich aus dem 10 v. Spindler , S. 149 § 7 A n m . 5, 6. Vgl. § 7 Abs. I V , § 8 Abs. V B B a n k G ; die unteren Mitglieder sind Beamte: vgl. § 31 BBankG. 11 v. Spindler, S. 169 A n m . 3/1 zu § 12. 12 v. Spindler, S. 148 A n m . 4/3 zu § 7. 13 § 32 B B a n k G ; vgl. v. Spindler, S. 271 A n m . 1 zu § 32. 14 § 33 B B a n k G ; vgl. aber § 18 B B a n k G i. V. m. § 12 StatistikG v. 3. 9. 1953, BGBl. I, S. 1314; vgl. oben § 9 I I 7. 15 Vgl. Sichtermann, S. 34. 16 §5 BBankG. 17 § 6 Abs. I I BBankG. 18 § 6 Satzung der BBank, BAnz. Nr. 7 v. 13.1.1959, S. 2. 19 Arg. e. contrario §§ 3,4 Abs. I I S. 1 Satzung (zit. Fn. 18). 20 § 7 Abs. I I B B a n k G ; §§ 9 ff. Satzung (zit. Fn. 18).

§ 26 Aufsichtsfreie Kollegien

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Präsidenten, Vizepräsidenten und fakultativ zwei weiteren Mitgliedern zusammensetzen 21 . Ferner werden bei den Landeszentralbanken noch beratende Beiräte gebildet, die den Präsidenten der jeweiligen Landeszentralbank über Fragen der Währungs- und Kreditpolitik und den Vorstand über die Durchführung der i h m obliegenden Aufgaben beraten 22 . Die höchstens 10 Mitglieder sind ehrenamtlich tätige Private: Sachverständige, Vertreter des Kreditwesens, der Wirtschaft, des Handels etc., die auf Vorschlag der zuständigen Landesregierung nach Anhörung des Vorstandes der Landeszentralbank durch den Präsidenten der Deutschen Bundesbank auf drei Jahre berufen werden 2 3 . Auch für sie gilt die genannte individuelle Schweigepflicht, was noch durch besondere Satzungsvorschriften bekräftigt w i r d 2 4 . Doch werden den Beiräten grundsätzlich nur Gegenstände von allgemeiner Bedeutung unterbreitet. M i t den konkreten, das Bankgeheimnis berührenden Verhältnissen bestimmter Institutionen oder Personen befassen sie sich nur ausnahmsweise 25 . 3. Die „dissenting

opinion "

Das Bankgeheimnis, d. h. der Schutz der Bankkunden vor einer Offenlegung ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse, ist bei der Bundesbank als Notenbank weniger von Bedeutung. Die Befürwortung der „dissenting opinion" ist aber hier weitgehend davon beeinträchtigt, daß die Maßnahmen der Bundesbank vorwiegend politischen Einschlag haben. Ein beigefügter Dissent könnte sich nachteilig auf die Wirtschaftspolitik der Bank und auch der Regierung auswirken. Ferner besteht Gefahr, daß damit die Effektivität einer Maßnahme „verpufft". Gerade bei der „Hüterin der Währung" möchte man Einstimmigkeit verlangen. Auch private Banken tragen innerbetriebliche Meinungsverschiedenheiten nicht unbedingt ans Licht der Öffentlichkeit. Daß sich die Maßnahmen der Bank vornehmlich i m Ermessensraum bewegen und Zweckmäßigkeitsfragen betreffen, steht dem Recht zum Dissent nicht entgegen. Auch i n politischen Fragen gilt es, sachliche Zweckmäßigkeitsentscheidungen zu treffen. Die Auswirkungen der Maßnahmen werden rechtlich durch das beigefügte Sondervotum nicht beeinträchtigt. Ferner besteht kein Grund dafür, daß einer fiktiven Einstim21

§ 8 Abs. I I I BBankG. § 9 Abs. I, I I BBankG. 23 § 9 Abs. I I I BBankG. 24 § 20 Satzung (zit. Fn. 18); vgl. v. Spindler, S. 271 A n m . 1 zu § 32. 25 v. Spindler, S. 158 f. A n m . 4 zu § 9. 22

13

B e r g g r e e n

S. 158 f. A n m . 4 zu § 9; vgl. auch

194

4. Beispiele der „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

migkeit mehr Autorität innewohnen sollte als einer wahrhaftigen Entscheidung. Die knappe Mehrheit kann gerade auf die Zweifelhaftigkeit der Entscheidung und ihre womögliche baldige Aufhebung hinweisen. Wenn dem Bürger bewußt wird, daß die Bundesbank nicht ein anonymes einheitliches Organ ist, sondern Einzelpersönlichkeiten diese wichtigen Entscheidungen anvertraut sind, so ist das zu begrüßen. K r i t i k und Diskussion sind hier u m so wichtiger, als die Akte der Bank keiner gerichtlichen Nachprüfung unterliegen 26 . Für die Angehörigen der Bank können sich gerade bei diesen wichtigen Fragen Gewissenszwangslagen ergeben. Ihre unabhängige Stellung garantiert ihnen, daß sie sich nicht äußerem Druck beugen müssen. Angesichts der Vielzahl der Ernennungsinstanzen ist eine Abstimmung aus Effekthascherei nicht zu befürchten. Das Betriebsgeheimnis besteht zum Schutz einer Bank i m erwerbswirtschaftlichen Wettbewerb. Die Bundesbank erfüllt jedoch eine öffentliche Aufgabe und kann m i t privaten Banken nicht verglichen werden. Bei den beratenden Gremien w i r d es häufig gar nicht zu förmlichen Abstimmungen kommen. Häufig werden interne Sachverständigen-Meinungen i n Mehrheits- und Minderheitsansicht lediglich gegenübergestellt und als Hilfsbeitrag i m internen Bereich verbleiben 27 . A u f diese Arten von Kollegien soll jedoch gesondert eingegangen werden. Damit läßt sich als Ergebnis festhalten, daß bei den entscheidenden Kollegien der Deutschen Bundesbank die „dissenting opinion" möglich und zu begrüßen wäre. I I . Der Bundesrechnungshof 1. Das

Unabhängigkeitsprinzip

Der Bundesrechnungshof ist i n A r t . 114 GG verfassungsrechtlich verankert. Er ist eine oberste Bundesbehörde und Parlament und Regierung gegenüber unabhängig 28 , damit er seiner Aufgabe, die gesamte Haushaltsund Wirtschaftsführung des Bundes zu kontrollieren und bei der Entlastung der Bundesregierung durch das Parlament mitzuwirken 2 9 , gerecht werden kann. Er untersteht deshalb auch nicht der Dienstaufsicht der Bundesregierung oder eines Bundesministers 30 . 28

So Samm, S. 208 (es sei h. M.). Vgl. v. Spindler , S. 158 A n m . 4 zu § 9. 28 § 118 RHO i. V. m. § 119 B H O v. 19. 8. 1969, BGBl. I, S. 1284, § 2 B R H G v. 27.11.1950, BGBl. I I I Nr. 63-5; vgl. Piduch , A r t . 114 GG A n m . 31. 29 §§ 88 Abs. I, 89, 90,114 BHO. 30 Vgl. Viaion , S. 1079. 27

§ 26 Aufsichtsfreie Kollegien

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Die Direktoren und Ministerialräte des Rechnungshofes sind zwar Beamte 31 , besitzen jedoch richterliche Unabhängigkeit und sind nur dem Gesetz unterworfen, soweit sie ihre Prüfungstätigkeit ausüben 32 . Da jedoch dem Präsidenten des Rechnungshofes auch ein Weisungsrecht bezüglich der Koordinierung des Geschäftsganges zusteht 33 und sich bei Erlaß der Weisung häufig nicht ablesen läßt, ob sie das Prüfungsverfahren berührt, können hier Eingriffe i n die sachliche Unabhängigkeit erfolgen. Das gleiche gilt für das Recht des Präsidenten, Beschlüsse von Prüfungskollegien zu beanstanden 34 . Auch die dem Präsidenten eingeräumte Leitungsfunktion, die den Gerichtscharakter verläßt und an einen Behördenchef erinnert, findet ihre Grenze an den Entscheidungen i n materiellen Fragen 35 . I n persönlicher Hinsicht stehen die Mitglieder den Richtern eines oberen Bundesgerichtes gleich 36 . Daß Ernennungen nur auf Vorschlag des Rechnungshofs-Präsidenten durch die obersten staatlichen Stellen ausgesprochen werden dürfen, unterstreicht noch die Unabhängigkeit des Rechnungshofes 37. Bedenken für die persönliche Unabhängigkeit der M i t glieder w i r d darin gesehen, daß dem Präsidenten die Geschäftsverteilung obliegt 3 8 . Faktische Freiheit ergibt sich i n gewissem Maße auch daraus, daß Spezialkenntnisse vor allem auf wirtschaftlichem Gebiete nötig sind. Die Prüfer sind Sachprüfer. 2. Das

Kollegialprinzip

Als notwendige Folge des Unabhängigkeitsgrundsatzes w i r d das i m Rechnungshof herrschende Kollegialprinzip angesehen 39 . Außerdem soll dadurch die allseitige, gründlichere Abwägung der Entscheidung unter Berücksichtigung des besonderen Fachwissens und der Erfahrung eines größeren Personenkreises die Objektivität und Genauigkeit der Kontrolle stärken 40 . 31

Vgl. § 189 BBG. A r t . 114 GG, § 11 B R H G ; Piduch, A r t . 114 GG A n m . 20; Dahlgrün, S. 417. 33 § 126 R H O ; vgl. Bachmann, M., BRH, S. 36; Fuchs, S. 100; Viaion, S. 1073; Maunz-Dürig, A r t . 114 A n m . 19 nehmen an, die Weisungsbefugnis sei durch § 2 B R H G aufgehoben. 34 § 126 e R H O ; vgl. Viaion, S. 1101; Fuchs, S. 86. Bachmann, M., BRH, S. 52; es ist noch nie davon Gebrauch gemacht worden. 35 § 124 RHO; vgl. Viaion, S. 1090; Bachmann, M., BRH, S. 36. 36 § 11 I I I , 2 B R H G ; § 189 B B G ; vgl. Viaion, S. 1084; vgl. auch § 110 BDisziplinarO; vgl. aber auch Maunz-Dürig, A r t . 111 A n m . 8. 37 § 119 R H O ; vgl. Bachmann, M., BRH, S. 53 f. 38 § 124 R H O ; Fuchs, S. 20. 39 Vgl. Maunz-Dürig, A r t . 114 A n m . 11 ; Fuchs, S. 88. 40 Bachmann, M., BRH, S. 33 f. 32

13*

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4. Beispiele der „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

So entscheidet der Rechnungshof regelmäßig durch gemeinsame Entschließung des zuständigen Ministerialrates und des zuständigen Direktors, also durch ein Zweierkollegium 4 1 . Hier muß zum Zustandekommen einer Entschließung echte Einstimmigkeit gegeben sein 42 . Das gilt auch, wenn eine Drei-Mann-Prüfung stattfindet, weil sich entweder der Präsident die M i t w i r k u n g vorbehalten hat oder der Ministerialrat oder der Direktor die Vorlegung an den Präsidenten verlangt 4 3 . W i r d i n diesen Fällen keine Einstimmigkeit erzielt, w i r d die Sache dem Senat vorgelegt; der Präsident kann ferner eine Sache dem Senat zuweisen 44 . Es sind für alle Aufgaben des Rechnungshofes Senate, bestehend aus fünf Mitgliedern, zu bilden; diese werden für ein Jahr vom Präsidenten bestimmt 4 5 . Berührt eine Angelegenheit die Zuständigkeit mehrerer Senate, so entscheidet der große Senat 46 . I n der Praxis sind Senatsentscheidungen selten; Entscheidungen des großen Senats kommen ganz vereinzelt vor 4 7 . Die Senate sind i n ihrer Organisationsform den Gerichten zwar nicht gleich, aber vergleichbar 48 . Es besteht ferner ein Vereinigter Senat, dessen Aufgabe es ist, grundsätzliche Fragen, die bei Prüfungen der anderen Kollegien auftauchen, zu entscheiden 49 . 3. Der

Verschwiegenheitsgrundsatz

I m allgemeinen darf der Bundesrechnungshof jeden Mißstand aufgreifen und über jedes Ergebnis seiner Feststellungen offen berichten, notfalls auch den Weg i n die Öffentlichkeit gehen, wobei er aber immer hinter seiner Arbeit zurücktreten muß 5 0 . Für das einzelne Mitglied besteht die beamtenrechtliche Schweigepflicht 51 . Ferner kann bei bestimmten Angaben, deren Verwendung geheimzuhalten ist, der Haushaltsplan festlegen, daß bei der Zweimannprüfung der Präsident mitzuwirken oder auch allein zu entscheiden habe. Senatsentscheidungen ergehen i n diesen Fällen nicht 5 2 . Da unterliegt auch die Bekanntmachung der Entscheidung einer besonderen Regelung. 41 42 43 44 45 48 47 48 49 50 51 52

§ 126 a Abs. I R H O . Bachmann, M., BRH, S. 50; Viaion , S. 1073,1096. § 126 a Abs. I I , S. 1, 2 RHO. § 126 b Abs. I R H O ; Bachmann, M., BRH, S. 50 f. § 126 Abs. I - I I I RHO. Vgl. § 126 c Abs. I, I I I RHO. Vgl. Dahlgrün, S. 422; Fuchs, S. 90, 92; Bachmann, M., BRH, S. 51. Fuchs, S. 90. § 10,11 BRHG. Viaion, S. 1072. §189 BBG. § 3 a B R H G ; § 118 BHO.

§ 26 Aufsichtsfreie Kollegien 4. Prüfungsverfahren

und

197

Prüfungsaufgabe

Das Prüfungsverfahren ist ein Offizialverfahren 53 . Es gelten die Grundsätze des rechtlichen Gehörs 54 , der Gesetzmäßigkeit 55 , der gegenwartsnahen Prüfung mit den Prüfungsmaßstäben Wirtschaftlichkeit und Ordnungsmäßigkeit. I n die Prüfung der Rationalität politischer Entscheidungen w i r d der Bundesrechnungshof, der keine politische Verantwortung hat, nicht eintreten können 5 6 . Das Ergebnis seiner Prüfung teilt der Rechnungshof den zuständigen Dienststellen mit, solche m i t grundsätzlicher oder erheblicher finanzieller Bedeutung unterbreitet er dem Bundesfinanzminister 57 . Soweit das Gefundene für die Entlastung der Bundesregierung wichtig sein kann, w i r d es in Bemerkungen zusammengefaßt, die dem Bundestag, dem Bundesrat und der Regierung zugeleitet werden 5 8 und damit fast allgemein bekannt werden. Dazu w i r d in den Jahresberichten des Rechnungshofes, die durchwegs i n Bundestagsdrucksachen niedergelegt und von der Presse sofort aufgegriffen werden, festgestellt, ob die Verwaltung ordnungsgemäß hausgehalten hat 5 9 . Bemerkungen über geheimzuhaltende Angelegenheiten werden den Präsidenten des Bundestags und Bundesrats, dem Bundeskanzler und Bundesfinanzminister auf nicht öffentliche Weise m i t geteilt 6 0 . Die getroffenen Entscheidungen sind aber nicht m i t Zwang durchsetzbar, da damit dem Rechnungshof politische Verantwortung aufgebürdet würde; sie haben damit den Charakter von Empfehlungen 61 . Ob man deshalb bei der Tätigkeit des Rechnungshofes von echter Rechtskontrolle sprechen kann und ob deshalb das Verfahren dem Gerichtsverfahren vergleichbar ist 6 2 , ist strittig. Nach anderer Ansicht ist der nicht nur rechtliche, sondern auch wirtschaftliche Charakter der Prüfungstätigkeit zu beachten und eine Rechtskontrolle abzulehnen 63 .

53

Dahlgrün, S. 423. § 96 Abs. I B H O . 55 Maunz-Dürig, A r t . 114 A n m . 13; Piduch, A r t . 114 GG A n m . 34. 56 Vgl. i m einzelnen Piduch, A r t . 114 GG A n m . 25. 57 § 96 Abs. I BHO. 58 § 97 Abs. I B H O ; vgl. auch Piduch, A r t . 114 GG A n m . 6,19. 59 Vgl. § 97 Abs. I I S. 1, 2 BHO. 60 § 97 Abs. I V BHO. Auch hier liegt kein „dienstlicher Verkehr" bezüglich des Einzelvotums vor; die Schweigepflicht besteht. 61 Vgl. Dahlgrün, S. 420, 424; Fuchs, S. 101; Piduch, A r t . 114 GG A n m . 33, 39; zur Streitfrage der Rechtsnatur der BRH-Entscheidungen: Fuchs, S. 106; Maunz-Dürig, A r t . 115 A n m . 28. 62 So Dahlgrün, S. 418 m i t gewissen Einschränkungen. 63 Vgl. Fuchs, S. 101 ; Piduch, A r t . 114 GG A n m . 33. 54

198

4. Beispiele der „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

5. Sonstige Aufgaben A u f die dem Rechnungshof außerdem noch zustehende Beratungsfunktion soll hier nicht näher eingegangen werden, wie auch nicht auf die Fälle echten Mitwirkens bei Maßnahmen anderer Organe 64 . 6. Bayerischer Oberster Rechnungshof Entsprechendes gilt für die Rechnungshöfe der Länder. Auch der Bayerische Oberste Rechnungshof entscheidet kollegialiter durch Mehrheitsbeschluß 65 . I n Bayern gibt es eine Zweistufigkeit, da neben dem Obersten Rechnungshof i n jedem Regierungsbezirk eine Rechnungskammer besteht. 7. Die „dissenting

opinion "

Damit ergibt sich, daß i n den Senatsbeschlüssen die „dissenting opinion" über Rechts-, Wirtschafts- und Zweckmäßigkeitsfragen i n Betracht kommt. Auch für solche nicht reine Rechtsauslegungsfragen hat, wie gezeigt, das Sondervotum eine Bedeutung. A u f den Streit des Rechtskontrollcharakters der Prüfungstätigkeit kommt es nicht an. Das Wesen der Kontrolle verlangt keine äußere Einheitlichkeit der Entscheidung, wie sich das schon bei der Erörterung der Deutschen Bundesbank zeigte. Statt Autoritätsverlust w i r d hier der Rüge jeglicher A n schein autoritärer Bevormundung genommen und dem Gerügten zugestanden, daß i n manchen Angelegenheiten auch eine andere Meinung denkbar ist. Wenn dem so ist, so darf nicht nach außen falsche Autorität erzeugt werden. Gerade der mögliche Dissent kann zu einer eingehenderen Prüfung führen, ob nicht das Handeln der Verwaltung doch vertretbar war. Daß auch die Bevölkerung erkennt, daß Kontrolle auf Gesetz beruht und damit der Relativität jeglicher Auslegung ausgesetzt ist, wäre zu begrüßen. Vor allem w e i l die Verantwortlichkeit für die gerügte Maßnahme bei der Verwaltung bleibt, kann ein Interesse bestehen, zu erkennen, ob die Beschlüsse einstimmig zustandegekommen sind. Dabei braucht ein Dissent auch nicht die Verwendbarkeit einer Entscheidung als Entlastungsgrundlage i m Parlament zu verhindern. Gerade für das einzelne Senatsmitglied kann sich bei der Wichtigkeit der anstehenden Fragen ein echter Gewissenskonflikt ergeben. Der freien Stellung der Prüfungsmitglieder entspricht das Recht zum Dissent. Bedenken bestehen allerdings bezüglich des genannten Beanstandungs- und 64 65

S. 89.

§ 88 B H O ; vgl. Piduch, § 88 B H O A n m . 7. Vgl. BayRechnungshofG v. 6. 10. 1951, GVBl. S. 189 § 43; vgl. E. Mayer ,

§ 26 Aufsichtsfreie Kollegien

199

Weisungsrechtes des Präsidenten. Die Abgabe eines Sondervotums ist jedoch gerade Ausfluß der materiellen Prüfung und betrifft nicht bloß den allgemeinen Geschäftsablauf. Die Bekanntgabe des Dissents — nicht bloß dessen Inhalt — unterliegt damit den genannten Befugnissen des Präsidenten nicht. Da der Geschäftsverteilungsplan schon i m voraus festzusetzen ist, ergibt sich auch hieraus keine Pressionsmöglichkeit. Es läßt sich als Ergebnis festhalten, daß auch bei den entscheidenden Kollegien der Rechnungshöfe die „dissenting opinion" ihre Berechtigung hat und der kollegialen Form, die als „Bürgschaft gegen Einseitigkeit der Auffassung" bezeichnet w i r d 6 6 , entspricht. I I I . Der Reichswirtschaftsrat

Auch der wegen seiner Sonderstellung bezüglich der Lehre von den drei Staatsgewalten hier noch erwähnenswerte vorläufige Reichswirtschaftsrat der Weimarer Verfassung 67 war keiner Aufsicht unterworfen. Allerdings war er vielleicht näher bei der Gesetzgebung angesiedelt, als bei der Verwaltung, hatte er doch — anders als der bismarcksche Volkswirtschaftsrat — nicht nur die Funktionen eines technischen Beirates der Regierung, sondern i h m waren gemäß A r t . 165 Abs. IV, V der Weimarer Verfassung die M i t w i r k u n g bei sozial- und wirtschaftspolitischer Gesetzgebung zugewiesen 68 . Er besaß sogar ein eigenes Initiativrecht, das aber nur gegenüber der Reichsregierung bestand: Wenn diese den vom Reichswirtschaftsrat beantragten Gesetzesvorlagen jedoch nicht zustimmte, mußte sie trotzdem die Vorlagen unter Darlegung ihres eigenen Standpunktes beim Reichstag einbringen 69 . Auch gutachterlich wurde der Reichswirtschaftsrat tätig, wobei die Gutachten nicht nur der Regierung zur Erleichterung ihrer gesetzgeberischen Vorarbeiten dienten, sondern von dieser m i t deren Gesetzesentwürfen dem Reichstag vorgelegt w u r den 70 . Aber praktisch beschränkte sich die Arbeit des Reichswirtschaftsrates nicht nur auf die Begutachtung und Beantragung von Gesetzesentwürfen, sondern er regte auch wirtschaftspolitische und sozialpolitische Maßnahmen von sich aus an und äußerte sich gutachtlich auf Veranlassung der Reichsregierung zu solchen von dieser geplanten Maßnahmen, die nicht auf Gesetzgebung abzielten 71 . Er führte auch wirtschaftliche und 66

Fuchs, S. 88. Errichtet durch Verordnung v. 4. 5. 1920, RGBl. S. 858 auf G r u n d des Gesetzes v. 17. 4. 1919, RGBl. S. 394, A r t . 165 Abs. I I - V Weimarer Verfassung. Z u r B i l d u n g eines endgültigen Reichswirtschaftsrates ist es nie gekommen; vgl. Drewes, S. 28; Dagtoglou, Der Private, S. 92 ff. 68 Vgl. Glum, Wirtschaftrat, S. 14 zur Ausgestaltung der M i t w i r k u n g . 69 A r t . 165 Abs. I V W V ; A r t . 14 V O (zit. Fn. 67). 70 Vgl. Glum, Wirtschaftsrat, S. 15. 71 Vgl. Glum, Wirtschaftsrat, S. 16, wonach dies zwar nicht i n der Verord67

200

4. Beispiele der „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

soziale Erhebungen durch 72 . Der Rat war konzipiert als ein von der Regierung unabhängiges, ihr selbständig gegenübertretendes Gremium, dem gegenüber die Regierung verpflichtet war und das selbst Rechte gegenüber der Regierung besaß, m i t sachlicher Einwirkungsmöglichkeit auf die Gesetzgebung 73 . Er erledigte seine Aufgaben hauptsächlich i n Ausschüssen, deren Gutachten vom Vorstand ohne Stellungnahme der Vollversammlung als Gutachten des Reichswirtschaftsrates an die Regierung weitergeleitet wurden, obwohl nach der gesetzlichen Grundlage das Schwergewicht auf dieser Versammlung lag 7 4 . Die Mitglieder des Rates waren nur ihrem Gewissen unterworfen und an Aufträge nicht gebunden: Denn obwohl sie von Wirtschaftsverbänden i n den Rat entstandt wurden, galten sie doch als Vertreter der wirtschaftlichen Interessen des ganzen Volkes 7 5 . Allerdings war ihre Mitgliedschaft auf 6 Jahre begrenzt, um den Verbänden die Möglichkeit zu geben, eine ihnen nicht mehr genehme Persönlichkeit durch eine andere zu ersetzen 76 . Bei Vorliegen besonderer Gründe, z. B. Verbandswechsel, konnte der sofortige Widerruf der Mitgliedschaft bei der Reichsregierung beantragt werden, an den die Regierung aber nicht gebunden w a r 7 7 . Die Mitglieder durften wegen ihrer Abstimmung oder wegen der i n Ausübung der M i t gliedschaft gemachten Äußerungen weder gerichtlich, noch dienstlich oder auch außerhalb der Versammlung zur Verantwortung gezogen werden 78 . Die Mitglieder des Reichswirtschaftsrates waren verpflichtet, über die Verhandlungen Verschwiegenheit zu bewahren, soweit die Verhandlungen von den Vorsitzenden der Vollversammlung oder eines Ausschusses nung, sondern erst i m E n t w u r f zu einem Gesetz über den RWR vorgesehen war, aber bereits so gehandhabt wurde. 72 Vgl. Glum , Wirtschaftsrat, S. 16, zur umfangreichen Tätigkeit des RWR. 73 Glum, Wirtschaftsrat, S. 19; vgl. auch Leibholz , W D S t R L Bd. 24, S. 33; Forsthoff , Wirtschaftsverfassung, S. 136; Dagtoglou, Der Private, S. 89. 74 Vgl. Glum, Wirtschaftsrat, S. 63; vgl. § 30 u n d die amtliche Begründung eines Gesetzesentwurfes zu einem endgültigen Reichswirtschaftsrat v. 14. 7. 1928, zit. bei Glum, a.a.O., S. 120 ff., S. 133; Forsthoff, Wirtschaftsverfassung, S. 138; A r t . 11 Abs. I I I V O über den vorläufigen RWR noch sah n u r 2 ständige Ausschüsse vor. 75 A r t . 5 Abs. I V O (zit. Fn. 67); § 17 E n t w u r f , Begründung S. 141 (zit. Fn. 74); dazu kritisch Leibholz, Repräsentation, S. 192 f.; Forsthoff, Wirtschaftsverfassung, S. 137; vgl. auch Canenbley, S. 30 f.; Glum, Wirtschaftsrat, S. 25 ff., 27, 30; Dagtoglou, Der Private, S. 92. 76 Entwurfsbegründung (zit. Fn. 74), S. 141 f. 77 Entwurfsbegründung (zit. Fn. 74), S. 142 f.; vgl. Hedemann, S. 168, zu Beginn u n d Ende der Mitgliedschaft; A r t . 4 VO (zit. Fn. 67) u n d § 56 E n t w u r f (zit. Fn. 74). 78 A r t . 5 Abs. I I V O (zit. Fn. 67) ; § 17 Abs. I I E n t w u r f (zit. Fn. 74).

§ 26 Aufsichtsfreie Kollegien

201

für vertraulich erklärt worden waren 7 9 . Die Sitzungen des Rates waren öffentlich; die Öffentlichkeit konnte ausgeschlossen werden. Ausschußsitzungen waren dagegen nicht öffentlich; der Ausschuß konnte aber die Öffentlichkeit beschließen 80 . Es hatte sich das Recht des Sondervotums der überstimmten Minderheiten herausgebildet, so daß dann auch der Entwurf zu einem endgültigen Reichswirtschaftsrat jedem Überstimmten das Recht zugestand, seine Stellungnahme ebenfalls der Regierung zuzuleiten: Die Gutachten wurden durch förmlichen Beschluß festgestellt und m i t einem erläuternden Bericht versehen. Darin sollte die Mehrheit angegeben werden, ferner welche Mitglieder an der Beschlußfassung teilgenommen hatten und welche Gründe maßgeblich waren. I n geeigneten Fällen sollte auf die abweichende Meinung und die dafür angeführten Gründe hingewiesen werden. Ausschußmitglieder, die dem Gutachten nicht zustimmten, sollten getrennt oder gemeinschaftlich ihre abweichende Meinung i n einer besonderen Äußerung niederlegen können, die dem Ausschußbericht beizufügen wäre. Auf Verlangen der Reichsregierung oder eines Viertels der anwesenden Ausschußmitglieder sollte namentlich abgestimmt und i m Bericht das Abstimmungsergebnis m i t Namensnennung festgehalten werden. Über das Parlament konnte der Dissent an die Öffentlichkeit dringen. Zur Begründung dieser Regelung wurde angeführt, daß die Regierung wie auch die gesetzgebenden Körperschaften häufig Wert darauf legten, zu wissen, welche Mehrheit sich für ein Gutachten entschieden habe und welche Wirtschaftsgruppen demgemäß für oder gegen das Gutachten angetreten seien. U m falsche Schlüsse auf die Haltung von solchen M i t gliedern zu vermeiden, die bei der endgültigen Feststellung des Gutachtens abwesend waren, sollten alle an der Schlußfeststellung Beteiligten jeweils namentlich i n dem Bericht aufgeführt werden. I n besonders wichtigen Fällen könne es für die Empfänger des Gutachtens von Bedeutung sein, nicht nur die Namen der beteiligten Mitglieder, sondern auch ihre Stellungnahmen zu den Beschlüssen zu kennen 81 . Denn wenn auch der Wirtschaftsrat bestrebt sein müsse, nach Möglichkeit eine einheitliche Stellungnahme zu erzielen, um seinen Gutachten möglichst weitgehende Bedeutung zu verschaffen, so könne es, falls eine solch einheitliche Auffassung doch nicht zustande komme, für die Regierung und die gesetzgebenden Körperschaften v/ertvoll sein, die Gründe zu erfahren,

79

A r t . 6 Satz 2 V O (zit. Fn. 67) ; § 18 E n t w u r f (zit. Fn. 74). A r t . 9 Abs. I, I I V O (zit. Fn. 67) ; vgl. zur Unklarheit, wie stark der Einfluß des Rates auf die Regierung w a r : Entwurfsbegründung (zit. Fn. 74), S. 122 f.; vgl. §§ 35,41 E n t w u r f . 81 Vgl. zum Ganzen § 34 E n t w u r f , Begründung S. 148 (zit. Fn. 74); vgl. Forsthoff, Wirtschaftsverfassung, S. 138; Glum, Wirtschaftsrat, S. 65. 80

202

4. Beispiele der „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

welche die m i t dem Mehrheitsbeschlüsse nicht übereinstimmenden M i t glieder zu ihrer abweichenden Stellungnahme veranlaßt haben 82 . Obwohl es sich hier um den Sonderfall des beratend tätigwerdenden Gremiums handelte und obwohl es eine Zwitterstellung zwischen Parlament und Regierung innehatte, zeigt dieses Beispiel, daß aus dem Informationswunsch des Adressaten eine „dissenting opinion" trotz dem Streben nach äußerer Einheit möglich ist. Auch die Probleme, die sich aus der Beteiligung von Interessenverbänden und aus der großen Mitgliederzahl ergeben könnten, wurden beachtet. Damit zeigt sich ferner, daß das Sondervotum zumindest kein völlig unbekanntes Institut i m außergerichtlichen Bereich ist. I V . Ergebnis

Es läßt sich also bei den der Regierung nicht unterstehenden, aufsichtsfreien Kollegien die „dissenting opinion" bejahen. § 27 Gerichtsähnliche Kollegien

I n einer Anzahl weiterer Kollegien genießen die Mitglieder ebenfalls weitgehende sachliche und zum Teil auch persönliche Unabhängigkeit* wenn die Kollegien auch nicht aufsichtsfrei sind. Da sie ferner ein förmliches Verfahren verfolgen, können sie insoweit als gerichtsähnlich bezeichnet werden 1 . Sie stehen aber nicht außerhalb der Ressorts. Ihre Tätigkeit ist weniger Ausübung von Kontrollfunktionen als Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben i m eigentlichen Sinne. I m einzelnen ist die Unterscheidung zu den Gerichten strittig 2 . Auch hier sollen nur Beispiele aufgezeigt werden.

82 Vgl. auch Glum , Wirtschaftsrat, S. 65, der dies als Durchbrechung des n u r mehr formal aufrechterhaltenen Mehrheitsprinzipes bezeichnet. Dem k a n n nicht zugestimmt werden, da das Mehrheitsprinzip, d. h. die Wirksamkeit der M e h r heitsentscheidung, nicht angetastet w i r d . 1 Vgl. zu den K r i t e r i e n der Gerichtsbarkeit — v o r allem der Unabhängigkeit - : B V e r w G E 8, S. 350. 2 Anerkannt als V e r w a l t u n g sind heute: Bundesprüfstelle nach dem GJS: vgl. Potrykus, Vorbemerkung zu § 8 GJS, § 8 GJS A n m . 3, § 10 GJS A n m . 1; u n d N J W 1953, S. 970; Schilling , Nr. 146, 150; - Bundespatentamt: vgl. B V e r w G GRUR 1959, S. 435 ff.; Bachof , V W Bd. I T e i l 2, A 15; Busse, § 17 PatG A n m . 2 a; Bernhardt , S. 209 f.; Reimer , § 17 PatG A n m . 1; Benkard, Vorbemerkung zu § 17 PatG A n m . 2, 9; Vorbemerkung zu § 36 b A n m . 4; Harrens , GRUR 1959, S. 502; — Bundespersonalausschuß: vgl. Fischbach , § 92 A n m . 2 S. 870; — vgl. weitere Beispiele zu Gremien m i t unabhängigen Mitgliedern: Dagtoglou , Der Private, S. 52 Fn. 7.

§ 27 Gerichtsähnliche Kollegien

203

I. Die bayerischen Forstrechtsstellen

1. Aufgabe Die Forstrechtsstellen nach dem bayerischen Forstrechtegesetz 3 werden bei den Regierungen gebildet und entscheiden über Streitigkeiten bei der Ausübung von Forstrechten, über Ersatzleistungen, über die Regelung und Ablösung von Forstrechten und ihre Durchführung oder sonstige Angelegenheiten, die den Forstrechtsstellen gesetzlich übertragen sind 4 . 2. Kollegialprinzip

und Unabhängigkeit

Die Forstrechtsstellen sind aus einem Vorsitzenden und zwei ehrenamtlichen Beisitzern bestehende Kollegien 5 . Sie sind an Weisungen nicht gebunden 6 . Das gilt für den Vorsitzenden bezüglich der Anordnungen der übergeordneten Fachbehörde wie auch für die Beisitzer, die nicht Beauftragte der als „Parteien" auftretenden Forstrechtsvereinigung oder Staatsverwaltung sind. Auch Verwaltungsvorschriften sollen die M i t glieder nicht binden können 7 . Der Vorsitzende und sein Stellvertreter, die die Befähigung zum Richteramt haben müssen, werden vom Regierungspräsident auf jeweils drei Jahre bestellt. Sie sind Beamte. Die Beisitzer und ihre Stellvertreter werden von der Regierung auf Grundlage von verbindlichen Vorschlagslisten für drei Jahre ernannt. Ein Geschäftsverteilungsplan w i r d i m voraus auf ein Jahr festgelegt. Die Vorschriften der Zivilprozeßordnung zum Ausschluß und Ablehnung wegen Befangenheit gelten entsprechend. Damit ist nahezu richterliche Unabhängigkeit gesichert 8 . 3. Geheimhaltungsprinzip,

Verfahren

und Entscheidung

Das Verfahren ist förmlich 9 . Die Forstrechtsstelle entscheidet, soweit ein gütlicher Ausgleich nicht zustandekommt, i n geheimer Beratung m i t Stimmenmehrheit 1 0 . Die Mitglieder der Spruchstelle sind verpflichtet, 3

V o m 3.4.1958, GVB1. S. 48, A r t . 26, 28 Abs. I I . Vgl. i m einzelnen A r t . 11,12 FRG, A r t . 26 FRG. 5 E i n Beisitzer aus dem Kreis der Berechtigten, ein Beisitzer aus dem Kreis der Verpflichteten: A r t . 29 Abs. I S. 1 FRG, vgl. A r t . 28, 29 Abs. I, 30 Abs. I FRG. 6 A r t . 28 Abs. I I FRG. 7 Vgl. Beichele, A r t . 8 A n m . Β 2. 8 Vgl. zur persönlichen Stellung A r t . 29 I, I I - V FRG, A r t . 28 Abs. I I I FRG i. V. m. §§ 41 ff. ZPO; Beichele, A r t . 26 A n m . A . 9 A r t . 37 ff., Akteneinsicht der Parteien A r t . 39 FRG. 10 A r t . 42 Abs. I S. 1 FRG. 4

204

4. Beispiele der „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

über Hergang bei Beratung und Abstimmung Stillschweigen zu bewahren; ein Bruch der Schweigepflicht würde zur Amtsenthebung führen 1 1 . Die begründete und (nur) vom Vorsitzenden unterzeichnete Entscheidung w i r d den Beteiligten zugestellt und erwächst i n Rechtskraft 12 . Daß es sich dennoch u m eine Verwaltungsstelle und nicht u m Rechtsprechung handelt, w i r d aus der Anfechtbarkeit der Entscheidung vor den Verwaltungsgerichten deutlich 13 . 4. Die „dissenting

opinion "

Infolge der starken Annäherung an die Gerichte kann hier auf das eingangs zu den Gerichten Ausgeführte verwiesen werden 1 4 . Daß auch den Laienbesitzern ein Recht zum offenen Dissent zugestanden werden könnte, ergibt sich aus der Qualität dieser Leute, die „über die erforderliche Sachkunde verfügen, sowie Gewähr für die Unparteilichkeit bieten sollen" 1 5 . Damit dürften sie ebenfalls sachlich zur Rechtsentwicklung und zur Vorhersehbarkeit künftiger Entscheidungen beitragen können, wenn sich auch diese Bedeutung infolge der Spezialität der zu entscheidenden Fragen nur für einen kleinen Kreis der Bevölkerung auswirken kann. Die Abwehr von äußerem Druck w i r d ihnen etwas durch die großen räumlichen Bereiche der Forstrechtsstellen erleichtert, die extra zum Schutz der Unabhängigkeit geschaffen wurden 1 6 . Zwar ist i n den meisten Fällen der Freistaat Bayern als Fiskus (Forstärar) Beteiligter 1 6 , was zu einer Zwangslage für den von der Oberforstdirektion vorgeschlagenen und deshalb meist beamteten Beisitzer führen kann. Wenn auch nicht einzusehen ist, warum der Staat mehr Druck ausüben sollte als private Verbände, so wäre doch eine Schutzvorschrift, etwa wie beim Reichswirtschaftsrat, erwägenswert. Bedenken aus der Bestellung der Mitglieder auf bloß 3 Jahre 1 7 ließen sich m i t Verlängerung der Amtsperiode und Ausschluß der Neuernennung begegnen. Dadurch würde die Ausrichtung der Spruchtätigkeit auf die Zeit nach Beendigung der Amtsperiode vermieden. Gerade hier, wo der Staat als Beteiligter und als Entscheidender auftreten kann, kann die Transparenz staatlicher Entscheidungsvorgänge 11 A r t . 42 Abs. I S. 2; A r t . 35 Abs. I I FRG; Beichele, A r t . 33 A n m . B, A r t . 42 A n m . Β 2. 12 A r t . 42 I I , 43,44 Abs. I FRG (d. h. formelle Unanfechtbarkeit). 13 A r t . 46 Abs. I FRG. 14 Vgl. zur starken Annäherung des Verfahrens an die Gerichte auch Beichele , A r t . 26 A n m . A . 15 A r t . 29 Abs. I I I S. 3 FRG; vgl. auch Beichele , A r t . 26 A n m . A . 18 Vgl. Beichele , A r t . 26 A n m . A . 17 W o r i n Beichele, A r t . 26 A n m . A, den Unterschied zu den Gerichten sieht.

§ 27 Gerichtsähnliche Kollegien

205

dem Argwohn des Bürgers begegnen, der sich bei einem solchen Interessenkonflikt einstellen möchte. Die Forstrechtsstellen wurden gerade als unabhängige Organe und nicht als Dienststellen der Forstbehörden geschaffen, u m über den Verdacht, die Interessen des Staates an seinem Wald wahrzunehmen, erhaben zu sein 18 . Damit könnte auch die Autorität der Spruchstellen noch wachsen, kraft derer sie zu gütlichem Ausgleich an Stelle hoheitlicher Entscheidung beitragen sollen 19 . Da die Forstrechtsstellen zudem möglichst große Einheitlichkeit beim Vollzug des Forstrechtegesetzes erreichen sollen 20 , kann sich auch insoweit die „dissenting opinion" positiv auswirken. Das Recht zum Sondervotum wäre also zu begrüßen. I I . Die Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Schriften 1. Aufgabe

Gerichtsähnlich ist auch die Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Schriften, die darüber entscheidet, welche Schriften als jugendgefährdend i n die Liste der vom Verbreitungsverbot gemäß § 4 GJS betroffenen Schriften aufgenommen werden soll 2 1 . Sie w i r d zwar nur auf Antrag tätig, hat sich aber allein vom Schutz der Jugend und nicht von privaten Interessen leiten zu lassen 22 . 2. Kollegialprinzip

und

Unabhängigkeit

Die Bundesprüfstelle besteht aus dem vom Bundesgesundheits- und -familienminister ernannten Vorsitzenden, je einem von jeder Landesregierung aufzustellenden Beisitzer und weiteren vom Minister auf Grund bindender 2 3 Vorschlagslisten der Verbände zu ernennende Laienbeisitzer aus den Kreisen der Kunst, Literatur, Kirchen, Lehrerschaften, Jugendverbände etc. 24 . Sie werden auf 3 Jahre bestellt, können aber, wenn sie ihren Verpflichtungen beharrlich nicht nachkommen, von der Stelle, die sie vorgeschlagen hat, früher abberufen werden 2 5 . Aus dem 18 Es sollte Vertrauen i n die Spruchstellen geschaffen werden; vgl. Beichele, A r t . 26 A n m . A , A r t . 29 A n m . B. 19 Vgl. A r t . 42 Abs. I FRG; Beichele, A r t . 26 A n m . A . 20 Weswegen sie auch f ü r so große Bereiche — Reg.-Bezirke — errichtet w e r den: vgl. Beichele, A r t . 26 A n m . A . 21 Vgl. §§ 1, 8, 11 des Gesetzes über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften (GJS) v o m 9. 6. 1953, B G B l . I, S. 377 i. d. F. v o m 29. 4. 1961 (BGBl. I, S. 525): vgl. zum Streit Behörde-Gericht: oben Fn. 2 u n d Potrykus, § 10 A n m . 4. 22 § 11 GJS. - Vgl. Potrykus, § 8 A n m . 4; Schilling, Nr. 146. 23 Vgl. Potrykus, § 9 A n m . 4. 24 § 9 Abs. I, I I GJS. 25 § 9 Abs. I, I V S. 2 GJS; Potrykus, § 9 A n m . 12 zur Auslegung i m einzelnen.

206

4. Beispiele der „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

Umkehrschluß ergibt sich, daß andere Ablehnungsgründe nicht zulässig sind und daß insbesondere nichtgenehmes Verhalten keinen Abberufungsgrund darstellt 2 6 . Die Gründe für die Ablehnung wegen Befangenheit sind aufgezählt 27 . Eine geäußerte Rechtsansicht gehört nicht dazu. Die Geschäftsverteilung ist i m voraus festgelegt 28 . Damit ist weitgehende persönliche Sicherheit gegeben 29 . Sämtliche Mitglieder sind an Weisungen nicht gebunden, auch allgemeine Richtlinien binden nicht 3 0 . Als Bundesbehörde untersteht die Prüfstelle jedoch der Aufsicht des zuständigen Ministers. Der Vorsitzende ist dem Minister für seine Diensttätigkeit verantwortlich. Weisungen i m Rahmen der Dienstaufsicht müssen die Unabhängigkeit beachten und dürfen nur den formellen Ablauf des Verfahrens betreffen 31 . Das aber bezieht sich nicht auf die Hinzufügung des Dissents 32 . Eine beleidigende From des Sondervotums könnte wohl dienstaufsichtlich gerügt werden, ansonsten besteht Schutz durch die quasi-richterliche Unabhängigkeit. 3. Geheimhaltungsprinzip ,

Verfahren

und

Entscheidung

Es gilt das Quorumsprinzip, Grundsatz des rechtlichen Gehörs, Förmlichkeit und Mündlichkeit sowie NichtÖffentlichkeit des Verfahrens 33 , öffentliche Berichterstattung darüber ist deshalb an sich unzulässig 34 . Aber — abgesehen von den Beteiligten 3 5 , denen ein Recht auf Anwesenheit zusteht — kann der Vorsitzende weiteren Personen, also z. B. Pressevertretern, die Anwesenheit gestatten, wobei er auch über den Umfang der Berichterstattung durch diese bestimmen kann 3 6 . Beratung und A b stimmung sind geheim; die Mitglieder sind verpflichtet, über den Hergang bei Beratung und Abstimmung Stillschweigen zu bewahren 37 . Ein Ver-

28

Vgl. Potrykus , § 9 A n m . 12; Schilling , Nr. 148. § 5 DVO zum GJS i. d. F. v. 23. 8.1962, BGBl. I, S. 597. 28 § 12 Abs. I I DVO. 29 Potrykus , § 9 A n m . 2 bc; vgl. auch Potrykus, § 10 A n m . 1. 30 § 10 GJS; Schilling, Nr. 150 zur amtlichen Begründung; vgl. auch Potrykus m i t Schluß aus § 10 GJS; § 10 A n m . 3 m i t Nachw. 31 Vgl. Potrykus, § 10 A n m . 4; Schilling, Nr. 146, 218. 32 s. o. § 26 I I . 33 § 9 Abs. I I I , S. 2 GJS; §§ 12 ff., 23 GJS i. V. m. § 1 ff. D V O ; §§ 6 Abs. I S. 1, Abs. I I S. 1, 2 Abs. I I DVO. 34 Schilling, Nr. 174. 35 Das Verfahren richtet sich nicht gegen eine Personengruppe, sondern gegen die Schrift: Schilling, Nr. 146. 38 § 6 Abs. I I D V O ; Potrykus, § 13 A n m . 3. 37 § 8 Abs. I S. 1, 2 D V O ; vgl. auch § 10 D V O : Verpflichtung zur Verschwiegenheit durch Handschlag, denn meistens sind die Mitglieder keine Beamten; vgl. Potrykus, § 9 A n m . 2. 27

§ 27 Gerichtsähnliche Kollegien

207

stoß gegen diese § 43 DRiG entsprechende Vorschrift würde zur A b berufung führen 3 8 . Die m i t qualifizierter Mehrheit zustande gekommene 39 Entscheidung w i r d vom Vorsitzenden i m Anschluß an Beratung i n Abstimmung verkündet, vom Vorsitzenden unterzeichnet und m i t Begründung dem Familienminister, jedem Land und soweit möglich, dem Verleger und Verfasser der Schrift und anderen am Verfahren beteiligten Personen, Behörden und Verbänden zugestellt 40 . Daß eine Schrift i n die Liste aufgenommen bzw. aus ihr gestrichen wird, ist unter Hinweis auf die zugrundeliegende Entscheidung i m Bundesanzeiger bekanntzumachen 41 . Die Liste selbst w i r d vom Vorsitzenden veröffentlicht 4 2 . Gegen die Entscheidung, die ein Verwaltungsakt ist, ist Anfechtungsklage zum Verwaltungsgericht gegeben 43 . 4. Die „dissenting

opinion "

Die Geheimhaltungsvorschriften werden auch hier mit der Sicherung der Unbefangenheit der Mitglieder begründet, wie auch m i t den geschäftlichen Umständen der Beteiligten, deren Bekanntwerden Schaden verursachen würde 4 4 . I n Frage käme aus letzterem Grund nur eine Bekanntgabe des Dissents an die i n der Sitzung Anwesenden oder sonstigen Beteiligten und eine Hinzufügung des (namentlichen) Abstimmungsergebnisses bei der Publizierung der Listenaufnahme i m Bundesanzeiger. Ansonsten kann hier auf das zu den Gerichten Ausgeführte verwiesen werden. Auch bei Laien bedarf es zum Schutz für deren Unbefangenheit aus den genannten Gründen nicht des Beratungs- und Abstimmungsgeheimnisses. Bedeutsam ist aber hier die weitgehende Verwendung von unbestimmten Rechtsbegriffen wie „unsittlich", „verrohend wirkend", „zu Gewalttätigkeit, Verbrechen oder Rassenhaß anreizend" oder „den Krieg verherrlichend" 4 5 . Diese Begriffe unterliegen aber heute einem starken Wandel i n der sittlichen Weltanschauung. Gerade hier besteht Gefahr, daß die einzelnen Mitglieder sich einer langen, schwierigen Be38

Vgl. § 9 Abs. I V S. 2 GJS; Potrykus, § 13 A n m . 6. § 13 GJS. 40 § 8 Abs. I I S. 1 D V O ; § 14 GJS u n d § 8 Abs. I I S. 2 DVO. 41 §19 GJS. 42 § 13 S. 1 DVO. 43 § 20 GJS; vgl. auch Potrykus, GJS § 8, A n m . 3, § 10 A n m . 1, § 20 A n m . 2, 4; u n d N J W 1953, S. 971. 44 Schilling, Nr. 179. 45 § 1 GJS. 39

208

4. Beispiele der „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

ratung durch „Flucht i n das Sondervotum" entziehen, daß sie, u m sich nach außen den Anschein der Fortschrittlichkeit zu geben, gegen ihre wahre Ansicht abstimmen, daß gerade i n diesen Fragen die Hoffnung der Öffentlichkeit auf eine einheitliche sittliche Leitlinie enttäuscht w i r d und allgemeine Unruhe und Mißverständnisse sich ergeben könnten. Nun ist Aufgabe der Prüfstelle der Schutz der Jugend und nicht Moralsetzung. Maßgeblich ist nur, daß die von der Mehrheit als jugendgefährdend erachteten Schriften notfalls m i t Zwang von der öffentlichen Auslage abgehalten werden. Das hindert der beigefügte Dissent nicht. Der Wandel der Wertbegriffe ist zudem eine Tatsache, die auch i n staatlichen Entscheidungen zum Ausdruck kommen sollte. Der Öffentlichkeit kann viel daran gelegen sein, zu erfahren, wieweit gegebene Standardvorstellungen von einem repräsentativen Gremium noch geteilt werden. Daß sich der einzelne Entscheidende von unsachlichen Motiven leiten läßt, w i r d sich womöglich nicht ganz ausschließen lassen, aber zum Teil auch durch die vermehrte Transparenz wieder aufgedeckt werden. Wenn auch nur der Vorsitzende unterschreibt, so kann sich doch — und gerade i n den hier anstehenden Fragen — eine Gewissenszwangslage für den einzelnen Entscheidenden ergeben. Dabei könnte das Sondervotum helfen. Das Recht zum offenen Dissent wäre also zu bejahen. I I I . Die Patentabteilungen und Warenzeichnenabteilungen 1. Aufgaben

und

Rechtsnatur

Ein weiteres Beispiel für die Möglichkeit einer „dissenting opinion" sind die Patentabteilungen, die für die Bearbeitung der Patentanmeldungen i m Einspruchverfahren, die Gesuche um Armenrechtsbewilligung und für alle Angelegenheiten, welche die erteilten Patente betreffen, zuständig sind 4 6 . Sie haben auch noch gutachterliche Aufgaben. Das Patentamt ist kein Gericht, sondern eine Behörde 47 . Die Amtsverfassung der Behörde ist aber, wie vor allem die Vorschriften über die Voraussetzungen der Mitgliedschaft, über die Besetzung, über Ausschließung und Ablehnung, sowie vor allem über das Verfahren zeigen, der eines Gerichts stark angenähert: „Denn wo eine Nachprüfung der Patentanmeldung auf Neuheit, technischen Fortschritt, Erfindungshöhe usw. vorgeschrieben ist, findet eine Subsumption der Sachverhalte unter die Bestimmungen der Gesetze und der auf ihrer Grundlage i n 46 §§ 18 Abs. 1 S. 2, 32 Abs. I I , 46 g Abs. I I Nr. 1, 36 a Abs. I I I S. 1 PatG i. d. F. v. 2.1.1968, BGBl. I,S.2. 47 Vgl. oben Fn. 2; Ulmer , S. 10 f.

§ 27 Gerichtsähnliche Kollegien

209

ständiger Praxis entwickelten Regeln statt, die i n allen wesentlichen Zügen m i t der Rechtsfindung durch die Gerichte übereinstimmt 4 8 ." Nur organisationsmäßig sind nicht alle für die Gerichtsbarkeit maßgeblichen Merkmale gegeben 49 . 2. Kollegialprinzip

und Unabhängigkeit

Die Patentabteilungen bestehen aus einem Vorsitzenden und weiteren Mitgliedern. Der Vorsitzende w i r d vom Justizministerium bestellt, die weiteren Mitglieder werden der Abteilung vom Präsidenten zugewiesen. Sie sind auf Lebenszeit berufene Beamte. Ausschluß und Ablehnung richten sich nach den Bestimmungen der Zivilprozeßordnung. Für die Versetzung gilt allgemeines Beamtenrecht 50 . Die Weisungsfreiheit ist nicht gesetzlich garantiert 5 1 . Eine weitgehende sachliche Unabhängigkeit ergibt sich jedoch aus der gesetzlichen Zuständigkeitsregelung — aus der Abgrenzung der Zuständigkeit der Prüfstellen und Abteilungen einerseits und der des Präsidenten andererseits 52 . Aus der Pflicht des Präsidenten, den Geschäftsbetrieb zu beaufsichtigen und auf die gleichmäßige Behandlung der Geschäfte und die Beobachtung gleicher Grundsätze hinzuwirken 5 3 , ergibt sich keine Befugnis für eine sachliche Einzelweisung. Die Dienstauf sieht ist auf die Einhaltung des Geschäftsganges beschränkt 54 . Die Stellung der Mitglieder ist damit zwar weitgehend, aber nicht „richterlich" unabhängig 55 . 3. Verschwiegenheit,

Verfahren

und Entscheidung

Es gilt die beamtenrechtliche Schweigepflicht. Die Sitzungen sind nicht öffentlich 56 . 48 Ulmer, S. 9; vgl. auch Benkard, Vorbemerkung zu § 17 A n m . 9; Bernhardt, S. 210 f. 49 Vgl. Ulmer, S. 11. 50 Vgl. zur persönlichen Stellung § 1 DVO zum PatG v. 5. 9. 1968, BGBl. I, S. 997, § 18 Abs. V I S. 1 PatG; Reimer, § 17 A n m . 8; Benkard, § 17 A n m . 7; Bernhardt, S. 212. 51 Eine dahingehende, zunächst i n § 18 Ziffer 6 vorgesehene Bestimmung ist aus Rechtsgründen nicht i n das Uberleitungsgesetz aufgenommen worden: vgl. den Bericht des Rechtsausschusses zum 6. Uberleitungsgesetz, B T - D r u c k sache 3. Wahlperiode zu Drs. 2405 u n d 2406 S. 3 Nr. 2. 52 Vgl. Benkard, § 17 A n m . 7; Harreus, GRUR 1959, S. 502, woselbst die Weisungsfreiheit aus den Befangenheitsvorschriften gefolgert w i r d ; vgl. Denkschrift S. 125; Hägermann, S. 129, 132; Bernhardt, S. 210 ff., 212, woselbst Weisungsfreiheit wegen Fehlens eines Ermessensspielraums angenommen w i r d . 53 § 12 DVO. 54 Vgl. Benkard, § 17 A n m . 7. 55 Vgl. Harreus, GRUR 1959, S. 502. 56 Vgl. Benkard, § 18 A n m . 7: arg. e contrario zu § 28 Abs. I I I PatG. 14

B e r g g r e e n

210

4. Beispiele der „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

Das Verfahren ist förmlich und den Gerichten stark angenähert. Das Recht auf rechtliches Gehör ist gegeben, das Akteneinsichtsrecht ist bei Geltendmachung eines berechtigten Interesses gestattet. Bei den Patentanmeldungen und Patenten, bei denen jede Bekanntmachung unterbleibt, kann nur unter besonderen Umständen Einsicht gewährt werden 5 7 . Für die Beschlußfassung i m Verfahren vor der Patentabteilung bedarf es der Beratung und Abstimmung i n einer Sitzung, sofern über die Erteilung oder Beschränkung eines Patents entschieden w i r d oder die A b gabe eines Gutachtens abgelehnt w i r d 5 8 . Bei 3 Mitgliedern, worunter sich i m Einspruchsverfahren zwei technische Mitglieder befinden müssen, sind die Abteilungen beschlußfähig; es gilt das Mehrheitsprinzip m i t Stichentscheid des Vorsitzenden 59 . Die Beschlüsse werden m i t schriftlichen Gründen und Rechtsmittelbelehrung versehen zugestellt 60 . Die Erteilung des Patents w i r d i m Patentblatt vermerkt und dem Patentinhaber darüber eine Urkunde ausgestellt; auch die Versagung eines Patentes w i r d bekanntgemacht 61 . Für das Armenrechtsverfahren finden die Vorschriften der Zivilprozeßordnung analoge Anwendung 6 2 . 4. Warenzeichnenabteilungen A u f die Warenzeichnenabteilungen soll hier nicht näher eingegangen werden. Es gilt das Gesagte entsprechend 63 . 5. Die „dissenting

opinion "

Auch hier kann wegen der Gerichtsähnlichkeit der Abteilung auf schon Gesagtes verwiesen werden. Von Besonderheit ist hier lediglich die hauptsächlich technische Materie. Unstimmigkeiten werden sich weniger i m rechtlichen als vielmehr i m technisch konstruktiven Bereich bewegen. Das gilt vor allem für den schwierigen Begriff der „Erfindungshöhe" 64 . Wegen dieser Kompliziertheit wurde gerade wieder auf das Kollegial57 Z u m Verfahren vgl. §§ 26 ff., 33, 36 a Abs. I I I S. 2, 46 PatG; Benkard , § 17 A n m . 9; Ulmer, S. 9 f. - § 24 Abs. I I I S. 1 PatG u n d § 15 Abs. I DVO, §§ 30, 30 a ff. PatG - § 24 Abs. I I I S. 4 PatG. 58 §4 DVO. 59 § 18 Abs. I I I S. 1 PatG; § 5 DVO. 80 § 34 Abs. I, I I PatG. 81 § 35 Abs. I PatG; § 35 Abs. I I PatG. 82 §§ 114 Abs. I I , I V , 115 Abs. I I , 116 a Abs. I, 116 b Abs. I, 11,118 Abs. I I , I I I , 118 a Abs. 1,119,121,122,123 Abs. 1,126 ZPO - 46 h PatG. 83 Vgl. § § 9 - 1 1 DVO. 84 Das PatG definiert den Begriff Erfindung nicht: vgl. § 1 PatG: die Erfindungshöhe als Bestandteil dieses Begriffes ist allgemein anerkannt. Sie liegt i n der schöpferischen Leistung des Erfinders.

§ 27 Gerichtsähnliche Kollegien

211

prinzip für das Einspruchsverfahren zurückgegriffen, u m eine Verschlechterung und Zersplitterung der Rechtsprechung zu vermeiden 65 . Das Sondervotum stört dieses Vereinheitlichungsbestreben jedoch nicht, sondern kann sogar durch die verstärkte Beratung und versuchte Diskussion vereinheitlichende Tendenz haben. Die technische Natur der Entscheidungen braucht nicht zu einem naturwissenschaftlichen Gelehrtenstreit zu führen. Rahmen und Maßstab sind das Gesetz. Der Dissent i n diesen Fragen kann aber auf die Zweideutigkeit einer Patenterteilung hinweisen, was für die wirtschaftlichen Folgen und für Anmeldungen dieses Patents i n anderen Staaten von Bedeutung sein kann. Das Sondervotum kann der Begründung beigefügt werden. Auch bei den sonstigen Veröffentlichungen kann die Unstimmigkeit zum Ausdruck gebracht werden. Damit ist bei den Patent- (und Warenzeichen-)abteilungen die „dissenting opinion" zu bejahen. I V . Abteilungen des Bundeskartellamtes

A u f die Abteilungen des Bundeskartellamtes soll hier i m einzelnen nicht näher eingegangen werden 6 6 . Dieses A m t ist kein Gericht und keine völlig unabhängige Behörde 67 . Die Beschlußabteilungen sind m i t einem Vorsitzenden und zwei Beisitzern besetzt; diese sind Beamte auf Lebenszeit 6 8 . Das A m t unterliegt allgemeinen Weisungen — und nach mancher Ansicht sogar Einzelweisungen — des Wirtschaftsministeriums 69 . Das Verfahren ist z. T. justizähnlich; die Verfügungen werden den Betroffenen zugestellt und teilweise i m Bundesanzeiger bekannt gegeben; gegen die Entscheidung ist die Beschwerde an das Oberlandesgericht statthaft 7 0 . Wegen dieser i n Verfahren und Bekanntgabe liegenden Parallelen zu den bisher genannten Kollegien aufzeigenden Gerichtsähnlichkeit könnte auch hier dem Sondervotum Raum gegeben werden. Dabei ergeben sich keine Besonderheiten, die dem allgemein gefundenen Ergebnis, wonach 65

Vgl. Busse, § 18 A n m . 3; Bernhardt, S. 214. § 48 Gesetz über Wettbewerbsbeschränkungen i. d. F. v. 3. 1. 1966, BGBl. I, S. 37; vgl. i m Einzelnen Fichtmüller, S. 309. 67 Vgl. Harold Rasch, § 49; Langen zu § 481. 68 § 48 Abs. I I , I I I G W B ; § 48 Abs. I V GWB. 69 § 49 G W B ; vgl. den Ausschußbericht zu § 49, zit. bei Langen zu § 49 u n d bei Harold Rasch, § 49: Der Gesetzgeber glaubte, das Weisungsrecht des Ministers nicht beschränken zu dürfen, da n u r auf diese Weise von i h m die politische Verantwortung f ü r die Entscheidung des BKart.Amtes getragen werden könne. Ewald, S. 318, lehnt ein derartiges Weisungsrecht überhaupt ab. — Z u den Einzelweisungen vgl. Langen zu § 48 I, 49, der i n § 49 G W B n u r eine Publizierungsvorschrift sehen w i l l . 70 Vgl. §§ 53, 54 G W B u n d den Ausschußbericht zu § 48, zit. bei Langen zu § 48 I I G W B - §§ 57, 58 G W B - § 62 GWB. 66

14*

212

4. Beispiele der „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

auch bei einem nicht völlig weisungsunabhängigen Kollegium die „dissenting opinion" an sich möglich wäre 7 1 , entgegenstünde. V. Ausschüsse für Lehrlingsstreitigkeiten

Ebenfalls nur gestreift werden sollen die Ausschüsse für Lehrlingsstreitigkeiten, die über Differenzen aus einem bestehenden Lehrverhältnis entscheiden und das Güteverfahren vor dem Arbeitsgericht ersetzen 72 . Sie sind keine Schiedsgerichte i m Sinne der §§ 101 ff. Arbeitsgerichtsgesetz 73 . Da der Ausschuß seine „rechtsprechende" Aufgabe, wie seine Spruchs- und Vergleichstätigkeit manchmal bezeichnet wird, nur i n sachlicher Unabhängigkeit erfüllen kann, untersteht er nicht den aufsichtsrechtlichen Maßnahmen der Handwerkskammer 7 4 . Er entscheidet meist i n Besetzung m i t einem neutralen Vorsitzenden und 2 Beisitzern, die dem Innungs- bzw. dem Gesellenverband angehören 75 . Der Ausschuß regelt das Verfahren unter Beobachtung der Grundsätze eines geordneten Verfahrens selbst 76 . Beratung und Abstimmung sind geheim 77 . Der Spruch ist nach seiner Verkündung von allen Ausschußmitgliedern zu unterschreiben, mit einer Begründung zu versehen und zuzustellen 77 . Damit wäre hier auch eine „dissenting opinion" möglich, die bei dieser quasi „rechtsprechenden" Tätigkeit besonders berechtigt wäre. Nur erwähnt werden soll hier die Spruchstelle nach dem Bundessozialhilfegesetz, die ähnlichen Erwägungen unterläge 78 . V I . Die Personalausschüsse 1. Aufgabe 79

Die Personalausschüsse nehmen infolge ihrer nur internen Charakter besitzenden Entscheidungen 80 eine gewisse Sonderstellung ein. Sie ent71 s. o. zum inneren Behördenaufbau u n d zum Einzelnen i n der Verwaltung: § 10 I I I , § 11. 72 § 111 A r b G G v. 3. 9. 1953, BGBl. I, S. 1267; § 67 Abs. I I I HandwerksO i. d. F. v. 28.12.1965, BGBl. 1966 I, S. 1: ein fehlendes Verfahren b e w i r k t eine prozeßhindernde Einrede f ü r die arbeitsrechtliche Klage: L A G Hamm, Der Betriebsberater 1954, S. 564; Rohlfing-Rewolle, § 111 A n m . 7; Dietz-Nikisch, § 111 A n m . 9. Sie sollen trotz des zivilrechtlichen Einschlags ihrer Organisation wegen hier m i t berücksichtigt werden. 73 Siegert-Musielak, § 67 A n m . 9. 74 Eyermann-Fröhler, HO § 67 A n m . 10. 75 Vgl. Mustersatzung f ü r Innungen (zit. § 31 Fn. 18), § 43 Abs. I I . 76 Vgl. Dersch-Volkmar, § 111 A n m . 11. 77 Vgl. Dersch-Volkmar , § 111 A n m . 12. 78 § 108 Abs. I I S. 1 BundessozialhilfeG i. d. F. v. 18. 9.1969, BGBl. I, S. 1688. 79 Nach §§ 61 Abs. I BRRG, § 95 BBG, A r t . 105 BayBG. 80 Daß die Entscheidungen n u r Interna sind, ist heute h. M.: vgl. BVerwG,

§ 27 Gerichtsähnliche Kollegien

213

scheiden über die i n den Beamtengesetzen vorgesehenen Ausnahmen, die Befähigung von „anderen Bewerbern", wirken bei der Vorbereitung von allgemeinen Regelungen über beamtenrechtliche Verhältnisse mit, entscheiden über die allgemeine Anerkennung von Prüfungen, nehmen Stellung zu Beschwerden von Beamten i n Angelegenheiten von grundsätzlicher Bedeutung u. a. m. 8 1 . Von den Regierungen können ihnen noch weitere Aufgaben zugewiesen werden 8 2 . 2. Kollegialprinzip

und

Unabhängigkeit

Bundes- und bayerischer Landespersonalausschuß bestehen je aus sieben ordentlichen und sieben stellvertretenden Mitgliedern 8 3 . Sie sind Beamte 84 . Ein Teil der Mitglieder w i r d auf Grund einer Benennung der Gewerkschaftsspitzenorganisationen berufen 85 . Die Amtsdauer der M i t glieder des Bundesausschusses beträgt vier, die des bayerischen sechs Jahre; erneute Ernennung ist zulässig 86 . Ansonsten sind die Gründe für die Beendigung der Mitgliedschaft genau geregelt; Ausschluß und A b lehnung richten sich nach den Bestimmungen der Gerichtsprozeßordnung 8 7 . Die Mitglieder dürfen wegen ihrer Tätigkeit dienstlich nicht gemaßregelt, nicht benachteiligt und nicht bevorzugt werden 8 8 . Sie sind an Weisungen nicht gebunden und nur dem Gesetz unterworfen; diese Unabhängigkeit ist auch Schranke der Dienstauf sieht 89 .

BayVBl. 1968, S. 24 f.; Baring , ZBR 1957, S. 4 ff.; Fischbach, § 94 A n m . 5, S. 869, § 97 A n m . 2, S. 871; § 98 A n m . I I S. 874 m i t Nachw.; Weiß-Kranz, A r t . 113 A n m . 2; Hefele-Schmidt, A r t . 113 A n m . 2,4, aber auch A n m . 6. 81 Vgl. § 98 Abs. I B B G ; A r t . 109 Abs. I BayBG. 82 § 98 Abs. I I B B G ; A r t . 109 Abs. I I BayBG. 83 § 96 Abs. I BBG, A r t . 106 Abs. I B a y B G - der Vorsitzende des B P A ist der Präsident des Bundesrechnungshofes, § 96 Abs. I I S. 1 BBG. 84 A r t . 106 Abs. I I S. 2 BayBG; § 96 Abs. I, I I S. 3 B B G ; Pflog-Wiedow, § 96 A n m . 1. 85 § 96 Abs. I I I B B G ; vgl. etwas abweichend f ü r Bayern: A r t . 106 Abs. I I S. 3 BayBG; vgl. dazu Pflog-Wiedow, § 96 A n m . 2: an die Benennung ist die ernennende Stelle nicht gebunden; so auch Weiß-Kranz, A r t . 106 A n m . 3 b. 86 § 96 Abs. I I I BBG, A r t . 106 Abs. I I S. 1 Bay B G - A r t . 107 S. 2 BayBG. 87 § 97 Abs. I S. 2 BBG, A r t . 108 Abs. I S. 2 B a y B G - § 4 Abs. I V B P A GeschO v. 30. 9. 1958, GMB1. 1958, S. 461, § 5 Abs. I I B a y L P A GeschO v. 26. 7. 1961, StAnz. Nr. 31, § 41 ZPO. 88 A r t . 62 Abs. I I S. 1, 2 BRRG, § 97 Abs. I S. 2 Abs. I I BBG, A r t . 108 Abs. I, S. 2, Abs. I I BayBG. 89 §§ 61, 62 Abs. I BRRG, § 97 Abs. I S. 1. BBG, A r t . 108 Abs. I S. 1 BayBG; vgl. Pflog-Wiedow, § 97 A n m . 2; Weiß-Kranz, A r t . 108 A n m . 2 (der Vergleich m i t den Richtern w i r d gezogen) , — § 104 B B G ; A r t . 108 Abs. I V B a y B G ; Pflog-Wiedow, § 97 A n m . 11, § 104 A n m . 1; Weiß-Kranz, A r t . 108 A n m . 8; vgl. auch Dagtoglou, Der Private, kritisch S. 153 ff., 155; vgl. Woschech, S. 71: Kipp, S. 519; Baring, ZBR 1957, S. 4 ff.

214

4. Beispiele der „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g 3. Geheimhaltungspflicht,

Verfahren

und

Entscheidung

Hier gilt die beamtenrechtliche Schweigepflicht 90 . Die Sitzungen sind i m Hinblick auf die Notwendigkeit, die zu beratenden Gegenstände vertraulich zu behandeln, nicht öffentlich 91 , wenn auch bei berechtigtem Interesse anderen, ebenfalls zur Amtsverschwiegenheit verpflichteten Personen die Anwesenheit gestattet werden darf 9 2 . Doch ist die Beschlußfassung stets geheim; an ihr dürfen weder der Beschwerdeführer noch die genannten anderen Personen teilnehmen 93 . Der Ausschuß w i r d nur auf Antrag tätig 9 4 . Das Verfahren ist förmlich, die Beweiserhebung z. B. folgt den Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung; rechtliches Gehör w i r d gewährt; es gilt Quorums- und Mehrheitsprinzip m i t Stichentscheid des Vorsitzenden 95 . Beschlüsse und Stellungnahmen des Personalausschusses werden den Beteiligten vom Vorsitzenden i n der Regel i n der Sitzung bekanntgegeben. Sie werden außerdem durch die Geschäftsstelle nach schriftlicher Abfassung und Unterzeichnung durch alle Mitglieder des Ausschusses ausgefertigt und mitgeteilt 9 6 . Beschlüsse von allgemeiner Bedeutung werden i m Staatsanzeiger und Ministerialamtsblättern veröffentlicht; die Bekanntgabe von Beschlüssen, die nur für einen oder mehrere Geschäftsbereiche von Bedeutung sind, i n Amtsblättern kann den beteiligten (Staats-)ministerien anheimgestellt werden 9 7 . Soweit dem Personalausschuß eine Entscheidungsbefugnis zusteht, binden seine Beschlüsse die beteiligten Verwaltungen 9 8 .

00 Wobei sich hier die Schweigepflicht auf das Verhältnis zum Bürger u n d auf das Verhältnis zur federführenden Stelle beziehen kann. Z u m letzteren vgl. unten § 34. F ü r die Schweigepflicht infolge des persönlichen Charakters der anstehenden Angelegenheiten: Fischbach, § 61 A n m . I 3, S. 456. 91 § 100 Abs. I S. 1 BBG, A r t . 111 BayBG, vgl. amtliche Begründung zu § 97 zit. bei Pflog-Wiedow, § 97 A n m . 1; vgl. auch Weiß-Kranz, A r t . 111 A n m . 1; Hefele-Schmidt, A r t . 111 A n m . 1. 92 Wobei strenge Maßstäbe an das Interesse zu stellen sind: § 100 Abs. I S. 2 B B G ; A r t . 111 Abs. I S. 2 B a y B G ; Weiß-Kranz, A r t . 111 A n m . 1 b. 93 Weiß-Kranz, A r t . 111 A n m . 1 b ; § 5 S. 1 GeschO L P A (zit. Fn. 87) i. V. m. § 193 GVG. 94 Vgl. Weiß-Kranz, A r t . 105 A n m . 2. 95 § 102 B B G ; A r t . 112 B a y B G - § 100 Abs. I I I B B G ; A r t . 111 Abs. I S. 3 BayBG, § 100 Abs. I I I S. 1, 2 B B G ; A r t . 111 Abs. I I I S. 1, 2 BayBG. 96 § 7 GeschO B P A (zit. Fn. 87), etwas enger § 6 GeschO L P A (zit. Fn. 87). 97 § 103 Abs. I B B G ; A r t . 113 Abs. I B a y B G ; § 7 Abs. I I GeschO B P A (zit. Fn. 87), § 6 Abs. I GeschO L P A (zit. Fn. 87); § 8 GeschO L P A ; ansonsten erfolgt die Bekanntgabe des Beschlusses n u r an die Beteiligten: Pflog-Wiedow, § 103 A n m . 1. 98 § 103 Abs. I I B B G ; A r t . 113 Abs. I I BayBG.

§ 27 Gerichtsähnliche Kollegien 4. Die „dissenting

215

opinion"

Damit wäre hier das Recht zum offenen Dissent i n gleicher Weise zu bejahen wie bei den Gerichten. Da es jeweils nur einen Personalausschuß gibt und dieser gerade m i t grundsätzlichen Fragen befaßt werden soll, um eine einheitliche Durchführung der Beamtengesetze zu gewährleisten, kann sich das Sondervotum positiv auswirken. Es würde der Entscheidung hinzugefügt werden, soweit diese bekanntgegeben oder mitgeteilt wird. Allgemein wurde bereits festgestellt, daß von einem mehrköpfigen Gremium erlassene Interna ebenfalls m i t einer abweichenden Meinung versehen werden können. Hier ergibt sich aus der nur internen Bindungswirkung nichts Gegenteiliges. Der Betroffene erfährt die Ansicht des Personalausschusses, kennt deren Bindungskraft und w i r d die Entscheidung als Internum nicht anders auffassen als eine m i t einem Dissent versehene Endentscheidung. Die Bindungswirkung w i r d nicht beeinträchtigt. Damit wäre das Recht zum offenen Sondervotum zu bejahen. V I I . Musterungs- und Prüfungsausschuß 1. Die

Musterungsausschüsse

Trotz bereits gerichtsferner Zielsetzung sollen die Musterungsausschüsse wegen ihres förmlichen Verfahrens und ihrer einigermaßen gesicherten Unabhängigkeit ebenfalls erwähnt werden. Sie entscheiden durch die Musterung, welche ungedienten Wehrpflichtigen für den Wehrdienst zur Verfügung stehen". Sie bestehen aus dem Leiter des Kreiswehrersatzamtes als Vorsitzendem, einem Beisitzer, der von der Landesregierung oder einer von dieser bestimmten Stelle benannt wird, sowie einem ehrenamtlichen Beisitzer, der von den kreisfreien Städten oder Landkreisen auf zwei Jahre gewählt w i r d 1 0 0 . Weisungen für den Einzelfall dürfen nicht erteilt werden, wohl aber generelle Anordnungen 1 0 1 . Handhabungen, solche Allgemeinweisungen auch gegen den Willen des Beisitzers durchzusetzen, sieht das Gesetz nicht v o r 1 0 2 . Soweit Einzelweisungen an den Vorgesetzten sich nicht mittelbar oder unmittelbar auf die Entscheidung eines bestimmten Falles auswirken, sollen sie zulässig 99 Musterausschüsse nach dem WehrpflichtG i. d. F. v. 14. 5. 1965, BGBl. I, S. 391 ; § 18 Abs. I S . 1 ; § 16 Abs. I, I I . 100 Vgl. § 18 Abs. I I WpflG; § 4 MusterungsVO v. 6. 2. 1963, BGBl. I , S. 113. 101 § 19 Abs. I I S. 2 WpflG. — Die Zulässigkeit genereller Anordnungen ergibt sich aus dem Umkehrschluß: vgl. Scherer-Krekeler, § 19 I I I 3. loa v g l . Scherer-Krekeler, § 19 I I I 5: w o h l aber sei der Vorsitzende bei A u s übung seiner Leitungsfunktion v o l l weisungsunterworfen: Scher er-Krekeler, § 19 11.

216

4. Beispiele der „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

sein 1 0 3 . Persönlich unterliegen die beamteten Mitglieder der beamtenrechtlichen Abhängigkeit. Die Bestellung der gewählten Mitglieder kann nur aus wichtigem Grund widerrufen werden 1 0 4 . Dabei kann, wie aus den gesetzlich genannten Beispielen hervorgeht, eine geäußerte Rechtsansicht kein solcher Grund sein. Die Heranziehung der Beisitzer ist vorher festgelegt 105 . Die Beisitzer sind damit den Schöffen bei Gericht vergleichbar 106 . Für die von der Landesregierung zu benennden Beisitzer gilt Entsprechendes 107 . Soweit die Mitglieder Beamte sind, unterstehen sie der beamtenrechtlichen Verschwiegenheitspflicht; für die ehrenamtlich Tätigen besteht eine i m Wortlaut ähnliche Bestimmung 1 0 8 . Zum Schutze und i m Interesse der Wehrpflichtigen sind die Sitzungen nicht öffentlich; Beratung und Abstimmung sind geheim 1 0 9 . Das Verfahren ist justizförmig. Das Recht auf rechtliches Gehör ist gegeben 110 . Uber das Ergebnis erhalten die Wehrpflichtigen einen Musterungsbescheid, der vom Ausschußvorsitzenden zu unterzeichnen ist 1 1 1 . Gegen die Entscheidung ist der Verwaltungsrechtsweg gegeben 112 . Damit könnte ein Sondervotum wiederum nur dem Betroffenen gegenüber bekannt gemacht werden. Den Bedenken, daß wegen der Jugend der Betroffenen und der Schwere des Eingriffs Unverständnis und Verbitterung hervorgerufen werden könnten, steht die Erwartung gegenüber, daß gerade junge Leute sich dessen bewußt werden, daß mehrere Entscheidende nicht notwendig einheitlicher Meinung zu sein brauchen. Vermehrte Rechtsmitteleinlegung wäre i n Kauf zu nehmen. Der Betroffene kann das befriedigende Gefühl erhalten, daß sich das Gremium eingehend m i t den anstehenden Problemen auseinandergesetzt hat. Das könnte das Vertrauen i n Musterungsbescheide allgemein stärken. Die 103

Vgl. Scherer-Krekeler , § 19 I I I 2. § 4 Abs. V MustVO. 105 § 4 Abs. V I I MustVO. 106 Vgl. § 5 Abs. I V MustVO. 107 § 6 Abs. I S. 1, 2 MustVO. 108 Vgl. Scherer-Krekeler , § 18 I I I 3 - § 18 WpflG; Scherer-Krekeler , § 18 V I . 109 § 19 Abs. I I S. 2 WpflG; § 6 Abs. I I I M u s t V O ; Scherer-Krekeler, § 19 V ; auch die Presse ist ausgeschlossen; — vgl. Scherer-Krekeler, § 19 I I 3. 110 § 19 Abs. I I I WpflG. 111 § 19 Abs. V I I WpflG; § 8 MustVO. Die Entscheidung ist ein V A : SchererKrekeler, § 19 X I I . 104

112 § 32 WpflG. Vgl. auch § 35 Abs. I I WpflG, wonach ein Prozeß der Bundesrepublik Deutschland gegen die Bundesrepublik Deutschland möglich ist. Da der von der Wehrpflicht Betroffene nach § 65 Abs. I I V w G O beizuladen ist, erfährt er zum T e i l die innere Uneinigkeit der V e r w a l t u n g i n der Angelegenheit der Musterung.

§ 28 Nicht v o l i weisungsunabhängige Verwaltungskollegien

217

Unabhängigkeit der Entscheidenden ist ausreichend gesichert, u m einen Mißbrauch der „dissenting opinion" auszuschließen. Damit wäre die „dissenting opinion" nicht zu verwerfen. 2. Die

Prüfungsausschüsse

Für die Prüfungsausschüsse für Wehrdienstverweigerer kann das Gesagte gelten 1 1 3 . Dabei liegt die Besonderheit auf der Nachprüfung und Auslegung des Begriffs „Gewissensgründe". Hier kann sich i m Einzelfall eine besonders lebhafte Auseinandersetzung entzünden, so daß ein Recht zum Sondervotum zu begrüßen wäre. V I I I . Ergebnis

Damit läßt sich als Ergebnis festhalten, daß bei den quasi-richterlichen Kollegien, d. h. solchen, die m i t unabhängigen Mitgliedern besetzt i n förmlichen Verfahren entscheiden, die „dissenting opinion" wünschenswert ist. § 28 Nicht voll weisungsunabhängige Verwaltungskollegien I . Die Vielzahl von Verwaltungskollegien

Es ließen sich hier noch weitere Ausschüsse m i t verhältnismäßig förmlichem Verfahren und mehr oder minder gesicherter Unabhängigkeit aufzählen. Der Übergang zu den voll weisungsunterworfenen Gremien ist flüssig. So finden sich z. B. i m Kriegsgefangenengesetz vorgesehene dreiköpfige Ausschüsse zur Feststellung von Entschädigungszahlungen 1 ; ein vorprüfender, mit Laien besetzter Ausschuß für Existenzaufbaudarlehen 2 ; ein Bewilligungsausschuß für die Vergabe von Landesmitteln 3 , Ausgleichsausschüsse nach dem Lastenausgleichsgesetz4 u. a. m. Als Beispiel sollen die erwähnten Ausgleichsausschüsse näher betrachtet werden. I I . Die Lastenausgleichsausschüsse nach dem L A G

Innerhalb der allgemeinen Verwaltung w i r d für jeden Landkreis und jeden Stadtkreis ein Ausgleichsausschuß gebildet, der aus dem Leiter der 113 Vgl. § 26 WpflG. Hier w i r d i m Vergleich v o n § 26 Abs. I V S. 2 WpflG zu § 19 Abs. I I WpflG, der ausdrücklich f ü r nicht anwendbar erklärt ist, der Schluß gezogen, daß auch generelle Weisungen nicht gestattet sind, vgl. Scherer-Krekeler, § 26 I V 1. 1 KriegsgefangenenentschädigungsG i. d. F. v. 1. 9. 1964, BGBl. I, S. 696, §§ 12 - 14. 2 K E G § 39 Abs. I, I I . 3 K E G § 39 Abs. I I I . 4 LastenausgleichsG v. 14. 8.1952, BGBl. I, S. 446.

218

4. Beispiele der „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

Behörde, bei dem das Ausgleichsamt errichtet ist, und aus zwei ehrenamtlichen Beisitzern besteht 5 . Seine M i t w i r k u n g erfolgt teils i n Form eigener Entscheidung, teils i n Form der Anhörung. Die Beisitzer werden i n den Landkreisen und i n den Stadtkreisen von den dort zuständigen Wahlkörperschaften auf die Dauer von vier Jahren gewählt und vom Vorsitzenden auf die gewissenhafte und unparteiische Wahrnehmung ihrer Amtsobliegenheiten verpflichtet 6 . Das bedeutet, daß sie gewissenhaft und ohne Ansehen der Person entscheiden, wie ferner daß sie über alles, was sie i n ihrer Tätigkeit als Beisitzer erfahren, Verschwiegenheit wahren 7 . Der Ausschuß ist als Organ der Verwaltung jedoch an die Weisungen des Präsidenten des Bundesausgleichsamtes gebunden; der Vorsitzende hat dafür zu sorgen, daß sich der Ausschuß an die Weisungen hält 8 . Trotzdem können dieser entgegenstehende Ansichten bei Abstimmung geäußert werden. Damit ist also auf das allgemein zu den weisungsabhängigen Kollegien Gesagte Bezug zu nehmen 9 Wenn auch die Weisung nach außen h i n gerade Einheitlichkeit schaffen w i l l , hindert dies doch grundsätzlich nicht die Abgabe eines Sondervotums. Allerdings könnten i m Lastenausgleichsverfahren, i n dem eine große Anzahl von Fällen behandelt werden muß, die äußere Einheitlichkeit und das äußerliche Gefühl der Sicherheit und Gleichbehandlung wünschenswert sein. Auch hier läßt sich jedoch erwarten, daß m i t der Zeit das Verständnis der Bevölkerung über den Dissent eine solche fiktive Einheitlichkeit und Sicherheit überflüssig macht. A u f jeden Fall wäre das Sondervotum zu bejahen, wenn es sich m i t der von der Mehrheit vorgebrachten Begründung ohne näheres Eingehen auf das Vorliegen einer Weisung auseinandersetzt. I I I . Der Notaufnahmeausschuß

Ähnlicher Regelung sind die drei Mitglieder des Notaufnahmeausschusses, der über die Aufenthaltserlaubnis von DDR-Flüchtlingen i n der Bundesrepublik entscheidet, unterworfen 1 0 . 5

§ 309 Abs. I, I I L A G . §309 Abs. I V L A G . 7 Harmening, § 309 A n m . 7. 8 Harmening , § 309 A n m . 1 — ob der einzelne Beisitzer an Weisungen gebunden ist, sei nicht zweifelsfrei; vgl. auch Canenbley, S. 137 Fn. 144; 9 s. o. § 10 I I I , § 11. 10 Vgl. § 4 NotaufnahmeG v. 22. 8. 1950, B G B l . I, S. 367, § 3 D V O v. 11. 7.1951, B G B l . I, S. 381; §§ 5,1, I I I DVO, §§ 1, 2 N A G ; vgl. § 6 DVO, wonach die M i t g l i e der ohne Ansehen der Person nach bestem Wissen u n d Gewissen zu entscheiden haben u n d darauf zu verpflichten sind. Die Sitzung ist nicht öffentlich (§10 DVO); zum förmlichen Verfahren u n d zur Beschlußfassung: vgl. §§11, 12 DVO. 6

§ 29 Zweitinstanzliche Kollegien

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Das Sondervotum ist hier insoweit ausgeschlossen, als gewisse politische Gründe auch dem Antragsteller nicht offenbart werden können. Hier gehen Staatssicherheitszwecke vor. § 29 Zweitinstanzliche Kollegien

I m sog. Widerspruchsverfahren werden ebenfalls Ausschüsse — Beschwerdeausschüsse — tätig. Es handelt sich hier u m ein zweitinstanzliches Verwaltungsverfahren. § 73 Abs. I I S. 1 VwGO enthält nur eine Regelung über die Zulassung von Ausschüssen als Widerspruchsbehörden, unterwirft sie aber als solche dem Widerspruchsverfahren der Verwaltungsgerichtsordnung 1 . Unabhängigen Gerichten bleibt zwar die letzte Entscheidung vorbehalten. Da diesen Ausschüssen jedoch Rechtskontrollfunktionen übertragen sind, sie nur auf Antrag tätig werden, i n förmlichen Verfahren entscheiden und dabei sachlich nicht gebunden sind, können sie ebenfalls als gerichtsähnlich i m oben dargelegten Sinn bezeichnet werden 2 . Wiederum können nur zufällige Beispiele angeführt werden. Es finden sich „Beschwerdeausschüsse" gegen Verfügungen der Mühlenstelle 3 ; „Widerspruchsausschüsse" bei der Hauptfürsorgestelle nach dem Schwerbeschädigtengesetz4, bei den Landesarbeitsämtern 5 , sie sind vorgesehen i m Ausländergesetz 6 ; (früher: Asyl Verordnung 7) ; i m Flurbereinigungsgesetz 8 ; i n zahlreichen Lokalverwaltungen sind „Einspruchsausschüsse" gebildet worden 9 . Ferner entscheiden Ausschüsse i n zweiter Instanz über erstinstanzliche Kollegialakte, wie z. B. die Musterungskammern, die i n Besetzung, Geheimhaltungsprinzip und sonstigen Verfahrensvorschriften den Musterungsausschüssen entsprechen 10 , die Prüfungskammern, für die das zu den Prüfungsausschüssen Gesagte entsprechend g i l t 1 1 ; der Beschwerde1

Vgl. Redeker-v. Oertzen, § 73 A n m . 5 - 7 . Vgl. Canenbley, S. 92 f., 187, 214; Schnunck-de Clerck, § 73 A n m . 10 b ; Bachof, JZ 1962, S. 355; B V e r w G E 7, S. 66. - Auch die erwähnten Patentabteilungen wären hierher zu zählen. 3 § 7 GetreideG v. 2. 8.1961, BGBl. I, S. 1168; vgl. § 195 Abs. I V V w G O . 4 § 28, 29 SchwerbeschädigtenG i. d. F. v. 14.8.1961, B G B l . I, S. 1233. 5 § 29 ArbeitsförderungsG v. 25. 6.1969, B G B l . I , S. 582. 6 § 30 AusländerG v. 28.4.1965, B G B l . I, S. 323. 7 § 15 A s y l V O v o m 6.1.1953, BGBl. I, S. 3. 8 § 141 FlurbereinigungsG v. 14. 7.1953, BGBl. I, S. 591. 9 Vgl. Canenbley, S. 92 m i t weiteren Nachweisen; vgl. auch Rasch, Behörde, S. 14 Fn. 83. 10 § 33 Abs. I I I S. 1, 2, Abs. V I i. V. m. § 18 Abs. I V WpflG. § 10 Abs. I S. 1 MustVO, § 33 Abs. I V WpflG. 11 §33 Abs. I V WpflG. 2

220

4. Beispiele der „dissenting opinion" i n der Verwaltung

ausschuß gegen ablehnende Bescheide des Notaufnahmeausschusses, der analog dem erstinstanzlichen geregelt ist 1 2 ; ein Beschwerdeausschuß gegen Entscheidungen des Kriegsgefangenenentschädigungsausschusses 13, einen solchen nach dem Lastenausgleichsgesetz 14 , sowie erst- und zweitinstanzliche Ausschüsse nach dem Saatgutgesetz 15 . Die Besonderheit dieser Ausschüsse gegenüber den anderen gerichtsähnlichen liegt i n der erwähnten Kontrollfunktion. Sie sollen die Gerichte entlasten. Führt nun das angeführte Sondervotum zu einer vermehrten Rechtsmitteleinlegung, so wäre dieser Zweck durchkreuzt. A b gesehen davon, daß ein solches Anwachsen an Klagen nicht erwiesen ist, kann durch die Möglichkeit des Dissents erzwungene gründlichere Darstellung der Ausschußentscheidungen eine Entlastung der Gerichte bedeuten. Daneben hat aber der zweitinstanzliche Ausschuß noch die Innenfunktion der Selbstkontrolle 16 . Auch i m Bereich der Über-Unterordnung ist Überzeugungskraft wichtiger als bloße Autorität. Wenn der Kontrollierende von seiner eigenen Ansicht nicht voll überzeugt ist, ist ein Vorgehen gegen die Ansicht des Kontrollierten nicht berechtigt. Da somit bei den genannten „Beschwerde"-, „Einspruchs"- und Widerspruchsausschüssen kein besonderer Grund vorliegt, der eine „dissenting opinion" ausschlösse, es sich ohnehin mehr um den gerichtsähnlichen Instanzenzug als u m ein hierarchisches Weisungsverhältnis handelt und gerade beim gerichtlichen Revisionsverfahren das Recht zum offenen Dissent bejaht wird, ist dieses Institut hier ebenfalls zu begrüßen. § 30 Verwaltungsräte u n d Vorstände der Anstalten des öffentlichen Rechts

Eine besondere A r t von Kollegien sind die leitenden Organe der A n stalten des öffentlichen Rechtes. Der Begriff „Anstalt" 1 soll hier weit gefaßt und nicht nur auf voll rechtsfähige Einheiten beschränkt werden, 12

§ 7 NotaufnahmeG v. 22. 8. 1950, BGBl. I, S. 367; § 7, 14 DVO v. 11. 7. 1951, BGBl. I, S. 381. 13 § 18 - 22 Kriegsopferentschädigungsgesetz (zit. § 28 Fn. 1). 14 § 310 Lastenausgleichsgesetz (zit. § 28 Fn. 4). 15 Vgl. § 17 SaatgutG v. 27. 6. 1953, BGBl. I, S. 450. A u f die Ausschüsse des Bundessortenamtes u n d deren Vergleichbarkeit m i t den anderen hier gebrachten Gruppierungen soll nicht eingegangen werden: vgl. zur Zusammensetzung § 18, zur Verpflichtung der Laien, ihre Aufgaben nach bestem Wissen u n d Gewissen zu erfüllen § 19, zur Bekanntgabe der schriftlichen Entscheidungen §§ 22,16. 16 So Canenbley , S. 143. 1 Vgl. O. Mayer, L B , Bd. I I , S. 331; Wolff , L B , Bd. I I § 98 I a 4, S. 320; Forsthoff, L B , S. 460; Apelt, S. 378 ff.

§ 30 Verwaltungsräte u n d Vorstände der Anstalten des öffentl. Rechts

221

um auch Sonderorganisationen wie Bundesbahn und Bundespost m i t einzubeziehen. Deren Selbständigkeit ist besonders i n vermögensrechtlicher Hinsicht ausgeprägt 2 . Diese Anstalten unterstehen alle einer Form von Aufsicht 3 . Die leitenden Kollegien werden i m Anklang an p r i v a t w i r t schaftliche Unternehmungen meist Verwaltungsrat und Vorstand bezeichnet. Sie haben vorwiegend wirtschaftliche und organisatorische A u f gaben 4 und sollen die Neutralität der Anstalten sichern, da ihre Beschlüsse jeweils die Allgemeinheit betreffen 5 . I . Die Deutsche Bundespost

So w i r d die Deutsche Bundespost geleitet von einem Verwaltungsrat m i t beschließenden und mitwirkenden Funktionen vorwiegend i n Fragen der Haushalts- und Wirtschaftsführung 6 . Seiner Beschlußfassung unterliegen die Übernahme neuer, die Änderung oder Aufgabe bestehender Dienstzweige, die Durchführung grundlegender Neuerungen oder die Änderungen technischer Anlagen und die Bedingungen für die Benutzung der Einrichtungen des Post- und Fernmeldewesens einschließlich der Gebühren 7 . 1. Kollegialprinzip

beim Verwaltungsrat,

Unabhängigkeit

Der Verwaltungsrat besteht aus 24 Mitgliedern: aus Vertretern des Bundestages, Bundesrates, der Gesamtwirtschaft, aus Gewerkschaftsangehörigen, Mitgliedern des Personals der Bundespost und aus je einem Sachverständigen auf dem Gebiet des Nachrichten- und Finanzwesens 8 . Sie werden von ihren jeweiligen Körperschaften, Kreisen und Verbänden, die Sachverständigen teils vom Bundesfachminister allein, teils von diesem i m Benehmen m i t dem Bundesfinanzminister, vorgeschlagen und 2

Z u r Rechtsnatur der Bundesbahn: § 2 BundesbahnG v. 13. 12. 1951, BGBl. I, S. 955: sie ist nicht juristische Person des öffentlichen Rechts, sie ist n u r eine teilrechtsfähige Anstalt, vgl. auch Forsthoff, L B , S. 462; Apelt, S. 378; SarterKittel, S. 23, 25; Wolff, L B Bd. I I , § 98 I I b 1, 2, S. 325 ff. 326; Haustein, S. 74 f. Z u r Post vgl. §§ 1, 3, 4 PostverwaltungsG v. 24. 7. 1953, BGBl. I, S. 676; vgl. Schuster, S. 339; Wolff, L B Bd. I I § 98 I b 4, S. 323; Forsthoff, L B , S. 462; Apelt, S. 78. Vgl. zu Bahn u n d Post auch Fichtmüller, S. 312; Bachof, AöR 83, S.266. 3 Vgl. Wolff, L B Bd. I I § 98 I I a, b 1, S. 325 f.; Forsthoff, L B , S. 462. 4 Vgl. Sarter-Kittel, S. 68, der aber auch die Unterschiede betont. 5 Vgl. Canenbley, S. 31. 6 § 5 Abs. I PostVerwG. Dabei hat die Verantwortung f ü r die Einhaltung der Postgesetze der ,Postminister' zu tragen (§ 2 PostVwG). Da er auch oberster Leiter der B P ist, sind Exekutive u n d Administrative nicht getrennt: vgl. Schuster, S. 336, 338. 7 Vgl. zum Ganzen §§ 12,14 PostVwG; Meckel-Krontaler, S. 30 f. 8 § 5 Abs. I I PostVwG.

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4. Beispiele der „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

von der Bundesregierung ernannt 9 . Die Vertreter des Bundesrates müssen der Regierung ihres Landes angehören oder leitende Beamte eines Landesministeriums sein 10 . Die Mitglieder sind an Weisungen nicht gebunden, sondern haben i h r A m t nach bestem Wissen und Gewissen wahrzunehmen 11 . Die Mitgliedschaft dauert eine Wahlperiode. Die Gründe für eine vorzeitige Beendigung der Mitgliedschaft sind genau festgelegt. Dazu gehört vor allem auch der Wegfall der Voraussetzungen der Ernennung, also z. B. Ausschluß aus dem vorschlagenden Verband 1 2 . Damit ist die Unabhängigkeit der Mitglieder nicht v o l l gesichert. 2. Schweigepflicht

und „dissenting

opinion "

Da die meisten Mitglieder keine Beamten sind, ist für sie eine besondere Schweigepflicht normiert 1 3 . Danach sind die Mitglieder zur Verschwiegenheit über Angelegenheiten der Deutschen Bundespost verpflichtet, wenn der Verwaltungsrat beschließt, daß eine Angelegenheit vertraulich zu behandeln ist. Die Sitzungen sind nicht öffentlich; M i t glieder der Bundsregierung haben aber jederzeit Zugang zu den Beratungen des Rates 14 . Sofern die Maßnahme selbst irgend jemand bekannt gegeben wird, unterfällt also die Tatsache der Uneinstimmigkeit und die abweichende Meinung nur dann der Schweigepflicht, wenn das Kollegium selbst durch Beschluß das festlegt 15 . Dazu kommt, daß die unter Geltung des Quorums- und des Mehrheitsprinzipes 16 zustandegekommenen Beschlüsse nur begründet zu werden brauchen, wenn der Fachminister einen Buschluß als i m Interesse des Bundes nicht verantwortbar ansieht und i h n deshalb der Bundesregierung zur Entscheidung vorlegt 1 7 . So soll sichergestellt werden, daß Verwaltungsratsbeschlüsse m i t den Grundsätzen der Politik der Bundesrepublik, insbesondere der Verkehrs-, Wirtschafts-, Finanz- und Sozialpolitik und den Interessen der deutschen Volkswirtschaft i n Einklang stehen 18 . Da jedoch der Bundesregierung gegenüber keine Vertraulich9

§§ 6, 7 PostVwG. § 6 Abs. I S . 2 PostVwG. 11 § 5 Abs. I I S. 1, 2 PostVwG: wobei sich hier die Folgerung ziehen ließe, daß allein die Pflicht, das A m t nach bestem Wissen u n d Gewissen auszuüben, auch schon eine Weisungsungebundenheit normiert. 12 Vgl. zum Ganzen § 12 PostVwG. 13 §5 Abs. I I I . 14 § 10 V I I PostVwG; § 1 0 I V PostVwG. 15 Vgl. Beispiel einer Stimmabgabe bei Steinmetz , S. 9. 16 § 10 Abs. I I S. 1 PostVwG. 17 § 13 Abs. I PostVwG. § A . , ; vgl. auch 10

§ 30 Verwaltungsräte u n d Vorstände der Anstalten des öffentl. Rechts

223

keit besteht, könnte also dieser internen Begründung jederzeit ein Sondervotum beigefügt werden. Bedenken gegen eine Regelung, daß grundsätzlich die Abgabe von Sondervoten nicht durch Mehrheitsbeschlüsse des Kollegiums ausgeschlossen werden darf, könnten sich ergeben aus der gewissen Abhängigkeit von den vorschlagenden Verbänden, aus der vorwiegend finanz- und haushaltspolitischen Natur der Beschlüsse, aus der besonderen Stellung des Verwaltungsrates als eines leitenden Gremiums über einen weitgehend rechtlichen selbständigen Verwaltungsapparat und aus der großen Anzahl der Ratsmitglieder. Wie angedeutet, kann aber andererseits die abgegebene Minderheitsansicht die Beeinflusung durch die Verbände aufdecken. Der Dissent ist auch bei derartigen politischen und wirtschaftlichen Angelegenheiten nicht bedeutungslos. Eine Flut von Sondervoten kann durch die Regelung verhindert werden, daß die hinzuzufügende abweichende Meinung von mehreren vertreten sein muß 1 9 . Wie die Autorität des Kollegiums nicht beeinträchtigt würde, so braucht auch die leitende K r a f t nicht gemindert zu sein. Die Möglichkeit der Amtsniederlegung ist kein Ausweg für den Einzelnen 20 . Die Tatsache der Meinungsverschiedenheit soll gerade nicht der Grund sein, daß eine weitere Zusammenarbeit unerträglich erscheint. Damit ergeben sich also auch beim Postverwaltungsrat keine Bedenken gegen eine „dissenting opinion". I I . Die Deutsche Bundesbahn 2.

Bundesbahnverwaltungsrat

Für den ebenfalls vorwiegend haushalts- und wirtschaftspolitisch tätigen Verwaltungsrat der Bundesbahn gilt Entsprechendes 21 . Der Verkehrsminister, dessen Ressort die Bahn eingegliedert ist, erläßt die allgemeinen Richtlinien; den Organen der Bundesbahn verbleiben mehr die rein administrativen Tätigkeiten 2 2 . I n dem 20köpfigen Kollegium fehlen Vertreter des Bundestages, da der Gesetzgeber eine Politisierung des Verwaltungsrates vermeiden wollte 2 3 . So sind auch die vom Bundesrat vorgeschlagenen Mitglieder nicht Vertreter des Bundesrats oder eines Landes 24 . Die Unabhängigkeit ist dem Postverwaltungsrat entsprechend geregelt 25 . 19

Wobei ein Gewissenskonflikt des Einzelnen w e i t e r h i n bestehen kann. Vgl. § 8 Abs. I I PostVwG. 21 § 10 Abs. I , § 12 Abs. I BBahnG. 22 § 14 Abs. I BBahnG; vgl. Schuster, S. 335. 23 § 10 Abs. I, I I BBahnG. 24 Vgl. Sarter-Kittel f Vorbem. zu § 10 A n m . V c; auch die Amtsdauer ist deshalb m i t der Wahlperiode nicht gekoppelt. 20

224

4. Beispiele der „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

Die Mitglieder sind über die Angelegenheiten der Bundesbahn zur Verschwiegenheit verpflichtet 20 . Nach der Kommentarliteratur soll sich dies nur auf solche Angelegenheiten beziehen, die ihrer Natur nach vertraulichen Charakter tragen oder deren Vertrauen ausdrücklich durch Beschluß des Rates festgestellt ist 2 7 . Die Sitzungen sind nicht öffentlich 28 . Die Bekanntgabe der Beschlüsse und das ministerielle Einspruchsrecht sind analog dem Recht der Bundespost geregelt 29 . Da sich also keine Besonderheiten ergeben, kann der offene Dissent beim Verwaltungsrat der Bundesbahn ebenfalls bejaht werden, was durch die Ausschaltung politischer Kräfte noch erleichtert wird. 2. Ausschüsse

des

Verwaltungsrates

Zur Vorbereitung der Beschlußfassung des Verwaltungsrates bestehen Ausschüsse wie z. B. der Finanzausschuß, Tarif- und Verkehrsausschuß, Personalausschuß, technischer Ausschuß. Sie können dem Plenum des Verwaltungsrates die Entscheidung und Verantwortung nicht abnehmen 3 0 . Ein echter Gewissenskonflikt mag hier vielleicht nicht entstehen. A u f vorberatende Ausschüsse ist noch gesondert einzugehen. Erfordernisse der Bahn würden jedoch das offene Sondervotum nicht ausschließen. 3. Der Vorstand

der

Bundesbahnverwaltung

Neben dem Verwaltungsrat besteht bei der Bundesbahn als kollegiales Leitungsorgan noch ein an die Beschlüsse des Verwaltungsrates gebundener, die Bundesbahn nach außen vertretender Vorstand 3 1 . Seine vier Mitglieder werden vom Bundesverkehrsminister i m Einvernehmen m i t dem Verwaltungsrat vorgeschlagen und auf Grund eines Beschlusses der Bundesregierung vom Bundespräsidenten unter Berufung i n das

25 § 10 Abs. I V S. 1, 2 BBahnG. Z u r Realisierbarkeit dieser Unabhängigkeit vgl. verneinend Dagtoglou, Der Private, S. 52 f., vgl. auch S. 58 Fn. 33; bejahend Sarter-Kittel, § 10 A n m . I I c, zur Amtsdauer § 10 Abs. V - V I I BBahnG; vgl. auch Kaiser, S. 281. 28 § 10 Abs. I X BBahnG. Die Mitglieder sind keine Beamten, vgl. § 10 Abs. I I I ; Sarter-Kittel, § 10 A n m . I I I a. 27 Ob das der F a l l ist, habe jedes Mitglied selbst zu entscheiden: so S arter Kittel, § 10 A n m . V I c. 28 Schluß aus §§ 9 Abs. I I I , 10 Abs. X I I BBahnG. 29 Vgl. zur Beschlußfassung § 13 Abs. I I S. 1, 2 BBahnG; zur M i t t e i l u n g § 13 Abs. I I ; zum Einspruchsrecht § 14 Abs. I I BBahnG. 30 § 13 Abs. I I I BBahnG, vgl. auch § 9 Abs. I I I BBahnG; vgl. Sarter-Kittel, § 13 A n m . I V . § a n r e r , § 8 Anm. a

§ 30 Verwaltungsräte u n d Vorstände der Anstalten des öffentl. Rechts 225

Beamtenverhältnis für 5 Jahre ernannt; Wiederernennung ist zulässig 32 . Sie unterliegen damit den genannten Beamtenpflichten 33 . Dienstvorgesetzter ist nicht der Verwaltungsrat, sondern der Verkehrsminister. Obwohl diesem keine die gesetzlichen Aufsichtsrechte übersteigende Sachweisungsbefugnis zusteht, ist der Vorstand doch nicht i n vollem Maße richterlich unabhängig 34 . Da den Vorstandsmitgliedern damit auch die beamtenrechtliche Verschwiegenheitspflicht obliegt — und zwar auch gegenüber dem Verwaltungsrat als Nichtvorgesetztem, dem die Beschlüsse und deren Zustandekommen auch nicht i m dienstlichen Verkehr zugeleitet werden —, mußte das Gesetz die Zulässigkeit des Sordervotums normieren. So heißt es hier bemerkenswerterweise: „Jedes Vorstandsmitglied ist befugt, seine abweichende Auffassung dem Verwaltungsrat bekannt zu geben 35 ." Damit ist gezeigt, daß es vor allem i m Zusammenwirken der leitenden Organe von äußerster Wichtigkeit sein kann, die Ansichten der einzelnen Persönlichkeiten zu erfahren, daß aber auch der Gewissenskonflikt des Überstimmten zu beachten ist. Dies aber gilt gleichfalls für das Verhältnis nach außen zum Bürger. Noch eher als bei dem großen Verwaltungsrat ließe sich beim Vorstand eine allgemeine „dissenting opinion" bejahen. Andere Bedenken, als dort geäußert, zeigen sich hier nicht und sind m i t den gleichen Erwägungen auszuräumen. I I I . Kollegien zur Regelung des Güterkraftverkehrs 1. Verwaltungsrat

der Bundesanstalt

für

Güterfernverkehr

Organe der Bundesanstalt für Güterfernverkehr 3 6 sind der Leiter und ein Verwaltungsrat 3 7 . Letzterer entspricht den bisher Genannten i n A u f gabe, Größe, Mitgliederherkunft und Ernennung, i n den Beendigungsgründen für die Mitgliedschaft, der Weisungsfreiheit der Mitglieder und der Verschwiegenheitspflicht über die Angelegenheiten der Bundesan32 § 8 Abs. I, I I I BBahnG. K o m m t das genannte Einvernehmen nicht zustande, so entscheidet die BReg. (§ 8 Abs. I I I S. 2 BBahnG). 33 § 8 Abs. I I I S. 1. BBahnG: also der Amtsverschwiegenheit u n d der Gehorsamspflicht. 34 Vgl. Sarter-Kittel, § 8 A n m . X b: die Bindung an die Beschlüsse des V e r waltungsrates (vgl. § 9 Abs. I S. 3) trägt nicht beamtenrechtlichen Charakter. — Z u r Unabhängigkeit fehlt es v o r allem i n persönlicher Hinsicht: Trotz der eine gewisse Sicherheit darstellenden Pluralität der Ernennungsinstanzen können die Mitglieder jederzeit von ihrem A m t aus wichtigem G r u n d abberufen w e r den, § 8 Abs. I V BBahnG. 35 § 9 Abs. I I S. 3 BBahnG. 36 Vgl. § 53 Abs. I GüterkraftverkehrsG i. d. F. v. 22. 12. 1969. - Z u r Rechtsnatur der Anstalt u n d dem Umfang der Rechtsfähigkeit vgl. Hein, § 53 A n m . 4, 37 § 61 GÜKG. 15

B e r g g r e e n

226

4. Beispiele der „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

stalt 3 8 . Die Geheimhaltung ist hier besonders wichtig, da Geschäftsgeheimnisse der beteiligten Unternehmen zur Sprache kommen 3 9 . Gegenüber dem Verkehrsminister, dessen Aufsicht die Anstalt i n ihrer Geschäftsführung unterliegt, besteht deshalb auch keine Geheimhaltungspflicht, wohl aber auch hier gegenüber den ernennenden Gruppen 4 0 . Die Geschäftsordnung sieht vor, daß bei Mehrheitsbeschlüssen die Minderheit verlangen kann, daß ihre abweichende Stellungnahme m i t Gründen i n die Niederschrift aufgenommen w i r d ; die Niederschrift w i r d aber nur den Mitgliedern des Verwaltungsrates und dem Bundesverkehrsminister zugeschickt 41 . Damit ist dies keine ausreichende Form einer „dissenting opinion". A u f das zu Post und Bahn Ausgeführte kann verwiesen werden. 2. Vorbereitende

Ausschüsse

bei dem

Verwaltungsrat

Auch hier bestehen eine Anzahl beratender Ausschüsse wie z. B. ein Geschäftsordnungsausschuß, Finanzausschuß, Organisationsausschuß und ein Personalausschuß. Daneben können nicht-ständige Ausschüsse für bestimmte Aufgaben eingesetzt werden 4 2 . Das Verfahren regelt sich wie das des Verwaltungsrates 43 . Hinsichtlich des Dissents kann Entsprechendes gelten. 3. Tarif

kommission

I m Zusammenhang erwähnt werden soll hier noch die Tarifkommission, die die Frachtsätze und alle anderen zur Bestimmung des Beförderungsentgeltes notwendigen Angaben des Tarifs festlegt 44 . Sie setzt sich aus Tarifsachverständigen der beteiligten Zweige des Güterfernverkehrs zusammen. Die Mitglieder werden vom Bundesverkehrsminister aus dem Kreise der Personen berufen, die i h m von Angehörigen oder Verbänden des Güterfernverkehrsgewerbes vorgeschlagen werden 4 5 . Sie sind keine

38 § 38 Abs. I, I I G ü K G - § 62 Abs. I G ü K G - § 62 Abs. I I I G ü K G (wobei bemerkenswert ist, daß das Ausscheiden aus der vorschlagenden Gruppe zur Beendigung der Mitgliedschaft f ü h r t : § 62 Abs. I V 1. S. G ü K G — gewissen Schutz bietet die Ehrenamtlichkeit des Tätigwerdens § 64 Abs. I I I GüKG), vgl. dazu Dagtoglou, Der Private, S. 53 - § 63 Abs. I V S. 2, 3 G ü K G - § 63 Abs. I V S. 1 G ü K G . 39 Vgl. § 68 Abs. I I S. 1 GÜKG. 40 § 76 Abs. I, I I G ü K G ; vgl. Hein, § 63 A n m . 10. 41 § 6 Abs. I S. 3, Abs. I I S. 2, Abs. I I I der vorläufigen GeschO des V e r w a l tungsrates v. 5. 6.1953, abgedruckt bei Hein zu § 63 A n m . 2. 42 § 8 Abs. I GeschO (zit. Fn. 41). 43 § 8 Abs. I V GeschO (zit. Fn. 41). 44 § 20 G ü K G — sie ist k e i n Organ der Bundesanstalt. § A . . .

§ 30 Verwaltungsräte u n d Vorstände der Anstalten des öffentl. Rechts

227

Beamte; die Dauer der Mitgliedschaft beträgt 3 Jahre 4 6 . Sie sind an Weisungen nicht gebunden 47 . Die Sitzungen sind nicht öffentlich 48 . Es bestehen keine Bedenken dagegen, daß abweichende Meinungen nach außen bekannt werden. Auch die Tatsache, daß die Beschlüsse zu ihrem Wirksamwerden der Genehmigung des Bundesverkehrsministers bedürfen 49 , ergibt kein Hindernis. Auch hier gibt es wieder eine Anzahl beratender Ausschüsse, denen vor jeder Sitzung, i n der über die Festsetzung von Tarifen beschlossen werden soll, Gelegenheit zur Anhörung gegeben werden soll. Sie setzen sich aus Vertretern der interessierten Kreise zusammen. Die Unabhängigkeit der Mitglieder gleicht der der Kommissionsangehörigen 50 . I V . Verwaltungsrat, Vorstand und Verwaltungsausschüsse der Bundesanstalt für Arbeit

Ähnliche Verwaltungsorgane, nämlich Verwaltungsrat und Vorstand finden sich auch bei der Bundesanstalt für Arbeit, die das Arbeitsförderungsgesetz durchzuführen hat 5 1 . Dazu bestehen noch als Organe die Verwaltungsausschüsse der Landesarbeitsämter und der Arbeitsämter 5 2 . Auch hier können Aufgaben auf weitere Ausschüsse übertragen werden 5 3 . Mitgliedschaft und Unabhängigkeit sind ähnlich geregelt — die Mitglieder dürfen bei und wegen Aufnahme und Ausübung ihres Amtes nicht behindert oder benachteiligt werden 5 4 . Das soll vor allem für die vertrauliche Behandlung der Beratung gelten 55 . Die Sitzungen sind nicht öffentlich; auf Verlangen w i r d geheim abgestimmt 56 . Die unter der Geltung von Quorums- und Mehrheitsprinzip zustandegekommenen Beschlüsse werden i m Anschluß an die Sitzung i n Form von Pressenotizen herausgegeben, sofern es sich um für die Öffentlichkeit wichtige Ergebnisse handelt; Vorstandsbeschlüsse, die einen bestimmten Kreis von Ge46

§§ 21 Abs. I I , § 62 Abs. I V GüKG. § 21 Abs. I I S. 4 2. HS GÜKG. 48 Schluß aus § 21 b Abs. I I I GÜKG. 49 § 20 a Abs. I I G ü K G . 50 Vgl. dazu insgesamt § 21 a GüKG. 51 ArbeitsförderungsG v. 25. 6. 1969, BGBl. I, S. 582; §§ 3, 189; vgl. auch Wolff, L B Bd. I I § 100 I, S. 351 ff. 52 § 190 A F G , A r t . 6 Satzung der Bundesanstalt v. 24. 7. 1953 BAnz. Nr. 153 v. 12. 8. 1953 m i t BAnz. Nr. 36 v. 21. 2. 1969 - zur Größe der Organe § 192 A F G . 53 Vgl. §§ 191 Abs. I I , 208 A F G , § 1 Satzung (zit. Fn. 52). 54 § 204 A F G , zur Mitgliedschaftsdauer § 193 A F G - zum Vorschlagsrecht der Gewerkschaften § 197 A F G — zur Abberufung wegen Wegfalls einer Berufungsvoraussetzung § 198 A F G — zur Ehrenamtlichkeit S. 206 A F G . 55 Vgl. Weber-Paul zu § 204. 56 §§ 200 Abs. I I , 201 Abs. I V A F G i. V. m. §§ 7 Abs. I, 11 Abs. I GeschO v. 14.11.1952, geänd. am 8. 3.1963,zit.bei Weber-Paul, A n m . 4 zu § 201 A F G . 47

15

228

4. Beispiele der „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

Schäften betreffen, sind öffentlich bekanntzugeben 57 . W i r d Vertraulichkeit der Sitzung beschlossen, sind alle Beteiligten zu Stillschweigen verpflichtet — Abstimmungen sind immer als vertraulich zu behandeln. Ein Mitglied darf wohl von seiner eigenen Meinung, nicht von der anderer Mitglieder Mitteilung machen 58 . Der Dissent, der sich ja gerade m i t anderen Ansichten auseinandersetzen soll, verrät aber mittelbar die Stimmabgabe der übrigen Mitglieder. Die Verwaltungsratsbeschlüsse binden die Verwaltungsausschüsse der Landesarbeitsämter, deren Beschlüsse die Ausschüsse der Arbeitsämter. Obwohl zwischen diesen Gremien kein Subordinationsverhältnis besteht, ist diese Bindung wegen der notwendig einheitlichen Willensbildung festgelegt 59 . Der Präsident der Bundesanstalt kann Beschlüsse beanstanden, die Aufsichtsbehörde entscheidet 60 . Da das offen bekanntgegebene Sondervotum diese Einheitlichkeit i n ihrer materiellen Wirksamkeit nicht zerstört, kann die „dissenting opinion" ebenfalls bejaht werden. V. Verwaltungsorgane der Rundfunk- und Fernsehanstalten

Auch Rundfunk und Fernsehen sind zur Verwaltung zu zählen 61 . Sie werden durch ähnliche Organe wie die genannten „Anstalten" geleitet. Beispiele sollen hier das Zweite Deutsche Fernsehen und der Bayerische Rundfunk sein 62 . 1. Das Zweite

Deutsche

Fernsehen

Organe sind der Fernsehrat, der Verwaltungsrat und der Intendant 6 3 . Der Fernsehrat ist ein aus ehrenamtlich tätig werdenden, weisungsungebundenen Vertretern der Länder, Parteien, Kirchen und Interessen sich zusammensetzendes Großkollegium, das die allgemeinen Richtlinien aufstellt, Satzungen beschließt, den Haushaltsplan genehmigt und den In57

§ 201 Abs. I, I I A F G , Bekanntgabe an den Vorsitzenden des Verwaltungsrates: § 8 GeschO (zit. Fn. 56); § 11 Abs. I GeschO, A r t . 4 Abs. I I I S. 2 Satzung (zit. Fn. 52): Beschlüsse, die n u r Einzelfälle betreffen, werden n u r dem E r klärungsgegner mitgeteilt u n d unter Angabe der Gründe der Aufsichtsbehörde. 58 § 11 Abs. I I , I I I GeschO (zit. Fn. 56), vgl. auch § 9 GeschO, wonach auf Verlangen ein Ergebnisprotokoll m i t Angabe des Stimmenverhältnisses angefertigt w i r d , das aber intern bleibt, vgl. Schieckel , zu § 200 A F G . 59 § 201 Abs. V A F G ; vgl. auch Siegert-Musielak, § 201 A n m . 5: das gelte entsprechend f ü r Vorstandsbeschlüsse. 60 § 202 A F G , A r t . 2 Abs. I I Satzung (zit. Fn. 52); vgl. zur Rechtsauf sieht Wolff , L B Bd. I I § 100 I, S. 353. 61 BVerfGE 7, S. 104; Krüger, Rundfunk, S. 78,152; a. A . Apelt, S. 381 f. 62 Staatsvertrag der Bundesländer v. 6. 6. 1961, GBl. Bad.-Württ., S. 215; BayRundfunkG i. d. F. v. 22.12.1959, GVBl. S. 314. 63 § 12 Staatsvertrag, § 4 Satzung v. 2.4.1962 (abgedruckt bei Delp 440/b).

§ 30 Verwaltungsräte u n d Vorstände der Anstalten des öffentl. Rechts

229

tendanten überwacht 64 . Die NichtÖffentlichkeit seiner Sitzungen kann er beschließen 65 . Ähnlich geregelt ist der neunköpfige, aus Vertretern der Länder, des Bundes und des Fernsehrates gebildete Verwaltungsrat 6 6 . Er beschließt über den Dienstvertrag des Intendanten und überwacht dessen Tätigkeit. Ferner entscheidet er über Satzungsentwürfe und Haushaltsplanentwürfe des Intendanten 67 . Außerdem finden sich bei beiden Räten ständige und nicht-ständige Ausschüsse 68. Die Rechtsaufsicht über alle Organe liegt bei den Ländern 6 9 . 2. Der Bayerische

Rundfunk

Bei dem der Staatsaufsicht unterstehenden Bayerischen Rundfunk gibt es die Organe Rundfunkrat, Verwaltungsrat und Intendant 7 0 . Dem i n seiner Ausgestaltung dem Fernsehrat entsprechenden Rundfunkrat obliegen Überwachungs-, Haushalts- und Satzungsbefugnis 71 . Auch der aus sieben Mitgliedern zusammengesetzte Verwaltungsrat bietet keine Besonderheiten 7 2 . 3. Die „dissenting

opinion "

Gegenüber den bereits dargelegten leitenden Kolegien ergibt sich aus organisatorischer Hinsicht kein abweichendes Ergebnis bezüglich des 64 § 14 Abs. V I I S. 1, 2 StV; 66 auf Vorschlag von Verbänden berufene M i t glieder: § 14 Abs. I I , I I I StV; einfache Abberufung durch die vorschlagende Stelle ist Grund für die Beendigung der Mitgliedschaft: § 6 Abs. I V c Satzung (zit. Fn. 63) - zu den Aufgaben: § 13 Abs. I - I I I StV; § 19 Abs. I S. 1 StV; § 5 Satzung. 65 § 8 Abs. V Satzung (zit. Fn. 63) ; Verwaltungsratmitglieder können teilnehmen: § 18 Abs. I V S. 1 StV; die Beratung einzelner Tagespunkte k a n n f ü r vertraulich erklärt werden: § 8 Abs. V I Satzung. 66 Vgl. §§ 17,18 StV; NichtÖffentlichkeit: § 14 Abs. I V S. 1 Satzung (zit. Fn. 63). Der Verwaltungsrat beschließt über die Vertraulichkeit einzelner Beratungen u n d Entscheidungen: § 14 Abs. I V S. 2 Satzung. 67 Z u den Aufgaben: §§ 16,19 Abs. I I StV. 68 § 15 Abs. I I S. 1 StV; §§ 10 Abs. I I , 16 Abs. I I Satzung (zit. Fn. 63). 69 § 25 StV. 70 Z u r Rechtsnatur vgl. A r t . 1 BayRfG; Wolff , L B Bd. I I § 98 I b 3, S. 322 f.; Forsthoff, L B , S. 461 A n m . 6; nach Apelt (S. 376) soll der Bayer. Rundfunk keiner Staatsaufsicht unterstehen u n d (S. 380) deshalb auch keine Anstalt des öffentl. Rechts sein — Organe: A r t . 5 BayRfG. 71 A r t . 7 Abs. I S. 2, Abs. I I I BayRfG, A r t . 3, 5, 6 Satzung (Satzung lt. Beschluß des Rundfunkrates v. 9. 7. 1954, abgedr. bei Delp 441/b) zu den A u f gaben; A r t . 6 Abs. I I zur Zusammensetzung; A r t . 6 Abs. I 1. S. zur Weisungsungebundenheit — aber zur Abberufung durch den Interessenverband: A r t . 6, Abs. I V S. 2 u n d Dagtoglou, Der Private, S. 54; zur Öffentlichkeit der Sitzung A r t . 7 Abs. I V S. 4 (für den Rundfunkrat). 72 Vgl. A r t . 8 Abs. I - I I I , 10, 11 Abs. I, I I BayRfG (keine Aussage über die Öffentlichkeit der Sitzung und Weisungfreiheit).

230

4. Beispiele der „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

Rechts zum Dissent. Das Geheimhaltungsprinzip ist ohnehin nicht straff durchgeführt. Für eine Meinungsäußerung des Einzelnen spricht auch die Sonderstellung der Rundfunkanstalten, die als „Machtmittel von breitester und stärkster Wirkungskraft" nicht i n „unmittelbarer Verwaltung geführt werden dürfen, sondern durch die Schaffung einer objektiven Verwaltungseinheit, deren Neutralität durch Heranziehung aller Kräfte zur Willensbildung gesichert ist", „neutralisiert" werden müssen 73 . V I . Verwaltungsorgane der Sparkassen, Kreditinstitute und Versicherungsanstalten

Verwaltungsräte und Vorstände finden sich auch bei den Sparkassen, Kreditanstalten und den Versicherungsanstalten, welch letztere i n der Bayerischen Versicherungskammer zusammengefaßt sind 7 4 . 1. Die

Sparkassen

Die Sparkassen leitet ein 5- bis ököpfiger Verwaltungsrat 7 5 . Manche Mitglieder werden von der Aufsichtsbehörde auf Grund einer Vorschlagsliste des Gewährsträgers, manche vom Gewährsträger ernannt. Diese sind keine Beamte. Die Dauer der Mitgliedschaft ist genau bestimmt 7 6 . Die Sparkassen unterstehen der Rechtsauf sieht, die ihren Rahmen i n der Selbstverwaltung und der Laienbeteiligung findet 77. Die Sitzungen sind nicht öffentlich, die Mitglieder zur Verschwiegenheit verpflichtet; es besteht das Bankgeheimnis 78 . Die i n offener Abstimmung gefaßten Beschlüsse sind m i t Angabe des Abstimmungsergebnisses i m Protokoll festzuhalten, das vom Vorsitzenden und vom Schriftführer unterzeichnet wird79. Der Verwaltungsrat kann Unterausschüsse bilden 8 0 . Der Vorstand führt die laufenden Geschäfte, bereitet die Beschlüsse des Verwaltungsrates vor und vollzieht sie. Er kann ein Kollegialorgan sein. Seine Mitglieder sind Angestellte auf Zeit oder Beamte 81 . 73

Herbert Krüger , Rundfunk, S. 148. Z u m Streit, ob es sich u m Körperschaften oder u m Anstalten handelt: vgl. Wolff , L B Bd. I I § 100, S. 353 ff.; A r t . 13 BaySpkG i. d. F. v. 1. 10. 1956 (BayBS I, S. 574). 75 A r t . 5 SpkG. 76 A r t . 8, 9 Abs. I SpkG; § 21 SpkO v. 14.10.1970 (GVBl. S. 513). 77 A r t . 13 SpkG; vgl. auch Wolff , L B Bd. I I § 100 I I c 4, S. 357. 78 § 22 Abs. I I SpkO; A r t . 10 Abs. I I SpkG; § 21 Abs. I I SpkO; Sichtermann , S. 34. 79 § 22 Abs. V I I SpkO. 80 §23 SpkO. 81 A r t . 5 Abs. I I S. 1, Abs. I V SpkG; § 25 SpkO; A r t . 12 Abs. I I S. 1 SpkG. 74

§ 30 Verwaltungsräte u n d Vorstände der Anstalten des öffentl. Rechts

231

Ferner bestehen als Kollegialorgane die Verbandsversammlung und der Vorstand des Zusammenschlusses von Sparkassen und ihrer Gewährsträger: des Bayerischen Sparkassen- und Giroverbandes m i t der Bankanstalt „Bayerische Gemeindebank-Girozentrale". Der Verband untersteht der Staatsaufsicht des Innenministeriums 8 2 . Hier aber ist das Bankgeheimnis zu beachten. Die „dissenting opinion" darf nicht dazu führen, daß die wirtschaftlichen Verhältnisse der einzelnen Bankkunden bekannt werden. Deshalb kommt eine Darlegung des Dissents nur den betroffenen Bankkunden gegenüber i n Betracht. Es zeigt sich aber auch hier kein Grund, weshalb die spezifische Bankmaterie ein Sondervotum ausschließen sollte. 2. Kreditanstalten und die Bayerische

des Bundes Bodenkreditanstalt

A u f die große Anzahl der Kreditanstanlten des Bundes soll nicht näher eingegangen werden 8 3 . Neben Vorstand, Verwaltungsrat und gegebenenfalls Haupt- (Anstalts-)Versammlung sind mitunter besondere Ausschüsse vorgesehen, denen Lenkungsbefugnisse bei der Vergabe von K r e diten zustehen. Teilweise sind i n diese Ausschüsse lediglich Mitglieder der Organe, teilweise aber auch anstaltsfremde Personen (der öffentlichen Hand und der interessierten Kreise) berufen 84 . Die Vorstände setzen sich aus einem oder mehreren Mitgliedern zusammen, die meist durch privatrechtlichen Dienstvertrag gebunden — also keine Beamte — sind 8 5 . Es obliegt ihnen die Führung der laufenden Geschäfte und die Vertretung der Anstalt i m Geschäftsverkehr. Sehr oft sind sie dem Weisungsrecht des Verwaltungsrates unterworfen 8 6 . Die Verwaltungsräte als die bedeutsamsten Organe bestehen aus 25 bis 35 Mitgliedern 8 7 . I m Rat sind die Kreise vertreten, die i n erster Linie von der Leihtätigkeit des Institutes berührt werden. Dabei sind die meisten Sitze außerstaatlichen Organisationen und Interessenverbänden vorbehalten. Doch haben sie Verantwortung für das Ganze und nicht nur für ihre Interessengruppe zu tragen 8 8 . Den betreffenden Organisationen steht 82 Diese Verbände sind Körperschaften des öffentl. Rechts: A r t . 22 Abs. I I SpkG; vgl. Wolff, L B Bd. I I § 100 I I c 5, S. 357; Forsthoff, L B , S. 464 Fn. 5. Die Bank ist eine Anstalt des öffentl. Rechts: A r t . 24 Abs. I SpkG; zur Aufsicht: A r t . 23 Abs. I, A r t . 25 SpkG. 83 z. B. Kreditanstalt f ü r Wiederaufbau, Landwirtschaftliche Rentenbank, Deutsche Siedlungsbank, Deutsche Genossenschaftskasse, Deutsche Pfandbriefanstalt, Lastenausgleichsbank: vgl. Scholz, S. 25 ff., 105,106. 84 Scholz, S. 108. 85 Scholz, S. 108; Fischbach, § 10 I I I 1, S. 173. 86 Scholz, S. 109,111. 87 M i t Möglichkeit, Unterausschüsse zu bilden: vgl. Scholz, S. 110, 88 Scholz, S. 110 Fn. 5.

232

4. Beispiele der „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

mitunter ein Vorschlagsrecht, mitunter auch ein unmittelbares Delegationsrecht zu 8 9 . Den Verwaltungsräten sind alle wichtigen Entscheidungen übertragen, soweit sie nicht der Hauptversammlung zugewiesen sind 9 0 . Die Haupt- oder Anstaltsversammlung ist Organ der Amtseigner, also der Kreise, die das Grundkapital der Anstalt aufgebracht haben, und repräsentiert den körperschaftlichen Einschlag i m anstaltlichen Aufbau der Bankinstitute 9 0 . Die Anstalten sind von der Regierung nicht völlig unabhängig 91 . Die meisten Kreditinstitute sind zwar nicht i n ein Ressort eingegliedert. Dennoch ist der Umfang der Aufsicht strittig und es w i r d ihnen zum Teil eine mindere Unabhängigkeit als den Trägern reiner Selbstverwaltungsangelegenheiten zugestanden 92 . Da sie staatliche Verwaltung ausüben, müsse sichergestellt werden, daß sie diese Tätigkeit auch ordnungsgemäß durchführen, wofür die Regierung als oberste Verwaltungsspitze verantwortlich sei 93 . Eine unmittelbare Weisungsbefugnis w i r d aber verneint: es soll „den Organen hinreichender Spielraum verbleiben, innerhalb dessen sie ihre eigene Entscheidung i m Hinblick auf ihre Verantwortung für die ihnen anvertraute Aufgabe und die ihnen zu diesem Zweck überlassenen M i t t e l zu fällen haben" 9 4 . Trotz weitgehend wirtschaftlicher Tätigkeit, trotz der Beteiligung von Interessenvertretern, trotz der nicht gesicherten sachlichen und persönlichen Unabhängigkeit kann die Bekanntgabe des Dissents bejaht werden. Dem entgegenstehende Besonderheiten gegenüber anderen, vergleichbaren Kollegien haben sich nicht gezeigt. Die bayerische Bodenkreditanstalt — eine staatliche Grundkreditanstalt und Organ der staatlichen Währungspolitik — folgt dem bundesrechtlichen Muster 9 5 . Eine Schweigepflicht ist ebenfalls festgelegt und ergibt sich zudem für die beamteten Mitglieder aus den Beamtenpflichten 9 6 . Damit kann hier das gleiche Ergebnis gezogen werden 9 7 . 89

Vgl. Scholz , S. 110. Vgl. Scholz , S. 111. 91 Vgl. Scholz, S. 114. 92 Vgl. Scholz, S. 114 f., 117. 93 Vgl. Scholz , S. 118 ff. 94 Vgl. Scholz , S. 120 f. m i t Hinweis auf die Schwierigkeit, Aufsichtsbefugnisse durchzusetzen, da die Organe nicht aus Beamten bestehen. 95 Vgl. E. Mayer , S. 91; LandesbodenkreditanstaltG i. d. F. v. 17. 11. 1966, GVBl. S.439; A r t . 1, 2 Abs. I S. 1, A r t . 4, 6 Abs. I I , I I I zum Verwaltungsrat, A r t . 5 zum Vorstand, A r t . 12 Abs. I zur Aufsicht. 06 A r t . 9 L B K A G , die Mitglieder des Vorstandes sind durch privatrechtliche Dienstverträge verpflichtet: A r t . 9 Abs. I L B K A G . 97 Auch hier ist die Übertragung einzelner Angelegenheiten auf Ausschüsse möglich: A r t . 6 Abs. V L B K A G . 90

§ 30 Verwaltungsräte u n d Vorstände der Anstalten des öffentl. Rechts 3. Die Bayerische

233

Versicherungskammer

Die Bayerische Versicherungskammer und ihre Anstalten sind ein weit verzweigtes und wirtschaftlich wie rechtlich vielgestaltetes Gebilde 98 . Die Versicherungskammer ist eine dem Staatsministerium des Innern unmittelbar unterstellte Zentralbehörde der inneren Staatsverwaltung — zugleich aber auch ein Organ der m i t dem Recht der Selbstverwaltung ausgestatteten, bei ihr bestehenden Anstalten 9 9 . Sie hat die Aufgabe, diese Anstalten — eine Reihe von Versicherungs- und Versorgungseinrichtungen, die selbst juristische Personen des öffentlichen Lebens sind 1 0 0 — nach den Grundsätzen der Gemeinnützigkeit und Gegenseitigkeit ohne Gewinnstreben zu verwalten und gesetzlich zu vertreten 1 0 1 . Bei all diesen Handlungen unterliegt die Kammer als Organ der Selbstverwaltung auch i n ihrer Eigenschaft als Staatsbehörde staatlichen Weisungen nur soweit, als sich das aus den Zuständigkeiten der staatlichen Aufgabe ergibt 1 0 2 . Es stehen der Kammer bei der Verwaltung der Anstalten Landesausschüsse zur Seite, deren Mitglieder aus den Reihen der Versicherten und Anstaltsmitglieder nach Anhören der beteiligten Kreise berufen werden 1 0 3 . Die Ausschüsse sind zur Ausgestaltung des Beitrags- und Leistungssystems, zur Anlegung des Anstaltsvermögens und zum autonomen Satzungsrecht zu hören. Für die nichtbeamteten Mitglieder normiert das Gesetz keine Verschwiegenheitspflicht 104 . Insoweit also die abweichende Meinung nicht bereits möglich ist, kann mangels zwingender Besonderheit für die Frage nach dem Sondervotum auf das zu den Kreditinstituten Gesagte verwiesen werden. M i t einigen Ausnahmen bestehen für alle Anstalten bei der Bayerischen Versichungskammer Schiedsgerichte. Diese sind unabhängige, besondere, staatliche Verwaltungsgerichte, also hier nicht zu erörtern. V I I . Ergebnis

Damit läßt sich als Ergebnis festhalten, daß bei den Organen der A n stalten des öffentlichen Rechts die „dissenting opinion" keinem sie verbietenden Bedenken begegnet. Angesichts des Bankgeheimnisses ist noch98

Vgl. A r t . 1 des Gesetzes über das öffentliche Versicherungswesen v. 7. 12. 1933, BayBS I, S. 242. 99 Vgl. Schmitt-Lermann, S. 54 f. 100 A r t . 1 Abs. I I I VersG. 101 A r t . 2 VersG. 102 A r t . 8 VersG; vgl. Schmitt-Lermann, S. 54 f. 103 A r t . 4 Abs. I, I I VersG. 104 Vgl. aber A r t . 6 VersG.

234

4. Beispiele der „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

mais zu betonen, daß hier ein Sondervotum nur i n dem Rahmen bejaht wird, i n dem die Maßnahme selbst mitgeteilt wird. § 31 Organe sonstiger juristischer Personen des öffentlichen Rechts, insbesondere der Körperschaften des öffentlichen Rechts

Ähnliche Regelungen wie bei den Anstalten finden sich auch bei den Körperschaften des öffentlichen Rechts. Hier sollen nur zwei Beispiele näher untersucht werden 1 : die ständischen Berufsorganisationen — insbesondere die Organisation des Handwerks — und die wissenschaftlichen Hochschulen. I . Die Organisation des Handwerks

Bei der Organisation des Handwerks haben kollegiale Organisationsform: die Handwerkskammer, die Innungen, die Kreishandwerkschaf ten und eine Anzahl von Sonderausschüssen. 1. Die

Handwerkskammer

Die Organe dieser öffentlich-rechtlichen Körperschaft sind Vollversammlung (Mitgliederversammlung), Vorstand und Ausschüsse2. Die Handwerkskammer untersteht der Rechtsaufsicht der obersten Landesbehörde; Weisungen i n Ermessensfragen sind also ausgeschlossen3. Die Vollversammlung besteht aus auf 5 Jahre gewählten, ehrenamtlich tätigen, an Aufträge und Weisungen nicht gebundenen Mitgliedern, von denen ein D r i t t e l Gesellen sein müssen 4 . Sie dürfen i n ihrer Tätigkeit nicht behindert und wegen dieser auch nicht benachteiligt oder begünstigt werden 5 . Wiederwahl ist zulässig 6 . Die Sitzungen sind i n der Regel öffentlich — durch Beschluß kann aber die Öffentlichkeit ausgeschlossen werden 7 . Ferner sind die Mitglieder verpflichtet, über alle Tatsachen, Mitteilungen und Verhandlungen, die

1

Z u den Gemeinden s. o. § 24. Vgl. § 90 Abs. I 2. HandwerksO i. d. F. v. 28.12.1965, BGBl. 1966 I, S. 1; Wolff , L B Bd. I I § 95 I V a, S. 300 - § 92 HO. 3 § 115 H O ; vgl. Eyermann-Fröhler, HO § 115 A n m . 1. 4 §§ 93 Abs. I, I I 94 HO, § 4 Abs. 1 Mustersatzung f ü r Handwerkskammern: Erlaß des Bundeswirtschaftsministeriums ν . 25. 11. 1966 I I A 1-009127, § 94 i. V. m. § 66 Abs. I V HO ; § 4 Abs. I I Mustersatzung. 5 § 94 S. 2 i. V. m. § 69 Abs. I V HO. 8 § 103 Abs. I H O : die Gründe f ü r ein Ausscheiden aus dem A m t sind genau festgelegt. 7 § 16 Abs. I I Mustersatzung (zit. Fn. 4). 2

§ 31 Organe sonstiger juristischer Personen des öffentlichen Rechts

235

ihrer Natur nach vertraulich sind oder als vertraulich bezeichnet werden, Stillschweigen zu bewahren 8 . Beschlossen w i r d vorwiegend über wirtschaftliche und haushaltsrechtliche Fragen, über Ausbildungsvorschriften, Prüfungsordnungen und Satzungsänderungen. Darüber w i r d Protokoll geführt 9 . Bei den als vertraulich bezeichneten Angelegenheiten ist die Bekanntgabe eines Dissents dann z. B. unmöglich, wenn es sich u m wirtschaftliche Maßnahmen handelt, die keinen Adressaten haben und somit keinem Außenstehenden mitgeteilt werden. Hier wäre nur eine Beifügung des Dissents i m Protokoll möglich. Ansonsten ergibt sich auch aus Organisation und Aufgabe des Kollegiums kein Grund dafür, daß das zu den Organen der Anstalten gefundene Ergebnis hier nicht gelten könnte. Die Vorschriften für die Vollversammlungen finden auf den Vorstand, dessen Mitglieder aus der Mitte der Vollversammlung gewählt werden, Anwendung 1 0 . Die Sitzungen sind nicht öffentlich 11 . Auch hier bestehen keine die „dissenting opinion" ausschließende Besonderheiten. Ferner finden sich fakultative und obligatorische Ausschüsse, z. B. der zwingend vorgeschriebene Berufsbildungsausschuß 12 . Sie können m i t ständigen oder vorübergehenden Aufgaben betraut werden 1 3 . Soweit die Ausschüsse als Organe gebildet werden können, nehmen sie i m Rahmen ihrer Zuständigkeit die Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder auf sich; vorwiegend haben die Ausschüsse jedoch beratende Funktionen 1 4 . Auch ihre Mitglieder werden aus der Vollversammlung gewählt und unterliegen der da genannten Weisungsgebundenheit und Verschwiegenheitspflicht 15 . Zu den Besonderheiten der Prüfungsausschüsse soll später Stellung genommen werden 1 6 . 8

§ 4 Abs. I I S. 2 Mustersatzung (zit. Fn. 4) ; vgl. auch § 116 HO. § 106 H O - § 13 Mustersatzung (zit. Fn. 4). 10 §§ 108, 109, 94, 69 Abs. I V H O ; § 4 Abs. I I S. 2 Mustersatzung (zit. Fn. 4): Abberufung: § 104 HO, § 17 Abs. I V Mustersatzung; Ehrenamtlichkeit: § 17 Abs. V Mustersatzung; vgl. Eyermann-Fröhler, HO § 110 A n m . 5; zur V e r schwiegenheitspflicht: § 4 S. 3 Mustersatzung. 11 Das ergibt sich aus den Aufgaben des Vorstandes u n d der Intention des Gesetzes - vgl. auch § 107 HO. 12 § 92 Nr. 3 H O ; § 100 H O ; § 43 HO. 13 §§ 21 Abs. I, 24 ff. Mustersatzung (zit. Fn. 4). 14 Vgl. Eyermann-Fröhler, HO § 110 A n m . 2; vgl. auch § 21 Abs. I I Mustersatzung (zit. Fn. 4). Die Meisterprüfungsausschüsse des § 47 H O sind keine Organe: vgl. Eyermann-Fröhler, HO § 110 A n m . 1; Wolff , L B Bd. I I § 95 I V b, S. 301; Hartmann-Philipp, § 42 A n m . 3; a. A. Schwindt, S. 131. Z u den Gesellenprüfungsausschüssen vgl. § 33 HO. 15 Vgl. § 22 Abs. I Mustersatzung (zit. Fn. 4); Eyermann-Fröhler, HO § 110 A n m . 1. s. u. § 32. 9

1 6

236

4. Beispiele der „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g 2. Die

Handwerksinnungen

Auch diese Körperschaften des öffentlichen Rechts haben als Organe eine Versammlung — die Innungsversammlung —, einen Vorstand und Ausschüsse 17. Die der Innungsversammlung zur Beschlußfassung unterliegenden Angelegenheiten entsprechen dem Aufgabenkreis der Handwerkskammerversammlung, wie auch die Regeln über Ernennung und Dauer der Mitgliedschaft ähnlich sind 1 8 . Über Verschwiegenheitspflicht oder Öffentlichkeit der Sitzungen ist nichts in der Handwerksordnung geregelt. Die Mustersatzung sieht eine Aufnahme sämtlicher Beschlüsse und Abstimmungen in einem Protokoll vor, das — vom Vorsitzenden und Schriftführer unterzeichnet — der nächsten Innungsversammlung zur Genehmigung vorzulegen ist 1 9 . Insoweit ist also eine Hinzufügung einer abweichenden Meinung möglich. Die Mitgliedschaft i m Vorstand, der aus dem Obermeister und anderen aus der Versammlung und von dieser auf drei Jahre gewählten M i t gliedern besteht, kann durch die Satzung als jederzeit widerrufliche Stellung ausgestaltet werden 2 0 . Ein Bekanntwerden innerer Uneinigkeit i m Kollegium könnte deshalb die Absetzung des Vorstandes herbeiführen. Doch ist fraglich, ob nicht auch ohne förmlichen Dissent die fehlende Einstimmigkeit bekannt würde. Außerdem werden die Versammlungsmitglieder ohnehin an das Mehrheitsprinzip und seine Folgen gewöhnt sein. Die Leistungsfähigkeit des Vorstandes würde nicht berührt. Auch zu den Ausschüssen läßt sich hier nichts anderes anführen als zu den erwähnten Ausschüssen der Kammer 2 1 . Von besonderer Bedeutung ist der Gesellenausschuß, dessen Eigenschaft als Innungsorgan umstritten ist 2 2 . Er hat bei vielen Maßnahmen Mitwirkungsrecht 2 3 . Das Beden17

Z u r Rechtsnatur §§ 52, 53 H O ; Wolff, L B Bd. I I § 95 I I a 1, S. 297. Vgl. § 61 Abs. I S. 1, 2, Abs. I I HO, § 23 Abs. I S. 1, 2 Mustersatzung f ü r Handwerksinnungen: Erlaß des Bundeswirtschaftsministeriums v. 18. 4. 1967 I I A 1-009122; vgl. Eyermann-Fröhler , HO § 61 A n m . 2. 19 § 26 Abs. I I I Mustersatzung (zit. Fn. 18). 20 Vgl. § 66 Abs. I, I I S. 1 H O ; vgl. Eyermann-Fröhler , H O § 66 A n m . 1; § 30 Abs. I S. 1, 2 Mustersatzung (zit. Fn. 18); ansonsten Widerruf n u r bei Vorliegen eines wichtigen Grundes: § 66 Abs. I I S. 2 HO, § 30 Abs. I I I S. 1 Mustersatzung; Eyermann-Fröhler , H O § 66 A n m . 6 — auch ein einzelnes Vorstandsmitglied k a n n seines Amtes enthoben werden: Siegert-Musielak , § 66 A n m . 10 — zur Ehrenamtlichkeit: § 66 Abs. I V HO, § 30 Abs. I V Mustersatzung (zit. Fn. 18). 21 Z u den Ausschüssen vgl. §§ 60 Nr. 3, 67 H O ; Eyermann-Fröhler , HO § 66 A n m . 13, § 64 A n m . 4, § 36 Abs. I, 39 Mustersatzung (zit. Fn. 18) ; zu den meist n u r vorberatenden Aufgaben der Ausschüsse: § 36 Abs. I I I Mustersatzung. Nach der Auffassung Siegert-Musielaks (§ 67 A n m . 3) brauchen den Ausschüssen nicht n u r Innungsmitglieder anzugehören; a. A . Eyermann-Fröhler, H O § 67 A n m . 2. Z u r Ehrenamtlichkeit vgl. §§ 36 Abs. I I S. 1, 37 Abs. I Mustersatzung. 22 Vgl. § 68 H O ; Eyermann-Fröhler, HO § 60 A n m . 2, § 68 A n m . 2 H O ; vgl. auch 18

§ 31 Organe sonstiger juristischer Personen des öffentlichen Rechts

237

ken, daß die i n dem Ausschuß neben den Meistern vertretenen Gesellen sich gehemmt fühlen könnten, offen ihre Meinung i m Gegensatz zu der der Meister zu bekennen, w i r d durch das auch die Gesellen schützende Benachteiligungsverbot ausgeräumt 24 . Die Innung, ihre Organe und Ausschüsse, unterstehen der Rechtsaufsicht der Handwerkskammer 2 5 . Soweit diese zur Normsetzung berechtigt ist, kann sie sich das Recht zum Erlaß von Einzelweisungen vorbehalten. Dann stehen Kammer und Innung zueinander wie vorgesetzte und nachgeordnete Behörde 26 , auf deren Verhältnis noch gesondert eingegangen werden soll. 3. Die

Kreishandwerkerschaften

Die Handwerksinnungen aller Fachrichtungen, die i n einem Stadtoder Landkreis ihren Sitz haben, sind zur Förderung der Gesamtinteressen des örtlichen Handwerks i n Körperschaften des öffentlichen Rechts, den Kreishandwerkerschaften zusammengeschlossen27. Organe sind auch hier Mitgliederversammlung, Vorstand und Ausschüsse 28. Die Handwerkskammer übt die Rechtsaufsicht aus 29 . Hier ergeben sich ebenfalls keine Besonderheiten. 4.

Ergebnis

80

Für die Kollegien der berufsständischen Organisationen läßt sich also festhalten, daß i n den Fällen, i n denen noch Geheimhaltungsvorschriften bestehen, das Recht zum Sondervotum zu bejahen ist. Wenn auch der Zentralverband des deutschen Handwerks eine weitgehende Öffentlichkeitsarbeit betreibt 3 1 , so w i r d dabei doch hauptsächlich das Wolff , L B Bd. I I § 95 I I a 2, S. 298; zur Zusammensetzung: § 69 HO, § 56 Abs. I Mustersatzung (zit. Fn. 18). 23 § 68 HO, § 55 Mustersatzung (zit. Fn. 18). 24 § 69 Abs. I V HO, § 69 Abs. I I Mustersatzung (zit. Fn. 18); zur Ehrenamtlichkeit beim Gesellenprüfungsausschuß: § 69 Abs. I Mustersatzung — zur M i t gliedsschaftsdauer: § 56 Abs. I I I S. 1 Mustersatzung — zum Protokoll der S i t zung: § 68 Abs. I V Mustersatzung. 25 § 75 H O ; vgl. Wolff , L B Bd. I I § 95 I I a 5, S. 299; Siegert-Musielak, § 75 A n m . 2; Eyermann-Fröhler, HO § 75 A n m . 3, dies gilt auch f ü r den Gesellenausschuß: Siegert-Musielak, § 61 A n m . 20. 26 Eyermann-Fröhler, H O § 54 A n m . 26; § 75 A n m . 9. Bei vielen A k t e n ist auch eine Mitwirkungspflicht der Handwerkskammer vorgeschrieben (vgl. § 61 Abs. I I I H O ; Siegert- Musielak, § 75 A n m . 13). 27 §§ 86, 89, 53 HO. Sie haben v o r allem Mitwirkungsaufgaben bei Maßnahmen anderer Stellen (§ 87 H O ; vgl. Wolff , L B Bd. I I § 95 I I b, S. 300). 28 §§ 88, 89, 60 HO. 29 §§ 89, 75 HO. 30 Z u sonstigen Zusammenschlüssen vgl. Kolbenschlag-Patzig, S. 39 ff., 43 ff. 31 Vgl. dazu Kolbenschlag-Patzig, S. 94 f.

238

4. Beispiele der „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

Ziel verfolgt, i n der Bevölkerung Kenntnisse vom Handwerk und Verständnis für dieses zu bewirken. Damit kann den m i t der „dissenting opinion" verfolgten Bestrebungen nicht Rechnung getragen werden. Bedenken brauchen sich auch nicht aus der Tatsache zu ergeben, daß die Mitglieder gewählt werden und sich einer Wiederwahl stellen müssen. Denn bei den nicht geheimen Angelegenheiten w i r d die Richtung ihrer Anschauung ohnehin offenbar. Auch hier gilt, daß sogar eine durchsichtige, saubere Basis für die Wahl der Mitglieder geschaffen wird. Die Ehrenamtlichkeit ihres Tätigwerdens sichert ihnen noch einen zusätzlichen Schutz. I I . Hochschulen

Wenn auch die wissenschaftliche Arbeit keine Verwaltung ist, so sind doch die wissenschaftlichen Hochschulen Verwaltungskörper m i t dem Recht der Selbstverwaltung 8 2 . Die Rechtslage der Hochschulen ist heute vielfältiger und unübersichtlicher denn je. Die Ordnung beruht mangels eines einheitlichen Gesetzes weitgehend auf Gewohnheitsrecht, das sich i n einer langen geschichtlichen Entwicklung m i t teilweise erheblichen Unterschieden an den einzelnen Hochschulen gebildet hat 3 3 . Dazu kommt das Satzungsrecht der Universitäten 3 4 . Die folgende Darstellung einer Hochschulgliederung und Universitätsverfassung kann bei den sich heute schnell ändernden Verhältenissen i n diesem Bereich nur eine bedingte Geltung beanspruchen. Doch für die Frage nach der Berechtigung einer „dissenting opinion" reicht die sich hier aufzeigende generelle Gliederungsstruktur aus. Einzelheiten i n der Ausgestaltung sind für das Prinzip nicht von entscheidender Bedeutung. 1.

Kollegialorgane

A n den deutschen Hochschulen setzt sich das Kollegialprinzip immer mehr durch 35 . Es w i r d geradezu als Ausdruck der i n A r t . 5 GG fest32 Z u anderen als wissenschaftlichen Hochschulen: Wolff , L B Bd. I I § 93 I a, S. 272 f.; zur Verwaltungseigenschaft: Peters , Hochschulreform, S. 324; F.Mayer , Rechtsnatur, S. 34; Kimminich, S. 118, 120; zur Selbstverwaltung: A r t . 138 Abs. I I S. 1 B V ; zur Rechtsnatur: Anstalt oder Körperschaft des öffentlichen Rechts oder Doppelnatur? Thieme, Hochschulrecht, S. 98ff.; O. Mayer, L B Bd. I I , S. 338; F. Hartmann, S. 45; Wolff, L B Bd. I I § 93 l b , S. 273; F. Mayer, Rechtsnatur, S. 34 (Rechtsnatur sui generis) ; Hirsch, S. 84 ; H. H. Rupp, W D S t R L Bd. 27, S. 118; Hans Meyer, DÖV 1968, S. 609; E n t w u r f eines bayer. HochschulG der Bayer. Staatsregierung v. 19. 5. 1969; A r t . 3 Abs. I (Bay.LT 6. Leg.Per. Beilage 1988 Nr. Β I I I 4-430-2-22). 33 Vgl. Begründung des HochschulG-Entwurfes Nr. 1 (zit. Fn. 32). 34 Dazu auch Beispiele bei Wolff, L B Bd. I I § 93 U l f , S. 282ff.; Bachof, i n Festschr. f ü r Jahrreiss, S. 8 f. 35 Vgl. Wolff, L B Bd. I I § 93 I I I f, S. 282.

§ 31 Organe sonstiger juristischer Personen des öffentlichen Rechts

239

gelegten Freiheit der Forschung und Lehre angesehen 86 . Gewöhnlich besteht an den Hochschulen ein Repräsentativorgan aus allen Lehrstuhlinhabern, einer starken Repräsentation von Nichtordinarien und einigen Repräsentanten der Assistenten und Studenten. Das Kollegium wählt Rektoren oder einen Präsidenten und beschließt über Angelegenheiten von grundsätzlicher Bedeutung 37 . Wenn diese Kollegien aber bei großen Universitäten mehr als 160 Mitglieder erreichen sollten, besteht die Gefahr der Handlungsunfähigkeit 38 . Daneben findet sich häufig ein kollegialisches, auch zur Rechtsetzung befugtes Lenkungsorgan, i n dem der Rektor bzw. Präsident, die Fakultäten unter ihren Dekanen sowie Repräsentanten der wissenschaftlichen Mitarbeiter und Studenten vertreten sind. Es obliegen i h m vor allem Personal- und Haushaltsfragen 39 . Auch die Leitung der Universität kann bei einem Kollegium — Rektoratskollegium — liegen 40 . Des weiteren sind oft besondere Ausschüsse für Finanz-, Wirtschafts-, Haushalts-, Planungs-, Bau- und Personalverwaltungsfragen eingerichtet 41 . Von den vier Haupttypen der Hochschulverwaltung, nämlich dem monokratischen staatlichen Kuratorium, dem kollegialen Kuratorium, besetzt mit Vertretern des Staates und der Hochschule, den Verwaltungsausschüssen und der Verwaltung durch Rektor und das zuerst genannte Repräsentativorgan gemeinsam, sind für die bayerischen Landesuniversitäten gerade die Verwaltungsausschüsse charakteristisch 42 . Daneben bestehen noch weitere beratende oder beschließende Senatsausschüsse, Koordinierungsausschüsse, Stipendienausschüsse43. Ferner w i r d als Organ der Universität bezeichnet der Ordnungsausschuß — nach älterem Sprachgebrauch der Disziplinarausschuß 44 . Bei dessen Tätigkeit handelt es sich nicht um Rechtsprechung, 38

Vgl. Klein, Demokratisierung, S. 34; Thieme, Hochschulrecht, S. 6,154. Meist großer Senat genannt. Der bayerische Regierungsentwurf (zit. Fn. 32) sieht statt dessen eine Versammlung vor, i n der alle Hochschulschichten v e r treten sind: A r t . 17,19. 38 So Begründung zu A r t . 19 Regierungsentwurf (zit. Fn. 32). 39 Meist kleiner Senat genannt: vgl. § 17 der Satzung der Universität M ü n chen i. d. F. v. 22. 10. 1970; A r t . 20 m i t Begründung des Regierungsentwurfes (zit. Fn. 32). 40 Vgl. § 28 der Satzung der Universität v. 22. 10. 1970 München zum Rektoratskollegium; vgl. § 6 Abs. I I I der Satzung u n d Werner Weber i n Festschr. für Jahrreiss, S. 484. 41 Vgl. Bachof i n Festschr. f ü r Jahrreiss, S. 9 ff.; §§ 29, 30 der Satzung der Universität München v. 22. 10. 1970; A r t . 28 Abs. I I Regierungsentwurf (zit. Fn. 32). 42 vgl. Thieme, Hochschulrecht, S. 157; Bachof i n Festschr. f ü r Jahrreiss, S. 10. 37

43

Vgl. Wolff, L B Bd. I I § 93 f 4 δ, S. 284; F. Hartmann, Satzung der Universität München.

S. 43, 52; vgl. § 32 der

44 Vgl. §§ 34 ff. der Satzung: Disziplinarausschuß; A r t . 63 des Regierungsentwurfes: Ordnungsausschuß (zit. Fn. 32).

240

4. Beispiele der „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

sondern um Verwaltungstätigkeit 4 5 . Die Mitglieder sind meist nicht an Weisungen der anderen Stellen gebunden. Letztlich sind zum Teil auch Gremien vorgesehen, die die Universität i n grundsätzlichen Fragen der Weiterentwicklung zu beraten und für eine ausreichende Unterrichtung der Öffentlichkeit über die Entwicklung der Universität zu sorgen haben 46 . Kollegien finden sich ferner bei der herkömmlichen Untergliederung der Universitäten i n Fakultäten, i n denen Lehrstuhlinhaber, Honorarprofessoren und Studenten verwandter Fachrichtungen zusammengefaßt sind 4 7 . Bei der sog. engeren Fakultät, dem Zusammenschluß der planmäßigen Professoren und der Vertreter der außerplanmäßigen Professoren und Privatdozenten, liegt die eigentliche Entscheidungsbefugnis über alle Fakultätsangelegenheiten. Demgegenüber steht eine Untergliederung i n Fachbereiche, i n denen gleiche oder verwandte Fächer zu einer überschaubaren Einheit zusammengefaßt sind; Organe sind hier die sog. Fachbereichsräte 48 . Auch bei der Studentenschaft, die eine Gliedkörperschaft der Hochschule ist, finden sich Kollegialorgane, so z. B. das Studentenparlament, ein vom Studentenparlament oder unmittelbar gewählter allgemeiner Studentenausschuß und häufig noch besondere Fachschaftsorgane; zum Teil überwachen Finanzausschüsse die Verwaltung der Studentenschaft 49 . 2. Die

Geheimhaltungspflicht

Häufig gilt das Prinzip der Amtsverschwiegenheit — vor allem für die obersten leitenden Gremien der Universität. Die einzelnen Mitglieder sind i n dieser Hinsicht besonders zu verpflichten 50 . Die Sitzungen sind meist nicht öffentlich, woraus auch hier eine Bindung an das Beratungsgeheimnis abgeleitet w i r d 5 1 . 45

Thieme , Hochschulrecht, S. 322. Vgl. zu Einzelheiten A r t . 18 des Begierungsentwurfes (zit. Fn. 32). Da dieses Gremium die M i t t l e r r o l l e zwischen Universität u n d Gesellschaft wahrnehmen soll, k a n n es kein Organ der Universität sein, w i e es i n der Entwurfsbegründung zu A r t . 18 heißt (zit. Fn. 32). 47 Wolff , L B Bd. I I § 93 I I I f 5, S. 285; Thieme, Hochschulrecht, S. 188. Dies ist die sog. weitere Fakultät. Die Fakultäten haben oft eine solche Größe erreicht, daß sie eher einem kleinen Parlament als einer Kollegialbehörde gleichen. Vgl. auch Begründung zu A r t . 29 des Regierungsentwurfes (zit. Fn. 32) ; §§ 38 ff., 41 Satzung der Universität München v. 22.10.1970. 48 Vgl. A r t . 29 Regierungsentwurf (zit. Fn. 32). 49 Vgl. Wolff, L B Bd. I I § 93 I I I f 5, S. 285; §§ 65 ff. der Satzung der Universität München v. 22.10.1970. 50 Vgl. § 27 Abs. I der Satzung der Geheimhaltungspflicht, insbesondere der Personalangelegenheiten u n d der Voten, vgl. Thieme, Hochschulrecht, S. 191. 51 Die NichtÖffentlichkeit der Sitzung ergibt sich meist aus dem Gegenschluß 46

§ 31 Organe sonstiger juristischer Personen des öffentlichen Rechts 3. Die

241

Weisungsungebunderiheit

Die Weisungsungebundenheit steht infolge des Grundsatzes der Freiheit von Forschung und Lehre m i t der Staatsaufsicht, der die Universitäten unterliegen, i n Widerstreit 5 2 . Denn die akademische Selbstverwaltung findet ihre Rechtfertigung i n anderen Gegebenheiten und beruht auf anderen Traditionen staatlicher Aufsicht als die sonstige Selbstverwaltung 5 3 . Die Staatsaufsicht w i r d deshalb i m allgemeinen als Rechtsaufsicht ausgestaltet — also als Kontroll- und Beanstandungstätigkeit 54 . Ob hinsichtlich der eigentlichen Universitätsverwaltung daneben noch eine Fachaufsicht m i t Einzelweisungsbefugnis gegeben ist, ist strittig 5 5 . Soweit nichts anderes normiert ist, finden die für Beamten geltenden Vorschriften — also auch die Gehorsamspflicht — auf die Hochschullehrer Anwendung 5 6 . Das tradierte Hochschulrecht enthält keine auf die Besonderheiten der Hochschule abgestellte Regelung des Weisungsrechtes. Doch w i r d auch diese Pflicht durch A r t . 5 Abs. I I I GG ausgefüllt. Deshalb steht den Hochschullehrern eine der Unabhängigkeit der Richter ähnliche Freiheit von Weisungen und anderen Bindungen bei Forschung und Lehre zu 5 7 . Da nun die von den Kollegien gefaßten Beschlüsse i n eigenen Angelegenheiten i n eben diesen Freiheitsbereich fallen, w i r d angenommen, daß alle Mitglieder der Organe der Universität bei der Ausübung des Stimmrechts an Aufträge und Weisungen nicht gebunden sind 5 8 . Doch können die Universitätssatzungen i m einzelnen andere Regelungen enthalten,

aus den Vorschriften, die bestimmten Leuten den Z u t r i t t gestatten; vgl. auch Wolff , L B Bd. I I § 93 I I I f 11, S. 286; vgl. auch A r t . 11 Abs. I I I , 12 Abs. V I , S. 2 Reg.Entwurf (zit. Fn. 32). 52 Vgl. A r t . 5 Abs. I I I GG; 130 Abs. I B V ; Bachof, i n Festschr. f ü r Jahrreiss, S. 11; Evers, S. 41; F. Mayer, Rechtsnatur, S. 95; Peters, Hochschulreform, S. 325. 53 Thieme, Hochschulrecht, S. 95; vgl. auch Klein, Demokratisierung, S. 18 f.; Geck, S. 154. 54 Vgl. Thieme, Hochschulrecht, S. 96; vgl. auch Hirsch, S. 89; A r t . 4 Regierungsentwurf (zit. Fn. 32). 55 Vgl. Wolff, L B Bd. I I § 93 I I I h 1, S. 287; Peters, Hochschulreform, S. 325 f.; Hirsch, S. 89; Bachof, i n Festschr. f ü r Jahrreiss, S. 17; Evers, S. 41; Thieme, Hochschulrecht, S. 96; vgl. auch A r t . 5 Regierungsentwurf (zit. Fn. 32) m i t enumerativer Angabe der Angelegenheiten, i n welchen die Hochschulen w e i sungsfrei sind. 58 Vgl. § 105 Abs. I I B R R G ; zum Begriff Hochschullehrer: vgl. Evers, S. 42. 57 § 106 BRRG; vgl. Evers m i t Nachweisen S. 42, 43; Peters, Hochschulreform, S. 330; Hirsch, S. 78. 58 S t r i t t i g ist die Frage, ob der einzelne Hochschullehrer durch Beschluß der Kollegialorgane i n diesem Bereich gebunden werden kann: vgl. dazu Evers, S. 45 f.; Vogel, S. 202 verneinend; Geck, S. 161 dies als immanente Beschränkung der Lernfreiheit bejahend; vgl. auch Kimminich, S. 128 f.; Thieme, Hochschulrecht, S.174,191, 322. 16

B e r g g r e e n

242

4. Beispiele der „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

wenn auch die neuere Hochschulgesetzgebung mehr das Prinzip der Ungebundenheit betont 5 9 . Dadurch, daß sich der Lehrkörper vornehmlich selber ergänzt, w i r d eine weitgehende persönliche Unabhängigkeit gesichert 60 . 4. Die „dissenting

opinion "

Bei den mit Mehrheitsbescheid ergehenden Kollegialbeschlüssen ist nur selten eine Begründungs- und gar Mitteilungspflicht vorgesehen 61 , so daß insoweit die Möglichkeit einer „dissenting opinion" eingeschränkt ist. Doch ist das Recht zum Sondervotum nur ein Teil der seit längerem geforderten vermehrten Öffentlichkeitsarbeit i m Hochschulbereich und Einschränkung des Geheimnisprinzipes. Dies w i r d zum Schutze der Persönlichkeit verlangt. Nur wenn überwiegende Interessen der Universität sie erfordere, solle die Vertraulichkeit festgestellt werden. Die Selbstverantwortung des Einzelnen sei zu respektieren 62 . Andererseits w i r d dem Bestreben nach Demokratisierung der Hochschule, als deren Ausfluß die vermehrte Öffentlichkeit angesehen werden könnte, der Unterschied zwischen der Hochschule als Gemeinschaft von Lehrenden und Lernenden und dem Volk i n einem Staat entgegengehalten 63 . Nach der Gegenansicht sind aber demokratische Grundsätze auch für den Bereich der Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts anzuwenden 64 . Damit ist für den Hochschulbereich das Prinzip der Durchsichtigkeit, der Einschränkung des Beratungsgeheimnisses und der rationalen Begründbarkeit anerkannt, u m das Vertrauen der Öffentlichkeit zu erwerben und bessere Verantwortung durch vermehrte Transparenz zu gewähr-

59 So die Westdeutsche Rektorenkonferenz i n ihren am 20./22. M a i 1966 verabschiedeten K r i t e r i e n der qualitativen Repräsentation: abgedruckt bei Werner Weber i n Festschr. f ü r Felgentraeger, S. 243 Fn. 43 Nr. I V — damit sind auch die i n den Kollegien vertretenen Verwaltungsbeamten, wissenschaftlichen M i t arbeiter u n d Studenten freigestellt, f ü r die die Freiheitsgarantie des A r t . 5 Abs. I I I GG an sich nicht gelten soll (vgl. Evers, S. 54). Die Studentenvertreter sollen auch nicht an die Beschlüsse des A S T A gebunden sein: vgl. F. Hartmann, S. 51 — vgl. A r t . 12 Abs. V Reg.Entwurf (zit. Fn. 32). 80 Raupach, S. 116,123. 81 Vgl. A r t . 12 Abs. I I I , I V , 6 Abs. I I I Reg.Entwurf (zit. Fn. 32): Begründungsu n d Mitteilungspflicht beim Ordnungsausschuß. 62 So die Westdeutsche Rektorenkonferenz, a.a.O. (zit. Fn. 59), Nr. V 7, 8; vgl. zu den Empfehlungen des Wissenschaftsrates auch Burkhart Müller , S. 107; vgl. auch Raupach, S. 108. 83 Dabei w i r d unter dem Schlagwort der Demokratisierung der Universität vornehmlich das Problem der Mitbestimmung untersucht: vgl. Geck , S. 148 Fn. 18 u n d S. 159 Fn. 33 f.; Hirsch , S. 93; Werner Weber i n Festschr. für Felgentraeger, S. 237 ff.; Klein , Demokratisierung, S. 7,14 ff. — ansonsten vgl. Münchner Manifest Nr. 7; Klein, Demokratisierung, S. 18 f. 84 Vgl. Maunz-Dürig, A r t . 20 A n m . 43.

§ 31 Organe sonstiger juristischer Personen des öffentlichen Rechts

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leisten 65 . Man verspricht sich dabei auch positive Wirkungen für die demokratische Erziehung von Studenten 66 . Deshalb verlangte das sog. Münchner Manifest, daß die Vertreter i n den Gremien berechtigt sein sollten, die Beratungsergebnisse und deren wesentliche Gründe ohne Namensnennung an die von ihnen vertretenen Gruppen bekannt zu geben 67 . Die bisherige Regelung, wonach i n der Niederschrift über die mündlichen Verhandlungen i n den Gremien von den gefaßten Beschlüssen abweichende Voten protokolliert werden und i n der Sitzung angemeldete Sondervoten zu den A k t e n gegeben werden können 6 8 , reicht nicht aus — gleicherweise unzureichend ist die Praxis, durch Beschluß des Gremiums Hochschulöffentlichkeit i n dem Sinne herzustellen, daß die Ergebnisse der Sitzung den (Organen der) vertretenen Gruppen bekannt gemacht werden, sofern die Angelegenheiten nicht zeitweilige Vertraulichkeit verlangen 69 . Eine angenäherte Regelung sieht die Satzung der Universität München i n ihrer Neufassung vor 7 0 . Besondere Bedeutung w i r d dem Sondervotum bei der Berufung von Professoren zuerkannt. Gerade an diesen Fragen haben die Mitglieder der Hochschule und die Öffentlichkeit ein besonderes Interesse. Das bisherige System ist schwer durchschaubar und erregte nicht selten Mißtrauen 7 1 . So erkennt der bayerische Entwurf eines Hochschulgesetzes i m Berufungsverfahren ein eingeschränktes Sondervotum an 7 2 . 65 Vgl. Rupp, W D S t R L Bd. 27, S. 134, 141 L.S. I I I ; Burkhart Müller, S. 108 (mit Hinweis auf das demokratische Prinzip), S. 112, 115, 116; Klein, W D S t R L Bd. 27, S. 237 u n d Demokratisierung, S. 44; Geck, S. 180; Hochschulverband, S. 18 I V ; Pelckmann, S. 94. 66 Raupach, S. 116. 67 Münchner Manifest Nr. 54 — vgl. auch Burkhart Müller, S. 116 —, was aber schon angesichts der fehlenden Namensnennung nicht befriedigen kann; vgl. dazu auch Schulze, S. 10. Eine A r t „dissenting opinion" würde sich auch bei der Auffassung Kimminichs ergeben, wonach bei Kollegialbeschlüssen über Mittelzuwendungen den einzelnen i m Kollegium beteiligten Lehrstuhlinhabern ein Anfechtungsrecht gegen Kollegialbeschlüsse zustehen soll (S. 134 ff.) 68 Vgl. Thieme, Hochschulrecht, S. 169. 69 Denn abgesehen davon, daß der Dissent nicht allgemein bekannt würde, hängt die Bekanntgabe des Sondervotums auch hier nicht v o m W i l l e n des E i n zelnen ab, vgl. oben § 7. 70 §§ 27 Abs. I, 48 der Satzung der Universität München v. 22. 10. 1970: „ I m übrigen besteht eine Pflicht zur Verschwiegenheit... über Voten u n d Stellungnahmen der Senatsmitglieder. Jedoch können die Vertreter der Fakultäten ihren Mitgliedern, die Vertreter der außerplanmäßigen Professoren, A b t e i lungsvorsteher (und Professoren), Wissenschaftlichen Räte (und Professoren), sowie Universität- u n d Privatdozenten, der wissenschaftlichen Mitarbeiter und der Studenten den sie entsendenden Organen über die Beschlüsse, den Gang der Verhandlung u n d ihre eigene Stellungnahme berichten." S t i m m t die eigene Stellungnahme nicht m i t dem Beschlußergebnis überein, w i r d die Tatsache des Dissents insoweit offenbar. 71 Thieme, Berufungswesen, S. 237 ff. 72 A r t . 43 Abs. V Regierungsentwurf (zit. Fn. 32) : Anläßlich der Aufstellung 1 6

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4. Beispiele der „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

Die Befürchtung, daß eine solche Demokratisierung der Hochschule zu Entartungen führt, daß die Wissenschaft und Forschung i n Abhängigkeit der jeweils maßgeblichen Kräfte gerät oder gar chaotische Zustände eintreten könnten 7 3 , ist wohl übertrieben. Nicht ganz von der Hand zu weisen ist dagegen die Gefahr, daß die Auseinandersetzungen, die sich heute an den Hochschulen breit machen, gerade bei einer wachsenden Repräsentation der Studentenschaft i n den Universitätsgremien durch die Möglichkeit eines Sondervotums noch gefördert würden und eine sachliche Arbeit i n den Kollegien zunichte machen könnten. Andererseits könnte aber durch die „dissenting opinion" gerade sichtbar werden, wenn sich Vertreter der Hochschulgruppen bloß vom Blick auf die Wählerschaft bei der Abstimmung leiten lassen. Sicherlich aber würde es heute mehr Sondervoten geben, als noch Tellenbach feststellt 74 : i n den 30 Jahren, i n denen er akademischen Kommissionen angehörte, sei es i n höchstens 10 °/o der Fälle zu Überstimmungen gekommen. 5.

Ergebnis

Damit läßt sich also festhalten, daß auch i n den Kollegialorganen der Hochschulen die „dissenting opinion" nicht ausgeschlossen ist. § 32 Prüfungsausschüsse

Eine besondere Gruppe von Kollegien sind die Prüfungsausschüsse. Auch hier können nur Beispiele erwänht werden, wie die akademischen Prüfungskommissionen, Prüfungsgremien bei der Abnahme von Staatsexamen, Prüfungsausschüsse bei den berufsständischen Organisationen, z. B. der Meisterprüfungs- oder der Gesellenprüfungsausschuß nach der Handwerksordnung 1 , die Einzelhandelsprüfungsausschüsse 2 , den Prüder Kandidatenliste können „ordentliche Professoren des Fachbereichs, dem der zu besetzende Lehrstuhl angehört, . . . dem Staatsministerium f ü r U n t e r richt u n d K u l t u s über die zuständigen Hochschulorgane ein v o n der Vorschlagsliste abweichendes Sondervotum f ü r einen Bewerber vorlegen"; vgl. auch Thieme, Berufungswesen, S. 240; dagegen verlangt Klein, Demokratisierung, S. 45, gerade i n Personalfragen Vertraulichkeit: vgl. auch § 27 Abs. I S. 1 der Satzung der Universität München v. 22.10.1970, vgl. Münchner Manifest, Nr. 54. 73 Vgl. Werner Weber i n Festschr. f ü r Jahrreiss, S. 474 u n d i n Festschr. f ü r Felgentraeger, S. 237; Peters, Hochschulreform, S. 335 f.; Schulze, S. 7; Hirsch, S. 93; Münchner Manifest, S. 12 f.; Hochschulverband, S. 17, wobei sich die Äußerungen jedoch vornehmlich auf das Problem der Mitbestimmung entzogen. Evers, S. 50 f. hält die Öffentlichkeit der Sitzung f ü r nicht hochschulgerecht. 74 Tellenbach, S. 199; vgl. auch Klein, Demokratisierung, S. 44 Fn. 115. 1 §§47, 33 HO. 2 § 4 Abs. I V des Gesetzes über die Berufsausübung i m Einzelhandel v. 5. 8. 1957, BGBl. I, S. 1121.

§32 Prüfungsausschüsse

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fungsausschuß nach dem Güterkraftverkehrsgesetz 3 , die Prüfungsausschüsse bei den Schulen, die entweder auf Landes- oder Gewohnheitsrecht beruhen 4 . Auch diese Ausschüsse sind verwaltende Kollegien, die m i t bindender Wirkung für den außerbehördlichen Bereich entscheiden5. Ihre Entscheidungen sind der Sache nach Gesamtakte aller Prüfer 5 . Die Mitglieder der Prüfungsausschüsse müssen unabhängig von jeglichen Weisungen sein, da sie nur so ihre Aufgaben unparteiisch und unbeeinflußt bewältigen können. Das Bundesverwaltungsgericht spricht von einer dem Richter entsprechenden Unabhängigkeit 6 . Deshalb wurde gerade bei Prüfungsentscheidungen der erwähnte Beurteilungsspielraum anerkannt; auch die Befugnisse der Aufsichtsbehörde sind weitgehend eingeschränkt 7 . Die Einsichtnahme i n die Prüfungsakten wurde früher vom Bundesverwaltungsgericht versagt. Doch stützte es dabei seine Entscheidung ausdrücklich nicht auf eine etwaige Beeinträchtigung dieser Unabhängigkeit, sondern führte an, daß zwar das Ergebnis der Beratung, nicht aber deren Hergang und Vorbereitung offen sein müsse. Denn wie der Prüfling keinen Anspruch auf Teilnahme an der Beratung der Prüfer habe, so habe er auch keinen Anspruch auf Mitteilung der zu ihrer Vorbereitung dienenden Notizen 8 . Implicite verneint das Gericht dabei also, daß das Abstimmungs- und Beratungsgeheimnis ein „Palladium der Unabhängigkeit" ist. M i t der grundsätzlichen Versagung eines Anspruches auf Auskunft über die zu den einzelnen Bewertungen führenden Umstände, sofern kein Anhaltspunkt für Bewertungsfehler vorliegt oder sonstige Ausnahmefälle gegeben sind 9 , ist an sich nicht das Recht eines Ausschußmitgliedes angesprochen, von sich aus diese Mitteilung zu machen. 3

§ 10 Abs. I I G ü K G . Vgl. Rasch, VerwO, S. 50 f. 5 Rasch, VerwO, S. 51 — auch wenn sie n u r f ü r kurze Zeit errichtet sind, haben sie Behördencharakter. 6 Vgl. B V e r w G E 12, S. 359, 363, 14, S. 31, 34, DÖV 1962, S. 309, DÖV 1964, S. 638 f.; Evers, S. 43; Loening, S. 175; Fichtmüller, S. 310; Rasch, VerwO, S. 51; Ule, W D S t R L Bd. 15, S. 161. Vgl. zur befürchteten Beeinträchtigung der Unabhängigkeit durch Beteiligung von Assistenten u n d Studenten i n akademischen Prüfungsausschüssen: Werner Weber i n Festschr. f ü r Felgentraeger, S. 249; vgl. zur Errichtung solcher Ausschüsse auch „Grundsätze des Prüfungswesens" v. 23. 9. 1968 der 64. Rektorenkonferenz, zit. bei Werner Weber, a.a.O., S. 243, 249. 7 Vgl. oben § 17; vgl. Rasch, VerwO, S. 51; Eyermann-Fröhler, HO § 38 A n m . 4. 8 BVerwG, DÖV 1964, S. 638 f.; vgl. auch § 100 Abs. I I I V w G O , § 299 Abs. I I I ZPO u n d oben § 9 V. 9 Denn Prüfungsentscheidungen können daraufhin überprüft werden, ob der Prüfer von falschen Tatsachen ausgegangen ist, allgemeingültige Bewertungsgrundsätze nicht beachtet hat, oder sich von sachfremden Überlegungen hat leiten lassen (BVerwG, DÖV 1964, S. 639). 4

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4. Beispiele der „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

Angesichts des vom Bundesverwaltungsgericht so betonten Beratungsgeheimnisses muß aber eine Bekanntgabe der Abstimmung als ausgeschlossen angesehen werden, da sich daraus Rückschlüsse ziehen lassen. Dies ergibt sich z. B. auch aus den Prüfungsordnungen für die Gesellenund Meisterprüfungsausschüsse, die sich i n ihrer Regelung weitgehend entsprechen 10 . Die aus den Kreisen der Handwerker und Gesellen zu ehrenamtlicher Tätigkeit auf Zeit berufenen und nur aus wichtigem Grund absetzbaren Mitglieder des Meistungsprüfungsausschusses sind zur Verschwiegenheit verpflichtet 11 . Das Protokoll über den Verlauf und das Ergebnis der Prüfung ist von sämtlichen Mitgliedern zu unterzeichnen und m i t den Prüfungsakten bei der Handwerkskammer einzureichen 12 . Auf Grund der Teilergebnisse beschließt der Ausschuß, ob und wie die Prüfung bestanden ist 1 3 . Nur dieses Ergebnis w i r d dem Prüfling bekanntgemacht; das Zeugnis w i r d von allen Prüfern unterschrieben 14 . Ähnliches gilt als weiteres Beispiel für die Hufbeschlagsordnung und die dort genannten Prüfungsausschüsse 15. Auch bei den Prüfungsausschüssen wäre eine vermehrte Transparenz des Entscheidungsvorganges zu begrüßen. Die Unabhängigkeit der M i t glieder ist diesem Institut gerade förderlich. Es ist davon auszugehen, daß die Persönlichkeiten, die als Prüfer bestellt werden, sich nicht aus Angst oder sonstigen sachfremden Gründen bei ihrer — zumindest dem Prüfling gegenüber — offenen Abstimmung leiten lassen werden. Bei Betonung äußerster Sachlichkeit und Zurückhaltung braucht keine Vergiftung der kollegialen Unabhängigkeit befürchtet zu werden. Gerade bei Prüfungsbewertungen können verschiedene Ansichten ergehen und 10 Vgl. Muster einer Meisterprüfungsordnung des Bundeswirtschaftsministeriums I I 2-11 577/50, zit. bei Η artmann-Philipp, S. 397 ff. u n d eine solche des Bay. Wirtschaftsministerium v. 26. 11. 1953, M E Nr. 6131-IH/14-105965, zit. bei Schwindt, S. 402 ff.: Grundlage ist § 50 HO, vgl. Muster einer Gesellenprüfungsordnung des Bay. Wirtschaftsministerium v. 26.11.1953, M E Nr. 6121-IH/1494716, zit. bei Schwindt, S. 392 ff., Grundlage ist § 38 HO. 11 § 7 Abs. V I I BundesmeisterprüfungsO (zit. Fn. 10) — vgl. zu den Gesellenprüfungsausschüssen Wolff, L B Bd. I I § 95 I I a 2, S. 297; Eyermann-Fröhler, HO § 60 A n m . 2; Siegert-Musielak, § 60 A n m . 2; § 34 Abs. I - V HO, § 49 Abs. I - I I Mustersatzung (zit. § 31 Fn. 18) — zur Abberufung v o n Mitgliedern: Eyermann-Fröhler, § 38 A n m . 13 — zu den Meisterprüfungsausschüssen vgl. §§ 47, 48 Abs. I S. 1, Abs. V I I I i. V. m. § 38 Abs. I V HO - zum Quorumsprinzip vgl. einerseits Eyermann-Fröhler, HO § 48 A n m . 6 u n d andererseits § 7 Abs. I V BundesmeisterprüfungsO (zit. Fn. 10). 12 § 8 Abs. V I I I BundesmeisterprüfungsO (zit. Fn. 10). 13 § 15 Abs. I BundesmeisterprüfungsO (zit. Fn. 10). 14 § 16 Abs. I, I I BundesmeisterprüfungsO (zit. Fn. 10). Der Vorsitzende k a n n die Beschlüsse des Meisterprüfungsausschusses beanstanden, so daß insoweit eine abweichende Meinung zum Ausdruck gebracht werden k a n n (vgl. § 15 Abs. I I BundesmeisterprüfungsO). 15 §§ 11, 12 Abs. I I I , 16, 19 Abs. I HufbeschlagsO v. 14.12.1965, BGBl. I, S.2095.

§ 33 Beratende Ausschüsse

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wegen der Wichtigkeit der Angelegenheit zu einem besonderen Gewissenskonflikt beim Entscheidenden führen. Erfährt der Prüfling, daß sein Nichtbestehen nur mit knapper Mehrheit festgestellt worden ist, braucht das nicht unbedingt zu einer Anfechtungsklage zu führen. Knappe Mehrheit ist noch kein Grund für die Annahme einer fehlerhaften Prüfung und damit der Möglichkeit gerichtlicher Nachprüfung. Ob dagegen der Prüfling einen gewissen Trost empfinden wird, läßt sich nicht eindeutig festlegen. Das Mißtrauen gegenüber der Rechtmäßigkeit des Zustandekommens eines Beschlusses kann gemindert werden. Damit läßt sich auch bei den Prüfungsausschüssen, soweit deren Entscheidungen bekannt gemacht werden, die „dissenting opinion" bejahen. § 33 Beratende Ausschüsse

Eine besondere Stellung nehmen ferner die beratenden Ausschüsse ein. Angesichts der wachsenden Kompliziertheit der modernen Industriegesellschaft, die den Staat vor immer neue, mit einer einfachen politischen Willensentscheidung oft nicht zu lösende Aufgaben stellt, bedient sich die moderne Verwaltung i n zunehmendem Maße beratender Sachverständigengremien 1 . Da i n der kollegialen Organisationsform die verschiedensten Meinungen zum Zuge kommen, i n gegenseitiger Abwägung reifen und sich klären lassen, eignet sie sich für die Beratungsfunktion am besten. So wurden i n einer Erfassung des Bundesministeriums des Jahres 1970 264 Beratergruppen — Beiräte, Kommissionen, Arbeitskreise etc. genannt — gezählt, deren 5914 Mitglieder der Bundesregierung i m weitesten Sinn zur Seite stehen 2 . Außerhalb der bestehenden Organisation und Geschäftsverteilung werden mehr und mehr Beratungsstäbe eingerichtet, die dann irgendwo i n der Amtshierarchie eingegliedert, meist dem Leiter der Behörde oder gar dem Regierungschef selbst unterstellt und über diesen Amtsträger der politischen Kontrolle unterworfen werden 3 . Doch gibt es Beispiele für die A r t von Ausschüssen auf allen Ebenen der Verwaltung — auch der örtlichen 4 . Die Mitglieder arbeiten als gleichrangige Persönlichkeiten zusammen, was, jedenfalls für die Ebene der Staatsregierung, „der freien und schöpferischen Entfaltung der an der 1 Vgl. Knöpfle , Staatskanzlei, S. 44; P. Meyer, S. 73, 107, 115; Rasch, VerwO, S. 10; Canenbley, S. 81; Dagtoglou, Kollegialorgan, S. 19. 2 Erfassung des Bundesinnenministeriums der bei den Bundesministerien u n d Bundesbehörden bestehenden Beratungsgremien i m Zuge der Bemühungen u m die Rationalisierung der Bundesverwaltung: Notiz der Süddeutschen Zeitung v. 2. 8.1970; vgl. Knöpfle, Staatskanzlei, S. 64. 3 Vgl. Morstein Marx, Stabspraxis, S. 119, 134 zur Ausgliederung dieser Sachverständigen aus der unmittelbaren Vorgesetztenkette; vgl. auch Duppré, Arbeitsmethoden, S. 81 ; P. Meyer, S. 115. 4 Vgl. P. Meyer, S. 115.

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4. Beispiele der „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

politischen Grundlinienbestimmung mitwirkenden Ratgeber förderlich ist" 5 . Sie werden m i t Daueraufgaben — aber auch m i t Einzelaufgaben betraut 6 . Es gibt aber auch viele Kollegien m i t beratenden und beschließenden Funktionen 7 . Wenn dabei gesagt wird, daß diese Gremien keine Verwaltungsarbeit durchführen 8 , so ist dem nur insoweit zuzustimmen, als ihrer Tätigkeit unmittelbare Außenwirkung fehlt. Es ist ein Fall des Zusammenwirkens mehrerer Stellen zum Erlaß eines Verwaltungsaktes, wenn auch die M i t w i r k u n g nur informatorisch und nicht bindend ist. Da aber das Ganze Verwaltungstätigkeit ist, ist auch der Einzelakt eine solche. Aus der Erfassung des Bundesministeriums ergibt sich bezüglich der Mitgliederstruktur der Beratungsgremien auf der Regierungsebene, daß der durchschnittliche Berater eine ältere Persönlichkeit und meist Beamter sein soll. Die Behörden, aber kaum die Wissenschaften, sind vertreten. Sind nämlich mehrere Behördenvertreter i n einem Kollegium beteiligt, fühlen sich die Wissenschaftler häufig überwacht und fürchten den Vorwurf, ihre Gutachten seien durch die Behörde inspiriert. Auch i n der Öffentlichkeit entsteht der Eindruck, die Unabhängigkeit könnte beeinträchtigt sein. Infolgedessen hat man i n der letzten Zeit vielfach von reinen Fachausschüssen Gebrauch gemacht, von denen i m wirtschaftlichwissenschaftlichen Bereich z. B. der Sachverständigenrat für die Begutachtung der wirtschaftlichen Entwicklung bekanntgeworden ist 9 . Hier ist auch die Möglichkeit gegeben, Interessenvertreter an der Verwaltungsarbeit zu beteiligen 10 . Es bestehen ferner sog. wissenschaftliche Beiräte bei dem Bundeswirtschafts-, dem Bundeslandwirtschafts- und dem Bundesfinanzministerium wie z. B. der deutsche Forschungsrat, der Wissenschaftsrat, die Sachverständigenausschüsse zum Schutze deutschen K u l turgutes, sachverständige Preisrichtergremien u. a. m . 1 1 A u f der lokalen Ebene finden sich vielfach Laien i n den Beratungsgremien. 5

Knöpfle , Staatsanzlei, S. 64. Vgl. zu den „ad hoc" Ausschüssen Kölble t S. 49. 7 Erfassung des Bundesinnenministeriums (zit. Fn. 2). 8 P. Meyer , S. 73. 9 Die Notwendigkeit dieser Ausschüsse, die j a nicht n u r i m engeren Sinn wissenschaftlich fundierte Gutachten erstatten sollen, sondern wissenschaftlich fundierte Meinungsäußerungen, w i r d aus der Entwicklung der Demokratie heraus erklärt: vgl. Meinhold , S. 127; Haack, zit. bei Fonk, Sachverstand, S. 125 zum zunehmenden Einfluß, den diese Wissenschaftsgremien auf die politische Willensbildung nehmen. 10 Vgl. P. Meyer , S. 115. 11 Vgl. Kölble, S. 49; Morstein Marx , Verwaltung, S. 86; Dagtoglou , Der P r i vate, S. 60 f.; zum deutschen Forschungsrat: vgl. Eickemeyer, S. 102 ff.; vgl. zu den technischen Ausschüssen nach § 24 GewO: Dagtoglou , Der Private, S. 70 A n m . 31 ; Fuhr , S. 24 A n m . 5 ; Landmann-Rohmer. § 24 A n m . 31 ; Bachof , AöR 83 S. 223, 226. 6

§33 Beratende Ausschüsse

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Noch weitere derartige Gremien sind vorgesehen i m Raumordnungsgesetz, i m Schwerbeschädigtengesetz, i m Jagdgesetz, i m Vertriebenenund Flüchtlingsgesetz etc. 12 Wie der Jagdbeirat sollen diese Gremien ein Verbindungsglied der beteiligten Interessengruppen sein. Sie sollen die Arbeit der Behörden durch die Erkenntnis und die Erfahrung der Praxis bereichern und Verständnis für die behördliche Arbeit schaffen 13 . Bei den meisten Gremien ist eine Auflösung nicht vorgesehen und die Mitgliedschaft nicht zeitlich begrenzt 14 . „Als Lieferer abgewogener Information und als Organe der Entscheidungsvorbereitung" sind sie aus der hierarchischen Vorgesetztenkette ausgeklammert und nicht an Weisungen gebunden, haben aber selbst auch keine Weisungsgewalt 15 . Sie dürfen jedoch nicht die Verbindung zu den entscheidenden Stellen verlieren 1 6 . Wenn die Aufgaben besondere Geheimnisse tangieren, finden sich ausdrückliche Schweigevorschriften, wie z. B. für die Mitglieder des Versicherungsbeirates und des Beirates für Bausparkassen des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungs- und Bausparwesen 17 , die erwähnten Beiräte bei der Bundesbank 18 und die Beiräte der Bundesministerien 1 9 . Inwieweit nun die Abgabe eines Sondervotums schon heute zulässig ist, hängt von dem genannten Sinn und Zweck der Beratungsgremien ab. Sie haben eine unterstützende Funktion; ihre Ansichten sollen nur Ausgangspunkt für Behördenentscheidungen sein. Deshalb w i r d verlangt, daß sie — wie sonstiges Informationsmaterial — anonym verbleiben sollen und nicht auf ihre Ansichten oder Leistungen pochen dürfen 2 0 . Damit wäre also i n diesen Fällen der normierten Verschwiegenheit die Bekanntgabe des Dissents höchstens i m innerdienstlichen Verkehr, d. h. an den zu Beratenden möglich 21 . 12 § 23 SchwerbeschädigtenG i. d. F. v. 14.8.1961, BGBl. I, S. 1233; § 37, BJagdG i. d. F. v. 30. 5.1961, BGBl. I , S. 304 - auch A r t . 97, 99 BayJagdG i. d. F. v. 18. 7.1962, GVBl. S. 131. 13 Vgl. Nick, S. 223. 14 Erhebung des Bundesinnenministeriums (zit. Fn. 2). 15 Vgl. Morstein Marx, Stabspraxis, S. 119, 134; vgl. auch § 62 Abs. I I I S. 2 der Gemeinsamen GeschO der B M i n . (AT), abgedruckt bei Lechner-Hülshoff , S. 399 ff. 16 Morstein Marx, Stabspraxis, S. 134. 17 v. Spindler, S. 158 A n m . 4 zu § 9. 18 v. Spindler, S. 158 f. A n m . 4 zu § 9 m i t dem Hinweis, daß der Beirat k a u m m i t bedeutsameren, unter das Bankgeheimnis fallenden Angelegenheiten befaßt werde; vgl. auch Sichtermann, S. 32 ff. 19 Vgl. § 62 Abs. I I S. 2 Gemeinsame GeschO B M i n A T (zit. Fn. 15). 20 Vgl. Ellwein, S. 20. 21 Vgl. aber Canenbley, S. 180: „Sobald beratende Funktionen auszuüben sind, besteht für Ausschußmitglieder, die m i t der Verwaltungsentscheidung nicht übereinstimmen u n d ihre abweichende Meinung auch i m jeweiligen Stadium

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4. Beispiele der „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

Letzteres entspricht dem Zweck des Beratungsgremiums als Quelle der verschiedensten Ansichten, denn nicht so sehr auf die Abstimmung als auf die Auffächerung der Meinungen kommt es hier an 2 2 . Wenn jedoch diese Kollegien auch Sprachrohr für die Interessenverbände sein sollen, erhalten die Ansichten der Mitglieder solcher beratender Ausschüsse für die Außenwelt ebenfalls besondere Bedeutung. Dazu kommt der bereits „außenwirkungsähnliche" Einfluß, den solche Beratungsansichten auf die entscheidende Stelle haben können, häufig ohne daß dem ein gesteigertes Verantwortungsbewußtsein bei den Beratenden entspricht 23 . Das kann zu oberflächlicher Arbeitsweise führen. Vermehrte Kontrollbarkeit mittels größerer Durchsichtigkeit des W i r kens von beratenden Gremien nach außen wäre erwünscht. Ferner w i r d das Gewicht eines Ratschlages gestärkt, wenn die Berater aus der Anonymität heraustreten. Die Bekanntgabe der einzelnen Ansichten über den engen Kreis der zu Beratenden hinaus wäre also m i t der Beratungsfunktion nicht unvereinbar. I n den Fällen, i n denen kein Beschluß gefällt wird, sondern die einzelnen geäußerten Ansichten nur nebeneinandergestellt werden, gibt es keine überstimmte Minderheit. Ein Dissent wäre dann nur denkbar gegen die von der federführenden Stelle bevorzugte und nach außen vertretene Ansicht. Dies ist aber das Problem des Sondervotums beim Zusammenwirken mehrerer Behörden. Fraglich ist jedoch die Form einer Beifügung von abweichenden Meinungen. Die Stellungnahme des beratenden Gremiums w i r d nicht gesondert i n den Gründen erwähnt. Es ließe sich also nur denken, daß den Mitgliedern des Beratungsgremiums eine gesonderte Erwähnung i m Bescheid zugestanden wird. Da bestünde aber Gefahr, den Bürger zu verwirren. Ferner könnte dies zu vielen Wiedervorlagen und erheblichen Verzögerungen führen. Doch sind dies Nachteile, die sich m i t der Zeit geben könnten, wenn solche gesonderten Erörterungen abweichender Ansichten w i r k l i c h nur i n wichtigen Fällen beigefügt würden und dabei auf äußerst klare Darstellung geachtet würde. Es schadet nicht, wenn bekannt würde, daß die Verwaltung auf Beratung angewiesen ist; auch der Richter bedient sich öffentlich des Sachverständigen. Schwerer wiegt dagegen die Befürchtung, daß die M i t glieder der Beratungskollegien nur noch an die Möglichkeit zum Dissent des Verfahrens vertreten haben, die Möglichkeit, sich kritisierend zurückzuziehen." 22 Vgl. Dagtoglou , Kollegialorgan, S. 127, deshalb solle hier das Mehrheitsprinzip nicht gelten. 23 Vgl. Canenbley , S. 187 und auch S. 158 zur kritiklosen Übernahme von Entscheidungen der Beratungsausschüsse; vgl. auch daselbst, S. 126, zum Druck, den m i t Interessenvertretern besetzte Gremien ausüben.

§ 34 Staatliche M i t w i r k u n g s a k t e — Selbstbindung der V e r w a l t u n g

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denkend die Probleme nicht mehr mühsam bis ins Letzte ausdiskutieren. Der zu Beratende würde aber die Fragwürdigkeit der kollegialen Äußerungen bald erkennen und auf die Beratung verzichten 24 . Da das Ideal einer solchen Rollenverteilung nicht darin gesehen werden kann, „Friedhofsstille zu erzielen" 25 , kann deshalb die Abgabe eines Dissents bejaht werden. § 34 Staatliche Mitwirkungsakte — Selbstbindung der Verwaltung Nicht mehr das Problem einer kollegialen Entscheidung ist die Äußerung eines Dissents bei der M i t w i r k u n g einer Verwaltungsstelle an der Entscheidung einer anderen. Hier sind nicht mehrere Behörden gleichzeitig am Erlaß eines einheitlichen Aktes beteiligt, sondern es entstehen mehrere Akte selbständiger Organe 1 . Die gesetzlichen Beispiele sind zahllos. Verschiedentlich wurde eine systematische Gliederung der M i t w i r kungsakte versucht 2 : 1. So läßt sich zunächst eine Beteiligung m i t Außen Wirkung abgrenzen derart, daß beide Behörden dem Bürger gleichberechtigt gegenüberstehen. Zu jeder der beiden Behörden bestehen vom Bürger aus materiell- und verfahrensrechtliche Beziehungen. Die Akte beider Behörden lassen sich als Verwaltungsakte bezeichnen. 2. Zweitens kann eine Behörde allein nach außen handeln, während sich die Tätigkeit der zweiten Behörde i m internen M i t w i r k e n vollzieht 3 . Die weitere Unterscheidung ergibt sich hier aus dem Ausmaß dieses inneren Einflusses 4. a) A m stärksten ausgeprägt ist dieser Einfluß i n der Form der internen Bindungswirkung bei den sog. mehrstufigen Entscheidungen 5 . Hier wiederum lassen sich differenzieren: volle Gebundenheit einerseits, d. h. also auch in positiver Hinsicht, so daß die federführende Behörde nur i m Sinne des Mitwirkungsaktes entscheiden kann 6 , 24 . . . soweit A n h ö r u n g nicht gesetzlich vorgeschrieben ist; vgl. K u l t u r g u t Ausschuß nach § 2 Abs. I I K u l t u r g u t G v. 6. 8. 1955, BGBl. I, S. 501; vgl. aber auch unten § 34 V. 25 Morstein Marx, Stabspraxis, S. 138. 1 Vgl. dazu Dagtoglou, Kollegialorgan, S. 38 u n d daselbst, Fn. 50. 2 Vgl. ζ. Β . V e r w G DVB1. 1966, S. 117, 179; vgl. Darstellung bei Heinze, S. 163 ff.; Fickert, S. 173; Schneider, S. 515 f. 3 Vgl. B V e r w G DVB1.1966, S. 177,179. 4 Vgl. Heinze, S. 160 ff. m i t Beispielen. 5 Ausdruck von Menger, Verw.Arch. 1959, Bd. 50, S. 397. 6 ζ. B. Anweisungen, vgl. Beispiele bei Heinze, S. 163; vgl. auch Fickert, S. 178 zur Bindung an die Mitwirkungsbehörde i m Baugenehmigungsverfahren.

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4. Beispiele der „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

b) und andererseits negative Bindung, bei welcher die Entscheidungsbehörde befugt ist, ohne Rücksicht auf den Mitwirkungsakt von einer positiven Entscheidung Abstand zu nehmen. Die Beispiele sind zahlreich. Die Gesetze sprechen von „Einverständnis", „Einvernehmen", „Zustimmung", „Genehmigung" 7 . c) Ähnlich gelagert sind die Fälle der Genehmigung von Rechtsetzungsakten 8 . d) Dagegen zeichnet sich eine dritte Gruppe durch das Fehlen einer Bindungswirkung aus. Es sind dies die Fälle des Benehmens, der Anhörung. Hier besteht für die federführende Behörde lediglich die Verpflichtung, die Argumente der Mitwirkungsbehörde sich vortragen zu lassen. Aus sachlichen Gründen kann sich die entscheidende Stelle aber über die Auffassung der beteiligten Behörde hinwegsetzen. Der Mitwirkungsbehörde bleibt die Überzeugungskraft als einziges Mittel, um auf den Inhalt der Verwaltungsmaßnahmen Einfluß zu nehmen. Sie soll vor allem auch der federführenden Stelle alle bei der Entscheidung zu berücksichtigenden Umstände und Gesichtspunkte zur Kenntnis bringen 9 . e) Ferner finden sich die gesetzlichen Ermächtigungen zu sonstiger Behördenzusammenarbeit ohne jegliche Bindungswirkung 1 0 . 3. Hier noch erwähnt werden sollen die bindende Zusage und die sog. Selbstbindung durch gleichbleibende Verwaltungspraxis. Da werden zwar nicht zwei Behörden tätig, doch ist der zweite oder neue A k t i n Zusammenhang m i t dem früheren Verwaltungshandeln zu sehen. Auch hier können also mehrere Ansichten zu einem Problem entstehen. Da deshalb i n diesen Fällen gleichfalls verschiedene Meinungen zu einer Angelegenheit ergehen können, stellt sich die Frage nach der „dissenting opinion".

7 Vgl. Heinze, S. 164; vgl. z. B. §§ 19 Abs. I V , 31, 36 BBauG v. 23. 6. 1960, BGBl. I, S. 341; §§ 9 Abs. I I , I I I BFernstrG v. 6. 8. 1961, BGBl. I, S. 1742; § 12 Abs. I I LuftverkehrsG i. d. F. v. 10. 1. 1959, B G B l . I, S. 9; §§ 19, 21, 24 B B G ; A r t . 19, 21 B a y B G u. a. m. 8 Der Streit u m die Rechtsnatur dieser A k t e soll dahin gestellt bleiben: vgl. z. B. A r t . 25, 26 BayGemO, A r t . 19 NaturschG v. 26. 6. 1935, RGBl. I, S. 821; § 20 I I G ü K G ; und früher A r t . 54 L S t V G v. 3.1.1967, GVBl. S. 243. 9 Hier sind v o r allem zu nennen die Planfeststellungsverfahren nach dem BBauG, BFernstrG, dem Bay. S t r W G ; vgl. auch weitere Hinweise bei Heinze , S.167. 10 Diese Fälle finden sich vor allem auf dem Gebiet der Sozialhilfe u n d F ü r sorge: z. B. § 94 BSHG, A r t . 5 bay. KriegsopferfürsorgedurchführungsG v. 20. 7.1964, GVBl. S. 148; vgl. Heinze , S. 168.

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I. Selbständige Behördenbeteiligung

Wenn jede der mitwirkenden Behörden je einen anderen Teilaspekt der anstehenden Maßnahme gesondert zu prüfen hat und jeder die Wahrnehmung bestimmter Angaben und die alleinige Geltendmachung besonderer Gesichtspunkte übertragen ist 1 1 , kann sich eine Meinungsdivergenz gar nicht ergeben. Damit ist auch ein Sondervotum ausgeschlossen. I I . Umfassende Bindungswirkung

Bei den Fällen positiver und negativer Bindungswirkung eines M i t wirkungsaktes ist als Hauptbeispiel die innerdienstliche Weisung der oberen Behörde an die entscheidende Behörde zu nennen. Hinsichtlich des Einzelbeamten wurde die beamtenrechtliche Gehorsamspflicht herausgestellt 12 . Für das Verhältnis der Behörden zueinander ist strittig, ob eine als rechtswidrig erachtete Mitwirkungsmaßnahme die federführende Behörde überhaupt bindet. Dies wurde als dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung widersprechend lange Zeit abgelehnt 13 . Die heute wohl herrschende Meinung dagegen bejaht die Bindung: Denn wenn diese schon für den Einzelbeamten bestehe, so gelte das erst recht für Behörden, da „die psychologischen Begriffe der Überzeugung und Verantwortung auf Institutionen nicht angewandt werden" könnten und eine Kollision zwischen Verantwortung und Überzeugung ausgeschlossen sei. Demzufolge scheide auch eine Rücksichtnahme auf die Einstellungen und die Rechtsverhältnisse von Einzelpersönlichkeiten aus. Die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung verlange gerade die Bindung; das Einschreiten der Rechtsaufsichtsbehörde sei dann der Ausweg 1 4 . Eine Schweigepflicht derart, daß die federführende Behörde nicht m i t teilen dürfe, anderer Ansicht als die anweisende zu sein, findet sich nicht. Die beamtenrechtliche Schweigepflicht bezieht sich ausdrücklich auf die Einzelpersönlichkeit und nicht auf eine Behörde. Da jedoch nicht die Behörde handelt, sondern der einzelne Organwalter, erstreckt sich die diesem auferlegte Schweigepflicht auch auf das Verhältnis der Behörden 11

Vgl. B V e r w G DÖV 1959, S. 61 ; BayVBl. 1968, S. 23. s.o. §11 I I I . 13 So Schrödter, DVB1. 1966, S. 182, 4 m i t Hinweis, daß das BeamtenG n u r f ü r den einzelnen Beamten gelte — f ü r die Behörden untereinander sei aber § 134 B G B maßgebend; vgl. auch Schrödter , DVB1. 1962, S. 745; Heinze , S. 161 Fn. 1; B V e r w G E S. 109,110 f.; 2, S. 95, 98 f.; OVG Lüneburg, DVB1.1966, S. 180 f. 14 Vgl. Heinze , S. 162; B V e r w G DVB1. 1966, S. 177 f.; so auch M E des bayer. Innenministeriums v. 19. 4. 1962, MAB1. 1962, S. 379 f. Ziffer 5 (alle Zitate zu den Fällen bloß negativer Bindung der M i t Wirkungsentscheidung). 12

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zueinander. Wenn aber die Weisung einer bereits ergangenen Entscheidung nachfolgt, w i r d bei Befolgen dieser Anordnung die Verschiedenheit der Ansichten der Behörden offenkundig. Dies gilt zumindest für den strengen hierarchischen Verwaltungsaufbau, bei dem die untergeordnete Behörde ihre eigene Meinung auch nicht durch Anfechtung der Weisung oder sonstiges gerichtliches Vorgehen offenlegen kann 1 5 . I n der durchbrochenen Hierarchie dagegen, wie bei den Selbstverwaltungskörperschaften i m Verhältnis zu den Aufsichtsbehörden, erübrigt sich trotz beamtenrechtlicher und sondergesetzlicher Schweigepflichten für die einzelnen Organwalter die Frage nach der Bekanntgabe der eigenen Meinung der unteren Behörde, sofern diese die Maßnahme der übergeordneten Behörde gerichtlich angreifen kann. M i t Klageerhebung t r i t t Öffentlichkeit ein. Ein solches Klagerecht w i r d bei Tangierung der Selbstverwaltungsangelegenheiten bejaht 1 6 ; bei fachaufsichtlichen Maßnahmen herrscht noch Streit. Denn diese beziehen sich auf staatliche Aufgaben, die aus Zweckmäßigkeitsgründen anderen Verwaltungsträgern übertragen sind 1 7 . Ein Ausschluß der Klagemöglichkeit aus diesem Grunde ist für die bayerischen Gemeinden infolge des ihnen i m übertragenen Wirkungskreis verbliebenen Selbstverwaltungsrechtes nicht unproblematisch 18 . Jedenfalls w i r d gefordert, m i t der Klage zurückhaltend zu sein, da der Bürger das ganze Verwaltungsverfahren als Einheit betrachte und die Selbstverwaltungskörperschaften nicht als Rechtsträger gegenüber dem Staat ansehe 19 . Aber selbst wenn man ein Klagerecht verneint, so zeigt sich doch die institutionelle Selbständigkeit der Fachaufsichtsunterworfenen. Ihrer 15 Vgl. B V e r w G E 14, S. 84 (obiter dictum), 19, S. 121, 123; Bachof , V W Bd. I I Nr. 335; vgl. auch Heinze , S. 277. 16 Vgl. Masson, GO A r t . 112 A n m . 6, 8; Thieme , Hochschulrecht, S. 98. B V e r w G 19, S. 121,124 f. 17 Masson, BayVBl. 1955, S. 9. 18 So ist der Charakter der M i t w i r k u n g s h a n d l u n g hier insbesondere der fachaufsichtlichen Weisung als V A str.: vgl. dazu einschränkend Masson, BayVBl. 1955, S. 10; anscheinend bejahend Masson, GO A r t . 116 A n m . 7; bejahend Obermayer , BayVBl. 1962, S. 40; Helmreich-W idtmann , A r t . 116 A n m . 4: 119 Abs. Vorb. I I 1 b; A r t . 120 A n m . 3; Ule , V w G O § 42 A n m . I V 5; vgl. auch Nachw. bei Obermayer , V e r w . A k t S. 136, 139; zum T e i l w i r d die Rechtsverletzung verneint: Masson, BayVBl. 1955, S. 10, 42, BayVBl. 1962, S. 312 - w e n n nicht die Schranke des A r t . 109 Abs. I I GO durchbrochen ist (S. 44, vgl. auch GO A r t . 109 A n m . 13) - u n d GO A r t . 116 A n m . 7; vgl. Scholler , Gemeinden, S. 91 ff.; Klinger , § 61 A n m . C 3 Fn. 5; Ule , V w G O § 42 A n m . I V 5; das Klagerecht bejahen Obermayer , BayVBl. 1962, S. 41; Helmreich-W idtmann , A r t . 116 A n m . 4; A r t . 108 A n m . 11; 119 Vorbem. I I 1 b; A r t . 120 A n m . 3; Beer, S. 307 ff., 309, 311; es w i r d der Charakter des A r t . 120 GO als bloßer Zuständigkeitsnorm betont: Masson, GO A r t . 120 A n m . 6; u n d BayVBl. 1955, S. 10; BayVBl. 1962, S. 312; Hölzl, 5. Aufl., A r t . 120 A n m . 1; V G H B a y V B l . 1967, S. 69; a. A. Obermayer , BayVBl. 1966, S. 371, 373; Helmreich-Widtmann, A r t . 116 A n m . 4. 19 Ule, D V B l . 1960, S. 515.

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eigenen Ansicht kommt besondere Bedeutung zu. Diese Selbständigkeit geht einem Geheimhaltungsunteresse vor. Insofern läßt sich i n der i m Dissent der fachaufsichtsunterworfenen Behörde gegen die Anweisung zutage tretende Uneinigkeit der Verwaltung keine geheimhaltungsbedürftige Tatsache sehen und die Darlegung der abweichenden Meinung schon heute als zulässig erachten. I I I . Negative Bindungswirkung

Bei den nur negativ bindenden Akten ohne Verwaltungsaktcharakter nach außen, sind die federführenden Behörden nicht Briefträger der M i t wirkungsbehörden 20 . Die Entscheidungsbehörde hat selbst eine Prüfungsbefugnis und kann einen positiven Bescheid versagen, ohne überhaupt eine M i t w i r k u n g einzuholen 21 . Da jedoch neue Gesichtspunkte auftauchen könnten, ist dies nicht guter Verwaltungsstil 2 2 . Es ist auch möglich, eine Angelegenheit zuerst der Mitwirkungsbehörde zuzuleiten 23 . Beschäftigt sich die federführende Behörde nach einer verneinenden Stellungnahme dann nicht mehr m i t der Frage, kommt es ebensowenig zum Dissent, wie i m Falle einer Nichtheranziehung der Mitwirkungsbehörde. Stehen sich jedoch die Ansichten der beteiligten Behörden gegenüber, so könnte z. B. die an die negative Stellungnahme der Mitwirkungsbehörde gebundene federführende Stelle dem ablehnenden Endbescheid ihre eigene Ansicht beifügen wollen, wie es i n einem ähnlichen Falle bereits praktiziert wurde 2 4 . Wenn es auch heißt, daß das Internum nach außen nicht gesondert zu Tage t r i t t 2 5 , so w i r d doch andererseits allgemein verlangt, daß i n der versagenden Entscheidung auf die negative Stellungnahme der Mitwirkungsbehörde hingewiesen w i r d 2 6 . Dabei kann weitgehend die eigene Ansicht der Erlaßbehörde — zumindest zwischen den Zeilen — zum Ausdruck gebracht werden. 20 Vgl. Bachof, V W Bd. I I Nr. 332; Ule, V w G O § 42 A n m . V 19; Baring , Z B R 1957, S. 7; Schrödter, DVB1. 1962, S. 745; B V e r w G E 16, S. 116; 18, S. 333; 19, S. 94,100; BayVBl. 1968, S. 24. 21 Vgl. B V e r w G E 16, S. 116, 122 f.; DÖV 1959, S. 61 f.; DVB1. 1968, S. 177 ff.; BayVBl. 1968, S. 23; Hextzer-Oestr eicher, BBauG § 36 A n m . 3; Zinkhahn, § 14 A n m . 51, 57; § 19 A n m . 53; Schrödter, DVB1. 1962, S. 745; Pflog-Wiedow, § 103 A n m . 4; Baring , Z B R 1957, S. 5 ff.; Fickert, S. 176 kritisch Ule, ZBR 1958, S. 209 f.; vgl. auch § 103 BBG. 22 Zinkhahn, § 14 A n m . 57; § 31 A n m . 7 bb; Fickert, S. 177. 23 Vgl. Fickert, S. 178. 24 Vgl. OVG Hamburg, DVB1. 1960, S. 643; auch Heinze, S. 159 f.; Fickert, S. 177 begrüßt dies f ü r die Rechtsmitteleinlegung des Antragstellers. Er sieht aber i m M i t w i r k u n g s a k t einen selbständigen V A . 25 Schuegraf, S. 655; vgl. Fickert, S. 173: aus den zwei Willenserklärungen soll nach außen n u r ein gemeinsamer W i l l e erscheinen; vgl. auch O V G Lüneburg, DVB1.1966, S. 180. 28 Vgl. M E des bayer. Innenministeriums v. 19. 4. 1962, MAB1. 1962, S. 379 f. Ziffer 5; vgl. auch oben zur Bekanntgabe der BPA-Entscheidungen § 27 Fn. 96.

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I m Falle eines Dissentes w i r d die Vorlage an die Aufsichtsbehörde gefordert, was andererseits darauf hindeutet, daß Meinungsverschiedenheiten i m internen Bereich ausgetragen werden sollen 27 . Dabei ist jedoch zu beachten, daß sich die zusammenwirkenden Behörden oft auf gleicher Stufe gegenüberstehen 28 und jeweils ihre eigenen Interessen vertreten. I m Prozeß, den der Bürger gegen die Versagung anstrengt, ist die M i t wirkungsbehörde beizuladen 29 . So dringt die innere Unstimmigkeit ohnehin nach außen. Ferner kommt es vor, daß die Mitwirkungsbehörde ihre Stellungnahme statt der Erlaßbehörde gleich dem Bürger zugehen läßt 3 0 . Damit w i r d dem Bürger aber gegebenenfalls auch die Abweichung zur Entscheidung der federführenden Behörde bekannt. Bei den sog. mehrstufigen Verwaltungsmaßnahmen ist deshalb bereits nach geltendem Recht die Bekanntgabe der abweichenden Meinung möglich. I V . Genehmigung von Rechtssetzungsakten

Wenn hier keine Übereinstimmung erfolgt, kommt kein A k t zustande. Insoweit erübrigt sich das Problem der „dissenting opinion". V. Anhörung anderer Behörden

Hier soll der Anzuhörende hauptsächlich seine eigenen Interessen vorbringen können und somit neue Gesichtspunkte zur Entscheidungsfällung beitragen. Damit ergibt sich eine Zwitterstellung zwischen Beratung und der genannten echten Mitwirkung. Das Sondervotum besteht de lege lata, weil auch hier Wahrung eigener Interessen sich nicht m i t vollständiger Anonymität verträgt und kein ausdrückliches Schweigegebot besteht. Auch den beratenden Stellen könnte ein derartiges eigenständiges Hervortreten nicht schaden. V I . Mithilfe anderer Behörden

Näher dem Beratungsausschuß stehen dagegen die Behörden i m Falle der bloßen Mithilfe. Diese werden jedoch lediglich Tatsachen und Daten sammeln oder sonstige Unterstützungshandlungen vornehmen, aber keine eigene Meinung bilden. Dann gibt es auch keine Sonderansicht. 27 Vgl. die i n Fn. 15 Genannten. So w i r d auch ein Klagerecht gegen die dissentierende Mitwirkungsbehörde verneint, vgl. Schuegraf , S. 657; vgl. auch Heitzer-Oestr eicher , § 36 A n m . 3; Zinkhahn, § 14 A n m . 55 m i t Nachw.; § 1 A n m . 78, 83; B V e r w G DVB1. 1966, S. 177 ff.; Heinze, S. 162; Schrödter, DVB1. 1962, S. 747. 28 Die Zustimmung der höheren Verwaltungsbehörde ist keine Weisung. 29 § 65 V w G O ; vgl. Schneider, S. 518; B V e r w G DVB1.1966, S. 177. 30 Schneider, S. 517.

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V I I . Zusage und Selbstbindung

I m Falle der bindenden Zusage oder der Selbstbindung durch gleichbleibende Verwaltungspraxis kann sich die Behörde m i t ihrem zweiten oder neuen A k t i n Widerspruch zu ihrem früheren Verhalten setzen. Auch hierin liegt i m weiteren Sinne ein Dissent. 1. Die bindende Zusicherung Die Möglichkeit der Behörde, sich mittels einer Zusage für ihr weiteres Verhalten selbst zu binden, ist anerkannt 3 1 . Sieht später die gebundene Behörde die Zusage als rechtswidrig an, so würde sich die Frage nach der „dissenting opinion" erübrigen, wenn deshalb die entstandene Bindungswirkung überhaupt entfiele. Das ist strittig 3 2 . Selbst wenn man jedoch i n diesem Falle an der Wirksamkeit der Zusage festhält, bleibt die allgemeine Möglichkeit der Rücknahme von Verwaltungsakten. Weil die Zusicherung i n die Zukunft wirke, soll das öffentliche Interesse an deren Beseitigung den Vertrauensschutz des Bürgers überwiegen, was aber nicht unstreitig ist 3 3 . Es geht aber das Interesse des Bürgers am Bestehen der Zusicherung vor, wenn die Behörde ihre Auffassung nur hinsichtlich der Zweckmäßigkeit geändert hat 3 4 . Damit w i r d — ohne daß der Streit der Aufhebbarkeit und Bindungswirkung der Zusage entschieden zu werden braucht — stets eine Möglichkeit gegeben sein, daß sich zwei Meinungen gegenüberstehen. Wenn schon keine Aufhebung als durchgreifendste Form eines „Dissents" möglich ist, so sollte dann als ein bloßes „minus" der Behörde der Hinweis zustehen, daß sie von der zugesicherten Maßnahme nicht mehr überzeugt sei. Die Tatsache der Meinungsverschiedenheit bedarf der Geheimhaltung nicht. Insofern ist also die Hinzufügung einer abweichenden Meinung bereits nach geltendem Recht möglich. 2. Selbstbindung Ähnlich ist es i n den Fällen der Selbstbindung durch ständige Verwaltungspraxis 35 . Durch Berufung auf den Gleichheitssatz kann die Behörde 31

Vgl. Plössl: Zusicherung von Verwaltungsbehörden. Vgl. Plössl, S. 152; vgl. auch § 50 Abs. I V S. 1 BRRG; BSG N J W 1961, S. 1646 greift auf §§ 134,138 B G B zurück; kritisch Plössl, S. 154 ff. 33 Vgl. i m einzelnen Plössl, S. 176 ff., 181 f.; zum T e i l w i r d auch die ausnahmslose Rücknahme rechtswidriger Zusicherungen bejaht: vgl. Nachw. bei Plössl, S. 184; dagegen Plössl, S. 186. 34 Plössl, S. 200 f.; hier gibt es grundsätzlich keinen Widerruf. 35 Vgl. dazu Wolff, L B Bd. I, S. 31 I I d 2 α aß, S. 174; Forsthoff, L B , S. 91; Rasch, VerwO, S. 123; Ipsen bei Nipperdey, Bd. I I , S. 147. 32

17

B e r g g r e e n

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nicht gezwungen werden, einen rechtswidrigen Verwaltungsakt vorzunehmen. Denn das ist nicht Sinn des Gleichheitssatzes 36 . Damit ergibt sich hier die Frage nach der „dissenting opinion" nicht. Soweit eine Bindung bestehen bleibt — wie etwa i n Zweckmäßigkeitserwägungen — gilt das zur Zusage Ausgeführte entsprechend. V I I I . Ergebnis

Als Ergebnis läßt sich festhalten, daß die „dissenting opinion" bei den Fällen des Zusammenwirkens mehrerer Behörden und der Selbstbindung der Behörden durch eigene Maßnahmen schon nach bestehendem Recht zulässig ist. Nur bei den Weisungen an voll i n die Hierarchie eingegliederte Unterbehörden gilt das zum einzelnen Beamten i n der Hierarchie Ausgeführte entsprechend. . § 35 Das Widerspruchsverfahren Eine ähnliche Möglichkeit eines solchen Dissents i m weiteren Sinne bietet sich beim Widerspruchsverfahren nach der Verwaltungsgerichtsordnung. I n diesem besonderen Verwaltungsverfahren 1 stehen sich die Ansichten der Erlaß- und der Widerspruchsbehörde gegenüber. W i r d die Entscheidung der unteren Behörde aufgehoben, was auch aus Zweckmäßigkeitsgründen geschehen kann, w i r d die Uneinigkeit der Verwaltung offenkundig 2 . Fraglich bleibt, ob es mit den Grundsätzen des Instanzenzuges und der Hierarchie vereinbar ist, daß die erlassende Behörde ausdrücklich kundgibt, anderer Ansicht als die Widerspruchsbehörde zu sein 3 . Denn der Widerspruchsbescheid bindet die untere Behörde auch dann, wenn sie i h n nicht für richtig hält 4 . Dabei ist noch die Besonderheit des sog. „aufgespaltenen Widerspruchsverfahrens" gegenüber Verwaltungsakten von bayerischen Gemeinden zu beachten.

36 BayVerfGH, BayVBl. 1962, S. 320; B a y V G H N F 5, S. 4; 12, S. 55, 59 f.; Wolff, L B Bd. I § 30 I 2, S. 131; Menger, Verw.Arch. 1960, Bd. 51 S. 71; die Behörde k a n n auch neue Erfahrungen berücksichtigen, vgl. O V G Münster, DÖV 1961, S. 193. 1 Vgl. oben § 29. 2 Vgl. § 68 Abs. I V w G O ; zum Streit der reformatio i n peius vgl. Mutius, S. 220 ff.; Redeker-v. Oertzen, § 73 A n m . 6; Schunck-de Clerck, § 73 A n m . 4 e; Eyermann-Fröhler, § 73 A n m . 7; Koehler, § 68 Vorb. V I I ; Ule, Verwaltungsprozeßrecht, S. 76; u n d V w G O S. 295 f. 3 Das gilt v o r allem f ü r den staatlichen Verwaltungsaufbau u n d die W a h r nehmung von Auftragsangelegenheiten durch Selbstverwaltungskörperschaften. 4 Vgl. B G H M D R 1956, S. 410 (zum Klagerecht s. u. Fn. 8).

§ 35 Das Widerspruchsverfahren

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I. Das allgemeine Widerspruchsverfahren

Wollte die Behörde der ersten Instanz von vornherein, z. B. i n Form einer Aktennotiz 5 erklären, daß sie auf keinen Fall eine andere Ansicht der Widerspruchsbehörde als richtig anerkennen werde, wäre dies als antizipierter Dissent abzulehnen. Denn der Sinn der offenen Sondermeinung als Bekenntnis, daß alle Bemühungen einer Überzeugung gescheitert sind, wäre verletzt. Durch das i m Widerspruchsverfahren geltende „Recht zu neuen Tatsachen" können sich zudem neue Einsichten ergeben 6 . Eine nachträgliche Stellungnahme muß jedoch ebenfalls dann möglich sein, wenn die Widerspruchsentscheidung von der erlassenden Behörde i m Klageweg angefochten werden könnte. Bei den i n den hierarchischen Aufbau fest eingegliederten Staatsbehörden ist ein solches Klagerecht wiederum zu verneinen 7 . Bei den Selbstverwaltungskörperschaften, insbesondere den Gemeinden, ist vieles strittig. Fast allgemein w i r d i m eigenen Wirkungskreis die Möglichkeit der Anfechtung vor Gericht bejaht, wenn ein Eingriff i n das gemeindliche Selberverwaltungsrecht vorliegt. Es darf die Gemeinde nicht nur als Verwaltungsbehörde tätig sein, sondern es muß ihr als K ö r perschaft eine Rechtsstellung zukommen, von der aus sie geltend machen kann, i n ihren Rechten verletzt zu sein 8 . I m übertragenen Wirkungskreis w i r d eine solche zur Anfechtung berechtigende Rechtsstellung der Gemeinde abgelehnt, wobei die Begründungen i m einzelnen unterschiedlich sind 9 . 5 die infolge des auch i m Vorverfahren entsprechend anzuwendenden § 100 V w G O den Parteien zugänglich wäre. Da es Zweck des Vorverfahrens ist, die Gerichte zu entlasten, w i r d diese analoge Anwendung von einer Seite bejaht (vgl. Mutius, S. 120, 219; i m Ergebnis ebenso Redeker-v. Oertzen, § 73 A n m . 10; vgl. auch § 68 A n m . 2), ansonsten w i r d auch hier die Akteneinsicht als i m Ermessen der Behörde liegend angesehen (vgl. Schunck-de Clerck, § 68 A n m . I c, 100 A n m . I I ; Koehler, § 68 Vorb. I, § 100 A n m . I I 4; Ule, V w G O § 100 A n m . I, II. 6 Vgl. Redeker-v. Oertzen, § 68 A n m . 2; § 73 A n m . 11; Schunck-de Clerck, § 73 A n m . 46; Ule, Verwaltungsprozeßrecht, S. 73. 7 F ü r die Frage der Klageberechtigung ist zu betonen, daß Widerspruchsentscheidungen keine AufsichtsVerfügungen sind: vgl. Helmreich-Widtmann, A r t . 119 Vorb. I I 1 e; Scholler, Gemeinden, S. 101; V G H BayVBl. 1967, S. 69. 8 So hat der V G H N F 16, S. 7 f. das Klagerecht dann angenommen, w e n n die Gemeinde durch V A über Bestand u n d Höhe eigener Ansprüche entscheidet. Vgl. auch Helmreich-Widtmann, A r t . 119 Vorb. I I 1 d; Scholler, Gemeinden, S. 101; vgl. auch B V e r w G E 19, S. 121, 124 f.; zustimmend Menger-Erichsen, V e r w A r c h . 1965, Bd. 56, S. 287; Klinger, V w G O § 61 A n m . C 3 Fn. 5; EyermannFröhler, § 61 A n m . 14; Redeker-v. Oertzen, § 42 A n m . 84; Ule, D V B l . 1960, S. 515; Bachof, V W Bd. I I Nr. 335. 9 Vgl. V G H BayVBl. 1967, S. 69; V G H N F 7, S. 8; B V e r w G E 19, S. 121, 124 f.; Klinger, § 61 A n m . C 3 Fn. 5; Masson, GO A r t . 119 A n m . 10; Helmreich-Widtmann, A r t . 119 Vorb. I I 1 e; Menger-Erichsen, Verw.Arch. 1965, Bd. 56, S. 287 f.; Ule, DVBl. 1960, S. 515. So w i r d auch hier zum T e i l die Parteifähigkeit ver17·

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4. Beispiele der „dissenting opinion" i n der V e r w a l t u n g

Ob die „abweichende Meinung" hier wie bei Aufsichtsmaßnahmen aus dem Selbstverwaltungsrecht abgeleitet werden kann, ist — u m es nochmals am Hauptbeispiel Gemeinde zu messen — angesichts der letzten Beseitigung des Selbstverwaltungsrechts bei der Nachprüfung durch die Widerspruchsbehörde i m übertragenen Wirkungskreis fraglich 10 . Doch macht Art. 1 der Gemeindeordnung für das Selbstverwaltungsrecht keinen Unterschied zwischen eigenem und übertragenem Wirkungskreis. Das spricht auch hier für eine Gleichstellung mit den genannten A u f sichtsmaßnahmen. Die erlassende Behörde darf also ihre Ansicht i n einer erneuten Stellungnahme betonen. Sie als Zusatz dem Widerspruchsbescheid anzufügen erschiene nicht unbedingt ausgeschlossen. Bei äußerster Sachlichkeit bräuchte dies nicht den Anschein einer Trotzreaktion zu erwecken. Dafür aber wären Rückschlüsse für einen folgenden etwaigen Prozeß gegeben 11 . I I . Das aufgespaltene Widerspruchsverfahren

Das sog. aufgespaltene Widerspruchsverfahren 12 bedeutet, daß i n Bayern bei den Selbstverwaltungsangelegenheiten die erlassende Behörde die Maßnahme auf die Zweckmäßigkeit hin selbst überprüft, während die Widerspruchsbehörde nur die Rechtmäßigkeit der Maßnahme nachkontrollieren kann 1 3 . Damit kann es über Zweckmäßigkeitsfragen i m eigenen Wirkungskreis nicht zu einer Meinungsverschiedenheit kommen. Es werden jedoch nicht zwei Widersprüche verbeschieden, sondern die Widerspruchsbehörde macht sich die Ansicht der Gemeinde zu eigen 14 . Die gemeindliche Auffassung bezüglich der Zweckmäßigkeit einer Angelegenheit w i r d deshalb dem Bürger nur über den Bescheid der Widerneint: vgl. Eyermann-Fröhler , § 61 A n m . 9a; Koehler , § 61 A n m . V I I ; vgl. aber B a y V G H DÖV 1963, S. 585; der Charakter des Widerspruchsbescheides gegenüber der unteren Behörde als V A w i r d abgelehnt: vgl. Ule , V w G O § 42 A n m . I V 5; Masson, B a y V B l . 1962, S. 312; B a y V G H BayVBl. 1960, S. 125; Scholler , Gemeinden, S. 101; die Rechtsverletzung w i r d nicht anerkannt: Masson, BayVBl. 1962, S. 312; - a. A . Beer, S. 307; Obermayer , B a y V B l . 1962, S. 40; u n d BayVBl. 1966, S. 371. 10 Vgl. A r t . 119 Abs. I I GO. 11 Wenn auch bei der Gerichtsbarkeit ein Dissent der unteren Instanz gegen die Entscheidung der oberen noch nicht i n die Fragestellung der „dissenting opinion" einbezogen worden ist, so ist doch wegen der Sonderstellung der Selbstverwaltungskörperschaften der Fragenkreis hier weiter zu ziehen. 12 Vgl. zu diesem Ausdruck Eyermann-Fröhler , § 73 A n m . 3; vgl. auch Redeker-v.Oertzen, § 73 A n m . 2. 18 Vgl. § 73 Abs. I Nr. 3 V w G O ; A r t . 119 GO. § 68 V w G O w i r d auch dann genügt, wenn die Zweckmäßigkeit zunächst v o n der Selbstverwaltungsbehörde nachgeprüft w i r d : Redeker-v. Oertzen, § 68 A n m . 2; Ule , Verwaltungsgerichtsbarkeit, S. 256; derselbe, Verwaltungsprozeßrecht, S. 77. — Dabei obliegt der Gemeindebehörde zunächst auch die Überprüfung der Rechtmäßigkeit, M E v. 2. März 1961, MAB1. S. 173 - § 72 VwGO. 14 Vgl. Scholler , Gemeinden, S. 99.

§ 35 Das Widerspruchsverfahren

261

spruchsbehörde bekannt, so daß er die begründete Meinung als die der Widerspruchsbehörde ansehen könnte. Doch sind die Gemeinden nicht gehindert, den Widerspruchsführer gesondert über das Ergebnis der Zweckmäßigkeitsprüfung zu unterrichten 1 4 . I I I . Ergebnis

Damit ist beim Widerspruch i m Verhältnis der Behörden zueinander das Recht zur Darstellung der eigenen Meinung bereits de lege lata möglich.

Fünfter

Abschnitt

D i e „dissenting opinion" i n der Verwaltung: Ergebnis und Gesetzvorschlag §36 Das Ergebnis Die beispielhafte Darstellung von Verwaltungskollegien und behördlicher Zusammenarbeit hat das allgemein festgehaltene Ergebnis nicht widerlegt, sondern sogar teilweise bekräftigt. Damit kann die These endgültig wiederholt werden, daß auch i n der Verwaltung dem einzelnen an einer Entscheidung Beteiligten das Recht zugestanden werden sollte, seine von der Mehrheitsmeinung abweichende Ansicht i n dem Umfang bekannt zu geben, i n dem auch die Entscheidung selbst mitgeteilt oder publiziert wird . Bei Personalentscheidungen könnte ein Ausnahmevorbehalt zweckmäßig sein. Gegen schwere Gefahren für das öffentliche Wohl könnte eine Ausnahmeklausel schützen. Dieses Recht könnte i n zukünftigen Verwaltungsverfahrensgesetzen festgelegt werden und damit auch für die Fälle, i n denen heute eine Bekanntgabe von Sondermeinungen bereits möglich ist oder praktiziert wird, eine eindeutige Grundlage geschaffen werden. Hinsichtlich der Ausgestaltung des Rechts zum Dissent sind auch hier die offene Beratung und Abstimmung — sofern sie nicht gesetzlich vorgesehen sind — sowie die eingangs dargestellte „seriatim opinion" aus den zur Gerichtsbarkeit angeführten Gründen abzulehnen. Die Kollegen sollen sich ungehindert i n einer Aussprache u m echte Einstimmigkeit und einen Kompromiß bemühen können. Zu erwägen bleiben die Hinzufügung einer gesonderten, schriftlichen Stellungnahme zur Mehrheitsentscheidung, die dann m i t dieser mitgeteilt oder publiziert wird, und die Aufnahme des Dissents i n die Akten mit einem Einsichtsrecht aller derer, denen die Entscheidung selbst bekannt gegeben wurde, sowie einem hinweisenden Vermerk i n der Mehrheitsentscheidung selbst. Bei einem großen Kreis von Adressaten könnte die Angabe des Dissents auf jedem Bescheid zu einem kostspieligen Verwaltungsaufwand führen, die Akteneinsicht dagegen sich zu einer Belästigung der Verwaltungsstelle entwickeln. Bei der Aufnahme i n die A k t e n würde ferner der Zweck, das Vorhandensein von Minderheitsansichten als zwangsläufige Folge von Mehrheitsentscheidungen allgemein bekannt und vertraut

§37 Gesetzesvorschlag

263

zu machen, nicht so gut erfüllt werden. Als Übergangslösung zur „dissenting opinion" i m engeren Sinn wäre diese Form jedoch eventuell voranzuziehen. Denn auch hier w i r d dem Verlangen nach Transparenz staatlicher Vorgänge Rechnung getragen und der Minderheit die Möglichkeit zur Meinungsäußerung gegeben. I n Fällen von minderer Bedeutung könnte dies die Regel bleiben. Welche Form zu wählen ist, muß aber allein der Entscheidung des Dissentierenden überlassen bleiben. Später könnte auch der Dissent gegen die vorgesetzte Stelle i m streng hierarchischen Aufbau i n dieser Ausgestaltung zugelassen werden. Bei allen Kollegien sollte das Abstimmungsergebnis den Entscheidungen beigefügt werden, bei den kleineren Kollegien mit Namensnennung. Bei den größeren Kollegien reicht auch die Angabe: „nicht einstimmig", u m das zeitraubende Abzählen zu vermeiden. § 37 Gesetzesvorschlag1 I. Beratung und Abstimmung von Kollegialorganen finden — soweit nicht etwas anderes bestimmt ist — i n nicht öffentlichen Sitzungen statt. II. Jedem Beschluß oder jeder sonstigen Entscheidung eines kollegialen Organs m i t weniger als 12 Mitgliedern ist die Angabe des Abstimmungsergebnisses m i t den Namen der Kollegiumsmitglieder, die die Mehrheit bilden, und m i t den Namen der Kollegiumsmitglieder, die i n der Minderheit geblieben sind, beizufügen. Bei Kollegien m i t mehr als 12 Mitgliedern kann von der Angabe des Namens abgesehen werden und die Angabe des Stimmenverhältnisses durch die Angabe, ob der Beschluß einstimmig erging, ersetzt werden. I I I . Jedes Kollegiumsmitglied hat das Recht, seine abweichende Meinung, soweit sie die Entscheidung selbst oder die Begründung oder einzelne Teile der Begründung betrifft, schriftlich niederzulegen. Diese abweichende Meinung ist der Entscheidung beizufügen und m i t ihr mitzuteilen, soweit andere Vorschriften schriftliche Abfassung und Bekanntgabe der Entscheidungen vorsehen. Ergeht die Entscheidung nicht i n Schriftform, kann der Dissentierende die Tatsache und die Gründe seines Dissents mündlich oder schriftlich bekanntgeben, soweit die Entscheidung selbst nach anderen Vorschriften bekanntgegeben werden darf. Ist eine Angelegenheit von minderer Bedeutung und würde die i n Satz 1 genannte Bekanntgabe zu unverhältnismäßig großem Aufwand führen, soll die abweichende Ansicht zu den A k t e n gegeben werden und ist dort jederzeit von denjenigen, denen die Entscheidung bekanntgegeben wird, einzu1

I n Anlehnung an Zweigert,

S. 43.

264

5. Ergebnis u n d Gesetzesvorschlag

sehen. I n der Entscheidung ist m i t einem Vermerk auf die abweichende Ansicht hinzuweisen. Über das Vorliegen der i n Satz 4 genannten Voraussetzungen entscheidet das dissentierende Kollegiumsmitglied. IV. I n Personalangelegenheiten kann das Recht zur Bekanntgabe der abweichenden Meinung vom entscheidenden Kollegium mit einfacher Mehrheit ausgeschlossen werden. Besteht der dringende Verdacht, daß i m Einzelfall die Bekanntgabe des Dissents zu einem unverhältnismäßig hohen Schaden für das öffentliche Wohl führen würde, ist von der Bekanntgabe der abweichenden Meinung Abstand zu nehmen. Ob ein solcher Ausnahmefall vorliegt, beurteilt das dissentierende Mitglied. und später ist hinzuzufügen: (V. Jeder Amtswalter und jede Verwaltungsstelle hat das Recht, die von der Ansicht der vorgesetzten Stelle abweichende Ansicht nach A n rufung der nächsthöheren Stelle, schriftlich zu den Akten zu geben. Absatz I I I Satz 4 2. HS - 5 gelten entsprechend.)

Sechster Abschnitt

D i e „dissenting opinion" i n den USA „ . . . a democracy works best w h e n the people have a l l the information that the security of the nation permits. No one should be able to p u l l curtains of secrecy around decisions w h i c h can be revealed w i t h o u t i n j u r y to the public interest . . . I have always believed that freedom of information is so v i t a l that only national security, not the desire of public officials or private citizens, should determine w h e n i t must be restricted." Präsident Johnson bei der Unterzeichnung des „Public L a w 89-487" am 4. J u l y 1966

§38 Allgemeiner Teil Die amerikanische Verwaltung und die „dissenting opinion" U m die „dissenting opinion" i m amerikanischen Verwaltungssystem besser zu verstehen und u m entscheiden zu können, inwiefern die amerikanischen Verhältnisse Rückschlüsse für unser Recht zulassen1, ist etwas näher auf die Verwaltung der USA einzugehen. I . Besonderheiten der amerikanischen Verwaltung

1. Die amerikanische Verwaltung zeigt ihr stärkstes Anwachsen auf dem sozialen und wirtschaftlichen Sektor 2 . Doch umfaßt „administrative" i n etwa alles, was bei uns dem Verwaltungsbegriff zugewiesen w i r d 3 . Gelegentlich w i r d unterschieden zwischen echten Verwaltungsaufgaben („administrative functions") und bloßen Vollzugsaufgaben („executive functions"): Verwaltungsaufgaben setzen eigene Entscheidungsgewalt

1

Z u m Einwand, daß Systeme anderer Länder nicht ohne weiteres übernommen werden können, vgl. Canenbley , S. 212; Morstein Marx , Amerikanische Verwaltung, S. 14. 2 Vgl. Wolff L B Bd. I § 9, S. 42 f.; Friendly, S. 2; Jaffe, S. I X ; zur Geschichte der amerikanischen V e r w a l t u n g vgl. Rogner , S. 41 - 58. 3 Vgl. Riegert, S. 20 f.; White, S. 3; Parker, S. 2 ff.; Schwartz, Introduction, S. 7; alle m i t jeweils unterschiedlich weiter Definition des Begriffes „ V e r w a l tung".

266

6. Die „dissenting opinion" i n den U S A

der Behörde voraus; Vollzugsaufgaben bedeuten Ausführung von Gesetzen ohne Ermessensspielraum 4 . 2. Trotz der besonderen Verwaltungsdefinition kennt doch das amerikanische Recht nicht den Unterschied zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht: Es besteht eine einheitliche Gerichtsbarkeit für die Entscheidung über Zivilsachen und über Verwaltungshandlungen 5 . Das r ü h r t daher, daß es keinen einheitlichen Verwaltungsapparat gibt, der dem Recht zu unterwerfen wäre: die Verwaltung besteht aus einem Konglomerat von Einzelverwaltungen und ad hoc-Ämtern ohne organisatorische Einheit 6 . Die Anzahl der Behörden ist so groß, sie sind so verschieden, daß sich kein einheitlicher Aufbau darstellen läßt 7 . Diese Vielfalt ist eine Folge des „common law", das die (ordentlichen) Gerichte hinderte, m i t den i n diesem Jahrhundert auftretenden gewaltigen Umwälzungen und der Vielzahl neuer sozialer und wirtschaftlicher Probleme ausreichend fertig zu werden, zumal hier noch besonderer Sachverstand erforderlich wurde 8 . U m die vom Congress erstrebten Ziele zu erreichen, wurden deshalb durch Gesetz und Einzelakt wahllos neue, dem „common l a w " nicht unterstehende, Behörden geschaffen 9. Politische Erwägungen, nicht abstrakte Organisations- und Strukturpläne waren Grundlage ihrer Er4 Vgl. Riegert, S. 45; Hoover Commission, zit. bei Bernstein, S. 212; Joffe, S. 165 ff.; Cushman, S. 6, 9, 430; Stason, S. 4; White, S. 552; Friendly, S. 4; Bernstein, S. 212 ff., S. 215; F. Becker, S. 144; Humpreys Executor vs. US, 295 US 602. 5 Vgl. Wolff, L B Bd. I § 9, S. 42f.; Morstein Marx, Amerikanische V e r w a l tung, S. 11, 62; Riegert, S. 18, 21 f., 52 f. Schwenk, S. 333, 336; Joffe, S. 186 ff.; vgl. auch Empfehlung der Hoover Commission zur Errichtung einer allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit i n den USA, zit. bei Bernstein, S. 212 ff. 8 Wolff, L B Bd. I § 9, S. 42 f. 7 Vgl. White, S. 553; Attorney General's Report, S. 13 ff.; Cooper, S. 1 f. Es finden sich f ü r „Behörde" vielfältige Begriffe w i e : „authority", „commission", „administration", „office", „bureau", „service", „committee", „corporation", die meist nebeneinander, ohne Unterscheidung gebraucht werden; vgl. White, S. 29, 75 f.; Schwarz, A d m . L a w , S. 9; u n d Introduction, S. 7 f.; „agency" k a n n dabei als Oberbegriff verwendet werden: vgl. auch Riegert, S. 20 Fn. 8; Parker, S. 96; u n d § 551 I des Bundesverwaltungsverfahrensgesetzes zur Definition der „agency" (5 US Code § 551); zum strittigen Umfang des Behördenbegriffes i n den Einzelstaaten; vgl. Cooper, S. 96. Das Verwaltungsverfahrensgesetz von Massachusetts v o n 1955 (Ch. 30 A General L a w of Massachusetts Annonated § 1 (2) zählt die einzelnen Stellen genau auf, die nicht unter diesen Begriff fallen; andere Staaten haben Generalklauseln; andere zählen die einzelnen Stellen positiv auf; das Modellgesetz f ü r die Einzelstaaten arbeitet m i t einer Generalklausel, die auf die Entstehung u n d die Befugnisse der einzelnen Stellen abstellt. 8 Vgl. Wolff, L B Bd. I § 9 S. 42 f.; vgl. White, S. 548 f.; Riegert, S. 32; Schwenk, S. 333; Attorney General's Report, S. 16 ff.; Morstein Marx, Amerikanische Verwaltung, S. 91. 9 Schwenk, S. 334; Riegert, S. 12 f.; Attorney General's Report, S. 26, 29; Stason, S. 5; White, S. 47; Parker, Forrest Cool, S. 8; Parker, Ad. L a w , S. 82 ff.; zur Geschichte der unabhängigen Behörden vgl. Attorney General's Report, S. 13 - 20; Cushman, S. 146 - 415.

§ 38 A l l g . Teil: Die amerikanische V e r w a l t u n g u n d die „diss, opinion"

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richtung 1 0 . Sie wurden meist als von Regierung und Parlament unabhängige Kollegialbehörden ausgestattet, da ihre Entscheidungen von anderen staatlichen Instanzen unbeeinflußt sein sollten. Ihre Tätigkeit ist quasirichterlich, was eine Trennung von der Verwaltungshierarchie notwendig machte 11 . Diese Behörden beherrschen das amerikanische Verwaltungsrecht 12 . Die daneben bestehende Verwaltungshierarchie des Bundes ist geprägt durch das Präsidialsystem: sie ist nicht über die Exekutivspitze dem Parlament verantwortlich. Der Congress versucht aber auf andere Weise auf die Verwaltung Einfluß zu nehmen. So kann er eine Behörde, deren Entscheidungen i h m nicht behagen, i n ihrer konkreten Besetzung ganz abschaffen und eine neue errichten 13 . Von der Wahrung „hierarchischer Informationsprinzipien" ist keine Rede mehr 1 4 . Außerhalb der Hierarchie stehen auch die Stabseinheiten, die sich i m mer mehr durchsetzen. Es sind Gremien m i t beratender Funktion ohne Verantwortung. Ihre Mitglieder bleiben i m Hintergrund; sie müssen sich jeder öffentlichen Verkündigung enthalten und „eine Leidenschaft für die Anonymität" besitzen 15 . 3. I n den USA hat sich auch kein Berufsbeamtentum i m deutschen Sinn entwickelt 1 6 . Die Bezeichnungen „public employee" und „officer" beziehen sich nur auf die Arbeit des Amtsinhabers, nicht auf einen persönlichen Status 17 . Diese Entwicklung folgt aus der Abneigung der Ame10 Vgl. Schwenk, S. 334; Riegert, S. 23; Landis Address, S. 12; Davis, 1.05; Attorney General's Report, S. 1 3 - 1 5 ; Gellhorn, Cases, S. 2; Gellhorn, Ad. Proceedings, S. 5. 11 Vgl. dazu Cushman, S. 668; Bernstein, S. 133; White, S. 105 f.; Landis, Report, S. 17 f. 12 Vgl. White, S. 3; Parker, Ad. L a w , S. 131 ff., 144 ff.; Chamberlain, S. 2 ff.; die großen Lehrbücher des amerikanischen Verwaltungsrechtes beschäftigen sich fast n u r m i t diesen Kollegien. 13 Vgl. z. B. Morstein Marx, Amerikanische Verwaltung, S. 159; Cushman, S. 667 f., 670, 677; das gilt auch f ü r die gesamten unabhängigen Behörden. 14 Rogner, S. 59; vgl. auch White, S. 34. 15 White, S. 29 ff., 71; Millett, S. 145 ff.; Morstein Marx, Amerikanische V e r waltung, S. 78. 16 Morstein Marx, Amerikanische Verwaltung, S. 3 ff., 57 ff.; Wolff , L B Bd. I § 9, S. 42 ff.; Riegert, S. 18; Rogner, S. 58,69. 17 Es ist also kein deutlicher Unterschied zwischen Beamten u n d Angestellten des öffentlichen Dienstes v o m Status her zu finden. Vielmehr w i r d auch hier eher zwischen „blue" u n d „ w h i t e collar workers" unterschieden: vgl. Rogner, S. 69; Pfiff er, S. 331 (vgl. aber auch 5 US Code § 638, wonach die C i v i l Service Gesetze auf den Arbeiter i m öffentlichen Dienst nicht anwendbar sind). Nach einer Meinung w i r d der Begriff „officer" f ü r den Inhaber eines durch Gesetz geschaffenen Amtes verwendet, während A m t u n d Pflichten des „employee" v o m Vorgesetzten geschaffen u n d bestimmt sind: vgl. Maddox, S. 510. Ä h n l i c h ist auch die Unterscheidung durch die „ C i v i l Service Commission", wobei noch auf die der US-Verfassung gemäße Ernennung abgestellt w i r d . Vgl.

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6. Die „dissenting opinion" i n den U S A

rikaner gegen „elitäre Formationen" 1 8 , die eine beträchtliche Anzahl von Verwaltungsämtern der Wahl durch die Bevölkerung vorbehält, und aus dem — insbesondere i m kommunalen Bereich — lange praktizierten Beutesystem („spoils system"), d.h. der Belohnung von Wahlhelfern durch den Gewählten mit öffentlichen Positionen. I n diesem System ergeht jede Äußerung i m Interesse einer politischen Partei 1 9 . Die neuere Gesetzgebung hat den Lebens- und Karrieredienst, der auf Eingangsexamen beruht („merit system, civil service"), eingeführt 2 0 . Damit waren aber nur die gegenseitigen Verpflichtungen abgesichert, ein Dienst- und Treueverhältnis i m Sinne des deutschen Beamtenrechts wurde nicht geschaffen 2 1 . Nicht berührt wurde dadurch das Recht der Exekutivchefs (Präsident, Gouverneur, Bürgermeister), Amtswalter einzusetzen, soweit sie auch bisher dazu befugt waren 2 2 . Ansonsten sind die Absetzungsgründe meist so unbestimmt gefaßt, daß ein unangenehmer Bediensteter unschwer abgesetzt werden kann 2 3 . Jedoch stehen auch heute noch viele Amtsinhaber außerhalb dieses Systems: vor allem die hohen Organwalter und die Mitglieder der erwähnten unabhängigen Kollegien, sowie die Stabsangehörigen, ferner A r t . I I sec. 2 US Constitution; C i v i l Service Bericht 1938, S. 149 Fn. 9; Field , S. 11, 36, zur Uneinheitlichkeit der Abgrenzung; zu den Einzelstaaten § 5 Chapter 31 Gen. L a w v o n Massachusetts Ann.; u n d zur Abgrenzung von officer u n d employee: Robertson vs. Commission of C i v i l Service 259 Mass. 447, 156, N E 536, zitiert i n General L a w of Mass. Annonated Ch. 31 § 5 A n m . 1(3). 18 Vgl. Morstein Marx, Amerikanische Verwaltung, S. 31. 19 Vgl. Beyer, Public Service, S. 82 f.; Rogner, S. 43; Wolf, L B Bd. I § 9, S. 42 f.; Morstein Marx, Amerikanische Verwaltung, S. 34 ff. 20 C i v i l Service Laws bestehen i m B u n d seit 1883. A n der Spitze steht eine unabhängige Behörde, die „ C i v i l Service Commission", die die Angelegenheiten des öffentlichen Dienstes regeln u n d Prüfungen überwachen soll. Z u r Geschichte vgl. Rogner, S. 47 ff.; Beyer, Pubi. Serv., S. 83 f.; White, S. 314. Weitere Einzelgesetze folgten. A u f der Bundesebene hat das „ m e r i t system" heute vorrangige Bedeutung (vgl. Rogner, S. 50 m i t Nachw.; White, S. 333, S. 342 ff.). I n den E i n zelstaaten hat es sich weniger durchgesetzt (vgl. Cooper, S. 5, 721). Massachusetts hat ein „ C i v i l Service" Gesetz (Chapt. 31 Gen. Law). A u f der k o m m u n a len Ebene setzt es sich langsam auch durch (vgl. White, S. 321), w e n n auch noch tausende von A m t s w a l t e r n gewählt werden (vgl. White, S. 160, 322). Nach der Entscheidung Cullen vs. Mayor of Newton 308 Mass 578 32 N E 2nd 201 sollen die „ C i v i l Service" Gesetze auch f ü r Städte u n d „towns" Anwendung finden u n d entgegenstehende kommunale Verfassungen außer K r a f t setzen. 21 Vgl. Rogner, S. 44; Beyer, Public Service, S. 83; Pf iff er, S. 296; Spero, S. 182. 22 Spero, S. 182; Field, S. 180. Z u r Absetzungsbefugnis des Präsidenten siehe unten Fn. 42. I n den Einzelstaaten geht die legislative Praxis dahin, die A b setzungsbefugnis der Gouverneure mehr einzuschränken. A u f der kommunalen Ebene steht dem Bürgermeister häufig die Entlassungsbefugnis zu, wenn er das Ernennungsrecht hat. Oft braucht er die Zustimmung des Rates. Vgl. McDonald, S. 158; White, S. 424. 23 Vgl. Spero, S. 183; Field, S. 179 ff.; White, S. 343.

§ 38 A l l g . Teil: Die amerikanische V e r w a l t u n g u n d die „diss, opinion"

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manche Amtswalter der Einzelstaaten und Kommunen 2 4 . Denn der berufsmäßige Amtswalter ist verdächtig; der aus der Wirtschaft oder den freien Berufen gewonnene, ehrenamtlich Tätige genießt öffentliches Vertrauen 2 5 . So kam es zum „Ideal der Laienverwaltung" 2 5 . Da ferner viele Behörden Streitigkeiten m i t und zwischen Interessenverbänden entscheiden sollen, finden sich viele Interessenvertreter i n den Verwaltungsgremien, vor allem i n den beratenden Kollegien 2 6 . Gerade die m i t Wirtschaftsregelung befaßten Behörden benötigen den speziellen Sachverstand der Laien. Deshalb werden viele Kollegien als „wenig mehr als Reflexe organisierter Interessen auf der administrativen Ebene" bezeichnet 27 . Zum Teil haben die Verbände auch nur ein Vorschlagsrecht bezüglich der zu ernennenden Mitglieder. Es w i r d der Amtsträger als Einzelpersönlichkeit angesehen und nicht als anonymes Mitglied einer Bürokratie. Das Denken und die Geisteshaltung der höheren Organwalter ist von größter Bedeutung: „wenn sich die Behörde äußert, wenn sie Anordnungen gibt, so spricht i n der Unterschrift ein Einzelwesen" 28 . Das Persönliche kann nie völlig abgestreift werden. 4. Diese Stellung des Amtswalters ist i m Zusammenhang zu sehen m i t der engen Verknüpfung von Politik und Verwaltung. I n viel größerem Maße ist die Verwaltung von der politischen Willensbildung motiviert. Aus Mangel an berufsmäßigen Amtswaltern und Spezialisten entwickelt sie oft wenig Eigenwillen. Hinter allem steht das tiefe Mißtrauen gegenüber autoritären Gestaltungen 29 . So ist auch die Kontrolle der Verwaltung weitgehend der Öffentlichkeit überlassen. Da gerade bei den kollegialen und halbautonomen K ö r 24 Vgl. 2. Hoover Commission , zit. bei Pfiffner, S. 286; Rogner, S. 70 f.; Pfifner, S. 285; zu den Einzelstaaten vgl. § 5 Ch. 31 Gen. L a w of Mass. A n n . der u. a. die v o m V o l k gewählten Leiter der „departments", den „ C i t y Manager" u n d v o m Stadtrat Ernannte ausnimmt. Vgl. auch Morstein Marx, Amerikanische Verwaltung, S. 36. 25 Morstein Marx, Amerikanische Verwaltung, S. 31. 26 Vgl. Leiserson, S. 314 ff., 323, 324 zur sog. „pot policy", d. h. zur formellen Ernennung von „officers", die f ü r ein symbolisches Gehalt arbeiten. Z u m Laien i n den beratenden Kollegien vgl. White, S. 85; die Umfrage des 84th Congress ; Leiserson, S. 323,326. 27 Vgl. Leiserson, S. 330; Kaiser, S. 276; zu den Interessengruppen zählt L e i serson, S. 315 auch die ständischen Berufsorganisationen, Gewerkschaften, H a n delskammern etc., die nicht dem „administrative l a w " unterstehen, vgl. auch US Chamber of Commerce Committee, S. 32 u n d US Chamber of Commerce Policy, V o r w o r t . 28 Vgl. Morstein Marx, Amerikanische Verwaltung, S. 20; u n d V e r w A r c h . Bd. 49, S. 48. 29 Vgl. Morstein Marx, Amerikanische Verwaltung, S. 16, 21,28 f., 83 ff.

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6. Die „dissenting opinion" i n den U S A

perschaften jedes Mitglied die Möglichkeit hat, sich hinter der anonymen Mehrheit zu verbergen, konnte eine einheitliche Leitung sich nicht entwickeln 3 0 . Den einzelnen Amtswalter von außen unmittelbar zu überwachen, erfordert zwangsläufig ein größeres Maß an Öffentlichkeit — auch bezüglich der Ansichten der einzelnen Amtswalter. I I . Der Verwaltungsaufbau

Die einzelnen Behörden als Träger einer möglichen „dissenting opinion" darzustellen, ist nicht möglich. Es gibt aber gewisse Einteilungen. Bemerkenswert ist dabei die scharfe Trennung i n Bundes-, Staats- und Kommunalbehörden: Die Einzelstaaten führen keine Bundesgesetze aus und haben ihrerseits den Ortsbehörden keine Aufgaben übertragen. Es besteht keine Staatsaufsicht i n dem bei uns gebräuchlichen Sinn 3 1 . 1. Bundesebene a) Bundesregierung aa) Die Präsidialkanzlei: Spitze der Exekutive ist der Präsident 32 . Die i h m zur Seite stehende Präsidialkanzlei („Executive Office of the President") untergliedert sich i n verschiedenen Abteilungen, die zum Teil kollegialiter organisiert sind 3 3 . Alle sind Stabsorgane ohne Entscheidungsbefugnis 34 . bb) Das Kabinett: Ein Kabinett i m europäischen Sinne besteht nicht. Zwar findet sich der Ausdruck „cabinet" 3 5 , doch w i r d darunter nur die lose Versammlung der einzelnen „department"-Chefs verstanden. Dem Kabinett ist keine verfassungsmäßige Kompetenz zugewiesen; der Präsident kann es nach seinem Belieben heranziehen. Die Verbindungen unter den einzelnen M i t gliedern sind gering. Manche Maßnahmen, vor allem solche, die mehrere „departments" angehen, werden i m Kabinett erörtert. Aber selten finden 30

Vgl. Morstein Marx, Amerikanische Verwaltung, S. 39, 75. Vgl. Riegert, S. 25, 30; White, S. 152, 165; vgl. aber auch Maddox y S. 451, 464; Babcock, S. 123; Stason, S. 222. 32 A r t . I I I § 1 C 2 1 US Verfassung; vgl. zum Einzelnen: Parker, Ad. L a w , S. 82; Schwenk, S. 333. 33 Es sind dies das „ W h i t e House Office", „Bureau of the Budget", „Council of Economic Advisers"; „National Security Council", „Office of Defense M o b i lisation" ; „Office of Personal Management" u. a. m. Vgl. i m einzelnen Pfiffner, S. 49; White, S. 61 ff.; Schwenk, S. 333; ausführlich auch: Böckenförde, Staatskanzlei, S. 150; Morstein Marx, Verw.Arch. Bd. 49, S. 56. 34 Vgl. White, S. 52. 35 Vgl. z. B. 5 US Code § 3, Cushman, S. 3, 55. 31

§ 38 A l l g . Teil: Die amerikanische V e r w a l t u n g u n d die „diss, opinion"

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A b s t i m m u n g e n statt, u n d w e n n sie v o r k o m m e n , g i l t das E r g e b n i s l e d i g l i c h als u n v e r b i n d l i c h e M e i n u n g s ä u ß e r u n g . Das K a b i n e t t u n d seine M i t g l i e d e r k ö n n e n aber politische B e d e u t u n g h a b e n 3 6 . b) D i e „ d e p a r t m e n t s " ( M i n i s t e r i e n ) u n d i h r e U n t e r b e h ö r d e n H e u t e g i b t es i n d e n U S A 12 „ d e p a r t m e n t s " , die j e w e i l s v o n e i n e m E i n z e l n e n , e i n e m „ S e k r e t ä r " des P r ä s i d e n t e n g e l e i t e t w e r d e n 3 7 . Sie s i n d hierarchisch g e g l i e d e r t u n d u n t e r s t e h e n d e m E i n f l u ß u n d der D i r e k t i o n des P r ä s i d e n t e n 3 8 . Das w i r k t sich v o r a l l e m i m B e r e i c h des V e r w a l t u n g s ermessens a u s 3 0 . Es w e r d e n „ e x e c u t i v e f u n c t i o n s " ausgeübt, aber es b e stehen auch gewisse Regelungsbefugnisse ( „ r e g u l a t o r y p o w e r s " ) 4 0 . Diese R e g e l u n g e n s i n d m e i s t k o l l e g i a l e n U n t e r b e h ö r d e n ü b e r t r a g e n , die i h r e T ä t i g k e i t m i t g e r i n g e m E r m e s s e n s s p i e l r a u m a u f das Gesetz s t ü t z e n u n d s o m i t eine gewisse F r e i h e i t v o n p r ä s i d e n t i a l e n Einflüssen h a b e n 4 1 . D o c h k a n n der P r ä s i d e n t die l e i t e n d e n A n g e h ö r i g e n der „ d e p a r t m e n t s " nach f r e i e m B e l i e b e n entlassen 4 2 . D a n e b e n bestehen noch v i e l e b e r a t e n d e Gremien43. 3β V g l parker, Ad. L a w , S. 92; White, S. 60; C. J. Friedrich, S. 440 ff., 444; Morstein Marx, Verw.Arch. Bd. 49, S. 58. 37 „Departments of State, Justice, Interior, Defense, Treasury, Commerce, Labor, Health-Education- and Welfare, Agriculture, Housing and U r b a n Development, Transportation, Post Office Department." Z u dem „Department of Defense" müßte eigentlich gezählt werden die Departments of the Navy, A i r Force, A r m y . Es sind Bestrebungen i m Gange, einige der „Departments" zusammenzulegen. — Bei dem „Post Office Department" u n d dem „Department of Justice" heißen die Leiter nicht „Secretary", sondern „Postmaster General" bzw. „ A t t o r n e y General". 38 Die Unterbehörden werden „bureaus" oder „office" genannt, die sich w i e derum i n „divisions" untergliedern. Vgl. dazu White, S. 29, 76, 92; Attorney General's Report, S. 14 u n d unten Fn. 43; zur hierarchischen Gliederung u n d zum Einfluß des Präsidenten vgl. White, S. 103; Parker, Ad. L a w , S. 96. 39 Denn wo strenge Gesetzesbindung herrscht, ist f ü r den Einfluß des Präsidenten kein Raum mehr, vgl. Cushman, S. 453 f. m i t Nachw.; Parker, Ad. L a w , S. 94 ff. 40 Vgl. Cushman m i t Hinweis, daß aber die Übertragung solcher Funktionen nicht notwendig eine unabhängige Behörde voraussetzt, S. 428, 431 ff., 444, 451 ff.; vgl. auch Schwartz, Ad. L a w , S. 10 f., 52; Riegert, S. 37; Attorney General's Report, S. 22; White, S. 106; Stason, S. 6. 41 Vgl. Attorney General's Report, S. 14; Riegert, S. 35; Cushman, S. 454, 687; Parker, Ad. L a w , S. 93; Jaffe, S. 184. 42 So der Supreme Court der U S A i n Myers vs. US, 272 US 52 (1926): Denn der Präsident sei f ü r eine geordnete V e r w a l t u n g u n d das Verhalten des einzelnen Organwalters verantwortlich. Vgl. auch Jaffe, S. 162, 165; Cushman, S. 454,463; Parker, Ad. L a w , S. 94. 43 Die Z a h l der entscheidenden Kollegien ist nicht genau zu ermitteln. Vgl. White, S. 552; Stason, S. 5 f.; Schwenk, S. 333 nennt 46; das US Government Manual 45; der Code of Federal Registers 111 (wobei bei dieser Aufzählung auch die noch zu erwähnenden unabhängigen Kollegien eingeschlossen sind), der Attorney General's Report, S. 14 Fn. 1 nennt 20. — Die Anzahl der beratenden

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6. Die „dissenting opinion" i n den U S A c) B e h ö r d e n a u ß e r h a l b der „ d e p a r t m e n t s "

aa) W i e e r w ä h n t , g i b t es eine große A n z a h l v o n B e h ö r d e n , die k e i n e m „ d e p a r t m e n t " unterstehen, häufig durch Kollegien geleitet w e r d e n u n d o f t r i c h t e r ä h n l i c h e S p r u c h t ä t i g k e i t a u s ü b e n 4 4 . Sie s i n d m i t t y p i s c h e n V e r w a l t u n g s a u f g a b e n , z u m g r ö ß t e n T e i l aber m i t der L e n k u n g u n d R e g e l u n g des g r o ß e n W i r t s c h a f t s a p p a r a t e s der U S A b e t r a u t 4 5 . V o n diesen u n t e r stehen einige e i n e r gewissen D i r e k t i o n s b e f u g n i s des P r ä s i d e n t e n , w i e z. B . die „ C i v i l Service C o m m i s s i o n " , die sich m i t d e n A n g e l e g e n h e i t e n des ö f f e n t l i c h e n Dienstes b e f a ß t 4 6 . Diese B e h ö r d e w i r d v o n e i n e m D i r e k t o r u n d e i n e m d r e i k ö p f i g e n K o l l e g i u m geleitet, das u n s e r e n V e r w a l t u n g s räten vergleichbar ist47»48. bb) D e n G r o ß t e i l der B e h ö r d e n b i l d e n jedoch die g e n a n n t e n u n a b h ä n g i gen, d e m p r ä s i d e n t i a l e n E i n f l u ß entzogenen S t e l l e n 4 9 . D e r P r ä s i d e n t e r n e n n t z w a r d i e M i t g l i e d e r . Diese k ö n n e n jedoch n u r aus gesetzlich g e n a u festgelegten G r ü n d e n i h r e s A m t e s e n t h o b e n w e r d e n 5 0 . N u r b e i S c h w e i g e n des Gesetzes besteht das A b s e t z u n g s r e c h t des P r ä s i d e n t e n 5 1 . D e r P r ä s i d e n t h a t aber andere, m i t t e l b a r e E i n f l u ß m ö g l i c h k e i t e n a u f die „ u n Kollegien ist unüberschaubar: vgl. dazu die mehrbändige Zusammenstellung des 84th Congress . 44 Vgl. Canenbley, S. 90; P. Meyer, S. 270; White, S. 75; Parker, Ad. L a w , S. 94; Cushman, S. 3. Die Zusammenstellung des 95th Congress, Attorney General's Report, S. 14; Schwenk, S. 333; Riegert, S. 35; Smith, S. 76. 45 Vgl. Kaiser, S. 275; Riegert, S. 35 - 3 7 ; Cushman, S. 146-415: so gibt es streitschlichtende Kollegien, die über Tariffragen zwischen Arbeitgeber u n d Arbeitnehmer entscheiden, Überwachungs- u n d Kontrollbehörden, Preisregelungsbehörden etc. Daneben aber gibt es auch eine Reihe von unabhängigen Stellen, die sich m i t anderen Verwaltungsaufgaben, w i e z. B. Wohlfahrtsangelegenheiten, Verfassungsschutz, Naturschutz etc. befassen. 46 Diese Direktionsbefugnis ist meist auf den Erlaß genereller Anordnungen beschränkt: zur „ C i v i l Service Commission" 5 US Code §§ 1101 ff., 1102 (a); vgl. White, S. 102; Smith, S. 13, 26, 70; Parker, Ad. L a w . S. 96. 47 Vgl. Rogner, S. 65. 48 Ähnliches gilt f ü r die „General Service A d m i n i s t r a t i o n " (Beschaffungsamt), die aber nicht kollegial organisiert ist; vgl. Pfiffner, S. 281 f. 49 Vgl. Cushman, S. 3, 666 ff., 668, 681. Der Congress hat sie als n u r dem Congress gegenüber verantwortlich erklärt: vgl. Bernstein, S. 133; White, S. 104; Friendly, S. 150; es sind dies die oben bereits kurz angedeuteten Gremien, denen quasi-richterliche Tätigkeit übertragen ist: vgl. Fn. 11. 50 Vgl. White, S. 104; Parker, Ad. L a w , S. 94 f.; Cushman, S. 461, S. 682; Bernstein, S. 109; Landis, Report, S. 31; zur Absetzung vgl. die Entscheidung des Supreme Court der U S A : Humphrey's Executor vs. US, 295 US 602 Sup.Ct. Vgl. Jaffe, S. 160 ff.; Begründung: sie üben nicht exekutive, sondern quasi-judizielle Tätigkeit aus; vgl. auch Cushman, S. 461. 51 So unterstehen z. B. der freien Absetzungsbefugnis die Mitglieder der „Federal Power Commission", „Securities and Exchange Commission", „Federal Communications Commission"; vgl. Cushman, S. 163 f., 680, 685; Parker, Ad. L a w , S. 94 Fn. 60; White, S. 48 ff.; Jaffe, S. 181; Landis, Report, S. 31. Die Abgrenzung ist i m einzelnen schwierig, da das Schweigen des Gesetzes auch beredt sein kann; vgl. Jaffe, S. 179 m i t Nachw.

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abhängigen" Behörden. Sie sind nie so unabhängig wie Gerichte 52 , mögen sie auch als vierte Gewalt bezeichnet und deshalb ihre Verfassungsmäßigkeit i n Frage gestellt worden sein 53 . Ihre Anzahl ist unübersichtlich 54 . Sie haben monokratisch, hierarchisch gegliederte Unterabteilungen oder auch kollegiale Unterbehörden. Häufig finden sich bei den Behörden Einspruchs- und Beschwerdeausschüsse. Sie besitzen viele m i t Interessenvertretern besetzte Beratungsgremien. cc) Daneben gibt es noch die „government corporations", die i n der Organisationsform den privaten Gesellschaften entsprechen. Auch sie werden teilweise als Behörden („agencies") bezeichnet und ohne Unterscheidung m i t den übrigen unabhängigen Verwaltungsbehörden aufgeführt. Sie sind heute selten 55 . dd) Die ständischen Vereinigungen wie „Bar- und Medical Association" (Vereinigung der Rechtsanwälte und Ärzte) sowie die „Chamber of Commerce" (Handelskammer) sind rein private Vereinigungen 50 . ee) Die Verwaltungsgerichte („administrative courts") sind i n der Verfassung nicht vorgesehen (sind keine „constitutional courts"), sondern für gewisse Sonderverwaltungszweige durch einfache Gesetze errichtete Spruchstellen. Ihre Mitglieder werden „judge" (Richter) genannt; ihre Tätigkeit ist Rechtsanwendung; sie folgen fast alle dem „Judiciary Code" (Gerichtsverfahrensordnung) 57 . Wenn sie also auch den „constitutional courts" nicht gleichstehen, so sind sie doch Gerichte und nicht Behörden.

52 So z. B. die Befugnis des Präsidenten, den Vorsitzenden des Kollegiums zu bestimmen, die i h m seit 1950 bei fast allen Kommissionen zusteht. Ausnahmen sind „Interstate Commerce Commission" u n d „National Labor Relations Board"; weitere Möglichkeiten liegen i n der Mittelzuweisung u n d der häufig geübten Konsultation u n d Besprechung m i t dem Präsidenten: vgl. Bernstein, S. 131 ff.; Landis, Report, S. 31 ff.; Friendly, S. 148 ff.; Parker, Ad. L a w , S. 95; White, S. 105; Cushman, S. 469, S. 667; Riegert, S. 57. 53 Vgl. Cushman, S. 453; Rogner, S. 62; Jaffe, S. 182. 54 Schwenk, S. 333, nennt 44; Pfiffner, S. 49, nennt 30; Stason, S. 5, nennt 17; Attorney General's Report nennt 72; US Gov. Manual nennt 109. 55 Vgl. White, S. 121 f., 125: Die „corporations", die vornehmlich zur Bekämpfung wirtschaftlicher Mißstände nach der Wirtschaftskrise von 1931 errichtet wurden, w u r d e n 1939 bis auf die „Tennessee Valley A u t h o r i t y " u n d die „Federal Deposit Insurance Corporation" einem Department oder einer anderen Behörde eingegliedert. 1941 w u r d e n sie dem „ C i v i l Service System" unterstellt; vgl. auch Morstein Marx, Amerikanische Verwaltung, S. 107 f. Vgl. oben Fn. 27. ~ β 7 Es sind dies „US Court of Claims", „US Customs Court", „US Court of Patent Appeals" u n d der „US T a x Court", der ohne sachliche Änderung, d. h. allein durch Namensänderung 1942 aus dem „Board of T a x Appeals" entstand, dem „Judiciary A c t " nicht folgt u n d deswegen v o n Parker auch nicht als Gericht angesehen w i r d : Ad. L a w , S. 72 f., 131 Fn. 2, 205; vgl. auch White, S. 552; Cushman, S. 443; Stason, S. 7. 18

B e r g g r e e n

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2. Staatsebene Angesichts der mannigfaltigen Aufgaben, die den Einzelstaaten überlassen sind, gibt es auch eine unübersichtliche Zahl von Behörden 58 . Als Beispiel soll hier der Staat Massachusetts gelten. a) Staatsregierung A n der Spitze der Verwaltung steht der Gouverneur und i h m unterstützend zur Seite ein Rat („Council"). Dessen Einberufung und Befragung liegt i m Belieben des Gouverneurs; nur i n wenigen Fällen ist die Zustimmung des Rates obligatorisch 59 . Darunter gibt es die monokratisch gegliederten „executive offices" 60 , die hier nicht näher beachtet zu werden brauchen. b) Die „departments" und ihre Unterbehörden Es gibt 22 „departments" m i t vielen monokratischen oder kollegialen Unterabteilungen 61 . Manche „departments" werden sogar von Kollegien geleitet. Es finden sich ferner Kollegialorgane, die zwar einem „department" eingegliedert sind, aber nicht dessen Kontrolle unterliegen. Manche sind nicht ausdrücklich als unabhängig erklärt, genießen aber auf Grund ihrer kollegialen Struktur und speziellen Aufgabe eine mehr oder minder ausgeprägte Unabhängigkeit. c) Daneben besteht die große Gruppe von keinem „department" angehörigen Kollegien 6 2 Zu diesen läßt sich allgemein feststellen, daß das Gesetz häufig die Chefs bestimmter „departments" oder andere hohe Amtswalter als M i t glieder vorsieht („ex officiis" Mitglieder). Die übrigen Mitglieder werden überwiegend vom Gouverneur ernannt. I n manchen Kollegien sitzen Interessenvertreter: vor allem i n den m i t „arbeitsrechtlichen" Angelegenheiten befaßten ist dies der Fall. Die Mitglieder sind teils hauptberuflich, teils ehrenamtlich tätig.

58 Vgl. Cooper, S. 1 ff.; mehr als 2 000 Staatsbehörden haben solche regelnden Befugnisse. Ihre Tätigkeit umfaßt das gesamte Verwaltungsgebiet. Die Behörden sind aber meist kleiner u n d weniger organisiert als die des Bundes. 59 Vgl. § 731 Constitution. 60 Vgl. Chap. 6 A General L a w A n n . 61 Einzelheiten soller hier dahingestellt bleiben. Vgl. unten § 39. 62 Ca. 75; vgl. § 17 Ch. 6 Gen. L a w , A n n .

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3. Kommunale Ebene Der kommunale Bereich ist noch uneinheitlicher 63 . a) „Counties" „County" ist eine geographische Verwaltungseinheit, dem Sinn nach unseren Landkreisen vergleichbar 64 . Den meisten „counties" steht ein 5- bis 7- (aber auch bis zu 50-)köpfiges Kollegium m i t ehrenamtlich tätigen, von der Bevölkerung (oder den „districts") auf Zeit gewählten M i t gliedern voran 6 5 . Sie haben gewöhnlich Verordnungsgewalt und üben auch quasi-richterliche Spruchtätigkeit aus 66 . Da meistens neutrale Fachleute fehlen, ist der politische Druck von außen sehr stark 6 7 . Ferner gibt es Unterkollegien m i t hauptsächlich verwaltenden und überwachenden Funktionen 6 8 . b) „Municipalities" „Municipality" ist der Oberbegriff für die untersten Verwaltungseinheiten wie „city", „village", „town" oder „borough" 6 9 . Die „cities" (Städte) sind die größten. Sie folgen heute i m allgemeinen einer von 5 möglichen Gemeindeverfassungen 70 .· Stadtrat m i t starkem Bürgermeister; Stadtrat m i t vielen Verwaltungskollegien und schwachem Bürgermeister (wobei beide Formen dem strengen Prinzip der Gewaltenteilung folgen) 71 ; drittens die Verfassung einer 5- bis lOköpfigen Kom63 Bei der letzten Volkszählung ergaben sich mehr als 100 000 verschiedene Verwaltungseinheiten: 3 047 „Counties", 17 183 „Municipalities", 17 198 „ T o w n ships", 50 446 „Schooldistricts" u n d 14 405 andere „Special Districts". Vgl. Maddox, S. 445; Babcock, S. 6,11. Innerhalb der Großstädte bestehen wiederum einzelne Lokalverwaltungskörperschaften: I n New Y o r k z. B. 1 071, vgl. Morstein Marx, Verw.Arch. Bd. 49, S. 66. 64 Solche Grafschaften gibt es i n allen Staaten bis auf drei u n d Washington DC. Vgl. Babcock, S. 7; Maddox, S. 447, 494 ff.; vgl. auch Morstein Marx, Verw. Arch. Bd. 49, S. 65 f. 65 Vgl. Maddox, S. 502 m i t Beispielen v o n 4 Hauptfiguren solcher Kollegien, S. 500. F ü r Massachusetts z. B. Ch. 34 § 4 Gen. L a w A n n . 66 Vgl. Maddox, S. 503. 67 Vgl. Babcock, S. 109 f. 68 Vgl. Maddox, S. 504; so besteht als Unterbehörde i n Massachusetts das „County Personnel Board" (Ch. 35 § 48 Gen. L a w Ann.). 69 Vgl. Maddox, S. 447 f.; Babcock, S. 7. 70 F ü r die Frage, wie die einzelne Gemeinde zu der jeweiligen Stadtverfassung kommt, gibt es verschiedene Systeme, die hier nicht erörtert werden können. Bedeutsam ist hier die sog. „home rule", d. h., daß n u r die Gemeinden selbst, nicht aber staatliche Gesetze die Gemeindeverfassungen aufstellen. I n Massachusetts haben Staatsgesetze die fünf möglichen Gemeindeverfassungsformen zur A u s w a h l gestellt. 71 Vgl. zum starken B. M., der nach Belieben ernennt u n d entläßt: Babcock, S. 123; McDonald, S. 152 f.; Maddox, S. 470; zum schwachen B. M. m i t den vie-

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mission, die legislative und exekutive Gewalt i n sich vereinigt und dem Bürgermeister nurmehr die Repräsentation überläßt; viertens und fünftens die Form des Stadtrates, der einen unpolitischen Fachmann als Stadtmanager („city manager") ernennt — ohne oder m i t Bürgermeister für die Leitung der Stadtratssitzung und die Repräsentation 72 . Auch die Stadtverwaltung ist i n mehrere „departments" untergliedert, die häufig kollegiale Organisationsformen aufweisen 73 . M i t „towns" werden zum Teil die untersten ländlichen Verwaltungseinheiten bezeichnet 74 » 75 . Als Organ besteht neben der Versammlung, i n der noch unmittelbare Demokratie fortlebt, für die Zeit zwischen den Versammlungen ein meist 3köpfiger, auf Zeit gewählter Verwaltungsausschuß76. c) „Special districts" Es gibt ferner noch Gemeinde-Zweckverbände („special districts"), die ebenfalls fast immer ein leitendes Kollegium besitzen 77 . Es gibt also i n der Verwaltung der USA eine Unzahl von Ausschüssen, so daß nicht zu Unrecht das Schlagwort vom „government by committee" immer wieder fällt. I I I . Verwaltungsverfahren und Verwaltungsaufgaben

1. Das Verfahren vor den Behörden m i t Entscheidungsgewalt ist meist förmlich, wobei es dem amerikanischen rechtsstaatlichen Denken entspricht, bei Eingriffen i n Freiheit, Leben und Eigentum eines Staatsbürgers das Verfahren möglichst gerichtsähnlich auszugestalten 78 . Daraus len v o m V o l k gewählten Kollegien ohne eigene Absetzungsbefugnis: Babcock, S. 119 f.; Maddox, S. 470; McDonald, S. 151 f. Ausschüsse f ü r besondere V e r waltungsangelegenheiten finden sich bei beiden Formen. 72 Vgl. Maddox, S. 477; Babcock, S. 121 ff.; McDonald, S. 167; Poul Meyer, S. 283; Canenbley, S. 211. 73 Früher w a r überhaupt die Kollegialform häufiger statt der Departments. Es gab „health boards", „police boards", „fire boards", school boards", „ l i b r a r y boards" etc. Dazu daß auch heute noch solche „boards" eine dominierende Rolle spielen: White, S. 75, 81, „government corporations" sind selten: White, S. 118. 74 z. B. i n Neu-England. I n den anderen Staaten werden diese ländlichen E i n heiten meist „township" genannt; vgl. Maddox, S. 533. 75 Sie bilden neben den Städten die Haupteinheiten der Lokalverwaltung. Vgl. Maddox, S. 448; Babcock, S. 7 f., sie sind häufig nicht „incorporated", also keine juristischen Personen. 76 Vgl. Maddox, S. 530 ff.; White, S. 45; vgl. Ch. 39 § 9 ff., Chapt. 43 A § 3 ff. Gen. L a w of Massachussetts A n n . 77 Vgl. Maddox, S. 540 f. 78 Sog. „due process of l a w " , vgl. Jaffe, S. 562, 697; Gellhorn, Cases, S. 50 f., 54 f.; Riegert, S. 39 f., 90 ff.; wichtig aber ist die Abgrenzung v o n Recht u n d

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hat sich folgende Unterscheidung für das Verwaltungshandeln ergeben, der auch die amerikanische Verwaltungsverfahrensgesetze wie z. B. der 1946 für die Bundesverwaltung erlassene „Administrative Procedure Act" folgt: 1. reine „Interna", d. h. Dienstleistungen der Verwaltung, Festlegung der zukünftigen Politik, Feststellung der Verpflichtungen des Bürgers ohne Verwaltungszwang, Inspektionen, etc.; 2. alle Arten von Konzessionen und Erlaubnissen („licensing"); 3. sonstige Entscheidungen mit Außenwirkung i n verschiedenen Unterarten. Das förmliche Verfahren zum Erlaß dieser Einzelentscheidungen w i r d „adjudication" genannt 7 9 . I n diesem förmlichen Verfahren m i t einer i m einzelnen stark gerichtsähnlichen Ausprägung nehmen die Behörden auch streitentscheidende Funktionen auf Grund eines von den Parteien vorgebrachten Sachverhaltes wahr. Der Streit kann auch zwischen zwei oder mehr Privatleuten bestehen 80 . Dieses Verwaltungshandeln w i r d m i t „quasi judicial functions" umschrieben, u m den Erfordernissen der Gewaltenteilung Rechnung zu tragen 81 . Obwohl die „quasi-justiziellen" Behörden den Gerichten fast gleichzusetzen sind 8 2 , sieht man den Unterschied i n der Beschränkung der Behörden auf eine ganz bestimmte Gruppe von Streitfragen i m Gegensatz zu der allumfassenden Zuständigkeit der Gerichte 83 bloßem „privilege", vgl. Riegert, S. 95; Parker, Ad. Law,'S. 79 f., 242; zudem w i r d bei Angelegenheiten, die von weitreichender Bedeutung sind u n d deshalb i n weitem Umfang bekannt u n d kritisiert werden können, förmliches Verfahren bejaht; vgl. Attorney General's Report, S. 86; Chamberlain, S. 2 f. Bei Ausgestaltung des Verfahrens ging der Gesetzgeber nicht v o m Unterschied Behörde — Gericht, sondern allein von praktischen Erwägungen aus: vgl. Riegert, S. 71 ; Bernstein, S. 211 w a r n t v o r „overjudicialization". 79 Administrative Procedure A c t (früher: 60 Stat 237, 5 USC § 1002 ff.) geändert durch Public L a w 89-487, 80 Stat 250 u n d Public L a w 90-23, 81 Stat 54, heute 5 USC § 551 ff.; vgl. 5 USC §§ 551 (4) - (10), 553, 554; vgl. zur Einteilung des Verwaltungshandelns: White, S. 493 ff.; Parker, Ad. L a w , S. 142; Cushman, S. 10; zum licensing: Parker, S. 238 ff.; Jaffe, S. 15; White, S. 518 (auch Ch. 30 A § 13 Gen. L a w Mass. Ann) — die sonstigen Entscheidungen werden „orders" genannt (vgl. § 551 (6) A P A ; vgl. auch Parker, Forrest Cool, S. 18 f.; White, S. 529 ff.; Parker, Ad. L a w , S. 141; Jaffe, S. 622 ff., 625 - zum Begriff „adjucation" : § 551 (7) A P A , vgl. Parker, Ad. L a w , S. 243, 245; vgl. aber auch Attorney General's Report, S. 70 ff. — auch i n den Einzelstaaten gibt es Verwaltungsverfahrensgesetze: vgl. Coper, S. 7 ff., 13, 119 ff.; vgl. Ch. 30 A General L a w of Mass. A n n . ; auch ein Musterverwaltungsgesetz f ü r Einzelstaaten: Revised Model State A P A . 80 Vgl. Nachweise bei Jaffe, S. 139 f., 143 f.; Riegert, S. 23, 53; Attorney General's Report, S. 86. 81 Vgl. F. Becker, S. 140, 148; Cushman, S. 365, 438, 811; gegen diesen Begriff Parker, S. 2; vgl. zu den Verfassungsproblemen A r t . I I I § 1 US Constitution; Riegert, S. 51 ff., 53 Fn. 142, 118; Jaffe, S. 143 ff.; Cushman, S. 432, 437; Rspr.: Cromwell vs. Benson 285 US 22, Stafford v. Wallace 258 US 493. 82 Vgl. Cushman, S. 437; Chamberlain, S. 2 f.; Friendly, S. 14; Riegert, S. 21, 62 f.; Attorney General's Report, S. 24; Schwartz, Introduction, S. 59. 83 Riegert, S. 34, 62 f.; Jaffe, S. 139 f.; Attorney General's Report, S. 32, 38: Chamberlain, S. 2 f.

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sowie i n der letztlich doch politisch zielgerichteten Tätigkeit ohne ausreichende Neutralität und Passivität i m Gegensatz zur streng neutralen, bloßen Rechtsanwendung durch die Gerichte 84 . I n manchen Fällen ist dem Bürger freigestellt, das Gericht anzurufen oder sich an die Verwaltungsbehörden zu wenden 8 5 . Behörden dieser A r t nennt man auch „regulatory commissions" oder „regulatory agencies". I n ihrer unabhängigen Ausgestaltung (sog. „indipendent regulatory agencies") sind sie die oben erwähnten außerhalb der „departments" stehenden, aus der Unzulänglichkeit des „common l a w " geborenen Sonderbehörden, mit denen vielfach das amerikanische Verwaltungsrecht identifiziert w i r d 8 8 . Diese Behörden geben zunächst die zu regelnde Tatsache bekannt, versuchen eine gütliche Einigung und beanstanden ohne Zwangsandrohung. Dann w i r d i m förmlichen Verfahren vor einem unabhängigen Alleinentscheidenden (sog. „hearing officer") der Sachverhalt geklärt. Der „hearing officer" erläßt eine vorläufige Entscheidung. W i r d diese von den Beteiligten nicht angefochten und greift auch nicht die Behördenspitze vor sich aus ein, dann w i r d diese vorläufige Entscheidung endgültig. Anderenfalls entscheidet die Behördenspitze erneut und endgültig ohne Bindung an die Feststellungen des „hearing officer". Die Behördenspitze kann auch gleich an Stelle des „hearing officer" eine vorläufige Entscheidung erlassen 87 . Die Entscheidungen unterliegen dem Begründungszwang, wobei die Qualität und Ausführlichkeit i m einzelnen recht unterschiedlich sind 8 8 . Viele der Entscheidungen — manchmal auch die des „hearing officer" — werden i n amtlichen Sammlungen veröffentlicht, teilweise unter Angabe des vollen Namens der Beteiligten, teilweise unter Verwendung ihrer Initialen. Unter der „regulatory power" ist auch die Befugnis zum Erlaß von generellen Entscheidungen m i t Außenwirkung erfaßt („rulemaking powers") 8 9 . Hier ergab sich ebenfalls das Problem der Gewaltenteilung, 84 Vgl. F. Becker, S. 142; Attorney General's Report, S. 40; Bernstein, S. 170 f.; Friendly, S. 15; vgl. auch Workers vs. Consolidated Edison Co., 309 US 261. 85 Vgl. Riegert, S. 23 ; vgl. 15 USCA § 1 ff. ; 29 USCA §§ 201 ff. ; Parker, Ad. L a w , S. 130; Friendly, S. 19 m i t Nachw. 86 Vgl. Jaffe, S. 138 f., 153 f.; Attorney General's Report, S. 34 f.; White, S. 105 f., 550 f.; Landis, Address, S. 12 f.; Riegert, S. 23; Schwenk, S. 333 f.; F. Becker, S. 140. 87 Vgl. § 557 A P A ; vgl. auch Riegert, S. 76 ff.; F. Becker, S. 149; White, S. 532; Parker, Ad. L a w , S. 234 f.; auch hier gibt es viele Einzelprobleme, auf die nicht näher eingegangen werden kann. 88 Der Begründungszwang w i r d aus dem Grundsatz des „due process of l a w " abgeleitet, vgl. Parker, S. 236 m i t Nachw.; Schwarz, Ad. L a w , S. 104 ff.; u n d Introduction, S. 159 f.; zur Qualität vgl. Attorney General's Report, Bd. I I L , S. 379 - 440; White, S. 231; Schwartz, Ad. L a w , S. 104 f.; F. Becker, S. 146. 89 § 553 A P A ; die Begriffe „rules" u n d „regulations" werden ohne U n t e r schied verwandt, vgl. Parker, S. 144; White, S. 535; Riegert, S. 66 Fn. 2;

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was zur Bezeichnung „quasi legislative functions" führte 9 0 . Die amerikanische Verwaltungslehre grenzt diese Maßnahmen von der adjudikativen Tätigkeit namentlich danach ab, daß erstere i n ihrer W i r k u n g auf die Zukunft bezogen sind, letztere sich an der Vergangenheit orientiert 9 1 . Sollen solche allgemeinen Regelungen erlassen werden, muß zunächst der Entwurf publiziert werden, u m der Bevölkerung Gelegenheit zur M i t w i r k u n g zu geben und alle Betroffenen anhören zu können 9 2 . Militärische und auswärtige Angelegenheiten, innere Leitungs- und Personalfragen der Behörde, öffentliches Eigentum, Anleihen, Zuschüsse, Leistungen der Öffentlichen Hand und Verträge sind ausgenommen 93 . I n den Einzelstaaten sind die Verfahren meist formloser und es werden mehr Angelegenheiten durch bloße Aussprache erledigt 9 4 . I m einzelnen besteht vor allem beim Erlaß von Einzelentscheidungen eine verwirrende Vielfältigkeit 9 5 . Die Pflicht zu schriftlicher Entscheidung m i t Begründungszwang besteht auch heute i n den meisten Fällen 9 6 . 2. Ansonsten ist das amerikanische Verwaltungsrecht weitgehend vom Ermessen („administrative discretion") beherrscht. Es w i r d jedoch nicht zwischen echtem Handlungsermessen und unbestimmtem Rechtsbegriff unterschieden 97 . Bekannt ist ferner der Ausschluß eines Entscheidenden wegen Befürchtung der Befangenheit. Jedoch w i r d betont, daß es keinen AusDavis, S. 501; es handelt sich hier vor allem u m gesetzesergänzende Regelungen, vgl. Friendly, S. 7, aber auch zum T e i l u m interne Verwaltungsanordnungen; vgl. auch Parker, Ad. Law, S. 172; anders White, S. 535. I n den E i n zelstaaten sind die Definitionen unterschiedlich: vgl. Cooper, S. 107, 109 f.; vgl. auch Ch. 30 A § 1 (5) Gen. L a w of Mass. Ann. 90 Z u m Verfassungsstreit vgl. Humphrey's Executor vs. US, Sp. Ct. 295 US 602; Cushman, S. 430; Riegert, S. 44, 62 it.; Jaffe, S. 153 f. 91 Vgl. Riegert, S. 68; gegen diese Abgrenzung Friendly, S. 8; Parker, Ad. L a w , S. 144, grenzt nach dem Adressatenkreis ab; auch die Einzelstaaten stellen mehr auf den Adressatenkreis ab; vgl. Cooper, S. 108. 92 § 553 (b) A P A ; vgl. Jaffe, S. 28 ff.; zu den Einzelstaaten vgl. Cooper, S. 173 ff., 185 f.; hervorzuheben ist, daß viele Staaten keine Bestimmungen hinsichtlich der Bekanntgabe solcher allgemeinen Regelungen kennen: vgl. Cooper, S. 230 ff. 93 So 5 USC; 1004 (a) (3) (alte Fassung des A P A ) ; § 553 (b) (3) A P A , neue Fassung, enthält eine Generalklausel. 94 A b e r auch i m B u n d w i r d v i e l durch formlose Verfahren geregelt, vgl. Riegert, S. 70 ff.; vgl. Parker, Ad. L a w , S. 209; Attorney General's Report, S. 9, S. 110 - 115; Gellhorn, Cases, S. 657. 95 Z u den Einzelstaaten vgl. Cooper, S. 433 ff., zum T e i l w i r d dem Bundesv o r b i l d gefolgt, zum T e i l entscheiden Kollegien n u r über Einsprüche, zum T e i l sind sie an der A n h ö r u n g i n Gruppen von 2 oder 3 Mitglieder beteiligt; vgl. § 10 Ch. 30 A Gen. L a w of Massachusetts Ann. 96 Vgl. Cooper, S. 467 ff. 97 Vgl. White, S. 539, 568; Parker, Ad. L a w , S. 15, 39, 113 ff., 263; Friendly , S. 7,11 ff., 163 ff.

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schließungsgrund bedeute, daß eine bestimmte — den Beteiligten ungünstige — Auffassung vertreten w i r d 9 8 . Das für die Frage eines offenen Dissents bedeutsame Problem der Rechtskraft und Aufhebbarkeit von Verwaltungsentscheidungen ist sehr umstritten 9 9 . Zum Teil w i r d den Entscheidungen der „regulatory agencies" analog den Gerichtsentscheidungen Gesetzeskraft zugesprochen 100 . Rechtswidrige Entscheidungen sind aber nicht nichtig 1 0 1 . I m allgemeinen w i r d Rechtskraft („res judicata") — d. h. Verbot eines erneuten Verfahrens i n derselben Sache — dann bejaht, wenn der Betroffene i m Vertrauen auf die Entscheidung, etwas ins Werk gesetzt hat 1 0 2 . Die Rechtslage i n den Einzelstaaten ist ähnlich. Besonderheiten bestehen bei zukünftigen Entwicklungen, so vor allem i m Bauplanungsrecht 103 . Problematisch ist auch der Umfang der Bindungswirkung solcher Verwaltungsentscheidungen. Gleichrangige Behörden binden sich nicht 1 0 4 . Herrschend w i r d dagegen die Bindung der unteren Behörden sowie der entscheidenden Behörde selbst an ihre frühere Rechtsauffassung i n gleichgelagerten Fällen bejaht (sog. „stare decisis") 105 . Das gilt vornehmlich für die Bundesebene: viele Behörden der Einzelstaaten sehen keine Verpflichtung, ihren früheren Entscheidungen zu folgen, was von den Gerichten anerkannt w i r d 1 0 6 . Bei der davon zu unterscheidenden Selbstbindung der Behörde auf Grund des Gleichheitssatzes ist die Rechtsprechung sehr zurückhaltend; eine bindende Zusage ist bei Angelegenheiten von einigem Gewicht anerkannt 1 0 7 . Die Beifügung eines Dissents hat auf diese Bindungen jedoch keinen Einfluß. 3. Die Entscheidungen der Behörden wurden häufig von Gesetzen als endgültig erklärt und so der Nachprüfung durch die Gerichte entzogen. Es wurde der Rechtsweg gegen Verwaltungsmaßnahmen zu einem der 98 Riegert, S. 86; Gellhorn, Cases, 3. A u f l . 1954, S. 1040 ff. m i t Rechtspr.; vgl. F. Becker, S. 145. 99 Vgl. Riegert, S. 98, 248 f.; Der A P A schweigt. 100 V g l t parker, Ad. Law, S. 245. 101

Vgl. Parker, Ad. Law, S. 211, 247; Parker, Forrest Cool, S. 18. Z u m „ne bis i n idem" Parker, Ad. L a w , S. 247; Parker, Forrest Cool, S. 19; Parker, S. 96. Z u r Geltung dieses Prinzips vgl. Riegert, S. 97 f.; Parker, Ad. L a w , S. 248 f.; Jaffe, S. 626. Eine Pflicht zur Wiederaufnahme w i r d v e r neint: Parker, Ad. L a w , S. 248. Viele Gesetze enthalten aber Sonderregelungen. 103 Z u r Maßnahme bei zukünftigen Entwicklung vgl. Riegert, S. 96 f. ; Jaffe, S. 370, 389; Gellhorn, Cases, S. 1168; zu den Einzelstaaten: vgl. Nachw. bei Cooper, S. 519 ff. 104 V g L parker, Ad. L a w , S. 249. 102

105 Vgl. Kelsen, A S t L , S. 149- 150; Parker, Ad. L a w , S. 250 ff.; Riegert, S. 103; Schwartz, Introduction, S. 158 f.; Jaffe, S. 362. loo w e n n sie auch sich i n der Praxis nach ihren früheren Entscheidungen richten, vgl. Cooper, S. 531. 107 Vgl. Riegert, S. 104 f.; vgl. Jaffe, S. 402; Riegert, S. 101 f.

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s c h w i e r i g s t e n K a p i t e l der a m e r i k a n i s c h e n V e r w a l t u n g s l e h r e : W i r d aus d e m Rechtsstaatsgedanken ( „ d u e process of l a w " ) eine A n r u f u n g d e r G e r i c h t e b e j a h t , so e r g i b t sich das P r o b l e m der N a c h p r ü f u n g v o n T a t u n d / o d e r Rechtsfragen, der A u s s c h ö p f u n g a l l e r V e r w a l t u n g s i n s t a n z e n u n d der K l a g e b e f u g n i s 1 0 8 . I n d e n E i n z e l s t a a t e n sehen v i e l e Gesetze eine solche N a c h p r ü f u n g v o r u n d die G e r i c h t e scheinen n i c h t d a v o r z u r ü c k zuschrecken, eine B e h ö r d e n e n t s c h e i d u n g aufzuheben, w e n n sie i n r e c h t licher oder tatsächlicher H i n s i c h t d e u t l i c h falsch e r s c h e i n t 1 0 9 . F e r n e r h a b e n die g e n a n n t e n B e h ö r d e n m e i s t e i n e n E i n s p r u c h - oder B e schwerdeausschuß ( „ b o a r d of a p p e a l " , „ r e v i e w b o a r d " ) 1 1 0 . I V . Die „dissenting opinion" W i e schon a n g e k l u n g e n , k e n n t die a m e r i k a n i s c h e V e r w a l t u n g das Recht z u m offenen D i s s e n t — es w i r d als so s e l b s t v e r s t ä n d l i c h angesehen, daß n i e m a n d d a r ü b e r e i n W o r t v e r l i e r t 1 1 1 . W o es e r w ä h n t w i r d , geschieht das i m Z u s a m m e n h a n g m i t d e m Recht des B ü r g e r s a u f I n f o r m a t i o n , a u f Ö f f e n t l i c h k e i t u n d E i n s i c h t i n die staatlichen V o r g ä n g e 1 1 2 . 1. Das e r w ä h n t e V e r w a l t u n g s v e r f a h r e n s g e s e t z des B u n d e s m i t seinem a l l e r d i n g s b e s c h r ä n k t e n A n w e n d u n g s b e r e i c h 1 1 3 l e g t i n seiner neuesten 108 Das Recht auf gerichtliche Nachprüfung ist i n vielen Einzelgesetzen normiert (statutory review), vgl. Jaffe, S. 151; Schwartz , Introduction, S. 109 f.; Attorney General's Report, S. 18, 159 - 161; 5 USC § 701 ff., 782; 81 Stat 54 ff. enthält eine Generalklausel f ü r gerichtliche Nachprüfung, vgl. auch Riegert, S. 123; Jaffe, S. 31 f., 197, 781; F. Becker, S. 141; zur Nachprüfbarkeit bei E r messensentscheidungen: Davis, Ad. L a w , Bd. 4, S. 8 0 - 8 1 ; Jaffe, S. 247 f. Z u m Umfang der Nachprüfung 5 USC § 706. A u f Einzelheiten k a n n hier nicht eingegangen werden. Die Tendenz geht zum Ausschluß der Nachprüfung von Tatfragen; zur vorherigen Ausschöpfung aller anderen Rechtsbehelfe; 5 USC § 704, u n d zur Klagebefugnis Riegert, S. 136 - 145; Parker, Ad. L a w , S. 276 - 282; Jaffe, S. 253 ff., 290 ff., 328 ff. 109 Vgl. Cooper, S. 5, 535 ff., § 15 des Muster eines A P A für die Staaten sieht die gerichtliche Nachprüfung vor. Daneben sind auch die Klageformen des „common l a w " i n bestimmtem Umfang anwendbar, vgl. Cooper, S. 644 ff.; Jaffe, S. 31, 194. Daß keine sonstigen Rechtsbehelfe gegeben sein dürfen, w i r d n u r i n wenigen Staaten verlangt, vgl. Cooper, S. 588 f., 562. Z u m Umfang der Nachprüfung: Cooper, S. 667 ff., 710 ff.; Jaffe, S. 196. I n Massachusetts ist die gerichtliche Nachprüfung gegeben — es sei denn, ein Gesetz schließt dies ausdrücklich aus (§ 14 Chap. 30 A Gen. L a w of Mass. Ann.) — m i t eingeschränktem jus novorum (§ 14 [8]). 110 Diese Beschwerdeausschüsse sind es, die meist vor Betretung des Rechtsweges angegangen werden müssen. 111 Persönliche Gespräche ergaben, daß sich jeder bewußt war, daß K o l l e gialentscheidungen meist nicht einstimmig ergehen. 112 Die gesetzliche Regelung ist bekannt als „Public Information A c t " . Vgl. auch Eingangszitat von Präsident Johnson und Attorney General's Memorandum, Vorwort. 113 Das „Public Information L a w " ist anwendbar f ü r jedes „department", jeden Ausschuß, jede Unterbehörde, jede sonstige organisierte Einheit der

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Fassung 114 fest, daß: "Each agency, i n accordance w i t h published rules, shall make available for public inspection and c o p y i n g : . . . final opinions including concurring and dissenting opinions, as w e l l as orders, made i n the adjucation of cases." Ferner kann eingesehen werden, wie jedes M i t glied eines Kollegiums abgestimmt hat 1 1 5 . Ausnahmen sind abschließend normiert zum Schutz der Privatsphäre 1 1 6 , für besondere Fälle, wie Verteidigungs- und Außenpolitik, Personalangelegenheiten, Handelsgeheimnisse und Informationen, die von Privatfirmen unter Zusicherung von Vertraulichkeit erzielt wurden, für zwischenbehördliche A k t e und andere Verwaltungsinterna, für gewisse Angelegenheiten auf dem Bankensektor und für einiges andere mehr 1 1 7 . Ferner können Einzelgesetze Ausnahmen enthalten 1 1 8 . Es gibt rund 100 eine Verschwiegenheit normierende Gesetze, die aber die Angelegenheit als solche erfassen und nicht direkt auf die „dissenting opinion" abzielen 119 . Etwas allgemein gefaßte Vorschriften vor allem zum Bankgeheimnis, enthält das Strafgesetzbuch („Crimes and Criminal Procedure Act"): aber diese Bestimmungen sind ihrerseits nur vorbehaltlich anderweitiger Regelungen anwendbar und erfassen gerade nicht die geäußerte Sondermeinung als solche 120 . Es gibt ferner auch keine beamtenrechtliche Schweigepflicht. Noch die alte Fassung des Bundesverwaltungsverfahrensgesetzes enthielt eine Generalklausel, wonach jede i m öffentlichen Interesse Geheimhaltung erfordernde Information sowie die Angelegenheiten des internen Verwaltungsablaufes geheimzuhalten waren 1 2 1 . Das führte zu einer allgemeinen Geheimhaltungstendenz der Verwaltung, wobei gerade die Weigerung von Kollegialbehörden, die abweichenden Meinungen

Exekutive. Das ist eine Folge der Definition der Behörde f ü r die A n w e n d u n g des A P A als „each authority of the Government of the United States whether or not it is w i t h i n or subject to review by another agency, excluding Congress, the courts and the District of Columbia" (vgl. § 551 [1] A P A , Attorney General's Memorandum, S. 4). Nach Parker , Forrest Cool, S. 27 sollen die Bestimmungen über die „dissenting opinion" auch für sonst nicht dem A P A unterfallende Behörden gelten. 114 Der A P A wurde bisher praktisch nur i m Abschnitt „Public Information" geändert. Vgl. jetzt § 552 A P A - Public L a w 90-23. 115 § 552 (a) (4). 116 § 552 (a) (2) (A), er muß die Geheimhaltung zum Schutz der Privatsphäre aber ausführlich schriftlich begründen, vgl. auch § 552 (b) (6). 117 § 552 (b) (1 - 9) (c). 118 § 552 (b) (3). 119 Vgl. US House Report, S. 2427; Attorney General's Memorandum, S. 31; vgl. Umfrage des 86th Congress. 120 19 USC § 1905,1909. 121 5 USC § 1002 oder auch zitiert § 3 A P A - Protokolle durften aus w i c h tigem G r u n d geheimbleiben.

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zu veröffentlichen und die Voten bekannt zu geben, heftig beklagt wurde 1 2 2 . Die Worte „concurring" und „dissenting opinion" wurden deshalb eingefügt, u m sicherzustellen, daß i m Falle eines Dissents eines oder mehrerer Mitglieder die Öffentlichkeit Zugang zu diesen Gedanken und Ansichten haben kann 1 2 3 . M i t dem Ausnahmekatalog sollte der Konflikt zwischen dem Streben nach Öffentlichkeit und dem Schutz der Privatsphäre gelöst, gleichzeitig aber auch vermieden werden, daß dieser Schutz der Privatsphäre als Rechtfertigung zu einer für die Verwaltung viel bequemeren Geheimhaltung mißbraucht werden kann 1 2 4 . Aber auch i n diesen Fällen kann i n dem begrenzten Rahmen, i n dem die Materie selbst bekanntgegeben werden darf, die abweichende Meinung hinzugefügt werden 1 2 5 . Sondervoten werden Einzelentscheidungen beigegeben, aber auch generellen Anordnungen. I n letzterem Falle finden sie sich sowohl bei Veröffentlichungen beabsichtigter Regelung wie auch bei der endgültigen Fassung 126 . Wie erwähnt, sind die internen Akte der Verwaltung ausdrücklich von der Bekanntmachungsbestimmung ausgenommen 127 . Denn — so sagte Präsident Johnson — „officials w i t h i n the government must be able to communicate w i t h one another freely and frankly without p u b l i c i t y " 1 2 8 . Das könne aber nicht geschehen, wenn Anweisungen, die die Entscheidungsfällung bestimmen, offengelegt werden müssen 129 . Entsprechendes gilt für inner- und interbehördliche Stellungnahmen und Mitwirkungsakte aller A r t . Auch hier soll das Recht der Verwaltung zur Geheimhal122 Vgl. US House Report, S. 2421, 2423. Die Fehlerhaftigkeit des V e r w a l tungshandelns wurde ein Geheimhaltungsgrund: vgl. a.a.O., S. 2427. Vgl. auch Attorney General's Memorandum, S. 15: Die Worte „concurring and dissenting opinions" w u r d e n zu dem ursprünglichen Text hinzugefügt, u m sicherzustellen, daß dann, w e n n ein oder mehrere Mitglieder dissentieren oder i n der Begründung eines Ergebnisses verschiedener Ansicht sind, die Öffentlichkeit u n d die Parteien zu diesen Ansichten und Ideen Zugang haben. Vgl. US House Report, S. 2418, 2424. 123 Vgl. US House Report, S. 2418, 2424. 124 Vgl. US House Report, S. 2425; das gilt auch f ü r die bloße Bekanntgabe der Voten, a.a.O., S. 2426; vgl. auch Attorney General's Memorandum, S. 29. 125 y g i auch Umfrage des 85. Congress zur „ A t o m i c Energy Commission", S. 1098: "Votes t a k e n . . . are not normally available for public inspection. Of course (!), any commissioner has the right to publicly record his views on any matter considered b y the agency." 126 Beispiele i m Federal Register 1969, S. 13599, 13029, 17659, 17329, i n der Sammlung „ M a r i t i m e Cases" Bd. 5, M a i 1969, S. 1252. Auch bei Untersuchungsberichten finden sich abweichende Meinungen, z. B. FR 1968, S. 10807, FR 1969, S.14009. 127 § 552 (b) (2) (5) (6) A P A . 128 Präsident Johnson bei Unterzeichnung des Public L a w 89-487 am 4. 7. 1966. 129

Vgl. Attorney

General's Memorandum, S. 30 f.

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tung den internen Meinungsaustausch sichern 130 . Die Gerichte haben das anerkannt 1 3 1 . Dabei sind vornehmlich solche Fälle geregelt, i n denen die vorzeitige Bekanntgabe einer internen Weisung oder M i t w i r k u n g den m i t der Verwaltungsmaßnahme geplanten Zweck vereiteln würde, d. h. vor allem Überwachungsaufgaben und Vertragsschlüsse der Verwaltung 1 3 2 . Nicht aber ist ausdrücklich untersagt, daß ansonsten behördeninterne Akte durch Bekanntgabe einer Sondermeinung an die Öffentlichkeit getragen werden dürfen 1 3 3 . Die Äußerung eines Protestes des „public official" gegen eine i h m erteilte Weisung w i r d nur unter dem Gesichtspunkt behandelt, ob der Weisung Folge zu leisten ist und ob ein schriftlicher Protest zu den A k t e n gegeben werden darf, der die Verantwortung für das Handeln des Amtswalters ausschließt 134 . Meinungsdifferenzen zwischen Behörden können zum Teil gerichtlich ausgetragen werden und gelangen so an die Öffentlichkeit 1 3 5 . Demzufolge werden bei den bloß beratenden Kollegien interne Empfehlungen oft geheim gehalten, um zukünftige Informationsquellen der Verwaltung nicht zu gefährden. Das gilt vor allem für die statistischen, verteidigungspolitischen, Kredit- und privaten Angelegenheiten 136 . A n dere beratende Kollegien gestatten die Einsicht i n die Beratungsprotokolle oder geben Entscheidungen sogar i n Presseinformationen bekannt 1 3 7 . Oft w i r d nicht förmlich abgestimmt, sondern eine Einigung i m Laufe der Aussprache erreicht. Eine „dissenting opinion" ist meist nicht verboten 1 3 8 . Die abweichenden Meinungen werden üblicherweise m i t der Mehrheitsentscheidung zusammen veröffentlicht. Öfters w i r d nur die Tatsache, daß ein Mitglied dissentiert, angegeben, manchmal Sondervoten von bis zu 30 Seiten Länge ausgearbeitet. Oft schließen sich andere einem Dissen130 Vgl. Attorney General's Memorandum, S. 34 f. Hier können alle internen Stellungnahmen geheimgehalten werden, die bei einem Rechtsstreit m i t der Behörde der Streitpartei nicht zur Einsicht zugänglich zu machen wären. 131 z. B. Carl Zeiss-Stiftung vs. V.E.B. Carl Zeiss Jena 40 F.R.D. 318 (D. C. 1966). 132 Vgl. Attorney General's Memorandum, S. 30 f., 34 f. 133 So gibt zum Beispiel die „ C i v i l Service Commission" ihre Anordnungen allgemein bekannt; vgl. auch Bes. T e i l V I . 134 v g l . Parker, Forrest Cool, S. 10. 135 Z u den Möglichkeiten echter Streitigkeiten zwischen „agencies": Parker, Ad. L a w , S. 124. 136 Vgl. Umfrage des 84th Congress , S. 707 f., Verordnung von Präsident Kennedy: Executive Order Nr. 11007 v o m 26. 2.1962, FR Doc. 62-2073. 137 So z. B. der „Board of Tea Experts": Umfrage des 84th Congress, S. 1087 f.; weitere Beispiele zur Presseveröffentlichung, a.a.O., S. 857; zur Protokolleinsicht, a.a.O., S. 843 f., 881 f. 138 Als beratende Kollegien außerhalb der „departments" seien erwähnt die „ A d m i n i s t r a t i v e Conference" of the USA (5 USC § 571 - 576) u n d die „ A m e r i can Battlement Commission" (36 USC § 121 - 138 b); vgl. unten Bes. T e i l I I I 1.

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tierenden an; Vertreter der Mehrheit beziehen anschließend Stellung zum Dissent oder gehen schon i n der „offiziellen" Entscheidungsbegründung auf die folgende Sonderansicht ein. 2. Für die Einzelstaaten gilt ähnliches. Auch hier finden sich i n den amtlichen Sammlungen m i t dissentierenden Ansichten versehene Entscheidungen. Für Einzelheiten soll hier wiederum der Staat Massachusetts herangezogen werden. Die Regel ist hier die öffentliche Sitzung, wie sie auch gesetzlich verlangt ist (sog. „open meeting l a w " ) 1 3 9 . Nur i n den vom Gesetz als vertraulich erklärten Angelegenheiten, sowie bei Maßnahmen, deren Bekanntwerden die öffentliche Sicherheit, die finanziellen Interessen des Staates oder die Privatsphäre des Einzelnen beeinträchtigen können, bestehen Ausnahmen. Abgestimmt w i r d offen i n der öffentlichen Sitzung; A b stimmungen, die i n geschlossener Sitzung vorgenommen worden waren, bleiben nur so lange geheim, als ihre Veröffentlichung dem gesetzlichen Zweck der geheimen Sitzung zuwiderlaufen würde. Jedes Mitglied kann verlangen, daß jede Abstimmung durch Namensaufruf festgestellt und i n einem Protokoll aufgezeichnet wird. Diese Protokolle sind von der Öffentlichkeit einsehbar, m i t Ausnahme derjenigen über geheime Sitzungen. Damit soll geheime Stimmabgabe und Anonymität der Voten i n der öffentlichen Sitzung vermieden werden 1 4 0 . I n diesen Fällen erübrigt sich also die besondere Darlegung eines Sondervotums. Allerdings ist zu beobachten, daß i n der Praxis Angelegenheiten i n geheimer Sitzung erledigt werden, die an sich nicht unter den Ausnahmekatalog fallen. Die offene Sitzung und Beratung w i r d also doch teilweise als bedrückend empfunden. 3. A u f der kommunalen Ebene ist die gesetzliche Regelung fast gleich, m i t wichtigen Ausnahmebestimmungen z. B. für Sozialhilfeangelegenheiten 1 4 1 . 4. Die den Sondervoten bei Gerichtsurteilen ähnelnden abweichenden Meinungen i n den Entscheidungssammlungen und die offenen Sitzungen sollen dem Demokratiegebot mittels Aufklärung der Bevölkerung dienen 1 4 2 . Daraus spricht die tiefverwurzelte Abneigung der Amerikaner 139 140

S. 47.

Ch. 30 A § 11 A General L a w of Massachusetts. Vgl. Attorney General's Opinion, 29. J u l i 1965, A m t l . Sammlung Bd. 1966,

141 So § 9 F Ch. 34 Mass. Gen. L a w A n n . f ü r die „counties" ; f ü r die Gemeinden: § 23 A Ch. 39 m i t der Besonderheit, daß eine geheime Stimmabgabe ausdrücklich ausgeschlossen ist; so auch i n Spezialgesetzen w i e z. B. i n Bauplanungsangelegenheiten hinsichtlich des „Board of Appeals": § 81 A A Ch. 41 Gen. L a w of Mass. Ann. — Ausnahmen für vertrauliche Angelegenheiten vgl. z. B. § 51 Ch. 40 Gen. L a w of Mass. Ann. für „towns". 142 Vgl. Schwartz , Introduction, S. 105; US House Report, S. 2229; White, S. 230; Chamberlain , S. 75.

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gegen alle Geheimniskrämerei, die aus der starken Durchdringung der Verwaltung m i t Politik verständlich ist 1 4 3 . Man w i l l statt eines anonymen, nach außen als Einheit auftretenden Kollegiums den einzelnen Entscheidenden als Persönlichkeit sehen 144 . K r i t i k w i r d begrüßt: „es sei von Nutzen für eine Behörde, daß ihre Entscheidungen ein politisches und akademisches Spießrutenlaufen durchstehen müssen" 1 4 5 . Mißinterpretationen würden vermieden und somit gerade die sachliche K r i t i k gefördert 1 4 6 . Auch die Möglichkeit, daß Sondervoten den Beteiligten Anhaltspunkte für zukünftiges Verhalten gehen, w i r d betont 1 4 7 . Die Autorität und das Ansehen der Behörde richte sich allein nach der Qualität der einzelnen Mitglieder 1 4 8 . Ferner w i r d weitgehende Öffentlichkeit als Bollwerk dafür angesehen, daß die Macht der unabhängigen, gerichtsähnlichen Kommissionen nicht überhand nimmt: Die Verantwortung könne so genauer abgegrenzt werden und die Verwaltung besser kontrolliert werden 1 4 9 . Damit könne unter der Bevölkerung Vertrauen und Verständnis für die Verwaltung wachsen, was vor allem für die Wirtschaftsregelung wesentlich ist 1 5 0 . Es w i r d auch der Zwang zur gründlicheren Durchdenkung der Entscheidung begrüßt, sowie das lebendige Bild, das somit vom Meinungsstreit innerhalb der Verwaltung nach außen dringt 1 5 1 . Ferner erscheint es dem Amerikaner undenkbar, daß er seine eigene Meinung zugunsten einer fiktiven Einstimmigkeit zurückstellen sollte: „To disagree without being disagreable" heißt das L e i t w o r t 1 5 2 . Auch die amerikanische Verwaltung ist überlastet 1 5 3 . Doch w i r d i n diesem Zusammenhang nicht über die „dissenting opinion" geklagt: jahre143 Vgl. White, S. 224 ff., 230; Zitat des Supreme Court bei Jaffe, S. 759 ff.; Jaffe, S. 758 ff.; Morstein Marx, Amerikanische Verwaltung, S. 29, 31. 144 So kann das Ansehen eines Commissioners sich über die ganze Nation erstrecken wie i m Falle des „Commissioner" Eastman der „Interstate Commerce Commission", vgl. Cushman, S. 751; Leiserson, S. 324. So werden auch meist i m Eingang der Entscheidung die Namen der Kollegiumsmitglieder angeführt. Der S t i l ist auch meist persönlicher: Attorney General's Report, S. 61, 2; Chamberlain, S. 76 ff.; Schwartz, Ad. L a w , S. 107. 145 Attorney General's Report, S. 61, 2; Chamberlain, S. 76 ff.; Schwartz, Ad. L a w , S. 107. 146 Vgl. Chamberlain, S. 77, 78. 147 Vgl. Schwartz, Introduction; Attorney General's Report, S. 61. 148 So färbte das Ansehen Eastmans auf seine Kommission ab. 149 Chamberlain, S. 77, 78; Bernstein, S. 149 ff. M a n w i l l die Verantwortlichkeit möglichst auf einen P u n k t fixieren, wozu die F o r m der unabhängigen Kommission sehr dienlich ist. Vgl. Attorney General's Report, S. 34 f.; so auch Friendly, S. 143: „necessary is enforcing i n d i v i d u a l responsibility for opinions". 150 Bernstein, S. 218. 151 Vgl. Attorney General's Report, S. 61. 152 So i m persönlichen Gespräch m i t dem „Clerk of the Sup. Judicial Court of Suffolk County", Mass., M r . John Powers. 153 Vgl. Morstein Marx, Amerikanische Verwaltung, S. 170; Landis, Report, S. 19 f.; Attorney General's Report, S. 45 ff.; Riegert, S. 81 f.

§ 38 A l l g . Teil: Die amerikanische V e r w a l t u n g u n d die „diss, opinion"

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lange Verzögerungen von Entscheidungen hatten andere Ursachen 154 . Aber es hat sich i n den USA bei der Entscheidungsfällung eine Praxis herausgebildet, die die Niederlegung eines Dissents auf den ersten Blick zur Farce werden läßt: die Praxis der sog. „opinion writers". Denn vielfach schreiben die Entscheidenden ihre Ansichten und Entscheidungen nicht selbst, sondern überlassen das qualifizierten Kräften, die allein m i t dererlei Abfassungen betraut sind. Diese „Schreiber" richten sich danach, was ihrer Ansicht nach oder gemäß einer ergangenen Anweisung der Meinung des an sich zuständigen Amtswalters und Kollegiumsmitgliedes entspricht 1 5 5 . Dabei kann es vorkommen, daß ein und derselbe „opinion w r i t e r " sowohl die Mehrheitsansicht als auch die Mindermeinung niederlegt 1 5 6 . Bedeutsam bleibt trotzdem, daß die Öffentlichkeit die Tatsache der Uneinheitlichkeit der Verwaltung und zumindest i n etwa die Richtung der vertretenen Ansichten erfährt. Festgestellt wurde auch, daß beigefügte Sondermeinungen die Betroffenen nicht zu vermehrter Rechtsmitteleinlegung bewegt haben 1 5 7 . W i r d eine m i t einem Dissent versehene Entscheidung gerichtlich überprüft, geht das Gericht auf die Mehrheits- und die Minderheitsansicht ein und entscheidet wie sonst 158 . Begrüßt wird, daß durch die Bekanntgabe der Abstimmung eine fragwürdige Mehrheit, wie sie sich z. B. bei einer „dissenting" und einer „concurring" Ansicht i n einem 3köpfigen Kollegium darstellt, offenbar wird159. Nicht verkannt nungen geäußert kollegien oft aus Qualitäten häufig

w i r d die Tatsache, daß aus politischen Rücksichten Meiwerden, weil ja die Ernennungen i n die Verwaltungspolitischen Gründen erfolgen und besondere fachliche nicht verlangt werden 1 6 0 . Dieses politische Element hin-

154 Vgl. dazu Umfrage des 85th Congress nach Zeit u n d Arbeitsaufwand bei den einzelnen Verwaltungsstellen. 155 Z u den „opinion writers" vgl. Riegert, S. 80; Schwartz, Introduction, S. 100 u n d Ad. L a w , S. 97; Landis, Report, S. 19 ff., 47, 53; Cooper, S. 480; Umfrage des 85th Congress ; Redford, S. 235 f. 156 Hector : Government by A n o n y m i t y : Who Writes Our Regulatory Opinions, zit. bei Cooper, S. 480. 157 sich aus einer Umfrage bei ca. 100 Verwaltungskollegialbehörden ergab. 158 Vgl. z.B. „Persian Gulf O u t w a r d Freight Conference" vs. Federal M a r i t i m e Commission — US Ct. of App., zit. bei Pike u. Fischer, 18 Ad. L a w 2nd, S. 863, vgl. auch Jaffe, S. 388. 159 Vgl. Federal Trade Commission vs. Borden Co.: Pike and Fischer, 15 Ad. L a w 2nd S. 344; Flo t i l l Products vs. Federal Trade Commission: US Court of Appeals 9th Circuit: Pike and Fischer, 19 Ad. L a w 2nd S. 547; F l o t i l l Products vs. Federal Trade Commission :US Sup. Ct.: Pike and Fischer, 22 Ad. L a w 2nd S. 454. 160 Vgl. ζ. Β . Cushman, S. 751 ff., der feststellt, daß nicht alle Mitglieder u n abhängiger Kollegien die i n sie gesetzte E r w a r t u n g von größerer Tätigkeit

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ter einem Mantel von Beamtenneutralität zu verbergen, wäre aber noch unerfreulicher 1 6 1 . Das gilt auch für die Beeinflußbarkeit der Stimmabgabe i m Hinblick auf eine mögliche Wiederwahl (-ernennung). Da das Durchschnittsalter der Mitglieder der „independent regulatory commissions" rund 50 Jahre beträgt — man also nicht mehr vom jungen, befangenen Kollegiumsmitglied sprechen k a n n 1 6 2 — und andererseits die meisten Gesetze die Verbindung der Amtsinhaber m i t den der Regelung durch die Behörde unterliegenden Wirtschaftsgruppen verbieten 1 6 3 , sind schon manche Quellen einer Beeinflussung von außen ausgeschaltet. Zudem sind viele Posten Ehrenämter; für die Mitglieder der unabhängigen Kommissionen gibt es keine Beförderung 1 6 4 . Auch die freie Absetzbarkeit mancher Organwalter w i r k t sich kaum auf das Recht zum Dissent aus. Die Absetzungsstelle würde ohnehin die Ansichten der einzelnen M i t glieder i n Erfahrung zu bringen wissen. I n manchen Gesetzen ist eine zweite Dienstzeit zudem ausgeschlossen165. Häufig ist die Amtsperiode länger als die des Präsidenten, dem Ernennung und Wiederernennungsbefugnis zustehen. I n den Einzelstaaten kommt es allerdings immer wieder vor, daß ein Gouverneur ein Mitglied eines Verwaltungskollegiums absetzt oder nicht wieder ernennt, wenn i h m dessen Ansichten nicht behagen. Ein solches Vorgehen stößt dann auf heftige Diskussion i n der Öffentlichkeit. Besondere Schutzvorschriften werden indes nicht für notwendig erachtet. Daß die „dissenting opinion" zu Unlust und Selbstgefälligkeit führe, hört man nirgends 1 6 6 . Die i n den Kollegien sitzenden Interessenvertreter müssen das Wohl der Allgemeinheit den Gruppeninteressen voranstellen, u m eine Einigung nicht unmöglich zu machen und zu vermeiden, daß sich nur eine Reihe von Mehrheits- und Minderheitsmeinungen gegenüberstehen 167 . Doch w i r d auch der Druck, den die Interessenverbände auf ihre Vertreter ausüben, und die dadurch bewirkte Einschränkung der freien K r i t i k gesehen und beklagt 1 6 8 . Schon w e i l der Interessenvertreter bei der Verwaltung mitwirke, steht er i m Verdacht, m i t der Staatsverwaltung zu sym-

und Unabhängigkeit erfüllt haben, vgl. auch Bernstein, S. 106, S. 257 f.; vgl. auch Landis, Report, S. 66. 161 So w i r d i n den Gesetzen meist verlangt, daß die Kollegien i n entsprechender Anzahl aus beiden Parteien besetzt sein müssen. 162 Vgl. Bernstein, S. 104 f.; Friendly , S. 142. 163 Vgl. Cushman, S. 757 f., 760 f. 164 Vgl. Cushman, S. 450. 165 So z. B. beim „Federal Reserve System" : vgl. Cushman, S. 445 f. 166 Y g i z u r Klage über die „administrative Sklerose" Bernstein, S. 101. 167 Vgl. White, S. 85; Leiserson, S. 329, 334, 336. lee V g L Kandis Report, S. 14.

§ 39 Besonderer T e i l : Einzelne Behörden u n d die „dissenting opinion"

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pathisieren 169 . Es ist also nicht auszuschließen, daß auch die Sondervoten durch solchen Druck beeinflußt sind. Bei der Darlegung einer Sonderansicht darf der Dissentierende nicht Dinge anführen, die vertraulich zu behandeln sind, und deren Bekanntwerden allgemeine Bestürzung hervorruft 1 7 0 . Zusammenfassend läßt sich sagen, daß das Recht zur Darlegung der eigenen Meinung so sehr Bestandteil des Verwaltungslebens geworden ist, daß niemand mehr darüber nachdenkt. Die A n t w o r t auf die an ca. 100 Verwaltungsbehörden gestellte Frage, ob sich aus der „dissenting opinion" Unstimmigkeiten ergeben hätten, lautete stets schlicht: Nein. §39 Besonderer Teil: Einzelne Behörden und die „dissenting opinion" I . Bundesebene

1. „Departments " und Unterbehörden a) „Department of Agriculture" Alle endgültigen Entscheidungen werden veröffentlicht; Protokolle können allgemein eingesehen werden; das Verwaltungsverfahrensgesetz gilt 1 . Es gibt mehrere Kollegien. Die 3 Mitglieder der „Commodity Exchange Commission" — eines ziemlich unabhängigen Kollegiums — einigen sich meist ohne Abstimmung 2 . b) „Department of Commerce" Die Entscheidungen sind der Öffentlichkeit zugänglich, wenn der Betroffene nicht Einspruch erhebt und der Behördenleiter dem zustimmt 3 . Kollegien m i t Entscheidungsfunktion sind: die jeweils 3köpfigen „Patent Office Board of Appeals"; „Board of Patent Interferences"; „Trademark Trial and Appeal Board" 4 ; „Commerce Appeals Board"; „Maritime Sub169

Vgl. Leiserson , S. 329. So der bei Jaffe , S. 1041 ff. zitierte F a l l : „Commissioner" Leoninger der FCC gab ein Sondervotum bekannt, w o r i n er ein noch vertraulich zu behandelndes Memorandum ohne den zum Verständnis nötigen Zusammenhang erwähnte. A m I n s t i t u t der „dissenting opinion" w u r d e n aber auch hier keine Zweifel gezogen. 1 Vgl. CFR § 1.1; 1.4; Untersuchung des 85th Congress , S. 33. 2 42 Stat 998; 7 USC § 2.8; vgl. US Government Manual, S. 539. 3 Beispiele für Geheimhaltung sind z. B. Exportlizenzen, 63 Stat 399 ; 40 USC §512. 4 Vgl. die Umfrage des 85th Congress , S. 253 ff., 255; als Beispiele der „dissenting opinion" i n den Entscheidungssammlungen: US Patent Quarterly Bd. 160, S. 495, S. 426, 437. 170

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B e r g g r e e n

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sidy Board" und der „Office of Foreign Direct Investment Board of Appeals". Das Sondervotum ist erlaubt, w i r d aber zum Teil kaum ausgeübt. Es finden sich ferner Ausschüsse zur Exportkontrolle, die aber nicht selbst federführende Stellen sind. Da werden den Beteiligten die einzelnen Stimmabgaben zum Teil nicht bekannt gegeben5. c) „Department of Defense" Hier herrscht weitgehend Vertraulichkeit, doch sind die abweichenden Meinungen i n manchen Kollegien der Öffentlichkeit zugänglich 6 . Inwieweit eine „dissenting opinion" möglich ist, läßt sich nicht verallgemeinern 7 . d) „Department of Health, Education and Weif are" Hier w i r d von beratenden Ausschüssen mehr als i n anderen „departments" Gebrauch gemacht. Zudem gibt es eine Reihe von Kollegien für Angelegenheiten, die verschiedene Unterbehörden des „departments" oder mehrere „departments" betreffen. Sie haben aber alle bloß beratende, empfehlende oder untersuchende Funktionen. Manche dienen überhaupt nur dem gegenseitigen Meinungsaustausch. Deshalb gilt für sie die Regelung des APA, wonach Interna geheim bleiben. So sind Protokolle mit den von den einzelnen Mitgliedern geäußerten Ansichten vertraulich, es sei denn, die Offenlegung w i r d von der verantwortlichen Stelle des „departments" i m Einvernehmen mit dem Ausschuß gestattet. Für den „Appeals" Ausschuß gilt das Publizitätsgebot des A P A 8 . e) „Department of the Interior" Nach einem Reorganisationsplan sind fast alle Berufungskollegien zu einem „Office of Hearings and Appeals" zusammengefaßt worden. Die 5 „Export Control A c t " von 1949, heute „Export Administration A c t " von 1969. Der „ E x p o r t Control Board" wurde 1961 durch Anordnung des Präsidenten („executive order") Nr. 10945 errichtet. Die Entscheidung ergeht durch den „Secretary of Commerce", § 7 (c) des „ E x p o r t Administration A c t " . 6 Z u r A n z a h l der Kollegien vgl.: Die Umfrage des 87th Congress 1962. 7 So sind z. B. die Voten der einzelnen Mitglieder der Öffentlichkeit zugänglich beim „ A r m e d Services Board of Contract Appeals" (so die Umfrage des 85th Congress , S. 299; US Government Manual, S. 188), der „Contract Adjustment Board of the M i l i t a r y Departments", der „Discharge Review Board", die „Boards of Correction of M i l i t a r y Records" (Umfrage des 85th Congress , S. 305, 310, 341, 353 f.). 8 Es gibt 411 beratende Kollegien. Z u den „departmental" u n d den „ i n t e r departmental committees" vgl. Ch. 9-00 der „General Principles of Committee Management" des DHEW. Z u r Vertraulichkeit der Meinungen: 32 FR von 1967 - 9315 § 5.75. Z u m „Appeals"-Ausschuß i n der „Social Security A d ministration" 20 CFR § 404.2 (b) (4); 64 Stat 477; 42 USCA § 401 ff. Reorganisation Plans von 1946,1953; 45 CFR § 5.13.

§ 39 Besonderer Teil: Einzelne Behörden u n d die „dissenting opinion"

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Entscheidungen werden veröffentlicht 9 . Die Bekanntgabe abweichender Meinungen soll i n Zukunft gestattet werden. f) „Department of Justice" Die Entscheidungen werden meist durch bloße Aussprache, selten durch Abstimmung erzielt. Ein Dissent kann auf Wunsch beigefügt und bekannt gegeben werden. So finden sich abweichende Meinungen des „Board of Immigration Appeals" 1 0 i n amtlichen Sammlungen. Der Dissent beim „Board of Parole" (Begnadigungsausschuß) w i r d dem Gefangenen bekannt gegeben, bei öffentlichem Interesse der Allgemeinheit das Stimmenergebnis ohne Namensnennung 11 . g) „Department of Labor" Hier gibt es viele beratende Kollegien. Es finden auch Abstimmungen statt. Die „dissenting opinion" ist zulässig. Unstimmigkeiten haben sich hier genau so wenig ergeben wie i n den anderen „departments". Als Kollegien sind zu nennen der „Employees' Compensations Appeals Board" 1 2 und der „Wages Appeals Board" 1 3 . h) „Post Office Department" Hier herrscht monokratische Gliederung. Der Öffentlichkeit steht ein beschränktes Akteneinsichtsrecht zu 1 4 . i) „Department of State" Viele Angelegenheiten sind vertraulich 1 5 . Sondervoten sind aber ohne Unstimmigkeit zu erregen bekannt gegeben worden vom: „Board of Passport Appeals", „Board of Review on the Loss of Nationality", „Board of Foreign Scholarships" 16 . j) „Department of the Treasury" Hier herrscht strenge Vertraulichkeit, Unterkollegien bestehen nicht. 9

I n amtlichen Sammlungen, vgl. I.D. Bd. 73, S. 378; Bd. 75, S. 89 als Beispiele. 10 66 Stat 243 a, h ; zur „dissenting opinion" vgl. Bd. 12 der amtlichen E n t scheidungen dieses Ausschusses S. 840, 848; Pike u n d Fischer 19 Ad. L. 2nd S. 82. 11 Vgl. Umfrage des 85th Congress , S. 711, 715, 717. 12 39 Stat 749; 5 USC § 8145; 60 Stat 1095; 20 CFR § 501 ff.; vgl. Umfrage des 85th Congress , S. 838. 13 29 CFR § 1.14; 20 CFR § 501.6 (a). 14 Umfrage des 85th Congress , S. 897 f. 15 Umfrage des 85th Congress , S. 975. 16 22 CFR § 51.80 - 51.105; 22 CFR § 50.60 - 50.72; 75 Stat 527; 22 USC § 2456. 19·

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k) „Department of Transportation" 1 7 Der offene Dissent ist erlaubt bei den quasi-richterlichen Kollegien: „Board of Contract Appeals" und „National Transportation Safety Board" 1 8 . Wie bei den Gerichten w i r d hier die Frage nach den Folgen des Sondervotums beantwortet. 1) „Department of Housing and Urban Development" 1 9 Hier geht es vor allem u m Sanierungs- und Entwicklungspläne für Städte. Ein Verbot des Dissents i n diesem Bereich war nicht zu finden. 2. Behörden außerhalb der „departments " mit monokratischer Leitung Soweit dort Kollegien bestehen, wie der „Board of Veterans Appeal" i n der „Veterans Administration" (Kriegsopfer- und HinterbliebenenVersorgung), ist die „dissenting opinion" erlaubt, ohne daß schädliche Folgen festgestellt worden wären. Zwar gilt das Verwaltungsverfahrensgesetz nicht 2 0 . Ein dargelegter Dissent aber ist hier Anlaß, sich noch einmal um Einstimmigkeit zu bemühen. Zu nennen sind hier ferner der „Contract Appeals Board" und der „Central Office Board on Waives and Compromises" i n der „Veterans Administration", der „Contract Appeals Board" i n der „General Service Administration" 2 1 , bei denen der offene Dissent zu finden ist, sowie die Wehrerfassungs- und Wehrerfassungsbeschwerde-Ausschüsse (den „Boards" des „General Selective System") 22 , die die Bekanntgabe der „dissenting opinion" — zumindest an die Betroffenen — kennen, was nur selten zu Unstimmigkeiten unter den M i t gliedern geführt hat. Aus technischen Gründen w i r d ansonsten das Stimmenverhältnis nur ohne Namensnennung angegeben. 3. Behörden außerhalb der „departments " mit kollegialer

Leitung

a) Bei den nicht m i t ad judikativer Funktion ausgestatteten Behörden gibt es Einschränkungen des Prinzips der Öffentlichkeit. So steht z. B. bei der „Export-Import Bank of Washington" das Bankgeheimnis einer Be17

80 Stat 931; 49 USC § 1951. Vgl. US Government Manual, S. 377; 80 Stat 935. 19 79 Stat 667; 5 USC §642. 20 38 USC § 4002-4 (a)§ 38 CFR § 19.1 - 19.3. Z u m Dissent vgl. 38 USC § 3301; 38 CFR § 1.500 - 1.526,19.4; Umfrage des 85th Congress , S. 2080, 2083. 21 38 CFR § 1.770 - 1.776; - 63 Stat 379; 40 USC § 483; vgl. Umfrage des 85th Congress , S. 1581. 22 62 Stat 604; 50 USC App. 451 - 471; 32 CFR § 1604.21 ff.; 1604.51 ff.; 1606.31 42; es gibt 4087 örtliche Ausschüsse, 96 staatliche Beschwerdeausschüsse u n d 1 Bundesausschuß; vgl. Umfrage des 85th Congress, S. 1975 ff., 1980. 18

§ 39 Besonderer Teil: Einzelne Behörden u n d die „dissenting opinion"

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kanntgabe von Voten entgegen. Beim „Farm Credit Board" werden der Öffentlichkeit nicht zugängliche Protokolle geführt 2 3 . Die „US Tariff Commission" gibt zumindest die Abstimmungsergebnisse bekannt 2 4 . Ihre Entscheidungen haben nur internen, empfehlenden Charakter: bei Unstimmigkeiten müssen, so legt das Gesetz fest, der die Endentscheidung treffenden Stelle beide Meinungen unterbreitet werden, die Mehrheitsund die Minderheitsansicht 25 . b) Bei den Kollegialbehörden m i t Entscheidungsbefugnis ist die „dissenting opinion" i m allgemeinen zulässig und w i r d häufig praktiziert. Auf Einzelheiten kann nicht eingegangen werden. So finden sich Sondervoten bei der erwähnten „ C i v i l Service Commission", nicht aber bei ihrem Unterkollegium, dem „Board of Appeals and Review" 2 6 . Dort w i r d auch nicht angegeben, ob die Entscheidung einstimmig erging. „Dissenting opinions" werden lediglich i n den verwaltungsinternen Akten festgehalten. Man w i l l dadurch eine übermäßige Formalisierung vermeiden, die durch das „opinion and order"-Verfahren sonst verursacht würde. Auch bei dem — kürzlich abgeschafften — „Board of Examiners" 2 7 , der lediglich beratend und empfehlend bei der Aufstellung allgemeiner Prüfungsrichtlinien beteiligt war, gab es kein Sondervotum. Für den mündlichen Teil der Aufnahmeprüfung zum öffentlichen Dienst werden Kommissionen gebildet, deren Mitglieder ihre jeweiligen Bewertungen dem Prüfling ebenfalls nicht bekanntgeben, um Konfrontationen zwischen dem einzelnen Prüfer und dem Prüfling zu vermeiden. Bei der amerikanischen Hüterin der Währung, dem „Federal Reserve System", deren Entscheidungen i m Amtsblatt, dem „Federal Register", veröffentlicht werden, oder zumindest auf Verlangen zugänglich sind, können „concurring" und „dissenting opinions" angefügt werden; auf jeden Fall w i r d das Stimmenverhältnis m i t Namensnennung angegeben. Die Öffentlichkeit w i r d durch Presseberichte auf Entscheidung und Abstimmung hingewiesen 28 . Gleichen Prinzipien folgt das „Federal Open Market Committee" 2 9 . Vor allem bei den genannten wirtschaftsregelnden Kollegialbehörden w i r d die Veröffentlichung von abweichenden Meinungen wie bei den Gerichten gehandhabt. Es sind dies die „Atomic Energy Commission", m i t 23

12 USC § 636 (b) (c) (e); Umfrage des 85th Congress , S. 96. 39 Stat 792; 19 USC § 1330; Umfrage des 85th Congress , S. 2048; 19 CFR § 201.5. 25 19 USC 1330. 26 5 USC § 632ff.; 22 Stat 403; 5 USC 1101 ff.; Umfrage des 85th Congress , S.1192. 27 5 USC § 1105; Rules of the Board of Examiners I V sec. 1, Smith , S. 56. 28 12 USC § 248 a; Cushman, S. 148; Attorney General's Report A, S. 23 ff .; 12 CFR § 261, 261.4, 261.6. 29 12 CFR §271.4; §272. 24

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den Unterbehörden „Board of Contract Appeals, Atomic Safety and Licensing Board, General Advisory Committee, Advisory Committee on Reactor Safeguards, Patent Compensation Board, Atomic Energy Labor Management Relations Board" 3 0 ; der „ C i v i l Aeronautics Board" 3 1 ; die „Federal Communicatios Commission" m i t ihrem „Review Board" 3 2 ; der „Federal House Loan and Bank Board" 3 3 ; die „Federal Power Commission" 3 4 ; die „Federal Trade Commission" 35 ; die „Interstate Commerce Commission" m i t ihren Unterkollegien, dem „Suspense Board, Fort Section Board, Motor Carrier Board" 3 6 ; der „National Labor Relations Boa r d " 3 7 ; der „Renegotiation Board" 3 8 ; die „Securities and Exchange Commission" 3 9 ; die „Federal Maritime Commission" 40 . Bei den Kollegien mit streitentscheidender Funktion findet sich die „dissenting opinion" beim „National Mediation Board", der Streitigkeiten zwischen Eisenbahnarbeitern und ihren Arbeitgebern schlichtet 41 , und den dort ad hoc zu bildenden Unterausschüssen — die aber erst zweimal errichtet wurden. Das Recht zur abweichenden Meinung w i r d ferner ausgeübt beim „National Railroad Adjustment Board", der sich aus Arbeitgebern und Arbeitnehmern zusammensetzt, und den Unterkollegien, den „Special Boards of Adjustment". Bei diesen Gremien w i r d über die Auslegung bestehender Arbeitstarif abkommen entschieden 42 . Die „Indian Claims Commission" entscheidet über Ansprüche der Indianer gegen die USA auf völlig gerichtsähnliche Weise 43 und desgleichen die „Foreign Claims Settlement Commission" über Entschädigungsforde-

30 42 USC § 1801 ff., 2011 ff.; 10 CFR § 2.751, 9.4, 9.7; - 10 CFR § 1.13, 35 FR S. 7285 ff.; 10 CFR § 1.19 - 1.21 b, 1.22 b, 3.3. 31 52 Stat 973, 72 Stat 731; Umfrage des 85th Congress , S. 1160 - 1164. 32 48 Stat 1064; 15 USC § 21; 47 USC § 35, 151 - 609, 701 - 744; Riegert, S. 37; Jaffe, S. 872; Cushman, S. 320, 326; — 47 USC § 155 d; Umfrage des 85th Congress , S. 1311. 33 69 Stat 640; 12 USC § 1437; Umfrage des 85th Congress , S. 1377. 34 16 USCA § 791 ä f f . ; 15 USCA § 717; Riegert, S. 36; Cushman, S. 275, 297; White, S. 103. 35 15 USCA § 41 ff.; Cushman, S. 177 -228; White, S. 103; Riegert, S. 34; Jaffe, S. 167,179. 36 49 USCA § 11 ff.; Riegert, S. 36; Jaffe, S. 387; Cushman, S. 37 - 145; 49 USC § 17.1 ff. 37 29 USCA§ 153 ff.; Riegert, S. 39; Jaffe, S. 149; Cushman, S. 345 - 368. 38 65 Stat 7; Umfrage des 85th Congress, S. 1897. 39 15 USCA § 78 ff.; White, S. 103; Cushman, S. 327-345; Jaffe, S. 3502; Riegert, S. 37. 40 US Government Manual, S. 428. 41 45 USC Chapter 8 sec. 4; 29 CFR § 1208.3 ff. 42 45 USC Chapter 8 sec. 3. 43 60 Stat 959 ff.; 25 USC § 70; FR von 1956, S. 8492.

§ 39 Besonderer Teil: Einzelne Behörden u n d die „dissenting opinion"

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rungen von US-Angehörigen gegen fremde Staaten 44 . Die abweichenden Meinungen können bekanntgegeben werden, wenn dies auch bei der „Foreign Claims Settlement Commission" bisher nur i n ganz seltenen Fällen geschehen ist. Ferner findet sich das Recht zum offenen Dissent bei der politischen Kontrollbehörde, dem „Subversive Activities Control Board" 4 5 ; bei der Wohlfahrtsbehörde, dem „Railroad Retirement Board" m i t der Unterbehörde, dem zunächst entscheidenden „Appeals Council" 4 6 ; ferner, u m wahllos einige weitere Beispiele aufzuzählen, bei der „Appalachian Regional Commission" 47 ; dem „Citizens Advisory Committee on Environment Quality", der „Commission of Fine A r t s " 4 8 ; der „Delaware River Basin Commission" 49 ; dem „Federal Mine Safety Board of Review" 5 0 ; bei den drei bedeutenden Kollegien i n der „National Aeronautics and Space Administration" (NASA): „Intentions and Contributions Board, Contract Adjustment Board" (obwohl hier die Niederlegung der abweichenden A n sicht nicht Übung ist, das dissentierende Mitglied unterschreibt einfach nicht die getroffene Entscheidung), und „Board of Contract Appeals" 5 1 ; dem „National Endowment for the Humanities" und dem „National Endowment for the A r t s " 5 2 ; dem „National Science Board" bei der „National Science Foundation" 5 3 ; der „National Forest Reservation Commission" 5 4 ; der „US Commission on Civil Rights" 5 5 (deren häufige Sondervoten von der Presse besprochen werden); dem „Water Resource Counc i l " 5 6 ; dem „Foreign Trade Zone Board" 5 7 ; dem „ O i l Import Appeals Board"; dem „Committee on Purchases of Blind-Made Products" und vielen weiteren Ausschüssen.

44 64 Stat 12·; 22 USC § 1621 - 1642: i n mindestens zwei Fällen ist eine f ö r m liche „dissenting opinion" ergangen. 45 64 Stat 987; 50 USC § 781 ff. 46 49 Stat 967; 45 USC § 215-228; vgl. auch Umfrage des 85th Congress , S. 1879 f.; 45 USC § 362 (d) (n); 228 (j) (b) (6). 47 79 Stat 5; 40 USC App. § 1. 48 40 USC §104; 36 Stat 371. 49 75 Stat 688 (bisher erst drei Fälle). 50 66 Stat 692; 30 USC § 471; 80 Stat 84.207 (j); 30 CFR 401.32. 51 72 Stat 426 42 USC § 2451 ff.; Public L a w des 85th Congress 804: Beim „Board of Contract Appeals" bisher n u r i n drei Fällen. 52 20 USC § 783; 955 (a), 957, 958. 53 64 Stat 149; 42 USC § 1861 - 1875. 54 36 Stat 961 ; 16 USC § 513. 55 71 Stat 634; 42 USC § 1975; 81 Stat 582. 56 42 USC § 1962-1962 d-5; 18 CFR § 701 ff., 703 ff., 704 ff.; Public L a w 89-80 § 105 (c). 57 48 Stat 998 - 1003; 19USC § 81a ff.

296

6. Die „dissenting opinion" i n den U S A

4. „Government

Corporations "

Hier sind zu erwähnen die „Tennessee Valley Authority" und die „Federal Deposit Insurance Corporation" 5 8 . Sie besitzen 3köpfige Direktorenkollegien und zum Teil auch Unterkollegien. Die Sondervoten werden bekannt gegeben. Der offene Dissent bei den Direktoren der T.V.A. hat allerdings einige grundlegende Uneinigkeiten zutage gebracht. Ein Verlust an Autorität oder Mißtrauen bei der Bevölkerung hat sich jedoch nicht gezeigt. Die internen, beratenden Empfehlungen der erwähnten Unterbehörden sind der Öffentlichkeit oder den von der Endentscheidung Betroffenen nicht zugänglich. 5. „Administrative

Courts"

Bei diesen findet sich die „dissenting opinion" wie bei den „constitutional courts". 6. Behördenzusammenarbeit Differenzen bei der Zusammenarbeit von Behörden werden zum Teil bekannt durch die jährlichen Berichtsbücher der einzelnen „departments", i n denen Ratschläge, Anweisungen etc. abgedruckt sind 5 9 . 7. Ergebnis Kollegien finden sich auf allen Gebieten der bundesstaatlichen Verwaltung, und fast immer darf eine abweichende Meinung offen geäußert werden. Unstimmigkeiten und Schwierigkeiten haben sich deswegen nicht ergeben. Denn, so w i r d betont, jeder respektiere die Meinung der Minderheit und sei auch i n der Öffentlichkeit mit Bemerkungen über die Ansichten der anderen Mitglieder zurückhaltend. Das Recht zum offenen Dissent ist fest eingewurzelter Teil des amerikanischen Verwaltungslebens. I I . Staatsebene (Beispiel Massachusetts)

Für die Staatsebene gilt Gleiches. Es soll wiederum die Fülle der Verwaltungskollegien, an denen die „dissenting opinion" praktiziert wird, durch bloße Aufzählung ohne nähere Darstellung veranschaulicht werden: „ C i v i l Service Commission" m i t „Board of Examiners" 6 0 ; „Public 58 48 Stat 58; 16 USC § 831 ff. 64 Stat 873; 12 USC § 1811 - 1831; Attorney General's Report A-24; FR von 1967, S. 3,4. 59 Vgl. ein Beispiel des „Postmaster General", amtl. Samml. der Entscheidungen Bd. 47, S. 62, S. 419. Die folgenden Zitate beziehen sich alle auf „Massachusetts General L a w Annotated" : 60 Ch. 13 § 2, 6; Ch. 31 § 2,10,15 c.

§ 39 Besonderer Teil: Einzelne Behörden u n d die „dissenting opinion"

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Works Commission" 61 ; „Board of Agriculture" 6 2 ; „Board of Natural Resources" 63 ; „Commission of Public U t i l i t y " 6 4 (diese sind alles leitende Kollegien ihres jeweiligen „departments"); „State Tax Commission" 65 ; „Appellate Tax Board" 6 6 ; „Metropolitan District Commission" 67 ; „Commission on Interstate Cooperation" 68 ; „Board of Education; Board of Higher Education" 6 9 ; „Council on Arts and Humanities" 7 0 ; „Board of Elevator Regulations and Board of Elevator Appeals" 7 1 ; „Industrial Accidents Board" 7 2 ; „Labor Relations Commission" 73 ; Industrial Finance Boa r d " 7 4 ; „Housing Appeals Committee" 7 5 ; „Small Loans Regulatory Boa r d " 7 6 ; „Board of Appeal on Motor Vehicle Liability, Policies and Bonds" 7 7 ; „Parole Board" (Begnadigungsausschuß) 78 ; „Rate Setting Commission" 7 9 ; „Board of Trustees of the University of Massuchusetts" 80 ; „State Board of Retirement" 8 1 ; „Obscene Literature Control Commission" 8 2 ; „Board of Outdoor Advertising" 8 3 ; „Public Health Council" 8 4 ; „ M i l k Control Commission" 85 ; „Water Resources Commission" 8 6 ; „Committee for Conservation of Soil, Water and Related Resources" 87 ; „Gas Board" 8 8 ; Board of Bank Incorporation" 8 9 ; „Board of Conciliation and 61 62 83 64 65 86 87 88 89 70 71 72 75 74 75 78 77 78 79 80 81 82 83 84 85 88 87 88 89

Ch. 16 § 1, 5. Ch. 20 § 1. Ch. 21 § 2. Ch. 25 § 2. Ch. 14, § 1, 2. Ch. 58A § 1, 7,13. Ch. 28 § 2, 3. Ch. 9 § 21. Ch. 15 § 1A, IE, 1H. Ch. 15 § 40, Ch. 25, § 43. Ch. 22 § I I A . Ch. 23 § 14,15, Ch. 152. Ch. 23 § 90. Ch. 23A § 11. Ch. 23B § 5A. Ch. 26 § 5A. Ch. 26 § 8A. Ch. 27 § 4. Ch. 7 § 30L. Ch. 15 § 20. Ch. 10 § 18, Ch. 32. Ch. 6 § 101, Ch. 11 § I I B . Ch. 16 § 14. Ch. 17 § 3. Ch. 20 § 7. Ch. 21 § 8. Ch. 21 § 11. Ch. 25 § 12J. Ch. 26 § 5, Ch. 167.

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6. Die „dissenting opinion" i n den U S A

A r b i t r a t i o n " 9 0 ; „Consumers Council" 9 1 ; „Alcoholic Beverages Control Commission" 92 ; „ M i l k Regulation Board" 9 3 ; Massachusetts Commission against Discrimination" 9 4 ; die Registrierungskollegien für die verschiedensten Berufsarten 95 und viele andere Kollegien mehr, die alle entweder einem „department" angehören oder auch nicht. Meist w i r d der Dissent jedoch nicht förmlich abgefaßt, sondern nur die Voten m i t Namensnennung werden bekanntgegeben. Der „Appellate Tax Board" gab bis 1939 Entscheidungssammlungen wie die Gerichte heraus, i n denen auch die abweichenden Entscheidungen abgedruckt waren. I n manchen Kollegien, wie z. B. der „Commission of Public U t i l i t y " ergeht i m Jahr bei 2000 bis 3000 Entscheidungen vielleicht eine förmliche abweichende Meinung. Nur einmal wurde bei diesem Gremium bis jetzt eine solche m i t einer Sondermeinung versehene Entscheidung der gerichtlichen Nachprüfung unterbreitet. Bei dem sich m i t arbeitsrechtlichen Streitigkeiten befassenden „Board of Conciliation and Arbitration" wurde eingeräumt, daß die i m Kollegium sitzenden Vertreter der Arbeitnehmerverbände gewisse Nachteile wegen ihres Verhaltens erlitten hätten. Als Prüfungsausschuß soll der „Board of Bar-Examiners" erwähnt werden. Bei der Zulassung zum Anwaltsberuf durch den „Supreme Judical Court" entscheidet er über die charakterlichen und moralischen Qualitäten des Bewerbers. Bis jetzt wurde die Frage, ob ein Ausschußmitglied eine abweichende Meinung bekannt geben darf, nicht gestellt. Man würde i n einer solchen Äußerung des Dissentes einen Verstoß gegen ungeschriebene Regeln sehen, der zum Ausschluß des betreffenden M i t gliedes aus dem Kollegium führen würde 9 6 . I I I . Ortsebene (Beispiel Cambridge/Mass.)

Der „City Council" tagt und stimmt ab i n offener Sitzung 9 7 . Das ist auch der Fall bei dem völlig unabhängigen „School Committee", dem alle Schulangelegenheiten übertragen sind 9 8 . Werden bei vertraulichen Angelegenheiten geschlossene Sitzungen abgehalten, so werden die einzelnen geäußerten Ansichten zumindest dann bekannt, wenn der Stadtrat über 90 91 92 93 94 95 96 97 98

Ch. 23 § 7, Ch. 150 § 1. Ch. 6 § 115. Ch. 6 § 43. Ch. 6 § 42. Ch. 6 § 156, Ch. 151B. Ch. 13. Ch. 221 § 35, 36; Ch. 3.01 der General Rules of the Sup. Jud. Ct. von 1970. Ch. 43 § 98, 99. Ch. 43 § 31 ff., 95.

§ 39 Besonderer Teil: Einzelne Behörden u n d die „dissenting opinion"

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die Bereitstellung von Mitteln für das von dem Schulausschuß beschlossene Projekt entscheiden muß. Diese Entscheidung ergeht öffentlich. Als weitere i n derartiger Weise tagende Gremien sind zu nennen: die „Housing A u t h o r i t y " 9 9 , die „Redevelopment A u t h o r i t y " 1 0 0 , verschiedene „Planning Boards" 1 0 1 , der „Board of Zoning Appeals" (etwa übersetzbar als Bauplanungsausschuß) 102 und andere mehr. Die offene Abstimmung läßt kein Bedürfnis nach einer förmlichen Darlegung der abweichenden Meinung entstehen. Sie wäre aber auch nicht verboten. Ähnliches gilt für den „District of Columbia" m i t seiner verfassungsrechtlichen Sonderstellung. Schriftliche Entscheidungen sind der Öffentlichkeit zugänglich; die Parteien erhalten auf jeden Fall mündlich oder schriftlich Bescheid. Die „dissenting opinion" ist erlaubt. Es w i r d aber eingeräumt, daß manchmal eine starke Sondermeinung die Beteiligten bewogen hat, den Rechtsweg zu beschreiten. I V . Ergebnis

Die Kollegialverwaltung ist die vorwiegende Verwaltungsform i n den USA. Sie ist gekennzeichnet durch das fast allgemein gewährte Recht jeden Kollegiumsmitgliedes, seine abweichende Meinung bekanntzugeben.

99

Ch. 121B § 3. Ch. 121B § 4, 5. 191 Ch. 41 § 81, Ch. 40A § 6. 102 Ch. 40A § 18, Ch. 41 § 81Z, 81AA.

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