Verfassung und Arbeitskampfrecht: Verfassungsrechtliche Grenzen arbeitsgerichtlicher Arbeitskampfjudikatur [1 ed.] 9783428526178, 9783428126170

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1084

Verfassung und Arbeitskampfrecht Verfassungsrechtliche Grenzen arbeitsgerichtlicher Arbeitskampfjudikatur

Von

Andreas Engels

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

ANDREAS ENGELS

Verfassung und Arbeitskampfrecht

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1084

Verfassung und Arbeitskampfrecht Verfassungsrechtliche Grenzen arbeitsgerichtlicher Arbeitskampfjudikatur

Von

Andreas Engels

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität zu Köln hat diese Arbeit im Jahre 2007 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2008 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 978-3-428-12617-0 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2006 / 2007 von der juristischen Fakultät der Universität zu Köln als Dissertation angenommen. Besonderer Dank gilt zunächst Herrn Prof. Dr. Wolfram Höfling, M.A., Direktor des Instituts für Staatsrecht der Universität zu Köln, der meinen juristischen Werdegang von Beginn meines Studiums an beeinflusst, geprägt und gefördert hat. Er hat nicht nur mein Interesse an dem Thema der Arbeit geweckt, sondern sie in ihrem Fortgang stets mit hilfreichen Anregungen und konstruktiver Kritik begleitet. Während meiner Tätigkeit am Institut für Staatsrecht der Universität zu Köln gewährte er zugleich den notwendigen Freiraum für ihre Erstellung. Herzlich danken möchte ich an dieser Stelle zugleich Herrn Prof. Dr. Stephan Rixen für die freundliche Bereitschaft, die Zweitbegutachtung zu übernehmen. Herrn Prof. Dr. Heinrich Lang danke ich für die Unterstützung in freundschaftlicher Verbundenheit während der gemeinsamen Zeit an der Universität zu Köln. Der Johanna und Fritz Buch Gedächtnis-Stiftung, Hamburg, danke ich für die freundliche Gewährung eines Druckkostenzuschusses. Besonderen Dank schulde ich meinen Eltern für die Unterstützung und Ermutigung während der Anfertigung der Arbeit. Ohne sie wäre ihre Entstehung in vielfältiger Hinsicht nicht möglich gewesen. Ihnen sei die Arbeit daher gewidmet. Köln, im Juli 2007

Andreas Engels

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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A. Der Arbeitskampf im heutigen Wirtschaftsleben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19

B. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

1. Kapitel „Arbeitskampf“ – Historische Entwicklungslinien und begriffliche Konturierungen

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A. Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

B. Die Geschichte des Arbeitskampfes und seiner rechtlichen Regulierung . . . . . . . . . . . .

29

I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

II. Der Arbeitskampf im Mittelalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

III. Die industrielle Revolution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

IV. Das Kaiserreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

V. Die Weimarer Demokratie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

VI. Die Machtergreifung der Nationalsozialisten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

VII. Die Bonner Demokratie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

64

1. Die Nachkriegszeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

64

2. Das Grundgesetz vom 23. Mai 1949 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

VIII. Der Arbeitskampf in der ehemaligen DDR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

C. „Arbeitskampf“ – Begriffliche Annäherungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

I. Definition der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

10

Inhaltsverzeichnis II. Definitionsansätze der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

1. Der Ansatz von Hueck / Nipperdey . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

2. Der Ansatz von Brox / Rüthers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

3. Kritik und eigene Position . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

III. Mittel des Arbeitskampfes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

1. Kampfmittel der Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

a) Streik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

b) Boykott . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

c) Betriebsbesetzung / Betriebsblockade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

d) Sonstige Kampfmittel der Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

2. Kampfmittel der Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

a) Aussperrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

b) Suspendierende Betriebs(teil)stilllegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

c) „Streikprämien“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

d) Sonstige Arbeitskampfmittel der Arbeitgeberseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

3. Kollektive Ausübung von Individualrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

a) Leistungsverweigerungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

b) Massenkündigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

IV. Arten des Arbeitskampfes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

1. Ziel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

2. Teilnehmerzahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94

3. Kampfinitiative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

4. Adressat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

5. Führung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

6. Zeitliche Dauer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Kapitel Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in Arbeitskampfsachen

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A. Arbeitskampfrechtliche Grundsatzentscheidungen im Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Beschluss vom 28. Januar 1955 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99

Inhaltsverzeichnis

11

II. Beschluss vom 21. April 1971 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 III. Urteil vom 10. Juni 1980 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 B. Zur Rechtmäßigkeit von Arbeitskämpfen nach der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 I. Die Rechtmäßigkeit des Streiks der Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 1. Allgemeine Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 a) Tariflich regelbares Ziel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 b) Führung des Arbeitskampfes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 aa) Koalitionsgetragener Arbeitskampf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 bb) Außenseiter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 c) Arbeitskampfgegner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 aa) Gegen sozialen Gegenspieler gerichtet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 bb) Außenseiter als Streikgegner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 cc) Sympathiearbeitskämpfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 dd) Politische Streiks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 d) Tarifliche Friedenspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 e) Grundsatz der Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 f) Ultima-ratio-Prinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 aa) Scheitern der Tarifvertragsverhandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 bb) Schlichtungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 cc) Urabstimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 dd) Warnstreiks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 (1) Der Warnstreik in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 (2) Warnstreik und ultima-ratio-Prinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 g) Gemeinwohlbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 2. Durchführung des Streiks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 a) Streikbeschluss und Bekanntgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 b) Existenzvernichtung des Arbeitskampfgegners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 c) Erhaltungsarbeiten und Notdienst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 II. Die Rechtmäßigkeit der Aussperrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 1. Vorangegangene Arbeitskampfmaßnahmen der Arbeitnehmerseite . . . . . . . . 140 2. Wirkungen der Aussperrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141

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Inhaltsverzeichnis 3. Führung des Arbeitskampfes auf Arbeitnehmerseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 4. Aussperrungsgegner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 a) Aussperrungsbefugnis des Außenseiterarbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 b) Aussperrung gegenüber Außenseitern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 c) Selektive Aussperrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 5. Aussperrungsbeschluss und Bekanntgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144

3. Kapitel Der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitskampfes

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A. Versuche einer Verortung der kollektiven Koalitionsbetätigungsfreiheit jenseits von Art. 9 Abs. 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 I. Recht auf Selbstbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 II. Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 III. Art. 5 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 IV. Art. 8 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 V. Art. 2 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 VI. Zusammenschau allgemeiner Verfassungsprinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 1. Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG, Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG) . . . . . . . . . . . 157 2. Gesamtwirtschaftliches Gleichgewicht (Art. 109 Abs. 2 GG) . . . . . . . . . . . . . . 159 3. Demokratieprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 VII. Landesverfassungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 B. Die verfassungsrechtliche Gewährleistung der Koalitionsbetätigungsfreiheit durch Art. 9 Abs. 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 I. Der Wortlaut des Art. 9 Abs. 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 1. Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 2. Art. 9 Abs. 3 S. 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 a) Erst-Recht-Schluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 b) Berücksichtigung des gesetzgeberischen Willens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164

Inhaltsverzeichnis

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c) Entstehungsgeschichtliche Gesichtspunkte des Satz 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 d) Bedenken aus systematischer Sicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 II. Verfassungs- und entstehungsgeschichtliche Gesichtspunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 1. Weimarer Reichsverfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 2. Entstehungsgeschichte des Art. 9 Abs. 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 III. Verfassungssystematische Überlegungen zu Art. 9 Abs. 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . 177 1. Bedeutung des Art. 9 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 2. Grundrechtsträgerschaft und Art. 19 Abs. 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 a) Rückschlüsse aus dem Wortlaut des Art. 9 Abs. 3 GG zur Frage der Grundrechtsträgerschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 b) Beratungen im Parlamentarischen Rat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 c) Aussagekraft verfassungssystematischer Aspekte für die Frage der Grundrechtsträgerschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 d) Rückschlüsse aus der Frage nach der Grundrechtsträgerschaft für die Verortung der Koalitionsbetätigungsfreiheit in Art. 9 Abs. 3 GG . . . . . . . 185 3. Zur Bedeutung des Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 4. Rückschlüsse aus der Schrankendogmatik des Art. 9 Abs. 3 GG für eine verfassungsrechtliche Verortung der Koalitionsbetätigungsfreiheit . . . . . . . . . 190 IV. Der Vereinigungszweck in Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 V. Zusammenfassende Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 C. Von der Betätigungsfreiheit zur Arbeitskampffreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 I. Reichweite der externen Betätigungsfreiheit: Zum Streit um die spezifische Bereichsdogmatik der Koalitionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 1. Erforderliche Koalitionsbetätigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 2. Spezifische Koalitionsbetätigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 II. Argumentationslinien enger Grundrechtstatbestandstheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 1. Einengung der Gewährleistungsreichweite zum Zwecke der Erkennbarkeit . 204 2. Das Kollisionsmodell des Bundesverfassungsgerichts in der Kritik . . . . . . . . 206 3. Bedenken gegen die Abwägungsmethode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 4. Gefahr der „Konstitutionalisierung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208

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Inhaltsverzeichnis 5. Unterscheidung von Sach- und Gewährleistungsbereich innerhalb grundrechtlicher Tatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 III. Der Arbeitskampf aus dem Blickwinkel allgemeiner enger Tatbestandstheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 1. Sozialschädlichkeit als tatbestandsimmanente Grenze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 2. Gewaltverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 a) Gewaltverbot als tatbestandsimmanente Grenze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 b) Begriff der Gewalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 c) Arbeitskampf und Gewaltverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 3. Kollidierendes Verfassungsrecht als Element des grundrechtlichen Tatbestandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 4. Das neminem-laedere-Gebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 a) Das neminem-laedere-Gebot als Teil des grundrechtlichen Tatbestandes

223

b) Berücksichtigung des neminem-laedere-Gedankens auf Schrankenebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 IV. Arbeitskampfspezifische Grundrechtstatbestandstheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 1. Arbeitskampf als Hilfsinstrument der Tarifautonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 2. Arbeitskampfrechtlicher Verhältnismäßigkeitsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 3. Der Vorbehalt des ultima-ratio-Prinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 4. Arbeitskampf und Paritätsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 a) Inhalt des Paritätsvorbehalts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 b) Funktionsfähigkeit des Tarifvertragssystems . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 c) Richtigkeitsgewähr tariflicher Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 d) Kontradiktorisches Wettbewerbsmodell der Verfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 e) Praktische Grundrechtskonkordanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 5. Gemeinwohlbindung der sozialen Gegenspieler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 V. Weite Grundrechtstatbestandstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 VI. Konkretisierung der Reichweite des verfassungsrechtlich geschützten Arbeitskampfes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 D. Grundrechtsdogmatische Einordnung des Arbeitskampfes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 I. Die abwehrrechtliche Dimension der Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258

Inhaltsverzeichnis

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1. Schutz natürlicher Freiheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 2. Zum Schutz normgeprägter Freiheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 3. Bundesverfassungsgerichtliche Rechtsprechung zur Koalitionsfreiheit . . . . . 260 4. Der Arbeitskampf als natürliche Freiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 II. Die objektiv-rechtliche Dimension der Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 1. Einrichtungsgarantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 a) Kritik am Konzept der Einrichtungsgarantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 b) Ausgangspunkt: grundrechtskomplementäre Funktion . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 c) Der Arbeitskampf als Einrichtungsgarantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 aa) Anhaltspunkte im Wortlaut des Art. 9 Abs. 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 bb) Vorgängernormen des Art. 9 Abs. 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 cc) Notwendigkeit eines einfachgesetzlichen Normkomplexes . . . . . . . . 276 2. Schutzpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 3. Organisations- und Verfahrensrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280

4. Kapitel Arbeitskampfrechtsprechung im Spannungsfeld zwischen Grundrechtsausgestaltung und -eingriff

281

A. Zur Figur der Grundrechtsausgestaltung in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 I. Ausgestaltung der Koalitionsfreiheit – Vermischung grundrechtsdogmatischer Figuren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 II. Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit – Unterscheidung grundrechtsdogmatischer Figuren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 B. Grundrechtsdogmatische Einordnung der Grundrechtsausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . 285 I. Grundsätzliche Alternativität von Ausgestaltung und Grundrechtseingriff . . . . 286 II. Der Arbeitskampf als Anwendungsbereich der Grundrechtsausgestaltung . . . . 288 III. Verfassungsrechtliche Grenzen der Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 1. Begrenzung der Grundrechtsausgestaltung anhand des Kriteriums der Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298

16

Inhaltsverzeichnis 2. Untermaßverbot als verfassungsrechtliche Grenze der Grundrechtsausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300

C. Arbeitskampfrechtsprechung als Grundrechtseingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 I. Qualifizierung der bundesarbeitsgerichtlichen Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . 303 II. Rechtfertigungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 1. Schranken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 2. Schranken-Schranken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309

5. Kapitel Das Bundesarbeitsgericht als Ersatzgesetzgeber

311

A. Zur Zulässigkeit von Richterrecht im Bereich des Arbeitskampfrechts . . . . . . . . . . . . . . 312 I. Richterrecht als Rechtsquelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 II. Grenzen des Richterrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 III. Insbesondere: Der Vorbehalt des Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 B. Notwendigkeit einer gesetzlichen Entscheidungsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 I. Wesentlichkeitstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 1. Ausgestaltende Arbeitskampfrechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330 a) Grundrechtsausgestaltung als „grundrechtswesentliche“ Staatsaufgabe . 332 b) Wesentlichkeitstheorie im Verhältnis von Legislative und Judikative . . . 335 c) Sachstrukturelle Grenzen der Wesentlichkeitstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 2. Eingreifende Arbeitskampfrechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 3. Rechtfertigung gesetzgeberischer Untätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 4. Reichweite der Wesentlichkeitstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 II. Verfassungsrechtliche Schutzpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 III. Sozialstaatskonkretisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 IV. Gesamtwirtschaftliches Gleichgewicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 V. Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350

Inhaltsverzeichnis

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6. Kapitel Internationale und gemeinschaftsrechtliche Einflüsse

352

A. Europäische Grundrechtecharta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353 I. Der Arbeitskampf in der Europäischen Grundrechtecharta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355 1. Gründungsfreiheit und Betätigungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357 2. Das ausdrückliche Recht auf Kollektivmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358 II. Inhaltliche Reichweite der Arbeitskampffreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361 1. Schrankenvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362 2. Ausgestaltungsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 3. Begrenzung auf Schutzbereichsebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364 B. Europäische Sozialcharta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366 C. ILO-Übereinkommen Nr. 87 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371 D. Internationaler Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte . . . . . . . . . . . . . 372

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374

Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 461

Einleitung A. Der Arbeitskampf im heutigen Wirtschaftsleben Der Arbeitskampf spricht ein Geschehen zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern an, das die Ausübung von ökonomischem Druck im Verhältnis zwischen den Parteien bei der Erbringung von abhängiger Arbeit beschreibt. Hinter diesem scheinbar auf den Einzelfall bezogenen Verhältnis steht jedoch mehr, ein zeitloses Nullsummenspiel im Kampf zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern, in dem die Löhne im weitesten Sinne Lebensgrundlage für die einen und Kosten für die anderen sind.1 Die dabei beteiligten Interessen lassen sich mit Adam Smith auf die zeitlose Formel bringen: „The workmen desire to get as much, the masters to give as little“.2 Der Arbeitskampf beinhaltet demnach größte gesellschaftspolitische Brisanz. Trotz dieser gesellschaftspolitischen Bedeutung der Thematik hat sich nach vergangenen, intensiv geführten Arbeitskämpfen und entsprechender Begleitung durch Rechtsprechung und Literatur jede Untersuchung aus rechtlicher Perspektive zwangsläufig die Frage nach ihrer Aktualität zu stellen. Das Arbeitskampfrecht3 ist aktuell weder wissenschaftlich noch politisch in einem Maße umkämpft wie in den vergangenen Jahrzehnten. Während es vor allem in den 70er und 80er Jahren zu den Teilbereichen des Arbeitsrechts gehörte, die intensiv diskutiert wurden, ist in den vergangenen Jahren eine verhältnismäßige Ruhe eingekehrt.4 In der Tat scheint mit der rechtlichen Konturierung des Arbeitskampfes als Teil der Arbeitsverfassung eine relative Ruhe, mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Arbeitskampfrecht eine Befriedung der Gegensätze zwischen den sozialen Gegenspielern einhergegangen zu sein.5 Die Arbeitskampfhäufigkeit ist in Deutschland traditionell gering. Betrachtet man jedoch insbesondere die Dekaden seit 1970, so ist festzustellen, dass die AnKittner, Arbeitskampf, 2005, S. 1. Smith, The Wealth of Nations, 1776, zitiert nach Kittner, Arbeitskampf, S. 1. 3 Der Begriff „Arbeitskampfrecht“ ist jüngeren Datums. In der 5. Aufl. 1932 des Lehrbuchs von Alfred Hueck und Hans-Carl Nipperdey findet sich erstmals eine so bezeichnete Kapitelüberschrift, in der Zeitschrift „Recht der Arbeit“ wurde der Begriff 1969 erstmals im Jahresregister aufgeführt. 4 Zachert, Richterrechtliche Regulierung und Ausgleich der Interessen beim Arbeitskampf, in: FS 50 Jahre Bundesarbeitsgericht, 2004, S. 577 (577). 5 Richardi, Arbeitsrecht als Teil freiheitlicher Ordnung, 2002, S. 194. 1 2

20

Einleitung

zahl der arbeitskampfbedingten Ausfalltage in der Bundesrepublik konstant rückläufig ist. Stets veränderte sich in der jüngeren Vergangenheit das Bild des Arbeitskampfes von großflächigen Arbeitskämpfen hin zu im Umfang begrenzten und kürzeren Arbeitskämpfen.6 Wenn bereits der Arbeitskampf als Betätigungsform für sich einen immer größer werdenden Bedeutungsverlust zu verzeichnen hat, so kommt hinzu, dass eine Anzahl von Hinweisen dafür spricht, dass sich in den letzten Jahren neben den traditionellen Arbeitkämpfen vielfältige andere Formen der Kooperationsverweigerung von Arbeitnehmern entwickelt haben, um deren Belange gegenüber der Arbeitgeberseite durchzusetzen; genannt seien an dieser Stelle nur Kampagnen, die über den Kreis der Beschäftigen hinaus geeignet sind, eine kritische Öffentlichkeit herzustellen.7 Insbesondere ein öffentlicher Druck macht den sozialen Gegenspieler im Gegensatz zum klassischen Arbeitskampf anscheinend in immer höherem Maße erpressbar. Parallel zu den beschriebenen Entwicklungen lässt sich ein Anstieg der mit Arbeitsausfällen verbundenen Konflikte auf betrieblicher Ebene verzeichnen, in denen der betriebliche Frieden durch Kampfmaßnahmen zwischen den Betriebspartnern häufiger verletzt wurde.8 Trotz der anscheinend nie stillstehenden Entwicklung des Arbeitskampfes als arbeitsrechtliches Druckmittel lässt sich für die jüngere Vergangenheit zunehmend konstatieren, dass insbesondere auf der Arbeitnehmerseite ein Lernprozess eingesetzt hat, der Gedanken des Klassenkampfes hinter sich lässt und vielmehr in den Vordergrund stellt, dass kein Sinn darin gesehen wird, arbeitgebende Unternehmen in schwieriger wirtschaftlicher Lage gezielt durch Arbeitskampfmaßnahmen zu schädigen. Aufgrund des Mitgliederschwundes ist die Politik der Gewerkschaften in den vergangenen Jahrzehnten – mit der möglichst viele Vorteile der Arbeitnehmer etabliert werden sollten – zunehmend von dem Gedanken beeinflusst, dass eine Interessenvertretung nichts nützt, wenn in Unternehmen schlichtweg nichts mehr vorhanden ist, was zugunsten der Arbeitnehmerinteressen verteilt werden könnte. Die Veränderung der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen ist daher wohl zu einem Großteil für den Bedeutungsverlust des Arbeitskampfes verantwortlich.9 Der Konflikt zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern hat sich vielmehr gewandelt hin zu einem gemeinsamen Kampf gegen den harten internationalen Wettbewerbsdruck. 6 Zum Ganzen Zachert, FS 50 Jahre Bundesarbeitsgericht, S. 577 (585 ff.). Auch im internationalen Vergleich ist ein solcher Rückgang zu beobachten, vgl. Gentz, Das Arbeitskampfrecht in Deutschland und der internationale Wettbewerb, in: FS Däubler, 1999, S. 421 (422). 7 Zachert, FS 50 Jahre Bundesarbeitsgericht, S. 577 (591). 8 Gentz, FS Däubler, S. 421 (422). 9 Loritz, Das überkommene Arbeitskampfrecht und die aktuellen Entwicklungen des Wirtschaftslebens, in: FS 50 Jahre Bundesarbeitsgericht, 2004, S. 557 (559 f.). Loritz, a. a. O., S. 557 (560, 563), bezeichnet das Arbeitskampfrecht aufgrund der veränderten wirtschaftlichen Gegebenheiten als überkommen und als von einer wissenschaftlichen Blütezeit weit entfernt. Zu Veränderungen der wirtschaftlichen Bedingungen siehe auch Heinze, Zukunft der Arbeitsbeziehungen, NZA 2001, S. 1 (1 f.).

A. Der Arbeitskampf im heutigen Wirtschaftsleben

21

Allerdings bleibt trotz des faktischen Rückgangs der Bedeutung des Arbeitskampfes die steigende Anfälligkeit der wirtschaftlichen Gesamtlage zu berücksichtigen. Je intensiver volkswirtschaftliche Verflechtungen im Rahmen der Globalisierung werden, umso mehr nimmt die gegenseitige Abhängigkeit von Unternehmen im Arbeitskampf zu. Arbeitskämpfe können sich durch nahezu überall vorhandene Liefer- und Produktionsabhängigkeiten – bewusst von den Arbeitskampfparteien ausgenutzt – stark auf die internationale Wettbewerbsfähigkeit auswirken.10 Die volkswirtschaftlichen Schäden von Arbeitskämpfen können damit rasch unübersehbar groß werden, während die mittelbare Betroffenheit und der spürbare Aufwand der Kampfparteien vergleichsweise gering bleiben. Auch gezielte Arbeitskämpfe gegen Unternehmen in besonders sensibler wirtschaftlicher Stellung lassen zunehmend die Frage aufkommen, ob diese sich dem erhöhten Arbeitskampfrisiko überhaupt noch aussetzen können.11 Vor dem Hintergrund der Belastung sowohl für Unternehmen durch die aufgrund der Machtlosigkeit akzeptierten Abschlüsse oberhalb der Produktivitätszuwächse als auch für die gesamte Volkswirtschaft durch Arbeitskämpfe werden die Stimmen lauter, die einen Verzicht auf den Arbeitskampf als Mittel der Konfliktlösung fordern.12 Die heutige – geminderte – Bedeutung des Arbeitskampfes im wirtschaftlichen Gefüge bietet jedoch auch die Chance und damit den Anlass für die vorliegende Untersuchung, im Arbeitskampfrecht eine Rückbesinnung auf die verfassungsrechtlichen Grundlagen, insbesondere auf Art. 9 Abs. 3 GG zu unternehmen. Damit wird es möglich, den Arbeitskampf vom herkömmlichen, durch lange Jahre intensiver literarischer Diskussion und Rechtsprechung geprägten Verständnis losgelöst in verfassungsrechtliche Kategorien einzuordnen und eine gegenüber den Interessen der sozialen Gegenspieler unabhängige rechtliche Bewertung des Phänomens „Arbeitskampf“ vorzunehmen. Eine solche Einordnung scheint nach 50 Jahren bundesarbeitsgerichtlicher Arbeitskampfrechtsprechung und intensivem „Kampf um den Arbeitskampf“ in der wissenschaftlichen Diskussion notwendig. Das Bundesarbeitsgericht war in seiner Rechtsprechung stets bemüht, die Arbeitskampfregeln veränderten tatsächlichen Verhältnissen anzupassen, sie weiterzuentwickeln und flexibel zu halten. Demgegenüber erscheint jedoch eine vom Bundesarbeitsgericht stellenweise vernachlässigte verfassungsrechtliche Einordnung notwendig, um dem Gericht die verfassungsrechtlichen Grenzen seiner Bemühungen aufzuzeigen. Auch gegenüber Bestrebungen, die die Rücknahme des Arbeitskampfes als Mittel der Gestaltung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zum Gegenstand haben, sind die verfassungsrechtlichen Garantiegehalte aufzuzeigen, die den rechtlichen Rahmen solcher Forderungen bestimmen. Vor diesem Hintergrund ist nachdrücklich davor zu warnen, die das Verfassungsrecht nur wenig beachtende KonGentz, FS Däubler, S. 421 (421). Loritz, FS 50 Jahre Bundesarbeitsgericht, S. 557 (557). 12 Gentz, FS Däubler, S. 421 (427); Heinze, Konfliktlösungsmechanismen, in: FS Däubler, 1999, S. 431 (431 ff.); Loritz, FS 50 Jahre Bundesarbeitsgericht, S. 557 (558). 10 11

22

Einleitung

turierung des Arbeitskampfes nunmehr im Interesse einer zeitgerechten Fortentwicklung auf einem Wege rückgängig zu machen, der sich gleichermaßen von den verfassungsrechtlichen Vorgaben entfernt. Zu Recht wurde daher angemahnt, dass das Denken vom Bürgerlichen Recht her in signifikanter Weise dem Denken von der Verfassung her Platz machen muss.13 Dem rechtsquellenhierarchischen Vorrang des Verfassungsrechts und dessen Maßstabsfunktion gegenüber arbeitsrechtlichen oder gar nur rechtspolitischen Interpretationsansätzen14 muss auch im Arbeitskampfrecht umfassende Geltung verschafft werden.

B. Gang der Untersuchung Den Ausgangspunkt der angestrebten verfassungsrechtlichen Einordnung des Arbeitskampfes bildet eine historische Betrachtung, an die sich – zur Orientierung zwingend notwendig – ein Überblick über begriffliche Annäherungsversuche anschließt. Dabei soll zunächst unabhängig von verfassungsrechtlichen Vorgaben eine Darstellung des Arbeitskampfbegriffs sowie eine systematische Einordnung verschiedener Arbeitskampfmittel vorgenommen werden. Als weiterer Ausgangspunkt späterer Ausführungen dient eine ausführliche Erörterung der bundesarbeitsgerichtlichen Arbeitskampfrechtsprechung; dabei sollen zunächst die wichtigsten Entscheidungen des Gerichts, angefangen mit den Beschlüssen des Großen Senats bis hin zu den Aussperrungsurteilen von 1980 chronologisch im Überblick vorgestellt und sodann eine systematische Darstellung der inhaltlichen Aussagen des Bundesarbeitsgerichts zum Arbeitskampf vorgenommen werden. Besondere Aufmerksamkeit verdienen dabei die von der Rechtsprechung angelegten Rechtmäßigkeitsmaßstäbe für Arbeitskämpfe, die die Basis der weiteren Untersuchung bilden. Insbesondere diese Rechtmäßigkeitsanforderungen, die dem Arbeitskampf in der forensischen Praxis die Grenzen setzten, bedürfen der verstärkten verfassungsrechtlichen Betrachtung. Ausgehend von der Darstellung dieser Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts folgt daher die verfassungsrechtliche Einordnung des Arbeitskampfes. Kernpunkt der Untersuchung ist dabei Art. 9 Abs. 3 GG; erörtert werden sollen sowohl die Reichweite des verfassungsrechtlichen Schutzes des Arbeitskampfes in inhaltlicher Hinsicht als auch die ihm von der Verfassung gezogenen Grenzen. Das Ergebnis eines anschließenden Vergleichs zwischen diesen verfassungsrechtlichen Vorgaben und der bundesarbeitsgerichtlichen Arbeitskampfrechtsprechung wird zu der Frage führen, wie etwaige Abweichungen des Bundesarbeitsgerichts von diesen Vorgaben grundrechtsdogmatisch einzuordnen sind. Besondere Bedeutung kommt dabei den Kategorien der Grundrechtsausgestaltung und des Grundrechtseingriffs zu. Nachdem eine Klassifizierung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts – insbesondere hinsichtlich der entwickelten 13 14

Jestaedt, Grundrechtsentfaltung im Gesetz, 1999, S. 22 f. Höfling, Der verfassungsrechtliche Koalitionsbegriff, RdA 1999, S. 182 ff.

B. Gang der Untersuchung

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Rechtmäßigkeitsanforderungen – innerhalb dieser Kategorien vorgenommen ist, soll anschließend ein Prüfungsprogramm entwickelt und vorgestellt werden, das eine Prüfung der bundesarbeitsgerichtlichen Rechtsprechung in verfassungsrechtlicher Hinsicht sowohl für die Vergangenheit als auch für die Zukunft ermöglicht. Den Kernpunkt der folgenden Untersuchung wird die im Schrifttum heftig diskutierte und vom Bundesverfassungsgericht recht einsilbig beantworte Frage nach der Pflicht des Gesetzgebers zum Tätigwerden auf dem Gebiet des Arbeitskampfrechts bilden. Diese Frage der Legitimation der Arbeitskampfrechtsprechung aus kompetenzrechtlichen Gesichtspunkten schließt den primär verfassungsrechtlichen Teil der Untersuchung ab. Mit Blick auf die neueren europäischen Entwicklungen im Bereich des europäischen Grundrechtsschutzes soll sodann eine kurze Untersuchung der internationalen Dimension, insbesondere der europäischen, die Untersuchung abschließen.

1. Kapitel

„Arbeitskampf“ – Historische Entwicklungslinien und begriffliche Konturierungen A. Problemaufriss Wer eine gesetzliche Regelung des Arbeitskampfes in der Bundesrepublik Deutschland sucht, der wird zunächst keine Legaldefinition des Begriffs „Arbeitskampf“ oder seiner Erscheinungsformen finden.1 Erfolglos wird auch die Suche nach einer gesetzlichen Regelung über die Abgrenzung zwischen rechtmäßigen und rechtswidrigen Arbeitskampfmaßnahmen oder deren unmittelbaren Rechtsfolgen verlaufen, der Gesetzgeber schweigt zu all diesen Fragen.2 Eine umfassende Kodifizierung des Arbeitskampfrechts in der Bundesrepublik Deutschland fehlt sowohl auf verfassungsrechtlicher als auch auf einfachgesetzlicher Ebene.3 4 1 Dieterich, Die Kodifikation des Arbeitsrechts, RdA 1978, S. 329 (331); Ehrich, Die Bedeutung der Wesentlichkeitstheorie im Arbeitskampfrecht, DB 1993, S. 1237 ff.; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1 1997, S. 948; Kissel, Das Bundesarbeitsgericht – vom Gesetzgeber allein gelassen?, ArbuR 1982, S. 137 (138); Koch, in: Schaub (Hrsg.), Arbeitsrechtshandbuch, 11. Aufl. 2005, § 192, Rdnr. 2; Lerche, Verfassungsrechtliche Zentralfragen des Arbeitskampfes, 1968, S. 10; v. Münch, Verfassungsrechtliche Grundlagen des Arbeitskampfrechts, Jura 1979, S. 25 ff. 2 Dieterich, RdA 1978, S. 329 (331); v. Münch, Jura 1979, S. 25 (28); Richardi, Der Beschluss des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 21. April 1971, RdA 1971, S. 334 ff.; Scholz, Arbeitsverfassung und Richterrecht, DB 1972, S. 1771 (1772). 3 BVerfGE 84, 212 (226); Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 2, 7. Aufl. 1970, S. 866; Schwarze, Die verfassungsrechtliche Garantie des Arbeitskampfes, JuS 1994, S. 653 ff. Siehe zum Vorschlag einer gesetzlichen Kodifikation des Arbeitskampfrechts Birk / Konzen / Löwisch / Raiser / Seiter, Gesetz zur Regelung kollektiver Arbeitskonflikte, 1988. Dazu Besprechungen von Gift, Gesetzliche Regelung des Arbeitskampfrechts?, DRiZ 1988, S. 201 ff.; ders., Gesetzliche Regelung des Arbeitskampfrechts, ZTR 1989, S. 64 ff.; Hammer, Nochmals – Der Professorenentwurf für ein „Gesetz zur Regelung kollektiver Arbeitskonflikte“ vom Mai 1988, ZTR 1989, S. 178 ff.; Hromadka, Entwurf eines Gesetzes zur Regelung kollektiver Arbeitskonflikte, NZA 1989, S. 379 ff.; Mückenberger, Der Rechtsstaat darf nicht vor der Macht organisierter Interessen kapitulieren, KJ 1989, S. 241 ff.; Müller, Tarifautonomie und gesetzliche Regelung des Arbeitskampfrechts, DB 1992, S. 269 ff.; Raiser, Wissenschaft und Politik im Arbeitskampfrecht, JZ 1989, S. 405 ff.; Wank, Zum Vorschlag einer Kodifizierung des Arbeitskampfrechts, RdA 1989, S. 263 ff. Zum Entwurf einer in das Tarifvertragsgesetz eingearbeiteten Arbeitskampfordnung siehe Heinze, Gesetzliche und vertragliche Arbeitskampfordnung, in: FS Molitor, 1988, S. 158 ff.

A. Problemaufriss

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Obwohl es an einer umfassenden Kodifikation des Arbeitskampfrechts fehlt, finden sich dennoch vereinzelt gesetzliche Erwähnungen des Arbeitskampfes. Im Verfassungsrecht findet sich der Begriff des Arbeitskampfes in Art. 9 Abs. 3 S. 3 GG. Durch das Siebzehnte Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 24. Juni 1968 wurde Art. 9 Abs. 3 GG um folgenden Satz 3 ergänzt:5 „Maßnahmen nach den Artikeln 12a, 35 Abs. 2 und 3, Artikel 87a Abs. 4 und Artikel 91 dürfen sich nicht gegen Arbeitskämpfe richten, die zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen von Vereinigungen im Sinne des Satzes 1 geführt werden.“ Obwohl die Bedeutung dieses Satzes für die verfassungsrechtliche Gewährleistung des Arbeitskampfes umstritten ist, kann nur wegen der bloßen Aufnahme des Begriffs „Arbeitskampf“ in die Verfassung keinesfalls von einer umfassenden Kodifikation des Arbeitskampfrechts gesprochen werden; es mangelt insoweit an Aussagen über Inhalt und Voraussetzungen sowie Wirkungen des Arbeitskampfes.6 Dem Bundesgesetzgeber ist durch Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG die Kompetenz zum Erlass bundesgesetzlicher Regelungen im Arbeitsrecht eröffnet. Auf bundesrechtlicher Ebene finden sich jedoch ebenfalls nur einige gesetzliche Erwähnungen des Arbeitskampfrechts. So begründet § 2 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG7 die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfes handelt. Gemäß § 74 Abs. 2 S. 1 BetrVG8 sind Maßnahmen des Arbeitskampfes zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat mit Ausnahme der Arbeitskämpfe tariffähiger Parteien unzulässig. § 25 KSchG9 spricht von wirtschaftlichen Kämpfen zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern und erklärt für diesen Fall das Kündigungsschutzgesetz für unanwendbar. Gemäß § 11 Abs. 5 AÜG10 entfällt für den Leiharbeitnehmer die Leistungspflicht, sofern 4 Siehe dazu aber auch Däubler, Arbeitskampfrecht mit neuen Konturen?, ArbuR 1992, S. 1 (5), der darauf hinweist, dass mit der grundrechtlichen Verankerung eine ausreichende Rechtsgrundlage vorhanden sei, auch im Bereich der Meinungs- und Kunstfreiheit käme niemand auf die Idee, eine umfassende Kodifizierung zu reklamieren und so die richterliche Entscheidung von Einzelfragen als insgesamt zweifelhaftes Tun eines Ersatzgesetzgebers zu qualifizieren. 5 17. Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 24. 06. 1968, BGBl. 1968 I, S. 709. 6 Däubler, in: ders. (Hrsg.), Arbeitskampfrecht, 2. Aufl. 1987, Rdnr. 61; Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 2, S. 866; Seiter, Zur Gestaltung der Arbeitskampfordnung durch den Gesetzgeber, RdA 1986, S. 165 (166). 7 § 2 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG: „Die Gerichte für Arbeitssachen sind ausschließlich zuständig für, [ . . . ] Nr. 2: bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt [ . . . ]“. 8 § 74 Abs. 2 S. 1 BetrVG: „Maßnahmen des Arbeitskampfes zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat sind unzulässig; Arbeitskämpfe tariffähiger Parteien werden hierdurch nicht berührt.“ 9 § 25 KSchG: „Die Vorschriften dieses Gesetzes finden keine Anwendung auf Kündigungen und Entlassungen, die lediglich als Maßnahmen in wirtschaftlichen Kämpfen zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern vorgenommen werden.“

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1. Kap.: „Arbeitskampf“ – Historische Entwicklungslinien

der Entleiher unmittelbar von einem Arbeitskampf betroffen ist. § 66 Abs. 2 S. 2 BPersVG11 enthält ein Verbot von Arbeitskämpfen zwischen Dienststelle und Personalvertretung. § 146 SGB III,12 der die außerordentlich umstrittene Regelung des § 116 AFG ersetzt,13 enthält gesetzliche Regelungen für die Leistung von Arbeitslosengeld im Falle des Arbeitskampfes und bestimmt, dass durch die Leistung des Geldes nicht in diese eingegriffen werden darf. Gemäß § 174 Abs. 1 SGB III14 findet § 146 SGB III entsprechende Anwendung für den Anspruch auf Kurzarbeitergeld. Weiterhin regelt § 320 Abs. 5 S. 1 SGB III15 eine Anzeigepflicht des Arbeitgebers über Ausbruch und Beendigung von Arbeitskämpfen gegenüber der Bundesagentur für Arbeit. Gemäß § 36 Abs. 3 SGB III16 wird die Vermittlungstätigkeit der Bundesagentur für Arbeit im Falle des Arbeitskampfes von der Zustimmung der Arbeitsuchenden und der Arbeitgeber abhängig gemacht. In § 192 Abs. 1 Nr. 1 SGB V17 findet sich eine Regelung über das Ende der Mitgliedschaft Versicherungspflichtiger in Krankenkassen während der Dauer eines rechtmäßigen Arbeitskampfes. Als einzige Norm nennt § 91 Abs. 6 SGB IX18 nicht den Begriff des Arbeitskampfes, sondern konkretisiert diesen durch die Begriffe „Streik“ und „Aussperrung“; in diesen Fällen wird den durch das SGB IX betroffenen Personen ein ermessensunabhängiger Wiedereinstellungsanspruch gewährt. 10 § 11 Abs. 5 AÜG: „Der Leiharbeitnehmer ist nicht verpflichtet, bei einem Entleiher tätig zu sein, soweit dieser durch einen Arbeitskampf unmittelbar betroffen ist. In den Fällen eines Arbeitskampfs nach Satz 1 hat der Verleiher den Leiharbeitnehmer auf das Recht, die Arbeitsleistung zu verweigern, hinzuweisen.“ 11 § 66 Abs. 2 S. 2, 3 BPersVG: „Insbesondere dürfen Dienststelle und Personalvertretung keine Maßnahmen des Arbeitskampfes gegeneinander durchführen. Arbeitskämpfe tariffähiger Parteien werden hierdurch nicht berührt.“ 12 § 146 Abs. 1 S. 1 SGB III: „Durch die Leistung von Arbeitslosengeld darf nicht in Arbeitskämpfe eingegriffen werden.“ 13 Zur Regelung des § 116 AFG siehe Isensee, Die Neuregelung der Arbeitskampfneutralität nach § 116 AFG und die Vorgaben der Verfassung, DB 1986, S. 429 ff. 14 § 174 Abs. 1 SGB III: „Die Vorschriften über das Ruhen des Anspruchs auf Arbeitslosengeld bei Arbeitskämpfen gelten entsprechend für den Anspruch auf Kurzarbeitergeld bei einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsausfall Folge eines inländischen Arbeitskampfes ist, an dem er nicht beteiligt ist.“ 15 § 320 Abs. 5 S. 1 SGB III: „Arbeitgeber, in deren Betrieben ein Arbeitskampf stattfindet, haben bei dessen Ausbruch und Beendigung der Agentur für Arbeit unverzüglich Anzeige zu erstatten.“ 16 § 36 Abs. 3 SGB III: „Die Agentur für Arbeit darf in einem durch den Arbeitskampf unmittelbar betroffenen Bereich nur dann vermitteln, wenn der Arbeitsuchende und der Arbeitgeber dies trotz eines Hinweises auf den Arbeitskampf verlangen.“ 17 § 192 Abs. 1 Nr. 1 SGB V: „Die Mitgliedschaft Versicherungspflichtiger bleibt erhalten, solange, Nr. 1: sie sich in einem rechtmäßigen Arbeitskampf befinden.“ 18 § 91 Abs. 6 SGB IX: „Schwerbehinderte Menschen, denen lediglich aus Anlass eines Streiks oder einer Aussperrung fristlos gekündigt worden ist, werden nach Beendigung des Streiks oder der Aussperrung wieder eingestellt.“

A. Problemaufriss

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Die genannten bundesgesetzlichen Vorschriften normieren lediglich mittelbare Konsequenzen von Arbeitskämpfen.19 In der Rechtsprechung wird daher der Begriff „neutrale Rechtsnormen“ verwendet, es handelt sich um Normen, die den Arbeitskampf erwähnen ohne ihn zu regeln.20 Unter welchen Voraussetzungen der Arbeitskampf zulässig ist und welche Rechtsfolgen er hat, bleibt verborgen;21 den Normen ist jedoch gleichzeitig, ohne dass sie eine Aussage über die verfassungsrechtliche Gewährleistung des Arbeitskampfrechts treffen, zu entnehmen, dass der Bundesgesetzgeber die Zulässigkeit des Arbeitskampfes als Teil der Rechtsordnung voraussetzt.22 Die genannten Regelungen wären unnötig, wenn der Arbeitskampf als grundsätzlich unzulässig anzusehen wäre.23 Insbesondere widersinnig wäre es, wenn der Gesetzgeber in § 74 Abs. 2 Satz 1 BetrVG Arbeitskämpfe tariffähiger Parteien von dem an die Adresse der Betriebspartner gerichteten Arbeitskampfverbot ausdrücklich ausnähme, ginge er nicht von der grundsätzlichen Zulässigkeit dieser Kampfmittel aus.24 Auch könnte eine fristlose Kündigung aus Anlass von Streiks oder Aussperrung niemals rechtmäßig sein, wenn bereits die Arbeitskampfmaßnahme unzulässig ist, und es bedürfte nicht eines Wiedereinstellungsanspruchs gemäß § 91 Abs. 6 SGB IX.25 Dem Bereich der landesgesetzlichen Regelungen ist angesichts der fehlenden bundesrechtlichen Gesetzgebung die Möglichkeit zur Gestaltung gemäß Art. 72 GG eröffnet. Regelungen zum Arbeitskampf sind dabei vorhanden, allerdings beschränken diese sich auf allgemein gehaltene landesverfassungsrechtliche Grundaussagen. Eine Zusammenschau der landesverfassungsrechtlichen Normen lässt erkennen, dass diese ebenso wie § 91 Abs. 6 SGB IX nicht den Begriff des Arbeitskampfes verwenden, sondern vielmehr von „Streik“ und „Aussperrung“ die Rede ist. Die Verfassungen der Länder Brandenburg (Art. 51 Abs. 2 S. 3 LVerf26) und Thüringen (Art. 37 Abs. 2 LVerf27) gewährleisten ganz allgemein das Streikrecht, wobei die Thüringische Landesverfassung insgesamt das Recht zur Führung von BAG, RdA 1985, S. 52 (58). BAGE 23, 292 (308). 21 Däubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 97a; Dütz, Koalitionsautonome Regelung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen, JA 1987, S. 405 (407), Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 949; Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 2, S. 866; Kissel, Arbeitskampfrecht, 2002, § 18, Rdnr. 2; Otto, in: Richardi / Wlotzke (Hrsg.), Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 2. Aufl. 2000, § 284, Rdnr. 46. 22 BAGE 33, 140 (157); 58, 138 (146); Kissel, Arbeitskampfrecht, § 18, Rdnr. 2; a.A. ArbG Frankfurt, JA 1979, S. 102 (103). 23 BAGE 33, 140 (158). 24 Otto, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 284, Rdnr. 46. 25 Vgl. insoweit bereits Seiter, Die Rechtsgrundlagen der suspendierenden Abwehraussperrung, JA 1979, S. 337 (338). 26 Art. 51 Abs. 2 S. 3 LVerf Brandenburg: „Das Streikrecht wird gewährleistet.“ 27 Art. 37 Abs. 2 LVerf Thüringen: „Das Recht Arbeitskämpfe zu führen, insbesondere das Streikrecht, ist gewährleistet.“ 19 20

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1. Kap.: „Arbeitskampf“ – Historische Entwicklungslinien

Arbeitskämpfen gewährleistet und den Streik als besondere Ausprägung ausdrücklich erwähnt. Bremen und Hessen gewährleisten ebenfalls das Streikrecht, wobei eine Einschränkung dadurch erfolgt, dass nur das Streikrecht der wirtschaftlichen Vereinigungen geschützt ist (Art. 51 Abs. 3 LVerf Bremen28) bzw. der Streik einer Erklärung durch die Gewerkschaften bedarf (Art. 29 Abs. 4 LVerf Hessen29). Weitergehende Präzisierungen enthalten die Verfassungen von Rheinland-Pfalz (Art. 66 Abs. 2 LVerf30) und des Saarlandes (Art. 56 S. 2, 3 LVerf31), die das Streikrecht nur im Rahmen der Gesetze gewährleisten. Art. 56 S. 3 der Verfassung des Saarlandes knüpft die Zulässigkeit des Streiks darüber hinaus an die vorhergehende Durchführung aller Schlichtungs- und Verhandlungsmöglichkeiten. Eine Besonderheit enthält insoweit Art. 29 Abs. 5 der Hessischen Landesverfassung,32 der die Aussperrung erwähnt und gleichzeitig für rechtswidrig erklärt. Unabhängig von der noch zu erörternden Bedeutung der landesverfassungsrechtlichen Vorschriften für die Gewährleistung des Arbeitskampfes lässt sich auch diesen keine umfassende arbeitskampfrechtliche Konzeption entnehmen. Es handelt sich ebenfalls nur um rudimentäre Rahmenregelungen und Erwähnungen ohne jegliche Aussage über Inhalt und Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen.33 Auf der Ebene des europäischen Rechts finden sich ebenfalls Vorschriften, die den Begriff des Arbeitskampfes verwenden. Die Charta der Grundrechte der europäischen Union34 bestimmt in Art. 28: „Die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sowie die Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber oder ihre jeweiligen Organisationen haben nach dem Gemeinschaftsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten das Recht, Tarifverträge auf den geeigneten Ebenen auszuhandeln und zu schließen sowie bei Interessen kollektive Maßnahmen zur Verteidigung ihrer Interessen, einschließlich des Streiks zu ergreifen.“ Wie den Verfassungen der Länder kann dieser Vorschrift, unabhängig von ihrer Bedeutung für die Gewährleistung des Arbeitskampfrechtes, ebenfalls zunächst keine eindeutige Aussage über den Inhalt oder die Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen des Arbeitskampfes entnommen werden, es handelt sich keineswegs um eine ausführliche Kodifikation. Ebenso verhält es sich mit der Europäischen Sozialcharta 28 Art. 51 Abs. 3 LVerf Bremen: „Das Streikrecht der wirtschaftlichen Vereinigungen wird anerkannt.“ 29 Art. 29 Abs. 4 LVerf Hessen: „Das Streikrecht wird anerkannt, wenn die Gewerkschaften den Streik erklären.“ 30 Art. 66 Abs. 2 LVerf Rheinland-Pfalz: „Das Streikrecht der Gewerkschaften im Rahmen der Gesetze wird anerkannt.“ 31 Art. 56 S. 2, 3 LVerf Saarland: „Das Streikrecht der Gewerkschaften ist im Rahmen der Gesetze anerkannt. Streiks dürfen erst dann durchgeführt werden, wenn alle Schlichtungsund Verhandlungsmöglichkeiten erschöpft sind.“ 32 Art. 29 Abs. 5 LVerf Hessen: „Die Aussperrung ist rechtswidrig.“ 33 Schwarze, JuS 1994, S. 653 (654); Seiter, RdA 1986, S. 165 (166). 34 Annahme in einer feierlichen Proklamation von Europäischem Parlament, Europäischem Rat und Europäischer Kommission am 7. / 8. Dezember 2000 in Nizza, Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft 2000 / C 364 / 01.

B. Die Geschichte des Arbeitskampfes

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vom 18. November 1961,35 die für die Bundesrepublik Deutschland am 26. Februar 196536 in Kraft getreten ist; deren Art. 6, Nr. 4 in Teil II37 spricht zwar ebenso wie die Charta der Grundrechte der Europäischen Union von „kollektiven Maßnahmen“, insbesondere wird der Begriff des Streikrechts erwähnt. Eine detaillierte Regelung des Arbeitskampfrechts liegt aber auch auf dieser Ebene nicht vor.38

B. Die Geschichte des Arbeitskampfes und seiner rechtlichen Regulierung Angesichts der fehlenden gesetzlichen Regelung ist es für das Verständnis des Arbeitskampfes und für eine Begriffsbestimmung unerlässlich, die historischen Entwicklungen im Arbeitskampf zu betrachten.39 Auch das Bundesverfassungsgericht hat vor diesem Hintergrund auf die Notwendigkeit der Berücksichtigung der historischen Entwicklungen im Arbeitskampfrecht hingewiesen.40 Bereits methodisch stellt sich jedoch das Problem, dass ein Anhaltspunkt für die Auswahl der historischen Vorkommnisse fehlt, da eine Definition des Arbeitskampfes erst durch die historische Betrachtung gefunden werden soll. Daher sollen im Folgenden alle diejenigen Sachverhalte dargestellt werden, die unter Berücksichtigung des allgemeinen Sprachgebrauchs als Arbeitskämpfe bewertet werden.

I. Allgemeines Wer verpflichtet ist, für einen anderen fremdbestimmte Tätigkeit zu leisten, war in der Vergangenheit in der Regel weniger begünstigt als der Dienstberechtigte. Die wirtschaftlichen Unterschiede führten und führen unweigerlich zu Interessengegensätzen zwischen Dienstberechtigten und -verpflichteten. Solche Interessengegensätze bestehen unabhängig von den jeweiligen sozioökonomischen Bedingungen, seitdem es abhängige Arbeit gibt.41 Es lässt sich daher in der Tat fragen: Zustimmungsgesetz der Bundesrepublik Deutschland, BGBl. 1964 II, S. 1261. BGBl. 1965 II, S. 1122. 37 Teil II, Art. 6 Abs. 4: „Um eine wirksame Ausübung des Rechts auf Kollektivhandlungen zu gewährleisten, verpflichten sich die Vertragsparteien [ . . . ] und anerkennen, Nr. 4: das Recht der Arbeitnehmer und der Arbeitgeber auf kollektive Maßnahmen einschließlich des Streikrechts im Falle von Interessenkonflikten, vorbehaltlich etwaiger Verpflichtungen aus Gesamtarbeitsverträgen“. 38 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 20, Rdnr. 35; Schwarze, JuS 1994, S. 653 (654). 39 Zur Bedeutung der historischen Entwicklung im Arbeitsrecht siehe Gamillscheg, Das deutsche Arbeitsrecht am Ende des Jahrhunderts, RdA 1998, S. 1 (3). 40 BVerfGE 50, 290 (367). 35 36

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1. Kap.: „Arbeitskampf“ – Historische Entwicklungslinien

„Was liegt dabei für die Seite der Dienstverpflichteten näher, als den Versuch zu unternehmen, gemeinsam die geschuldete Leistung zu versagen, um wenigstens eine gewisse Verbesserung ihres Status quo zu erreichen?“42 Arbeitskämpfe waren seit je her Mittel zur Austragung dieser Interessengegensätzen, die auf andere Weise, insbesondere durch den Abschluss von Verträgen, nicht ausgeglichen werden konnten. Arbeitskämpfe und ihre rechtliche Bewältigung werden historisch betrachtet oftmals als Frucht der Industrialisierung und der von ihr bewirkten Herausbildung einer modernen Klasse von Lohnarbeitern begriffen, die auf der Grundlage eines freien Arbeitsvertrages tätig werden. Die – zweifelsohne herausragende – Stellung der industriellen Revolution für die Bedeutung des Arbeits- und des Arbeitskampfrechts wird jedoch einer universal- wie nationalhistorischen Stellung und Bedeutung des Arbeitskampfes nicht gerecht. Entscheidendes Kriterium seiner Entwicklung war nicht nur das Überangebot von Arbeitskräften mit Aufkommen der industriellen Produktionsprozesse, sondern vielmehr auch zuvor stets der freie Arbeitsmarkt.43 Mit der Entscheidung hinsichtlich des „Ob“ eines Arbeitsverhältnisses entsteht verstärkt der Konflikt zwischen Dienstberechtigten und Dienstverpflichteten, deren diametral entgegengesetzte Interessen den Grundstein des Arbeitskampfes bilden. Bereits vor der Existenz eines freien Arbeitsmarktes lassen sich Vorläufer von Arbeitskämpfen als Konflikt zwischen Dienstberechtigtem und Dienstverpflichtetem erkennen. Für die stärksten Ausprägungen der Dienstverpflichtung, Sklaven in der Antike44 und Leibeigene im Mittelalter, konnte ein Aufbegehren zur Lösung der Interessengegensätze jedoch schwerlich in Angriff genommen werden. Ihre untergeordnete Stellung war Teil der Gesellschaftsform, ihr Aufbegehren war nahezu mit einer gesamtgesellschaftlichen Rebellion identisch. Die älteste bekannte Arbeitsniederlegung ist dennoch die der thebanischen Nekropolenarbeiter während der Regierungszeit des Pharao Ramses III. um 1155 v. Chr. Hintergrund war dabei das Ausbleiben der Deputatlöhne in Form von monatlichen Lebensmittellieferungen.45 Gegen solche Arbeitsniederlegungen in der Antike und im Mittelalter wurden jedoch meist sämtliche gesellschaftlichen Kräfte aufgewandt, wie die militärische Niederschlagung des Spartakus-Aufstandes in den Jahren 74 bis 71 v. Chr.46 oder die Bauernkriege im Mittelalter zeigen.47 41 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 2, Rdnr. 1; Brox / Rüthers, Arbeitskampfrecht, 2. Aufl. 1982, Rdnr. 2. 42 Bernstein, Der Streik, 1. Aufl. 1906, S. 9. 43 Kittner, Arbeitskampf, S. 31 ff., anders Musa, Zur Rechtfertigung der Aussperrung, RdA 1971, S. 346 ff. 44 Trinkner, Rechtsprobleme der abhängigen Arbeit im Alten Ägypten, BB 1990, S. 2417 ff. 45 Ausführlich dazu Gutgesell, Arbeiter und Pharaonen, 1989. Kittner, Arbeitskampf, S. 11, weist jedoch zu Recht darauf hin, dass es sich nach heutiger Terminologie nicht um einen Streik handeln würde, sondern vielmehr um die kollektive Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts. 46 Zum Römischen Arbeitsrecht siehe Mayer-Maly, Römische Grundlagen des modernen Arbeitsrechts, RdA 1967, S. 281 ff. 47 Ausführlich dazu Zimmermann, Der große deutsche Bauernkrieg, 11. Aufl. 1989.

B. Die Geschichte des Arbeitskampfes

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Ungeachtet der Untersuchung einzelner Epochen lassen sich – insbesondere auch für die Zeit der industriellen Revolution – wesentliche Leitlinien im Arbeitskampf als Kampf um Arbeitsbedingungen erkennen. Bis in das 19. Jahrhundert hinein wurden die Inhalte der Arbeitsverhältnisse mehr denn je durch den Dienstberechtigten ausgestaltet, begründet durch zwei wesentliche Faktoren. Auf der einen Seite hatte der Dienstberechtigte insbesondere – aber nicht nur – nach Entstehung der industriellen Produktion den Besitz an Produktionsmitteln inne. Auf der anderen Seite entstand durch die „Bauernbefreiung“ der Stein-Hardenbergschen Reformen und die Flucht vom Land in die Städte ein großes Angebot an Arbeitskräften;48 auch konnten die entstandenen Arbeitsplätze aufgrund der durch den technischen Fortschritt vereinfachten Arbeitsvorgänge mit Frauen und vor allem Kindern besetzt werden. Frei von feudalen Bedingungen wurde ihnen die individuelle Freiheit zugestanden, ihre Arbeitskraft durch Vertrag wie jedes andere Gut zu verkaufen.49 Dieses Überangebot an Arbeitskräften machte den Dienstberechtigten zum Herrn des Arbeitsmarktes und verschärfte somit den Interessengegensatz zwischen Dienstberechtigtem und Dienstverpflichtetem in erheblicher Weise.50 Frühzeitig setze sich dadurch bei den Dienstverpflichteten das Bewusstsein durch, dass der Einzelne dem Dienstberechtigten im Interessenkonflikt hilflos gegenübersteht und nur ein gemeinsames Vorgehen eine Chance zum erfolgreichen Abschluss des Interessenkonflikts bietet.51 Trotz gewandelter rechtlicher und tatsächlicher Verhältnisse, spricht die Rechtsprechung noch heute von einer strukturellen Unterlegenheit des Arbeitnehmers.52 Der Arbeitskampf ist aus historischer Sicht zumindest auf der Seite der Dienstberechtigten durchgängig von Konflikten zwischen kollektiven Gruppierungen zur Verbesserung ihrer wirtschaftlichen Situation und der Abwehr ihrer Verschlechterung geprägt.53 Wird Modernisierung stets als das Ergebnis von Konflikt verstanden,54 so lässt sich zutreffend auch die Rolle des Arbeitskampfes in der geschichtlichen Entwicklung beschreiben.

48 Mestitz, Zur Wirkungsgeschichte des Arbeitrechts, in: Steindl (Hrsg.), Wege zur Arbeitsrechtsgeschichte, 1984, S. 1 (6). 49 Däubler / Hege, Koalitionsfreiheit, 1976, Rdnr. 1. 50 Däubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 7. 51 Däubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 7; ders. / Hege, Koalitionsfreiheit, Rdnr. 1; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 2, Rdnr. 2. 52 BVerfGE 84, 212 (229); dem zustimmend Müller, DB 1992, S. 269 (272); siehe auch Meyer, Arbeitskampfrecht im Wandel?, NZA 2004, S. 145 ff. 53 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 2, Rdnr. 2. 54 Volkmann, Modernisierung des Arbeitskampfes?, in: Kaelble (Hrsg.), Probleme der Modernisierung in Deutschland, 1978, S. 110 (169).

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1. Kap.: „Arbeitskampf“ – Historische Entwicklungslinien

II. Der Arbeitskampf im Mittelalter Der Interessenkonflikt zwischen Dienstberechtigtem und Dienstverpflichteten war eine gängige Erscheinung des Mittelalters. Die Sklavenarbeit der Antike wurde im Mittelalter insbesondere auf dem Land durch mannigfaltige Mechanismen von Hörigkeit und Verschuldung der an die Scholle gebundenen Pächter und Hausbediensteten abgelöst. Obwohl formal zunächst selbstständig, wurden die meisten von ihnen in eine der Sklaverei ähnliche Abhängigkeit gebracht. Arbeitsverweigerung bedeutete wie in der Antike Aufruhr, worauf der Dienstherr mit Strafgewalt reagieren konnte.55 Jede Arbeitsniederlegung wurde nicht nur als Bruch des Vertrages zwischen Dienstberechtigtem und -verpflichtetem angesehen, sondern gleichzeitig als Aufbegehren gegen die bestehende Gesellschaftsordnung.56 Der Arbeitskampf im Mittelalter lässt sich zunächst eindrucksvoll mit den Entwicklungen insbesondere auf städtischem Gebiet veranschaulichen.57 Dort bestanden im Mittelalter zunächst mit den Zünften gemeinsame Vereinigungen von Meistern und Gesellen auf berufständischer Grundlage. Das wichtigste Recht der Zünfte bestand in ihrem von den Städten garantierten Monopol, wonach ein bestimmtes Gewerbe nicht außerhalb der dafür bestehenden Zunft und nur unter Beachtung der dafür geltenden Regeln ausgeübt werden durfte. Gegenstand solcher Regeln waren zumeist auch die Arbeitsbedingungen der Gesellen. Mit der Existenz der Zünfte und dem dortigen Zusammenschluss von Dienstberechtigten und Dienstverpflichteten war eine relative Ruhe bezüglich ihrer Interessengegensätze gewährleistet. Bereits für das Jahr 1331 ist dennoch die Gründung einer Vereinigung der Gesellen in Berlin dokumentiert.58 Insbesondere mit dem Durchbruch der Renaissance und des Humanismus in Deutschland kam es verstärkt zur Gründung solcher Verbände, zum Teil Bruderschaften genannt, die sich unabhängig von den Zünften bildeten und die Interessen der Gesellen – zunächst im Gegensatz zu den Zünften meist überregional – in Fragen des Lohns und der Arbeit vertraten. Sie nahmen zunächst vorübergehend, dann dauernd den Charakter von Kampfverbänden gegen die Meister und deren Zünfte an,59 es kam verstärkt zu Arbeitskämpfen zwischen den Bruderschaften und Gesellenverbänden einerseits und den Zünften andererKittner, Arbeitskampf, S. 18. Kissel, Arbeitskampfrecht, § 2, Rdnr. 9. Zum Arbeitsrecht im Mittelalter siehe Ogris, Geschichte des Arbeitsrechts vom Mittelalter bis in das 19. Jahrhundert, RdA 1967, S. 286 ff. 57 Auf dem Gebiet der Territorialstaaten lassen sich hingegen kaum Erkenntnisse über das Arbeitskampfgeschehen im Mittelalter erzielen. Auch dort bestanden Gewerbe, Zünfte und davon abgespaltene Gesellenvereinigungen, doch war die Arbeitskampfhäufigkeit wesentlich geringer; zudem bestanden auf der Ebene der Territorialstaaten angesichts der stärkeren und effektiveren staatlichen Gewalt schon früh umfassende Koalitions- und Arbeitskampfverbote. Zur Lage in den Territorialstaaten ausführlich Kittner, Arbeitskampf, S. 71 ff. 58 Kittner, Arbeitskampf, S. 19. 59 Dietz, Die Koalitionsfreiheit, in: Bettermann / Nipperdey / Scheuner (Hrsg.), Die Grundrechte, Bd. 3 1958, S. 417 (422). 55 56

B. Die Geschichte des Arbeitskampfes

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seits.60 Der älteste bekannte Arbeitskampf in Deutschland wurde im Jahre 1329 in Breslau zwischen den Gürtlergesellen und ihren Dienstberechtigten ausgetragen. Die Gesellen legten ihre Arbeit nieder und vereinbarten untereinander, dass innerhalb eines Zeitraumes von einem Jahr kein Geselle bei einem Meister des Gürtlerhandwerks dienen oder sich zum Dienst aufnehmen lassen sollte.61 Von 1351 bis 1362 währte der Konflikt zwischen den bereits in einer Gesellenorganisation zusammengeschlossenen Webergesellen und ihren Meistern zur Verbesserung ihrer wirtschaftlichen Situation in Speyer. Die in dieser Zeitspanne getroffene Einigung wurde in einer Urkunde festgelegt, Gegenstand war die Lohnfestsetzung sowohl in Form eines Mindest- als auch eines Höchstlohns; die Meister gelobten daraufhin die vereinbarten Löhne zu zahlen, die Gesellen beschworen, von Ausständen Abstand zu nehmen.62 Drei Jahre lang (1423 – 1425) dauerte die Auseinandersetzung zwischen den Kürschnergesellen und der Stadt Straßburg um die Wiederzulassung ihrer Bruderschaft und damit ihres kollektiven Zusammenschlusses zum Zweck ihrer Interessenvertretung gegenüber den Dienstberechtigten.63 Der Streik der Colmarer Bäckergesellen von 1495 bis 1505, der so genannte Colmarer Prozessionsstreik, hatte primär die Platzzuteilung während der Fronleichnamsprozession und damit das soziale Ansehen der Bäckerknechte zum Gegenstand.64 Gleichzeitig ging es aber auch um das Gewicht der Stimme der Bäckerknechte im Zusammenhang mit Fragen der Zunftrechte, Lohnfragen sowie Fragen der Freizeitgewährung und der Reduzierung der Sanktionen wegen Vertragsbrüchen.65 Die Reihenfolge bei der Fronleichnamsprozession bildete in allen Städten eine Prestigeangelegenheit. In Colmar durften im Jahre 1494 an Stelle der Bäckergesellen die Bruderschaften der Grautücher und Bader teilnehmen. Die Bäcker zogen daraufhin nach der Prozession des Jahres 1495 aus der Stadt aus, nachdem ihre Forderung nach der Herstellung der überkommenen Reihenfolge abgelehnt wurde.66 Die Angelegenheit wurde gleichzeitig als Rechtsstreit ausgetragen, da die Stadt die Gesellen auf Schadensersatz verklagte.67 Der Prozessionsstreik entwickelte sich über die Frage nach der gesellschaftlichen Ehre hinaus zur exemHueck / Nipperdey, Arbeitsrecht, Bd. II / 2, S. 867. Ritscher, Koalitionen und Koalitionsrecht in Deutschland bis zur Reichsgewerbeordnung, 1917, S. 4 f. 62 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 2, Rdnr. 8; Ritscher, Koalitionen und Koalitionsrecht in Deutschland bis zur Reichsgewerbeordnung, S. 4 f.; Rüthers, Streik und Verfassung, 1960, S. 7. 63 Däubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 4; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 2, Rdnr. 8; Rüthers, Streik und Verfassung, S. 7. 64 Däubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 4; umfassend auch Merklen, Les boulangers de Colmar 1495 – 1513. Episode inèdit de l‘histoire des coalitions ouvrières en Alsace au moyen âge, 1871. 65 Wohlgemuth, Staatseingriff und Arbeitskampf, 1977, S. 26. 66 Kittner, Arbeitskampf, S. 65 ff. 67 Brox / Rüthers, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 2. 60 61

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1. Kap.: „Arbeitskampf“ – Historische Entwicklungslinien

plarischen Auseinandersetzung um die Existenz von Gesellenverbänden. Trotz bereits bestehender staatlicher Verbote konnte sich die Vereinigung der Bäckergesellen über die gesamte Dauer des Arbeitskampfes als lokal organisierte und konfliktfähige Organisation behaupten.68 Neben der Arbeitsniederlegung als dem weitestgehenden und zugleich exponiertesten Arbeitskampfmittel wurde das kollektive Konfliktverhalten der Gesellen im städtischen Handwerk durch den so genannten Verruf als Druckmittel zur Einflussnahme auf die Meister geprägt.69 Kein Geselle konnte bei einem in Verruf geratenen Meister arbeiten, ohne selbst dadurch in Verruf zu geraten und als ehrlos aus dem Arbeitsmarkt ausgeschlossen zu werden. War eine ganze Stadt vom Verruf betroffen, so trafen die Folgen des Verrufs die gesamte Stadt.70 Die Arbeitsniederlegung und der Verruf wurden in der Regel in der Weise vollzogen, dass die Gesellen neben der Dienstverweigerung aus der Stadt auszogen und sich bis zum Ende der Kampfmaßnahme vorübergehend in angrenzenden kleineren Orten niederließen. Die Flucht aus der Stadt hatte ihren Grund zum einen im Verlust der Unterkunft im Hause der Meister; zum anderen konnten die Gesellen bei den auf dem Land ansässigen Meistern, die keiner Zunft angehörten, ihren Lebensunterhalt verdienen. In maßgeblicher Weise bot sich jedoch die Möglichkeit, den Verruf zu verwirklichen, indem sie den Zuzug von anderen Gesellen ähnlich einer Belagerung kontrollierten und verhinderten.71 Ein wesentlicher taktischer Vorteil der Gesellschaften bei der Durchführung des Verrufs lag zudem in der Tatsache begründet, dass sie im Laufe der Zeit ein Arbeitsvermittlungsmonopol erwarben, indem sie den Arbeitsnachweis für zuwandernde Gesellen sicherstellten.72 Regelmäßig wiesen die örtlichen Gesellenverbände den Neuankömmlingen eine freie Arbeitsstelle zu. Sie beanspruchten das Recht, darüber mittels der eigenen Verbandsgerichtsbarkeit zu wachen und Gesellen wie Meister zu verrufen, die sich nicht ihrer Arbeitsvermittelung bedienten. Damit konnte nahezu kein Geselle Arbeit an der Gesellenorganisation vorbei erhalten, eine frühe „closed-shop“ Situation besonderer Art.73 Als Kampfmaßnahme auf Seiten der Dienstberechtigten kann die 1494 von den Kleinböttchermeistern aus Hamburg, Lübeck, Wismar, Rostock und Stralsund ausKittner, Arbeitskampf, S. 68 ff. Kittner, Arbeitskampf, S. 27. 70 Däubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 5. 71 Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 2, S. 867. 72 Kittner, Arbeitskampf, S. 27; Schneider, Der Streik, in: ders. (Hrsg.), Zur Theorie und Praxis des Streiks, 1971, S. 1 (9). Gegenstand des Streiks der Straßburger Kürschnergesellen von 1470 war das Verbot dieser Arbeitsvermittlung durch die Straßburger Kürschnerzunft. Die Gesellen beriefen sich auf die Tradition dieser Vermittlung und die Tatsache, dass diese auch bei Schneidern und anderen Gewerben in den Händen der Gesellen lägen. Briefe von Kürschnergesellen aus Colmar und Willstett belegen ähnliche Verbote durch dortige Zünfte, zeigen aber gleichzeitig zum einen die in Gesellschaftsverbänden angelegte Überregionalität der Interessenertretung und zum anderen eine frühe Form von solidarischen Kampfmaßnahmen. Siehe Kittner, Arbeitskampf, S. 63 f. 73 Kittner, Arbeitskampf, S. 29. 68 69

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gesprochene Drohung angesehen werden, ihre Gesellen von der Arbeit für den Fall auszuschließen, dass diese ihrerseits in den Ausstand träten.74 Zudem konnten Arbeitskampfmaßnahmen der Dienstverpflichteten auch ihrerseits den Verruf durch den Meister zur Folge haben, beispielsweise die Androhung eines einjährigen Berufsverbots der Frankfurter Schneiderzunft im Jahre 1352.75 Insbesondere die Androhung eines Ausschlusses der Gesellen als Frühform der heutigen Aussperrung der Dienstverpflichteten erlangte jedoch keine große Bedeutung. Zum einen waren die Möglichkeiten zur Lösung des Dienstverhältnisses einfach, zum anderen lag die Befugnis zur Bestimmung des Inhalts des Dienstverhältnisses noch stets auf Seiten der Dienstberechtigten.76 Erstmals mit dem Zusammenschluss der Schmiedemeister aus neun mittelrheinischen Städten mit Frankfurt, Mainz, Speyer und Worms an der Spitze schloss sich 1383 ein überregionaler Bund von Meistern zusammen, der eine schlagfähigere Opposition gegenüber den Gesellenverbänden zum Ziel hatte.77 Grundlegend andere Bedingungen als im städtischen Handwerk herrschten im Bergbau. Dort gab es stets eine Vielzahl von Arbeitskämpfen, im Juli 1496 legten etwa im Erzgebirge die Bergknappen erfolgreich die Arbeit nieder, als ihnen der Wochenlohn um 10% gekürzt werden sollte.78 Einen wesentlichen Unterschied zum städtischen Handwerk stellte die Tatsache dar, dass im Bergbau Großbetriebe tätig waren, sodass im Gegensatz zu den Gesellen die Bergleute keine reale Möglichkeit hatten, von der „Gesellenseite auf die Meisterseite“ zu wechseln. Ihre Arbeitsbedingungen wurden in Bergordnungen geregelt, die höchst detaillierte arbeitsschutzrechtliche Vorschriften sowie Bestimmungen zur Lohnsicherung und zur Sicherung bei Unfällen enthielten. Gleichzeitig unterlagen die Bergleute einem autoritären Regime, in dem der Landesherr entweder selbst den Abbau betrieb oder ein Abbau nur mit seiner Genehmigung zulässig war. Bereits früh bestanden Verbote jeglicher Koalitionsbildung, im so genannten „Iglauer Bergrecht“ von 1300 etwa wurde Gefängnishaft angedroht. Zugelassen waren dagegen Knappschaften zur sozialen Unterstützung der Bergarbeiter untereinander.79 Über die Ziele der Arbeitskämpfe des Mittelalters lassen sich nur wenige verallgemeinerungsfähige Aussagen treffen. Eine Verbesserung der Lohnsituation und der Gewährung von Freizeit war oftmals vorrangiges Ziel, sofern sich dagegen der Streik gegen hoheitliche Instanzen richtete, handelte es sich um einen Vorläufer des politischen Streiks.80 Die thematische Breite der verfolgten Interessen lässt 74 Ritscher, Koalitionen und Koalitionsrecht in Deutschland bis zur Reichsgewerbeordnung, S. 15 f. 75 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 2, Rdnr. 9; Kittner, Arbeitskampf, S. 27. 76 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 2, Rdnr. 11. 77 Kittner, Arbeitskampf, S. 52 f. 78 Dapprich, Der soziale Charakter des Arbeitsrechts im mittelalterlichen deutschen Bergbau, in: FS Müller, 1981, S. 115 (115 ff.). 79 Kittner, Arbeitskampf, S. 79 ff. 80 Brox / Rüthers, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 2; Däubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 4.

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1. Kap.: „Arbeitskampf“ – Historische Entwicklungslinien

sich eindrucksvoll am Streit zwischen Schmiedemeistern und Gesellen 1484 in Straßburg verdeutlichen. Themen waren dabei vor allem der Anspruch der Gesellenbruderschaft auf alleinige Arbeitsvermittlung, die Dauer und inhaltliche Bedingungen von Arbeitsverträgen und das Aufsichtsrecht der von der Zunft in die Gesellenversammlung zu entsendenden Meister.81 Signifikant ist auch ein weiteres Beispiel aus dem Bergbau. Dort versprach aufgrund der strikten Rechtslage und der autoritären faktischen Situation nur ein umfassender Streik der gesamten Belegschaft Erfolg; überwiegend wurde daher nicht für Verbesserungen, sondern lediglich zur Abwehr von Verschlechterungen gekämpft.82 Für die historische Dimension des Arbeitskampfes in grundlegender Weise bedeutsam ist jedoch, dass Arbeitskämpfe bereits im Mittelalter aus Arbeitsniederlegungen einerseits und Aussperrungen andererseits bestanden. Zudem ist festzuhalten, dass organisatorischer Träger der Arbeitskämpfe die so genannten „Gesellschaften“ waren, die im Rahmen der Zünfte auf Dienstberechtigtenseite und im Rahmen der Innungen auf Dienstverpflichtetenseite gebildet wurden, genossenschaftlich organisiert waren und die jeweiligen Standesinteressen vertraten.83 Auf beiden Seiten des Arbeitskampfes stand nicht der Einzelne, sondern oftmals eine kollektivistisch organisierte Gruppe. Staat und Gesellschaft reagierten vor allem gegenüber den Arbeitskämpfen der Dienstverpflichteten je nach Epoche unterschiedlich. Im frühen Mittelalter fanden sich die politischen Instanzen widerwillig mit der Existenz und Aktivität der Gesellenvereinigungen ab.84 Konflikte zwischen den frühen sozialen Gegenspielern wurden weitgehend autonom geführt und beigelegt. Zunehmend war in der Folgezeit jedoch der Versuch von Stadträten zu erkennen – oftmals zugunsten der Meister – zu intervenieren. Zum einen waren in den Stadträten zunehmend Meister vertreten, zum anderen wurde in der Eigenmächtigkeit der Gesellen die Gefahr erkannt, dass die Räte als bisher für die Regulierung der Arbeitsbedingungen zuständige Institutionen gestört werden konnten.85 Insbesondere interlokal agierende Gesellenverbände ließen jedoch die Grenzen der Städte und notwendiger Weise deren hoheitliche Befugnisse hinter sich. In die gleiche Richtung weisen daher überregionale Städtevereinbarungen, zunächst 1399 die der Städte Basel, Colmar, Freiburg und Schlettstadt gegen Schustergesellen und 1400 die der Städte Straßburg, Hagenau, Colmar, Schlettstadt und Zabern gegen Schmiedegesellen, die zunächst in einzelnen Wirtschaftszweigen, später gegen Gesellen aller Handwerke bestanden und frühe „Koalitionsverbote“ zum Ziel hatten.86 Beispielhaft nennen lässt sich dabei die Straßburger Knechteordnung von 81 82 83 84 85 86

Kittner, Arbeitskampf, S. 63. Kittner, Arbeitskampf, S. 81. Wohlgemuth, Staatseingriff und Arbeitskampf, S. 23. Brox / Rüthers, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 2. Kittner, Arbeitskampf, S. 49 ff. Kittner, Arbeitskampf, S. 50 ff.

B. Die Geschichte des Arbeitskampfes

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1436, in der sowohl Verbindungen von Meistern als auch – in ausführlichster Weise – Verbindungen von Gesellen verboten wurden.87 Enthalten war dort unter anderem das Verbot, sich gegen Meister zusammenzuschließen und kollektiv zu agieren. Angesichts der Überregionalität der Vereinbarung gelang der Versuch gegen die interlokal agierenden Gesellenvereinigungen wirksam vorzugehen.88 Die praktische Umsetzung solcher Bestrebungen wird eindrucksvoll am Beispiel der Baseler Seilergesellen deutlich. Angesichts tumultartiger Vorgänge an einem gemeinsamen Tag von Meistern und Gesellen ließ der Rat der Stadt Basel alle Seilerknechte inhaftieren und zwang sie, von den untereinander getroffenen Vereinbarungen Abstand zu nehmen.89 Doch nicht nur auf der Ebene der Städte, sondern auch auf Ebene der Territorialstaaten und auf Reichsebene bestanden mitunter bereits frühe umfassende Verbote. Die Fürsten bekämpften vor allem die Gesellenverbände und deren Streikaktivitäten, in fast allen Ländern bestanden dahingehende Verbote (vgl. z. B. PrALR II, 8 § 396).90 Mit dem Aufkommen des Absolutismus gingen schließlich weit reichende Verbote einher, die sowohl den Arbeitskampf als auch die Gesellschaften selbst betrafen. Die Tatsache, dass sich die Gesellenvereinigungen im ganzen Reich gegen auf sich allein gestellte Städte- und Handwerksbünde als konfliktfähige Organisationen durchsetzen konnten und vor allem die Etablierung eines überregionalen Netzwerks führten dazu, dass schließlich auch auf Reichsebene ein einheitliches Vorgehen in Angriff genommen wurde.91 Als eines der ältesten umfassenden Verbote ist die Augsburger Reichspolizeireform von 1530 überliefert, die in § 6 des 39. Titels das reichsgesetzliche Verbot der Koalitionen und der Einwirkung der Bruderschaften auf den Inhalt der Arbeitsverhältnisse sowie in § 11 des 31. Titels das Verbot von Arbeitsniederlegungen enthielt.92 Der Augsburger Reichspolizeireform ähnlichen Regelungsinhalt besaßen die Reichspolizeiordnungen von 1548 und 1577.93 Die Reichszunftordnung von 1731 verbot schließlich unter dem Eindruck des Streiks der Wiener Schuma87 Reininghaus, Die Straßburger „Knechteordnung“ von 1436, Zeitschrift für die Geschichte des Oberrheins, Bd. 126 (1978), S. 131 (131 ff.). 88 Kittner, Arbeitskampf, S. 59. 89 Kittner, Arbeitskampf, S. 60. 90 Dietz, Die Grundrechte, Bd. 3, S. 417 (423); Kittner, Arbeitskampf, S. 71 ff. 91 Hinzuweisen ist jedoch darauf, dass jede Regelung, die auf Reichsebene förmlich beschlossen wurde – bis 1663 als „Reichsabschied“, danach als „Reichsschluss“ –, dem Anspruch nach zwar unmittelbar im Reich geltendes Recht war. Gleichzeitig hatte der Kaiser jedoch von Verfassungs wegen keine Exekutivgewalt in den einzelnen Territorien. Reichsrecht erlangte damit nur mit dem Inhalt Verbindlichkeit im Hoheitsgebiet einer Territorialmacht oder einer Reichsstadt, der dort als geltendes Recht veröffentlicht wurde. Die allseitige Implementierung des Reichsrechts konnte nicht erzwungen werden. Es kam somit durchaus zu territorialen Unterschieden bei der Durchsetzung der im Reichsrecht ausgesprochenen Koalitions- und Arbeitskampfverbote. Vielfach mussten sich Städte und Zünfte dem Druck der Gesellenvereinigungen beugen und bereits verfasste Verbote entgegen dem Reichsrecht wieder aufheben. Umfassend dazu Kittner, Arbeitskampf, S. 89 ff. 92 Germelmann, Theorie und Geschichte des Streikrechts, 1980, S. 12. 93 Dietz, Die Grundrechte, Bd. 3, S. 417 (423).

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1. Kap.: „Arbeitskampf“ – Historische Entwicklungslinien

chergesellen von 1713 bis 172294 und der Auseinandersetzung zwischen den Augsburger Schuhknechten und ihren Meistern von 1724 bis 172695 jede Koalition, nahm den Verbänden die Gerichtsbarkeit und stellte insbesondere den „zur Gewohnheit gewordenen“ Arbeitskampf unter Strafe bis hin zur Todesstrafe.96 Außerdem sollte ein Geselle nur dann eine Arbeit finden können, wenn er die so genannte Kundschaft, eine vom früheren Arbeitgeber ausgestellte Bescheinung, vorlegte.97 Der drakonische Strafenkatalog erweist sich bis heute als einmalig, strenger ist der Arbeitskampf, insbesondere die Arbeitsniederlegung nie bestraft worden. Trotz der Verbote der Reichszunftordnung fanden – begünstigt von der uneinheitlichen Umsetzung ihrer Regelungen und verursacht durch eine verschlechterte Wirtschaftslage – Arbeitsniederlegungen der Gesellenverbände nach hergebrachtem Muster stets statt.98 Exemplarisch kann an dieser Stelle der Hamburger Generalstreik von 1791 genannt werden, bei dem alle Gesellen Hamburgs die Arbeit niederlegten und in disziplinierten Umzügen durch die Stadt zogen. Nach blutigen Zusammenstößen mit städtischen Wachsoldaten wurde die Arbeitsniederlegung jedoch abgebrochen.99 Über die Verbote der Reichszunftordnung hinaus bestand auch im Mittelalter zu keiner Zeit eine gesetzliche Regelung des Arbeitskampf94 Gegenstand der Auseinandersetzung war die Auseinandersetzung um Lohnfragen. Angesichts einer Teilnehmerzahl von 20000 Personen wurde der Einsatz des Militärs erforderlich, der mit blutigen Auseinandersetzungen endete. Per kaiserlichem Dekret wurden Hinrichtungen der Streikenden angeordnet, umfassend wurde jeder Zusammenschluss von Schumachergesellen mit Arrest beantwortet; Wirte, die Schumachergesellen Unterkunft gewährten, wurden des Landes verwiesen. „Grund-Richter“, die nicht energisch genug gegen Zusammenkünfte von Gesellen vorgingen, wurden ihres Amtes enthoben. Im 18. Jahrhundert wurden in Folge des harten Durchgreifens der staatlichen Gewalt nahezu keine Streiks mehr registriert. Zum Ganzen Kittner, Arbeitskampf, S. 104 ff. 95 Mayer-Maly, Die Entwicklung des Arbeitskampfrechts in Deutschland und in den westlichen Industriestaaten vom Ausgang des 19. Jahrhunderts bis 1945, in: Pohl (Hrsg.), Die Entwicklung des Arbeitskampfrechts in Deutschland und in den westlichen Nachbarstaaten, Zeitschrift für Unternehmensgeschichte, Beiheft 16 1980, S. 11 ff. Gegenstand der Auseinandersetzung waren die Aufbewahrung und Führung der die Gesellen betreffenden schriftlichen Unterlagen, die Berechtigung zur Nutzung des Bruderschaftssiegels und die Verfügungsgewalt über den Ladenschlüssel. Der Kaiser forderte die Gesellen zum Abbruch ihres Arbeitskampfes auf und wies alle Reichsgewalt für den Fall, dass sie dieser Auforderung nicht nachkommen, an, die Namen der Streikenden öffentlich anzuschlagen, sodass sie nirgends mehr zur Arbeit zugelassen werden würden. Dass der Arbeitskampf in einer Niederlage der Gesellen endete, macht – wie auch die anschließend erlassene Reichszunftordnung – deutlich, dass die territorialen Mächte angesichts des sichtbar gewordenen Konflitkpotentials wirksam und koordiniert gegen die Gesellenverbindungen vorgingen. Siehe dazu Kittner, Arbeitskampf, S. 108 ff. 96 Schneider, Zur Theorie und Praxis des Streiks, S. 1 (14); Wolter, Richterrecht und gewerkschaftliche Streikfähigkeit, ArbuR 1988, S. 357 (360). 97 Bepler, Grundzüge und neuere Entwicklungen im Arbeitskampf, AuA 1998, S. 228 (229); Kissel, Arbeitskampfrecht, § 2, Rdnr. 9; Brox / Rüthers, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 2. 98 Siehe die Dokumentation bei Reith / Grießinger / Eggers, Streikbewegungen deutscher Handwerksgesellen im 18. Jahrhundert, 1992. 99 Kittner, Arbeitskampf, S. 124 ff.

B. Die Geschichte des Arbeitskampfes

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rechts. Spezifische Regeln, die den Ablauf, die Ziele oder mögliche Sanktionen der Arbeitskämpfe bestimmt hätten, sind nicht ersichtlich.100 Mit dem Ende des Heiligen Römischen Reiches deutscher Nationen durch den Reichsdeputationshauptschluss vom 25. Februar 1803 endete zunächst auch abrupt die geschichtliche Entwicklung des Arbeitskampfes. Die Gesellenverbände sahen sich nicht mehr den auf sich allein gestellten Städten und Zünften gegenüber, vielmehr stellte sich ihnen nunmehr eine flächendeckende Allianz feindlicher und mächtiger Territorialstaaten entgegen, die wirksam die Verbote der Reichszunftordnung durchsetzen konnten. So wie das System freier Reichsstädte die Entstehung und Entwicklung der Gesellenverbände begünstigte, so beendete ihr Untergang gleichzeitig ihre Schlagkraft. Bis weit in das 19. Jahrhundert hinein konnten sich Gesellenzusammenschlüsse zwar behaupten, jedoch meist als Geheimorganisationen im Untergrund.101

III. Die industrielle Revolution Mit dem Aufkommen der industriellen Produktion traten die traditionell geprägten berufständischen Organisationen immer mehr in den Hintergrund. Der Einzelne trat dem Arbeitgeber alleine gegenüber, die auf Vertrag beruhende Lohnarbeit wurde im Gegensatz zum Mittelalter zur Massenerscheinung.102 103 Um 1800 arbeitete bereits nahezu die Hälfte aller gewerblich Tätigen außerhalb zünftiger Bindungen.104 Verstärkt wurde die gewerbliche Tätigkeit außerhalb der traditionellen Handwerke durch die Reformen des Preußischen Staates. Nach der militärischen Niederlage in der Doppelschlacht von Jena und Auerstedt 1806 wurde ihre Ursache in der Rückständigkeit Preußens gesehen. Unter den Ministern Lorenz von Stein, Friederich Ferdinand Graf Dohna und Karl August Hardenberg sollte aus einem Agrarstaat eine moderne Verkehrsgesellschaft auf der Grundlage eine „libertas commerciorum“ entstehen. Für den Arbeitsmarktsektor sollte die freie wirtschaftliche Entwicklung des Individuums den Maßstab bilden, bestehende institutionelle und gesetzliche Hindernisse wurden abgebaut.105 Der Arbeitgeber diktierte unter Däubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 6. Kittner, Arbeitskampf, S. 127 f. 102 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 2, Rdnr. 12. 103 Ähnlich wie zwischen Bergbau und Handwerk bestand ein maßgeblicher Unterschied zwischen mittelalterlichem Handwerk und moderner Lohnarbeit darin, dass sich der Arbeitskampf früher gegen feudale und zünftlerische Zulassungsregulierungen richtete und von Dienstverpflichteten geführt wurde, denen später die Möglichkeit eröffnet war, selbst die Position des sozialen Gegenspielers einzunehmen, während der Arbeitskampf der industriellen Revolution vom Kampf um die Verbesserung der Arbeitsbedingungen geprägt war (dazu Däubler / Hege, Koalitionsfreiheit, Rdnr. 1 f.). 104 Kittner, Arbeitskampf, S. 132. 105 Kittner, Arbeitskampf, S. 150 ff. 100 101

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1. Kap.: „Arbeitskampf“ – Historische Entwicklungslinien

diesen Umständen außerhalb der zünftigen Bindungen nahezu uneingeschränkt den Inhalt des Arbeitsverhältnisses.106 Zunächst fehlte den Industriearbeitern im Gegensatz zu den Handwerken im Mittelalter noch die Einsicht in die Notwendigkeit eines gegen den Arbeitgeber gerichteten gemeinsamen Vorgehens zur Verbesserung der Arbeitsbedingungen. Die Arbeiter waren von unterschiedlicher Herkunft, besaßen keine gemeinsame Tradition und waren leicht ersetzbar,107 so dass die wesentlichen Voraussetzungen einer organisatorischen Verbundenheit nicht gegeben waren.108 Für den gut entwickelten Wirtschaftssektor Preußen sind bis in die vierziger Jahre des 19. Jahrhunderts nur zwei größere Streiks dokumentiert, die zielgerichtet mit einiger Dauer um Arbeitsbedingungen geführt wurden. Es setzte sich jedoch auch in dieser Epoche nach und nach die Erkenntnis durch, nur durch kollektives und solidarisches Vorgehen eine Verbesserung der wirtschaftlichen Situation erreichen zu können. Die Rechtslage schien dabei jedoch zunächst erstaunlich günstig. Anders als für Handwerksgesellen galten die Verbote der Reichszunftordnung nicht für Manufaktur und Fabrikarbeiter, es bestand vielmehr zunächst keinerlei Streikverbot.109 Das Entstehen effektiver Kollektive erforderte trotzdem eine lange und schwierige Entwicklung. Der Organisation derartiger Gruppierungen stand zum einen bereits die im Mittelalter begründete grundsätzliche Gegnerschaft des Staates und der maßgebenden gesellschaftlichen Kräfte entgegen.110 Hinzu kam, dass trotz geringen Arbeitskampfvorkommens die überkommenen Koalitionsverbote – unter dem Eindruck der europäischen Revolutionen nach französischem Vorbild – in der 106 Besonders deutlich zeigt dies auch das Allgemeine Preußische Landrecht. Dort waren neben Regelungen für das Gesinde unter der Patrimonalgewalt des Herren und Regelungen für Gesellen mit II 8 § 423 ALR auch Regelungen für Arbeiter enthalten. Für ihre Beschäftigungsverhältnisse galt abgesehen von einigen Wettbewerbsverboten die uneingeschränkte Vertragsfreiheit. Die Arbeitsverhältnisse wurden im Zweifel nur für einen Tag geschlossen, woran auch die Möglichkeit einer Verlängerung nichts änderte. 107 Schneider, Zur Theorie und Praxis des Streiks, S. 1 (21). 108 Insbesondere in Großbritannien war dies anders. Dort entwickelten sich industrielle Aktivitäten und ihre Beschäftigungsstruktur aus den alten Handwerksstrukturen. Siehe Kittner, Arbeitskampf, S. 150. 109 Insbesondere enthielt das Allgemeine Preußische Landrecht entgegen des Koalitionsverbots für Gesellen keinerlei Regelungen betreffend die Koalitionen oder den Arbeitskampf von Arbeitern. Der Kattundruckerstreik von 1783 in Berlin zeigt jedoch, dass auch ohne ausdrückliches Verbot Streikaktionen im Wege einer ad-hoc-Kriminalisierung mit Strafe belegt wurden. In die gleiche Richtung weist der auch rechtlich bedeutsame Streik der Spanischen Weber im Berliner „Lagerhaus“ von 1794. Der Streik wurde durch königliches Patent vom 29. Juli 1794 untersagt, den Behörden wurde aufgegeben, nicht nur gesetzlich festgelegte sondern auch außerordentliche Strafen zu verhängen. Im anschließenden Prozess berief sich das Gericht jedoch in bemerkenswerter Weise selbstbewusst auf den Grundsatz nulla poena sine lege und bemerkte, dass auch der König nicht durch bloßen Befehl einen aktuell anwendbaren Straftatbestand schaffen könne. Dazu insgesamt, insbesondere zur Bedeutung des Streiks der Spanischen Weber Kittner, Arbeitskampf, S. 139 ff. 110 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 2, Rdnr. 13.

B. Die Geschichte des Arbeitskampfes

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Preußischen111 Gewerbeordnung von 1845 ausdrücklich auch auf die Lohnarbeiter, die nunmehr als Arbeitnehmer bezeichnet wurden, angewandt wurden.112 Zusätzlich fanden dort arbeitskampfspezifische Regelungen ihren Niederschlag. § 181 stellte die Verabredung einer Aussperrung, § 182 die Verabredung eines Streiks unter Strafe. Mit Strafe wurde durch § 193 auch die Bildung von Verbindungen unter Fabrikarbeitern, Gesellen, Gehilfen oder Lehrlingen ohne polizeiliche Erlaubnis bedroht.113 Es kam im Vorfeld und nach Erlass der Gewebeordnung nur zu unorganisierten, spontanen Aufständen, wie etwa der schlesische Weberaufstand von 1844 zeigt.114 Der Mythos einer revolutionstheoretischen Deutung geht dabei fehl, vielmehr steht der Weberaufstand in einer Reihe relativ ähnlicher vormärzlicher Arbeitertumulte, die sämtlich eher durch die individuelle Zufälligkeit ihrer Anlässe als durch Repräsentativität ihrer Ablaufmuster zu erklären sind.115 Arbeitnehmerorganisationen entstanden zunächst nur im Ausland wie der 1834 in Paris gegründete „Bund der Geächteten“, der zum Vorläufer des in London ansässigen, von Karl Marx und Friedrich Engels beeinflussten „Bundes der Kommunisten“ wurde.116 Die von freiheitlichen Gedanken geprägte Revolution der Jahre 1848 / 49 führte dann jedoch erstmals verstärkt zur Gründung zahlreicher Arbeitnehmerorganisationen.117 Begünstigt wurde diese Entwicklung durch § 162 im VIII. Abschnitt der vom Paulskirchenparlament geschaffenen Verfassung des Deutschen Reiches, der allen Deutschen das Recht zusprach, Vereine zu bilden und dieses Recht vorbeugenden Maßregeln entzog.118 Gerade die Koalitionsfreiheit war jedoch keine ursprüngliche Forderung der bürgerlichen Revolution – im Gegenteil. In Frankreich wurde etwa 1791 die „Loi Le Chapelier“ verkündet, die jede Vereinigung von An-

111 Auch andere deutsche Staaten folgten dem französischen Vorbild und erließen Verbote betreffend die Koalitionsbildung und den Arbeitskampf. Dazu Kittner, Arbeitskampf, S. 191 ff. 112 Wahsner, Vom Koalitionsverbot zum Aussperrungsverbot, in: Bieback (Hrsg.), Streikfreiheit und Aussperrungsverbot, 1979, S. 144 (149). 113 Mayer-Maly, Zeitschrift für Unternehmensgeschichte, Beiheft 16 1980, S. 11 (20). 114 Nestriepke, Die Gewerkschaftsbewegung, Bd. 1, 3. Aufl. 1925, S. 135. 115 Kittner, Arbeitskampf, S. 185; ausführlich dazu v. Hodenberg, Aufstand der Weber, 1997. Der Aufstand war als solcher nicht geplant, insbesondere nicht mit dem Ziel der Lohnerhöhung. Vielmehr handelte es sich um eine aus letzlich zufälligem Anlass – eine Demonstration gegen Lohnkürzungen und dabei erfolgten Verhaftungen von Webern – ausgebrochene Aktion von Arbeitern, die plötzlich die Gelegenheit sahen, jahrelanges Unrecht und Kränkungen zu rächen und zu bestrafen. Im Verlauf des Aufstandes kam es zu Gefechten zwischen den Webern und herbeigerufenem Militär sowie zu Fabrikzerstörungen. 116 Grebing, Geschichte der Deutschen Arbeiterbewegung, 11. Aufl. 1981, S. 41. 117 Als herausragend kann der Nationale Buchdrucker-Gehilfen Verband genannt werden, die wohl erste deutschlandweite Arbeiterorganisation. Ihre Forderungen waren vor allem die Abschaffung der Koalitions- und Streikverbote, sowie die Einführung eines nationalen Tarifs als Gegenstand des ersten nationalen Druckerstreiks 1848. Dazu Kittner, Arbeitskampf, S. 200 ff. 118 § 162: „Die Deutschen haben das Recht, Vereine zu bilden. Dieses Recht soll durch keine vorbeugende Maßregel beschränkt werden.“

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1. Kap.: „Arbeitskampf“ – Historische Entwicklungslinien

gehörigen desselben Berufes mit Strafe bedrohte. Ähnliche Verbote setzte das liberale Bürgertum in Großbritannien durch.119 Das Revolutionsgeschehen begünstigte zudem zwischenzeitlich die Organisation und Führung von Arbeitskämpfen. Für das Jahr 1884 ist für Deutschland die Zahl von 49 Arbeitsniederlegungen und damit korrespondierenden Aussperrungen durch die Arbeitgeber in der Literatur dokumentiert.120 Dabei handelte es sich jedoch nicht etwa um politische Arbeitskämpfe im Angesicht der revolutionären Stimmung, vielmehr verfolgten sie typische arbeitsvertragliche Ziele.121 Das Scheitern der Revolution und die nachfolgende Entwicklung führten demgegenüber weiter zur Unterdrückung der Interessenvertretungen der Arbeitnehmer. 1854 wurde das Koalitionsverbot erneuert und von nahezu allen deutschen Einzelstaaten übernommen; es folgte ein Arbeitskampfverbot, das Arbeitsniederlegungen dennoch nicht vollständig verhindern konnte.122 Immer häufiger wurde die Arbeit niedergelegt und dies trotz des ausdrücklichen Verbotes der Gründung lokaler und gar nationaler Arbeitnehmervereine.123 Die Arbeitskämpfe wurden jedoch spontan und nicht unter planmäßigen und rationalen Gesichtspunkten geführt124 – die bis dahin entstandene Arbeiterbewegung wurde durch die neue Gesetzeslage nahezu vollständig zerschlagen.125 Für die Zeitspanne zwischen 1850 – 1864 findet sich in der Literatur die Dokumentation von 144 Arbeitsniederlegungen.126 Die dennoch organisierten Verbände erstarkten jedoch erneut aufgrund ihrer Überzeugung von der Notwendigkeit des kollektiven Vorgehens und waren zunehmend erfolgreich. Auch ein wirtschaftlicher Aufschwung Ende der 50er Jahre des 19. Jahrhunderts trug zur Wiederbelebung der Arbeiterbewegung bei.127 Oftmals brauchten die Arbeitnehmer nur mit der Wiedereinführung des „Verrufs“ zu drohen um zu ihrem Ziel zu gelangen.128 Unter dem Eindruck dieser Entwicklung und unter Rückgriff auf liberales Gedankengut schaffte Sachsen in seiner Gewerbeordnung von 1861 die Verbote und Strafbestimmung der Vereinigungen und ihrer Aktivitäten, insbesondere das 119 Kittner, Arbeitskampf, S. 155 ff.; Neumann, Koalitionsfreiheit und Reichsverfassung, 1932, S. 5; Ritscher, Koalitionen und Koalitionsrecht in Deutschland bis zur Reichsgewerbeordnung, S. 129 ff. 120 Todt / Radandt, Zur Frühgeschichte der deutschen Gewerkschaftsbewegung 1800 – 1849, 1950, S. 200 ff. 121 Kittner, Arbeitskampf, S. 197. Die Häufigkeit der Arbeitskämpfe ist jedoch nicht etwa auf eine erstarkende Lohnarbeiterbewegung zurückzuführen, es waren vielmehr die traditionellen Handwerke, die durch das revolutionäre Umfeld zu Arbeitskämpfen animiert wurden. 122 Abendroth, Sozialgeschichte der europäischen Arbeiterbewegung, 15. Aufl. 1986, S. 31. 123 Däubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 10. 124 Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 2, S. 868. 125 Däubler / Hege, Koalitionsfreiheit, Rdnr. 8. 126 Volkmann, Probleme der Modernisierung in Deutschland, S. 110 (113). 127 Däubler / Hege, Koalitionsfreiheit, Rdnr. 9. 128 Schneider, Zur Theorie und Praxis des Streiks, S. 1 (24).

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Verbot von Arbeitskämpfen ab, lediglich individuell verbotenes Handeln bei Gelegenheit von Arbeitskämpfen blieb unter Strafe gestellt.129 Auch Verrufserklärungen blieben nach § 73 unter Strafe gestellt.130 Eine Anerkennung der Vereinigungen erfolgte jedoch nicht, vielmehr waren Verabredungen der Arbeiter zur Erzwingung höherer Löhne oder kürzerer Arbeitszeit gemäß § 73 unverbindlich. Erstmals genutzt wurde die neue Freiheit während des „Dreigroschenstreiks“ der Buchdruckergehilfen in Leipzig im Jahre 1865.131 Am 04. März 1862 wurde auch in Preußen von den liberalen Abgeordneten Faucher und Lette ein Antrag auf Aufhebung der Koalitionsverbote der Gewerbeordnung von 1845 eingebracht.132 Der von den Arbeitnehmern ausgeübte Druck in Arbeitskämpfen war jedoch nicht allein maßgeblich für den wachsenden Stellenwert der Arbeiter und ihrer Stellung in Wirtschaft und Staat in allgemeinpolitischem Rang. Vielmehr bemühten sich insbesondere in Preußen vom harten Kern des Konservatismus im Preußischen Herrenhaus abgesehen alle politischen Kräfte, Konservative, Liberale, Sozialdemokraten und Katholiken, auf diesem Wege um die Gunst der Arbeiterschaft. Die wachsende Aufmerksamkeit für die Lohnarbeiter lässt sich daher dadurch erklären, dass alle politischen Kräfte versuchten, die Arbeiterklasse für sich zu gewinnen. Es war für sie unübersehbar, dass angesichts der sich abzeichnenden Industrialisierung die Zahl der Arbeiter zunehmen und es – wenn auch in Art und Ausmaß erst schemenhaft wahrgenommen – zu einer „Arbeiterfrage“ kommen würde.133 Die Ambivalenz dieser Haltung wird jedoch besonders am Programm der 1861 gegründeten liberalen Fortschrittspartei deutlich. Ihr war an den Arbeitern als Wählern durchaus gelegen, indes sollte die Aufhebung des Koalitionsverbots auch den Grundsätzen der klassischen Lohntheorie Vorschub leisten. Solange ein Verbot bestünde, seien die Arbeiter der Ansicht, dass ihr Lohn durch Willkür zu ihrem Nachteil festgelegt werde und sich nicht in marktgesetzlicher Weise durch Angebot und Nachfrage bestimme. Folglich erlägen sie dem Trugschluss, dass sich durch übereinstimmendes Handeln der Lohn auch willkürlich zu ihren Gunsten festlegen ließe. Die Folgen erfolgloser Arbeitseinstellung seien daher die beste Abschreckung gegen die Wiederholung dieses Versuchs. Selbst die Mehrheit der Unternehmer war der Ansicht, dass die Vorenthaltung des Koalitionsrechts schlimmere Folgen haben werde, als eine noch so weite Ausübung; gestützt auf die Erfahrung, dass Koalitionen meist zu friedlicher, sonst vielleicht nicht erreichbarer Verständigung über erhebliche Differenzen zwischen Arbeitgebern und Arbeitern führten, sahen die Unternehmer in einer Aufhebung des Koalitionsverbots mehr Vorteile für sich als bei dessen Beibehaltung.134 Auf ähnlicher Linie liegt die Argumentation Otto von 129 130 131 132 133 134

Wahsner, Streikfreiheit und Aussperrungsverbot, S. 144 (152). Mayer-Maly, Zeitschrift für Unternehmensgeschichte, Beiheft 16 1980, S. 11 (20). Kittner, Arbeitskampf, S. 206 f. Kittner, Arbeitskampf, S. 208. Kittner, Arbeitskampf, S. 208 f. Kittner, Arbeitskampf, S. 211, 215 ff.

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Bismarcks. Als preußischer Ministerpräsident gab er in einem Brief an den preußischen Handelsminister Itzenplitz zu erkennen, dass auch er der Ansicht sei, dass von der für beide sozialen Gegenspieler geltenden Aufhebung des Koalitionsverbots eine beruhigende loyale Gesinnung ausginge. Dass die arbeitende Klasse sofort zu übereilter und missbräuchlicher Anwendung der erteilten Befugnisse schreiten würde, sei demgegenüber nicht zu erwarten. Offenbar bestand die auf Erfahrungen in anderen deutschen Territorien gegründete Hoffnung, dass ohne das bestehende Koalitionsverbot und ohne die Gefahr einer strafrechtlichen Verfolgung von vorn herein offen und ohne kämpferische Aktivitäten zwischen den Gegenspielern verhandelt werden würde.135 Bis in das Kaiserreich hinein ist parallel zu der gestärkten allgemeinpolitischen Aufmerksamkeit die Entstehung und Entwicklung erstarkender Arbeitnehmervereinigungen zu verzeichnen. Am 23. Mai 1863 erfolgte in Leipzig die Gründung des Allgemeinen Deutschen Arbeitervereins (ADAV), der ersten selbständigen politischen deutschen Arbeiterpartei. Die Führung von Arbeitskämpfen wurde jedoch auch dort erstaunlicherweise sehr differenziert betrachtet. Unter dem Einfluss der klassischen Lohntheorie erstarkte zum unverrückbaren Dogma, dass jeder Versuch sinnlos sei, die Lage der Arbeiter durch Arbeitskämpfe wirksam zu verbessern. Der Vizepräsident des Allgemeinen Deutschen Arbeitervereins, Friedrich Wilhelm Fritzsche, sprach selbst von der Erkenntnis, dass „[ . . . ] Arbeitskämpfe mehr Schaden als Nutzen bringen [ . . . ]“.136 Johann Baptist von Schweizer, von 1867 bis 1871 selbst an der Spitze des ADAV, betonte gegenüber einer Arbeiterversammlung in Berlin 1865: „[ . . . ] Sie werden da und dort einen kleinen Vorteil erringen können, in der Hauptsache aber, die Verbesserung der Lage der arbeitenden Klasse im großen und ganzen betreffend, werden Sie, Sie mögen sich anstellen wie sie wollen, niemals etwas auszurichten vermögen, weil durch keinerlei Mittel, durch keinerlei Zusammenwirken die Besitzlosen gegen die ungeheure Macht des industriellen Großkapitals aufkommen können. Ihr Los ist und bleibt es, unter den jetzi135 Kittner, Arbeitskampf, S. 220 ff. Grundlegend anders wurde die Aufhebung des Koalitionsverbots von den bürgerlichen Theoretikern zur Frage des Koalitionsrechts – Victor Aimè Huber, Wilhelm Roscher und Robert v. Mohl – beurteilt. Sie waren der Ansicht, dass die von der klassischen Lohntheorie suggerierten Aporien nichts mit der Wirklichkeit gemein hatten. Das Recht der Arbeiter, ihre Arbeitskraft zurückzuhalten, war für sie in Anlehnung an Adam Smith ein Naturrecht. Jeder, der nicht den gewünschten Preis für sein Angebot erhält, könne die Ware Arbeitskraft vom Markt zurückziehen. Dieses Recht könne aber nicht nur einzeln sondern auch von einer Mehrzahl von Arbeitern kollektiv ausgeübt werden. Neben der naturrechtlichen Zulässigkeit dieses Vorgehens wurde vor allem die handlungspraktische Notwendigkeit erörtert. Die Möglichkeit der Arbeitsniederlegung wurde insoweit für notwendig erachtet, da der Arbeitgeber bei seinem Streben nach niedrigem Lohn viel größere natürliche Vorteile besäße als die Arbeiter bei ihrem Streben nach höherem Lohn. In vielen Fällen sei eine Drohung und notfalls die Ausführung einer allgemeinen Arbeitseinstellung die einzige Waffe, mit welcher die Arbeiter gegen Unbilligkeit, Härte und Stellungsmissbrauch der Lohngeber vorgehen könnten. Dazu umfassend Kittner, Arbeitskampf, S. 217 ff. 136 Der Socialdemokrat, Nr. 83 vom 6. Juli 1865, zitiert nach Schneider, Zur Theorie und Praxis des Streiks, S. 1 (27).

B. Die Geschichte des Arbeitskampfes

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gen Verhältnissen gegen einen geringen Lohn, welcher gerade des Lebens Notdurft bestreitet, im Dienste und zu Gunsten des Kapitals zu arbeiten, und jeder Versuch, innerhalb des bestehenden Verhältnisses den gerade auf diesem Verhältnis beruhenden Sachverhalt aufzugeben, ist vergeblich [ . . . ]“.137 Bereits Ferdinand Lassalle hatte während der französischen Gründungswelle der Gewerkschaften darauf hingewiesen, dass dem Streik nur eine äußerst untergeordnete Rolle zukommen könne, und vielmehr nur die parlamentarische Macht den Weg zur Besserung der Arbeitnehmersituation ebnen könne. Den einzigen Ausweg für die Arbeiter aus ihrer wirtschaftlichen Situation biete folglich der Staat selbst, in dessen System der Kampf für Verbesserungen jedoch nicht möglich sei, es vielmehr einer Veränderung des Systems selbst bedürfe.138 Die Diskrepanz zwischen theoretischem Unterbau und der praktischen Interessenverfolgung war jedoch offensichtlich. In der Spitze des Allgemeinen Deutschen Arbeitervereins setzte sich unter dem Eindruck stets geführter Arbeitskämpfe die Ansicht durch, dass, wenn sich die unerwünschte gewerkschaftliche Aktivität von immer mehr Arbeitnehmern nicht bremsen ließ, alles dafür getan werden sollte, sie zu kontrollieren und für eigene Interessen zu kanalisieren.139 Erneut war es Ferdinand Lassalle, der in einer Agitationsrede am 24. Mai 1864 darauf verwies, dass das Streikrecht zwar lediglich in Ausnahmefällen gewissen Arbeiterkreisen eine Erleichterung gebracht, hingegen keine wirkliche Verbesserung der Lage des gesamten Arbeiterstandes herbeigeführt habe. Dennoch sei die Forderung nach einem Streikrecht eine juristisch berechtigte und im Sinne der Agitation vortreffliche Forderung, die Unterstützung verdiene.140 Fritzsche und von Schweizer riefen auf dieser Grundlage zu einem Allgemeinen Deutschen Arbeiterkongress auf und fügten diesem Aufruf hinzu, dass kein Staat das Recht habe, das Streikrecht – die naturgemäße Form des Kampfes der zum Bewusstsein erwachenden Arbeiterklasse – zu verweigern. Von Bedeutung sei, eine Organisation für die Vornahme von Arbeitseinstellungen zu schaffen, damit diese nicht planlos hervorträten und die erforderlichen Gelder im Hintergrund bereitstünden. Es müsse die Möglichkeit bestehen, den Kampf gegen die Kapitalisten und Fabrikanten in ihrem „[ . . . ] unberechtigten Übermut und ihrer schamlosen Habsucht [ . . . ]“ unerbittlich bis aufs Äußerste zu führen.141 Die weiterhin geltende Ablehnung von mit Tumulten und Aufstands137 Der Socialdemokrat, Nr. 181 vom 28. Oktober 1865, zitiert nach Schneider, Zur Theorie und Praxis des Streiks, S. 1 (28). Siehe dazu auch Däubler / Hege, Koalitionsfreiheit, Rdnr. 10 sowie Zwing, Die Geschichte der deutschen freien Gewerkschaften, 1926, S. 38 ff. 138 Offenes Antwortschreiben Ferdinand Lassalles vom 1. März 1863, zitiert nach Dowe / Klotzbach (Hrsg.), Programmatische Dokumente der deutschen Sozialdemokratie, 4. Aufl. 2004, S. 109. Als neu zu schaffendes System favorisierte Lassalle eine staatlich geförderte Produktivgenossenschaft, Karl Marx und Friedrich Engels hingegen befürworteten die kommunistische Revolution. 139 Schneider, Zur Theorie und Praxis des Streiks, S. 1 (29). 140 Kittner, Arbeitskampf, S. 214. 141 Der Socialdemokrat, Nr. 101 vom 30. August 1868, zitiert nach Schneider, Zur Theorie und Praxis des Streiks, S. 1 (30).

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bewegungen verbundenen Streiks führte jedoch auch zur Bildung gewerkschaftlicher Zentralverbände zum Zwecke der besseren Kontrolle der nunmehr befürworteten Arbeitskämpfe.142 Zweifel an dieser neuen Taktik gab es von mehreren Seiten. Karl Marx bemerkte, dass Gewerkschaften nie mit einem politischen Verein in Zusammenhang gebracht werden dürften, wenn sie ihre Aufgabe, die Arbeiter zu Sozialisten heranzubilden, noch erfüllen sollten.143 Streikaktionen verfehlten ihren Zweck, sofern sie nicht die organisierten Kräfte gebrauchten und zur endgültigen Befreiung der Arbeiterklasse und zur Abschaffung des Lohnsystems beitrügen.144 August Bebel war hingegen stets der Meinung, angesichts der vom Kapital eroberten Macht sei lediglich der politische Kampf, nicht jedoch der Arbeitskampf von Aussicht auf Erfolg gekrönt.145 An der Spitze der Sozialdemokratischen Arbeiterpartei (SDAP), die nach langer politischer Auseinandersetzung aus einer Vielzahl von bürgerlich beeinflussten Arbeiterbildungsvereinen hervorging, vertrat er gemeinsam mit Wilhelm Liebknecht das Programm der marxistisch beeinflussten Internationalen Arbeiterassoziation. Die Gründung von Gewerkschaften sollte dabei aber vordringliche Aufgabe der Arbeiterbewegung sein.146 Liebknecht selbst begrüßte die beginnende Agitation zur Erkämpfung des Koalitionsrechts als ein Zeichen des erwachenden Klassenbewusstseins, wenngleich er davon überzeugt blieb, dass die volle Befreiung der Arbeit und des Arbeiters nur auf politischem Wege bewirkt werden könne.147 Unter dem Eindruck der allgemeinpolitisch wachsenden Bedeutung der Koalitionsfrage, jedoch auch unter dem Eindruck zunehmender Arbeitskämpfe in der öffentlichen Wahrnehmung148 wurde der Anspruch auf staatliche Intervention auf142 Boll, Arbeitskämpfe und Gewerkschaften in Deutschland, England und Frankreich, 1992, S. 230 ff. 143 Der Volksstaat, Nr. 17 vom 27. November 1869, zitiert nach Schneider, Zur Theorie und Praxis des Streiks, S. 1 (31). 144 Kittner, Arbeitskampf, S. 215. 145 Protokoll über die Verhandlungen des Parteitages der Sozialdemokratischen Partei Deutschlands in Köln vom 22. bis 28. Oktober 1893, Berlin 1893, S. 201, zitiert nach Schneider, Zur Theorie und Praxis des Streiks, S. 1 (32). 146 Däubler / Hege, Koalitionsfreiheit, Rdnr. 11. 147 Der Socialdemokrat, Nr. 1 vom 15. Dezember 1864, zitiert nach Kittner, Arbeitskampf, S. 215. 148 Als Beleg mag hier der Textilarbeiterstreik in Burg von 1865 dienen. Ordnungsbestimmungen innerhalb der Fabriken zu Lasten der Arbeitnehmer hatten Streikaktionen zur Folge, die trotz des Einsatzes von Polizei und Militär Erfolg hatten. Für die rechtlichpolitische Bewertung des Arbeitskampfes allgemein bedeutsam ist jedoch, dass Handelsminister Itzenplitz sich angesichts des Textilarbeiterstreiks und eines praktischen Verzichts auf Strafverfolgung durch die richterliche Gewalt veranlasst sah, gegenüber Innenminister Eulenburg ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass gesetzliche Vorschriften über Koalitionen, solange sie bestehen, auch angewandt werden müssen. Zum Ganzen Kittner, Arbeitskampf, S. 232.

B. Die Geschichte des Arbeitskampfes

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gegeben. Erstmals – nach durchweg kompliziertem Gesetzgebungsverfahren angesichts stets bestehender Vorbehalte – enthielt die Gewerbeordnung des Norddeutschen Bundes von 1869 eine Regelung zugunsten der Arbeitnehmer, worin die Verbote und Strafbestimmungen, die die Bildung der Vereinigungen und den Arbeitskampf einschränkten, für die Personengruppen, die unter die Gewerbeordnung fielen, aufgehoben wurden.149 Der Wandel der rechtlichen Situation wirkte sich entgegen der Annahme Bismarcks umgehend auf die Anzahl der Arbeitskämpfe aus. Obwohl diese bereits zu Zeiten der Verbote stattfanden, ist für die Zeit von 1864 bis 1880 die beeindruckende Anzahl von 1109 Arbeitskämpfen belegt. Immer wieder waren dabei die Arbeitsniederlegungen auch Anstoß zur Gründung neuer Arbeitnehmervereinigungen.150

IV. Das Kaiserreich Nach der Gründung des Deutschen Reiches 1871 wurde die Gewerbeordnung des Norddeutschen Bundes im gesamten Reich eingeführt und galt als reichsrechtliche Gewerbeordnung. § 152 Abs. 1 GewO lautete: „Alle Verbote und Strafbestimmungen [ . . . ] wegen Verabredungen und Vereinigung zum Behufe der Erlangung günstigerer Lohn- und Arbeitsbedingungen, insbesondere mittelst Einstellung der Arbeit oder Entlassung der Arbeiter, werden aufgehoben.“ Relativiert wurde die als „Magna Charta der Arbeitskampffreiheit“151 bezeichnete Gewerbeordnung durch Abs. 2 der Vorschrift, der die Unklagbarkeit von Ansprüchen aus derartigen Verabredungen und Vereinigungen festlegte.152 Zudem bedrohte § 153 GewO die Anwendung körperlichen Zwangs, Drohung, Ehrverletzung oder Verrufserklärung, um jemanden zu der Teilnahme an einer solchen Verabredung zu bestimmen, mit Strafe.153 Aus beiden Vorschriften lässt sich somit entnehmen, dass die Zusammenschlüsse nur geduldet wurden, aber ihnen keinesfalls besonderer Rechtsschutz gewährt wurde.154 Weitere Einschränkungen erfuhr die Bedeutung der Vorschrift dadurch, dass die reichsrechtliche Gewerbeordnung nur für Bergbau, Industrie und Handel galt und somit der noch immer bedeutungsvolle Bereich der Landwirtschaft155 sowie der öffentliche Dienst ausgenommen Brox / Rüthers, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 2. Steglich, Eine Streiktabelle für Deutschland 1864 – 1880, Jahrbuch für Wirtschaftsgeschichte, Bd. 1960 / 2, S. 235 (247). 151 Seiter, Streikrecht und Aussperrungsrecht, 1975, S. 55. Zum Arbeitsrecht im Kaiserreich allgemein Ramm, Die Arbeitsverfassung des Kaiserreichs, in: FS Mallmann, 1978, S. 191 (196 ff.). 152 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 2, Rdnr. 15. 153 Wahsner, Streikfreiheit und Aussperrungsverbot, S. 144 (154). 154 Dietz, Die Grundrechte, Bd. 3, S. 417 (424). 155 Im Jahre 1882 waren noch 43,4% aller Erwerbstätigen in der Landwirtschaft tätig, siehe Statistisches Bundesamt, Bevölkerung und Wirtschaft 1872 – 1972, 1972, S. 142. 149 150

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waren.156 Zudem fand sich in der Reichsverfassung vom 16. April 1871 weder ein Grundrecht auf Koalitionsfreiheit noch eine sonstige Garantie der Koalitionen.157 Nach dem Wortlaut der Gewerbeordnung waren jedoch unbestreitbar die Arbeitsniederlegung auf Seiten der Arbeitnehmer sowie die Aussperrung auf Seiten der Arbeitgeber als Kampfmittel gesetzlich zulässig.158 Dennoch wurde der Arbeitsvertrag als vorrangig angesehen, sodass vor der Arbeitsniederlegung eine Kündigung ausgesprochen werden musste, um nicht eine Verletzung des Arbeitsvertrages zu begehen.159 Der Beginn des Kaiserreichs lässt sich zutreffend als Ausgangspunkt gewerkschaftlicher Gründerjahre bezeichnen. Der Zusammenschluss der Arbeitnehmer in den neuen, nicht zünftigen Wirtschaftszweigen erhielt mit der Aufhebung der Koalitionsverbote einen zusätzlichen Schub. Während es im Mittelalter noch galt, Geselleninteressen in einem voll regulierten Zunftsystem zur Geltung zu bringen, sahen im Kapitalismus nun auch die Arbeiter die Notwendigkeit der Interessenvertretung gegenüber konkurrenzwirtschaftlich tätigen Unternehmen, da auf dem Arbeitsmarkt staatliche Intervention zugunsten der Arbeitnehmer fehlte.160 Neben der Aufhebung der Koalitionsverbote wurde die zunehmende Arbeiterbewegung begünstigt durch die Überwindung der Vielstaatlichkeit und des damit einhergehenden Wirtschaftsaufschwungs, mittel- und langfristig aufgrund der verbesserten infrastrukturellen Rahmenbedingungen im Nationalstaat.161 Der erste Arbeitskampf unter der neuen Rechtslage wurde von den Waldenburger Bergarbeitern 1869 / 70 geführt. Trotz der rechtlichen Zulässigkeit schlug sich die Obrigkeit auf die Seite der Arbeitgeber. Es kam zu Verboten und Auflösungen von Versammlungen, Verhaftung von Streikposten, Konfiszierung von Flugblättern sowie Hausdurchsuchungen – der Arbeitskampf wurde mit allen Mitteln bekämpft. Deutlich wurde anhand der Arbeitsniederlegung insbesondere die Aufgabe, vor der die Arbeiter standen: der Arbeitskampf scheiterte an unzureichender Organisation und unzureichenden finanziellen Ressourcen. In Zukunft waren somit Organisationen gefordert, die hinreichende Mittel und langen Atem besaßen, um den Konflikt mit den Arbeitnehmern aufnehmen zu können.162 Zwischen 1871 und 1873 waren sodann die meisten Arbeitsniederlegungen der Arbeitnehmer erfolgreich. Die bereits seit 1868 angewachsene Anzahl von Arbeitskämpfen lässt sich nicht nur mit ihrer rechtlichen Zulässigkeit, sondern auch damit erklären, dass die Arbeiter versuchten, an den Früchten des wirtschaftlichen Kissel, Arbeitskampfrecht, § 2, Rdnr. 15. Bundesgesetzblatt des Deutschen Bundes 1871, S. 63. 158 Däubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 11. 159 Seiter, Streikrecht und Aussperrungsrecht, S. 57. 160 Kittner, Arbeitskampf, S. 239. 161 Kittner, Arbeitskampf, S. 240. Die gegründeten Arbeitnehmervereinigungen entwickelten sich zudem immer mehr zu politisch gefärbten Richtungsgewerkschaften. 162 Kittner, Arbeitskampf, S. 243 ff. 156 157

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Aufschwungs zu partizipieren. Exemplarisch lässt sich der neunzehnwöchige Streik der Hamburger Former nennen. Er endete mit der Durchsetzung aller gestellten Forderungen, auffällig ist darüber hinaus auch die Dimension des Beispiels. Der Streik begann mit der Arbeitsniederlegung eines kleinen Kreises von Arbeitnehmern. Diese ergriffen nach kurzem Verlauf die Initiative zur Gründung des Allgemeinen Deutschen Formerbundes.163 Daraufhin schlossen sich die betroffenen Eisengießereibesitzer von Hamburg, Altona, Harburg und Ottensen zu einem Fabrikantenbund zusammen, der alle Mitglieder des Formerbundes entließ. Spontan streikten alle Arbeiter der Gießereiunternehmen, um die Wiedereinstellung der Kollegen zu erreichen. Es kam daraufhin zur Aussperrung der Streikenden, verbunden mit der Aufstellung einer Schwarzen Liste, die Gießereibesitzer deutschlandweit darum bat, die Streikenden nicht zu beschäftigen. Angesichts der erreichten Dauer der Arbeitsniederlegung gaben jedoch die Gießereibesitzer nach und der Streik endete mit der Auflösung des Fabrikantenbundes.164 Von Bedeutung für die gesamte Entwicklung des Koalitions- und Arbeitskampfrechts war dabei bereits die Rechtsprechung des Reichsgerichts. Zwar anerkannte auch die Rechtsprechung des Reichsgerichts in Zivilsachen die Legalität des Arbeitskampfes aufgrund von § 152 GewO.165 Dem entsprechend wurde auch eine Verletzung von § 823 BGB (Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb) durch die arbeitskampfbedingte Arbeitsniederlegung verneint. So sei die Arbeitsniederlegung nicht schon deshalb als rechtswidriger Eingriff anzusehen, weil ein Gewerbetreibender geschädigt werde, vielmehr müsse die Maßnahme über das hinausgehen, was in dem Lohn- und Klassenkampf zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern als statthaft anzusehen sei.166 Indes sollten auch die an sich zulässigen Arbeitsniederlegungen eine Verletzung dieses Rechts darstellen, wenn sie nach den allgemein bestehenden Sittenanschauungen schlechthin oder doch unter den gegebenen Umständen als unbillig und ungerecht erschienen,167 wohl eine Forderung nach einer Anwendung des mildesten Arbeitskampfmittels und somit eine frühe Erscheinungsform des ultima-ratio-Gedankens.168 Auch konnte eine Arbeitsniederlegung als sittenwidrig im Sinne von § 826 BGB mit der Folge der Schadensersatzverpflichtung angesehen werden, etwa wenn der Arbeitskampf von unwahren und aufhetzenden Aufrufen einer Kampfpartei begleitet wurde.169 Zudem wurden die einschränkenden Vorschriften extensiv aus163 Es kann beobachtet werden, dass oftmals der Wille, sich zur gemeinsamen Interessenvertretung dauerhaft zu organisieren, von spontan ausbrechenden und unorganisiert verlaufenden Arbeitsniederlegungen ausging. 164 Schneider, Zur Theorie und Praxis des Streiks, S. 1 (41 ff.). 165 RGZ 51, 369 (384). Zur Entwicklung der Rechtsprechung siehe auch Saul, Staat, Industrie, Arbeiterbewegung im Kaiserreich, 1974, S. 189 ff. 166 RGZ 64, 52 (55). 167 RGZ 57, 418 (427). 168 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 2, Rdnr. 20. 169 RGZ 66, 379 (383).

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1. Kap.: „Arbeitskampf“ – Historische Entwicklungslinien

gelegt.170 So wurde den Ansprüchen der Vereinigungen gemäß § 152 Abs. 2 GewO nicht nur die Klagbarkeit genommen, sie wurden vielmehr auch als inexistent behandelt, indem weder ein klagbares noch natürliches Schuldverhältnis angenommen wurde.171 Die in der Rechtsprechung entwickelten Gesichtspunkte wurden auch auf das Kampfmittel der Aussperrung auf Arbeitgeberseite angewandt.172 Demgegenüber war die Rechtsprechung des Gerichts in Strafsachen zurückhaltender.173 174 Nach der Auffassung der zuständigen Senate entfaltete vor allem das Preußische Vereinsgesetz von 1850 mit seinen Restriktionen weiterhin Wirkung.175 Verboten war danach die Aufnahme von Frauen, Schülern und Lehrlingen als Mitglieder sowie die Verbindungsaufnahme zu Vereinen gleicher Art. Zudem konnte den Vereinen gemäß § 3 VereinsG die Rechtsfähigkeit durch die Verwaltungsbehörden entzogen werden.176 Zwar wurde der Vorrang des § 152 GewO erkannt und das Vereinsgesetz nicht unmittelbar auf Vereine mit der Zielsetzung der Erlangung besserer Lohn- und Arbeitsbedingungen angewandt, allerdings fand das Vereinsgesetz insbesondere Anwendung auf politische Vereine.177 Nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts in Strafsachen wurden aber die Gegenstände der Lohnund Arbeitsbedingungen restriktiv ausgelegt und jeder Appell an politische Instanzen oder an die Öffentlichkeit als politischer Gegenstand gewertet, auch wenn dies nicht der Schwerpunkt der jeweiligen Betätigung war. Zu den Vereinen mit sozialpolitischen Zielen wurden demnach in häufigen Fällen die Vereinigungen der Arbeitnehmer gezählt.178 Dies hatte zur Folge, dass auf wesentliche Teile der Betätigung der gebildeten Vereinigungen das Vereinsgesetz mit seinen Restriktionen Anwendung fand.179 Zudem war die Rechtsprechung in Strafsachen von der Einsicht geprägt, es dürfe auf die Gegenseite im Arbeitskampf nicht durch die AusZur extensiven Handhabung von § 153 GewO siehe Kittner, Arbeitskampf, S. 294 ff. RGZ 50, 28 (30). 172 RGZ 57, 418 (428). 173 Als grundlegende Linien der rechtlichen Beurteilung des Arbeitskampfes durch die Strafgerichte lassen sich die Kriminalisierung der Boykottmaßnahmen als grober Unfug, die Behandlung von mit Streik oder Boykottdrohungen verknüpften Forderungen als Erpressung sowie die Behandlung des Streiks und des Boykotts selbst als gemäß § 153 GewO strafbare Handlungen heranziehen. Zum Ganzen Kittner, Arbeitskampf, S. 304 ff. 174 Zur unterschiedlichen Entwicklung der Rechtsprechung ausführlich auch Schröder, Die Entwicklung des Kartellrechts und des kollektiven Arbeitsrechts durch die Rechtsprechung des Reichsgerichts vor 1914, 1988. 175 Preußische Gesetzessammlung, S. 277. Zum Folgenden auch Buchwald, Das kollektive Arbeitsrecht im Spiegel der Rechtslehre und Rechtsprechung 1848 – 1914, 1969, S. 38 ff. Zu den Auswirkungen des Vereinsrechts auf die Koalitionen und ihre Arbeitskämpfe siehe Kittner, Arbeitskampf, S. 271 ff. 176 Dietz, Die Grundrechte, Bd. 3, S. 417 (424). 177 RGSt 16, 383 ff. 178 Dietz, Die Grundrechte, Bd. 3, S. 417 (424). 179 Däubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 18. 170 171

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übung von Druck eingewirkt werden.180 Als Konsequenz folgten Verurteilungen der Mitglieder einer Lohnkommission, die den Lohn für die ausgefallene Arbeit wegen Arbeitsniederlegung am Tag der Reichstagswahl von 1890 und der folgenden Aussperrung für die Dauer von zwei Tagen nachforderten.181 Dieser Ansicht trat die Rechtsprechung des Reichsgerichts in Zivilsachen nicht nur mit seiner oben erwähnten Anerkennung des Arbeitskampfes entgegen, bei der bereits davon ausgegangen wurde, dass dieser die Beeinträchtigung des Willens und der materiellen Lage des Gegners mit sich bringe. Vielmehr wurde ausdrücklich abgelehnt, jede Druckausübung als verbotene Drohung anzusehen. Die Ankündigung der Anwendung von Kampfmitteln sollte danach zumindest zulässig sein.182 Unabhängig von dieser Rechtsprechung beinhalteten die so genannten Sozialistengesetze erhebliche Einschränkungen für die Freiheit der Vereinigungen.183 Aus Angst vor revolutionären Umstürzen und der damit einhergehende Fundamentalfeindschaft gegenüber der Sozialdemokratie und unter dem Eindruck von zwei nacheinander verübten Attentaten auf den Kaiser wurde jegliche sozialdemokratische, sozialistische oder kommunistische Verbindung verboten – die Regelungen des Arbeitskampfes in der Gewerbeordnung blieben jedoch zunächst unangetastet.184 Unmittelbar nach Erlass des Gesetzes wurden 17 Arbeitnehmervereinigungen und 63 lokale Berufsgruppen auf der Grundlage des Gesetzes aufgelöst.185 Direkt gegen Arbeitskämpfe gerichtet war der Streikerlass des preußischen Innenministers Puttkamer vom 11. April 1886, der eine unmittelbare Anwendung der Regelungen der „Sozialistengesetze“ auch auf Arbeitsniederlegungen vorsah.186 Beleg für die Auswirkungen dieses Erlasses ist wohl die Niederschlagung des Bergarbeiterstreiks in 127 Zechen im Ruhrgebiet im Jahre 1889. Tote und Verletzte waren zu beklagen, nachdem Polizei und Militär zur Niederschlagung des Streiks eingesetzt wurden. Zudem waren die Arbeitsniederlegungen aufgrund der erlasse180 Schröder, Die strafrechtliche Bewältigung der Streiks durch Obergerichtliche Rechtsprechung zwischen 1870 und 1914, Archiv für Sozialgeschichte, Bd. 31 (1991), S. 85 (93). 181 RGSt 21, 114 (119). 182 RGZ 64, 52 (55). 183 Gesetz gegen die gemeingefährlichen Bestrebungen der Sozialdemokratie vom 21. 10. 1878 mit Geltung von 1897 bis 1890. Am 25. 01. 1890 stimmte das Parlament gegen die Verabschiedung des Entwurfes einer Neuauflage der „Sozialistengesetze“. 184 Während zunächst die Ansicht vorherrschte, dass jeder Versuch der Einschränkung der Koalitionsfreiheit gerade den der Ordnung feindlichen Elementen einen Angriffspunkt bieten würde, von dem neues Misstrauen und Erbitterung in derartige Bewegungen gelangen könnte, markierte bereits die gescheiterte Kontraktbruchsnovelle von 1873 einen Schritt in diese Richtung. Neben der Bestrafung des Kontraktbruchs sollte auch § 153 GewO erheblich verschärft werden. Dazu Kittner, Arbeitskampf, S. 258 ff. 185 Beier, Kontinuität und Diskontinuität gewerkschaftlicher Organisationen unter dem „Sozialistengesetz“, in: Döring / Kempen (Hrsg.), Sozialistengesetz, Arbeiterbewegung, Demokratie, 1979, S. 76 ff. 186 Blanke / Erd / Mückenberger / Stascheit (Hrsg.), Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1 1975, S. 74.

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nen Gesetze bei Ausbruch nicht von einer gewerkschaftlichen Struktur getragen.187 Die Auswirkungen der Gesetze auf die Streikhäufigkeit sind nicht zu übersehen; sofern dennoch Arbeitskämpfe stattfanden, handelte es sich während der Geltung der „Sozialistengesetze“ lediglich um eintägige Arbeitsniederlegungen. Der eintägige Arbeitskampf kann zu dieser Zeit wohl als Beleg dafür gesehen werden, dass die Fähigkeit zur Führung langer Arbeitskämpfe mit der Zerschlagung der Gewerkschaften, insbesondere aufgrund des Wegfalls der finanziellen Ressourcen, verloren gegangen war.188 Diese traten erneut in zunehmendem Maße auf, als noch in der Zeit der Sozialistengesetze ab 1878 die zerschlagenen Gewerkschaften begannen, wieder aufzuleben.189 Auswirkungen dieser Art auf die Kampfmittel der Arbeitgeber waren demgegenüber nicht zu verzeichnen. Mit der Niederschlagung des Streiks korrespondierte vielmehr die seit 1890 feste Einrichtung der „Mai-Aussperrung“, bei der die Arbeitgeber die Arbeitnehmer für Wochen und Monate aussperrten, wenn der 01. Mai auf einen Wochentag fiel und die Arbeitnehmer trotzdem der Arbeit fern blieben. Begonnen hatte die Mai-Aussperrung in Hamburg als Reaktion auf das Fernbleiben der Arbeitnehmer am 01. Mai 1889 trotz ausdrücklicher Warnungen. 20000 Arbeiter wurden von einem allein zu diesem Zweck gegründeten regionalen Unternehmerverband ausgesperrt. Ziel war damals, jegliche Ansätze von gewerkschaftlicher Organisation auch nach Scheitern der Neuauflage der „Sozialistengesetze“ zu unterbinden. Der Hamburger Arbeitskampf kann indessen auch als Grundlage des Wiederaufstiegs der gewerkschaftlich organisierten Arbeitskämpfe gesehen werden. Das Vorgehen der Unternehmer spornte zu einer Solidaritätsaktion der Arbeitnehmer an, die Gewerkschaften sammelten 97000 Reichsmark Unterstützungsgeld. Die Vertrauensleute der deutschen Metallarbeitnehmer forderten unter dem Eindruck der Reaktion der Arbeitgeber ein einmütiges Handeln sämtlicher in Gewerkschaften organisierten deutschen Arbeiter. Die Geschehnisse führten somit auch zu einem erneuten Erstarken des kollektiven Bewusstseins.190 Gerade der gescheiterte Versuch einer Neuauflage der „Sozialistengesetze“ markiert zudem einen Wandel in der Streikentwicklung im Obrigkeitsstaat. Die Zahl der mehrtägigen Arbeitskämpfe stieg enorm an, sie lag zwischen 1890 und 1893 um siebenmal höher als zwischen 1864 und 1880. Nach diesem Höhepunkt Kissel, Arbeitskampfrecht, § 2, Rdnr. 21. Volkmann, Probleme der Modernisierung in Deutschland, S. 110 (120 f.). 189 Schneider, Zur Theorie und Praxis des Streiks, S. 1 (44). Insgesamt lässt sich feststellen, dass die gesetzlichen Begrenzungen dazu führten, dass die Gewerkschaften den Ruf der sozialdemokratischen Tendenz zu vermeiden suchten und sich auf rein gewerkschaftliche Tätigkeiten beschränken. Parallel zum Bemühen um eine für die Behörden unangreifbare Gewerkschaftsarbeit organsierten sich immer mehr Arbeiter in einem Netzwerk als harmlos getarnter Vereine und Zirkel, die Gewerkschaften waren folglich zum größten Teil nicht mehr politisch beeinflusst. Die Sozialistengezetze entfalteten somit nicht die volle von ihnen beabsichtigte Wirkung. Dazu Kittner, Arbeitskampf, S. 266 f. 190 Schneider, Zur Theorie und Praxis des Streiks, S. 1 (50). 187 188

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begann wiederum der Trend zum kürzeren Arbeitskampf, der Akzent verlagerte sich von der Dauer auf die Beteiligung. Arbeitskämpfe wurden dadurch kürzer aber umfangreicher, sie erreichten mehr Arbeiter pro Betrieb und begannen Betriebsgrenzen zu überschreiten.191 Trotz der enormen Unterdrückung durch die staatliche Gewalt bestand zu keiner Zeit die Gefahr, dass die Arbeitsniederlegung in Form des Massen- oder gar Generalstreiks gegen die politische Gewalt gerichtet werden würde. Dies wurde trotz aller programmatischen Vorstellung auch unter dem Eindruck der am so genannten „Blutsonntag“ niedergeschlagenen russischen Revolution von 1905 abgelehnt. Die Vereinigungen beschränkten sich auf die Vertretung der ökonomischen Interessen der Arbeitnehmer.192 Die Solidarität unter den Arbeitnehmern konnte dennoch nicht als umfassend und einheitlich gewertet werden. Dies zeigt der Streik der Hamburger Hafenarbeiter mit einer Dauer von elf Wochen. Der Streik scheiterte insbesondere daran, dass viele Arbeitnehmer bei der Arbeit blieben, insbesondere ein Großteil der Maschinisten, die eine Aufrechterhaltung der Betriebe ermöglichten. Dennoch gaben auch solche gescheiterten Arbeitskämpfe den Gewerkschaften Auftrieb. Gestärkt wurde die von Adolph von Elms vertretene These, dass sich der Kampf nur im Kampf lernen ließe.193 Den organisierten Streiks stand eine geringere Anzahl an Aussperrungen durch die Arbeitgeber gegenüber, allerdings betrafen diese eine wesentliche größere Anzahl von Arbeitnehmern. Vor allem war die Anzahl der durch die Aussperrungen betroffenen Betriebe höher als die der durch den Streik betroffenen.194 Zudem umfasste die Dauer der Aussperrungen oftmals eine erhebliche größere Zeitspanne.195 Erklärtes Ziel war nicht lediglich die Abwehr von Streiks sondern vielmehr eine Schwächung der Gewerkschaften durch finanziell belastende Aussperrungen.196 Die Aussperrung erstarkte somit in kürzester Zeit zum wichtigsten Volkmann, Probleme der Modernisierung in Deutschland, S. 110 (121, 166). Schmidt / Seichter, Die Deutsche Gewerkschaftsbewegung von der Mitte der neunziger Jahre des 19. Jahrhunderts bis zum Ersten Weltkrieg, in: Deppe / Fülberth / Harrer (Hrsg.), Geschichte der deutschen Gewerkschaftsbewegung, 4. Aufl. 1989, S. 77 (88 ff.). 193 Sozialistische Monatshefte, Erster Jahrgang, S. 72 f., zitiert nach Schneider, Zur Theorie und Praxis des Streiks, S. 1 (50 f.). 194 Statistik bei Kalbitz, Die Arbeitskämpfe in der BRD, 1972, S. 30, 39. Die unterschiedliche Intensität der Kampfmittel wird eindrucksvoll mit der Aussperrung in der Berliner Elektroindustrie von 1905 belegt, wo nach ergebnislosen Verhandlungen in zwei Stufen alle 33000 Arbeiter ausgesperrt wurden und die Streikaktionen nach der Androhung der Aussperrung weiterer 20000 Arbeiter aus Furcht vor dauerhafter Handlungsunfähigkeit der Arbeitnehmervertretung ergebnislos abgebrochen wurden. Dazu Kittner, Arbeitskampf, S. 339. 195 Statistik bei Volkmann, Probleme der Modernisierung in Deutschland, S. 110 (137). Siehe auch Bertelsmann, Aussperrung, 1979, S. 24 f. 196 Schneider, Zur Theorie und Praxis des Streiks, S. 1 (33). Oftmals reichte angesichts der Erfahrungen mit extrem hohen finanziellen Belastungen der Arbeitnehmervereinigungen in der Vergangenheit die bloße Drohung mit einer Aussperrung, um Arbeitsniederlegungen zu beenden. 191 192

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Kampfmittel.197 Einzelne Arbeitgeber waren oft nicht im Stande, dem Druck standzuhalten, und schlossen sich ihrerseits in Arbeitgebervereinigungen zusammen, die aufgrund ihrer wirtschaftlichen Macht ebenfalls zu schlagkräftigen Verbänden erstarkten.198 Ihre Entwicklung war stets defensive Reaktion und geprägt vom Kampf gegen die wachsende Macht der Gewerkschaften, die schließlich 1912 in der Gründung der Vereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände als Spitzenorganisation mündete.199 Hinzuweisen ist auch darauf, dass die – als Ersatz für die Sozialistengesetze zum Kampf gegen die Koalitionen und ihre Arbeitskämpfe unter dem Eindruck der Ermordung des italienischen Ministerpräsidenten Crispi am 16. Juni 1894 und der des französischen Ministerpräsidenten Carnot am 24. Juni 1894 und der immer noch beschworenen Umsturzgefahr eingebrachte – so genannte „Zuchthausvorlage“ Wilhelms II. von 1899, mit der jede Aufforderung zur Arbeitsniederlegung durch die Arbeitnehmerseite mit Zuchthaus bestraft werden sollte, im Reichstag am Widerstand der Gewerkschaften und insbesondere der SPD scheiterte. Nach dem Scheitern entwickelten die Arbeitgeber andere Maßnahmen zur Abwendung von Streiks, so etwa die Erstellungen schwarzer Listen, Maßregelungen gegenüber den einzelnen Arbeitnehmern sowie die Gründung von abhängigen Werks- und Betriebsvereinen.200 Nach der Jahrhundertwende erreichten die geführten Arbeitskämpfe ein immer größeres Ausmaß. Von den geführten Arbeitskämpfen sind wegen ihres Umfangs insbesondere der Arbeitskampf in Crimmitschau von 1903,201 die Aussperrung der Schneider von 1905202 sowie die Aussperrung der Berliner Metallunternehmer im Jahre 1911 hervorzuheben.203 Die Arbeitskämpfe waren durchweg dadurch ge197 Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 2, S. 869. Zur Bedeutung von Arbeitgebernachweisen und anderen Kampfmitteln im Arbeitskampf siehe Kittner, Arbeitskampf, S. 326 ff. 198 Schneider, Zur Theorie und Praxis des Streiks, S. 1 (33). Siehe auch die Statistik bei Boll, Arbeitskämpfe und Gewerkschaften in Deutschland, England und Frankreich, S. 288. 199 Erdmann, Die deutschen Arbeitgeberverbände im sozialgeschichtlichen Wandel der Zeit, 1966, S. 67 ff.; Nestriepke, Die Gewerkschaftsbewegung, Bd. 1, S. 268. Ausführlich dazu auch Kessler, Die deutschen Arbeitsgeberverbände, 1907. In diese Richtung auch Zachert / Metzke / Hamer, Die Aussperrung, 2. Aufl. 1979, S. 168 ff.; Zöllner, Aussperrung und arbeitskampfrechtliche Parität, 1974, S. 16 ff. 200 Saul, Staat, Industrie, Arbeiterbewegung im Kaiserreich, S. 66 ff., 133 ff. 201 Kittner, Arbeitskampf, S. 335 ff. Insbesondere der Crimmitschauer Konflikt belegt, dass Arbeitskämpfe – insbesondere in der Großindustrie – verstärkt exemplarisch geführt wurden. Der Kampf zwischen Gewerkschaften und Unternehmern war zu einem allgemeinen Machtkampf geworden. Aufgrund des Crimmitschauer Arbeitskampfes beschlossen die Unternehmer eine Zentralstelle der Arbeitgeberverbände zu errichten, um diese zur Bekämpfung der Bestrebungen der Arbeiter in Verbindung zu bringen. Angesichts dieses Zeichens der Entschlossenheit der Arbeitgeber wurde die Arbeitsniederlegung ergebnislos abgebrochen. Am 05. April 1913 schließlich kam es zur Gründung der Vereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände, Höhepunkt der Solidarisierung und Zentralisierung der Arbeitgeberverbände. 202 Schneider, Zur Theorie und Praxis des Streiks, S. 1 (55). 203 Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 2, S. 869.

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kennzeichnet, dass sie als kleine, unbedeutende Streitfälle begannen und sich aus diesen heraus zu exemplarisch geführten Kämpfen von enormer Bedeutung entwickelten. Die Arbeitsniederlegung weniger Beschäftigter hatte die Aussperrung einer zahlenmäßig größeren Gruppe von Arbeitnehmern durch die Arbeitgeber zur Folge. Diese wiederum löste den Streik von sympathisierenden Arbeitnehmern aus, der dem Arbeitskampf überbetriebliche und überregionale Dimensionen verlieh. Eindrucksvoll belegt die Aussperrung der Schneider, wie sich Arbeitskämpfe über das ganze Deutsche Reich erstreckten. Die erhöhte Kampfbereitschaft auf beiden Seiten spiegelte sich auch im Bergbau wieder. Dort kam es mit dem Ruhrbergarbeiterstreik von 1889 zu der bis dahin mit Abstand größten Arbeitsniederlegung in der deutschen Geschichte, an der 90% der Beschäftigten teilnahmen und die sich durch straffe Organisation – etwa das Auftreten betrieblicher Wortführer – auszeichnete. 1905 folgte die nächste große Arbeitsniederlegung der Ruhrbergarbeiter, ebenfalls mit dem Ziel der Lohnerhöhung und der Verringerung der Arbeitszeit. Der Ruhrbergarbeiterstreik von 1912 zeichnete sich ebenfalls durch die enorme Kampfbereitschaft und durch eine gewerkschaftliche Organisation von Anfang an aus. Trotz der strategisch wichtigen Stellung des Bergbaus im damaligen Wirtschaftsgefüge scheiterten alle drei großen Arbeitsniederlegungen an der Opposition der staatlichen Gewalt, insbesondere dem Einsatz von Polizei und Militär sowie dem geschlossenen Entgegentreten der Unternehmer.204 Markant ist auch die Entwicklung innerhalb der Gewerkschaften hin zu dem Bemühen, Konflikte mit den Arbeitgebern – zunehmend mit dem Ziel des Abschlusses eines Tarifvertrags – ohne Arbeitskämpfe auszutragen. So betonte im Jahre 1903 Carl Legien, damals Vorsitzender der Generalkommission der Freien Gewerkschaften, dass diese nach Kräften Streiks zu vermeiden suchen, sofern sie ihren Zweck in irgendeiner anderen Weise erreichen können. Dem Zweck sei dabei wohl mehr durch Lohnbewegungen gedient, die nicht zu Arbeitseinstellungen führten, als durch Streiks.205 Für die Zeit bis zum Zusammenbruch des Deutschen Kaiserreichs ist daher eine gegenüber den Streiks wachsende Anzahl friedlicher Beilegungen mittels des Instruments des Tarifvertrages zur Regelung von Interessengegensätzen zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern zu verzeichnen. Sofern es zu Arbeitsniederlegungen kam, waren diese aufgrund der Erfahrungen der „großen Auseinandersetzungen“ meist nur von kurzer Dauer.206 Die Entwicklung des Arbeitskampfgeschehens lässt sich abschließend mit einem Blick auf die in der Zeit geführten Statistiken darstellen. Die Statistik der GeneralZum Ganzen Kittner, Arbeitskampf, S. 344 ff. Correspondenzblatt, Jahrgang 14, S. 539, zitiert nach Volkmann, Probleme der Modernisierung in Deutschland, S. 110 (146 f.). 206 Volkmann, Probleme der Modernisierung in Deutschland, S. 110 (147 f.). Noch heute wird es teilweise als Tradition deutscher Gewerkschaften betrachtet, Streiks sehr sorgfältig dosiert zu organisieren und dabei auf Dritte möglichst Rücksicht zu nehmen, so Däubler, Aktuelle Grenzen des Streikrechts, ArbuR 1997, S. 13 (16). 204 205

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kommission der Gewerkschaften Deutschlands207 zeigt eindrucksvoll die Härte und die Entwicklung der geführten Arbeitskämpfe. Sie weist eine Zahl von insgesamt 33344 Arbeitskämpfen aus, wobei in allen Jahren die Intensität der Aussperrungen die der Streiks überwog. Erstmals fanden sich dabei in der Statistik des Deutschen Reiches zur Erfassung der Arbeitskampfmaßnahmen die Begriffe „Streik“ und „Aussperrung“ von staatlicher Seite niedergelegt. Dort ist bis 1910 der Streik als gemeinsame Arbeitseinstellung mehrerer gewerblicher Arbeiter zum Zwecke der Durchsetzung bestimmter Forderungen beim Arbeitgeber definiert, die Aussperrung ist entsprechend beschrieben. Zudem ist auffällig, dass von 1910 bis 1919 die Arbeitsniederlegungen mit politischen Motiven dort ebenfalls aufgeführt wurden, allerdings ab dem Jahre 1918 separat ausgewiesen wurden.208

V. Die Weimarer Demokratie Die Arbeitsniederlegungen während des Ersten Weltkriegs waren geprägt von spontanen, von nicht offiziellen Arbeitnehmerorganisationen getragenen Arbeitskämpfen. Gerade die traditionell schwach organisierten Frauen, Jugendlichen und Ungelernten, die im Laufe des Krieges einen großen Teil der Facharbeiter ersetzten, bildeten das Reservoir der Spontaneität.209 Das Fehlen gewerkschaftlich organisierter Arbeitniederlegungen lässt sich vor allem damit erklären, dass vor Beginn des Ersten Weltkrieges zwischen staatlicher Gewalt, Arbeitgeberverbänden und Gewerkschaften eine Zusammenarbeit im Interesse der Kriegsrüstung („Burgfrieden“) geschlossen wurde.210 Die Annäherung zwischen der staatlichen Gewalt und den Gewerkschaften machte sich auch auf gesetzgeberischer Ebene bemerkbar. Da auch die Reichsregierung während des Ersten Weltkrieges die Notwendigkeit der Unterstützung der Gewerkschaften für die Kriegsrüstung erkannte, fiel – allerdings erst 1918 – der von diesen besonders bekämpfte § 153 GewO,211 nachdem zuvor 207 Statistik der Generalkommission der Gewerkschaften Deutschlands, zitiert nach Umbreit, 25 Jahre Deutscher Gewerkschaftsbewegung 1890 – 1915, 1915, S. 173 ff. 208 Statistik des Deutschen Reiches, Bd. 290, S. 1, zitiert nach Volkmann, Probleme der Modernisierung in Deutschland, S. 110 (115). 209 Volkmann, Probleme der Modernisierung in Deutschland, S. 110 (163). Ein Vorgehen der Gewerkschaften war insbesondere auch faktisch nur schwer möglich, da diese einen Mitgliederrückgang und den Verlust der Binnenorganisation aufgrund der Auswirkungen des Krieges zu verzeichnen hatten. Vgl. Kittner, Arbeitskampf, S. 382 f. 210 Bertelsmann, Aussperrung, S. 27 f.; Däubler / Hege, Koalitionsfreiheit, Rdnr. 36. Dazu war es auf Gewerkschaftsseite jedoch nicht ganz freiwillig gekommen. In den Wehrbereichskommandos bestanden spätestens seit 1910 für den Krisenfall Verhaftungslisten führender Gewerkschafter, es war zu befürchten, dass unter Berufung auf das Kriegsrecht Organisationen aufgelöst und Vermögen beschlagnahmt werden würden. Daher hatten Vertreter der Generalkommission der Gewerkschaften das Reichsamt des Inneren aufgesucht, um im Falle eines Krieges derartigen Maßnahmen der Regierung vorzubeugen. Siehe dazu Kittner, Arbeitskampf, S. 381. 211 RGBl. 1918 I, S. 423.

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bereits die gesetzliche Unterstellung der Gewerkschaften unter das Recht der politischen Vereine (§ 17a VereinsG) mit Gesetz vom 26. Juni 1916 aufgehoben worden war.212 Das „Gesetz über den vaterländischen Hilfsdienst“ vom 05. Dezember 1916 verlieh den Gewerkschaften zudem die förmliche Anerkennung durch die staatliche Gewalt und markierte endgültig die Wende in den Beziehungen des wilhelminischen Staates zu den Gewerkschaften.213 Zu nennen ist hier jedoch auch der vom Spartakusbund initiierte Streik von mehr als einer Million Rüstungsarbeitern von 1918,214 der einen sofortigen Friedensschluss und eine Demokratisierung des Deutschen Reiches zum Ziel hatte. Er wurde von der Reichswehr niedergeschlagen.215 Es zeigte sich, dass entgegen der Kriegsbegeisterung der ersten Jahre die Arbeiterschaft gegen einen Krieg opponierte, in dem sie hungernd der Despotie von Unternehmen und Militär ausgeliefert war. In Opposition zur Sozialdemokratie, von der sich der linke Flügel – USPD und Spartakusbund – trennte, aber auch in Abgrenzung zur Politik der Gewerkschaften erstarkten revolutionäre Arbeiterräte, deren Forderung in der historischen Umbruchzeit die Errichtung einer Räterepublik war.216 Sie erreichten einen Machthöhepunkt nach zahlreichen Massenstreiks in den Industriezentren des Deutschen Reiches und konnten der Reichsregierung das Zugeständnis ihrer rechtlichen Anerkennung abgewinnen. Die Errichtung von Arbeiter- und Soldatenräten breitete sich in nahezu allen deutschen Städten aus. Nach turbulenten Verhandlungen zwischen Mehrheitssozialdemokraten und USPD wurde am 10. November 1918 als neue, auf revolutionärer Basis handelnde Regierung der von beiden Parteien paritätisch besetzte „Rat der Volksbeauftragten“ mit Friedrich Ebert als de facto Reichskanzler gebildet. Auf dem ersten zentralen Kongress der Arbeiter- und Soldatenräte vom 16. bis zum 19. Dezember 1918 sprach sich eine Mehrheit von 344:98 Stimmen für die Wahlen zur Nationalversammlung aus. Die junge sozialdemokratische Regierung entschloss sich dennoch unter Reichskanzler Scheidemann und Reichswehrminister Noske zur Denunzierung und Zerschlagung der Arbeiterräte, auch gestützt auf die Überzeugung, dass mit der Sozialdemokratischen Partei eine InteDietz, Die Grundrechte, Bd. 3, S. 417 (424). Kittner, Arbeitskampf, S. 385 ff. 214 Ausführlich zu den Hintergründen Bartel, Der Januarstreik 1918 in Berlin, in: Schreiner (Hrsg.), Revolutionäre Ereignisse und Probleme in Deutschland während der Periode der Großen Sozialistischen Oktoberrevolution 1917 / 18, 1957, S. 141 (141 ff.); Huber, Der Januarstreik 1918, in: ders., Deutsche Verfassungsgeschichte, Bd. 5 1978, S. 432 (432 ff.); Rürup / Kolb / Feldmann, Die Massenbewegungen der Arbeiterschaft in Deutschland am Ende des Ersten Weltkrieges (1917 – 1920), Politische Vierteljahresschrift 1972, S. 84 (84 ff.). 215 Bertelsmann, Aussperrung, S. 29; zu den Hintergründen der Arbeitsniederlegung siehe Kittner, Arbeitskampf, S. 391. 216 Schneider, Zur Theorie und Praxis des Streiks, S. 1 (68 f.); ausführlich zu den Geschehnissen während des Umbruchs von Kaiserreich zu Weimarer Demokratie Kittner, Arbeitskampf, S. 388 ff. 212 213

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ressenvertretung der Arbeiterschaft in die Regierung eingezogen sei, gegen die sich der Streik nicht richten dürfe.217 Der Zusammenbruch des Kaiserreiches und der Umbruch von 1918 führten auch für die Gewerkschaften zu einem erheblichen Machtzuwachs.218 Der totale wirtschaftliche Zusammenbruch des Deutsche Reiches durch die Niederlage im Ersten Weltkrieg hatte erneut extreme Bedingungen auf dem Arbeitsmarkt hervorgerufen, die eine kollektive Interessenvertretung auch von dieser Seite zur existentiellen Notwendigkeit erstarken ließen.219 Im „Stinnes-Legien Abkommen“ vom 15. November 1918 zwischen Industrie und Gewerkschaften einigte man sich darauf, dass jede Beschränkung der Koalitionsfreiheit der Arbeitnehmer unzulässig sein sollte.220 Der Begriff der Koalitionsfreiheit umfasste nach damaligem allgemeinem Sprachgebrauch auch die Befugnis zur Arbeitsniederlegung.221 Einen rechtlichen Machtzuwachs erhielten die Gewerkschaften bereits am 23. Dezember 1918 durch die Tarifvertragsordnung des Rates der Volksbeauftragten, die das Tarifvertragsrecht regelte und die Stellung der Gewerkschaften im Tarifvertragssystem sicherte. Tarifverträge wurden rechtlich verbindlich, sie waren zwingend und konnten für allgemeinverbindlich erklärt werden.222 Weitere Fortschritte wurden durch die betriebliche Mitbestimmung im Betriebsrätegesetz vom 04. Februar 1920 erzielt.223 Einen Grenzfall allerdings stellt die „Verordnung über das Schlichtungswesen“ vom 30. Oktober 1923 dar.224 Zur Vermeidung von Arbeitskämpfen wurde die Zwangsschlichtung eingeführt, die externe Hilfeleistungen zum Abschluss von Tarifverträgen wie auch die Verbindlichkeitserklärung von Schiedssprüchen durch Einsetzung von Schlichtungsausschüssen institutionalisierte – in ihrer Bedeutung zweifelhaft, weil starke Gewerkschaften durch die Verbindlichkeitserklärung durchaus in der Durchsetzung ihrer Forderungen gehemmt werden konnten.225 In zunehmendem Maße wirkte sich die autoritative Festsetzung der Lohn- und Arbeitsbedingungen für die Arbeitnehmer ungünstig aus, da die Bedeutung des Arbeitskampfes erheblich vermindert wurde und zudem die staatlichen Schlichter auf Schneider, Zur Theorie und Praxis des Streiks, S. 1 (75). Däubler / Hege, Koalitionsfreiheit, Rdnr. 41. 219 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 2, Rdnr. 22. 220 Wahsner, Streikfreiheit und Aussperrungsverbot, S. 144 (170). Die Motive waren auf beiden Seiten jedoch ambivalent. Die Arbeitgeber wurden von der Furcht vor revolutionären Umstürzen getrieben und ließen sich von den Gewerkschaften zusichern, dass diese für die Fortexistenz der Unternehmer als privatwirtschaftlich tätige Wirtschaftssubjekte und deren Schutz vor der Sozialisierung eintreten. Den Gewerkschaften war auf der anderen Seite daran gelegen, die Macht der erstarkenden und konkurrierenden Arbeiter- und Soldatenräte so gering wie möglich zu halten. Dazu Kittner, Arbeitskampf, S. 399 ff. 221 Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reiches vom 11. August 1919, 1965, Art. 159, Anm. 5. 222 RGBl. 1918 I, S. 1456. 223 RGBl. 1920 I, S. 147. 224 RGBl. 1923 I, S. 1043. 225 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 2, Rdnr. 26. 217 218

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Anweisung der Reichsregierung in zunehmendem Maße Arbeitgeberinteressen unterstützten. Trotzdem wurde die Schlichtungsverordnung von den Gewerkschaften begrüßt.226 Die Weimarer Reichsverfassung vom 11. August 1919 ordnete schließlich das Recht zur Bildung von Vereinen und Gesellschaften dem Abschnitt über das Gemeinschaftsleben zu und rückte es in die unmittelbare Nähe der Versammlungsfreiheit.227 Demgegenüber war das in Art. 159, 165 WRV geregelte Recht der Vereinigungen und Organisationen zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen herausgelöst und im Abschnitt über das Wirtschaftsleben verselbstständigt. Sowohl die Bildung der Vereinigungen als auch die Organisationen und ihre Vereinbarungen wurden verfassungsrechtlich anerkannt.228 Ein Recht zum Streik wurde aber aufgrund der ausdrücklichen Vermeidung des Begriffs „Koalitionsfreiheit“ den Verfassungsbestimmungen nicht entnommen.229 Die fehlende Streikgarantie führte weiterhin dazu, dass bevor eine legale Arbeitsniederlegung möglich war, der vorrangige Arbeitsvertrag gekündigt werden musste.230 Das Reichsarbeitsgericht bestätigte zudem die Rechtsprechung des Reichsgerichts in Zivilsachen und sah den Streik nicht als Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB an. Jedoch zog es ebenfalls wie das Reichsgericht die Möglichkeit in Betracht, dass eine Arbeitsniederlegung sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB sein könne. Das sei der Fall, wenn das Kampfziel den Arbeitgeber ruinieren könne, wenn die mit der Arbeitsniederlegung verbundenen Nachteile unverhältnismäßig seien oder kein berechtigtes Kampfziel angestrebt werde, so insbesondere das Ziel der Wiedereinstellung eines wegen der Teilnahme an der Mai-Demonstration gekündigten Arbeitnehmers.231 Die bisherige Regel, wonach in Zeiten des wirtschaftlichen Aufschwungs relativ mehr gestreikt wird als in der wirtschaftlichen Krise, bewahrheitete sich auch in der Weimarer Demokratie.232 Streiks gehörten insbesondere in den Krisenzeiten der Republik zur gängigen Praxis des Wirtschaftslebens. Die Zahl der durch den 226 Däubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 24; Enderle, Das Rote Gewerkschaftsbuch, 1972, S. 154 ff.; Hartwich, Arbeitsmarkt, Verbände und Staat 1918 – 1933, 1967, S. 357 ff. Mögliches Motiv mag dabei gewesen sein, dass die Gewerkschaften mit ihren Forderungen und Vorstellungen auf zunehmend härteren Widerstand der erstarkenden Arbeitgeber trafen und sich die Ansicht durchsetzte, Tarifverträge seien (insbesondere in der traditionell starken Schwerindustrie) nicht ohne staatlichen Zwang durchzusetzen. Dazu Kittner, Arbeitskampf, S. 468 ff. 227 Bauer, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Bd. 1, 2. Aufl. 2004, Art. 9, Rdnr. 8. 228 Höfling, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, 4. Aufl. 2007, Art. 9, Rdnr. 50. 229 Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reiches vom 11. August 1919, Art. 159, Anm. 5; Nogler, Die unfruchtbaren Weimarer Wurzeln des Grundrechts auf Koalitionsfreiheit, ArbuR 1996, S. 206 (206 ff.); Poetzsch-Heffter, Handkommentar zur Reichsverfassung vom 11. August 1919, 3. Aufl. 1928, Art. 159, Anm. 3; Zachert, FS 50 Jahre Bundesarbeitsgericht, S. 577 (578). 230 RAG, BenshSlg. 4, 100 (101); Seiter, Streikrecht und Aussperrungsrecht, S. 187. 231 RAG, BenshSlg. 8, 266 (267 ff.). 232 Volkmann, Probleme der Modernisierung in Deutschland, S. 110 (158).

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Arbeitkampf verloren gegangenen Arbeitstage belief sich pro Jahr auf 20 Millionen, im Jahr 1924 stieg sie sogar auf 36 Millionen. Das wirtschaftliche Krisenjahr 1923 markierte aber auch einen Einbruch in der Machtposition der Gewerkschaften, verursacht durch die existenzielle Unsicherheit der Arbeitnehmer.233 Als herausragende Streikbeispiele sind der Berliner Metallarbeiterstreik im Herbst 1919234 und der Generalstreik gegen den Kapp-Lüttwitz-Putsch im März 1920235 zu nennen. Der Berliner Metallarbeiterstreik wurde von der sozialdemokratischen Reichsregierung und der Berliner Polizei mit allen Mitteln bekämpft. Gewerkschaftsversammlungen wurden verboten; Referenten, Versammlungsleiter und Gewerkschaftsfunktionäre wurden inhaftiert. Im Norden der Stadt schoss die Reichswehr auf sich auflösende Arbeitergruppen. Zwei Tote und acht Schwerverletzte waren zu beklagen, nachdem Reichswehrminister Noske zur Verhinderung umstürzlerischer Bewegungen den kampferprobten Truppen schärfstes Durchgreifen verordnet hatte. Zudem wurden Publikationsorgane der Streikenden unter militärische Vorzensur gestellt.236 Anders reagierte die Staatsmacht beim so genannten „Kapp-Lüttwitz-Putsch“, nachdem sie von der Reichswehr mit dem Hinweis, dass diese nicht auf Angehörige ihrer eigenen Truppen schieße,237 allein gelassen wurde.238 Obwohl auch die Reichsregierung zum Generalstreik aufrief, war es den Gewerkschaftsführern Carl Legien und Siegfried Aufhäuser – die die Gewerkschaften an die Spitze der Streikaktionen stellten – zu verdanken, dass sich die Arbeiter erhoben und in teilweise blutigen Auseinandersetzungen die Putschisten am 17. März 1920 zur Aufgabe zwangen. Weitere Zugeständnisse an die Gewerkschaften waren die Folge – sie wollten den Generalstreik auch gegen die alte Reichsregierung fortsetzen –, in politischer Hinsicht vor allem der Rücktritt Noskes.239 War die bisherige Entwicklung des Arbeitskampfes fast einheitlich durch Aktionen auf Seiten der Arbeitnehmer geprägt, so entwickelte sich in der Weimarer Demokratie eine rechtliche Diskussion um die Aussperrung als Kampfmittel auf Arbeitgeberseite. Die grundsätzliche Zulässigkeit der Aussperrung wurde vom Reichsarbeitsgericht anerkannt.240 Insbesondere in den wirtschaftlichen Kämpfen Däubler / Hege, Koalitionsfreiheit, Rdnr. 42. Schneider, Zur Theorie und Praxis des Streiks, S. 1 (75 ff.). Fast zeitgleich ereignete sich ebenfalls in Berlin ein Generalstreik der Angestellten. Es handelte sich um den bis dahin größten Angestelltenstreik in der Geschichte Deutschlands. Markant ist zudem, dass Reichspräsident Ebert eindeutig Partei ergriff und erklärte, dass die Forderungen der Angestellten die volle Sympathie der Reichsregierung genössen. Dazu ausführlich Kittner, Arbeitskampf, S. 415 ff. 235 Siehe dazu umfassend Krause, Arbeiter rettet die Republik, 1970. 236 Schneider, Zur Theorie und Praxis des Streiks, S. 1 (77). 237 Äußerung von Hans v. Seeckt, Chef des Truppenamtes, zitiert nach Kittner, Arbeitskampf, S. 421. 238 Dazu ausführlich Erger, Der Kapp-Lüttwitz-Putsch, 1963; Hürten, Der Kapp-Putsch als Wende, 1989; Könnemann, Der Kapp-Lüttwitz-Ludendorff-Putsch, 2002. 239 Schneider, Zur Theorie und Praxis des Streiks, S. 1 (81 f.). 240 RAG, BenshSlg. 4, 217 (220). 233 234

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der zwanziger Jahre zeigte sich, dass die Unternehmer, bedingt durch den anhaltenden Währungsverfall, der die Gewerkschaften aufgrund des Kampfes gegen die Anpassung der Löhne an diesen Verfall schwächte, stärker waren als je zuvor.241 Der Ruhreisenstreit zu Beginn der wirtschaftlichen Krise am Ende der zwanziger Jahre war im Dezember 1928 gekennzeichnet durch die Aussperrung von 240000 Arbeitnehmern für die Dauer von fünf Wochen, die massivste Aussperrung zur Zeit der Weimarer Republik unter Missachtung eines verbindlichen Schiedsspruchs der staatlichen Schlichtungsstelle.242 Beachtlich ist dabei, dass dieser Aussperrung keine Arbeitsniederlegung der Arbeitnehmer vorangegangen war, die Arbeitgeber also die Aussperrung zur Eröffnung des Arbeitskampfes verwendeten.243 Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass die Weimarer Zeit von erstarkenden Gewerkschaften244 und damit korrespondierend erstarkenden Arbeitgebervereinigungen geprägt war.245 Es fand insbesondere eine rasche und kontinuierlich fortschreitende gewerkschaftliche Durchdringung der Arbeiterschaft statt. Zwischen 1890 und 1894 war nur jeder fünfzigste Arbeiter organisiert, zwischen 1909 und 1913 war es jeder siebte und während der Weimarer Zeit stieg der Organisationsgrad der am Streik Beteiligten nochmals enorm an.246 Insgesamt betrachtet war die Weimarer Republik die Epoche mit der größten Arbeitskampfhäufigkeit in der deutschen Geschichte.247 Wichtigste Kampfmittel blieben dabei Streik und Aussperrung.248 Auch Boykottmaßnahmen auf Seiten der Arbeitnehmer avancierten zum KampfSchneider, Zur Theorie und Praxis des Streiks, S. 1 (82 ff.). Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 119; Schneider, Aussperrung, 1980, S. 97 ff. 243 Bertelsmann, Aussperrung, S. 30. Zur politischen Dimension des Ruhreisenstreits und die Bedeutung für das Schlichtungswesen ausführlich Kittner, Arbeitskampf, S. 482 ff. 244 Auf der einen Seite ist zweifelsohne die Verbesserung der rechtlichen Stellung der Gewerkschaften sowie der enorme Machtzuwachs in den ersten Jahren der Weimarer Republik zu beachten. In den ruhigen zwanziger Jahren konnten sich die Gewerkschaften auch oftmals mit Streiks gegenüber den Arbeitgebern durchsetzen. Jedoch muss auch berücksichtigt werden, dass die Gewerkschaften insbesondere in den späteren Krisenzeiten der Weimarer Demokratie an ihre faktischen Grenzen stießen. Mit der Inflation wurden ihre gesamten Rücklagen vernichtet, sodass sie im Falle des Arbeitskampfes umgehend an finanzielle Grenzen stießen. Hinzu kam ein mit der wirtschaftlichen Destabilisation einhergehender Mitgliederschwund. Zudem waren aufgrund der hohen Arbeitslosigkeit gegen Ende der Weimarer Republik nur noch 30% der Gewerkschaftsmitglieder vollbeschäftigt in den Betrieben tätig. Zur Schwäche der Gewerkschaften im Verlauf der Weimarer Demokratie siehe Kittner, Arbeitskampf, S. 461 ff. 245 Erdmann, Die deutschen Arbeitgeberverbände im sozialgeschichtlichen Wandel der Zeit, S. 92. Die Arbeitgeberverbände hatten mit den Schwierigkeiten der Gewerkschaften nur wenig zu kämpfen. Insbesondere die Schwerindustrie war den Gewerkschaften wie im Kaiserreich stets überlegungen und pochte auf das „freie Spiel der Kräfte“. 246 Volkmann, Probleme der Modernisierung in Deutschland, S. 110 (132 f.). 247 Kittner, Arbeitskampf, S. 500. 248 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 2, Rdnr. 22. Die rechtliche Absicherung war jedoch stets lückenhaft. Verfassungsrechtlich war der Arbeitskampf nicht garantiert. Lediglich § 152 GewO befasste sich nach wie vor mit der Problematik, wonach der Arbeitskampf nur nicht 241 242

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mittel. Angesichts der Überschaubarkeit der Märkte zur Zeit der Weimarer Republik war der Rückgriff auf dieses Mittel durchaus aussichtsreich.249

VI. Die Machtergreifung der Nationalsozialisten Bereits in den Krisenjahren gegen Ende der Weimarer Republik schwand der Einfluss der Gewerkschaften. Die im Bereich der politischen Parteien bestehende Spaltung in SPD und KPD setzte sich bereits während der Weimarer Demokratie in die Gewerkschaften hinein fort.250 Die Schwäche der Arbeitnehmerorganisationen wurde in der „Brüning‘schen Notverordnung“ vom 08. Dezember 1931 deutlich, die ohne Rücksicht auf bestehende Tarifverträge und ohne jeglichen Aufschrei auf Arbeitnehmerseite sämtliche Löhne und Gehälter drastisch herabsetzte und damit die bestehende Koalitionsfreiheit nahezu wirkungslos machte.251 Zudem waren nahezu sämtliche Streikaktionen in den letzten Jahren der Weimarer Republik sowohl von links- als auch rechtsradikal ausgerichteten Gruppierungen und von eigens von diesen politischen Strömungen gegründeten Gewerkschaften unterwandert. Sie versuchten die Arbeitskämpfe zur Radikalisierung und zur eigenen Interessenvertretung zu missbrauchen, besonders deutlich etwa während des Arbeitskampfes der Berliner Verkehrs-Betriebe (BVB) von 1932 anlässlich von Lohnabbauverhandlungen.252 Die Zeit nach der „Machtergreifung“ durch die Nationalsozialisten am 30. Januar 1933 war geprägt von der Abschaffung des Koalitionsrechts sowie der Zerschlagung der Gewerkschaften.253 Zunächst rieten die Gewerkschaftsführungen zu Besonnenheit und hatten die Hoffnung, sich mit den neuen Machthabern zu arrangieren.254 Die Organisationen der freien Gewerkschaften wurden jedoch bereits am 02. Mai 1933 von SA und SS besetzt, ihre Leiter verhaftet oder in Konzentrationslager verschleppt. Die Leitung der Gewerkschaften übernahmen zunächst Mitglieder der nationalsozialistischen Gewerkschaft „Nationalsozialistische Betriebszelverboten war. Hinzu traten eine Anzahl an Notverordnungen, beispielsweise die „Verordnung [ . . . ] betreffend die Wiederherstellung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Reichsgebiete“, wonach der Streik in lebenswichtigen Betrieben verboten wurde, sowie die „Verordnung des Reichspräsidenten, betreffend die Stilllegung von Betrieben, die die Bevölkerung mit Gas, Wasser und Elektrizität versorgen“, mit ähnlichem Inhalt. Zur rechtlichen Behandlung des Arbeitskampfes, insbesondere auch in der Rechtsprechung des Reichsarbeitsgerichts siehe Kittner, Arbeitskampf, S. 431 ff. 249 Mayer-Maly, Zeitschrift für Unternehmensgeschichte, Beiheft 16 1980, S. 11 (25). 250 Däubler / Hege, Koalitionsfreiheit, Rdnr. 45. 251 Limmer, Die deutsche Gewerkschaftsbewegung, 13. Aufl. 1996, S. 66. 252 Kittner, Arbeitskampf, S. 494 ff. 253 Däubler / Hege, Koalitionsfreiheit, Rdnr. 45; Wohlgemuth, Staatseingriff und Arbeitskampf, S. 25. 254 Beier, Das Lehrstück vom 1. und 2. Mai 1933, 1975, S. 23.

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lenorganisation“ (NSBO), bevor mit Gründung der „Deutschen Arbeitsfront“ (DAF) Arbeiter und Unternehmer in einer Organisation zusammengeführt wurden.255 Die Kompetenz zur Festlegung der Lohn- und Arbeitsbedingungen wurde fortan mit dem „Gesetz über Treuhänder der Arbeit“ vom 19. Mai 1933 auf „Betriebsführer“ und „Treuhänder der Arbeit“ übertragen, Reichsbeamte unter der Dienstaufsicht und Weisungsgebundenheit des Staates.256 Mit dem Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit vom 20. Januar 1934257 wurde die Arbeitsrechtsordnung der Weimarer Demokratie insgesamt abgeschafft, die Tarifvertragsverordnung ebenso wie die Schlichtungsverordnung. Aufforderungen zur Arbeitsniederlegung wurden als Verhetzung der Belegschaft unter Strafe gestellt, bei Verdacht eines politischen Hintergrundes drohten schwere Freiheitsstrafen.258 Obwohl Arbeitsniederlegungen selbst nicht explizit unter Strafe standen, nutze dass NS-Regime alle verfügbaren Mittel zur Bekämpfung. Die Arbeitsniederlegung von 262 der 263 beschäftigten Opel-Mitarbeiter am 25. Juni 1936 zum Protest gegen Lohneinbußen etwa endete nach Drohung mit der Polizei nach zwanzig Minuten. Nach Schichtende wurden alle Streikteilnehmer entlassen, die Rädelsführer wurden in Schutzhaft genommen und für längere Zeit in das KZ Dachau verbracht.259 Eine Statistik des Reiches gab sodann lakonisch an, seit April 1933 hätten Arbeitkämpfe nicht mehr stattgefunden.260 Streiks waren de facto verboten, für Aussperrungen gab es aufgrund des geschaffenen Rechtssystems keine Notwendigkeit mehr.261 In der Realität ließen sich demgegenüber dennoch vereinzelte Arbeitskämpfe finden. So referierte die Außenstelle des Reichsarbeitsministeriums in Schlesien im August 1933, die NSBO sei von Marxisten unterwandert, die vor der offenen Organisation von Arbeitsniederlegung nicht zurückschrecken.262 Auch von den in den Jahren 1933 und 1934 eingesetzten Notstandsarbeitern – Arbeitslose, die zu einem Kittner, Arbeitskampf, S. 512 ff. Mayer-Maly, Nationalsozialismus und Arbeitsrecht, RdA 1989, S. 233 (235 ff.); Kissel, Arbeitskampfrecht, § 2, Rdnr. 29. Dabei handelte es sich gleichzeitig um eine Entmachtung der „DAF“. Ihre formale Stellung wurde durch die „Verordnung des Führers und Reichskanzlers über Wesen und Ziel der Deutschen Arbeitsfront“ vom 24. Oktober 1934 beschrieben. Ihr kam danach lediglich die Aufgabe einer Vermittlung in den Betrieben zu, die die Entscheidungsgewalt der Betriebsführer zu beachten hatte, sowie die Leitung der prestigeträchtigen Freizeitorganisation „Kraft durch Freude“. Dazu Kittner, Arbeitskampf, S. 526 f. 257 RGBl. 1934 I, S. 45. 258 Hueck / Nipperdey / Dietz, Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit, 3. Aufl. 1939, § 36, Rdnr. 28; Neumann, Behemoth, 1944, S. 456 ff. 259 Kittner, Arbeitskampf, S. 533 ff. 260 Statistisches Jahrbuch für das Deutsche Reich, 1934, S. 321, zitiert nach Volkmann, Probleme der Modernisierung in Deutschland, S. 110 (116, Fn. 18). Auch ideologisch passten weder Gewerkschaften noch Streiks in das Bild der Nationalsozialisten. Freie Gewerkschaften wurden als Instrumente des Marxismus und des Weltjudentums angesehen, Streiks wurden als wirtschaftliche Waffe zur Zertrümmerung der wirtschaftlichen Basis der freien unabhängigen Nationalstaaten klassifiziert. Dazu Kittner, Arbeitskampf, S. 509. 261 Bertelsmann, Aussperrung, S. 31. 262 Mason, Sozialpolitik im Dritten Reich, 2. Aufl. 1978, S. 103. 255 256

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Lohn beschäftigt wurden, der kaum über der Arbeitslosenunterstützung lag – sind zahlreiche Arbeitsniederlegungen bekannt.263 Insgesamt hielten sich jedoch Arbeitsniederlegungen während der Zeit des Nationalsozialismus aufgrund der drohenden Repressalien der Machthaber in engen Grenzen.264 Bis zum Ausbruch des Zweiten Weltkrieges waren gegen 225000 Deutsche wegen „politischer Delikte“ Freiheitsstrafen von zusammengerechnet beinahe 600000 Jahren verhängt worden.265 Es zeichnete sich jedoch eine Verstärkung der Arbeitsverweigerung insbesondere durch Krankmeldungen ab.266 Dem Streikverbot trat somit eine Vielzahl verdeckter Widerstandformen der Belegschaft entgegen, was ebenfalls zu einem Rückgang der Produktivität führte.267 Die vereinzelten Arbeitsverweigerungen zur Zeit des Nationalsozialismus galten insgesamt gesehen als Angriff auf den Staat selbst.268 Führende Gewerkschafter wie etwa Wilhelm Leuschner waren auch am Staatsstreichversuch des 20. Juli 1944 beteiligt, dessen Misslingen viele von ihnen das Leben kostete.269

VII. Die Bonner Demokratie 1. Die Nachkriegszeit Nach der deutschen Kapitulation am 08. Mai 1945 begannen die Siegermächte, eine freiheitliche Arbeitsrechtsordnung wiederherzustellen. Das Kontrollratsgesetz Nr. 22 führte die Mitbestimmung in Betrieben nach dem Vorbild des Betriebsrätegesetzes von 1920 wieder ein. Ähnlichkeiten zur Schlichtungsverordnung von 1923 wies das Kontrollratsgesetz Nr. 45 auf, welches Ausgleichs- und Schiedsverfahren in Arbeitsrechtsstreitigkeiten normierte. Das gesamte Arbeitsordnungsgesetz von 1934 wurde durch das Kontrollratsgesetz vom 30. November 1946 aufgehoben.270 Einzelne Landesverfassungen enthielten eine Garantie des Streikrechts mit verschiedener inhaltlicher Reichweite. Trotz der Spannungen zwischen der Sowjetunion und den übrigen Siegermächten ebnete der Kontrollrat mit Direktive Nr. 31 vom 03. Juni 1946 den Weg zur Bildung freier, demokratischer Gewerkschaften.271 263 264 265 266 267 268 269 270 271

Vollmer, Volksopposition im Polizeistaat, 1957, S. 96 f. Däubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 28. Siehe dazu Abendroth, Sozialgeschichte der europäischen Arbeiterbewegung, S. 145. Mason, Sozialpolitik im Dritten Reich, S. 313 ff. Däubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 28. Brox / Rüthers, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 4. Limmer, Die deutsche Gewerkschaftsbewegung, S. 73 ff. Kissel, Arbeitskampfrecht, § 2, Rdnr. 29. Kittner, Arbeitskampf, S. 540 ff.

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Arbeitskämpfe waren in der Nachkriegszeit jedoch aufgrund der Probleme bereits bei der Beschaffung elementarer Lebensgüter gemessen an der Vergangenheit eine Ausnahmeerscheinung.272 Dennoch kam es zu zahlreichen Gewerkschaftsgründungen mit enormem Zustrom der Arbeitnehmer. Da die Besatzungsmächte Arbeitgebervereinigungen reserviert gegenüber standen, konnte ihre Gründung erst später vollzogen werden.273 Eine erste Arbeitsniederlegung erfolgte bei der Firma Bode-Panzer in Hannover im November / Dezember des Jahres 1946. Ihr Ziel war die Durchführung der Mitbestimmung der Arbeitnehmer in Betrieben, die das Kontrollratsgesetz der Einigung zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern überlassen hatte.274 Ähnliche Ziele verfolgten 31 Arbeitsniederlegungen im Ruhgebiet im Jahre 1947.275 Aufgrund seiner Dauer ist der fünfmonatige Streik bei der Firma Schmidding in Hannover hervorzuheben, der mit der Durchsetzung sämtlicher Belegschaftsforderungen endete.276 Zahlreiche Demonstrationsstreiks im Ruhrgebiet 1947 hatten sowohl die Verbesserung der Ernährungslage der Bevölkerung als auch die Sozialisierung des Bergbaus, also vornehmlich politische Inhalte zum Ziel. Wichtigste Aktion war dabei ein Generalstreik von 300000 Bergbauarbeitern am 03. April 1947.277 Außerhalb des Bergbaus fanden ebenfalls Protestaktionen insbesondere zur Verbesserung der Ernährungssituation der Bevölkerung statt.278 Trotz der Notsituation ist beachtlich, dass der bisher größte Streik auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland am 12. November 1948 stattfand. 9,25 Millionen Arbeiter, Angestellte und Beamte traten in einen vierundzwanzigstündigen Generalstreik mit den Zielen Verbesserung der Ernährungssituation der Bevölkerung, Durchführung einer Steuerreform, Überführung der Grundstoffindustrien und Kreditinstitute in Gemeinwirtschaft sowie der Demokratisierung der Wirtschaft und der gleichberechtigten Mitwirkung der Gewerkschaften in allen Organen der wirtschaftlichen Selbstverwaltung.279 Dagegen sind Disziplinierungen einzelner Streikteilnehmer durch die Arbeitgeberseite oder Aussperrungen ganzer BelegDäubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 30. Dennoch stellte bereits die Kontrallratsdirektive Nr. 14 vom 12. Oktober 1945, mit der die Weitergeltung des nationalsozialistischen Lohnstopps verfügt wurde, in Aussicht, dass in Zukunft ein von auf beiden Seiten durch Verbände getragenes Kollektivvertragssystem bestehen könnte. Zur Entstehungsgeschichte heutiger Verbände in der Nachkriegszeit ausführlich Kittner, Arbeitskampf, S. 542 ff. 274 Blanke / Erd / Mückenberger / Stascheit (Hrsg.), Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 171 ff.; Seegert, Die Formierung des Streikrechts, 1985, S. 82 ff. 275 Kleßmann / Friedemann, Streiks und Hungermärsche im Ruhrgebiet 1946 – 1948, 1977, S. 35 ff. 276 Seegert, Die Formierung des Streikrechts, S. 93 f. 277 Kleßmann / Friedemann, Streiks und Hungermärsche im Ruhrgebiet 1946 – 1948, S. 45 f.; Schmidt / Fichter, Der erzwungene Kapitalismus, 1971, S. 23 ff. 278 Kleßmann / Friedemann, Streiks und Hungermärsche im Ruhrgebiet 1946 – 1948, S. 45 ff. 279 Beier, Der Demonstrations- und Generalstreik vom 12. November 1948, 1975, S. 34 ff. Siehe auch Kalbitz, Tarifpolitik – Streik – Aussperrung, 1991, S. 59, der von sieben Millionen Teilnehmern ausgeht. Ausführlich auch Kittner, Arbeitskampf, S. 557 ff. 272 273

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schaften in den Jahren nach dem Zweiten Weltkrieg nicht ersichtlich.280 Allgemein lässt sich feststellen, dass die Arbeitskämpfe in der Nachkriegszeit insgesamt nur selten auf die Verbesserung der Lohn- und Arbeitsbedingungen gerichtet waren; der Grund hierfür lag vor allem in der Aufrechterhaltung des Lohnstopps von 1945 durch die Siegermächte. Die Arbeitsniederlegungen hatten vielmehr politischen Charakter, oftmals war die Verbesserung der Versorgungslage der Bevölkerung Thema der Arbeitsniederlegungen.281 Eine Ausnahme stellt insoweit jedoch der Hamburger Hafenarbeiterstreik vom 05. bis 08. Januar 1948 dar, bei dem ausschließlich um Lohnfragen gestritten wurde.282 Eine bedeutsame Entwicklung in rechtlicher Hinsicht markierte der Erlass des Tarifvertragsgesetzes für das damalige vereinigte Wirtschaftgebiet der westlichen Zonen am 09. April 1949. Zwar enthielt dieses keine Aussagen zum Arbeitskampf, allerdings erfolgte nach der Aufhebung des Arbeitsordnungsgesetzes eine Herausstellung der Gewerkschaften als alleinige Tarifvertragspartner auf Arbeitnehmerseite.283 Als eine Trendwende im Arbeitskampfgeschehen kann der Gründungskongress des Deutschen Gewerkschaftsbundes in München im Jahre 1949 angesehen werden. Dort wurde in Richtlinien zur Führung von Arbeitskämpfen festgehalten, dass diese nur als letztes Mittel zur Durchsetzung gewerkschaftlicher Forderungen, insbesondere besserer Lohn- und Arbeitsbedingungen, oder zur Abwehr von Verschlechterungen anzuwenden sind. Im Ergebnis bedeutete dies eine Entscheidung gegen politische Arbeitsniederlegungen und eine zurückhaltende Anwendung der Arbeitskampfmittel.284

2. Das Grundgesetz vom 23. Mai 1949 Das Grundgesetz enthält mit der Freiheit für jedermann, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftbedingungen Vereinigungen zu bilden, in Art. 9 Abs. 3 GG eine zentrale verfassungsrechtliche Garantie, die als Koalitionsfreiheit bezeichnet wird.285 Der Begriff des Arbeitskampfes wurde zwar in Art. 9 Abs. 3 S. 3 GG durch die Notstandgesetzgebung eingeführt, Bedeutung für den Arbeitskampf erlangte die Vorschrift jedoch erst aufgrund der Fortentwicklung der Interpretation in Rechtsprechung und Lehre. Einen entscheidenden Beitrag zur Entwicklung des Arbeitskampfrechts unter dem Grundgesetz leistete das BundesDäubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 32. Kalbitz, Tarifpolitik – Streik – Aussperrung, S. 58; Kempen, Zur Vorgeschichte der Aussperrungsrechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts seit 1945, in: Bieback (Hrsg.), Streikfreiheit und Aussperrungsverbot, 1979, S. 184 (187 f.); Mielke, Die Neugründung der Gewerkschaften in den westlichen Besatzungszonen 1945 – 1949, in: Hemmer / Schmitz (Hrsg.), Geschichte der Gewerkschaften in der Bundesrepublik Deutschland, 1990, S. 79 (79 ff.). 282 Kleßmann / Friedemann, Streiks und Hungermärsche im Ruhrgebiet 1946 – 1948, S. 50. 283 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 2, Rdnr. 33. 284 Kalbitz, Tarifpolitik – Streik – Aussperrung, S. 57. 285 BVerfGE 84, 212 (223 f.); 88, 103 (113); Jarass, in: ders. / Pieroth, Grundgesetz, 9. Aufl. 2007, Art. 9, Rdnr. 30. 280 281

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arbeitsgericht mit seiner Rechtsprechung in Arbeitskampfsachen. Beginnend mit der Entscheidung vom 28. Januar 1955286 prägte das Bundesarbeitsgericht gemeinsam mit dem Bundesverfassungsgericht die gesamte rechtliche Bewertung des Arbeitskampfrechts. In der Anfangsphase der Bonner Demokratie für das Arbeitskampfrecht bedeutsam war die Wiederholung der bereits in der Weimarer Demokratie erfolgten Ausgrenzung der Gewerkschaften aus den Zentren der wirtschaftlichen und politischen Macht. Sie wurden vielmehr auf die Möglichkeiten ihrer Organisationen und die mit dem Tarifvertragssystem verbundenen Gestaltungsmöglichkeiten verwiesen. Mit zunehmenden gesetzgeberischen Aktivitäten gelang es den Gewerkschaften dennoch, eine im Verhältnis zur Weimarer Demokratie und erst recht gegenüber dem Kaiserreich rechtlich sowie faktisch deutlich stärkere Stellung gegenüber den Arbeitgebern zu erringen. Auch nach Verabschiedung des Grundgesetzes kam es fortan zunächst zu Arbeitniederlegungen mit politischem Charakter, ohne dass der politische Streik jedoch zum dauerhaften Erscheinungsbild deutscher Nachkriegsgeschichte wurde.287 1952 streikten Zeitungsdrucker gegen die Verabschiedung des Betriebsverfassungsgesetzes,288 1955 gar gegen die bloße Äußerung Hermann Reuschs, Vorstandsvorsitzender der Gutehoffnungs-Hütte, die Montanmitbestimmung sei „rücksichtslose Erpressung durch die Gewerkschaften“.289 Im Jahre 1951 legten 450 Arbeiter erstmals in der deutschen Nachkriegsgeschichte in einer Nürnberger Schuhfabrik die Arbeit nieder, ohne dass die Gewerkschaft dies veranlasst hätte. Die Arbeitsniederlegung wurde zum Ausgangspunkt der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum so genannten „wilden Streik“.290 Dagegen wurde der gewerkschaftlich ausgerufene Streik zur Angleichung der Löhne der Netzmacher an die anderer Arbeiter des Unternehmens zwischen September und November 1953 erst mit Abschluss eines Firmentarifvertrags beendet, bedeutsam als Ausgangspunkt der bereits erwähnten Grundsatzentscheidung des großen Senats des Bundesarbeitsgerichts, in der der Abschied von der aus Kaiserreich und Weimarer Demokratie übernommenen Arbeitskampfdoktrin der Kündigungsnotwendigkeit erfolgte.291 Vom 24. Oktober 1956 bis zum 14. Februar 1957 dauerte der Streik in der schleswig-holsteinischen Metallindustrie. Ziel der Arbeitsniederlegungen war eine Verkürzung der Arbeitszeit bei vollem Lohnausgleich, die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall sowie die Verlängerung der Urlaubsdauer und Zahlung eines UrBAGE 1, 291 ff. Abgesehen von Arbeitskämpfen in Verbindung mit der Lohnfortzahlung im Krankheitsfall beschränkten sich Arbeitskämpfe in der Folgezeit auf die klassischen Themen Lohn und Arbeitszeit. 288 Kittner, Arbeitskampf, S. 601 f. Die Arbeitsniederlegung war äußert wirksam, wenn auch ohne Erfolg. Für zwei Tage, am 28. und 29. Mai, konnte das Erscheinen nahezu aller deutschen Tageszeitungen verhindert werden. 289 Kalbitz, Tarifpolitik – Streik – Aussperrung, S. 63. 290 Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 918. 291 Kittner, Arbeitskampf, S. 610. 286 287

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laubsgeldes292 – Gesichtspunkte, die sich heute in bundesrechtlichen Regelungen des Arbeitsverhältnisses wiederfinden.293 Dabei handelt es sich mit 112 Tagen bis heute um einen der längsten Arbeitskämpfe in der Geschichte der Bundesrepublik.294 Wann dagegen die ersten Aussperrungen nach 1945 begannen, ist nicht eindeutig belegt. Wohl nicht in Unkenntnis der Vorgänge in der Weimarer Republik sperrten zum 01. Mai 1953 alle zehn Großwerften in Bremen insgesamt 15243 Mitarbeiter aus. Es handelte sich dabei um die erste organisierte Verbandsaussperrung mit einer zentralen Aussperrungsleitung beim Verband der Werftindustriellen. Wenn auch bereits zuvor Aussperrungen stattfanden, so war doch 1953 das Geburtsjahr der organisierten Verbandsaussperrung in der Bundesrepublik und markante Zwischenstation des erneuten Erstarkens der Arbeitgeberverbände.295 1963 kam es in der Bundesrepublik dann zur ersten Flächenaussperrung seit 1928. Die IG Metall verlangte im Tarifgebiet Nordwürttemberg-Nordbaden 8% mehr Lohn, die Arbeitgeber hatten 3,5% angeboten. Als Reaktion auf so genannte Schwerpunktstreiks mit 100000 Beteiligten wurden die Arbeitnehmer der Betriebe mit mehr als 1000 Mitarbeitern, insgesamt 216000 Arbeitnehmer, ausgesperrt. Insgesamt gingen 1,8 Millionen Arbeitstage verloren.296 Seit dem Ende der sechziger Jahre gingen streikende Arbeitnehmer dazu über, anstelle der bloßen Arbeitsniederlegung an ihrem Arbeitsplatz zu verharren und diesen sowie den eigenen oder andere Betriebe zu blockieren.297 Meist handelte es sich dabei jedoch um Arbeitskämpfe, die nicht tarifvertragsbezogen waren, so etwa die Betriebsbesetzungen in Erwitte 1975 oder auch die Werftenbesetzung 1983, als für mehrere Tage gleichzeitig die Werften der Howaldtswerke Deutsche Werft AG in Hamburg und die Werft AG Weser in Bremen besetzt wurden.298 BAGE 6, 321 ff. Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 918. Ohne die latente und aktualisierte Fähigkeit zur Druckausübung und zum Arbeitskampf wären wohl wesentliche Elemente des Sozialstandards im Arbeitsrecht nicht durchgesetzt worden, wie beispielsweise die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall, die Verbesserung der Arbeitsbedingungen bei taktgebundenen Arbeiten oder auch der tarifliche Kündigungsschutz älterer Arbeitnehmer. Dazu BAGE 33, 140 (150 f.). 294 Bergmann / Jacobi / Müller-Jentsch, Gewerkschaften in der Bundesrepublik, Bd. 1, 3. Aufl. 1979, S. 277 ff.; Moneta, „Wer aussperrt, sperrt auch ein“, in: Bieback (Hrsg.), Streikfreiheit und Aussperrungsverbot, 1979, S. 67 (99 ff.). 295 Kalbitz, Tarifpolitik – Streik – Aussperrung, S. 76. 296 Bertelsmann, Aussperrung, S. 50 ff.; Wolter, in: Däubler (Hrsg.), Arbeitskampfrecht, 2. Aufl. 1987, Rdnr. 852 297 Siehe dazu etwa Löwisch / Krauß, Die rechtliche Bewertung von Betriebsblockaden nach der Sitzblockadenentscheidung des Bundesverfassungsgerichts, DB 1995, S. 1330 ff.; Stahlhacke, Zulässigkeit neuer Kampfmittel im Arbeitskampf, 1994, S. 5 ff. Ausfürhlich auch Treber, Aktiv produktionsbehindernde Maßnahmen, 1996. 298 Hoyningen-Huene, Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen aktueller Arbeitskampfmittel der Gewerkschaften, JuS 1987, S. 505 (512). 292 293

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Anlass waren dabei drohende Massenentlassungen aufgrund geplanter Betriebsstilllegungen und Rationalisierungsmaßnahmen.299 Die Betriebsblockade wurde in späteren Arbeitskämpfen, wenn auch selten, als Mittel im Tarifarbeitskampf eingesetzt.300 Dies belegt vor allem der Beschluss der IG Druck und Papier auf dem 14. Gewerkschaftstag in Essen, wonach das „Verbleiben ausgesperrter Belegschaften im Betrieb“ als gewerkschaftliches Kampfmittel eingesetzt werden sollte.301 Der Streik der Croupiers in der Spielbank Bad Neuenahr vom 31. Dezember 1966 bis zum 09. Januar 1967 und die daraufhin vorgenommene Aussperrung der Arbeitnehmer führten zur zweiten Grundsatzentscheidung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts.302 Im Februar und März des Jahres 1974 fanden zwischen der IG Metall und dem Industrieverband Schmuck- und Metallwaren Idar-Oberstein e.V. Tarifverhandlungen statt. Zur Unterstützung der IG Metall bei diesen Verhandlungen sollte am 29. März 1974 anlässlich der Feier zur Eröffnung der Diamant- und Edelsteinbörse in Idar-Oberstein eine Demonstration von Mitgliedern der IG Metall stattfinden. Arbeitnehmer verließen trotz fehlender Erlaubnis des Arbeitgebers ihre Arbeitsplätze, auf die sie nach etwa zwei Stunden zurückkehrten. Im Rahmen der Rechtmäßigkeitsprüfung der anschließend ausgesprochenen Kündigungen entwickelte das angerufene Bundesarbeitsgericht seine umstrittene Rechtsprechung zu so genannten „Warnstreiks“.303 Die Gewerkschaften nahmen diese Rechtsprechung zum Anlass, um mit einer Nadelstichtaktik eine nach Ort und Dauer bewegliche, teilweise auch wiederholte Kurzstreikpraxis einzuführen, mit der sich unter dem Begriff „neue Beweglichkeit“ erhebliche Druck- und Schadenszufügung auf der Arbeitgeberseite mit geringem Aufwand der Gewerkschaften erzielen ließen.304 In der Geschichte der Arbeitsniederlegung kam es nach 1976 im Jahre 1978 in der Druckindustrie erneut zum Streik. Zunächst wurde um höheren Lohn gestritten, sodann war die sozialverträgliche Einführung und Anwendung rechnergesteuerter Textsysteme der Streitpunkt.305 Nach Angaben der Gewerkschaft standen dabei den 56000 Streiktagen 246000 Aussperrungstage entgegen, die Angaben der Arbeitgeber belaufen sich auf 52000 Streiktage und 188000 Aussperrungstage. Das BAG erklärte daraufhin im konkreten Fall die Aussperrung für unzulässig.306 Ein Arbeitskampf um höhere Lohnforderungen der IG Metall im Tarifgebiet Nordbaden-Nordwürttemberg Wendt, Die Betriebsbesetzung, 1984, S. 34 ff. Bieback, in: Däubler (Hrsg.), Arbeitskampfrecht, 2. Aufl. 1987, Rdnr. 415. 301 Hellenthal, Zur Rechtswidrigkeit von sogenannten Betriebsbesetzungen, NZA 1987, S. 52 ff. 302 BAGE 23, 292 ff. 303 BAGE 28, 295 ff. 304 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 3, Rdnr. 9. 305 Hensche, Arbeitskämpfe in der Druckindustrie 1976 und 1978, in: Bieback (Hrsg.), Streikfreiheit und Aussperrungsverbot, 1979, S. 23 ff.; Hindrichs / Mäulen / Scharpf, Neue Technologien und Arbeitskampf, 1990, S. 62 ff., 284 ff. 306 BAGE 33, 140 ff. 299 300

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1. Kap.: „Arbeitskampf“ – Historische Entwicklungslinien

1978 betraf 2/5 der vom Tarifvertrag umfassten Arbeitnehmer und kostete die IG Metall 114 Millionen DM Unterstützungsgeld.307 In den achtziger Jahren trat vornehmlich neben der Frage des Arbeitsentgeltes die Verkürzung der Arbeitszeit als Kampfziel in den Vordergrund. 1984 kam es in der Metallindustrie zum Streik. Vorangegangen waren 1978 44 Streiktage zur Verkürzung der Arbeitszeit besonders belasteter Arbeitnehmer.308 1984 war die Einführung der 35-Stunden-Woche das Ziel der Arbeitsniederlegungen, Preis war eine durch Aussperrungen verursachte Dauer von 51 Tagen. Nach Schätzungen streikten 70000 Arbeitnehmer, 130000 wurden durch die Arbeitgeberseite ausgesperrt. Rund 280000 weitere Arbeitnehmer verloren nach der vom Bundesarbeitsgericht entwickelten Lehre des Arbeitskampfrisikos ihren Lohnanspruch. Begleitet wurde das Kampfgeschehen durch 1600 Warnstreiks.309 Der wohl schärfste Arbeitskampf in der Nachkriegsgeschichte endete erst mit dem so genannten „Leber-Rüthers-Kompromiss“, der eine wöchentliche Arbeitszeit von 38, 5 Stunden vorsah.310 In der Folgezeit kam es zu keinen größeren Streiks mehr, wohl aber immer wieder zu die Tarifvertragsverhandlungen begleitenden „Warnstreiks“. Die Verschlechterung der Wirtschaftslage nach der Wiedervereinigung am Anfang der neunziger Jahre und die wachsende Arbeitslosigkeit machten es den Gewerkschaften schwer, auf den Aufruf zum Streik noch hinreichende Gefolgschaft zu finden. Als Ausnahme kann dabei der erste bundesweite Streik in der Nachkriegsgeschichte der Bundesrepublik Deutschland im Baugewerbe 2002 gesehen werden. Die Forderung der Gewerkschaften nach 4,5% mehr Lohn stand einem bislang in der Härte nicht bekannten Angebot der Arbeitgeber gegenüber. Sie forderten den Verzicht auf Lohnerhöhungen sowie die Kündigung des Rahmentarifvertrages. Der Arbeitskampf dauerte eine Woche und führte zu gemeinsamen Tarifbedingungen für diese Branche in Ost- und Westdeutschland sowie zu einer Modernisierung der Lohnstrukturen, ein durchaus positiver Ausgang des Arbeitskampfes für die Gewerkschaften.311 Die jüngsten – zudem ausführlich durch die Medien begleiteten – Arbeitskämpfe fanden oftmals in den neuen Bundesländern statt. Mit dem Ziel der Anpassung der Löhne an das Niveau der alten Bundesländer wurde in Metallbetrieben gestreikt. Nach zehn Tagen fand die Arbeitsniederlegung mit einem Kompromiss ihr Ende.312 Im Jahre 2003 Heenen, Kampfparität und bilaterales Monopol, 1988, S. 188. Ausfürhlich dazu Dzielak, Arbeitskampf um Arbeitsplätze, 1981. 309 Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 921; Kirchner, Möglichkeiten und Grenzen der tarifvertraglichen Gestaltung des Arbeitskampfes, RdA 1986, S. 159 (160). 310 Mitteilungen und Dokumente – Einigungsvorschlag der Besonderen Schlichtungsstelle vom 28. 06. 1984 (Metallindustrie), NZA 1984, S. 79. Siehe dazu etwa Richardi, Arbeitszeitverlängerung nach der Tarifvertragsregelung in der Metallindustrie, DB 1990, S. 1613 ff.; ders., Arbeitszeitflexibilisierung, in: FS Merz, 1992, S. 481 (484). 311 Bispinck, Tarifpolitischer Halbjahresbericht, WSI-Mitteilungen, 2002, S. 371 (380 f.). 312 Beuthin / Meik, Wenn Tariftreue unzumutbar wird, DB 1993, S. 1518 ff.; Buchner, Kündigung de Tarifregelung über die Entgeltanpassung in der Metallindustrie der östlichen Bundesländer, NZA 1993, S. 289 ff.; Unterhinninghofen, Fristlose Kündigung der ostdeutschen Me307 308

B. Die Geschichte des Arbeitskampfes

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kam es ebenfalls in der ostdeutschen Metallindustrie zur Arbeitsniederlegung und zudem zu Betriebsblockaden. Ziel war die Einführung der 35-Stunden-Woche auch in den neuen Bundesländern, eine Forderung die auf kategorische Ablehnung bei den Arbeitgebern stieß. Die Arbeitsniederlegungen mussten jedoch nach wenigen Wochen ohne jeglichen Erfolg abgebrochen werden.313 Die öffentliche Meinung, die einheitliche Front der Arbeitgeber und der Widerstand im eigenen Lager wandten sich geschlossen gegen die gestellte Forderung und die durchgeführten Arbeitsniederlegungen.314 Eine Arbeitskampfniederlage wie den Streikabbruch in Ostdeutschland hatte es in der IG Metall seit dem fehlgeschlagenen Streik in der bayerischen Metallindustrie im Jahre 1954 nicht mehr gegeben.315 Aus jüngster Zeit sind die siebentägigen Arbeitsniederlegungen bei der Firma Opel im Jahre 2004 bekannt. Die von keiner Gewerkschaft getragenen Arbeitsniederlegungen richteten sich gegen die Sparpolitik des Mutterkonzerns General Motors. Auch hier wurden Werkstor und Betrieb von den demonstrierenden Arbeitnehmern blockiert. Erfolge waren nur bedingt zu verzeichnen, zudem kam es zu Kündigungen derjenigen Arbeitnehmer, die die Arbeitsniederlegung organisiert hatten. Zu nennen ist zudem der Streik im öffentlichen Dienst im Jahre 2006, der sich gegen die Verlängerung der Arbeitszeit richtete. Hinzu tritt der in den Medien ausführlich begleitete Streik der Mediziner sowohl an privaten als auch an kommunalen Krankenhäusern, der auf die Verbesserung der Arbeitsbedingungen und der Lohnsituation der Arbeitnehmer gerichtet war. Unter historischen Aspekten zeichnet sich die Entwicklung des Arbeitskampfrechts nach dem Inkrafttreten des Bonner Grundgesetzes trotz der aufgezählten Beispiele durch eine relative Ruhe aus.316 Insbesondere seit 1970 ist das Arbeitskampfvolumen, die kampfbedingten Ausfalltage pro Jahr, konstant rückläufig; allerdings ist die Zahl der in den Arbeitskampf verwickelten Betriebe und Arbeitnehmer seit 1990 erneut angestiegen.317 Bedingt wird diese neuere Entwicklung durch die Abkehr von Flächenstreiks hin zu neueren Kampfformen wie dem Warnstreik oder dem Schwerpunktstreik. Diese sind geradezu zum Normfall des Streiks geworden.318 Aussperrungen sind dagegen als Abwehrmaßnahme nur bedingt talltarifverträge, ArbuR 1993, S. 101 ff.; Zachert, Möglichkeit der fristlosen Kündigung von Tarifverträgen in den neuen Bundesländern, NZA 1993, S. 299 ff. 313 Zu den Hintergründen des ergebnislosen Abbruchs, insbesondere zu gewerkschaftsinternen Machtkämpfen, siehe Kittner, Arbeitskampf, S. 692 ff. 314 Hettlage, Demokratisierung des Streikrechts, ZRP 2003, S. 366 ff.; Könke, Die IG Metall in Ostdeutschland, GMH 2004, S. 175 (186 f.). 315 Siehe dazu etwa Kissig, Der Streik der bayerischen Metallarbeiter im August 1954, 1961; Schmidt, Der Streik der bayerischen Metallindustrie von 1954, 1995. 316 Wolter, ArbuR 1988, S. 357 (363). Siehe auch die umfassende Aufzählung von Arbeitskämpfen bei Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 917 ff., sowie die bis dahin nahezu vollständige Aufzählung von Aussperrungen in der Geschichte der Bundesrepublik Deutschland seit 1945 bei Bertelsmann, Aussperrung, S. 32 ff. 317 Zachert, FS 50 Jahre Bundesarbeitsgericht, S. 577 (585). 318 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 3, Rdnr. 3.

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1. Kap.: „Arbeitskampf“ – Historische Entwicklungslinien

aktuell.319 Zudem haben sich Gewerkschaftsstrategien, ähnlich dem Vorbild Carl Legiens320, dahingehend entwickelt, dass mit einem weniger konfliktorientierten Vorgehen die Entwicklung einer Sozialpartnerschaft mit den Arbeitgebern angestrebt wird, in deren Rahmen eine Lösung von Konflikten überwiegend auf dem Verhandlungswege oder durch ein vereinbartes Schlichtungswesen zustande kommt.321 Als auffällig kann bezeichnet werden, dass sich ein Großteil der Arbeitskämpfe mit der Verringerung der Arbeitszeit beschäftigte. Für die Nachkriegszeit wird dieses Bestreben deshalb verständlich, weil infolge der Kriegsvorbereitung und der Rüstungsproduktion die Arbeitszeit im nationalsozialistischen Deutschland erheblich ausgedehnt worden war.322

VIII. Der Arbeitskampf in der ehemaligen DDR Ein abschließender Blick auf die sowjetisch besetzte Zone zeigt, dass dort bereits mit SMAD-Befehl Nr. 2 vom 10. Juni 1945 die Gründung freier Gewerkschaften ermöglicht wurde. Allerdings verlief diese Gründungsfreiheit streng nach Sowjetisierungsplan, einzige Gewerkschaft war schließlich der staatlich kontrollierte „Freie Deutsche Gewerkschaftsbund“ (FDGB). Arbeitgeberverbände gab es hingegen als Konsequenz der Staats- und Gesellschaftsideologie nicht.323 Nach Art. 14 Abs. 2 der Verfassung der Deutschen Demokratischen Republik vom 07. Oktober 1949 war das Streikrecht der Gewerkschaften zunächst gewährleistet324. In den Verfassungen vom 06. April 1968 und vom 07. Oktober 1974 findet sich dagegen keine Gewährleistung des Streikrechts mehr. Gesellschafts- und Rechtstheorie in der DDR gingen insoweit davon aus, dass die politischen, materiellen und kulturellen Interessen der Werktätigen und ihrer Kollektive mit den gesellschaftlichen Erfordernissen im Sozialismus übereinstimmten. Der Streik war somit ausgeschlossen, da es im Sozialismus keine Streikursache geben konnte.325 Die gleichwohl aufgetretenen kollektiven Arbeitsverweigerungen, so zum Beispiel am 17. Juni 1953, bedeuteten aufgrund des generellen Arbeitskampfverbots – als politisch unerwünschte Verhaltensweise – gleichzeitig ein Aufbegehren gegen das poKissel, Arbeitskampfrecht, § 3, Rdnr. 13. Siehe Correspondenzblatt, Jahrgang 14, S. 539, zitiert nach Volkmann, Probleme der Modernisierung in Deutschland, S. 110 (146 f.). 321 So insbesondere in der Chemischen Industrie, dazu Zachert, FS 50 Jahre Bundesarbeitsgericht, S. 577 (586). 322 Kalbitz, Tarifpolitik – Streik – Aussperrung, S. 42. 323 Kittner, Arbeitskampf, S. 572 ff. 324 Art. 14 Abs. 2 Verfassung DDR: „Das Streikrecht der Gewerkschaften ist gewährleistet.“ 325 Rüthers, Arbeitsrecht und politisches System, 1973, S. 27 ff. Auch die zunächst bestehende Streikordnung des FDGB bestätigte, dass der Streik nur gegen private Unternehmer, nicht hingegen gegen den Staat als Unternehmer zulässig sein sollte. Dazu Kittner, Arbeitskampf, S. 577 ff. 319 320

C. „Arbeitskampf“ – Begriffliche Annäherungen

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litische System.326 Mit der zunehmenden Konsolidierung der Diktatur nach dem Mauerbau wurden Arbeitskämpfe erheblich reduziert, bis sie schließlich gänzlich aus der betrieblichen Realität verschwanden.327

C. „Arbeitskampf“ – Begriffliche Annäherungen Arbeitskämpfe prägen seit jeher das Geschichtsbild.328 Jedoch ermöglicht erst eine typologische Aufarbeitung der als Arbeitskampf ansprechbaren Sachverhalte eine wissenschaftlich-juristische Begriffsbildung.329 Die Definition des Arbeitskampfes ist dabei keinesfalls bloße theoretische Spielerei. Vielmehr wird sie zum eminent praktischen Problem, wird auf diese Weise doch über die gegenständliche Tragweite der in der Rechtsprechung entwickelten arbeitskampfrechtlichen Grundsätze entschieden.330

I. Definition der Rechtsprechung Das Bundesarbeitsgericht leistete den wesentlichen Beitrag zur rechtlichen Konturierung des Arbeitskampfes in der Bundesrepublik Deutschland.331 Umso erstaunlicher ist, dass die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung selbst keine abschließende Definition des Arbeitskampfes entwickelt hat. Die Grundsatzentscheidung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts beschränkte sich bewusst auf den gegen den Arbeitgeber gerichteten Streik um die tarifliche Regelung der Arbeitsbedingungen.332 In der zweiten Entscheidung des großen Senats zum Arbeitskampf findet sich lediglich die Aussage, Arbeitskämpfe seien notwendig, um Interessenkonflikte über Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen austragen zu können.333 Eine umfassende Definition des Arbeitskampfes findet sich somit auch dort nicht. Brox / Rüthers, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 5. Hürtgen, Konfliktverhalten der DDR-Arbeiterschaft und Staatsrepression im Wandel, in: Hübner / Kleßmann / Tenfelde (Hrsg.), Arbeiter im Staatssozialismus, 2005, S. 383 ff. 328 Webb / Webb, Die Geschichte des britischen Trade Unionismus, 2. Aufl. 1906, S. 1 ff. 329 Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 2, S. 870. 330 Däubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 54. 331 Loritz, FS 50 Jahre Bundesarbeitsgericht, S. 557 ff.; Richardi, Arbeitsrecht als Teil freiheitlicher Ordnung, S. 194; Zachert, Schwierigkeiten mit dem Arbeitskampf, ArbuR 1990, S. 77 (79). Zusammenfassend Löwisch, Entwicklungen des Arbeitskampfrechts in Deutschland und seinen westlichen Nachbarstaaten von 1945 bis zur Gegenwart, in: Pohl (Hrsg.), Die Entwicklung des Arbeitskampfrechts in Deutschland und in den westlichen Nachbarstaaten, Zeitschrift für Unternehmensgeschichte, Beiheft 16 1980, S. 34 ff. 332 BAGE 1, 291 (295 ff.). 333 BAGE 23, 292 (306). 326 327

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1. Kap.: „Arbeitskampf“ – Historische Entwicklungslinien

Allerdings findet sich im Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 31. Oktober 1958 der Hinweis, dass der Begriff der Kampfmaßnahmen nach allgemeinem Sprachgebrauch zu verstehen sei. Darunter seien somit alle Maßnahmen zu verstehen, die den Verhandlungspartner bewusst und gewollt unter den unmittelbaren Druck eingeleiteter Arbeitskämpfe setzen und damit seine Entschließungsfreiheit beeinträchtigen sollen. Kampfmaßnahme in diesem Sinne sei jede Maßnahme, die an die Stelle des freien Verhandelns den Zwang zum Bewilligen der Forderung des Partners oder jedenfalls zum Nachgeben setzen soll, und zwar aus Furcht vor den Nachteilen oder Verlusten, die der Arbeitskampf mit sich bringe.334 Bereits diese allgemeine Stellungnahme des Bundesarbeitsgerichts rückt den Begriff der Kampfmaßnahme und damit den Begriff des Arbeitskampfes in die Nähe von Tarifvertragsverhandlungen. Unter den Begriff des Arbeitskampfes soll somit nur der Kampf fallen, der im Verlauf derartiger Verhandlungen mit dem Ziel des Abschlusses eines Tarifvertrages ausgetragen wird. Diese Definition liegt sicherlich auf der Linie der Entscheidung aus dem Jahre 1955, nur wurde dort noch nicht von der Ausschließlichkeit bereits auf der Ebene der Begriffsdefinition im Sinne des tarifvertraglichen Arbeitskampfes ausgegangen.

II. Definitionsansätze der Literatur 1. Der Ansatz von Hueck / Nipperdey In der Literatur lassen sich im Wesentlichen zwei Ansätze zur Definition des Arbeitskampfbegriffs verfolgen. Eine engere, kampfzielorientierte Definition versteht ähnlich der Definition des Bundesarbeitsgerichts unter Arbeitskampf die aufgrund eines Kampfentschlusses der Arbeitnehmer- oder Arbeitgeberseite erfolgende Störung des Arbeitslebens durch kollektive Kampfmaßnahmen zu dem Zweck, mit Hilfe des dadurch ausgeübten Drucks eine freiwillig nicht zugestandene kollektivvertragliche Regelung zu erreichen (Angriffsarbeitskampf) oder abzuwehren (Abwehrarbeitskampf).335 Unverkennbar ist auch hier die Tendenz, den Arbeitskampf bereits in seiner äußersten Definition in die Nähe von Tarifverhandlungen zu rücken. Innerhalb dieser Grundrichtung wird dagegen teilweise bereits für ausreichend angesehen, dass der soziale Gegenspieler Adressat der gestellten Forderung ist.336 Gefolgert wird das Erfordernis des Bezuges auf einen Tarifvertrag aus der verfassungsrechtlichen Gewährleistung des Arbeitskampfes als Konnexinstitut des Tarifvertrages.337 Der Arbeitskampfbegriff setze sich zusammen aus einem objektiven und einem subjektiven Tatbestand. Objektiv müsse eine Konfliktsituation zwischen den sozia334 335 336 337

BAGE 6, 321 (370). Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 2, S. 870. Wohlgemuth, Staatseingriff und Arbeitskampf, S. 37. Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 2, S. 888 f.

C. „Arbeitskampf“ – Begriffliche Annäherungen

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len Gegenspielern gerade in ihrer Rolle als Arbeitgeber und Arbeitnehmer vorliegen,338 denn offensichtlich beziehe sich der Begriff „Arbeitskampf“ auf das Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer.339 Auf der Seite der Arbeitgeber könnten sowohl Arbeitgeber isoliert als auch mehrere Arbeitgeber oder Arbeitgeberverbände stehen, auf der Arbeitnehmerseite müsse dagegen eine Mehrzahl von Arbeitnehmern, eine oder mehrere Gewerkschaften, eine oder mehrere Belegschaften oder eine unorganisierte größere Anzahl von Arbeitnehmern stehen.340 Ferner wird eine Störung des Arbeitslebens, eine Bedrängung, Bedrohung oder Schädigung des sozialen Gegenspielers durch dazu geeignete Mittel vorausgesetzt. Als Arbeitskampfmittel sei dabei jede Maßnahme anzusehen, die den sozialen Gegenspieler unter den Druck eines drohenden, zugleich durch die betreffende Maßnahme selbst eingeleiteten Arbeitskampfes setze und damit seine Entscheidungsfreiheit beeinträchtige. 341 Darunter fallen nach dieser Ansicht aber grundsätzlich auch alle Maßnahmen, die noch keinen Druck in der qualifizierten Form der direkten Schadenzufügung auf den Gegner ausüben, sie stellen keine bloßen Vorbereitungshandlungen dar.342 Entscheidend sei aber, dass in subjektiver Hinsicht vorausgesetzt werde, dass die Maßnahme gegen den sozialen Gegenspieler gerichtet sei, um diesen zu zwingen, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen wie gefordert zu verbessern oder dafür Sorge zu tragen, dass die Bedingungen derer, für die sie aus Solidarität kämpfen,343 kollektivrechtlich (tariflich) verbessert werden, bzw. beim Abwehrkampf auf die erhobenen Forderungen zu verzichten.344 Insbesondere seien Arbeitskämpfe mit politischen Zielen nicht vom Arbeitskampfbegriff umfasst.345

338 Ramm, Der Begriff Arbeitskampf, AcP 160 (1960), S. 336 (351 ff.); ders., Der Streik als unerlaubte Handlung, ArbuR 1964, S. 321 (323). 339 v. Münch, Jura 1979, S. 25 (25 ff.). 340 Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 2, S. 873. 341 Dietz, Koalitionsfreiheit und Arbeitskampfrecht, in: Weber / Scheuner / ders., Koalitionsfreiheit, 1961, S. 93 (118 f.); Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 2, S. 874. 342 Ein bloß psychischer Druck ist ausreichend, so Söllner / Waltermann, Grundriss des Arbeitsrechts, 13. Aufl. 2003, Rdnr. 224. A.A. Hessel, Zum Urteil des Bundesarbeitsgerichts im Schleswig-Holsteinischen Metallarbeiterstreik, BB 1959, S. 416 (417); Wengler, Die Kampfmaßnahme im Arbeitsrecht, 1960, S. 4 ff. 343 Insbesondere zu Solidaritätsarbeitskämpfen siehe Kaskel, Arbeitsrecht, 3. Aufl. 1928, S. 371 ff. 344 Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd II / 2, S. 892. 345 Grewe, Streik als politisches Kampfmittel?, AöR 76 (1950 / 51), S. 491 (493); Grunsky, Streik und Zurückbehaltungsrecht, JuS 1967, S. 60 (63 f.); Rüthers, Die Spannung zwischen individualrechtlichen und kollektivrechtlichen Wertmaßstäben im Arbeitskampfrecht, ArbuR 1967 S. 129 (135 f.).

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1. Kap.: „Arbeitskampf“ – Historische Entwicklungslinien

2. Der Ansatz von Brox / Rüthers Demgegenüber stellt die Gegenposition auf eine weiter gefasste Definition ab. Maßgeblich für die Definition des Begriffs „Arbeitskampf“ solle das Kampfmittel, nämlich die Störung der Arbeitsbeziehung sein. Diese Störung sei in der Regel dahingehend zu verstehen, dass der normale Fortgang der Arbeit in den vom Kampf betroffenen Betrieben behindert oder aufgehoben werde. Auf die verfolgten Ziele solle es erst in einem zweiten Schritt, der Frage nach der Rechtmäßigkeit, ankommen.346 Nach dieser weiten Definition können Parteien eines Arbeitskampfes der einzelne Arbeitgeber sowie ein Arbeitgeberkollektiv auf Arbeitgeberseite und eine Gruppe von Arbeitnehmern oder eine Arbeitnehmerorganisation sein. Ebenso wie nach der engeren Definition gewinne der Arbeitskampf seinen kollektiven Charakter nur durch die Arbeitnehmerseite, auf der eine bewusst gewollte solidarische Gemeinsamkeit des Handelns vorliegen müsse.347 Diese bestehe aber auch, wenn eine geringe Zahl an Arbeitnehmern in Schlüsselpositionen aufgrund eines gemeinsamen Arbeitskampfbeschlusses einer größeren Anzahl die Arbeit niederlege.348 Ebenfalls gemeinsam haben die beiden Arbeitskampfbegriffe das Merkmal der kollektiven Maßnahme der Störung der Arbeitsbeziehung zur Druckausübung auf den sozialen Gegenspieler.349 Der entscheidende Unterschied besteht hinsichtlich des Kampfziels, nach der weiten Definition ist kein besonderes Kampfziel erforderlich.350 3. Kritik und eigene Position Der engere Arbeitskampfbegriff erweckt den Eindruck, mit ihm seien bereits in die Begriffsbildung Fragen der Rechtmäßigkeit des Arbeitskampfes eingeflossen.351 Eine Trennung zwischen Tatbestands- und Rechtswidrigkeitsebene wird indessen nach beiden Ansichten vorgenommen. Auch wenn die erstgenannte Ansicht den Anschein erwecken mag, den Arbeitskampfbegriff mit der rechtlichen Bewertung gleichzusetzen, so differenziert sie nach dem Abschluss der Begriffsdefinition sehr wohl zwischen rechtmäßigen und rechtswidrigen Arbeitskämp346 Brox / Rüthers, Arbeitskampfrecht, 2. Aufl. 1982, Rdnr. 17; Hanau / Adomeit, Arbeitsrecht, 13. Aufl. 2005, C III / 4; Hromadka / Maschmann, Arbeitsrecht, Bd. 2, 3. Aufl. 2004, 2 § 14, Rdnr. 18; Juncker, Grundkurs Arbeitsrecht, 4. Aufl. 2004, Rdnr. 592; Lerche, Verfassungsrechtliche Zentralfragen des Arbeitskampfes, S. 13 ff.; Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. 2, 2. Aufl. 1959, § 62 I; Otto, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 281, Rdnr. 38 f.; Söllner / Waltermann, Grundriss des Arbeitsrechts, Rdnr. 220; Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, 5. Aufl. 1998, § 39 V / 1. 347 Brox / Rüthers, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 18 ff. 348 Ohl, Der politische Streik in verfassungsrechtlicher Sicht, 1955, S. 12. 349 Söllner / Waltermann, Grundriss des Arbeitsrechts, 219; Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, § 39 V / 1c. 350 Brox / Rüthers, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 22. 351 Brox / Rüthers, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 24.

C. „Arbeitskampf“ – Begriffliche Annäherungen

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fen.352 Allerdings wird dennoch bereits auf Tatbestandsebene das Urteil über bestimmte Maßnahmen getroffen, indem sie bereits begrifflich aus dem Arbeitskampfgeschehen ausgeschlossen werden.353 Insbesondere mit Blick auf die hier noch nicht untersuchten verfassungsrechtlichen Vorgaben begegnet die engere Auffassung dieser Kritik mit dem Argument, dass bei einem weiten Verständnis eine Aufspaltung des Rechtsinstituts „Arbeitskampf“ in einen verfassungsrechtlich garantierten und einen nicht von der Verfassung geschützten Arbeitskampfteil drohe.354 Dem lässt sich allerdings entgegenhalten, dass eine verfassungsrechtliche Vorgabe noch nicht zu einem engen Begriffsverständnis führen muss, vielmehr eine Aufspaltung in einen vermeintlich verfassungsrechtlich geschützten und verfassungsrechtlich nicht geschützten Arbeitskampf durchaus in Kauf zu nehmen ist. Ein enges Verständnis führt darüber hinaus selbst zu einer Spaltung, nämlich einer Aufspaltung von Vorgängen, die sich nach äußerem Erscheinungsbild durchaus entsprechen.355 Für ein weites Verständnis spricht zudem die oben dargelegte historische Entwicklung. Obwohl ausgehend von einem allgemeinen Sprachverständnis, zeigt sie dennoch, dass Konflikte zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern mit unterschiedlichster Zielsetzung durch Arbeitsniederlegungen ausgetragen wurden. Dem weiten Verständnis des Arbeitskampfbegriffs ist daher aufgrund der Einheit des äußeren Erscheinungsbildes der Vorzug zu gewähren. Nachdrücklich hinzuweisen ist jedoch darauf, dass das Merkmal der Störung der Arbeitsbeziehung nicht dazu führen darf, jedwede kollektive Beeinträchtigung des Gegenübers als Arbeitskampf aufzufassen. Folge eines solchen Verständnisses wäre einerseits, dass nahezu jede Handlung, die auf eine Beeinträchtigung der Gegenseite gerichtet ist, als Arbeitskampf anzusehen wäre356 und andererseits, dass von der Definition Vorgänge erfasst werden, die sich auf der Ebene des herkömmlichen Vertragsrechts bewegen.357 Beidem kann man dadurch entgehen, dass der Arbeitsvertrag in das Zentrum des Arbeitskampfrechts gerückt wird. Einerseits ist eine Nichtbefolgung einer dort niedergelegten Verpflichtung als notwendige Voraussetzung eines Arbeitskampfes zu verlangen, andererseits muss es bei den vertraglichen Regelungsinstrumenten verbleiben, wenn sich die Nichtbefolgung ausschließlich auf individualrechtliche Institute bezieht. Zustimmung verdient deshalb die engere Auffassung des Arbeitskampfbegriffs insoweit, wenn es zu der Frage der Abgrenzung des Arbeitskampfs von der kollektiven Ausübung individueller Rechte kommt. Einen zutreffenden Arbeitskampfbegriff gewinnt man nur, wenn man alle diejenigen Verhaltensweisen ausklammert, die dem einzelnen Arbeitgeber 352 353 354 355 356 357

Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 2, S. 977 ff. Däubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 55. Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 2, S. 890. Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. 2, § 62 I / 3. So aber Otto, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 281, Rdnr. 2 ff. Däubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 57.

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1. Kap.: „Arbeitskampf“ – Historische Entwicklungslinien

oder Arbeitnehmer nach überkommenem Vertragsrecht offenstehen. Gerade die kollektivrechtliche Dimension des Arbeitskampfes hat nur einen Sinn, wenn diese den Betroffenen Rechte gewährt, die über bereits bestehende Individualbefugnisse hinausgehen.358 Zwar können sich Arbeitskämpfe und kollektiv ausgeübte Individualrechte in ihrer Erscheinungsform entsprechen, ihre Zielsetzung kann aber niemals gleich sein.359 Arbeitskampfrechtliche Kategorien sind somit auf Handlungen zu beschränken, die der kampfweisen Austragung von Regelungsstreitigkeiten dienen. Eine Ausdehnung auf Rechtsinstitute, die der Wahrung der bestehenden Rechts- oder Vertragsordnung dienen und diese in ihrer Ordnungsfunktion tangieren, ist unnötig. Für die Durchsetzung der Rechte steht den Parteien insoweit der Rechtsweg offen.360 Ein Arbeitskampf liegt unter diesen Voraussetzungen dann vor, wenn ein Arbeitnehmerkollektiv oder ein Arbeitgeber über die nach allgemeinem Vertragsrecht bestehenden Möglichkeiten hinaus die Erfüllung arbeitsvertraglicher Pflichten verweigert und dadurch eine bewusste Störung der vertragsgemäßen Durchführung des Arbeitsverhältnisses hervorruft, um Druck auszuüben und ein bestimmtes Ziel zu erreichen.361

III. Mittel des Arbeitskampfes Bei einer Betrachtung des Arbeitskampfes, die sich von seiner bloßen Begriffsbestimmung in dem oben beschriebenen umfassenden Sinne löst und einzelne Kampfformen kategorisiert, kommen zur Orientierung verschiedene Unterscheidungskriterien in Betracht. Ganz im Vordergrund steht das eingesetzte Kampfmittel.362 Allgemein lassen sich die Mittel dabei nach der Anwendung durch die Arbeitnehmer- oder die Arbeitgeberseite unterscheiden.363 Angesichts des Schweigens des Gesetzgebers und des Einfallsreichtums insbesondere der Arbeitnehmervereinigungen muss sich der Überblick hier auf die wichtigsten Erscheinungsformen beschränken. Dabei kann vorab bereits festgestellt werden, dass Streik und Aussperrung, wenn auch beide Mittel sozialpolitisch und rechtlich umstritten sind, gleichberechtigte und gleichwertige Handlungsformen unter dem semantischen Dach des Arbeitskampfrechts sind. Zu fragen ist dann aber, ob die 358 Binckert, Gewerkschaftliche Boykottmaßnahmen im System des Arbeitskampfrechts, 1981, S. 81 f.; Böttcher, Gemeinsame Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts, 1986, S. 3 f. 359 BAGE 15, 174 (186 f.). 360 BAGE 15, 174 (186 f.); BAG, DB 1978, S. 1403; Dieterich, in: ders. (Hrsg.), Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 5. Aufl. 2005, Art. 9 GG, Rdnr. 91; Hanau / Adomeit, Arbeitsrecht, C III / 4; Söllner / Waltermann, Grundriss des Arbeitsrechts, Rdnr. 242. 361 Däubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 58; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 60, Rdnr. 1. 362 Otto, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 281, Rdnr. 8. 363 Siehe die Darstellungen bei Hromadka / Maschmann, Arbeitsrecht, 2 § 14, Rdnr. 24 – 36; Otto, Arbeitsrecht, 3. Aufl. 2003, Rdnr. 484 – 497; Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, § 39 III, IV.

C. „Arbeitskampf“ – Begriffliche Annäherungen

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tragende Rolle dieser Mittel Anlass bietet, sie als einzige Kampfmittel anzuerkennen und ob andere Handlungsformen als Annexe zu ihnen anzusehen sind. Aufgrund der oben erwähnten Notwendigkeit der Betrachtung der historischen Entwicklung364 ist nachdrücklich darauf hinzuweisen, dass in der Vergangenheit diese Kampfmittel stets von anderen begleitet und unterstützt wurden. Somit ist von einer grundsätzlichen Offenheit des Kampfmittelbegriffs für Handlungen auszugehen, die sich unter die begrifflichen Voraussetzungen des Arbeitskampfes subsumieren lassen.365

1. Kampfmittel der Arbeitnehmer a) Streik Der Streik ist das historisch-klassische, ganz überwiegend angewandte Arbeitskampfmittel der Arbeitnehmer. Jedoch bereits über die Herkunft der Bezeichnung herrscht Streit. Wacke will diesen aus dem Englischen „to strike sails“, dem Streichen der Segel durch unwillige Matrosen, ableiten.366 Anders hingegen Gamillscheg, der unter „to strike“ das Zuschlagen der Arbeitnehmer versteht.367 Unabhängig von der Herleitung ist darunter die gemeinsame und planmäßig durchgeführte Arbeitseinstellung einer größeren Anzahl von Arbeitnehmern innerhalb eines Berufes oder Betriebes zu einem Kampfzweck mit dem Willen der Fortführung der Arbeit nach Erreichen des Kampfziels und Beendigung des Arbeitskampfs zu verstehen.368 Kampfparteien sind somit die Arbeitnehmer als aktiver und die Arbeitgeber als passiver Teil, Verweigerungshaltungen anderer Personen (etwa Studenten, Käufer, Selbstständige) können nicht unter den hier verwendeten Begriff subsumiert werden.369 Entweder bleiben die Arbeitnehmer bei ihrem Streik dem Arbeitsplatz insgesamt fern, oder sie sind am Arbeitsplatz anwesend, ohne jedoch die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen.370 Mit den genannten Formen der Arbeitseinstellung soll Druck auf den sozialen Gegenspieler ausgeübt werden, der der gestellten Forderung zur Durchsetzung verhilft. Gerade der kollektive Druck unterscheidet den Streik von allen anderen Vorgehensweisen im Einzelarbeitsverhältnis.371 Eine Arbeitseinstellung in diesem Sinne kann auch in so 364 365 366 367 368 369

BVerfGE 50, 290 (367). Kissel, Arbeitskampfrecht, § 60, Rdnr. 14 ff. Wacke, Die europäischen Rechtswörter für den Arbeitskampf, RdA 1992, S. 34 ff. Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 910 ff. BAGE 14, 52 ff. Brox / Rüthers, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 27; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 42, Rdnr.

18. 370 So genannter „Sitzstreik“, siehe dazu etwa Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 2, S. 892; Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. 2, § 62 II / 1. 371 Söllner / Waltermann, Grundriss des Arbeitsrechts, Rdnr. 324; Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, § 39 V / 1.

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1. Kap.: „Arbeitskampf“ – Historische Entwicklungslinien

genannter „passiver Resistenz“ liegen, wenn die geschuldete Tätigkeit zwar ausgeführt wird, durch Schlechterfüllung, übertriebene Befolgung von Ordnungs- oder Sicherheitsbestimmungen oder Ausführung nur ganz bestimmter Arbeiten aber eine verminderte oder gar völlig wertlose Arbeitsleistung erbracht wird.372 Denn obwohl formal die Leistung erbracht wird, liegt dennoch eine Verweigerungshaltung vor, die rechtlich nicht anders zu behandeln ist als ein mittels kollektiver Arbeitsniederlegung durchgeführter Streik.373 Kissel hingegen lehnt die Einbeziehung der beschränkten Leistungsverweigerung, der vorsätzlichen Schlechtleistung sowie des so genannten „Bummelstreiks“ in den Streikbegriff ab. Seiner Ansicht nach handelt es sich bei der Arbeitspflicht um eine Einheit, die einer Quotierung nicht zugänglich ist. Der Streik sei aber nur als Einstellung der gesamten Arbeitspflicht zu verstehen, andere Störungen, die sich nur auf einen Teil dieser Pflicht beziehen, sollten hingegen nicht mit arbeitskampfrechtlichen sondern mit individualrechtlichen Maßstäben zu messen sein.374 Der hier bevorzugte Arbeitskampfbegriff fordert jedoch nur die kollektive Störung des Betriebsablaufs. Die Notwendigkeit der Einstellung der gesamten geschuldeten Tätigkeit lässt sich daraus nicht entnehmen. Somit fällt auch die so genannte „passive Resistenz“ unter die Kampfmittel im Sinne des hier verwendeten Kampfbegriffs. Völlig zu Recht weist jedoch Däubler darauf hin, dass es für den so genannten „Dienst nach Vorschrift“ zwei zu unterscheidende Arten geben muss. Einmal können Vorschriften bewusst missverstanden werden, sodass der für jedermann einsichtige Sinn missachtet wird. Zum anderen können Bestimmungen aber auch völlig korrekt befolgt werden, also ihrem Wortlaut und Sinn entsprechend. Der zweite Fall kann dann aber nicht als Form des Streiks angesehen werden, da hier lediglich Arbeitnehmer aufhören, sich im Interesse eines schnellen Betriebsablaufs über Vorschriften hinwegzusetzen. Dabei handelt es sich lediglich um ein rechtmäßiges Verhalten.375 b) Boykott Als weiteres mögliches Mittel ist der so genannte Boykott zu nennen, der sich vor allem gegen Ende des Kaiserreichs und in der Weimarer Republik nach dem Vorbild des Verrufs im Mittelalter zum Kampfmittel der Arbeitnehmerseite ent372 So genannter „Bummelstreik“ oder auch „Dienst nach Vorschrift“. Siehe dazu etwa BGHZ 69, 128 ff.; BVerwG, NJW 1980, S. 1809 ff.; ArbG Bremen, NZA-RR 2000, S. 35 ff.; Brox / Rüthers, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 28; Knapp, Die passive Resistenz, 1967, S. 13 ff. Eines ungewöhnlichen Kampfmittels bediente sich der Chor der Bayerischen Staatsoper bei den Münchener Opernfestspielen 1981. Der Chor erschien zwar auf der Bühne, sang aber während der gesamten Oper nur mit halber Stimme. Nennenswert ist auch der Verzicht von Ärzten darauf, Aufzeichnung für die Zwecke der Verwaltung zu machen, so genannter „Bleistiftstreik“. Siehe dazu etwa Reuß, Der Ärztestreik, RdA 1972, 322 ff. 373 Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 2, S. 893; Otto, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 286, Rdnr. 16. 374 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 14, Rdnr. 3, 16 ff., § 61, Rdnr. 6 ff. 375 Däubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 1458 ff.

C. „Arbeitskampf“ – Begriffliche Annäherungen

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wickelt hat.376 Die Bezeichnung leitet sich von Kapitän Charles Cunningham Boycott ab, einem irischen Gutsverwalter, der im Jahre 1880 wegen seiner sozialen Härte gegenüber den Pächtern geächtet wurde und deswegen schließlich auswandern musste.377 Diese traditionelle Handlungsform378 zeichnet sich dadurch aus, dass jemand (Boykottierer) einen bestimmten Personenkreis (Boykottanten) auffordert, die Beziehungen zu einem Dritten ganz oder teilweise abzubrechen. Dabei kann sowohl die kämpfende Partei selbst jeden geschäftlichen Kontakt abbrechen oder Dritte zu einem entsprechenden Verhalten veranlassen.379 Auf Arbeitsverträge bezieht sich ein solcher Boykott der Arbeitnehmerseite, wenn diese aufgefordert werden, keine Arbeitsverträge mit der betroffenen Arbeitgeberseite abzuschließen. Dem Arbeitgeber soll dadurch die Fortsetzung des Betriebs mit neuen Arbeitskräften erschwert werden.380 Die Aufforderung kann sich aber auch auf andere Verträge beziehen. So kann die Arbeitnehmerseite dazu auffordern, Waren oder andere Leistungen bestimmter Arbeitgeber nicht zu beziehen. Diese sollen dabei durch die entstehenden Absatzschwierigkeiten geschädigt werden. Insoweit besteht der Unterschied zum Streik darin, dass nicht auf das Vertragsverhältnis der kämpfenden Parteien sondern auf Vertragsverhältnisse zu Dritten eingewirkt wird.381 Der Boykott selbst hat somit keine unmittelbare schadenstiftende Wirkung beim Boykottierten, die Boykottierer betätigen sich lediglich argumentativ-psychologisch gegenüber den Boykottanten mit dem Ziel, diese freiwillig zu einem Verhalten zu veranlassen, das für den Boykottierten nachteilig ist und damit Druck auf diesen zur Erreichung des eigentlichen Kampfziels ausübt.382 Aus diesem Grund wird dem Boykott von Stimmen in der Literatur die Kampfmitteleigenschaft abgesprochen.383 Demgegenüber wird darauf hingewiesen, dass der Boykott ebenfalls eine behindernde Maßnahme darstellt, die durch eine Handlung der Arbeitnehmer376 Däubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 1439 f.; Dieterich, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, Art. 9 GG, Rdnr. 274. 377 Brox / Rüthers, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 64. 378 Konzen, Streikrecht und Boykott, in: FS Molitor, 1988, S. 181 (181 f.). Siehe dazu auch LAG Köln, SAE 1984, S. 348 ff.; LAG Schleswig-Holstein, NZA 1987, S. 65 ff. 379 Binkert, Gewerkschaftliche Boykottmaßnahmen im System des Arbeitskampfrechts, S. 24 ff.; Söllner / Waltermann, Grundriss des Arbeitsrechts, Rdnr. 227; a.A. Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 2, S. 909, die nur die Veranlassung Dritter unter den Begriff fassen wollen. So auch Coester, Drittbezogene Arbeitskampfmaßnahmen in den USA, Frankreich und der Bundesrepublik, RdA 1976, S. 282 (289). 380 BAGE 15, 211 (214). 381 Brox / Rüthers, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 64. 382 Kalb, in: Leinemann (Hrsg.), Kasseler Handbuch zum Arbeitsrecht, 2001, 8.2, Rdnr 224; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61, Rdnr. 123. 383 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61, Rdnr. 128; wohl auch Däubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 1440.

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1. Kap.: „Arbeitskampf“ – Historische Entwicklungslinien

seite hervorgerufen wird. Aufgrund der mit der Handlung der kampfführenden Partei verursachten wirtschaftlichen Nachteile solle der Kampfgegner zur Zustimmung zu den gestellten Forderungen gezwungen werden. Mehr verlange der Arbeitskampfbegriff jedoch nicht.384 Der Boykott könne zwar somit selbstständige Kampfmaßnahme sein, allerdings habe er in der Vergangenheit lediglich Bedeutung als unterstützendes Nebenkampfmittel zu kollektiven Arbeitsniederlegungen erlangt.385 Letzterer Ansicht ist eingeschränkt zuzustimmen. Maßgeblich für den Arbeitskampfbegriff ist die Nichterfüllung einer arbeitsvertraglichen Pflicht. Nur wenn der Boykottaufruf als eine derartige Nichterfüllung zu werten ist, handelt es sich auch um eine Arbeitskampfmaßnahme.386

c) Betriebsbesetzung / Betriebsblockade Die Erfahrung, dass die Produktion durch moderne Produktionsabläufe auch noch mit einem sehr geringen Teil der Stammbelegschaft möglich bleibt, machte es für die Arbeitnehmer zur Notwendigkeit, neue Kampfmittel zu entwickeln, die auch eine derartige Weiterarbeit unterbinden, um ihren Forderungen den entsprechenden Nachdruck zu verleihen.387 Diesem Ziel dienen Betriebsbesetzung und Betriebsblockade.388 Eine Betriebsbesetzung liegt vor, wenn die streikenden Arbeitnehmer sich nicht darauf beschränken, ihre Arbeitsleistung zu verweigern, sondern vielmehr die Fortführung des Betriebs dadurch erschweren, dass sie ihre Arbeitsplätze ohne Arbeitsausübung besetzen, auch nachdem sie zum Verlassen der Arbeitsplätze aufgefordert wurden.389 Der Unterschied zum oben erwähnten Sitzstreik besteht dabei darin, dass sie den Betrieb aktiv stören, indem sie es dem Arbeitgeber etwa unmöglich machen, die Arbeitsplätze anderweitig zu besetzen („Streikbrecherarbeit“), oder auch die Arbeit späterer Schichten verhindern – der Phantasie der Arbeitnehmer ist dabei kaum eine Grenze gesetzt.390 Gleiche Ziele können auch dadurch 384 Dieterich, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, Art. 9 GG, Rdnr. 274; Löwisch, Rechtsfragen des Sympathieboykotts, RdA 1977, S. 356 (357); Otto, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 281, Rdnr. 18. 385 Birk, Boykott und einstweilige Verfügung im grenzüberschreitenden Arbeitskampf, ArbuR 1974, S. 289 (297); Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 2, S. 911. 386 Vgl. Däubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 1440. 387 Buchner, Der Arbeitskampf im Medienbereich, RdA 1987, S. 209 (210); Derleder, Betriebsbesetzung und Zivilrecht, BB 1987, S. 818 ff. 388 Siehe dazu auch LAG Köln, SAE 1985, S. 348 ff.; LAG Schleswig-Holstein, NZA 1987, S. 65 ff. 389 Hromadka / Maschmann, Arbeitsrecht, Bd. 2, 2 § 14, Rdnr. 30; Müller-Roden, Betriebsbesetzung, ZRP 1988, S. 161 (162). 390 Dieterich, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, Art. 9 GG, Rdnr. 271; Friedrich, Betriebsbesetzungen als Mittel des Arbeitskampfes, DÖV 1988, S. 194 (195); Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61, Rdnr. 57; Otto, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 281, Rdnr. 17;

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erreicht werden, dass Streikende nicht nur ihren Arbeitsplatz besetzen, sondern auch dadurch, dass Streikende und Ausgesperrte in den gesamten Betrieb eindringen und die Produktion zum Stillstand bringen.391 Die Betriebsbesetzung ist aufgrund der verursachten Störungen Arbeitskampfmittel. 392 Eine Betriebsblockade liegt demgegenüber vor, wenn nicht das Innere des Betriebes sondern bereits alle Zugänge und Zufahrten zu einem Betrieb durch so genannten „Streikposten“ blockiert werden.393 Eine Blockade kann auch in psychologischer Form durchgeführt werden, etwa durch die Bildung einer Streikgasse, durch die die Arbeitswilligen gehen müssen, oder das Fotografieren dieser Arbeitnehmer. Zudem besteht die Möglichkeit, lediglich die „Schlüsselträger“ eines Betriebs am Zugang zur Arbeit zu hindern.394 Arbeitnehmer sollen auf diese Weise am Ein- und Ausgang gehindert werden, zudem werden Zulieferungen, die für die Fortsetzung des Betriebes notwendig sind, verhindert. Die Auslieferung der hergestellten Produkte wird unmöglich, Kundenbesuche werden ebenso unterbunden.395 Dem Streikziel soll durch die dadurch hervorgerufenen zusätzlichen wirtschaftlichen Schäden durch entgehende Entgelte und stockende Produktionsabläufe Nachdruck verliehen werden.396 Gemeinsam ist den Betriebsbesetzungen und den Betriebsblockaden somit die Beeinträchtigung der Rechtsgüter des Arbeitgebers.397 Solche Blockaden und Besetzungen können nur dann nicht unter den Arbeitskampfbegriff gefasst werden, wenn sie von externen Personen durchgeführt werden, es mangelt insoweit an der Verletzung einer arbeitsvertraglichen Pflicht.398

Wesch, Neue Arbeitskampfmittel am Beispiel von Betriebsbesetzungen und Betriebsblockaden, 1993, S. 24 ff. 391 Loritz, Betriebsbesetzungen, DB 1987, S. 223 ff. 392 Hellenthal, NZA 1987, S. 52 (53). 393 Dieterich, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, Art. 9 GG, Rdnr. 274. 394 Kappes, Zur Problematik außerbetrieblicher gewerkschaftlicher Arbeitskampfmaßnahmen, DB 1993, S. 378 (378 f.). 395 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61, Rdnr. 101. 396 Siehe bereits BGHZ 59, 30 (34). Dazu auch Käppler, Die Folgen rechtswidriger Maßnahmen bei Arbeitskämpfen, JuS 1990, S. 618 (619 ff.). 397 Hoyningen-Huene, JuS 1987, S. 505 (512). 398 Zu denken ist an Fälle, in denen Ladengeschäfte für Kunden unzugänglich gemacht werden oder Verkehrswege blockiert werden. Siehe dazu etwa Grooterhorst / Schmidt, Blockadeaktionen vor mittelständischen Betrieben im Spannungsfeld von Demonstrations- und Gewerbefreiheit, DÖV 1996, S. 355 ff.; Möllers, Zur Zulässigkeit des Verbraucherboykotts, NJW 1996, S. 1374 ff. Zur politischen Boykottform siehe Biedenkopf, Zum politischen Boykott, JZ 1965, S. 553 ff.

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1. Kap.: „Arbeitskampf“ – Historische Entwicklungslinien

d) Sonstige Kampfmittel der Arbeitnehmer Die vom Bundesverfassungsgericht vorgegebene Notwendigkeit der Berücksichtigung der historischen Entwicklung im Arbeitskampfrecht erzwingt kein starres Festhalten an überkommenen Kampfformen wie etwa dem Streik. Angesichts ihres Zieles – der Durchsetzung der eigenen Vorstellungen über die Ausgestaltung der Arbeitsverhältnisse – wird von den Kampfparteien Neues ersonnen, Früheres wieder aufgegriffen oder auch aufgegeben. Neue, Erfolg versprechende kollektive Vorgehensweisen werden praktiziert mit dem Ziel der Druckausübung auf die Gegenseite zum Erreichen eines bestimmten Ziels. Die Entwicklung neuer Kampfformen ist durchaus zulässig, jedoch ist die dabei gegebene Neuheit kein Anerkennungsgrund per se.399 Neben dem Streik als geläufigster Arbeitskampfform existiert eine Reihe anderer Verhaltensformen, mit deren Hilfe ein größerer oder geringerer Druck auf den sozialen Gegenspieler ausgeübt werden kann. Zu nennen ist hier zunächst das mit dem Begriff „go sick“ bezeichnete kollektive Arbeitnehmerverhalten. Darunter ist die Krankmeldung einer überdurchschnittlich hohen Anzahl von Arbeitnehmern aufgrund einer gemeinsamen Verabredung zu verstehen. Es handelt sich um eine Arbeitsverweigerung unter Zuhilfenahme einer Täuschung des Arbeitgebers. Dem Arbeitgeber wird die Arbeitskraft entzogen, ihm soll ebenso wie durch einen Streik ein wirtschaftlicher Nachteil zugefügt werden.400 Zu den Arbeitskampfmitteln der Arbeitnehmerseite zählt zudem die „industrielle Aggression“.401 Unter diesen Begriff lassen sich die Fälle der Betriebssabotage, die bewusste Beschädigung oder Zerstörung von Arbeitsmitteln, Arbeitsgegenständen und Arbeitsprodukten fassen. Unzweifelhaft handelt es sich um eine Störung des Betriebsablaufs und somit bei kollektiver Durchführung um eine Arbeitskampfmaßnahme.402 Vereinzelt werden darüber hinaus die Eröffnung eines Konkurrenzunternehmens zur Ausübung wirtschaftlichen Drucks auf den sozialen Gegenspieler403 sowie kol399 Picker, Arbeitskampffreiheit und Kampffreiheitsgrenzen, 1986, S. 13 ff., spricht vom „Wuchern neuer Kampfformen und Kampfmittel“. Siehe dazu auch Gegenwart, Arbeitskampf im Medienbereich, 1988, S. 42 sowie auch Picker, Der Warnstreik und die Funktion des Arbeitskampfes in der Privatrechtsordnung, 1983, S. 71 ff. 400 OLG Celle, Urteil vom 16. November 1973, zitiert nach Hernekamp, Arbeitskampf, 1975, S. 178 ff.; BGH, NJW 1978, S. 816 ff.; Däubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 1435; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61, Rdnr. 101. 401 Hoffmann, Arbeitskampf im Arbeitsalltag, 1981, S. 59 ff. 402 Däubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 1483. 403 So während eines Fliesenlegerstreiks 1967 in Nordrhein-Westfalen. Dazu Däubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 1480. Siehe auch Löwisch, Arbeitskampf- und Schlichtungsrecht, 1997, 170.2, Rdnr. 350; Zöllner, Die Zulässigkeit neuer Arbeitskampfformen, in: FS Bötticher, 1969, S. 427 (439 ff.); ders. / Loritz, Arbeitsrecht, § 39 III / 3. Dem gleicht die Fortführung des Betriebes nach seiner Besetzung durch die Arbeitnehmer in eigener Regie im Falle „Lip“ in Frankreich. Siehe dazu Blanke / Erd / Erd-Küchler, LIP-Legalität und Klassenkampf, KJ 1973, S. 401 ff. sowie die Darstellung bei Piton, Anders Leben, 1976.

C. „Arbeitskampf“ – Begriffliche Annäherungen

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lektive Urlaubsgesuche zur verstärkten Druckausübung durch die zusätzlich entstehenden Lücken in der Arbeitsleistung als Arbeitskampfmittel genannt. Bei Letzterem ist jedoch darauf hinzuweisen, dass durch derartige Mittel die Gesamtjahresurlaubsbilanz nicht mit Nachteilen für den Arbeitgeber verbunden ist, da zu gewährender Urlaub entfällt.404 Zweifelhaft ist weiterhin die Behandlung von Demonstrationen als Arbeitskampfmittel. Unter Demonstrationen ist nach der Definition des Bundesverfassungsgerichts die gemeinsame körperliche Sichtbarmachung von Überzeugungen zu verstehen, wobei die Teilnehmer einerseits in der Gemeinschaft mit anderen eine Bestärkung dieser Überzeugung erfahren und andererseits nach außen schon durch die bloße Anwesenheit, die Art des Auftretens und des Umgangs miteinander oder die Wahl des Ortes Stellung nehmen und ihren Standpunkt bezeugen.405 Solche allgemeinen Demonstrationen können aber auch Fragen der Arbeitsbedingungen zum Gegenstand haben. Die Qualifizierung einer Demonstration als ein Arbeitskampfmittel muss demgegenüber mehr voraussetzen. In der Demonstration muss gleichzeitig eine Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten liegen.406 Diese Erscheinungsform lässt sich jedoch dann unter das Kampfmittel „Streik“ in der Form des „Demonstrationsstreiks“ subsumieren, sodass es einer zusätzlichen Anerkennung nicht bedarf.407 Kein Arbeitskampfmittel stellt dagegen der publizistische Meinungskampf dar. Mit ihm soll die jeweils geltend gemachte Forderung mittels Presseerklärungen, Pressekonferenzen sowie Anzeigenaktionen publik gemacht werden. Das geforderte Kriterium der Verweigerung einer arbeitsvertraglichen Pflicht wird dabei nicht erfüllt. Aufgrund des Fehlens einer derartigen Verletzung fallen auch die rechtmäßige Verweigerung von Überstunden, die Ausnutzung von Leistungsspielräumen einschließlich der Beschränkung auf die Normalleistung sowie die volle Inanspruchnahme solcher Rechte, die für den Arbeitgeber mit Produktionseinbußen oder finanziellen Belastungen verbunden sind, nicht unter den hier verwendeten Arbeitskampfbegriff. Der Arbeitgeber wird in diesen Fällen lediglich durch eine rechtmäßige Verringerung der Arbeitszeit unter Druck gesetzt, es handelt sich um eine bloße Ausnutzung der im Arbeitsvertrag vorgegebenen Möglichkeiten zum Einsatz der Arbeitskraft.408

2. Kampfmittel der Arbeitgeber Das Arsenal auf Arbeitgeberseite ist weniger vielfältig als das der Arbeitnehmerseite.409 Die Arbeitgeberseite war in der Vergangenheit in einem Großteil der Arbeitskämpfe lediglich dazu gezwungen, Arbeitskampfmittel der Arbeitnehmer404 405 406 407 408 409

Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61, Rdnr. 143. BVerfGE 69, 315 (345). So auch Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61, Rdnr. 137. Siehe dazu die Darstellung von Bieback, in: Däubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 402. Däubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 1441 ff. Otto, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 281, Rdnr. 19.

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1. Kap.: „Arbeitskampf“ – Historische Entwicklungslinien

seite abzuwehren. Insoweit bestand nicht die Notwendigkeit einer besonderen „Kreativität“ bei der Entwicklung von Kampfmitteln.

a) Aussperrung Das historisch gewachsene Arbeitskampfmittel der Arbeitgeberseite ist die Aussperrung – eine aus dem englischen Begriff „lock out“ abgeleitete Bezeichnung. Darunter ist die planmäßige Ausschließung mehrerer Arbeitnehmer von der Arbeit unter Verweigerung der Lohnfortzahlung zur Erreichung bestimmter Ziele durch einen oder mehrere Arbeitgeber zu verstehen. Die Ausschließung muss sich auf eine Mehrzahl von Arbeitnehmern beziehen. Notwendig ist, dass ein Arbeitnehmer ausgesperrt wird, jedoch nicht, dass sämtliche Arbeitnehmer ausgesperrt werden.410 Sofern es sich um die Aussperrung durch einen Arbeitgebers handelt, gewinnt die Maßnahme ihren kollektiven Charakter dadurch, dass sie gegenüber mehreren Arbeitnehmern erfolgt.411 Durch den mit der Nichtarbeit verbundenen Lohnverlust soll Druck auf die betroffenen Arbeitnehmer zur Erreichung des verfolgten Ziels ausgeübt werden.412 Je nach der rechtlichen Wirkung lässt sich die Aussperrung in die lösende und die suspendierende Aussperrung unterteilen. Erstere führt zur Auflösung des Arbeitsvertragsverhältnisses, Letztere nur zur Suspendierung der aus dem Arbeitsvertrag folgenden Leistungspflichten.413

b) Suspendierende Betriebs(teil)stilllegung Das Bundesarbeitsgericht hat der Arbeitgeberseite nach neuerer Rechtsprechung die Möglichkeit eingeräumt, einen bestreikten Betrieb oder Betriebsteil stillzulegen, auch wenn dem betroffenen Arbeitgeber die Aufrechterhaltung technisch möglich und wirtschaftlich zumutbar wäre. Damit wurde eine zusätzliche Möglichkeit eröffnet, um auf eine Kampfmaßnahme in den gegenständlichen und zeitlichen Grenzen des Streikaufrufs zu reagieren.414 Wegen dieser insoweit passiven Reaktion auf einen Streik spricht das Bundesarbeitsgericht von einem „sich beugen“ und verneint demzufolge die Qualität einer Kampfmaßnahme. Der Arbeitgeber vollzie-

410 BAGE 1, 291 (309); Däubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 66; Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 2, S. 900 ff.; Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, § 39 IV / 1. 411 Brox / Rüthers, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 45 ff. 412 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 14, Rdnr 26. 413 Dieterich, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, Art. 9 GG, Rdnr. 230; Söllner / Waltermann, Grundriss des Arbeitsrechts, Rdnr. 239. 414 Siehe dazu etwa Löwisch, „Suspendierende“ Stilllegung als Arbeitskampfmaßnahme, in: FS Gitter, 1997, S. 533 ff.; Oetker, Anmerkung zu BAG, Urteil vom 11. Juli 1995, 1 AZR 63 / 95, DZWiR 1996, S. 154 ff. Ausfürhlich auch Kornbichler, Die Stilllegung des Betriebes im Arbeitskampf, 1999.

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he mit der Stilllegung lediglich das, was die kampfführende Arbeitnehmerseite anstrebe, nämlich die vollständige Arbeitsniederlegung.415 Die Betriebsstilllegung greift jedoch in vertraglich bestehende Rechte der Arbeitnehmer ein. Soweit diese bereits durch den Streik suspendiert sind, bestehen die vertraglichen Verpflichtungen des Arbeitgebers gegenüber den Nichtstreikenden fort, deren Arbeitsverhältnisse aber nun auch von der Stilllegung erfasst werden.416 Nach der Arbeitskampfdefinition handelt es sich demnach sehr wohl um Arbeitskampfmaßnahmen der Arbeitgeberseite.417 Aufgrund der mit der Aussperrung vergleichbaren Wirkung lässt sich davon ausgehen, dass es sich bei der Betriebsstilllegung um eine „light-Version“ der Aussperrung handelt.418

c) „Streikprämien“ Durch Zahlungen über das arbeitsvertragliche Entgelt hinaus will der Arbeitgeber einerseits erreichen, dass nicht am Streik Beteiligte ihre Arbeit verrichten, andererseits, dass Arbeitnehmer auf eine Teilnahme am Streik verzichten. Ziel ist es, den Betrieb aufrecht zu erhalten, die Streikfolgen zu minimieren und den Streik selbst zu untergraben. Die so genannte „Streikprämie“ schafft damit zunächst einen Anreiz zur Weiterbeschäftigung; andererseits kann sie aber auch Ausgleich für zusätzliche Erschwerungen während der Streikarbeit sein oder auch nachträgliche Belohnung, sofern die Streikprämie erst nach Ende des Arbeitskampfes ausgezahlt wird.419 Das Bundesarbeitsgericht wertet die Zahlungen solcher Prämien aufgrund ihrer Wirkung gegenüber den eingesetzten Arbeitskampfmitteln der Arbeitnehmer als Arbeitskampfmittel der Arbeitgeberseite.420 Dem ist ein Großteil der Literatur gefolgt.421 BAGE 76, 196 ff.; 79, 152 ff.; 88, 53 ff. Söllner / Waltermann, Grundriss des Arbeitsrechts, Bd. II / 2, Rdnr. 241; Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, § 39 IV / 3. 417 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 33, Rdnr. 116; Otto, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 281, Rdnr. 21. 418 Käppler, Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im Jahre 1993, ZfA 1995, S. 271 (330 ff.). 419 Hromadka / Maschmann, Arbeitsrecht, Bd. 2, 2 § 14, Rdnr. 35. 420 BAGE 71, 92 ff.; 73, 320 ff. 421 Belling, Die Zulässigkeit freiwilliger Sonderzahlungen als Mittel der Streikabwehr, NZA 1990, S. 214 ff.; Gaul, Die „Streikbruchprämie“ als zulässiges Arbeitskampfmittel, NJW 1994, S. 1025 ff.; Konzen, Anmerkung zu BAG, Urteil vom 04. August 1987, 1 AZR 486 / 85, SAE 1989, S. 22 (23); Löwisch, Zur rechtlichen Beurteilung besonderer Arbeitskampfmaßnahmen im Medienbereich, RdA 1987, S. 219 (223); ders., Arbeitsrecht, 7. Aufl. 2004, Rdnr. 378; ders. / Rieble, Tarifvertragsgesetz, 2. Aufl. 2004, § 1, Rdnr. 609; Rolfs, Zur Zulässigkeit von Streikbruchprämien im Arbeitskampf, DB 1994, S. 1237 (1240); Schwarze, Zur arbeitskampfrechtlichen Zulässigkeit der Streikbruchprämie, RdA 1993, S. 264 ff.; ders., Die Auslegung des gesetzlichen Maßregelungsverbots (§ 612 a BGB) am Beispiel streikbedingter Sonderzuwendungen, NZA 1993, S. 967 ff.; Seiter, Differenzierung zwischen Ge415 416

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1. Kap.: „Arbeitskampf“ – Historische Entwicklungslinien

Zu beachten ist jedoch, dass der Arbeitskampfbegriff ein Mittel voraussetzt, das eine Nichtbefolgung arbeitsrechtlicher Pflichten darstellt. Zwar ist noch verständlich, dass die Zahlung von Prämien zusammen mit den damit verbundenen Auswirkungen auf den Streik geeignet ist, Druck auf die Arbeitnehmerseite auszuüben. Allerdings stellt die Zahlung einer Prämie, wie das Bundesarbeitsgericht selbst erkennt422, lediglich eine freiwillige, über die arbeitsvertraglichen Pflichten hinausgehende Leistung dar. Damit ist aber gleichzeitig ausgeschlossen, dass es sich bei der Prämienzahlung um eine Verweigerung einer arbeitsvertraglichen Verpflichtung handelt. Die Zahlung einer „Streikbruchprämie“ stellt daher kein Arbeitskampfmittel der Arbeitgeberseite dar.

d) Sonstige Arbeitskampfmittel der Arbeitgeberseite Die Arbeitskampfmittel der Arbeitgeber sind mit der vorangegangenen Darstellung ebenfalls nicht abschließend benannt, insbesondere besteht auch für die Arbeitgeberseite die Möglichkeit, neue Mittel im Rahmen des hier verwendeten Arbeitskampfbegriffs einzuführen. Diese Möglichkeit wird ergänzt durch zahlreiche Mittel der bloßen Arbeitskampfabwehr. Diese sind jedoch, sofern keine Nichterfüllung vertraglicher Pflichten besteht, arbeitskampfrechtlich irrelevant.423 Zu nennen ist hier die Aufstellung so genannter „schwarzer Listen“, die ähnlich dem arbeitnehmerischen Boykott erreichen wollen, dass ausgeschiedene Arbeitnehmer nicht bei anderen Arbeitgebern beschäftigt werden.424 Das einfachste Mittel der Streikabwehr stellt wohl der Versuch dar, den Betrieb durch organisatorische und sonstige Maßnahmen entgegen dem Streik der Arbeitnehmer aufrecht zu erhalten, etwa durch Neueinstellungen oder die Vergabe von angefallener Arbeit an Dritte.425

3. Kollektive Ausübung von Individualrechten Sowohl auf Arbeitgeber- als auch auf Arbeitnehmerseite wird teilweise die kollektive Ausübung von Individualrechten als Arbeitskampfmittel begriffen. Zu nennen sind hier das privatrechtliche Leistungsverweigerungsrecht einerseits und die Massenkündigung andererseits.

werkschaftsmitgliedern und Außenseitern bei der Aussperrung, JZ 1979, S. 657 (658); Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, § 39 IV / 6. 422 BAGE 73, 320 ff. 423 Wolter, in: Däubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 271 ff. 424 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 14, Rdnr. 29; Otto, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 281, Rdnr. 23. 425 Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, § 39 IV / 7d.

C. „Arbeitskampf“ – Begriffliche Annäherungen

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a) Leistungsverweigerungsrecht Unter der kollektiven Ausübung von Leistungsverweigerungsrechten ist die von einer Kampfpartei planmäßig durchgeführte, individualrechtlich begründete Verweigerung der arbeitsvertraglichen Leistung zu verstehen.426 Verfolgtes Ziel ist im Gegensatz zum Streik oder der Aussperrung nicht die kampfweise Durchsetzung oder Abwehr einer zukünftigen Regelung, sondern die Durchsetzung eines Rechtsanspruchs.427 Durch diese kollektive Leistungsverweigerung werden aber insbesondere nach Ansicht von Brox die Leistungsbeziehungen ebenfalls gestört mit der Folge, dass auch das kollektiv ausgeübte Leistungsverweigerungsrecht als Arbeitskampfmaßnahme anzusehen sei.428 Das Bundesarbeitsgericht ist dieser Auffassung nicht gefolgt.429 Vielmehr geht die Rechtsprechung davon aus, es handele sich trotz der kollektiven Ausübung bei der Ausübung eines Leistungsverweigerungsrechts um einen Individualakt auf der Grundlage des Einzelvertrages. Dieser müsse aber gegenüber einer Qualifizierung als Arbeitskampfmaßnahme vorgehen, die Bündelung eines individuellen Rechts könne nicht dazu führen, dass die Ausübung kollektivrechtlichen Beschränkungen und damit anderen Beschränkungen unterworfen werde als im Falle der individuellen Geltendmachung.430 Die Einbeziehung der Leistungsverweigerungsrechte in den Arbeitskampfmittelbegriff führt in der Tat zwangsläufig dazu, dass dieser mit Instituten des Individualrechts in Konflikt tritt. Der Begriff des Arbeitskampfes darf jedoch gerade nicht soweit ausgedehnt werden, dass dadurch Rechtsinstitute, die der Wahrung der bestehenden Rechts- oder Vertragsordnung dienen, in ihrer Ordnungsfunktion tangiert werden.431 Die kollektive Ausübung eines Leistungsverweigerungsrechts fällt somit nicht in den Anwendungsbereich des Arbeitskampfbegriffs.432 Rüthers, Rechtsprobleme des betriebsbezogenen wilden Streiks, JZ 1970, S. 625 (626). Hromadka / Maschmann, Arbeitsrecht, Bd. 2, 2 § 14, Rdnr. 19; Rüthers, ArbuR 1967 S. 129 (137); Säcker, Gewerkschaft und wilder Streik, BB 1971, S. 962 (964); Söllner / Waltermann, Grundriss des Arbeitsrechts, Rdnr. 242. 428 Zurückgehend auf den weiten Arbeitskampfbegriff von Brox / Rüthers, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 76. Ebenso Otto, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 281, Rdnr. 14 und Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, § 39 III / 1c. 429 BAGE 15, 174 (186). 430 Däubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 1396; Dieterich, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, Art. 9 GG, Rdnr. 230; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 989; Grunsky, JuS 1967, S. 60 (62); Söllner, Das Zurückbehaltungsrecht des Arbeitnehmers, ZfA 1975, S. 1 (22). 431 Engel, Zur praktischen Unterscheidung von Kampf- und einzelvertraglicher Maßnahme, BB 1966, S. 330 (331); Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 2, S. 880 ff.; Moll, Zum Verhältnis von Streik und kollektiv ausgeübtem Zurückbehaltungsrecht, RdA 1976, S. 100 (103). 432 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61, Rdnr. 13 ff. Zur Unterscheidung siehe auch Capodistrias, Streik und Zurückbehaltung der Arbeitsleistung, in: FS Nipperdey, Bd. 2 1965, S. 105 (119 ff.). 426 427

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1. Kap.: „Arbeitskampf“ – Historische Entwicklungslinien

b) Massenkündigungen Die Massenkündigung ist eine Kündigung des individuellen Arbeitsverhältnisses durch den einzelnen Arbeitnehmer, jedoch kollektiv verabredet und somit „massenhaft“ vorgenommen.433 Die Massenkündigung erlangte vor allem Ende des 18. Jahrhunderts Bedeutung. Es fehlte damals ein kollektives Arbeitskampfverständnis mit der Folge, dass der Arbeitnehmer erst kündigen musste, bevor er rechtmäßig streiken konnte. Gleiches galt für die Aussperrung durch den Arbeitgeber, auch hier war eine vorherige Kündigung erforderlich. Mit dem Wandel von einem individuellen zu einem kollektiven Verständnis des Arbeitskampfes war der Streik auch ohne vorherige Kündigung möglich, die Bedeutung der Massenkündigung ging somit zurück. Eine grobe Einteilung der heutigen Erscheinungsformen gewinnt man mit der Unterscheidung zwischen Massenbeendigungskündigung und Massenänderungskündigung.434 Erneut ist es Brox, der aufgrund der mit der Kündigung bewirkten Störung der arbeitsvertraglichen Beziehung die Massenkündigung sowohl der Arbeitgeber- als auch der Arbeitnehmer als Arbeitskampfmittel im Sinne des von ihm vertretenen Arbeitskampfbegriffs auffasst.435 Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts dagegen verfolgt in der Frage der Massenkündigung keine einheitliche Linie. Das Bundesarbeitsgericht führte in seiner Entscheidung über die Kündigung eines Arbeitgebers gegenüber einem bei dessen Firma im Akkord beschäftigen Estrichleger aus, dass Massenänderungskündigungen der Arbeitgeberseite nach natürlicher Auffassung aufgrund der damit verbundenen Druckausübung gegenüber der Arbeitnehmerseite als Arbeitskampf anzusehen seien, mit der Folge, dass die für den Arbeitskampf geltenden Regeln anwendbar seien.436 Stimmen in der Literatur vertraten bereits früher, dass auch die Massenbeendigungskündigung der Arbeitgeberseite als Kampfmaßnahme aufzufassen sei. Diese Überlegungen gingen zunächst davon aus, dass der Arbeitgeber gegenüber einem rechtswidrigen Streik nicht auf kollektive Abwehrmaßnahmen beschränkt sei, sondern sehr wohl auch mit individualrechtlichen Mitteln gegen einzelne Arbeitnehmer vorgehen könne.437 Eine solche „aussperrungsersetzende Kündigung“ sei dann aber gerade keine individualrechtliche Sanktion mehr, sondern ebenfalls aufgrund des damit ausgeübten Drucks in Richtung Arbeitnehmerseite arbeitskampfrechtliche Reaktion.438 Gestützt wird diese Überlegung auch heute mit dem WortBAGE 3, 280 (285). Hromadka / Maschmann, Arbeitsrecht, Bd. 2, 2 § 14, Rdnr 21. 435 Brox / Rüthers, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 70 ff.; Brox / Dudenbostel, Die Zulässigkeit der Massenkündigung als Mittel des Arbeitskampfes, DB 1979, S 1841 ff.; Lieb, Arbeitsrecht, 8. Aufl. 2003, Rdnr. 705. 436 BAG, DB 1966, S. 905. 437 BAGE 23, S. 292 (315). Ebenso Hoyningen-Huene / Linck, KSchG, 13. Aufl. 2002, § 25, Rdnr. 18, 20; Löwisch, Arbeitskampf- und Schlichtungsrecht, 170.2, Rdnr. 293; Randerath, Die Kampfkündigung des Arbeitgebers im kollektiven Arbeitskampfsystem, 1983, S. 20. 433 434

C. „Arbeitskampf“ – Begriffliche Annäherungen

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laut des § 25 KSchG, wonach auf Kündigungen als Maßnahmen in Arbeitskämpfen das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet. Diese Vorschrift mache deutlich, dass auch die Kündigung als Kampfmaßnahme angesehen werden kann, wenn sie anstelle der Aussperrung erklärt werde.439 Es ist demgegenüber jedoch mit Nachdruck daran festzuhalten, dass auch die Vornahme einer Kündigung gegenüber einer größeren Anzahl von durch gemeinsames Handeln faktisch verbundenen Arbeitnehmern dieser nicht der Charakter einer individualrechtlichen Kündigung nimmt. § 25 KSchG kann entgegen der oben dargelegten Ansicht nicht als Argument herangezogen werden, seine Bedeutung ist vielmehr nur unter Würdigung der historischen Entwicklung zu verstehen.440 Die Norm hatte lediglich Bedeutung für die individualrechtliche Behandlung der Arbeitskämpfe, die eine vorherige Kündigung erforderlich machte. Seit dem Wandel zum kollektivrechtlichen Verständnis ist § 25 KSchG als gegenstandslos anzusehen.441 Demgegenüber will Seiter im Festhalten an der Norm in neueren Fassungen des Kündigungsschutzgesetzes den Willen des Gesetzgebers erkennen, § 25 KSchG sehr wohl eine Bedeutung (die gesetzliche Einordnung der Massenkündigung als Kampfmaßnahme) beizumessen.442 Dem kann jedoch entgegengehalten werden, dass die Regelung des § 25 KSchG sich nur mit der Frage befasst, ob im Falle einer solchen Kündigung diese von den Voraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes befreit ist. Mit ihr soll allein klarstellend zum Ausdruck kommen, dass kollektivrechtlich zu beurteilende Kampfmaßnahmen mangels kündigungsrechtlichen Charakters nicht in den Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes fallen.443 Eine gesetzliche Regelung der Durchführung von Arbeitkämpfen kann ihr dagegen nicht entnommen werden. Anderenfalls wäre die Grenze zwischen Kündigung und Aussperrung vollends verwischt. Trotz des Wortes „Kündigung“ in § 25 KSchG dürfen nach dieser Norm nur die kollektivrechtlichen Maßnahmen aus dem Kündigungsschutzgesetz entlassen werden, Individualrechtsakte müssen gerade zum Schutz des Arbeitnehmers auch im Falle der massenhaften Ausübung weiterhin in vollem Umfang als solche behandelt werden.444 438 Weigand, in: Becker / Bader / Etzel (Hrsg.), KSchG, 7. Aufl. 2004, § 25, Rdnr. 7a. Ebenso Kittner, Darf der Arbeitgeber einzelnen an einem „wilden Streik“ beteiligten Arbeitnehmern kündigen?, BB 1974, S. 1488 (1489); 439 Hoyningen-Huene / Linck, KSchG, § 25, Rdnr. 20. 440 Pfeiffer, in: Fiebig (Hrsg.), KSchG, 2. Aufl. 2004, § 25, Rdnr. 1. 441 Backmeister, in: ders. / Trittin / Mayer (Hrsg.), KSchG, 3. Aufl. 2004, § 25, Rdnr. 1; v. Gelder, Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Arbeitskampf, DB 1970, S. 204 (207). 442 Seiter, Streikrecht und Aussperrungsrecht, S. 319. 443 Pfeiffer, in: Fiebig, KSchG, § 25, Rdnr. 3. So auch Hoyningen-Huene / Linck, KSchG, § 25, Rdnr. 4. 444 Engel, Ordentliche Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen bei Arbeitskämpfen, RdA 1965, S. 85 (88); Hunn, Massenänderungskündigung und Anzeigepflicht nach dem Kündigungsschutzgesetz, BB 1953, S. 507 ff.; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61, Rdnr. 14 ff.

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1. Kap.: „Arbeitskampf“ – Historische Entwicklungslinien

Auch die Massenänderungskündigung des Arbeitgebers ist nach Ansicht der Rechtsprechung nicht als Arbeitskampfmittel zu werten. Bei ihrer rechtlichen Betrachtung trete die Norm des § 2 KSchG hinzu. Sie werde aufgrund dieser Regelung als Individualänderungskündigung betrachtet, die gar nicht erst in den Anwendungsbereich des § 25 KSchG falle. Daher sei aber die gesetzgeberische Entscheidung zu berücksichtigen, die die Kündigungen nach dem Kündigungsschutzgesetz der gerichtlichen Überprüfung zugänglich machen wolle. Demnach könne es sich bei derartigen Kündigungen nicht um Kampfmaßnahmen handeln.445 Auch der Literatur ist die Tendenz zu entnehmen, individualvertragliche Vorgänge nach den für diese bereitgestellten Voraussetzungen und Rechtsschutzmöglichkeiten zu behandeln.446 Hingewiesen wird vor allem darauf, dass bereits begrifflich der individualrechtliche Ausspruch einer Kündigung gegenüber einer Arbeitnehmergruppe nicht als kollektivrechtliche Maßnahme gewertet werden könne.447 Gestützt auf die Überlegung, dass die Änderungskündigung des Arbeitgebers als Ersatz für eine Aussperrung – die den Arbeitskampf eröffnet – eingesetzt werde, wurde demgegenüber von Teilen der Literatur die kollektive Änderungskündigung der Arbeitgeber als Kampfmaßnahme angesehen, die ebenfalls auf die Willensbeugung einer Arbeitnehmergruppe gerichtet sei. Gestützt wurde die Argumentation auf einen Symmetriegedanken. Wenn bereits die Massenänderungskündigung der Arbeitnehmer als Arbeitskampfmittel anzusehen sei, müsse dies auch für die Arbeitgeberseite gelten.448 Der Einordnung der Massenkündigung als Arbeitskampfmaßnahme stehen jedoch insgesamt Bedenken gegenüber. Originär ist die Kündigung nach der Privatrechtsordnung eine individualrechtliche einseitige Willenserklärung mit der indivi445 BAGE 3, 266 (270); BAG, NZA 1985, S. 423. Ebenso Frey, Können Kündigungen Kampfmaßnahmen sein?, ArbuR 1958, S. 341 (342); Herschel, Die Arbeitskampfkündigung des Arbeitgebers im kollektiven Arbeitskampfsystem, RdA 1984, S. 214 (218); Kriebel, in: Dorndorf / Hauck / ders. (Hrsg.), KSchG, 4. Aufl. 2001, § 25, Rdnr. 3; Otto, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 281, Rdnr. 22; Zöllner, Der Abbau einzelvertraglicher Arbeitsbedingungen im nicht tariflich gesicherten Bereich, RdA 1969, S. 250 (251). 446 Kittner, in: ders. / Däubler / Zwanziger, KSchG, 6. Aufl. 2004, § 25, Rdnr. 3; Löwisch, KSchG, 9. Aufl. 2004, § 25, Rdnr. 6; Preis, Arbeitsrecht (Kollektivarbeitsrecht), 2003, § 13 V / 1; Weigand, in: Becker / Bader / Etzel, KSchG, § 25, Rdnr. 31. 447 Backmeister, in: ders. / Trittin / Mayer, KSchG, § 25, Rdnr. 7. 448 Bührig, Anmerkung zu BAG, Urteil vom 01. Februar 1957, 1 AZR 521 / 54, ArbuR 1957, S. 285 (287); Knevels, Wann sind Massenänderungskündigungen Streik oder Aussperrung?, BB 1968, S. 1249 (1250); Nedel, Kann eine Massenänderungskündigung eine Kampfmaßnahme sein?, ArbuR, 1968, S. 321 (322); Ramm, Kollektive Änderungskündigung und Aussperrung, BB 1964, S. 1174 (1175 f.); Randerath, Die Kampfkündigung des Arbeitgebers im kollektiven Arbeitskampfsystem, S. 102; Reuß, Kollektivrechtliche und (gebündelte) individualrechtliche Arbeitskampfmittel, JZ 1965, S. 348 (350 f.); Säcker, Herabsetzung nichttariflicher Arbeitsbedingungen durch kollektive Änderungskündigung, DB 1967, S. 1086 (1087); Vielhaber, Massenänderungskündigung und Anzeigepflicht nach dem Kündigungsschutzgesetz, BB 1953, S. 507 (508); Weller, Massenänderungskündigung und Kampfparität, ArbuR 1967, S. 76 ff. Zweifelnd an jeglicher Differenzierung Gumpert, Massenkündigung im Arbeitskampf, BB 1957, S. 327 ff.

C. „Arbeitskampf“ – Begriffliche Annäherungen

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dualrechtlichen Wirkung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Die Auffassung, die die Massenkündigung als Zusammenfassung dieser einzelnen Willenserklärung unter den Arbeitskampfbegriff fassen will, hätte jedoch zur Folge, dass eine Willenserklärung allein durch die gleichzeitige Erklärung anderer Arbeitnehmer anderen Voraussetzungen und Folgen unterworfen würde, als dies bei der Abgabe durch nur einen Arbeitnehmer der Fall wäre. Sie stellt aufgrund der individualrechtlichen Grundlage aber bereits keinen Vertragsbruch dar, der über die Regeln des Arbeitskampfrechts gerechtfertigt werden müsste, sondern sie liefert bereits selbst die Rechtfertigung für die mit der Ausübung verbundenen Beeinträchtigungen des Gegenspielers.449 Dass ein individualrechtliches Instrument hinsichtlich der Rechtmäßigkeitsanforderungen allein dadurch anderen Voraussetzungen unterworfen sein soll, dass andere von demselben Recht Gebrauch machen, erscheint jedoch mehr als zweifelhaft; es muss daher vielmehr bei der Beurteilung anhand der für das Individualrecht geltenden Regeln bleiben.450

IV. Arten des Arbeitskampfes Nachdem der Arbeitskampf begrifflich definiert ist und unter Berücksichtigung dieser Begriffsdefinition die wichtigsten Arbeitskampfmittel eingeordnet wurden, lässt sich nunmehr vertiefend eine Kategorisierung dieser Arbeitskampfmittel in verschiedene Arten und Erscheinungsformen vornehmen. Die nachstehende Kategorisierung lässt sich dabei gleichermaßen auf alle Arbeitskampfmittel anwenden.

1. Ziel Die weitaus meisten Arbeitskämpfe werden um den Abschluss von Tarifverträgen geführt. Ein solcher tarifvertragsbezogener Arbeitskampf zielt darauf ab, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen durch Tarifverträge zu regeln und ist somit maßgeblich durch die Bestimmungen des Tarifvertragsgesetzes beeinflusst. Da auf Arbeitnehmerseite nur die Gewerkschaften Partei eines Tarifvertrages sein können 449 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 61, Rdnr. 25 ff.; Löwisch, Arbeitskampf- und Schlichtungsrecht, 170.2, Rdnr. 294; ders., Arbeitsrecht, Rdnr. 370. Siehe auch Isele, Grundfragen der Aussperrung, JuS 1964, S. 41 (42 f.). 450 Däubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 1396; Dieterich, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, Art. 9 GG, Rdnr. 277; Kraft, Arbeitsvertrag und kollektive Maßnahmen, RdA 1968, S. 286 (295). Zweifelhaft insoweit Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, § 39 III / 1b, die auf eigene Regeln bezüglich der Rechtmäßigkeit der Massenkündigung verweisen, sie aber dennoch als Arbeitskampfmittel begreifen. Siehe auch Beuthin, Fristlose Kündigung statt lösender Abwehraussperrung, JZ 1969, S. 629 (630); Kunze, Kündigung im Arbeitskampf, ZRP 1972, S. 81 (83); Moll, in: Abscheid / Preis / Schmidt (Hrsg.), Kündigungsrecht, 2. Aufl. 2004, § 25 KSchG, Rdnr. 5.

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1. Kap.: „Arbeitskampf“ – Historische Entwicklungslinien

(§ 2 Abs. 1 TVG), ist der tarifbezogene Arbeitskampf in der Regel zugleich ein „koalitionsgeführter Arbeitskampf“.451 Ziel eines Streiks kann aber in der Praxis auch eine betriebliche Regelung sein, die nicht mittels eines Firmentarifvertrags geregelt werden kann oder soll. Die gestellten Forderungen sind dabei auf den einzelnen Betrieb bezogen. Betriebsvereinbarungsbezogene Arbeitskämpfe, mit denen der Abschluss einer Betriebsvereinbarung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat gefordert wird, sind dabei angesichts des ausdrücklichen Verbots in § 74 Abs. 2 BetrVG selten.452 Mit sonstigen betriebsbezogenen Arbeitskämpfen soll dagegen im Großteil der Fälle versucht werden, eine betriebliche Maßnahme zu erreichen. Hierbei handelt es sich zumeist um „wilde Arbeitskämpfe“.453 Arbeitskämpfe können darüber hinaus auch darauf gerichtet sein, nicht die Gegenseite des Arbeitslebens sondern den Staat zu bestimmten Maßnahmen zu veranlassen. Von praktischer Bedeutung sind dabei solche Arbeitskämpfe, mit denen ein bestimmtes gesetzgeberisches Verhalten bezweckt werden soll, insoweit handelt es sich um politische Streiks.454 Der Partner des Arbeitsvertrages ist bei dieser Form des Arbeitskampfes zwar Kampfgegner, aber lediglich „Durchgangsadressat“ der gestellten Forderung.455

2. Teilnehmerzahl Der Flächenarbeitskampf erfasst die Unternehmen innerhalb eines Tarifgebietes insgesamt, bei bundesweiten Tarifverträgen mithin im gesamten Bundesgebiet, anderenfalls innerhalb der einzelnen historisch gewachsenen Tarifgebiete. Ein Spezialfall des Flächenarbeitskampfes auf Arbeitnehmerseite ist der Generalstreik, bei dem die Arbeitsniederlegung unabhängig von der Zugehörigkeit zu einem Wirtschaftszweig, Verband oder Tarifgebiet erfolgt.456 Den Gegensatz zu diesem Vollarbeitskampf bildet der Teilarbeitskampf, bei dem nicht alle Arbeitnehmer, für die der Tarifvertrag später gelten soll, vom Arbeitskampf erfasst werden.457 Beim Schwerpunkt- oder Punktarbeitskampf sind einzelne Unternehmen oder innerhalb eines Unternehmens einzelne Betriebe oder Abteilungen oder lediglich nur einzelne Arbeitsplätze von Schlüsselkräften betroffen. Insbesondere beim Schwerpunktstreik soll durch die Arbeitsniederlegungen in Schlüsselpositionen die Einstellung der Produktion und somit die gleiche Schädigung des Gegners erreicht werden, die 451 Brox / Rüthers, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 41; Hromadka / Maschmann, Arbeitsrecht, Bd. 2, 2 § 14, Rdnr. 23; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 14, Rdnr. 6. 452 Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, § 39 II / 2. 453 Brox / Rüthers, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 41. 454 Krichel, Zur Rechtslage bei politischen Streiks, NZA 1987, S. 297 ff. 455 Brox / Rüthers, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 42; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 914. 456 Der letzte Generalstreik in Deutschland brachte 1920 den Kapp-Putsch zu Fall. 457 Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 912.

C. „Arbeitskampf“ – Begriffliche Annäherungen

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auch Ziel umfassenderer Streikmaßnahmen ist.458 Ebenfalls hierzu zählen der rollierende oder rotierende Arbeitskampf, bei dem die Kampfbetroffenen je nach Plan der Kampfführenden wechseln,459 sowie der Sukzessivarbeitskampf, bei dem aufgrund eines einheitlichen Kampf- und Zeitplans in bestimmten Zeitabschnitten eine Ausweitung des Kampfrahmens erfolgt.460 Für die Arbeitnehmerseite ist an dieser Stelle auch der so genannte Wellenstreik zu nennen, bei dem innerhalb eines Betriebes einzelne Schichten nach einem taktischen Plan die Arbeit niederlegen.461

3. Kampfinitiative Bei Betrachtung der Eröffnung des Arbeitskampfes lassen sich die Kampfmittel in Angriffs- und Abwehrmittel unterteilen, je nachdem ob bereits eine Kampfmaßnahme der gegnerischen Seite vorausgegangen ist.462 Die Abwehrmaßnahme kann sich dabei auf eine rein defensive Haltung beschränken oder aber sie kann ebenfalls das Ziel der Herbeiführung einer Neuregelung haben. Unter einen solchen Abwehrkampf fällt auch diejenige Maßnahme, die das Kampfgebiet ausweitet, obwohl hierin auch Elemente einer Angriffsmaßnahme enthalten sind.463

4. Adressat Je nach Adressat des Arbeitskampfes lassen sich Haupt- und Unterstützungsarbeitskämpfe unterscheiden. Die meisten Arbeitskämpfe werden geführt, um eine für den eigenen Betrieb und die eigenen Interessen einschlägige Regelung zu erreichen. Gelegentlich kommt es aber auch zu Arbeitskämpfen, die aus Sympathie oder Solidarität zur Unterstützung fremder Kampfforderungen geführt werden. Letztere sollen somit keine eigenen inhaltlichen Ziele gegen den eigenen Kampfgegner durchsetzen, sondern für einen fremden Arbeitskampf Hilfe leisten.464 Unterstützend soll dabei insbesondere der Aufbau einer möglichst breiten Kampffront wirken, die dazu geeignet ist, größeren Druck auf eine ebenfalls solidarisch organisierte Gegenseite auszuüben.465

Brox / Rüthers, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 36. Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 913. 460 Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 2, S. 900. 461 Siehe dazu etwa BAGE 88, 53 ff. 462 Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 2, S. 900; Hromadka / Maschmann, Arbeitsrecht, Bd. 2, 2 § 14, Rdnr. 23. 463 Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, § 39 II / 8. 464 Otto, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 281, Rdnr. 32. 465 Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 2, S. 900. 458 459

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1. Kap.: „Arbeitskampf“ – Historische Entwicklungslinien

5. Führung Wird der Arbeitskampf von einem Verband getragen, so handelt es sich um einen organisierten Arbeitskampf. Die Kampfführung folgt dabei den verbandsinternen Arbeitskampfreglements.466 Der Begriff „organisierter Arbeitskampf“ darf jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass auch der nicht-verbandsgetragene, „wilde“ Arbeitskampf sehr wohl organisiert sein kann.467 Vorzugswürdig ist daher demgegenüber der Ausdruck des „koalitionsgeführten Arbeitskampfes“.468 Diese Art des Arbeitkampfes entspricht der jüngeren Entwicklung des Arbeitskampfes, der stets zur Durchsetzung tariflicher Regelungsgegenstände eingesetzt wurde.469 Gegenstück des koalitionsgeführten Arbeitskampfes ist der so genannte wilde Arbeitskampf. Dieser wird ohne die Leitung durch einen Verband selbstständig von einer Gruppe von Arbeitgebern oder Arbeitnehmern vorbereitet und durchgeführt.470

6. Zeitliche Dauer Der Normalfall des Arbeitskampfes ist der Erzwingungsarbeitskampf. Bei ihm wird solange gekämpft, bis das angestrebte Kampfziel erreicht ist oder sich unter Umständen als unerreichbar herausstellt, sodass der Arbeitskampf als gescheitert angesehen werden muss.471 Sollen dagegen Arbeitskampfmaßnahmen nur kurzfristig oder nur vorübergehend erfolgen, so handelt es sich um „Warn-“ oder „Kurzarbeitskämpfe“. Der Warnstreik ist ein auf wenige Stunden beschränkter Streik im Zusammenhang mit einem Tarifkonflikt, primär zur Unterstützung der tarifverhandelnden Gewerkschaft und zur Demonstration der gewerkschaftlichen Kampfentschlossenheit. Charakteristisch ist dabei die besondere Streiktaktik, eine Vielzahl von Betrieben zu unterschiedlichen Zeiten kurzzeitig zu bestreiken und so mittels „Nadelstichen“ mit einem Mindestmaß an eigenem gewerkschaftlichen Einsatz und Lohnnachteilen der beteiligten Arbeitnehmer ein Höchstmaß an Schaden, Verunsicherung und Druck bei der Arbeitgeberseite zu erzeugen.472

Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 2, S. 897. Brox / Rüthers, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 33. 468 Hromadka / Maschmann, Arbeitsrecht, Bd. 2, 2 § 14, Rdnr. 23. 469 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 14, Rdnr. 4. 470 Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 2, S. 897. Auch insoweit bestehen jedoch Zweifel hinsichtlich des Begriffs, da auch ein „wilder Arbeitskampf“ der Organisation bedarf. Siehe dazu Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 914, mit dem Hinweis auf den englischen Begriff „wildcat strike“. 471 Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 913; Hromadka / Maschmann, Arbeitsrecht, Bd. 2, 2 § 14, Rdnr. 23. 472 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 14, Rdnr. 13. 466 467

2. Kapitel

Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in Arbeitskampfsachen Die materiell-rechtlichen Anforderungen, unter denen Arbeitskämpfe zulässig sind, sind nicht in allgemeinen einfachrechtlichen Normen niedergelegt. Die zur Entscheidung in Arbeitssachen berufenen Gerichte befinden sich damit in einer besonderen Situation. Sie müssen selbst bei unzureichenden gesetzlichen Vorgaben das für das betroffene Rechtsverhältnis maßgebliche materielle Recht mit den anerkannten Methoden der Rechtsfindung aus den allgemeinen Rechtsgrundlagen ableiten. Nur so können die Gerichte ihrer Pflicht nachkommen, jeden vor sie gebrachten Rechtsstreit sachgerecht zu entscheiden.1 Die Arbeitsgerichte haben aufgrund dieses Verbots der Rechtsverweigerung in einer bis heute andauernden Rechtsprechungsentwicklung maßgebende gesetzesvertretende Kriterien für das Arbeitskampfrecht herausgearbeitet. 2 Die Tätigkeit des Bundesarbeitsgerichts wurde oftmals als „Ersatzgesetzgebung“ bezeichnet.3 Das Bundesarbeitsgericht selbst geht davon aus, dass auf dem Gebiet des Arbeitskampfrechts seine Rechtsprechung an die Stelle des untätigen Gesetzgebers getreten sei. Die Ersatzgesetzgebung unterscheide sich vom Gesetzesrecht lediglich äußerlich dadurch, dass sie nur anhand des an die Gerichte herangetragenen Falles entwickelt und geändert werden könne und dem Richter nicht die Freiheit eröffne, die den Gesetzgeber zur Vornahme eine Rechtsänderung sofort bei auftretender Notwendigkeit und zu einem von ihm zu bestimmenden Zeitpunkt befähigt.4 Dem Bundesarbeitsgericht wurde daher auch vorgeworfen, dass es sich mit der Konstruktion eines eigenen arbeitskampfrechtlichen Gerüsts vom geltenden Recht emanzipiert, also auch von jenen wenigen verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Normen entfernt habe, die Erwähnungen der arbeitskampfrechtlichen Thematik BVerfGE 84, 212 (226 f.). Dieterich, RdA 1978, S. 329 (332); Höfling, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 96. 3 Blanke, Das Arbeitskampfrecht des Grundgesetzes und das neue Arbeitskampfkonzept des BAG, NZA 1990, S. 209 (212); Kissel, ArbuR 1982, S. 137 (138); Lerche, Koalitionsfreiheit und Richterrecht, NJW 1987, S. 2465 (2471); Scholz, DB 1972, S. 1771 (1772); Söllner, Der Richter als Ersatzgesetzgeber, ZG 10 (1995), S. 1 (7); Zöllner, Die Fortentwicklung des Richterrechts zum Arbeitskampf, insbesondere zur Aussperrung, DB 1985, S. 2450 (2453). 4 BAGE 23, 292 (319 f.). 1 2

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2. Kap.: Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts

enthalten.5 Die Bezeichnung als Ersatzgesetzgebung sowie die Ansicht, das Bundesarbeitsgericht habe die wesentlichen Grundsätze des Arbeitskampfes geschaffen, dürfen jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Aufgabe des Bundesarbeitsgerichts die Entscheidung des jeweiligen Einzelfalles ist. Bei aller Anerkennung der großen Bedeutung der Rechtsprechung gerade im gesetzlich nicht geregelten Bereich des Arbeitskampfrechts darf nicht verkannt werden, dass gerichtliche Entscheidungen, auch im Falle der wiederholten oder ständigen Rechtsprechung nur für den Einzelfall gelten und entgegen den Andeutungen des Bundesarbeitsgerichts keine Rechtsquelle bilden.6 Die Rechtsprechung lässt jede Bindung an Präjudizien vermissen, auch höchstrichterliche Urteile waren und sind kein Gesetzesrecht. Sie erzeugen keine damit vergleichbare Rechtsbindung.7 Die Gerichte haben das Recht so anzuwenden, wie es der jeweils zuständige Spruchkörper im konkreten Streitfall als richtig anerkennt. Weder verbreitete Rechtsansichten noch die Rechtsprechung verändern die dabei zu beachtende objektive Rechtslage.8 Das Bundesarbeitsgericht hat selbst erkannt, dass die Gerichte jeder Instanz nicht an eine feststehende Rechtsprechung gebunden sind, wenn sich diese im Lichte neuerer Erkenntnisse oder veränderter Umstände als nicht mehr haltbar erweist.9 Der Geltungsanspruch insbesondere höchstrichterlicher Entscheidungen auf dem Gebiet des Arbeitskampfrechts beruht somit allein auf der Überzeugungskraft ihrer Gründe sowie den Kompetenzen des Gerichts.10

A. Arbeitskampfrechtliche Grundsatzentscheidungen im Überblick Als Meilensteine des richterrechtlich geprägten Arbeitskampfrechts werden üblicherweise zwei Entscheidungen des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts aus den Jahren 195511 und 197112 sowie ein Urteil des Bundesarbeitsgerichts aus dem Jahre 198013 erörtert.14 5 Ramm, Das Recht des Arbeitskampfes nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, JZ 1961, S. 273 (279); Seiter, RdA 1986, S. 165 (167). 6 BVerfG, NZA 1993, S. 213 (214); Heldrich, 50 Jahre Rechtsprechung des BGH, ZRP 2000, S. 497 (499). 7 BAGE 45, 277 (287); BVerfGE 84, 212 (227). 8 BVerwG, NJW 1996, S. 867; BAG, NZA 1996, S. 607 (609). 9 BAGE 79, 236 (250 f.). 10 BVerfGE 84, 212 (227). 11 BAGE 1, 291 ff. 12 BAGE 23, 292 ff. 13 BAGE 33, 140 ff. 14 Däubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 41 ff.; Höfling, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 98 ff.; Konzen, Die besondere Entscheidung, Jura 1981, S. 585 ff.; Wank, Grundlagen des Arbeitskampfrechts, in: FS Kissel, 1994, S. 1225 (1251).

A. Arbeitskampfrechtliche Grundsatzentscheidungen

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I. Beschluss vom 28. Januar 1955 Zur Veranschaulichung der Bedeutung und Tragweite der Entscheidung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts aus dem Jahre 1955 sei nochmals auf das arbeitskampfrechtliche Verständnis in der vorangegangenen Zeit hingewiesen. Der Arbeitskampf wurde getrennt in einen kollektiven und einen individuellen Rechtskreis, die Rechtsprechung betrachtete diese beiden Rechtskreise isoliert und voneinander unabhängig. Die arbeitskampfrechtliche Betätigung hatte sich danach innerhalb der allgemeinen Schranken der Rechtsordnung und insbesondere innerhalb der vertraglichen Bindungen zu halten. Durch die Teilnahme an einem Streik ohne vorherige Kündigung des Arbeitsverhältnisses und Ablauf der Kündigungsfristen verletzte der Arbeitnehmer rechtswidrig und schuldhaft seine Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis. Der Arbeitnehmer musste daher zuvor seine Arbeitspflicht durch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufheben, bevor er rechtmäßig streiken konnte. Gleiches galt für die Aussperrung (so genanntes individualrechtliches Arbeitskampfverständnis).15 Soweit demgegenüber Arbeitskampfmaßnahmen ohne vorherige Kündigung erfolgten, wurde dies zwar kollektivrechtlich als Beteiligung an Arbeitskampfmaßnahmen gewertet, gleichzeitig wurde darin aber ein individualrechtlicher Vertragsbruch mit allen individualrechtlichen Konsequenzen, etwa Kündigung und Schadensersatz, gesehen.16 Der Entscheidung des großen Senats lag nun die Klage eines Betriebsratsmitglieds der Deutschen Hochseefischerei AG zugrunde, dem wegen der Teilnahme an einem Streik ohne vorherige Kündigung wegen Vertragsbruchs fristlos gekündigt worden war. Maßgebliche Vorlagefrage des Ersten Senats des Bundesarbeitgerichts war, ob die Streikteilnahme ein Grund zur außerordentlichen fristlosen Kündigung sein konnte, wie es in der Rechtsprechung des Reichsarbeitsgerichts vertreten wurde. Einleitend bestätigte der Große Senat allgemein die Zulässigkeit von Arbeitskämpfen, namentlich Streik und Aussperrung, unter der freiheitlichen, sozialen Grundordnung der Bundesrepublik im Rahmen des aus der Gesamtheit der Rechtsordnung abzuleitenden Gedankens der Sozialadäquanz. Danach seien alle Handlungen die sich innerhalb des Rahmens der geschichtlich gewordenen sozialethischen Ordnungen des Gemeinschaftslebens bewegen, grundsätzlich sozialadäquat und damit nicht rechtswidrig.17 Beide Seiten des Arbeitskampfes seien befugt, in den Grenzen des legitimen Kampfes das ihnen gemäße, historisch überkommene, der Sache entsprechende Kampfmittel zu wählen. Dem Streik der Arbeitnehmer entspreche nach dem Grundsatz der Kampfparität die Aussperrung, gleichgültig ob sie von einem Arbeitgeberverband oder von einem einzelnen Ar15 RAG, BenshSlg. 6, 342 (344); 9, 393 (401); 11, 529 (530); BAGE 1, 291 (295); Arras, Streikrecht und Arbeitsvertrag, NJW 1953, S. 241 ff.; Dietz, Streik und Arbeitsverhältnis, BB 1952, S. 294 (295 f.); Nikisch, Streik und Arbeitnehmer, BB 1952, S. 721 ff.; Vielhaber, Streik und Arbeitsvertragsbruch, RdA 1951, S. 372 ff. 16 BAGE 1, 291 (295). 17 BAGE 1, 291 (300).

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2. Kap.: Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts

beitgeber durchgeführt werde.18 Unterschieden wurde für die Arbeitgeberseite zwischen lösender und suspendierender Aussperrung. Bei Arbeitskampfmaßnahmen gegenüber den Streikenden sei eine bloß suspendierende Aussperrung sinnlos, da diese bereits durch den Streik eingetreten sei. Wer sich aber zum Kampf entschließe, müsse auch das damit verbundene Risiko tragen. Der Arbeitgeber könne daher die lösende Aussperrung erklären, für eine Beschränkung auf die bloß suspendierende Aussperrung fehle dagegen jeder rechtliche Anhaltspunkt.19 Bedeutungsvoll für die spätere Entwicklung der Rechtsprechung wandte sich die Entscheidung jedoch gegen den bis dahin bestehenden Grundsatz, dass der kollektivrechtliche und der individualrechtliche Rechtskreis isoliert zu sehen seien und bezog somit Stellung gegen den Standpunkt, dass die Teilnahme des einzelnen Arbeitnehmers an einem kollektivrechtlich zulässigen Streik den Bestand des Arbeitsverhältnisses beeinträchtige und eine rechtswidrige Verletzung der Pflichten aus dem Arbeitsvertrag darstelle.20 Das Gericht stützte seine Begründung auf die Überlegung, dass ein einheitliches Geschehen wie die Arbeitsniederlegung kollektivrechtlich nicht anders behandelt werden dürfe als individualrechtlich. Da aber zwischen Arbeitskampfrecht und Arbeitsvertragsrecht eine Synthese nicht möglich sei, müsse einer der beiden Rechtskreise den Vorrang genießen.21 Das Wesen des Streiks liege in der gemeinsamen und planmäßig durchgeführten Arbeitseinstellung durch eine größere Anzahl von Arbeitnehmern zur Erreichung eines bestimmten Kampfziels. Die streikweise Arbeitsniederlegung müsse daher vorrangig in ihrem kollektiven Zusammenhang betrachtet werden. Seien aber Streik und Streikbeteiligung in diesem Sinne ausschließlich kollektive Größen, so scheide eine Charakterisierung der Streikbeteiligung als Verletzung des Einzelarbeitsvertrages und damit als vertragswidrig und rechtswidrig dann aus, wenn der Streik als Kollektivakt rechtmäßig sei.22 Zudem widerspreche das Erfordernis einer vorangehenden Kündigung dem eigentlichen Wesen des Streiks. Dieses bestehe in der Verweigerung der geschuldeten Arbeit, eine derartige Arbeitspflicht bestehe nach erfolgter Kündigung gerade nicht mehr. Die Einhaltung der Kündigungsfrist und die endgültige Beendigung des Arbeitsverhältnisses mache „das Schwert des Streiks stumpf“.23 Wesentlicher Inhalt der Entscheidung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts war somit die Synchronisierung des kollektiven und des individualen Arbeitskampfrechts durch die einheitliche Bewertung des Kampfgeschehens anhand BAGE 1, 291 (309). BAGE 1, 291 (310 ff.); Frey, Aussperrung und Weiterbeschäftigung, ArbuR 1955, S. 231 ff.; Meissinger, Die Streikabwehraussperrung der Arbeitgeber in rechtlicher Betrachtung, DB 1956, S. 1085 (1085 f.). 20 BAGE 1, 291 (301). 21 BAGE 1, 291 (303). 22 BAGE 1, 291 (305). 23 BAGE 1, 291 (305). 18 19

A. Arbeitskampfrechtliche Grundsatzentscheidungen

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kollektivrechtlicher Maßstäbe,24 womit ein grundlegender Wandel in der Betrachtungsweise des Arbeitskampfrechts vollzogen wurde.25 Welche Voraussetzungen im Einzelnen notwendig dafür waren, dass ein Arbeitskampf sozialadäquat und damit sowohl in kollektivrechtlicher als auch in individualrechtlicher Hinsicht als rechtmäßig anzusehen war, wurde erst in der auf den Beschluss des Großen Senats folgenden Rechtsprechung deutlich.26 Der Große Senat nahm hierzu keine Stellung, er sah den Streik im vorgelegten Fall als rechtmäßig an.27 Allerdings ließ sich bereits der Skepsis des Großen Senats, der Arbeitskämpfe für notwendig aber unerwünscht hielt,28 entnehmen, dass die Sozialadäquanz nur einen kleinen Teil der potentiell in Betracht kommenden Arbeitskampfmittel erfassen würde.29 Seit der Entscheidung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts geht die Rechtsprechung unverändert davon aus, dass der Streik zu seiner Rechtmäßigkeit keiner vorherigen Kündigung bedarf, dass der Streik das Arbeitsverhältnis nur suspendiert und die Teilnahme an einem kollektiv rechtmäßigen Streik kein Kündigungsgrund ist.30 Aus verfassungsrechtlicher Sicht bedeutsam ist die Annahme des Bundesarbeitsgerichts, dass der Arbeitskampf nicht durch Art. 9 Abs. 3 GG, vielmehr nur aufgrund allgemeiner Grundsätze der freiheitlichen sozialen Grundordnung der Bundesrepublik verfassungsrechtlich geschützt sei.31

24 Zurückgehend auf Bulla, Das zweiseitig kollektive Wesen des Arbeitskampfes, in: FS Nipperdey, Bd. 2 1955, S. 163 ff. Siehe dazu auch Hessel, Streik und Arbeitsverhältnis, BB 1956, S. 598 (599); Molitor, Zur Streikentscheidung des Bundesarbeitsgerichts, BB 1955, S. 454 ff.; Müller, Zur Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, BB 1955, S. 577 (578); Savaète, Der Vertragsbruch beim gewerblichen Arbeits- und Lehrvertrag, ArbuR 1956, S. 5 ff.; Zeuner, Arbeitskampf und Arbeitsvertrag, JZ 1962, S. 425 ff. Zweifelnd an der Bedeutung der Entscheidung Hoeniger, Die sogenannte Abwehraussperrung, BB 1955, S. 704 ff., der aufgrund praktischer Erfahrungen eine bloße ideelle Bedeutung annimmt. Kritisch gegenüber der Lösung des Bundesarbeitsgerichts Brandner, Streik und gewerkschaftliche Autonomie, BB 1957, S. 1281 ff.; Nikisch, Streik und Aussperrung in der Sicht des Bundesarbeitsgerichts, JZ 1955, S. 440 (441 f.). 25 Nipperdey, Der Arbeitskampf als unerlaubte Handlung, in: FS Sitzler, 1956, S. 79 (79 f.); Reuß, Rechtsfolgen der Aussperrung, ArbuR 1963, S. 225 ff. 26 Borucki, Zum Arbeitskampfrecht, ArbuR 1962, S. 225 (227); Zachert, ArbuR 1990, S. 77 (78 f.); Zöllner, DB 1985, S. 2450 ff. 27 Hampel, Die vertragliche Schadensersatzpflicht streikender Arbeitnehmer, RdA 1958, S. 449 (450); Hueck, Probleme des Streikrechts, RdA 1956, S. 201 (202); Richardi, Die Verhältnismäßigkeit von Streik und Aussperrung, NJW 1978, S. 2057 (2058). 28 BAGE 1, 291 (300). 29 Däubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 42. 30 BAG, AP Nr. 3 zu Art. 9 GG (Arbeitskampf). 31 BAGE 1, 291 (298); Bobke, Richterliche Grenzen des Arbeitskampfes, ArbuR 1982, S. 41 (42); Kempen, Das ökonomische Kalkül in der Aussperrungsrechtsprechung des BAG, ArbuR 1982, S. 73 ff.; Meissinger, Streik und Arbeitsvertrag, NJW 1955, S. 972 ff.

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2. Kap.: Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts

II. Beschluss vom 21. April 1971 In seinem Beschluss vom 21. April 1971 stellte der Große Senat des Bundesarbeitsgerichts zunächst fest, dass nach Ablauf von 16 Jahren seit der Entscheidung des Großen Senats vom 28. Januar 1955 die gesamte Problematik des Arbeitskampfes neu überdacht werden müsse, soweit dies sachdienlich erscheine.32 Bereits diese Aussage zu Beginn der Entscheidung macht deutlich, dass das Bundesarbeitsgericht einen maßgeblichen Schritt in seiner Rolle als Ersatzgesetzgeber vollziehen wollte. Der Entscheidung des Gerichts lag ein Streik der Croupiers in der Spielbank von Bad Neuenahr zugrunde, mit dem der Abschluss eines neuen Tarifvertrages erreicht werden sollte. Die beklagte Kommanditgesellschaft sperrte daraufhin alle an der Arbeitskampfmaßnahme beteiligten Arbeitnehmer aus. Mit einem Schreiben an die Gewerkschaft ging die Beklagte zur lösenden Aussperrung über und erklärte die Arbeitsverhältnisse mit den streikenden Arbeitnehmern für beendet. Der für die Entscheidung zuständige Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts legte daraufhin dem Großen Senat die Frage vor, ob dieser an seiner Auffassung festhalte, dass der Arbeitgeber einem rechtmäßigen Streik mit der lösenden Aussperrung begegnen könne.33 Auf die Vorlagefrage des Ersten Senats antwortete der Große Senat, dass der Arbeitgeber grundsätzlich auch weiterhin aussperren dürfe, im Regelfall müsse er dabei aber zunächst die mildere Form der suspendierenden Aussperrung wählen. Sofern es zu einem längeren und besonders erbitterten Arbeitskampf komme, könne dagegen auch die lösende Aussperrung nach wie vor zulässig sein. In diesem Falle seien aber die betroffenen Arbeitnehmer nach billigem Ermessen des Arbeitgebers wieder einzustellen, da anderenfalls der Arbeitgeber die Möglichkeit habe, unkontrollierbar Arbeitsverhältnisse mit Arbeitnehmern zu lösen, die er als unbequem oder lästig empfinde.34 Hierzu wurde angenommen, dass entgegen der Entscheidung aus dem Jahre 1955 eine suspendierende Aussperrung angesichts der vermehrten Anwendung von Schwerpunktstreiks seitens der Gewerkschaften nicht sinnlos sei, da für diese Fälle auch mittels der suspendierenden Aussperrung Druck auf die Gegenseite ausgeübt werden könne.35 Für die Entwicklung des Arbeitskampfrechts in der Rechtsprechung bedeutsamer als dieses Ergebnis war jedoch eine Umstellung der Argumentation. Oberstes Gebot bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Kampfmaßnahme sollte nunmehr der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz anstelle der Sozialadäquanzlehre sein. Arbeitskämpfe beeinflussten oftmals nachhaltig Nichtstreikende, sonstige Dritte sowie die Allgemeinheit. Daher dürften Arbeitskämpfe nur eingeleitet und durchgeführt werden, sofern sie zur ErBAGE 23, 292 (299). BAGE 23, 292 (293 ff.). 34 BAGE 23, 292 (310 ff.). Hinsichtlich der suspendierenden Wirkung der Aussperrung zurückgehend auf Kunze, Arbeitskampf und Kündigung, ArbuR 1969, S. 289 (291) und Reuß, Rechtswirkungen der Aussperrung, ArbuR 1969, S. 129 (134). 35 BAGE 23, 292 (311). 32 33

A. Arbeitskampfrechtliche Grundsatzentscheidungen

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reichung rechtmäßiger Kampfziele und des nachfolgenden Arbeitsfriedens geeignet und sachlich erforderlich seien. Alle Verständigungsmöglichkeiten müssten ausgeschöpft werden, der Arbeitskampf dürfe nur das letzte mögliche Mittel (ultima ratio) sein. Dabei seien die wirtschaftlichen Gegebenheiten zu berücksichtigen und das Gemeinwohl dürfe nicht offensichtlich verletzt werden.36 Nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts findet das Verhältnismäßigkeitsprinzip aber nicht nur bei der Frage des „ob“ des Arbeitskampfes Anwendung, sondern auch die Durchführung des Arbeitskampfes selbst stehe unter dem obersten Gebot der Verhältnismäßigkeit. Arbeitskämpfe seien nur rechtmäßig, wenn auch die Durchführung den Regeln eines fairen Kampfes entspreche. Schließlich müssten beide Parteien des Arbeitskampfes nach Beendigung der Auseinandersetzung dazu beitragen, dass der Arbeitsfrieden wiederhergestellt werde.37 Das Bundesarbeitsgericht hielt es zudem für notwendig, das im Beschluss vom 28. Januar 1955 angesprochene Kampfparitätsprinzip weiterzuentwickeln. Während das Gericht in seiner früheren Entscheidung von einer formalen Entsprechung von Streik und Aussperrung insgesamt ausging,38 wurde nunmehr nach der Durchsetzungsfähigkeit beider Seiten in Tarifverhandlungen gefragt. Wäre dem Arbeitgeber jegliches Kampfmittel versagt, sei er auf ein Dulden und Durchstehen des Arbeitskampfes angewiesen. Dann bestünde aber die Gefahr, dass die Regelung der Arbeitsbedingungen nicht mehr auf einem System freier Vereinbarung beruhe, das Voraussetzung für ein Funktionieren der Tarifautonomie sei.39 Die Entscheidung aus dem Jahre 1971 war somit einerseits geprägt durch eine Flexibilisierung der Handhabung des Arbeitskampfes mittels der Einführung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Das Gericht schuf auf diese Weise den Grundsatz der freien Wahl der Kampfmittel innerhalb eines Systems abgestufter Kampfmaßnahmen, der seine Grenze lediglich im Gebot der Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit findet.40 Durch die grundsätzliche Anerkennung der Zulässigkeit von Arbeitskämpfen wurde die Rechtsprechung aus dem Jahre 1955 andererseits fortgeführt.41 Zudem war die individualrechtliche Arbeitskampftheorie nach dem BAGE 23, 292 (306). BAGE 23, 292 (307). 38 BAGE 1, 291 (309). 39 BAGE 23, 292 (308). 40 Kunze, ZRP 1972, S. 81 (82); Richardi, Anmerkung zu BAG, Beschluss vom 21. April 1971, GS 1 / 68, SAE 1972, S. 10 (12); Scheuner, Verfassungsrechtliche Gesichtspunkte zu der Fortbildung des Arbeitskampfrechts im Beschluss des Großen Senats vom 21. April 1971, RdA 1971, S. 327 (329). Kritisch zur Verwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes Joachim, Ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ein geeignetes Kriterium für die rechtliche Erfassung des Phänomens „Arbeitskampf“?, ArbuR 1973, S. 289 (290 f.). Siehe auch Musa, RdA 1971, S. 346 (349), der die Verhältnismäßigkeit bereits als Teil der Sozialadäquanz auffasst und somit von einer bloßen „Hervorhebung“ der Verhältnismäßigkeit durch das Bundesarbeitsgericht ausgeht. 41 Müller, Das Arbeitskampfrecht im Beschluss des Großen Senats vom 21. April 1971, RdA 1971, S. 321 (322). 36 37

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2. Kap.: Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts

Beschluss von 1971 endgültig als überholt anzusehen.42 Das Gericht vermied es jedoch auch in dieser Entscheidung anstelle von generalklauselartigen Formulierungen konkrete Anforderungen an die Zulässigkeit von Kampfmaßnahmen zu stellen.43 Lediglich die Aussagen zum ultima-ratio-Prinzip waren in ihrer inhaltlichen Bestimmtheit genauer und schärfer, der ultima-ratio-Gedanke wurde in seinem Gewicht ausdrücklich betont.44 Das Bundesarbeitsgericht eröffnete sich damit jedoch gleichzeitig die Möglichkeit, bestimmte systemdysfunktionale Arbeitskämpfe für rechtswidrig zu erklären, indem es seine Steuerungskapazität erweiterte.45

III. Urteil vom 10. Juni 1980 Im Jahre 1980 „novellierte“ das Bundesarbeitsgericht in einer dritten Entscheidung das Arbeitskampfrecht. Dem Urteil lag der 1978 geführte Arbeitskampf um die Einführung rechnergesteuerter Textsysteme in der Druckindustrie zugrunde. Im Streit um die Neuordnung des betroffenen Tarifvertrages kam es zu Streiks und Aussperrungen. Mit der angestrengten Klage verfolgte die Gewerkschaft den abgetretenen Lohnanspruch eines Mitglieds für die Dauer der aufgrund der Aussperrung entfallenen Arbeitszeit mit der Begründung, die ausgesprochene suspendierende Aussperrung sei generell rechtswidrig und somit nicht geeignet, den Lohnanspruch entfallen zu lassen.46 Kernfrage des Urteils war somit insgesamt die Zulässigkeit der Aussperrung als Kampfmittel der Arbeitgeberseite. Aus verfassungsrechtlicher Sicht handelt es sich bei der im Urteil dargelegten Konzeption gemessen an der bis zu diesem Zeitpunkt vorliegenden Rechtsprechung um die wichtigste Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in Arbeitskampfsachen. Im Beschluss aus dem Jahre 1955 hatte das Bundesarbeitsgericht eine Herleitung des Arbeitskampfes aus Art. 9 Abs. 3 GG noch strikt abgelehnt und diesen vielmehr nur durch die allgemeinen Grundsätze der freiheitlichen und sozialen Grundordnung als garantiert angesehen.47 Diese Ansicht wandelte sich mit dem nunmehr gefällten Urteil, nachdem es bereits 1971 zu vorsichtigen Andeutungen in 42 v. Gelder, Ein neues Arbeitskampfrecht?, ArbuR 1972, S. 97 (106); Richardi, RdA 1971, S. 334 ff. 43 Däubler, Die unverhältnismäßige Aussperrung, JuS 1972, S. 642 ff.; Löwisch, Das Übermaßverbot im Arbeitskampfrecht, ZfA 1971, S. 319 (342); Reuß, Das neue Arbeitskampfrecht, ArbuR 1971, S. 353 (355). 44 Nickel, Der Warnstreik in der Arbeitskampfordnung, ArbuR 1977, S. 311 (315); Rüthers, Der Abbau des „ultimaratio“-Gebotes im Arbeitskampfrecht durch das Bundesarbeitsgericht, DB 1990, S. 113 (114 f.). 45 Meyer, Von der „sozialen Adäquanz“ zur „Verhältnismäßigkeit der Kampfmaßnahmen“, ZRP 1974, S. 253 (256). 46 BAGE 33, 140 (141 ff.). 47 BAGE 1, 291 (298).

A. Arbeitskampfrechtliche Grundsatzentscheidungen

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diese Richtung gekommen war.48 Das Gericht nahm an, dass Grundlage des Arbeitskampfes nur die Tarifautonomie sein könne, die im Rahmen des Art. 9 Abs. 3 GG geschützt werde. Unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts vertrat das Bundesarbeitsgericht die Auffassung, den Koalitionen im Sinne des Art. 9 Abs. 3 GG sei die Aufgabe zugewiesen, Löhne und sonstige materielle Arbeitsbedingungen in eigener Verantwortung und im Wesentlichen ohne staatliche Einflussnahme durch Gesamtvereinbarungen zu regeln.49 Der Arbeitskampf werde dabei als Institution von der Tarifautonomie vorausgesetzt, da anderenfalls weder das Zustandekommen, noch die inhaltliche Sachgerechtigkeit tariflicher Regelungen gewährleistet sei.50 Der Streik sei dabei einerseits notwendiger Bestandteil der freiheitlichen Kampf- und Ausgleichsordnung, ohne das Recht zum Streik seien Tarifverhandlungen im Allgemeinen nicht mehr als „kollektives Betteln“.51 Offengelassen wurde allerdings, ob das Grundrecht der Koalitionsfreiheit auch eine bestimmte Kampfordnung verfassungsrechtlich gewährleiste.52 Andererseits geht nach der Auffassung des Gerichts die Ansicht zu weit, es bedürfe keines Kampfmittels der Arbeitgeberseite. Vielmehr seien Kampfformen denkbar, die die Gewichte in Tarifvertragsverhandlungen übermäßig zugunsten der Arbeitnehmerseite verschöben und die Anerkennung der Aussperrungsbefugnis notwendig machten.53 Diese Aussage des Gerichts lässt nur den Schluss zu, dass Streik und Aussperrung verfassungsrechtlich ihre Grundlagen unmittelbar im Grundrecht der Koalitionsfreiheit gemäß Art. 9 Abs. 3 GG finden.54 In seinen Erwägungen zur Zulässigkeit der Aussperrung entwickelte der Erste Senat den Ansatz der materiellen Kampfparität des Beschlusses vom 21. April 1971 weiter. Das Gericht ging bei der Betrachtung der Kampfmittel von einem inneren Zusammenhang zwischen Paritätsprinzip und Tarifautonomie aus und kam dabei zu der Ansicht, dass der Paritätsgedanke weder mittels einer auf den Einzelfall bezogenen konkreten Betrachtung noch mittels einer globalen Einbeziehung 48 BAGE 23, 292 (308 f.). Verfassungsrechtliche Grundfragen wurden aber nach richtiger Ansicht von Scheuner, RdA 1971, S. 327 (329), in diesem Beschluss nicht geklärt. 49 BVerfGE 44, 322 (340 f.). 50 BAGE 33, 140 (148 ff.). 51 BAGE 33, 140 (151). 52 BAGE 33, 140 (155). 53 BAGE 33, 140 (153). 54 Bobke, ArbuR 1982, S. 41 (44 f.); Konzen / Scholz, Die begrenzte Aussperrung, DB 1980, S. 1593 ff.; Kraft, Gemeinsame Anmerkung zu BAG, Urteil vom 10. Juni 1980, 1 AZR 168 / 79; BAG, Urteil vom 10. Juni 1980, 1 AZR 822 / 79; BAG, Urteil vom 10. Juni 1980, 1 AZR 331 / 79, SAE 1980, S. 297 (298); Seiter, Die neue Aussperrungsrechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, RdA 1981, S. 65 (67). Wohl auch Zachert, ArbuR 1990, S. 77 (81), der von einer lediglich ausdrücklichen Anerkennung des Streikrechts nach Art. 9 Abs. 3 GG spricht. A.A. Lieb, Gedanken zur Aussperrung, DB 1980, S. 2188 (2191). Für eine Annahme einer Verankerung nur des Streiks in Art. 9 Abs. 3 GG Konzen, Jura 1981, S. 585 (587); Müller, Überlegungen zu Streik und Aussperrung in Anknüpfung an Aussagen des Bundesarbeitsgerichts, DB 1981, Beilage Nr. 7, S. 1.

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2. Kap.: Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts

aller denkbaren Kriterien, die sich in anderen Bereichen auf das Kräfteverhältnis von Arbeitgebern und Arbeitnehmern auswirken, konkretisiert werden dürfe.55 Vielmehr müsse der Grundsatz der Parität in generellen und abstrakt formulierten Regeln ausgedrückt werden. Er könne deshalb nur Kriterien erfassen, die einer typisierenden Betrachtung zugänglich seien. Situationsbedingte Vorteile, die sich im konkreten Arbeitskampf auswirken, blieben notwendigerweise unberücksichtigt (materielle Parität).56 Zudem wurde erneut die Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit von Kampfmaßnahmen herangezogen und der Versuch unternommen, eine Präzisierung vorzunehmen.57 Das Gericht ging davon aus, dass die Begriffe „Verhältnismäßigkeit“ und „Übermaßverbot“ gleichbedeutend seien und aus den Elementen Geeignetheit, Erforderlichkeit und Proportionalität bestünden.58 Dabei handele es sich um ein übergeordnetes Prinzip des Privatrechts, das sich auch im Arbeitsrecht „durchgesetzt“ habe.59 Notwendiger Bezugspunkt für die Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes sei dabei nicht die Erreichung des Tarifziels, sondern die Herstellung der Verhandlungsparität. Jeder andere Ansatz liefe auf einen unzulässigen Eingriff in die Tarifautonomie hinaus.60 Konkretisiert wurde das Verhältnismäßigkeitsprinzip bezüglich der Aussperrung durch die so genannte „Arbeitskampfarithmetik“.61 Zurückgehend auf Raiser62 und Löwisch63 sollte der Umfang einer zulässigen Aussperrung von dem Streikbeschluss der Gewerkschaften abhängen.64 Dieser – im Fall der Aussperrung sollte der Aussperrungsbeschluss gleichermaßen maßgeblich BAGE 33, 140 (165). BAGE 33, 140 (164) unter Hinweis auf Stimmen aus der Literatur, etwa Krejci, Aussperrung, 1980, S. 54 f.; Raiser, Die Aussperrung nach dem Grundgesetz, 1975, S. 163; Zöllner, Aussperrung und arbeitskampfrechtliche Parität, S. 34. Die so genannte Gesamtparität, vertreten von Däubler, JuS 1972, S. 642 (645); Wohlgemuth, Aussperrung und Grundgesetz, BB 1979, S. 111 (115) und Wolter, Aussperrung, Parität und Verhältnismäßigkeit, ArbuR 1979, S. 193 (197 f.) wurde dagegen abgelehnt. 57 Müller, Aussperrungen und Verhältnismäßigkeit, DB 1980, S. 1694 ff.; Otto, Die Aussperrung im Licht der Urteile des BAG aus dem Jahre 1980, RdA 1981, S. 285 (290). 58 BAGE 33, 140 (175). 59 BAGE 33, 140 (176). 60 BAGE 33, 140 (176). 61 Wohlgemuth / Bobke, Die Aussperrungsurteile des Bundesarbeitsgerichts vom 20. Juni 1980, DB 1981, S. 2141 (2144). 62 Ausgehend von einer Quote 1:1 Raiser, Der Kampf um die Aussperrung, ZRP 1978, S. 201 (205), zustimmend Wolter, ArbuR 1979, S. 193 (202). 63 Für eine zeitliche Abstufung der Ausdehnung von zusammen erst 25%, dann 50% und schließlich 100% Löwisch, Besteht ein Grund, die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Aussperrung zu ändern?, RdA 1980, S. 1 (13). 64 Ausdehnung auf 25% bei einem Streik von bis zu 1/ der Arbeitnehmer im Tarifgebiet, 4 keine Ausdehnung bei einem Streik von mehr als der Hälfte der Arbeitnehmer eines Tarifgebiets, BAGE 33, 140 (180 f.). Siehe dazu die kritische Bemerkung angesichts fehlender empirischer Basis von Schmidt-Preuß, Abschied von der Aussperrungsarithmetik, BB 1986, S. 1093 (1098). 55 56

B. Zur Rechtmäßigkeit von Arbeitskämpfen

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sein65 – wurde auf diese Weise zur wesentlichen Grundlage der Differenzierung zwischen rechtmäßigem und rechtswidrigem Arbeitskampf.66 Von der Bildung eines arbeitskampfrechtlichen Gesamtkonzepts war das Bundesarbeitsgericht auch in dieser Entscheidung weit entfernt.67 Hingegen wurde die Begrenzung der Zulässigkeit der Aussperrung durch die Arbeitgeber insgesamt fortgesetzt.68 Sie wurde als bloßes kompensierendes Reaktionsmittel eingestuft, das Bundesarbeitgericht ging gar von einer Akzessorietät zwischen Streik und Aussperrungszulässigkeit aus.69 Die Entscheidung des Ersten Senats des Bundesarbeitsgerichts hatte jedoch als wesentlichen Gesichtspunkt zur Folge, dass das gesamte Arbeitskampfrecht auf die Tarifautonomie bezogen wurde.70 Der Arbeitskampf wurde nunmehr lediglich als Hilfsinstrument eingestuft.71

B. Zur Rechtmäßigkeit von Arbeitskämpfen nach der Rechtsprechung Wie die kurze Darstellung der grundlegenden Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts zeigt, ist es dieser Rechtsprechung zu verdanken, dass die Bundesrepublik Deutschland überhaupt über ein Arbeitskampfrecht verfügt.72 Das richterrechtliche Arbeitskampfrecht erlaubt dabei keine Systematik aus einem Guss, vielmehr entsteht es fallweise.73 Dabei ist das Koalitionsgrundrecht des Art. 9 Abs. 3 GG seit dem Urteil des Jahres 1980 die entscheidende Grundlage der Arbeitskampfjudikatur, insbesondere hinsichtlich der so genannten Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen von Kampfmaßnahmen. Das Gericht versuchte insoweit, die unKonzen, Aussperrungsquoten und Druckgewerbe, AfP 1984, S. 1 (3). Hanau, Die neue Arbeitskampfarithmetik, insbesondere im Pressebereich, AfP 1980, S. 126 (127). Vgl. auch Erd, Aussperrung, KJ 1980, S. 373 (378). Adomeit, Streik und Aussperrung, NJW 1984, S. 773 ff., kritisiert, dass das Quotenmodell des Bundesarbeitsgerichts „offenbar improvisiert und nicht abgesichert“ sei. 67 Däubler / Wolter, Die rechtswidrige Aussperrung, ArbuR 1982, S. 144 (148); Lieb, Zur Zulässigkeit kampfgebietsausweitender Aussperrungen, DB 1984, Beilage Nr. 12, S. 5. 68 Däubler, Perspektiven des Arbeitskampfrechts, ArbuR 1982, S. 361 (366); Konzen, Jura 1981, S. 585 (586). 69 Buschmann / Heilmann, Aussperrungsexzesse, ArbuR 1982, S. 105 (106), Däubler / Wolter, ArbuR 1982, S. 144 (147); Kempen, ArbuR 1982, S. 73 (75); Konzen / Scholz, DB 1980, S. 1593 ff.; Lieb, DB 1980, S. 2188 ff.; Wohlgemuth / Bobke, DB 1981, S. 2141 ff. 70 Ansatzweise bereits BAGE 23, 292 (308). 71 Demgegenüber kritisch Müller, DB 1981, Beilage Nr. 7, S. 2, der zu Recht darauf hinweist, dass der Arbeitskampf bis zum Beginn der 20er Jahre des 20. Jahrhunderts nur selten Mittel zur Tarifauseinandersetzung war. 72 Richardi, NJW 1978, S. 2057 ff. 73 Konzen, Fünfzig Jahre richterliches Arbeitskampfrecht, in: FS 50 Jahre Bundesarbeitsgericht, 2004, S. 515 (518). 65 66

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2. Kap.: Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts

ter Geltung der Sozialadäquanz sowie die mit dem Beschluss vom 21. April 1971 entwickelten systematischen Erkenntnisse in die Dogmatik des Art. 9 Abs. 3 GG einzufügen.74

I. Die Rechtmäßigkeit des Streiks der Arbeitnehmer Mit der grundsätzlichen Anerkennung von Streik75 und Aussperrung erfolgte nur ein erster Schritt. Keineswegs ist damit festgestellt, dass nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts jeder Arbeitskampf den Eingriff in die vertragliche Bindung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer rechtfertigt.76 Die Anforderungen an die Rechtmäßigkeit des Streiks der Arbeitnehmer sind weithin aus dem Verständnis des Bundesarbeitsgerichts der insoweit verbindlichen Vorgaben der Verfassung entwickelt worden, auch wenn eine solche verfassungsrechtliche Anknüpfung erst spät erfolgte. Seitdem versucht das Gericht stets mit einer Auslegung der verfassungsrechtlichen Vorschriften die Frage nach der Rechtmäßigkeit des Arbeitskampfes zu beantworten.

1. Allgemeine Voraussetzungen a) Tariflich regelbares Ziel Dass sich das Bundesarbeitsgericht bei seinen Überlegungen zu den Voraussetzungen der Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen von seinem Verständnis des Art. 9 Abs. 3 GG leiten lässt, wird in keinem Punkt so deutlich wie an dem Erfordernis des tariflich regelbaren Ziels. Unterstützt wird das Bundesarbeitsgericht dabei von den seiner Ansicht nach grundlegenden und die eigene Rechtsansicht bestätigenden Überlegungen des Bundesverfassungsgerichts zur verfassungsrechtlichen Gewährleistung des Streiks.77 Aus der Koalitionsfreiheit des Art. 9 Abs. 3 GG folgt nach Meinung des Bundesverfassungsgerichts die Betätigungsfreiheit der Koalitionen, soweit diese gerade in der Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen bestehe. Zu diesen Betätigungen zähle Konzen, FS 50 Jahre Bundesarbeitsgericht, S. 515 (520). Das Bundesarbeitsgericht (BAGE 49, 303 [312]) geht in Übereinstimmung mit dem Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 8, 1 [17]; 44, 249 [264]), dem Bundesverwaltungsgericht (BVerwGE 69, 208 [212]), dem Bundesgerichtshof (BGHZ 70, 277 [279]) sowie der herrschenden Meinung in der Literatur (siehe etwa v. Münch, Zur Streikarbeit von Beamten, DÖV 1982, S. 337 [340]; Jarass, in: ders. / Pieroth, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 56) jedoch davon aus, dass ein Streik von Beamten entsprechend der öffentlich-rechtlichen Ausgestaltung des Beamtenverhältnisses gemäß Art. 33 Abs. 5 GG und dem durch Art. 33 Abs. 4 GG verfassungsrechtlich vorgegebenen öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treuverhältnis unzulässig ist. 76 Otto, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 285, Rdnr. 1. 77 Grundlegend BVerfGE 84, 212 ff.; jüngst auch BVerfG, NZA 2004, S. 1338 ff. 74 75

B. Zur Rechtmäßigkeit von Arbeitskämpfen

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vor allem der Abschluss von Tarifverträgen, die Lohn- und sonstige materielle Arbeitsbedingungen regeln. Die Wahl der Mittel, die die Koalitionen zur Erreichung dieses Zwecks für erforderlich halten, werde ihnen grundsätzlich überlassen, womit jedenfalls Arbeitskampfmaßnahmen, die erforderlich für eine funktionierende Tarifautonomie seien, unter den Schutz des Art. 9 Abs. 3 GG fielen.78 Diese Mittel-Zweck Relation von Arbeitskampf und Tarifvertrag79 wird zur entscheidenden Vorgabe für die Bewertung aller Arbeitskampfmaßnahmen gemacht. Das Bundesverfassungsgericht sieht darüber hinaus den Streik nur im Wege einer institutionellen Garantie und nicht etwa als Recht des Einzelnen oder der Koalition als garantiert an.80 Der Arbeitskampf sei daher überhaupt nur wegen seiner Hilfsfunktion für die Tarifautonomie als Hilfsinstrument zur Sicherung der Tarifautonomie zulässig.81 Er dürfe folglich nur als Instrument zur Durchsetzung normativer tariflicher Regelungen eingesetzt werden.82 Der Streik um einen tariflich nicht regelbaren Gegenstand sei demgegenüber unzulässig.83 Für diesen Fall stehe den Beteiligten der Rechtsweg offen, den die Rechtsordnung zur Vermeidung der eigenmächtigen Durchsetzung vermeintlicher Rechte bereitstelle.84 Andererseits bedeute die Annahme, dass der Tarifvertrag, der kampfweise durchgesetzt werden solle, einen rechtmäßigen Inhalt haben müsse und nicht gegen staatliche Gesetze verstoßen dürfe.85

b) Führung des Arbeitskampfes aa) Koalitionsgetragener Arbeitskampf Die Bezugnahme auf Art. 9 Abs. 3 GG findet sich auch bei dem Kriterium der Führung des Arbeitskampfes wieder. Unterschieden werden einerseits der koalitionsgetragene Arbeitskampf sowie andererseits der nicht koalitionsgetragene Arbeitskampf entweder zur Erreichung eines tariflich regelbaren Ziels oder zur Durchsetzung einer betrieblichen Forderung.86 Wenn der Streik nur zur Durchset78 BVerfGE 84, 212 (224); so auch bereits BAGE 33, 140 (148 ff.). Aus jüngerer Vergangenheit BAG, NZA 2003, S. 866 (867). 79 BVerfGE 92, 365 (379 f.). 80 BVerfGE 4, 96 (101 f.). 81 BAGE 48, 160 (168 ff.); 58, 343 ff. 82 BAGE 30, 50 (60); 48, 160 (168); 58, 343 (349); 62, S. 171 (178 ff.); BAG, NZA 2003, S. 734 (740). Ebenso zahlreiche Gerichte niedrigerer Instanzen, etwa LAG Schleswig-Holstein, NZA-RR 2003, S. 592 (593); LAG Hessen, BB 2003, S. 1229 (1230); ArbG Stralsund, NZA 1993, S. 811 (812); LAG Hamm, NZA-RR 2000, S. 535 (536 f.). 83 BAGE 23, 484 (504); BAG, NZA 2003, S. 734 (740). 84 BAGE 30, 50 (60). 85 BAG, NZA 2003, S. 734 (740). 86 Rüthers, JZ 1970, S. 625 ff.; ders., Rechtsprobleme des „tarifbezogenen“ wilden Streiks, DB 1970, S. 2120 ff.

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zung tariflicher Regelungen eingesetzt werden dürfe, setzt dies nach der Ansicht des Bundesarbeitsgerichts logisch voraus, dass jeder Arbeitskampf, gleich welches Ziel er verfolgt, von Tariffähigen geführt werde. Anderenfalls könne ein angestrebter Tarifvertrag nicht wirksam geschlossen werden. Auf Seiten der Arbeitnehmer setze dies damit voraus, dass der Arbeitskampf von einer tariffähigen Koalition getragen werde (gewerkschaftliches Streikmonopol).87 Wie nahezu bei allen Begrenzungen des Streikrechts lässt sich auch in Bezug auf das Kriterium der koalitionären Führung das Erfordernis der Tarifbezogenheit wieder erkennen.88 So müsse zur generellen Tariffähigkeit im Einzelfall zusätzlich die Tarifzuständigkeit der kämpfenden Koalition hinzutreten, damit der Arbeitskampf als Hilfsinstrument zum Abschluss eines Tarifvertrages rechtmäßig sei.89 Die daraus im Umkehrschluss gefolgerte Unzulässigkeit des wilden Streiks kann in der Rechtsprechung auf eine längere Tradition zurückblicken. In früheren Urteilen stützte das Gericht seine Erwägungen allerdings noch nicht auf den Charakter des Arbeitskampfes als Fortsetzung der Tarifautonomie mit anderen Mitteln, sondern vielmehr auf allgemeine Überlegungen. Beim Ausbruch eines Streiks sei es wegen der allgemeinen Unerwünschtheit von Arbeitskämpfen zu Kontrollzwecken erforderlich, Stellen einzuschalten, die wegen ihrer Stellung im Arbeitsleben, ihrer wirtschaftlichen Bedeutung und ihres Wissens auf dem Gebiet des Arbeitskampfrechts die Gewähr dafür bieten, dass nur in wirklich begründeten Fällen gestreikt werde und dass im Falle eines solchen Streiks die im Allgemeininteresse erforderlichen Kampfregeln eingehalten werden. Die „scharfe Waffe“ des Streikrechts müsse Personen und Gruppen anvertraut werden, bei denen diese Gewähr der Anwendung in vertretbarem Umfang bestehe. Bei nichtgewerkschaftlichen Arbeitnehmergruppen bestünde diese Gewähr nicht.90 Ganz auf diesen Begründungsansatz verzichten konnte das Bundesarbeitsgericht auch in der Folgezeit nicht. Indem die Erforderlichkeit eines koalitionsgetragenen Arbeitskampfes mit dem verfassungsrechtlichen Schutz gemäß Art. 9 Abs. 3 GG begründet wurde, kam es notwendigerweise zum Konflikt mit der Auffassung, nach der auch spontan gebildete, so genannte „ad-hoc“-Koalitionen unter den Tatbestand des Art. 9 Abs. 3 GG zu fassen seien.91 Den spontan gebildeten Koalitio87 BAGE 58, 343 (349); siehe auch BAG, NZA 1996, S. 389 ff. Ebenso Dietz, Anmerkung zu BAG, Urteil vom 20. Dezember 1963, 1 AZR 429 / 62, SAE 1964, S. 155 (157); Lieb, Neues Arbeitskampfrecht aus Kassel?, SAE, 1996, S. 182 (189); Säcker, BB 1971, S. 962 (963); Weitnauer, Rechtmäßigkeit und rechtliche Folgen des „wilden“ Streiks, DB 1970, S. 1639 (1644). Dazu insgesamt Badura, Verfassungsfragen des nicht koalitionsmäßigen Streiks, DB 1985, Beilage Nr. 14, S. 4. A.A. Ramm, Der wilde Streik, ArbuR 1964, S. 353 (362); ders., Der nichtgewerkschaftliche Streik – 1. Teil, ArbuR 1971, S. 65 (68 f.). 88 Bepler, AuA 1998, S. 228 ff. 89 BAG, DB 1970, S. 1494 ff.; LAG Hamm, DB 1991, S. 1126 ff. Siehe auch Reuter, Die Grenzen des Streikrechts, ZfA 1990, S. 535 (553). 90 BAGE 15, 174 (194). 91 BVerfGE 84, 212 (225). Ebenso Bauer, in: Dreier, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 74; Däubler / Hege, Koalitionsfreiheit, Rdnr. 106 ff.; Jarass, in: ders. / Pieroth, Grundgesetz, Art. 9,

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nen soll nach dieser Ansicht aber auch grundsätzlich der Schutz der Betätigungsfreiheit im Rahmen von Art. 9 Abs. 3 GG zukommen. Konsequent wäre es insoweit, den ad-hoc Koalitionen alle Betätigungsmöglichkeiten einzuräumen, die auch den auf gewisse zeitliche Dauer angelegten Koalitionen mit organisatorischer Struktur zustehen. Insbesondere könnte den spontan gebildeten Koalitionen dadurch die Befugnis zum Abschluss von Tarifverträgen im Rahmen des Art. 9 Abs. 3 GG und damit auch – nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zwingend – die Befugnis zur Führung von Streiks unter dem Schutz des Art. 9 Abs. 3 GG eingeräumt werden.92 Auch das Bundesarbeitsgericht bestätigte die Ansicht, dass ad-hoc Koalitionen vom Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG umfasst seien, ging aber gleichzeitig davon aus, dass ein Streik einer solchen Koalition dennoch rechtswidrig sei.93 Begründet wurde dies mit der fehlenden Deckungsgleichheit von Koalitionsfreiheit und Tariffähigkeit. Mit der Anerkennung der ad-hoc Koalitionen als Koalitionen im Sinne des Art. 9 Abs. 3 GG sei noch keine Aussage über die Zulässigkeit von Arbeitskämpfen dieser Koalitionen getroffen. Ein Arbeitskampf sei nur dann privilegiert, wenn er zur Durchsetzung tariflich regelbarer Ziele geführt werde. Voraussetzung sei die Führung durch eine tariffähige Gewerkschaft, die in der Lage sei, fühlbaren Druck auf die Arbeitgeberseite auszuüben und nach innen mit Autorität aufzutreten.94 Diese Tariffähigkeit sei aber nicht allen Koalitionen im Sinne von Art. 9 Abs. 3 GG verliehen, sondern nur denjenigen, die genügend Gewicht zur Durchsetzung ihrer Aufgaben als Tarifvertragspartei aufwiesen, um diese Aufgaben sinnvoll erfüllen zu können95 – ad-hoc Koalitionen seien darunter nicht zu verstehen.96 Diese Rechtsprechung stimmt mit der Auffassung des Bundesverfassungsgerichts dahingehend überein, dass an die Zuerkennung der Tariffähigkeit einer Koalition bestimmte Mindestanforderungen zu stellen sind.97 Auch dabei wird die Trennung zwischen Koalitionsfreiheit und Tariffähigkeit deutlich.98 Der Rechtsprechung ist somit der Ansatz zu entnehmen, dass für die Rechtmäßigkeit einer Rdnr. 33; Kittner / Schiek, in: AK-GG, Art. 9 Abs. 3, Rdnr. 117. A.A. Höfling, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 53; Scholz, in: Maunz / Dürig (Begr.), Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 213. Unzutreffend nach dem zugrunde liegenden Ansatz weist Ramm, Der nichtgewerkschaftliche Streik – 2. Teil, ArbuR 1971, S. 97 ff., darauf hin, dass zwischen Gewerkschaften und ad-hoc Koalitionen der Unterschied bestehe, dass Art. 19 Abs. 3 GG den Gewerkschaften eine andere Stellung einräume. Diese Problematik entsteht erst damit, dass den Koalitionen direkt aus Art. 9 Abs. 3 GG ein grundrechtlicher Schutz zuerkannt wird. Daher kann es nach dieser Konzeption auf Art. 19 Abs. 3 GG nicht mehr ankommen. 92 So ArbG Stuttgart, EzA Nr. 9 zu Art. 9 GG. 93 BAGE 30, 50 (61). 94 BAG, JZ 1977, S. 470 (471). Siehe dazu auch Seiter, Anmerkung zu BAG, Urteil vom 14. Februar 1978, 1 AZR 76 / 76, SAE 1980, S. 154 (157). 95 BAG, JZ 1977, S. 470 (471). 96 BAGE 30, 50 (61). 97 BVerfGE 18, 18 (28). 98 BVerfGE 4, 96 (107 f.); 18, 18 (28); 20, 312 (317 f.).

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Streikmaßnahme – aufgrund der Herleitung ihrer Zulässigkeit als Hilfsmittel der Tarifautonomie – die Führung durch eine tariffähige Gewerkschaft erforderlich ist. Durch das Fehlen einer Führung durch eine tariffähige Arbeitnehmergruppe kommt dem Streik jedoch auch in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht noch nicht endgültig das Verdikt der Rechtswidrigkeit zu. Vielmehr besteht danach die Möglichkeit für eine tariffähige Gewerkschaft, den wild begonnenen Streik nachträglich als gewerkschaftsgetragen anzuerkennen, ihn zu „übernehmen“ und als gewerkschaftsgetragen fortzuführen.99 So solle es der Gewerkschaft möglich bleiben, einen ohne ihre Mitwirkung begonnenen Streik zu ihrem eigenen zu machen, ihn unter ihre Kontrolle zu bringen und durch eine kollektive Vereinbarung mit der Gegenseite zu beenden. Durch jede andere Entscheidung würde die Kollektivaktion der Gewerkschaft rechtlich unbeachtlich, wenn ein Arbeitskampf bereits von einer Arbeitnehmergruppe eingeleitet worden sei.100 Allerdings könne eine derartige Übernahme weder in der bloßen moralischen oder politischen Unterstützung noch in der Gewährung von Rechtshilfe oder der Gewährung finanzieller Unterstützung gesehen werden.101 bb) Außenseiter Unter dem Begriff des Außenseiters sind sowohl auf Arbeitnehmer- als auch auf Arbeitgeberseite Personen zu verstehen, die keiner Koalition und keinem Verband angehören und für die auch die ausgehandelten Tarifverträge unmittelbar keine Geltung beanspruchen.102 Geht man von der oben dargestellten Notwendigkeit des koalitionsgetragenen Arbeitskampfes aus, so bereitet die Annahme der Streikbefugnis auch der Außenseiterarbeitnehmer bei einem ansonsten koalitionsgeführten Arbeitskampfes durchaus Schwierigkeiten. Der zu erkämpfende Tarifvertrag wird für sie nach Tarifvertragsrecht nicht unmittelbar gelten, zudem fehlt den gewerkschaftlichen Aktivitäten die Legitimation durch die Außenseiter.103 Die Beteiligung von Außenseiterarbeitnehmern ist dennoch gängige Streikpraxis und wird durch das Bundesarbeitsgericht gebilligt.104 Einerseits ist dabei die Gruppe der Außenseiter zu betrachten, deren Individualarbeitsvertrag einen Verweis auf den räumlich und fachlich einschlägigen Tarifvertrag enthält. Für diese Arbeitnehmergruppe ließe sich systemimmanent eine Streikberechtigung bereits aufgrund der mittelbaren Geltung der Tarifverträge anneh99 BAG, DB 1955, S. 1018 ff.; BAGE 15, 174 (193). Zustimmend Brandner, BB 1957, S. 1281 (1283); Konzen, Übernahme und Unterstützung wilder Streiks durch die Gewerkschaften, ZfA 1970, S. 159 (181); Löwisch / Hartje, Der wilde Streik nach dem Recht der Bundesrepublik, RdA 1970, S. 321 (328). 100 BAG, DB 1955, S. 1018 ff. 101 BAGE 15, 202 (206); 30, 50 (61). 102 Siehe § 3, 4 TVG. 103 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 38, Rdnr. 11. 104 BAGE 20, 175 (195); 23, 292 (310).

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men.105 Für andere Außenseiter gilt die von der Rechtsprechung angenommene Streikberechtigung jedoch ebenfalls. Recht pauschal106 wird darauf verwiesen, dass ihnen das Ergebnis des Arbeitskampfes zumindest faktisch zugute komme;107 damit werde aber der Arbeitskampf auch für die Außenseiterarbeitnehmer zum Kampf um die eigenen Arbeitsbedingungen.108 Zudem entspreche die Streikberechtigung der sozialen Wirklichkeit und der kollektiven Interessenlage.109 Die Berechtigung der Außenseiterarbeitnehmer wird seitdem nicht näher problematisiert und weitgehend anerkannt.110 Eine genaue Abgrenzung der Außenseiterstreikbeteiligung zum unzulässigen Sympathiearbeitskampf lässt die Rechtsprechung ebenfalls vermissen.111 In den Kategorien des Bundesarbeitsgerichts gesprochen ist darauf hinzuweisen, dass die tariffähige Gewerkschaft selbst nicht streiken kann, die streikenden organisierten Arbeitnehmer aber selbst nicht tariffähig sind. Außenseiter sind jedoch gerade nicht Mitglieder einer tariffähigen Arbeitskampfpartei und können damit auch nicht das Kampfziel haben, durch einen mit einer tariffähigen Partei abzuschließenden Tarifvertrag und die Einwirkung auf die Individualarbeitsverhältnisse die Arbeitsbedingungen zu verändern.112 Die allseits an105 Däubler, Tarifliche Leistungen nur für Gewerkschaftsmitglieder, BB 2002, S. 1643 ff.; Kraft, Das sogenannte einheitliche Geschehen des Streiks und seine Rechtswidrigkeit, RdA 1968, S. 434 (436); Zachert, Renaissance der tariflichen Differenzierungsklausel, DB 1995, S. 322 ff. 106 Lembke, Die Arbeitskampfbeteiligung von Außenseitern, 1999, S. 63. Erhebliche Zweifel daran äußert Thüsing, Der Außenseiter im Arbeitskampf, 1996, S. 50 f. 107 BAGE 76, 196 (201). So auch Nitschke, Das Koalitionsrecht und der Funktionswandel der Grundrechte, DÖV 1972, S. 41 (42). 108 BAGE 76, 196 (201). 109 BAGE 76, 196 (201). Vgl. auch BAGE 1, 292 (307); 20, 175 (195); 23, 292 (310). Dabei muss sich das Bundesarbeitsgericht jedoch den Vorwurf gefallen lassen, dass insbesondere die soziale Wirklichkeit nur beschreibt, was ist, aber nicht festlegt, warum dies gerade so sein muss. Dazu auch Konzen, Der Sympathiestreik bei inkongruenter Tarifzuständigkeit der Tarifparteien, DB 1990, Beilage Nr. 6, S. 12; Lembke, Die Arbeitskampfbeteiligung von Außenseitern, S. 59. 110 Brox / Rüthers, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 289; Däubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 108; Lieb, Arbeitsrecht, Rdnr. 660; ders., Anmerkung zu BAG, Urteil vom 14. Dezember 1993, 1 AZR 550 / 93 und BAG, Urteil vom 22. März 1994, 1 AZR 622 / 93, SAE 1995, S. 257 (259) mit Erwiderung von Gamillscheg, In Sachen Arbeitskampf, BB 1996, S. 212 ff.; Otto, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 285, Rdnr. 58. 111 Siehe Konzen, FS 50 Jahre Bundesarbeitsgericht, S. 515 (540), der mit dem Bundesarbeitsgericht trotz Nichtgeltung für die Außenseiterarbeitnehmer auf den fachlichen und räumlichen Geltungsbereich des umkämpften Tarifvertrages abstellt. Vgl. dazu auch Kissel, Arbeitskampfrecht, § 38, Rdnr. 18, der zunächst andersorganisierten das Streikbeteiligungsrecht gänzlich abspricht und nur denjenigen Außenseiterarbeitnehmern gewähren will, für die der umkämpfte Tarifvertrag erfahrungsgemäß Anwendung findet – ob damit nur Außenseiterarbeitnehmer gemeint sind, deren Arbeitsverträge Bezugnahmeklauseln enthalten, bleibt zweifelhaft. 112 v. Gelder / Leinemann, Die Streikbeteiligung des organisierten und des nichtorganisierten Arbeitnehmers, ArbuR 1970, S. 1 (6); Rose, Das Streikrecht der nichtorganisierten und der andersorganisierten Arbeitnehmer im Arbeitskampf, 1995, S. 93 f.

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genommene Streikberechtigung der Außenseiterarbeitnehmer stößt somit bereits unter Zugrundelegung der Arbeitskampfgrundsätze des Bundesarbeitsgerichts auf erhebliche Zweifel. c) Arbeitskampfgegner aa) Gegen sozialen Gegenspieler gerichtet Aufgrund der Überlegungen zur Notwendigkeit der Tarifbezogenheit von Arbeitskämpfen kann sich in zwingender Folge der Arbeitskampf nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch nur gegen einen Gegner richten, der durch den Abschluss eines Tarifvertrages in der Lage ist, die kampfweise geltend gemachte Forderung der Arbeitnehmerseite durch den Abschluss eines Tarifvertrages zu erfüllen. Wenn das Ziel ein Tarifabschluss ist, so müsse sich der Arbeitskampf auch unmittelbar gegen den Tarifpartner richten. Andere als die Arbeitskämpfe zwischen den Tarifvertragspartnern seien grundsätzlich als rechtswidrig anzusehen.113 bb) Außenseiter als Streikgegner Einen Streik um einen Firmentarifvertrag könne die kampfführende Gewerkschaft dagegen auch gegen einen Arbeitgeber richten, der nicht einem Arbeitgeberverband angehört. Der einzelne Arbeitgeber sei aufgrund von § 2 Abs. 1 TVG als tariffähig anzusehen,114 Ziel des Arbeitskampfes sei daher ebenfalls ein Tarifvertrag. Die notwendige Tarifbezogenheit werde auch in diesem Falle gewahrt.115 Davon abzugrenzen ist allerdings die Frage, ob ein Arbeitskampf auch gegen einen Arbeitgeber geführt werden kann, der nicht dem Arbeitgeberverband angehört, obwohl der Kampf um den Abschluss eines Verbandstarifvertrages geführt wird.116 BAGE 48, 160 (170); BAG, NZA 1988, S. 474 ff. BAGE 84, 166 (186); BAG, NZA 2003, S. 734 (736). Ebenso Däubler, Tarifvertragsrecht, 3. Aufl. 1993, Rdnr. 63; Hagemeier, in: ders. / Kempen / Zachert / Zilius (Hrsg.), TVG, 3. Aufl. 1997, § 2, Rdnr. 61; Löwisch / Rieble, Tarifvertragsgesetz, § 2, Rdnr. 52; Oetker, in: Wiedemann (Hrsg.), TVG, 6. Aufl. 1999, § 2, Rdnr. 21; Peter, in: Däubler (Hrsg.), TVG, 2003, § 2, Rdnr 78. Jüngst auch Bartz, Anmerkung zu BAG, Urteil vom 10. Dezember 2002, 1 AZR 96 / 02, JA 2003, S. 827 (830). 115 LAG Hamm, NZA 1985, S. 743 (744); BAGE 71, 92 (98). 116 Nach herrschender Meinung kann ein Arbeitskampf auch um einen Firmentarifvertrag geführt werden, wenn der betroffene Arbeitgeber in einem Verband organisiert ist. Die Verbandszugehörigkeit überlagere in diesem Fall nicht die Tariffähigkeit. Siehe dazu BAG, NZA 2003, S. 734 (737); Blanke, Die Zulässigkeit gewerkschaftlicher Arbeitskampfmaßnahmen zur Durchsetzung von Tarifverträgen bei Privatisierungen und sonstigen Unternehmens- und Betriebsübergängen, PersR 2002, S. 227 (233 ff.); Hensche, Zur Zulässigkeit von Firmentarifverträgen mit verbandsangehörigen Unternehmen, RdA 1971, S. 9 (10 ff.); v. HoyningenHuene, Die Rolle der Verbände bei Firmenarbeitskämpfen, ZfA 1980, S. 453 (457 ff.); Jacobs, Die Erkämpfbarkeit von firmenbezogenen Tarifverträgen mit verbandsangehörigen 113 114

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Deutliche Stellungnahmen der Rechtsprechung zu dieser Konstellation sind selten. Ein aussagekräftiges Urteil findet sich zunächst in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Das Gericht entschied darüber, ob der Ausschluss eines Arbeitnehmers aus der Gewerkschaft wegen der Leistung von Streikarbeit bei einem Streik gegen einen nicht-verbandsangehörigen Arbeitgeber zulässig war. Entscheidungserheblich war dabei die Frage, ob der zum Ausschluss führende, von der Gewerkschaft geführte Streik als rechtmäßig anzusehen ist.117 Der Bundesgerichtshof war dabei der Ansicht, dass es auf die fehlende Mitgliedschaft des bestreikten Arbeitgebers im Arbeitgeberverband, mit dem der Tarifvertrag geschlossen werden sollte, nicht ankomme. Es genüge, wenn der Streik gegen einen tariffähigen Sozialpartner gerichtet sei, der die Forderung auf Abschluss eines Tarifvertrages jedenfalls potentiell erfüllen könne – dies sei bei einem einzelnen Außenseiterarbeitgeber der Fall. Dagegen sei unerheblich, ob gerade der bestreikte Arbeitgeber zum Abschluss eines solchen Tarifvertrages gezwungen werden solle oder lediglich mittels des Streiks gegen den Außenseiterarbeitgeber wirtschaftlicher Druck auf die Branche und ihren Arbeitgeberverband ausgeübt werden solle.118 Der Tarifbezogenheit des Arbeitskampfes sei jedenfalls genüge getan. Das Bundesarbeitgericht hatte 1991 in einem Fall über Schadensersatzansprüche eines bestreikten Außenseiterarbeitgebers zu entscheiden. Das Gericht konnte die Frage nach der Zulässigkeit der Streikmaßnahme dahinstehen lassen, da die geltend gemachten Ansprüche nach dortiger Auffassung jedenfalls wegen fehlendem Verschulden scheiterten.119 Allerdings ist auffällig, dass das Gericht dennoch ausführliche Hinweise zu der Frage der Rechtmäßigkeit derartiger Streikmaßnahmen in die Entscheidungsbegründung einbezog.120 Das Bundesarbeitsgericht meldete ausdrücklich Zweifel daran an, ob der Ansicht des Bundesgerichtshofs gefolgt werArbeitgebern, ZTR 2001, S. 249 (252 f.); Stein, Der Abschluss von Firmentarifverträgen, RdA 2000, S. 129 (139); Wendeling-Schröder, Betriebliche Ergänzungstarifverträge, NZA 1998, S. 624 (628). A.A. Boldt, Zur Zulässigkeit von Firmentarifverträgen mit verbandsangehörigen Unternehmen, RdA 1971, S. 257 (258 ff.); Buchner, Möglichkeiten und Grenzen betriebsnaher Tarifpolitik, DB 1970, S. 2074 (2077 f.); Hanau / Thüsing, Streik um Anschlusstarifverträge, ZTR 2002, S. 506 (509 f.); Krichel, Ist der Firmentarifvertrag mit einem verbandangehörigen Arbeitgeber erstreikbar?, NZA 1986, S. 731 (732 ff.); Lieb, Erkämpfbarkeit von Firmentarifverträgen mit verbandsangehörigen Arbeitgebern, DB 1999, S. 2058 (2059 ff.); Reuter, Können verbandsangehörige Arbeitgeber zum Abschluss von Haustarifverträgen gezwungen werden?, NZA 2001, S. 1097 (1102 ff.); Schleusener, Rechtmäßigkeit kampfweiser Durchsetzung von Firmentarifverträgen gegenüber verbandsangehörigen Arbeitgebern, NZA 1998, S. 239 (244). 117 BGH, NJW 1978, S. 990 ff. 118 BGH, NJW 1978, S. 990 (991). 119 BAG, NZA 1991, S. 815 (815 f.). 120 Häuser, Der „Außenseiter“-Arbeitgeber im Verbandsarbeitskampf, in: FS Kissel, 1994, S. 297 (304); Lieb, Anmerkung zu BAG, Urteil vom 09. April 1991, 1 AZR 332 / 90, SAE 1993, S. 268 ff.; ders., Die Rechtsstellung des Außenseiterarbeitgebers im Arbeitskampf, in: FS Kissel, 1994, S. 653 (656); Zachert, Firmentarifvertrag und Arbeitskampfrecht gegenüber dem Verbandsaußenseiter, in: FS Kehrmann, 1997, S. 335 (339).

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den könne. Vielmehr ging das Bundesarbeitsgericht davon aus, dass die Rechtsfragen derartiger Streikmaßnahmen durch die Entscheidung nicht abschließend geklärt seien.121 Aus der Begründung der Entscheidung des Bundesarbeitgerichts wird teilweise gefolgert, dass nicht vollends ausgeschlossen werden könne, dass derartige Streikmaßnahmen in eng begrenzten Fällen rechtmäßig seien. Wenn die Forderung der Gewerkschaft an den Arbeitgeberverband gleichzeitig als Forderung an die einzelnen Arbeitgeber zu sehen sei und die Gewerkschaft diese Forderung gegenüber den einzelnen Arbeitgebern auch erhebe, könne eine Streikmaßnahme auch gegen Außenseiterarbeitgeber rechtmäßig sein, da diese dann die Möglichkeit erhielten, auf die Forderungen zu reagieren und gegebenenfalls zur Abwendung von Streikmaßnahmen die Forderungen zu erfüllen.122 Die einzige Möglichkeit des Außenseiterarbeitgebers die Forderung zu erfüllen ist jedoch der Abschluss eines Firmentarifvertrages. Das Bundesarbeitsgericht geht damit wohl lediglich von der Zulässigkeit eines Arbeitskampfes um einen Firmentarifvertrag aus, indem es der Gewerkschaft die Pflicht auferlegt, die Forderung ausdrücklich gegenüber den einzelnen Arbeitgebern zu erheben. Aus dem Urteil lässt sich somit grundsätzlich entnehmen, dass das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung von der Unzulässigkeit einer Streikmaßnahme gegen einen Außenseiterarbeitgeber im Kampf um einen Verbandstarifvertrag ausgeht. Deutlicher wurde das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 18. Februar 2003. Zu entscheiden hatte das Gericht über die Rechtmäßigkeit einer Abmahnung anlässlich der Teilnahme von Arbeitnehmern an einer Streikmaßnahme gerichtet gegen einen Außenseiterarbeitgeber. Entscheidungserheblich war dabei die Frage der Rechtmäßigkeit des Streiks selbst. Der zuständige Erste Senat votierte für die Rechtmäßigkeit des Streiks im konkreten Fall. Die Besonderheit lag dabei jedoch darin, dass der zwischen der streikführenden Gewerkschaft und dem bestreikten Außenseiterarbeitgeber abgeschlossene Firmentarifvertrag eine Verweisung auf den umkämpften Verbandstarifvertrag enthielt.123 Durch derartige Bezugnahmen wird bewirkt, dass sich die Arbeitsbedingungen der bei dem Außenseiterarbeitgeber beschäftigten Arbeitnehmer nach den jeweils einschlägigen Verbandstarifverträgen bestimmen. Das Gericht stellte in seinen Entscheidungsgründen wesentlich darauf ab, dass einerseits die Arbeitnehmer in diesem Falle ohne weiteres an dem zwischen den organisierten Arbeitnehmern und Arbeitgebern erzielten Tarifergebnis partizipieren. Andererseits mache sich auch der Arbeitgeber, indem er die Arbeitsverhältnisse der bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer dem Verbandstarifvertrag unterstelle, die Betätigung zunutze und profitiere von der Stärke des am Kampf um den Verbandstarifvertrag beteiligten Arbeitgeberverbandes.124 BAG, NZA 1991, S. 815 (816). Häuser, FS Kissel, S. 297 (306). 123 BAG, NZA 2003, S. 866 ff. 124 BAG, NZA 2003, S. 866 (868). Zu Recht weisen jedoch Rolfs / Clemens, Entwicklungen und Fehlentwicklungen im Arbeitskampfrecht, NZA 2004, S. 410 (416) darauf hin, dass 121 122

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Da das Ergebnis des Verbandsarbeitskampfes faktisch auch die Arbeitsbeziehungen zu dem bestreikten Außenseiterarbeitnehmer beeinflusse, handele es sich letztlich um einen Kampf um die eigenen Arbeitsbedingungen. Die rechtliche Bindung des Außenseiterarbeitgebers an die Verbandstarifverträge rechtfertige damit die Einbeziehung dieser in den Arbeitskampf und mache den Arbeitskampf gegen den Außenseiterarbeitgeber rechtmäßig.125 Das Bundesarbeitsgericht hat somit bisher, wie es selbst in seiner letzten Entscheidung zu der Problematik erkannt hat,126 noch nicht abschließend über die Frage nach der Rechtmäßigkeit von Streikmaßnahmen gegen Außenseiterarbeitgeber entschieden. Aus den Aussagen in den mit der Problematik befassten Urteilen lässt sich jedoch entnehmen, dass das Gericht grundsätzlich an der Notwendigkeit der Tarifbezogenheit des Arbeitskampfes als dessen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen festhalten will. cc) Sympathiearbeitskämpfe Die Tarifbezogenheit des Streiks prägt auch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Zulässigkeit von Sympathiearbeitskämpfen. Begrifflich ist darunter ein Arbeitskampf127 zu verstehen, der zur Unterstützung eines anderen geführt wird. Er ist somit nur akzessorisch denkbar. Wesentlich ist dabei, dass die kämpfende Partei nicht für eigene sondern für fremde Ziele kämpft.128 In der Rechtsprechung der Reichsgerichte wurde der Sympathiearbeitskampf stets als zulässig erachtet. Es handele sich um einen Bestandteil des anerkannten Rechts der Koalitionen, dass Arbeitnehmer oder Arbeitgeber ohne unmittelbares eigenes Interesse in einen Kampf zwischen anderen Sozialpartnern zur Unterstützung einer Seite eingreifen.129 Es liege dabei ein „löbliches“ Verhalten vor.130 der bestreikte Arbeitnehmer keine Möglichkeit der Einflussnahme auf die Tarifverhandlungen besitzt. 125 BAG, NZA 2003, S. 866 (867 f.). Siehe dazu auch BVerfG, NZA 2004, S. 1338 (1338 f.), worin davon ausgegangen wird, dass das angegriffene Urteil des Bundesarbeitsgerichts keine Fragen aufwerfe, die sich nicht ohne weiteres aus dem Grundgesetz selbst beantworten ließen oder die noch nicht durch die verfassungsrechtliche Rechtsprechung geklärt seien. 126 BAG, NZA 2003, S. 866 (868). 127 Auch beim Sympathiearbeitskampf handelt es sich begrifflich um einen Arbeitskampf. Dazu Reinermann, Der Sympathiestreik als rechtswidriges Verhalten gegenüber dem betroffenen Arbeitgeber, 1964, S. 6. 128 Bulla, Sympathie-Maßnahmen im Arbeitskampf, in: FS Molitor, 1962, S. 293 (295 f.); Döhner, Der Sympathiearbeitskampf, 1967, S. 1 ff.; Löwisch, Probleme der Zulässigkeit von Sympathiestreik und Sympathieaussperrung, RdA 1962, S. 314 ff.; Rüthers, Zur Rechtmäßigkeit von Sympathie-Arbeitskämpfen, BB 1964, S. 312 ff.; Stadler, Sympathie-Arbeitskampf, BB 1967, S. 719 ff. Für eine differenzierendere Begriffsbildung Haupt, Begriff, Erscheinungsformen, Rechtsnatur und Grenzen der Zulässigkeit des Sympathiestreiks, 1966, S. 25; Kempen, Warnstreik, Sympathiestreik und gewerkschaftliche Demonstration im grundgesetzlichen Arbeitsverfassungsrecht, ArbuR 1990, S. 237 (243). Umfassend zum Begriff auch Birk, Die Rechtmäßigkeit gewerkschaftlicher Unterstützungskampfmaßnahmen, 1978, S. 22 ff. 129 RGZ 86, 152 (154); 132, 249 (253 f.).

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Das Bundesarbeitsgericht stellt bei seiner Beurteilung jedoch erneut auf die Zweck-Mittel-Relation zwischen Tarifvertrag und Arbeitskampf ab.131 In seiner Entscheidung von 1985 hatte es über eine Schadensersatzforderung eines bestreikten Arbeitgebers zu befinden. Der gewerkschaftliche Streik war dabei zur Unterstützung einer anderen (IG-Metall) als der kampfführenden Gewerkschaft (DGB) durchgeführt worden.132 Bereits zuvor hatte das Gericht zwar einen Sympathiestreik für zulässig erachtet.133 Begründet wurde dies mit der wirtschaftlichen Verflechtung zwischen bestreiktem Arbeitgeber und Tarifpartner, was die Entscheidung des Bundesarbeitsgericht zu einer Einzelfallentscheidung macht.134 Während das Gericht die Frage der Zulässigkeit des Sympathiestreiks in seiner Entscheidung vom 21. Dezember 1982135 mittels einer durchaus zweifelhaften prozessualen Begründung erneut offen gelassen hatte,136 erklärte es ihn nunmehr „in der Regel“ für rechtswidrig.137 Der Arbeitskampf verliere seine Eigenschaft als Hilfsinstrument der Tarifautonomie, wenn er zur bloßen Unterstützung einer anderen Gewerkschaft geführt werde. Er sei nicht auf den Abschluss eines Tarifvertrages gerichtet und mithin rechtswidrig.138 Die Entscheidung des Bundesarbeitgerichts verliert durch die anschließend angeführten Erwägungen allerdings an Klarheit.139 Angesprochen wurde eine Anzahl von Fällen, in denen nach Ansicht des Gerichts auch der Sympathiearbeitskampf noch zulässig sein könne, eine abschließende rechtliche Bewertung sei mithin nicht möglich.140 Möglicherweise beeinflusst von dem Vorwurf der oberflächlichen Begründung bestätigte das Gericht in seiner zweiten Entscheidung zum Sympathiearbeitskampf das vorangegangene Urteil141 und vertiefte seine Begründung.142 Zu entscheiden war 130 RGZ 54, 255 (259). Die Zulässigkeit des Sympathiestreiks bejahen ebenfalls LAG Frankfurt, RdA 1953, S. 195 (197); LAG Hamm, DB 1980, S. 2345 ff. Dazu auch Lieb, Die Zulässigkeit von Demonstrations- und Sympathiearbeitskämpfen, ZfA 1982, S. 113 (132 ff.); Wohlgemuth, Rechtsfragen des Solidaritätsstreiks, ArbuR 1980, S. 33 ff. 131 Plander, Der Sympathiestreik in der neueren Rechtsprechung des BAG, ArbuR 1986, S. 193 (196). Zu Recht weist Lieb, Anmerkung zu BAG, Urteil vom 5. März 1985, 1 AZR 468 / 83, SAE 1986, S. 64 ff. darauf hin, dass dieses Kriterium seinem Ursprung nach nur zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Hauptarbeitskampfes entwickelt wurde. 132 BAGE 48, 160 ff. 133 BAGE 15, 211 (216). 134 Lieb, Zur Rechtmäßigkeit von Unterstützungsarbeitskämpfen insbesondere im Druckund Verlagsbereich, RdA 1991, S. 145 (147); Rüthers, Solidaritätsprinzip und Vertragstreue im Arbeitskampf, ZfA 1972, S. 403 (427); Zeuner, Anmerkung zu BAG, Urteil vom 20. Dezember 1963, 1 AZR 157 / 63, SAE 1964, S. 231 (232). 135 BAG, NJW 1983, S. 1750 ff. 136 Heinze, Anmerkung zu BAG, Urteil vom 21. Dezember 1982, 1 AZR 411 / 80, SAE 1983, S. 217 ff. 137 BAGE 48, 160 (168). A.A. Klimpe-Auerbach, Entsolidarisierende Tendenzen in der neuen Arbeitskampfrechtsprechung des BAG, DuR 1986, S. 203 (204). 138 BAGE 48, 160 (168 ff.). 139 Lieb, SAE 1986, S. 64 ff. 140 BAGE 48, 160 (171 f.).

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erneut über die Rechtmäßigkeit einer Abmahnung durch den Arbeitgeber aufgrund der Teilnahme an einem Streik und damit über die Rechtmäßigkeit der Streikmaßnahme selbst. Auch hier handelte es sich um eine Streikmaßnahme einer Gewerkschaft zur Unterstützung einer fremden Gewerkschaft, in diesem Fall der ÖTV zugunsten der IG-Metall.143 Der Erste Senat stellte dabei erneut auf die Tarifbezogenheit des Arbeitskampfes ab. Allerdings ließ er nicht gelten, dass auch der Sympathiestreik zum Zweck des Abschlusses eines – wenn auch fremden – Tarifvertrages geführt werde, die mittelbare Tarifbezogenheit reiche für die Annahme der Rechtmäßigkeit der Streikmaßnahme nicht aus.144 Wenn auch kurz, so sprach das Gericht dennoch die bereits in der früheren Entscheidung in Erwägung gezogenen Ausnahmefälle an, in denen ein Sympathiestreik zulässig sein könne. Daraus, dass die Entscheidung aber ausdrücklich die unmittelbare Bezugnahme eines Arbeitskampfes auf einen Tarifvertragsabschluss fordert, wird deutlich, dass das Bundesarbeitsgericht grundsätzlich auch für die Fälle des Sympathiestreiks an dem Erfordernis der Tarifbezogenheit des Arbeitskampfes als seiner Rechtmäßigkeitsvoraussetzung festhält. dd) Politische Streiks Politische Arbeitskämpfe sind dadurch gekennzeichnet, dass der Staat in seiner Funktion als Hoheitsträger zu einem bestimmten Verhalten veranlasst werden soll. Ähnlich dem Sympathiestreik ist eigentlicher Adressat der mit der Arbeitsniederlegung verfolgten Forderung nicht der unmittelbar betroffene Arbeitgeber, sondern ein Dritter, hier der Staat.145 Der politische Streik weist somit sowohl hinsichtlich Erscheinungsbild als auch hinsichtlich seiner Folgen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer allgemeine Wesensmerkmale des Arbeitskampfes auf, die Besonderheit besteht jedoch darin, dass er nicht auf die Gestaltung der Arbeitsverhältnisse durch den Abschluss eines Tarifvertrages gerichtet ist, sondern auf eine allgemeinpolitische Gestaltung im weitesten Sinne zielt. Das Kennzeichen des politischen Streiks ist damit nicht der Arbeitskampfadressat, sondern das Ziel der Kampfmaßnahme.146 Bereits diese Beschreibung des politischen Streiks muss seine rechtliche 141 Sibben, Die Rechtmäßigkeit des streikbedingten Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, NZA 1989, S. 453 ff. 142 Mayer-Maly, Anmerkung zu BAG, Urteil vom 12. Januar 1988, 1 AZR 219 / 86, NZA 1989, S. 310 ff. 143 BAG, NZA 1988, S. 474 ff. 144 BAG, NZA 1988, S. 474 (475). A.A. Plander, Solidaritätsverbot durch Solidaritätsstreikverbot?, ZTR 1989, S. 135 (137). Dem BAG zustimmend Berger-Delhey, Die Solidarität und der Streik, ZTR 1989, S. 349 (351). Siehe auch Dietrich, Die rechtliche Zulässigkeit von Solidaritätsstreiks, 2003, S. 65 ff. 145 v. Hoyningen-Huene, JuS 1987, S. 505 (511); Franke / Geraats, Zulässigkeit von politisch motivierten Arbeitskampfmaßnahmen?, DB 1986, S. 965 ff. 146 Bauer, Politischer Streik und Strafrecht, JZ 1953, S. 649 (649 f.); Kissel, Arbeitskampfrecht, § 24, Rdnr. 51; v. Maydell, Arbeitskampf oder politischer Streik?, JZ 1980, S. 431 (432).

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Beurteilung durch das Bundesarbeitsgericht determinieren. Zwar ist zu berücksichtigen, dass den Gewerkschaften nach der Rechtsprechung das verfassungsrechtlich geschützte Recht eingeräumt ist, die Interessen ihrer Mitglieder auch gegenüber dem Staat und den politischen Parteien darzustellen.147 Das Bundesarbeitsgericht stellte jedoch auch für den politischen Streik fest, dass das Streikrecht nur der Durchsetzung solcher Ziele und Forderungen diene, die Gegenstand eines Tarifvertrages sind. Wenn der Arbeitnehmer auf Missstände oder soziale Unzuträglichkeiten hinweisen wolle, so werde dies nicht von dem zu fordernden unmittelbaren Zusammenhang zwischen Tarifautonomie, Tarifvertrag und Arbeitskampf gedeckt. Ein Recht zum Streik allgemein zur Durchsetzung von Arbeitnehmerinteressen sei nicht anzuerkennen.148 Für das verfassungsrechtlich geschützte Recht der Interessendarstellung könne der Streik nicht das zulässige Mittel der Gewerkschaften sein. In seiner Entscheidung vom 27. Juni 1989 ließ es sich das Gericht daher nicht nehmen, auf die Unzulässigkeit von politischen Streikmaßnahmen angesichts fehlender Tarifbezogenheit hinzuweisen,149 obwohl es in seiner Urteilsbegründung davon ausging, dass überhaupt keine politische Streikmaßnahme vorgelegen hatte.150

d) Tarifliche Friedenspflicht Hinsichtlich der so genannten tariflichen Friedenspflicht ist zwischen der absoluten und der relativen Friedenspflicht zu unterscheiden. Die absolute Friedenspflicht schließt jeglichen Arbeitskampf zwischen den Tarifpartnern aus, gleichgültig welchen Inhalt der angestrebte Tarifvertrag haben soll. Die relative Friedenspflicht beschränkt sich dagegen auf einen zwischen den Tarifvertragsparteien bestehenden Tarifvertrag. Es besteht entgegen der absoluten Friedenspflicht die Möglichkeit zur weitergehenden Tarifentwicklung und somit zur Führung von Arbeitskämpfen.151 Die relative Friedenspflicht ist nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts jedem Tarifvertrag wesensmäßig immanent. Sie erstrecke sich auf die InBVerfGE 20, 56 (107); 28, 295 (305). BAG, DB 1985, S. 1239 (1240). Ebenso Scholz, Verfassungsrechtliche Grundlagen des Arbeitskampfrechts, ZfA 1990, S. 377 (389). Däubler, Das Grundrecht auf Streik, ZfA 1973, S. 201 (222) weist auf die Unterscheidung zwischen Rechtswidrigkeit und sonstiger Verfassungswidrigkeit des politischen Streiks hin. Ebenso Berger-Delhey, „Von der Parteien Gunst und Haß verwirrt“, „Wer darf das Kind beim rechten Namen nennen?“, ZTR 1997, S. 18 (19) und Krichel, NZA 1987, S. 297 (298). Siehe auch zahlreiche Gerichte niederer Instanz, LAG München, NJW 1980, S. 957 (960); LAG Hamm, BB 1985, S. 1396; ArbG Arnsberg, NZA 1986, S. 170; ArbG Bocholt, NZA 1986, S. 170; LAG Rheinland-Pfalz, NZA 1986, S. 264 (265 f.); ArbG Lörrach, NZA-RR 1997, S. 262 f. 149 BAG, DB 1989, S. 2228 (2231). Dazu auch Elling, Anmerkung zu BAG, Urteil vom 27. Juni 1989, 1 AZR 404 / 88, JA 1990, S. 54 (55). 150 Siehe dazu Reuter, Anmerkung zu BAG, Urteil vom 27. Juni 1989, 1 AZR 404 / 88; JuS 1990, S. 332 (333). 151 BAG, NJW 1983, S. 1750 ff. 147 148

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halte, die tariflich bereits zwischen den Parteien geregelt sind. Die Reichweite ergibt sich nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts daraus, was die Parteien erkennbar umfassend geregelt haben, auf den konkreten Inhalt der Regelung solle es hingegen nicht ankommen.152 Eine absolute Friedenspflicht bedürfe dagegen der ausdrücklichen Vereinbarung zwischen den Tarifvertragsparteien.153 Ein Verstoß gegen die Friedenspflicht liege zunächst dann vor, wenn eine vorzeitige Aufhebung oder Änderung des Tarifvertrages und die Einführung günstigerer Arbeitsbedingungen im Tarifvertrag selbst durch Arbeitskampfmaßnahmen erstrebt werde.154 Eine absolute Friedenspflicht hindere die Tarifvertragsparteien an jedem Arbeitskampf, unabhängig davon ob die umkämpfte Materie bereits Gegenstand eines Tarifvertrages sei. Ein Verstoß gegen die relative Friedenspflicht könne dagegen nur angenommen werden, wenn sich der Arbeitskampf gerade auf einen der in dem betreffenden Tarifvertrag geregelten Gegenstände beziehe.155 Neben dem Verbot von Arbeitskämpfen treffe die Koalitionen auch die Pflicht, jeden Anreiz sowie jede Unterstützung oder Förderung eines von ihren Mitgliedern angestrebten Arbeitskampfes zu unterlassen.156 Positiv gewendet gebietet die tarifliche Friedenspflicht nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch eine Pflicht der Koalitionen zur Einwirkung auf ihre Mitglieder, die tarifliche Regelung einzuhalten und Kampfmaßnahmen zu unterlassen oder begonnene Maßnahmen zu beenden.157 Daneben bestehe für die Koalitionen zudem das Verbot, die Friedenspflicht mit dem Einsatz anderer Mittel zur Gestaltung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen abweichend vom bestehenden Tarifvertrag zu umgehen.158 Das Bundesarbeitsgericht sieht in der Einhaltung der (sowohl absoluten als auch relativen) Friedenspflicht eine Rechtmäßigkeitsvoraussetzung des Arbeitskampfes. Begründet wird dies mit der Funktion des Tarifvertrages als Friedensordnung für den durch ihn gegenständlich erfassten und geregelten Bereich des Arbeitslebens.159 Den Arbeitnehmern solle die tarifliche Regelung die vereinbarten Lohnund Arbeitsbedingungen sichern, den Arbeitgebern eine ungestörte Fortführung 152 Vgl. BAG, NZA 2003, S. 734 ff. Zustimmend Löwisch, Beschäftigungsicherung als Gegenstand betrieblicher und tariflicher Regelung und von Arbeitskämpfen, DB 2005, S. 554 (557). 153 BAG, NJW 1983, S. 1750 ff. A.A. Däubler / Hege, Koalitionsfreiheit, Rdnr. 112 m. w. N. 154 BAG, BB 1957, S. 327 ff. 155 BAG, NJW 1983, S. 1750 ff. 156 BAG, BB 1957, S. 327 ff.; BAG, NJW 1964, S. 887 ff. 157 BAGE 88, 81 (90). Ebenso Walker, Der tarifliche Einwirkungsanspruch, in: FS Schaub, 1998, S. 744 ff. 158 RAG, BenshSlg. 11, 391 (396); BAG, BB 1957, S. 327 ff. Konzen, Tarifbindung, Friedenspflicht und Kampfparität beim Verbandswechsel des Arbeitgebers, ZfA 1975, S. 401 (403), spricht insoweit allgemein von einem „Friedensgebot“. So bereits Nipperdey, Zur Abgrenzung der tariflichen Friedenspflicht, in: FS Schmitz, Bd. 1 1967, S. 275 ff. 159 BAG, NJW 1983, S. 1750 ff. So auch Konzen, ZfA 1975, S. 401 (418).

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der Produktion ermöglichen.160 Jede Tarifvertragspartei treffe damit die vertragliche Pflicht, den erreichten Arbeitsfrieden zu wahren.161 Zwar bleibt einerseits der dogmatische Ursprung der relativen Friedenspflicht in der Rechtsprechung gänzlich ungeklärt.162 Hinter der einsilbigen Begründung des Bundesarbeitsgerichts hinsichtlich der Annahme einer Rechtmäßigkeitsvoraussetzung lässt sich andererseits jedoch erneut die Zweck-Mittel-Relation zwischen Arbeitskampf und Tarifvertrag erkennen. Dient der Arbeitskampf nur dazu, den Abschluss eines Tarifvertrages zu erzwingen, so muss nach der Konzeption des Bundesarbeitsgerichts der Abschluss eines Tarifvertrages auch unmittelbar bevorstehen. Die Tarifparteien haben sich mit dem geschlossenen Tarifvertrag, ausdrücklich oder allein wegen der immanenten Friedenspflicht, dann aber zum Frieden verpflichtet und sind wie bei jedem anderen Vertrag an diese Verpflichtung gebunden.163 Ein während der Dauer des Tarifvertrages geführter Arbeitskampf kann daher nicht auf den Abschluss eines Tarifvertrages gerichtet sein, da die Tarifparteien einen solchen aufgrund der vertraglichen Bindung nicht schließen dürften.

e) Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts stehen seit der Entscheidung des Großen Senats vom 21. April 1971 Arbeitskämpfe unter dem obersten Gebot der Verhältnismäßigkeit. Arbeitskämpfe sind danach nur zulässig, wenn sie zur Erreichung rechtmäßiger Kampfziele geeignet und sachlich erforderlich sind.164 Begründet wurde dieses Rechtmäßigkeitskriterium ohne eine unmittelbare, ausdrückliche normative Grundlage165 mit den oftmals nachteiligen Folgen von Siehe auch Nipperdey, FS Schmitz, S. 275 ff. BAG, NJW 1983, S. 1750 ff. 162 Dazu auch Strasser, Die Rechtsgrundlage der tariflichen Friedenspflicht, RdA 1965, S. 401 ff., der denjenigen Autoren zustimmt, die die Friedenspflicht als Instrument bürgerlich-rechtlicher Grundsätze ansehen. 163 Müller, Probleme der Friedenspflicht, DB 1959, S. 515 ff.; Nipperdey, FS Schmitz, S. 275 ff.; Stahlhacke, Aktuelle Probleme tariflicher Friedenspflicht, in: FS Molitor, 1988, S. 351 (353). 164 Vgl. bereits BAGE 1, 291 (306). Zur Entwicklung der Rechtsprechung siehe Meyer, ZRP 1974, S. 253 ff. 165 BVerfGE 19, 342 (348) misst dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verfassungsrechtlichen Rang zu. Laut Zöllner, Über einige extreme Thesen zum Arbeitskampfrecht, ZfA 1973, S. 227 (237) ist das Übermaßverbot nichts anderes als die Formulierung für die immanenten Grenzen jeder mit Eingriffen in fremde Rechtsbereiche verbundenen Rechtsausübung, die nicht unbegrenztem Ermessen anheimgestellt werden darf. Zurückgreifend auf das Abwägungserfordernis in grundrechtsdimensionaler Sicht Reuter, Die Arbeitskampffreiheit in der Verfassungs- und Rechtsordnung der Bundesrepublik Deutschland, in: FS Böhm, 1975, S. 521 (549). Walker, Fehlentwicklungen bei der Abmahnung im Arbeitsrecht, NZA 1995, S. 601 (603) fordert dagegen zwingend einen normativen Ansatz. Zur Bindung des Gesetzgebers siehe auch die grundlegende Untersuchung von Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht, 1961. 160 161

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Arbeitskämpfen für Nichtstreikende, sonstige Dritte sowie für die Allgemeinheit.166 Der mittelbare Übergriff der Tarifparteien in Rechte anderer wird damit zur Grundlage der Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. In späteren Entscheidungen167 ging das Gericht ebenfalls von der Anwendbarkeit des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes aus. Erneut ohne jegliche normative Grundlage168 begründete das Gericht die Anwendung dieses Grundsatzes damit, dass es sich bei dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz um ein übergeordnetes Prinzip des Privatrechts169 handele, dessen Grundsätze auch im gesamten Arbeitsrecht Geltung beanspruchten.170 Inhaltlich stelle der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz einen Sammelbegriff dar, der die Merkmale der Geeignetheit, der Erforderlichkeit sowie der Proportionalität umfasse. Deckungsgleich soll dabei der Begriff des Übermaßverbotes sein, den das Bundesarbeitsgericht nicht vom Gebot der Verhältnismäßigkeit unterscheidet.171 Der Bezugspunkt des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit wurde in der Rechtsprechung zunächst nicht ausdrücklich genannt.172 Das Gericht berief sich zum einen auf Löwisch173, wonach Bezugspunkt des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur das Arbeitskampfziel sein könne, hingegen die Wahl der Kampftaktik freistehen müsse, um eine Angemessenheitskontrolle des angestrebten Tarifvertrages durch die Arbeitsgerichte zu vermeiden. Zum anderen wird der Ansatz von Seiter174 herangezogen, wonach die Herstellung einer gleichwertigen Verhandlungs166 BAGE 23, 292 (306). Dazu Konzen, AfP 1984, S. 1 ff. Eingehend zu entstehenden Schäden sowohl bei den Tarifpartnern als auch bei Dritten Reuter, Streik und Aussperrung, RdA 1975, S. 275 (279 ff.); ders., Nochmals: Die unverhältnismäßige Aussperrung, JuS 1973, S. 284 (285). 167 BAGE 33, 140 (175 f.); 46, 322 (347); 58, 364 (379); 73, 141 (149). 168 Siehe vor allem die Kritik von Säcker, Zu den rechtspolitischen Grundlagen der Arbeitskampf-Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 21. April und 26. Oktober 1971, GMH 1972, S. 287 (297): „[ . . . ] grundrechtsdogmatisch ungesichert, rein politisch begründete Argumentation aus dem Übermaßgedanken [ . . . ]. Die Freiheitsausübung soll nur noch in den Grenzen des Verhältnismäßigkeitsgebots rechtmäßig sein [ . . . ]“. Dazu auch Hromadka, Tarifdispositives Recht und Tarifautonomie, in: FS Kissel, 1994, S. 417 (429) sowie Konzen / Scholz, DB 1980, S. 1593 (1597). 169 BAGE 48, 195 (206). Siehe auch Bleckmann, Begründung und Anwendungsbereich des Verhältnismäßigkeitsprinzip, JuS 1994, S. 179 ff.; Säcker, Arbeitskampf und Arbeitsplatzrisiko, DB 1969, S. 1940 (1942); Wank, FS Kissel, S. 1225 (1231). Preis, Verhältnismäßigkeit und Privatrechtsordnung, in: FS Dieterich, 1999, S. 429 (432) spricht von einer „Philosophie der guten Ordnung des Bürgerlichen Gesetzbuches, einen verhältnismäßigen Interessenausgleich herzustellen“. Kritisch zum Ganzen Blomeyer, Das Übermaßverbot im Betriebsverfassungsrecht, in: FS 25 Jahre Bundesarbeitsgericht, 1979, S. 17 (19); Hromadka, FS Kissel, S. 417 (429). 170 BAGE 33, 140 (176). 171 BAGE 33, 140 (175). Siehe auch Auffermann, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Arbeits- und Sozialversicherungsrecht, 1975, S. 14 f. 172 Joachim, ArbuR 1973, S. 289 (291). 173 Löwisch, ZfA 1971, S. 319 (328).

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position im Sinne des Paritätsprinzips Bezugspunkt des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ist. Die Entscheidung für einen der genannten Ansätze ließ das Bundesarbeitsgericht zunächst offen, wies jedoch darauf hin, dass eine Kontrolle der Tarifziele durch das Bundesarbeitsgericht ein unzulässiger Eingriff in die Tarifautonomie sei.175 An anderer Stelle findet sich der Hinweis, dass das Verhältnismäßigkeitsprinzip neben der mit dem Paritätsprinzip zu beantwortenden Frage, welche Kampfmittel den Tarifparteien generell zur Verfügung stehen müssen, eine eigenständige Bedeutung habe, nämlich klarzustellen, unter welchen Voraussetzungen das abstrakt zulässige Kampfmittel im Einzelfall rechtmäßig eingesetzt werden dürfe.176 An gleicher Stelle geht das Bundesarbeitsgericht jedoch deutlich davon aus, dass der Grundsatz der Kampfparität noch einmal im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung Bedeutung erlange. Als Bezugspunkt des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist daher die Herstellung der Verhandlungsparität im Kampfgebiet anzusehen.177 Sowohl Reichweite als auch Ableitung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes werden jedoch in der Rechtsprechung nur unzulänglich erörtert.178 Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit stammt ursprünglich aus dem Öffentlichen Recht,179 auf die Unterscheidung zwischen öffentlich-rechtlichem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, der im Verhältnis Bürger-Staat gilt, und dem privatrechtlichen Übermaßverbot, das zur Begrenzung von Eingriffen in fremde Rechte im Privatrecht entwickelt 174 Seiter, Streikrecht und Aussperrungsrecht, S. 172; ders., RdA 1981, S. 65 (75). Ebenso Hoyningen-Huene, Streikbedingte Sonderzuwendungen als Arbeitskampfmittel, DB 1989, S. 1466 (1468); Konzen, Anmerkung zu BAG, Urteil vom 17. Dezember 1976, 1 AZR 605 / 75, SAE 1977, S. 235 (237); Mager, Zur neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Arbeitskampf, ArbRdGgw 15 (1978), S. 75 (89). 175 BAGE 33, 140 (176); BVerfGE 84, 212 (231). Siehe auch Auffermann, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Arbeits- und Sozialversicherungsrecht, S. 187 ff.; Däubler, JuS 1972, S. 642 ff.; Kalb, Die Entwicklung des Arbeitskampfrechts durch das Bundesarbeitsgericht, RdA 1994, S. 385 (389); Kittner, Ökonomische, Rechtliche und strategische Aspekte gewerkschaftlicher Lohnpolitik, GMH 1973, S. 400 (408 f.); ders. / Schiek, in: AK-GG, Art. 9 Abs. 3, Rdnr. 66; Mösch, Gilt der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Arbeitskampfrecht?, 1991, S. 12; Pfarr / Brand, Zur Geltung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bei Streik und Aussperrung, ArbuR 1981, S. 325 (326); Reuß, ArbuR 1971, S. 353 (355). Siehe auch Czerweny v. Arland, Die Arbeitskampfmittel der Gewerkschaften und der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, 1993, S. 52; Picker, Die Regelung der „Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen“, ZfA 1986, S. 199 (223). A.A. mit beachtlicher Begründung Kreuz, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Arbeitskampfrecht, 1988, S. 115 ff. 176 BAGE 48, 195 (205 f.). 177 BAGE 48, 195 (207); 73, 141 (150). Ebenso Müller, DB 1980, S. 1694 ff. 178 Konzen, Der Arbeitskampf im Verfassungs- und Privatrechtssystem, AcP 177 (1977), S. 473 (511). Siehe dazu insbesondere v. Arnauld, Die normtheorethische Begründung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, JZ 2000, S. 276 ff.; Löwisch, ZfA 1971, S. 319 (324); Säcker, GMH 1972, S. 287 ff. 179 Mayer-Maly, Aussperrung und Parität, DB 1979, S. 95 (99 f.). Zitscher, Der „verständige Betrachter“ als Rechtsquelle, ArbuR 1977, S. 65 (70) hält daher die Anwendung im Privatrecht für problematisch.

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wurde, wurde mehrfach hingewiesen.180 Die Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes wird in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts anhand der im Öffentlichen Recht anerkannten Grundsätze vorgenommen.181 Geeignetheit liegt danach vor, wenn der gewünschte Erfolg gefördert wird, der Erfolg zumindest näher rückt.182 Das eingesetzte Arbeitskampfmittel dürfe weiterhin nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung des verfolgten Ziels erforderlich sei. Von mehreren zur Verfügung stehenden Mitteln müsse dasjenige gewählt werden, das die Rechtssphäre des von der Arbeitskampfmaßnahme Betroffenen weniger beeinträchtige und dabei einen zumindest gleichen Erfolg gewährleiste.183 Das Bundesverfassungsgericht beschreibt den Grundsatz der Proportionalität häufig in der Weise, dass eine Maßnahme den Betroffenen „nicht übermäßig belasten“ und für ihn nicht „unzumutbar“ sein dürfe – Zweck und Mittel dürften nicht „außer Verhältnis“ stehen.184 Das Gebot der Proportionalität – synonym werden die Begriffe Übermaßverbot, Angemessenheit und Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne gebraucht – verpflichtet die Arbeitskampfparteien danach, einen Arbeitskampf zu führen, der nicht außer Verhältnis zu dem mit ihm verfolgten Ziel steht. Obwohl bereits mit der Nennung des Bezugspunktes ein zwingendes Erfordernis185 erfüllt ist, fehlen der Rechtsprechung dennoch überzeugende und allgemein180 Siehe nur Konzen, Anmerkung zu BVerfG, Beschluss vom 26. Juni 1991, 1 BvR 779 / 85, SAE 1991, S. 335 (440). 181 Vgl. BAGE 33, 140 (175), wo die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts erwähnt wird. Mayer-Maly, Die Bedeutung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit für das kollektive Arbeitsrecht, ZfA 1980, S. 473 (478) weist jedoch zu Recht darauf hin, dass eine ausdrückliche Bezugnahme fehlt. Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, 1981, S. 153 ff. geht demgegenüber davon aus, dass der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im Arbeitrecht autonom ausgefüllt werden müsse, da beispielsweise die Kampfparteien gerade nicht mit dem mildesten, sondern dem effektivsten Kampfmittel operierten, um ein Nachgeben der andern Seite zu erreichen. Ähnlich Weiss, Zur Rechtmäßigkeit des Warnstreiks, in: Dorndorf / ders., Warnstreiks und vorbeugender Rechtsschutz gegen Streiks, 1983, S. 79 (85 f.). 182 Vgl. allgemein BVerfGE 30, 292 (316); 33, 171 (187); 39, 210 (230). Siehe auch Gentz, Zur Verhältnismäßigkeit von Grundrechtseingriffen, NJW 1968, S. 1600 (1603); Kreuz, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Arbeitskampfrecht, S. 37. 183 Vgl. allgemein BVerfGE 30, 292 (316); 78, 38 (50); 78, 232 (245). Zum Arbeitskampf siehe BAGE 73, 141 (149). Siehe dazu auch Wank, FS Kissel, S. 1225 (1237), der von einer Prüfung der Erforderlichkeit auf allen Stufen der Pyramide der Arbeitskampfmaßnahmen ausgeht. Ablehnend dagegen unter Hinweis auf eine grundgesetzlich gesicherte Freiheit der Kampfmittelwahl Konzen, AcP 177 (1977), S. 473 (514); Lieb, DB 1980, S. 2188 (2192); Seiter, Streikrecht und Aussperrungsrecht, S. 516. Siehe dazu auch Scholz / Konzen, Die Aussperrung im System von Arbeitsverfassung und kollektivem Arbeitsrecht, 1980, S. 139. 184 BVerfGE 7, 377 (406); 47, 239 (248); 98, 265 (308); 100, 313 (374). Siehe auch Grabitz, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, AöR 98 (1973), S. 568 (575). 185 Deutlich dazu Joachim, ArbuR 1973, S. 289 (291): „[ . . . ] wer in Erörterung darüber treten will, ob zwischen Maßnahme und Zweck ein angemessenes Verhältnis besteht, der muss natürlich zunächst den Zweck oder das Ziel genau bezeichnen [ . . . ]“. Siehe auch

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gültige Maßstäbe186 für die Bewertung des Abwägungsvorgangs. Das Bundesarbeitsgericht erkennt selbst, dass es gezwungen ist, angesichts fehlender gesetzlicher oder tariflicher Normen Abgrenzungsmerkmale zu entwickeln, mit deren Hilfe die Proportionalität einer Arbeitskampfmaßnahme beurteilt werden kann.187 Versucht wurde dabei eine Konkretisierung unter Heranziehung des Tarifgebietes188 sowie unter Berücksichtigung der Dauer des Arbeitskampfes. Keinen Einfluss dagegen sollten die konjunkturelle Lage und die Konkurrenzsituation im Tarifgebiet haben.189 Die Aufstellung eines allgemeingültigen Kriterienkatalogs ist dagegen in der Rechtsprechung gescheitert. Vielmehr findet sich eine große Anzahl von Einzelfallentscheidungen, die nur schwer als verallgemeinerungsfähig angesehen werden können. Hervorzuheben ist jedoch die aus späteren Urteilen zu entnehmende Verabschiedung von der so genannten Arbeitskampfarithmetik und die gleichzeitige Berücksichtigung der indiziellen Wirkung eines auffälligen Missverhältnisses von Streikenden und Ausgesperrten.190 In der Rechtsprechung sind darüber hinaus trotz der Betonung der Elemente des Verhältnismäßigkeitsprinzips Tendenzen erkennbar, die die Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auf eine bloße Erforderlichkeitskontrolle im Sinne einer allgemeinen und undeutlichen Willkürkontrolle reduzieren. Eignung, Erforderlichkeit und Proportionalität seien danach zu beurteilen, ob sie den Willen der gegnerischen Partei so beeinflussen, dass die entgegengesetzten Interessen prinzipiell gleichgewichtig zum Ausdruck kommen. Entscheidend sei eine rein kausale Einwirkung, Proportionalitätsprüfungen dürften dagegen nicht stattfinden.191 Auch im Rahmen der „Aussperrungsarithmetik“ wurde de facto nur die Erforderlichkeit der Kampfmaßnahme der Arbeitgeberseite geprüft.192 In der Rechtsprechung findet somit in der Tat eine Verkürzung der Verhältnismäßigkeitskontrolle statt. ImZitscher, Der „Grundsatz der Verhältnismäßigkeit“ im Arbeitsvertragsrecht als Blankettformel, BB 1983, S. 1285 (1291). 186 Stückmann / Kohlepp, Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und „ultima-ratio-Prinzip“ im Kündigungsrecht, RdA 2000, S. 331 ff. sprechen in anderem Zusammenhang von einem „Lotteriespiel“. 187 BAGE 33, 140 (178). Zum Problem der Bestimmtheit der Abwägungskriterien siehe auch Leisner, „Abwägung überall“, NJW 1997, S. 636 (638). 188 So auch Bertelsmann, Aussperrung, S. 346; Löwisch, RdA 1980, S. 1 (11 f.); Wiedemann, Die deutschen Gewerkschaften, RdA 1969, S. 321 (333). 189 BAGE 33, 140 (178 f.). 190 BAG, NJW 1985, S. 2548 ff. geht ohne ausdrückliche Aufgabe der Quotenmodelle davon aus, dass ein auffälliges Missverhältnis zwischen der Zahl der am Streik beteiligten Arbeitnehmer und der Zahl der von der Aussperrung betroffenen Arbeitnehmer bei der Beurteilung der Einhaltung der Grenzen der Verhältnismäßigkeit – nur noch – ein wichtiges Indiz sein kann. Schmidt-Preuß, BB 1986, S. 1093 (1097 ff.) spricht von einer „begrüßenswerten Abwendung von der Quotenrechtsprechung“. 191 Vgl. dazu Kemper, Die Bestimmung des Schutzbereichs der Koalitionsfreiheit, 1990, S. 166; Seiter, RdA 1981, S. 65 (76). 192 Birk, ArbuR 1974, S. 289 (300).

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mer wenn eine Maßnahme erforderlich ist, wird gleichzeitig ihre Proportionalität angenommen.193 f) Ultima-ratio-Prinzip Bereits im Beschluss des Großen Senats vom 28. Januar 1955 stellte das Bundesarbeitsgericht fest, dass Arbeitskämpfe in der freiheitlichen und sozialen Grundordnung der Bundesrepublik als ultima ratio zulässig seien. Auch wenn das Gericht Arbeitskämpfe damit grundsätzlich anerkannte, versuchte es sie zugleich mit der Einführung des ultima-ratio-Prinzips zu begrenzen, um im Interesse des Gemeinwohls Arbeitskämpfe nicht unnötig zu erleichtern.194 In späteren Urteilen wurde die Geltung dieses Prinzips wiederholt bestätigt und erstarkte in der Folgezeit zur ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Das Gericht geht dabei von einem Nebeneinander von Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und ultima-ratio-Prinzip aus, beide Prinzipien seien Anforderungen an die Rechtmäßigkeit der Arbeitskampfmaßnahme.195 Das ultima-ratio-Prinzip ist in der Rechtsprechung dennoch dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zugeordnet.196 Der ultima-ratioGrundsatz soll dabei nur bei Beginn eines Arbeitskampfes angewandt werden, bei einer Erweiterung eines unter Beachtung dieses Grundsatzes begonnenen Arbeitskampfes solle dagegen nicht erneut anhand des ultima-ratio-Prinzips geprüft werden.197 Eine dogmatische Ableitung des ultima-ratio-Prinzips ließe sich trotz Schweigens des Bundesarbeitsgerichts nach der Arbeitskampfsystematik mit der in der Rechtsprechung fest verankerten Zweck-Mittel-Relation zwischen Arbeitskampf und Tarifvertrag begründen. Darf der Arbeitskampf nur dem Abschluss eines Tarifvertrages dienen, so kann die bloße Existenz des Kampfmittels nicht den sofortigen Einsatz rechtfertigen, vielmehr sind Verhandlungs- und Kampfphase streng voneinander zu trennen. Durch die Zulassung von Kampftaktiken im Verhandlungsstadium würde die Möglichkeit eines Vertragsschlusses beeinträchtigt. Folge muss dann aber die Anwendung der ultima-ratio-Regel bei der Prüfung der Kemper, Die Bestimmung des Schutzbereichs der Koalitionsfreiheit, S. 166 f. Vgl. BAGE 1, 291 (311). So auch Rüthers, DB 1990, S. 113 (115). In der Literatur findet sich dagegen die Vertragsfreiheit der Tarifvertragsparteien (Heinze, Der Warnstreik und die „Neue Beweglichkeit“, NJW 1983, S. 2409 [2413 f.]; Loritz, Das Bundesarbeitsgericht und die „Neue Beweglichkeit“, ZfA 1985, S. 185 [205]; Picker, Ultima-ratio-Prinzip und Tarifautonomie, RdA 1982, S. 331 [341]; Richardi, Die ultima-ratio-Regel als Prinzip des Arbeitskampfrechts, in: FS Molitor, 1988, S. 269 [283 ff.]; Seiter, Die Warnstreikentscheidungen des Bundesarbeitsgerichts, 1986, S. 100) sowie die Schadensverhütung beim jeweiligen Arbeitskampfgegner (Hanau, Der Frühwarnstreik, DB 1982, S. 377 [379]; MayerMaly, Der Warnstreik, BB 1981, S. 1774 [1779]; Rüthers, Tarifautonomie und Schlichtungszwangs, in: GS Dietz, 1973, S. 307 [310]) als Schutzobjekt des ultima-ratio-Prinzips und damit als Begründungsansatz. 195 So auch Joachim, ArbuR 1973, S. 289 (291). 196 Vgl. BAGE 23, 292 (306); Konzen, Europäische Sozialcharta und ultima-ratio Prinzip, JZ 1986, S. 157 (159). 197 BAGE 15, 211 (218). 193 194

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Rechtmäßigkeit des Arbeitskampfes sein.198 Die Funktion des ultima-ratio-Grundsatzes liegt danach bei der Bewertung der Rechtmäßigkeit des Arbeitskampfes darin, den Zeitpunkt zu bestimmen, ab dem ein Arbeitskampf zulässigerweise geführt werden dürfe199 und nicht als „willkürlich vom Zaun gebrochen“ anzusehen sei.200 aa) Scheitern der Tarifvertragsverhandlungen In der Rechtsprechung wird bei der Bestimmung dieses Zeitpunktes darauf abgestellt, dass Arbeitskämpfe erst nach Ausschöpfung aller Verständigungsmöglichkeiten zulässig seien, die Tarifverhandlungen also als gescheitert anzusehen seien.201 Diese Formel wird allerdings zur Leerformel, wenn nichts darüber gesagt wird, wann alle Verhandlungsmöglichkeiten ausgeschöpft sind.202 Man steht sodann erneut vor der Frage, ab welchem konkreten Zeitpunkt Arbeitskämpfe geführt werden dürfen.203 Das Bundesarbeitsgericht hält jedoch eine solche konkrete Bestimmung des Zeitpunktes einerseits aufgrund von Beweisschwierigkeiten hinsichtlich der Verhandlungs- und Kompromissbereitschaft der Tarifparteien für unmöglich und andererseits sogar wegen eines damit verbundenen Eingriffs in die Tarifautonomie für unzulässig. Mit der Entscheidung über die Überbrückbarkeit von Meinungsverschiedenheiten gehe eine Entscheidung darüber einher, ob eine Tarifpartei letztlich aufgrund des Inhalts des verhandelten Tarifvertrages dazu verpflichtet ist, nachzugeben. Darin liege dann aber ein unzulässiger Eingriff in die Tarifautonomie.204 Unter Rückgriff auf Stimmen in der Literatur205 sprach sich das Bundesarbeitsgericht angesichts der Schwierigkeiten jeder objektiven Bestimmung für eine formelle Bestimmung des Zeitpunktes aus, ab dem die Vertragsverhandlungen als gescheitert anzusehen seien. Die Tarifvertragsparteien müssten selbst entscheiden, Siehe Picker, Arbeitskampffreiheit und Kampffreiheitsgrenzen, S. 211 ff. BAGE 58, 364 (379). Siehe auch Löwisch / Rieble, Zum Ausmaß des Rechtswidrigkeitsurteils über Arbeitskämpfe, DB 1993, S. 882 ff. 200 Gitter, Zur Rechtmäßigkeit eines ohne Urabstimmung durchgeführten Streiks, JZ 1965, S. 197 (201). Deutlich auch Adomeit, Das Warnstreikurteil, NJW 1985, S. 2515 (2515): „Solange man miteinander redet, wird nicht geschossen!“. 201 BAGE 23, 292 (306). Enderlein, Zur Richtigkeitsgewähr der tarifvertraglichen Einigung als Leitgedanken des Arbeitskampfrechts, RdA 1995, S. 264 (277) weist jedoch darauf hin, dass auch während einer Arbeitskampfmaßnahme noch weiterverhandelt wird, es mithin nur um das Scheitern des Versuchs von Tarifverhandlungen ohne Rückgriff auf die Ausübung von Druck gehen kann. 202 BAGE 58, 364 (379). 203 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 30, Rdnr. 14. 204 BAGE 58, 364 (380). Zustimmend Konzen, JZ 1986, S. 157 (161); Peters, Das Scheitern der Tarifverhandlungen als Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für Arbeitskampfmaßnahmen, 1997, S. 108 f. 205 Brox / Rüthers, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 201; Konzen, JZ 1986, S. 157 (161); Picker, Verhandlungsbegleitende Arbeitskämpfe, DB 1985, Beilage Nr. 7, S. 1 ff. 198 199

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wann die Verhandlungen als gescheitert anzusehen sind, auf eine innere Verhandlungsbereitschaft komme es hingegen nicht an.206 Mit der Anerkennung der Möglichkeit zur autonomen Bestimmung des Zeitpunktes des Scheiterns der Tarifverhandlungen durch die Tarifvertragsparteien ging die Feststellung des Gerichtes einher, dass eine förmliche Erklärung des Scheiterns ebenso wenig erforderlich sei. Mit dem Beginn der Kampfhandlungen sei vielmehr für den sozialen Gegenspieler ausreichend erkennbar zum Ausdruck gebracht, dass die Gegenseite die Verhandlungsmöglichkeiten für ausgeschöpft halte und keine Möglichkeit mehr sehe, ohne den Einsatz der ergriffenen Kampfmaßnahmen noch zu einer Einigung zu kommen.207 In der Rechtsprechung des Gerichts ist das ultima-ratio-Prinzip demnach zu einem Prinzip geworden, das lediglich die Einhaltung von Minimalanforderungen für die Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen vorgibt. Seine Reichweite soll erst bei einer begrenzten inhaltlichen Missbrauchkontrolle beginnen.208 Zumindest müssen die Tarifforderungen bekannt gegeben werden209 und Verhandlungen stattfinden. Ausreichend kann jedoch auch sein, dass zu diesen Verhandlungen aufgefordert wurde.210

206 BAGE 58, 364 (380 f.). Kissel, Arbeitskampfrecht, § 30 Rdnr. 22 stellt dabei auf die Entscheidung nur einer Seite ab, da eine übereinstimmende Erklärung faktisch nicht erreichbar sei; beide Parteien müssten daher übereinstimmend erklären, dass auf keiner Seite mehr Hoffnung auf eine Einigung und keine Bereitschaft mehr zu Kompromissen besteht. 207 BAGE 58, 364 (380 f.). Sehr weit auch Reuter, Anmerkung zu BAG, Urteil vom 21. Juni 1988, 1 AZR 651 / 86, SAE 1989, S. 101 (102), der bereits allgemein gehaltene, öffentliche Zielproklamationen der Gewerkschaften zur Annahme des Scheiterns der Verhandlungen ausreichen lassen will. Zustimmend auch Dorndorf, Arbeitskampf als Tarifpolitik und ultimaratio-Prinzip, ArbuR 1990, S. 65 (73 f.); Veit / Bopke, Warnstreik und „Ultima-ratio“-Prinzip in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, WSI-Mitteilungen 1990, S. 187 (193). A.A. Brox / Rüthers, Arbeitskampfrecht, Rndr. 201; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 30, Rdnr. 23 ff.; Seiter, Die Warnstreikentscheidungen des Bundesarbeitsgerichts, S. 101; ders., Streikrecht und Aussperrungsrecht, S. 515; Rüthers, DB 1990, S. 113 (119 ff.). A.A. auch Kirchner, Stellungnahme zum Schiedspruch zu § 4 der Schlichtungs- und Schiedsvereinbarung in der Metallindustrie, RdA 1990, S. 47 ff., der „zumindest nach allgemeinem Arbeitskampfrecht“ eine ausdrückliche Erklärung für notwendig hält. 208 BAGE 58, 364 (383). Ebenso Dorndorf, ArbuR 1990, S. 65 (73). Hohenstatt / Schaude, Abschied vom ultima-ratio-Prinzip?, DB 1989, S. 1566 (1569 ff.) weisen darauf hin, dass sich dieses Ergebnis auch mit Hilfe einer allgemeinen zivilrechtlichen Willkürkontrolle erreichen lässt, ein Rückgriff auf das ultima-ratio-Prinzip mithin überflüssig sei. 209 Vgl. auch Birk, Der gewerkschaftliche Warnstreik im öffentlichen Dienst, 1985, S. 33; Buchner, Anmerkung zu BAG, Urteil vom 26. Oktober 1971, 1 AZR 113 / 68, SAE 1973, S. 42 ff.; Rebel, Die Zulässigkeit von Warnstreiks, RdA 1979, S. 207 (213); Seiter, Der Warnstreik im System des Arbeitskampfrechts, in: FS 25 Jahre Bundesarbeitsgericht, 1979, S. 583 (596). 210 Vgl. auch Hanau, DB 1982, S. 377 (378 f.); ders., Aktuelle Probleme des Arbeitskampfrechts, 1988, S. 12; Peters, Das Scheitern der Tarifverhandlungen als Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für Arbeitskampfmaßnahmen, S. 110. Vorsichtig bezüglich des Erfordernisses eines Schlichtungsverfahrens auch Rommelspacher, Schlichtung und Tarifautonomie, 1978, S. 126 ff.

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bb) Schlichtungsverfahren Ein zwingend vorgeschriebenes Schlichtungsverfahren als Voraussetzung des Scheiterns der Tarifverhandlungen wurde in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht angenommen. Der Große Senat hatte zwar erwähnt, ein Schlichtungsverfahren könne im Rahmen des ultima-ratio-Prinzips erforderlich sein, jedoch gleichzeitig festgestellt, dass ein solches Verfahren und dessen nähere Regelung in der Kompetenz der Tarifvertragsparteien lägen. Solange solche Regelungen nicht bestünden, sei allenfalls anhand des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu messen, ob ein Arbeitskampf ohne vorangegangenes Schlichtungsverfahren nach Anlass, Art der Durchführung und weiterer Entwicklung rechtlich zulässig sei.211 Einem dem Arbeitskampf vorgeschalteten Schlichtungsverfahren wurde somit in der Rechtsprechung keine zwingende Wirkung beigemessen,212 insbesondere in der Rechtsprechung zum Warnstreik findet sich kein dahingehender Hinweis mehr.213 Zudem hat das Bundesverfassungsgericht in einem obiter dictum festgestellt, dass eine Zwangsschlichtung unzulässig sei, wobei jedoch unklar bleibt, ob das Gericht nur die einfachrechtliche Situation beschreiben wollte oder von einem verfassungsrechtlichen Verbot ausging.214 cc) Urabstimmung Das Bundesarbeitsgericht hat zur Notwendigkeit der Durchführung einer Urabstimmung vor Streikbeginn lediglich im Rahmen seiner Rechtsprechung zum Warnarbeitskampf erwähnt, dass bei kurzen Warnstreiks der Aufwand einer Durchführung eines solchen Verfahrens in keinem Verhältnis zur Durchführung der Maßnahme stehe und dieser den Überraschungseffekt nehme.215 Aus späteren Ausführungen des Gerichts lässt sich jedoch insgesamt eine ablehnende Haltung gegenüber der Notwendigkeit der Durchführung einer Urabstimmung erkennen.216

BAGE 23, 292 (306 ff.). Löwisch, Empfiehlt es sich, die Geltung des Ultima-Ratio-Grundsatzes im Arbeitskampfrecht gesetzlich zu regeln?, ZfA 1985, S. 53 (55); Reuß, ArbuR 1971, S. 353 (359); a.A. Groggert, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im deutschen Arbeitskampfrecht, 1991, S. 194. 213 Siehe BAGE 46, 322 (347). Dazu auch Bobke / Grimberg, Der gewerkschaftliche Warnstreik im Arbeitskampfrecht, 1983, S. 157; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 30, Rdnr. 42; Picker, RdA 1982, S. 331 (351). A.A. Kalb, Arbeitskampfrecht, 1986, Rdnr. 122. Kritisch auch Rüthers, DB 1990, S. 113 (117), der in den Entscheidungen zum Warnstreik eine Missachtung der Feststellungen des Großen Senats sieht. 214 BVerfGE 18, 18 (30). 215 BAGE 28, 295 (301). 216 Ebenso Löwisch, ZfA 1985, S. 53 (56). 211 212

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dd) Warnstreiks Unter dem Begriff des Warnstreiks ist unabhängig von der Existenz lediglich so bezeichneter Verhaltensweisen217 traditionell218 eine kurzfristige Arbeitsniederlegung während der laufenden Tarifverhandlungen zu verstehen, mit der der Arbeitgeberseite die Entschlossenheit der Arbeitnehmer zum Arbeitskampf demonstriert werden soll.219 Der Warnstreik erfüllt somit alle Streikmerkmale, er ist als eine Sonderform des Streiks zu verstehen.220 Die Entwicklung neuer Streiktaktikten auf Gewerkschaftsseite hatte insoweit die so genannte „Neue Beweglichkeit“ zur Folge. Zur Unterstützung der Verhandlungsposition der Gewerkschaften wird dabei eine Vielzahl von Betrieben zu unterschiedlichen Tageszeiten kurzzeitig und somit mit geringem Aufwand der Arbeitnehmer und mit geringen Kosten für die Gewerkschaften bestreikt.221 Unterschiedliche Streikaktionen ermöglichen in ihrem Gesamtkonzept einen extrem beweglichen Arbeitskampf, die Taktik erlaubt es je nach Verlauf immer neue Störakte zu setzten und eine enorme Druckkulisse gegenüber den Arbeitgebern aufzubauen.222 223 (1) Der Warnstreik in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts In seiner Entscheidung vom 17. Dezember 1976224 hielt das Bundesarbeitsgericht eine zweistündige Arbeitsniederlegung zur Durchführung einer Demonstration anlässlich der Feier zur offiziellen Eröffnung der Diamant- und Edelsteinbörse Idar-Oberstein für rechtmäßig. Ziel war die Unterstützung der IG Metall in den 217 Peters, Das Scheitern der Tarifverhandlungen als Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für Arbeitskampfmaßnahmen, S. 96. 218 Hoffmann, Aktuelle Rechtsfragen des Warnstreiks, DB 1981, S. 1188 ff. hält diesen hingegen für die jüngste Arbeitskampferscheinung. 219 Bobke, Rechtsfragen des Warnstreiks, BB 1982, S. 865 ff.; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 41, Rdnr. 1; Konzen, SAE 1977, S. 235 (237). Zu verschiedenen Wirkungen des Warnstreiks siehe Peters, Das Scheitern der Tarifverhandlungen als Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für Arbeitskampfmaßnahmen, S. 97 ff. 220 Bobke / Grimberg, Der gewerkschaftliche Warnstreik im Arbeitskampfrecht, S. 30. 221 Glaubitz, Neue Form der Tarifauseinandersetzung durch sog. Warnstreiks, DB 1982, S. 1514 ff.; Loritz, ZfA 1985, S. 185 (199); Löwisch, Warnstreik und „Neue Beweglichkeit“, BB 1982, S. 1373 ff.; ders., Besondere Grenzen der Streikfreiheit in der Luftfahrt?, ZfA 1988, S. 137 (140); Richardi, Das Ordnungsmodell des Tarifvertragssystems und der Arbeitskampf, JZ 1985, S. 410 ff.; Weller, Zur rechtlichen Stellung des Warnstreiks in der Arbeitskampfordnung, ArbuR 1989, S. 325 (327). 222 Heinze, NJW 1983, S. 2409 (2411); Picker, Arbeitskampfrecht und Gesamtrechtsordnung, DB 1989, Beilage Nr. 16, S. 5; Scholz, Koalitionsrecht und „Neue Beweglichkeit“ im Arbeitskampf, SAE 1985, S. 33 (36); Seiter, „Neue Beweglichkeit“ durch Warnstreiks?, JZ 1983, S. 773 (774). 223 Zu weiteren Funktion des Warnstreiks siehe Bieback, Der Warnstreik im System des Arbeitskampfrechts, ArbuR 1983, S. 361 (363 ff.). 224 BAGE 23, 295 ff.

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laufenden Tarifverhandlungen. Das Gericht hielt das Vorgehen für einen Unterfall der üblichen Arbeitsniederlegung von Arbeitnehmern in Form des Streiks in einem Betrieb in sachlichem und zeitlichem Zusammenhang mit laufenden Tarifverhandlungen.225 Der Warnstreik wurde dabei ausdrücklich von den nach Scheitern der Vertragsverhandlungen durchgeführten Arbeitskämpfen abgegrenzt. Es bestehe ein prinzipieller Unterschied zwischen längerfristigen Erzwingungsstreiks und kurzen verhandlungsbegleitenden Warnstreiks.226 Die dem Arbeitskampf durch die Zweck-Mittel-Relation gezogenen Grenzen halte der Warnstreik ein, die verhandlungsbegleitenden Warnstreiks dienten ebenfalls dem Abschluss eines Tarifvertrags. In der Entscheidung aus dem Jahre 1984 ordnete das Bundesarbeitsgericht die Streiktaktiken der „Neuen Beweglichkeit“ ebenfalls der Kategorie der kurzen, befristeten Arbeitsunterbrechungen zu, die von zeitlich längerfristigen oder unbegrenzten Arbeitskampfmaßnahmen zu unterscheiden seien.227 Auch diese neueren Kampfformen sind nach dieser Rechtsprechung als zulässig anzusehen.228 Die Rechtsprechung wurde uneingeschränkt durch die dritte Warnstreikentscheidung des Bundesarbeitsgerichts bestätigt.229 Die vierte Warnstreikentscheidung vom 21. Juni 1988 markierte demgegenüber eine Wende. Darin gab das Bundesarbeitsgericht ausdrücklich die bisherige Rechtsprechung auf und wandte sich von der unterschiedlichen Behandlung der Warnstreiks einerseits und des Erzwingungsstreiks andererseits ab. Das äußere Erscheinungsbild beider Streikformen entspreche einander, die Kriterien der Dauer des Streiks, seines milderen Drucks oder des durch ihn verursachten geringeren Schadens seien für eine Abgrenzung der Kampfformen ungeeignet.230 Einziges Unterscheidungsmerkmal sei vielmehr nur der Zeitpunkt der Durchführung der Kampfmaßnahme. Die Verhinderungswirkung bezogen auf einen Erzwingungsstreik sei nicht geeignet, eine unterschiedliche rechtliche Bewertung des Warnstreiks zu begründen.231

BAGE 23, 295 (297 f.). BAGE 23, 295 (298). 227 Zustimmend Bobke / Grimberg, Rechtsfragen der „Neuen Beweglichkeit“, DB 1984, S. 1143 (1144), die allein in der Durchführung vor dem Scheitern der Tarifverhandlungen das maßgebliche Unterscheidungskriterium zum Erzwingungstreik erblicken. Ebenso Reuter, SAE 1989, S. 101 ff., der auf den Demonstrationscharakter des Warnstreiks hinweist. Zweifel an der Gleichstellung von Warnstreik und Neuer Beweglichkeit aufgrund „einer qualitativen Unterscheidung“ dagegen bei Scholz, SAE 1985, S. 33 ff.; ähnlich Lieb, Zum Verhältnis von Rechtsordnung und Arbeitskampf, NZA 1985, S. 265 (269). Von einem anderen Zweck als der Demonstration der Kampfbereitschaft, nämlich der Mobilisierung der Arbeitnehmerschaft geht auch Löwisch, ZfA 1985, S. 53 (54) aus. 228 BAGE 46, 322 (354). 229 BAG, NZA 1985, S. 508 ff. 230 Reuter, Die unfassbare „Neue Beweglichkeit“, JuS 1986, S. 19 (23) zweifelt ebenfalls an der Richtigkeit der Annahme einer Schadensminderung durch Warnstreiks. 231 BAGE 58, 364 (376 ff.). 225 226

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(2) Warnstreik und ultima-ratio-Prinzip Die Geltung des ultima-ratio-Prinzips wurde durch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Zulässigkeit von Warnstreiks wesentlich beeinflusst. In seiner ersten Warnstreikentscheidung ging das Gericht noch davon aus, dass die Kampfform gegenüber anderen in Bezug auf die Geltung des ultima-ratio-Grundsatzes privilegiert sei, der Grundsatz sei erkennbar nur für den Regelfall aufgestellt worden. Diene aber ein Streik während laufenden Tarifverhandlungen nur deren Beschleunigung, so könne diese „milde“ Druckausübung, die mit geringeren Schäden verbunden sei,232 auch vor Ausschöpfung aller Verhandlungsmöglichkeiten rechtmäßig sein. Dieses Vorgehen entspreche gerade dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der in diesem Falle die Geltung des ultima-ratio-Prinzips überlagere.233 An dieser Sicht hielt das Bundesarbeitsgericht auch in seiner zweiten Warnstreikentscheidung fest. Das ultima-ratio-Prinzip verbiete weder kurze und zeitlich befristete Streiks noch die verhandlungsbegleitenden Warnstreiks in Form der „Neuen Beweglichkeit“.234 Zum einen verwies das Gericht darauf, dass nach den tatsächlichen Grundlagen der Tarifverhandlungen235 die Gewerkschaften von vornherein darauf angewiesen seien, ihren Wünschen Nachdruck zu verleihen, da anderenfalls die Arbeitgeberseite nicht zu Kompromissen bereit sei. Zum anderen verweist das Gericht darauf, dass auch bei einem Erzwingungsstreik in der Regel parallel weiterverhandelt werde. Der Grundsatz des freien Verhandelns werde auch insoweit gewahrt und mache damit Streik und Warnstreik vergleichbar. Beides spreche für die Nichtgeltung des ultima-ratio-Prinzips und die Zulässigkeit von 232 Zustimmend Bieback, ArbuR 1983, S. 361 (363); Wohlgemuth, Probleme des Warnstreiks, ArbuR 1982, S. 201 (203). 233 BAGE 23, 295 (298). Stillschweigend wurde damit der Bezugspunkt des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in der Rechtsprechung neu ausgerichtet. Nicht mehr die Herstellung der Kampfparität sondern vielmehr der Abschluss des Tarifvertrages wird zum Bezugspunkt. Dieses dogmatische Vorgehen wurde allerdings an anderer Stelle auch von der Rechtsprechung als Eingriff in die Tarifautonomie gewertet. Vgl. dazu Picker, RdA 1982, S. 331 (339) und Richardi, JZ 1985, S. 410 (418). Die Entscheidung erntete auch aus diesem Grund Kritik in der Literatur. Siehe vor allem Heinze, NJW 1983, S. 2409 (2413 ff.), der am Scheitern der Tarifverhandlungen als maßgeblichen Zeitpunkt für die Möglichkeit eines Streiks festhalten will. Picker, Der Warnstreik und die Funktion des Arbeitskampfes in der Privatrechtsordnung, S. 147 ff. weist darauf hin, dass das ultima-ratio-Prinzip gerade umfassend das Prinzip der freien Verhandlung ohne Druck und Gewalt gewährleisten wolle. Ähnlich Löwisch, BB 1982, S. 1373 (1377). In diese Richtung auch Lieb, Der Kampf um den Arbeitskampf, RdA 1988, S. 327 (329); ders., Warnstreik und kein Ende?, ZfA 1990, S. 357 (369); Nickel, ArbuR 1977, S. 311 (313). Kempen, ArbuR 1990, S. 237 (244); ders., Der Warnstreik am Firmament der Grundrechte, in: FS Ridder, 1989, S. 237 (244 ff.) hält dagegen das ultima-ratio-Prinzip aufgrund einer Herleitung der Warnstreikbefugnis aus Art. 8 GG für unanwendbar. 234 BAGE 46, 322 (351). Kritisch zu einer Gleichstellung der Kampfformen Mayer-Maly, BB 1981, S. 1774 (1780). 235 Bieback, ArbuR 1983, S. 361 (368) spricht von „machtmäßiger Konfliktregulierung und Drohung“. Herschel, Der Warnstreik, RdA 1983, S. 364 (366) geht davon aus, dass es kein freies, friedliches oder arbeitskampfloses Verhalten gebe.

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2. Kap.: Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts

Warnstreiks.236 Konkretisiert wurde gleichzeitig die Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Warnstreiks führen danach die Gewerkschaften nicht zu früh in Versuchung, die Tarifverhandlungen abzubrechen, um zur Durchführung eines Erzwingungsstreiks übergehen zu können. Auch verursachen nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts Warnstreiks bei weitem nicht die wirtschaftlichen Schäden, die ein Erzwingungsstreik mit sich bringe.237 Die dritte Warnstreikentscheidung bestätigte diese Ansicht uneingeschränkt.238 Auch für die Geltung des ultima-ratio-Grundsatzes im Warnarbeitskampf bedeutete die vierte Warnstreikentscheidung eine Wende. Die Geltung des Grundsatzes nur für den Erzwingungsstreik spaltet nach der Rechtsprechung einen einheitlichen Lebenssachverhalt willkürlich auf. In beiden Fällen werde der Abschluss eines Tarifvertrages erstrebt, es könne nicht unterschieden werden zwischen einer Druckausübung mit dem Ziel überhaupt, zügig und kompromissbereit zu verhandeln und einer Druckausübung mit dem Ziel einen Tarifvertrag abzuschließen. Für beide Kampfformen müsse vielmehr einheitlich das ultima-ratio-Prinzip als Rechtmäßigkeitsvoraussetzung gelten.239 Das Bundesarbeitsgericht gab damit seine Sonderrechtsprechung für Warnarbeitskämpfe auf und verlieh dem ultima-ratio-Prinzip erneut gesteigerte Bedeutung.240 Die Tarifvertragsparteien können demnach entweder den Abschluss eines Tarifvertrages durch freies Verhandeln erreichen oder nach dem Scheitern der Tarifverhandlungen zum Arbeitskampf übergehen. Verhandlungsbegleitende Warnstreiks sind demgegenüber nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts als unzulässig anzusehen.241 Allerdings handelte es sich angesichts der oben genannten Aufweichung nur um eine eingeschränkte Bedeutung, die dem ultima-ratio-Prinzip zugewiesen wurde.242

236 BAGE 46, 322 (352). Picker, Der Warnstreik und die Funktion des Arbeitskampfes in der Privatrechtsordnung, S. 17 ff. wirft dieser Rechtsprechung vor, sie führe zu einer Austauschbarkeit von Verhandlung und Kampf, durch die die Frage nach der Anwendung von Verhandlungen oder Kampfmaßnahmen nicht zu einer rechtlichen sondern zu einer kampftaktischen Frage werde. 237 BAGE 46, 322 (353). 238 BAG, NZA 1985, S. 508 ff. 239 BAGE 58, 364 (376 ff.). 240 Die Aufgabe der Privilegierung wurde bestätigt in BAGE 71, 92 (95) und BAGE 80, 213 (216). Zustimmend Groggert, Der ultima-ratio-Grundsatz im Warnstreikrecht des Bundesarbeitsgerichts, DB 1988, S. 2097 (2098 f.). 241 Picker, DB 1989, Beilage Nr. 16, S. 3. 242 Buchner, Der „Warnstreik“ nach der Bundesarbeitsgerichts-Entscheidung vom 21. Juni 1988, BB 1989, S. 1334 (1335); Hirschberg Der Warnstreik nach der jüngsten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts, RdA 1989, S. 212 (214 ff.); Löwisch / Rieble, Anmerkung zu BAG, Urteil vom 21. Juni 1988, 1 AZR 651 / 86, JZ 1989, S. 91 ff.

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g) Gemeinwohlbindung In der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts findet sich überdies die Annahme, dass bei einem Arbeitskampf die wirtschaftlichen Gegebenheiten zu berücksichtigen seien und das Gemeinwohl nicht offensichtlich verletzt werden dürfe.243 Gemeint ist damit, dass die Durchführung des Arbeitskampfes gegen das Gemeinwohl verstößt, und nicht etwa der Fall, dass die dem Arbeitskampf zugrunde liegende Tarifforderung gegen das Gemeinwohl verstößt und damit die Tarifforderung den geführten Arbeitskampf rechtswidrig macht.244 Zugeordnet wird die Gemeinwohlbindung in der Rechtsprechung dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.245 Dass Arbeitskämpfe selbst abstrakt gegen das Gemeinwohl verstoßen können, wurde bis dahin nur von Gerichten niederer Instanzen angenommen.246 Das Gemeinwohl bezieht sich nach der Konzeption des Bundesarbeitsgerichts auf Schäden, die unbeteiligten Dritten zugefügt werden. Schäden der Arbeitskampfparteien seien dem Arbeitskampf immanent, nicht unmittelbar betroffene Arbeitnehmer und Arbeitgeber seien bereits von der Betriebsrisikolehre erfasst. Ein Verstoß gegen das Allgemeinwohl könne nur vorliegen, wenn Schäden bei am Arbeitskampf unbeteiligten Dritten oder der Allgemeinheit entstünden.247 In der Rechtsprechung wird dabei durch die Formulierung „offensichtlich“ deutlich, dass das Bundesarbeitsgericht gewillt ist, ein gewisses Maß an Schäden dieser Art im Interesse eines weiten Schutzes der Arbeitskampffreiheit hinzunehmen. Erst wenn ein gewisses, unverhältnismäßiges Maß vorliege, könne ein Verstoß gegen das Allgemeinwohl angenommen werden. Bisher fehlt abgesehen von der Anmerkung des Großen Senats jedoch jegliche weitere Bezugnahme auf die Gemeinwohlbindung der Tarifpartner. Angestoßen durch den Großen Senat findet seitdem jedoch eine wissenschaftliche und politische Erörterung einer Gemeinwohlbindung statt.248 BAGE 23, 292 (306); BVerfGE 38, 281 (307). Vgl. Kissel, Arbeitskampfrecht, § 27, Rdnr. 2; Reuß, ArbuR 1971, S. 353 (359). Zur Unterscheidung auch Rüfner, Zur Gemeinwohlbindung der Tarifvertragsparteien, RdA 1985, S. 193 (196 ff.). 245 Reuß, ArbuR 1971, S. 353 (354, 356). Scheuner, RdA 1971, S. 327 (331) erblickt in der Wahrnehmung einer gesellschaftlichen Gestaltungsaufgabe durch die Tarifvertragsparteien den Geltungsgrund des Gemeinwohlprinzips. Zu Recht weist Rüfner, RdA 1985, S. 193 (194) jedoch darauf hin, dass die Tarifvertragsparteien Grundrechtsträger sind und lediglich insoweit gemeinwohlgebunden sind, als dass jedes Verhalten in einem sozialen Rechtsstaat gemeinwohlverträglich sein muss. Ähnlich Scholz, in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 9, Rndr. 274; Isensee, in: ders. / Kirchhof (Hrsg.), HStR, Bd. III 1988, § 57, Rdnr. 86 spricht dagegen lediglich von einer Erwartung an die Grundrechtsträger. Ähnlich Badura, Die Tarifautonomie im Spannungsfeld von Gemeinwohlerfordernissen und kollektiver Interessenwahrung, AöR 104 (1979), S. 246 (253). 246 LAG Frankfurt, ArbuR 1970, S. 349 (350). Siehe auch Herschel, Tarifautonomie und Gemeinwohl, RdA 1986, S. 1 ff. 247 Vgl. BAGE 23, 292 (306). Hinzuweisen ist aber an dieser Stelle auf die Unbestimmtheit des Gemeinwohlbegriffs, siehe dazu Reuß, ArbuR 1971, S. 353 (356); ders., Die Bedeutung des Gemeinwohls für die Tarifhoheit, ZfA 1970, S. 319 (320 ff.). 243 244

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2. Durchführung des Streiks Die zuvor genannten Grundsätze zeichnen alleine noch kein vollständiges Bild der Voraussetzungen, die das Bundesarbeitsgericht für die Rechtmäßigkeit eines Streiks zugrunde legt. Vielmehr zählen dazu weitere Einschränkungen hinsichtlich der Durchführung des Streiks. Gestützt werden die im Folgenden dargestellten Ansätze des Bundesarbeitsgerichts ebenfalls auf allgemeine Grundsätze. Zum einen gilt der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit seit dem Beschluss des Großen Senats von 1971 auch für die Durchführung von Arbeitskämpfen. Nach Ansicht des Großen Senats soll anhand des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes jeweils geprüft werden, ob ein Arbeitskampf, ein einzelnes Kampfmittel und die Intensität seines Einsatzes im konkreten Arbeitskampf geeignet, erforderlich und proportional sei (Gebot der fairen Kampfführung).249 Das Bundesarbeitsgericht führte seine Überlegungen insoweit auch auf den Gedanken des Rechtsmissbrauchs zurück. Das Gebot der Verhältnismäßigkeit wird dabei als Konkretisierung dieses Rechtsmissbrauchsgedankens gewertet.250

a) Streikbeschluss und Bekanntgabe Im Zusammenhang mit der Notwendigkeit der gewerkschaftlichen Führung des Streiks hatte das Bundesarbeitsgericht im Oktober 1995 über die Rechtmäßigkeit einer Aussperrung zu entscheiden, deren zugrunde liegender Verbandsbeschluss der Arbeitnehmerseite nicht mitgeteilt worden war.251 Das Gericht entschied, dass ein Arbeitskampf, der den Abschluss eines Verbandstarifvertrages zum Ziel habe, 248 Hinzuweisen ist auch auf die bei Kissel, Arbeitskampfrecht, § 27, Rdnr. 13 ff. gestellte Frage nach der forensischen Geltendmachung des Gemeinwohlprinzips. Eine Berechtigung von betroffenen Dritten wird abgelehnt, da ein Rechtsprinzip kein subjektives Recht verleihe. Der staatlichen Gewalt wird angesichts der Neutralitätsverpflichtung hinsichtlich der Tarifautonomie und des Arbeitskampfes ebenfalls die Berechtigung versagt, da sie auf eine politisch-argumentative Beeinflussung beschränkt sei. Ähnlich Wiedemann, „Wirtschaftliche Vernunft“ als Maxime sozialer Mitverwaltung, in: FS Müller, 1981, S. 807 (815). Badura, AöR 104 (1979), S. 246 (255) hält die Wahrung des Gemeinwohls für eine Aufgabe des Gesetzgebers und nicht der Richter. Bulla, Soziale Selbstverantwortung der Sozialpartner als Rechtspflicht, in: FS Nipperdey, Bd. 1 1965, S. 79 (83 ff.) fordert im Rahmen einer gerichtlichen Prüfung die Kontrolle der Einhaltung des Gemeinwohlprinzips durch einen Sachverständigenrat. 249 BAGE 23, 292 (307). Ohne nähere Erläuterung des Begriffs der Fairness auch BGHZ 70, 277 (288). Zu weiteren Anwendungsfällen des Fairnessgebots siehe BVerfGE 86, 288 (317) sowie Tettinger, Fairness als Rechtsbegriff im Deutschen Recht, Der Staat 36 (1997), S. 575 (580 ff.). 250 BAGE 73, 141 (146). Für das allgemeine Zivilrecht ebenso Roth, in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 4. Aufl. 2003, § 242, Rndr. 442. Otto, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 285, Rdnr. 124 hingegen lehnt die Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ab und plädiert für die Anwendung des Rechtsmissbrauchsgedanken im engeren Sinne. 251 BAG, NJW 1996, S. 1844 ff.

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nur aufgrund eines Verbandsbeschlusses zulässig sei. Fehle ein solcher Beschluss, handele es sich um einen wilden Arbeitskampf, der nach dem Grundsatz der Kampfführung nicht als rechtmäßig angesehen werden könne.252 Im Jahre 1996 hatte das Bundesarbeitsgericht dann über den Fall zu entscheiden, ob ein Streik der Arbeitnehmerseite rechtzeitig vor Beginn eines Feiertages beendet worden war und die streikenden Arbeitnehmer somit Anspruch auf Zahlung des Lohnes gemäß § 1 Abs. 1 Feiertagslohnzahlungsgesetz hatten.253 Im Rahmen der Entscheidung legte das Gericht zuletzt Grundsätze sowohl für die Beendigung eines Streiks als auch für den Beginn einer derartigen Kampfmaßnahme, insbesondere für die Erklärung von Kampfbeschlüssen gegenüber der Gegenseite, fest. Die jeweilige Gegenseite müsse wissen, ob sie einer Kampfmaßnahme (noch) ausgesetzt sei, damit sie ihr eigenes Verhalten entsprechend einrichten und beispielsweise von ihren arbeitskampfrechtlichen Reaktionsmöglichkeiten Gebrauch machen könne. Insoweit gelte für die Beendigung eines Arbeitskampfs aber nichts anderes als für dessen Beginn.254 Sowohl Beginn als auch Beendigung des Streiks müssen somit nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht nur beschlossen werden, sondern auch dem Kampfgegner bekannt gegeben werden. Zur Begründung wurde das Gebot der Verhältnismäßigkeit und der fairen Kampfführung angeführt.255 Zu diesem fairen Kampf gehöre auch die Bekanntgabe des Streiks, damit der Gegenseite die Möglichkeit eröffnet werde, den Kampf mit ihren Mitteln zu erwidern.256 Für Form und Umfang der erforderlichen Unterrichtung verwies das Gericht auf seine Entscheidung zu den Kampfmaßnahmen der Arbeitnehmerseite, wonach an einen Beschluss des Arbeitgeberverbandes, der die Mitgliedsunternehmen zur Aussperrung ermächtige, keine hohen Anforderungen gestellt werden dürfen. Der Arbeitnehmerseite müsse nach früherer Rechtsprechung nicht förmlich mitgeteilt werden, dass eine Aussperrung durch den Verband veranlasst oder gebilligt sei. Vielmehr reiche aus, wenn sich dies rechtzeitig aus den Umständen ergebe.257 Entsprechende Erwägungen gelten nach Ansicht des Gerichts auch für eine Erklärung, die den Beginn oder die Beendigung einer Kampfmaßnahme betrifft. Das Gebot der fairen Kampfführung sei schon dann erfüllt, wenn der Gegner seine Reaktionsmöglichkeiten erkennen und angemessen reagieren könne.258 Demnach könne bereits 252 BAG, NJW 1996, S. 1844 (1845). Kritisch Lieb, Neues Arbeitskampfrecht aus Kassel?, SAE 1996, S. 182 (188 ff.). 253 BAG, NJW 1997, S. 1799 ff. Siehe dazu auch Korinth, Gemeinsame Anmerkung zu BAG, Urteil vom 27. Juni 1995, 1 AZR 1016 / 94; BAG, Urteil vom 31. Oktober 1995, 1 AZR 217 / 95; BAG, Urteil vom 11. Juli 1995, 1 AZR 161 / 95, AuA 1997, S. 103 ff. 254 BAG, NJW 1997, S. 1799 (1800). 255 In der Literatur wird zudem auf die rechtsgestaltende Wirkung hinsichtlich der betroffenen Arbeitsverhältnisse durch die jeweilige Erklärung hingewiesen. Siehe etwa Oetker, Anmerkung zu BAG, Urteil vom 31. Oktober 1995, 1 AZR 217 / 95, DZWiR 1996, S. 498 (499); Bepler, AuA 1998, S. 228 (229). 256 BAG, NJW 1997, S. 1799 (1800). 257 BAG, NJW 1996, S. 1844 (1845 f.). 258 BAG, NJW 1997, S. 1799 (1800).

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eine öffentliche Verlautbarung zur Unterrichtung der Gegenseite genügen, wenn sie hinreichend genau und vollständig darüber informiert, wann, wo und inwieweit die Kampfmaßnahme beginnen oder enden solle und wer Urheber des Beschlusses sei.259 Demgegenüber bestehe jedoch keine Pflicht der Arbeitnehmerseite zur Vorankündigung sämtlicher dann folgender einzelner Streikmaßnahmen, die Annahme einer derartigen Pflicht würde das Gebot der Verhältnismäßigkeit überspannen und die Kampftaktik der Arbeitnehmerseite entscheidend schwächen.260 Der Vollständigkeit halber sei an dieser Stelle erneut darauf hingewiesen, dass das Bundesarbeitsgericht bisher soweit ersichtlich noch nicht zur Notwendigkeit einer dem Streikbeschluss vorangegangenen Urabstimmung Stellung genommen hat.261

b) Existenzvernichtung des Arbeitskampfgegners Einen Verstoß gegen das Gebot der fairen Kampfführung erkennt das Bundesarbeitsgericht in einem Arbeitskampf, der auf die Existenzvernichtung des Gegners gerichtet ist. Gleichzeitig wies das Gericht aber auch darauf hin, dass es dem Arbeitskampf immanent sei, den Gegner mittels wirtschaftlicher Schäden unter Druck zu setzten.262 Zugrunde liegt dem erneut die Zweck-Mittel-Relation zwischen Arbeitskampf und Tarifvertrag. Der Arbeitskampf könne nicht dem Abschluss eines Tarifvertrages dienen, wenn dem sozialen Gegenspieler wegen seiner Vernichtung der Abschluss eines solchen Vertrages unmöglich werde.263 BAG, NJW 1997, S. 1799 (1800). LAG Köln, NZA-RR, 1999, S. 153 f. 261 Umstritten ist dabei in der Literatur das generelle Erfordernis einer Urabstimmung (gegen ein zwingendes Erfordernis Heßler, Sind Kampfmaßnahmen ohne Urabstimmung dem Tarifpartner gegenüber rechtswidrig?, 1967, S. 69; Kehrmann / Bobke, Innergewerkschaftliche Demokratie und Verbändegesetz, ZRP 1985, S. 78 [79]; Michlik, Die gewerkschaftliche Urabstimmung vor einem Arbeitskampf, 1994, S. 199; Schumann, in: Däubler [Hrsg.], Arbeitskampfrecht, 2. Aufl. 1987, Rdnr. 221; Säcker, Zur Rechtmäßigkeit des Boykotts von Außenseiter-Reedereien zum Zwecke des Abschlusses von Anschluß-Tarifverträgen, 1976, S. 81. A.A. Adams, Streik ohne Urabstimmung, 1969, S. 54 f.; Bauer / Röder, Streik ohne Urabstimmung?, DB 1984, S. 1096 [1096 f.]; Vorderwülbeke, Die Pflicht zur Urabstimmung, BB 1987, S. 750 [757]) sowie die Auswirkungen des Fehlens einer Urabstimmung bei satzungsmäßig festgelegter Durchführung einer solchen Abstimmung (gegen die Annahme der Rechtswidrigkeit des folgenden Streiks ArbG Düsseldorf, DB 1973, S. 876 [878]; Gitter, JZ 1965, S. 197 [201]; Hirschberg, RdA 1989, S. 212 [216]; Kalb, RdA 1994, S. 385 [389]; Söllner, „Gute Gewohnheit – Gutes Recht“, in: FS Molitor, 1988, S. 333 [338]; Wohlgemuth, ArbuR 1980, S. 33 [40]; Zeuner, Gedanken zum Verhältnis von Richterrecht und Betätigungsfreiheit der Beteiligten, in: FS 25 Jahre Bundesarbeitsgericht, 1979, S. 727 [739]. A.A. Brandner, BB 1957, S. 1281 [1284]; v. Stebut, Der Arbeitskampf als Prozeß, in: FS Hilger / Stumpf, 1983, S. 657 [678]). Vgl. dazu auch Ramm, Die Freiheit der Willensbildung, 1960, S. 56 ff. 262 BAGE 23, 484 (501); 73, 141 (149). Ebenso Otto, Die Kündigung des Tarifvertrages aus wirtschaftlichen Gründen, in: FS Kissel, 1994, S. 787 (801); Scholz, Tarifautonomie, Arbeitskampf und privatwirtschaftlicher Wettbewerb, in: FS Rittner, 1991, S. 629 (642). 263 BAGE 23, 292 (317); Hensche, Zu Praktikabilität und Nutzen des arbeitskampfrechtlichen Paritätsprinzips, RdA 1996, S. 293 (305). Köhler, Arbeitskampf und Wettbewerbs259 260

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c) Erhaltungsarbeiten und Notdienst Das Bundesarbeitsgericht fordert hinsichtlich der Durchführung von Arbeitskämpfen überdies, dass streikende Arbeitnehmer Erhaltungs- und Notdienstarbeiten leisten.264 Begrifflich wird dabei unterschieden zwischen Notdienstarbeiten, die die sächlichen Betriebsmittel in dem Zustand erhalten, in dem sie sich bei Beginn des Arbeitskampfes befanden, und so genannten Notstandsarbeiten, die die Versorgung der Bevölkerung mit lebensnotwendigen Diensten und Gütern garantieren.265 Begründet wurde das Erfordernis mit dem vorübergehenden Charakter des Arbeitskampfes. Die Betriebsaufnahme nach Abschluss des Arbeitskampfes müsse an gleicher Stelle wieder möglich sein.266 Ähnlich wie das Verbot des ruinösen Arbeitskampfes rückt das Bundesarbeitsgericht das Gebot der Durchführung von Erhaltungsarbeiten in die Nähe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes.267 Dabei erkennt das Gericht auch hier, dass Schäden im Wesen des Streiks inbegriffen sind. Angesichts des Verbots der Existenzvernichtung müsse eine Erhaltung des Betriebs jedoch für die Kampfparteien zur Verpflichtung erhoben werden,268 eine Feststellung, die ähnlich dem Verbot des Vernichtungsarbeitskampfes aber auch hier – in den Kategorien des Bundesarbeitsgerichts gesprochen – bereits aus der in der Rechtsprechung entwickelten Zweck-Mittel-Relation zwischen Arbeitskampf und Tarifautonomie herzuleiten ist.269 recht, RdA 1987, S. 234 (239) lässt bereits eine Existenzgefährdung des Gegners für die Annahme der Unzulässigkeit ausreichen. Siehe auch Löwisch / Meier-Rudolph, Das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb in der Rechtsprechung des BGH und des BAG, JuS 1982, S. 237 (243 f.); Seiter, Arbeitskampfparität und Übermaßverbot unter besonderer Berücksichtigung des „Boykotts“ in der deutschen Seeschifffahrt, 1979, S. 100. 264 BAGE 38, 207 (216); 75, 186 (194); 79, 152 (155); Löwisch / Mikosch, Erhaltungsarbeiten im Arbeitskampf, ZfA 1978, S. 153 (160); Oetker, Die Durchführung von Not- und Erhaltungsarbeiten bei Arbeitskämpfen, 1984, S. 4 ff. Auf die kampftaktische Bedeutung hinweisend Fenn, Zur Problematik der Erhaltungsarbeiten im Arbeitskampf, DB 1982, S. 430 ff. Siehe auch LAG Frankfurt, RdA 1950, S. 427 (427). Zur Zulässigkeit von Notdienstvereinbarungen siehe Thüsing, Arbeitskampfrisiko, Notdienstvereinbarung und Beschäftigungspflicht, DB 1995, S. 2607 (2608). 265 BAGE 38, 207 (216). Letztere können wohl der angenommenen Gemeinwohlbindung der Arbeitskampfparteien zugeordnet werden. Zum Begriff der Erhaltungsarbeiten siehe auch Apfel, Die Sicherung und Erhaltung des Betriebs bei Arbeitskämpfen, 1970, S. 25 ff.; Däubler, Der Notdienst im Arbeitskampf, ArbuR 1981, S. 257 (277); Lauschke, Die Notarbeiten im Arbeitskampf als kollektivrechtliche Maßnahme, DB 1970, S. 1175 ff. 266 BAGE 38, 207 (216 f.). Dazu auch Schell, Notdienstarbeiten im Streik, BB 1969, S. 1179 ff. 267 Kraus, Erhaltungsarbeiten im Streik, 2000, S. 34 f. In der Literatur finden sich einerseits eine Ableitung des Gebots allgemein aus dem Zweck des Arbeitskampfes (Bertele, Rechtsnatur und Rechtsfolgen der Aussperrung, 1960, S. 108; Tomandl, Streik und Aussperrung als Mittel des Arbeitskampfes, 1965, S. 391) und andererseits aus dem Übermaßverbot (Bauer / Haßmann, Der Notdienst im Arbeitskampf, DB 1996, S. 881 ff.; Löwisch / Mikosch, ZfA 1978, S. 153 [158]). 268 A.A. Buschmann, Notdienstmaßnahmen im Arbeitskampf, ArbuR 1980, S. 230 (233). 269 Vgl. Kissel, Arbeitskampfrecht, § 43, Rdnr. 5.

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2. Kap.: Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts

II. Die Rechtmäßigkeit der Aussperrung Bei der Darstellung der Rechtmäßigkeitsanforderungen an die Aussperrung kann weitgehend auf die Ausführungen zum Streik der Arbeitnehmerseite verwiesen werden. Dies gilt insbesondere insoweit, als sich die Voraussetzungen allgemein auf Arbeitskämpfe beziehen. So gelten nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch für die Aussperrung die Gebote der Tarifbezogenheit sowie die Ausrichtung der Aussperrung gegen den sozialen Gegenspieler. Zudem muss die Friedenspflicht eingehalten werden. Die Aussperrung muss sowohl hinsichtlich ihrer Einleitung als auch Durchführung verhältnismäßig sein. Weiterhin beanspruchen die Gemeinwohlbindung und das ultima-ratio-Prinzip Geltung.

1. Vorangegangene Arbeitskampfmaßnahmen der Arbeitnehmerseite Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ging zunächst der Frage nach, ob die Aussperrung der Arbeitgeberseite auch Angriffskampfmittel270 sein kann oder ihr nur Bedeutung als Abwehrmaßnahme in einem von der Arbeitnehmerseite eröffneten Arbeitskampf beizumessen ist, Voraussetzung der Rechtmäßigkeit der Aussperrung also ein vorangegangener Streik oder eine sonstige Arbeitskampfmaßnahme der Arbeitnehmerseite ist. Das Bundesarbeitsgericht hat sich dabei entgegen Stimmen in der Literatur271 nie ausdrücklich von der Angriffsaussperrung verabschiedet.272 Der Große Senat hielt in seiner Entscheidung von 1955 die Angriffsaussperrung zwar für praktisch selten, nannte sie aber gleichzeitig „legitim“ und erkannte dadurch ihre grundsätzliche Zulässigkeit an.273 Auch in seinem Beschluss von 1971 sah es der Große Senat als grundsätzlich zulässig an, dass der Arbeitgeber die Aussperrung als Kampfmittel ergreifen könne, „auch als ersten Akt eines Arbeitskampfes“.274 275 Bei der Frage nach der grundsätzlichen ZuläsZum Begriff siehe BAGE 33, 185 (191). Seiter, Streikrecht und Aussperrungsrecht, S. 330 ff.; Wolter, in: Däubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 927. 272 Klarstellend auch Müller, DB 1981, Beilage Nr. 7, S. 8 f., der darauf hinweist, dass auch BAGE 23, 292 ff. keine Erklärung der Unzulässigkeit der Angriffsaussperrung enthalte. 273 BAGE 1, 291 (310). 274 BAGE 23, 292 (308). Zustimmend Lieb, DB 1980, S. 2188 (2190); Müller, DB 1992, S. 269 (273 f.); Reuter, Die Mitgliedschaft ohne Tarifbindung (OT-Mitgliedschaft) im Arbeitgeberverband, RdA 1996, S. 201 (209). BVerfGE 84, 212 ff. unterscheidet zwar nicht zwischen Angriffs- und Abwehraussperrung. Angesichts der Tatsache, dass nur über eine Abwehraussperrung zu entscheiden war, kann dem aber keine Aussage zur Zulässigkeit der Angriffsaussperrung entnommen werden. A.A. Kissel, Arbeitskampfrecht, § 53, Rdnr. 51. 275 Die in der Literatur (zum Ganzen siehe Kissel, Arbeitskampfrecht, § 53, Rdnr. 40 ff.) vertretene Ansicht, der mit der Abwehraussperrung abgewehrte Streik müsse rechtmäßig sein, teilt das Bundesarbeitsgericht nicht (BAGE 23, 292 [314]; ebenso Konzen, AcP 177 270 271

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sigkeit der Angriffsaussperrung handelt es sich jedoch nicht um eine Frage der Rechtmäßigkeit im eigentlichen Sinne. Nach der Konzeption des Bundesarbeitsgerichts ist diese Frage vielmehr im Vorfeld der Erörterungen zu Fragen der Rechtmäßigkeit eines Kampfmittels mit einer Beurteilung der gewählten Maßnahme anhand des Paritätsprinzips zu beantworten.276

2. Wirkungen der Aussperrung Der Frage nach der Parität der Kampfparteien ist nach der Konzeption des Bundesarbeitsgerichts streng genommen ebenfalls die Beurteilung der Wirkungen einer Aussperrung zuzuordnen. Zu unterscheiden sind hier suspendierende und lösende Aussperrung. Während die suspendierende Aussperrung nur eine Unterbrechung der gegenseitigen Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis zur Folge hat, hat die lösende Aussperrung ohne die Notwendigkeit einer Kündigung die fristlose Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Folge. Das Bundesarbeitsgericht hielt in seiner Entscheidung von 1955 aufgrund seiner Erörterungen zum Paritätsprinzip die lösende Aussperrung noch für den Regelfall.277 Unter Heranziehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes kam der Große Senat jedoch 1971 zu dem Ergebnis, dass der Aussperrung nur suspendierende Wirkung beigemessen werden könne.278 Eine lösende Aussperrung könne nur noch verhältnismäßig sein, wenn der Arbeitkampf der Arbeitgeber erhebliche Folgen für die Arbeitgeberseite mit sich bringe. Zudem bestünde im Falle der lösenden Aussperrung nach Beendigung des Arbeitskampfes ein Wiedereinstellungsanspruch der Arbeitnehmer gegen den Arbeitgeber nach billigem Ermessen.279 Das Bundesarbeitsgericht führte zudem aus, dass eine solche „eher“ zulässig sein könne, wenn der damit abzuwehrende Streik rechtswidrig sei. Der Wiedereinstellungsanspruch wurde für diesen Fall jedoch modifiziert. Gegenüber denjenigen Arbeitnehmern, die die Rechtswidrigkeit des Streiks erkannten oder erkennen mussten und sich trotzdem an ihm beteiligten oder ihn sogar angezettelt haben, solle eine Wiedereinstellungspflicht nicht bestehen.280 (1977), S. 473 [491]; Scholz / ders., Die Aussperrung im System von Arbeitsverfassung und kollektivem Arbeitsrecht, 1980, S. 229 ff.). Einem Missbrauch der Tarifautonomie und des kollektiven Instituts des Arbeitskampfes müsse die Arbeitgeberseite mit einer entsprechenden kollektiven Maßnahme begegnen können, eine Beschränkung der Reaktionsmöglichkeiten auf den Rechtsweg ist danach nicht gewollt. 276 Vgl. BVerfGE 84, 212 (230 f.). 277 BAGE 1, 291 (310). Dem Streik wurde dagegen nur suspendierende Wirkung beigemessen, es liege nicht im Interesse der Streikenden die Arbeitsverhältnisse zu beenden (BAG, a. a. O., 305). 278 BAGE 23, 292 (310). Siehe auch Beuthin, JZ 1969, S. 629 (630 f.). 279 BAGE 23, 292 (314 ff.). 280 BAGE 23, 292 (317 f.). Zu ähnlichen Ausführungen für den wilden Streik siehe BAG, NJW 1957, S. 1942 ff. sowie BAG, AP Nr. 3 zu § 615 BGB (Betriebsrisiko). Hinzuweisen ist jedoch angesichts ihres Zeitpunktes auf die beschränkte Aussagekraft dieser Entscheidungen,

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2. Kap.: Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts

3. Führung des Arbeitskampfes auf Arbeitnehmerseite Das Gebot des koalitionsgetragenen Arbeitskampfes beansprucht nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts grundsätzlich als allgemeine Rechtmäßigkeitsvoraussetzung des Arbeitskampfes auch im Rahmen der Aussperrung Geltung. Zu beachten ist jedoch, dass auch der einzelne Arbeitgeber nach Maßgabe des § 2 TVG tariffähig ist. Er kann damit einerseits Gegner von Arbeitskämpfen sein, andererseits macht die Tariffähigkeit dem einzelnen Arbeitgeber die Durchführung einer Aussperrung möglich.281 Insoweit ist das Kriterium des koalitionsgetragenen Arbeitskampfes erfüllt.282 Allerdings ist die Besonderheit zu beachten, dass beim Kampf um einen Verbandstarifvertrag die Verbandsaussperrung vom Beschluss und der Organisation des Arbeitgeberverbandes abhängt. Nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts entspricht es mithin dem Interesse des Arbeitgeberverbandes an einer einheitlichen Kampfführung, dass in der Auseinandersetzung um einen Verbandstarifvertrag Kampfmaßnahmen auch vom Arbeitgeberverband getragen werden. Die Verantwortung für den Abschluss und den Inhalt des Tarifvertrages könne nur tragen, wer in der Lage sei, die darauf gerichteten Kampfmaßnahmen zu steuern. Der Preis für die Verbandszugehörigkeit ist damit nach der Rechtsprechung der Verlust der Aussperrungsbefugnis des einzelnen Arbeitgebers, auch wenn dieser im Verbandsarbeitskampf bestreikt wird.283 4. Aussperrungsgegner Auch die Kampfmittel der Arbeitgeber müssen nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts angesichts der Zweck-Mittel-Relation zwischen Tarifverhandlungen und Arbeitskampf gegen den sozialen Gegenspieler gerichtet sein. Die Aussperrung berechtigt dabei den Arbeitgeber, die Arbeitsverhältnisse streikender und nichtstreikender Arbeitnehmer zu suspendieren, um mittels der dadurch für die verhandelnde Gewerkschaft entstehenden finanziellen Belastungen diese unter Druck zu setzen. die zu einer Zeit ergingen, als nach Ansicht des Großen Senats die lösende Aussperrung noch der Regelfall war. 281 BAGE 71, 92 (98). 282 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 25, Rdnr. 32. 283 BAG, NJW 1996, S. 1844 ff. Die Tariffähigkeit des einzelnen Arbeitgebers bleibt trotz des Verbandsbeitrittes erhalten, BAGE 84, 166 (186); 97, 263 (268); BAG, NZA 2003, S. 734 (737). Dazu auch Buchner, Unternehmensbezogene Tarifverträge, DB 2001, Beilage Nr. 9, S. 3 f.; Jacobs, ZTR 2001, S. 249 (250 f.); Kleinke / Kley / Walter, Personalüberleitungstarifverträge von Mitgliedern kommunaler Arbeitgeberverbände, ZTR 2000, S. 499 (503); Matthes, Der Arbeitgeber als Tarifpartei, in: FS Schaub, 1998, S. 477 (481 ff.); Natzel, Anmerkung zu BAG, Beschluss vom 14. Dezember 1999, 1 ABR 74 / 98, SAE 2001, S. 43 (48 f.); Rieble, Der Fall Holzmann und seine Lehren, NZA 2000, S. 225 (229); Stein, RdA 2000, S. 129 (136); Thüsing, Die Erstreikbarkeit von Firmentarifverträgen verbandsangehöriger Arbeitgeber, NZA 1997, S. 294 ff.; Waas, Firmentarifvertrag und verbandstarifvertragliche „Meistbegünstigungsklausel“, ZTR 2000, S. 341 (342). Allerdings lässt sich wohl ähnlich

B. Zur Rechtmäßigkeit von Arbeitskämpfen

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a) Aussperrungsbefugnis des Außenseiterarbeitgebers Zur Aussperrungsbefugnis des Außenseiterarbeitgebers hat bisher neben dem Bundesarbeitsgericht vor allem das Bundesverfassungsgericht Stellung genommen. Danach kann sich ein Außenseiterarbeitgeber einer von einem Arbeitgeberverband durchgeführten Aussperrung anschließen. Insoweit liege ein Kampfbündnis mit dem Verband vor, welches den verfassungsrechtlichen Schutz gemäß Art. 9 Abs. 3 GG genieße, wenn wie im vorgelegten Fall der Außenseiterarbeitgeber in seinen Arbeitsverträgen auf den umkämpften Verbandstarifvertrag verwiesen habe. Der Anschluss an die Aktivitäten des Verbandes sei als koalitionsmäßige Betätigung anzusehen.284 Eine richtungweisende Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts ist demgegenüber nicht vorhanden. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts liegt jedoch auf einer Linie mit der neueren Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zur Zulässigkeit von Streiks gegen den Außenseiterarbeitgeber, sofern die abgeschlossenen Arbeitsverträge auf den umkämpften Tarifvertrag verweisen. Für den bisher nicht entschiedenen Fall der Aussperrung durch einen Außenseiterarbeitgeber, dessen Arbeitsverträge keinerlei Verweise enthalten, ließe sich nach der Arbeitskampfkonzeption des Bundesarbeitsgerichts darauf hinweisen, dass derartigen Arbeitskämpfen jeglicher Bezug zum Abschluss eines Tarifvertrages fehlt, mithin aufgrund fehlender Zweck-Mittel-Relation zwischen Arbeitskampf und Tarifvertrag die Kampfmaßnahme als rechtswidrig anzusehen wäre.285 b) Aussperrung gegenüber Außenseitern Die Frage nach der Befugnis der Arbeitgeber zur Aussperrung gegenüber Außenseitern lässt sich systemimmanent unter Berücksichtigung der von der Rechtsprechung angenommenen Streikbefugnis der Außenseiterarbeitnehmer beantworten. Aus dieser Streikberechtigung wird geschlossen, dass der Arbeitgeber „im Gegenzug“ diese auch aussperren können muss.286 Der im Arbeitskampf benötigte Druck auf die Gegenseite könne sowohl direkt durch die Aussperrung organisierter Arbeitgeber als auch mittelbar durch die Aussperrung Nichtorganisierter erzeugt werden.287 Zur Begründung wird weiterhin angeführt, dass die Nachteile, die ihnen durch die Einbeziehung entstehen, durch die Vorteile aufgewogen werden, die sich auch für die Außenseiter mittelbar durch die Erfolge effektiver gewerkschaftlicher dem „wild“ begonnenen Streik auch bei einer Aussperrung durch einen einzelnen Arbeitgeber nach der Konzeption der Rechtsprechung von der Zulässigkeit einer Übernahme durch den Verband ausgehen. 284 BVerfGE 84, 212 (225 f.). Kritisch aufgrund fehlenden Begründungsaufwandes Konzen, SAE 1991, S. 335 (341 f.). 285 So auch Kissel, Arbeitskampfrecht, § 38, Rdnr. 29 ff. 286 BAGE 1, 291 (307); 20, 175 (195); 23, 292 (309 f.); 33, 195 (202). So auch Dieterich, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, Art. 9 GG, Rdnr. 248; Seiter, Streikrecht und Aussperrungsrecht, S. 343 ff. 287 BAGE 14, 52 (59).

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2. Kap.: Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts

Arbeit ergeben.288 Ähnlich vage ist der ebenfalls von der Rechtsprechung aufgestellte Ansatz, faktisch seien die Nichtorganisierten in ihren Arbeitsverträgen, sei es aus koalitionspolitischen oder sonstigen Gründen, nahezu immer den Organisierten gleichgestellt. 289 Schließlich geht das Bundesarbeitgericht davon aus, dass auch die von der Gewerkschaft an die Organisierten gezahlte Streikunterstützung kein Hindernis für die Einbeziehung der Außenseiter in die Aussperrung darstelle, da es sich insoweit um eine Entlastung handele, die nur auf Mitgliedsbeiträgen beruhe. Diese werden von Außenseitern jedoch nicht gezahlt, sodass im Ergebnis keine finanzielle Schlechterstellung vorliege.290

c) Selektive Aussperrung Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts verbietet es die individuelle Koalitionsfreiheit des Arbeitnehmers darüber hinaus dem Arbeitgeber, nur organisierte Arbeitnehmer auszusperren (so genannte selektive Aussperrung).291 Die Gewerkschaftsmitglieder würden ohne erkennbaren Grund schlechter gestellt als die Nichtorganisierten. Zudem ziele die selektive Aussperrung darauf ab, den Mitgliederbestand der kampfführenden Koalition zu beschädigen, indem durch die Nichtaussperrung der Außenseiter deren Gewerkschaftsbeitritt verhindert werde.292

5. Aussperrungsbeschluss und Bekanntgabe Das Erfordernis des Streikbeschlusses und der Bekanntgabe wurde ebenfalls bereits im Rahmen der Untersuchung des Streiks angesprochen. Die dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts293 entnommenen Aussagen betreffen sowohl den Streik als auch die Aussperrung, insoweit kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werBAGE 76, 196 (201). BAGE 33, 195 (202). Ähnlich Kissel, Arbeitskampfrecht, § 55, Rdnr. 10. 290 BAGE 33, 195 (205). 291 BAGE 33, 195 (203). Zustimmend Pfarr, Gewerkschaftszugehörigkeit und Aussperrung, ArbuR 1977, S. 33 (39). 292 Das Bundesarbeitsgericht rückt damit Art. 9 Abs. 3 GG in die Nähe eines Gleichheitsgrundsatzes (im Ergebnis zustimmend Seiter, JZ 1979, S. 657 [663]). Zudem ist fraglich, ob nicht gerade die vom Bundesarbeitsgericht propagierte Zweck-Mittel-Relation zwischen Tarifvertrag und Arbeitskampf eher für eine Zulassung der selektiven Aussperrung spricht. Kritik auch von Hanau, AfP 1980, S. 126 (128); Seiter, a. a. O., S. 657 (660 ff.); ders., Nochmals: Differenzierungen zwischen Gewerkschaftsmitgliedern und Außenseitern bei der Aussperrung, JZ 1980, S. 749 (753); Thüsing, Formen und Zulässigkeit differenzierter Aussperrung, ZTR 1999, S. 151 (152). 293 BAG, NJW 1996, S. 1844 ff. 288 289

B. Zur Rechtmäßigkeit von Arbeitskämpfen

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den. Die Aussperrung muss danach von der zuständigen Stelle beschlossen werden, dieser Beschluss muss dem sozialen Gegenspieler bekannt gegeben werden.294

294 BAGE 23, 484 (510). So auch Reichold, Arbeitskampf und Einzelarbeitsverhältnis, JuS 1996, S. 1049 (1054).

3. Kapitel

Der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitskampfes Der Arbeitskampf beinhaltet nach seiner historischen Konzeption ein erhebliches Störpotential. Auf dieser Grundlage entwickelte das Bundesarbeitsgericht die Maßstäbe zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit von Arbeitskämpfen. Zum Gegenstand der Untersuchung sind nunmehr die normativen Grundlagen dieser Rechtsprechung zu machen. Angesichts der Abstinenz des Gesetzgebers kann als normative Grundlage nur das Verfassungsrecht herangezogen werden.1 Im Hinblick auf die eingangs aufgeworfenen Fragen soll daher eine Einordnung der überkommenen Ansichten zur rechtlichen Stellung des Arbeitskampfes in grundrechtsdogmatische Kategorien, eine kritische Reflexion sowie die Feststellung der tatsächlichen Reichweite des verfassungsrechtlichen Schutzes der Koalitionsfreiheit vorgenommen werden. Für die Untersuchung sind dabei zwei Fragen von besonderer Bedeutung. Zunächst ist der grundsätzliche verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitskampfes zu untersuchen, in einem zweiten Schritt stellt sich dann die Frage, ob und wie sich die vom Bundesarbeitsgericht entwickelten Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen des Arbeitskampfes verfassungsrechtlich begründen lassen. Das Bundesarbeitsgericht hielt sich bis zu seiner dritten grundlegenden Arbeitskampfentscheidung hinsichtlich dieser verfassungsrechtlichen Fragestellungen mit ausdrücklichen Aussagen zurück.2 Umso erstaunlicher erscheint es dann, dass das Gericht das Streikrecht im Sinne einer ständigen Rechtsprechung als durch die freiheitliche Kampf- und Ausgleichsordnung gewährleistet bezeichnete, die ihrerseits wiederum durch Art. 9 Abs. 3 GG garantiert sei.3 Den Ausgangspunkt der verfassungsrechtlichen Überlegungen müsse die Tarifautonomie bilden. Den Tarifpartnern werde durch Art. 9 Abs. 3 GG das Recht eingeräumt, Normen zu schaffen und mittels kollektiver Verträge die Inhalte von Arbeitsverhältnissen unmittelbar und zwingend zu gestalten.4 Der Arbeitskampf sei in diesem Rahmen als Instituti1 Wenig hilfreich ist dabei der sehr pauschale Verweis darauf, dass der Arbeitskampf sich im Rahmen der Rechtsordnung halten müsse, so etwa bei Dietz, BB 1952, S. 294 (295); Reuter, Für ein konsistentes Arbeitskampfrecht, in: FS Wiese, 1998, S. 427 (434); Rüthers, DB 1990, S. 113 (114). Ebenfalls als sehr pauschal ist die Aussage zu werten, Zulässigkeit und Grenzen des Arbeitskampfes ergäben sich aus der gesamten Rechtsordnung, so Kissel, Arbeitskampfrecht, § 16, Rdnr. 1. 2 Siehe auch Scholz, Das Grundrecht der Koalitionsfreiheit, 1972, S. 58 f. 3 BAGE 33, 140 (151). 4 BAGE 33, 140 (148).

3. Kap.: Der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitskampfes

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on der Tarifautonomie vorausgesetzt, da anderenfalls weder das Zustandekommen noch die inhaltliche Sachgerechtigkeit tariflicher Regelungen gewährleistet werden könnte.5 6 Ohne die Möglichkeit des Streiks sei eine Tarifforderung nichts anderes als „kollektives Betteln“, die Arbeitskampffreiheit sei demnach Garant dafür, dass eine Tarifeinigung überhaupt zustande komme und nicht lediglich auf einem einseitigen Willensentschluss der Arbeitgeberseite beruhe.7 Neben der bundesarbeitsgerichtlichen Rechtsprechung zum Arbeitskampf hat die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in erheblicher Weise Bedeutung für das Arbeitskampfrecht erlangt. Ebenso wie das Bundesarbeitsgericht hielt es das Bundesverfassungsgericht jedoch zunächst lange Zeit nicht für notwendig, ausdrückliche Aussagen zum verfassungsrechtlichen Status des Arbeitskampfes zu treffen. Erst die Grundsatzbeschlüsse von 19918 sowie von 19939 brachten relative Klarheit. Allerdings hatte das Bundesverfassungsgericht bereits zuvor darauf verwiesen, dass der Zweck aller Koalitionen, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingun5 BAGE 33, 140 (150). Dieser mittelbare verfassungsrechtliche Schutz wird nahezu unwidersprochen auch in der Literatur vertreten. Siehe etwa Brodmann, Arbeitskampf und Pressefreiheit, 1980, S. 44 ff.; Brox / Rüthers, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 85; Däubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 89; Löwisch / Rieble, DB 1993, S. 882 (882 f.); Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 939; ders., Koalitionsfreiheit und soziale Selbstverwaltung, 1968, S. 42 ff.; Hoeniger, Einige Gedanken zum Recht des Arbeitskampfes, RdA 1953, S. 204 (206); Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 2, S. 918; Kalb, RdA 1994, S. 385 (387); Kempen, ArbuR 1990, S. 237 (238); Klein, Koalitionsfreiheit im pluralistischen Sozialstaat, 1979, S. 60 ff.; Konzen, SAE 1977, S. 235 (236 f.); Lerche, Verfassungsrechtliche Zentralfragen des Arbeitskampfes, S. 42 ff.; Müller, Weder Streik noch Aussperrung?, RdA 1988, S. 4 (9); ders., Grundfragen des Streikrechts, RdA 1951, S. 247 ff.; Otto, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 284, Rdnr. 20 ff.; ders., Der Warnstreik, in: Lieb / v. Stebut / Zöllner (Hrsg.), Arbeitskampfrecht, 1990, S. 49 (71); Reuß, Die Stellung des kollektiven autonomen Arbeitsrechts im Rechtssystem, ArbuR 1958, S. 321 (330); Reuter, Möglichkeiten und Grenzen einer Auflockerung des Tarifkartells, ZfA 1995, S. 1 (76); Richardi, in: Staudinger, Buch 2, 13. Bearbeitung 1999, Vorb. zu § 611, Rdnr. 918; ders., JZ 1985, S. 410 (418); Rüthers, Streik und Verfassung, S. 75; ders., Der Arbeitskampf in der Gesellschaftsordnung des Grundgesetzes, Der Staat 6 (1967), S. 101 (105 ff.); ders., Arbeitskampf und Pressefreiheit, AfP 1977, S. 305 (310); ders., Sonderprobleme der Rechtmäßigkeit von Arbeitskämpfen im Luftverkehr, ZfA 1987, S. 1 (6); Säcker, Grundprobleme der kollektiven Koalitionsfreiheit, 1969, S. 61 ff.; ders., Gruppenautonomie und Übermachtkontrolle im Arbeitsrecht, 1972, S. 383; Scheuner, RdA 1971, S. 327 ff.; Schwarze, RdA 1993, S. 264 (265); Wank, FS Kissel, S. 1224 (1226 ff.); Weber, Koalitionsfreiheit und Tarifautonomie als Verfassungsproblem, 1968, S. 44 ff.; Weitnauer, DB 1970, S. 1639 (1640). 6 Hinfällig wurden damit frühere Aussagen des Bundesarbeitsgerichts (BAGE 1, 292 [298]), in denen die verfassungsrechtliche Garantie der Koalitionsfreiheit als Bezugspunkt für die verfassungsrechtliche Bewertung des Arbeitskampfes ausdrücklich abgelehnt wurde und vielmehr ein Rückgriff auf die allgemeine Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG als vorzugswürdig empfunden wurde. 7 BAGE 33, 140 (150 f.). 8 BVerfGE 84, 212 ff. 9 BVerfGE 88, S. 103 ff.

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3. Kap.: Der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitskampfes

gen zu wahren und zu fördern, von den Gewerkschaften dadurch erfüllt werde, dass sie in Auseinandersetzungen über Löhne und Arbeitsbedingungen mit dem sozialen Gegenspieler für die Arbeitnehmer möglichst günstige Tarifverträge abschließen und – wenn nötig – in Arbeitskämpfen durchsetzen.10 Damit wurde wohl implizit ein verfassungsrechtlicher Schutz der Arbeitskampffreiheit in Art. 9 Abs. 3 GG verortet.11 Anlass des ersten Grundsatzbeschlusses des Bundesverfassungsgerichts in Sachen Arbeitskampf war ein Urteil des Bundesarbeitsgerichts, in dem eine Abwehraussperrung der Arbeitgeberseite wegen eines Verstoßes gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip für rechtswidrig erklärt worden war.12 Das Bundesverfassungsgericht bestätigte in seinem Beschluss im Wesentlichen die Erwägungen des Bundesarbeitsgerichts zum verfassungsrechtlichen Schutz des Arbeitskampfes, bezog aber angesichts des zu entscheidenden Falles zunächst seine Aussagen nur auf die von der Arbeitgeberseite durchgeführte Aussperrung.13 Ausgangspunkt für das Bundesverfassungsgericht war ebenfalls Art. 9 Abs. 3 GG; allerdings vollzog das Gericht in seiner Begründung einen klarstellenden Zwischenschritt, den das Bundesarbeitsgericht bisher unterschlagen hatte. Die Koalition im Sinne des Art. 9 Abs. 3 GG sei über den Wortlaut hinaus auch in ihrer organisatorischen Ausgestaltung und Betätigung verfassungsrechtlich geschützt, soweit diese gerade in der Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen bestehe.14 Dies ergebe sich aus der Aufnahme des Vereinigungszwecks in den Tatbestand der grundrechtlichen Gewährleistung.15 Nach der Konzeption des Bundesverfassungsgerichts folgt dieser Schutz unmittelbar aus Art. 9 Abs. 3 GG, in personeller Hinsicht erstrecke sich der Tatbestand nicht nur auf die im Wortlaut genannten Individuen, sondern auch auf die von ihnen gebildete Koalition selbst.16 Eines Rückgriffs auf Art. 19 Abs. 3 GG bedürfe es insoweit nicht.17 Nach diesem klarstellenden Schritt folgte sodann die Vereinheitlichung von arbeitsrechtlicher und verfassungsrechtlicher Rechtsprechung. Zu den wesentlichen Zwecken der Koalitionen und ihrer Betätigung zählt nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts der Abschluss von Tarifverträgen.18 Soweit zur Verfolgung dieses Zwecks der Einsatz bestimmter Mittel notwendig werde – zu denen auch Arbeitskampfmaßnahmen gehören, die auf den Abschluss von Tarifverträgen gerichtet seien –, seien BVerfGE 38, 281 (305 f.). Siehe auch BVerfGE 18, 18 (32); 50, 290 (371). 12 BAGE 48, 195 ff. 13 Ausgeklammert seien hier zunächst noch die Aussagen des Bundesverfassungsgericht bezüglich Legitimation und Inhalt der vom Bundesarbeitsgericht entwickelten Rechtmäßigkeitsanforderungen an die Arbeitskampfmittel der Tarifpartner. 14 BVerfGE, 84, 212 (224). 15 So bereits BVerfGE 4, 96 (101 f.); 50, 290 (367). 16 So genanntes „Doppelgrundrecht“, siehe auch BVerfGE 94, 268 (282 f.). 17 A.A. etwa Höfling, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 70. 18 Siehe auch BVerfGE 44, 322 (341); 58, 233 (248 f.); 100, 271 (282). 10 11

3. Kap.: Der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitskampfes

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auch diese vom Schutz des Grundrechts umfasst.19 Ebenso wie das Bundesarbeitsgericht beschränkte das Bundesverfassungsgericht den verfassungsrechtlichen Schutz damit auf die Kampfmittel, die allgemein erforderlich seien, um eine funktionierende Tarifautonomie sicherzustellen.20 Angesichts der speziellen Thematik des angegriffenen Urteils des Bundesarbeitsgerichts konkretisierte das Bundesverfassungsgericht sodann, dass es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden sei, dass das Bundesarbeitsgericht die suspendierende Abwehraussperrung zum Kreis dieser zulässigen Kampfmittel zählt.21 Der zweite Grundsatzbeschluss zum Arbeitskampfrecht hatte dagegen die Frage der verfassungsrechtlichen Gewährleistung des Streiks zum Gegenstand. Die Ausführungen der früheren Entscheidung zum verfassungsrechtlichen Schutz des Arbeitskampfes wurden wiederholt, und es wurde recht lapidar festgestellt, dass der Streik auch ein derartiges geschütztes Arbeitskampfmittel sei.22 Ergänzend führte das Bundesverfassungsgericht aus, dass durch die grundrechtlich gewährleistete Tarifautonomie ein Freiraum gewährleistet sei, in dem Arbeitnehmer und Arbeitgeber ihre Interessengegensätze in eigener Verantwortung austragen können. Dann reiche es aber nicht aus, den Einzelnen vor staatlichen Eingriffen zu schützen, vielmehr seien auch die Träger der widerstreitenden Interessen vor staatlicher Einflussnahme geschützt, sofern sie zur Austragung ihrer Interessengegensätze Kampfmittel mit beträchtlichen Auswirkungen auf den Gegner und die Allgemeinheit einsetzten.23 Zudem betonte das Bundesverfassungsgericht im Gegensatz zum Bundesarbeitsgericht, dass beide Tarifvertragsparteien in gleicher Weise durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützt seien und lediglich in der jeweiligen Ausübung in Gegnerschaft stünden.24 Eine Qualifizierung der Aussperrung als bloßer reaktiver Annex zur Streikfreiheit fehlt daher in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts.25 Die in den Beschlüssen des Bundesverfassungsgerichts angesprochene und für die Begründung maßgebliche Betätigungsfreiheit der Koalitionen im Sinne von Art. 9 Abs. 3 GG kann in der verfassungsrechtlichen Rechtsprechung auf eine längere Entwicklung zurückblicken. Individualrechtlich beinhaltet Art. 9 Abs. 3 GG nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zunächst das Recht zur Gründung der Koalition sowie zum Beitritt und Verbleib.26 Der Tatbestand der Koalitionsfreiheit erstrecke sich darüber hinaus aber auch auf das Recht der Koalition, alle Tätigkeiten vorzunehmen, die für ihre Erhaltung und Sicherung notwendig sei19 20 21 22 23 24 25 26

BVerfGE 84, 212 (224 f.). BVerfGE 84, 212 (225). BVerfGE 84, 212 (225). BVerfGE 88, 103 (114). BVerfGE 88, 103 (114 f.). BVerfGE 92, 365 (394). Zustimmend Konzen / Scholz, DB 1980, S. 1593. BVerfGE 50, 290 (367)

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3. Kap.: Der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitskampfes

en.27 Darunter seien etwa die Wahl der Organisationsform,28 die Satzungsautonomie,29 die Mitgliederwerbung30 sowie Maßnahmen, die der Aufrechterhaltung der Geschlossenheit nach innen und außen dienen, zu verstehen.31 Dabei handele es sich um Maßnahmen, die innerhalb der gebildeten Koalition selbst stattfinden und daher als „interne Betätigungsfreiheit“ zu bezeichnen seien.32 Das Gericht bezog diese interne Betätigungsfreiheit ausdrücklich auf die Koalition als solche. Verständlich wird diese Vorgehensweise erst mit Blick auf das kollektive Verständnis der Koalitionsfreiheit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. In seiner grundlegenden Entscheidung von 1954, in der das Gericht zum ersten Mal zum Umfang der Gewährleistung des Art. 9 Abs. 3 GG Stellung nahm, judizierte es mit bemerkenswert geringem Begründungsaufwand33 auf der Ebene der Zulässigkeitsprüfung, dass das Grundrecht aus Art. 9 Abs. 3 GG nicht nur den einzelnen Mitgliedern der Vereinigung, sondern auch der Koalition als solcher zustehe, die mithin beschwerdeberechtigt sei.34 Darüber hinaus sind nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts alle Tätigkeiten der Koalition – erneut kommt das kollektive Verständnis zum Ausdruck – geschützt, die der Verfolgung der in Art. 9 Abs. 3 GG genannten Zwecke dienen.35 Darunter versteht das Bundesverfassungsgericht vor allem den Abschluss von Tarifverträgen und die damit verbundene Befugnis zur Führung von Arbeitskämpfen. Daneben seien aber auch solche Aktivitäten geschützt, die auf andere Weise als durch den Abschluss von Tarifverträgen dem Koalitionszweck dienen.36 Die so genannte „externe Betätigung“ kann nach der Konzeption des Bundesverfassungsgerichts als Tätigkeit im Sinne eines koordinierten Zusammenwirkens der einzelnen Mitglieder zur Verwirklichung des Vereinigungszwecks nach außen beschrieben werden.37 Angesichts des zurückhaltenden WortBVerfGE 28, 295 (304); 50, 290 (373); 57, 220 (246). BSGE 69, 25 (30). 29 BAGE 50, 179 (196). 30 BVerfGE 28, 295 (304); 93, 352 (358). 31 BVerfGE 100, 214 (221). 32 Vgl. Bauer, in: Dreier, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 44, 81; Höfling, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 16. 33 Nikisch, Anmerkung zu BVerfG, Urteil vom 18. November 1954, 1 BvR 629 / 52, JZ 1955, S. 205 (207). 34 BVerfGE 4, 96 (101). Dabei bemerkt das Gericht selbst, dass der damalige Arbeitsminister in einer Stellungnahme gegenüber dem Bundesverfassungsgericht einen Schutz der Koalition als solche durch Art. 9 Abs. 3 GG abgelehnt hatte. 35 BVerfGE 50, 290 (367); 77, 1 (62 f.); 94, 268 (283). 36 BVerfGE 19, 303 (321); 38, 281 (306); 50, 290 (372) – Betätigung in Personalvertretung und Betriebsrat; BVerfGE 60, 162 (170); 67, 369 (379) – Wahlvorbereitung und Durchführung von Personalvertretung und Betriebsrat; BVerfGE 88, 5 (15) – Beratung und Vertretung der Mitglieder im gerichtlichen Verfahren; BVerfGE 100, 214 (221) – Maßnahmen zur Aufrechterhaltung der Geschlossenheit nach innen und außen. 27 28

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lauts fiel der Begründungsaufwand zur Annahme einer solchen Betätigungsgarantie jedoch äußerst knapp aus. Die von Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistete Koalitionsfreiheit sei nur dann sinnvoll, wenn die Rechtsordnung den Koalitionen die Möglichkeit gebe, durch spezifisch koalitionsgemäße Betätigungen die in Art. 9 Abs. 3 GG genannten Zwecke, nämlich die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ihrer Mitglieder zu wahren und zu fördern, zu verfolgen.38 Eine weitergehende Begründung der externen Betätigungsfreiheit lieferte das Gericht mit Blick auf die Rechtsprechung zur so genannten Bestandsgarantie der Koalitionen. In einem Beschluss aus dem Jahre 1970 sah das Bundesverfassungsgericht nicht nur die Bildung, Betätigung und Entwicklung der Koalitionen, sondern auch ihren Bestand als durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistet an. Dementsprechend seien nach Sinn und Zweck grundsätzlich auch diejenigen Betätigungen verfassungsrechtlich geschützt, die für die Erhaltung und Sicherung der Existenz der Koalitionen unerlässlich sind.39 In Art. 9 Abs. 3 GG sei den Koalitionen, vor allem den Gewerkschaften, sowohl der Bestand als auch die ungestörte Ausübung ihrer koalitionsgemäßen Tätigkeit garantiert. Ein Einbruch in ihr Aufgabengebiet durch Errichtung einer staatlichen Körperschaft mit Zwangsmitgliedschaft verletze sie in diesem verfassungsmäßigen Recht.40 Inhaltlich ging das Bundesverfassungsgericht bei der Einordnung dieser kollektivrechtlichen, nach außen gerichteten Betätigungsfreiheit von der so genannten Kernbereichslehre aus, wonach Art. 9 Abs. 3 GG lediglich einen Kernbereich der koalitionsmäßigen Betätigung erfasst.41 Der Begriff „Kernbereich“42 wurde fortan Gegenstand der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, bis hin zu einer diesbezüglichen Klarstellung im Jahre 1995.43 Zur Konkretisierung griff das Gericht einerseits auf die so genannte Unerlässlichkeitsformel zurück, wonach diejenigen Betätigungen erfasst seien, die zur Erhaltung und Sicherung der Existenz der Koalition und zur Erreichung des in Art. 9 Abs. 3 GG genannten Koalitionszwecks 37 Vgl. Bauer, in: Dreier, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 45, 81; Höfling, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 17; Scholz, in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 86. 38 BVerfGE 17, 319 (333). 39 BVerfGE 28, 295 (304). 40 BVerfGE 38, 281 (302). 41 BVerfGE 4, 96 (106), 17, 319 (333 f.); 50, 290 (368); 58, 233 (247). 42 Teilweise wird in dem Begriff eine terminologische Spezialität von Art. 9 Abs. 3 GG gesehen (Lambrich, Tarif- und Betriebsautonomie, 1999, S. 166). Mit Blick auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts etwa zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht greift diese Annahme jedoch zu kurz (Burkiczak, Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts, 2006, S. 121). 43 Der Terminus wird in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 9 Abs. 3 GG in variierenden Zusammenhängen verwendet. Mal ist von einem Kernbereich des Tarifvertragssystems die Rede (BVerfGE 20, 312 [317]), mal von einem Kernbereich der Koalitionszweckverfolgung (BVerfGE 28, 295 [304]) oder schlicht von einem Kernbereich der Koalitionsfreiheit (BVerfGE 50, 290 [368]), meist jedoch von einem Kernbereich der Koalitionsbetätigung (BVerfGE 38, 386 [393]).

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unabdingbar sind.44 Andererseits wurde die so genannte Abwägungsformel herangezogen, nach der es darauf ankommt, ob und inwieweit der jeweiligen Koalitionsbetätigung Schranken gezogen werden, die zum Schutz von Rechten Dritter geboten sind.45 Regelungen, die nicht in dieser Abwägung gerechtfertigt werden können, tasten nach Ansicht des Gerichts den geschützten Kernbereich an.46 Nachdem bereits zuvor Tendenzen erkennbar waren,47 unternahm das Bundesverfassungsgericht im Jahre 1995 den entscheidenden Schritt48 und relativierte seine bisherige Kernbereichsrechtsprechung. Allerdings wollte das Gericht dies ausdrücklich nicht als Aufgabe der früheren Rechtsprechung verstanden wissen, vielmehr handele es sich um eine Klarstellung innerhalb seiner Rechtsprechung, die angesichts der Missverständnisse, zu denen die früheren Entscheidungen geführt hätten, notwendig geworden sei.49 Nunmehr geht das Bundesverfassungsgericht davon aus, dass der Tatbestand des Art. 9 Abs. 3 GG alle Betätigungsformen umfasst, die koalitionsspezifisch sind.50 Ob eine koalitionsspezifische Betätigung für die Koalitionsfreiheit unerlässlich sei, könne demgegenüber erst bei Einschränkungen dieser Freiheit Bedeutung erlangen. Soweit die Kernbereichsformulierungen des Gerichts so verstanden worden seien, dass bereits der Schutzbereich von Art. 9 Abs. 3 GG eng begrenzt sei, werde das in der Rechtsprechung entwickelte Verständnis der Koalitionsfreiheit nur unvollständig wiedergegeben.51 Der verfassungsrechtliche Schutz der Betätigungsfreiheit der Koalitionen endet nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts jedoch nach wie vor dann, wenn eine Handlung der Koalition nicht auf den verfassungsrechtlich positivierten Vereinigungszweck bezogen ist.52 Ferner besteht nach der Konzeption des Gerichts das Recht des Einzelnen, sich innerhalb und außerhalb der Koalition koalitionszweckrealisierend nach außen zu 44 BVerfGE 17, 319 (333 f.); 28, 295 (304); 38, 281 (305). Insgesamt wohl modifiziert durch BVerfGE 84, 212 (215), worin auf die Erforderlichkeit einer Kampfmaßnahme für die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie abgestellt wurde. 45 BVerfGE 19, 303 (322), 28, 295 (306). So auch Gamillscheg, Die Grundrechte im Arbeitsrecht, 1989, S. 94. 46 BVerfGE 28, 295 (306). 47 Konzen, Anmerkung zu BVerfG, Urteil vom 04. Juli 1995, 1 BvF 1 / 87, SAE 1996, S. 216 (217). Auch die Äußerungen des damaligen Richters Kühling, Arbeitsrecht in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, ArbuR 1994, S. 126 (131 f.) deuten eine Abkehr von der Kernbereichslehre an. 48 Hanau, Die Koalitionsfreiheit sprengt den Kernbereich, ZIP 1996, S. 447 ff.; ausführlich auch Thüsing, Anmerkung zu BVerfG, Beschluss vom 14. November 1995, 1 BvR 601 / 92, EZA Nr. 60 zu Art. 9 GG. 49 BVerfGE 93, 352 (359 f.). 50 BVerfGE 93, 352 (358); 94, 268 (283); 100, 214 (221). 51 BVerfGE 93, 352 (358). 52 BVerfGE 42, 133 (138) – Werbung vor allgemeinen politischen Wahlen; BVerfGE 57, 29 (37 f.) – allgemeinpolitische Aktivitäten; BVerfGE 83, 238 (339) – Tätigkeit von Vertretern in Rundfunkräten.

A. Verortung der kollektiven Koalitionsbetätigungsfreiheit

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betätigen.53 Bezeichnend für die kollektiv orientierte Sichtweise des Gerichts wurde zunächst die Grundrechtsträgerschaft der Koalitionen und ihre Betätigungsfreiheit in Art. 9 Abs. 3 GG verortet und erst später auch die Betätigungsfreiheit ihrer Mitglieder selbst. Dem Einzelnen wurde kein originäres Betätigungsrecht eingeräumt, vielmehr wurde ihm nur die Möglichkeit zugestanden, sich an der spezifisch koalitionsgemäßen Betätigung der Koalition, auf die sich die Schutzdimension des Art. 9 Abs. 3 GG primär erstrecke, zu beteiligen. Im Vordergrund standen damit sowohl hinsichtlich der internen als auch der externen Betätigungsfreiheit im Rahmen des Koalitionsgrundrechts stets der Schutz der Koalition selbst sowie der ihrer eigenen spezifisch koalitionsgemäßen Betätigung.54

A. Versuche einer Verortung der kollektiven Koalitionsbetätigungsfreiheit jenseits von Art. 9 Abs. 3 GG Schlüssel zur Beantwortung der Frage nach dem verfassungsrechtlichen Schutz des Arbeitskampfes ist wie vom Bundesverfassungsgericht zu Recht erkannt die verfassungsrechtliche Verortung der nach außen gerichteten Koalitionsbetätigungsfreiheit. Ihre Einordnung determiniert die verfassungsrechtliche Dimension des Arbeitskampfes.55 Ungeachtet der bislang dargestellten Rechtsprechung des Bundesverfassungsund des Bundesarbeitsgerichts zur verfassungsrechtlichen Verortung des Arbeitskampfes wird in der Literatur versucht, eine von Art. 9 Abs. 3 GG losgelöste verfassungsrechtliche Herleitung einer kollektiven Koalitionsbetätigungsfreiheit zu begründen. Derartige Ansätze werden sowohl auf einzelne grundrechtliche Garantien als auch auf allgemeine verfassungsrechtliche Strukturprinzipien gestützt.

I. Recht auf Selbstbestimmung Namentlich Däubler versucht eine verfassungsrechtliche Grundlage des Streikrechts als Teil der externen Betätigungsfreiheit in Art. 1 Abs. 1 GG zu finden. Er geht dabei davon aus, dass die Grundentscheidung der Verfassung für die Menschenwürde in Art. 1 Abs. 1 GG nicht nur ein Gebot an den Staat sei, den Einzelnen vor einer Situation des existentiellen Ausgeliefertseins gegenüber hoheitlichen Maßnahmen zu bewahren, sondern in Kombination mit der allgemeinen Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG auch eine bindende Anweisung zur Ermögli53 54 55

BVerfGE 19, 303 (312); 51, 77 (87 f.). Siehe auch BVerfGE 19, 303 (312). Konzen, AcP 177 (1977), S. 473 (494).

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3. Kap.: Der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitskampfes

chung der optimalen Selbstbestimmung des Einzelnen im gesellschaftlichen Bereich enthalte.56 Durch die Koalitionsfreiheit werde es dem einzelnen Arbeitnehmer ermöglicht, im Bereich des Arbeitslebens zusammen mit anderen Arbeitnehmern das bestehende Machtungleichgewicht zu beseitigen und aus der Position des Machtgleichgewichts heraus die eigenen Interessen mit denen des sozialen Gegenspielers in Ausgleich zu bringen. Die Koalitionsfreiheit werde damit zum Mittel der Wiederherstellung der Privatautonomie im Sinne gleichberechtigter Verhandlungschancen auf kollektiver Ebene. Der Streik habe in diesem Rahmen eine der Selbstbestimmung dienende emanzipatorische Funktion.57 Einer solchen Herleitung ist bereits im Ansatz zu widersprechen. Die Menschenwürde ist wie jedes andere Grundrecht58 zunächst Abwehrrecht gegen den Staat. In dieser Funktion gewährt die Menschenwürdegarantie lediglich einen Elementarschutz, der einer restriktiven Handhabung bereits in der abwehrrechtlichen Dimension bedarf.59 Bei restriktiver Handhabung der Menschenwürdegarantie ist äußerst zweifelhaft, ob eine Streikfreiheit als Teil eines Rechts auf umfassende Selbstbestimmung begründet werden kann.60

II. Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG Teilweise wird die verfassungsrechtliche Grundlage des Arbeitskampfes als Form der externen Betätigungsfreiheit der Koalitionen in Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG gesehen.61 Grundlegend für das arbeitsrechtliche Leben sei der Gedanke der wirt56 Däubler, ZfA 1973, S. 201 (213 ff.); ders., Arbeitskampfrecht, Rdnr. 97. Vgl. auch ders., Das Grundrecht auf Mitbestimmung und seine Realisierung durch tarifvertragliche Begründung von Beteiligungsrechten, 1973, S. 129 ff. 57 So wohl auch Müller, Die Tarifautonomie in der Bundesrepublik Deutschland, 1990, S. 290. Zum Gedanken der Selbstbestimmung im Arbeitskampf siehe auch Hueck, Grenzen des rechtmäßigen Streiks, in: FS Herschel, 1955, S. 27 (40); ders., RdA 1956, S. 201 (205). Kritisch insbesondere zum Begriff der „Emanzipation“ Rüthers, DB 1970, S. 2120 (2121, Fn. 13). Kritisch auch Seiter, Streikrecht und Aussperrungsrecht, S. 97 ff., der Däubler vorwirft, er wolle nicht nur eine von einem liberalen Denkansatz getragene Koalitionsmittelgarantie sondern auch eine Erfolgsgarantie des emanzipatorischen Prozesses für die sozial schwächere Partei. 58 Die Grundrechtsqualität von Art. 1 Abs. 1 GG bejahend BVerfGE 1, 332 (333, 343, 348) – st. Rspr.; Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 1987, S. 107 f.; Krawietz, Gewährt Art. 1 Abs. 1 GG dem Menschen ein Grundrecht auf Achtung und Schutz seiner Würde?, in: GS Klein, 1977, S. 245 (267 ff.). Ablehnende Stimmen dagegen vor allem von Brugger, Menschenwürde, Menschenrechte, Grundrechte, 1997; Gröschner / Wiehart-Howaldt, Menschenwürde und Sepulkralkultur in der grundgesetzlichen Ordnung, 1995. 59 Herdegen, in: Maunz / Dürig (Begr.), Grundgesetz, Art. 1, Rdnr. 41; Höfling, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 1, Rdnr. 18. 60 Vgl. Zöllner, ZfA 1973, S. 227 (236 f.). 61 Kempen, in: Hagemeier / ders. / Zachert / Zilius (Hrsg.), TVG, 3. Aufl. 1997, Grundlagen, Rdnr. 61.

A. Verortung der kollektiven Koalitionsbetätigungsfreiheit

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schaftlichen Unabhängigkeit. Der grundrechtliche Charakter von Art. 9 Abs. 3 GG schütze diese vor staatlichen Eingriffen, die Drittwirkungsklausel schütze zusätzlich vor Übergriffen des Arbeitgebers. Aufgrund der Auswirkungen im Privatrecht sei der Arbeitskampf gerade in Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG verortet. Vorbehaltlich einer eingehenden verfassungsrechtlichen Untersuchung ist demgegenüber jedoch festzustellen, dass Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG als Schranken-Schranke ausdrücklich nur die inhaltlich von Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG umfassten Schutzgegenstände umfasst, womit eine eigenständige Bedeutung der Norm ausgeschlossen wird.

III. Art. 5 Abs. 1 GG Insbesondere mit Blick auf den Arbeitskampf als spezielle Form einer koalitionären Betätigung finden sich Ansätze, die das Zurücktreten arbeitsvertraglicher Bindungen im Rahmen kurzfristiger Arbeitsniederlegungen mit Art. 5 Abs. 1 GG rechtfertigen wollen.62 Eine damit einhergehenden Zuordnung der externen Koalitionsbetätigungsfreiheit zu Art. 5 Abs. 1 GG verdient zumindest insoweit Zustimmung, dass Arbeitskämpfe die von Art. 5 Abs. 1 GG umfassten Werturteile und Tatsachenbehauptungen, sofern sie Voraussetzung für das Bilden einer Meinung sind,63 beinhalten können. Elemente der Meinungsfreiheit fließen durchaus in Arbeitskämpfe ein. Der Grundrechtsschutz von Art. 5 Abs. 1 GG zielt jedoch hinsichtlich der geschützten Verhaltensweisen auf das Äußern und Verbreiten der Meinung. Der Einsatz von Druckmitteln ist demgegenüber aufgrund der abschließenden Aufzählung der Meinungsäußerungsformen von Wort, Schrift und Bild nicht Bestandteil des Grundrechtsschutzes.64 Daher kann insbesondere der Arbeitskampf als besondere Betätigungsform der Koalitionen keine umfassende Grundlage in Art. 5 Abs. 1 GG finden.65

IV. Art. 8 Abs. 1 GG Zudem wird versucht, den Arbeitskampf als Ausdruck der Versammlungsfreiheit gemäß Art. 8 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich zu erfassen. Insbesondere der Streik 62 Abendroth, Nochmals – Der politische Streik, GMH 1954, S. 258 (261); Däubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 96; Müller, Der Arbeitskampf als Rechtsinstitution, ArbuR 1972, S. 1 (8); Nipperdey, Das Recht des Streiks in Deutschland, SJZ 1949, S. 811 (814). 63 BVerfGE 65, 1 (41); 94, 1 (7). 64 BVerfGE 25, 256 (265); 62, 230 (245); Betghe, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, 4. Aufl. 2007, Art. 5, Rdnr. 34 f.; Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Bd. 1, 2. Aufl. 2004, Art. 5, Rdnr. 73; Seiter, Streikrecht und Aussperrungsrecht, S. 501. 65 Im Ergebnis ebenso Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 944.

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könne dabei unter Art. 8 Abs. 1 GG fallen, sofern die Teilnehmer ihren Forderungen neben der Arbeitsniederlegung durch gemeinsame Versammlungen Nachdruck verleihen.66 Solche Versammlungen von Arbeitnehmern können in der Tat die Anforderungen des verfassungsrechtlichen Versammlungsbegriffs67 erfüllen. Eine Hervorhebung der Versammlung im Rahmen einer Arbeitsniederlegung würde jedoch den Arbeitskampf nur unvollständig wiedergeben. Zwar kann der Arbeitskampf neben der Meinungsfreiheit auch Elemente der Versammlungsfreiheit enthalten, er erschöpft sich jedoch nicht in ihr. Vielmehr besteht eine besondere inhaltliche Verbindung zu den in Art. 9 Abs. 3 GG genannten Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen, die Art. 8 Abs. 1 GG nicht zu erfassen vermag.68

V. Art. 2 Abs. 1 GG Die externe Betätigungsfreiheit der Koalitionen wurde gerade im älteren Schrifttum zunächst aus Art. 2 Abs. 1 GG hergeleitet. Die Annahme einer Garantie in Art. 9 Abs. 3 GG wurde auch in der früheren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts abgelehnt und ebenfalls ein Rückgriff auf Art. 2 Abs. 1 GG bevorzugt. Eine Herleitung der kollektiven Betätigungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG scheidet jedoch vorbehaltlich einer Untersuchung der verfassungsrechtlichen Gewährleistung des Art. 9 Abs. 3 GG aus. Die allgemeine Handlungsfreiheit ist als Auffanggrundrecht subsidiär69 zu allen anderen Grundrechten und somit im Rahmen der hier durchgeführten Untersuchung nicht geeignet, als Grundlage der Arbeitskampffreiheit im Sinne einer kollektiven Koalitionsbetätigungsfreiheit herangezogen zu dienen.70 Bei entsprechendem Ergebnis hinsichtlich der Bestimmung des Schutzumfangs von Art. 9 Abs. 3 GG muss jedoch auf Art. 2 Abs. 1 GG zurückgegriffen werden.71 Von seinem Tatbestand ist jedes bewusste menschliche Handeln ge-

Bieback, in: Däubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 408. Zum Versammlungsbegriff siehe Höfling, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 8, Rdnr. 14. 68 Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 945; Reuter, ZfA 1990, S. 535 (556 f.). Bieback, in: Däubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 408 sieht mit ähnlicher Begründung lediglich Art. 9 Abs. 3 GG als lex specialis an, hält sich somit einen Rückgriff auf Art. 8 Abs. 1 GG offen. 69 BVerfGE 6, 32 (37); 67, 157 (171); 83, 182 (194); 89, 1 (13); Di Fabio, in: Maunz / Dürig (Begr.), Grundgesetz, Art. 2, Rdnr. 21; Erichsen, in: Isensee / Kirchhof (Hrsg.), HStR, Bd. VI 1989, § 152, Rdnr. 25; Merten, Das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit, JuS 1976, S. 345 (347); Scholz, Das Grundrecht der freien Entfaltung der Persönlichkeit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, AöR 100 (1975), S. 80 (112 f.). 70 Däubler, Der Streik im öffentlichen Dienst, 2. Aufl. 1971, S. 68; Lerche, Verfassungsrechtliche Zentralfragen des Arbeitskampfes, S. 45. 71 Däubler, Der Streik im öffentlichen Dienst, S. 68. 66 67

A. Verortung der kollektiven Koalitionsbetätigungsfreiheit

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schützt,72 in diesem Fall im Zusammenspiel mit Art. 19 Abs. 3 GG auch die kollektive Koalitionsbetätigung. 73

VI. Zusammenschau allgemeiner Verfassungsprinzipien 1. Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG, Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG) Das bereits im Rahmen von Art. 1 Abs. 1 GG zur Begründung herangezogene Prinzip der Selbstverwaltung wird teilweise auch unter Heranziehung des Sozialstaatsprinzips berücksichtigt. Die Koalitionsfreiheit sei Ausdruck einer sozialen Selbstverwaltung, die als fundamentales Ordnungsprinzip der gewachsenen Verfassungswirklichkeit zu sehen sei. Rein hoheitlich-dirigistische Lösungen der Sozialgestaltung endeten dem zuwiderlaufend in einer totalen Gesellschaftsplanung. Der Streik als besondere Betätigungsform genieße dabei den Schutz der im Sozialstaatsprinzip verankerten sozialen Selbstbestimmung, da die Möglichkeit eines kampfmäßigen Austrags der Spannungen unter den sozialen Gegenspielern im Gegensatz zum Einsatz staatlicher Machtmittel zum Erscheinungsbild eines freiheitlichen Staates gehöre.74 Dem Staat komme eine begrenzte, kraftvolle und entschei72 BVerfGE 54, 143 (144); 75, 108 (154 f.); 97, 332 (340); Di Fabio, in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 2, Rdnr. 12; Höfling, in: Friauf / ders. (Hrsg.), BK-GG, Art. 2, Rdnr. 26, Jarass, in: ders. / Pieroth, Grundgesetz, Art. 2, Rdnr. 3. 73 Siehe dazu auch den Ansatz von Evers, Arbeitskampffreiheit, Neutralität, Waffengleichheit und Aussperrung, 1969, S. 17 und Seiter, Streikrecht und Aussperrungsrecht, S. 92 f. Eine Betätigungsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG wird abgelehnt. Sie wird jedoch auch nicht in Art. 2 Abs. 1 GG allein verortet, da dies „die inzwischen erreichten Schutzpositionen wieder in Frage stellen würde“. Favorisiert wird eine Kombination aus allgemeiner Handlungsfreiheit und Koalitionsfreiheit; die subjektive Rechtsstellung der Arbeitnehmer und Arbeitgeber im Arbeitskampf sei in Art. 2 Abs. 1 GG verankert, die der Verbände in Art. 9 Abs. 3 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG. Dabei seien die allgemeinen Schranken der allgemeinen Handlungsfreiheit jedoch nicht anwendbar, die Grundrechtspositionen seien vielmehr von der Koalitionsfreiheit „mitgeprägt“. Praktisch bedeute dies, dass die sich aus Art. 9 Abs. 3 GG ergebenden Absicherungen auch dem individuellen Grundrecht zugute kommen und dass das individuelle Grundrecht den Schutz der Drittwirkungsklausel genieße. (Das ähnliche Phänomen der „Schutzbereichsverstärkung“ ist in jüngerer Zeit auch in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu beobachten). Neben der Frage nach der Zulässigkeit einer solchen Kombination wird aber inhaltlich damit de facto nichts anderes als eine Verortung sowohl der individuellen als auch der kollektiven Betätigungsfreiheit unter einem Deckmantel in Art. 9 Abs. 3 GG vorgenommen. Zudem spricht gegen diese Konzeption die Notwendigkeit der Ableitung der kollektiven aus der individuellen Betätigungsfreiheit in Art. 9 Abs. 3 GG. 74 Arndt, Thesen zu Artikel 9 Absatz 3 GG, in: FS Kunze, 1969, S. 265 (267); Bertele, Rechtsnatur und Rechtsfolgen der Aussperrung, S. 15 f.; Bulla, FS Nipperdey, Bd. 1, S. 79 (80); Rüthers, Streik und Verfassung, S. 37 ff.; Kittner, Parität im Arbeitskampf?, GMH 1973, S. 91 (102); Lenz, Die unbehagliche Nähe der Koalitionsfreiheit zum Sozialstaat, in: FS Abendroth, 1968, S. 203 (210 f.); Radke, Das Koalitionsrecht als Ausdruck der Freiheit, in: FS Brenner, 1968, S. 113 (132); Ramm, Koalitionsbegriff und Tariffähigkeit, JuS 1966, S. 223

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dungsmächtige Unparteilichkeit zu, deren Umfang vom Verfassungsgesetz und von der Rechtsordnung bestimmt werde und dann ende, wenn unverzichtbare Interessen und Güter des Allgemeinwohls gefährdet seien.75 Das Sozialstaatsprinzip ist im Vergleich zu anderen Staatsstrukturprinzipien das konturenloseste und am wenigsten konkretisierbare Prinzip.76 Es wird oftmals als Lapidarformel apostrophiert und ist geprägt von inhaltlicher Unbestimmtheit und vagem normativem Aussagewert.77 Der Abstraktionsgrad und die damit verbundene Unschärfe setze eine Konkretisierung durch den Gesetzgeber voraus.78 Zwar beansprucht das Sozialstaatsprinzip normative Verbindlichkeit,79 jedoch widersteht sein Inhalt jeder extensiven Auslegung.80 Es muss folglich misslingen, dem Prinzip konkrete Rechte oder bestimmte Direktiven an den Gesetzgeber zu entnehmen.81 Tauglich scheint das Sozialstaatsprinzip eher zur Legitimation bestimmter gesetzlicher Maßnahmen und Regelungen als zu ihrer Determination.82 Zudem wird bei genauerer Betrachtung das Sozialstaatsprinzip im Zusammenhang mit dem Arbeitskampf lediglich als Interpretationshilfe bei der Auslegung von Art. 9 Abs. 3 GG herangezogen.83 Vorbehaltlich der Untersuchungen zu Art. 9 Abs. 3 GG ist daher insgesamt zweifelhaft, ob die grundrechtliche Gewährleistung von Art. 9 Abs. 3 GG durch das in besonderem Maße konkretisierungsbedürftige allgemeine Sozialstaatsprinzip in dieser Weise inhaltlich konkretisiert werden kann.84 (227); ders., Der Koalitionsbegriff, RdA 1968, S. 412 ff.; Tillmann, Politischer Streik und Verfassung, 1958, S. 58 ff. Siehe zum Begriff der sozialen Selbstverantwortung bereits Meissinger, Tarifhoheit in der sozialen Selbstverwaltung, RdA 1951, S. 46 ff. Auch in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 4, 96 [101 f.]) findet sich der Hinweis, dass das Bekenntnis zum sozialen Rechtsstaat es ausschließe, ein Grundrecht, dessen Ausdehnung auf soziale Gemeinschaften sich bereits in der Weimarer Zeit angebahnt hatte, nunmehr ohne zwingenden Grund in seiner Wirksamkeit auf Einzelpersonen zu beschränken. 75 Rüthers, Streik und Verfassung, S. 69 ff. 76 Zacher, Der soziale Bundesstaat, in: FS Schmitt Glaeser, 2003, S. 199 (204). 77 BVerfGE 65, 182 (193); 71, 66 (80); 82, 60 (80); Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, 1998, S. 244; Oetker, Gesetz und Tarifvertrag als komplementäre Instrumente zur Regulierung des Arbeitsrechts, ZG 13 (1998), S. 155 (162). 78 Friauf, Verfassungsrechtliche Aspekte der erleichterten Zulassung von befristeten Arbeitsverhältnissen, NZA 1985, S. 513 (515). 79 Badura, Der Sozialstaat, DÖV 1989, S. 491 (493); Burkiczak, Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts, S. 250. 80 Krings, Grund und Grenzen grundrechtlicher Schutzansprüche, 2003, S. 351 f. 81 BVerfGE 65, 182 (193); Badura, DÖV 1989, S. 491 (492); Neumann, Sozialstaatsprinzip und Grundrechtsdogmatik, DVBl. 1997, S. 92 (99). 82 Burkiczak, Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts, S. 251; Wieland, Arbeitsmarkt und staatliche Lenkung, VVDStRL 59 (2000), S. 13 (32). 83 Anders hingegen Lohse, Streik und Staatsnotstand unter Berücksichtigung der Rechtslage in der Schweiz, 1969, S. 64 ff. Er sieht mit ähnlicher Begründung die Befugnis zur Führung von Arbeitskämpfen originär im Sozialstaatsprinzip des Grundgesetzes verankert. 84 Seiter, Streikrecht und Aussperrungsrecht, S. 101.

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2. Gesamtwirtschaftliches Gleichgewicht (Art. 109 Abs. 2 GG) Überdies wird versucht, das Gebot des gesamtstaatlichen Gleichgewichts in die Betrachtung der externen Betätigungsfreiheit der Koalitionen einzubeziehen. Das gesamtstaatliche Gleichgewicht bringe ein allgemeines Prinzip zum Ausdruck, aus dem insbesondere eine Arbeitskampffreiheit der Koalitionen zum Zwecke der Ausbalancierung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu folgern sei.85 Das Gebot der Beachtung des gesamtstaatlichen Gleichgewichts richtet sich gemäß Art. 109 Abs. 2 GG jedoch nur an die von Bund und Ländern verfolgte Haushaltswirtschaft.86 Aus dem Gebot ein allgemeines Prinzip abzuleiten, widerspricht bereits dem Adressatenkreis von Art. 109 Abs. 2 GG. Zudem lässt auch die Stellung von Art. 109 Abs. 2 GG im Abschnitt über das Finanzwesen sowie die fehlende Nennung des gesamtstaatlichen Gleichgewichts bei den allgemeinen Staatsprinzipien des Art. 20 GG die Qualifizierung als allgemeines Prinzip fraglich erscheinen. Folglich hat auch das Bundesverfassungsgericht das in Art. 109 Abs. 2 GG verankerte Ziel des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts im Rahmen der Koalitionsgarantie des Art. 9 Abs. 3 GG nur auf der Ebene der Grundrechtsschranken als kollidierendes Verfassungsrecht herangezogen.87

3. Demokratieprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG) Ähnlich wie das Sozialstaatsprinzip zuvor ist nach anderem Ansatz die Koalitionsbetätigungsfreiheit als Ausdruck des Demokratieprinzips zu werten. Die Koalitionsfreiheit beinhalte die Garantie, durch freie Bildung gegengewichtiger Marktmacht auf dem Arbeitsmarkt die Voraussetzungen für einen den zivilrechtlichen Grundsätzen der Verkehrs- und Tauschgerechtigkeit entsprechenden Arbeitsvertragsschluss und damit mittelbar für eine menschenwürdige Existenzgrundlage der Arbeitnehmer zu schaffen. Das Grundgesetz habe mit der Verteilung der Entscheidungszuständigkeiten eine Vielzahl sozialer Teilsysteme mit spezifischen Entscheidungsbereichen geschaffen und voneinander abgegrenzt, um durch eine Begrenzung der Staatsmacht eine offene und differenzierte Gesellschaftsordnung zu erhalten. Der Arbeitskampf als Betätigungsform sei dabei Mittel der den Tarifpartnern eingeräumten Regelungsprärogative.88 Auch insoweit ergeben sich jedoch Zweifel an einer derartigen Bestimmtheit allgemeiner Verfassungsprinzipien.89 Im Ergebnis ist im Hinblick auf alle genannten v. Münch, Jura 1979, S. 25 (28). Gegen eine Überinterpretation von Art. 109 Abs. 2 GG siehe Bieback, Sozialstaatsprinzip und Grundrechte, EuGRZ 1985, S. 657 (661). Zum Adressatenkreis der Vorschrift siehe Sieckmann, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, 4. Aufl. 2007, Art. 109, Rdnr. 12 ff. 87 BVerfGE 100, 271 (285). 88 Säcker, Grundprobleme der kollektiven Koalitionsfreiheit, S. 20 ff. 85 86

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3. Kap.: Der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitskampfes

Verfassungsprinzipien auf ähnliche Überlegungen wie im Rahmen der Untersuchung zu Art. 2 Abs. 1 GG zurückzugreifen. Auch hier gilt der Vorrang der spezielleren Regelung.90 Aus der Zusammenschau allgemeiner Verfassungsprinzipien lässt sich vorbehaltlich der Untersuchung zu Art. 9 Abs. 3 GG zunächst keine Betätigungsfreiheit der Koalitionen allgemein oder eine Arbeitskampffreiheit im Besonderen ableiten.

VII. Landesverfassungen Demgegenüber enthalten einige Landesverfassungen ausdrückliche Aussagen zum Arbeitskampfrecht.91 Das Grundgesetz selbst hat diese nicht außer Kraft gesetzt, da gemäß Art. 142 GG mit dem Grundgesetz übereinstimmende oder weitergehende Grundrechtsgarantien bestehen bleiben. Das Bundesarbeitsgericht hielt bislang die Vorschriften nur für Verbote an die jeweiligen Landesgesetzgeber, das Arbeitskampfrecht einzuschränken oder abzuschaffen; Arbeitsniederlegungen im Verhältnis zum Arbeitgeber könnten die landesrechtlichen Vorschriften im Gegensatz zu Art. 9 Abs. 3 GG nicht legitimieren.92 In seiner Entscheidung zum hessischen Aussperrungsverbot revidierte das Gericht seine Ansicht und hielt das Verbot für eine unmittelbar auf das Arbeitsverhältnis anwendbare Rechtsnorm. Eine Anerkennung des Aussperrungsverbots wurde jedoch sodann unter Berufung auf Art. 31 GG verneint.93 Richtigerweise muss anerkannt werden, dass die landesverfassungsrechtlichen Normen in den jeweiligen Bundesländern unmittelbar geltendes Recht sind. Das Arbeitskampfrecht kann folglich von Bundesland zu Bundesland variieren, die landesverfassungsrechtlichen Vorschriften beinhalten auf das jeweilige Territorium begrenzte Rechtswirkungen.94

89 Zur grundsätzlichen Möglichkeit der wechselseitigen Betrachtung von Grundrechten und allgemeinen Verfassungsprinzipien siehe Sachs, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz, 4. Aufl. 2007, Vor Art. 1, Rdnr. 69. 90 Däubler, Der Streik im öffentlichen Dienst, S. 69, der zudem darauf hinweist, dass die Heranziehung allgemeiner Prinzipien in einer Zusammenschau etwas Willkürliches beinhaltet und zur Lösung konkreter Rechtsfragen nur bedingt hilfreich ist. Vgl. auch Brodmann, Arbeitskampf und Pressefreiheit, S. 54 ff.; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 946; Raiser, Die Aussperrung nach dem Grundgesetz, S. 34; Seiter, Streikrecht und Aussperrungsrecht, S. 100 f. 91 Kempen, Die Aktualität des hessischen Aussperrungsverbots, AuR 1979, S. 289 ff. Dazu auch Kluth, in: Friauf / Höfling (Hrsg.), BK-GG, Art. 9 Abs. 3, Rdnr. 19 ff. 92 BAGE 1, 291 (299). So auch Brox / Rüthers, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 102. A.A. Däubler, Der Streik im öffentlichen Dienst, S. 91 ff.; Ramm, Die Anerkennung des Streikrechts, ArbuR 1967, S. 97 (100 ff.). 93 BAGE 33, 140 (161 f.). 94 Däubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 98 ff.

B. Gewährleistung der Koalitionsbetätigungsfreiheit

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B. Die verfassungsrechtliche Gewährleistung der Koalitionsbetätigungsfreiheit durch Art. 9 Abs. 3 GG Anstelle der vorangestellten Versuche einer verfassungsrechtlichen Verortung der externen Koalitionsbetätigungsfreiheit wird überwiegend95 – wie auch in der Rechtsprechung des Bundesverfassungs- und des Bundesarbeitsgerichts – Art. 9 Abs. 3 GG zum Ausgangspunkt der Überlegungen gemacht. Insbesondere der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts wird jedoch vorgeworfen, dass kein anderes Grundrecht eine solch ausufernde Auslegung erfahren habe wie das der Koalitionsfreiheit,96 nirgends bestehe ein größerer Widerspruch zwischen magerer Textgestalt und üppiger Interpretation.97 Die allgemeine Diagnose, dass nicht zuletzt aufgrund von politischen Wünschen eine Grundrechtsexpansion allenthalben bemerkbar sei,98 sei im Hinblick auf Art. 9 Abs. 3 GG besonders treffend.99 Insbesondere mit Blick auf die verfassungsrechtliche Gewährleistung der Tarifautonomie wird mitunter sehr deutlich gefragt, wie lange sich eine verfassungsrechtlich verfehlte Überhöhung der Tarifautonomie notwendigen Korrekturen im Arbeitsrecht noch in den Weg stelle.100 Allgemeiner wird der juristischen Auslegungskunst in diesem Zusammenhang vorgeworfen, ungeachtet der sparsamen normtextlichen Fassung des Art. 9 Abs. 3 GG und ohne jeden Anhaltspunkt im Wortlaut der Garantienorm den Tatbestand der grundrechtlichen Gewährleistung im Wege teleologischer Entfaltung weit auszudehnen.101 Angesichts dieser zunehmenden Skepsis in der Literatur auch in Bezug auf die Annahme einer koalitionären Betätigungsfreiheit102 ist grundlegend zu fragen, ob diese tatsächlich als Teil des Tatbestandes von Art. 9 Abs. 3 GG angesehen werden kann. Aus strukturellen Gründen der Untersuchung soll an dieser Stelle zunächst 95 Die Annahme einer Betätigungsgarantie wird teilweise gar als unstreitig eingestuft, siehe etwa Dieterich, Flexibilisiertes Tarifrecht und Grundgesetz, RdA 2002, S. 1 (8); Scholz, Vergabe öffentlicher Aufträge nur bei Tarifvertragstreue?, RdA 2001, S. 193 (195); Stein, Die Konkurrenz von Gesetz und Tarifvertrag, ArbuR 1998, S. 1 (3); Wolter, Standortsicherung, Beschäftigungssicherung, Unternehmensautonomie, Tarifautonomie, RdA 2002, S. 218 (219). 96 Gamillscheg, Die Grundrechte im Arbeitsrecht, S. 86 97 Isensee, Diskussionsbeitrag, VVDStRL 59 (2000), S. 150 (151); zu den Ursachen siehe Höfling, Diskussionsbeitrag, VVDStRL 59 (2000), S. 154 (155). 98 Kloepfer, Grundrechte als Entstehenssicherung und Bestandsschutz, 1970, S. 1. 99 Burkiczak, Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts, S. 119. 100 Sodan, Verfassungsrechtliche Grenzen der Tarifautonomie, JZ 1998, S. 421 (430). 101 Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, 2000, S. 151. 102 Burkiczak, Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts, S. 288 ff.; Sels, Zwingende gesetzliche Eingiffe in bestehende Tarifverträge und das gesetzliche Verbot zukünftiger tarifvertraglicher Regelungen, 2001, S. 105 ff.; auch Ehmann, Ende der Gewerkschaften?, Die Neue Ordnung 2004, S. 56 ff. spricht von „noch herrschender Meinung“.

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3. Kap.: Der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitskampfes

davon ausgegangen werden, dass, sofern die externe Betätigungsfreiheit tatsächlich von Art. 9 Abs. 3 GG geschützt ist, es sich dabei um einen Bestandteil des abwehrrechtlichen Schutzgehaltes der Grundrechtsnorm handelt. Die Frage, ob diese Untersuchungshypothese tatsächlich zutreffend ist, wird in einem zweiten Schritt, einer grundrechtsdogmatischen Einordnung der – sofern vom Schutz des Grundgesetzes umfasst – externen Betätigungsfreiheit durch eine Abgrenzung der verschiedenen Gewährleistungsdimensionen grundrechtlicher Normen zu beantworten sein.

I. Der Wortlaut des Art. 9 Abs. 3 GG 1. Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG Der Wortlaut des Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG ist für die Annahme einer Betätigungsfreiheit der Koalitionen wenig hilfreich. Ausdrücklich garantiert ist lediglich die Koalitionsbildungsfreiheit für jedermann und alle Berufe.103 Dem Wortlaut kann jedoch nur schwerlich vorgehalten werden, durch Kargheit104 oder Weite und Ungenauigkeit geprägt zu sein, noch, dass er textliche Defizite enthalte.105 Auf eine Koalitionsbetätigungsfreiheit kann zunächst aufgrund des Wortlautes von Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG nicht geschlossen werden.106 Der Auslegungsprozess einer verfassungsrechtlichen Norm kann jedoch nicht bereits aufgrund eines vermeintlich eindeutigen Wortlauts beendet werden.107 Vielmehr lässt die Nennung des Koalitionszwecks in Art. 9 Abs. 3 GG, der mit der Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen eine Verhaltensweise benennt, die ausdrücklich auf Betätigung gerichtet ist, einen Anhaltspunkt erkennen, der für den verfassungsrecht103 Unhaltbar ist demgegenüber die Ansicht, die externe Betätigung und insbesondere die Führung von Arbeitskämpfen gehöre zu den Wesensmerkmalen der Koalitionen und sei deshalb bereits von der Bildungsfreiheit umfasst. So aber wohl Enderle, Streik und Staat, GMH 1951, S. 548 ff.; Hinkel, Das Recht des außerparlamentarischen Kampfes in der Demokratie, GMH 1951, S. 134 (137); Weber, Der Kampf zwischen Kapital und Arbeit, 5. Aufl. 1930, S. 278 f. 104 Friese, Kollektive Koalitionsfreiheit und Betriebsverfassung, 2000, S. 176. 105 Kempen, Unzeitgemäße Überlegungen zum Arbeitskampfrecht, ArbuR 1979, S. 74 (76). 106 Auffarth, Der gegenwärtige Stand des Arbeitskampfrechts in der Bundesrepublik Deutschland unter besonderer Berücksichtigung des Streikrechts, RdA 1977, S. 129 ff.; Ehmann, Vom Arbeitskampf zur Mitbestimmung, NZA 1991, S. 1 (2); Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 151; Kemper, in: v. Mangoldt / Klein / Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Bd. 1, 5. Aufl. 2005, Art. 9, Rdnr. 117; Lerche, Verfassungsrechtliche Zentralfragen des Arbeitskampfes, S. 25; Seiter, JA 1979, S. 337 (340). Daraus schloss die früher h. M., dass Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG die Betätigungsfreiheit der Koalitionen nicht erfasse. 107 Depenheuer, Der Wortlaut als Grenze, 1988, S. 4; Hassold, Strukturen der Gesetzesauslegung, in: FS Larenz, 1983, S. 211 (218 f.); Zippelius, Juristische Methodenlehre, 9. Aufl. 2005, S. 47.

B. Gewährleistung der Koalitionsbetätigungsfreiheit

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lichen Schutz der externen Koalitionsbetätigungsfreiheit spricht.108 Sein Bedeutungsgehalt bleibt damit der weiteren Auslegung vorbehalten. Demgegenüber erscheint es verfehlt, aufgrund mangelnder textlicher Erkenntnisse festzustellen, dass die verfassungsrechtliche Hervorhebung der Betätigungsfreiheit einzig und allein dem Bundesverfassungsgericht zu verdanken sei, es sich bei ihr mithin um reines Richterrecht handele.109

2. Art. 9 Abs. 3 S. 3 GG Für eine umfassende Auslegung des Wortlauts von Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG ist zudem Art. 9 Abs. 3 S. 3 GG heranzuziehen, der gerade Arbeitskämpfe explizit erwähnt. Notstandsmaßnahmen dürfen sich danach nicht gegen Arbeitskämpfe richten, die zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen geführt werden. Der Vorschrift kann damit für die Untersuchung doppelte Bedeutung zukommen. Gewährt Art. 9 Abs. 3 S. 3 GG dem Arbeitskampf verfassungsrechtlichen Schutz, so ist bereits daraus zu schließen, dass der Arbeitskampf als spezielle Form der Koalitionsbetätigungsfreiheit verfassungsrechtlichen Schutz genießt. Einer Beantwortung der Frage nach dem generellen Schutz dieser Betätigungsfreiheit bedürfte es dann nicht mehr. a) Erst-Recht-Schluss Teile der Literatur greifen hinsichtlich Art. 9 Abs. 3 S. 3 GG zum Mittel des Erst-Recht-Schlusses, um der Verfassung Aussagen über den verfassungsrechtlichen Schutz der Arbeitskampffreiheit zu entnehmen. Wenn nach der einzigen ausdrücklichen verfassungsrechtlichen Aussage sogar in der Ausnahmelage eines äußeren oder inneren Notstandes der Arbeitskampf nicht mit bestimmten Maßnahmen der Notstandsregelung bekämpft werden dürfe, so müsse der Arbeitskampf erst recht im Sinne einer verfassungsrechtlich garantierten Betätigungsfreiheit in der verfassungsrechtlichen Normallage gewährleistet sein. Die Tragweite der Verfassungsbestimmung reicht nach dieser Ansicht insoweit über den unmittelbaren Ähnlich bereits BVerfGE 4, 96 (106); 84, 212 (224). Dieterich, Tarifautonomie und Bundesverfassungsgericht, ArbuR 2001, S. 390 ff.; Reuter, Das Verhältnis von Individualautonomie, Betriebsautonomie und Tarifautonomie, RdA 1991, S. 193 (201). Demgegenüber ist mit Nachdruck darauf zu verweisen, dass das Bundesverfassungsgericht nicht das Grundgesetz ist. Es interpretiert die Verfassung nicht authentisch, sondern nur autoritativ, und die Inhalte seiner Auslegung erhalten selbst keinen Verfassungsrang. Es darf folglich nicht der Vorrang der Verfassung durch den Vorrang verfassungsrechtlicher Dezisionen abgelöst werden (vgl. Jestaedt, Grundrechtsentfaltung im Gesetz, S. 11 ff.; Burkiczak, Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts, S. 297; Starck, Das Bundesverfassungsgericht in der Verfassungsordnung und im politischen Prozess, in: FS 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Bd. 1 2001, S. 1 [27]). 108 109

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3. Kap.: Der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitskampfes

auf den Notstand bezogenen Sinngehalt des Wortlautes hinaus.110 Zudem habe der Gesetzgeber mit der Ergänzung von Art. 9 Abs. 3 GG die bis dahin getroffenen Aussagen in der Judikatur des Bundesarbeitsgerichts rezipiert, die ebenfalls von einer verfassungsrechtlich geschützten Arbeitskampffreiheit ausgehe und diese mit Verfassungsrang ausstatte.111 Dass eine solche Garantie in der Normallage gerade durch Art. 9 Abs. 3 GG112 gewährleistet werde, wird damit begründet, dass dem Willen des Gesetzgebers nur eine einheitliche Auslegung des gesamten Art. 9 Abs. 3 GG entspreche, da er für die Notstandsklausel keine besondere Vorschrift oder eigenen Abschnitt geschaffen habe,113 und damit auch aus systematischen Gründen die Arbeitskampfgarantie gerade dieser Vorschrift zu entnehmen sei.114 Zudem spiegele die Verortung der Notstandklausel in Art. 9 Abs. 3 GG die in Regierung und Parlament während des Notstandsgesetzgebungsverfahrens vertretene Ansicht wieder, dass der Arbeitskampf durch Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG gewährleistet sei.115 Im Ergebnis impliziere die Notstandsregelung auch eine Gewährleistung des Arbeitskampfes in der Normallage gerade durch Art. 9 Abs. 3 GG.116

b) Berücksichtigung des gesetzgeberischen Willens Die parlamentarische Diskussion um Art. 9 Abs. 3 S. 3 GG weist indes in eine andere Interpretationsrichtung. Während der Verhandlung der Notstandsverfassung im Deutschen Bundestag wurde die Ansicht vertreten, dass der neu eingefügte Art. 9 Abs. 3 S. 3 GG die Bewertung, die das Grundgesetz gegenüber Streik und 110 Evers, Arbeitskampffreiheit, Neutralität, Waffengleichheit und Aussperrung, S. 103; Rüthers, Arbeitskampf und Notstandsverfassung, DB 1968, S. 1948 (1949 f.); Söllner, Zur Zulässigkeit der Aussperrung nach geltendem Recht aus rechtsgeschichtlicher Sicht, RdA 1980, S. 14 (19). 111 Hueck, Die Bedeutung des Notstandsrechts für das Arbeitskampfrecht, RdA 1968, S. 430 (431). 112 Kritisch v. Barby, Notstandsverfassung und Arbeitskampfrecht, ArbuR 1986, S. 267 (269); Däubler, Der Streik im öffentlichen Dienst, S. 72 f.; Lohse, Streik und Staatsnotstand unter Berücksichtigung der Rechtslage in der Schweiz, S. 64, 163 ff. 113 Hueck, RdA 1968, S. 430 (431). 114 Däubler, Der Streik im öffentlichen Dienst, S. 73; Hueck, RdA 1968, S. 430 (431). 115 Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 2, S. 916. 116 So insbesondere Müller, Die Koalition in der Rechtsordnung der Bundesrepublik Deutschland, Jur-Jahrb. 10 (1969 / 1970), S. 125 (152). Siehe auch Badura, Arbeitsgesetzbuch, Koalitionsfreiheit und Tarifautonomie, RdA 1974, S. 129 (135); Bayer, Steuerungehorsam und Widerstandsrecht, DÖV 1970, S. 114 (117); Däubler, Der Streik im öffentlichen Dienst, S. 73; Doehring, Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, 3. Aufl. 1984, S. 309; Frowein, Zur völkerrechtlichen und verfassungsrechtlichen Gewährleistung der Aussperrung, 1976, S. 25; Isensee, Beamtenstreik, 1971, S. 23 f., 30; v. Münch, Jura 1979, S. 25 (34); ders., Grundbegriffe des Staatsrechts, Bd. 1, 4. Aufl. 1986, S. 241, 262; Schmid, Arbeitskampf und Notstand aus der Sicht des Art. 9 Abs. 3 S. 3 GG, 1972, S. 87 ff.; Wank, FS Kissel, S. 1225 (1228). Undeutlich dagegen Pieroth, Koalitionsfreiheit, Tarifautonomie und Mitbestimmung, in: FS 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Bd. 2 2001, S. 293 (300).

B. Gewährleistung der Koalitionsbetätigungsfreiheit

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Aussperrung zu erkennen gegeben hat, nicht verändern sollte.117 Auch im schriftlichen Bericht des Rechtsausschusses wurde festgestellt, dass die Regelung keine Änderung der allgemeinen verfassungsrechtlichen Beurteilung der Zulässigkeit von Arbeitskämpfen anstrebe.118 Die Äußerungen des Abgeordneten Lenz im Plenum des Bundestages119 weisen ebenfalls in diese Richtung. Der in Art. 9 Abs. 3 GG anzufügende Satz 3 sollte dementsprechend Arbeitskämpfe lediglich vor einer Beeinträchtigung durch missbräuchliche Anwendung von Notstandssondervollmachten schützen. Die Änderung verfolgte hingegen nicht den Zweck, die allgemeine verfassungsrechtliche Beurteilung der Zulässigkeit von Arbeitskämpfen zu ändern. Der Entstehungsprozess um Art. 9 Abs. 3 S. 3 GG lässt gerade den Konsens aller Beteiligten erkennen, wonach die Vorschrift die verfassungsrechtliche Lage, wie sie sich gerade aus Art. 9 Abs. 3 GG ergab, nicht verändern, eine zuvor nicht vorhandene ausdrückliche Garantie des Arbeitskampfes nicht einführen wollte.120 Die Notstandsklausel ist danach für die Beurteilung der Arbeitskampffreiheit im Sinne einer Betätigungsfreiheit der Koalitionen ebenfalls unergiebig.121 c) Entstehungsgeschichtliche Gesichtspunkte des Satz 3 Sowohl bei der SPD als auch bei den Gewerkschaften verbreitete sich mit Beginn der Notstandsdiskussion die Befürchtung, die geplanten Notstandsbefugnisse könnten auch dazu missbraucht werden, Maßnahmen gegen Streiks auch rein arbeitsrechtlichen Charakters durchzusetzen.122 Verfolgt wurde daher anfänglich das Ziel, eine explizite Garantie des Streikrechts in die Verfassung aufzunehmen, um diese Gefahr zu bannen. Mit der Begrenzung der Notstandsbefugnisse gegenüber Arbeitskämpfen einigte sich der Bundestag jedoch lediglich auf eine Kompromisslösung.123 Nachdem die Forderung nach einer ausdrücklichen Garantie des Streik117 So der Abgeordnete Schmidt (SPD), Verhandlungen des Deutschen Bundestages, 5. Wahlperiode, 178. Sitzung am 30. Mai 1968, Stenographische Berichte, Band 67, S. 9644. 118 BT-Drucksache V / 2873, S. 3. Siehe auch Baur, Der politische Streik unter besonderer Berücksichtigung der sogenannten Notstandsverfassung von 1968, S. 144; Glückert, Verfassungsrechtliche Anerkennung der Aussperrung, DB 1969, S. 2279 (2281); Kaiser, Parität der Sozialpartner, 1973, S. 45; Merker, Zur Frage der Zulässigkeit der Aussperrung, DB 1968, S. 1404 (1405); Seiter, JA 1979, S. 337 (340); ders., Die Aussperrung nach dem Grundgesetz, JZ 1978, S. 413 (415). 119 Verhandlungen des Deutschen Bundestages, 5. Wahlperiode, 174. Sitzung am 15. Mai 1968, Stenographische Berichte, Band 67, S. 9316. 120 Raiser, Die Aussperrung nach dem Grundgesetz, S. 28. 121 Konzen, AcP 177 (1977), S. 473 (525); a.A. Brox / Rüthers, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 81. 122 Siehe dazu den Beschluss des SPD-Parteitages 1962 in Köln sowie die Entschließung des 7. Ordentlichen Bundeskongresses des DGB 1966 in Berlin, abgedruckt bei Schäfer, Die Notstandsgesetze, 1966, S. 151 f., 200. Ausführlich auch Glückert, Die Arbeitskampfschutzklausel des Art. 9 Abs. 3 Satz 3 Grundgesetz, 1973, S. 21 ff. 123 Stern, Staatsrecht, Bd. II 1980, S. 1328.

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3. Kap.: Der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitskampfes

rechts keine Mehrheit fand, sollte gewissermaßen als Minimalschutz festgelegt werden, dass zumindest die neu geschaffenen Notstandsbefugnisse des Grundgesetzes nicht gegen Arbeitskämpfe insgesamt und somit auch nicht gegen Streikmaßnahmen gerichtet werden konnten.124 Art. 9 Abs. 3 S. 3 GG ging in Übereinstimmung mit den unterschiedlichen Zielvorstellungen eine entsprechend wechselhafte Entstehungsgeschichte voraus.125 Zeitlich frühere Entwürfe der Notstandsregelungen enthielten keinen Art. 9 Abs. 3 S. 3 GG, sondern vielmehr einen eigenständigen Art. 91 GG, dessen Abs. 4 die Vorschriften über den inneren Notstand für auf Arbeitskämpfe unanwendbar erklärte.126 Die Abkehr von Art. 91 Abs. 4 GG und die Ergänzung in Art. 9 Abs. 3 GG geht zurück auf einen Formulierungsvorschlag des Abgeordneten Benda (CDU). Hintergrund waren die Änderungsanträge und Hilfsanträge der Abgeordneten Gscheidle, Kaffka, Lenders und Matthöfer (alle SPD) zum Regierungsentwurf der Notstandsverfassung. Sie verlangten nachdrücklich eine verfassungsrechtliche Verankerung des Streikrechts der Gewerkschaften, deren Gewährleistung sie bereits jetzt in Art. 9 Abs. 3 GG erblickten. Sollte diese Forderung nicht durchgreifen, schlugen sie vor, Art. 9 Abs. 3 GG um eine Notstandsklausel bezüglich des Streikrechts zu ergänzen.127 Während die Forderung des Abgeordneten Hirsch (SPD) nach einer ausdrücklichen Nennung des Streikrechts im Grundgesetz entsprechend einem dem Änderungsantrag zustimmenden SPD-Fraktionsbeschluss von der CDU / CSU-Fraktion entschieden abgelehnt wurde, ist die in dem Formulierungsvorschlag Bendas getroffene Verabschiedung von Art. 91 Abs. 4 GG als Entgegenkommen mit dem Ziel einer konstruktiven Einigung zu werten. Er fand sodann als möglicher Lösungsweg Zustimmung auch in der SPD-Fraktion.128 Der Rechtsausschuss legte einen entsprechenden, in systematischer Hinsicht geänderten Entwurf der Notstandsverfassung vor, der die heutige Fassung des Art. 9 Abs. 3 GG beinhaltete. Festgestellt wurde zu diesem Zeitpunkt lediglich, dass damit die frühere Fassung des Art. 91 Abs. 4 GG überflüssig wurde.129 Die anfänglich fehlende Verknüpfung mit Art. 9 Abs. 3 GG und die Unstimmigkeiten bezüglich einer ausdrücklichen verfassungsrechtlichen Verankerung des 124 Siehe dazu die Ausführungen der Abgeordneten Hirsch (SPD), Verhandlungen des Deutschen Bundestages, 5. Wahlperiode, 174. Sitzung am 15. Mai 1968, Stenographische Berichte, Band 67, S. 9315 f., sowie des Abgeordneten Schmidt (SPD), Verhandlungen des Deutschen Bundestages, 5. Wahlperiode, 178. Sitzung am 30. Mai 1968, Stenographische Berichte, Band 67, S. 9644. Siehe dazu auch Glückert, Die Arbeitskampfschutzklausel des Art. 9 Abs. 3 Satz 3 Grundgesetz, S. 21 ff. 125 Siehe dazu die Nachweise bei Wahsner, Dienstpflicht, Arbeitszwang, Arbeitskampf, in: Sterzel (Hrsg.), Kritik der Notstandsgesetze, 1968, S. 43. 126 Glückert, Die Arbeitskampfschutzklausel des Art. 9 Abs. 3 Satz 3 Grundgesetz, S. 58 ff.; Lenz, Notstandsverfassung des Grundgesetzes, 1971, Art. 9 Abs. 3 GG, Rdnr. 1. 127 Glückert, Die Arbeitskampfschutzklausel des Art. 9 Abs. 3 Satz 3 Grundgesetz, S. 89 ff. 128 Glückert, Die Arbeitskampfschutzklausel des Art. 9 Abs. 3 Satz 3 Grundgesetz, S. 91 ff. 129 BT-Drucksache V / 2873, S. 3. Siehe auch Schmid, Arbeitskampf und Notstand aus der Sicht des Art. 9 Abs. 3 S. 3 GG, S. 27.

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Streikrechts der Gewerkschaften zeigen in Übereinstimmung mit dem gesetzgeberischen Willen, dass es sich bei Satz 3 des Art. 9 Abs. 3 GG um eine rein notstandsverfassungsrechtliche Vorschrift handelt.130 Zwar basierte die Verortung in Art. 9 Abs. 3 GG anfänglich auf der Überzeugung, der Arbeitskampf sei Gegenstand des verfassungsrechtlichen Schutzes der Norm, dabei handelte es sich jedoch nicht um eine einhellige Meinung im Parlament. Auch wurden derartige Fragestellungen zu keiner Zeit ausführlich zum Gegenstand der Erörterungen gemacht.131 Die Ergänzung von Art. 9 Abs. 3 GG war dabei mehr ein Zufalls- und Kompromissprodukt als ein zielgerichtetes, systematisches Vorgehen des Gesetzgebers. Zudem kann auch die Streichung von Art. 91 Abs. 4 GG nicht für einen gegenteiligen Schluss herangezogen werden, da sich die Regelung zuvor ausdrücklich nur auf Maßnahmen nach Art. 91 Abs. 1 bis 3 GG bezog.132 Mit der Erweiterung des Norminhalts verlor aber auch die Anbindung an Art. 91 GG seine Bedeutung. Im Ergebnis schließt der Charakter von Art. 9 Abs. 3 S. 3 GG als Teil der Notstandsverfassung eine einheitliche Auslegung von Art. 9 Abs. 3 GG aus. Selbst wenn man mittels eines Umkehrschlusses von einer Garantie der Arbeitskampffreiheit ausgeht, so erscheint deren Verortung in Art. 9 Abs. 3 GG entstehungsgeschichtlich und systematisch nicht zwingend.

d) Bedenken aus systematischer Sicht Zudem lassen sich gegen die Anerkennung des Arbeitskampfes als spezieller Teilbereich der Koalitionsbetätigungsfreiheit durch Art. 9 Abs. 3 S. 3 GG – allgemein im Grundgesetz oder speziell in Art. 9 Abs. 3 GG – grundlegende systematische Bedenken anführen. Nahezu unstreitig ist, dass es sich bei Art. 9 Abs. 3 S. 3 GG grundrechtssystematisch um eine Schranken-Schranke handelt.133 Der Arbeitskampf wird vor den grundrechtsbeschränkenden Maßnahmen gemäß Art. 12 a, 35 Abs. 2 und 3, 87 a Abs. 4, 91 GG geschützt. Die Vorschrift beschränkt sich damit 130 Evers, Die perfekte Notstandsverfassung, AöR 91 (1966), S. 193 (201); Glückert, Die Arbeitskampfschutzklausel des Art. 9 Abs. 3 Satz 3 Grundgesetz, S. 105 ff.; Lerche, Verfassungsrechtliche Zentralfragen des Arbeitskampfes, S. 95; Schäfer, Die Lückenhafte Notstandsverfassung, AöR 93 (1968), S. 37 (78); Scholz, in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 388; ders. / Konzen, Die Aussperrung im System von Arbeitsverfassung und kollektivem Arbeitsrecht, S. 54; Stern, Staatsrecht, Bd. II, S. 1351. 131 Lerche, Verfassungsrechtliche Zentralfragen des Arbeitskampfes, S. 96. 132 Seiter, Streikrecht und Aussperrungsrecht, S. 73 f. 133 Gneiting, in: Umbach / Clemens (Hrsg.), Grundgesetz, Bd. 1 2002, Art. 9, Rdnr. 147. Höfling, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 141; Scholz, in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 389; ders., in: Isensee / Kirchhof (Hrsg.), HStR, Bd. VI 1989, § 151, Rdnr. 125. So auch die Vertreter der oben genannten Auffassung. A.A. wohl Jacob, Grenzen des Arbeitskampfrechts im Staatsnotstand, 1985, S. 55 ff., die in der Regelung einen rechtlich selbstständigen Grundrechtstatbestand erblickt. Demgegenüber lassen sich mit der Einordnung der Norm als rein notstandsrechtliche Verfassungsvorgabe durchaus Zweifel an der Annahme einer Schranken-Schranke anmelden.

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3. Kap.: Der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitskampfes

jedoch auf eine negative Aussage in Bezug auf einen bestimmten Teil der Koalitionsbetätigung, nämlich den Arbeitskampf. Eine positive Aussage hinsichtlich der kollektiven Koalitionsfreiheit wurde hingegen nicht vorgenommen.134 Der Schluss von einer Schranken-Schranke auf eine allgemeine Garantieentscheidung des Grundgesetzes kann aus grundrechtssystematischen Gründen jedoch nicht vollzogen werden.135 Teilweise findet sich eine abweichende Argumentation mit ähnlichem Ergebnis, die von den in Art. 9 Abs. 3 S. 3 GG genannten Notstandsmaßnahmen ausgeht. Art. 9 Abs. 3 S. 3 GG enthalte keinen Verweis auf eine notstandsgesetzliche Maßnahme, vielmehr seien nur exekutivische Notstandsbefugnisse genannt. Die Arbeitskampffreiheit sei jedoch in erster Linie gerade von gesetzgeberischen Maßnahmen bedroht. Daher könne auch nicht a maiore ad minus auf ein Verbot gesetzgeberischer Eingriffe im Normalfall geschlossen werden. Bereits aus diesem Grund sei dann aber der Schluss von einer Schranken-Schranke auf eine grundrechtstatbestandliche Gewährleistung als nicht überzeugend zu verwerfen.136 Implizit ist allerdings sowohl mit der Einführung der Notstandsklausel als auch mit der grundrechtssystematischen Einordnung der Norm als Schranken-Schranke ausgesprochen, dass Arbeitskämpfe zumindest in gewisser Weise verfassungsrelevant sind.137 Zum einen setzt die Qualifizierung einer Norm als SchrankenSchranke bei allen grundrechtssystematischen Überlegungen denklogisch voraus, dass ein Grundrechtstatbestand existiert, dessen Beschränkungen ihrerseits einer Einschränkung durch die Schranken-Schranke bedürfen.138 Zudem rechtfertigt die Existenz einer Schranken-Schranke zumindest die Überlegung, dass, sofern der Gesetzgeber verfassungsrechtlich berechtigt erschiene, jeden Arbeitskampf zu untersagen, Art. 9 Abs. 3 S. 3 GG eine fragwürdige Regelung beinhaltet. Gegen Arbeitskämpfe stellt die Rechtsordnung mangels verfassungsrechtlichem Schutz in der Normallage bereits weit reichende Exekutivmaßnahmen zur Verfügung. Worin dann aber der Sinn liegt, Exekutivbefugnisse im Notstandsfall gegen den verfassungsrechtlich ungeschützten Arbeitskampf eben auf diese auch im Normalfall zulässigen Maßnahmen zu beschränken, ist nicht ersichtlich.139 Demgegenüber wird versucht, mit einer einfachrechtlichen Zulässigkeit von Arbeitskämpfen zu argumentieren.140 Diese Überlegung basiert auf der Unterschei134 v. Barby, ArbuR 1986, S. 267 (269); Coester, Verfassungsrechtliche Gewährleistung der Aussperrung, Jura 1992, S. 84 (85); Wohlgemuth, Staat und Arbeitskampf, 1974, S. 121 f.; Bertelsmann, Aussperrung, S. 133. 135 Scholz, Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, 1971, S. 38 f. 136 Krejci, Aussperrung, S. 34 f. 137 Lerche, Verfassungsrechtliche Zentralfragen des Arbeitskampfes, S. 89. 138 Höfling, VVDStRL 59 (2000), S. 154 (155). 139 Krejci, Aussperrung, S. 35. 140 Seiter, Streikrecht und Aussperrungsrecht, S. 74; Echterhölter, Verfassungsrecht und kollektives Arbeitsrecht, BB 1969, S. 237 (242).

B. Gewährleistung der Koalitionsbetätigungsfreiheit

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dung zwischen verfassungsrechtlicher Zulässigkeit einer Verhaltensweise und deren verfassungsrechtlichem Schutz.141 Auch im Falle der bloßen verfassungsrechtlichen Zulässigkeit einer Verhaltensweise erschiene es nicht sinnlos, diese unter einen verfassungsrechtlichen Schutz in Notstandssituationen zu stellen.142 Eine logische Notwendigkeit dafür, dass verfassungsrechtlicher Schutz vor Eingriffen nur hinsichtlich verfassungsrechtlich verankerter Rechte möglich und sinnvoll ist, besteht danach nicht.143 Dagegen lässt sich jedoch die – zugegeben hypothetische – Überlegung anführen, dass dieser Ansatz nur solange eine logische Basis besitzt, bis der Gesetzgeber die einfachrechtliche Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen beseitigt.144 Dann verlöre die Notstandsregelung vollends ihren Sinn und es bliebe zu fragen, ob nicht doch angenommen werden muss, dass ein Rückschluss von der Notstands- auf die Normallage zulässig ist.145 Im Ergebnis entscheidend für die Beantwortung der Auslegungsfrage sind die auf entstehungsgeschichtlichen und verfassungssystematischen Gesichtspunkten beruhenden Zweifel an einer verfassungsrechtlichen Gewährleistung des Arbeitskampfes durch Art. 9 Abs. 3 S. 3 GG. Selbst wenn man die Annahme eines Umkehrschlusses teilt, so lässt sich der Schritt hin zu einer Verortung des verfassungsrechtlichen Schutzes der Arbeitskampffreiheit gerade in Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG nicht vollziehen. Art. 9 Abs. 3 S. 3 GG enthält eine Beschränkung der Notstandsverfassung, die ihren Ort ursprünglich nicht im Grundrechtskatalog, sondern innerhalb der Notstandsregelungen finden sollte.146 Vor diesem Hintergrund ist die Verortung der Notstandsklausel in Art. 9 Abs. 3 GG anstatt im Kontext der übrigen Notstandsregelungen, die im Ergebnis an verschiedenen Stellen des Grundgesetzes ihren Platz gefunden haben, als Kompromisslösung anzusehen. Ihr kann daher über den unmittelbaren notstandsrechtlichen Gehalt keine tragende Bedeutung hinsichtlich der verfassungsrechtlichen Garantie des Arbeitskampfes durch Art. 9 Abs. 3 GG zugewiesen werden.147 Art. 9 Abs. 3 S. 3 GG spricht danach zwar für die Annahme einer Arbeitskampffreiheit im Grundgesetz überhaupt; die Annahme einer solchen Befugnis gerade im Rahmen des Tatbestandes von Art. 9 Abs. 3 GG kann darüber hinaus nicht begründet werden. Dem Wortlaut des Art. 9 Abs. 3 GG kann somit insgesamt kein positiver Befund für die Frage nach dem verfassungsrechtlichen Schutz der Koalitionsbetätigungsfreiheit durch Art. 9 Abs. 3 GG entnommen werden.

141 Lerche, Verfassungsrechtliche Zentralfragen des Arbeitskampfes, S. 90 ff.; Säcker, Grundprobleme der kollektiven Koalitionsfreiheit, S. 82; ähnlich auch BAGE 58, 138 (147). 142 Bertelsmann, Aussperrung, S. 133; Seiter, Streikrecht und Aussperrungsrecht, S. 74. 143 Bertelsmann, Aussperrung, S. 133 f. 144 Isoliert nach vorangegangenem Ansatz betrachtet bestünden gegen ein derartiges Vorgehen des Gesetzgebers konsequenterweise keinerlei grundrechtliche Bedenken. 145 Krejci, Aussperrung, S. 35. 146 Burkiczak, Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts, S. 305. 147 Seiter, Streikrecht und Aussperrungsrecht, S. 73 f.

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3. Kap.: Der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitskampfes

II. Verfassungs- und entstehungsgeschichtliche Gesichtspunkte Als Vorgänger der heute in Art. 9 GG geschützten Vereinigungsfreiheit kann bereits Art. 162 der Paulskirchenverfassung von 1849 herangezogen werden. Unter dem Eindruck des politischen Liberalismus des Vormärz wurde die Vereinigungsfreiheit dem Katalog der unverzichtbaren Rechte des Einzelnen zugeordnet. Die dieser Entwicklung zugrunde liegende liberale Staats- und Gesellschaftsidee stützte sich wesentlich auf die Prinzipien der persönlichen Freiheit und rechtlichen Gleichheit aller Individuen. Die Freiheit des Individuums definiert sich im Verhältnis von Staat und Gesellschaft als negative oder staatsfreie Freiheit.148 Der positive Aspekt der aktivbürgerlichen-politischen Vereinigungsfreiheit für das Gemeinwesen wurde unterstrichen und das Recht der Deutschen, Vereine zu bilden, das durch keine vorbeugende Maßregel beschränkt werden sollte, fand Eingang in die Paulskirchenverfassung.149 Die Vereinigungsfreiheit basiert damit auf der liberalen Forderung nach der individuellen Bürgerfreiheit, es handelt sich um eine „genuin liberale Konzeption“.150 Auch die historische Entstehung der Koalitionsfreiheit und die geschichtliche Entwicklung der Streikbefugnis lassen sich auf liberale Grundlinien zurückführen. Stets waren diese Befugnisse der staatlichen Beschränkung ausgesetzt, die geschichtliche Entwicklung zeichnet die Koalitionsfreiheit in erster Linie als Freiheitsrecht.151 Als endgültig widerlegt kann daher der Ansatz von Carl Schmitt angesehen werden, der der Koalitionsfreiheit die liberale Grundidee abspricht. Freiheitsrechte verlieren danach ihren individualistischen Charakter und die Absolutheit ihres Schutzes, wenn sie wie im Falle der Koalitionsfreiheit und des Arbeitskampfes politisch eingesetzt werden. Der Schutz der Grundrechte beziehe sich nur auf das Individuum, das unpolitisch und privat denke. Die Ausübung sozialer Macht durch soziale Organisation könne diesem Schutz aber nicht unterstellt werden. Zurückgegriffen wird dabei auf die Unterscheidung zwischen unpolitisch-privatem Individuum einerseits und dem politischen Staatsbürger andererseits. Zwar seien die Individuen im außerstaatlichen Zustand der Freiheit vor Eingriffen geschützt, als Staatsbürger bewegten sie sich jedoch innerhalb des Staates und seien in ihren Rechten auf das ihnen nach dem Maßstab der Gleichheit zugewiesene beschränkt.152 Die Gewährleistungskonzeption der Grundrechte besteht jedoch geraScholz, Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, S. 23 f. Siehe dazu Müller, Korporation und Assoziation, 1965, S. 282 ff. 150 Huber, Bedeutungswandel der Grundrechte, AöR 23 (1933), S. 1 (24); Müller, Korporation und Assoziation, S. 231; Raiser, Die Aussperrung nach dem Grundgesetz, S. 24; Kannengießer, in: Schmidt-Bleibtreu / Klein (Hrsg.), Grundgesetz, 10. Aufl. 2004, Art. 9, Rdnr. 20. Dazu auch jüngst Dietlein, in: Stern, Staatsrecht, Bd. IV / 1 2006, S. 2000. 151 BVerfGE 50, 290 (367); Kaiser, Der politische Streik, 2. Aufl. 1959, S. 11 ff.; Ramm, Der Arbeitskampf und die Gesellschaftsordnung des Grundgesetzes, 1965, S. 16 ff. 148 149

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de nicht nur im Schutz der privaten, apolitischen Individualsphäre, sondern auch in der Konstituierung von Teilnahmerechten an öffentlichen Angelegenheiten und am politischen Prozess.153 Die grundrechtliche Freiheit wird damit auf den politischen Prozess, auf das öffentliche Interesse ausgedehnt. Dem entspricht eine Gewährleistung der Koalitionsfreiheit gerade im Bereich des Politischen.154

1. Weimarer Reichsverfassung Entscheidenden Einfluss auf die heutige Gewährleistung der Koalitionsfreiheit hatte die verfassungsrechtliche Entwicklung in der Weimarer Republik.155 Die Weimarer Reichsverfassung von 1919 nahm die Koalitionsfreiheit in den Katalog der Grundrechte und Grundpflichten auf. Anders als Art. 9 GG stellte sie diese jedoch nicht in einen einheitlichen Regelungszusammenhang eines einzigen Artikels; vielmehr ordnete die Verfassung das Recht zur Bildung von Vereinen und Gesellschaften mit Art. 124 WRV dem Abschnitt über das Gemeinschaftsleben zu und stellte sie in unmittelbare Nähe zur Versammlungsfreiheit.156 Das Koalitionsrecht war demgegenüber im Abschnitt über das Wirtschaftsleben verortet. In Art. 159 WRV war zentral die Vereinigungsfreiheit zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen für jedermann und alle Berufe gewährleistet. Der Wortlaut stimmt nahezu mit dem des heutigen Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG überein. In Art. 165 Abs. 1 S. 2 WRV wurden darüber hinaus ausdrücklich die Organisationen sowohl der Arbeitgeber als auch der Arbeitnehmer und ihre Vereinbarungen anerkannt.157 Vereinzelt wird heute aus diesen Vorschriften der Weimarer Reichsverfassung auf das Recht der Koalitionen sowohl zum Abschluss von Tarifverträgen (Koalitionsbetätigungsfreiheit) als auch auf das Recht zum Einsatz von Kampfmitteln zur Durchsetzung von Tarifforderungen (Koalitionsmittelfreiheit) geschlossen.158 Das Grundgesetz habe am Rechtszustand der Weimarer Republik nichts ändern wollen, insbesondere das Schutzniveau nicht verringern wollen. Der Parlamentarische Rat 152 Schmitt, Grundrechte und Grundpflichten, in: ders., Verfassungsrechtliche Aufsätze, 1958, S. 181 (207 ff.). Dazu auch Huber, AöR 23 (1933), S. 1 (85); Kemper, Die Bestimmung des Schutzbereichs der Koalitionsfreiheit, S. 4. 153 Krüger, Allgemeine Staatslehre, 2. Aufl. 1966, S. 543; Smend, Bürger und Bourgeois im deutschen Staatsrecht, in: ders., Staatsrechtliche Abhandlungen, 3. Aufl. 1994, S. 309 (314 f.). Zum Ganzen Böckenförde, Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation, NJW 1974, S. 1529 (1534); Kemper, Die Bestimmung des Schutzbereichs der Koalitionsfreiheit, S. 5; Leisner, Der Eigentümer als Organ der Wirtschaftsverfassung, DÖV 1975, S. 73 (74 f.). 154 Dazu umfassend Dietlein, in: Stern, Staatsrecht, Bd. IV / 1, S. 2001 ff. 155 Söllner, RdA 1980, S. 14 ff. 156 Bauer, in: Dreier, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 8; Merten, in: Isensee / Kirchhof (Hrsg.), HStR, Bd. VI 1989, § 144, Rdnr. 1. 157 Bühler, Die Reichsverfassung vom 11. August 1919, 1929, S. 161 f. 158 Ehmann, NZA 1991, S. 1 (2).

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sei darüber einig gewesen, dass mindestens der status quo ante erhalten werden sollte.159 Eine genauere Analyse der Normen sowie des Schrifttums der Weimarer Zeit vermag dies jedoch nicht zu bestätigen. Einigkeit bestand darüber, dass mit dem ausdrücklichen Wortlaut des Art. 165 Abs. 1 S. 2 WRV eine verfassungsrechtliche Anerkennung der Befugnis zur Regelung der Lohn- und Arbeitsbedingungen mittels Tarifverträgen oder Arbeitsgemeinschaften verbunden war. Insoweit beinhaltete die Weimarer Reichsverfassung eine ausdrückliche Anerkennung der kollektiven Koalitionsfreiheit, 160 ihre Betätigung stand unter verfassungsrechtlichem Schutz.161 Die Frage nach der Arbeitskampffreiheit wurde dagegen differenzierter betrachtet. Während der Weimarer Nationalversammlung war die grundsätzliche Legalität von Arbeitskämpfen zwar weitestgehend unstreitig, doch herrschte keine Übereinstimmung in der Frage, ob und mit welchen Grenzen eine derartige Garantie Eingang in den Verfassungstext finden sollte.162 Entgegen früheren Entwürfen enthielt die endgültige Fassung der Weimarer Reichsverfassung den Begriff „Vereinigungsfreiheit“, nicht jedoch den Begriff „Koalitionsfreiheit“. Der Begriff der Koalitionsfreiheit umfasste nach damaligem Verständnis die Befugnis, zum Zwecke der Durchsetzung gewisser wirtschaftlicher und politischer Ziele unter Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten die Arbeit niederzulegen; der Begriff der Vereinigungsfreiheit umfasste eine solche Befugnis dagegen nicht. Bereits um den Anschein zu vermeiden, die Verfassung wolle den Arbeitskampf für jedermann und alle Berufe gewährleisten, wurde der Begriff der Vereinigungsfreiheit dem der Koalitionsfreiheit vorgezogen. Die Weimarer Reichsverfassung beinhaltete demnach keinen Schutz des Arbeitskampfes im Speziellen und ebensowenig eine Koalitionsmittelfreiheit im Allgemeinen. Über den ausdrücklichen Wortlaut des Art. 165 Abs. 1 S. 1 WRV konnte der Verfassung keine Betätigungsfreiheit der gebildeten Koalitionen entnommen werden, man sah diese vielmehr in der allgemeinen Handlungsfreiheit begründet.163 159 Dieterich, Flexibilisiertes Tarifrecht und Grundgesetz, RdA 2002, S. 1 (8); ders., ArbuR 2001, S. 390 ff.; Kempen, Kollektivautonomie contra Privatautonomie, NZA 2000, Beilage zu Heft 3, S. 7 (10); Meik, Der Kernbereich der Tarifautonomie, 1987, S. 73; Söllner, Zu Sinn und Grenzen der Vereinbarungsbefugnis der Tarifvertragsparteien, ArbuR 1966, S. 257 (263); ders., Tarifmacht, NZA 2000, Beilage zu Heft 24, S. 33 (39). 160 Hingegen war umstritten, ob es sich bei Art. 159 WRV um ein Doppelgrundrecht wie nach heutigem Verständnis handelt. Siehe dazu umfassend Sodan, JZ 1998, S. 421 (422) sowie einerseits RGZ 111, 199 (202) und andererseits RGZ 113, 33 (36 f.). 161 Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reiches vom 11. August 1919, Art. 165, Rdnr. 3; Poetzsch-Heffter, Handkommentar zur Reichsverfassung vom 11. August 1919, Art 165, Rdnr. 3. 162 Washner, Streikfreiheit und Aussperrungsverbot, S. 172 ff. 163 Aus der Rechtsprechung siehe RAG, BenshSlg. 7, 476 (479); 9, 38 (40); 10, 605 (606); 12, 603 (604). Dazu auch Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reiches vom 11. August 1919, Art. 159, Rdnr. 5; Dietz, Grundfragen des Streikrechts, JuS 1968, S. 1 (3); Gätcke, Das

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Art. 9 Abs. 3 GG lässt sich auf den oben erörterten, nahezu wortgleichen Art. 159 WRV zurückführen.164 Die Mitglieder des Parlamentarischen Rates knüpften bewusst an die Vorschrift der Weimarer Reichsverfassung an.165 Signifikant ist insoweit, dass Art. 9 Abs. 3 GG im Vergleich zu den Bestimmungen der Weimarer Reichsverfassung die Koalitionsfreiheit nur unvollkommen zum Ausdruck bringt. Während Art. 165 Abs. 1 WRV Aussagen zu Status, Funktion und Betätigung der Koalitionen traf, fehlen in Art. 9 Abs. 3 GG derartige Aussagen vollständig.166 Die Mitglieder des Parlamentarischen Rates schwiegen somit zu der entscheidenden Frage, ob eine Anerkennung der Koalitionen und der zwischen ihnen geschlossenen Vereinbarungen erfolgen sollte.167 Die Diskrepanz zwischen der Übernahme des Art. 159 WRV in das Grundgesetz und dem ersatzlosen Wegfall des Art. 165 WRV ist in der Diskussion um die Garantie einer kollektiven externen Betätigungsfreiheit im Grundgesetz erstaunlicherweise oftmals unreflektiert geblieben.168 So wird lediglich vereinzelt angenommen, dass die nahezu wortgetreue Übernahme von Art. 159 WRV in Art. 9 Abs. 3 GG darauf hindeute, dass das Grundgesetz keine externe Betätigungsgarantie normiert, da die eine solche Betätigung regelnde Norm nicht übernommen wurde.169 Weitergehend wird darauf verwiesen, dass das Grundgesetz die Grundsätze der Wirtschaftsverfassung bewusst ausgeklammert habe, da es als Staats- und nicht als Gesellschaftsordnung konzipiert sei.170 Dem Grundgesetz fehle mangels Äquivalent zu Art. 165 Abs. 1 WRV daher bewusst eine Bestimmung, aus der eine externe Betätigungsgarantie der Koalitionen gefolgert werden könne.171 Auch aus methodischer Sicht spreche der ersatzlose Wegfall von Art. 165 Abs. 1 WRV eine deutliche Sprache. Die Verwendung Vereinigungsrecht, 1922, S. 17; Groh, Koalitionsrecht, 1923, S. 49 ff.; Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. 2, 3.-5. Aufl. 1932, S. 482 ff.; Jacobi, Grundlehren des Arbeitsrechts, 1927, S. 18; Kaskel / Dersch, Arbeitsrecht, 4. Aufl. 1932, S. 319; Neumann, Koalitionsfreiheit und Reichsverfassung, S. 91; Sinzheimer, Grundzüge des Arbeitsrechts, 2. Aufl. 1927, S. 86; Siehe dazu auch Konzen, AcP 177 (1977), S. 473 (475); Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 937; Pieroth, FS 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Bd. 2, S. 293 (294); Seiter, Streikrecht und Aussperrungsrecht, S. 60; ders., JA 1979, S. 337 (341). 164 v. Doemming / Füsslein / Matz, Entstehungsgeschichte der Artikel des Grundgesetzes, JöR 1 n.F. (1951), S. 1 (116). Siehe auch Jarass, in: ders. / Pieroth, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 30. 165 v. Doemming / Füsslein / Matz, JöR 1 n.F. (1951), S. 1 (117 f.). 166 Dütz, JA 1987, S. 405 (406). 167 Pieroth, FS 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Bd. 2, S. 293 (294 ff.). 168 Pieroth, FS 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Bd. 2, S. 293 (296). 169 Lerche, Verfassungsrechtliche Zentralfragen des Arbeitskampfes, S. 23. 170 Burkiczak, Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts, S. 311; Krings, Grund und Grenzen grundrechtlicher Schutzansprüche, S. 329; Reuter, Der praktische Nutzen der Rechtsgeschichte für das kollektive Arbeitsrecht, in: FS Hattenhauer, 2003, S. 409 (419). 171 Hergenröder, in: Henssler / Willemsen / Kalb (Hrsg.), Arbeitsrecht, 2004, GG Art. 9, Rdnr. 24.

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von bereits in Vorgängernormen enthaltenen Rechtsbegriffen indiziere, dass der „neue“ Gesetzgeber diese so verstanden wissen will, wie die Vorgängerregelungen von der Literatur und vor allem von der Rechtsprechung verstanden wurden. Dies gelte zumal für das Wiederaufgreifen gleicher Formulierungen in sachlich korrespondierenden Vorgängerregelungen.172 Zudem wird angeführt, dass Art. 9 Abs. 3 GG immer noch den Begriff der Koalitionsfreiheit vermeidet.173 Sofern auf diese Weise lediglich isoliert auf die Diskrepanz zwischen Art. 9 Abs. 3 GG und Art. 165 Abs. 1 S. 2 GG verwiesen wird, bleibt die Funktion von Art. 165 Abs. 1 S. 2 WRV in der Weimarer Reichsverfassung jedoch in unzulässiger Weise unberücksichtigt. Bedeutung hatte die Garantie der Koalitionen und ihrer Vereinbarung in der Weimarer Zeit vor allem zur Abgrenzung zu den in Art. 165 Abs. 2 bis 6 WRV behandelten Arbeiter- und Wirtschaftsräten.174 Den Koalitionen sollte das Recht zum Abschluss von Tarifverträgen vorbehalten bleiben.175 Aus diesem Blickwinkel ist durchaus nachvollziehbar, dass der Inhalt von Art. 165 Abs. 2 S. 2 WRV keinen Eingang in das Grundgesetz gefunden hat.176

2. Entstehungsgeschichte des Art. 9 Abs. 3 GG Das Fehlen des Begriffs „Koalitionsfreiheit“ auch im Grundgesetz lässt sich im Ergebnis aus der Entstehungsgeschichte von Art. 9 GG erklären. Die Mitglieder des Parlamentarischen Rates verfassten zunächst einen Art. 9 Abs. 4 GG, der das Streikrecht der Gewerkschaften ausdrücklich festschrieb. Der Abgeordnete Zinn (SPD) erläuterte, dass die Absätze 3 und 4 zusammengenommen das umfassten, was in der Zeit der Weimarer Republik unter Koalitionsfreiheit verstanden wurde.177 Eine ausdrückliche Aufnahme des Begriffs wurde als nicht notwendig erachtet. In Bezug auf die beabsichtigte Gewährleistung des Arbeitskampfes lässt sich weiter feststellen, dass Absatz 4 bereits bei den Beratungen Gegenstand zahlreicher Änderungsvorschläge war. Bedenken regten sich vor allem gegen die Aufnahme der Gewerkschaften als Rechtsperson in die Verfassung;178 Zweifel bestanden Cremer, Freiheitsgrundrechte, 2003, S. 46. Pieroth, FS 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Bd. 2, S. 293 (294). Der Begriff etablierte sich jedoch in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgericht, siehe etwa BVerfGE 50, 290 (366 f.); 84, 212 (223 f.); 88, 103 (113). 174 Zur Tätigkeit der Arbeiter- und Wirtschaftsräte siehe den Bericht von Neuen, Vom Arbeiterrat zum Betriebsrat, in: FS Schlemmer, 1990, S. 145 ff. 175 Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reiches vom 11. August 1919, Art. 165, Rdnr. 3. 176 Pieroth, FS 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Bd. 2, S. 293 (295). 177 v. Doemming / Füsslein / Matz, JöR 1 n.F. (1951), S. 1 (118). Dietz, Die Grundrechte, Bd. 3, S. 417 (463) dagegen erblickt gerade in der Trennung der Absätze 3 und 4 einen Anhaltspunkt dafür, dass die Arbeitskampffreiheit nicht Teil der Koalitionsfreiheit sein sollte. 178 Siehe die vom Abgeordneten Heuß (FDP) vorgeschlagene Fassung eines Art. 9 Abs. 4 GG. Zitiert nach v. Doemming / Füsslein / Matz, JöR 1 n.F. (1951), S. 1 (120 f.). 172 173

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auch hinsichtlich der Ausgliederung der Aussperrungsbefugnis, deren Schicksal in Absatz 4 ungeregelt blieb.179 Zwar wurde eine ausdrückliche Garantie auch der Aussperrungsbefugnis nie beantragt, allerdings wurde auch der Antrag des Abgeordneten Renner (KPD) auf ein ausdrückliches Verbot der Aussperrung abgelehnt.180 Weitere Diskussionen verursachte die Frage der Begrenzungen des Streikrechts hinsichtlich des politischen Streiks sowie des Streikrechts der Beamten.181 Diese führten dazu, dass Absatz 4 an den Grundsatzausschuss zurückverwiesen wurde, da sich die gestellten Fragen als noch nicht geklärt erwiesen.182 Eine entscheidende Wendung erhielt die Diskussion um das Streikrecht in der 18. Sitzung des Hauptausschusses vom 04. Dezember 1949. Auf Antrag des Abgeordneten Eberhard (SPD) wurde eine Streichung des gesamten Absatzes 4 beschlossen. In seiner Begründung führte Eberhard aus, die Diskussion um das Streikrecht habe gezeigt, dass sich eine für die Verfassung zu umfangreiche Kasuistik ergeben würde, wenn mit der Gewährleistung des Streikrechts auch die notwendigen Grenzen eingefügt würden.183 Die Aufnahme einer Streikgarantie oder die Gewährleistung einer Arbeitskampffreiheit erfolgte danach nicht mehr. Der ursprünglich bestehende Konsens hinsichtlich der Aufnahme einer Garantie der Arbeitskampffreiheit zerbrach somit an einer Reihe wichtiger Einzelfragen.184 Nicht haltbar ist angesichts der deutlichen Aussagen im Parlamentarischen Rat daher zunächst die Annahme, dass die Streichung von Absatz 4 erfolgte, weil eine Gewährleistung des Streikrechts selbstverständlich erschien und die ausdrückliche Nennung demnach überflüssig war.185 Zwar muss berücksichtigt werden, dass die grundsätzliche Anerkennung des Streikrechts nicht ausdrücklich bei der Streichung von Absatz 4 revidiert wurde.186 Man behielt sich vor, die Frage nach einer verfassungsrechtlichen Verankerung der Arbeitskampffreiheit in späteren Lesungen noch zu erörtern. Dazu kam es jedoch dann nicht mehr. 179 Vgl. dazu den Vorschlag des Abgeordneten Kaufmann (CDU), der das Wort Streik durch den Begriff der Arbeitseinstellung ersetzen wollte, um die Aussperrung der Unternehmer in die Vorschrift einbeziehen zu können. Zitiert nach v. Doemming / Füsslein / Matz, JöR 1 n.F. (1951), S. 1 (123). 180 Siehe dazu Raiser, Die Aussperrung nach dem Grundgesetz, S. 23; Seiter, JA 1979, S. 337 (341 f.). 181 Siehe dazu die Ausführungen des Abgeordneten v. Mangoldt (CDU), der lediglich die überkommenen Streikformen als von Art. 9 Abs. 4 GG geschützt ansah. Zitiert nach v. Doemming / Füsslein / Matz, JöR 1 n.F. (1951), S. 1 (122). 182 v. Doemming / Füsslein / Matz, JöR 1 n.F. (1951), S. 1 (123); Raiser, Die Aussperrung nach dem Grundgesetz, S. 24. 183 v. Doemming / Füsslein / Matz, JöR 1 n.F. (1951), S. 1 (123). 184 Bauer, in: Dreier, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 10; Raiser, Die Aussperrung nach dem Grundgesetz, S. 24. 185 So aber v. Münch, Jura 1979, S. 25 (30); ähnlich Brox / Rüthers, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 80. 186 Vgl. Däubler, Der Streik im öffentlichen Dienst, S. 71.

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3. Kap.: Der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitskampfes

Die Beratungen zu Art. 9 Abs. 3 GG zeigen im Ergebnis, dass der Parlamentarische Rat die Legalität von Arbeitskämpfen nicht bezweifelte und grundsätzlich auch eine verfassungsrechtliche Verankerung für möglich hielt.187 Es muss jedoch letztlich konstatiert werden, dass die Frage im Zuge der Beratungen des Parlamentarischen Rates keine ausdrückliche Beantwortung erfuhr.188 Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass die Streichung von Art. 9 Abs. 4 GG erfolgte, um nicht den in den Beratungen erörterten Einschränkungen des Streikrechts zur Verfassungskraft zu verhelfen.189 Daraus lässt sich schließen, dass insgesamt auf die Verankerung eines Streikrechts und damit auch einer Aussage zum Arbeitskampf als spezielle Form des koalitionären Betätigungsrechts in Art. 9 GG verzichtet wurde. Letztlich muss festgestellt werden, dass der Entstehungsgeschichte des Art. 9 Abs. 3 GG eine Betätigungsgarantie der Koalitionen in Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG und damit auch die Berechtigung zur Durchführung von Arbeitskämpfen nicht zu entnehmen ist.190 Vielmehr streiten entstehungsgeschichtliche Gesichtspunkte gegen Rüthers, Der Staat 6 (1967), S. 101 (105). Raiser, Die Aussperrung nach dem Grundgesetz, S. 25. Auch die herrschende Meinung im Arbeitsrecht ging anfänglich davon aus, dass mit Art. 9 Abs. 3 GG keine Arbeitskampffreiheit verbunden werden könne, so etwa Bulla, FS Nipperdey, Bd. 2, S. 163 (166); Dietz, JuS 1968, S. 1 (3); ders., Koalitionsfreiheit, S. 93 (106); ders., Welche Ziele muß ein Arbeitskampf verfolgen, um gerechtfertigt zu sein?, ZAS 1970, S. 41 (42 f.); Ebel, Aufrechterhaltung lebenswichtiger Betriebe in Streikfällen, DÖV 1951, S. 443 (446); Eberhard, Das Arbeitsrecht im Entwurf des Grundgesetzes, RdA 1949, S. 125 ff.; Grewe, Anmerkung zu LAG Frankfurt, Urteil vom 18. September 1950, I LA 344 / 49, JZ 1951, S. 182 (183); ders., Streik als politisches Kampfmittel?, AöR 76 (1950 / 51), S. 491 (493); Helfritz, Streik und öffentliche Ordnung, in: GS Jellinek, 1955, S. 549 (550); Hoeniger, RdA 1953, S. 204 (207); Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Bd. 2 1954, S. 392 f.; Kaiser, Der politische Streik, S. 15; Krüger, Streik und Aussperrung als Rechtfertigung des Arbeitsvertragsbruchs, BB 1955, S. 613 (614); Nikisch, Die privatrechtlichen Wirkungen des sogenannten Streikrechts, 1951, S. 13; Osswald, Der Streik und die ihm durch das Strafrecht gezogenen Grenzen, 1954, S. 13 f.; Richter, Streik und Aussperrung in verfassungsrechtlicher Sicht, 1960, S. 41 ff.; Siebrecht, Das Recht im Arbeitskampf, 3. Aufl. 1964, S. 30; Weber, Die Sozialpartner in der Verfassungsordnung, in: FS OLG Celle, 1961, S. 239 ff.; Wolf, Rezension, RdA 1970, S. 53 (54). A.A. bereits Bauer, JZ 1953, S. 649 (651); Hoffmann, Beamtentum und Streik, AöR 91 (1966), S. 141 (169); Meissinger, NJW 1955, S. 972 (972 f.); Schmid, Zum politischen Streik, GMH 1954, S. 1 (4); Schnorr v. Carolsfeld, Arbeitsrecht, 2. Aufl. 1954, S. 321. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts greift hier in zweierlei Hinsicht zu kurz. Zum einen ist nach dem oben Gesagten das Argument, die Koalitionsfreiheit sei in der Vergangenheit besonders heftig bekämpft worden (BVerfGE 84, 212 [224]), allein zur Herleitung der Betätigungsfreiheit nicht schlagkräftig. Gleiches gilt zum anderen auch für die Aussage, dass das Bekenntnis zum sozialen Rechtsstaat es ausschließe, ein Grundrecht, dessen Ausdehnung auf soziale Gemeinschaften sich bereits in der Weimarer Zeit angebahnt hatte, nunmehr ohne zwingenden Grund in seiner Wirksamkeit auf Einzelpersonen zu beschränken (BVerfGE 4, 96 [101 f.]). 189 Pieroth, FS 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Bd. 2, S. 293 (294). 190 BAGE 1, 291 (298); Bückling, Zur Frage des politischen Streiks, 1956, S. 5; Erdsiek, Sympathiestreik bei ausländischem Arbeitskampf, NJW 1959, S. 2198 ff.; Henssler, Tarifautonomie und Gesetzgebung, ZfA 1998, S. 1 (3); Hoeniger, RdA 1953, S. 204 (207); Lambrich, Tarif- und Betriebsautonomie, S. 158 f.; Lasar, Der politische Streik, 1959, S. 28; Löff187 188

B. Gewährleistung der Koalitionsbetätigungsfreiheit

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die verfassungsrechtliche Gewährleistung der externen Betätigungsgarantie der Koalitionen.191

III. Verfassungssystematische Überlegungen zu Art. 9 Abs. 3 GG 1. Bedeutung des Art. 9 Abs. 1 GG Im Rahmen systematischer Überlegungen kann zunächst Art. 9 Abs. 1 GG herangezogen werden. Dort wird allen Deutschen das Recht gewährleistet, Vereine und Gesellschaften zu bilden. Strukturell ist die allgemeine Vereinigungsfreiheit mit der in Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten Koalitionsfreiheit vergleichbar;192 der wesentliche Unterschied beider Tatbestände besteht in der Nennung des besonderen Vereinigungszwecks allein in Art. 9 Abs. 3 GG.193 Bei Art. 9 Abs. 1 GG und Art. 9 Abs. 3 GG handelt es sich um zwei inhaltlich zusammengehörige, aber tatbestandlich selbstständige grundrechtliche Gewährleistungen.194 Die Koalitionsfreiheit des Art. 9 Abs. 3 GG wird aufgrund ihrer systematischen Stellung als der speziellere Tatbestand angesehen.195 Auch im Rahmen von Art. 9 Abs. 1 GG besteht die Schwierigkeit, dass nach dem Wortlaut der Vorschrift nur die Bildung von Vereinen und Gesellschaften gewährleistet ist.196 Übereinstimmung besteht dahingehend, dass der Schutzbereich des Grundrechts die freie Entscheidung über Zeitpunkt der Bildung, Zweck, Rechtsform, Namen und Sitz der Vereinigung, die Freiheit des Beitritts und des Verbleibs sowie die Organisations- und interne Betätigungsfreiheit umfasst. ler, Dürfen Presse-Betriebe bestreikt werden?, NJW 1962, S. 1601 ff.; Ossenbühl / Cornils, Tarifautonomie und staatliche Gesetzgebung, in: Bundesminsiterium für Arbeit und Sozialordnung, Forschungsbericht 280, 2000, S. 52 f.; Richardi, Die Stellung des Arbeitskampfes in der gesamtwirtschaftlichen Rechtsordnung, RdA 1966, S. 241 (247); Wedler, Das Grundrecht auf Streik, 1964, S. 138; Wiedemann, in: ders. (Hrsg.), TVG, 6. Aufl. 1999, Einleitung, Rdnr. 88. 191 Lambrich, Tarif- und Betriebsautonomie, S. 158 f. 192 Bauer, in: Dreier, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 66. 193 BVerfGE 84, 212 (224). 194 BVerfGE 28, 295 (304 f.); Scholz, in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 7 ff. 195 Bergmann, in: Seifert / Hömig (Hrsg.), Grundgesetz, 7. Aufl. 2003, Art. 9, Rdnr. 9; Bauer, in: Dreier, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 66; Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl. 1995, Rdnr. 415; Höfling, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 47; Jarass, in: ders. / Pieroth, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 32; Scholz, HStR, Bd. VI, § 151, Rdnr. 5, 123; ders., in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 337. A.A. Kemper, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, Grundgesetz, Bd. 1, Art. 9, Rdnr. 82, der auf die Erweiterung des Tatbestands in personeller Hinsicht hinweist. So auch Löwer, in: v. Münch / Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Bd. 1, 5. Aufl. 2000, Art. 9, Rdnr. 56, der aber aufgrund der speziellen Zwecknennung dennoch von einem Spezialitätsverhältnis ausgeht. 196 Füßlein, Vereins- und Versammlungsfreiheit, in: Bettermann / Nipperdey / Scheuner (Hrsg.), Die Grundrechte, Bd. 2 1954, S. 425 (433).

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3. Kap.: Der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitskampfes

Unabhängig von der Qualifizierung des Art. 9 Abs. 1 GG als Doppelgrundrecht197 oder der Anwendung von Art. 19 Abs. 3 GG zur Herleitung des verfassungsrechtlichen Schutzes der Vereinigung selbst198 herrscht Uneinigkeit hinsichtlich der Gewährleistung einer kollektiven externen Vereinigungsbetätigungsfreiheit durch Art. 9 Abs. 1 GG. In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts wurde anfangs ausdrücklich offen gelassen, ob die Verfassungsbestimmung über die Existenz und die Funktionsfähigkeit des Vereins hinaus auch jede Vereinstätigkeit als Freiheit gemeinsamen, vereinsmäßigen Handelns umfasst.199 Demgegenüber wurde jedoch stets das Recht der Vereinigung auf Entstehen und Bestehen betont.200 Spätere Entscheidungen lassen deutlicher erkennen, dass das Gericht einer Einbeziehung der kollektiven externen Betätigungsfreiheit in den Tatbestand von Art. 9 Abs. 1 GG skeptisch gegenübersteht. Der Tatbestand der Vorschrift werde verkannt, wenn man sich darauf berufe, dass die Vereinigungsfreiheit auch die Tätigkeit einer Vereinigung umfasse. Der Verein, der im Rechtsverkehr tätig wird, könne nicht den Schutz des besonderen Grundrechts der Vereinigungsfreiheit genießen.201 In diese Richtung zielen auch Teile der Literatur. Grundlage der Überlegungen ist dabei, dass die externe Zweckverfolgung keinen spezifischen Bezug zur vereinsmäßigen Struktur habe und diese auch von Einzelpersonen wahrgenommen werden könne. Wird die Vereinigung aber wie jedermann im Rechtsverkehr tätig, so verleihe die jeweilige Vereinstätigkeit keinen privilegierten Grundrechtsschutz. Prüfungsmaßstab müsse dabei allein das jeweilige einschlägige Grundrecht sein. Die Vereinigung könne nicht besser stehen als der Einzelne, der die gleichen Ziele individuell verfolge.202 197 BVerfGE 13, 174 (175); 30, 227 (241); 50, 290 (353 f.); 84, 372 (378). Begründet wird dies mit einem engen Zusammenhang zwischen individueller und kollektiver Vereinigungsfreiheit. So auch Merten, HStR, Bd. VI, § 144, Rdnr. 27 ff., der allerdings historisch-teleologische Begründungsansätze wählt. Siehe dazu auch Badura / Rittner / Rüthers, Mitbestimmungsgesetz 1976 und Grundgesetz, 1977, S. 215 ff.; Baumann, Die Vereinigungs- und Berufsfreiheit der juristischen Person, BB 1997, S. 2281 (2282); Murswiek, Grundfälle zur Vereinigungsfreiheit, JuS 1992, S. 116 (117 f.); Schmidt, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 1990, S. 148. Bergmann, in: Seifert / Hömig, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 3 erblickt in einer erhöhten Grundrechtseffektivität den maßgeblichen Begründungsansatz für die Annahme eines Doppelgrundrechts. 198 Unter Hinweis auf die grundrechtssystematische Konzeption und den Zweck von Art. 19 Abs. 3 GG Höfling, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 26. So auch Ipsen, Staatsrecht II, 8. Aufl. 2005, Rdnr. 547; Isensee, HStR, Bd. V 1992, § 118, Rdnr. 62 ff.; v. Mutius, Die Vereinigungsfreiheit gem. Art. 9 Abs. 1 GG, Jura 1984, S. 193 (198); Pieroth / Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, 20. Aufl. 2004, Rdnr. 731. 199 BVerfGE 30, 227 (241 f.). 200 BVerfGE 13, 174 (175); 80, 244 (253). 201 BVerfGE 70, 1 (25). Siehe auch BVerfG, NJW 1996, S. 1203 ff. sowie BVerfG, NJW 2000, S. 1251 ff. 202 Bauer, in: Dreier, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 45; Höfling, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 20; Merten, HStR, Bd. VI, § 144, Rdnr. 50; Murswiek, JuS 1992, S. 116 (117); Nolte / Planker, Vereinigungsfreiheit und Vereinsbetätigung, Jura 1993, S. 635 ff.

B. Gewährleistung der Koalitionsbetätigungsfreiheit

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Demgegenüber erkennt eine vereinszweckrealisierende Auslegung des Art. 9 Abs. 1 GG neben der unstreitig gewährleisteten internen Betätigungsfreiheit auch eine vollständige externe Betätigungsfreiheit an. Den wesentlichen Begründungsansatz liefert dabei der Schutzzweck der Norm. Dieser gebiete über das Recht auf Koordination des Wirkens hinaus prinzipiell auch das Recht auf ein koordiniertes Wirken im Sinne einer Betätigungsfreiheit. Die Gründungsfreiheit sei ohne die Betätigungsfreiheit sinnlos.203 Das dabei gewährte Betätigungsrecht solle allerdings nur soweit reichen, wie es der Schutz der Kooperation zur Zweckerreichung verlange.204 Die Grenze markiert demnach die Erforderlichkeit der jeweiligen Betätigung für die Erreichung des von der Vereinigung verfolgten Zwecks. Gegen die Ablehnung einer externen Betätigungsfreiheit wird zudem – ohne zur vollständigen Gewährleistung einer solchen Betätigungsfreiheit zu gelangen – Kritik an der Differenzierung interner und externer Betätigung vorgebracht. Eine trennscharfe Abgrenzung zwischen interner und externer Betätigung sei nicht möglich. Aus Gründen des Bestandsschutzes der Vereinigung müssten von einer internen Betätigungsfreiheit auch gewisse Formen des vereinssichernden Außenkontakts garantiert sein, die aufgrund ihrer Eigenart externe Bezüge aufweisen.205 Dazu zählten etwa die Führung der Geschäfte,206 die Durchführung von Mitgliederversammlungen, Vorstandswahlen, die Selbstdarstellung der Vereinigung,207 Mitgliederkontakte und Mitgliederwerbung.208 Es ließe sich dementsprechend ein differenzierter Lösungsansatz209 verfolgen. Von der Vereinsfreiheit erfasst sind danach alle internen Betätigungsformen, auch wenn sie ein gewisses Maß an Außenwirkung aufweisen. Externe Betätigungen fielen dagegen nicht in den Tatbestand der Vereinigungsfreiheit. Aufgrund der im Rahmen des Art. 9 Abs. 1 GG umstrittenen und damit ebenfalls unsicheren Frage nach der externen kollektiven Betätigungsfreiheit, lassen sich nur bedingt Rückschlüsse für eine derartige Betätigungsgarantie im Rahmen des Art. 9 Abs. 3 GG ziehen. Teilweise wird dennoch hervorgehoben, dass die Argumentation 203 v. Feldmann, Vereinigungsfreiheit und Vereinigungsverbot, 1972, S. 18 ff.; v. Mutius, Jura 1984, S. 193 (196); Stein / Frank, Staatsrecht, 17. Aufl. 2000, S. 325. Siehe auch Scholz, in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 86, der jedoch ebenfalls davon ausgeht, dass der Grundrechtsschutz nicht weiter gehen darf, als der eines Individuums, dann jedoch diesen Schutz dennoch in Art. 9 Abs. 1 GG verortet. 204 v. Mutius, Jura 1984, S. 193 (196). 205 Bauer, in: Dreier, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 45. 206 Dazu auch BVerfGE 50, 290 (354); 80, 244 (253). 207 Siehe auch BVerfGE 84, 372 (378 f.). 208 Merten, HStR, Bd. VI, § 144, Rdnr. 50. 209 Füßlein, Die Grundrechte, Bd. 2, S. 425 (433); Schwerdtfeger, Unternehmerische Mitbestimmung der Arbeitsnehmer und Grundgesetz, 1972, S. 204. Siehe jedoch auch Ipsen, Staatsrecht II, Rdnr. 552, der jegliche Betätigungsfreiheit der Vereinigungen – sowohl interne als auch externe – ablehnt.

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3. Kap.: Der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitskampfes

im Rahmen von Art. 9 Abs. 3 GG zumindest ungewöhnlich sei. Denn nach dem bloßen Wortlaut werde – abgesehen von der Zwecknennung in Art. 9 Abs. 3 GG – in beiden Fällen nur die Bildung der Vereinigung gewährleistet. Aus einem individuellen Freiheitsrecht den Bestand der Organisation und sogar den Grundrechtsschutz für deren kollektives Betätigungsfeld einschließlich der tarifvertraglichen Normsetzungsbefugnis zu folgern, überschreite die Grenze dessen, was in der Grundrechtsexegese im Vergleichsfall der allgemeinen Vereinigungsfreiheit des Art. 9 Abs. 1 GG anerkannt sei.210 Unberücksichtigt bleibt insoweit aber, dass aufgrund der tatbestandlichen Unterschiede der Gewährleistungen eine vollständige Vergleichbarkeit nicht gegeben ist. Im Ergebnis lässt sich daher lediglich feststellen, dass der Ansicht, die im Rahmen von Art. 9 Abs. 1 GG eine Betätigungsfreiheit ablehnt, sie jedoch innerhalb von Art. 9 Abs. 3 GG als garantiert ansieht, ein gewisses Maß an Inkonsequenz vorzuwerfen ist, sofern nicht die Nennung des Vereinigungszwecks als wesentliches Unterscheidungsmerkmal für die Frage nach der Gewährleistung einer externen Koalitionsbetätigungsfreiheit fruchtbar gemacht werden kann.211 212

2. Grundrechtsträgerschaft und Art. 19 Abs. 3 GG In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts finden sich zum Verhältnis zwischen dem Grundrecht der Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG und Art. 19 Abs. 3 GG zahlreiche Anhaltspunkte. Die Koalitionsfreiheit wird dort als Doppelgrundrecht verstanden, als ein individuelles Recht der Koalitionsmitglieder und als ein kollektives Recht, dessen Träger die Koalitionen selbst sind. Um den Grundrechtsschutz der Koalitionen zu begründen, bedürfe es keines Rückgriffs auf die Vorschrift des Art. 19 Abs. 3 GG.213 Zur Begründung zog das Gericht zunächst Art. 165 Abs. 1 S. 2 WRV heran. Zwar sei eine dort geregelte Verankerung des Schutzes der Koalition nicht ausdrücklich im Grundgesetz geregelt, jedoch sei eine solche Regelung entbehrlich, da der Verfassungsgeber angesichts des bestehenden verfassungs- und arbeitsrechtlichen Zustandes in den Ländern von der Selbstverständlichkeit der rechtlichen Anerkennung auch der Koalitionen ausgehen konnte. Das Grundgesetz enthalte mit dem Bekenntnis zum sozialen Rechtsstaat (Art. 20 Abs. 1, Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG) zudem ein Verfassungsgebot, das ausschließe, dass

210 Rupp, Methodenkritische Bemerkungen zum Verhältnis von tarifvertraglicher Rechtsetzung und parlamentarischer Gesetzgebungskompetenz, JZ 1998, S. 919 (921). 211 Vgl. im Ansatz auch Henssler, ZfA 1998, S. 1 (7). 212 Das Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 84, 212 [224]) sieht in der Zwecknennung in Art. 9 Abs. 3 GG einen Umstand, der die beiden Grundrechte unterscheidet. Kritisch dazu Burkiczak, Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts, S. 306 f. 213 Aus jüngerer Zeit BVerfGE 88, 103 (114); 94, 268 (282 f.); 103, 293 (304). So auch Jarass, in: ders. / Pieroth, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 44; Kittner / Schiek, in: AK-GG, Art. 9 Abs. 3, Rdnr. 84; Löwer, in: v. Münch / Kunig, Grundgesetz, Bd. 1, Art. 9, Rdnr. 68.

B. Gewährleistung der Koalitionsbetätigungsfreiheit

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ein Grundrecht, dessen Ausdehnung auf soziale Gemeinschaften sich bereits in der Weimarer Zeit angebahnt hatte, nunmehr ohne zwingenden Grund in seiner Wirksamkeit auf Einzelpersonen beschränkt wird.214 Die recht knappe Begründung – zudem lediglich als Teil der Zulässigkeitsprüfung erörtert – wurde in nachfolgenden Entscheidungen eher lapidar und apodiktisch, jedenfalls ohne vertiefte Erörterung übernommen.215 Erst in den grundlegenden Entscheidungen zum Arbeitskampf bemühte sich das Gericht, die vorgenommene Ausdehnung des grundrechtlichen Schutzes über den Wortlaut hinaus vertiefend zu begründen. Es findet sich die – immer noch knapp gehaltene – Argumentation, dass zwar die Grundrechtsträgerschaft der Koalitionen – wie bereits früher erkannt – nicht ausdrücklich im Grundgesetz geregelt sei, sich jedoch aus der Aufnahme des Vereinigungszwecks in die Grundrechtsvorschrift ergebe. Dieser über Art. 9 Abs. 1 GG hinausgehende Schutz sei gerade aufgrund der Bekämpfung der Koalitionen als solche in der Vergangenheit durch den Staat zu erklären.216 Ergänzend wird in der Rechtsprechung zudem auf das Erfordernis eines effektiven Grundrechtsschutzes hingewiesen, wonach auch der Schutz der Koalition selbst durch die Grundrechtsvorschrift des Art. 9 Abs. 3 GG notwendig sei.217 Der Ansicht des Bundesverfassungsgerichts haben sich große Teile sowohl des arbeitsrechtlichen als auch des verfassungsrechtlichen Schrifttums mit ähnlichen Begründungsansätzen angeschlossen.218 Ergänzend wird dabei vor allem darauf hin214 BVerfGE 4, 96 (101 f.). So auch BVerfGE 19, 303 (319); Badura, Das Recht der Koalitionen, ArbRdGgw 15 (1978), S. 17 (19 f.); Weber, Koalitionsfreiheit und Tarifautonomie als Verfassungsproblem, S. 14. 215 Burkiczak, Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts, S. 122. 216 BVerfGE 18, 18 (26); 84, 212 (224); 92, 26 (38). 217 Vgl. BVerfGE 4, 96 (101 f.); 17, 319 (333); 18, 18 (26). Zöllner, Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Artikel 9 Abs. 3 GG, AöR 98 (1973), S. 71 (80) weist jedoch zu Recht darauf hin, dass die Frage, welches Verhalten innerhalb des Tatbestands liegt – dort spielt die Frage der Effektivität des Grundrechtsschutzes eine wesentliche Rolle –, von der Frage nach der Grundrechtsträgerschaft zu unterscheiden ist. 218 Badura / Rittner / Rüthers, Mitbestimmungsgesetz 1976 und Grundgesetz, S. 134; Bauer, in: Dreier, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 69; Biedenkopf, Grenzen der Tarifautonomie, 1964, S. 88; Burmeister, Institutionelle Absicherung der Wahrnehmung von Arbeitnehmerinteressen durch die Verfassung, in: Grupp (Hrsg.), Arbeitnehmerinteressen und Verfassung 1998, S. 117 (124 f.); Däubler / Hege, Koalitionsfreiheit, S. 47 ff.; Farthmann / Coen, in: Benda / Maihofer / Vogel (Hrsg.), HBdVerfR, 2. Aufl. 1994, § 19, Rdnr. 22 ff.; Dieterich, Betriebliche Bündnisse für Arbeit und Tarifautonomie, DB 2001, S. 2398 (2400); ders., RdA 2002, S. 1 (8); Döttger, Der Schutz tariflicher Normsetzung, 2003, S. 101 f.; Gneiting, in: Umbach / Clemens, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 98; Lerche, Verfassungsrechtliche Zentralfragen des Arbeitskampfes, S. 25; Reinemann / Schulze-Henze, Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes zur Koalitionsfreiheit, JA 1995, S. 811 (811 f.); Robert, Vereinbarkeit betrieblicher Bündnisse für Arbeit mit dem Günstigkeitsprinzip, 2003, S. 25; Runggaldier, Kollektivvertragliche Mitbestimmung bei Arbeitsorganisation und Rationalisierung, 1983, S. 74 f.; Säcker, Grundprobleme der kollektiven Koalitionsfreiheit, S. 33 ff.; Schubert, Ist der Außenseiter vor der Normsetzung durch die Tarifvertragsparteien geschützt?, RdA 2001, S. 199 (203); Schwarze, Der Betriebsrat im Dienst der Tarifvertrags-

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3. Kap.: Der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitskampfes

gewiesen, dass Art. 9 Abs. 3 S. 3 GG mit dem Arbeitskampf ausdrücklich eine spezifische kollektive Ausübungsform nennt. Damit sei aber durch die Aufnahme einer kollektiven Verhaltensweise in den Verfassungstext gleichzeitig festgelegt, dass Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG auch die Koalition selbst schütze, die sodann die genannte Betätigung ausüben kann.219 Dem ist eine nicht unerhebliche Ansicht im Schrifttum entgegen getreten. Sie geht davon aus, dass auch die Koalition selbst grundrechtlich geschützt ist, es dazu jedoch der Vorschrift des Art. 19 Abs. 3 GG bedarf, sich ein grundrechtlicher Schutz des Kollektivs also erst aus Art. 9 Abs. 3 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG ergibt.220 a) Rückschlüsse aus dem Wortlaut des Art. 9 Abs. 3 GG zur Frage der Grundrechtsträgerschaft Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistet für jedermann und alle Berufe das Recht, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden. Das Grundrecht ist mithin als Individualgrundrecht ausgestaltet, der Begriff „Koalition“ findet sich im Wortlaut nicht.221 Der Vereinigungszweck kann entgegen der Ansicht des Bundesverfassungsgerichts nicht zur Begründung eines Doppelgrundrechts herangezogen werden. Seine Nennung dient insoweit der Abgrenzung zwischen Koalitionsfreiheit und allgemeiner Vereinigungsfreiheit und darüber hinaus der Kompensation zu der gegenüber der allgemeinen Vereinigungsfreiheit erfolgten Erweiterung der Grundrechtsgeltung auch für Ausländer und insbesondere zu der exzeptionellen Anordnung der unmittelbaren Drittwirkung in Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG.222 Die Aufnahme des Vereinigungszwecks als Merkmal der Unterscheidung zwischen allgemeiner und spezieller Vereinigungsfreiheit lässt sich zudem bis zu parteien, 1991, S. 62 ff.; Tettinger, Grundlinien der Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG, JA 1981, S. 1 (2 f.); Weber, Koalitionsfreiheit und Tarifautonomie als Verfassungsproblem, S. 11. 219 Siehe etwa Bauer, in: Dreier, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 69. 220 Höfling, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 67; ders., RdA 1999, S. 182 (183); Morgenthaler, Freiheit durch Gesetz, 1999, S. 308 f.; Pieroth / Schlink, Grundrechte, Rdnr. 737; Schmidt, Die Vereinigungsfreiheit von Vereinigungen als allgemeine Eingriffsfreiheit, in: FS Mallmann, 1978, S. 233 ff.; Scholz, Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, S. 51 ff., 121 ff.; Wiedemann, Die Bindung der Tarifnormen an Grundrechte, insbesondere an Art. 12 GG, 1994, S. 50 f. 221 Birk, Die Tarifautonomie in rechtsvergleichender Sicht, RdA 1995, S. 71 (72); Hromadka, Bündnisse für Arbeit, DB 2003, S. 42 (43); Kamanabrou, Die Auslegung tarifvertraglicher Entgeltfortzahlungsklauseln, RdA 1997, S. 22 (32); Rieble, Die Akteure im kollektiven Arbeitsrecht, RdA 2004, S. 78 ff.; Thüsing, Vom verfassungsrechtlichen Schutz des Günstigkeitsprinzips, in: GS Heinze, 2005, S. 901 (905 f.). 222 Vgl. zur einschränkenden Wirkung des Koalitionszwecks Burkiczak, Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts, S. 299, 313 f.; Reuter, Betriebsverfassung und Tarifvertrag, RdA 1994, S. 152 (162); Stern, Die Grundrechte und ihre Schranken, in: FS 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Bd. 2 2001, S. 1 (8).

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Art. 124 WRV und Art. 159 WRV zurückverfolgen. So wenig die Aufnahme des Vereinigungszwecks die Koalitionen nach damaliger Meinung zu Trägern des Grundrechts gemacht hat, so wenig kann dies unter der wortgleichen Wiederholung des Vereinigungszwecks überzeugen.223 b) Beratungen im Parlamentarischen Rat Auch entstehungsgeschichtliche Gesichtspunkte vermögen die Annahme eines Doppelgrundrechts nicht zu bekräftigen. Im Parlamentarischen Rat war zu keinem Zeitpunkt die Frage einer kollektiven Gewährleistungsdimension Thema der Beratungen, Art. 9 Abs. 3 GG wurde vielmehr stets aus individualrechtlicher Perspektive erörtert.224 Darüber hinaus wurden gerade Anträge abgelehnt, die auf die Einführung der Gewerkschaften als Rechtsperson in die Verfassung zielten.225 Auch das Fehlen einer dem Art. 165 Abs. 1 WRV entsprechenden Vorschrift – welches das Bundesverfassungsgericht mit dem Hinweis auf die Selbstverständlichkeit der rechtlichen Anerkennung der Sozialpartner zu überspielen versucht – spricht eher gegen die Annahme eines Doppelgrundrechts. Der Parlamentarische Rat verzichtete vielmehr auf eine dem Art. 165 Abs. 1 WRV entsprechende Norm, da das Grundgesetz keine Vorgaben für die Gestaltung von Gesellschaft und Wirtschaft machen wollte.226 Selbst wenn dem Bundesverfassungsgericht in dieser Hinsicht noch gefolgt wird, kann Art. 165 Abs. 1 WRV im Ergebnis jedenfalls nicht für die These des Doppelgrundrechts herangezogen werden. Während der Weimarer Republik war die Geltung der Grundrechte für juristische Personen generell umstritten;227 Art. 165 Abs. 1 S. 2 GG nahm mit seiner ausdrücklichen Erklärung eine herausragende Stellung ein. Zu beachten ist ferner, dass die Grundrechte der Weimarer Reichsverfassung selbst objektiv-rechtlich ausgestaltet waren und keinen Schutz gegen den parlamentarischen Gesetzgeber boten.228 Als objektiv-rechtliche Vorschriften sind sie jedoch nicht geeignet, die vom Bundesverfassungsgericht proklaBurkiczak, Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts, S. 145. Lambrich, Tarif- und Betriebsautonomie, S. 162; Säcker, Anmerkung zu BVerfG, Beschluss vom 26. Mai 1970, 2 BvR 664 / 65, JZ 1970, S. 774 ff. 225 Burkiczak, Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts, S. 149. 226 Reuter, FS Hattenhauer, S. 409 (419). 227 Bejahend Gebhard, Handkommentar zur Verfassung des Deutschen Reiches, 1932, S. 444; Giese, Die Verfassung des Deutschen Reiches, 8. Aufl. 1931, S. 244; Leibholz, Die Gleichheit vor dem Gesetz, 1925, S. 84 f.; Poetzsch-Heffter, Handkommentar zur Reichsverfassung vom 11. August 1919, Art. 126, Anm. 2. Verneinend dagegen Schmitt, Verfassungslehre, 1928, S. 173; ders., Inhalt und Bedeutung des zweiten Hauptteils der Reichsverfassung, in: Anschütz / Thoma, Handbuch des Deutschen Staatsrechts, Bd. 2, 1932, S. 572 (594); StierSomlo, Gleichheit vor dem Gesetz, in: Nipperdey (Hrsg.), Die Grundrechte und Grundpflichten der Reichsverfassung, Bd. 1 1929, S. 158 (159 f.). 228 Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reiches vom 11. August 1919, S. 511; Schlink, Freiheit durch Eingriffsabwehr, EuGRZ 1984, S. 457 (458). 223 224

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mierte historische Tradition der Ausdehnung einer subjektiv-rechtlichen Gewährleistung auf juristische Personen zu begründen.229 c) Aussagekraft verfassungssystematischer Aspekte für die Frage der Grundrechtsträgerschaft Wie die Fundamentalnorm des Art. 1 Abs. 1 GG zum Ausdruck bringt, stellt das Grundgesetz den einzelnen Menschen in den Mittelpunkt der verfassungsrechtlichen Ordnung; die Basis der grundrechtlichen Gewährleistungen bildet die individuelle Perspektive der natürlichen Person.230 Nur die natürliche Person ist danach durch das Grundgesetz mit der originären Grundrechtsträgerschaft ausgestattet, die Erstreckung des daraus entstehenden Schutzes stellt keine Selbstverständlichkeit dar.231 Auch Art. 19 Abs. 3 GG erweist deutlich, dass das Grundgesetz zwischen Individualgrundrechten und deren Erstreckung auf juristische Personen unterscheidet. Dabei ist Art. 19 Abs. 3 GG nach seiner Konzeption kein Selbstzweck, sondern vielmehr kommt der Norm die Optimierung der Wahrnehmung individueller Rechte zu. Das Primat verbleibt beim Schutz der natürlichen Person.232 Für die Grundrechte gilt danach zunächst das Prinzip der personalen Grundrechtsträgerschaft des Individuums, die Personenmehrheiten grundsätzlich nur eine abgeleitete Grundrechtsberechtigung einräumt.233 Im Ergebnis ist daher nur über diese Verweisungsnorm ein Schutz der Koalition durch Art. 9 Abs. 3 GG möglich. Dafür sprechen sowohl Existenz als auch Aussagegehalt des Art. 19 Abs. 3 GG. Zwar formiert Art. 9 Abs. 3 GG insoweit einen besonderen status collectivus für die beteiligten Individuen. Dieser basiert jedoch nur auf deren individualrechtlicher Position, eine selbstständige Garantie der kollektiven Grundrechtsträgerschaft folgt daraus nicht.234 Hinzufügen lassen sich auch Überlegungen zu den speziellen Erwähnungen kollektiver SchutzdimensioKemper, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, Grundgesetz, Bd. 1, Art. 9, Rdnr. 135 ff. Breuer, Grundrechte als Quelle positiver Ansprüche, Jura 1979, S. 401 ff.; Heinze, Gibt es eine Alternative zur Tarifautonomie?, DB 1996, S. 729 (729); Höfling, Biomedizinische Auflösung der Grundrechte?, Bitburger Gespräche, Bd. 2 2002, S. 99 (102); Lambrich, Tarifund Betriebsautonomie, S. 164; Ramm, Grundrechte und Arbeitsrecht, JZ 1991, S. 1 (9); Schröder, Die Bedeutung der Grundrechte für den Wiedereintritt Deutschlands in die westliche Wertewelt, ThürVBl. 2000, S. 49 (51). 231 Dreier, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz, Bd. 1, 2. Aufl. 2004, Vorb. Art. 1, Rdnr. 117; Sachs, in: ders., Grundgesetz, Art. 19, Rdnr. 48 ff. 232 BVerfGE 21, 362 (369); 68, 193 (205 f.); Freihube, Probleme der Tarifbindung in der Unternehmenskrise, 2001, S. 82; Thüsing, Gedanken zur Vertragsautonomie im Arbeitsrecht, in: FS Wiedemann, 2002, S. 559 (583). 233 Ramm, Die Freiheit der Willensbildung, S. 24 ff.; Richardi, Koalitionsgewalt und individuelle Koalitionsfreiheit, AöR 93 (1968), S. 243 (265); Rupp, Verfassungsrecht und Kartelle, in: Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerb als Aufgabe, 1968, S. 187 (206 f.); Zöllner, AöR 98 (1973), S. 71 (78 ff.). 234 Scholz, HStR, Bd. VI, § 151, Rdnr. 74. 229 230

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nen innerhalb des Grundgesetzes. Die Erwähnung von Personenmehrheiten auch im Grundrechtskatalog – so etwa die Erwähnung der Vereinigung selbst in Art. 9 Abs. 2 GG – verdeutlichen nochmals, dass das Grundgesetz sich der Unterscheidungsmöglichkeit und Unterscheidungsbedürftigkeit durchaus bewusst ist. Auch außerhalb des Grundrechtskatalogs lässt sich die Unterscheidung zwischen Individuen und Kollektiven nachvollziehen. Art. 21 GG stellt die Parteien in den Mittelpunkt seiner Regelung, Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 WRV weist den Religionsgesellschaften bestimmte Rechte zu.235 Insgesamt ist daher zu folgern, dass eine unmittelbar aus Art. 9 Abs. 3 GG abgeleitete Garantie der kollektiven Koalitionsfreiheit auch aus systematischer Perspektive abzulehnen ist.236 Auch andere vom Bundesverfassungsgericht herangezogene Ansätze zur Begründungen eines Doppelgrundrechts vermögen nicht zu überzeugen. Insbesondere ein Rückgriff auf das Bekenntnis zum sozialen Rechtsstaat bietet keine Entscheidungshilfe, da dort keinerlei Aussage darüber getroffen wird, wer Träger der Grundrechte ist.237 Auch geht der in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts genannte Aspekt der Grundrechtseffektivität insoweit fehl, als diese nicht notwendigerweise eine eigene, unmittelbare Grundrechtssubjektivität der Koalitionen aus Art. 9 Abs. 3 GG fordert.238 Einer solchen Effektuierung des Grundrechtsschutzes bedarf es gerade nicht, da bereits die individuelle Freiheit ausreicht, um durch Art. 19 Abs. 3 GG die kollektive Dimension unter grundrechtlichen Schutz zu stellen.239 d) Rückschlüsse aus der Frage nach der Grundrechtsträgerschaft für die Verortung der Koalitionsbetätigungsfreiheit in Art. 9 Abs. 3 GG Mit der Entscheidung für Art. 19 Abs. 3 GG als notwendiges Zwischenglied der kollektiven Koalitionsfreiheit ist noch keine Aussage über den genauen Umfang dieses Schutzes getroffen. Das Grundgesetz lässt lediglich erkennen, dass natürliche und juristische Personen als Grundrechtsträger nicht substantiell gleich sind, wenn es in Art. 19 Abs. 3 GG „auch“ letzteren die Grundrechtsfähigkeit einräumt. Der Primat der Grundrechtszuständigkeit liegt damit grundsätzlich bei den natürlichen Personen, der Grundrechtsschutz existiert nur um des Menschen willen.240 Burkiczak, Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts, S. 146 f. Höfling, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 67. Scholz, in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 170 weist jedoch darauf hin, dass in der Rechtsfolge der beiden Ansichten prinzipiell keine Unterschiede bestehen. 237 Kemper, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, Grundgesetz, Bd. 1, Art. 9, Rdnr. 135. 238 Scholz, HStR, Bd. VI, § 151, Rdnr. 73. 239 Burkiczak, Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts, S. 149 f.; Kemper, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, Grundgesetz, Bd. 1, Art. 9, Rdnr. 137. 240 BVerfGE 21, 362 (369); 61, 82 (100 f.); Isensee, HStR, Bd. V, § 118, Rdnr. 4; Picker, Tarifautonomie – Betriebsautonomie – Privatautonomie, NZA 2002, S. 761 (765); Rieble, Tarifvertrag und Beschäftigung, ZfA 2004, S. 1 (41). Vgl. auch Bethge, Die Grundrechts235 236

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Der natürlichen Person stehen daher die Grundrechte originär zu, den juristischen Personen kommt nur kraft positiven Verfassungsrechts eine abgeleitete Grundrechtsberechtigung zu. Zwar ist zwischen den Grundrechten der Individuen und der Koalition zu unterscheiden,241 inhaltlich kann im Verhältnis der Grundrechtsträger jedoch kein weitergehender Schutz der Koalition bestehen.242 Bezogen auf Art. 9 Abs. 3 bedeutet dies angesichts des Wortlauts zunächst nur, dass juristische Personen auch das grundrechtlich geschützte Recht haben, eine Koalition zu gründen, ihr beizutreten, ihr anzugehören und aus ihr auszutreten.243 Ferner ergibt sich aus Art. 9 Abs. 3 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG, dass bereits gegründete Koalitionen selbst vom Koalitionsbildungsrecht in grundrechtlich geschützter Weise Gebrauch machen können, sich also zu Spitzenverbänden zusammenschließen können.244 Für die Frage nach der externen Betätigungsfreiheit entfaltet der Aussagegehalt von Art. 19 Abs. 3 GG somit dahingehend Wirkung, dass eine Differenzierung zwischen individuellem und kollektivem Schutz auch hinsichtlich einer Betätigungsfreiheit verfehlt ist. Es kann keine von Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG geschützte externe Betätigung der Koalition geben, die nicht auch dem Individuum zusteht.245 Es besteht mit Blick auf die Koalitionsbetätigungsfreiheit nur die Möglichkeit, entweder die Garantie der externen Betätigung der Koalition durch die individuelle Betätigungsgarantie zu begründen246 und sie inhaltlich durch die Reichweite der externen Betätigungsfreiheit des Individuums zu begrenzen oder einen Schutz der externen Betätigung insgesamt, sowohl für das Individuum als auch für die Koalition, abzulehnen.

3. Zur Bedeutung des Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG behandelt den Ausnahmefall247 der unmittelbaren Drittwirkung eines Grundrechts im Grundgesetz248 mit der Folge, dass sich das Grundberechtigung juristischer Personen nach Art. 19 Abs. 3 Grundgesetz, 1985, S. 15 f.; Kau, Vom Persönlichkeitsschutz zum Funktionsschutz, 1989, S. 96 f.; Rüfner, Der personale Grundzug der Grundrechte und der Grundrechtsschutz juristischer Personen, in: FS 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Bd. 2 2001, S. 55 (56 ff.). 241 Rüfner, FS 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Bd. 2, S. 55 (57). 242 A.A. Schubert, RdA 2001, S. 199 (205). 243 Rupp, JZ 1998, S. 919 (922). 244 Burkiczak, Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts, S. 295. 245 Kemper, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, Grundgesetz, Bd. 1, Art. 9, Rdnr. 137. 246 Das Bundesverfassungsgericht hat die individuelle externe Betätigungsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG abgeleitet, jedoch erst nachdem der Vorschrift bereits die kollektive Betätigungsfreiheit entnommen war. Siehe BVerfGE 19, 303 (312); 28, 295 (304); 64, 208 (213). 247 Schwabe, Die sogenannte Drittwirkung der Grundrechte, 1971, S. 145 erblickt in Art. 48 Abs. 2 S. 1 GG ein Grundrecht mit unmittelbar privatrechtlicher Wirkung. Guckel-

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recht des Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG neben seiner abwehrrechtlichen Funktion gegenüber dem Staat auch direkt gegen Private richtet.249 Die Vorschrift hat indes in Rechtsprechung und Lehre wenig Beachtung gefunden,250 sie wird als Norm mit verhältnismäßig geringer Bedeutung eingeschätzt.251 Weitgehend unreflektiert geblieben ist auch die Frage, welche Rückschlüsse für die Beurteilung der externen Betätigungsfreiheit der Koalitionen aus der Drittwirkungsklausel des Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG gezogen werden können.252 Sofern die Garantie einer derartigen Betätigungsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG entnommen wird, findet sich an gleicher Stelle oftmals die nicht näher erörterte Auffassung, nach der sich auch Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG auf diesen Teil des Tatbestandes erstreckt.253 Das Bundesarbeitsgericht254 und Teile der Literatur255 sehen ausdrücklich alle in Art. 9 Abs. 3 S. 1 berger, Die Drittwirkung der Grundrechte, JuS 2003, S. 1151 (1152) und Herdegen, in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 1, Rdnr. 70 halten Art. 1 Abs. 1 GG für unmittelbar zwischen Privaten geltendes Recht. 248 Bauer, in: Dreier, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 88; Bleckmann, Staatsrecht II, 4. Aufl. 1997, § 30, Rdnr. 87; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 314; Höfling, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 124; ders. / Burkiczak, Die unmittelbare Drittwirkung gemäß Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG, RdA 2004, S. 263 (265); Löwisch / Rieble, in: Richardi / Wlotzke (Hrsg.), Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Bd. 3, 2. Aufl. 2000, § 243, Rdnr. 81; Scholz, in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 4, 171. 249 v. Münch, Staatsrecht, Bd. 2, 5. Aufl. 2002, Rdnr. 743; Scholz, HStR, Bd. VI, § 151, Rdnr. 79; Starck, in: v. Mangoldt / Klein / ders. (Hrsg.), Grundgesetz, Bd. 1, 5. Aufl. 2005, Art. 1, Rdnr. 249. Ipsen, Staatsrecht II, Rdnr. 668 sieht darin demgegenüber lediglich eine zivilrechtliche Spezialvorschrift mit Verfassungsrang. Ähnlich auch Sachs, Verfassungsrecht II, 2. Aufl. 2003, A 5, Rdnr. 43 und Oldiges, Neue Aspekte der Grundrechtsgeltung im Privatrecht, in: FS Friauf, 1996, S. 281 (283). 250 Siehe aber Höfling / Burkiczak, RdA 2004, S. 263 (266); Ruffert, Vorrang der Verfassung und Eigenständigkeit des Privatrechts, 2001, S. 4. Lediglich Erwähnung findet die Vorschrift in BVerfGE 57, 220 (245). 251 Gamillscheg, Die Grundrechte im Arbeitsrecht, S. 93. 252 Zur Zeit der Weimarer Verfassung führte die Vorstellung, dass sowohl staatliche als auch private Maßnahmen gegen Arbeitskämpfe unzulässig seien, zu einer Ablehnung des Betätigungsrechts und somit auch des Arbeitskampfrechts aus der Koalitionsfreiheit. Siehe etwa Kaskel, Arbeitsrecht, S. 386. 253 Dieterich, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, Art. 9 GG, Rdnr. 42; Löwisch / Rieble, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 243, Rdnr. 81; Scholz, HStR, Bd. VI, § 151, Rdnr. 79; ders., in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 171. 254 BAGE 91, 210 (227). Zurückhaltender ArbG Frankfurt, NZA 1996, S. 1340 (1341), wo zwar auch die Anwendung von Satz 2 auf den gesamten Gewährleistungsgehalt von Satz 1 angenommen, jedoch zur Anwendbarkeit ein zielgerichteter Eingriff in diesen gefordert wird. 255 Bauer, in: Dreier, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 88; Dietz, Die Grundrechte, Bd. 3, S. 417 (459); Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 201; Konzen, Grundlagen und Grenzen des vorbeugenden Rechtsschutzes unter Tarifparteien, in: FS Kissel, 1994, S. 571 (579). Kempen, Hagemeier / ders. / Zachert / Zilius, TVG, Grundlagen, Rdnr. 61 geht – allerdings ohne nähere Begründung – davon aus, dass Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG die verfassungsrechtliche Grundlage des Arbeitskampfrechts bildet.

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GG verankerten Gewährleistungselemente auch dem durch Satz 2 vermittelten Schutz zugeordnet. Indes lassen sich gerade aus dem Verhältnis zwischen Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG und Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG Anhaltspunkte für die verfassungsrechtliche Behandlung der externen Betätigungsfreiheit ableiten. Geht man von einem vollumfänglichen Schutz auch der kollektiven Betätigungsfreiheit durch Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG aus und erstreckt die Drittwirkungsklausel des Satzes 2 auf diesen Schutz, so ergeben sich paradoxe Ergebnisse, die in systematischer Hinsicht gerade gegen die anfängliche Annahme eines Schutzes der externen Betätigungsfreiheit der Koalition sprechen. Insbesondere im Bereich der Arbeitskampfmaßnahmen als Teil der koalitionären Betätigungsfreiheit ist aufgrund des konfliktorischen Charakters256 dieser Maßnahmen nahezu keine Handlung denkbar, die nicht durch Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG geschützt, aber gleichzeitig nach Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG wieder verboten wäre.257 Es ist insoweit eklatant widersprüchlich, Verhaltensweisen zwischen den sozialen Gegenspielern im Rahmen von Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG zu schützen, dann aber wegen der mit ihnen verbundenen Beeinträchtigungswirkung dieser Freiheit im Wege des Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG ihre Unterlassung zu fordern.258 Gerade in der unter Beeinträchtigung der Freiheit des Gegenübers ausgeübten Auseinandersetzung der sozialen Gegenspieler liegt die eigene Freiheitsausübung. Im Bereich des Arbeitskampfes kann sich die Drittwirkung von Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG somit denklogisch nicht entfalten, die eigene geschützte Freiheit würde anderenfalls neutralisiert. Neben dieser drohenden Paradoxie belegt auch eine methodengerechte Interpretation der Norm, dass eine Erstreckung der unmittelbaren Drittwirkung auch auf die externe kollektive Betätigung nach keiner Auslegungsart zu rechtfertigen ist.259 Sofern die unmittelbare Drittwirkung überhaupt eingehendere Berücksichtigung findet, wird daher gerade in Bezug auf Arbeitskampfmaßnahmen in der Literatur gefordert, diese aus dem Regelungsgehalt von Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG auszunehmen.260 Teilweise beschränkt sich diese Forderung unzutreffend261 nur auf den Streik, gleichzeitig wird mittels Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG versucht, die Unzulässigkeit der Aussperrung herzuleiten.262 Jedoch wird innerhalb dieser Literaturstimmen Kemper, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, Bd. 1, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 177 ff. Höfling / Burkiczak, RdA 2004, S. 263 (268); Kemper, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, Grundgesetz, Bd. 1, Art. 9, Rdnr. 177 ff. 258 Dietz, Die Grundrechte, Bd. 3, S. 417 (450); Kemper, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, Grundgesetz, Bd. 1, Art. 9, Rdnr. 177 ff.; Pieroth / Schlink, Grundrechte, Rdnr. 742; Scholz, HStR, Bd. VI, Art. 9, Rdnr. 333, Fn. 3. 259 Siehe dazu ausführlich Höfling / Burkiczak, RdA 2004, S. 263 (270 ff.). 260 Kemper, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, Grundgesetz, Bd. 1, Art. 9, Rdnr. 177 ff.; Krichel, NZA 1986, S. 731 (734); Löwer, in: v. Münch / Kunig, Grundgesetz, Bd. 1, Art. 9, Rdnr. 87. 261 BAGE 58, 138 (150); Scholz, in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 333. 256 257

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überwiegend nicht der weitergehende Schluss gezogen, nach dem eine externe Betätigung der Koalition aufgrund der drohenden Paradoxie aus dem Tatbestand von Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG gänzlich auszunehmen wäre. Nimmt man diese Betätigungsform aus dem Tatbestand aus, so besteht keine Freiheit, die im gleichen Moment wieder durch Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG neutralisiert würde. Die drohende paradoxe Anwendung des Tatbestandes von Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG wäre damit abgewendet.263 Indes ist die Verneinung jeglicher externer Betätigungsgarantie nur ein möglicher Ausweg. Richtig ist, dass Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG nicht gegen den Grundrechtsschutz von Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG ausgespielt werden darf.264 Eine weitere Auflösung der drohenden Paradoxie beinhaltet neben der gänzlichen Ablehnung des Schutzes der kollektiven externen Betätigungsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG aber auch die Annahme, dass sich Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG nicht auch auf externe Verhaltensweisen erstreckt, sondern lediglich die Koalitionsbildungsfreiheit mit einer unmittelbaren Geltung auch zwischen Privaten ausstattet.265 Für die Annahme einer bloßen restriktiven Auslegung von Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG im Gegensatz zur gänzlichen Ablehnung der externen Betätigungsfreiheit im Rahmen von Art. 9 Abs. 3 GG spricht zudem die oben erwähnte methodengerechte Auslegung von Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG. Wenn diese bereits eine Einbeziehung der kollektiven Koalitionsfreiheit in den Anwendungsbereich der Vorschrift ausschließt und sich damit sachgerechte Ergebnisse erzielen lassen, so besteht kein Grund, darüber hinaus auch ein Fazit für die Frage nach der Garantie der externen Betätigungsfreiheit der Koalitionen durch Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG zu ziehen.

262 Begründungsansatz ist dabei, dass die Aussperrung bereits nicht vom Gewährleistungsgehalt des Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG erfasst sei und sich deswegen der zuvor genannte Zirkelschluss nicht ergeben könne. So etwa Blanke, NZA 1990, S. 209 (210); Wolter, ArbuR 1979, S. 193 (195); Zachert / Metzke / Hamer, Die Aussperrung, S. 187 ff. Dagegen ist jedoch anzuführen, dass Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG gleichermaßen Arbeitnehmer- als auch Arbeitgebergrundrecht ist und somit auch die externe Betätigung der Koalition auf beiden Seiten gewährleistet sein muss. Siehe dazu BVerfGE 94, 268 (284); Jarass, in: ders. / Pieroth, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 40; Raiser, Die Aussperrung nach dem Grundgesetz, S. 22. 263 Burkiczak, Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts, S. 302 f. 264 Kemper, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, Grundgesetz, Bd. 1, Art. 9, Rdnr. 177 ff. 265 Höfling / Burkiczak, RdA 2004, S. 263 (273); Reuter, JuS 1986, S. 19 ff.; Scholz, Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, S. 150. Ähnlich bereits Däubler, Der Streik im öffentlichen Dienst, S. 71 f.; Lerche, Verfassungsrechtliche Zentralfragen des Arbeitskampfes, S. 44; Lieb, Anmerkung zu BVerfG, Beschluss vom 26. Mai 1970, 2 BvR 664 / 65, SAE 1972, S. 19 (20); Ramm, Das Koalitions- und Streikrecht der Beamten, 1970, S. 119; Weber, Koalitionsfreiheit und Tarifautonomie als Verfassungsproblem, S. 12.

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4. Rückschlüsse aus der Schrankendogmatik des Art. 9 Abs. 3 GG für eine verfassungsrechtliche Verortung der Koalitionsbetätigungsfreiheit Sofern dem Tatbestand des Art. 9 Abs. 3 GG eine externe Koalitionsbetätigungsfreiheit entnommen wird, finden sich oftmals gleichzeitig Versuche, die Wirkungen eines erweiternd ausgelegten Tatbestandes durch die Entwicklung einer speziellen Schrankendogmatik zu begrenzen. Die Frage nach der Begrenzung der Koalitionsfreiheit lässt sich im Wesentlichen auf Versuche reduzieren, Art. 9 Abs. 2 GG auf die Koalitionsfreiheit anzuwenden oder unabhängig vom Wortlaut der Vorschrift eine allgemeine Schrankendogmatik der Koalitionsfreiheit zu entwickeln. Die Anwendbarkeit der Schrankenregelung des Art. 9 Abs. 2 GG auf den Tatbestand von Absatz 3 wird dabei unter Hinweis auf das Spezialitätsverhältnis von Koalitions- und Vereinigungsfreiheit bejaht. Das Verhältnis der Gewährleistungen lasse nur den Schluss zu, dass Absatz 2 für den gesamten Art. 9 GG gelte.266 Zudem enthalte der Wortlaut mit dem Ausdruck „bilden“ in Absatz 1 und Absatz 3 eine gewisse Parallelität, die in dieser Hinsicht keine weitergehende oder abweichende Freiheitsgewährleistung zulasse. Für diese Parallelität spreche zudem der Begriff „Vereinigung“ sowohl im Rahmen der Vereinigungsfreiheit als auch der Koalitionsfreiheit. 267 Demgegenüber scheidet jedoch gerade aufgrund des Spezialitätsverhältnisses eine Anwendung der Schranken des Absatzes 2 auf die Koalitionsfreiheit aus. Die systematische Stellung von Absatz 2 zeigt deutlich, dass er nur auf die Gewährleistung des Absatz 1, nicht hingegen auf die Koalitionsfreiheit des Art. 9 Abs. 3 GG Anwendung findet.268 Für die weitergehende Untersuchung ist daher festzuhalten, dass die Koalitionsfreiheit des Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG vorbehaltlos gewährleistet ist und in Übereinstimmung mit der für alle vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechte geltenden Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nur im Wege des kollidierenden Verfassungsrechts einschränkbar ist.269 270 266 Bauer, in: Dreier, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 93; Löwer, in: v. Münch / Kunig, Grundgesetz, Bd. 1, Art. 9, Rdnr. 89; Pieroth, FS 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Bd. 2, S. 293 (307 ff.); Scholz, in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 337; ders., HStR, Bd. VI, § 151, Rdnr. 123; ders., Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, S. 328. 267 Kemper, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, Grundgesetz, Bd. 1, Art. 9, Rdnr. 188 f. Scholz, in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 337 hält aus gleichem Grund die systematische Stellung von Art. 9 Abs. 2 GG für ein redaktionelles Versehen. 268 Caspar, Die gesetzliche und verfassungsrechtliche Stellung der Gewerkschaften im Betrieb, 1980, S. 74; Höfling, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 127; Jarass, in: ders. / Pieroth, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 49; Kittner / Schiek, in: AK-GG, Art. 9 Abs. 3, Rdnr. 94 f.; Oppolzer / Zachert, Gesetzliche Karenztage und Tarifautonomie, BB 1993, S. 1354 (1355); Zachert, Grenzen für eine gesetzliche Absenkung tariflichen Schutzstandards, NZA 1994, S. 529 (533). 269 Dammann, Tarifvertrag und Arbeitskampf, 1977, S. 142; Höfling, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 128; ders., Anmerkung zu BVerfG, Beschluss vom 27. April 1999, 1

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Dennoch mangelt es nicht an weiteren Versuchen, gerade die hier in Frage stehende externe Betätigungsfreiheit der Koalitionen in ein Schrankensystem zu integrieren, die vorbehaltlose Gewährleistung mithin nicht auf jede aus der Vorschrift abgeleitete Koalitionsbetätigungsfreiheit zu erstrecken. Begründungsansatz ist dabei der Wortlaut von Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG. Danach sei nur das Grundrecht der Koalitionsbildungsfreiheit schrankenlos gewährleistet. Für jede darüber hinausgehende erweiternde Auslegung bedürfe es aber einer Rechtfertigung, warum die vom Grundgesetz nicht genannte Grundrechtsausübung schrankenlos gewährleistet sein solle.271 Es entspreche dem Fehlen einer von Verfassungs wegen vorgegebenen Konturierung, dass sich die Schrankenlosigkeit nur auf die im Grundgesetz genannte individuelle Betätigung richte, alle anderen Betätigungen dagegen allgemeinen Schranken unterlägen.272 Auf der obersten Stufe dieser allgemeinen Schrankendogmatik stehe die vorbehaltlos gewährleistete Koalitionsbildungsfreiheit. Ihr nachgeordnet sei die Stufe der Koalitionsbetätigungsfreiheit innerhalb eines Kernbereiches, die Eingriffe nur unter engen Voraussetzungen zulasse. Sodann folge die Stufe der Koalitionsbetätigung in einem Randbereich, in die Eingriffe bereits aus sachlichen Gründen zulässig seien.273 Da mit der Erweiterung des Schutzbereichs die ursprüngliche schrankenlose Gewährleistung keinesfalls mehr vereinbar sei, seien an die Zulässigkeit BvR 2203 / 93; 897 / 95, JZ 2000, S. 44 (45); ders., Grundelemente einer Bereichsdogmatik der Koalitionsfreiheit, in: FS Friauf, 1996, S. 377 (387); Hufen, Anmerkung zu BVerfG, Beschluss vom 24. April 1996, 1 BvR 712 / 86, SAE 1997, S. 137 (139); Kittner / Schiek, in: AK-GG, Art. 9 Abs. 3, Rdnr. 95 ff.; Lagoni, Koalitionsfreiheit und Arbeitsverträge auf Seeschiffen, JZ 1995, S. 499 (500); Pieroth / Schlink, Grundrechte, Rdnr. 756 ff.; Sachs, Anmerkung zu BVerfG, Beschluss vom 27. April 1999, 1 BvR 2203 / 93; 897 / 95, JuS 2000, S. 291 ff. 270 Die Frage nach der Anwendbarkeit der Schranken von Art. 9 Abs. 2 GG kann indes für die weiterführende Untersuchung dahinstehen, da ihr Anwendungsbereich in Bezug auf den Arbeitskampf als gering einzuschätzen ist. In der Tat ließe sich gegen die zuletzt genannte systematische Auslegung anführen, dass Art. 18 GG eher von einem einheitlichen Grundrecht ausgeht. Zudem ließe sich die Entstehungsgeschichte heranziehen, nach der die mehrmalige Umstellung der einzelnen Vorschriften innerhalb eines oder zwischen mehreren Grundrechtsartikeln die Reihenfolge der Absätze in Art. 9 GG als eher zufällig erscheinen lässt (Burkiczak, Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts, S. 259). Das für die weiteren Überlegungen bedeutsame kollidierende Verfassungsrecht lässt sich jedoch auch dann als Grundrechtsschranke anwenden, wenn bereits eine spezielle Schrankenregelung eines Grundrechts besteht (BVerwGE 87, S. 37 [46]; Lerche, in: Isensee / Kirchhof [Hrsg.], HStR, Bd. V 1992, § 122, Rdnr. 14 f.). 271 Auf der gleichen Linie liegt auch Seiter, Streikrecht und Aussperrungsrecht, S. 111, der davon ausgeht, dass ein schrankenloses Streik- oder Aussperrungsrecht unmöglich von der Verfassung gewollt sein könne. A.A. Hoffmann, Beamtenstreik und Verfassungsverständnis vom Sozialstaat, KritJ 1971, S. 45 (55 f.). 272 Friauf, Die verfassungsrechtlichen Vorgaben einer gesetzlichen oder tarifvertraglichen Arbeitskampfordnung, RdA 1986, S. 188 (190). 273 Wank, Anmerkung zu BVerfG, Beschluss vom 14. November 1995, 1 BvR 601 / 92, JZ 1996, S. 629 (630).

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3. Kap.: Der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitskampfes

eines gesetzgeberischen Eingriffs geringere Anforderungen zu stellen, je weiter sich die Grundrechtsausübung vom Kern des Art. 9 Abs. 3 GG entferne.274 Eine Abstufung in dieser Form sei auch insofern konsequent, als gerade die Wahrnehmung des Betätigungsrechts typischerweise zu den Konflikten mit den Belangen Dritter und der Allgemeinheit führe, die ein ausgleichendes Tätigwerden des Gesetzgebers unabweisbar mache.275 Demgegenüber wählen andere Teile der Literatur einen ähnlichen Ansatz, der dogmatisch allerdings abweichend begründet wird. Grundlage ist auch hier die Annahme, dass Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG sowohl die Koalitionsbildungs- als auch die Koalitionsbetätigungsfreiheit schützt. Allerdings widerspreche eine vorbehaltlose Gewährleistung der Betätigungsgarantie dem subjektiven Willen des Verfassungsgebers.276 Vor diesem Hintergrund bestünden nur zwei Lösungsansätze – von denen letzterer favorisiert wird –, nämlich die Begrenzung der Koalitionsbetätigung auf eine eng gefasste Schutzzone unter Übertragung des für die Koalitionsbildungsfreiheit geltenden Schrankensystems aufgrund kollidierenden Verfassungsrechts, oder aber eine weite Gewährleistung aller koalitionsspezifischen Betätigungen unter Anerkennung eines einfachen Gesetzesvorbehalts.277 Zur Lösung der Problematik wird sodann die Entwicklung eines abgestuften Schutzbereiches mit unterschiedlicher Schutzintensität vorgeschlagen. Zunächst bestünde das gesetzgeberische Beschränkungsrecht nach Maßgabe des Art. 19 Abs. 2 GG nicht, sofern der Wesensgehalt von Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG angetastet werde. Darüber hinaus sei ein Kernbereich der Koalitionsfreiheit anzunehmen, zu dem auch die unerlässliche Betätigungsfreiheit der Koalitionen zähle, in den nur aufgrund kollidierenden Verfassungsrechts eingegriffen werden dürfe, der folglich schrankenlos gewährleistet sei. Sodann bestünde ein Gewährleistungsbereich hinsichtlich aller sonstigen koalitionsspezifischen Verhaltensweisen, der vom Gesetzgeber lediglich eine prinzipielle und verhältnismäßige Rücksichtnahme erfordere.278 Zur weiteren Begründung wird darauf verwiesen, dass mit der Aufgabe der Kernbereichsrechtsprechung das Bundesverfassungsgericht lediglich die Anwendung des Kernbereichsmaßstabs von der tatbestandlich-gewährleistungsrechtlichen Ebene auf eine schrankenrechtliche Ebene verlagert habe, mit der Folge, dass auch dort die genannte Differenzierung in der Schrankendogmatik vorgenommen wer274 Kamanabrou, RdA 1997, S. 22 (32 f.); Lieb, Skandal oder Signal?, in: FS Kraft, 1998, S. 343 (356 f.); Söllner, Grenzen des Tarifvertrags, NZA 1996, S. 897 (898). 275 Friauf, RdA 1986, S. 188 (191). Darüber hinaus wird dort zwischen Koalitionsfreiheit und anderen im Wirtschaftsleben bedeutsamen Grundrechten (Art. 12, 14 GG) eine Parallelität hergestellt; auch diese Grundrechte beinhalteten eine derartige abgestufte Schrankendogmatik. 276 Henssler, ZfA 1998, S. 1 (4 f.). 277 Henssler, ZfA 1998, S. 1 (8). 278 Henssler, ZfA 1998, S. 1 (39); ähnlich auch Scholz, in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 266; Wank, FS Kissel, S. 1224 (1228).

B. Gewährleistung der Koalitionsbetätigungsfreiheit

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de.279 Ein richtig verstandener Kernbereich entfalte danach nur für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit gesetzlicher Eingriffe in die koalitionspolitische Betätigung Bedeutung.280 Zwischen der Reichweite des Kernbereichs und der in die Schrankendogmatik eingebundenen Wesensgehaltsgarantie des Art. 19 Abs. 2 GG bestehe dabei keine Deckungsgleichheit.281 Im Ergebnis sind die dargestellten Schrankensysteme grundrechtsdogmatisch nicht haltbar. Die Feststellung, dass hinsichtlich der Grenzen des Art. 9 Abs. 3 GG eine „herrschende Wirrnis“ zu diagnostizieren ist,282 gilt wohl angesichts dieser Versuche auch nach Aufgabe der Kernbereichsrechtsprechung durch das Bundesverfassungsgericht im Wesentlichen fort.283 Gegenüber den Versuchen einer Entwicklung der Schrankendogmatik für Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG kann aufgrund der fehlenden verfassungsrechtlichen Aussagen im Vergleich zum sonstigen ausdifferenzierten System variierender Schrankenvorbehalte der Verfassung festgestellt werden, dass die Schrankendogmatik richtigerweise für Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG insgesamt einheitlich zu behandeln ist. Die Schranken der Koalitionsfreiheit sind ohne Differenzierung zwischen Kernbereich und sonstigem Tatbestand zu behandeln, die Koalitionsfreiheit ist insgesamt vorbehaltlos gewährleistet284 und lediglich durch kollidierendes Verfassungsrecht einschränkbar.285 279 So auch Scholz, Anmerkung zu BVerfG, Beschluss vom 14. November 1995, 1 BvR 601 / 92, SAE 1996, S. 320 (321). 280 Henssler, ZfA 1998, S. 1 (9). 281 Die Frage der Deckungsgleichheit war bereits zur Zeit des tatbestandlich-gewährleistungsrechtlichen Verständnisses der Kernbereichslehre umstritten. Zur Kongruenz etwa Butzer, Verfassungsrechtliche Grundlagen zum Verhältnis zwischen Gesetzgebungshoheit und Tarifautonomie, RdA 1994, S. 375 (380); Kühling, ArbuR 1994, S. 126 (131); Scholz, HStR, Bd. VI, § 151, Rdnr. 78. A. A. Höfling, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 82; Scholz, in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 266 f.; Schwarze, JuS 1994, S. 653 (657 f.). 282 Lerche, Verfassungsrechtliche Zentralfragen des Arbeitskampfes, S. 33. 283 Burkiczak, Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts, S. 258. 284 Das Bundesverfassungsgericht formulierte zur Beschreibung der verfassungsrechtlichen Schranken der Koalitionsfreiheit zuletzt, dass sie obwohl ohne Gesetzesvorbehalt gewährleistet, jedenfalls zum Schutz von Gemeinwohlbelangen eingeschränkt werden kann, denen gleichermaßen verfassungsrechtlicher Rang gebührt (BVerfGE 100, 271 [283]; 103, 293 [306]). Durch die Verwendung des Wortes „jedenfalls“ hält sich das Gericht wohl nicht zufällig die Option offen, bei gegebenem Anlass auch nicht verfassungsrechtlich geschützte Gemeinwohlbelange zur Schrankenziehung heranzuziehen (Burkiczak, Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts, S. 257; Höfling, JZ 2000, S. 44 [45]; Wolter, Richtungswechsel im Tarifvertragsrecht, NZA 2003, S. 1317 [1319]). Damit korrespondiert die Tatsache, dass das Gericht die Frage der Zulässigkeit einer solcher Schrankenziehung ausdrücklich offen gelassen hat (BVerfGE 84, 212 [228]; 94, 268 [284]), teilweise aber bereits explizit von deren Zulässigkeit ausgegangen ist (BVerfGE 57, 220 [246]). Damit tritt das Bundesverfassungsgericht in Widerspruch zur Rechtsprechung zu anderen vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechten, wo auf relativierende Formulierungen verzichtet wird (Burkiczak, Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts, S. 258). 285 Dieterich, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, Art. 9 GG, Rdnr. 47; Höfling, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 128; Kittner / Schiek, in: AK-GG, Art. 9 Abs. 3, Rdnr.

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3. Kap.: Der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitskampfes

Obwohl die Versuche der Einführung einer vom Wortlaut abweichenden Schrankendogmatik für Art. 9 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich scheitern müssen, lassen sich aus ihnen Anhaltspunkte für die Ausgangsfrage nach dem verfassungsrechtlichen Schutz der koalitionären Betätigungsfreiheit gewinnen. Sofern in Übereinstimmung mit der Einführung einer allgemeinen Schrankendogmatik in Bezug auf Art. 9 Abs. 3 GG davon ausgegangen wird, dass das Grundgesetz keine schrankenlose Gewährleistung der externen Betätigungsfreiheit der Koalitionen beabsichtigte, stellt sich umso mehr die Frage, ob überhaupt die Annahme einer solchen Freiheit bei gleichzeitigem Unterlassen einer Regelung ihrer Schranken gewollt war. Um einer von den Vertretern der Schrankenmodelle erkannten „wucherungsartigen Erweiterung des Garantiebereichs“286 Herr zu werden, wird allerdings nicht für eine einschränkende Auslegung des grundrechtlichen Tatbestandes, sondern vielmehr für eine Ausweitung des Art. 9 Abs. 3 GG auch auf Schrankenebene votiert und eine ebenfalls nicht mit dem Wortlaut übereinstimmende Konstruktion errichtet, die die Erinnerung an die Drei-Stufen-Theorie des Art. 12 Abs. 1 GG weckt. Das Problem liegt jedoch nicht darin, dass die Schranke nicht zum Schutzbereich, sondern umgekehrt, der Schutzbereich der herrschenden Meinung nicht zur Schranke passt.287 Indes ist auch hier kein zwingender Schluss auf eine Ausklammerung der koalitionären Betätigungsfreiheit zu ziehen. Zu berücksichtigen ist lediglich, dass die Erweiterung des Tatbestandes nicht gleichzeitig durch eine Erweiterung der Schrankendogmatik unter Missachtung von Wortlaut und Systematik der verfassungsrechtlichen Gewährleistung rückgängig gemacht werden kann. Sofern als Ergebnis der Auslegung des Art. 9 Abs. 3 GG die externe Koalitionsbetätigungsfreiheit als Teil des Tatbestandes feststeht, ist davon auszugehen, dass auch dieser Teil vorbehaltlos gewährleistet ist und nur mittels kollidierendem Verfassungsrecht eingeschränkt werden kann. Auch wenn das Bundesverfassungsgericht judiziert hat, dass der Grundrechtsschutz nicht für alle koalitionsmäßigen Betätigungen gleich intensiv sei,288 lässt sich dies nur dahingehend interpretieren, dass bei konsequenter Aufgabe der Kernbereichsrechtsprechung entgegen der Begründung einer allgemeinen Schrankendogmatik eine Prüfung der Verhältnismäßigkeit auf der Ebene der Schranken-Schranken angesprochen ist, hingegen nicht die Konstruktion einer wie auch immer gearteten Stufenlehre schon bei der Bestimmung der Einschränkbar94 ff.; v. Pollern, Forum: Immanente Grundrechtsschranken – eine Bestandsaufnahme, JuS 1977, S. 644 (648). Stern, Staatsrecht, Bd. III / 2 1994, S. 653. Generell kritisch zur Einschränkbarkeit durch kollidierendes Verfassungsrecht Bethge, Zur Problematik von Grundrechtskollisionen, 1977, S. 323; Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, 1977, S. 322; Schwerdtfeger, Individuelle und kollektive Koalitionsfreiheit, 1981, S. 63 f. 286 Henssler, ZfA 1998, S. 1 (4). 287 Burkiczak, Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts, S. 291; Sels, Zwingende gesetzliche Eingiffe in bestehende Tarifverträge und das gesetzliche Verbot zukünftiger tarifvertraglicher Regelungen, S. 111. 288 BVerfGE 100, 271 (283).

B. Gewährleistung der Koalitionsbetätigungsfreiheit

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keit des Schutzbereichs. Einzig vorwerfbar wäre einer solchen Annahme, dass im Hinblick auf die Schrankenziehung bei Art. 9 Abs. 3 GG ein Postulat der strengen Wortlautbindung289 erhoben wird, ein solches Engagement auf der Ebene des Schutzbereichs jedoch zu vermissen wäre.290

IV. Der Vereinigungszweck in Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG Bei der Frage nach der Verortung des verfassungsrechtlichen Schutzes der Koalitionsbetätigungsfreiheit ist dem in Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG genannten Koalitionszweck in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entscheidende Bedeutung beizumessen. Der Vergleich mit Art. 9 Abs. 1 GG zeigt, dass ohne eine Ausdehnung des Tatbestandes auf die verfassungsrechtliche Garantie der Koalitionsbetätigungsfreiheit die Bildungsfreiheit weitgehend inhaltsleer und wirkungslos bliebe, da die Koalitionen den ihnen durch die Verfassung zugewiesenen Zweck mangels verfassungsrechtlichem Schutz der erforderlichen Betätigung nicht erfüllen könnten. Gerade in dieser Aufnahme des spezifischen Koalitionszwecks kommt die über Art. 9 Abs. 1 GG hinausgehende Bedeutung zum Ausdruck, aus der zu folgern ist, dass mit der Bildung gleichzeitig das Recht der Koalition gewährleistet ist, den verfassungsrechtlich privilegierten Zweck der Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu verfolgen.291 Einer derartigen Argumentation, die auf der Befürchtung der Inhaltslosigkeit der Bildungsfreiheit ohne die gleichzeitige Gewährleistung der Betätigungsfreiheit basiert, wird jedoch zunächst das bereits im Rahmen von Art. 9 Abs. 1 GG geäußerte Bedenken entgegengehalten, dass die Koalition nicht besser stehen dürfe als jeder andere Grundrechtsträger.292 Im Gegensatz zu Art. 9 Abs. 1 GG kann jedoch erneut die Nennung des Vereinigungszwecks zur Begründung der gegenläufigen Argumentation herangezogen werden. Mit dieser Nennung wird gerade ein Grund normiert, der eine Besserstellung der Vereinigung gegenüber anderen Grundrechtsträgern rechtfertigt. Ihnen wird durch die Verfassung selbst die Möglichkeit zuerkannt, in einem autonomen Auseinandersetzungsprozess die Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu verfolgen. Ein VerFriese, Kollektive Koalitionsfreiheit und Betriebsverfassung, S. 208. Burkiczak, Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts, S. 291. 291 Konzen, AcP 177 (1977), S. 473 (494); Säcker, Grundprobleme der kollektiven Koalitionsfreiheit, S. 39 ff.; Scholz, Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, S. 147 f.; Zöllner, AöR 98 (1973), S. 71 (85). 292 Vgl. Blanke, NZA 1990, S. 209 ff., der darauf hinweist, dass es insgesamt keine Verfassung auf der Welt für nötig hält, Mietern, Verbrauchern, Bankkunden oder Kapitalbesitzern über die allgemeine Vereinigungsfreiheit und die allgemeine Handlungsfreiheit hinaus ausdrücklich eine besondere Betätigungsfreiheit zu gewähren. Siehe auch Lerche, Verfassungsrechtliche Zentralfragen des Arbeitskampfes, S. 43 f. 289 290

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3. Kap.: Der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitskampfes

weis auf Art. 2 Abs. 1 GG und die dort verankerte allgemeine Handlungsfreiheit kann im Rahmen des Art. 9 Abs. 3 GG nicht ausreichen, um der Funktion der gebildeten Koalitionen gerecht zu werden.293 Den Koalitionen ist von Verfassungs wegen ein Betätigungsrecht gerade spezifisch zu dem in der Verfassung genannten Zweck zuerkannt.294 Bereits aus diesem Grund lässt sich umfassend auf eine Betätigungsgarantie der Koalitionen durch die Gewährleistung des Art. 9 Abs. 3 GG schließen.295 Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Koalitionsfreiheit allgemein einen Spezialfall der allgemeinen Vereinigungsfreiheit beinhaltet.296 Bei insoweit gleichem Wortlaut umfasst auch das Recht, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden, zunächst das Bilden einer Koalition. Wenn die Koalitionsfreiheit in dem Element der Vereinigung die gleiche Bedeutung hat wie im Rahmen des Art. 9 Abs. 1 GG,297 gilt dies zunächst auch für den Umfang des Tatbestandes. Im Unterschied zur allgemeinen Vereinigungsfreiheit benennt jedoch die Koalitionsfreiheit ausdrücklich den Zweck, dem die gesondert geschützte Bildungsfreiheit dienen soll. Die Nennung des Vereinigungszwecks – nämlich die Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen – ist als besondere Hervorhebung des Verfassungsgebers zu werten. Da eine Gründungsfreiheit für Koalitionen im Kern bereits durch Art. 9 Abs. 1 GG umfassend abgedeckt ist, ergibt diese Hervorhebung jedoch nur einen Sinn, wenn der Tatbestand dieses Grundrechts über die allgemeine Vereinigungsfreiheit hinausgeht, wenn also abweichend von Absatz 1 auch Formen vereinszweckrealisierender Außenwirkung vom Grundrechtsschutz erfasst werden.298 Zweifel an der Gefahr einer Inhaltslosigkeit des Art. 9 Abs. 3 GG werden zunächst mit Blick auf den personellen Schutzbereich des Art. 9 Abs. 1 GG vorgebracht, der lediglich ein Deutschengrundrecht beinhaltet.299 Art. 9 Abs. 3 GG stelle daher gegenüber Art. 9 Abs. 3 GG eine Tatbestandserweiterung dar, die auch 293 A.A. Burkiczak, Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts, S. 314, auch unter Hinweis auf grundsätzliche Kritik an einer objektiv-telelogischen Interpretationsmethode. 294 Das Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 18, 18 [27]) spricht davon, dass den Koalitionen gemeinsam die Aufgabe überantwortet sei, das Arbeitsleben zu ordnen und zu befrieden. 295 Siehe auch Blanke, NZA 1990, S. 209 (210), der ebenfalls die Aufgabe der Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen als Grund für den Schutz auch der Betätigungsfreiheit im Rahmen der Koalitionsbildungsfreiheit gegenüber der allgemeinen Vereinigungsfreiheit ansieht. 296 Siehe etwa Dietz, Die Grundrechte, Bd. 3, S. 417 (418 f.); Nawiasky, Die Grundgedanken des Grundgesetzes, 1950, S. 28 f. 297 BVerfGE 50, 290 (373). 298 Henssler, ZfA 1998, S. 1 (7); Kemper, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, Grundgesetz, Bd. 1, Art. 9, Rdnr. 117; ders., Die Bestimmung des Schutzbereichs der Koalitionsfreiheit, S. 138 ff.; Konzen, FS 50 Jahre Bundesarbeitsgericht, S. 515 (521); Zöllner, AöR 98 (1973), S. 71 (85). 299 Siehe nur Jarass, in: ders. / Pieroth, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 10.

B. Gewährleistung der Koalitionsbetätigungsfreiheit

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ohne die Gewährleistung einer externen Koalitionsbetätigungsfreiheit einen eigenständigen Anwendungsbereich besitze. Solchen Bedenken ist jedoch entgegenzuhalten, dass die Annahme einer bloßen personellen Erweiterung der grundrechtlichen Gewährleistung durch Art. 9 Abs. 3 GG das Spezialitätsverhältnis der Grundrechte in unzulässiger Weise umkehrt. Art. 9 Abs. 1 GG wäre als Deutschengrundrecht auf diese Weise als die speziellere verfassungsrechtliche Gewährleistung anzusehen. Der Gefahr der Inhaltslosigkeit wird darüber hinaus die vorbehaltlose Gewährleistung der besonderen Vereinigungsfreiheit entgegengehalten. Der Bildungsfreiheit von Koalitionen stehe aufgrund der vorbehaltlosen Gewährleistung ein weitergehender verfassungsrechtlicher Schutz zu. Die Inhaltslosigkeit der speziellen Vereinigungsfreiheit sei dann gerade nicht zu konstatieren. Hinzu trete die unmittelbare Drittwirkung gemäß Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG. Die exzeptionelle Konzeption der unmittelbaren Drittwirkung stelle einen weiteren wesentlichen Unterschied zur allgemeinen Vereinigungsfreiheit dar, der der Koalitionsfreiheit bezüglich der bloßen Bildungsfreiheit einen von der allgemeinen Vereinigungsfreiheit zu unterscheidenden Anwendungsbereich gebe.300 Weitere Bedenken gegen die Annahme einer Koalitionsbetätigungsfreiheit werden hinsichtlich der Nennung des Koalitionszwecks mit erneutem Blick auf die Vorschriften der Weimarer Reichsverfassung erhoben. Bereits dort war der Koalitionszweck in der Garantie der Bildungsfreiheit verankert. Dennoch sah man sich gezwungen, die Anerkennung der Koalitionen selbst und ihrer Vereinbarungen in einer gesonderten Vorschrift zu normieren. Wenn aber mit der Anerkennung ihrer Vereinbarungen ein wesentlicher Teil der kollektiven, nach außen gerichteten Koalitionsbetätigung gesondert garantiert wurde, so spreche dies dafür, dass in der bloßen Zwecknennung in Art. 159 WRV eine Garantie dieser kollektiven Koalitionsbetätigung gerade nicht angelegt gewesen sei.301 Dem Hinweis auf die Vorschriften der Weimarer Reichsverfassung kann unter erneuter Hervorhebung zweier Aspekte die Entstehungsgeschichte der Norm entgegengehalten werden. Das Fehlen einer mit Art. 165 Abs. 1 S. 2 WRV vergleichbaren Norm lässt sich einerseits mit der Bedeutung der Norm für die Abgrenzung zur Kompetenz der in der Weimarer Zeit geschaffenen Arbeiter- und Wirtschaftsräte und andererseits damit erklären, dass im Parlamentarischen Rat die Auffassung vorherrschte, dass mit den zunächst formulierten Absätzen 3 und 4 eine umfassende Gewährleistung der Koalitionsfreiheit garantiert sei. Auch die Annahme, dass die Wirkung der Zwecknennung bereits mit der über die Gewährleistung des Art. 9 Abs. 3 GG hinausgehenden vorbehaltlosen Gewährleistung sowie der unmittelbaren Drittwirkung ausgeschöpft sei, ist nicht zwingend. Vielmehr bleibt demgegenüber zu beachten, dass der in Art. 9 Abs. 3 GG 300 Umfassend zur Kritik Burkiczak, Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts, S. 314. 301 Pieroth, FS 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Bd. 2, S. 293 (298).

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3. Kap.: Der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitskampfes

genannte Zweck gerade auf eine aktive Tätigkeit, nämlich die Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen, gerichtet ist. Der Nennung eines solchen Zwecks ist aber nicht nur eine zweifelsfrei sinnvolle tatbestandliche Einschränkung zu entnehmen, sondern auch der Hinweis der Verfassung, dass den Koalitionen die Verfolgung dieses Zweckes möglich sein muss. Die ausdrückliche Nennung des Vereinigungszwecks formuliert daher die Eigenrationalität des Grundrechts der Koalitionsfreiheit und rechtfertigt die Erstreckung des verfassungsrechtlichen Schutzes von Art. 9 Abs. 3 GG auf die externe Betätigungsgarantie der Koalitionen.302

V. Zusammenfassende Betrachtung Mit Blick auf den Zweck der Koalitionsfreiheit lassen sich Argumente formulieren, die eine umfassende Betätigungsgarantie in Art. 9 Abs. 3 GG nahe legen. An der Annahme einer Gewährleistung der externen Betätigungsgarantie in Art. 9 Abs. 3 GG ist somit – trotz der in Bezug auf entstehungsgeschichtliche und grundrechtssystematische Gesichtspunkte des Art. 9 Abs. 3 GG – nachdrücklich festzuhalten. Jedoch ist anzumerken, dass es angesichts der durchaus gewichtigen Zweifel zur Begründung einer verfassungsrechtlichen Verortung der Koalitionsbetätigungsfreiheit in Art. 9 Abs. 3 GG eines erheblich größeren Aufwandes bedarf, als er insbesondere auch vom Bundesarbeitsgericht betrieben wird. Zudem ist an dieser Stelle erneut an die im Rahmen der Erörterung der Grundrechtsträgerschaft der Koalitionen gemäß Art. 19 Abs. 3 GG dargestellten Leitlinien für die Auslegung einer koalitionären Betätigungsfreiheit zu erinnern. Die Koalitionen sind danach nicht Träger eines selbstständigen Grundrechts, sondern lediglich zur gebündelten Ausübung des dem Individuum zustehenden Koalitionsrechts befugt. Das individuelle Grundrecht, sich mit anderen zum Zweck der Beeinflussung der Arbeitsbedingungen zusammenzuschließen, ist notwendig in seiner Betätigung an die Gruppe gebunden und insoweit zwar kollektiv. Der Kollektivität darf jedoch kein Eigenwert und keine eigenständige Bedeutung verliehen werden, vielmehr wird nur das Zusammenwirken interessierter Arbeitnehmer oder Arbeitgeber ermöglicht.303 Der über die Brückennorm des Art. 19 Abs. 3 GG gewährte Grundrechtsschutz der Koalition selbst ist damit inhaltlich begrenzt durch die Reichweite des Grundrechts302 Dazu jüngst auch Ladeur, Methodische Überlegungen zur gesetzlichen „Ausgestaltung der Koalitionsfreiheit, AöR 131 (2006), S. 643 (648 f.). Differenzierend dagegen Reuter, FS Wiese, S. 427 (433 f.); ders., RdA 1994, S. 152 (162), der davon ausgeht, dass hinsichtlich der Koalitionsbetätigung nicht die Freiheit, sondern lediglich die Wirksamkeit garantiert ist, aufgrund der Überlegung, dass die Bildungsfreiheit leerläuft, wenn nicht der Koalition die Betätigung zur Zweckerreichung gestattet ist. 303 Scholz, Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, S. 51 ff.; Zöllner, AöR 98 (1973), S. 71 (79).

C. Von der Betätigungsfreiheit zur Arbeitskampffreiheit

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schutzes des Individuums mit der Folge, dass das Betätigungsrecht der Koalitionen nur die korporative Bündelung der Einzelgrundrechte sein kann.304 Maßgeblich für die Beurteilung der kollektiven Betätigungsfreiheit ist somit die individuelle Betätigungsfreiheit. Diese lässt sich jedoch in ihrer externen Form mit den im Rahmen der Erörterung des Vereinigungszwecks des Art. 9 Abs. 3 GG genannten Gründen ebenfalls aus Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG herleiten.305 Die Norm garantiert mit der Benennung der Aufgabe der Koalitionen den Zweck, zu dessen Erreichung die Koalitionen gebildet werden können und aufgrund dieser Benennung ebenfalls die Mittel, mit denen die Erreichung des Zwecks sichergestellt werden soll.306 Dies muss auch in Bezug auf das individuelle Recht gelten, da der in Art. 9 Abs. 3 GG genannte Zweck auf eine Tätigkeit im Sinne einer externen Betätigungsbefugnis gerichtet ist.

C. Von der Betätigungsfreiheit zur Arbeitskampffreiheit Zu der externen Betätigungsfreiheit der Koalitionen zählt nach herkömmlichem Verständnis auch das Recht zur Führung von Arbeitskämpfen.307 Im Folgenden 304 Dort wurde die Betätigungsfreiheit des Individuums für die weitere Prüfung zunächst unterstellt. Siehe hierzu auch Rüthers, Das Recht der Gewerkschaften auf Information und Mitgliederwerbung im Betrieb, 1968, S. 56 f. Ähnlich auch Lieb, SAE 1972, S. 19 ff.; Richardi, Betriebsratsamt und Gewerkschaft, RdA 1972, S. 8 (16); Zöllner, AöR 98 (1973), S. 71 (78 ff.). A.A. Däubler, Rezension, RdA 1973, S. 193 (194). 305 Im Ergebnis wird die koalitionszweckrealisierende Betätigung der Individuen innerhalb und außerhalb der Vereinigung überwiegend als geschützt angesehen. Siehe nur BVerfGE 19, 303 (312); 50, 290 (367); 51, 77 (87 f.); Höfling, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 64, 68. 306 Siehe zu einer Unterteilung der Koalitionsfreiheit in Koalitionsgarantie, Koalitionszweckgarantie sowie Koalitionsverfahrensgarantie vor allem Scholz, in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 9. Zu Recht übt Kemper, Die Bestimmung des Schutzbereichs der Koalitionsfreiheit, S. 133 f. an einer solchen Aufsplitterung des Gewährleistungsbereichs Kritik. Er bemängelt vor allem, dass die Subsumtion der einzelnen Inhalte der Koalitionsfreiheit unter diese als Oberbegriffe gemeinten Sammelbezeichnungen fragwürdig und weitgehend beliebig erscheint. Siehe dazu nur die unterschiedliche Einteilung trotz ähnlicher Oberbegriffe bei Säcker, Grundprobleme der kollektiven Koalitionsfreiheit, S. 61 ff. Zwar ist eine Herleitung der Betätigungsgarantie über die Zwischenschritte des Koalitionszwecks, der Koalitionsbetätigung und der dadurch ebenfalls geschützten Koalitionsmittel notwendig, jedoch rechtfertigt diese Herleitung wohl nicht die Aufgliederung des Gewährleistungsbereichs in einzelne Teilgarantien. 307 Benda, Notstandsverfassung und Arbeitskampf, 1963, S. 15 ff.; ders., Industrielle Herrschaft und sozialer Staat, 1966, S. 264 f.; Brox, Zur Wirkung der rechtmäßigen Aussperrung auf den Arbeitsvertrag, in: FS Nipperdey, Bd. 2 1965, S. 55 (63 f.); ders. / Rüthers, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 78 f.; Hoffmann, AöR 91 (1966), S. 141 (169); Hueck, RdA 1968, S. 430 (431); Isensee, Beamtenstreik, S. 27 ff.; Evers, Arbeitskampffreiheit, Neutralität, Waffengleichheit und Aussperrung, S. 16 ff.; Klein, Koalitionsfreiheit im pluralistischen Sozialstaat, S. 56; Menzel, Die strukturelle Desorganisation des öffentlichen Dienstes in der Bundesre-

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3. Kap.: Der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitskampfes

soll daher in einem zweiten Schritt näher untersucht werden, ob die Arbeitskampffreiheit tatsächlich als Teil der externen Betätigungsfreiheit der Koalitionen angesehen werden kann; auch hier soll zunächst noch von der Prämisse ausgegangen werden, dass die Arbeitskampffreiheit Teil des abwehrrechtlichen Schutzbereichs ist. Vorab ist bezüglich der Gewährleistung des Arbeitskampfes als Teil der kollektiven Betätigungsfreiheit der Koalitionen zudem erneut darauf hinzuweisen, dass die Einbeziehung unter dem Vorbehalt der Gewährleistung einer individuellen Arbeitskampffreiheit stehen muss. Die Betätigungsfreiheit der Koalitionen wurde nur aufgrund der Betätigungsfreiheit der in der Koalition zusammengeschlossenen Individuen angenommen. Ein Recht zum Arbeitskampf der Koalitionen kann daher auch nur angenommen werden, wenn den Mitgliedern der Koalition ein solches Recht im Rahmen ihrer Betätigungsfreiheit zuerkannt werden kann.308 Zweifel daran bestehen auf Grund der Tatsache, dass der Arbeitskampf grundsätzlich nicht als Individualaktion anzusehen ist, der Einzelne isoliert vielmehr auf die im Arbeitsvertragsrecht vorgesehenen Mittel zurückgreifen muss.309 Allerdings führt eine solche Argumentation in unzulässiger Weise zu einem Zirkelschluss, sofern die Befugnis des Einzelnen aufgrund des kollektiven Charakters des Arbeitskampfes abgelehnt wird, aus diesem Grunde aber ein verfassungsrechtlicher Rang der kollektiven Maßnahme mangels zugrunde liegender individueller Befugnis verneint wird. Vielmehr lässt sich aus einer Betätigungsfreiheit der Individuen schließen, dass die Betätigung auch ein Recht zum Arbeitskampf gewährleistet, sofern allgemein die Arbeitskampffreiheit nach Konkretisierung der Reichweite der externen Betätigungsfreiheit angenommen werden kann. Die Anerkennung der kollektiven Grundrechtssubjektivität im Rahmen von Art. 19 Abs. 3 GG ermöglicht dann – vorbehaltlich des Ergebnisses der nachfolgenden Ausführungen – dapublik, DÖV 1969, S. 513 (519); Radke, FS Brenner, S. 113 (144 ff.); Reuß, Stellung der Koalitionen in der geltenden Rechtsordnung, ArbRdGgw 1 (1964), S. 144 (160 f.); Richardi, Aussperrung und Arbeitsverhältnis, RdA 1970, S. 65 (65 f.); ders., RdA 1971, S. 334 (335); Ridder, Zur Verfassungsrechtlichen Stellung der Gewerkschaften im Sozialstaat, 1960, S. 31 f.; Rüthers, Streik und Verfassung, S. 19 ff.; ders., Die Entwicklung des Arbeitskampfrechts unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, ArbRdGgw 10 (1973), S. 23 (31); Säcker, Die Institutions- und Betätigungsgarantie der Koalitionen im Rahmen der Grundrechtsordnung, ArbRdGgw 12 (1975), S. 17 (40 ff.); Scholz, Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, S. 54 ff., 148 ff., 258 ff., 314 ff.; ders. / Konzen, Die Aussperrung im System von Arbeitsverfassung und kollektivem Arbeitsrecht, S. 54 ff.; Steindorff, Rezension, JZ 1960, S. 582; Thieme, Rezension, DÖV 1972, S. 108; Ule, Streik und Polizei, 2. Aufl. 1974, S. 11 ff. Im Ergebnis ebenso Hergenröder, in: Henssler / Willemsen / Kalb, Arbeitsrecht, GG Art. 9, Rdnr. 149 f. 308 A.A. für den Arbeitskampf Gester / Kittner, Personalratsamt und Koalitionsfreiheit, RdA 1971, S. 161 (169), die davon ausgehen, dass das Recht auf den Koalitionskampf dem Kollektiv selbst zustehe und den Mitgliedern lediglich ein Recht auf Teilnahme am Arbeitskampf zukomme. Angesichts der Ablehnung eines Doppelgrundrechts aus Art. 9 Abs. 3 GG erscheint dieser Ansatz jedoch nicht haltbar. Siehe auch Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 1, S. 127. 309 Däubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 106 f.

C. Von der Betätigungsfreiheit zur Arbeitskampffreiheit

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rüber hinaus die Geltendmachung der kollektiv ausgeübten Grundrechte der Individuen einschließlich der Arbeitskampffreiheit. Der kollektive Koalitionskampf kann daher nur auf der Summe der Individualrechte beruhen.310

I. Reichweite der externen Betätigungsfreiheit: Zum Streit um die spezifische Bereichsdogmatik der Koalitionsfreiheit Das Bundesarbeitsgericht, das Bundesverfassungsgericht und nahezu die gesamte Literatur gehen davon aus, dass die Arbeitskampffreiheit als Teil der externen Betätigungsfreiheit der Koalitionen im Rahmen der grundrechtlichen Gewährleistung der Koalitionsfreiheit gemäß Art. 9 Abs. 3 GG grundrechtlichen Schutz genießt. Allerdings gibt gerade die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bezüglich der Reichweite der externen Koalitionsbetätigungsfreiheit Anlass zu Missverständnissen und wirft Fragen auf. Im Folgenden soll daher eine Konkretisierung der Reichweite der externen Betätigungsfreiheit der Koalitionen vorgenommen werden, um sodann feststellen zu können, ob der Arbeitskampf tatsächlich als Teil dieser Betätigungsfreiheit anzusehen ist. Zur Bestimmung der Reichweite der externen Koalitionsbetätigungsfreiheit werden überwiegend zwei unterschiedliche Grundkonzeptionen vertreten.

1. Erforderliche Koalitionsbetätigung Erste Konkretisierungsversuche des Umfangs der Betätigungsfreiheit lassen sich maßgeblich auf die Kernbereichsrechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und die dort vorgenommene Bestimmung dieses Kernbereichs zurückführen. Ansatzpunkt zur Konkretisierung des Umfangs der geschützten Koalitionsbetätigung ist dabei zunächst der Gedanke der Erforderlichkeit oder Unerlässlichkeit der jeweiligen Betätigung für die Verfolgung des in Art. 9 Abs. 3 GG genannten Koalitionszwecks.311 Da zwischen dem Koalitionszweck und den Mitteln zu unterscheiden sei, werde mit der Benennung des Zwecks nicht bereits jedes beliebige Mittel geschützt. Zwar folge aus der Benennung des Koalitionszwecks, dass seine Verfolgung nicht ausgeschlossen sein dürfe. Die Betätigung sei jedoch nur so weit geschützt, wie diese Betätigung zur Koalitionszweckverfolgung unerlässlich sei.312 310 Scholz, Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, S. 144; Strasser / Reischauer, Der Arbeitskampf, 1972, S. 86. Seiter, Streikrecht und Aussperrungsrecht, S. 89 weist zu Recht darauf hin, dass im Gegensatz zum Abschluss von Tarifverträgen, bei denen allein die Verbände Vertragspartner sind, die individuelle Berechtigung beim Arbeitskampf auch nicht befremdlich erscheint, da die Mitglieder und nicht der Verband selbst handeln. 311 Vgl. Kemper, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, Grundgesetz, Bd. 1, Art. 9, Rdnr. 118 ff. 312 Kemper, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, Grundgesetz, Bd. 1, Art. 9, Rdnr. 120.

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3. Kap.: Der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitskampfes

Mit einem Verzicht auf das Kriterium der Unerlässlichkeit auf Schutzbereichsebene werde zwar der tatbestandliche Schutz der Betätigungsfreiheit erweitert, jedoch zugleich das Kriterium aufgegeben, mit dem der Schutz einer über die Koalitionsbildungsfreiheit hinausgehenden Koalitionsbetätigungsfreiheit begründet werden konnte.313 Wird auf diese Weise die Konzeption der Kernbereichsrechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts trotz deren Aufgabe weiterhin zur Bestimmung der Reichweite der externen Koalitionsbetätigungsfreiheit im Rahmen des Art. 9 Abs. 3 GG herangezogen, so umfasst der grundrechtliche Schutz alle Betätigungen, ohne die den Koalitionen die Verfolgung des genannten Zwecks ihrer Bildung nicht möglich ist. Positiv bestimmt das Merkmal der Erforderlichkeit danach den Mindestumfang der geschützten Betätigungsfreiheit, andererseits markiert die Erforderlichkeit gleichzeitig die Grenze der geschützten Betätigung.314

2. Spezifische Koalitionsbetätigung Demgegenüber wird der Umfang der grundrechtlich geschützten Tätigkeit unter Verwendung des Kriteriums der koalitionsspezifischen Betätigung bestimmt.315 Nach Aufgabe der Kernbereichsrechtsprechung ist auch in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eine gewisse Annäherung an diese Position zu beobachten. Während das Gericht zwar auch zu Zeiten der Kernbereichsrechtsprechung den Begriff der Spezifität erwähnte, wurde der Kernbereich vornehmlich mit der Unerlässlichkeitsformel präzisiert. Das Gericht ging bei Aufgabe der Kernbereichsrechtsprechung davon aus, dass das Kriterium der Unerlässlichkeit erst bei den Einschränkungen der Koalitionsfreiheit Bedeutung erlange. Die Ausgangsfrage, welche Betätigung dagegen in den Schutzbereich von Art. 9 Abs. 3 GG falle, beantwortet das Gericht demgegenüber nach Aufgabe der Kernbereichsrechtsprechung ausdrücklich mit dem Kriterium der Spezifität und bringt damit ein weites Verständnis der geschützten Betätigungsformen zum Ausdruck.316 Die Betätigung müsse gerade eine spezifische Betätigung der Koalitionen im Sinne von Art. 9 Abs. 3 GG darstellen, um als grundrechtlich gewährleistet angesehen werden zu können. Kemper, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, Grundgesetz, Bd. 1, Art. 9, Rdnr. 123. Isensee, Die verfassungsrechtliche Verankerung der Tarifautonomie, in: Freudenfeld (Hrsg.), Die Zukunft der sozialen Partnerschaft, 1986, S. 159 (173); Kemper, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, Grundgesetz, Bd. 1, Art. 9, Rdnr. 118 ff.; ders., Die Bestimmung des Schutzbereichs der Koalitionsfreiheit, S. 138 ff.; Konzen, JZ 1986, S. 157 (160); Scholz, in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 297 f.; Schwarze, JuS 1994, S. 653 (657). Vgl. jüngst auch Kluth, in: Friauf / Höfling, BK-GG, Art. 9 Abs. 3, Rdnr. 115. 315 Jarass, in: ders. / Pieroth, Grundgesetz, Art 9, Rdnr. 38. 316 BVerfGE 93, 352 (358); 94, 268 (283). Siehe auch Gneiting, in: Umbach / Clemens, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 111. Kittner / Schiek, in: AK-GG, Art. 9 Abs. 3, Rdnr. 142 sehen in der Aufgabe der Kernbereichsrechtsprechung ebenfalls die Möglichkeit der Anerkennung einer weiter gefassten Betätigungsfreiheit durch das Bundesverfassungsgericht. 313 314

C. Von der Betätigungsfreiheit zur Arbeitskampffreiheit

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Kritik an dieser Rechtsprechung wird mit Blick auf die begrenzte Aussagekraft des Spezifitätskriteriums begründet, da eine andere als eine historische Bestimmung des Umfangs kaum überzeugend zu leisten sei.317 Dem lässt sich jedoch mit Unzulänglichkeiten des Erforderlichkeitskriteriums begegnen. Die Anwendung des Kriteriums der Unerlässlichkeit verwischt geradezu – wie vom Bundesverfassungsgericht mit Aufgabe der Kernbereichsrechtsprechung richtig erkannt – die dogmatischen Grenzen zwischen grundrechtlichem Schutzbereich und Eingriffsrechtfertigung.318 Die widerstreitenden Ansätze zur Bestimmung der Reichweite der Koalitionsbetätigungsfreiheit lassen sich dogmatisch als Modelle eines engen (Kriterium der Erforderlichkeit) und weiten (Kriterium der spezifischen Koalitionsbetätigung) Grundrechtstatbestandsverständisses des Art. 9 Abs. 3 GG einordnen. Dogmatisch ist diese Auslegung des Grundrechtstatbestandes besonders bedeutsam. Innerhalb des Tatbestandes findet eine abschließende Zuordnung einer bestimmten Verhaltensweise, eines Rechtsguts oder eines Zustandes zu einer bestimmten Gewährleistung statt. Die Feststellung, dass ein bestimmter Grundrechtstatbestand abwehrrechtlich betroffen ist, eröffnet erst den weiteren Zugang zu den nachfolgenden Schritten der Grundrechtsprüfung. Wenn das Grundrecht hingegen thematisch nicht einschlägig ist, endet die Prüfung bereits auf der Ebene des Tatbestandes.319 Die Entscheidung, ob ein Grundrechtstatbestand weit oder eng zu fassen ist, hat zunächst der Verfassungsgeber mittels konkreter Bestimmungen in den grundrechtlichen Tatbeständen selbst getroffen. Darüber hinaus obliegt es der Verfassungsauslegung, eine Entscheidung über die Reichweite des grundrechtlichen Tatbestandes zu treffen.320

II. Argumentationslinien enger Grundrechtstatbestandstheorien Die Diskussion um die grundsätzliche Reichweite grundrechtlicher Gewährleistungen im Sinne interpretationsleitender Grundrechtsverständnisse hat die ProbleZöllner, AöR 98 (1973), S. 71 (87). In Bezug auf die Koalitionsfreiheit siehe vor allem Kemper, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, Grundgesetz, Bd. 1, Art. 9, Rdnr. 122. Ähnlich Otto, Die verfassungsrechtliche Gewährleistung der koalitionsspezifischen Betätigung, 1982, S. 47 ff. Demgegenüber ist jedoch darauf hinzuweisen, dass auch eine Begrenzung des Tatbestandes mit Hilfe des Unerlässlichkeitskriteriums nicht zu einer uneinschränkbaren Gewährleistungsdimension führt. Vielmehr ist auf dem Wege des kollidierenden Verfassungsrechts auch ein auf diesem Wege bestimmter und begrenzter Tatbestand einschränkbar. Die Annahme, dass eine weite Tatbestandsdeutung zu einer vereinfachten Beschränkbarkeit führt, ist daher unzutreffend. 319 Burgi, Das Grundrecht der freien Persönlichkeitsentfaltung durch einfaches Gesetz, ZG 9 (1994), S. 341 (345). 320 Kahl, Vom weiten Schutzbereich zum engen Gewährleistungsgehalt, Der Staat 43 (2004), S. 167 (167 f.). 317 318

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3. Kap.: Der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitskampfes

me der Grundrechtsdogmatik stets beeinflusst. Die diskutierten Grundrechtstheorien unterscheiden sich durch das jeweilige Freiheitsmodell, das sie dem „richtigen“ Grundrechtsverständnis zugrunde legen. Mit Modellen, die in unterschiedlicher Weise Dritt- oder Gemeinwohlbelange, die nach der weiten Tatbestandstheorie erst auf Schrankenebene in die Untersuchung einzubeziehen sind, bereits auf Tatbestandsebene berücksichtigen, ist versucht worden, ein am Anfang der Verfassungsinterpretation stehendes weites Tatbestandsverständnis zurückzudrängen. Einem rein negativen Gewährleistungszweck der Grundrechte werden dabei weitere, die gewährleistete Freiheit positiv qualifizierende Aspekte hinzugefügt, die sie in einen objektiven Sinnzusammenhang stellen.321 Unterscheiden lassen sich dabei allgemeine enge Tatbestandstheorien, die insbesondere im Bereich des Arbeitskampfes besondere Beachtung verdienen, und spezifische arbeitskampfrechtliche Ansätze, die im Ergebnis ebenfalls als enge Tatbestandsverständnisse einzuordnen sind. Die Begründungslinien überschneiden sich dabei trotz der verschiedenen inhaltlichen Ausgestaltungen in grundrechtsdogmatischer Hinsicht.

1. Einengung der Gewährleistungsreichweite zum Zwecke der Erkennbarkeit Zur Begründung enger Tatbestandstheorien wird zunächst vorgetragen, dass ein weites Tatbestandsverständnis entweder soviel an grundrechtlichem Schutz gewähre, dass andere kollidierende Rechtsgüter verdrängt werden, oder aber eine zunächst tatbestandlich gewährte Freiheit in einem zweiten Schritt auf Schrankenebene wieder genommen werde.322 Favorisiert wird demgegenüber ein enges Tatbestandsmodell, dass bereits auf Tatbestandsebene die Reichweite des Grundrechtsschutzes erkennen lasse. Zu Recht wird insoweit darauf verwiesen, dass grundsätzlich mit einem weiten Tatbestandsverständnis auch ein weites Schrankenverständnis korrespondiert.323 Jedoch bedarf es für die Beschränkung des grundrechtlichen Schutzes eines Argumentationsprozesses, dessen Kontrollierbarkeit auf der Ebene der SchrankenSchranken der grundrechtlichen Freiheit gleichzeitig eine weitere Schutzdimension eröffnet. Eine dem vorangehende Verkürzung der grundrechtlichen Freiheitssphäre verdient daher gerade keinen Vorzug.324 Enders, in: Friauf / Höfling (Hrsg.), BK-GG, vor Art. 1, Rdnr. 43 ff. Isensee, Wer definiert die Freiheitsrechte?, 1980, S. 30 f.; Leisner, Begriffliche Grenzen verfassungsrechtlicher Meinungsfreiheit, UFITA 37 (1962), S. 129 (137). So auch die Praxis des Bundesverfassungsgerichts im Rahmen des Grundrechts der allgemeinen Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG, siehe etwa BVerfGE 6, 32 (36 ff.). Dazu auch ausführlich Scholz, AöR 100 (1975), S. 80 ff. und S. 265 ff. 323 Siehe dazu jüngst Murswiek, Grundrechtsdogmatik am Wendepunkt?, Der Staat 45 (2006), S. 473 (474 ff.). 321 322

C. Von der Betätigungsfreiheit zur Arbeitskampffreiheit

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Kritik an einem weiten Tatbestandsverständnis wird zudem aus den Fällen hergeleitet, die nach weiter Auffassung zwar tatbestandlich vom grundrechtlichen Gewährleistungsbereich erfasst sind, bei denen im Ergebnis jedoch eindeutig feststeht, dass ein definitiver grundrechtlicher Schutz nicht in Betracht kommt. In diesen und damit konsequenter Weise auch in anderen Fällen sei es nachvollziehbarer, den grundrechtlichen Schutz bereits auf der Ebene des Tatbestandes zu versagen.325 In diesem Zusammenhang wird der Vorwurf erhoben, eine weite Tatbestandsbestimmung führe auf der Ebene des Tatbestandes zu einem Verlust grundrechtlicher Substanz, da es dort mit der Einbeziehung jedes menschlichen Verhaltens zu einer Banalisierung des grundrechtlichen Schutzes komme. Je diffuser die Grundrechtstatbestände konturiert würden, umso größer werde das Risiko der Zuordnungs- und Abwägungsbeliebigkeit. Der rechtliche Umgang insbesondere mit neuen Rechtsproblemen falle leichter, sofern auf der abstrakt-generellen Ebene möglichst klar bestimmt werde, welchen grundrechtlichen Schutz eine Position in die jeweiligen Grundrechtskonflikte einbringe. Zudem könne eine Ausweitung des Grundrechtstatbestandes und eine dem nicht Schritt haltende Erweiterung der Grundrechtsschranken dazu führen, dass damit gleichzeitig eine Verkürzung des grundrechtlichen Freiheitsschutzes für denjenigen einhergeht, dessen Entfaltungsfreiheit und Rechtsgüter durch die Schranken geschützt werden sollen. Auch insoweit ist jedoch darauf zu verweisen, dass eine weite tatbestandliche Definition nur einen prima facie Schutz bewirkt, ein endgültiges Ergebnis aber erst unter Berücksichtigung der Schranken und Schranken-Schranken des Grundrechts erzielt werden kann. Auch offensichtlich ungeschützte grundrechtliche Verhaltensweisen bewirken somit keinen zwingenden Schluss auf ein enges Tatbestandsverständnis, da ein definitiver grundrechtlicher Schutz derartiger Verhaltensweisen unter Berücksichtigung der Einschränkbarkeit grundrechtlicher Gewährleistungen ausscheidet.326 Zudem ist das Kriterium der Evidenz in Zweifel zu ziehen. Es ist inhaltlich unklar und trägt dazu bei, den aufzulösenden Grundrechtskonflikt noch weiter zu verschleiern.327

324 Alexy, Theorie der Grundrechte, 1. Aufl. 1985, S. 290 ff.; Henschel, Kunstbegriff des Grundgesetzes, in: FS Wassermann, 1985, S. 351 (352); Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, S. 181; Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, S. 161. 325 Burmeister, „Dienende Freiheitsgewährleistungen“, in: FS Stern, 1997, S. 835 (840); Erbel, Inhalt und Auswirkungen der verfassungsrechtlichen Kunstfreiheitsgarantie, 1966, S. 95; Rüfner, Grundrechtskonflikte, in: FG 25 Jahre Bundesverfassungsgericht, Bd. 2 1976, S. 453 (459 ff.); Starck, Die Grundrechte des Grundgesetzes, JuS 1981, S. 237 (245 f.). 326 Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, S. 183 f. 327 Kudlich, Grundrechtsorientierte Auslegung im Strafrecht, JZ 2003, S. 127 (128); Mayen, Der Informationsanspruch des Forschers gegenüber dem Staat, 1991, S. 172 f. Vgl. auch Hochhuth, Lückenloser Freiheitsschutz und die Widersprüche des Art. 2 Abs. 1 GG, JZ 2002, S. 743 (751).

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3. Kap.: Der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitskampfes

2. Das Kollisionsmodell des Bundesverfassungsgerichts in der Kritik Weitere Kritik an einer weiten Tatbestandstheorie wird mit Blick auf das maßgeblich in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entwickelte Kollisionsmodell vorgebracht. Um der Notwendigkeit der Begrenzung weiter Grundrechtstatbestände gerecht zu werden, lässt das Gericht dabei Beschränkungen zu, die sich aus kollidierendem Verfassungsrecht ergeben.328 Kollidierende Grundrechte Dritter und andere mit Verfassungsrang ausgestattete Rechtsgüter sind mit Rücksicht auf die Einheit der Verfassung und der von ihr geschützten gesamten Wertordnung danach imstande, Grundrechte in einzelnen Beziehungen zu begrenzen.329 Dabei wird eine Güterabwägung vorgenommen, deren Ergebnis zum Ausdruck bringt, welche Norm im Einzelfall das höhere Gewicht besitzt. Dabei erlangt der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gesteigerte Bedeutung, da seine Anwendung in besonderer Weise auf die Herstellung praktischer Konkordanz zwischen den verfassungsrechtlichen Positionen gerichtet ist.330 Dem Kollisionsmodell des Bundesverfassungsgerichts wird zunächst die Unsicherheit entgegengehalten, welche verfassungsrechtlichen Güter tatsächlich eine Beschränkung ermöglichen. Mit Blick auf die weite Auslegung des Art. 2 Abs. 1 GG besteht die Befürchtung, dass sämtliche individuellen Rechte und Belange angesichts der weiten Tatbestandsinterpretation auf Verfassungsebene gehoben werden können und damit eine potentielle Begrenzungsmöglichkeit aller Grundrechte nach sich ziehen.331 Mit der potentiellen Begrenzungstauglichkeit aller Verfassungswerte bestehe ebenfalls die Möglichkeit, unterschiedlichste Rechtspositionen zu einem Rechtsgut mit Verfassungsrang zu machen.332 Zur Ergänzung der Kritik am Kollisionsmodell des Bundesverfassungsgerichts wird der Befund angeführt, dass auch über die Fallgruppe des kollidierenden Verfassungsrechts eine weite Tatbestandsbestimmung bei nahezu allen Grundrechten zu einer extensiven Interpretation auch der geschriebenen Grundrechtsschranken geführt habe. Konsequenz dieses Verständnisses der Wirkung zwischen Tatbestand und Schranke sei, dass nahezu jeder Eingriff in den Tatbestand gerechtfertigt werden kann. Damit werde in inkonsequenter Weise in zahlreichen Fällen auf Tatbestandsebene ein grundrechtlicher Schutz des Verhaltens in Aussicht gestellt, der jedoch keine Chance habe, am Ende der Grundrechtsprüfung in einen realen BVerfGE 81, 278 (293). BVerfGE 83, 130 (139); 94, 268 (284); BVerfG, NJW 2003, S. 3111 (3112); BVerfG, NJW 2004, S. 47 f. 330 BVerfGE 30, 173 (195); 47, 327 (370). Dazu auch Schneider, Die Güterabwägung des Bundesverfassungsgerichts bei Grundrechtskonflikten, 1979, S. 43 ff. 331 Grigoleit / Kersten, Grundrechtlicher Schutz und grundrechtliche Schranken kommerzieller Kommunikation, DVBl. 1996, S. 596 (603). 332 Wendt, Der Garantiegehalt der Grundrechte und das Übermaßverbot, AöR 104 (1979), S. 414 (433). 328 329

C. Von der Betätigungsfreiheit zur Arbeitskampffreiheit

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Grundrechtsschutz zu erwachsen.333 Schließlich wird auch auf die mitunter bestehende Unmöglichkeit eines schonenden Ausgleichs im Sinne des Kollisionsmodells des Bundesverfassungsgerichts hingewiesen. Obwohl das einseitige Zurücktreten eines verfassungsrechtlich geschützten Wertes nach dem Kollisionsmodell ausgeschlossen sein soll, sei in bestimmten Fällen ein schonender Ausgleich nicht möglich, vielmehr das völlige Zurücktreten eines Wertes in der Kollision notwendig.334

3. Bedenken gegen die Abwägungsmethode In enger Verknüpfung mit der grundsätzlichen Kritik am Kollisionsmodell der weiten Tatbestandstheorie wird die mit einem weiten Tatbestandsverständnis im Rahmen der Einschränkung der grundrechtlichen Gewährleistungen verbundene Abwägungsmethode als zentraler Kritikpunkt vorgebracht. Die in eine Abwägung einfließenden Gesichtspunkte seien im Wesentlichen von der Intuition und dem Vorverständnis der abwägenden Instanz abhängig. Die Argumentation, die das Abwägungsergebnis begründet, sei damit zwingend subjektiv beeinflusst.335 Es bestehe die Gefahr eines richterlichen Dezisionismus und zudem einer Verschiebung der Macht im Gefüge der Staatsfunktionen.336 Schließlich wird darauf verwiesen, dass mit zahllosen Entscheidungen von Einzelfällen keine Kategorisierung rational nachvollziehbarer, abwägungslenkender Kriterien möglich sei. Wegen der durch das Fehlen gesicherter Strukturprinzipien der Abwägung bedingten Unkalkulierbarkeit des Abwägungsvorgangs werde dem Bürger die rechtliche Bewertung seines Handelns erheblich erschwert.337 Dem Gebot der Rechtssicherheit sei aber aufgrund dieser Irrationalität und fehlender Vorhersehbarkeit nicht genüIsensee, HStR, Bd. V, § 111, Rdnr. 174; Ipsen, Staatsrecht II, Rdnr. 488. Mit Blick auf die Diskussion um den Schwangerschaftsabbruch etwa Jeand‘Heur, Grundrechte im Spannungsverhältnis zwischen subjektiven Freiheitsgarantien und objektiven Grundsatznormen, JZ 1995, S. 161 (164). 335 Isensee, HStR, Bd. V, § 111, Rdnr. 175; Leisner, Der Abwägungsstaat, 1997, S. 117 ff. 336 Enderlein, Abwägung in Recht und Moral, 1992, S. 344 ff. Zu Recht wird auch Kritik an der Entwicklung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu staatlichem Informationshandeln vorgebracht, siehe etwa Gröschner, Zum Verhältnis von Berufsfreiheit und lebensmittelbehördlichen Warnungsaufrufen, JZ 1991, S. 628 ff.; Jeand’Heur / Cremer, Der praktische Fall – Öffentliches Recht: Warnungen vor Sekten, JuS 2000, S. 991 (995); Meyn, Warnung der Bundesregierung vor Jugendsekten, JuS 1990, S. 630 (633); Muckel, Staattliche Warnung en vor sog. Jugendsekten, JA 1995, S. 343 (347 f.); Schoch, Staatliche Informationspolitik und Berufsfreiheit, DVBl. 1991, S. 667 (672 f.). Zum einen ist der Schluss von einer grundgesetzlichen Aufgabenzuweisung auf eine grundrechtsspezifische Befugnisnorm äußerst bedenklich, zum anderen erscheint die Verabschiedung vom Vorbehalt des Gesetzes untragbar. Dabei kann es sich jedoch nicht um Kritik am methodischen Konzept als solchem, sondern nur an dessen konkreter Anwendung handeln. 337 Herdegen, Gewissensfreiheit und Normativität des positiven Rechts, 1989, S. 280; Muckel, Begrenzung grundrechtlicher Schutzbereiche durch Elemente außerhalb des Grundrechtstatbestandes, in: FS Schiedermair, 2001, S. 347 (352). 333 334

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3. Kap.: Der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitskampfes

ge getan,338 auch beinhalte der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit kein verfassungsrechtlich abgesichertes Kriterium, sondern vielmehr eine Leerformel.339 Demgegenüber lässt sich jedoch anführen, dass nur die Abwägung widerstreitender Interessen im Einzelfall ein hohes Maß an Begründungsrationalität aufweist und methodisch geeignet ist, die vorgenommenen Wertungen sichtbar zu machen.340 Da die Verfassung selbst keine Rangordnung der einzelnen grundrechtlichen Gewährleistungen im Kollisionsfall erkennen lässt, auf deren Grundlage sich eine abstrakte Lösung der widerstreitenden Interessen findet, ist die Abwägungsmethode zwingend geboten.341 Zudem lassen sich mit der Methode der Abwägung stets sachgerechte Ergebnisse im konkreten Kollisionsfall erzielen, die dem Grundsatz der Einzelfallgerechtigkeit genügen und die Abwägungsmethodik unausweichlich machen.342

4. Gefahr der „Konstitutionalisierung“ Einem weiten Tatbestandsverständnis wird überdies entgegengehalten, dass sich die Anzahl der damit verbundenen Grundrechtskollisionen und zu lösenden Grundrechtskonkurrenzen vervielfache.343 Die weite Tatbestandstheorie führe zu einer Vergrundrechtlichung des gesamten Rechts, die nicht nur eine Überbelastung des Bundesverfassungsgerichts sondern auch die Gefahr einer schleichenden Veränderung des staatlichen Kompetenzgefüges in sich berge.344 Eine Überlastung des Bundesverfassungsgerichts kann bereits unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten nicht sachgerecht dazu dienen, ein weites Grundrechtsverständnis abzulehnen.345 Zudem lässt sich dem Argument der Vergrundrechtlichung der Rechtsordnung die Unterscheidung zwischen potentiellen und aktuel338 Klein, Öffentliche und private Freiheit, Der Staat 10 (1971), S. 145 (154); Oeter, „Drittwirkung“ der Grundrechte und die Autonomie des Privatrechts, AöR 119 (1994), S. 529 (541); Ossenbühl, Abwägung im Verfassungsrecht, DVBl. 1995, S. 904 (908 f.); Rüfner, Überschneidungen und gegenseitige Ergänzungen der Grundrechte, Der Staat 7 (1968), S. 41 (58). 339 Ossenbühl, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Übermaßverbot) in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichte, Jura 1997, S. 617 (619 f.). 340 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 289 f.; Borowski, Grundrechte als Prinzipen, 1998, S. 208. 341 Diederichsen, Die Selbstbehauptung des Privatrechts gegenüber dem Grundgesetz, Jura 1997, S. 57 (60); Hellermann, Die sogenannte negative Seite der Freiheitsrechte, 1993, S. 103. 342 Gassner, Zur Abwägung als Maßstabsproblem, NJW 1998, S. 119 ff.; Muckel, FS Schiedermair, S. 347 (350). 343 Lepa, Grundrechtskonflikte, DVBl. 1972, S. 161 ff.; ausführlich auch Schwacke, Grundrechtliche Spannungslagen, 1975. 344 Starck, JuS 1981, S. 242 (246). 345 Benda, Gegenwind und Kreuzseen, NJW 1997, S. 560 (562).

C. Von der Betätigungsfreiheit zur Arbeitskampffreiheit

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len Grundrechtsfällen entgegenhalten. Während in einem potentiellen Grundrechtsfall die Lösung des Konflikts gerade evident ist, kommt es nur beim aktuellen Grundrechtsfall zu einer – dann auch notwendigen – spezifisch grundrechtlichen Argumentation.346 Auch einer Vervielfältigung der Grundrechtskonflikte ist damit im Ergebnis kein negativer Aspekt zu entnehmen, da erst diese Argumentation die gefundenen Konkurrenzwertungen offen legen und nicht auf unkontrollierbare Weise auf der Ebene des Tatbestandes getroffen werden.347

5. Unterscheidung von Sach- und Gewährleistungsbereich innerhalb grundrechtlicher Tatbestände Zur engeren Begrenzung der Grundrechtstatbestände wird in jüngerer Zeit zunehmend auf eine Differenzierung zwischen Sach- und Gewährleistungsbereich grundrechtlicher Gewährleistungen hingewiesen. In dieser Hinsicht sind die für die Wissenschaftsfreiheit von Wahl348 und Lerche349 entwickelten Überlegungen als prägend anzusehen. Vorgeschlagen wurde dort, als verengende Grundrechtstatbestandsprüfung die Frage nach dem konkreten Gewährleistungsgehalt eines Grundrechts zu verstärken. Der Gewährleistungsgehalt umschreibe dabei im Einzelnen, welchen Inhalt und Umfang die dem grundrechtlichen Tatbestand im Sinne eines Gegenstandsbereichs zukommende Gewährleistung habe.350 Die wissenschaftliche Betätigung etwa sei nicht vom Grundrechtstatbestand erfasst, wenn sie eigenmächtig in fremde Rechte eingreife, geschützt sei vielmehr nur die spezifisch wissenschaftliche Betätigung.351 Dieser Gedanke wurde in der Literatur verallgemeinernd aufgenommen, gefordert wurde insbesondere mit Blick auf Art. 4 GG generell eine Aufgabe der weiten Grundrechtstatbestandsbestimmung. Zur Begründung wurden dabei verfehlte Ergebnisse einer weiten Tatbestandsbestimmung sowie Argumente eines teleologischen und ideengeschichtlichen Grundrechtsverständnisses herangezogen, nach denen eine restriktive, primär subjektiv-historische, präzisierende Auslegung des Tatbestandes zu erfolgen habe.352 An anderer Stelle wurde generalisierend auf die Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 295 f. Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, S. 184. 348 Wahl, Freiheit der Wissenschaft als Rechtsproblem, Freiburger Universitätsblätter 95 (1987), S. 19 (29 ff.); ders., Forschungs- und Anwendungskontrolle technischen Fortschritts als Staatsaufgabe?, UTR 14 (1991), S. 7 (31 ff.). 349 Lerche, Verfassungsrechtliche Aspekte der Gentechnologie, in: Lukes / Scholz (Hrsg.), Rechtsfragen der Gentechnologie, 1986, S. 88 (91 f.). 350 Wahl, UTR 14 (1991), S. 7 (33). 351 Lorenz, Verbindungslinien zwischen öffentlichrechtlichem Erstattungsanspruch und zivilrechtlichem Bereicherungsausgleich, in: FS Lerche, 1993, S. 267 (270 ff.); Schmidt, Umweltschutz durch Grundrechtsdogmatik, in: FS Zacher, 1998, S. 947 (960 f.); Wahl, UTR 14 (1991), S. 7 (34). 346 347

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3. Kap.: Der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitskampfes

Grundüberlegung vom Gewährleistungsstaat und seiner Gewährleistungsverantwortung hingewiesen. Das Gewährleistungsverständnis der Grundrechte solle stärker als zuvor das bisherige Grundrechtstatbestandsverständnis ablösen, da es sich bei der Verfassungskonzeption insgesamt um eine unvollständige Rahmenordnung handele,353 die der Ausgestaltung durch ein gesetzgeberisches Tätigwerden bedürfe. Die weite Tatbestandsauslegung habe sich gemeinsam mit einer entsprechend weiten Eingriffsdeutung bei der optimierenden Zuordnung verschiedener Grundrechtspositionen in der Lage des grundrechtlichen Konflikts als nachteilig erwiesen. Entsprechend sei ein engeres Gewährleistungsbereichsverständnis der weiten Tatbestandsauslegung vorzuziehen.354 Eine auf diese Weise vorgenommene Verengung des Grundrechtstatbestandes lässt sich bereits in einzelnen Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts nachweisen, insbesondere für das Grundrecht der Kunstfreiheit gemäß Art. 5 Abs. 3 GG,355 das Grundrecht der Religionsfreiheit gemäß Art. 4 GG,356 das Grundrecht der Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG357 sowie das Grundrecht der Versammlungsfreiheit gemäß Art. 8 Abs. 1 GG.358 Einen wesentlichen Schritt unternahm das Bundesverfassungsgericht mit seinem umstrittenen359 „Schächt-Ur352 Böckenförde, Schutzbereich, Eingriff, Verfassungsimmanente Schranken, Der Staat 42 (2003), S. 165 (181 f.); Enders, in: Friauf / Höfling, BK-GG, vor Art. 1, Rdnr. 42, 98; ders., Der Schutz der Versammlungsfreiheit, Jura 2003, S. 34 (37). 353 Wahl, Der Vorrang der Verfassung, Der Staat 20 (1981), S. 485 (507). 354 Hoffmann-Riem, Enge oder weite Gewährleistungsgehalte der Grundrechte?, in: Bäuerle (Hrsg.), Haben wir wirklich ein Recht?, 2003, S. 53 (60); ders., Grundrechtsanwendung unter Rationalitätsanspruch, Der Staat 43 (2004), S. 203 (226 ff.). Ähnlich Bumke, Der Grundrechtsvorbehalt, 1998, S. 55 ff.; Bryde, in: Merten / Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, Bd. 1 2004, § 17, Rdnr. 37; Suhr, Entfaltung des Menschen durch Menschen, 1976, S. 132. Siehe allgemein zur Lehre des Gewährleistungsstaats Eifert, Grundversorgung mit Telekommunikationsleistungen im Gewährleistungsstaat, 1998, S. 18 ff.; Voßkuhle, Beteiligung Privater an der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben und staatliche Verantwortung, VVDStRL 62 (2003), S. 266 (284 ff.). Unklar ist, ob die Konzeption unter Rückgriff auf den Gewährleistungsstaat dem geschichtlichen Sinn und Inhalt der grundrechtlichen Freiheit noch gerecht wird. Nach der menschenrechtlichen Tradition der Grundrechte sind die Grundrechte zwar vom Staat positiviert, liegen ihm aber prinzipiell voraus, sodass er über sie nicht nach Belieben verfügen kann. In ihrer Verbindung mit dem Konzept des Gewährleistungsstaates und unter Betonung der Ausgleichs- und Zuordnungsfunktion des Staates, erscheinen sie aber tendenziell selber als etwas vom Staat Gewährtes und Zugeteiltes, damit aber an sich auch als etwas Entziehbares. Siehe dazu Volkmann, Veränderungen der Grundrechtsdogmatik, JZ 2005, S. 261 (265). 355 BVerfG, NJW 1984, S. 1293 (1294). 356 BVerfGE 105, 279 (293 ff.). 357 BVerfGE 105, 252 (272 ff.). 358 BVerfGE 84, 203 (209 f.); 104, 92 (105). 359 Kritisch dazu Faller, Schächten als Konkurrenzproblem?, KritJ 35 (2002), S. 227 ff.; Heinig / Morlok, Von Schafen und Kopftüchern, JZ 2003, S. 777 (781 ff.); Spranger, Die Figur der „Schutzbereichsverstärkung“, NJW 2002, S. 2074 ff.; Volkmann, Schächterlaubnis für muslimischen Metzger, DVBl. 2002, S. 332 ff. Zustimmend dagegen Hain / Unruh, Neue Wege in der Grundrechtsdogmatik?, DÖV 2003, S. 147 (149 ff.); Neureither, Schächten –

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teil“.360 Das Schlachten von Tieren wurde dabei unter den Tatbestand der Berufsfreiheit gefasst. Seine religiöse Motivation wurde nur durch eine Ausstrahlungswirkung der Religionsfreiheit in ihren objektiv-rechtlichen Elementen auf die Anwendung von Art. 12 Abs. 1 GG berücksichtigt. Dieser objektiv-rechtlichen Seite wurde bei der Angemessenheitsprüfung im Rahmen der Berufsfreiheit Rechnung getragen. Mit dem ausdrücklichen Hinweis, der Übergang zur multikulturellen Gesellschaft bedinge grundsätzlich die Abkehr von der bisherigen extensiven Interpretation des Art. 4 GG,361 und der Betonung der objektiv-rechtlichen Grundrechtsdimension durch das Gericht kann die Entscheidung nur als Abkehr von einem weiten Verständnis des Grundrechtstatbestandes angesehen werden.362 Darin fügt sich auch die Judikatur des Bundesverfassungsgerichts zum Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts vor der Äußerung wahrer Tatsachenbehauptungen ein.363 Bereits mit der grundsätzlichen Ausgrenzung des grundrechtlichen Schutzes vor wahren Tatsachenbehauptungen wird der Tatbestand der grundrechtlichen Freiheit verengt. Als Referenz können zudem Entscheidungen zum Versammlungsrecht dienen. Zum einen betonte das Gericht anlässlich von Veranstaltungen mit Eventkultur (Love-Parade), dass die Versammlungsfreiheit nur tatbestandlich einschlägig sei, sofern die Teilnehmer im Schwerpunkt und nicht lediglich nebenbei einen gemeinsamen Zweck der Meinungsbildung und Meinungskundgabe in öffentlichen Angelegenheiten verfolgen. Die Einflussnahme auf die öffentliche Meinungsbildung anlässlich von Massenparties, die vom Gesamtgepräge her vornehmlich auf Spaß und Unterhaltung ausgerichtet seien, genüge dafür nicht.364 In einer weiteren Entscheidung führte das Gericht aus, dass durch die Versammlungsfreiheit zwar die Teilhabe am geistigen Kampf der Meinungen, nicht aber die zwangsweise oder sonst selbsthilfeähnliche Durchsetzung eigener Forderungen – im konkreten Fall durch die Blockade eines Autobahngrenzübergangs – geschützt sei.365 Einen weiteren, vielfach kritisierten366 Schritt unternahm das Bundesverfassungsgericht in seinen Entscheidungen zum staatlichen Informationshandeln („OsBVerfG 104, 337, JuS 2002, S. 1168 ff.; Oebbecke, Islamisches Schlachten und Tierschutz, NVwZ 2002, S. 302 (302 f.); Pabel, Der Grundrechtsschutz für das Schächten – Die Entscheidungen der Verfassungsgerichte in Deutschland und Österreich sowie des EGMR, EuGRZ 2002, S. 220 ff.; Wittreck, Religionsfreiheit als Rationalisierungsverbot, Der Staat 42 (2003), S. 519 (527 ff.). 360 BVerfGE 104, 337 ff. 361 Hoffmann-Riem, Haben wir wirklich ein Recht?, S. 53 (63). 362 Hoffmann-Riem, Der Staat 43 (2004), S. 203 (219 f.). 363 BVerfG, NJW 2002, S. 3458 ff. 364 BVerfG, NJW 2001, S. 2459 ff. 365 BVerfGE 104, 92 (105). 366 Kritisch insbesondere Cremer, Der Osho-Beschluss des BVerfG – BVerfGE 105, 279, JuS 2003, S. 747 (748 f.); Huber, Die Informationstätigkeit der öffentlichen Hand, JZ 2003, S. 290 (293 f.); Murswiek, Das Bundesverfassungsgericht und die Dogmatik mittelbarer

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3. Kap.: Der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitskampfes

ho“ und „Glykol“). Zunächst wurde die Eröffnung der grundrechtlichen Schutzbereiche nach einer inhaltlichen Bewertung des staatlichen Informationshandelns verengend verneint. Über eine bloße Tatbestandsverengung hinaus vermengte das Gericht Elemente der von der Tatbestandsbestimmung zu trennenden Rechtmäßigkeitsprüfung des staatlichen Handelns mit der tatbestandlichen Ebene, indem es die Frage der thematischen Einschlägigkeit der Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG von der Rechtmäßigkeit des staatlichen Informationshandelns abhängig machte.367 Gerade diese Ausführungen wurden jedoch oftmals nicht als Beispiel für die Unterscheidung zwischen engem und weitem Tatbestandsverständnis herangezogen.368 Vielmehr wurden zu Unrecht die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts insgesamt einem grundrechtlichen Sonderregime für den begrenzten Bereich des staatlichen Informationshandelns zugeordnet.369 Allerdings sind auch sie im Ergebnis als Beispiele für eine verengende Auslegung grundrechtlicher Tatbestände zu werten.370 Mit der Unterscheidung von Sach- und Gewährleistungsbereich grundrechtlicher Garantien lassen sich zusammenfassend zwei grundsätzliche Verschiebungen bei der Auslegung grundrechtlicher Tatbestände beobachten. Einerseits werden abwehrrechtliche Schutzbereich enger interpretiert, andererseits gewinnt die Dogmatik der Grundrechtsausgestaltung an Bedeutung. Bedeutsam ist hier zunächst die Verengung des abwehrrechtlichen Schutzbereichs. Generell soll unter Zugrundelegung der Unterscheidung von Sach- und Gewährleistungsbereich innerhalb des Grundrechtstatbestandes zwischen einem gegenständlichen Einzugsbereich des Grundrechts und einem konkreten Gewährleistungsgehalt unterschieden werden. Der gegenständliche Einzugsbereich bezeichnet dabei den Sach- und Lebensbereich, auf den sich das Grundrecht bezieht. Er gibt lediglich Auskunft darüber, ob das Grundrecht im konkreten Fall thematisch einschlägig ist. Der Begriff des konkreten Gewährleistungsbereichs zielt demgegenüber auf die Herausarbeitung der vom Grundrecht konkret gewährleisteten Befugnisse.371 Gegenüber dem SachGrundrechtseingriffe, NVwZ 2003, S. 1 (3 ff.); Rixen, Sozialrecht als öffentliches Wirtschaftsrecht, 2005, S. 239 ff. Siehe auch Kahl, Neuere Entwicklungslinien der Grundrechtsdogmatik, AöR 131 (2006), S. 579 ff. 367 Dazu auch Volkmann, JZ 2005, S. 261 (267). A.A. jedoch wohl Hoffmann-Riem, Der Staat 43 (2004), S. 203 (217 ff.), der die Grundrechtsprüfung des Bundesverfassungsgerichts nicht für eine Vermischung von Tatbestands- und Eingriffsebene hält, sondern diese vielmehr als Frage nach der konkreten Reichweite des Schutzgehaltes der Norm interpretiert. Nach der Konzeption der Unterscheidung zwischen Sach- und Gewährleistungsbereich handelt es sich dabei abstrakt um einen notwendigen Schritt der Grundrechtsprüfung. 368 Böckenförde, Der Staat 42 (2003), S. 165 (178). Dreier, Grundrechtsdurchgriff contra Gesetzesbindung?, DV 36 (2003), S. 105 (135 f.); Hoffmann-Riem, Haben wir wirklich ein Recht?, S. 53 (72 f.). 369 Dreier, DV 36 (2003), S. 105 (135 f.); Hoffmann-Riem, Haben wir wirklich ein Recht?, S. 53 (72 f.). 370 Bumke, Publikumsinformation, DV 37 (2004), S. 3 (23 ff.). 371 Böckenförde, Der Staat 42 (2003), S. 165 (174); Hoffmann-Riem, Haben wir wirklich ein Recht?, S. 53 (54 ff.); Pieroth / Hartmann, Grundrechtsschutz gegen wirtschaftliche Betä-

C. Von der Betätigungsfreiheit zur Arbeitskampffreiheit

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und Lebensbereich erstrecke sich der abwehrrechtliche Schutz nur auf diesen normativ strukturierten Bereich. Der normative Anteil der Tatbestandsbestimmung, der den Freiheitsgehalt des Grundrechts determiniert, solle aber genauer definiert und der konkrete Inhalt und Umfang im Wege der Verfassungsinterpretation herausgearbeitet werden.372 Der grundrechtliche Schutz wird auf diese Weise bereits auf der Ebene des abwehrrechtlichen Schutzbereichs enger gezogen. Uneinigkeit besteht jedoch noch darüber, ob die genannte Unterscheidung in der Prüffolge als Teil der Grundrechtstatbestandsbestimmung 373 oder aber im Rahmen einer eigenen Prüfungsstufe zu treffen ist.374 Verbunden mit dem grundsätzlichen grundrechtlichen Verständniswandel verschieben sich auch innerhalb des grundrechtlichen Tatbestandes die Akzente. Die Betonung der Bedeutung der Grundrechte verschiebt sich danach mehr und mehr von der klassischen abwehrrechtlichen Grundrechtsdimension hin zur objektivrechtlichen Grundrechtsdeutung.375 Das Verhältnis zwischen abwehrrechtlicher und objektiv-rechtlicher Grundrechtsdimension war bislang grundsätzlich von einer primären Stellung des Abwehrrechts geprägt. Der den Grundrechten gleichfalls beizumessende objektive Gehalt diente der Verstärkung dieser abwehrrechtlichen Seite.376 Mit der vorgeschlagenen Verzahnung von subjektiv-abwehrrechtlicher und objektiv-rechtlicher Grundrechtsdimension soll in Abkehr von diesem Verständnis vor allem der Formenwandel der staatlichen Aufgabenerledigung erfasst tigung der öffentlichen Hand, DVBl. 2002, S. 421 (423 ff.); Volkmann, JZ 2005, S. 261 (265). Siehe zu Tendenzen einer restriktiveren Tatbestandsinterpretation auch Britz, Kulturelle Rechte und Verfassung, 2000, S. 121 ff.; Enders, in: Friauf / Höfling, BK-GG, vor Art 1, Rdnr. 98; Epping, Grundrechte, 2. Aufl. 2005, Rdnr. 244; Ipsen, Gesetzliche Einwirkungen auf grundrechtlich geschützte Rechtsgüter, JZ 1997, S. 473 (475); Muckel, in: Friauf / Höfling (Hrsg.), BK-GG, Art 4, Rdnr. 3 ff.; Schoch, Die Grundrechtsdogmatik vor den Herausforderungen einer multikonfessionellen Gesellschaft, in: FS Hollerbach, 2001, S. 149 (153 ff.); Wahl, UTR 14 (1991), S. 7 (31 ff.). 372 Hoffmann-Riem, Der Staat 43 (2004), S. 203 (215). 373 Pieroth / Hartmann, DVBl. 2002, S. 421 (423 ff.). 374 Böckenförde, Der Staat 42 (2003), S. 165 (174 ff.). 375 Zur Forderung nach einer Verschiebung der grundrechtlichen Akzentuierung siehe bereits Scherzberg, „Objektiver“ Grundrechtsschutz und subjektives Grundrecht, DVBl. 1989, S. 1128 (1131 ff.). Grundlegend auch Häberle, Die Wesensgehaltsgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz, 3. Aufl. 1983, S. 70 ff., der allgemein im grundrechtlichen Tatbestand neben der herkömmlich anerkannten individuellen, subjektiv-rechtlichen eine institutionelle, objektiv-rechtliche Dimension anerkennt. Ausführlich dazu auch Hesse, Bestand und Bedeutung der Grundrechte in der Bundesrepublik Deutschland, EuGRZ 1978, S. 427 ff.; Jarass, Grundrechte als Wertentscheidungen bzw. objektive Prinzipien in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, AöR 110 (1985), S. 363 ff. 376 BVerfGE 61, 82 (101); 62, 230 (244); 88, 129 (137); Bethge, Der Grundrechtseingriff, VVDStRL 57 (1998), S. 7 (14); Jeand’Heur, JZ 1995, S. 161 (163). Zu Recht weist Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 46 f. darauf hin, dass in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG ein Primat der objektivrechtlichen Grundrechtsdimension erkennbar erscheint. Zu denken ist insoweit auch an die grundrechtlichen Institutsgarantien.

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3. Kap.: Der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitskampfes

werden, deren innerer Kern in dem Übergang von einer Erfüllungsverantwortung zu einer bloßen Auffang- oder Gewährleistungsverantwortung gesehen wird.377 Die angestrebte Aufgabenerfüllung solle autonomieschonend erreicht werden und von der Seite des Staates als eine von ihm eigens moderierte Form der Freiheitsausübung erscheinen, für die sich die näheren Vorgaben aus der objektiv-rechtlichen Dimension der Grundrechte herleiten. Damit verbunden wird die Erwartung von Gemeinwohleffekten. Wo diese nicht eintreten, habe der Staat jedoch korrigierend einzugreifen und zwischen den verschiedenen Freiheiten zu vermitteln, die Grundrechte bilden dabei erneut den Maßstab. Sie seien damit gleichzeitig der Maßstab dessen, was der Staat im Rahmen seiner Gewährleistungsverantwortung zu gewährleisten hat. Mit dem Begriff des Gewährleistungsgehaltes sollen somit die abwehrrechtliche und die objektiv-rechtliche Grundrechtsdimension im Ergebnis stärker verbunden werden und einen Zugriff auf das gesamte nach aktuellem Grundrechtsverständnis in einer Grundrechtsnorm enthaltene Programm ermöglichen.378 Beeinflusst wird diese Betonung von der Feststellung, dass die Bedrohung der individuellen Freiheit nicht mehr nur von staatlicher Seite, sondern zunehmend auch von privater Seite ausgehe, vor deren Auswirkungen die Freiheit anderer zu schützten sei. Dieser Schutz könne aber nur unter der genannten Neubetonung des grundrechtlichen Gehalts wirksam bereitgestellt werden, notwendig sei eine Abkehr von einem vorrangig auf bipolare Konfliktlagen begrenzten Kollisionsdenken und eine Zuwendung zu komplexen Zuordnungen unterschiedlicher grundrechtlicher Rechtspositionen.379 Die grundrechtlichen Vorgaben beinhalten nach dieser Konzeption gerade vorrangig normative Orientierungsvorgaben objektiv-rechtSchuppert, Staatswissenschaft, 2003, S. 289 ff.; Volkmann, JZ 2005, S. 261 (264). Volkmann, JZ 2005, S. 261 (264 f.). Höfling, Kopernikanische Wende rückwärts?, in: FS Rüfner, 2003, S. 329 (337 f.) weist jedoch zu Recht darauf hin, dass einem derartigen Grundrechtsverständnis eine Verschiebung von der Eingriffs- auf die Ausgestaltungsdogmatik – mit entsprechend geringeren Anforderungen an ihre verfassungsrechtliche Rechtmäßigkeit – folgt. Siehe dazu bereits Scherzberg, DVBl. 1989, S. 1128 (1131 ff.), der dies als erweiterten, grundrechtlichen Gesetzesvorbehalt bezeichnet. 379 Hoffmann-Riem, Haben wir wirklich ein Recht?, S. 53 (60 ff.); ders., Der Staat 43 (2004), S. 203 (209, 230 f.). Hingewiesen wird darin nicht ausschließlich auf private Grundrechtsübergriffe, sondern auch auf neue, grundrechtsrelevante Herausforderungen wie etwa neue staatliche Gefährdungen (z. B. Informationseingriffe), neue Abhängigkeiten (Internationalisierung, Globalisierung) sowie neue rechtliche Strukturen (Privatisierung, Europäisierung). Hingewiesen wird zudem auf eine Veränderung der staatlichen Freiheitseingriffe, da die heute als klassische Eingriffe bezeichneten staatlichen Handlungen auch erst im Laufe der verfassungsrechtlichen Entwicklung herausdifferenziert worden seien. Grundrechte müssten sich demnach insgesamt einem veränderten rechtlichen Umfeld neu stellen und stellen können. Die Grundrechtsdogmatik dürfe bei der Anpassung an äußerliche Veränderungen dementsprechend nicht ausgeblendet werden. Siehe auch Hoffmann-Riem, Kohärenz europäischer und nationaler Grundrechte, EuGRZ 2002, S. 473 (482). Siehe auch Volkmann, JZ 2005, S. 261 (264), mit besonderer Betonung der Religionsfreiheit. Siehe dazu auch Kästner, Hypertrophie des Grundrechts auf Religionsfreiheit?, JZ 1998, S. 974 (977 ff.). 377 378

C. Von der Betätigungsfreiheit zur Arbeitskampffreiheit

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licher Art unter Betonung der sozialen Grundrechtsfunktion für die mit der Konkretisierung der Grundrechte befasste staatliche Gewalt. Nicht die Abwehr bestimmter Freiheitsbeeinträchtigungen sondern die Durchsetzung aller vom Schutzzweck der Grundrechtsnormen umfassten Vorgaben des objektiven Verfassungsrechts wird damit zum Gegenstand der grundrechtlichen Freiheit.380

III. Der Arbeitskampf aus dem Blickwinkel allgemeiner enger Tatbestandstheorien Gegen eine Einbeziehung speziell des Arbeitskampfes in die grundrechtliche Gewährleistung der externen Betätigungsfreiheit der Koalitionen lassen sich unter Rückgriff auf die vorangestellten Begründungsansätze verschiedene Varianten enger Tatbestandstheorien anführen, die darüber hinaus auch Bedeutung für alle grundrechtlichen Gewährleistungen beanspruchen.

1. Sozialschädlichkeit als tatbestandsimmanente Grenze Angesichts der oftmals abstrakt formulierten Sozialschädlichkeit von Arbeitskämpfen aufgrund der mit ihnen verbundenen Beeinträchtigung von auch verfassungsrechtlich geschützten Positionen Dritter und Belangen der Allgemeinheit kann an dieser Stelle zunächst auf den Versuch hingewiesen werden, als sozialschädlich zu bezeichnende Verhaltensweisen aus dem Umfang der grundrechtlichen Gewährleistung auszuschließen. Als Parallelbeispiel kann insoweit auf die Berufsfreiheit verwiesen werden, denn insbesondere dort wird versucht, Verhaltensweisen aus dem grundrechtlichen Tatbestand auszuklammern, die als sozialschädlich gelten.381 Aber auch in Bezug auf andere Grundrechte wird befürwortet, alle herkömmlich unter Strafe stehenden und offensichtlich sozialschädlichen Handlungen aus dem Gewährleistungsbereich grundrechtlicher Vorschriften herauszunehmen, um die „groteske Vorstellung eines Grundrechts etwa auf Töten, Stehlen oder Hehlen“ zu vermeiden.382 Sozialschädliches Handeln könne nicht zunächst grundrechtlich geschützt sein und erst später auf der Ebene des Grundrechtseingriffs beschränkt werden, vielmehr müsse allen Grundrechten eine immanente Nichtstörungsschranke entnommen werden.383 Die Ansicht des Bundesarbeitsgerichts, Arbeitskämpfe seien sozialschädlich, würde damit im Ergebnis einen Ausschluss des Arbeitskampfes aus dem grund380 Siehe Scherzberg, DVBl. 1989, S. 1128 (1134 ff.), der von einer „Überwindung“ spricht. 381 Suerbaum, Berufsfreiheit und Erlaubtheit, DVBl. 1999, S. 1690 (1694). 382 Starck, JuS 1981, S. 237 (245 f.). 383 Ipsen, JZ 1997, S. 473 (480).

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3. Kap.: Der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitskampfes

rechtlichen Gewährleistungsgehalt des Art. 9 Abs. 3 GG zur Folge haben. Einer solchen Verneinung des grundrechtlichen Schutzes für sozialschädliches Verhalten ist jedoch die fehlende inhaltliche Präzision des Kriteriums der Sozialschädlichkeit entgegenzuhalten. Der Begriff der Sozialschädlichkeit ist vielmehr selbst auf eine inhaltliche Konkretisierung angewiesen und trägt somit zur Eingrenzung grundrechtlicher Tatbestände primär nichts bei.384 Nicht zu verkennen ist auch, dass das Kriterium der Sozialschädlichkeit bei der Qualifizierung von Verhaltensweisen auf der Ebene des Grundrechtstatbestandes eine Abwägung und eine wertende Beurteilung erforderlich macht. Der Hinweis auf die Offensichtlichkeit der Sozialwidrigkeit hilft ebenfalls nicht weiter, da auch die Offensichtlichkeit kein abwägungfreies Kriterium ist. Eine vermeintlich offensichtliche Sozialschädlichkeit einer Verhaltensweise nimmt somit nur das Ergebnis dieser Abwägung vorweg, macht sie jedoch nicht entbehrlich.385

2. Gewaltverbot Gerade die im Zusammenhang mit dem Arbeitskampf gepflegte Terminologie führt zu einem engen Tatbestandsverständnis, das inhaltlich von einem Gewaltverbot ausgeht und speziell in Bezug auf die verfassungsrechtliche Gewährleistung des Arbeitskampfes zugeschnitten scheint.

a) Gewaltverbot als tatbestandsimmanente Grenze In der Literatur wird unter Berücksichtigung eines allgemeinen Gewaltverbots bereits auf der Ebene des Grundrechtstatbestandes den Verhaltensweisen der grundrechtliche Schutz abgesprochen, die die Ausübung von Gewalt gegen die staatliche Ordnung oder gegen Rechtsgüter Dritter beinhalten.386 Zurückgegriffen wird dabei auf den Vorbehalt der Friedlichkeit, der im Grundrechtskatalog des Grundgesetzes ausdrückliche Erwähnung in Art. 8 Abs. 1 GG findet. Über diese ausdrückliche Erwähnung hinaus wird angenommen, dass der Rechtsfrieden in der Gesellschaft und der Frieden zwischen den Grundrechtsträgern zu den unverzicht384 Suerbaum, DVBl. 1999, S. 1690 (1694); Wollweber, Anmerkung zu BGH, Entscheidung vom 6. Februar 1997, 1 StR 527 / 96, StV 1997, S. 507 (508). 385 Koch, Der Grundrechtsschutz des Drittbetroffenen, 2000, S. 110; Suerbaum, DVBl. 1999, S. 1690 (1694). 386 Bethge, Staatszwecke im Verfassungsstaat, DVBl. 1989, S. 841 (845); Herdegen, Gewissensfreiheit und Normativität des positiven Rechts, S. 199; Isensee, Das staatliche Gewaltmonopol als Grundlage und Grenze der Grundrechte, in: FS Sendler, 1991, S. 39 (46 ff.); ders., Die Friedenspflicht der Bürger und das Gewaltmonopol des Staates, in: FS Eichenberger, 1982, S. 23 (31 f.); Klein, Ziviler Ungehorsam im demokratischen Rechtsstaat?, in: FG 10 Jahre Gesellschaft für Rechtspolitik, 1984, S. 177 (194 ff.); Schmidt, Grundpflichten, 1999, S. 203; Schwarz, Friedlichkeit als Grundpflicht, BayVBl. 2003, S. 326 (329 ff.); Stemmler, Das „Neminem-laedere-Prinzip“, 2005, S. 192 ff.

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baren Voraussetzungen des demokratischen Rechtsstaates gehöre und nur in einer befriedeten Gesellschaft auf Dauer grundrechtlich geschützte Positionen bestehen können, die allen Teilen gleiche Freiheit gewährleisten.387 Ohne die Beachtung der Friedenspflicht als tatbestandsimmanente Grenze der grundrechtlichen Gewährleistung könne somit keine dauerhafte Gewährleistung der in Anspruch genommenen grundrechtlichen Garantien gesichert werden.388 Die Ausübung von Gewalt sei bei der staatlichen Gewalt als einzig legitimierte Instanz monopolisiert und stelle insoweit einen zur Gleichbehandlung aller Bürger erforderlichen, notwendigen Bestandteil des Rechtsstaats als selbstverständliches Ordnungsprinzip dar.389 Um diese umfassende staatliche Ordnungsmacht zu bewahren, korrespondiere mit dem staatlichen Gewaltmonopol eine Friedenspflicht des Bürgers, gerichtet auf die Unterlassung der Anwendung von Gewalt zur Durchsetzung eigener Interessen. Als Kehrseite des Gewaltmonopols verbiete der Friedlichkeitsvorbehalt zum Schutz der Funktionsfähigkeit des demokratischen Rechtsstaates die Gewaltanwendung sowohl gegenüber dem Staat und seinen Einrichtungen als auch gegenüber anderen Grundrechtsträgern.390 Die wechselseitige Beziehung zwischen staatlichem Gewaltmonopol und privatem Friedensgebot wird darüber hinaus mit Blick auf die für den Staat entstehenden Pflichten konturiert. Da nur die staatliche Gewalt zur Ausübung von Gewalt legitimiert sei, müsse der Staat im Rahmen der grundrechtlichen Schutzpflichten diese Gewalt auch soweit notwendig einsetzen, um der Stellung als Garant von Rechtsfrieden und Rechtssicherheit nachzukommen.391 Der Friedlichkeitsvorbehalt sei somit geradezu nicht nur als spezifisches Merkmal der Gewährleistung des Art. 8 Abs. 1 GG zu verstehen, sondern vielmehr als grundlegendes, der Verfassung vorausliegendes Prinzip aller Freiheitsbetätigung. 392 387 Kröger, Forum: Die vernächlässigte Friedenspflicht des Bürgers, JuS 1984, S. 172 ff.; Scholz, Rechtsfrieden im Rechtsstaat, NJW 1983, S. 705 ff. 388 Kröger, JuS 1984, S. 172 (176). 389 Becker, Das Gewaltmonopol des Staates und die Sicherheit des Bürgers, NJW 1995, S. 2077 ff.; Callies, Sicherheit im freiheitlichen Rechtsstaat, ZRP 2002, S. 1 (3); Faller, Gewaltmonopol des Staates und Selbstschutzrecht des Bürgers, in: FS Geiger, 1989, S. 3 (5 ff.); Frank, Das Gewaltmonopol des Staates und das Versammlungsrecht, in: FS Ridder, 1989, S. 37 (37 ff.); Merten, Rechtsstaat und Gewaltmonopol, 1975, S. 29 ff.; ders., Rechtsstaatsdämmerung, in: FS Samper, 1982, S. 35 (40 ff.); Rudolf, Sicherheit und Grundrechte, in: FS Badura, 2004, S. 463 ff. 390 Bethge, Die verfassungsrechtliche Problematik der Grundpflichten, JA 1985, S. 249 (256); Isensee, HStR, Bd. V § 115, Rdnr. 12; ders., FS Eichenberger, S. 23 (24); ders., FS Sendler, S. 39 (60); Schmitt Glaeser, Die Beurteilung politisch motivierter Privatgewalt durch das Bundesverfassungsgericht, in: FS Dürig, 1990, S. 91 (98 f.); Scholz, NJW 1983, S. 705 (708). 391 Herdegen, Gewissensfreiheit und Normativität des positiven Rechts, S. 199; Stemmler, Das „Neminem-laedere-Prinzip“, S. 196. 392 Bethge, Die Demonstrationsfreiheit – ein missverstandenes Grundrecht?, ZBR 1988, S. 205 (209); Bettermann, Grenzen der Grundrechte, 2. Aufl. 1976, S. 21. A.A. Winkler, Kollisionen verfassungsrechtlicher Schutznormen, 2000, S. 192.

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3. Kap.: Der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitskampfes

b) Begriff der Gewalt Der Begriff der Gewalt wird im Rahmen des Friedlichkeitsvorbehalts restriktiv ausgelegt.393 Grundlegend sei das Verständnis der Friedenspflicht als Kehrseite des staatlichen Gewaltmonopols. Wenn es als Ausdruck des Gewaltmonopols allein dem Staat vorbehalten sei, zur Aufrechterhaltung der verfassungsrechtlichen Ordnung notfalls Gewalt gegen Personen oder Sachen anzuwenden, dann entspreche diesem Begriff auch der Inhalt des Friedlichkeitsvorbehalts. Auch das Bundesverfassungsgericht geht im Rahmen seiner Rechtsprechung zu Art. 8 Abs. 1 GG davon aus, dass eine Versammlung nur dann unfriedlich ist, wenn Aktivitäten mit qualifiziertem Gefährdungspotential vorliegen. So sei das Tatbestandsmerkmal nur erfüllt, wenn äußerliche Handlungen von einiger Gefährlichkeit wie etwa Gewalttätigkeiten oder aggressive Ausschreitungen gegen Personen oder Sachen vorliegen. Nicht jede gewollte oder in Kauf genommene Behinderung Dritter sei unfriedlich im Sinne von Art. 8 Abs. 1 GG.394 Unterstellt man die Gültigkeit eines allgemeinen grundrechtlichen Friedlichkeitsvorbehalts, so ist in Anlehnung an diese Rechtsprechung der Begriff der Gewalt nur als qualifizierte Gewalt zu verstehen. Anhand eines qualifizierten Gewaltbegriffs kann die Zuordnung einer Verhaltensweise zum Gewaltbegriff auf der Ebene des Grundrechtstatbestandes aufgrund des nach außen in Erscheinung tretenden Verhaltens festgestellt werden, ohne auf eine Gesamtbetrachtung im Einzelfall abstellen zu müssen.395 Der Begriff der Gewalt würde danach – entsprechend der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts – allein körperlichen Zwang auf Personen oder Sachen umfassen, hingegen würde psychische oder rein passive Gewalt außerhalb der Begriffsdefinition liegen.396

c) Arbeitskampf und Gewaltverbot Unter Zugrundelegung dieses Gewaltbegriffs kann die Frage nach der tatsächlichen Geltung des Vorbehalts als tatbestandsimmanente Grenze aller Grundrechte dahinstehen.397 Bei genauer Betrachtung der historisch überkommenen Arbeits393 Schwarz, BayVBl. 2003, S. 326 (330); Stemmler, Das „Neminem-laedere-Prinzip“, S. 202. Als zu eng wird dabei zu Recht eine Konkretisierung des Gewaltsbegriffs mittels einer Gesetzesgehorsamspflicht oder einer allgemeinen Nichtstörungspflicht abgelehnt. Ebenfalls zu Recht wird darauf verwiesen, dass mit der Einführung des Gewaltbegriffs als tatbestandsimmanente Grenze grundrechtlicher Bestimmungen eine objektive Bestimmbarkeit einhergehen müsse, nicht dagegen eine Bestimmung mittels Abwägung der widerstreitenden Interessen. Andernfalls wäre die Reichweite des Grundrechtstatbestandes von Umständen des Einzelfalls abhängig. 394 BVerfGE 73, 206 (248); 87, 399 (406); 104, 92 (106). 395 Enders, Jura 2003, S. 34 (37); Frank, FS Ridder, S. 37 (47); Schmidt, Grundpflichten, S. 204. 396 Muckel, JA 1995, S. 343 (354 f.).

C. Von der Betätigungsfreiheit zur Arbeitskampffreiheit

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kampfmittel erfüllt keines dieser Mittel die eng gezogenen Grenzen des Gewaltbegriffs. Trotz der Terminologie des Arbeitskampfes wäre die Befugnis zur Führung von Arbeitskämpfen auch bei allgemeiner Geltung eines Friedlichkeitsvorbehalts als tatbestandsimmanente Begrenzung der grundrechtlichen Gewährleistung von der Garantie des Art. 9 Abs. 3 GG umfasst.

3. Kollidierendes Verfassungsrecht als Element des grundrechtlichen Tatbestandes Als weitere besondere Variante enger Tatbestandstheorien wird versucht, die herkömmlich auf der Ebene der Grundrechtschranken erörterte Problematik der Grundrechtskollision auf die Ebene des Grundrechtstatbestandes zu verlagern und auf diese Weise dort zu einer engeren Bestimmung zu gelangen. Kollidierendem Verfassungsrecht wird dabei Bedeutung als tatbestandsimmanente Grenze beigemessen, indem der Ausgleich zwischen den kollidierenden Gütern im Wege der praktischen Grundrechtskonkordanz vorgenommen wird und erst das Ergebnis dieses Vorgangs den Tatbestand der grundrechtlichen Gewährleistung bestimmt.398 Für den Arbeitskampf würde dies im Ergebnis bedeuten, dass er angesichts der ihm immanenten bewussten Schädigung zumindest grundrechtlicher Positionen des Kampfgegners nur noch in allerengsten Grenzen vom Tatbestand der grundrechtlichen Gewährleistung des Art. 9 Abs. 3 GG erfasst wäre. Grundlegend für dieses enge Tatbestandsmodell ist die Überlegung, dass sich im Falle der Kollision zweier grundrechtlich geschützter Positionen zwei gleich397 Von den Vertretern der weiten Tatbestandstheorie wird der erörterte Friedlichkeitsvorbehalt gänzlich abgelehnt, siehe etwa Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, S. 177 ff.; Lübbe-Wolff, Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, 1988, S. 25 ff. Zur Begründung wird dabei angeführt, dass auch insoweit auf der Ebene des Tatestandes prima facie, also ohne Berücksichtigung der Schranken, grundrechtlicher Schutz gewährleistet sein muss. Das mittels Begrenzung des grundrechtlichen Tatbestandes gewonnene Subsumtionsergebnis sei gerade nicht aufgrund abwägungsfreier Kriterien gewonnen und folglich müsse eine Abwägung zwischen Grund und Gegengrund auf der Ebene der Grundrechtsschranken vorgenommen werden. Dieser Gegenansicht wird von den Vertretern des Friedlichkeitsvorbehalts vorgeworfen, dass als Konsequenz des weiten Tatbestandsverständnisses gewaltsame Betätigungen der Bürger einer Abwägung mit den durch die Rechtsordnung geschützten Rechtsgütern der Allgemeinheit oder anderer Bürger unterworfen werden. Damit bestünde aber die Gefahr, Gewalt nach ihren Motiven oder der dahinter stehenden Gesinnung zu beurteilen. Ein durch Abwägung drohender richterlicher Subjektivismus könnte jedoch zur Folge haben, dass rechtsindifferente Kategorien der Gewalt etwa im Sinne von „begrüßenswerter“, „nachvollziehbarer“ oder „tolerierbarer“ Gewalt entstehen. Um der Friedensordnung der Gesellschaft und dem Gewaltmonopol des Staates gerecht zu werden, dürfe Gewalt aber nicht relativiert werden und folglich nicht an dem Spiel von Grund und Gegengrund der weiten Tatbestandstheorie teilhaben (so etwa Isensee, FS Sendler, S. 39 [58]; Stemmler, Das „Neminem-laederePrinzip“, S. 200). 398 Bamberger, Vorbehaltlose Grundrechte unter staatlichem Vorbehalt?, Der Staat 39 (2000), S. 355 (372); Blaesing, Grundrechtskollisionen, 1974, S. 134 f.

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3. Kap.: Der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitskampfes

berechtigte Rechtsträger gegenüberstehen, von denen keiner einen prinzipiellen Vorrang seiner Position beanspruchen könne. Ausgehend von der Überzeugung, dass die Freiheit des einen nur nach Maßgabe der Freiheit des anderen bestehe, stünden grundrechtliche Gewährleistungen bereits tatbestandlich unter einem Gegenseitigkeitsvorbehalt.399 Die Verfassung gehe insoweit von einem friedlichen Miteinander der grundrechtlich geschützten Positionen aus. Freiheitsgrundrechte schützten nur gegen staatliche Interventionen, ermächtigten aber nicht zur Fremdbestimmung über die Rechtsgüter anderer gleichgestellten Grundrechtsträger.400 Auf ähnlicher Linie liegt dabei die Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Münster zur Versammlungsfreiheit gemäß Art. 8 Abs. 1 GG im Zusammenhang mit neonazistischen Demonstrationen. Das Gericht vertritt dabei die Auffassung, dass nationalsozialistische Aufzüge gegen die öffentliche Ordnung verstießen und daher bereits kraft verfassungsimmanenter Schranken vom Schutzbereich der Demonstrationsfreiheit ausgenommen seien.401 Dem liegt ebenfalls die Überlegung zugrunde, dass grundrechtliche Gewährleistungen keinen Schutz dafür bieten, den Bestand des Staates und seine freiheitliche Grundordnung zu gefährden. Der Gebrauch der von der Verfassung gewährleisteten Grundrechte zum Zwecke ihrer Bekämpfung sei ein nicht hinzunehmender Widerspruch.402 Dem ist das Bundesverfassungsgericht jedoch entschieden entgegengetreten. Betont wurde dort, dass das Grundgesetz zwar auf der Erwartung aufbaut, dass die Grundrechtsträger die allgemeinen Prinzipien der Verfassung akzeptieren und beachten, hingegen werde aber eine Loyalität gegenüber diesen Werten verfassungsrechtlich nicht erzwungen. Eine allgemeine Rechtspflicht des Bürgers zur Verfassungstreue als Merkmal grundrechtlicher Tatbestände bestünde nicht.403 Gerade das Beispiel des Arbeitskampfes steht der Anwendung kollidierenden Verfassungsrechts auf Tatbestandsebene entgegen. Der Arbeitskampf ist – sofern 399 Bamberger, Verfassungswerte als Schranken vorbehaltloser Freiheitsgrundrechte, 1999, S. 53. Ders., Der Staat 39 (2000), S. 355 (369) hält eine solche tatbestandliche Einschränkung für die einzige Möglichkeit im Rahmen vorbehaltloser Grundrechte kollidierendes Verfassungsrecht in die Prüfung einzubeziehen, da eine Beschränkung angesichts der vorbehaltlosen Gewährleistung unzulässig sei. 400 Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 216 f. Vgl. auch Hain, Ockham‘s Razor, JZ 2002, S. 1036 (1039). 401 OVG Münster, NJW 2001, S. 2111 ff. Ähnlich Battis / Grigoleit, Neue Herausforderungen für das Versammlungsrecht?, NVwZ 2001, S. 121 (123 f.) und Wiegand, Kein Grundrechtsschutz für Extremisten, Neue Justiz 1993, S. 396 (398 ff.), der unter Rückgriff auf Art. 79 Abs. 3 GG alle grundrechtlichen Gewährleistungen bereits auf der Ebene des Tatbestandes nach Maßgabe der Art. 1 und 20 GG begrenzen will. 402 Arnold, Verfassungstreue und Grundgesetz, BayVBl. 1978, S. 520 (522); Klein, Gewissensfreiheit und Rechtsgehorsam, in: FS Doehring, 1989, S. 479 (498). 403 BVerfG, NJW 2001, S. 1407 (1408); BVerfG, NJW 2001, S. 2069 (2070); Fülbier, Religionsfreiheit in der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika unter spezieller Berücksichtigung der jeweiligen Methodik der Verfassungsinterpretation, 2003, S. 204 ff.; Luchterhand, Grundpflichten als Verfassungsproblem in Deutschland, 1989, S. 469 ff.; Muckel, JA 1995, S. 343 (355 f.).

C. Von der Betätigungsfreiheit zur Arbeitskampffreiheit

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ihm grundrechtlicher Schutz beizumessen ist – ebenfalls in erster Linie Abwehrrecht gegen staatliche Beeinträchtigung. Teil dieser abwehrrechtlichen Dimension ist jedoch gerade die Beeinträchtigung grundrechtlicher Positionen anderer Grundrechtsträger. Auch muss die Grundkonzeption der engen Tatbestandstheorie, die ein Verhalten außerhalb der grundrechtlichen Gewährleistung ansiedelt, sofern es mit anderen Verfassungsgütern kollidiert,404 auf Kritik stoßen. Sie läuft Gefahr, im Interesse einer Beschränkung der Wirkungen der Grundrechte auf ihre abwehrrechtliche Dimension diese gerade entscheidend zu schwächen. Mit der umfassenden Beschränkung der tatbestandlichen Ebene wird die Funktion der grundrechtlichen Gesetzesvorbehalte insgesamt in Frage gestellt und es droht ein Unterlaufen der Grundrechtsbindung gemäß Art. 1 Abs. 3 GG. Denn sofern ein Verhalten aufgrund kollidierenden Verfassungsrechts bereits aus dem Tatbestand eines Grundrechts ausgeschlossen wird, ist seine Vorenthaltung auch nicht mehr anhand der Schrankenvorbehalte und auf der Ebene der Schranken-Schranken zu prüfen.405 Des Weiteren ist der Konzeption vorzuwerfen, dass sie entgegen ihrer eigenen Begründung in großem Ausmaß zum Verlust der Bestimmtheit des grundrechtlichen Tatbestandes führt. Der Umfang und die Reichweite der grundrechtlichen Gewährleistung müssten aufgrund der Vielseitigkeit der denkbaren Kollisionslagen einzelfallabhängig bestimmt werden.406 Aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsvorhersehbarkeit sind Inhalt und Reichweite grundrechtlicher Gewährleistungen jedoch abstrakt festzulegen. Der grundrechtliche Tatbestand muss als erster Schritt der Grundrechtsprüfung zwar der Auslegung zugänglich, hingegen nicht für die Abwägung offen sein. Bildlich gesprochen kann die Reichweite des grundrechtlichen Tatbestandes nicht im Wege der praktischen Konkordanz bestimmt werden, da es nur ein „innen“ und „außen“ geben kann, hingegen keine von dem Ergebnis einer Verhältnismäßigkeitsprüfung abhängige Grauzone.407

404 Dazu zusammenfassend Stemmler, Das „Neminem-laedere-Prinzip“, S. 180; Terwiesche, Die Begrenzung der Grundrechte durch objektives Verfassungsrecht, 1999, S. 46. 405 Pieroth / Schlink, Grundrechte, Rdnr. 321 ff. 406 Heintschell v. Heinegg / Schäfer, Der Grundrechtsschutz (neuer) Religionsgemeinschaften und die Grenzen staatlichen Handelns, DVBl. 1991, S. 1341 (1344); Lege, Nochmals: Staatliche Warnungen, DVBl. 1999, S. 569 (571); Pieroth / Schlink, Grundrechte, Rdnr. 321 ff.; Terwiesche, Die Begrenzung der Grundrechte durch objektives Verfassungsrecht, S. 47. 407 Isensee, HStR, Bd. V § 111, Rdnr. 54; Preu, Freiheitsgefährdung durch die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, JZ 1991, S. 265 (266); Winkler, Kollisionen verfassungsrechtlicher Schutznormen, S. 181. A.A. wohl Pecher, Verfassungsimmanente Schranken von Grundrechten, 2002, S. 121 f.

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3. Kap.: Der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitskampfes

4. Das neminem-laedere-Gebot Zwischen den vorangestellten Varianten enger Tatbestandsmodelle und dem Versuch, das neminem-laedere-Gebot als tatbestandsimmanente Grenze aller grundrechtlichen Gewährleistungen zu etablieren, bestehen deutliche Berührungspunkte.408 Das neminem-laedere-Gebot geht inhaltlich jedoch weiter, da ihm ein umfassendes Verbot der Schädigung von Rechtsgütern anderer entnommen wird. Das allgemeine Schädigungsverbot findet seinen Ursprung bereits in den rechtlichen Ordnungen der Antike409 und wird stets als notwendiger Grundsatz des gemeinsamen Lebens und Fundamentalnorm jeder Ethik verstanden.410 Vor allem im Zivilrecht wird das Schädigungsverbot als ideelles Grundpostulat verstanden, das zwar der Rechtsordnung vorausliege, jedoch zwingend der Präzisierung durch die rechtliche Ordnung bedürfe.411 Allerdings wird das Gebot ebenfalls im Strafrecht sowie im Öffentlichen Recht thematisiert.412 Auf der Ebene der verfassungsrechtlich gewährleisteten Grundrechte findet das neminem-laedere-Prinzip im Rahmen der aus Art. 2 Abs. 1 GG folgenden allgemeinen Handlungsfreiheit besonderen Ausdruck. Dem Recht der freien Entfaltung der Persönlichkeit sind Schranken durch die Rechte anderer gezogen.413 Unabhängig von der im Folgenden dargestellten Unterscheidung bei der Verortung des neminem-laedere-Gebots im grundrechtlichen Gefüge besteht Einigkeit dahingehend, dass dem Schädigungsverbot über die Gewährleistung des Art. 2 Abs. 1 GG hinaus die Bedeutung einer allgemeinen Nichtstörungsschranke zukommt, die allen Freiheitsrechten immanent ist.414

Isensee, FS Sendler, S. 39 (42). Schiemann, Das allgemeine Schädigungsverbot: „alterum non laere“, JuS 1989, S. 345 ff. 410 Merkel, Embryonenschutz, Grundgesetz und Ethik, DRiZ 2002, S. 184 (190 f.); Schachtschneider, Demokratiedefizite in der Europäischen Union, in: FS Hankel, 1999, S. 119 (119 f.). 411 Burmeister, Marktpreis und Menschenwürde, in: FS Kriele, 1997, S. 85 (103); Picker, Vertragliche und deliktische Schadenshaftung, JZ 1987, S. 1041 (1049). 412 Lübbe, Neminem Laedere?, in: Neumann / Schulz (Hrsg.), Verantwortung in Recht und Moral, ARSP Beiheft 74 (2003), S. 73 (82). 413 Murswiek, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, 4. Aufl. 2007, Art. 2, Rdnr. 91. 414 Dürig, Art. 2 des Grundgesetzes und die Generalermächtigung zu allgemeinpolizeilichen Maßnahmen, AöR 9 (1953 / 54), S. 57 (77); ders., in: Maunz / ders. (Begr.), Grundgesetz, Art. 2 Abs. 2 (1958), Rdnr. 73; Fechner, Die soziologische Grenze der Grundrechte, 1954, S. 3. A.A. wohl Ruffert, Vorrang der Verfassung und Eigenständigkeit des Privatrechts, S. 196, der davon ausgeht, dass das neminem-laedere-Prinzip lediglich als staatsphilosophische Begründung der Grundrechte herangezogen werden kann, nicht jedoch gleichsam als Metaverfassungsrecht verfassungsunmittelbare Pflichten Privater konstituiert. 408 409

C. Von der Betätigungsfreiheit zur Arbeitskampffreiheit

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a) Das neminem-laedere-Gebot als Teil des grundrechtlichen Tatbestandes Entgegen dem insoweit eindeutigen Wortlaut des Art. 2 Abs. 1 GG wird das neminem-laedere-Prinzip über den Gehalt dieser Gewährleistung hinaus als allgemeines verfassungsrechtliches Prinzip verstanden, das als apriorische Tatbestandsgrenze bestimmte Verhaltensweisen von vornherein aus dem grundrechtlichen Schutz ausschließe.415 Schädliches Verhalten in diesem Sinne dürfe nicht zunächst in den Genuss des grundrechtlichen Schutzes gelangen, um erst später auf der Ebene der Grundrechtsschranken einem Verbot zu begegnen. Garant des neminem-laedere-Verbots sei der Staat, der im Rahmen der grundrechtlichen Schutzpflichten gehalten sei, sich schützend vor die Grundrechtsträger zu stellen.416 Zur Untermauerung einer solchen engen Grundrechtstatbestandstheorie wird die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Begrenzung des Tatbestandes der Kunstfreiheit bei eigenmächtiger Inanspruchnahme fremder Eigentumspositionen durch Graffitikunst herangezogen.417 Dort wurde die Eröffnung des Schutzbereichs der Kunstfreiheit verneint, wenn eine eigenmächtige Inanspruchnahme oder Beeinträchtigung fremden Eigentums vorliege.418 In der Folgezeit begrenzte das Bundesverfassungsgericht die Kunstfreiheit jedoch nicht mehr bereits im Rahmen des Tatbestandes der Gewährleistung, vielmehr wurden stets Erwägungen zu Grundrechtseingriffen und ihrer Rechtfertigung unternommen.419 Fraglich sind darüber hinaus insgesamt die inhaltlichen Vorgaben, die ein Verständnis des allgemeinen Schädigungsverbots als tatbestandsimmanente Grenze der grundrechtlichen Gewährleistungen mit sich bringt. Entgegen den Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts wird von den Vertretern des neminem-laedere-Gebots eine inhaltliche Bestimmung der tatbestandsimmanenten Grenzen wie folgt vorgenommen: Nicht bereits jede Inanspruchnahme 415 Isensee, FS Sendler, S. 39 (59); ders., Diskussionsbeitrag, Essener Gespräche zum Thema Staat und Kirche, Bd. 22 (1988), S. 148 (150). 416 Isensee, Die alte Frage nach der Rechtfertigung des Staates, JZ 1999, S. 265 (272). 417 BVerfG, NJW 1984, S. 1293 ff. 418 Aufgrund dieser Ausführungen wird die Entscheidung als Beispiel einer engen Tatbestandstheorie gesehen, so etwa Schwarz, Das Postulat lückenlosen Grundrechtsschutzes und das System grundgesetzlicher Freiheitsgewährleistung, JZ 2000, S. 126 (130). Allerdings ist zu bedenken, dass die Entscheidung zudem abwägende Bemerkungen enthält; teilweise wird daher die Heranziehung zur Untermauerung eines engen Tatbestandsverständnisses abgelehnt, siehe etwa Borowski, Grundrechte als Prinzipen, S. 226, ähnlich Henschel, Die Kunstfreiheit in der Rechtsprechung des BVerfG, NJW 1990, S. 1937 (1942). 419 BVerfGE 81, 278 (290 ff.); 81, 298 (305 ff.). Spiekerkötter, Verfassungsfragen der Humangenetik, 1989, S. 26 sieht daher keine Möglichkeit, die Entscheidung als Beispiel einer engen Tatbestandstheorie ins Feld zu führen. Ablehnend gegenüber einer in der Entscheidung anklingenden engen Tatbestandstheorie auch Beisel, Die Kunstfreiheitsgarantie des Grundgesetzes und ihre strafrechtlichen Grenzen, 1997, S. 124; Winkler, Kollisionen verfassungsrechtlicher Schutznormen, S. 240 ff.; Würkner, Das Bundesverfassungsgericht und die Freiheit der Kunst, 1994, S. 154 ff.

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3. Kap.: Der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitskampfes

fremder Rechtspositionen soll zur Versagung des grundrechtlichen Schutzes ausreichen, vielmehr sei eine Beeinträchtigung420 notwendig. Damit werde im Ergebnis nicht jeder Übergriff in die Rechtssphäre anderer vom Gebot des neminem-laedere in seiner tatbestandsbegrenzenden Funktion erfasst; ein allgemeines, a priori geltendes Freiheitsüberschreitungsverbot sei nicht anzuerkennen, da dieses bereits in unzulässiger Weise Abwägungsvorgänge im Rahmen von Einzelfällen auf der Ebene des Grundrechtstatbestandes erforderlich mache.421 Zur näheren Bestimmung wird hingegen die Überlegung herangezogen, dass die Rechtsordnung nicht jedes Rechtsgut widerspruchsfrei verschiedenen Rechtsträgern gleichzeitig zuordnen kann. Dabei soll derjenige a priori außerhalb des grundrechtlichen Schutzes stehen, der durch sein Verhalten die ausschließlich einem anderen Träger zustehende Rechtsmacht in Anspruch nimmt. Eine solche Anmaßung läge dabei noch nicht in jeder Beeinträchtigung fremder Rechte, sondern erst darin, dass fremde Rechte oder Rechtsgüter zur eigenen Entfaltung benutzt würden oder über sie bestimmt werde. Maßgeblich sei daher die eigenmächtige Instrumentalisierung fremder Rechtsstellungen für die eigene Interessenverfolgung.422 Kein Grundrecht gewähre Schutz für diejenigen Betätigungen, die darauf abzielten, die grundrechtlich geschützten Güter eines anderen als Werkzeug zur eigenen Verwirklichung zu benutzen.423

b) Berücksichtigung des neminem-laedere-Gedankens auf Schrankenebene Entsprechend dem Wortlaut des Art. 2 Abs. 1 GG als besondere Ausprägung des neminem-laedere-Gebots wird dem eine Konzeption entgegengehalten, die die Rechte anderer erst als verfassungsimmanente Schranken der Grundrechte, als konfligierenden Abwägungsfaktor im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung berücksichtigt.424 Die Anerkennung eines bereits auf Ebene des Grundrechtstat420 Zur Umschreibung lassen sich dabei die Begriffe „Beanspruchung“ (Lerche, Rechtsfragen der Gentechnologie, S. 88 [90]), „Beeinträchtigung“ (Hailbronner, Forschungsreglementierung und Grundgesetz, WissR 13 [1980], S. 212 [244]), „Hinwegsetzen“ (Turner, Grenzen der Forschungsfreiheit, ZRP 1986, S. 172), „Übergriff“ (Isensee, Kunstfreiheit im Streit mit Persönlichkeitsschutz, AfP 1993, S. 619 [626]) oder „Verstoß“ (Hoffmann, Kunstfreiheit und Sacheigentum, NJW 1985, S. 237 [244]) finden. 421 Lorenz, Wissenschaft darf nicht alles!, in: FS Lerche, 1993, S. 267 (271); Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, 1997, S. 221; Stemmler, Das „Neminem-laedere-Prinzip“, S. 233 ff. 422 Fechner, Grenzen der Forschungsfreiheit am Beispiel der Bodendenkmalpflege, JZ 1992, S. 777 (780); Lorenz, FS Lerche, S. 267 (270 ff.); Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, S. 222. 423 Langer, Strukturfragen der Berufsfreiheit, JuS 1993, S. 203 (206); Stemmler, Das „Neminem-laedere-Prinzip“, S. 238. 424 Di Fabio, in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 2, Rdnr. 44; Degenhart, Die allgemeine Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG, JuS 1990, S. 161 (164).

C. Von der Betätigungsfreiheit zur Arbeitskampffreiheit

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bestandes greifenden neminem-laedere-Gebots läuft Gefahr, die differenzierte Schrankendogmatik grundrechtlicher Gewährleistungen zugunsten einer allgemeinen Nichtstörungsbeschränkung auf grundrechtlicher Tatbestandsebene zu unterlaufen.425 Zudem ist das neminem-laedere-Gebot als Variante enger Tatbestandstheorien nicht geeignet, eine umfassende tatbestandsimmanente Begrenzung grundrechtlicher Gewährleistungen erkennbar zu machen. So ist anerkannt, dass nicht alle grundrechtlich geschützten Rechtsgüter in der Weise instrumentalisierbar sind, dass sie einer Prüfung nach obigem Muster zugänglich gemacht werden können. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht etwa weist unumstritten keine klaren Grenzen eines absoluten Schutzes auf, die das Rechtsgut einer Instrumentalisierung zugänglich machen.426 Das Ergebnis der möglichen Konfliktfälle bleibt danach nach wie vor von der Abwägung der Umstände des Einzelfalls abhängig.427 Lässt sich eine solche enge Tatbestandskonzeption nicht auf alle grundrechtlichen Gewährleistungen übertragen, so stellt sich jedoch insgesamt die Frage nach ihrer Geltungstauglichkeit.428 Zusätzliche Kritik wird durch die Bestimmung der Reichweite des neminemlaedere-Gebots veranlasst. Zu beachten ist insoweit, dass im Wege des kollidierenden Verfassungsrechts nur verfassungsrechtlich geschützte Positionen als Schranke der grundrechtlichen Gewährleistungen in Frage kommen. Die Einbeziehung des neminem-laedere-Gebots als tatbestandsimmanente Grenze berücksichtigt hingegen sowohl verfassungsrechtliche als auch durch rechtliche Regelungen von unterverfassungsrechtlichem Rang geschützte Rechtspositionen.429 Der Inhalt der verfassungsrechtlichen Gewährleistung kann sich jedoch nicht aus unterverfassungsrechtlichen Normen ableiten.430 Eine Berücksichtung der Rechtsgüter anderer auf der Ebene des Grundrechtseingriffs und seiner Rechtfertigung ist daher im Ergebnis vorzugswürdig. Dabei handelt es sich jedoch nicht um eine – unzulässige – Übertragung der Schranken des Art. 2 Abs. 1 GG auf andere Grundrechte. 425 Dickert, Naturwissenschaften und Forschungsfreiheit, 1992, S. 255; Kuhl / Unruh, Religionsfreiheit versus Tierschutz, DÖV 1994, S. 644 (646); Mädrich, Forschungsfreiheit und Tierschutz im Spiegel des Verfassungsrechts, 1988, S. 68 ff. 426 Lorenz, FS Lerche, S. 267 (273); Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, S. 222. 427 Fehn / Fehn, Grundrecht versus Grundrecht, VR 1994, S. 413 (414 f.); Reupert, Die Filmfreiheit, NVwZ 1994, S. 1155 (1156); Tettinger, Der Schutz der persöhnlichen Ehre im freien Meinungskampf, JZ 1983, S. 317 (318). 428 Anger, Islam in der Schule, 2003, S. 124 f.; Misera-Lang, Dogmatische Grundlagen der Einschränkbarkeit vorbehaltloser Freiheitsrechte, 1999, S. 250 f. 429 Kriele, Vorbehaltlose Grundrechte und Rechte anderer, JA 1984, S. 629 (632 ff.); MisPaulußen, Zur Frage der Begrenzung vorbehaltlos gewährleisteter Grundrechte unter besonderer, kritischer Würdigung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, 1997, S. 163 f. 430 Misera-Lang, Dogmatische Grundlagen der Einschränkbarkeit vorbehaltloser Freiheitsrechte, S. 244; Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, S. 221; Wahl, Elemente der Verfassungsstaatlichkeit, JuS 2001, S. 1041 (1044).

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3. Kap.: Der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitskampfes

Vielmehr kommt das neminem-laedere-Gebot in der Schrankensystematik der Grundrechte dadurch zum Ausdruck, dass allen Grundrechten die Begrenzung durch kollidierendes Verfassungsrecht immanent ist.431 Entscheidender Unterschied zur oben dargestellten Auffassung ist jedoch, dass dem neminem-laedereGebot damit Bedeutung als Grundlage von Abwägungsfaktoren im verfassungsrechtlichen Gefüge der grundrechtlichen Schranken zukommt, nicht hingegen bereits als Bestandteil einer engen Schutzbereichslösung.

IV. Arbeitskampfspezifische Grundrechtstatbestandstheorien Insbesondere mit Blick auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Arbeitskampf und den dort etablierten Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen stellt sich vor dem Hintergrund der Diskussion um die Reichweite grundrechtlicher Tatbestände umso mehr die Frage, mit welchem Inhalt die externe Koalitionsbetätigungsfreiheit grundrechtlich garantiert ist. Da das Bundesarbeitsgericht davon ausgeht, dass die in der arbeitskampfrechtlichen Judikatur entwickelten Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen – verfassungsrechtlich gesprochen – dem Tatbestand des Art. 9 Abs. 3 GG immanent und nicht etwa Beschränkungen eines zunächst weit verstandenen Grundrechtstatbestandes der Koalitionsfreiheit seien, soll im Folgenden insbesondere untersucht werden, ob sich derartige spezifische tatbestandsimmanente Grenzen als Varianten sonstiger enger Tatbestandstheorien rechtfertigen lassen oder ob die vom Bundesarbeitsgericht entwickelten Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen für Arbeitskämpfe nur als Beschränkungen des grundrechtlich gewährleisteten Tatbestandes der Koalitionsfreiheit zu verstehen sind. Angesichts der fehlenden dogmatischen Überlegungen der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts lassen sich lediglich einzelne Teilbereiche der Rechtsprechung auf allgemeine grundrechtsdogmatische Überlegungen zurückführen und diesen zuordnen. Dennoch beinhalten diese Teilbereiche Strukturen, die auf andere grundrechtliche Tatbestände übertragbar sind. Andere Teilbereiche lassen sich demgegenüber nur als besondere arbeitskampfrechtliche Varianten enger Tatbestandstheorien in die grobe Unterscheidung zwischen enger und weiter Tatbestandtheorie einordnen und sind demnach als Besonderheiten arbeitsgerichtlicher Arbeitskampfjudikatur zu klassifizieren. 1. Arbeitskampf als Hilfsinstrument der Tarifautonomie Das Bundesarbeitsgericht geht gefolgt von der Mehrheit des Schrifttums davon aus, dass zwischen Arbeitskampf und Tarifautonomie eine Mittel-Zweck-Relation besteht. Der Arbeitskampf ist danach verfassungsrechtlich nur als Hilfsinstrument 431 Vgl. Misera-Lang, Dogmatische Grundlagen der Einschränkbarkeit vorbehaltloser Freiheitsrechte, S. 244.

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der Tarifautonomie geschützt, er darf nur zur Fortsetzung der Tarifauseinandersetzungen mit anderen Mitteln eingesetzt werden. Die dienende Funktion des Arbeitskampfes bestimmt danach gleichzeitig seine inhaltliche Reichweite.432 Die Beschränkung der Arbeitskampffreiheit auf die dienende Funktion zugunsten der Tarifautonomie stellt im Ergebnis eine Spielart der allgemeinen Theorie einer sachspezifischen Grundrechtsausübung, einer besonderen Variante einer engen Tatbestandstheorie, dar. Der Konzeption von der sachspezifischen Grundrechtsausübung liegt dabei das Vorhaben zu Grunde, mittels einer Normbereichsanalyse, also anhand geschriebener Merkmale der Grundrechtstatbestände, den Grundrechten tatbestandsimmanente Grenzen zu verleihen.433 Basis der Normbereichsanalyse ist dabei die Auffassung, dass die Kollision zwischen Rechten und Interessen verschiedener Grundrechtsträger nicht im Wege einer Güterabwägung gelöst werden kann. Die im Rahmen der herkömmlichen Dogmatik vorgenommene Güterabwägung zwischen den widerstreitenden Interessen enthalte keine der Verfassung gerecht werdenden Maßstäbe und besitze ein hohes Maß an Unberechenbarkeit und Unkontrollierbarkeit.434 Zudem müsse die vorbehaltlose Gewährleistung einiger Grundrechte beachtet werden, sie dürften nicht durch überpositive Erwägungen ersetzt werden. Ein verkürzender Eingriff durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes sei nicht zulässig.435 Um die Abwägung zwischen verschiedenen grundrechtlichen Positionen zu vermeiden und den divergierenden Schrankenvorbehalten Rechnung zu tragen, solle der Grundrechtsschutz bereits auf der Ebene des Grundrechtstatbestandes durch eine einengende Bestimmung begrenzt werden.436 Das dogmatische Gewicht verlagert sich auf diese Weise von der Möglichkeit des Grundrechtseingriffs und seiner Rechtfertigung auf die mittels der Analyse des Normbereichs zu bestimmende Reichweite des grundrechtlichen Tatbestandes. Die immanente Begrenzung der Grundrechtstatbestände soll anhand des Kriteriums der sachspezifischen oder grundrechtspezifischen Aktionsform erfolgen. Der grundrechtliche Schutz sei bereits auf der Ebene des Tatbestandes auf diese spezifischen Modalitäten der Grundrechtsausübung beschränkt. Nicht unter den grundrechtlichen Schutz fallen danach alle unspezifischen Modalitäten der Grundrechtsausübung.437 Spezifisch in diesem Sinne sei eine Verhaltensweise nur dann, wenn ihr nicht nachweisbar der sachliche Zusammenhang mit der Struktur des grundrechtlichen Normbereichs fehlt. Dies sei erst der Fall, wenn die Handlungsform für die Grundrechtsausübung strukturell nicht notwendig ist oder es sich lediglich um akzidentielle Umstände bei der Gelegenheit einer Grundrechtsausübung hanDazu insbesondere BAGE 48, 160 (168); 58, 343 (348). Müller, Normstruktur und Normativität, 1966, S. 201 ff. Soweit auch noch Dickert, Naturwissenschaften und Forschungsfreiheit, S. 245. 434 Grundlegend dazu Müller, Normstruktur und Normativität, S. 208 f.; ders., Die Positivität der Grundrechte, 1. Aufl. 1969, S. 20 f. 435 Müller, Die Positivität der Grundrechte, S. 55 ff. 436 Müller, Die Positivität der Grundrechte, S. 20 ff. 437 Müller, Die Positivität der Grundrechte, S. 64, 73 f. 432 433

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delt.438 Geschützt ist die Grundrechtsausübung danach nur dann, wenn sie in den Bereich des strukturell Notwendigen des Grundrechts fällt. Beurteilungsmaßstab soll dabei ein Austauschtest sein. Wenn gleichwertige, austauschbare spezifische Möglichkeiten aus dem Normbereich zur Verfügung stehen, solle der unspezifischen Ausübung grundrechtlicher Schutz verwehrt werden.439 Für das Kriterium der Austauschbarkeit reiche dabei aus, dass gleichwertige, austauschbare und insofern zwar in ihrem Nebeneinander, nicht aber in ihrem „so und nicht anders“, spezifische Möglichkeiten aus dem Normbereich offen bleiben.440 Die Begrenzung des Grundrechtstatbestandes auf nur notwendige Handlungen der Koalition und die auf diese allgemeinen Überlegungen zurückzuführende Begrenzung des Arbeitskampfes auf die Hilfsfunktion zugunsten der Tarifautonomie lässt sich als besondere Variante dieses engen Tatbestandsverständnisses begreifen, nach dem nur „sachlich dazugehörige“ Modalitäten der Grundrechtsausübung als tatbestandlich umfasst gelten.441 Nach einer weiten Grundrechtstatbestandstheorie ist den Grundrechten jedoch das Selbstbestimmungsrecht des Grundrechtsträgers immanent. Dazu gehört auch, dass der Grundrechtsträger selbst entscheidet, wann, wo und auf welche Art und Weise er von seiner grundrechtlichen Freiheit Gebrauch macht. Dabei handelt es sich um einen wesentlichen Bestandteil der grundrechtlichen Position.442 Dieser würde leer laufen, wenn im Wege der Normbereichsanalyse schon immer dann eine Handlung als von vornherein grundrechtlich irrelevant eingestuft wird, sofern nur die Möglichkeit besteht, sie auf eine andere Art und Weise, an einem anderen Ort oder zu einem anderen Zeitpunkt vornehmen zu können. Hinzuweisen ist zudem auf den Aspekt, dass die Modalität einer Verhaltensweise nicht immer von der Grundrechtsverbürgung zu trennen ist, zwischen dem Verhalten und seiner Modalität lässt sich nicht stets eine zuverlässige Grenze finden.443 In diesen Fällen muss das Kriterium der sachspezifischen Grundrechtsausübung von vornherein scheitern. Derartige Konzeptionen führen des Weiteren dazu, dass ein Verhalten, auch wenn es die im grundrechtlichen Tatbestand benannten Eigenschaften aufweist, keinen Grundrechtsschutz genießt.444 Nahezu jede Handlung könnte damit aber im Wege des Austauschkriteriums als grundMüller, Die Positivität der Grundrechte, S. 99 ff. Müller, Freiheit der Kunst als Problem der Grundrechtsdogmatik, 1969, S. 96 ff. 440 Vgl. Berg, Konkurrenzen schrankendivergierender Freiheitsrechte im Grundrechtsabschnitt des Grundgesetzes, 1968, S. 139. 441 Müller, Die Positivität der Grundrechte, S. 64 ff.; ders., Freiheit der Kunst als Problem der Grundrechtsdogmatik, S. 96 ff. 442 Dickert, Naturwissenschaften und Forschungsfreiheit, S. 246; Terwiesche, Die Begrenzung der Grundrechte durch objektives Verfassungsrecht, S. 52. Hinzuweisen ist jedoch darauf, dass diese Freiheit nicht dahingehend ausgelegt werden darf, dass der Grundrechtsträger selbst den grundrechtlichen Inhalt bestimmen kann. 443 Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, S. 162. 444 Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, S. 155 ff. 438 439

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rechtlich irrelevant klassifiziert werden, im Rahmen fast aller Verhaltensweisen wird sich eine Alternative zu ihrer Ausübung finden lassen. Eine gewählte Modalität wird sich nur in den seltensten Fällen als tatsächlich strukturell notwendig für die Freiheitsausübung und damit als grundrechtsspezifisch erweisen.445 Zudem wäre die Konsequenz der sachspezifischen Grundrechtsausübung, dass bestimmten Verhaltensweisen der grundrechtliche Schutz von vornherein versagt würde, selbst wenn sie andere Verfassungsgüter oder Gemeinschaftsbelange nicht beeinträchtigen und somit auch kein Grund für die vorgenommene Freiheitsverkürzung besteht.446 Die Konzeption der sachspezifischen Grundrechtsgewährleistung beinhaltet somit die Gefahr, dass Freiheitsbegrenzungen auf der Ebene des Tatbestandes vorgenommen werden, die auf der Ebene der Rechtmäßigkeit nach herkömmlichem Grundrechtsverständnis in Ermangelung rechtfertigender Gründe unzulässig wären.447 Insbesondere eine Beschränkung der Betätigungsfreiheit ausschließlich auf ein Annexverhältnis zur Tarifautonomie ist demnach – wie etwa auch in der Konzeption des Arbeitskampfes in romanischen Ländern, wo das Arbeitskampfrecht als individuelles Menschenrecht verstanden wird448 – abzulehnen.449

2. Arbeitskampfrechtlicher Verhältnismäßigkeitsvorbehalt Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nimmt im Arbeitskampfrecht nach der Konzeption des Bundesarbeitsgerichts eine Schlüsselposition ein, die Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen ist danach stets an die Einhaltung dieses Grundsatzes gebunden. Die Herleitung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes durch die arbeitsgerichtliche Arbeitskampfjudikatur ist indessen dogmatisch, insbesondere verfassungsrechtlich nur unzulänglich abgesichert. Das Bundesarbeitsgericht geht grundsätzlich zu Recht von der Unterscheidung zwischen privatrechtlichem und verfassungsrechtlichem Verhältnismäßigkeitsgebot aus.450 Das privatrechtliche Übermaßverbot bezieht sich dabei auf die arbeitskampfrechtliche Rechtsausübung, also unmittelbar auf das Verhältnis der miteinander streitenden Tarifvertragsparteien selbst. Das öffentlich-rechtliche ÜberSchwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, S. 159. Mädrich, Forschungsfreiheit und Tierschutz im Spiegel des Verfassungsrechts, S. 66. 447 Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, S. 159 ff. 448 Däubler, In bester Verfassung, Blätter für Deutsche und Internationale Politik 2000, S. 1315 (1319); Zachert, Die Arbeitnehmergrundrechte in einer Europäischen Grundrechtecharta, NZA 2001, S. 1041 (1045). 449 Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, 2005, S. 415. 450 BAGE 33, 176 ff.; Seiter, Streikrecht und Aussperrungsrecht, S. 148 ff.; ders., Arbeitskampfparität und Übermaßverbot unter besonderer Berücksichtigung des „Boykotts“ in der deutschen Seeschifffahrt, S. 89 ff.; Reuter, JuS 1973, S. 284 (286); ders., RdA 1975, S. 275 (281); Scholz, ZfA 1990, S. 377 (379); ders. / Konzen, Die Aussperrung im System von Arbeitsverfassung und kollektivem Arbeitsrecht, S. 138 f. 445 446

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maßverbot dagegen bezieht sich grundsätzlich auf das Verhältnis der Koalitionen zum Staat, Eingriffe in die Koalitionsfreiheit seitens der staatlichen Gewalt unterliegen der Schranken-Schranke des Verhältnismäßigkeitsprinzips.451 452 Der unmittelbare Einsatz des öffentlich-rechtlichen Verhältnismäßigkeitsprinzips im Arbeitskampfrecht ist bereits dogmatisch unhaltbar, da die Wirkung als SchrankenSchranke dem Staat gerade dort Grenzen setzt, wo er grundsätzlich zu Freiheitseingriffen berechtigt ist. Es wäre dagegen sinnwidrig ihn gerade im Gegenteil dazu als Beschränkung der grundrechtlich geschützten Freiheit einzusetzen.453 Ausgangspunkt der Untersuchung kann daher nur das vom Bundesarbeitsgericht herangezogene privatrechtliche Übermaßverbot sein. Die Anwendung des privatrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprinzips setzt zunächst eine Mittel-Zweck-Relation voraus, es bedarf zu seiner Anwendung zweier Bezugsgrößen.454 Im Arbeitskampf stehen dabei auf der einen Seite die durch den Arbeitskampf verursachten Schäden.455 In der Literatur ist dabei wie bereits zuvor angedeutet der Inhalt der zweiten Bezugsgröße umstritten. Teilweise wird er in der freien Wahl der Kampftaktik gesehen,456 andere Stimmen wollen die Herstellung der Kampfparität als zweite Bezugsgröße heranziehen.457 Das Bundesarbeitsgericht hat sich dabei letzterer Auffassung angeschlossen. Dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit kommt im Privatrecht die Funktion einer Rechtsausübungsschranke zu. Dies ändert indessen nichts daran, dass eine staatlicherseits, sei es durch die Gesetzgebung oder auch durch die Rechtsprechung, konkretisierte Bindung der Arbeitskampffreiheit an einen (privatrechtlichen) Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht nur isoliert als Ordnungsproblem des Privat- oder Arbeitsrechts erklärt werden kann.458 Die Ausübung grundrechtlich 451 Als Grundlage der Geltung des Verhältnismäßigkeitsprinzips wird teilweise das Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG herangezogen (BVerfGE 3, 383 [399] – st. Rspr.; Haverkate, Rechtsfragen des Leistungsstaates, 1983, S. 14), teilweise der Vorbehalt des verhältnismäßigen Gesetzes (Schlink, EuGRZ 1984, S. 457 [459 f.]). 452 Konzen, FS 50 Jahre Bundesarbeitsgericht, S. 515 (520); Grabitz, AöR 98 (1973), S. 568 (608). 453 Kemper, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, Grundgesetz, Bd. 1, Art. 9, Rdnr. 159; vgl. auch Kluth, in: Friauf / Höfling, BK-GG, Art. 9 Abs. 3, Rdnr. 132. 454 Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 43; Gentz, NJW 1968, S. 1600 (1601); Grabitz, AöR 98 (1973), S. 568 (577); Jakobs, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, 1985, S. 15; Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht, S. 19; Löwisch, ZfA 1971, S. 319 (326). 455 Grunsky, Abwehraussperrung und Allgemeininteresse im Arbeitskampf, ZRP 1976, S. 129 (131 f.); Müller, Die Grundlagen des deutschen Arbeitskampfrechts, DB 1982, Beilage Nr. 16, S. 13; Rüthers, ZfA 1987, S. 1 (33 f.). 456 Löwisch, ZfA 1971, S. 319 (334 ff.). 457 Müller, Überlegungen zum ultima-ratio-Prinzip im Blick auf die Europäische Sozialcharta, DB 1984, S. 2692 (2693); Konzen, AcP 177 (1977), S. 473 (527); Rüthers, ZfA 1987, S. 1 (35); Seiter, RdA 1981, S. 65 (76); ders., Streikrecht und Aussperrungsrecht, S. 172; Konzen / Scholz, DB 1980, S. 1593 (1597).

C. Von der Betätigungsfreiheit zur Arbeitskampffreiheit

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geschützter Verhaltensweisen ist auch mit Blick auf das Privatrecht nicht per se an die Einhaltung ihrer verhältnismäßigen Anwendung gebunden.459 Vielmehr handelt es sich um ein Recht mit verfassungsrechtlichem Status, so dass jede Einschränkung auch anhand verfassungsrechtlicher Kriterien gemessen werden muss.460 Wenn die staatliche Gewalt eine grundrechtlich zunächst vorausgesetzte Arbeitskampffreiheit an eine Rechtsausübungsschranke bindet, so muss sich die staatliche Gewalt ihrerseits am öffentlich-rechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz messen lassen. Denn jede privat- oder arbeitsrechtliche Rechtausübungsschranke verkörpert – vorbehaltlich näherer Erläuterungen – zugleich eine öffentlich-rechtlich beachtliche und zu begrenzende Beeinträchtigung grundrechtlicher Freiheit. Jeder Arbeitskampf, der dem Grundsatz der privatrechtlichen Verhältnismäßigkeit unterworfen wird, sieht sich tatbestandlich damit einer staatlich normativ formulierten Freiheitsbeschränkung und aus grundrechtlicher Sicht einem tatbestandlichen Grundrechtseingriff gegenüber. Da Grundrechtseingriffe dieser wie auch sonstiger Art der rechtsstaatlichen Schranken-Schranke des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit unterstehen, verbinden sich in diesem Spannungsfeld privatrechtliches und öffentlich-rechtliches Übermaßverbot in spezifischer Weise.461 Noch deutlicher wird dieser Zusammenhang, wenn man anerkennt, dass der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in seiner typischen Geltung für den Arbeitskampf in noch weiterer Beziehung verfassungsrechtlich indiziert ist. Der Arbeitskampf berührt in vielfältiger Weise grundrechtliche Positionen. Er ist selbst grundrechtlich geschützt, beeinträchtigt aber insbesondere grundrechtlich geschützte Positionen zwischen den sozialen Gegenspielern ebenso wie Positionen unbeteiligter Dritter.462 Es handelt sich insoweit ebenfalls um von privater Seite ausgehende Grundrechtsbeeinträchtigungen. 463 Jeder Arbeitskampf bedeutet daher eine Kollision verschiedener Grundrechtspositionen. Aber auch diese Kollision führt aus sich selbst heraus noch nicht zu einer Begrenzung der Koalitionsbetätigungsfreiheit im Sinne einer tatbestandsimmanenten Grenze. 458 So aber Konzen, FS 50 Jahre Bundesarbeitsgericht, S. 515 (520); Löwisch, ZfA 1971, S. 319 (323); Richardi, NJW 1978, S. 2057 (2059); wohl auch BAGE 33, 176 (176 ff.). Vgl. auch Larenz, Methodenlehre, 6. Aufl. 1991, S. 388 ff.; ders., Richtiges Recht, 1979, S. 130 ff. 459 Jakobs, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 131 f.; Joachim, ArbuR 1973, S. 289 (292); ders., Ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ein geeignetes Kriterium für die rechtliche Erfassung des Phänomens „Arbeitskampf“?, in: Kittner (Hrsg.), Streik und Aussperrung, 1973, S. 27 (41); Kemper, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, Grundgesetz, Bd. 1, Art. 9, Rdnr. 159; Mayer-Maly, DB 1979, S. 95 (100); Säcker, GMH 1972, S. 287 (297 f.); Scholz, ZfA 1990, S. 377 (397). 460 Kemper, Die Bestimmung des Schutzbereichs der Koalitionsfreiheit, S. 174. 461 Konzen / Scholz, DB 1980, S. 1593 (1597). 462 Kammerer, Koalitionsfreiheit und Arbeitsverhältnis, ArbuR 1984, S. 65 (73); Rüthers, ArbRdGgw 10 (1973), S. 23 (31 f.); Konzen / Scholz, DB 1980, S. 1593 (1598). 463 Richardi, NJW 1978, S. 2057 (2059); ders., Selbstgestaltung der Arbeitskampfordnung durch Tarifvertrag und Verbandssatzung, RdA 1986, S. 146 (158 f.); Scholz / Konzen, Die Aussperrung im System von Arbeitsverfassung und kollektivem Arbeitsrecht, S. 136.

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3. Kap.: Der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitskampfes

Eine Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes kann erst aus dem öffentlichen Recht, aus der staatlichen Verantwortung zum Schutz privater Rechte folgen. Da die angesprochenen Positionen ihrerseits auf verfassungsrechtlich geschützten Grundrechten beruhen, aktualisiert eine staatlicherseits gesetzte Bindung der Kampfparteien an den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz das verfassungsrechtlich gebotene Mittel der Lösung von Grundrechtskollisionen. Im Rahmen seiner grundsätzlichen Aufgabe zum allgemeinen Rechtsgüterschutz ist der Staat verpflichtet, im Falle der Kollision privater Rechtspositionen im Interesse der Einheit der Verfassung464 für deren verhältnismäßigen Ausgleich zu sorgen.465 Es handelt sich dabei um eine grundrechtliche Kollisionslösung und die staatliche Herstellung praktischer Grundrechtskonkordanz.466 Mithilfe des öffentlich-rechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes lassen sich Grundrechtskollisionen in rechtsstaatlich einwandfreier Weise lösen. Wenn einzelne Grundrechte miteinander kollidieren, so ist das staatlicherseits zuständige Organ berufen, diesen Konflikt in einer verhältnismäßigen Weise zu schlichten und alle beteiligten grundrechtlich geschützten Positionen in möglichst schonender Art miteinander auszugleichen. Dieses Erfordernis wurzelt seinerseits unmittelbar im öffentlich-rechtlichen Übermaßverbot und auf dieses allein kann sich ein arbeitsrechtlicher Verhältnismäßigkeitsgrundsatz stützen, wenn er einzelne Arbeitskampffreiheiten beschränkt.467 Maßstab sind dabei ebenfalls die Kriterien der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Proportionalität.468 Zwischen den kollidierenden Grundrechtspositionen ist dabei ein möglichst schonender Ausgleich herzustellen, also derjenige Ausgleich, der kollidierenden Grundrechtspositionen möglichst viel verhältnismäßigen Raum oder möglichst viel verhältnismäßige Rechtsgeltung belässt.469 Gleichzeitig bedeutet die Anwendung des Verhältnismäßigkeitsprinzips jedoch die Entwicklung einer allgemeinen Schrankenformation im Bereich sämtlicher Grundrechte.470 Dogmatisch handelt es sich bei dem privatrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprinzip auch für die Koalitionen im Arbeitskampf um eine Rechtsausübungsschranke,471 die Koalitionen werden von staatlicher Seite zur Schonung der Rechtspositionen der Gegenseite und unbeteiligter Dritter verpflichtet. 464 Ehmke, Prinzipien der Verfassungsinterpretation, VVDStRL 20 (1963), S. 53 (77 ff.); Pestalozza, Kritische Bemerkungen zu Methoden und Prinzipien der Grundrechtsauslegung in der Bundesrepublik Deutschland, Der Staat 2 (1963), S. 425 (438). 465 Hermes, Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesundheit, 1987, S. 253; Müller, Die Positivität der Grundrechte, S. 53 f.; Rüfner, FG 25 Jahre Bundesverfassungsgericht, Bd. 2, S. 453 (467); Scholz, Pressefreiheit und Arbeitsverfassung, 1978, S. 118 f. 466 Bethge, Zur Problematik von Grundrechtskollisionen, S. 1 f.; Scholz, ZfA 1990, S. 377 (398). 467 Konzen / Scholz, DB 1980, S. 1593 (1598). 468 Hermes, Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesundheit, S. 253 f. 469 Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht, S. 125 ff. 470 Vgl. BVerfGE 28, 243 (260 f.); 30, 173 (191 ff.); 41, 29 (50 f.); 57, 295 (321 ff.). 471 Müller, Arbeitskampf und Recht, 1987, S. 217 ff.

C. Von der Betätigungsfreiheit zur Arbeitskampffreiheit

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Aufgrund der mit der Anwendung des Verhältnismäßigkeitsprinzips verbundenen einschränkenden Wirkungen ist die Anwendung des Verhältnismäßigkeitsprinzips auf grundsätzliche Ablehnung in der Literatur gestoßen.472 Indes muss der im Interesse der Einheit der Verfassung durchgeführte Ausgleich kollidierender Grundrechte als grundsätzlich allgemeingültig angesehen werden, auch wenn mit ihm Grundrechtsbeschränkungen einhergehen. Beachtung verdienen jedoch die von Kemper473 geäußerten Zweifel, wonach der Arbeitskampf zwar Beeinträchtigungen anderer Grundrechtspositionen beinhaltet, allerdings die Verfassung, indem sie diese Beeinträchtigungen ausdrücklich in Kauf nimmt, eine Entscheidung dahingehend getroffen habe, einen verhältnismäßigen Ausgleich zwischen den gegenläufigen Interessen nicht für notwendig zu erachten. Wo die Verfassung selbst die Verletzung anderer regele,474 habe sie die bei der Herstellung praktischer Grundrechtskonkordanz zu lösende Kollisionslage bereits selbst aufgelöst und den Schutz der beeinträchtigten Rechtsgüter verfassungsimmanent beschränkt. Daher sei dort auch auf der Ebene der Grundrechtsschranken kein Raum mehr für die Anwendung des Verhältnismäßigkeitsprinzips. Eine solche Auffassung führt jedoch dazu, dass ein unantastbarer Tatbestand der Koalitionsfreiheit entstünde. Dem widerspricht zunächst, dass nach allgemein anerkannter Ansicht selbst vorbehaltlose Grundrechte zum Schutz anderer Güter mit Verfassungsrang eingeschränkt werden können. Ein herausragendes Grundrecht der Arbeitskampffreiheit kann es daher nicht geben, auch diese muss im Interesse anderer verfassungsrechtlich geschützter Güter Einschränkungen zugänglich sein. Allerdings kann bei der herzustellenden praktischen Konkordanz berücksichtigt werden, dass der Arbeitskampf per se auf die Beeinträchtigung anderer verfassungsrechtlicher Positionen gerichtet ist. Ein verhältnismäßiger Ausgleich gegenläufiger Verfassungspositionen bleibt dennoch möglich. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts lässt sich mit der hier vorgenommenen Herleitung des Verhältnismäßigkeitsprinzips nur bedingt in Einklang bringen. Zwar ist es grundsätzliche Aufgabe des Gerichtes einen verhältnismäßigen Ausgleich der widerstreitenden Grundrechtspositionen zu erreichen. Dabei handelt es sich jedoch nicht um ein abstraktes Rechtmäßigkeitskriterium der grundrechtlich geschützten Arbeitskampffreiheit im Sinne einer tatbestandsimmanenten Grenze der grundrechtlichen Gewährleistung, sondern es bedarf vielmehr einer konkreten Bewertung des Gebots der Verhältnismäßigkeit im Einzelfall.475 Die Ar472 Bobke / Grimberg, Der gewerkschaftliche Warnstreik, BlStSozArbR 1983, S. 300 (302); Buschmann, Konsequenzen für den Arbeitskampf, BlStSozArbR 1981, S. 97 (98 f.); Däubler, JuS 1972, S. 642 (642 f.); Kemper, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, Grundgesetz, Bd. 1, Art. 9, Rdnr. 159, Lieb, DB 1980, S. 2188 (2191); Säcker, Zur Rechtmäßigkeit des Boykotts von Außenseiter-Reedereien zum Zwecke des Abschlusses von Anschluß-Tarifverträgen, S. 28; Wolf, Das Recht zur Aussperrung, 1981, S. 288 ff.; dazu auch Kluth, in: Friauf / Höfling, BK-GG, Art. 9 Abs. 3, Rdnr. 132. 473 Kemper, Die Bestimmung des Schutzbereichs der Koalitionsfreiheit, S. 171 f. 474 Scholz, ZfA 1990, S. 377 (385).

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3. Kap.: Der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitskampfes

beitskampfparteien sind a priori nicht unmittelbar an die Einhaltung des Verhältnismäßigkeitsgebots gebunden, ihnen wird eine Bindung vielmehr erst durch den notwendigen Zwischenschritt der Beteiligung der staatlichen Gewalt auferlegt.

3. Der Vorbehalt des ultima-ratio-Prinzips Neben dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit kommt dem ultima-ratio-Gedanken in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Arbeitskampfrecht herausragende Bedeutung zu. Auch seine verfassungsrechtliche Bedeutung ist in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nur unzulänglich geklärt. Das vom Bundesarbeitsgericht geforderte Gebot des ultima-ratio-Prinzips lässt sich grundsätzlich ebenfalls als besondere Variante einer engen Grundrechtstatbestandstheorie klassifizieren. Insoweit wird verallgemeinernd vertreten, dass grundrechtlichen Gewährleistungen eine tatbestandsimmanente Grenze durch das Kriterium des Grundrechtsmissbrauchs gezogen werden müsse. Missbräuchliches Verhalten soll danach generell aus dem Gewährleistungsumfang der Grundrechte ausgegrenzt werden.476 Unter Missbrauch sei die Realisierung des freiheitlichen Gehalts einer Grundrechtsformulierung zu Lasten eines am Grundrechtsverhältnis Beteiligten zu verstehen, sofern das jeweils verletzte Interesse durch eine höherrangige Verfassungsnorm, eine verfassungsrechtliche Grundidee oder einen überpositiven Rechtsgedanken objektiv erkennbar geschützt sei.477 Missbräuchliche Grundrechtsausübung in diesem Sinne solle als „Handeln ohne Recht“ vom Grundrechtsschutz ausgenommen und staatlichem Zugriff zugänglich gemacht werden, sofern sich dieses gegen die missbräuchliche Verhaltensweise richte.478 Vereinzelt fand der Missbrauchsgedanke als grundrechtstatbestandliche Grenze auch Eingang in die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. So sei etwa in Bezug auf die Religionsfreiheit ein Werben um die Loslösung vom Glauben 475 Scholz, ZfA 1990, S. 377 (400); ders. / Konzen, Die Aussperrung im System von Arbeitsverfassung und kollektivem Arbeitsrecht, S. 137 ff. 476 Dazu auch Wülfing, Grundrechtliche Gesetzesvorbehalte und Grundrechtsschranken, 1981, S. 64. 477 Gallwas, Der Missbrauch von Grundrechten, 1962, S. 35. 478 Brenner, Grundrechtsschranken und die Verwirkung von Grundrechten, DÖV 1995, S. 60 (63); Gallwas, Der Missbrauch von Grundrechten, S. 17 ff.; Schmitt-Glaeser, Missbrauch und Verwirkung von Grundrechten im politischen Meinungskampf, 1968, S. 129. Stemmler, Das „Neminem-laedere-Prinzip“, S. 161 weist jedoch unter Hinweis auf Formulierungen von Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen im Bereich der Grundrechte, 1970, S. 86 („allgemeinen Missbrauchsvorbehalt [ . . . ] als ungeschriebene materiell-rechtliche Ermächtigung zu imperativen Beeinträchtigungen prinzipiell grundrechtlich geschützter Interessen“) darauf hin, dass eine Einordnung des Missbrauchsvorbehalts auf der Ebene des Grundrechtstatbestandes nicht eindeutig erscheint, wohl auch eine Konzeption als besonderer Schrankenvorbehalt bestehen könnte.

C. Von der Betätigungsfreiheit zur Arbeitskampffreiheit

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nicht von der Garantie des Art. 4 Abs. 1 S. 2 GG erfasst, wenn es unter Ausnutzung der besonderen Verhältnisse des Strafvollzugs und der Belohnung mit Genussmitteln geschehe.479 Die missbräuchliche Ausübung eines grundrechtlich an sich geschützten Verhaltens wird dabei in Übereinstimmung mit der ultima-ratio-Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bereits auf der Ebene des Schutzbereichs aus dem grundrechtlich geschützten Bereich ausgeschlossen. Der ultima-ratio-Gedanke des Arbeitskampfs bedeutet übertragen auf allgemeine Kategorien der Grundrechtsdogmatik als spezielle Ausprägung der Lehre des Grundrechtsmissbrauchs, dass der Arbeitskampf dann nicht als zum Tatbestand einer verfassungsrechtlichen Garantie gehörig anzusehen ist, wenn er eine missbräuchliche Wahrnehmung der Arbeitskampffreiheit beinhaltet. Der Verfassungsgeber selbst hat jedoch an verschiedenen Stellen der Verfassung, insbesondere aber in Art. 18 GG, die Gefahr des Grundrechtsmissbrauchs erkannt und geregelt. Eine allgemeine Begrenzung der grundrechtlichen Gewährleistungen mittels eines Vorbehalts des Grundrechtsmissbrauchs läuft aber Gefahr, die vom Verfassungsgeber getroffene Wertung, den Grundrechtsmissbrauch nur unter besonderen Voraussetzungen für grundrechtlich relevant zu erklären, zu unterlaufen.480 Dies gilt umso mehr, als gerade die zentrale Norm des Art. 18 GG eine konstitutive Feststellung des Grundrechtsmissbrauchs durch das Bundesverfassungsgericht fordert. Damit wird die Wertung des Grundgesetzes deutlich, dass es außerhalb des Anwendungsbereiches von Art. 18 GG nicht zu einem Verlust des grundrechtlichen Schutzes auf der Ebene des Grundrechtstatbestandes kommen darf.481 Die mit dem Vorbehalt des Grundrechtsmissbrauchs angesprochenen Beeinträchtigungen anderer Rechtsgüter lassen sich zudem auf der Ebene der Grundrechtsschranken mit speziellen Schrankenvorbehalten oder verfassungsimmanenten Schranken interessengerecht lösen.482

4. Arbeitskampf und Paritätsvorbehalt Darüber hinaus bestimmt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts das Paritätsprinzip sowohl in positiver als auch in negativer Hinsicht den Umfang der Arbeitskampffreiheit der Koalitionen. Das Paritätsverständnis des Bundesarbeitsgerichts stellt diese tatbestandlich unter den Vorbehalt der Einhaltung des Paritätsgedankens. Auch eine solche abstrakte Geltung des Paritätsprinzips im Arbeitskampfrecht ist aus verfassungsrechtlicher Perspektive äußerst fraglich. Die Qualifizierung als Rechtmäßigkeitsvoraussetzung der Arbeitskampffreiheit ist in BVerfGE 12, 1 (4). Stemmler, Das „Neminem-laedere-Prinzip“, S. 161. 481 Isensee, Die verdrängten Grundpflichten des Bürgers, DÖV 1982, S. 609 (613); ders., HStR, Bd. V § 115, Rdnr. 195; Stemmler, Das „Neminem-laedere-Prinzip“, S. 161. 482 Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, S. 205 f.; Wülfing, Grundrechtliche Gesetzesvorbehalte und Grundrechtsschranken, S. 65. 479 480

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3. Kap.: Der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitskampfes

der grundrechtlich verbürgten Koalitionsfreiheit auf den ersten Blick nicht ausdrücklich angelegt und im Verfassungstext nicht enthalten.483 a) Inhalt des Paritätsvorbehalts Der Gedanke des Paritätsvorbehalts basiert grundsätzlich auf dem Gedanken der Chancengleichheit der Koalitionen.484 Die strukturelle Verhandlungsfähigkeit sei grundgesetzlich gewollt und garantiert. Unter materieller tarifbezogener Parität wird dabei ein reales Gleichgewicht der Koalitionen verstanden, demzufolge die Koalitionen in der Tarifauseinandersetzung tatsächlich vergleichbare Chancen haben sollen, ihre Interessen angemessen zur Geltung zu bringen.485 Demgegenüber verlangt der Ansatz der materiellen Gesamtparität die Berücksichtigung der realen Kräfteverhältnisse unter umfassender Würdigung aller Umstände.486 Nach dritter Ansicht ist ein formeller, normativer Paritätsbegriff zugrunde zu legen, demzufolge die geforderte Gleichheit darin bestehe, dass bei Anerkennung der beiderseitigen historisch überkommenen Kampfmittel nicht durch Rechtssätze in das freie Spiel der Kräfte zwischen den Sozialpartnern eingegriffen werden dürfe.487 Bereits diese Differenzen in Bezug auf den Inhalt des Paritätsgebots haben zu Versuchen geführt, dem Paritätsgebot einen verfassungsrechtlichen Rang abzusprechen.488 Die grundrechtliche Freiheitsgarantie werde in ihrem Bestand und Umfang an verfassungsexterne Begriffe gebunden, deren Inhaltsbestimmung dem Gesetzgeber überlassen und seinen Wertungen unterworfen werde. Die Forderung nach Parität, erhoben im Interesse der Funktionsfähigkeit des Tarifvertragssystems, erweise sich als Einfallstor für staatliche Reglementierungen.489 Jedoch ist das Problem der Konkretisierung eines unbestimmten Rechtsbegriffs im VerfassungsKemper, Die Bestimmung des Schutzbereichs der Koalitionsfreiheit, S. 178. Zu den unterschiedlichen Paritätsbegriffen siehe auch Krejci, Aussperrung, S. 49 ff.; Scholz / Konzen, Die Aussperrung im System von Arbeitsverfassung und kollektivem Arbeitsrecht, S. 174 ff.; Zöllner, Aussperrung und arbeitskampfrechtliche Parität, S. 24 ff. 485 BAGE 33, 140 (165 f.); Konzen, AcP 177 (1977), S. 473 (529); Lieb, DB 1980, S. 2188 (2189); Rüthers, ZfA 1987, S. 1 (9); Zöllner, Aussperrung und arbeitskampfrechtliche Parität, S. 33. 486 Kittner, GMH 1973, S. 91 (93 f.); Wenning-Morgenthaler, Parität im Arbeitskampf, BlStSozArbR 1984, S. 305 (307 f.); Wohlgemuth, BB 1979, S. 111 (114 f.). 487 Nipperdey, Rechtsprobleme der Aussperrung und des Streiks, DB 1963, S. 1613 (1613 f.); Scheuner, Der Inhalt der Koalitionsfreiheit, in: Weber / ders. / Dietz, Koalitionsfreiheit, 1961, S. 29 (76). 488 Bieback, „Parität der Sozialpartner“, „Neutralität des Staates“ und Aussperrung, in: ders. (Hrsg.), Streikfreiheit und Aussperrungsverbot, 1979, S. 252 (256); Wolter, ArbuR 1979, S. 193 (194 ff.). Die Frage des verfassungsrechtlichen Rangs des Paritätsprinzips wurde offengelassen in BVerfG 38, 386 (396); 47, 191 (197). 489 Kemper, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, Grundgesetz, Bd. 1, Art. 9, Rdnr. 158. 483 484

C. Von der Betätigungsfreiheit zur Arbeitskampffreiheit

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recht kein Einzelfall. Zweifel an dem verfassungsrechtlichen Rang des jeweiligen Rechtssatzes kommen im Übrigen jedoch nicht auf.490 Bloße Unbestimmtheit führt somit noch nicht zur Ablehnung der verfassungsrechtlichen Geltung des Paritätsgebots. b) Funktionsfähigkeit des Tarifvertragssystems Zur Begründung des Paritätsvorbehalts wird unabhängig von der Bestimmung seines Inhalts angeführt, im Interesse der Funktionsfähigkeit des Tarifvertragssystems sei ein prinzipielles Gleichgewicht der Tarifparteien erforderlich, da anderenfalls nicht mehr gewährleistet sei, dass der Abschluss des Tarifvertrages auf einer freiwilligen und autonomen Vereinbarung der Tarifparteien beruhe. Diese Wirksamkeit und Funktionsfähigkeit des Tarifvertragssystems sei beeinträchtigt, wenn zwischen den sozialen Gegenspielern kein ausreichendes Gleichgewicht bestehe.491 Bereits dieser Annahme sind weite Teile der Literatur entgegen getreten. Den Koalitionen sei verfassungsrechtlich grundsätzlich die externe Betätigungsfreiheit zum Zweck der Verfolgung der in Art. 9 Abs. 3 GG genannten Koalitionszwecke gewährleistet. Dies setze zwar zwingend den Schutz wirksamer Handlungsfähigkeit nach innen und nach außen sowie für den Fall des Arbeitskampfes die grundsätzliche Möglichkeit voraus, wirksam auf den sozialen Gegenspieler Druck auszuüben.492 Auch bei ungleicher Verhandlungssituation und der Dominanz einer Seite bei der Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen sei die verfassungsrechtlich gewährleistete Betätigungsgarantie jedoch wirksam. Ausreichend sei, dass überhaupt eine Regelung zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen durchgesetzt werden könne, mit der eine Funktionsfähigkeit der koalitionären Auseinandersetzung bestehen bleibe. Verfassungsrechtlich sei daher zwar die Wirksamkeit der koalitionären Betätigung gegenüber dem sozialen Gegenspieler gewährleistet, diese erschöpfe sich jedoch in einer grundsätzlichen Möglichkeit zum Abschluss von Regelungen zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen.493 Ähnlich wird in Bezug auf

490 Säcker, Grundprobleme der kollektiven Koalitionsfreiheit, S. 98 ff.; Zöllner, Aussperrung und arbeitskampfrechtliche Parität, S. 52. 491 BAGE 23, 292 (308) – st. Rspr.; Richardi, JZ 1985, S. 410 (414); Weber, Koalitionsfreiheit und Tarifautonomie als Verfassungsproblem, S. 41 f. 492 Badura, ArbRdGgw 15 (1978), S. 17 (25); Herschel, Der Typus der arbeitsrechtlichen Koalition, JuS 1978, S. 524 (526 f.); ders., Der Warnstreik, RdA 1983, S. 364 (366); Kemper, Die Bestimmung des Schutzbereichs der Koalitionsfreiheit, S. 178 f. Das Bundesverfassungsgericht betrachtet diese Position als Voraussetzung der Tariffähigkeit einer Koalition, siehe BVerfGE 58, 233 (249). 493 Däubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 105m. Für den Abschluss eines Tarifvertrages siehe Friauf, RdA 1986, S. 188 (194); Kemper, Die Bestimmung des Schutzbereichs der Koalitionsfreiheit, S. 178 f. A.A. Picker, Der Warnstreik und die Funktion des Arbeitskampfes in

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3. Kap.: Der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitskampfes

die allgemeine Vertragsfreiheit hervorgehoben, dass auch eine Ungleichgewichtslage akzeptable Ergebnisse hervorbringe, gleichzeitig aber auch eine Gleichgewichtslage zu untragbaren Resultaten führen könne.494 Grundlegendere Zweifel an der Heranziehung der Funktionsfähigkeit des Tarifvertragsystems zur Begründung des Paritätsprinzips ergeben sich jedoch aus der hier vorgenommenen Loslösung der Arbeitskampffreiheit vom Abschluss eines Tarifvertrages. Die gegenläufige Auffassung rückt die Koalitionsfreiheit erneut in die Richtung einer sachspezifisch-notwendigen Schutzbereichsinterpretation. c) Richtigkeitsgewähr tariflicher Regelungen Die verfassungsrechtliche Legitimation des Paritätsprinzips wird überdies darin gesehen, dass Vereinbarungen zwischen Arbeitnehmer- und Arbeitgeberverbänden, insbesondere abgeschlossene Tarifverträge die Gewährleistung einer materiellen Richtigkeit ihres Inhalts bezwecken. Die Richtigkeit sei als Angemessenheit zu verstehen495 und bezogen auf den sozialordnenden und befriedenden Kompromiss zwischen den sozialen Gegenspielern.496 Sie solle darüber hinaus einen gerechten Ausgleich zwischen den Tarifparteien herbeiführen und den Erfordernissen des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts Rechnung tragen.497 Insbesondere solle in diesem Zusammenhang auch das Verhältnis gegenüber Dritten zu berücksichtigen sein. Diese Richtigkeitsgewähr könne den Vereinbarungen jedoch nur zugesprochen werden, sofern die Vertragsschließenden grundsätzlich paritätisch miteinander verhandelten.498 Die Richtigkeitsgewähr tariflicher Regelungen entwickelt sich im vorliegenden Zusammenhang jedoch nicht nur zur Begrenzung der koalitionären Handlungsfreiheit, sie wird vielmehr zu Grundlage und Geltungsgrund der kollektiven Koalider Privatrechtsordnung, 1983, S. 147 f., der die Wirksamkeit des unter nicht paritätischen Umständen abgeschlossenen Tarifvertrages anzweifelt. 494 Dieterich, Die Arbeitsgerichte zwischen Bundesverfassungsgericht und Europäischem Gerichtshof, NZA 1996, S. 673 (676); Wiedemann, Anmerkung zu BVerfG, Entscheidung vom 07. Februar 1990, 1 BvR 26 / 84, JZ 1990, S. 695 (697). 495 Raiser, Die Aussperrung nach dem Grundgesetz, S. 68; Rüthers, Arbeitgeber und Gewerkschaften, DB 1973, S. 1649 (1651). 496 Scholz / Konzen, Die Aussperrung im System von Arbeitsverfassung und kollektivem Arbeitsrecht, S. 170. 497 Löwisch, RdA 1980, S. 1 (4). 498 BAGE 33, 140 (149); Bertelsmann, Aussperrung, S. 226 f.; Evers, Arbeitskampffreiheit, Neutralität, Waffengleichheit und Aussperrung, S. 30; Müller, DB 1981, Beilage Nr. 7, S. 5; Raiser, ZRP 1978, S. 201 (203); Reuter, RdA 1975, S. 275 (284); Rüthers, DB 1973, S. 1649 (1651); Schlaich, Neutralität als verfassungsrechtliches Prinzip, 1972, S. 118; Schulin, Arbeitskampf und Neutralität der Bundesanstalt für Arbeit, DB 1985, Beilage Nr. 32, S. 3. Grundlegend Schmidt-Rimpler, Grundfragen einer Erneuerung des Vertragsrechts, AcP 147 (1941), S. 130 (132 f.); ders., Zum Problem der Geschäftsgrundlage, in: FS Nipperdey, Bd. 1 1955, S. 1 (7), der das Paritätsprinzip zur Grundlage der gesamten Vertragsfreiheit erhebt.

C. Von der Betätigungsfreiheit zur Arbeitskampffreiheit

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tionsbetätigungsfreiheit selbst.499 Es ließe sich zwar grundsätzlich davon ausgehen, dass mit der Zuerkennung der externen Betätigungsfreiheit der Koalitionen ein angemessener und gerechter Ausgleich bei der Wahrung und Förderung der sozialen Gegenspieler bezweckt war. Indes ist nicht erkennbar, dass die Gewährleistung der Freiheit auf die Fälle beschränkt ist, in denen diese Erwartungen tatsächlich erfüllt werden. Ein so begründetes Paritätsprinzip stellt eine besondere Richtigkeitsschranke grundrechtlicher Freiheit dar, die es der staatlichen Gewalt ohne Existenz eines Schrankenvorbehalts ermöglicht, eine Bewertung der Tarifabschlüsse vorzunehmen und sie berechtigt, gegenüber den sozialen Gegenspielern die Einhaltung ihrer Vorgaben zur Ausgewogenheit der Regelung und zu Gemeinwohlbelangen durchzusetzen.500 Konzipiert als Abwehrrecht gegen den Staat verkörpert die Koalitionsfreiheit für ihre Träger jedoch Freiheit und keine Verpflichtung zur Richtigkeit.501 Die Vorstellung einer Richtigkeitsgewähr von Tarifverträgen und eine damit verbundene Paritätsforderung sind demzufolge verfassungsrechtlich nicht haltbar.502

d) Kontradiktorisches Wettbewerbsmodell der Verfassung Zur Begründung eines Paritätsvorbehalts wird darüber hinaus vorgebracht, dass der zugrunde liegende kontradiktorische Konflikt der Koalitionen nur bei ausreichender Gleichgewichtslage zwischen den Wettbewerbern und bei Verhinderung eines Machtmissbrauchs in verfassungsrechtlichem Sinne funktioniere. Von der Verfassung selbst werde danach wettbewerberische Parität vorausgesetzt. Der Arbeitskampf sei als Teil der Arbeits- und Wirtschaftsverfassung nur insoweit Schutzgut von Art. 9 Abs. 3 GG, als er sich in diesem Sinne als systemintern erweise, er müsse seinerseits paritätisch geführt werden.503 Eine solche Ausrichtung der Koalitionsfreiheit auf eine besondere Funktion, die nicht nur mit dem Freiheitsgebrauch verknüpfte Verfassungserwartungen beinhaltet, sondern durch die Gewährleistung des Art. 9 Abs. 3 GG garantiert wird, findet auch deutlichen Anklang in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. So ist dort bezogen auf die Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen die Rede von einem „verfassungsrechtlichen Zweck“ anstelle einer grundrechtlichen Freiheit oder auch von der „Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie als objektivem Grundrechtsgehalt“.504 499 Brox, Fragen der rechtsgeschäftlichen Privatautonomie, JZ 1966, S. 761 (762); Picker, Der Warnstreik und die Funktion des Arbeitskampfes in der Privatrechtsordnung, S. 159 ff.; Raiser, ZRP 1978, S. 201 (203). 500 Kemper, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, Grundgesetz, Bd. 1, Art. 9, Rdnr. 158. 501 Isensee, Die Zukunft der sozialen Partnerschaft, S. 159 (179). 502 Auch das Bundesverfassungsgericht hat soweit ersichtlich nie die Vorstellung einer Richtigkeitsgewähr in seinen Urteilen zum Arbeitskampfrecht herangezogen. 503 Scholz, ZfA 1990, S. 377 (381 ff.). 504 BVerfGE 92, 365 (394).

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3. Kap.: Der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitskampfes

In der Tat kann grundsätzlich festgestellt werden, dass die Verfassung mit der autonomen Betätigung der Koalitionen ihnen zu einem bedeutenden Teil die Verantwortung für die wirtschaftliche und gesellschaftliche Entwicklung übertragen hat.505 Die Koalitionen verfolgen den Zweck, eine sinnvolle Ordnung des Arbeitsund Wirtschaftslebens zu gewährleisten.506 Eine inhaltlich umfassende Zwecksetzungsfreiheit und insofern positiv überhaupt nicht vorbestimmte Autonomie gewährleistet Art. 9 Abs. 3 GG nicht, wie schon aus der textlichen Benennung, damit aber auch aus der Umgrenzung des Tätigkeitszwecks der Koalitionen in der Verfassungsbestimmung folgt.507 Insoweit ist nicht zu bestreiten, dass auch der Einsatz von Kampfmaßnahmen nicht um der Verfolgung frei wählbarer Ziele willen grundsätzlich gewährleistet ist, sondern weil sich die Verfassung von der autonomen Regelung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen angemessene Ergebnisse erwartet.508 Die Begrenzung auf einen Handlungszweck ist danach tatbestandsbegrenzendes Merkmal der grundrechtlichen Gewährleistung, die dienende Funktion der Koalitionsbetätigungsfreiheit zu diesem Zweck in der Tat inhaltsbestimmendes Kennzeichen.509 Von Bedeutung ist jedoch erst die daran anzuschließende Frage, ob der Verfassung darüber Aussagen entnommen werden können, wie und unter welchen Bedingungen die beschriebene Funktion wahrgenommen werden und welche Ergebnisse ihre Wahrnehmung zwingend hervorbringen soll. Die Frage nach den zu erzielenden Ergebnissen ist dahingehend zu beantworten, dass die Regelung der Arbeitsund Wirtschaftsbedingungen gerade in der Erwartung überlassen wurde, dass ihre Festlegung durch die Koalitionen angemessene Regelungen hervorbringt. Es ist nicht anzunehmen, dass die verfassungsrechtliche Gewährleistung eine Garantie objektivierbar richtiger Resultate des den Koalitionen überlassenen Regelungsmechanismus umfasst.510 Mit einer Forderung nach bestimmten Ergebnissen im Interesse der Funktionserfüllung würde die staatsfreie Autonomie durch staatliche Einflussnahme in unzulässiger Weise in vorgegebene Bahnen gelenkt. An die Stelle eines freiheitlichen Auseinandersetzungsprozesses träte ein Mechanismus vorgeformter und ausgestatteter Machtpositionen. Die Annahme einer sich selbst organisierenden Korrektur der strukturellen Imparität zwischen Arbeitgeber und einzelnen Arbeitnehmern würde ersetzt durch die staatliche Kontrolle realer Mächtigkeiten der Koalitionen.

BVerfGE 50, 290 (367); 88, 103 (114). BVerfGE 50, 290 (367). 507 Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, S. 415; Säcker, Das neue Entgeltfortzahlungsgesetz und die individuelle und kollektive Vertragsfreiheit, ArbuR 1994, S. 1 (4). 508 BVerfGE 34, 307 (317); BAGE 33, 140 (149); Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, S. 415. 509 Schaub, Tarifautonomie in der Rechtsprechung, RdA 1995, S. 65 (67 f.). 510 Badura, ArbRdGgw 15 (1978), S. 17 (22); Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, S. 416; Isensee, Die Zukunft der sozialen Partnerschaft, S. 159 (179). 505 506

C. Von der Betätigungsfreiheit zur Arbeitskampffreiheit

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Im Ergebnis wendet sich so die verfassungsrechtlich vorgeschriebene Ordnung gegen die verfassungsrechtlich garantierte Freiheit.511 Eine derartige Funktionalisierung grundrechtlichen Schutzes im Interesse staatlicher Zielvorstellungen ist mithin abzulehnen.512 Die grundlegende Struktur eines Ordnungsmodells,513 welches auch dem Grundrecht der Koalitionsfreiheit entnommen werden kann, beinhaltet immer auch die Freiheit der Grundrechtsträger, weitgehend frei von staatlicher Reglementierung Selbstverwaltung praktizieren zu können. Den Koalitionen ist damit durch Art. 9 Abs. 3 GG die Aufgabe zugewiesen, Wirtschafts- und Arbeitsbedingungen in einem von staatlicher Rechtssetzung frei gelassenen Raum in eigener Verantwortung sinnvoll zu ordnen. Der Versuch aus dem verfassungspolitischen Motiv der Freiheitsgewährleistung des Art. 9 Abs. 3 GG auf eine Beschränkung der Freiheit zu schließen, muss demgegenüber fehlschlagen.514 Auch kann nicht davon gesprochen werden, dass der Auseinandersetzungsmechanismus zwischen den Koalitionen unter den Bedingungen der Imparität schlechthin keine Funktion im Hinblick auf die Festlegung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen erfüllt.515 Auch im Falle der Imparität entsteht zwischen den Koalitionen eine Festlegung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen – diese würden freilich den jeweils herrschenden Marktbedingungen und den daraus resultierenden Kräfteverhältnissen der Koalitionen entsprechen.516 e) Praktische Grundrechtskonkordanz Das Paritätsprinzip lässt sich nicht als tatbestandsimmanente Grenze des Arbeitskampfes begreifen.517 Wenn die antagonistische Koalitionsbetätigung der Kampf zum Zweck der Durchsetzung einer Vereinbarung über Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen gerade geschützter Inhalt grundrechtlicher Freiheit ist, so verbietet die Grundrechtsnorm ausgleichende und damit notwendigerweise begrenzende Regelungen dieser Auseinandersetzung.518 Rechtliche Ordnung, Kanalisierung der Freiheit durch das Setzen von Rahmenbedingungen mag aus Gründen des Schutzes Dritter oder der Allgemeinheit notwendig und gerechtfertigt sein, sie Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, S. 418. Kemper, Die Bestimmung des Schutzbereichs der Koalitionsfreiheit, S. 183. 513 Zum Begriff auch Müller, DB 1992, S. 269 (270). 514 Vgl. Kemper, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, Grundgesetz, Bd. 1, Art. 9, Rdnr. 158 f. 515 A.A. BVerfGE 92, 365 (395). 516 Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, S. 417. 517 Auf dieser Linie liegt wohl auch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Nach dortiger Auffassung (BVerfGE 84, 212 [225]) ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass sich das Bundesarbeitsgericht bei der Ausgestaltung des Aussperrungsrechts am Gedanken des Verhandlungsgleichgewichts bei Tarifauseinandersetzungen orientiert. Indem das Paritätsprinzip auf der Ebene der Ausgestaltung angesiedelt wird, scheidet ein unmittelbarer verfassungsrechtlicher Rang des Paritätsprinzips aus. Vgl. dazu auch Däubler, ArbuR 1992, S. 1 (6). 518 Kissel, Arbeitskampfrecht, § 32, Rdnr. 4. 511 512

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3. Kap.: Der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitskampfes

wendet sich aber gegen die verfassungsrechtlich verbürgte Freiheit und lässt sich nicht aus der Grundrechtsnorm selbst rechtfertigen.519 Dennoch kommt dem Paritätsgedanken verfassungsrechtliche Bedeutung zu. Insoweit erlangt erneut die Herstellung praktischer Konkordanz zwischen widerstreitenden Grundrechtspositionen Bedeutung. Der Arbeitskampf beeinträchtigt solche Positionen und wird gleichzeitig wechselseitig durch diese in verhältnismäßigem Ausgleich begrenzt. Er beeinträchtigt gerade auch koalitionsrechtlich geschützte Positionen des Kampfgegners. Eine zwischen den Kampfgegnern herzustellende praktische Konkordanz lässt sich aber mit der Zielvorgabe eines verhältnismäßigen Ausgleichs – gleichsam als paritätischer Ausgleich, der beiden Seiten gerecht wird – verstehen.520 Das Paritätsprinzip erlangt somit nicht etwa auf grundrechtstatbestandlicher Ebene sondern erst auf der Ebene der grundrechtlichen Schranken und Schranken-Schranken Bedeutung. Sein Inhalt ist dabei aufgrund der konkret aufzulösenden Grundrechtskollision zu bestimmen. Da Art. 9 Abs. 3 GG die Garantie von Grundrechtspositionen in einem bipolaren Beziehungsgeflecht enthält, die eine funktionierende Regelung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen in der grundsätzlichen Eigenverantwortung der Koalitionen gewährleisten sollen, darf und muss deren Ausübung durch einen Sozialpartner im Interesse des Schutzes des anderen eingeschränkt werden.521 Eine Pflicht zur Herstellung eines paritätischen Grundrechtsausgleichs zwischen den Koalitionen im Sinne praktischer Grundrechtskonkordanz ist grundrechtsdogmatisch der Schutzpflichtendimension der Grundrechte522 zuzuordnen. Verkürzt der Staat grundrechtlich gewährleisteten Handlungsspielraum, liegt grundsätzlich ein Eingriff vor, den der Staat von Verfassungs wegen zu unterlassen hat, sofern nicht eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung vorliegt. Diese zweidimensionale Konstellation wandelt sich jedoch in der Schutzpflichtensituation, bei der es um eine dreiseitige Konstellation geht.523 Stören Private den grundrechtlich gewährleisteten Handlungsspielraum eines anderen Grundrechtsträgers, liegt ebenfalls ein Übergriff vor. Die staatliche Gewalt ist aufgrund der grundrechtlichen Schutzpflichten im Rahmen des Untermaßverbotes zur Abwehr verpflichtet.524 Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, S. 411. Höfling, FS Friauf, S. 377 (388). 521 Höfling, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 132. 522 Zu Recht wird die Begründung einer solchen Pflicht mit Hilfe von Art. 3 GG abgelehnt. Siehe dazu Colneric, in: Däubler (Hrsg.), Arbeitskampfrecht, 2. Aufl. 1987, Rdnr. 752; Kittner, GMH 1973, S. 91 (95); Weiss, Arbeitskampfbedingte Störung in Drittbetrieben und Lohnanspruch der Arbeitnehmer, ArbuR 1974, S. 37 (45). Däubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 105n geht dagegen von der Möglichkeit einer staatlichen Handlungspflicht aufgrund des Sozialstaatsprinzips aus. Demgegenüber kann jedoch erneut auf die Abstraktheit und Unbestimmtheit des Sozialstaatsprinzips hingewiesen werden. 523 Merten, Grundrechtliche Schutzpflichten und Untermaßverbot, in: GS Burmeister, 2005, S. 227 (236 f.). 524 Burkiczak, Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts, S. 217. 519 520

C. Von der Betätigungsfreiheit zur Arbeitskampffreiheit

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Dass sich die staatliche Gewalt im Sinne eines paritätischen Ausgleichs in umfassender Weise schützend vor den einen oder anderen Koalitionspartner stellt, setzt jedoch voraus, dass den Koalitionen auch ein Grundrecht mit abwehrrechtlichem Gehalt hinsichtlich einer faktisch gleichgewichtigen Verhandlungs- und Kampfmacht zusteht, das durch ein zumindest strukturelles oder abstraktes Übergewicht der Gegenseite beeinträchtigt werden kann. Abwehrrecht und Schutzpflicht eines Grundrechts schützen nämlich das identische grundrechtliche Gut, nur die Schutzrichtung divergiert.525 Durch die grundrechtlichen Schutzpflichten wird daher nur solches Verhalten der Grundrechtsträger geschützt, das auch durch das Abwehrrecht geschützt ist.526 Das Bundesverfassungsgericht hat insoweit zu Recht festgestellt, dass es keinen grundrechtlichen Schutzanspruch der einzelnen Koalition auf Durchsetzung ihrer Interessen gegenüber dem Tarifgegner und daher auch keinen Schutzanspruch des schwächeren Verbandes gegenüber dem stärkeren gebe.527 Der Kampf der gegensätzlichen Interessen ohne staatliche Beeinflussung ist gerade Inhalt der verfassungsrechtlich garantierten Freiheit, das Sammeln und das immer neue Messen der jeweiligen Kräfte, Überlegenheit und Unterlegenheit in der Auseinandersetzung sind Ergebnis der Freiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG.528 Als Entsprechung im abwehrrechtlichen Grundrechtsgehalt und als Anknüpfungspunkt einer grundrechtlichen Schutzpflicht kann im Ergebnis auch nicht die externe Betätigungsfreiheit des jeweiligen sozialen Gegenspielers herangezogen werden. Insbesondere zur Beurteilung eines paritätischen Ausgleichs zwischen Privaten finden sich zwar einschlägige Judikate des Bundesverfassungsgerichts. Das Bundesverfassungsgericht hat sowohl in seiner Handelsvertreter- und als auch in der Bürgschaftsentscheidung im Hinblick auf die allgemeine Vertragsfreiheit unter Hinweis auf das Sozialstaatsgebot mit einer als Helferattitüde bezeichneten Vorgehensweise529 festgestellt, dass der vermeintlich strukturell schwächere Vertragspartner zu schützen sei.530 Diese Judikatur des Bundesverfassungsgerichts ist indes zu Recht auf Kritik in der Literatur gestoßen.531 Das bundesverfassungsgericht525 Isensee, HStR, Bd. V, § 111, Rdnr. 93; Krings, Grund und Grenzen grundrechtlicher Schutzansprüche, S. 172; Ruffert, Vorrang der Verfassung und Eigenständigkeit des Privatrechts, S. 169. 526 Borowski, Grundrechtliche Leistungsrechte, JöR 50 n. F. (2002), S. 301 (306). 527 BVerfGE 92, 365 (396). 528 Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, S. 413; Kemper, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, Grundgesetz, Bd. 1, Art. 9, Rdnr. 158 f. 529 Hesse / Kauffmann, Die Schutzpflicht in der Privatrechtsprechung, JZ 1995, S. 219 (220). 530 BVerfGE 81, 242 (254); 89, 214 (232). 531 Adomeit, Die gestörte Vertragsparität, NJW 1994, S. 2467 ff.; Depenheuer, Vertragsfreiheit und grundrechtliche Schutzpflichten, ThürVBl. 1996, S. 270 (273 ff.); ders., Freiheit des Berufes und Grundfreiheiten der Arbeit, in: FS 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Bd. 2 2001, S. 241 (259 f.); Eschenbach / Niebaum, Von der mittelbaren Drittwirkung unmittelbar zur staatlichen Bevormundung, NVwZ 1994, S. 1079 ff.; Hillgruber, Grundrechtsschutz im Vertragsrecht, AcP 191 (1991), S. 69 ff.; Isensee, Vertragsfreiheit im Griff der Grundrechte,

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liche Theorem von dem strukturellen Ungleichgewicht kann Schutzpflichten des Staates nicht aktivieren, wirtschaftliche oder soziale Ungleichgewichte müssen in dieser Hinsicht unberücksichtigt bleiben.532 Zu Recht wird darauf verwiesen, dass die Aktivierung von Schutzpflichten im Sinne einer Rückführung auf die subjektiv-rechtliche Begründung vom Vorliegen konkreter Übergriffe nichtstaatlicher Provenienz in die Grundrechtssphäre abhängig ist.533 Der wirtschaftlichen Potenz der Vertragsparteien und dem entsprechenden Potenzgefälle mangelt es an einer solchen konkreten Gefährdung. Die Kompensation struktureller Disparitäten ist kein Thema der Schutzpflichten sondern allenfalls des Sozialstaatsprinzips.534 Gerade in Bezug auf die allgemeine Vertragsfreiheit würde eine Vertragsparität im Sinne einer strukturell gleichen Verhandlungsstärke das Ende jeder Vertragsfreiheit bedeuten.535

5. Gemeinwohlbindung der sozialen Gegenspieler Die in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts anklingende Bindung der Kampfparteien an die Belange des Allgemeinwohls536 ist sowohl in der arbeitsrechtlichen als auch in der verfassungsrechtlichen Literatur auf Kritik gestoßen. Gegenüber der Beschränkung der Arbeitskampffreiheit wird zwar einerseits auf die begrifflich-normative Unschärfe des Gemeinwohls verwiesen.537 Andererseits sei zu beachten, dass eine prinzipielle Verpflichtung auch der Arbeitskampfparteien auf Grundwerte der allgemeinen Rechtsordnung und insbesondere der verfassungsrechtlichen Ordnung in die Koalitionsfreiheit einbezogen seien. Auch die Koalitionsfreiheit verkörpere insoweit keinen im Übrigen verfassungsfreien Raum.538 in: FS Großfeld, 1999, S. 485 ff.; Kempen, Grundrechtsabwägung im Vertragsrecht?, DZWiR 1994, S. 499 (503); Medicus, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Privatrecht, AcP 192 (1992), S. 35 (61 f.); Spieß, Inhaltskontrolle von Verträgen, DVBl. 1994, S. 1222 (1226 ff.); Zöllner, Regelungsspielräume im Schuldvertragsrecht, AcP 196 (1996), S. 1 ff. 532 Burkiczak, Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts, S. 232 f.; Krings, Grund und Grenzen grundrechtlicher Schutzansprüche, S. 347; Ruffert, Vorrang der Verfassung und Eigenständigkeit des Privatrechts, S. 339 f. 533 Krings, Grund und Grenzen grundrechtlicher Schutzansprüche, S. 347; Ossenbühl, Kernenergie im Spiegel des Verfassungsrechts, DÖV 1981, S. 1 (8). 534 Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 494; Isensee, HStR, Bd. V, § 111, Rdnr. 131; Ruffert, Vorrang der Verfassung und Eigenständigkeit des Privatrechts, S. 199. 535 Burkiczak, Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts, S. 234; Depenheuer, ThürVBl. 1996, S. 270 (273 f.). 536 Ähnlich auch Benda, Notstandsverfassung und Arbeitskampf, S. 217 ff. 537 Däubler, Der Streik im öffentlichen Dienst, S. 81 ff.; Kittner, Bundesverfassungsgericht und Koalitionsfreiheit, GMH 1976, S. 154 (161); Reuß, Die Unzulässigkeit gerichtlicher Tarifzensur, ArbuR 1975, S. 289 (291 ff.). Siehe dazu auch Häberle, Öffentliches Interesse als juristisches Problem, 1970, S. 71 ff.; Lerche, Verfassungsrechtliche Zentralfragen des Arbeitskampfes, S. 28 ff.

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Auch das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Rechtsprechung zu Art. 9 Abs. 3 GG ausdrücklich festgestellt, dass die Gewerkschaften trotz ihrer deutlich interessengerichteten Tätigkeit angesichts der Bedeutung dieser Tätigkeit für die gesamte Wirtschaft und ihres Einflusses auf weite Bereiche des öffentlichen Lebens bei allen Aktivitäten das gemeine Wohl berücksichtigen müssten.539 Damit wird allerdings nicht klar, ob das Bundesverfassungsgericht dies im Sinne einer eher politisch-faktischen Obliegenheit540 oder einer verfassungsrechtlichen Pflicht541 sieht und welche Konsequenzen gegebenenfalls aus letzterem Verständnis für die Reichweite des grundrechtlichen Tatbestandes oder die Beschränkbarkeit der Koalitionsfreiheit erwachsen.542 Darüber hinaus wurde in der Rechtsprechung der Grund für die verfassungsrechtliche Gewährleistung der Koalitionsfreiheit darin gesehen, dass bei einer Austragung der Interessengegensätze zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern in eigener Verantwortung eher Ergebnisse erzielt werden könnten, die den Interessen der widerstreitenden Gruppen und dem Gemeinwohl gerecht werden, als durch eine staatliche Schlichtung.543 Zuletzt lässt sich in der Rechtsprechung des Gerichts die Formulierung finden, dass die Koalitionsfreiheit jedenfalls zum Schutz von Gemeinwohlbelangen eingeschränkt werden könne, denen gleichermaßen verfassungsrechtlicher Rang gebühre.544 Auch ein allgemeiner Gemeinwohlvorbehalt stellt sich bei genauer Betrachtung als besondere Variante eines engen Tatbestandsverständnisses dar. In der früheren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts finden sich etwa Anhaltspunkte, nach denen es zum Inbegriff aller Grundrechte gehöre, dass sie nicht in Anspruch genommen werden dürfen, wenn dadurch die für den Bestand der Gemeinschaft notwendigen Rechtsgüter gefährdet werden. Die Grundrechte selbst setzten vielmehr diesen Bestand der Gemeinschaft voraus, um ihrerseits gewährleistet werden zu können.545 Den konkreten Inhalt der als allgemeiner Gemeinschaftsvorbehalt546 bezeichneten Grenze der grundrechtlichen Gewährleistungen setzte das Bundes538 Scholz, Bundesarbeitsgericht und Arbeitsverfassung, in: FS 25 Jahre Bundesarbeitsgericht, 1979, S. 511 (535). 539 BVerfGE 38, 281 (307). 540 Isensee, Die Zukunft der sozialen Partnerschaft, S. 159 (177 ff.); Thüsing, Tarifautonomie und Gemeinwohl, in: FS 50 Jahre Bundesarbeitsgericht, 2004, S. 889 ff. 541 Steiner, Zum verfassungsrechtlichen Stellenwert der Tarifautonomie, in: FS Schwerdtner, 2003, S. 355 (359). 542 Burkiczak, Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts, S. 127 f. 543 BVerfGE 88, 103 (114). 544 BVerfGE 100, 271 (283); 103, 293 (306). Über eine solche Verortung des Gemeinwohlprinzips auf der Ebene der Grundrechtsschranken ist an dieser Stelle nicht zu entscheiden, da Ausgangspunkt der Überlegung hier die Begrenzung der Grundrechte auf Tatbestandsebene ist. 545 BVerwGE 1, 48 (52); 2, 85 (87); 2, 89 (94); 4, 95 (96). So auch Bethge, Zur Problematik von Grundrechtskollisionen, S. 265. 546 v. Nieuwland, Darstellung und Kritik der Theorien der immanenten Grundrechtsschranken, 1981, S. 90 f.

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3. Kap.: Der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitskampfes

verwaltungsgericht dabei als selbstverständlich voraus und bemühte sich nur selten um eine Ableitung aus anderen verfassungsrechtlichen Gewährleistungen und Prinzipien.547 Nach der Konzeption des Gerichts wird die Grenze dabei auf der Ebene des Tatbestandes gezogen und nicht etwa auf der Ebene der Grundrechtsschranken.548 Das Bundesverfassungsgericht hat einem solchen Gemeinschaftsvorbehalt jedoch zu Recht eine deutliche Absage erteilt, da grundrechtliche Gewährleistungen nicht durch die allgemeine Rechtsordnung relativiert werden dürfen, solange kein verfassungsrechtlicher Ansatzpunkt für eine Gefährdung der für den Bestand der Gemeinschaft notwendigen Güter bestehe.549 Auffällig ist insoweit, dass das Bundesverfassungsgericht den Gemeinschaftsvorbehalt ebenfalls eher der Ebene der Grundrechtschranken zuordnen will,550 da die genannte Entscheidung die Einschränkbarkeit vorbehaltlos gewährleisteter Grundrechte betraf. Allerdings klingt auch in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ein dem Gemeinwohlvorbehalt in der Arbeitskampfkonzeption des Bundesarbeitsgerichts ähnlicher Vorbehalt an. So wurde etwa für Art. 8 Abs. 1 GG und Art. 9 Abs. 1 GG angenommen, dass der Einzelne sich diejenigen Schranken seiner Handlungsfreiheit gefallen lassen muss, die der Gesetzgeber zur Pflege und Förderung des sozialen Zusammenlebens in den Grenzen des bei dem gegebenen Sachverhalt allgemein Zumutbaren zieht, vorausgesetzt, dass dabei die Eigenständigkeit der Person gewahrt bleibe.551 Zwar spricht das Gericht von einer immanenten Schranke, allerdings in direktem Zusammenhang mit der Einschränkbarkeit vorbehaltlos gewährleisteter Grundrechte. Somit spricht einiges dafür, den in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts anklingenden Gemeinwohlvorbehalt ebenfalls der Ebene der Grundrechtsbeschränkung, nicht hingegen der des Grundrechtstatbestandes zuzuordnen. Gegen die Annahme eines grundrechstatbestandsimmanenten Gemeinwohlvorbehalts kann unter rechtsstaatlich-demokratischen Gesichtspunkten grundlegend angeführt werden, dass die Konkretisierung des Allgemeininteresses alleinige Aufgabe der staatlichen Gewalt ist. Nur der Staat hat das Recht und die Pflicht, das besondere verfassungsrechtliche Gebot des öffentlichen Gemeinwohlinteresses aufzuzeigen und durchzusetzen. Die sozialen Gegenspieler sind demnach bereits in keiner Weise demokratisch legitimiert, Allgemeininteressen festzulegen.552 Auch 547 Misera-Lang, Dogmatische Grundlagen der Einschränkbarkeit vorbehaltloser Freiheitsrechte, S. 110 f. 548 BVerwGE 3, 21 (26). Zweifelnd aufgrund von Anhaltspunkten einer Verortung auf der Ebene der Grundrechtschranken in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Lübbe-Wolff, Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, S. 90 f.; Stemmler, Das „Neminemlaedere-Prinzip“, S. 155. 549 BVerfGE 28, 243 (260 f.). 550 Zur Frage des Anknüpfungspunktes auch Knies, Schranken der Kunstfreiheit als verfassungsrechtliches Problem, 1967, S. 93 ff.; Vlachopoulos, Kunstfreiheit und Jugendschutz, 1996, S. 130. 551 BVerfGE 39, 334 (367).

C. Von der Betätigungsfreiheit zur Arbeitskampffreiheit

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eine Analogie zu Art. 14 Abs. 2 S. 2 GG zur Bindung der sozialen Gegenspieler an die Sozialpflichtigkeit553 muss als unzulässige Verkürzung des Grundrechtstatbestandes ausscheiden.

V. Weite Grundrechtstatbestandstheorie Gegenüber der Grundkonzeption aller Spielarten enger Tatbestandsmodelle erklärt ein weites Tatbestandsverständnis die undefinierte Freiheit zur Beliebigkeit und damit vom Staat554 zum unteilbaren Schutzzweck der Grundrechtsgewährleistung. Garantiert werden grundsätzlich Sphären natürlicher Freiheit des Einzelnen, die als negative Kompetenznormen staatlichen Ingerenzen gegenüberstehen und Räume individueller Beliebigkeit sichern.555 Kerngedanke eines weiten Tatbestandsverständnisses ist dabei, dass die individuelle Freiheit auch insoweit undefiniert bleibt, als ihre unerlässlichen Schranken von außen her und nicht als immanente, die Freiheit funktionalisierende Missbrauchsschranken konstruiert werden. Die innere positive Freiheit des Menschen wird nicht unmittelbar an äußere Rechtspflichten geknüpft.556 Um in Bezug auf die abwehrrechtliche Schutzdimension der Grundrechte einen lückenlosen Schutz vor staatlichen Maßnahmen zu gewährleisten, geht ein weites Tatbestandsverständnis davon aus, dass der grundrechtliche Tatbestand sein Sachthema vollständig abdecken muss, ohne bereits Rücksicht auf kollidierende Interessen Rücksicht nehmen zu können.557 Dabei handelt es sich jedoch lediglich um ein prima facie gewährleistetes Recht. Der Tatbestand des Grundrechts enthält zwar einen potentiellen Grundrechtsschutz, entspricht jedoch nicht dem effektiven 552 Butzer, RdA 1994, S. 375 (382); Schachtschneider, Imperative Lohnleitlinien unter dem Grundgesetz, Der Staat 16 (1977), S. 493 (516). 553 Scholz, in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 350. 554 Zur liberalen Grundrechtstheorie und deren Abgrenzung siehe Böckenförde, NJW 1974, S. 1529 ff., Sachs, in: ders., Grundgesetz, Vor Art. 1, Rdnr. 63 ff.; ders., in: Stern, Staatsrecht, Bd. III / 2 1994, S. 1682 ff. Siehe auch Enders, in: Friauf / Höfling, BK-GG, vor Art. 1, Rdnr. 43 ff. 555 Sachs, in: ders., Grundgesetz, Vor Art. 1, Rdnr. 63 ff. 556 Enders, in: Friauf / Höfling, BK-GG, vor Art. 1, Rdnr. 44; Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, S. 64 ff.; Dreier, in: ders., Grundgesetz, Vorb. Art. 1, Rndr. 79. 557 BVerfGE 32, 54 (72); Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 278 ff.; v. Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 1999, S. 84 ff.; Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, S. 175 ff.; Hillgruber, in: Umbach / Clemens (Hrsg.), Grundgesetz, Bd. 1 2002, Art. 2 Abs. 1, Rdnr. 34 f.; Huhmann, Die verfassungsrechtliche Dimension des Bankgeheimnisses, 2002, S. 80 f.; Kluge, Vorbehaltlose Grundrechte am Beispiel des Schächtens, ZRP 1992, S. 141 (142); Krebs, Vorbehalt des Gesetzes und Grundrechte, 1975, S. 113 ff.; Lübbe-Wolff, Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, S. 87 ff.; Morlok, Selbstverständnis als Rechtskriterium, 1993, S. 400 ff.; Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, 2003, S. 163; Schmidt-Jortzig, in: Merten / Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, Bd. 1 2004, § 10, Rdnr. 42; Ziekow, Über Freizügigkeit und Aufenthalt, 1997, S. 429 ff.

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3. Kap.: Der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitskampfes

Grundrechtsschutz. Vielmehr erstarkt erst in einer Zusammenschau von Tatbestand und Schranke das Grundrecht zu einem definitorischen Recht im Einzelfall, wenn keine hinreichenden Gegengründe vorliegen, die im Wege der Abwägung eine Beschränkung der prinzipiellen Freiheitsvermutung rechtfertigen können.558 Die grundrechtliche Freiheit ist danach auf der Ebene des Tatbestandes zwar umfassend, aber nur unter dem Vorbehalt der wertenden Abwägung als Regelfall geschützt, die im Interesse eines friedlichen Zusammenlebens begrenzt werden kann.559 Selbst wenn das Ergebnis der im Rahmen der Grundrechtseinschränkung vorzunehmenden Abwägung evident ist, führt dies nicht dazu, dass bereits Einschränkungen auf der Ebene des Grundrechtstatbestandes gemacht werden können.560 Das grundrechtliche Prüfungsprogramm ermöglicht auf diese Weise durch die Abschichtung der einzelnen Prüfungsschritte ein systematisches Abarbeiten von Begründungslasten,561 die dem verfassungsrechtlichen System von Tatbestand, Schranken und Schranken-Schranken entspricht.562 Nur diese strikte Trennung von individualbegünstigenden Aspekten auf der Tatbestandsebene einerseits und kollidierenden Interessen auf der Schrankenebene andererseits und die damit einhergehende Abwägung gewährleistet eine sachadäquate und differenzierte Berücksichtigung kollidierender Belange bei der verfassungsrechtlichen Einzelfalllösung. Die gestufte Gegenüberstellung der Interessen birgt ein hohes Maß an Disziplinierung und Kontrollierbarkeit der Beschränkung grundrechtlicher Tatbestände. Enge Tatbestandsmodelle führen dagegen zu einer Beschränkung anhand vorgeblich abwägungsfreier Kriterien.563 Gerade das Wechselspiel von Grundrechtstatbestand und Grundrechtsschranken enthält eine freiheitssichernde Funktion, de558 Ausführlich dazu Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, S. 61 ff., Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 287 ff. Siehe etwa auch Mayen, Der Informationsanspruch des Forschers gegenüber dem Staat, S. 119; Volkmann, JZ 2005, S. 261 (263). 559 Gersdorf, Parlamentsvorbehalt versus Gesetzesvorbehalt?, DÖV 1990, S. 514 (515); Huster, Gehört der Tierschutz ins Grundgesetz?, ZRP 1993, S. 326 (327); Lübbe-Wolff, Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, S. 87; Sachs, in: Stern, Staatsrecht, Bd. III / 2, S. 17 ff.; Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, S. 61 ff. 560 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 249 ff., 290 ff.; Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, 1992, S. 17 f. 561 Dreier, in: ders., Grundgesetz, Vorb. Art 1, Rdnr. 121. 562 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 280 ff.; Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, S. 175 ff.; Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, S. 155 ff.; Schneider, Die Freiheit der Baukunst, 2002, S. 147 ff. Insbesondere in der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts wurde dieses System von Tatbestand und Rechtfertigung in bedenklicher Weise vermengt. Für die Fälle Osho und Glykol siehe Huber, JZ 2003, S. 290 (292); Winkler, Äußerungen der Bundesregierung über Religionsgemeinschaften, JA 2003, S. 113 (116). Für den Fall Benetton siehe Jestaedt, „Die Werbung ist ein lächelndes Aas“, Jura 2002, S. 552 (554); Schulze-Fielitz, Anmerkung zu BVerfG, Urteil vom 12. Dezember 2000, 1 BvR 1762, 1787 / 95, JZ 2001, S. 302 (303). 563 Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, S. 173 ff.

C. Von der Betätigungsfreiheit zur Arbeitskampffreiheit

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ren Geltung mit einer engen Tatbestandslösung gemindert würde.564 Wer aufgrund eines engen Tatbestandsverständnisses zur Verneinung der Einschlägigkeit eines Grundrechtstatbestandes kommt, für den ist die verfassungsrechtliche Prüfung zu Ende. Wer hingegen aufgrund einer weiten Tatbestandskonzeption zur grundsätzlichen Erlaubtheit der Grundrechtsbetätigung gelangt, muss, bevor er zu einem definitiven Urteil über den verfassungsrechtlichen Schutz eines Verhaltens gelangt, zunächst eine Prüfung der weiteren grundrechtsdogmatischen Schritte vornehmen.565 Der Grundrechtstatbestand als Gegenstück zur Grundrechtsschranke bezieht sich dabei jedoch auf all das, was durch die Grundrechtsnorm prima facie gewährleistet wird. Einschränkungen ergeben sich danach erst durch die Berücksichtigung der Schranken, nicht dagegen aus einer als vorgegeben angenommenen Substanz des Grundrechts.566 Die weite Tatbestandsdeutung und ihre Verengung erst durch die Ebenen der Schranken und Schranken-Schranken bietet aufgrund des individuellen Argumentationsprozesses eine besondere Möglichkeit, in den grundrechtsrelevanten Fallgestaltungen Einzelfallgerechtigkeiten ausgleichend zu erzielen. Anderenfalls bestünde die Gefahr, individuelles Verhalten unter Hinweis auf frühere Rechtsprechung aus dem Gewährleistungsgehalt eines Grundrechts auszuklammern.567 Demgegenüber bietet gerade der insoweit angewandte Verhältnismäßigkeitsgrundsatz trotz aller Kritik568 den Schlüssel und die Gewährleistung für Differenzierungen und folglich für Akzeptanz.569 Hinzu tritt der Vorteil transparenter Abwägungsprozesse. Sofern der Tatbestand der Grundrechte eng definiert wird, werden Wertungen und Abwägungen bereits auf Tatbestandsebene vorgenommen.570 Da aber mit der Verneinung der Einschlägigkeit des Grundrechtstatbestandes ein offenes Prüfungsprogramm auf den weiteren Ebenen der Grundrechtsprüfung ausfällt, mangelt es den auf der Ebene des Tatbestandes vorgenommenen einschränkenden Überlegungen an Transparenz.571 Be564 Sternberg-Lieben, Die „Hörfalle“, Jura 1995, S. 299 (300); Winkler, Kollisionen verfassungsrechtlicher Schutznormen, S. 180. 565 Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, S. 175 f. 566 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 272 ff.; Schnur, Pressefreiheit, VVDStRL 22 (1965), S. 101 (103). 567 Zum Ganzen Kahl, Der Staat 43 (2004), S. 167 (193). Ein solches verfassungsrechtliches „case law“ ist im Ansatz bereits in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu erkennen (BVerfG, NJW 2002, S. 3458 [3549]). Das Gericht verneinte den grundrechtlichen Schutz unter ausdrücklichem Hinweis auf die Ähnlichkeit der Fallgestaltungen. Siehe dazu auch die Kritik von Cremer, JuS 2003, S. 747 (751) und Schulze-Fielitz, Das Bundesverfassungsgericht in der Krise des Zeitgeists, AöR 122 (1997), S. 1 (26 f.). 568 Siehe etwa jüngst Raue, Müssen Grundrechtsbeschränkungen wirklich verhältnismäßig sein?, AöR 131 (2006), S. 79 ff. 569 Kahl, Der Staat 43 (2004), S. 167 (193). 570 Huber, JZ 2003, S. 290 (293); Hufen, Diskussionsbeitrag, VVDStRL 61 (2002), S. 166 (167). 571 Kahl, Der Staat 43 (2004), S. 167 (192).

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3. Kap.: Der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitskampfes

stimmte Entscheidungen sind nach der grundrechtlichen Konzeption von Schranke und Schranken-Schranke aber gerade nicht der Tatbestands-, sondern der Rechtfertigungsebene zuzuordnen.572 Mit der Verlagerung wird auf diese Weise zudem der Rechtsschutz des Grundrechtsträgers verkürzt. Der Einstieg in die Grundrechtsprüfung wird verwehrt und die Wertungen, die zu den Ergebnissen auf Tatbestandsebene geführt haben, werden nicht in einer Weise offen gelegt, wie dies auf der Rechtfertigungsebene der Fall wäre. Die Befürchtung des Transparenzverlustes wird umso deutlicher, sofern sich die Verengung des Tatbestandes nicht nur mittels einer interpretatorischen Nachzeichnung abstrakter Erwägungen vollzieht, sondern es sich auch um eine erhebliche Wertungsspielräume implizierende und damit abwägende Anwendung abstrakt gewonnener Gewährleistungsbereichsgehaltsformeln auf den konkreten Fall handelt.573 Legt man bei der Bestimmung der von Art. 9 Abs. 3 GG grundrechtlich geschützten externen Koalitionsbetätigungsfreiheit zutreffend ein solches weites Tatbestandsverständnis zugrunde, so ist nicht nur die notwendige, sondern vielmehr die spezifische Betätigungsfreiheit der Koalitionen von der grundrechtlichen Gewährleistung der Koalitionsfreiheit gemäß Art. 9 Abs. 3 GG umfasst. Mit der Bestimmung der Reichweite der externen Koalitionsbetätigungsfreiheit anhand des Spezifitätskriteriums wird jedoch eine erneute Konkretisierung dieses Kriteriums notwendig. Diese kann in einem ersten Schritt anhand des Wortlauts von Art. 9 Abs. 3 GG erfolgen. Die Koalitionsbildung wird mit dem Ziel der Förderung und Wahrung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen geschützt. Die Betätigungsfreiheit selbst ist gerade aufgrund der besonderen Zwecknennung als vom Tatbestand des Art. 9 Abs. 3 GG umfasst anzusehen. Umfasst – im Sinne einer koalitionsspezifischen Handlung – sind danach alle Tätigkeiten, die auf den Zweck der Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftbedingungen gerichtet sind, alle „koalitionsmäßigen“ Betätigungen.574 Die kollektiven Arbeitskampfmittel, sofern sie nach ihrer Intention und Ausübung gerade auf die Verfolgung des speziellen Koalitionszwecks gerichtet sind, sind grundsätzlich Äußerungsformen der koalitionsmäßigen Betätigung in diesem Sinne. Die Arbeitskampffreiheit ist daher als Teil der Betätigungsgarantie von Art. 9 Abs. 3 GG garantiert und genießt ebenfalls grundrechtlichen Schutz. Eine Bestimmung der Spezifität kann in einem zweiten Schritt anhand der historischen Entwicklung der Koalitionsfreiheit erfolgen. Danach ist festzustellen, Siehe auch Winkler, Kollisionen verfassungsrechtlicher Schutznormen, S. 181 ff. So ausdrücklich Kahl, Der Staat 43 (2004), S. 167 (192). 574 Höfling, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 71 ff.; Lerche, Verfassungsrechtliche Zentralfragen des Arbeitskampfes, S. 26; v. Münch, in: BK, Art. 9, Rdnr. 147. A.A. Kemper, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, Grundgesetz, Bd. 1, Art. 9, Rdnr. 118 ff. Auf der hier vertretenen Linie liegt auch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, wenn dort betont wird, die Koalitionen hätten die Freiheit selbst zu entscheiden, in welcher Weise sie die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ihrer Mitglieder fördern wollen. Siehe etwa BVerfGE 42, 133 (138); 18, 18 (32). Auch das Bundesverfassungsgericht geht jedoch im Anschluss an das Bundesarbeitsgericht demgegenüber bezüglich des Arbeitskampfes nur von einer Gewährleistung als Hilfsinstrument der Tarifautonomie aus. 572 573

C. Von der Betätigungsfreiheit zur Arbeitskampffreiheit

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dass der Arbeitskampf von jeher Mittel der Koalitionen zur Austragung der Konflikte mit dem sozialen Gegenspieler war. Dem historischen Bild des Arbeitskampfes entspricht zwar nicht durchweg die koalitionäre Führung, anfänglich wurde die Koalitionsgründung sogar von dem Gedanken der Eindämmung des Arbeitskampfes beeinflusst. In der jüngeren Geschichte avancierte der Arbeitskampf indes zum wirksamen Mittel der Koalitionen, um eine Regelung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen durchzusetzen. Umfassend konnten sich Versuche, den Tatbestand der Grundrechte zu verengen, gegenüber dem herrschenden liberalen Grundrechtsverständnis und der Annahme einer vorstaatlichen, umfassenden Freiheit des Individuums bislang nicht durchsetzen.575 Auch wenn die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts inzwischen zu einer verengenden Interpretation grundrechtlicher Tatbestände neigt, so zeigen doch die vorangegangenen Untersuchungen, dass insbesondere mit Blick auf den Arbeitskampf und die dort vorgenommenen Begrenzungen des grundrechtlichen Tatbestandes in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine weite Tatbestandsinterpretation angezeigt ist. Grundsätzlich ist zwar davon auszugehen, dass das grundrechtsdogmatische System überprüft, gewertet und bei Bedarf geändert werden muss; auch die Grundrechtsdogmatik bedarf der Innovationsoffenheit.576 Insbesondere muss jedoch in Bezug auf die eingrenzende Auslegung grundrechtlicher Tatbestände darauf verwiesen werden, dass diese nicht nur eng auszulegen sind, um Folgeprobleme auf Eingriffs- und Schrankenebene zu vermeiden.577 Die Aufgabe einer weiten Tatbestandsinterpretation aufgrund der Betrachtung jüngerer – durchaus bedenklicher – Entwicklungen im Bereich der grundrechtlichen Gewährleistungen zu Lasten historischer Kontinuität und Stabilität erscheint ungerechtfertigt.578 Auch der Hinweis auf einen stabilisierten demokratischen Rechtsstaat kann insoweit nicht überzeugen. Zwar hat dieser sich ohne Zweifel bewährt. Ob jedoch Rechtsstaatlichkeit und Freiheitlichkeit je als derart gesichert gelten, dass eine Verengung des wertvollsten bürgerlichen Abwehrrechts zulässig wird, erscheint äußerst fragwürdig. Der Staat bleibt auch in de575 Siehe dazu auch die Darstellungen bei Berg, Berufsfreiheit und verbotene Berufe, GewArch 1977, S. 249 (253 f.); Callies, Rechtsstaat und Umweltstaat, 2001, S. 545 ff.; Di Fabio, in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 2 Abs. 1, Rdnr. 16; Höfling, in: Friauf / ders., BKGG, Art. 2, Rdnr. 31; Kahl, Der Staat 43 (2004), S. 167 (168); Lerche, Die „nicht-erlaubte“ Betätigung und das Grundrecht der Berufsfreiheit – Zusammenspiel von Verfassungsrecht und allgemeiner Rechtsordnung?, in: FS Fikentscher, 1998, S. 541 (547 ff.); Misera-Lang, Dogmatische Grundlagen der Einschränkbarkeit vorbehaltloser Freiheitsrechte, S. 109 ff. 576 Siehe dazu allgemein Kahl, Risikosteuerung durch Verwaltungsrecht, DVBl. 2003, S. 1105 ff. 577 BVerfGE 32, 54 (72); 85, 386 (397); Hufen, Zur rechtlichen Regelung der Straßenkunst, DÖV 1983, S. 353 (354 f.); Kloepfer, Grundrechtstatbestand und Grundrechtsschranken in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, in: FG 25 Jahre Bundesverfassungsgericht, Bd. 1 1976, S. 405 (408). 578 Kahl, Der Staat 43 (2004), S. 167 (200).

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3. Kap.: Der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitskampfes

mokratischen Zeiten zwar nicht in erster Linie, aber dennoch Feind der Grundrechte.579 Bei allen Vorzügen eines weiten Tatbestandsverständnisses muss jedoch berechtigter Weise darauf hingewiesen werden, dass die Tatbestandsinterpretation lege artis und grundrechtspezifisch geführt und begründet werden muss,580 anderenfalls ist jede Tatbestandsinterpretation, gleich ob enges oder weites Verständnis, unzulässig. Für den Arbeitskampf hat eine weite Tatbestandsinterpretation der Gewährleistung des Art. 9 Abs. 3 GG zur Folge, dass sein verfassungsrechtlicher Schutz in der Einbeziehung der koalitionären externen Betätigungsfreiheit in den Tatbestand von Art. 9 Abs. 3 GG begründet liegt. Hinsichtlich der Reichweite des verfassungsrechtlichen Schutzes der Arbeitskampffreiheit ist festzustellen, dass insbesondere die vom Bundesarbeitsgericht propagierten Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen für Arbeitskämpfe aus verfassungsrechtlicher Perspektive auf der Ebene des Grundrechtstatbestandes von Art. 9 Abs. 3 GG keinen Platz finden.

VI. Konkretisierung der Reichweite des verfassungsrechtlich geschützten Arbeitskampfes Herrscht bei der Frage, ob Art. 9 Abs. 3 GG die externe Koalitionsbetätigungsfreiheit umfasst, und auch bei der Frage, ob die Arbeitskampffreiheit als Teil dieser Betätigungsfreiheit anzusehen ist, unabhängig von der Bestimmung der Reichweite der Betätigungsfreiheit anhand des Kriteriums der Spezifität oder der Unerlässlichkeit weitgehende Einigkeit in Literatur und Rechtsprechung, kann dies in Bezug auf die Frage nach der konkreten inhaltlichen Reichweite der Arbeitskampffreiheit nicht annähernd festgestellt werden. Insbesondere die zu Beginn der Untersuchung dargestellten und sodann im Rahmen der Untersuchung der Reichweite grundrechtlicher Tatbestände als besondere Spielarten enger Tatbestandstheorien klassifizierten inhaltlichen Anforderungen an Arbeitskämpfe durch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts lassen grundrechtsdogmatische Strukturen vermissen. Um die bereits eingehend dargestellte Behandlung des Arbeitskampfes in inhaltlicher Hinsicht durch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vollständig grundrechtsdogmatisch einordnen zu können, ist daher nunmehr nach Beantwortung der Frage nach der Verortung des verfassungsrechtlichen Schutzes der koalitionären Betätigungsfreiheit und der Frage, ob diese die Arbeitskampffreiheit umfasst, abschließend zu fragen, welche inhaltlichen Anforderungen die Gewährleistung des Art. 9 Abs. 3 GG in Bezug auf den Arbeitskampf stellt. Nicht nur bei der Frage, ob die koalitionäre Betätigungsfreiheit auch die Arbeitskampffreiheit umfasst, sondern auch bei der Untersuchung dieser Reichweite der Arbeits579 580

Kahl, Der Staat 43 (2004), S. 167 (200 f.). Hoffmann-Riem, Der Staat 43 (2004), S. 203 (206 f.).

C. Von der Betätigungsfreiheit zur Arbeitskampffreiheit

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kampffreiheit ist auf ein weites Grundrechtstatbestandsverständnis zurückzugreifen. Vor dem Hintergrund der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung ist zunächst von Bedeutung, wer die Führung von Arbeitskämpfen aus verfassungsrechtlicher Sicht übernehmen darf. Eine Antwort findet sich insoweit in der Grundrechtsträgerschaft im Rahmen des Art. 9 Abs. 3 GG. Grundrechtsträger ist der einzelne Arbeitnehmer oder Arbeitgeber. Die Führung obliegt daher zunächst diesen. Zu beachten ist jedoch, dass es sich bei dem Phänomen des Arbeitskampfes um ein kollektives handelt. Genauer gesagt obliegt somit die Führung von Arbeitskämpfen den Individuen verbunden im Kollektiv des Arbeitskampfes. Es muss sich folglich zunächst um eine Maßnahme handeln, die von einem Arbeitnehmer- oder Arbeitgeberkollektiv durchgeführt wird.581 In Bezug auf die Eigenschaften, die dieses Kollektiv als Koalition im Sinne des Art. 9 Abs. 3 GG aufweisen muss, kann auf wesentliche Aussagen in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zurückgegriffen werden. Die Koalition muss danach freiwillig und privatrechtlich gebildet sein.582 Bei einem Zusammenschluss von Arbeitnehmern oder Arbeitgebern handelt es sich darüber hinaus bereits dann um ein Kollektiv im Sinne von Art. 9 Abs. 3 GG, wenn es sich um ein bloßes ad-hoc Bündnis handelt.583 Der Zweck solcher Bündnisse muss entsprechend dem Wortlaut von Art. 9 Abs. 3 GG gerade in der Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen bestehen. Das Bündnis selbst muss aus diesem Grund gegnerfrei und gegnerunabhängig organisiert sein.584 Dagegen ist weder eine ausreichende Durchsetzungsfähigkeit noch die Tariffähigkeit, auch keine grundsätzliche Bereitschaft zur Führung von Arbeitskämpfen als Wesensmerkmal der Koalitionen im Sinne von Art. 9 Abs. 3 GG erforderlich.585 Aus der Bindung der Arbeitskampffreiheit an das Individuum ergibt sich zudem, dass verfassungsrechtlich kein Monopol der überkommenen Koalitionen zur Führung von Arbeitskämpfen besteht. In einem zweiten Schritt lässt sich nunmehr die Befugnis des Kollektivs selbst zur Führung von Arbeitskämpfen herleiten. Ein grundrechtlicher Schutz des Kollektivs selbst ist nur im Rahmen von Art. 19 Abs. 3 GG gegeben. Zwar steht dem Kollektiv danach eine eigene, in der Reichweite von der Gewährleistung zugunsten des Individuums abgeleitete Arbeitskampffreiheit zu. Jedoch handelt es sich danach weder um eine alleinige noch um eine vorrangige Gewährleistung zugunsten des Kollektivs. Erneut Bedeutung erlangt damit die Gruppe der so genannten adhoc Koalition. Eine ad-hoc Koalition ist zwar unter den Koalitionsbegriff im Sinne von Art. 9 Abs. 3 GG zu fassen, einen selbstständigen grundrechtlichen Schutz kann sie aber nur erlangen, wenn sie die Qualität einer juristischen Person im Sin581 582 583 584 585

Höfling, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 105. Jarass, in: ders. / Pieroth, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 33. BVerfGE 84, 212 (225). BVerfGE 50, 290 (373 ff.); 58, 233 (247); 100, 214 (223). BVerfGE 19, 303 (312); 18, 18 (32 f.); BVerfG, NJW 1995, S. 3377 ff.

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3. Kap.: Der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitskampfes

ne von Art. 19 Abs. 3 GG erreicht. Da erst nach Maßgabe der für Vereinigungen zentralen Norm des Art. 19 Abs. 3 GG der kollektiven Vereinigung ein verfassungsrechtlicher Schutz gewährt wird, steht den ad-hoc Koalitionen keine eigenständige Arbeitskampffreiheit zu, es bleibt vielmehr bei der Bündelung der individuellen Arbeitskampffreiheit innerhalb des ad-hoc Zusammenschlusses. Damit fällt aber im Ergebnis auch der so genannte wilde Arbeitskampf in den Tatbestand der Koalitionsfreiheit.586 Neben der Frage der Berechtigung zur Führung von Arbeitskämpfen stellt sich die Frage nach den verfassungsrechtlich zulässigen Mitteln des Arbeitskampfes. Unmittelbar aus Art. 9 Abs. 3 GG lässt sich dazu keine Aussage entnehmen, auch Art. 9 Abs. 3 S. 3 GG erwähnt den Arbeitskampf, ohne ihn näher zu definieren. Zurückgreifen lässt sich jedoch auf die historische Entwicklung des Phänomens Arbeitskampf. Danach ist unter Rückgriff auf die dargestellte Entwicklung auch verfassungsrechtlich zu fordern, dass die Maßnahmen der Koalitionen in der Verweigerung der Erfüllung arbeitsvertraglicher Pflichten bestehen und in der Absicht erfolgen, Druck auf den sozialen Gegenspieler auszuüben.587 Insoweit decken sich die verfassungsrechtlichen Anforderungen mit den im Arbeitsrecht entwickelten Arbeitskampfbegriffen. Aufgrund der historischen Entwicklung kann jedoch zudem angenommen werden, dass auch sonstige Mittel, die unter historischen Gesichtspunkten als Arbeitskampfmittel bezeichnet werden und die genannten Voraussetzungen erfüllen, vom Arbeitskampf im Sinne des Art. 9 Abs. 3 GG erfasst sind. Stets muss das Mittel der Verweigerung arbeitsvertraglicher Pflichten als Kerngedanke des Arbeitskampfes im Mittelpunkt stehen. Der grundrechtlich geschützte Arbeitskampf ist somit nicht auf klassische Formen wie Streik und Aussperrung beschränkt, die Koalitionsfreiheit umfasst auch andere koalitionäre Aktionsformen. Sofern die sonstigen Voraussetzungen erfüllt sind, sind unter den verfassungsrechtlichen Tatbestand etwa auch der arbeitsrechtliche Boykott, Betriebsblockaden oder Betriebsbesetzungen sowie sonstige produktionsbehindernde Maßnahmen zu fassen.588 Mit der Begrenzung des Arbeitskampfes auf die Druckausübung zwischen den sozialen Gegenspielern zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen lässt sich jedoch auch feststellen, dass der politische Arbeitskampf589 nicht vom Tatbestand der Koalitionsfreiheit umfasst ist.590 586 Däubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 120 ff.; Höfling, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 108; Klein, Koalitionsfreiheit im pluralistischen Sozialstaat, S. 87 f. A.A. Seiter, Streikrecht und Aussperrungsrecht, S. 193 ff.; Scholz, HStR, Bd. VI, § 151, Rdnr. 114. 587 Höfling, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 105; Säcker, Zur Rechtmäßigkeit des Boykotts von Außenseiter-Reedereien zum Zwecke des Abschlusses von Anschluß-Tarifverträgen, S. 15. 588 Däubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 105w; a.A. Zöllner, AöR 98 (1973), S. 71 (98 f.). 589 Ergänzend hierzu etwa Krichel, NZA 1987, S. 297 ff. 590 Scholz, HStR, Bd. VI, § 151, Rdnr. 109. Im Ergebnis ebenso Kemper, Die Bestimmung des Schutzbereichs der Koalitionsfreiheit, S. 200 ff.; unzutreffend dagegen Schumann, in:

C. Von der Betätigungsfreiheit zur Arbeitskampffreiheit

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Darüber hinaus ist festzuhalten, dass sich eine oftmals postulierte Kampfmittelfreiheit591 nur im Rahmen der übrigen verfassungsrechtlichen Vorgaben bewegen kann. Koalitionen können demgegenüber nicht etwa kraft Autonomie entscheiden, welche Kampfmittel zulässig sein sollen. Die Entscheidung über die Rechtmäßigkeit eines Kampfmitteleinsatzes ist vielmehr anhand der verfassungsrechtlichen Vorgaben zu fällen. Richtig ist jedoch, dass es im verfassungsrechtlich vorgegebenen Rahmen keinen numerus clausus der Arbeitskampfmittel gibt, sondern die Arbeitskampfparteien vielmehr neue Arbeitskampfmittel erfinden dürfen.592 Abschließend rückt die notwendige Zielsetzung der kollektiven Maßnahme in den Blickpunkt. Dabei kann im Gegensatz zu der Frage nach den Mitteln des Arbeitskampfes auf den Wortlaut der grundrechtlichen Gewährleistung zurückgegriffen werden. Als dritte verfassungsrechtliche Voraussetzung des Arbeitskampfes im Sinne von Art. 9 Abs. 3 GG ist danach zu fordern, dass der mit den Mitteln des Arbeitskampfes ausgeübte Druck auf die Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen gerichtet ist.593 Bedeutsam ist in diesem Zusammenhang zunächst die Feststellung, dass der Koalitionszweck weder einseitig auf die Arbeitsbedingungen verengt, noch einseitig auf die Wirtschaftsbedingungen bezogen werden darf. Die Formel von den Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ist nicht alternativ, sondern kumulativ zu verstehen. Maßgebend ist dabei, dass es um die Regelung von Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen im sach- und sinngerechten Zusammenhang mit der Regelung und den spezifischen Ordnungsbedürfnissen gerade arbeitsrechtlicher Herkunft geht. Soweit Gegensätze zwischen Arbeitsbedingungen einerseits und Wirtschaftsbedingungen andererseits entstehen, bedarf es einer wechselseitigen Zusammenführung beider Begriffsinhalte im Sinne eines ebenso ergänzenden wie begrenzenden Gesamtzusammenhangs.594 Eine Konkretisierung kann anhand des Komplexes derjenigen Bedingungen vorgenommen werden, unter denen der Arbeitnehmer abhängige Arbeit leistet und der Arbeitgeber Arbeitnehmer beschäftigen darf. Damit ist ebenso dem kumulativen Sinnzusammenhang von Arbeitsbedingungen einerseits und Wirtschaftsbedingungen andererseits Rechnung getragen wie darüber hinaus auch das nötige Maß an entwicklungspolitischer Däubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 190. Kritisch gegenüber der Unzulässigkeit auch Kittner / Schiek, in: AK-GG, Art. 9 Abs. 3, Rdnr. 143. 591 Siehe etwa Lieb, ZfA 1982, S. 113 (138 ff.). Das Bundesverfassungsgericht, BVerfGE 18, 18 (29 ff.), hat dagegen lediglich festgestellt, dass die Koalitionsfreiheit die Bildung, die Betätigung und Entwicklung der Koalitionen in ihrer Mannigfaltigkeit umfasse und ihnen grundsätzlich die Wahl der Mittel überlasse, die sie für die Erreichung des verfassungsrechtlich vorgegebenen Zwecks für geeignet halten. Dem freien Spiel der Kräfte bleibe es überlassen, ob sie mit den gewählten Mitteln den angestrebten Erfolg erreichen. Angesprochen ist damit zwar nur eine allgemeine Freiheit der Mittelwahl, die sich aber zu einer freien Kampfmittelwahl konkretisieren ließe. 592 Wank, RdA 1989, S. 263 (269). 593 Höfling, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 105. 594 Scholz, FS Rittner, S. 629 (634).

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3. Kap.: Der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitskampfes

Dynamik und Offenheit bei der Bestimmung des konkret-aktuellen Koalitionszwecks und seiner Legitimität gewahrt. Die insbesondere vom Bundesarbeitsgericht vorgenommene Klassifizierung des Arbeitskampfes als bloßes Hilfsinstrument der Tarifautonomie verkürzt demgegenüber aus grundrechtstatbestandlicher Sicht in unzulässiger Weise die Reichweite des mit den Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen umschriebenen Betätigungsfeldes der Koalitionen zur Erreichung des in Art. 9 Abs. 3 GG genannten Zwecks.595 Zwar hat auch das Bundesverfassungsgericht die Mittel-Zweck-Relation zwischen Tarifautonomie und Arbeitskampf gebilligt. In der Rechtsprechung lassen sich aber ebenso Anhaltspunkte finden, die für eine Erweiterung des Anwendungsfeldes des Arbeitskampfes sprechen. Der Abschluss eines Tarifvertrages wurde zwar als primäres Mittel anerkannt, den verfassungsrechtlichen Zweck der Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu erreichen.596 Allerdings wird auch darauf verwiesen, dass Art. 9 Abs. 3 GG als Freiheitsrecht in dem von staatlicher Regelung freigelassenen Raum gewährleisten wolle, dass die Beteiligten selbst eigenverantwortlich bestimmen können, wie sie die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen fördern. Dass dies nur im Wege von Tarifverträgen möglich ist, sei nicht zu erkennen, zumal eine solche Lösung auf eine Einschränkung der gewährleisteten Freiheit hinausliefe. Vielmehr könne die sinnvolle Ordnung und Befriedung des Arbeitslebens auf verschiedenen Wegen angestrebt werden, nicht nur durch Gestaltungen, die, wie das Tarifvertragsystem, durch die Grundelemente der Gegensätzlichkeit der Interessen, des Konflikts und des Kampfes bestimmt sind, sondern auch durch solche, die Einigung und Zusammenwirken in den Vordergrund stellen, wenngleich sie Konflikte und deren Austragung nicht ausschließen. Auch dieser zweite Weg vermöge namentlich der Aufgabe der Befriedung gerecht zu werden.597 Der Abschluss eines Tarifvertrages stellt in der Tat eines der wichtigsten Mittel dar,598 um die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu wahren und zu fördern, jedoch kann dieses Mittel keinen Ausschließlichkeitsanspruch für sich behaupten.599 Der Arbeitskampf, der nicht auf den Abschluss eines Tarifvertrages gerich595 Däubler / Hege, Koalitionsfreiheit, Rdnr. 216 ff.; Höfling, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 103; Scholz, in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 316; ders., Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, S. 316; Schumann, in: Däubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 150; Schwegler, Streikrecht und Rechtsprechung, GMH 1972, S. 299 (304). Auch das Bundesverfassungsgericht hat in seinen Entscheidungen (BVerfGE 84, 212 [224]; 92, 365 [393]) anerkannt, dass Arbeitskampfmaßnahmen jedenfalls insoweit von der Koalitionsfreiheit erfasst werden, als sie allgemein erforderlich sind, um eine funktionierende Tarifautonomie sicherzustellen. Kittner / Schiek, in: AK-GG, Art. 9 Abs. 3, Rdnr. 142 sehen darin die Möglichkeit einer weiter gefassten verfassungsrechtlichen Anerkennung des Arbeitskampfes durch das Bundesverfassungsgericht. Ähnlich auch Däubler, ArbuR 1992, S. 1 (3). 596 BVerfGE 55, 7 (23); 92, 365 (394 f.). 597 BVerfGE 50, 290 (371 f.). 598 Schumann, in: Däubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 148. 599 Däubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 90t f.; ders. / Hege, Koalitionsfreiheit, Rdnr. 216.

D. Grundrechtsdogmatische Einordnung des Arbeitskampfes

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tet ist, jedoch der Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen im Sinne des Art. 9 Abs. 3 GG dient, genießt damit als verfassungsrechtliche Grundform des Arbeitskampfes den Schutz des Grundrechts aus Art. 9 Abs. 3 GG. Eine Mittel-Zweck-Relation zwischen Arbeitskampf und Tarifvertrag ist grundrechtlich nicht zu begründen. Richtig ist, dass die Arbeitskampfmittel verfassungsrechtlich auf eine Zielsetzung gerichtet sein müssen. Es ist aber nach dem Wortlaut von Art. 9 Abs. 3 GG ausreichend, dass die Mittel des Arbeitskampfes auf den Zweck gerichtet sind, zu dem auch die Koalitionen im Sinne von Art. 9 Abs. 3 GG gebildet werden. Verfassungsrechtlich erforderlich ist damit nur, dass die Betätigung im Rahmen eines Arbeitskampfes auf die Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen gerichtet ist. Die Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen kann aber nicht nur singulär mit dem Mittel des Tarifvertrages verfolgt werden. Auch aus historischer Perspektive lässt sich feststellen, dass der Arbeitskampf nicht ausschließlich auf den Abschluss von Tarifverträgen gerichtet war, sondern vielmehr der Regelung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen in unterschiedlichen Formen diente.600 Mit der erweiterten Zwecksetzung des Arbeitskampfes auf die Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen kann zudem auch beispielsweise der so genannte Sympathie- oder Solidaritätsarbeitskampf nicht aus dem Tatbestand der Koalitionsfreiheit ausgeschlossen werden.601

D. Grundrechtsdogmatische Einordnung des Arbeitskampfes In der bisherigen Untersuchung wurde der Arbeitskampf stets als Teil des abwehrrechtlichen Grundrechtstatbestandes verstanden. Sowohl die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts als auch literarische Stellungnahmen zu Art. 9 Abs. 3 GG leiden oftmals darunter, dass sie eine stringente Einordnung der verschiedenen Gewährleistungen in die herkömmlichen grundrechtsdogmatischen Elementarkategorien vermissen lassen.602 Es wird regelmäßig nicht zwischen subjektiv-rechtlichen und objektiv-rechtlichen Gewährleistungen unterschieden; ebenso fehlt oftmals eine Differenzierung bezüglich der verschiedenen subjektiv-rechtlichen Dimensionen der Grundrechte, namentlich also im Hinblick auf abwehrrechtliche Positionen einerseits und – je nach dogmatischer Einordnung – auf 600 So auch Däubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 91; Lerche, Verfassungsrechtliche Zentralfragen des Arbeitskampfes, S. 44. 601 Bieback, in: Däubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 367 ff.; Höfling, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 107; Scholz, HStR, Bd. VI, § 151, Rdnr. 115. 602 Höfling, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 72.

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3. Kap.: Der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitskampfes

Schutz- oder Leistungsrechte andererseits.603 Es soll daher eine kurze Darstellung der verschiedenen grundrechtlichen Gewährleistungsdimensionen erfolgen, um anhand der dabei vorgenommenen Differenzierung eine Einordnung des Arbeitskampfes in diesem System vornehmen zu können.

I. Die abwehrrechtliche Dimension der Grundrechte Die abwehrrechtliche Dimension kann als klassische, primäre Grundrechtsfunktion bezeichnet werden,604 sie war und ist Ausgangspunkt der Grundrechtsdogmatik.605 Die in ideengeschichtlicher, verfassungshistorischer und rechtsdogmatischer Dimension fundamentale Bedeutung der Grundrechte als individuelle Abwehrrechte des Bürgers gegenüber staatlichen Freiheitseingriffen kommt im Grundgesetz deutlich zum Ausdruck.606 Primär sichern die Grundrechte als Rechte negatorischer Natur die dem Staat voraus liegende Freiheitssphäre des Einzelnen vor Übergriffen der öffentlichen Gewalt;607 sofern ein staatliches positives Tun bereits eine Verletzung des abwehrrechtlich geschützten Rechtsguts hervorgerufen hat, vermag das Abwehrrecht auch Handlungspflichten auszulösen, etwa einen Folgenbeseitigungsanspruch als sekundäres und einen Entschädigungsanspruch als tertiäres Element. Anknüpfungspunkt und Voraussetzung bleibt jedoch stets der staatliche Freiheitsübergriff.608 Ausgangspunkt der Entwicklung der abwehrrechtlichen Grundrechtsdimension ist der von Jellinek geprägte status negativus,609 der dem Individuum einen Frei-

Burkiczak, Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts, S. 152. Breuer, Jura 1979, S. 401 (401 f.); Isensee, HStR, Bd. V, § 111, Rdnr. 21; Jarass, AöR 110 (1985), S. 363 (365). 605 BVerfGE 7, 189 (205); Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 34; Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, S. 15; Ruffert, Vorrang der Verfassung und Eigenständigkeit des Privatrechts, S. 88. Siehe aber auch zum oft in diesem Zusammenhang geforderten „Wandel der Grundrechte“ Bernhard, Wandlungen der Grundrechte, 1970, S. 1 ff.; Friesenhahn, Der Wandel des Grundrechtsverständnisses, Verhandlungen des 50. Deutschen Juristentages, Bd. 2 1974, G 1 ff.; Rupp, Vom Wandel der Grundrechte, AöR 101 (1976), S. 161 (161 f.). 606 BVerfGE 7, 198 (204 f.); 50, 290 (337); 68, 193 (205); Degenhart, Funktion und Stellung der Verfassungsgerichtsbarkeit, SächsVBl. 2003, S. 159 (160); Grzeszick, Rechte und Ansprüche, 2002, S. 51; Ruffert, Vorrang der Verfassung und Eigenständigkeit des Privatrechts, S. 156. 607 Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 35; Ipsen, JZ 1997, S. 473 (476); Starck, JuS 1981, S. 237 (240); ders., Freiheit und Organisation, 1976, S. 7 f.; Trute, Die Forschung zwischen grundrechtlicher Freiheit und staatlicher Institutionalisierung, 1994, S. 250. 608 Burkiczak, Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts, S. 162 f.; Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 139 ff. 609 Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, 2. Aufl. 1919, S. 87. 603 604

D. Grundrechtsdogmatische Einordnung des Arbeitskampfes

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raum privater Beliebigkeit vor staatlichen Übergriffen gewährt. Der Schutz ist dabei nicht absolut, das Handeln der staatlichen Gewalt hängt jedoch von der Wahrung verfassungsrechtlicher Begründungserfordernisse ab.610

1. Schutz natürlicher Freiheiten Unter das grundrechtliche Abwehrrecht fallen zunächst Freiheiten, die von der Rechtsordnung unter dem Grundgesetz ihrer Substanz nach vorgefunden und mit einer verfassungsrechtlichen Gewährleistung versehen wurden. Zu solchen natürlichen Freiheiten zählen Handlungen, zu denen der Grundrechtsträger ohne weiteres, insbesondere ohne staatliches Zutun befähigt ist.611 Sie werden nicht von der staatlichen Gewalt gewährt, sondern bereits von Verfassungs wegen gewährleistet.612 Ihre Existenz ist bereits gedanklich nicht auf staatliche Gewalt angewiesen, sie sind ihr vielmehr vorgelagert.613 Beispielhaft nennen lassen sich etwa das Grundrecht auf Leben, Gesundheit und körperliche Bewegungsfreiheit, aber auch ideelle kommunikative Schutzgüter wie die Glaubens- und Gewissensfreiheit, die Kommunikationsfreiheiten, die Kunst- und Wissenschaftsfreiheit, ferner etwa auch die Versammlungs- und partiell die Vereinigungsfreiheit.614

2. Zum Schutz normgeprägter Freiheiten Von den natürlichen Freiheiten abzugrenzen sind die so genannten normgeprägten Freiheiten. Diese rechtserzeugten Schutzgüter zeichnen sich gegenüber natürlichen Freiheiten dadurch aus, dass der Grundrechtsgebrauch erst durch die Rechtsordnung ermöglicht wird, der Freiheitsgegenstand erst durch andere Normen konstituiert wird.615 Die Rechtsordnung schafft zusätzliche, über die natürlichen Freiheiten hinausreichende Handlungsmöglichkeiten, erweitert die Handlungsfähigkeit des Grundrechtsträgers.616 Die Pflicht zur Bereitstellung dieser Normenkomplexe ist indes nicht Gegenstand des abwehrrechtlichen Grundrechtsgehalts, sondern 610 Lübbe-Wolff, Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, S. 14 ff.; Schlink, EuGRZ 1984, S. 457 (467 f.); Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, S. 23. 611 Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 89 ff.; Höfling, Vertragsfreiheit, 1991 S. 21; Volkmann, JZ 2005, S. 261 (265). 612 Heß, Grundrechtskonkurrenzen, 2000, S. 120; Krings, Grund und Grenzen grundrechtlicher Schutzansprüche, S. 109 ff.; Koch, Der Grundrechtsschutz des Drittbetroffenen, S. 85. 613 Höfling, Vertragsfreiheit, S. 21; Ruffert, Vorrang der Verfassung und Eigenständigkeit des Privatrechts, S. 185. 614 Burkiczak, Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts, S. 164. 615 Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 85 ff.; Mager, Einrichtungsgarantien, 2003, S. 432; Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, S. 133. 616 Burkiczak, Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts, S. 168; Roth, Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum, 1994, S. 163.

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3. Kap.: Der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitskampfes

muss vielmehr in grundrechtsdogmatischer Hinsicht einer anderen Grundrechtsdimension entnommen werden.617 Die realen wie die rechtlichen Voraussetzungen, auf denen die Geltung der Abwehrrechte aufbaut und von denen die Möglichkeit ihrer tatsächlichen Ausübung abhängt, liegen – ohne hier eine genaue Einordnung vornehmen zu müssen – außerhalb des abwehrrechtlichen Funktionsfeldes.618 In der Literatur vertreten wird jedoch die Annahme, dass auch die normgeprägten Freiheiten abwehrrechtliche Relevanz erlangen. Mit der Schaffung einfachrechtlicher Regelungen mache die staatliche Gewalt die normgeprägten Freiheiten „eingriffsfähig“.619 Es sei stets zwischen der Beseitigung einer konkreten subjektiven Rechtsposition, die auf der Grundlage einfachrechtlicher Regelungen erworben wurde, und der Schaffung eben dieser Normen sowie deren Beseitigung zu trennen.620 Abwehrrechtliche Relevanz komme staatlichen Maßnahmen in diesem Gefüge dann zu, wenn die rechtsgeprägte Substanz des Grundrechts betroffen sei. Erforderlich sei eine Verkürzung eines durch einfachrechtliche Normen konstituierten Freiheitsraumes, dessen Vorhandensein vom Grundrecht in seiner Funktion als Abwehrrecht vorausgesetzt wird.621

3. Bundesverfassungsgerichtliche Rechtsprechung zur Koalitionsfreiheit Mangels ausdrücklicher Klarstellungen und aufgrund des Fehlens einer einheitlichen Linie kommt der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nur geringe Bedeutung im Hinblick auf die grundrechtsdogmatische Kategorisierung des Arbeitskampfes zu. Insbesondere ist anzumerken, dass Aussagen speziell zum Arbeitskampf als Teilbereich der Koalitionsfreiheit fehlen. Die Ausführungen des Gerichts beschränken sich zumeist auf eine Einordnung der Koalitionsfreiheit als Gesamtheit oder oftmals auf die Tarifautonomie als besonderen Teilbereich der grundrechtlichen Gewährleistung. Das Gericht war dabei stets bemüht, in Bezug auf den Arbeitskampf den breiten Spielraum der Koalitionen bei der Auswahl der Mittel zu betonen, die sie für die Erreichung ihres Zwecks für geeignet halten.622 Auch die weite Tatbestandsdeutung der gesamten Koalitionsfreiheit nach Aufgabe der Kernbereichsrechtsprechung im Sinne eines Schutzes aller koalitiosspezifischen Verhaltensweisen623 spricht eher dafür, dass das Bundesverfassungsgericht die spe617 Burkiczak, Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts, S. 170 f.; Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, S. 133. 618 Isensee, HStR, Bd. V, § 111, Rdnr. 49. 619 Kloepfer, Grundrechte als Entstehenssicherung und Bestandsschutz, S. 22. 620 Burkiczak, Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts, S. 171; Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, S. 133. 621 Bethge, VVDStRL 57 (1998), S. 7 (19). 622 BVerfGE 18, 18 (32). 623 BVerfGE 93, 352 (358); 94, 268 (283).

D. Grundrechtsdogmatische Einordnung des Arbeitskampfes

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zielle Gewährleistung des Arbeitskampfes als Teil der abwehrrechtlichen Grundrechtsdimension begreift und sie nicht von der Existenz gesetzlicher Normen abhängig macht. Auch betonte das Gericht, dass es sich bei der Koalitionsfreiheit in erster Linie um ein Freiheitsrecht handelt.624 Gerade dieser wohl deutlichste Hinweis kann andererseits nur bedingt herangezogen werden, da nicht klar wird, inwieweit die Einschränkung „in erster Linie“ Bedeutung erlangt und ob davon auch der Arbeitskampf erfasst wird. Insbesondere der in der Rechtsprechung auftretende Hinweis auf das Erfordernis einer Ausgestaltung der gesamten Koalitionsfreiheit durch die Rechtsordnung625 fügt sich nur schwerlich in das Vorstellungsbild einer vorgegebenen natürlichen Arbeitskampffreiheit ein.626 Wenn derart ausgestaltende Regelungen zudem als Voraussetzung für die Wahrnehmung des Freiheitsrechts bezeichnet werden,627 scheint nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die Freiheitsausübung auf rechtliche Regeln angewiesen zu sein. Dem stünde ein Verständnis des Arbeitskampfes als grundrechtlich geschützte natürliche Freiheit entgegen.628

4. Der Arbeitskampf als natürliche Freiheit In jüngerer Zeit wird in der Literatur im Ergebnis zu Recht verstärkt davon ausgegangen, dass der Arbeitskampf als Aktivität im Rahmen der Betätigungsfreiheit der Koalitionen eine dem Staat insgesamt und ohne einfachgesetzliche Konkretisierung vorgegebene natürliche Freiheit und damit einen vollumfänglichen Bestandteil der abwehrrechtlichen Grundrechtsdimension von Art. 9 Abs. 3 GG darstellt.629 Die inhaltliche Reichweite bestimmt sich dabei anhand des Kriteriums der Spezifität zur Erreichung des in der Verfassung genannten Koalitionszwecks.630 Zur Begründung lässt sich darauf verweisen, dass der Arbeitskampf als spezieller Teilbereich der grundrechtlichen Gewährleistung im System der grundrechtsBVerfGE 92, 365 (393). BVerfGE 84, 212 (228); 88, 103 (115); 92, 365 (394); 94, 268 (284). 626 Kritisch in Bezug auf Art. 9 Abs. 1 GG auch Becker, Pflichtmitgliedschaft von Genossenschaften in genossenschaftlichen Prüfungsverbänden, JA 2001, S. 542 (543). 627 BVerfGE 92, 26 (41). 628 Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 170 f. 629 Bauer, JZ 1953, S. 649 (651); Kemper, Die Bestimmung des Schutzbereichs der Koalitionsfreiheit, S. 64; Lübbe-Wolf, Zur verfassungskonformen Interpretation des § 823 BGB im Zusammenhang mit aktiv produktionsbehindernden Maßnahmen, DB 1988, Beilage Nr. 9, S. 3; Meissinger, Grundlagen und Grenzen gewerkschaftlicher Machtmittel, RdA 1956, S. 401 (463); Otto, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 284, Rdnr. 34. 630 Vgl. zum Ganzen Däubler, ArbuR 1992, S. 1 (3); Hanau, ZIP 1996, S. 447 ff.; Heilmann, Koalitionsfreiheit als normales Grundrecht, ArbuR 1996, S. 121 ff.; Heimes, BVerfG – Neues Profil der Koalitionsfreiheit, MDR 1996, S. 561 (563); Jarass, Tarifverträge und Verfassungsrecht, NZA 1990, S. 505 (506); Zachert, Gewerkschaftliche Rechte im Betrieb, ArbuR 1979, S. 358 (365). 624 625

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dogmatischen Kategorien keine Sonderrolle einnimmt und es sich insoweit – mit den Worten des Bundesverfassungsgerichts gesprochen – „in erster Linie um ein Freiheitsrecht“ handelt.631 Mit dem dem Freiheitsrecht allgemein zu Grunde liegenden liberalen Freiheitsschutz ist es unvereinbar, den Arbeitskampf einer gegenüber der grundrechtlichen Freiheit verselbstständigten, vom individuellen Schutzgehalt losgelösten Objektivierung unterzuordnen oder ihn in einen mehr als seine grundgesetzlichen Elemente gewährleistenden Ordnungs- und Schutzzusammenhang einzugliedern.632 Verfassungs- wie grundrechtsdogmatisch ist Art. 9 Abs. 3 GG Element der durchweg liberal-offenen Grundrechtsordnung,633 es handelt sich bei der Koalitionsfreiheit um ein „normales Grundrecht“.634 Auch hinsichtlich der Qualifizierung des Arbeitskampfes als Teilbereich der Gewährleistung der Koalitionsfreiheit spricht das liberale Grundrechtsverständnis für eine Qualifizierung des Arbeitskampfes als natürliche Freiheit. Grundrechtliche Freiheit bedeutet auch im Rahmen von Art. 9 Abs. 3 GG das Recht zur Definition dessen, was der Grundrechtsträger innerhalb des grundrechtlichen Schutzzwecks zu tun gedenkt.635 Das Erfordernis eines gewährenden staatlichen Aktes der grundrechtlichen Freiheit des Arbeitskampfes ist damit unvereinbar. Zudem kann mit Blick auf den Arbeitskampf angeführt werden, dass es Arbeitskämpfe als soziales Phänomen schon lange gab, bevor eine rechtliche Regelung auch nur ansatzweise existierte.636 Die vom Arbeitskampf umschlossenen Verletzungen des Arbeitsvertrages beruhen auf tatsächlichen Handlungen wie etwa Arbeitsniederlegungen oder Aussperrungen, zu deren Vornahme die Grundrechtsträger unabhängig von einer gesetzlichen Regelung fähig sind.637 Auch bleibt der verhältnismäßige Zugriff der staatlichen Gewalt möglich.638 Der Tatbestand von Art. 9 Abs. 3 GG erhält im System von Schranken und Schranken-Schranken, die sich aus dem Zusammenspiel der widerstreitenden Grundrechtspositionen ergeben, keinen absoluten Geltungsvorrang. Es besteht mithin keine Notwendigkeit, bereits die anfängliche Bestimmung des Tatbestands der staatlichen Gewalt im Wege der Annahme einer Einrichtungsgarantie preiszugeben.639 Trotz der unterschiedlichen Aussagen des Bundesverfassungsgerichts ist daher davon auszugehen, dass der Arbeitskampf als Teilbereich der Koalitionsfreiheit als 631 BVerfGE 50, 290 (367); 92, 365 (393); dazu auch Kluth, in: Friauf / Höfling, BK-GG, Art. 9 Abs. 3, Rdnr. 5 ff. 632 Kemper, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, Grundgesetz, Bd. 1, Art. 9, Rdnr. 95; ders., Die Bestimmung des Schutzbereichs der Koalitionsfreiheit, S. 35 ff. 633 Höfling, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 51. 634 Heilmann, ArbuR 1996, S. 121 ff. 635 Kittner / Schiek, in: AK-GG, Art. 9 Abs. 3, Rdnr. 124. 636 Kemper, Die Bestimmung des Schutzbereichs der Koalitionsfreiheit, S. 64; Rüthers, Streik und Verfassung, S. 6 ff. 637 Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 169. 638 Höfling, FS Friauf, S. 377 (387). 639 Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 169.

D. Grundrechtsdogmatische Einordnung des Arbeitskampfes

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natürliche Freiheit grundrechtlich gewährleistet ist. Es bedarf für die Ausübung dieser Freiheit keines gewährenden staatlichen Aktes.640

II. Die objektiv-rechtliche Dimension der Grundrechte Gegenüber einem abwehrrechtlichen Arbeitskampfverständnis finden sich Ansätze, die den Arbeitskampf einer anderen, dem Abwehrrecht gegenüberliegenden grundrechtsdogmatischen Dimensionen des Art. 9 Abs. 3 GG zuordnen. Mit der einer solchen Verortung zugrunde liegenden Doppelseitigkeit der Grundrechte wird üblicherweise angesprochen, dass der auf Abwehr staatlicher Eingriffe gerichteten Dimension eine zweite Seite gegenüberliegt, die als programmatische Schicht641 oder als objektiv-rechtliche Grundrechtsdimension642 bezeichnet wird. Die Zielrichtung der objektiven Grundrechtsgehalte besteht dabei darin, dass den Grundrechten Rechtswirkungen zugesprochen werden, die über die klassische Abwehrfunktion hinausreichen.643 Grundsätzlich ist allgemein anerkannt, dass Grundrechte neben ihrer abwehrrechtlichen Regelungskomponente auch objektivrechtliche Wert- und Steuerungsvorgaben enthalten.644 Grundrechte sind danach nicht nur Schranken für staatliche Eingriffe, sondern auch Leitprinzipien für Normgebung und Rechtsanwendung, die dem Staat ihre fortlaufende Verwirklichung auferlegen. Als solche verpflichten sie die staatliche Gewalt auf das verfassungsrechtliche Freiheitspostulat, sobald grundrechtlich geregelte Bereiche durch staatliches Verhalten betroffen sind, und weisen auf die Herstellung und Erhaltung freiheitlicher Bedingungen für die individuelle Grundrechtsausübung als Ziel und Aufgabe staatlicher Ordnung hin.645 Einem solchen – objektive Grundrechtsgehalte anerkennenden – Grundrechtsverständnis liegt die Annahme zugrunde, dass die grundgesetzlich thematisierte Freiheit nicht nur als Ausgrenzung einer staatsfreien Sphäre des Individuums im Sinne einer liberalen, vorstaatlichen Freiheitssphäre zu verstehen ist, die Grundrechte So aber Schwarze, JuS 1994, S. 653 (657). Bethge, Aktuelle Probleme der Grundrechtsdogmatik, Der Staat 24 (1985), S. 351 (360); Müller, Zur sog. subjektiv- und objektiv-rechtlichen Bedeutung der Grundrechte, Der Staat 29 (1990), S. 33 (42). 642 Alexy, Grundrechte als subjektive Rechte und als objektive Normen, Der Staat 29 (1990), S. 49 ff.; Böckenförde, Grundrechte als Grundsatznormen, Der Staat 29 (1990), S. 1 (7); Dreier, Dimensionen der Grundrechte, 1993, S. 41. 643 Jarass, AöR 110 (1985), S. 363 (365); Masing, Die Mobilisierung des Bürgers für die Durchsetzung des Rechts, 1997, S. 160; Ossenbühl, Die Interpretation der Grundrechte in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, NJW 1976, S. 2100 (2101 f.); Sachs, in: ders., Grundgesetz, Vor Art. 1, Rdnr. 27 ff. 644 BVerfGE 6, 55 (71) – st. Rspr.; Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 71 ff.; Ossenbühl, NJW 1976, S. 2100 (2101); Rupp, AöR 101 (1976), S. 161 (165 ff.); kritisch dagegen Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, S. 286 ff. 645 BVerfGE 6, 55 (71, 76). 640 641

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3. Kap.: Der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitskampfes

vielmehr auch Freiheit innerhalb rechtlich zu ordnender, sozialer Lebensbereiche und damit rechtliche Freiheit gewährleisten.646 Den Anstoß647 zur Berücksichtigung der objektiv-rechtlichen Grundrechtsdimension gab das Bundesverfassungsgericht im so genannten Lüth-Urteil. Grundrechte beinhalten danach gleichzeitig ein Wertsystem, das als verfassungsrechtliche Grundentscheidung für alle Bereiche des Rechts Geltung beansprucht.648 Die Existenz einer objektiv-rechtlichen Grundrechtsdimension trägt der Erkenntnis Rechnung, dass die grundrechtlich geschützte selbstverantwortete Freiheit unter den Bedingungen einer modernen Gesellschaft nicht als gegeben unterstellt werden kann, ihre Realisierung vielmehr von vielfältigen gesellschaftlichen und staatlichen Entstehungsbedingungen abhängig ist. Die objektiv-rechtliche Dimension ist ihrem Grunde nach auf die Erhaltung und Aktualisierung der grundrechtlichen Freiheit angelegt, für die die staatliche Gewalt Sorge zu tragen hat. Ihr obliegt die Aufgabe, die abwehrrechtlich geschützten Gehalte unter den Gegebenheiten einer modernen Massengesellschaft Wirklichkeit werden zu lassen, die grundrechtliche Freiheit real ausübbar zu machen.649 Unter dem Begriff der objektiven Grundrechtsdimension ist inhaltlich eine Zusammenfassung zusätzlicher grundrechtlicher Schutzwirkungen neben der abwehrrechtlichen Dimension zu verstehen.650 Diese Funktionen bilden in ihrer Gesamtheit dennoch nicht den vollständigen objektiven Gehalt, vielmehr erweist sich umgekehrt der Gehalt als Grundlage zur Entfaltung weiterer Grundrechtsfunktionen.651 646 Böckenförde, Die verfassungstheoretische Unterscheidung von Staat und Gesellschaft als Bedingung individueller Freiheit, 1973, S. 38 f.; Grabitz, Freiheit und Verfassungsrecht, 1976, S. 237 f.; Scherzberg, Grundrechtsschutz und „Eingriffsintensität“, 1989, S. 140 ff.; Suhr, Rezension, Der Staat 9 (1970), S. 67 (83 ff.). 647 Zur Entwicklung der objektiv-rechtlichen Grundrechtsgehalte siehe die Darstellungen bei Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 38, Fn. 42; Hermes, Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesundheit, S. 166 ff.; Isensee, Das Grundrecht auf Sicherheit, 1983, S. 33; Robbers, Sicherheit als Menschenrecht, 1987, S. 121. 648 BVerfGE 7, 198 (205). Kritisch zum Begriff der „Werteordnung“ Dreier, Dimensionen der Grundrechte, S. 12 ff.; Forsthoff, Zur heutigen Situation der Verfassungslehre, in: FG Schmitt, 1968, S. 185 (190 ff.). 649 Dolderer, Objektive Grundrechtsgehalte, 1997, S. 71 ff.; Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 37 f.; Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Rdnr. 290 ff.; Holoubek, Grundrechtliche Gewährleistungspflichten, 1997, S. 82 ff. Kritisch gegenüber einer ausschließlich objektiv-rechtlichen Grundrechtsdeutung Mahrenholz, Verfassungsgerichtsbarkeit und Gesetzgebung, in: Badura / Scholz (Hrsg.), Verfassungsgerichtsbarkeit und Gesetzgebung, 1998, S. 23 (29); Ossenbühl, NJW 1976, S. 2100 (2102 f.); Starck, Verfassung und Gesetz, in: ders. (Hrsg.), Rangordnung der Gesetze, 1995, S. 29 (32 ff.). 650 Alexy, Der Staat 29 (1990), S. 49 (49 f.); Dreier, Dimensionen der Grundrechte, S. 41 f.; Friauf, Zur Rolle der Grundrechte im Interventions- und Leistungsstaat, DVBl. 1971, S. 674 ff.; Jarass, in: ders. / Pieroth, Grundgesetz, Vorb. Vor Art. 1, Rdnr. 6; Manssen, Staatsrecht I, 1995, Rdnr. 46. 651 Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 41.

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Alle über die Abwehrfunktion hinausgehenden Grundrechtsfunktionen lassen sich daher unter der objektiv-rechtlichen Grundrechtsdimension zusammenfassen.652 Eine solche Abgrenzung gewährleistet die Möglichkeit, den qualitativen Unterschieden zwischen grundrechtlichen Förderungspflichten und der Pflicht des Staates, Beeinträchtigungen grundrechtlich geschützter Bereiche zu unterlassen, gerecht zu werden. Die Unterschiede spiegeln sich maßgeblich darin wieder, dass im Bereich des Abwehrrechts die Grundrechte durch eine defensive Ausrichtung gekennzeichnet werden,653 innerhalb der objektiv-rechtlichen Grundrechtsdimension dagegen durch eine Gebotsaussage und eine damit einhergehende offensive Ausrichtung geprägt sind.654 Maßgeblich für das Verständnis der objektiv-rechtlichen Grundrechtsdimension wird somit die Abgrenzung gegenüber der abwehrrechtlichen Dimension der Grundrechte. Mit der Trennung von abwehrrechtlicher und objektiv-rechtlicher Grundrechtsdimension geht jedoch nicht eine Trennung von subjektiver und objektiver Grundrechtsposition einher. Vielmehr erfährt die Vorstellung, allen Grundrechtsgehalten könnten subjektive Rechte individueller Grundrechtsträger entsprechen, breite Unterstützung,655 während die Ansicht, die grundrechtliche Individualrechte auf das Abwehrrecht und auf die wenigen ausdrücklich in der Verfassung genannten Leistungsansprüche beschränkt, kaum noch vertreten wird.656 Der Trend zur Resubjek652 Ausführlich dazu Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 41 ff., der die Ausstrahlungswirkung der Grundrechte (dazu auch Jarass, AöR 110 [1985], S. 363 [377]), die Grundrechtssicherung durch Verfahren und Organisation (dazu auch Bethge, Grundrechtsverwirklichung und Grundrechtssicherung durch Organisation und Verfahren, NJW 1982, S. 1 [4]; Burmeister, Grundgesetzliche Verfahrensstrukturierungsgebote komplexer Verwaltungsentscheidungen, UTR 5 [1988], S. 121 [140 f.]), staatliche Schutzpflichten sowie Einrichtungsgarantien (dazu auch Böhmer, Grundfragen der verfassungsrechtlichen Gewährleistung des Eigentums in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, NJW 1988, S. 2561 [2563]) unter die objektiv-rechtliche Grundrechtsdimension fasst. Zur Kritik an dieser Aufteilung siehe Dolderer, Objektive Grundrechtsgehalte, S. 279 ff. Siehe auch Roth, Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum, S. 71 ff. Jestaedt, Grundrechtsentfaltung im Gesetz, S. 216; Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, S. 77 ff. und jüngst Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, S. 586 ff., der dabei auf den Ansatz einer grundrechtlichen Prinzipientheorie zurückgreift. 653 BVerfGE 27, 1 (6). Dazu auch Borowski, Grundrechte als Prinzipen, S. 176 ff.; Roth, Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum, S. 102 f. 654 Badura, Kodifikatorische und rechtsgestaltende Wirkung von Grundrechten, in: FS Odersky, 1996, S. 159 (160); Dietlein, Das Untermaßverbot, ZG 10 (1995), S. 131 (137); Enders, Neubegründung des öffentlich-rechtlichen Nachbarschutzes aus der grundrechtlichen Schutzpflicht, AöR 115 (1990), S. 610 (628 f.); Heun, Funktionell-rechtliche Schranken der Verfassungsgerichtsbarkeit, 1992, S. 66 f.; Koch, Winterdienst auf öffentlichen Straßen, DV 30 (1997), S. 1 (16); Köck, Risikovorsorge als Staatsaufgabe, AöR 121 (1996), S. 1 (14); Lerche, Zur Bindung der Tarifnormen an die Grundrechte, insbesondere an das Grundrecht der Berufsfreiheit, in: FS Steindorff, 1990, S. 867 (902). 655 Jarass, Die Grundrechte, in: FS 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Bd. 2 2001, S. 35 (46 ff.); Pieroth / Schlink, Grundrechte, Rdnr. 84; Scherzberg, Grundrechtsschutz und „Eingriffsintensität“, S. 219 ff. 656 Müller, Der Staat 29 (1990), S. 33 (41 ff.).

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tivierung objektiv-rechtlicher Gehalte dürfte für den Bereich der Schutzpflichten und der Institutsgarantien nahezu abgeschlossen sein. Mit der objektiven Verpflichtung korrespondiert danach ein subjektives Recht auf Wahrung der in der objektiven Grundrechtsdimension einbegriffenen Schutzwirkung.657 Zur Begründung wird angeführt, dass es nur schwer einzusehen ist, dem Grundrechtsschutz individueller Rechtsgüter nur in eindimensionaler Weise subjektiv-individuelle Berechtigungen abzugewinnen.658 Dem Einwand, die Unbestimmtheit der objektivrechtlichen Grundrechtsgehalte dürfe nicht durch die Annahme subjektiver Rechte konkretisiert werden, kann demgegenüber entgegengehalten werden, dass das subjektive Recht auch nur soweit reichen kann, wie die objektiv-rechtliche Handlungspflicht des Staates vorgibt und dementsprechend auch der Spielraum der staatlichen Gewalt erhalten bleibt.659 Folglich ist davon auszugehen, dass mit der objektiven Grundrechtsdimension subjektive Rechte der Grundrechtsträger hinsichtlich der über die abwehrrechtliche Dimension hinausgehenden zusätzlichen Rechtswirkungen korrespondieren.660 1. Einrichtungsgarantie Der objektiv-rechtlichen Grundrechtsdimension ist zunächst die so genannte Einrichtungsgarantie zuzuordnen, auf die überwiegend zurückgegriffen wird, wenn grundrechtlicher Schutz im Sinne normgeprägter Freiheiten von einfachrechtlichen Vorgaben des Gesetzgebers abhängig ist. Im Bereich der Einrichtungsgarantien bestehen jedoch erhebliche Differenzen bereits in terminologischer Hinsicht. Unter dem Begriff der Institutsgarantien soll für die nachfolgende Untersuchung die grundrechtliche kompetentielle Freiheit, die Freiheit des rechtlichen Könnens einschließlich der die garantierte Kompetenz schaffenden einfachgesetzlichen Normen verstanden werden. Der Begriff der institutionellen Garantie gewährleistet demgegenüber die Existenz einer staatlichen Einrichtung einschließlich des zu deren Bestand und Funktion erforderlichen öffentlich-rechtlichen Normenkomplexes und der realen bestandessächlichen und organisatorischen Verwaltungsmittel.661 657 BVerfGE 77, 170 (214); 79, 174 (201 f.); Callies, Die grundrechtliche Schutzpflicht im mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnis, JZ 2006, S. 321 (328); Dietlein, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, 1992, S. 152 ff.; Klein, Die grundrechtliche Schutzpflicht, DVBl. 1994, S. 489 (493 f.); Mager, Einrichtungsgarantien, S. 443 ff.; Unruh, Zur Dogmatik der grundrechtlichen Schutzpflichten, 1996, S. 62 ff.; Wendt, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, 4. Aufl. 2007, Art. 14, Rdnr. 12. 658 Alexy, Grundrechte als subjektive Rechte und als objektive Normen, in: ders., Recht, Vernunft, Diskurs, 1995, S. 262 (277 f.); Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, S. 569; Sachs, in: Stern, Staatsrecht, Bd. III / 1 1988, S. 542 ff. 659 Jarass, FS 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Bd. 2, S. 35 (49); Sachs, in: Stern, Staatsrecht, Bd. III / 1, S. 545. 660 Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 40. 661 Zur Unterscheidung Maunz / Zippelius / Würtenberger, Deutsches Staatsrecht, 31. Aufl. 2005, S. 138 f.; Merten, Handlungsgrundrechte als Verhaltensgarantien, VerwArch 73 (1982),

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Uneinheitlich werden diese dogmatischen Figuren unter dem Begriff der Einrichtungsgarantien zusammengefasst;662 indes ist zwischen ihnen scharf zu unterscheiden. Eine Garantie grundrechtlicher Freiheit kann mit einer auf den Bestand staatlicher Einrichtungen gerichteten institutionellen Garantie nicht verbunden sein. Unter Berufung auf die Notwendigkeit einer Untermauerung der dogmatischen Herleitung des Bestandsschutzes der Koalition und des Rechts auf kollektive Betätigung663 wird insoweit angenommen, der Arbeitskampf sei eine Befugnis, die erst durch subkonstitutionelles Recht vermittelt werde.664 Der Arbeitskampf tangiere nicht nur die Rechtssphäre des Gegners, sondern wirke sich auch in vielfältiger Weise auf die Belange unbeteiligter Dritter aus. Aus diesem Grunde könne aber keine ungeformte und dem Belieben der Kampfparteien überantwortete, sondern nur jene Kampffreiheit den Schutz des Grundrechts erfahren, die sich innerhalb rechtlich vorgezeichneter Bahnen bewege und von der Rechtsordnung zugelassen sei. Der Konflikt zwischen grundrechtlichen Positionen verlange nach einem schonenden und angemessenen Ausgleich, der bereits im Tatbestand des Grundrechts anzusiedeln sei, da die Koalitionsfreiheit keinen den Gesetzgeber zur Ausbalancierung der widerstreitenden Interessen ermächtigenden Vorbehalt enthalte. Der Einsatz von Kampfmitteln sei daher nur insoweit geschützt, als er sich innerhalb des von der Rechtsordnung vorgegebenen Rahmens hält. Aufgrund der Befugnis zum Eingriff in fremde Rechte sei die Ausübung des Arbeitskampfrechts von einem staatlichen Zulassungs- oder Gewährungsakt abhängig.665 Der Arbeitskampf sei zwar grundrechtlich gewährleistet, er finde jedoch erst in einem System verfasster Freiheit seinen Ausdruck.666 In der Sache der Auffassung von der Institutsgarantie ähnlich, terminologisch jedoch abweichend wird Art. 9 Abs. 3 GG zudem eine kompetentielle Gewährleistungsdimension mit einem auxiliären leistungsrechtlichen Gehalt entnommen.667 Diese kompetentielle Bewirkungsdimension wird mit Rücksicht auf die S. 103 (109); Rupp, AöR 101 (1976), S. 161 (172); Stern, Staatsrecht, Bd. III / 1 1988, S. 776; Willke, Stand und Kritik der neueren Grundrechtstheorie, 1975, S. 136 ff. 662 Kemper, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, Grundgesetz, Bd. 1, Art. 9, Rdnr. 95; Sasse, Die verfassungsrechtliche Problematik von Steuerreformen, AöR 85 (1960), S. 423 (440 ff.). 663 Richardi, AöR 93 (1968), S. 243 (262 f.); Rüthers, Streik und Verfassung, S. 34. 664 Butzer, RdA 1994, S. 375 (379 f.); Isensee, Die Zukunft der sozialen Partnerschaft, S. 159 (176); Richardi, JZ 1985, S. 410 (420); ders., Der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts zur Aussperrung und seine Folgen für das Arbeitskampfrecht, JZ 1992, S. 27 (32); Schwarze, JuS 1994, S. 653 (656 f.). 665 Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 174; Schwarze, JuS 1994, S. 653 (657). 666 Jachmann, Der Einsatz von Beamten auf bestreikten Arbeitsplätzen, ZBR 1994, S. 1 (5); Kühling, ArbuR 1994, S. 126 (132); Seiter, RdA 1986, S. 165 (170). 667 Höfling, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 76 f.; ders., FS Friauf, S. 377 (384 f.). Dazu nunmehr auch Dietlein, in: Stern, Staatsrecht, Bd. IV / 1, S. 2021.

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Qualifizierung des Arbeitskampfes als natürliche Freiheit auf diejenigen Grundrechtsgehalte beschränkt, die außerhalb der abwehrrechtlichen Dimension liegen. Da der Arbeitskampf als Mittel zur Realisierung des verfassungsrechtlichen Koalitionsrechts rechtsgestaltende Wirkung entfalten solle, bedürfe es gesetzlicher oder – im speziellen Fall des Arbeitskampfes – richterrechtlicher Ausgestaltung dieser Wirkung. Darüber hinaus lässt sich auf Stimmen in der Literatur hinweisen, die die kampfweise Austragung von Konflikten zwischen den sozialen Gegenspielern mangels formierenden Normkomplexes zwar nicht als institutionell verfestigt ansehen.668 Dennoch handele es sich beim Arbeitskampf nur um sonstige objektiv-rechtliche Gehalte des verbürgten Freiheitsrechts der Koalitionsbildung, die grundrechtlichen Einrichtungsgarantien gleichartig seien.669 Mit der Gleichartigkeit ist ähnlich der kompetentiellen Bewirkungsdimension eine besondere Art der objektiv-rechtlichen Grundrechtsdimension angesprochen, die neben die herkömmlichen Kategorien dieser Dimension tritt.

a) Kritik am Konzept der Einrichtungsgarantie Die Existenzbegründung von Einrichtungsgarantien begegnet unter Heranziehung eines weiten abwehrrechtlichen Grundrechtsverständnisses Bedenken. Wenn es um die grundrechtliche Freiheitsgewährleistung geht, steht dazu in Widerspruch, dem Grundgesetz Einrichtungsgarantien zu entnehmen, deren Ausfüllung im Einzelnen der Disposition des Gesetzgebers überantwortet wird. Solche normgeprägten Grundrechte zeichnen sich gerade dadurch aus, dass der Grundrechtsgebrauch erst durch die Rechtsordnung ermöglicht wird.670 Die Bindungswirkung des Art. 1 Abs. 3 GG verliert aufgrund der staatlich-legislativen Tätigkeit ihre Wirkung, die Einbindung der objektiven Einrichtungsgarantie in den subjektiven Grundrechtsschutz birgt die Gefahr der Aushöhlung des grundrechtlichen Schutzes.671 Grundrechten mit normgeprägten Schutzbereichen ist grundsätzlich das Dilemma zu eigen, dass sie auf einfachgesetzliche Ausgestaltung angewiesen sind, jedoch auch des Schutzes vor einfachgesetzlicher Einschränkung bedür668 Seiter, Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 9 Abs. 3 GG, AöR 109 (1984), S. 88 (95 f.); Stern, Staatsrecht, Bd. III / 1, S. 852. 669 Ossenbühl / Richardi, Neutralität im Arbeitskampf, 1987, S. 112; Scholz, in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 312 ff.; Stern, Staatsrecht, Bd. III / 1, S. 852. 670 Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, S. 104. 671 Dürig, in: Maunz / ders. (Begr.), Grundgesetz, Art. 1 (1966), Rdnr. 98; Kemper, Die Bestimmung des Schutzbereichs der Koalitionsfreiheit, S. 15; Leisner, DÖV 1975, S. 73 (76). Demgegenüber war die Weimarer Lehre von den Institutsgarantien nicht von einer Verdrängung oder Ablösung der Grundrechte als subjektive Rechte geprägt, entscheidend war vielmehr der komplementäre Charakter. Die Institutsgarantie sollte subjektive Freiheitsrechte verstärken. Siehe dazu Schmitt, Verfassungslehre, S. 171; Wolff, Reichsverfassung und Eigentum, in: FG Kahl, 1923, S. 1 (5).

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fen.672 Grundrechte mit normgeprägten Schutzbereichen können daher zu Grundrechten aus der Hand des Gesetzgebers werden, die nur noch Freiheit nach Maßgabe der Gesetze gewährleisten.673 Aus der Perspektive der Eingriffsabwehr kann dieser Gefahr nur begegnet werden, wenn sich im Spannungsverhältnis von gesetzgeberischer Grundrechtsförderung und Grundrechtsbegrenzung machtlimitierende Leitlinien finden lassen.674 Versuche, der staatlichen Gewalt in diesem Bereich Grenzen aufzuzeigen, könnten jedoch schnell zu einer widersprüchlichen Argumentation führen. Denn entsteht das Grundrecht in seiner konkreten Gestalt erst durch gesetzgeberisches Tun, erscheint es widersprüchlich, hieraus wiederum Bindungen des Gesetzgebers abzuleiten.675

b) Ausgangspunkt: grundrechtskomplementäre Funktion Nicht zu bestreiten ist zunächst, dass im Falle der verfassungsrechtlichen Institutsgarantie lediglich die Strukturprinzipien oder der Kernbereich des garantierten Instituts der Ausgestaltungsbefugnis des Gesetzgebers entzogen sind.676 Der Konflikt mit einem primär abwehrrechtlichen Freiheitsverständnis tritt jedoch dort von vornherein nur in geringerem Maße auf, wo verfassungsrechtliche Garantien ohne eine Konkretisierung leer laufen. Die Garantie nicht der unmittelbaren Freiheit selbst, sondern lediglich des Bestandes von Rechtsnormen ist grundsätzlich von der Verfassung gewollt, wo solche Normen zur Verwirklichung des von der Verfassung angestrebten Regelungsziels erforderlich sind. Der damit einhergehende normative Einrichtungsbegriff verlangt, unter den Begriff der Einrichtung die Summe aller positiv geltenden Rechtssätze zu fassen.677 Zu unterscheiden ist dabei zwischen dem rechtlichen Dürfen einerseits und dem rechtlichen Können andererseits;678 im Falle der Institutsgarantie wird dem recht672 Jestaedt, Grundrechtsentfaltung im Gesetz, S. 30; Ossenbühl, Versammlungsfreiheit und Spontandemonstration, Der Staat 10 (1971), S. 53 (73); Pietzcker, Drittwirkung – Schutzpflicht – Eingriff, in: FS Dürig, 1990, S. 345 (353); Roth, Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum, S. 112. 673 Depenheuer, Zwischen Verfassung und Gesetz, in: FS Leisner, 1999, S. 277 (282 ff.); Steinbeiß-Winkelmann, Grundrechtliche Freiheit und staatliche Freiheitsordnung, 1986, S. 404 ff. 674 Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, S. 105 f. 675 Vgl. Nierhaus, Grundrechte aus der Hand des Gesetzgebers?, AöR 116 (1991), S. 72 (74 f.); Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, S. 105. 676 Mager, Einrichtungsgarantien, S. 428; Ruffert, Vorrang der Verfassung und Eigenständigkeit des Privatrechts, S. 80 f. 677 Kemper, Die Bestimmung des Schutzbereichs der Koalitionsfreiheit, S. 15 f.; Papier, Recht der öffentlichen Sachen, 3. Aufl. 1998, S. 8; Schwerdtfeger, Die dogmatische Struktur der Eigentumsgarantie, 1985, S. 16 f.; Wendt, Eigentum und Gesetzgebung, 1985, S. 184 f. 678 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 212 ff.; Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, S. 47.

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lichen Können, also der Handlungsfähigkeit des Individuums, etwas hinzugefügt, das es von Natur aus nicht besitzt. Die Einräumung dieser Kompetenz wirkt insoweit konstitutiv.679 Insgesamt steht auch dabei das subjektive Recht im Vordergrund. Zur Ausübung bedarf es des Instituts, dem lediglich eine komplementäre Funktion zukommt. Das grundrechtliche Institut vervollständigt den Schutz des subjektiven Rechts und ist ihm gegenüber akzessorisch untergeordnet.680 Die Figur der Einrichtungsgarantie sichert somit die in den Grundrechtsbestimmungen enthaltenen besonderen Rechtsinstitute und stärkt die subjektiv-rechtliche Grundrechtsdimension. Das Institut ist dabei erforderlich zur Gewährleistung des entsprechenden Grundrechts. Der Bestand des funktionskonkretisierenden Normenkomplexes ist selbst grundrechtlich garantiert.681 In Rechtsprechung und Lehre ist die Rechtsfigur der Institutsgarantie in diesem Sinne grundsätzlich anerkannt, sie gilt als von der Verfassung rezipiert.682 683

c) Der Arbeitskampf als Einrichtungsgarantie Unklar erscheinen zunächst vereinzelt gebliebene Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts. Im Zusammenhang mit der Zulässigkeit so genannter Arbeitnehmerkammern sprach das Gericht den Koalitionen eine institutionelle Garantie kraft Verfassung zu.684 Während insoweit bisher nur in Bezug auf das TarifvertragssysAlexy, Theorie der Grundrechte, S. 215 ff. Kemper, Die Bestimmung des Schutzbereichs der Koalitionsfreiheit, S. 21; Schmitt, Freiheitsrechte und institutionelle Garantien der Reichsverfassung, in: ders., Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren 1924 – 1954, 1958, S. 140 (167); Schnorr, Kollektivmacht und Individualrechte im Berufsverbandswesen, in: FS Molitor, 1962, S. 229 (233); Wendt, Eigentum und Gesetzgebung, S. 184. 681 Siehe BVerfGE 24, 367 (389); Abel, Die Bedeutung der Lehre von den Einrichtungsgarantien für die Auslegung des Bonner Grundgesetzes, 1964, S. 73; Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 442 f.; Badura, in: Benda / Maihofer / Vogel (Hrsg.), HBdVerfR, 2. Aufl. 1994, § 10, Rdnr. 9. 682 Abel, Die Bedeutung der Lehre von den Einrichtungsgarantien für die Auslegung des Bonner Grundgesetzes, S. 38 ff.; Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht, S. 248 f.; SchmidtJortzig, Die Einrichtungsgarantien der Verfassung, 1979, S. 59 ff.; Stern, Staatsrecht, Bd. III / 1, S. 795. Demgegenüber wurde die Frage aufgeworfen, ob nicht der Schutzzweck der Einrichtungsgarantien bereits durch Art. 19 Abs. 2 GG und Art. 79 Abs. 3 GG erfüllt sei. Vgl. etwa Dittrich, Pressekonzentration und Grundgesetz, 1971, S. 36 f.; Lenz, Rundfunkfreiheit und öffentliche Meinungsbildungsfreiheit, JZ 1963, S. 338 (345); Rehbinder, Zur Problematik der inneren Pressefreiheit, DVBl. 1966, S. 559 (561); Wülfing, Grundrechtliche Gesetzesvorbehalte und Grundrechtsschranken, 1981, S. 71. 683 Wesentlichen Anteil an der heutigen dogmatischen Figur der Einrichtungsgarantie hatte die Entwicklung in der Weimarer Republik. Als prägende Vertreter seien hier nur genannt Huber, AöR 23 (1933), S. 1 (14); Klein, Institutionelle Garantien und Rechtsinstitutsgarantien, 1934, S. 146; Schmitt, Verfassungslehre, S. 170 f.; ders., Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren 1924 – 1954, S. 140 (143). Ausführliche Darstellung der Entwicklungslinien bei Stern, Staatsrecht, Bd. III / 1, S. 754 ff. 684 BVerfGE 38, 281 (304). 679 680

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tem von einer verfassungsrechtlichen Gewährleistung einer Institution die Rede war, wurde den Koalitionen eine funktionelle oder institutionelle Garantie beigemessen, nach deren Maßgabe ihnen in zahlreichen Gesetzen Mitwirkungsrechte im öffentlichen Leben zukommen.685 Das Gericht scheint sich damit in der Tat für eine institutionelle Garantie in Bezug auf die Koalition in ihrer gesamten Erscheinungsform auszusprechen. Abweichend von der herkömmlichen Terminologie der Einrichtungsgarantie werden darüber hinaus vereinzelt die Koalitionen selbst als institutionell garantiert angesehen.686 In dem institutionell garantierten Status der Koalitionen sei der Grund dafür zusehen, dass sich die Koalitionen selbst als Grundrechtsträger auf Art. 9 Abs. 3 GG berufen können. Der Schutz der Koalitionen sei sonst nicht weiter garantiert als der Schutz der individuellen Koalitionsfreiheit, was jedoch der politischen und sozialen Wirklichkeit widerspreche, in der den Koalitionen die Rolle von verantwortungsbewussten Trägern einer öffentlichen Teilordnung zukomme und in der man ihnen einen besonderen institutionellen Schutz zuerkennen müsse.687 Dem ist jedoch zu entgegnen, dass Koalitionen privatrechtliche Vereinigungen sind und nicht dem öffentlich-rechtlichen Bereich staatlicher Verwaltung zugeordnet werden dürfen.688 Jedenfalls nach der hier getroffenen Abgrenzung zwischen Institutsgarantien und institutionellen Garantien könnten Koalitionen und somit auch der von ihnen im Rahmen der grundrechtlichen Gewährleistung geführte Arbeitskampf nicht unter die institutionellen Garantien gefasst werden.689 Neben der in diesem Zusammenhang begrifflich unscharfen Annahme einer institutionellen Gewährleistung wird ebenfalls ausdrücklich angenommen, bei Art. 9 Abs. 3 GG und dem darin zum Ausdruck kommenden grundrechtlichen Schutz der Koalitionen handele es sich insgesamt und umfassend um eine Institutsgarantie.690 Der Arbeitskampf wird ebenso wie die Koalitionsfreiheit insgesamt als Institutsgarantie oder als Einrichtungsgarantie bezeichnet.691 Aufgrund des Widerspruchs BVerfGE 38, 281 (304). Säcker, Grundprobleme der kollektiven Koalitionsfreiheit, S. 33 ff. 687 Biedenkopf, Grenzen der Tarifautonomie, S. 105; Kaiser, Die Parität der Sozialpartner, 1973, S. 30; Kemper, Die Bestimmung des Schutzbereichs der Koalitionsfreiheit, S. 61 f.; Lerche, Verfassungsrechtliche Zentralfragen des Arbeitskampfes, S. 43; Scheuner, Koalitionsfreiheit, S. 29 (36); Müller, Gedanken zum Koalitionsrecht, DB 1957, S. 718 (719); Peters / Ossenbühl, Die Übertragung von öffentlich-rechtlichen Befugnissen auf die Sozialpartner unter besonderer Berücksichtigung des Arbeitsschutzes, 1967, S. 13 ff.; Rüthers, Streik und Verfassung, S. 72 f.; Schnorr, FS Molitor, S. 229 (234 ff.); Weber, Koalitionsfreiheit und Tarifautonomie als Verfassungsproblem, S. 25; Zöllner, Die Rechtsnatur der Tarifnormen nach deutschem Recht, 1966, S. 17. 688 Kemper, Die Bestimmung des Schutzbereichs der Koalitionsfreiheit, S. 62. 689 Siehe auch Kluth, in: Friauf / Höfling, BK-GG, Art. 9, Rdnr. 8. 690 v. Münch, in: BK, Art. 9, Rdnr. 114; Ramm, Kampfmaßnahme und Friedenspflicht im deutschen Recht, 1962, S. 108 ff.; Richardi, AöR 93 (1968), S. 243 (263). 691 Bertelsmann, Aussperrung, S. 135; Evers, Arbeitskampffreiheit, Neutralität, Waffengleichheit und Aussperrung, S. 17; Müller, ArbuR 1972, S. 1 (5); Reuß, ArbRdGgw 1 (1964), 685 686

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3. Kap.: Der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitskampfes

zur hier vertretenen Annahme einer natürlichen Freiheit stellt sich daher die Frage nach den verfassungsrechtlichen Anforderungen, die über die Qualifizierung eines Grundrechts als Institutsgarantie und folglich über die Notwendigkeit eines konstituierenden Normenkomplexes entscheiden. Eine solche Betrachtungsweise würde jedoch voraussetzen, dass bei allen Verfassungsbestimmungen, die als Einrichtungsgarantien zu qualifizieren sind, gewisse gemeinsame Strukturen zu erkennen sind, die auf die Gewährleistung einer Institutsgarantie hindeuten.692 Deutlichster Hinweis auf das Vorliegen einer Institutsgarantie sind Anhaltpunkte im Wortlaut der grundrechtlichen Vorschrift. In den grundrechtlichen Normen, denen überwiegend eine solche Garantie entnommen wird, findet sich oftmals der Begriff „gewährleisten“.693 Allerdings handelt es sich nicht um einen zwingenden Schluss, da auch Grundrechte, die nicht als Institutsgarantien verstanden werden, eben diesen Begriff enthalten, eine spezifische Verwendung ist demnach nicht erkennbar.694 Darüber hinaus lässt sich generell nicht davon ausgehen, dass überall dort, wo der Wortlaut einer Grundrechtsnorm statt individueller Freiheit objektive Phänomene enthält, zwingend auf eine Institutsgarantie geschlossen werden kann.695 Nach einem entstehungsgeschichtlich geprägten Ansatz sollen nur vorfindliche Institute und Institutionen als Einrichtungsgarantien weitergelten.696 Damit wären S. 144 (161); Richardi, RdA 1970, S. 65 (66); Rüthers, ZfA 1987, S. 1 (6 f.); Weber, Koalitionsfreiheit und Tarifautonomie als Verfassungsproblem, S. 36; Weitnauer, DB 1970, S. 1639 (1640). 692 Schmidt-Jortzig, Die Einrichtungsgarantien der Verfassung, S. 24. Bereits gegen die Annahme solcher Gemeinsamkeiten wird vorgebracht, dass es zweifelhaft sei, eine Suche nach gemeinsamen Merkmalen durchzuführen, sofern es um die Entwicklung und Ausbildung einer dogmatischen Figur gehe, diese müsste vielmehr aus der Auslegung jeder Einzelnorm zu entwickeln sein, vgl. Waechter, Einrichtungsgarantien als dogmatische Fossilien, DV 29 (1996), S. 47 (57). Indes ist darauf hinzuweisen, dass es sich bei den Abgrenzungsmerkmalen um Kriterien handelt, die in einem zweiten Schritt in einer solchen Auslegung verwendet werden müssen. Die Kritik trifft somit nur teilweise zu. 693 Klein, Institutionelle Garantien und Rechtsinstitutsgarantien, S. 86. 694 Mainzer, Die dogmatische Figur der Einrichtungsgarantie, 2003, S. 129 ff. 695 Kemper, Die Bestimmung des Schutzbereichs der Koalitionsfreiheit, S. 14; Mainzer, Die dogmatische Figur der Einrichtungsgarantie, S. 130. 696 Abel, Die Bedeutung der Lehre von den Einrichtungsgarantien für die Auslegung des Bonner Grundgesetzes, S. 59, 71; Stern, Staatsrecht, Bd. III / 1, S. 788; de Wall, Die Einrichtungsgarantien des Grundgesetzes als Grundlagen subjektiver Rechte, Der Staat 38 (1999), S. 377 (380 f.). Ähnlich Knemeyer, Selbstverwaltung im Staat der Industriegesellschaft, in: FG Unruh, 1983, S. 209 (218); Richter, Verfassungsprobleme der kommunalen Funktionalreform, 1977, S. 83; Schink, Kommunale Selbstverwaltung im kreisangehörigen Raum, VerwArch 81 (1990), S. 385 (390 f.); Schmidt-Aßmann, Gemeinden und Staat im Recht des öffentlichen Dienstes, in: FS Ule, 1977, S. 461 (462); Ausführlich dazu auch Mainzer, Die dogmatische Figur der Einrichtungsgarantie, S. 142, die auf Schwächen und die Unbestimmtheit eines solchen Ansatzes hinweist. A.A. auch Kemper, Die Bestimmung des Schutzbereichs der Koalitionsfreiheit, S. 27; Lerche, Zur Verfassungsposition der Landkreise, DÖV 1969, S. 46 (51).

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nur diejenigen grundrechtlichen Garantien als Institutsgarantien anzusehen, denen auch bereits in der Vergangenheit eine solche Garantie entnommen wurde. Einschränkend – allerdings wohl nur in Bezug auf institutionelle Garantien – wird dabei verlangt, dass die betreffende Erscheinung im Zeitpunkt der Verfassungsgebung in den Wertvorstellungen und Rechtsüberzeugungen verwurzelt war und in hohem Maße als Eigenwert für die bestehende Staats- und Rechtsordnung empfunden wurde.697 Maßgebliches Abgrenzungskriterium soll die Notwendigkeit einer Unterstützung des jeweiligen abstrakten Verfassungsinhalts durch freiheitskonstitutiv wirkende Normenkomplexe sein.698 Mit der Legitimationsgrundlage der Einrichtungsgarantien wäre damit gleichzeitig über ihren Umfang entschieden. Da die Funktion der Institutsgarantie in der Bewältigung des Umstandes liegt, dass bestimmte von der Verfassung geschützte Rechtspositionen von der Existenz des einfachen Rechts abhängen,699 wäre anhand dieses Kriteriums auch die Abgrenzung zwischen Institutsgarantien und natürlichen Freiheiten vorzunehmen. Zahlreiche Grundrechte dienen dem Schutz von Objekten, die der Tatsachenwelt entstammen und ohne einen verfassungs- oder einfachrechtlichen Schutz, gar ohne Existenz einer Rechtsordnung denkbar sind.700 Demgegenüber ist beispielsweise die verfassungsrechtliche Eigentumsgarantie – klassisches Beispiel einer Institutsgarantie701 – als Rechtsgebilde, als rechtliches Zuordnungs- und Herrschaftsverhältnis erst als Produkt einer irgendwie gearteten Rechtsordnung denkbar.702 Zwar ist ein faktischer Ausschluss der Nutzung einer Sache durch andere möglich; ohne rechtliche Definition, rechtliche Inhaltsbestimmung und rechtliche Anerkennung bleibt diese Möglichkeit jedoch stets nur ein tatsächliches, kein rechtliches Herrschaftsverhältnis.703 Gleiches gilt für die gemäß 697 Sasse, AöR 85 (1960), S. 423 (447 f.); Wiese, Garantie der Gemeindeverbandsebene?, 1972, S. 13. 698 Kemper, Die Bestimmung des Schutzbereichs der Koalitionsfreiheit, S. 21. 699 Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 126; Höfling, Vertragsfreiheit, S. 26 ff.; Lübbe-Wolff, Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, S. 135; Manssen, Privatrechtsgestaltung durch Hoheitsakt, 1994, S. 207; ders., Staatsrecht I, Rdnr. 38. 700 Herzog, Grundrechte aus der Hand des Gesetzgebers, in: FS Zeidler, Bd. 2 1987, S. 1415 (1416); Höfling, Vertragsfreiheit, S. 21; Kingreen, Das Grundrecht von Ehe und Familie (Art. 6 Abs. 1 GG), Jura 1997, S. 401 ff.; Majewski, Auslegung der Grundrechte durch einfaches Gesetzesrecht?, 1971, S. 88; Schoch, Die Eigentumsgarantie des Art. 14 GG, Jura 1989, S. 113 (116); Schwerdtfeger, Die dogmatische Struktur der Eigentumsgarantie, S. 13. 701 A.A. wohl Badura, Der Eigentumsschutz des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes, AöR 98, (1973), S. 153 (154 ff.). 702 Bumke, Der Grundrechtsvorbehalt, S. 183; Depenheuer, FS Leisner, S. 277 (281 f.); Ehlers, Eigentumsschutz, Sozialbindung und Enteignung bei der Nutzung von Boden und Umwelt, VVDStRL 51 (1992), S. 211 (214); Maurer, Enteignungsbegriff und Eigentumsgarantie, in: FS Dürig, 1990, S. 293 (310); Schwabe, Facetten des Eigentums, Der Staat 27 (1988), S. 93 (96 ff.). 703 Chlosta, Der Wesengehalt der Eigentumsgewährleistung, 1975, S. 20; Kemper, Die Bestimmung des Schutzbereichs der Koalitionsfreiheit, S. 18; Wendt, Eigentum und Gesetzgebung, S. 35 f.

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Art. 6 Abs. 1 GG geschützte Ehe, die – ebenfalls als klassisches Beispiel einer Institutsgarantie – von der Existenz einer Rechtsform abhängig ist.704 In beiden Fällen bedarf es einer einfachen Rechtsordnung, die auf die Verfassung Bezug nimmt.705 Gegen die Anwendung dieses Kriteriums wird vorgebracht, dass es bei der Bestimmung des grundrechtlich geschützten Gegenstandes nicht entscheidend darauf ankomme, ob das Garantieobjekt in einem natürlichen Sinne vorstellbar ist. Auch wenn ein Verhalten als eine dem Staat vorausliegende Erscheinung der Tatsachenwelt gedacht werden kann, so käme es für die grundrechtliche Betrachtung allein darauf an, ob Art. 9 Abs. 3 GG sie in dieser urwüchsigen und rechtlich ungeformten Gestalt mit abwehrrechtlichen Sicherungen versehen habe.706 Die vorangestellten Ansätze haben gemeinsam, dass keiner von ihnen isoliert geeignet ist, die Frage nach dem Vorliegen einer Institutsgarantie zu beantworten. Ob der Arbeitskampf als spezieller Gewährleistungsbereich der Koalitionsfreiheit tatsächlich als Institutsgarantie zu verstehen ist, ist vielmehr einer umfassenden Auslegung der grundrechtlichen Bestimmung zu entnehmen. Insbesondere ist dabei zu beachten, dass die bloßen Existenz einer – im Bereich des Arbeitskampfes ohnehin nicht vorhandenen – einfachrechtlichen Regelung noch nichts über deren grundrechtlichen Schutz im Allgemeinen beziehungsweise über das Vorhandensein einer Institutsgarantie im Besonderen aussagt. Andernfalls droht der unzulässige Schluss von einer Beobachtung der tatsächlichen Beschaffenheit der einfachrechtlichen Lage auf die grundrechtliche Determination dieser Gestaltung.707 Diese Feststellung lässt sich sowohl für das Ob einer Institutsgarantie als auch für ihren Inhalt treffen. aa) Anhaltspunkte im Wortlaut des Art. 9 Abs. 3 GG Angesichts der Unergiebigkeit des Wortlauts der Koalitionsfreiheit in Bezug auf den Arbeitskampf kann dieser kaum entscheidende Argumente für die zu beantwortende Frage liefern. Allerdings spricht das Grundgesetz an keiner Stelle ausdrücklich von Institutsgarantien, also auch nicht in den Fällen, in denen die Existenz von Institutsgarantien weithin anerkannt ist. Im Gegensatz zum Wortlaut der Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG, der mit Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG einen ausdrücklichen Hinweis auf das geschützte Institut der grundrechtlichen Gewährleistung enthält, beinhaltet Art. 9 Abs. 3 GG jedoch zumindest keinerlei 704 Gusy, Der Grundrechtsschutz von Ehe und Familie, JA 1986, S. 183 (183 f.); Kingreen, Jura 1997, S. 401 ff.; Mainzer, Die dogmatische Figur der Einrichtungsgarantie, S. 132. 705 Nierhaus, AöR 116 (1991), S. 72 (90 ff.). 706 Bezüglich Art. 14 Abs. 1 GG siehe etwa Eschenbach, Der verfassungsrechtliche Schutz des Eigentums, 1996, S. 596, zu Art. 9 Abs. 1 GG siehe Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 170. 707 Burkiczak, Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts, S. 200; vgl. auch Dieterich, Die grundrechtsdogmatischen Grenzen der Tarifautonomie in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, in: FS Wiedemann, 2002, S. 229 (231).

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ausdrücklichen Hinweis auf ein solches Institut, weder in Bezug auf den Arbeitskampf noch in Bezug auf eine andere spezielle Gewährleistung der Koalitionsfreiheit. bb) Vorgängernormen des Art. 9 Abs. 3 GG Im Rahmen einer ebenfalls als Abgrenzungskriterium herangezogenen historischen Dimension kann auf die Interpretation der Vorgängernormen der Weimarer Reichsverfassung zurückgegriffen werden. Die Weimarer Reichsverfassung enthielt nach allgemeiner Ansicht fünf Institutsgarantien, nämlich die der Ehe (Art. 119 WRV), der elterlichen Sorge (Art. 120 WRV), der Vertragsfreiheit (Art. 152 Abs. 1 WRV), des Eigentums (Art. 153 Abs. 1 WRV) und des Erbrechts (Art. 154 Abs. 1 WRV).708 Die gesamte Koalitionsgarantie der Weimarer Reichsverfassung wurde überwiegend nicht als Institutsgarantie verstanden.709 Teile des Schrifttums sahen demgegenüber in Art. 165 Abs. 1 WRV eine Institutsgarantie;710 dabei handelte es sich jedoch nicht um eine gesicherte Verfassungsrechtslage. Zudem hat Art. 165 Abs. 1 WRV entgegen Art. 159 WRV gerade keine Entsprechung im Grundgesetz erhalten.711 Eine historisch überkommene Annahme einer Institutsgarantie des heute in Art. 9 Abs. 3 GG verankerten Arbeitskampfes als Teil der Gewährleistung der Koalitionsfreiheit ist demnach nicht zu erkennen, zumal der Arbeitskampf als nicht von der Weimarer Reichsverfassung geschützt anzusehen war. Demgegenüber wird jedoch gerade in Bezug auf den Arbeitskampf auf die Entstehungsgeschichte von Art. 9 Abs. 3 GG verwiesen. Auch wenn eine Aufnahme des Arbeitskampfes in den Verfassungstext unterblieb, so wurde dieser dennoch ausführlich diskutiert. In allen Vorschlägen trat der Wille hervor, keinen grenzenlosen Arbeitskampf zu schaffen, sondern diesen vielmehr als eine vom einfachen Recht geformte Erscheinung mit verfassungsrechtlichen Sicherungen zu versehen.712 Diesem Vorstellungsbild sei Rechnung zu tragen, indem der Arbeitskampf als eine durch die Rechtsordnung anerkannte und in den einfachgesetzlich vorgegebenen Bahnen verlaufende Freiheit zur kampfweisen Austragung von Konflikten verstanden werde.713 708 Burkiczak, Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts, S. 203; Heinrich, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit, 2000, S. 104 f.; Klein, Institutionelle Garantien und Rechtsinstitutsgarantien, S. 107 ff. 709 Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reiches vom 11. August 1919, Art. 159, Anm. 1 und 4; Klein, Institutionelle Garantien und Rechtsinstitutsgarantien, S. 318 ff.; a.A. wohl Hensel, Grundrechte und politische Weltanschauung, 1931, S. 4 f. 710 Mager, Einrichtungsgarantien, S. 234 f. 711 Burkiczak, Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts, S. 203; Scholz, Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, S. 251 f. 712 Zu den verschiedenen Vorschlägen ausführlich Rüthers, Streik und Verfassung, S. 23 ff. 713 Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 172 f.

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3. Kap.: Der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitskampfes

Entgegen dieser Auffassung kann zwar festgestellt werden, dass in der Tat in Formulierungsvorschlägen die Ausübung des Arbeitskampfes durch Gesetze vorgesehen war.714 Zum einen erklärte aber der Abgeordnete von Mangolt (CDU), dass eine Entscheidung über die Zulässigkeit des Arbeitskampfes von Beamten und Angestellten des öffentlichen Dienstes dem Gesetzgeber überlassen werden sollte,715 eine mit der diskutierten Verfassungsformulierung verbundene generelle Entscheidungsbefugnis des Gesetzgebers lässt sich demnach nicht entnehmen. Zum anderen erfolgte die Streichung von Art. 9 Abs. 4 GG nach den Ausführungen des Abgeordneten Eberhardt (SPD), weil sich eine zu große Kasuistik ergebe, wenn eine Reihe von Beschränkungen des Streikrechts eingefügt werde. Die SPDFraktion hätte Eberhardts Einschätzung nach dann beantragen müssen, künftige Beschränkungen im Gesetz auszuschließen.716 Da die Diskussion somit gezielt auf die Beschränkung des Arbeitskampfes gerichtet war, kann nicht von einer dahingehenden Übereinstimmung im Parlamentarischen Rat ausgegangen werden, dass der Arbeitskampf vollumfänglich der gesetzlichen Normierung als Voraussetzung für seine Ausübung bedurfte. cc) Notwendigkeit eines einfachgesetzlichen Normkomplexes Zudem muss festgestellt werden, dass Koalitionen als solche in ihrer Entstehung, ihrem Bestand und ihrer Organisation nicht an normative Vorgaben gebunden und von den bestehenden Regelungen des Vereinsrechts unabhängig sind. Wenn bereits die Koalitionsbildung nicht auf die Existenz einfachgesetzlicher Normen zur Wahrnehmung dieser Freiheiten angewiesen ist, dann fehlt es insoweit an dem maßgeblichen Auslegungskriterium, um der Verfassung deren Garantie als umfassende Institutsgarantie entnehmen zu können.717 Freilich ist damit noch keine abschließende Aussage hinsichtlich des Arbeitskampfes getroffen, der von der Koalitionsbildungsfreiheit zu unterscheiden ist. Eine Institutsgarantie könnte jedoch insoweit nur angenommen werden, wenn der Arbeitskampf zu seiner Durchführung auf grundrechtskomplementäre Normen angewiesen ist. Auch an dieser Stelle ist darauf zu verweisen, dass Arbeitskämpfe noch mehr als die Koalitionsbildungsfreiheit ein historisches Phänomen sind, ohne dass bisher ein normiertes Arbeitskampfrecht auch nur im Ansatz existiert.718 Insbesondere die historische Entwicklung zeigt, dass der Arbeitskampf gar gegen bestehende konkretisierende Gesetze geführt wurde, mithin ein grundrechtlicher v. Doemming / Füsslein / Matz, JöR 1 n.F. (1951), S. 1 (121 f.). v. Doemming / Füsslein / Matz, JöR 1 n.F. (1951), S. 1 (122). 716 v. Doemming / Füsslein / Matz, JöR 1 n.F. (1951), S. 1 (123). 717 Abel, Die Bedeutung der Lehre von den Einrichtungsgarantien für die Auslegung des Bonner Grundgesetzes, S. 80 f.; Kemper, Die Bestimmung des Schutzbereichs der Koalitionsfreiheit, S. 63; Scholz, in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 173; Stern, Staatsrecht, Bd. III / 1, S. 851. 718 Stern, Staatsrecht, Bd. III / 1, S. 850. 714 715

D. Grundrechtsdogmatische Einordnung des Arbeitskampfes

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Schutz zur wirksamen Wahrnehmung desselben keiner einfachgesetzlichen, komplementären Ausfüllung bedarf.719

2. Schutzpflicht Neben der Einrichtungsgarantie kommt der so genannten grundrechtlichen Schutzpflicht im Arbeitskampfrecht Bedeutung zu. Dass Grundrechte neben abwehrrechtlichen Gewährleistungen auch staatliche Schutzpflichten auszulösen vermögen, gilt als allgemein anerkannt. Die vom Bundesverfassungsgericht aus Art. 2 Abs. 2 GG entwickelte Schutzpflichtenlehre 720 wurde in der Judikatur des Gerichts für Art. 9 Abs. 3 GG soweit ersichtlich noch nicht bestätigt, allerdings ist die Annahme gerechtfertigt, dass alle Grundrechte schutzpflichtentauglich sind.721 In dogmatischer Hinsicht werden Schutzpflichten teilweise als Unterfall der Leistungsrechte verstanden, wobei das Leistungsrecht das kategorial verschiedene Gegenstück zum Abwehrrecht bilden soll.722 Demgegenüber werden die strukturelle Gemeinsamkeit von Schutzpflicht und Abwehrrecht und die zwischen ihnen bestehende komplementäre Funktion hervorgehoben.723 Unabhängig von der dogmatischen Einordnung ist die Schutzpflicht inhaltlich gegenüber dem Abwehrrecht, das sich gegen staatliche Maßnahmen wendet, darauf gerichtet, die staatliche Verpflichtung zum Schutz der Grundrechtsträger vor Übergriffen nichtstaatlicher Provenienz zu begründen.724 Liegen diese Voraussetzungen vor, so hat der Staat das betroffene Schutzgut mit zwecktauglichen Mitteln entsprechend dem jeweiligen

719 Kemper, Die Bestimmung des Schutzbereichs der Koalitionsfreiheit, S. 63 f., der zu Recht darauf hinweist, dass auch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht als komplementäre Konkretisierung verstanden werden kann, da sie den Arbeitskampf immer restriktiv, nicht dagegen konstruktiv im Vergleich mit den historisch überkommenen Handlungsformen betraf. Siehe auch Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, 2005, S. 428; Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, S. 417 ff.; Seiter, Streikrecht und Aussperrungsrecht, S. 86; Scholz, in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 29. 720 BVerfGE 39, 1 ff.; 46, 160 ff. 721 Burkiczak, Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts, S. 215 f.; Isensee, HStR, Bd. V, § 111, Rdnr. 93; Ruffert, Vorrang der Verfassung und Eigenständigkeit des Privatrechts, S. 168; a.A. Kempen, Der verfassungsrechtliche Vorrang der Tarifautonomie im arbeitsrechtlichen Regelungsgefüge, ArbuR 1996, S. 336 (340). 722 Borowski, JöR 50 n. F. (2002), S. 301 (305 f.); Höfling, Demokratische Grundrechte, Der Staat 33 (1994), S. 493 (500); Scholz, Nichtraucher contra Raucher, JuS 1976, S. 232 (234). 723 Krings, Grund und Grenzen grundrechtlicher Schutzansprüche, S. 257; Möstl, Grundrechtsbindung öffentlicher Wirtschaftstätigkeit, 1999, S. 48, Murswiek, Die staatliche Verantwortung für die Risiken der Technik, 1985, S. 110. 724 Burkiczak, Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts, S. 215; Dietlein, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, S. 70; Isensee, HStR, Bd. V, § 111, Rdnr. 97.

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3. Kap.: Der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitskampfes

Bedarf zu schützen.725 Ebenfalls unabhängig von der dogmatischen Herleitung besteht Einigkeit über die subjektiv-rechtliche Qualität grundrechtlicher Schutzpflichten.726 Eine vollständige Zuordnung des Arbeitskampfgeschehens zur Kategorie der verfassungsrechtlichen Schutzpflichten ist bisher zu Recht nicht vorgenommen worden. Im Bereich der Schutzpflicht erlangt jedoch Bedeutung, dass dem abwehrrechtlichen Gehalt von Art. 9 Abs. 3 GG nicht alle Facetten des Arbeitskampfes, insbesondere nicht die Wirkungen auf der Ebene des Zivilrechts, zugeordnet werden können. Innerhalb dieser zivilrechtlichen Wirkungen unterscheidet die Rechtsprechung hinsichtlich der Rechtsfolgen zwischen rechtmäßigem und rechtswidrigem Arbeitskampf. Ein fundamentaler Unterschied zum Arbeitskampfsystem der Weimarer Republik lässt sich darin erblicken, dass der rechtmäßige Arbeitskampf die Hauptleistungspflichten des Arbeitsverhältnisses suspendiert und eine vorherige Kündigung des Arbeitsverhältnisses unnötig ist.727 Entscheidungsgrundlage ist dort regelmäßig die Annahme, dass das Grundrecht der Koalitionsfreiheit und der dort verortete Arbeitskampf den zivilrechtlichen Bruch des Arbeitsvertrages zu legitimieren im Stande sind.728 Für die unmittelbar am Arbeitskampf beteiligten Parteien ist weiterhin von Bedeutung, dass ein Anspruch des einzelnen Arbeitgebers wegen Verletzung seines Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gemäß § 823 Abs. 1 BGB nur im Falle des rechtswidrigen, nicht hingegen des rechtmäßigen Arbeitskampfes besteht.729 Als wesentlicher zivilrechtlicher Grundsatz kann abschließend die Lehre vom Arbeitskampfrisiko genannt werden. Kann ein Arbeitgeber wegen eines Streiks im eigenen Betrieb arbeitswillige, nicht streikende Arbeitnehmer nicht beschäftigen, ist er grundsätzlich nach den Grundsätzen des Betriebs- und Wirtschaftsrisikos zur Zahlung des vereinbarten Entgelts verpflichtet. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts würde die Anwendung dieses Grundsatzes im Arbeitskampf jedoch das Kräfteverhältnis der kampfführenden Parteien zu Lasten der Arbeitgeber verändern. Ein Streik weniger Arbeitnehmer in Schlüsselpositionen könnte einen ganzen Betrieb zum Stillstand bringen, während der Arbeitgeber der Belegschaft bis auf die wenigen Streikenden den Lohn fortzahlen müsste. Aus Gründen der Kampfparität gelten deshalb nach dem Bundesarbeitsgericht die Sonderregeln des Arbeitskampfrisikos. Der Entgeltanspruch Arbeitswilliger entfällt, sofern ihre Beschäftigung infolge des Streiks Isensee, HStR, Bd. V, § 111, Rdnr. 90. Krings, Grund und Grenzen grundrechtlicher Schutzansprüche, S. 234 ff. 727 BAGE 1, 291 (303). Wie bereits oben dargestellt, ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch die Zulässigkeit einer lösenden Aussperrung denkbar. 728 Der Frage wird jedoch weder in der Rechtsprechung noch im Schrifttum konsequent nachgegangen. Vielmehr wird oftmals behauptet, ohne eine Legitimation des Arbeitsvertragsbruchs im Privatrecht laufe der grundrechtliche Schutz leer. Dazu etwa Hessel, Streikrecht und Arbeitsvertrag, RdA 1952, S. 48 (49); Seiter, Streikrecht und Aussperrungsrecht, S. 182 ff., mit ausführlicher Darstellung. 729 BAGE 3, 280 (283 ff.). 725 726

D. Grundrechtsdogmatische Einordnung des Arbeitskampfes

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technisch oder wirtschaftlich unmöglich oder unzumutbar ist.730 Ähnliches – allerdings unter engeren Voraussetzungen – gilt für mittelbar kampfbetroffene Betriebe, etwa wenn die für die betroffenen Betriebe zuständigen Verbände identisch oder organisatorisch eng verbunden sind.731 Die unmittelbare Drittwirkung von Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG kann nicht hinsichtlich der externen Betätigung des Individuums oder der Koalitionen herangezogen werden, sofern diese Maßnahme gerade auf den Konflikt mit dem sozialen Gegenspieler gerichtet ist. In abwehrrechtlicher Hinsicht unmittelbar grundrechtsverpflichtet ist – abgesehen von dieser Sondervorschrift – nur die öffentliche Gewalt.732 Insbesondere die Legitimation der arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung im Privatrecht kann somit nicht unmittelbar der abwehrrechtlichen Dimension von Art. 9 Abs. 3 GG entnommen werden.733 Grundsätzlich lässt sich festhalten, dass auch im Bereich von Art. 9 Abs. 3 GG und der dort enthaltenen Arbeitskampffreiheit die Grundrechtsgeltung zwischen Privaten Gegenstand der grundrechtlichen Schutzpflichtendimension ist. Auch im Bereich des grundrechtlich gewährleisteten Arbeitskampfrechts besteht ein Anspruch gegen die staatliche Gewalt, den grundrechtlich in Form des Abwehrrechts geschützten Arbeitskampf davor zu schützen, dass eine faktische Schranke der Wahrnehmung des Arbeitskampfrechts im Verhältnis zwischen den Grundrechtsträgern gezogen wird. Die abwehrrechtlich geschützte Arbeitskampffreiheit entfaltet zwischen den sozialen Gegenspielern damit nur nach Maßgabe dieser Grundrechtsdimension ihre Wirkungen. Daran vermag auch die Tatsache nichts zu ändern, dass Gegenstand des Abwehrrechts ein gegen den sozialen Gegenspieler gerichtetes – also auf der Ebene des Privatrechts liegendes – Verhalten ist. In dieser Hinsicht bleibt es bei der abwehrrechtlichen Dimension, gerichtet gegen den Staat. Erst die Schutzpflichten vermögen dem Arbeitskampf aus verfassungsrechtlicher Perspektive eine Bedeutung zwischen den sozialen Gegenspielern beizumessen. Die vom Bundesarbeitsgericht entwickelten zivilrechtlichen Wirkungen des Arbeitskampfes lassen sich richtigerweise daher nur als Teil der Schutzpflichtendimension begreifen.

BAGE 34, 331 (345 ff.). BAGE 34, 331 (345 ff.). 732 Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 225; Guckelberger, JuS 2003, S. 1151 (1157); Höfling, Die Grundrechtsbindung der Staatsgewalt, JA 1995, S. 431 ff.; Oldiges, FS Friauf, S. 281 (282); Unruh, Zur Dogmatik der grundrechtlichen Schutzpflichten, S. 68. 733 Scholz, Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, S. 281. Das Bundesarbeitsgericht scheint diese Problematik in seiner Rechtsprechung zu übersehen. In der älteren Judikatur, in der der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitskampfes in Art. 2 Abs. 1 GG verortet wird, findet keine Auseinandersetzung mit der Geltung der Grundrechte im Privatrecht statt. Das gleiche Bild zeigt sich in den Aussperrungsentscheidungen von 1980, in denen die Geltung der grundrechtlich gewährleisteten Arbeitskampffreiheit im Privatrecht ebenfalls unangesprochen bleibt. 730 731

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3. Kap.: Der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitskampfes

3. Organisations- und Verfahrensrechte Die Kategorie der Grundrechtsverwirklichung und -sicherung durch Organisation und Verfahren hat bei der grundrechtsdogmatischen Einordnung des Arbeitskampfes soweit ersichtlich keine Rolle gespielt. Damit Grundrechte ihre Funktion erfüllen können, bedürfen einige von ihnen der organisations- und verfahrensrechtlichen Absicherung. Solche Verfahrensgarantien werden zunächst in den primär verfahrensgerichteten Prozessgrundrechten der Art. 19 Abs. 3, Art. 101 Abs. 1 S. 2, Art. 103 und Art. 104 GG gesehen.734 Darüber hinaus werden in diesem Zusammenhang Art. 16a735 und Art. 4 Abs. 3 GG als verfahrensabhängige Grundrechte diskutiert.736 Zudem wurde eine Kategorie der verfahrensbetroffenen Grundrechte im Zusammenhang mit staatlichen Genehmigungsverfahren für gefahrträchtige Anlagen erwogen.737 Der Arbeitskampf lässt sich jedoch entsprechend diesen Kategorien nicht als Organisations- oder Verfahrensgarantie begreifen. Auch für die Einordnung der privatrechtlichen Wirkungen des Arbeitskampfes kann die grundrechtliche Organisations- und Verfahrensgarantie nicht fruchtbar gemacht werden. Der Inhalt grundrechtlicher Verfahrensgarantien weist einen betont staatsorientierten Charakter auf und kann für das Verhältnis von Privaten untereinander nicht herangezogen werden.738

734 Dolderer, Objektive Grundrechtsgehalte, S. 236 ff.; Ossenbühl, Grundrechtsschutz im und durch Verfahrensrecht, in: FS Eichenberger, 1982, S. 183 (184); Ruffert, Vorrang der Verfassung und Eigenständigkeit des Privatrechts, S. 276. 735 BVerfGE 56, 216 (235 ff.); 65, 76 (93 ff.); 71, 276 (292 ff.). 736 Bethge, NJW 1982, S. 1 (5); Heun, Funktionell-rechtliche Schranken der Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 74; Ossenbühl, DÖV 1981, S. 1 (5). 737 BVerfGE 53, 30 (65 ff.); Dolderer, Objektive Grundrechtsgehalte, S. 244. 738 Burkiczak, Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts, S. 248; Ruffert, Vorrang der Verfassung und Eigenständigkeit des Privatrechts, S. 284 f.

4. Kapitel

Arbeitskampfrechtsprechung im Spannungsfeld zwischen Grundrechtsausgestaltung und -eingriff Wie aus den vorangestellten Untersuchungen ersichtlich, decken sich die vom Bundesarbeitsgericht entwickelten arbeitskampfrechtlichen Rechtmäßigkeitsanforderungen nur partiell mit dem abwehrrechtlichen Tatbestand des Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG. Insbesondere die tragenden Grundprinzipien in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, die Tarifbezogenheit des Arbeitskampfes und die Geltung des Verhältnismäßigkeits- sowie des Paritätsprinzips sind im Grundrechtstatbestand der Koalitionsfreiheit nicht angelegt. Unter Zugrundelegung der klassischen abwehrrechtlichen Funktion der Grundrechte bedarf es daher einer Legitimation der arbeitskampfrechtlichen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. In Betracht kommen dabei die Figuren der Grundrechtsausgestaltung und des Grundrechtseingriffs. Angesichts der Tatsache, dass das Bundesarbeitsgericht insoweit jede Auseinandersetzung vermissen lässt, soll die Rechtsprechung in das System der Ausgestaltung und des Eingriffs eingeordnet werden, um sodann Maßstäbe aufzeigen zu können, anhand derer die bisherige, aber auch zukünftige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auf dem Gebiet des Arbeitskampfrechts in verfassungsrechtlicher Hinsicht zu beurteilen ist.

A. Zur Figur der Grundrechtsausgestaltung in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Die ältere „Ausgestaltungsrechtsprechung“ des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 9 Abs. 3 GG ist mit den Überlegungen des Gerichts zum grundrechtlichen Schutz eines Kernbereichs der Koalitionsfreiheit eng verbunden. Bereits ein kurzer Blick auf verschiedene zu Art. 9 Abs. 3 GG ergangene Judikate zeigt, dass neben Unsicherheiten bei der grundrechtsdogmatischen Einordnung der Koalitionsfreiheit auf der Tatbestandsebene auch entsprechende Unsicherheiten bei der Frage nach den Eingriffs- beziehungsweise Ausgestaltungsbefugnissen des Gesetzgebers zu finden sind. Gerade in Bezug auf die Koalitionsfreiheit erscheinen die diesbezüglichen exegetischen Bemühungen des Gerichts oftmals undeutlich, mitunter missverständlich.1

282

4. Kap.: Grundrechtsausgestaltung und -eingriff

I. Ausgestaltung der Koalitionsfreiheit – Vermischung grundrechtsdogmatischer Figuren Die Kernbereichslehre einerseits und die Konzeption der gesetzlichen Ausgestaltungsbedürftigkeit der Koalitionsfreiheit andererseits haben die grundrechtsdogmatischen Figuren von Grundrechtstatbestand und Grundrechtsschranke, von verfassungsrechtlich geschütztem Verhalten und freiheitsverkürzendem Grundrechtseingriff in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts weitgehend aufgelöst.2 Einerseits findet sich etwa der Ansatz, der Gesetzgeber dürfe die Betätigungsfreiheit der Koalitionen beschränken oder ihr Grenzen ziehen, soweit es zum Schutz anderer Rechtsgüter von der Sache her geboten sei.3 Während dies noch in relativer Deutlichkeit auf die Kategorie des Grundrechtseingriffs rekurriert, findet allerdings in einem Atemzug eine Zusammenführung der Kategorien der Ausgestaltung, des Kernbereichs und der Grundrechtsschranken statt. Die Koalitionsfreiheit bedürfe von vornherein der Ausgestaltung, diese diene aber gerade nicht nur der Schaffung von Rechtsinstituten und Normenkomplexen, die erforderlich seien, um die grundrechtlich garantierten Freiheiten ausüben zu können. Wegen der Vielzahl der von der koalitionsmäßigen Betätigung berührten Belange und der Notwendigkeit einer ständigen Anpassung an sich verändernde wirtschaftliche und soziale Bedingungen seien vielmehr vielfältige gesetzliche Regelungen notwendig, die der Koalitionsfreiheit auch Schranken ziehen könnten.4 Bei der Konkretisierung von Umfang und Grenzen der Ausgestaltungsbefugnis wird einerseits die Ausgestaltung auf den vom Grundrecht selbst gewährten Schutz bezogen, wonach dessen Inhalt und Reichweite gerade erst durch den Staat definiert werde. Andererseits werden Kriterien angeführt, die nur als Bindung an den abwehrrechtlichen Tatbestand verstanden werden können. Ergänzt wird die Vermischung durch die Nennung von Kriterien, die gewöhnlich auf der Ebene der Schranken-Schranken anzusiedeln sind. Vollends im Unklaren lässt das Bundesverfassungsgericht die Beziehung zu dem danach angeführten Kernbereich, der die Reichweite des grundrechtlichen Schutzes bestimme, da das Koalitionsgrundrecht keinen inhaltlich unbegrenzten und unbegrenzbaren Handlungsspielraum gewährleiste.5 Auch mit Aufgabe der Kernbereichsrechtsprechung6 erfolgte hinsichtlich der Ausgestaltung der Koalitionsfreiheit keine Klarstellung. Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts wurde an der früheren Rechtsprechung festgehalten, nach der für ausgestaltende Regelungen immer eine Rechtfertigung wie etwa der Schutz an1 Classen, Die Drittwirkung der Grundrechte in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, AöR 122 (1997), S. 65 (79 ff.); Höfling, FS Friauf, S. 377 (385). 2 Höfling, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 72; Kemper, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, Grundgesetz, Bd. 1, Art. 9, Rdnr. 83 ff. 3 BVerfGE 28, 295 (303). 4 BVerfGE 50, 290 (368). 5 BVerfGE 50, 290 (368). 6 BVerfGE 93, 352 (358); 94, 268 (283).

A. Zur Figur der Grundrechtsausgestaltung

283

derer Rechtsgüter gefordert wurde, auch wenn diese außerhalb des ehemaligen Kernbereichs erfolgten. Wenn auch außerhalb eines solchen Kernbereichs der Schutz der Koalitionen gefordert wurde, beruhe dies darauf, dass die Koalitionsfreiheit bereits immer auch über einen Kernbereich hinaus Schutz gewährt habe. Klarstellend7 sei vielmehr darauf hinzuweisen, dass das Gericht mit der Kernbereichsformel die Grenze umschreibe, die bei der Ausgestaltung der Betätigungsfreiheit durch den Gesetzgeber zu beachten sei. Sie werde überschritten, soweit einschränkende Regelungen nicht mehr zum Schutze anderer Rechtsgüter von der Sache her geboten seien.8

II. Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit – Unterscheidung grundrechtsdogmatischer Figuren Bereits eine kurzer Analyse9 der ergangenen Entscheidungen zeigt, dass das Bundesverfassungsgericht hinsichtlich Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG eine wesentlich differenziertere Betrachtung der grundrechtlichen Ausgestaltung vornimmt. Es wird bereits im Schutzbereich der Rundfunkfreiheit eine Unterscheidung zwischen Ausgestaltungs- und Schrankengesetzen als eigenständige Gesetzestypen vorgenommen, da diese notwendig unterschiedliche Rechtsgüter schützten.10 Ausgestaltungsgesetze dienen danach der Sicherung einer funktionsfähigen Rundfunkordnung im Interesse einer freien individuellen und öffentlichen Meinungsbildung.11 Angesichts der Bedeutung der Rundfunkfreiheit verlange das Grundgesetz vom Gesetzgeber die Schaffung einer positiven Rundfunkordnung. Die Ausgestaltung dieses Freiheitsrechts mit Hilfe materieller, organisatorischer Rahmenregelungen und Verfahrensregeln solle sicherstellen, dass die bestehende Vielfalt der Meinungen im Rundfunk in vollständiger Breite Ausdruck finde und so umfassende Information geboten werde.12 Grundlegend ist dabei das Verständnis, dass eine Massenkommunikation im Rundfunk nicht von selbst entstehe, sich damit die grundrechtliche Gewährleistung nicht in der klassischen Grundrechtsfunktion, der Abwehr staatlicher Eingriffe, erschöpfen könne.13 Die Ausgestaltung stelle daher eine Ausprä7 Das Bundesverfassungsgericht ging stets davon aus, dass die Kernbereichslehre nicht aufgegeben wurde, vielmehr sei lediglich eine Klarstellung innerhalb der Rechtsprechung erfolgt. 8 BVerfGE 93, 352 (358 f.). 9 Dazu umfassend Brugger, Rundfunkfreiheit und Verfassungsinterpretation, 1991, S. 34 ff.; Ruck, Zur Unterscheidung von Ausgestaltungs- und Schrankengesetzen im Bereich der Rundfunkfreiheit, AöR 117 (1992), S. 543 (544 ff.). 10 BVerfGE 57, 295 (321); 73, 118 (166). 11 BVerfGE 57, 295 (319 f.). 12 BVerfGE 57, 295 (320). 13 BVerfGE 57, 295 (320); Rossen, Freie Meinungsbildung durch den Rundfunk, 1988, S. 75.

284

4. Kap.: Grundrechtsausgestaltung und -eingriff

gung des überwiegend objektiv-rechtlichen Gehalts14 der Rundfunkfreiheit dar, die Voraussetzung für die subjektiv-rechtliche Entfaltung des Grundrechts in seiner dienenden Funktion für die Meinungsbildungsfreiheit sei und erst durch die Ausgestaltung entstehe.15 Die davon zu unterscheidenden Gesetze, die die Rundfunkfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG beschränken, dienen nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts dagegen dem Schutz eines anderen, in der Regel nicht kommunikationsbezogenen Rechtsgutes, das mit der Rundfunkfreiheit kollidiert. Sie seien an den strengen Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 GG zu messen.16 Der Ausgestaltungsauftrag befreie den Gesetzgeber jedoch nicht von seiner Bindung an den grundrechtlichen Gehalt des Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG. Ausgestaltungsgesetze, die ihr Ziel, die Rundfunkfreiheit positiv zu sichern, verfehlen, seien nicht vom Gewährleistungsauftrag gedeckt und damit verfassungswidrig.17 Bei der Bestimmung dessen, was den verfassungsrechtlichen Zielen diene, habe der Gesetzgeber einen weiten Einschätzungs- und Gestaltungsspielraum. Es sei seine Sache, wie er den Gewährleistungsauftrag aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG erfülle.18 Die angestrebte Maßnahme müsse ihr Regelungsziel nicht mit absoluter Gewissheit erreichen, es müsse aber zumindest eine hinreichende Wahrscheinlichkeit bestehen.19 Stellen sich die Regelungen des Gesetzgebers als nicht ausreichend oder falsch heraus, so müsse er nachbessern.20 Ausgestaltende Regelungen sind demnach daran zu messen, ob sie den jeweiligen Grundrechtsträger im Hinblick auf seine Funktion in der ausgestalteten Rundfunkfreiheit nicht unangemessen belasten.

Kritisch dazu Kull, Rundfunkgleichheit statt Rundfunkfreiheit, AfP 1981, S. 378 (385). Ruck, AöR 117 (1992), S. 543 (546 f.). Zur Stellung subjektiver Abwehrrechte in diesem System siehe einerseits Jarass, In welcher Weise empfiehlt es sich, die Ordnung des Rundfunks und sein Verhältnis zu anderen Medien – auch unter dem Gesichtspunkt der Harmonisierung – zu regeln?, Gutachten für den 56. Deutschen Juristentag, Verhandlungen des 56. Deutschen Juristentages, Bd. 2 1986, G 33 ff.; ders., AöR 110 (1985), S. 363 (392). Unter Betonung des subjektiven Abwehrrechts in Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG ähnlich Eberle, Rundfunkübertragung, 1989, S. 40; Gabriel-Bräutigam, Rundfunkkompetenz und Rundfunkfreiheit, 1990, S. 29 ff.; Klein, Rundfunkrecht und Rundfunkfreiheit, Der Staat 20 (1981), S. 177 (195); Kull, Verschüttung und Ausgrabung der Rundfunkfreiheit, AfP 1977, S. 98 (102); Rudolf, Über die Zulässigkeit privaten Rundfunks, 1971, S. 22; Schmitt Glaeser, Kabelkommunikation und Verfassung, 1979, S. 149 ff.; Wieland, Die Freiheit des Rundfunks, 1984, S. 60 f. und andererseits Böckenförde / Wieland, Die „Rundfunkfreiheit“, AfP 1982, S. 77 f.; Gabriel-Bräutigam, Wahlkampf im Rundfunk, ZUM 1991, S. 466 (470); Hoffmann-Riem, Medienfreiheit und der außenplurale Rundfunk, AöR 109 (1984), S. 304 (315 f.); Ruck, AöR 117 (1992), S. 543 (548). 16 BVerfGE 57, S. 295 (321); 73, 118 (166); 74, 297 (343). 17 BVerfGE 74, 297 (334). 18 BVerfGE 50, 290 (332); 57, 295 (321). 19 BVerfGE 57, 295 (323 f.). 20 BVerfGE 73, 118 (169). 14 15

B. Einordnung der Grundrechtsausgestaltung

285

B. Grundrechtsdogmatische Einordnung der Grundrechtsausgestaltung Grundrechtsrelevante Maßnahmen, die nicht unter den Begriff des Grundrechtseingriffs zu fassen sind, wurden bislang in vielfältiger Weise bezeichnet. Begrifflichkeiten wie Grundrechtsprägung21 oder Inhaltsbestimmung22 sind zu finden, eine gewisse Verbreitung erlangte jedoch der auch hier gebrauchte Begriff der Ausgestaltung,23 der verwendet wird, sofern Grundrechte als Schutzgegenstände mit dem Bedürfnis der normativen Ausgestaltung klassifiziert werden.24 Er findet darüber hinaus Anwendung, um sowohl grundrechtsfördernde25 als auch grundrechtseinschränkende Maßnahmen zu beschreiben. Die mit dem Begriff der Ausgestaltung verbundenen Normierungsbefugnisse eröffnen der staatlichen Gewalt Regelungsmöglichkeiten im grundrechtsrelevanten Bereich, die im Normtext nicht ohne weiteres ersichtlich sind. Das Verhältnis von Ausgestaltung und Eingriff ist dabei kein künstliches Konstrukt,26 sondern entscheidend für die Beurteilung, welchen Regelungsspielraum der Gesetzgeber in Bezug auf die grundrechtsrelevanten Problemstellungen hat.27 Die traditionelle Schrankendogmatik ist nur dann relevant, wenn einem staatlichen Handeln Eingriffsqualität zugemessen werden kann.28 Die Unterscheidung zwischen einschränkenden und nichteinschränkenden einfachrechtlichen Normen im Bereich der Grundrechte – und die Zuordnung der Grundrechtsausgestaltung zu diesem Verhältnis – sind aufgrund der Konsequenzen für die verfassungsrechtliche Rechtfertigung fundamental.29

Lerche, HStR, Bd. V, § 121, Rdnr. 10. Haverkate, Rechtsfragen des Leistungsstaates, S. 96; Holoubek, Bauelemente eines grundrechtsdogmatischen Argumentationsschemas, in: Grabenwarter (Hrsg.), Allgemeinheit der Grundrechte und Vielfalt der Gesellschaft, 1994, S. 61 (72 ff.). Andere Begriffe sind zu finden bei Badura, in: Isensee / Kirchhof (Hrsg.), HStR, Bd. VII 1992, § 159, Rdnr. 10; Bethge, Der Staat 24 (1985), S. 351 (366). 23 Aus der Literatur etwa Bethge, Freiheit und Gebundenheit der Massenmedien, DVBl. 1983, S. 369 (376); Erichsen, Grundrechtliche Schutzpflichten in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, Jura 1997, S. 85 (86); Häberle, Praktische Grundrechtseffektivität, insbesondere im Verhältnis zur Verwaltung und Rechtsprechung, DV 22 (1989), S. 409 (412 f.); Jarass, Bausteine einer umfassenden Grundrechtsdogmatik, AöR 120 (1995), S. 345 (367). 24 Pieroth / Schlink, Grundrechte, Rdnr. 209 ff. 25 Klein, DVBl. 1994, S. 489 (491). 26 So aber Henssler, ZfA 1998, S. 1 (8). 27 Burkiczak, Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts, S. 153; Höfling, Die Abtreibungsproblematik und das Grundrecht auf Leben, in: Thomas / Kluth (Hrsg.), Das zumutbare Kind, 1993, S. 119 (130 f.). 28 Roth, Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum, S. 128; Söllner, ArbuR 1966, S. 33 (35). 29 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 300; Burkiczak, Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts, S. 153. 21 22

286

4. Kap.: Grundrechtsausgestaltung und -eingriff

I. Grundsätzliche Alternativität von Ausgestaltung und Grundrechtseingriff In der Literatur finden sich zunächst Stimmen, die zwischen Ausgestaltung und Eingriff keinen strukturellen, sondern lediglich einen graduellen Unterschied sehen.30 Auch die Ausgestaltung verhalte sich ähnlich dem Grundrechtseingriff nicht freiheitsindifferent, sodass deutliche funktionelle Überschneidungen ersichtlich seien.31 Als Maßstab für eine Differenzierung zwischen Grundrechtseingriff und Grundrechtsausgestaltung wird dabei das Erheblichkeitskriterium herangezogen. Regelungen, die die grundrechtliche Freiheit unberührt ließen, sie modifizierten oder nur unerheblich beeinträchtigten, seien unter die Kategorie der Grundrechtsausgestaltung zu fassen. Erhebliche Beeinträchtigungen seien demgegenüber als Eingriffe zu qualifizieren.32 Zu Recht wird demgegenüber eine strukturelle Abgrenzung zwischen Ausgestaltung und Eingriff unter Rückgriff auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 5 GG vorgenommen. Die Figur der Ausgestaltung gelangt nur dort zur Anwendung, wo grundrechtsrelevante staatliche Akte mit der Kategorie des Grundrechtseingriffs nicht fassbar sind. Bei der grundrechtlichen Ausgestaltung geht es folglich nicht darum, ein Verhalten zu verwehren, das im abwehrrechtlichen Schutzbereich zu verorten ist, sondern darum, Verhaltensweisen gerade zu eröffnen, damit der Einzelne vom Grundrecht Gebrauch machen kann. Ausgestaltung und Eingriff stehen in einem Verhältnis strenger Exklusivität.33 Im Anwendungsbereich der Grundrechtsausgestaltung trifft die staatliche Gewalt Regelungen von innen aus dem Wesen des Grundrechts heraus, im Bereich des Grundrechtseingriffs dagegen beschränkt sie die Grundrechte von außen. In Regelungen, die von innen durch zulässige Grundrechtsausgestaltung auf30 Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, S. 16; Ibler, Die Eigentumsdogmatik und die Inhaltsund Schrankenbestimmungen i.S.v. Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG im Mietrecht, AcP 197 (1997), S. 565 (573). 31 Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, S. 669. Hingewiesen wird auch darauf, dass jede Schrankenziehung zugleich eine Inhaltsbestimmung sein kann, siehe Rupp, JZ 1998, S. 919 (923), ders., Grundfragen der Kommunikationsfreiheiten im Grundgesetz, in: FS Schneider, 1990, S. 447 (450). 32 Schwarze, JuS 1994, S. 653 (658). 33 Bethge, DVBl. 1983, S. 369 (376 f.); Butzer, RdA 1994, S. 375 (378); Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 18; Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Rdnr. 303 f.; Ipsen, JZ 1997, S. 473 (479); Jarass, AöR 120 (1995), S. 345 (367); Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, S. 117; Reinemann / Schulze-Henze, JA 1995, S. 811 (813); Schnapp, Grenzen der Grundrechte, JuS 1978, S. 729 (731); Vesting, Von der liberalen Grundrechtstheorie zum Grundrechtspluralismus, in: Grabenwarter (Hrsg.), Allgemeinheit der Grundrechte und Vielfalt der Gesellschaft, 1994, S. 9 (16). Kritisch gegen eine Trennung von Ausgestaltung und Eingriff Klein, Diskussionsbeitrag, VVDStRL 57 (1998), S. 114 f.; Starck, Diskussionsbeitrag, VVDStRL 57 (1998), S. 103; wohl auch Engel, Arbeitsmarkt und staatliche Lenkung, VVDStRL 59 (2000), S. 56 (84).

B. Einordnung der Grundrechtsausgestaltung

287

treten, liegen somit keine Beschränkungen des Grundrechts, da bei generalisierender Betrachtung die reale Bedeutung des Grundrechts gefördert und nicht etwa beschränkt wird. Die im Einzelfall möglichen, für den individuellen Grundrechtsträger belastenden Effekte werden dogmatisch nicht als Eingriffe oder grundrechtsimmanente Schranken, sondern so behandelt, dass sie den Schutzbereich tangieren, ohne ihn aber zu beeinträchtigen.34 Zur Begründung kann zunächst angeführt werden, dass es bisher zum gesicherten Bestand grundrechtdogmatischer Überlegungen gehörte, die abwehrrechtliche Grundrechtsfunktion und sonstige objektiv-rechtliche Grundrechtsgehalte einer kategorischen Unterscheidung zuzuführen.35 Die Doppelfunktionalität der Grundrechte in den Kategorien der subjektiven einerseits und objektiven Grundrechtswirkungen andererseits oder auch der abwehrrechtlichen einerseits und der leistungsrechtlichen Grundrechtsdimension andererseits bildet dabei unterschiedliche Wirkungsmodalitäten der Grundrechte. Der geschuldete staatliche Verhaltensmodus unterscheidet sich entsprechend der Klassifizierung der betroffenen Grundrechtsdimension.36 Im Bereich der abwehrrechtlichen Dimension besteht eine grundrechtliche Pflicht zum Unterlassen, im Bereich der objektiv-rechtlichen Grundrechtsgehalte dagegen eine Pflicht zu staatlichem Handeln.37 Diese Unterscheidung äußert sich zudem in der Reichweite des geschuldeten Verhaltens: Während im Bereich des Abwehrrechts ein universelles Handlungsverbot besteht und alle grundrechtsbeeinträchtigenden Maßnahmen untersagt sind, ist die objektiv-rechtliche Grundrechtsdimension darauf gerichtet, im Sinne eines existentiellen Handlungsgebots eine von mehreren zur Erfüllung des grundrechtlich gebotenen Zustandes geeigneten und hinreichenden Handlungen vorzunehmen.38 Nur eine solche strukturelle Unterscheidung trägt 34 BVerfGE 12, 45 (53); 28, 243 (259); 73, 118 (166); Butzer, RdA 1994, S. 375 (378); Jarass, AöR 120 (1995), S. 345 (367); Ruck, AöR 117 (1992), S. 543 (547). 35 Böckenförde, Zur Lage der Grundrechtsdogmatik nach 40 Jahren Grundgesetz, 1990, S. 22 ff.; Dolderer, Objektive Grundrechtsgehalte, S. 270 ff.; Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Rdnr. 279 ff.; Jarass, AöR 120 (1995), S. 345 (347 ff.); Stern, FS 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Bd. 2, S. 1 (3 ff.). 36 In der Jellinekschen Statuslehre werden demgegenüber alle auf ein bestimmtes staatliches Handeln und somit auch die auf ein Unterlassen oder eine Beseitigung von Störungen des status negativus gerichteten Ansprüche dem status positivus zugeordnet. Dazu mit Recht Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, S. 562. Siehe dazu aber auch Stern, Staatsrecht, Bd. III / 1, S. 588 ff., der eine Unterscheidung unter Heranziehung der Kategorie der „wesensnotwendigen Hilfsrechte der Abwehrrechte“ vornimmt. 37 Siehe nur Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 139. A.A. ausführlich Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, S. 563 ff., der unter Rückgriff auf die grundrechtliche Prinzipientheorie (dazu bereits Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 415; Borowski, Grundrechte als Prinzipen, S. 133, die allerdings an dieser Differenzierung festhalten [so insbesondere Borowski, a. a. O., S. 310 f.]) davon ausgeht, dass sowohl Leistungsrechte als auch Abwehrrechte prinzipiellen Charakter haben, die sich in ihrer Struktur gerade nicht unterscheiden, sodass eine Differenzierung abzulehnen sei. 38 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 420 ff.; Borowski, Grundrechte als Prinzipen, S. 138 ff.; Grimm, Die Rückkehr zum liberalen Grundrechtsverständnis, in: ders., Die Zukunft der Verfassung, 2. Aufl. 1994, S. 221 (238); Klein, Grundrechtliche Schutzpflicht des Staates,

288

4. Kap.: Grundrechtsausgestaltung und -eingriff

dem Umstand Rechnung, dass prima facie aus der Perspektive eines bestimmten grundrechtlichen Abwehrrechts die Unterlassung aller rechtsgutsbeeinträchtigenden Handlungen verboten ist. Die Frage nach dem Resultat einer Kollision und Abwägung mit anderen prinzipiellen Rechten und der der Staatsgewalt zustehenden Rechtfertigungsmöglichkeit ist dagegen auf dieser Ebene auszublenden.39 Ein Grundrechtseingriff kann stets nur vorliegen, wenn der Schutzbereich der abwehrrechtlichen Grundrechtsdimension negativ betroffen ist, wenn der Inhalt des einschlägigen grundrechtlichen Schutzes also primär negatorischen Charakter besitzt. Der Begriff der Ausgestaltung muss demgegenüber eine in Kontrast zum Eingriffsbegriff stehende Kategorie bezeichnen, der grundrechtlich bedeutsames Staatshandeln unterfällt, das einen negatorischen Grundrechtsschutz nicht auszulösen vermag.40

II. Der Arbeitskampf als Anwendungsbereich der Grundrechtsausgestaltung Aufgrund der strukturellen Unterscheidung zwischen Grundrechtsausgestaltung und Grundrechtseingriff lassen sich konsequent die Anwendungsbereiche der Grundrechtsausgestaltung beschreiben. Staatliches Handeln führt grundsätzlich dann zur Aktivierung des Abwehrgehalts der grundrechtlichen Vorschriften, wenn grundrechtlich geschütztes Verhalten erschwert oder behindert wird. Im Bereich des Grundrechtseingriffs tritt der Staat als Widerpart der Grundrechte auf, seine Maßnahmen müssen sich an der Eingriffsabwehrfunktion der Grundrechte messen lassen.41 Von Grundrechtsausgestaltung lässt sich demgegenüber dann sprechen, wenn ein grundrechtsrelevantes staatliches Verhalten vorliegt, das gerade nicht in die Kategorie der Eingriffsabwehr zu fassen ist.42 Ausgehend von der Abgrenzung zum Grundrechtseingriff lässt sich die Grundrechtsausgestaltung der objektivrechtlichen Grundrechtsdimension zuordnen, die dem abwehrrechtlichen TatNJW 1989, S. 1633 (1638); Lübbe-Wolff, Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, S. 40 f.; Scherzberg, Grundrechtsschutz und „Eingriffsintensität“, S. 213 f. A.A. Jestaedt, Grundrechtsentfaltung im Gesetz, S. 114 f., der auch hier nur eine graduelle Unterscheidung erblickt. Zum Ganzen Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, S. 574 ff. 39 Lübbe-Wolff, Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, S. 41. Die Gegenauffassung bezieht demgegenüber die Rechtfertigungs- und Abwägungsebene ein, auf der über die definitive grundrechtliche Zulässigkeit staatlicher Eingriffe entschieden wird. Daraus folgt dann aber, dass im Bereich des Abwehrrechts gerade kein universelles Handlungsverbot besteht, sondern der staatlichen Gewalt verschiedene Handlungsmöglichkeiten offen stehen. Die strukturelle Unterscheidung wird damit zu einer graduellen (dazu auch Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, S. 576 ff.). 40 Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 51. 41 Bethge, VVDStRL 57 (1998), S. 7 (12 f.); Isensee, Diskussionsbeitrag, VVDStRL 57 (1998), S. 107 (109). 42 Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 51.

B. Einordnung der Grundrechtsausgestaltung

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bestand gegenüberliegt.43 Die objektiv-rechtliche Grundrechtsdimension ist in ihrer positiven Ausrichtung komplexer und weniger präzise strukturiert als die abwehrrechtliche Grundrechtsdimension44 und bedarf daher einer umfassenden Gesetzesmediatisierung.45 Während die Grundrechte in ihrer Abwehrfunktion eine prinzipiell eindeutige Rechtsfolge aussprechen, sind die objektiv-rechtlichen Gehalte von deutlich geringerer Präzision.46 Die objektiv-rechtlichen Grundrechtsgehalte sind daher in besonderem Maße der normativ-ausgestaltenden Konkretisierung fähig und bedürftig.47 Die Grundrechtsausgestaltung kann entsprechend dieser Abgrenzung zunächst dort Anwendung finden, wo Grundrechte auf grundrechtsentfaltende und grundrechtsfördernde Wirkungen der Grundrechtsausgestaltung angewiesen sind.48 Die Grundrechtsträger werden erst durch das einfache Recht in die Lage versetzt, von der ihnen verbürgten Freiheit Gebrauch zu machen; es handelt sich dementsprechend nicht um eine verfassungsrechtlich gewährleistete, natürliche Freiheit. Die geschützte Freiheit beruht erst auf gesetzlichen Regelungen, die dem subjektiven Freiheitsrecht einen realisierbaren Inhalt vermitteln.49 Die Angewiesenheit der grundrechtlichen Gewährleistung auf eine einfachgesetzliche Konstituierung bewirkt zugleich, dass der Schaffung der für die Konstituierung der Freiheit notwendigen gesetzlichen Ausgestaltungen keine abwehrrechtliche Relevanz zukommen kann.50 Einerseits sind darunter die verfassungsrechtlichen Gewährleistungen zu 43 Vgl. Bumke, Der Grundrechtsvorbehalt, S. 58, Grimm, Verfahrensfehler als Grundrechtsverstöße, NVwZ 1985, S. 865 (867); Jarass, AöR 120 (1995), S. 345 (368 f.); Klein, DVBl. 1994, S. 489 (491); Schmidt-Aßmann, Grundrechtswirkungen im Verwaltungsrecht, in: FS Redeker, 1993, S. 225 (231). 44 Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 44; Gusy, Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht, 1985, S. 148; Möstl, Probleme der verfassungsprozessualen Geltendmachung gesetzgeberischer Schutzpflichten, DÖV 1998, S. 1029 (1035). 45 Dietlein, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, S. 66; Groß, Die Schutzwirkungen des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses nach der Privatisierung der Post, JZ 1999, S. 326 (331). 46 Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 45; Klein, DVBl. 1994, S. 489 (495); Rengeling, Rechtsfragen zur Langzeitsicherheit von Endlagern für radioaktive Abfälle, 1995, S. 102 f. 47 Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, S. 511 ff.; Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 45. 48 Grundlegend Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 504 ff.; Grabitz, Freiheit und Verfassungsrecht, S. 64 ff.; Häberle, Die Wesensgehaltsgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz, S. 126 ff.; Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Rdnr. 303 ff. 49 Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, S. 511 ff.; Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 90 f. 50 Höfling, Vertragsfreiheit, S. 34 f.; Ipsen, JZ 1997, S. 473 (479); Kemper, Die Bestimmung des Schutzbereichs der Koalitionsfreiheit, S. 18. Allenfalls dem Produkt der staatlichen Ausgestaltung wird abwehrrechtliche Relevanz beigemessen. Insoweit wird vertreten, dass die staatliche Gewalt grundrechtlich geschützte Positionen, die zunächst nicht in den abwehr-

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4. Kap.: Grundrechtsausgestaltung und -eingriff

fassen, deren Schutzobjekte nicht der Tatsachenwelt entstammen, sondern in Entstehung und Umfang von der Rechtsordnung abhängen und sich als Produkte der Rechtsordnung erweisen,51 und andererseits diejenigen Schutzgegenstände, deren Betätigung oder Gebrauch den Grundrechtsträgern nicht bereits kraft ihrer natürlichen Fähigkeiten möglich ist, sondern von einer handlungsermöglichenden Rechtssetzung abhängt.52 Die staatliche Gewalt hat dabei den normativen Bestand bereitzustellen, der der grundrechtlich verbürgten Freiheit zur Entstehung verhilft.53 Ihr Charakteristikum besteht somit darin, dass sie die den Grundrechtsträgern zustehenden Möglichkeiten des grundrechtlich gegen staatliche Eingriffe gesicherten Freiheitsgebrauchs definiert und näher bemisst.54 Bei der Beurteilung, ob staatliche Maßnahmen eine solche abstrakt-generelle Festlegung des grundrechtlich gesicherten Freiheitspotentials darstellen, kommt es darauf an, ob die Maßnahme nach ihrem objektiven Sinn und Zweck auf eine Bereitstellung des Inhalts der grundrechtlichen Freiheit gerichtet ist. Unbeachtlich hingegen ist die subjektive Regelungsintention der staatlichen Gewalt.55 Zum Anwendungsbereich der Ausgestaltung können daher auch grundrechtliche Gewährleistungen gezählt werden, die zwar nicht in ihrem grundsätzlichen Bestand von der Existenz einfachgesetzlicher Normen abhängen, deren genaue Bestimmung des grundrechtlichen Inhalts in allen Einzelheiten verfassungsrechtlich jedoch nicht vorgegeben ist. Der staatlichen Gewalt kommt dabei die Aufgabe zu, dem grundrechtlichen Schutzgehalt konkrete Gestalt zu verleihen und bereits in der verfassungsrechtlichen Gewährleistung angelegte Konturen des grundrechtlichen Inhalts zu schärfen.56 Zur Begründung kann auf die bereits oben angesprochene Unterscheidung zwischen dem Sachbereich, auf den sich ein Grundrecht bezieht, und dem abwehrrechtlichen Gewährleistungsbereich hingewiesen werden. Grundrechtliche Freiheit ist danach rechtliche Freiheit, die ihre Grenze dort findet, wo ihre rechtlichen Bereich fallen, im Wege der Ausgestaltung diesem zuordne und gewissermaßen „eingriffsfähig“ mache. 51 Herzog, FS Zeidler, Bd. 2, S. 1415 (1418); Roth, Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum, S. 167. 52 Scherzberg, Wertkonflikte vor dem Bundesverfassungsgericht, DVBl. 1999, S. 356 (365). Zur Frage, ob die Vertragsfreiheit zu dieser Gruppe zählt, siehe einerseits Höfling, Vertragsfreiheit, S. 35 ff. und andererseits Eschenbach / Niebaum, Von der mittelbaren Drittwirkung unmittelbar zur staatlichen Bevormundung, NVwZ 1994, S. 1079 (1080 f.). Umfassend dazu auch Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, S. 37 ff.; Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 21 ff. 53 Wendt, Eigentum und Gesetzgebung, S. 72. 54 Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 270; Pieroth / Schlink, Grundrechte, Rdnr. 217. 55 Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 271 f., jedoch unter Hinweis auf anders lautende Ansätze in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 81, 1 [7]; BVerfGE 70, 191 [200]). 56 Bettermann, Grenzen der Grundrechte, 1968, S. 21 ff.; Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 177 ff.; Menger, in: BK, Art. 19 Abs. 1, Rdnr. 169 ff.

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thematische Reichweite endet. Dieser Regelungsbereich ist aber vom abwehrrechtlichen Schutzbereich der Regelung zu unterscheiden.57 Diese von der Verfassung mitgegebenen Grenzen sind dabei nicht allein im verfassungsrechtlichen Wortlaut zu finden,58 Inhalt und Umfang ergeben sich dann erst aus der Stellung des im grundrechtlichen Gewährleistungssatz bezeichneten Verhaltens im Gesamtgefüge der verfassungsrechtlichen Vorschriften.59 Solche quasi-tatbestandlichen Begrenzungen sind grundsätzlich als begrenzende Regelungen zu verstehen, die für die Bestimmung des Schutzgegenstandes insoweit von Bedeutung sind, als sie einen negatorischen Schutz bestimmter Verhaltensweisen von vornherein ausschließen.60 Normen vom Rang unter der Verfassung sind in diesem Bereich trotz der Bindung der staatlichen Gewalt an die Grundrechte und trotz einer weiten Auslegung des abwehrrechtlichen Schutzbereiches aber nicht zwingend als eingreifende Normen zu betrachten. Die staatliche Gewalt kann vielmehr die in der Verfassung bereits angelegten, aber nicht konkret ausgeformten Begrenzungen grundrechtlicher Schutzgegenstände nachzeichnen und festlegen. Es handelt sich insoweit um eine Schutzgegenstandsbegrenzung durch Normen des subkonstitutionellen Rechts im Vorfeld des Grundrechtseingriffs. Das Grundrecht ist dabei der latenten Belastung der einfachgesetzlichen Ausgestaltung ausgesetzt, ohne dass dem die abwehrrechtliche Funktion des Grundrechts entgegengehalten werden kann.61 Ein entsprechender grundrechtlicher Ausgestaltungsauftrag zur Nachzeichnung der im Grundrecht selbst angedeuteten Konturen kann sich dabei gerade nur aus der objektiv-rechtlichen Grundrechtsdimension ergeben, der Tatbestand der abwehrrechtlichen Grundrechtsdimension bleibt im Ergebnis unberührt.62 Der entscheidende Unterschied besteht insoweit darin, dass die Ausgestaltung lediglich eine Nachzeichnung der verfassungsimmanenten Grenzen des Grundrechts darstellt.63 Es muss daher danach unterschieden werden, ob die staatliche Gewalt mit der fraglichen Maßnahme an der Verwirklichung des Konturierungsauftrages orientiert ist oder Ziele mit abwehrrechtlicher Relevanz verfolgt werden.64 57 Bethge, Zur Problematik von Grundrechtskollisionen, S. 259; Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, S. 8 f.; Heyde, Der Regelungsspielraum des Gesetzgebers bei vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechten, in: FS Zeidler, Bd. 2 1987, S. 1429 (1432). 58 Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 179 verweist insoweit auf die ausdrücklichen grundrechtsimmanenten Grenzen in Art. 8 Abs. 1 GG. 59 Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Rdnr. 311; Isensee, HStR, Bd. V, § 111, Rdnr. 56. 60 Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 180 f. 61 Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 181; Lerche, HStR, Bd. V, § 121, Rdnr. 44. Siehe auch Sachs, in: Stern, Staatsrecht, Bd. III / 2, S. 293, der im Ergebnis aber an einer dogmatischen Bedeutung einer normativen Konturierung zweifelt. 62 Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 182. 63 Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 282. 64 BVerfGE 95, 220 (235); Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 282 ff.; Kull, Auf dem Weg zum dualen Rundfunksystem, AfP 1987, S. 365 (366).

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4. Kap.: Grundrechtsausgestaltung und -eingriff

Als Teilbereich der objektiv-rechtlichen Grundrechtsdimension gehören zudem diejenigen Grundrechtswirkungen zum Anwendungsbereich der Grundrechtsausgestaltung, die auch als staatliche Leistungspflichten bezeichnet werden und zu denen vor allem grundrechtliche Schutzpflichten, staatliche Leistungspflichten materieller Art sowie organisations- und verfahrensmäßige Gewährleistungspflichten gehören.65 Zu Recht hat die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts daher ausdrücklich darauf verwiesen, dass die den Grundrechten zu entnehmende Schutzpflicht, die Aufgabe des Staates zum Schutz der grundrechtlichen Gewährleistungen vor Drittbeeinträchtigungen, der Ausgestaltung zugänglich ist.66 Auch der Inhalt der Schutzpflicht ist im Grundgesetz nur angelegt, eine nähere Präzisierung durch die staatliche Gewalt ist nicht nur möglich, sondern geboten.67 Inhaltlich bewirkt die Ausgestaltung dabei die reale Wirksamkeit der grundrechtlich geschützten Freiheit. Insbesondere sind solche Gefahrlagen zu berücksichtigen, die mit den Mitteln der abwehrrechtlichen Grundrechtsdimension nicht zu erfassen sind. Der staatlichen Gewalt wird dabei die Pflicht auferlegt, die Realisierbarkeit der in erster Linie gegen den Staat gerichteten abwehrrechtlich gewährleisteten Freiheit auch in anderer Hinsicht durchzusetzen.68 Die Grundrechtsausgestaltung ist in diesem Fall auf die Sicherung, Realisierung und Durchsetzung der grundrechtlichen Freiheit gerichtet, nicht hingegen auf ihre Einschränkung. Maßgeblich ist dabei ebenfalls, dass die staatlichen Maßnahmen auf die Umsetzung des jeweiligen grundrechtlichen Gebots gerichtet sind. Auch hier kann der gesetzgeberische Wille keine Rolle spielen, vielmehr ist zu ihrer Qualifizierung die tatsächliche Gewährleistung ausreichenden Schutzes entscheidend.69 Angesichts der bereits vorgenommenen Qualifizierung des Arbeitskampfes als natürliche Freiheit von abwehrrechtlicher Bedeutung muss unter Berücksichtigung der skizzierten Anwendungsbereiche eine gänzliche Einordnung des Arbeitskampfes in die Kategorie der normativen Konstituierung ausscheiden.70 Jedoch wurde auch festgestellt, dass der Koalitionsfreiheit und damit dem Arbeitskampf wie allen Grundrechten der Verfassung eine Schutzpflichtendimension immanent ist. Als Teil der objektiv-rechtlichen Grundrechtsdimension lassen sich diese Schutzpflich65 Becker, Verwaltung und Verwaltungsrechtsprechung, VVDStRL 14 (1956), S. 96 (109); Borowski, Grundrechte als Prinzipen, S. 163; Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 230 f.; Heintschel v. Heinegg / Haltern, Grundrechte als Leistunsansprüche des Bürgers gegenüber dem Staat, JA 1995, S. 333 (336). 66 BVerfGE 89, 276 (286). 67 Dietlein, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, S. 113; Groß, JZ 1999, S. 326 (331); Hain, Das Untermaßverbot in der Kontroverse, ZG 10 (1996), S. 75 (82); Wahl / Masing, Schutz durch Eingriff, JZ 1990, S. 553 (559 f.). 68 Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 231. 69 Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 284 ff.; Isensee, HStR, Bd. V, § 111, Rdnr. 153; Lübbe-Wolff, Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, S. 150. 70 So ausdrücklich Lerche, NJW 1987, S. 2465 (2470).

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ten auch im Bereich des Arbeitskampfes als legitimes Einsatzfeld grundrechtlicher Ausgestaltung begreifen. Es besteht insoweit ein Dualismus von Abwehr- und Leistungsfunktion und daher auch von Eingriffs- und Ausgestaltungsbefugnissen.71 Übertragen auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im Bereich des Arbeitskampfes bedeutet dies, dass diese nur als grundrechtsausgestaltend qualifiziert werden kann, sofern sie die objektiv-rechtlichen Gehalte der Koalitionsfreiheit betrifft. Dies lässt sich maßgeblich in Bezug auf die durch das Bundesarbeitsgericht entwickelten zivilrechtlichen Wirkungen des Arbeitskampfes feststellen, die der grundrechtlichen Schutzpflichtendimension zuzuordnen sind. Sofern jedoch der abwehrrechtliche Gehalt von Art. 9 Abs. 3 GG betroffen ist – insbesondere sind hier die vom Bundesarbeitsgericht entwickelten Rechtmäßigkeitsanforderungen für Arbeitskämpfe zu nennen – ist festzuhalten, dass es sich insoweit nicht um Ausgestaltung der Koalitionsfreiheit in dem hier verstandenen Sinn handeln kann. Namentlich in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts findet sich jedoch die darüber hinausgehende Tendenz, aufgrund der Kollision grundrechtlich geschützter Positionen sowie der Kollision mit Grundrechten Dritter – insbesondere im Fall des Arbeitskampfes – ein weiteres Anwendungsfeld der Grundrechtsausgestaltung zu begründen.72 Insbesondere im Zivilrecht, wo Grundrechtsträger mit höchst unterschiedlichen und gegenläufigen Interessen am Rechtsverkehr teilnehmen, bedürfe es einer rechtlichen Ausgestaltung, um zu vermeiden, dass in den Beziehungen der Privatrechtssubjekte das Recht des Stärkeren herrsche.73 Die Lösung des Konflikts zwischen den Grundrechtspositionen sei in der Verfassung nur vorgezeichnet und der ausgleichenden und auflösenden Ausgestaltungsentscheidung der staatlichen Gewalt zugänglich.74 Soweit daher das Verhältnis der Koalitionen als Tarifparteien und Kampfverbände zueinander betroffen ist, seien koordinierende Regulierungen unerlässlich und von Art. 9 Abs. 3 GG gefordert, sofern sie gewährleisten, dass die auf beiden Seiten betroffenen Grundrechtspositionen aus Art. 9 Abs. 3 GG trotz ihres Gegensatzes nebeneinander bestehen können und sie sicherstellen, dass Sinn und Zweck des Freiheitsrechts sowie seine Einbettung in die verfassungsrechtliche Ordnung gewahrt bleiben.75 Die Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts führen jedoch im Ergebnis nicht weiter.76 Zunächst ist das Phänomen kollidierender Grundrechtsausübung keine Spezifität des Art. 9 Abs. 3 GG, sondern bei jedem Grundrecht anzutreffen. Bei dem gesetzlichen Ausgleich solcher Grundrechtspositionen handelt es sich weder zwingend um Ausgestaltung noch zwingend um Eingriffe. Entscheidend muss 71 So auch Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, S. 369 f. m. w. N. aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. 72 BVerfGE 84, 212 (228); 92, 365 (394); 94, 268 (284). 73 BVerfGE 89, 214 (232). 74 Vgl. BVerfGE 44, 37 (50); 47, 46 (80); 83, 130 (142). 75 BVerfGE 88, 103 (115); 92, 365 (394). 76 Siehe jedoch Mager, Einrichtungsgarantien, S. 437.

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auch hier sein, in Bezug auf welche kollidierenden Grundrechtspositionen der Ausgleich erfolgt. Betrifft er abwehrrechtlich geschützte Positionen, liegt ein Eingriff vor, sind hingegen abwehrrechtliche Gewährleistungen nicht betroffen, sondern in diesem Zusammenhang insbesondere die staatliche Schutzpflicht, liegt ein Anwendungsfall der Ausgestaltung vor.77 Im Gegensatz dazu ist in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts deutlich erkennbar, dass es bei der Kategorie kollidierender Interessen nicht mehr um die von der Grundrechtsausgestaltung bezweckte Eröffnung von Handlungsspielräumen geht, sondern um die gesetzliche Begrenzung von ohne staatlichen Mitwirkungsakt garantierten Betätigungsmöglichkeiten zum Schutz widerstreitender Interessen der jeweils anderen Tarifvertragspartei, aber auch gewichtiger Belange anderer oder des Gemeinwohls. Damit ist das Kriterium der koordinierenden Regelung aber nicht geeignet, ein spezifisches Anwendungsfeld der Grundrechtsausgestaltung zu eröffnen. Eine nicht im eingeübten und sonst konsentierten Eingriffs- und Schrankenmodell, sondern in der Kategorie der immanenten Schutzbereichsausgestaltung verlaufende Grundrechtsverkürzung unter dem Deckmantel der Grundrechtsausgestaltung ist abzulehnen.78 Anderes ergibt sich auch nicht im Bereich des grundrechtlich gewährleisteten Arbeitskampfrechts, auch wenn dort in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts wegen der massiven Außenwirkung ein ungewöhnlich dringendes Regulierungsbedürfnis konstatiert wird.79

III. Verfassungsrechtliche Grenzen der Ausgestaltung Die Unsicherheiten im Streit um die Anwendungsfelder setzen sich bei der Frage nach den verfassungsrechtlichen Grenzen der Grundrechtsausgestaltung fort. Das Meinungsspektrum reicht dabei bis hin zu einer völligen Freistellung der staatlichen Gewalt, die jedoch meist als Argument gegen die Anwendung jeglicher Grundrechtsausgestaltung angeführt wird.80 Demgegenüber wird teilweise die Figur der Ausgestaltung nicht nur in ihrer dogmatischen Herleitung, sondern auch in ihren verfassungsrechtlichen Grenzen mit dem Grundrechtseingriff gleichgestellt.81 Zwischen diesen Positionen finden sich Stellungnahmen, die an die Wahrung so genannter vorgegebener Konstitutionsprinzipien anknüpfen.82 Burkiczak, Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts, S. 161. Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, S. 406 ff. 79 Lerche, NJW 1987, S. 2465 (2471). 80 Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, S. 15; Hain, Rundfunkfreiheit und Rundfunkordnung, 1993, S. 87; Steinbeiß-Winkelmann, Grundrechtliche Freiheit und staatliche Freiheitsordnung, S. 109 ff. Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 289 weist darüber hinaus darauf hin, dass eine Bindung der staatlichen Gewalt dann nicht gegeben ist, wenn man die Grundrechte als auf Optimierung drängende Prinzipien versteht. Dann sei nämlich jede Mindererfüllung als Eingriff anzusehen, mit der Folge, dass in der Tat ein Bereich entsteht, in dem Grundrechtsbindungen nicht mehr bestünden. 81 Lübbe-Wolff, Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, S. 62. 77 78

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Die umfassende Bindungswirkung des Art. 1 Abs. 3 GG zeigt, dass die staatliche Gewalt grundsätzlich auch bei der Grundrechtsausgestaltung nicht von jeglichen Begrenzungen entbunden ist.83 Alle staatliche Gewalt ist an die Grundrechte gebunden, also auch die ausgestaltende staatliche Gewalt. Art. 1 Abs. 3 GG enthält insoweit negativ eine Verbotsaussage und positiv eine Gebotsaussage.84 Folglich muss nach einem gesetzgebungsfesten, verfassungsrechtlichen Selbststand der Grundrechte gesucht werden, an den auch die ausgestaltende Staatsgewalt gebunden ist.85 Die von Art. 1 Abs. 3 GG vorgegebene Grundrechtsbindung ist dabei Anhaltspunkt für Existenz und Rang eines solchen Selbstgewichts und mag auch dazu dienen, bei Auslegungszweifeln eine bindungsintensivere Interpretation zu bevorzugen.86 Damit ist allerdings nur die Vorfrage der grundsätzlichen Bindung an die Grundrechte geklärt, die Frage nach dem Inhalt und der Intensität der Bindung ist mit Art. 1 Abs. 3 GG allein nicht zu beantworten. Dieser Inhalt ergibt sich vielmehr aus den einzelnen Grundrechten selbst.87 Dabei kann jedoch nicht auf die Wesensgehaltsgarantie des Art. 19 Abs. 2 GG als allgemeingültige Aussage für den verfassungsrechtlichen Prüfungsmaßstab aller Grundrechtsausgestaltung zurückgegriffen werden. Die Vorschrift ist einerseits erkennbar auf die abwehrrechtliche Grundrechtsdimension zugeschnitten, andererseits führt ihre Heranziehung auch inhaltlich nicht weiter. Die grundrechtliche Ausgestaltung zielt auf eine Mindestausstattung der Grundrechte, bereits ihr Zweck gibt die Einhaltung des Wesensgehalts der Grundrechte vor.88 Angesichts der auch hier gegebenen inhaltlichen Unschärfe und mangelnden praktischen Handhabbarkeit der Vorschrift kann daraus keine verbindliche verfassungsrechtliche Vorgabe im Bereich der Grundrechtsausgestaltung abgeleitet werden.89 Verschiedentlich wurde versucht, Maßstäbe, die sich aus dem Schrankensystem des Grundgesetzes zur Grundrechtseingriffsabwehr ergeben, auf die Figur der Grundrechtsausgestaltung anzuwenden.90 Demgegenüber ist jedoch ausgehend von 82 Dietlein, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, S. 81; Isensee, HStR, Bd. V, § 115, Rdnr. 145. 83 Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 54. 84 Siehe dazu auch Höfling, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 1, Rdnr. 83 ff. 85 Horn, Die grundrechtsunmittelbare Verwaltung, 1999, S. 138 ff.; Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, S. 108; Wahl, Der Staat 20 (1981), S. 485 (513). 86 Nierhaus, AöR 116 (1991), S. 72 (106). 87 Stern, Staatsrecht, Bd. III / 1, S. 1266 f. 88 Dreier, in: ders., Grundgesetz, Bd. 1, Art. 19 Abs. 2, Rdnr. 15; Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 292 ff.; Nierhaus, AöR 116 (1991), S. 72 (107 f.). A.A. Herzog, FS Zeidler, Bd. 2, S. 1415 (1425). 89 Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, S. 109. 90 Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 296 ff. In Bezug auf grundrechtliche Schutzpflichten siehe Hermes, Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesundheit, S. 258; Pietrzak, Die Schutzpflichten im verfassungsrechtlichen Kontext, JuS 1994, S. 748 (751); Schwerdtfeger, Grundrechtlicher Drittschutz im Baurecht, NVwZ 1982, S. 5 (9). In Bezug auf grundrechtliche Verfahrenskomponenten siehe Hufen, Heilung und Unbeacht-

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einer strengen Differenzierung zwischen Ausgestaltung und Eingriff darauf hinzuweisen, dass das grundrechtliche Schrankensystem auf die Eingriffsabwehr und eben nur auf diese zugeschnitten ist. Die Konstruktion eines weiten abwehrrechtlichen Grundrechtstatbestandes, der im Rahmen der verfassungsrechtlichen Bestimmungen eingeschränkt werden kann und dieser Einschränkung auch bedarf, ist auf der Seite des objektiv-rechtlichen Grundrechtsgehalts von vornherein nicht gegeben. Das Regel-Ausnahme-Verhältnis und die Rechtfertigungsbedürftigkeit der gesetzlichen Regelung bestehen gerade nicht.91 Behandelt man die Grundrechtsausgestaltung stets gleich dem Grundrechtseingriff, wird der Sachverhalt in unzulässiger Weise verkürzt.92 Aus diesem Grund ist zunächst die Übertragung des dreistufigen Prüfungsschemas bei Grundrechtseingriffen93 abzulehnen.94 Gleiches muss auch für das Zitiergebot gemäß Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG95 gelten. Gegenüber der staatlichen Gewalt dient das Zitiergebot als Warn- und Besinnungsfunktion, die ihr die vorgenommenen Grundrechtseinschränkungen ausdrücklich vor Augen führen soll.96 Im Bereich der Ausgestaltung fehlt es jedoch an Wirkungen, die diese Funktion erforderlich machen. Die grundrechtliche Freiheit muss dort nur bedingt geschützt, vielmehr erst durch staatliche Gewährleistung ermöglicht werden.97 Im Gegensatz zur Übertragung der eingriffsrechtlichen Maßstäbe ist daher ein selbstständiges System zur Beurteilung der verfassungsrechtlichen Grenzen der Grundrechtsausgestaltung zu entwickeln. Gegenüber den von der Verfassung ausdrücklich festgelegten Eingriffsgrenzen mangelt es jedoch im Bereich der Grundrechtsausgestaltung an ausdrücklichen gesetzlichen Vorgaben. Die objektiv-rechtliche Grundrechtsdimension besitzt keine verfassungsrechtlich festgeschriebenen Konturen, ihre Verwirklichung ist der staatlichen Gewalt lediglich als Ziel vorgegeben.98 Gelangt man zu den verfassungsrechtlichen Vorgaben der Grundrechtsaus-

lichkeit grundrechtsrelevanter Verfahrensfehler, NJW 1982, S. 2160 (2168); v. Mutius, Grundrechtsschutz contra Verwaltungseffizienz im Verwaltungsverfahren, NJW 1982, S. 2150 (2157 f.). 91 Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 297 ff.; Jarass, AöR 120 (1995), S. 345 (374); Sachs, in: Stern, Staatsrecht, Bd. III / 2, S. 388 ff. 92 Bethge, VVDStRL 57 (1998), S. 7 (29); Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, S. 107. 93 Jarass, AöR 120 (1995), S. 345 (358 ff.). 94 Bolz, Das Verhältnis von Schutzobjekten und Schranken der Grundrechte, 1991, S. 195 ff.; Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 58 ff. 95 Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 305 ff. führt zu Recht aus, dass das Verbot des Einzelfallgesetzes bereits vom Wortlaut auf die Eingriffssituation beschränkt ist und es im Übrigen im Rahmen der Grundrechtsausgestaltung an Anwendungsbereichen dieses Verbots fehlen dürfte. 96 BVerfGE 35, 185 (188 f.). 97 Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 303 f.; Lübbe-Wolff, Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, S. 60. 98 Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 77 ff.; Brohm, Soziale Grundrechte und Staatszielbestimmungen in der Verfassung, JZ 1994, S. 213 (218); Röhl,

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gestaltung, so ist grundlegend erneut die Funktion der Ausgestaltung, die Entfaltung der Grundrechte durch Prägung der grundrechtlichen Substanz ins Blickfeld zu rücken. Aus der strukturellen Unterscheidung zwischen Ausgestaltung und Eingriff ergibt sich, dass die Ausgestaltung die Schaffung von Grund- und Rahmenbedingungen, die der Entfaltung der objektiv-rechtlichen Grundrechtsdimension dienen sollen, und bei genereller Betrachtung die Grundrechtseffektivität fördert. Charakteristikum und damit gleichzeitig verfassungsrechtliche Vorgabe ist die prinzipielle und umfassende Organisation des Grundrechts.99 Für ihre verfassungsrechtlichen Grenzen maßgeblich bleiben daher zunächst die einzelgrundrechtlichen Anforderungen. Sie bilden für jedes Grundrecht individuell den Maßstab, an dem sich die Grundrechtsausgestaltung der staatlichen Gewalt messen lassen muss.100 Mit dem Hinweis auf die Eigenständigkeit jedes Grundrechts bei den an die Grundrechtsausgestaltung zu stellenden verfassungsrechtlichen Anforderungen sind einem einheitlichen Anforderungsprofil bereits Grenzen gesetzt. Hinzu tritt der Umstand, dass der Grundrechtsausgestaltung von den Grundrechten nur ein grobes Gerüst vorgegeben wird, das der staatlichen Gewalt breite Freiheit zur eigenen Entscheidung lässt. Die verfassungsrechtlichen Grenzen der Grundrechtsausgestaltung müssen daher einerseits die verfassungsrechtlichen Zielvorgaben als Verpflichtung berücksichtigen, gleichzeitig aber den Spielraum der staatlichen Gewalt beachten.101 Um diesen Kriterien gerecht zu werden, hilft ein Rückgriff auf die so genannte Kernbereichslehre102 im Ergebnis nicht weiter. Verfassungsrechtlich vorgegeben ist der Grundrechtsausgestaltung zwar ein Schutzminimum, das von der staatlichen Gewalt im Rahmen der Grundrechtsausgestaltung einzuhalten und zu erreichen ist,103 die staatliche Gewalt ist im Bereich der Grundrechtsausgestaltung gehalten, eine dem Zweck und der Funktion des Grundrechts entsprechende, einfachrechtlich geprägte Schutzdimension bereitzustellen.104 Aufgrund Allgemeine Rechtslehre, 2. Aufl. 2001, S. 393 ff.; Sommermann, Staatsziele und Staatszielbestimmungen, 1997, S. 420 f. 99 BVerfGE 50, 290 (354 f., 368); Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 312 f. 100 Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 294 f. 101 Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 311 ff. 102 Siehe BVerfGE 10, 59 (66); 62, S. 323 (330) – zur verfassungsrechtlichen Garantie der Ehe; BVerfGE 31, 229 (240); 91, 294 (308) – zur Eigentumsgarantie. 103 Breuer, Grundrechte als Anspruchsnormen, in: FG 25 Jahre Bundesverwaltungsgericht, 1978, S. 89 (97 ff.); v. Danwitz, Zum Anspruch auf Durchführung des „richtigen“ Verwaltungsverfahrens, DVBl. 1993, S. 422 (427); Erichsen, Jura 1997, S. 85 (88); Grimm, NVwZ 1985, S. 865 (869); Merten, Grundrechtliche Schutzpflichten und Untermaßverbot, in: Hochschule für Verwaltungswissenschaften Speyer (Hrsg.), Akademische Gedenkfeier zu Ehren von Willi Geiger, 1994, S. 15 (28 f.); Roßnagel, Verfahrensfehler ohne Sanktion?, JuS 1994, S. 927 (930). 104 BVerfGE 58, 300 (335); Melchinger, Die Eigentumsdogmatik und das Recht des Denkmalschutzes, 1994, S. 113 ff. – zur Eigentumsgarantie; BVerfGE 62, 323 (330); Friauf, Verfassungsgarantie und sozialer Wandel, NJW 1986, S. 2595 (2601); Krause, Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Privatrecht, JZ 1984, S. 711 (712); Loschelder,

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der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Kernbereichslehre und der uneinheitlichen Anwendung von Unerlässlichkeits- und Abwägungsformel bestehen jedoch erhebliche Unsicherheiten bei der Anwendung der Kernbereichslehre, etwa bei der Frage, ob die verfassungsrechtliche Zielvorstellung absolut105 oder variabel im Sinne einer Einbeziehung gegenläufiger Belange zu bestimmen ist.106

1. Begrenzung der Grundrechtsausgestaltung anhand des Kriteriums der Verhältnismäßigkeit Erste Schritte zu einer Konkretisierung der Grenzen der Grundrechtsausgestaltung lassen sich in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Rundfunkfreiheit erkennen. Die Grundrechtsausgestaltung findet danach ihre Legitimationsgrundlage darin, dass der Gesetzgeber ein anderes, nicht notwendigerweise verfassungsrechtlich geschütztes Rechtsgut schützt. Verfassungsrechtlich zu fordern sei daher, dass die ausgestaltende Regelung die Kriterien der Gebotenheit und der Verhältnismäßigkeit erfülle.107 Zur konkreten Bestimmung der verfassungsrechtlichen Grenzen der Grundrechtsausgestaltung wird darauf verwiesen, dass der staatlichen Gewalt auferlegt sei, den jeweils relevanten Gegebenheiten und Umständen gerecht zu werden und die jeweils betroffenen gegenläufigen Interessen und Belange in ein ausgewogenes Verhältnis zu bringen.108 Die Vorkehrungen, die die staatliche Gewalt treffe, müssten für einen angemessenen und wirksamen Schutz ausreichend sein und zudem auf sorgfältiger Tatsachenermittlung und vertretbaren Einschätzungen beruhen.109 Bei der Bestimmung dessen, was der Entfaltung des objektiv-rechtlichen Grundrechtsgehalts diene, habe der Gesetzgeber einen weiten Entscheidungsspielraum. Erforderlich sei daher lediglich die positive Prognose, dass die Regelung grundrechtsfördernd wirkt.110 Die verfassungsrechtliche Grenze der Ausgestaltungsbefugnis sei erreicht, wenn die Begrenzungen der Aktionsmöglichkeiten Einzelner an der Grundrechtsausübung nicht zu einer gegenüber dem bisherigen Zustand insgesamt mindestens gleichwertigen Sicherung des Grundrechtstatbestandes führen.111 Die Aussagen zum Inhalt des VerhältnisStaatlicher Schutz für Ehe und Familie, FamRZ 1988, S. 333 (335) – zur verfassungsrechtlichen Garantie der Ehe. 105 Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 316 ff.; Stern, Staatsrecht, Bd. III / 1, S. 868. 106 Erichsen, Jura 1997, S. 85 (88); Kunig, Grundrechtlicher Schutz des Lebens, Jura 1991, S. 415 (419 f.); Möstl, DÖV 1998, S. 1029 (1038); Steinberg, Verfassungsrechtlicher Umweltschutz durch Grundrechte und Staatszielbestimmung, NJW 1996, S. 1985 (1989). 107 BVerfGE 28, 295 (306); 77, 1 (63); Butzer, RdA 1994, S. 375 (381); Scholz, in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 271. 108 BVerfGE 25, 112 (118); 79, 29 (40 f.); 81, 208 (220); Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 329 ff. 109 BVerfGE 88, 203 (254). 110 BVerfGE 50, 290 (332); 57, 295 (321 ff.); Schwarze, JuS 1994, S. 653 (658).

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mäßigkeitsprinzips fallen demgegenüber unterschiedlich aus. Einerseits wird betont, der ausgestaltende Gesetzgeber sei mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit an die klassischen Elemente der Eignung, der Erforderlichkeit und der Angemessenheit im Sinne eines Übermaßverbots gebunden.112 Demgegenüber gehen andere Stimmen von der Anwendung eines modifizierten Verhältnismäßigkeitsprinzips aus: Einerseits wird die Anwendbarkeit des Erforderlichkeitskriteriums verneint,113 andererseits finden sich Ansätze, die von dem Erfordernis eines differenzierten verhältnismäßigen Ausgleichs und einer angemessenen Zuordnung ausgehen, welche nicht mit der klassischen Verhältnismäßigkeitsprüfung im engeren Sinne verwechselt werden dürfen.114 Dieser letztgenannten Kritik ist in der Tat zuzugeben, dass sich der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als verfassungsrechtliche Direktive im Bereich des Grundrechtseingriffs entwickelt hat. Er fungiert dort als Schranken-Schranke, namentlich für die grundrechtseinschränkende Gesetzgebung.115 Darüber hinaus findet das Verhältnismäßigkeitsprinzip überall dort verstärkte Anwendung, wo die Begrenzung der Ausübung staatlicher Macht in Rede steht. Es handelt sich nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts um einen verfassungsrechtlichen Grundsatz,116 der als Leitregel allen staatlichen Handelns mit umfassendem Geltungsanspruch verstanden wird.117 Der Bestimmung der verfassungsrechtlichen Grenzen anhand des Verhältnismäßigkeitskriteriums ist zunächst zuzugeben, dass die Grundsätze der Geeignetheit und Angemessenheit durchaus taugliche Kriterien zur Heranbildung eines verfassungsrechtlichen Maßstabs darstellen. Demgegenüber ist jedoch das Kriterium der Erforderlichkeit grundsätzlich auf die Begrenzung staatlicher Handlungsmöglichkeiten zugeschnitten, es dient ausschließlich dem größtmöglichen Schutz der gefährdeten Freiheit.118 Das Kriterium der Erforderlichkeit steht damit dem Gestaltungsspielraum der staatlichen Gewalt im Bereich der Grundrechtsausgestaltung unvereinbar gegenüber, da deren Handlungsmöglichkeiten auf 111 Butzer, RdA 1994, S. 375 (381); Jarass, AöR 110 (1985), S. 363 (391 f.); Ruck, AöR 117 (1992), S. 543 (549 f.). 112 Butzer, RdA 1994, S. 375 (381); Jarass, in: ders. / Pieroth, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 51; Schwerdtfeger, Die dogmatische Struktur der Eigentumsgarantie, S. 19. 113 Bumke, Der Grundrechtsvorbehalt, S. 97 f.; Lerche, HStR, Bd. V, § 122, Rdnr. 17 f. 114 Böckenförde, Der Staat 29 (1990), S. 1 (20); Medicus, AcP 192 (1992), S. 35 (53). 115 Stern, Zur Entstehung und Ableitung des Übermaßverbots, in: FS Lerche, 1993, S. 165 ff. 116 BVerfGE 26, 228 (239); 48, 29 (38). 117 Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, S. 650 ff.; Ress, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im deutschen Recht, in: Kutscher / ders. / Teitgen (Hrsg.), Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in europäischen Rechtsordnungen, 1985, S. 5 (16); Schink, VerwArch 81 (1990), S. 385 (402). 118 Bumke, Der Grundrechtsvorbehalt, S. 97; Borowski, Grundrechte als Prinzipen, S. 148; Lerche, HStR, Bd. V, § 122, Rdnr. 18; ders., Vorbereitung grundrechtlichen Ausgleichs durch gesetzgeberisches Verfahren, in: ders. / Schmidt Glaeser / Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verfahren als staats- und verwaltungsrechtliche Kategorie, 1984, S. 97 (120 f.).

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4. Kap.: Grundrechtsausgestaltung und -eingriff

diese Weise verengt werden. Der Grundrechtsausgestaltung ist jedoch nur ein Auftragscharakter beizumessen, der sich nicht mit dem Kriterium der Erforderlichkeit spezifizieren lässt.119 Auch die ursprüngliche Funktion des Verhältnismäßigkeitsprinzips spricht gegen seine Anwendung. Grundrechte sind in der Regel unbeschränkt gewährleistet. Ausnahmsweise kann die staatliche Gewalt jedoch eingreifend tätig werden; sie bedarf der Rechtfertigung.120 Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz dient daher im Ergebnis allein der Verteidigung der individuellen Freiheitssphäre, sein alleiniges Einsatzfeld ist die Abwehr grundrechtsrelevanter Maßnahmen.121 Im Bereich der Grundrechtsausgestaltung findet das mit der Begrenzung staatlicher Macht angesprochene Regel-Ausnahme-Verhältnis jedoch keine Anwendung,122 sodass der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Bereich der Grundrechtsausgestaltung nicht als verfassungsrechtlicher Kontrollmaßstab anzulegen ist.123 2. Untermaßverbot als verfassungsrechtliche Grenze der Grundrechtsausgestaltung An die Stelle des Verhältnismäßigkeitsprinzips muss vielmehr eine verfassungsrechtliche Prüfung der Grundrechtsausgestaltung anhand des Untermaßverbots treten.124 Das Untermaßverbot erfüllt den Zweck, die staatliche Gewalt zum Tätigwerden zu bewegen, das Übermaßverbot hingegen beschränkt die Möglichkeiten staatlichen Handelns. Es besteht keine inhaltliche Identität sondern vielmehr eine inhaltliche Gegensätzlichkeit. Der Rechtsstaat steht von zwei Seiten unter grundrechtlichem Rechtfertigungszwang, einerseits aufgrund des Grundrechtseingriffs, andererseits aufgrund der Vorenthaltung grundrechtlich gewährleisteten Schutzes.125 Inhaltlich lässt sich aus dem Untermaßverbot allgemein die Verpflichtung 119 Bumke, Der Grundrechtsvorbehalt, S. 97 f., Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 337 f.; Hentschel, Sondervotum zu BVerfG, Entscheidung vom 08. März 1988, 1 BvL 9 / 85 und 43 / 86, BVerfGE 78, 54 (56 ff.); Wendt, Eigentum und Gesetzgebung, S. 285 ff. 120 Huster, Die ethische Neutralität des Staates, 2002, S. 96 ff.; Kunig, Das Rechtsstaatsprinzip, 1986, S. 354 ff.; Merten, Zur verfassungsrechtlichen Herleitung des Verhältnismäßigkeitsprinzips, in: FS Schambek, 1994, S. 349 (372 ff.); Schmidt-Aßmann, Kommunale Selbstverwaltung nach „Rastede“, in: FS Sendler, 1991, S. 121 (135 f.). 121 BVerfGE 79, 311 (341); Isensee, AfP 1993, S. 619 (625); Ossenbühl, Maßhalten mit dem Übermaßverbot, in: FS Lerche, 1993, S. 151 (155). 122 Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 336 f. 123 Hellermann, Die sogenannte negative Seite der Freiheitsrechte, 1993, S. 106; Höfling, Vertragsfreiheit, S. 34; Isensee, AfP 1993, S. 619 (625); Steinbeiß-Winkelmann, Grundrechtliche Freiheit und staatliche Freiheitsordnung, S. 110. 124 Borowski, Grundrechte als Prinzipen, S. 119 ff.; Mampel, Art. 14 GG fordert sein Recht, NJW 1999, S. 975 (979); Scherzberg, Grundrechtsschutz und „Eingriffsintensität“, S. 208 f. Zum Inhalt des Untermaßverbots siehe Möstl, DÖV 1998, S. 1029 (1038 f.). 125 Denninger, Vom Elend des Gesetzgebers zwischen Übermaß- und Untermaßverbot, in: FS Mahrenholz, 1994, S. 561 (566 f.); Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Ge-

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zur Erfüllung des grundrechtlich verankerten Gebots entnehmen.126 Diese Grenze unterschreitet die staatliche Gewalt, wenn sie zu Maßnahmen greift, die zur Erreichung des vorgegebenen Ziels ungeeignet sind.127 Hinzu tritt das Erfordernis einer angemessenen Realisierung des grundrechtlich vorgegebenen Ziels.128 Diese Kriterien der Geeignetheit und der Angemessenheit ermöglichen es, dem weiten Entscheidungsspielraum der staatlichen Gewalt inhaltlich eine nähere Konkretisierung zu verleihen.129 Insbesondere zur Präzisierung des Kriteriums der Angemessenheit kann auf die Vorgaben aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zurückgegriffen werden. In ausgestaltungsrelevanten Konstellationen besteht danach die Pflicht der staatlichen Gewalt, kollidierenden Positionen ausgewogen Rechnung zu tragen und einen angemessenen Ausgleich der betroffenen Belange, insbesondere gegenläufiger Positionen, unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Zielvorgabe zu formulieren.130 An anderen Stellen finden sich Elemente, die ausgestaltende Maßnahmen auf ihre Zumutbarkeit prüfen131 oder mittels der Frage nach praktischer Konkordanz eine verfassungsrechtliche Prüfung vornehmen.132 Die staatliche Gewalt ist folglich im Bereich ihres breiten Gestaltungsermessens an die Abwägung aller relevanten Belange gebunden. Maßgeblich für die verfassungsrechtliche Bewertung der Grundrechtsausgestaltung ist damit die angemessene Auflösung grundrechtlicher Konflikt- und Spannungslagen.133 Die verfassungsrechtlichen Grenzen ausgestaltender Maßnahmen sind erst erreicht, wenn die entgegengesetzten Belange in einer Weise zugeordnet werden, die einen angemessenen Ausgleich nicht mehr erkennen lässt.134 Zunehmend sind demgegenüber Versuche zu erkennen, das Untermaßverbot mit zusätzlichen Voraussetzungen auszufüllen. Teilweise wird insgesamt die Ebene der Erforderlichkeit in den Bereich des Untermaßverbots eingegliedert.135 In die gleiwande, S. 344 ff.; Isensee, HStR, Bd. V, § 111, Rdnr. 165; Merten, Akademische Gedenkfeier zu Ehren von Willi Geiger, S. 15 (27); ders., GS Burmeister, S. 227 (239). A.A. Hain, Der Gesetzgeber in der Klemme zwischen Übermaß- und Untermaßverbot, DVBl. 1993, S. 982 (983); ders., ZG 10 (1996), S. 75 (77 ff.); Starck, Der verfassungsrechtliche Schutz des ungeborenen menschlichen Lebens, JZ 1993, S. 816 (817); ders., Grundrechtliche Schutzpflichten, in: ders., Praxis der Verfassungsauslegung, 1994, S. 46 (81 ff.); Unruh, Zur Dogmatik der grundrechtlichen Schutzpflichten, S. 84 ff. 126 Dietlein, ZG 10 (1995), S. 131 (139 ff.). 127 Erichsen, Jura 1997, S. 85 (88); Steinberg, NJW 1996, S. 1985 (1989). 128 Erichsen, Jura 1997, S. 85 (88); Merten, Akademische Gedenkfeier zu Ehren von Willi Geiger, S. 15 (30); Möstl, DÖV 1998, S. 1029 (1038). 129 A.A. Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 347 ff. 130 BVerfGE 50, 290 (355); 88, 203 (254); 97, 169 (176 f.); 97, 228 (267). 131 BVerfGE 79, 29 (40); 97, 169 (178). 132 BVerfGE 89, 214 (231); BVerfG, NJW 1994, S. 2749 (2750); BVerfG, NJW 1996, S. 2021 ff. 133 BVerfGE 97, 391 (397 ff.). 134 BVerfGE 97, 169 (176 f.). 135 Erichsen, Jura 1997, S. 85 (88).

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che Richtung zielen Überlegungen, die danach fragen, ob der von der Ausgestaltung ausgelassene Bereich erforderlich ist, um gegenläufigen Belangen Rechnung zu tragen.136 Dem widerspricht im Bereich der Grundrechtsausgestaltung bereits, dass diese nicht auf ein maximales Schutzniveau ausgerichtet ist, das Erforderlichkeitskriterium mithin im Bereich der Ausgestaltung keinen legitimen Anwendungsbereich finden kann. In Anlehnung an die Überlegungen zur Einführung des Erforderlichkeitsmaßstabs wird daher in einem weiteren Konkretisierungsbemühen des Untermaßverbots gefordert, dass die staatliche Ausgestaltung unter mehreren Mitteln diejenigen zu gewähren hat, die einen effektiveren Schutz gewährleisten, ohne stärker in Rechte Dritter einzugreifen oder die öffentlichen Interessen zu beeinträchtigen.137 Auch dieser Ansatz verengt jedoch den festgestellten breiten Beurteilungsspielraum der staatlichen Gewalt bei der Ausgestaltung der Grundrechte. Auch jedes erforderlichkeitsähnliche Kriterium kann im Rahmen der Grundrechtsausgestaltung grundsätzlich keine Anwendung finden.

C. Arbeitskampfrechtsprechung als Grundrechtseingriff Bevor eine Einordnung der bundesarbeitsgerichtlichen Rechtsprechung zum Arbeitskampf in die grundrechtliche Eingriffsdogmatik vorgenommen werden kann, bedarf es abstrakt der Klärung, wann die abwehrrechtliche Grundrechtsdimension betroffen ist und mithin ein staatlicher Grundrechtseingriff vorliegt. Ungeachtet jüngerer Versuche, korrespondierend mit einer engen Tatbestandsauslegung eine Rückbesinnung auf den früher vorherrschenden klassischen Eingriffsbegriff zu vollziehen, soll an dieser Stelle mit der überwiegenden Meinung von einem modernen Eingriffsbegriff ausgegangen werden. Eingriff ist danach jedes staatliche Handeln, das dem Einzelnen ein Verhalten, das in den abwehrrechtlichen Schutzbereich eines Grundrechts fällt, ganz oder teilweise unmöglich macht, gleichgültig, ob diese Wirkung final oder unbeabsichtigt, unmittelbar oder mittelbar, rechtlich oder faktisch, mit oder ohne Zwang oder Befehl erfolgt.138 Allerdings muss die Wirkung von einem zurechenbaren Verhalten der öffentlichen Gewalt ausgehen.139

136 Hermes, Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesundheit, S. 254; Pietrzak, JuS 1994, S. 748 (751). 137 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, S. 120; Möstl, DÖV 1998, S. 1029 (1038 f.). 138 Bleckmann / Eckhoff, Der mittelbare Grundrechtseingriff, DVBl. 1988, S. 373 f.; Lübbe-Wolff, Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, S. 69 ff.; Sachs, in: Staatsrecht, Bd. III / 2, S. 128 ff. 139 BVerfGE 66, 39 (60).

C. Arbeitskampfrechtsprechung als Grundrechtseingriff

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I. Qualifizierung der bundesarbeitsgerichtlichen Rechtsprechung Nachdem bereits das Anwendungsfeld der grundrechtlichen Ausgestaltung dargelegt wurde, rücken insoweit aufgrund der festgestellten Diskrepanz insbesondere die von der Rechtsprechung entwickelten Rechtmäßigkeitsanforderungen für Arbeitskämpfe in den Blickpunkt. Wie ein Vergleich dieser Rechtmäßigkeitsanforderungen mit dem skizzierten abwehrrechtlichen Gewährleistungsbereich des Arbeitskampfes als spezielle Gewährleistung der Koalitionsfreiheit gemäß Art. 9 Abs. 3 GG zeigt, betrifft die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts unmittelbar den abwehrrechtlichen Gewährleistungsgehalt und zieht diesem engere Grenzen als sie in der Verfassung angelegt sind. Es liegt daher nahe, der bundesarbeitsgerichtlichen Arbeitskampfrechtsprechung zu den Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen eingreifenden Charakter beizumessen und sie den entsprechenden verfassungsrechtlichen Vorgaben zu unterwerfen. Das Bundesverfassungsgericht nimmt in seiner Rechtsprechung zur mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte im Privatrecht ebenfalls an, dass eine gerichtliche Entscheidung über das Verhältnis zweier Grundrechtsträger einen Akt öffentlicher Gewalt bedeutet, der, obwohl das horizontale Verhältnis zwischen Grundrechtsträgern betroffen ist, zugleich in der vertikalen Beziehung zwischen staatlicher Gewalt und den Grundrechtsträgern einen Grundrechtseingriff darstellen kann, sofern der objektive Gehalt nicht ausreichend beachtet werde.140 Unabhängig von der Kritik an der Theorie der mittelbaren Grundrechtsgeltung und der Diskussion um die Schutzpflichten der Grundrechte lassen sich jedoch Zweifel daran anmelden, dass Rechtsgutsbeeinträchtigungen zwischen Privaten in horizontaler Richtung zu vertikalen Grundrechtseingriffen werden, weil ein staatliches Gericht sie für rechtmäßig erklärt. Das Bundesarbeitsgericht befindet als Teil der zivilrechtlichen Judikative über die Zulässigkeit des Arbeitskampfes im Privatrecht. Die Geltung der Grundrechte im Privatrecht ist Teil grundrechtlicher Schutzpflichten und damit grundsätzlich Anwendungsfeld der Grundrechtsausgestaltung. In den Kategorien der Eingriffsdogmatik gesprochen bedeutet dies, dass die geschützte Freiheitssphäre des Bürgers nicht vom Staat selbst, sondern von privatrechtlicher Seite bedroht wird. Erst wenn die staat140 Grundlegend BVerfGE 7, 198 (205 ff.). Ähnlich zuletzt auch Schwabe, Erwiderung auf Christian Calliess JZ 2006, 321, JZ 2007, S. 135 ff., der den Rückgriff auf die grundrechtliche Schutzpflichtendimension nur für die „Stunde Null“ einer Staatsentstehung für tragfähig hält. Im Übrigen werde der mit einfachrechtlichen Normen verbundene Duldungsbefehl ignoriert. Gerade diese „Stunde Null“ ist im Bereich des Arbeitskampfrechts jedoch gegeben. Darüber hinaus binden die Grundrechte als Abwehrrechte die staatliche Gewalt unmittelbar nur in diesem beschränkten Sinn der Abwehr, also nur vertikal im Verhältnis von Bürger und Staatsgewalt. Das Problem der Drittwirkung der Grundrechte liegt indes darin, dass zwischen Privaten eine horizontale Grundrechtsbindung besteht. Der Umstand, dass Gesetzgeber und Gerichte vertikal an die Grundrechte gebunden sind, kann sie nicht zur Berücksichtigung von Grundrechten in den horizontalen Rechtsbeziehungen zwischen Privaten zwingen. Dazu auch Oldiges, FS Friauf, S. 281 (284). Umfassend auch Stern, Staatsrecht, Bd. III / 1, S. 1509 ff.

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4. Kap.: Grundrechtsausgestaltung und -eingriff

liche Gewalt sich nicht schützend vor die gefährdete Grundrechtsposition stellt, liegt eine Grundrechtsverletzung vor, die sich von einem aktiven Eingriff jedoch dadurch unterscheidet, dass nicht der Staat selbst der Störer ist.141 Zu unterscheiden ist somit die horizontale Beeinträchtigung grundrechtlicher Freiheitssubstanz durch andere private Rechtssubjekte und nur wegen seiner Passivität als Grundrechtsverletzung zu wertendem Verhalten des Staates einerseits und andererseits vertikaler Beeinträchtigung grundrechtlicher Gewährleistungen durch den aktiven Staat selbst. Der Staat greift somit nicht selbst ein, sondern stellt dem eingreifenden Privaten lediglich ein hoheitliches Durchsetzungsinstrumentarium zur Realisierung eigener Ansprüche zur Verfügung. Grundrechtlich relevant wird damit grundsätzlich allein das mit diesem Anspruch begründete Befolgungsverlangen, dem die gerichtliche Bestätigung den notwendigen Ernst verleiht. Insbesondere die Gerichtsbarkeit ist damit aber nicht aus der Grundrechtsbindung gemäß Art. 1 Abs. 3 GG befreit; sie wird jedoch nicht von den Grundrechten in ihrer Funktion als Eingriffsverbot, sondern in ihrer Schutzgebotsfunktion in die Pflicht genommen. Die gerichtliche Tätigkeit im Bereich gleichrangiger Grundrechtsträger kann danach grundsätzlich nicht als Eingriff gesehen werden, sondern allenfalls als Verletzung eines entsprechenden grundrechtlichen Schutzgebotes.142 Für den grundrechtlich geschützten Arbeitskampf sind demgegenüber jedoch Besonderheiten zu beachten. Von Bedeutung wird hier erneut, dass der Gegenstand des abwehrrechtlich geschützten Arbeitskampfes bereits per definitionem ein privatrechtliches Übergriffsverhalten ist. Sofern das Bundesarbeitsgericht über die Rechtmäßigkeit des Arbeitskampfes im Verhältnis der sozialen Gegenspieler befindet, ist zwar in der Tat die Grundrechtsgeltung im Verhältnis zweier Grundrechtsträger angesprochen, gleichzeitig wird aber aufgrund des von Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten Arbeitskampfverhaltens die abwehrrechtliche Dimension aktiviert. Entscheidet das Bundesarbeitsgericht somit über die Zulässigkeit – in den Worten des Gerichts die Rechtmäßigkeit – von Arbeitskämpfen, entscheidet es gleichzeitig über die inhaltliche Reichweite des Abwehrrechts. Die Gerichte befinden sich somit in einer unmittelbaren Doppelrolle. Das Bundesarbeitsgericht tritt mit seiner Rechtsprechung hinsichtlich des Arbeitskampfes den Kampfparteien als staatliche Gewalt in horizontaler Richtung und gleichzeitig in vertikaler Richtung gegenüber. Die bundesarbeitsgerichtliche Arbeitskampfjudikatur aktiviert somit in einem Schritt zwei Grundrechtsdimensionen, einerseits ist mit der Grundrechtsgeltung im Privatrecht die Schutzpflichtendimension angesprochen, andererseits bleibt das Bundesarbeitsgericht dabei aufgrund der Besonderheiten des verfassungsrechtlichen Gewährleistungsinhalts der Arbeitskampffreiheit an die Vorgaben des grundrechtlichen vertikalen Abwehrrechts gebunden. 141 Oeter, AöR 119 (1994), S. 529 (536 f.); Singer, Vertragsfreiheit, Grundrechte und der Schutz des Menschen vor sich selbst, JZ 1995, S. 1133 (1136). 142 Oldiges, FS Friauf, S. 281 (302). Die grundrechtlichen Schutzgebote wirken insbesondere im Privatrecht ambivalent. Die staatliche Gewalt hat zu berücksichtigen, dass das, was der einen Seite an Rechtsmacht über die andere zugestanden wird, dort einen entsprechenden Freiheitsverlust bewirkt.

C. Arbeitskampfrechtsprechung als Grundrechtseingriff

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Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts verkürzt mit den dort aufgestellten Rechtmäßigkeitsanforderungen an Arbeitskämpfe aufgrund der oben dargestellten Diskrepanz zum verfassungsrechtlichen Gewährleistungsgehalt der Arbeitskampffreiheit das im abwehrrechtlichen Schutzbereich der Koalitionsfreiheit liegende arbeitskampfrechtliche Verhalten. Nach der Definition des Grundrechtseingriffs sind die von der Rechtsprechung vorgenommenen Rechtmäßigkeitsanforderungen daher als ein solcher Eingriff in den abwehrrechtlichen Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG zu werten.143

II. Rechtfertigungsmöglichkeiten Aufgrund der Eingriffsqualität der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Arbeitskampf stellt sich die Frage nach den Kriterien, anhand derer zu prüfen ist, ob aus der Beeinträchtigung des abwehrrechtlichen Schutzbereichs gleichzeitig eine Grundrechtsverletzung folgt. Allerdings ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass eine Rechtfertigung des Eingriffs in die Koalitionsfreiheit gemäß Art. 9 Abs. 3 GG nicht mit allgemein aufgestellten „Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen des Arbeitskampfes“ anhand eines vom Bundesarbeitsgericht erarbeiteten Katalogs erfolgen kann. Vielmehr ist in jedem Einzelfall unter Berücksichtigung der Besonderheiten desselben die Rechtmäßigkeit des Eingriffs – also gerade die Frage ob die bundesarbeitsgerichtlichen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen im konkreten Fall Anwendung finden können – anhand dieser verfassungsrechtlichen Maßstäbe zu prüfen.144 1. Schranken Die Arbeitskampffreiheit ist aufgrund einer vorbehaltlosen Gewährleistung145 der Koalitionsfreiheit des Art. 9 Abs. 3 GG nur aufgrund kollidierenden Verfassungsrechts einschränkbar. Wie bereits erörtert scheidet Art. 9 Abs. 2 GG als 143 Vgl. dazu Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, S. 418 f.; Gentz, Brauchen wir ein neues Tarif- und Arbeitskampfrecht?, NZA 1985, S. 305 (306) weist somit völlig zu Recht darauf hin, dass die allgemeinen arbeitskampfrechtlichen Rechtsgrundsätze nicht aus Art. 9 Abs. 3 GG abgeleitet werden können. Anders dagegen wohl Ladeur, AöR 131 (2006), S. 643 (656 ff.) 144 Butzer, RdA 1994, S. 375 (382). 145 Höfling, FS Friauf, S. 377 (387); Stern, Staatsrecht, Bd. III / 2, S. 625, 653, 659. Erneut sei an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass eine Trennung des Grundrechtstatbestandes in Koalitionsbildung und Koalitionsbetätigung bei Beurteilung der Einschränkbarkeit des Grundrechts nicht vorgenommen werden kann. Die Koalitionsbetätigungsfreiheit kann demnach nicht aufgrund einer historischen Interpretation mit einem ungeschriebenen allgemeinen Schrankenvorbehalt versehen werden, auch wenn einer solchen Beurteilung mitunter formalistische Worttreue vorgeworfen wird (aus jüngerer Zeit etwa Butzer, RdA 1994, S. 375 [381]).

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Schranke der Koalitionsfreiheit aus. Frühere Überlegungen, die Schranke der allgemeinen Gesetze aus Art. 5 Abs. 2 GG zu übertragen, haben sich zu Recht ebenfalls nicht durchgesetzt. Eine solche Übertragung, die von Bundesverfassungsgericht und herrschender Lehre ebenfalls zu Recht bereits im Hinblick auf Art. 5 Abs. 3 GG aus systematischen Gründen abgelehnt wird,146 verbietet sich allgemein und auch im Rahmen des Art. 9 Abs. 3 GG.147 Gleiches gilt für die Anwendung der Schranken des Art. 2 Abs. 1 GG.148 Als Maßstab zur Kontrolle bundesarbeitsgerichtlicher Eingriffe ist daher stets danach zu fragen, ob der Eingriff dem Schutz eines kollidierenden Rechtsguts von Verfassungsrang dient. Das kollidierende Verfassungsrecht zur Legitimation staatlicher Eingriffe in die Koalitionsfreiheit wird dabei auf drei Konfliktebenen wirksam. Zum einen geht es um den Ausgleich von widerstreitenden Grundrechtspositionen innerhalb des Gewährleistungsbereichs von Art. 9 Abs. 3 GG. Der Umstand, dass die sozialen Gegenspieler den Schutz von Art. 9 Abs. 3 GG prinzipiell gleichermaßen genießen, bei seiner Ausübung aber in scharfem Gegensatz zueinander stehen, erfordert grundsätzlich koordinierende Regelungen, die gewährleisten, dass die aufeinander bezogenen Grundrechtspositionen trotz ihres Gegensatzes nebeneinander bestehen können. Aufgrund der notwendig einhergehenden gegenseitigen Beeinträchtigung grundrechtlich geschützter Interessenpositionen darf und muss gegebenenfalls die Grundrechtsausübung eines Sozialpartners im Interesse des Schutzes der Gegenseite eingeschränkt werden. Darüber hinaus können kollidierende Grundrechte Dritter ins Spiel kommen. Schließlich sind weitere mit Verfassungsrang ausgestattete Rechtsgüter zu beachten.149 Im Rahmen der sonstigen mit Verfassungsrang ausgestatteten Rechtsgüter aktualisieren sich Positionen, die in der Literatur bereits auf der Ebene des Grundrechtstatbestandes vorzufinden sind. Von Bedeutung ist an dieser Stelle zunächst das Sozialstaatsprinzip gemäß Art. 20 Abs. 1 GG und Art. 28 Abs. 1 GG. Das Sozialstaatsprinzip wird ausdrücklich als Gemeinwohlbelang mit Verfassungsrang aufgefasst, durch den Art. 9 Abs. 3 GG eingeschränkt werden könne.150 In der Tat enthält das Sozialstaatsgebot nach heutigem Verständnis nicht lediglich einen rechtlich substanzlosen Programmsatz, sondern begründet vielmehr normativ verbindliche Direktiven für das gesamte staatliche Handeln151 und ist insofern AufBVerfGE 30, 173 (191 f.). Däubler, Das Grundrecht auf Mitbestimmung und seine Realisierung durch tarifvertragliche Begründung von Beteiligungsrechten, S. 206; Knebel, Koalitionsfreiheit und Gemeinwohl, 1978, S. 68 ff.; v. Zezschewitz, Rechtsprobleme eines administrativen Preis- und Lohnstopps, DB 1973, S. 1435 (1440). 148 Burkiczak, Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts, S. 276; Hesse, Die Bindung des Gesetzgebers an das Grundrecht des Art. 2 Abs. 1 GG bei der Verwirklichung einer „verfassungsmäßigen Ordnung“, 1968, S. 62 ff. m. w. N.; Wiedemann, RdA 1969, S. 321 (330). 149 Höfling, FS Friauf, S. 377 (387). 150 Neumann, DVBl. 1997, S. 92 (98 f.); Wieland, VVDStRL 59 (2000), S. 13 (41 f.). 151 Stern, Staatsrecht, Bd. I, 2. Aufl. 1984, S. 887 m. w. N. 146 147

C. Arbeitskampfrechtsprechung als Grundrechtseingriff

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trags- und Legitimationsnorm zu sozialgestaltender und leistender Tätigkeit des Staates.152 Ob dem Prinzip dagegen eingriffslegitimierender Charakter beigemessen werden kann erscheint fraglich. Zu verweisen ist erneut auf die inhaltliche Unbestimmtheit des Sozialstaatsgebots. Hinreichend präzise Konturen, um außerhalb bestehender Gesetzesvorbehalte die Möglichkeit grundrechtseinschränkender Gesetzgebung zu eröffnen, sind dem Prinzip daher nur mit Vorsicht zu entnehmen.153 Die Gefahr, dass das offen formulierte Sozialstaatsprinzip zum „Transmissionsriemen“ denaturiert, der jedwede Gemeinwohlerwägung in den Rang eines verfassungsrechtlich geschützten Rechtsgutes erhebt,154 mahnt zum zurückhaltenden Umgang.155 Dem Sozialstaatsprinzip lässt sich folglich nur dann eingriffslegitimierende Wirkung beimessen, wenn Zweck des Eingriffs die Beseitigung schlicht unerträglicher sozialer Verhältnisse ist.156 Als weitere Legitimationsgrundlage für Einschränkungen der Koalitionsfreiheit kommt die Staatszielbestimmung der Verpflichtung zur Erhaltung des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts gemäß Art. 104 a Abs. 1 S. 1 GG; Art. 109 Abs. 2 und 4 GG; Art. 115 Abs. 1 S. 2 GG in Betracht,157 unter dem die gleichzeitige Verwirklichung von Stabilität des Preisniveaus, hohem Beschäftigungsstand, außenwirtschaftlichem Gleichgewicht und stetigem, angemessenem Wirtschaftswachstum verstanden wird (magisches Viereck).158 Das Staatsziel des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts wird als Bestandteil der allgemeinen Gemeinwohlbindung der staatlichen Gewalt gemäß Art. 20 GG; Art. 109 Abs. 2 GG verstanden, dem ebenfalls als mit der Koalitionsfreiheit kollidierendes Verfassungsrecht eingriffslegitimierende Wirkung beizumessen sei.159 Das Bundesverfassungsgericht hat der Vorschrift indes nicht ausdrücklich eine solche Qualität zugesprochen. Es blieb 152 BVerfGE 1, 97 (105); Butzer, RdA 1994, S. 375 (381); Zacher, Sozialpolitik und Verfassung im ersten Jahrzehnt der Bundesrepublik Deutschland, 1980, S. 782 ff. 153 Sachs, JuS 2000, S. 291 (291); Steiner, FS Schwerdtner, S. 355 (364 f.). 154 Oetker, ZG 13 (1998), S. 155 (162). 155 Burkiczak, Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts, S. 272; dazu auch Dietlein, in: Stern, Staatsrecht, Bd. IV / 1, S. 2085. 156 Burkiczak, Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts, S. 272; Sels, Zwingende gesetzliche Eingiffe in bestehende Tarifverträge und das gesetzliche Verbot zukünftiger tarifvertraglicher Regelungen, S. 60 f. 157 Butzer, RdA 1994, S. 375 (381); Kluth, Arbeitsmarkt und staatliche Lenkung, DVBl. 1999, S. 1145 (1153); Schachtschneider, Der Staat 16 (1977), S. 493 (514 f.); Scholz, Die Berufsfreiheit als Grundlage und Grenze arbeitsrechtlicher Regelungssysteme, ZfA 1981, S. 265 (282). 158 BVerfGE 79, 311 (339). Der übereinstimmenden einfachrechtlichen Beschreibung der Bestandteile in § 1 StabG kommt jedoch keine eigenständige Stellung im Sinne einer authentischen Interpretation zu (Höfling, Staatsschuldenrecht, 1993, S. 226). Ihr wird jedoch bei der entstehungsgeschichtlichen Auslegung von Art. 9 Abs. 2 GG Bedeutung beigemessen, sie entspricht danach der Auslegung des verfassungsrechtlichen Bedeutungsgehaltes (Burkiczak, Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts, S. 274) 159 Zur Verbindung von Sozialstaatsprinzip und gesamtwirtschaftlichem Gleichgewicht Friauf, NZA 1985, S. 513 (514).

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4. Kap.: Grundrechtsausgestaltung und -eingriff

vielmehr unklar, ob das Gericht dem Ziel des gesamtstaatlichen Gleichgewichts eingriffslegitimierende Wirkung zubilligte oder die dahingehenden Ausführungen lediglich rechtlich unbeachtliche Bemerkungen waren.160 Art. 109 Abs. 2 GG enthält zunächst eine Direktive an die staatliche Gewalt bezogen auf die staatliche Haushaltswirtschaft.161 Aussagen über das Staat-Bürger-Verhältnis und Eingriffsbefugnisse in dieses Verhältnis, die nicht bereits zuvor in der Staatlichkeit angelegt sind, lassen sich der Vorschrift nicht entnehmen.162 Die Ermächtigungen der staatlichen Gewalt zur Abwehr von Störungen des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts sind darüber hinaus als in der Verfassung abschließend genannt zu qualifizieren mit der Folge, dass der Staatszielbestimmung des gesamtstaatlichen Gleichgewichts keine eingriffslegitimierende Wirkung beigemessen werden kann.163 Zusätzlich ließe sich auf die Gesetzgebungskompetenz gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 11, 12 GG hinweisen. In der Literatur lässt sich hinsichtlich der Begrenzungstauglichkeit der Gesetzgebungskompetenz speziell im Rahmen des Art. 9 Abs. 3 GG sowohl vorsichtige Zustimmung164 als auch deutliche Ablehnung erkennen.165 Zur generellen Frage der Begrenzungstauglichkeit von Kompetenznormen zeigt sich ein ähnliches Bild.166 Warum durch die bloße Erwähnung einer Materie in den Kompetenztiteln des Grundgesetzes dieser Materie gleichsam Verfassungsrang und damit eingriffslegtimierende Wirkung beizumessen ist, ist in der Tat nicht einsehbar. Zweck der Kompetenztitel ist lediglich die Abgrenzung der Gesetzgebungszuständigkeiten zwischen Bund und Ländern. Die dortige Nennung einer bestimmten Materie sagt mithin noch nichts darüber aus, welchen Stellenwert die Verfassung ihnen angedeihen lässt.167 Die im Grundgesetz nicht ausdrücklich erwähnten und damit den Ländern überantworteten Kompetenzen besitzen grundsätzlich keinen geringeren Stellenwert als die ausdrücklich dem Bund oder dem Bund und den Ländern konkurrierend zugewiesenen Kompetenzen.168 Wenn insoBVerfGE 100, 271 (285). Friauf, Öffentlicher Haushalt und Wirtschaft, VVDStRL 27 (1969), S. 1 (32 f.). 162 Burkiczak, Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts, S. 274. 163 Burkiczak, Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts, S. 274; Friauf, VVDStRL 27 (1969), S. 1 (32 f.). 164 Reinemann / Schulze-Henze, JA 1995, S. 811 (815). 165 Otto, Tarifautonomie unter Gesetzes- oder Verfassungsvorbehalt, in: FS Zeuner, 1994, S. 121 (137 ff.). 166 Bejahend Bleckmann, Zum materiellrechtlichen Gehalt der Kompetenzbestimmungen des Grundgesetzes, DÖV 1983, S. 129 ff.; Stettner, Grundfragen einer Kompetenzlehre, 1983, S. 328 ff. Ablehnend Dreier, Forschungsbegrenzung als verfassungsrechtliches Problem, DVBl. 1980, S. 471 (473); Lücke, Die Berufsfreiheit, 1994, S. 32; Menzel, Nochmals – Zum materiellrechtlichen Gehalt der Kompetenzbestimmungen des Grundgesetzes, DÖV 1983, S. 805 ff.; Selk, Einschränkung von Grundrechten durch Kompetenzregelungen?, JuS 1990, S. 895 (896). Siehe dazu auch BVerfGE 69, 1 (20 ff.) sowie die abweichende Meinung der Richter Mahrenholz und Böckenförde, ebenda, 1 (57 ff.). 167 Burkiczak, Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts, S. 262. 168 Menzel, DÖV 1983, S. 805 ff.; Selk, JuS 1990, S. 895 (896). 160 161

C. Arbeitskampfrechtsprechung als Grundrechtseingriff

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weit den Kompetenztiteln materiell-rechtliche Wirkung beigemessen wird, weil jede Kompetenznorm gleichzeitig Bereiche bezeichne, in denen staatliches Handeln nicht überhaupt ausgeschlossen sei, so wird übersehen, dass es schlechthin keinen thematischen Bereich gibt, in dem staatliches Handeln nicht grundsätzlich möglich ist. Die Kompetenztitel regeln auch insoweit ausschließlich, welche staatliche Ebene für die Wahrnehmung der Kompetenzen zuständig ist.169 Um darüber hinaus die Gefahr der Unterminierung des Schrankensystems des Grundrechtskatalogs zu unterlaufen, kann den Kompetenztiteln des Grundgesetzes keine eingriffslegitimierende Wirkung beigemessen werden.170

2. Schranken-Schranken Zudem ist anerkannt, dass eine Schrankenregelung der staatlichen Gewalt keinen unbegrenzten Zugriff auf den grundrechtlichen Tatbestand eröffnet. Der Begriff der Schranken-Schranken bezeichnet dabei die Beschränkungen, die für die staatliche Gewalt gelten, wenn dieser dem Grundrechtsgebrauch Schranken zieht.171 Dabei erlangt der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Bedeutung, der als Abwägungsmaßstab zwischen zwei Verfassungsrechtsgütern im Rahmen der Herstellung praktischer Konkordanz zwischen ihnen heranzuziehen ist. Verfassungsrechtlich geschützte Rechtsgüter müssen dabei einander so zugeordnet werden, dass jedes von ihnen Wirklichkeit gewinnt.172 Wo Kollisionen entstehen, darf nicht in vorschneller Güterabwägung oder gar abstrakter Werteabwägung ein Rechtsgut auf Kosten des anderen realisiert werden. Die Grenzziehungen müssen daher der etablierten, grundrechtsdogmatischen Prüffolge entsprechend, im jeweiligen konkreten Falle verhältnismäßig sein; sie dürfen nicht weiter gehen, als es notwendig ist, um zwischen beiden Rechtsgütern praktische Konkordanz herzustellen.173 Spezielle Ausformungen der Verhältnismäßigkeit stellen dabei die Elemente der Geeignetheit, der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne dar. Die Grundrechtsbegrenzung muss geeignet sein, den Schutz des Rechtsguts zu bewir169 Burkiczak, Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts, S. 262. Zu Recht wird dort darauf hingewiesen, dass auch unter Hinweis auf Besonderheiten von Art. 9 Abs. 3 GG nichts anderes gilt. So überzeugt der Hinweis, dass die Inanspruchnahme der Gesetzgebungskompetenz aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 11, 12 GG nicht möglich sei, ohne in Konkurrenz zu den Sozialpartnern zu geraten, in der Tat nicht. Dies gilt schon deswegen, weil die Koalitionen durch Regelungen zur Wahrung und Förderungen der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen den in Art. 74 Abs. 1 Nr. 11, 12 GG beschrieben Kompetenztitel nicht vollständig zu erfassen vermögen. Auch ist an gesetzgeberische Aktivität zu denken, die keinen Eingriffscharakter aufweist. 170 Becker, Materielle Wirkung von Kompetenz-, Organisations- und Zuständigkeitsregelungen des Grundgesetzes?, DÖV 2002, S. 397 (398); Menzel, DÖV 1983, S. 805 ff.; Selk, JuS 1990, S. 895 (896). 171 Pieroth / Schlink, Grundrechte, Rdnr. 275. 172 Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht, S. 125 ff. 173 Butzer, RdA 1994, S. 375 (382).

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4. Kap.: Grundrechtsausgestaltung und -eingriff

ken, um dessentwillen sie vorgenommen wird. Sie muss dazu erforderlich sein, was nicht der Fall wäre, sofern ein milderes Mittel mit gleichen Wirkungen zur Verfügung steht. Der Zweck des Schrankengesetzes muss schließlich in angemessenem Verhältnis zu der Beeinträchtigung stehen, die mit dem Eingriff einhergeht.174 Eine weitere Schranken-Schranke ist in der Regelung des Art. 19 Abs. 2 GG zu erblicken. Mit der dortigen Wesensgehaltssperre soll verhindert werden, dass der freiheitsschützende Gewährleistungsgehalt eines Grundrechts durch die staatliche Gewalt ausgehöhlt wird.175 Der Wesensgehalt eines Grundrechts beginnt somit dort, wo die Möglichkeiten zulässiger Begrenzung enden.176 Mithin lässt sich festhalten, dass neben dem Erfordernis eines im Wege des Eingriffs zu schützenden kollidierenden Rechtsguts von Verfassungsrang die eingreifende Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts einem weiteren Prüfungsprogramm zu unterziehen ist. Im Einzelfall ist das Gericht gezwungen, die von ihm entwickelten Rechtmäßigkeitsanforderungen für Arbeitskämpfe in einem Prozess der Abwägung zwischen dem betroffenen Rechtsgut aus Art. 9 Abs. 3 GG und dem jeweils damit kollidierenden Verfassungsgut im konkreten Fall zu rechtfertigen. Abschließend und zusammenfassend sei somit nochmals darauf hingewiesen, dass es dem Bundesarbeitsgericht aus eingriffsrechtlicher Perspektive nicht zusteht, ein abstraktes Programm arbeitskampfrechtlicher Rechtmäßigkeitsanforderungen zu entwickeln und unbesehen jeden Arbeitskampf ohne Unterscheidung daran zu messen. Da es sich insoweit um Grundrechtseingriffe handelt, bedürfen diese vielmehr der konkreten Rechtfertigung im Einzelfall anhand des vorangestellten Prüfungsprogramms. Schließlich besteht im Bereich des Arbeitskampfrechts die besondere SchrankenSchranke des Art. 9 Abs. 3 S. 3 GG, wonach sich Maßnahmen nach den Art. 12a, 35 Abs. 2 und 3, Art. 87a Abs. 4 und Art. 91 GG nicht gegen Arbeitskämpfe richten dürfen, die zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen geführt werden.177

Pieroth / Schlink, Grundrechte, Rdnr. 283 ff. Brenner, Möglichkeiten und Grenzen grundrechtsbezogener Verfassungsänderungen, Der Staat 32 (1993), S. 493 (504); v. Hippel, Grenzen und Wesensgehalt der Grundrechte, 1965, S. 47 ff.; Jäckel, Grundrechtsgeltung und Grundrechtssicherung, 1967, S. 49 ff.; Schneider, Der Schutz des Wesensgehalts von Grundrechten nach Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz, 1983, S. 76 ff. 176 Butzer, RdA 1994, S. 375 (382). 177 Dazu Dietlein, in: Stern, Staatsrecht, Bd. IV / 1, S. 2091. 174 175

5. Kapitel

Das Bundesarbeitsgericht als Ersatzgesetzgeber Die rechtsprechende Gewalt, insbesondere das Bundesarbeitsgericht, betrachtet das Arbeitskampfrecht als eine Domäne richterrechtlich geprägter Regeln. Es wird aus so genannten allgemeinen arbeitskampfrechtlichen Grundsätzen deduziert, ohne den in den vorhandenen Normen zum Ausdruck kommenden arbeitskampfrechtlichen Gehalt eingehend zu untersuchen und der Rechtsprechung zu Grunde zu legen. In den Aussperrungsurteilen von 1980 etwa wird aus allgemeinen, wenig substantiierten Erwägungen eine unterschiedliche rechtliche Bewertung für Streik und Aussperrung behauptet. Die Gerichte scheinen trotz immer wiederkehrender Hinweise auf die Unzulänglichkeit der gesetzgeberischen Untätigkeit durchaus Gefallen an der Rolle eines Ersatzgesetzgebers gefunden zu haben.1 Bereits der Begriff des Ersatzgesetzgebers ist dabei jedoch missverständlich. Richtig ist, dass es sehr wohl Sache des Gesetzgebers wäre, insbesondere die Fragen des Arbeitskampfrechts grundsätzlich zu ordnen. Andererseits darf der Begriff nicht suggerieren, dass der an Stelle des Gesetzgebers handelnde Richter eine mit diesem vergleichbare Freiheit hätte.2 Neben den verfassungsrechtlichen Elementarkategorien ist im Rahmen einer verfassungsrechtlichen Betrachtung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Arbeitskampf damit eine weitere verfassungsrechtliche Maßstabsbildung erforderlich. Neben den Kategorien der Grundrechtsausgestaltung und des Grundrechtseingriffs erlangen für die bundesarbeitsgerichtliche Rechtsprechung die Grundsätze der richterrechtlichen Rechtsfortbildung grundlegende Bedeutung. Im Falle der Untätigkeit des Gesetzgebers ist weitgehend anerkannt, dass der Judikative die Aufgabe zukommt, im Wege des Richterrechts Lücken im Normgefüge zu schließen.3 Dazu werden die Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe, die Auslegung generalklauselartiger Normen sowie der Ausgleich ungewollter Regelungslücken gezählt.4 Das Bundesverfassungsgericht hat es mitunter gebilligt, 1 Adomeit, Rechtsquellenfragen im Arbeitsrecht, 1969, S. 42 ff.; Seiter, RdA 1986, S. 165 (167). Siehe auch die Ausführungen von Kissel, ArbuR 1982, S. 137 (141), der mit einem „Schuss Erfahrung oder auch Resignation“ in diese Richtung deutlich bemerkt, dass gar nichts anderes als die richterliche Entscheidung übrig bleibe. 2 Lerche, NJW 1987, S. 2465 (2471); Zeuner, FS 25 Jahre Bundesarbeitsgericht, S. 727 (741). 3 BVerfGE 3, 225 (243 f.); 49, 304 (318).

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5. Kap.: Das Bundesarbeitsgericht als Ersatzgesetzgeber

dass die Judikative darüber hinaus gesetzlich nicht erfasste Lebensbereiche durch richterrechtliche Maßnahmen ordnete5 oder gar gesetzeskorrigierend eingriff, sofern gesetzliche Regelungen als zeitlich überholt angesehen wurden.6 Dabei wurde betont, dass insbesondere die Rechtsprechung im Bereich des Arbeitsrechts wegen des Zurückbleibens der Gesetzgebung hinter dem Fluss der sozialen Entwicklung besonderes Gewicht erlangt habe.7 Solange das Bundesarbeitsgericht dagegen die verfassungsrechtliche Gewährleistung des Art. 9 Abs. 3 GG nur auslegt und interpretiert, handelt es sich nicht um richterliche Rechtsfortbildung, sondern vielmehr um ein Vorgehen, das ohne weiteres in den Zuständigkeitsbereich der richterlichen Gewalt fällt. Erst bei der Ausgestaltung oder dem Eingriff in verfassungsunmittelbar gewährleistete Freiheitsbereiche tritt in vorliegendem Zusammenhang die Rechtsprechung rechtsfortbildend an die Stelle des Gesetzgebers.8 Im Bereich des Richterrechts lässt sich zwischen verschiedenen Erscheinungsformen differenzieren. Im Rahmen einer lückenfüllenden und gesetzeskonkretisierenden Tätigkeit ergänzt und vervollständigt der Richter defizitäre Gesetze. Im Falle des gesetzeskorrigierenden Richterrechts setzt der Richter sich hingegen über den Wortlaut einer bestehenden Norm hinweg, beispielsweise weil er die Norm aufgrund der veränderten Wertvorstellungen im Hinblick auf die grundrechtlichen Gewährleistungen für korrekturbedürftig hält. Eine gesetzesvertretende richterliche Tätigkeit nimmt der Richter schließlich vor, wenn ein Lebensbereich überhaupt nicht rechtlich normiert ist und er daher gezwungen ist, Wertungsmaßstäbe und Rechtsprinzipien eigenständig zu entwickeln.9

A. Zur Zulässigkeit von Richterrecht im Bereich des Arbeitskampfrechts Das Arbeitskampfrecht erfordert eine Tätigkeit des Bundesarbeitsgerichts, die über eine nur punktuelle Lückenfüllung hinausgeht. Nahezu der gesamte Bereich des Arbeitskampfes unterliegt richterlicher Rechtsfortbildung. In Bezug auf die 4 Heußner, Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Richterrecht, in: FS Hilger / Stumpf, 1983, S. 317 (318). Rüthers, Richterrecht als Methoden- und Verfassungsproblem, in: FS Molitor, 1988, S. 293 (300 ff.) mahnt jedoch zum methodischen Vorgehen. 5 BGH, NJW 1965, S. 685 ff. 6 Barth, Richterliche Rechtsfortbildung im Steuerrecht, 1996, S. 54; Ipsen, Richterrecht und Verfassung, 1975, S. 61 ff. 7 BVerfGE 34, 269 (288). 8 Herschel, Von den Grenzen des Richterrechts, DB 1973, S. 2298 (2299); ders., Zur Zulässigkeit tarifdispositiven Richterrechts, DB 1973, S. 919 (924); Schwarze, JuS 1994, S. 653 (659); Söllner, Die Verwirklichung der Grundrechte als gemeinsame Aufgabe von Bundesarbeitsgericht und Bundesverfassungsgericht, in: FS Kissel, 1994, S. 1121 (1124). 9 Zu den verschiedenen Arten des Richterrechts Ossenbühl, in: Isensee / Kirchhof (Hrsg.), HStR, Bd. III 1988, § 61, Rdnr. 35 ff.

A. Zulässigkeit von Richterrecht

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richterliche Tätigkeit im Bereich des Arbeitskampfrechts lässt sich mithin von gesetzesvertretendem Richterrecht sprechen.10 Um auf den allgemein verwendeten Begriff zurückzugreifen: die Arbeitsgerichte nehmen im Bereich des Arbeitskampfrechts gezwungenermaßen die Rolle des „Ersatzgesetzgebers“ ein.11 Insbesondere in Bezug auf das rechtsfortbildende Richterrecht ist daran zu erinnern, dass das Bundesverfassungsgericht deutlich gemacht hat, dass es sich dabei im Bereich des Arbeitskampfrechts um eine rechtsfortbildende Konkretisierung der Koalitionsfreiheit gemäß Art. 9 Abs. 3 GG handelt und nicht etwa um unterverfassungsrechtliches Richterrecht in einem gesetzesfreien Raum.12 Das Bundesarbeitsgericht ist inhaltlich daher im Rahmen seiner Rechtsprechung nicht frei, sondern vielmehr an die systematischen Vorgaben des Art. 9 Abs. 3 GG gebunden.13 Die rechtsprechende Gewalt ist in erster Linie als rechtsgebundene Gewalt konzipiert, nicht dagegen als rechtsschöpfende staatliche Kraft,14 auch wenn dem Großen Senat des Bundesarbeitsgerichts gemäß § 45 Abs. 4 ArbGG die Aufgabe der Fortbildung des Rechts obliegt. Zwar ist auch die Befugnis zur Fortbildung des Rechts durch die richterliche Gewalt ausdrücklich in einigen Prozessordnungen angesprochen, allerdings bezieht sich der Wortlaut von § 45 Abs. 4 ArbGG, § 132 Abs. 4 GVG und § 11 Abs. 4 VwGO nur auf die obersten Senate der Bundesgerichte, so dass sie nur ein unvollständiges Bild zu zeichnen vermögen.15 Die rechtsprechende Gewalt soll gerade keine Entscheidung für eine Vielzahl künftiger, ungewisser Fälle treffen, sondern im Konfliktfall in Anwendung des vorgegebenen Gesetzes entscheiden.16 Trotz der generell bestehenden Normfülle ist jedoch ersichtlich, dass sich nicht jeder Einzelfall abschließend mit dem vorhandenen Recht lösen lässt.17 Das Rechtsverständnis hat sich vom reinem Gesetzespositivismus, der durch eine strenge Bindung an den Wortlaut des Gesetzes geprägt ist, gelöst, da anerkannt ist, dass eine Entscheidungsfindung bisweilen voraussetzt, über den Wortlaut einer Norm hinauszugehen.18 Die Abkehr vom strengen Gesetzespositivismus findet ihren Ausdruck auch in Art. 20 Abs. 3 GG, wonach der Richter nicht nur an das Gesetz, sondern auch an das Recht gebunden ist.19 Eine verfassungsrechtlich ausIpsen, Richterrecht und Verfassung, S. 79 ff. Kloepfer, Arbeitsgesetzgebung und Wesentlichkeitstheorie, NJW 1985, S. 2497 (2498). 12 BVerfGE 84, 212 (228 ff.); siehe auch Konzen, SAE 1991, S. 335 (336). 13 Neben der Frage der allgemeinen Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung findet diese jedenfalls in der Gewährleistung des Art. 9 Abs. 3 GG eine inhaltliche Grenze. Dazu Konzen, SAE 1991, S. 335 (337); Müller, Gesetz zur Regelung kollektiver Arbeitskonflikte, DB 1989, S. 42 ff.; Scholz, DB 1972, S. 1771 (1774); ders., FS 25 Jahre Bundesarbeitsgericht, S. 511 (532 ff.). 14 Kissel, ArbuR 1982, S. 137 ff.; Kloepfer, NJW 1985, S. 2497 (2500). 15 Rose, Ist die Arbeitsgerichtsbarkeit der bessere Gesetzgeber?, in: FS Stege, 1997, S. 186 (200). 16 Söllner, ZG 10 (1995), S. 1 (2). 17 Hergenröder, Zivilprozessuale Grundlagen richterlicher Rechtsfortbildung, 1995, S. 173. 18 BVerfGE 34, 269 (286 f.); v. Rosenstiel, Arbeitskampfrecht, 2003, S. 52. 10 11

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5. Kap.: Das Bundesarbeitsgericht als Ersatzgesetzgeber

drücklich in Art. 20 Abs. 3 GG und Art. 97 Abs. 1 GG festgeschriebene Bindung an Gesetz und Recht verhindert somit nicht, dass die Judikative eigenständig Normen und Maßstäbe entwickelt, anhand derer sie ihre Entscheidungen treffen kann, solange und soweit der Gesetzgeber untätig geblieben ist.20 Im Verhältnis zwischen Rechtsprechung und Gesetzgebung gilt insoweit nicht der Vorbehalt, sondern der Vorrang des Gesetzes.21 Zugrunde zu legen ist dabei die Pflicht der rechtsprechenden Gewalt, die vor sie gebrachte Streitsache auch zu entscheiden. Aus Gründen des Rechtsstaatsprinzips22 sind die Gerichte nicht befugt, einen zu entscheidenden Fall unentschieden zu lassen. Unbeachtlich ist insoweit, ob das Gesetzesrecht eine Regelung bereithält, die diese Entscheidungsfindung ermöglicht.23 Der Entscheidungszwang betreffend die Judikative rechtfertigt in seiner Konsequenz die richterliche Rechtsschöpfung.24 Auch unter Anlegung des Maßstabs des Gewaltenteilungsprinzips ergibt sich kein anderes Bild. Zwar sind danach grundsätzlich Judikative und Legislative zu trennen, eine Funktionenverschränkung25 ist unter dem Grundgesetz jedoch zulässig, sofern sie nicht in den Kernbereich einer Gewalt eingreift. Eine strenge Trennung der Gewalten ist ohnehin nicht zu erkennen.26 Neben der horizontalen Gewaltenteilung entstehen weitere Zweifel an der Zulässigkeit der richterlichen Rechtsfortbildung im Einzelfall aufgrund der bundesstaatlichen Ordnung. In der Diskussion um das hessische Aussperrungsverbot gemäß Art. 29 Abs. 5 HessLVerf stellte sich die Frage nach dem Verhältnis zwischen richterlicher Rechtsfortbildung und bundesverfassungsrechtlicher Kompetenzverteilung, insbesondere ob Bundesrichterrecht landesrechtliche Vorschriften zu derogieren vermag.27 Soweit der Bundesgesetzgeber die ihm gemäß Art. 74 GG zufallenden Kompetenzen nicht wahrnimmt, können die Länder grundsätzlich gesetzgeberisch tätig werden. Dieses Landesrecht ist dann auch von den Bundesgerichten zu beachten, die gemäß Art. 20 Abs. 3 GG einer umfassenden Gesetzes- und Rechtsbindung unterliegen. Das Landesrecht kann demnach nicht im Wege richterlicher Rechtsfortbildung verdrängt BVerfGE 34, 269 (286 f.); Müller, Gesetzgebung und Richterrecht, DB 1981, S. 93 (100). Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 389. 21 Herzog, Gesetzgeber und Gerichte, in: FS Simon, 1987, S. 103 (109). 22 Die Grundlage des Rechtsschutzverweigerungsverbotes wird teilweise auch gewohnheitsrechtlich anerkannt (Ipsen, Richterrecht und Verfassung, S. 53; Schumann, Das Rechtsverweigerungsverbot, ZZP 81 [1968], S. 79 [90 f.]) oder als Aspekt der Rechtsbindung in Art. 20 Abs. 3 GG verortet (Hergenröder, Zivilprozessuale Grundlagen richterlicher Rechtsfortbildung, S. 173; Müller, Richterliche Rechtsfortbildung im Arbeitsrecht, JuS 1980, S. 627 [634]). 23 Ipsen, Richterrecht und Verfassung, S. 53; Söllner, ZG 10 (1995), S. 1 (7). 24 Söllner, ZG 10 (1995), S. 1 (8). 25 Richterrechtliche Rechtsfortbildung ist als eine solche Funktionenverschränkung zu bewerten, siehe etwa Achterberg, Probleme der Funktionenlehre, 1970, S. 149 ff. 26 BVerfGE 9, 268 (279 f.); 22, 106 (111); 34, 52 (59). 27 Bertelsmann, Aussperrung, S. 386 ff.; Seiter, Streikrecht und Aussperrungsrecht, S. 126 f. 19 20

A. Zulässigkeit von Richterrecht

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werden, es sei denn, die Gerichte halten es für unvereinbar mit Bundes- oder Landesrecht.28 Richterrecht darf folglich nicht dazu führen, dass mit ihm eine Kompetenzverschiebung zwischen Bund und Ländern auf dem Gebiet der Gesetzgebung einhergeht. Dazu würde es aber kommen, sofern „Bundesrichterrechtswidrigkeit“ von Landesgesetzen als wirkungsvolles Kriterium anerkannt würde.29 Auch das Bundesarbeitsgericht hat sich grundsätzlich gegen die Vorstellung gewandt, es könne Normen setzen.30 Das Gericht verengt jedoch insoweit die Frage des Richterrechts zum Rechtsquellenproblem. Trotz des Begriffs „Richterrecht“ ist nicht zu vergessen, dass die gerichtlichen Entscheidungen in ihrer Rechtskraft auf die am Prozess beteiligten Parteien beschränkt sind.31 Ob das Richterrecht darüber hinaus eine dem Gesetzesrecht oder Gewohnheitsrecht vergleichbare normative Wirkung aufweisen kann und damit Wirkungen über die angesprochene Rechtskraft entfalten kann,32 ist eine von der Kompetenz der Judikative zur Entwicklung allgemeiner Maßstäbe zur Entscheidung von gerichtlichen Streitigkeiten zu trennende Frage.33

I. Richterrecht als Rechtsquelle Einigkeit besteht zunächst darüber, dass der Richter auch bei rechtsfortbildender Tätigkeit keine Gesetzgebung im Sinne des Grundgesetzes ausübt.34 Damit ist jedoch keine abschließende Beurteilung der Qualifizierung des Richterrechts als Rechtsquelle getroffen.35 Das Bundesverfassungsgericht nimmt regelmäßig die Normqualität des fallübergreifenden Richterrechts an. Es spricht von schöpferischer, richterlicher Rechtsfortbildung. Zu unterscheiden sei das Richterrecht von 28 Frowein, Zur völkerrechtlichen und verfassungsrechtlichen Gewährleistung der Aussperrung, S. 51; Ipsen, Verfassungsrechtliche Schranken des Richterrechts, DVBl. 1984, S. 1102 (1107). 29 Ipsen, DVBl. 1984, S. 1102 (1107). 30 BAGE 33, 140 (159). 31 Söllner, ZG 10 (1995), S. 1 (10 ff.). Siehe zu Folgeproblemen auch umfassend Schlüter, Das obiter dictum, 1973. Zu Recht weist Rüthers, FS Molitor, S. 293 (297 f.) darauf hin, dass die Gerichte, zumal die der höchsten Instanz, de facto auch für die dem konkreten Rechtsstreit zugrunde liegende Fallgruppe eine Entscheidung treffen. 32 Damit ist angesprochen, ob richterlicher Rechtsfortbildung der Charakter einer Rechtsquelle zukommt. Bejahend Hilger, Überlegungen zum Richterrecht, in: FS Larenz, 1973, S. 109 (113). Jedoch ist auch in die Betrachtung einzubeziehen, dass Richterrecht mit derartigen Wirkungen nicht im politischen Willensbildungsprozess entsteht und nicht in gleichem Maße demokratisch legitimiert ist. A.A. daher Lerche, NJW 1987, S. 2465 (2466). 33 Ipsen, DVBl. 1984, S. 1102 (1103). 34 BVerfGE 18, 224 (238); Leisner, Richterrecht in Verfassungsschranken, DVBl. 1986, S. 705 (706). 35 Umfassend dazu Leisner, Die allgemeine Bindung der Finanzverwaltung an die Rechtsprechung, 1980, S. 52; Scholz, DB 1972, S. 1771 (1775 ff.). Für den Bereich des Arbeitsrechts siehe insbesondere Adomeit, Rechtsquellenfragen im Arbeitsrecht, S. 52 ff.

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5. Kap.: Das Bundesarbeitsgericht als Ersatzgesetzgeber

der Verwirklichung des gesetzgeberischen Willens durch die rechtsprechende Gewalt im Einzelfall.36 Gesetz und Norm seien dabei nicht gleichzusetzen.37 Entsprechend wird teilweise auch in der Literatur der rechtsetzende Charakter richterlicher Rechtsfortbildung betont.38 Das Bundesarbeitsgericht hingegen ist in seiner Rechtsprechung traditionell zurückhaltender. Gerichte seien nicht befugt, Normen zu setzen, vielmehr seien sie darauf beschränkt, Recht anzuwenden. Auch rechtsfortbildendes Richterrecht sei im Wesentlichen Rechtsauslegung, da die Gerichte das Recht fortbildeten, indem sie es anwenden. Auch die rechtsfortbildende Entscheidung bliebe Richterspruch im Einzelfall und werde nicht zur Rechtsquelle künftiger Entscheidungen.39 Dennoch finden sich auch in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts einzelne Anhaltspunkte, die auf ein weitergehendes Verständnis hinsichtlich der Wirkungen seiner Rechtsprechung schließen lassen. So formulierte das Bundesarbeitsgericht etwa, dass sich das gesetzesvertretende Richterrecht vom Gesetzesrecht äußerlich nur dadurch unterscheide, dass es anhand der an die Gerichte herangetragenen Fälle entwickelt und geändert werden könne und dem Richter nicht wie dem Gesetzgeber die Freiheit belasse, eine Änderung sofort bei auftretender Notwendigkeit und zu einem von ihm zu bestimmenden Zeitpunkt vorzunehmen.40 Qualitativ werden damit aber Gesetzes- und Richterrecht gleichgestellt, Ordnungsauftrag und Ordnungsmacht werden identisch bewertet.41 Hier ist etwa auch die Wendung des Bundesarbeitsgerichts einzuordnen, in der es trotz einer eng gehaltenen Vorlage nach 16 Jahren den Anlass sah, die gesamte Problematik des Arbeitskampfes zu überdenken.42 Unter dem Begriff der Rechtsquelle sind zunächst Gesetze im materiellen Sinne, also Verfassung, förmliche Gesetze, Rechtsverordnungen und Satzungen zu verstehen. Daneben gilt das aufgrund lang dauernder Übung und allgemeiner Rechtsüberzeugung gebildete Gewohnheitsrecht als verbindlich.43 Entgegen den Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts und den vereinzelten Anhaltspunkten in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann der richterlichen Ersatzgesetzgebung nur zugesprochen werden, dass es zur Falllösung allgemeiner Grundsätze bedarf. Dass diese Grundsätze die richterliche Entscheidung „normativ leiten“,44 36 BVerfGE 13, 153 (164); 18, 224 (237 f.); 49, 304 (318); Herschel, Gedanken zu Richterrecht und Tarifautonomie, ArbuR 1972, S. 129 ff.; Leisner, DVBl. 1986, S. 705 (706 f.). 37 Leisner, Richterrecht in Verfassungsschranken, DVBl. 1989, S. 705 (706). 38 Hilger, FS Larenz, S. 109 (113). 39 BAGE 58, 138 ff. Siehe aber auch BAGE 33, 140 (159), wo die Qualifizierung des Richterrechts als Norm abgelehnt und eine Einstufung als bloße Rechtserkenntnisquelle vorgenommen wird. Dazu auch Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, 2. Aufl. 1976, S. 271 ff.; Larenz, Richterliche Rechtsfortbildung als methodisches Problem, NJW 1965, S. 1 ff. 40 BAGE 23, 292 (319 f.). 41 Scholz, DB 1972, S. 1771 (1772). 42 BAGE 23, 292 (299). 43 Rüthers, FS Molitor, S. 293 (302). 44 BVerfGE 66, 116 (138).

A. Zulässigkeit von Richterrecht

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macht sie jedoch nicht selbst zu Normen von der Qualität und Verbindlichkeit gesetzgeberisch gesetzten Rechts.45 Der Richter hat eine Ergänzung und Weiterführung des geschriebenen Gesetzes zu leisten; die dabei entwickelten Grundsätze leiten jedoch gerade nur die Entscheidung des Einzelfalls und haben keine darüber hinausgehende Wirkung.46 Die richterliche Rechtsfortbildung bringt lediglich zur Geltung, was dem Recht bereits entspricht, auch wenn es noch in keinem Gesetz seinen Niederschlag gefunden hat. Um die Wendung des Bundesverfassungsgerichts modifiziert aufzugreifen, lässt sich die richterliche Rechtsfortbildung als „schöpferische Rechtserkenntnis“ bezeichnen. Die Grenze zur Rechtserfindung darf dabei jedoch nicht überschritten werden, es muss bei der Rechtsfindung als Aufgabe der Judikative bleiben.47 Der Geltungsanspruch richterlicher Rechtsfortbildung folgt somit nicht wie der des Gesetzgebers aus einer Kompetenz zur allgemeinverbindlichen Regelung, sondern aus der faktischen Bindung der Fachgerichte an höchstrichterliche Judikate.48 Die Verbindlichkeit der abstrakten Maßstabsbildung durch das Gericht beruht lediglich auf der Richtigkeitsüberzeugung der richterlichen Erkenntnis.49 Soweit als Geltungsgrund von Richterrecht darüber hinaus dessen Erstarken zum Gewohnheitsrecht genannt wird,50 ist damit nicht die Rechtsnatur des Richterrechts als solche angesprochen, sondern die Frage, ob sich Gewohnheitsrecht aus der inhaltlichen Wiederholung gerichtlicher Judikatur entwickelt.51 Gewohnheitsrecht entsteht jedoch nur dann, wenn eine Regel zwischen45 Lerche, NJW 1987, S. 2465 (2472). Zutreffend wird dort auch darauf hingewiesen, dass somit auch derartiges Richterrecht unmittelbar aus sich selbst heraus als ranghöheres objektives Bundesrecht das rangniedrigere Landesrecht nicht brechen kann. Richterrecht könne deshalb nur zu einem solchen Effekt führen, wenn das Gericht die Bundesrechtsordnung in diesem Sinne versteht. 46 Bettermann, in: Isensee / Kirchhof (Hrsg.), HStR, Bd. III 1988, § 73, Rdnr. 28; Kissel, ArbuR 1982, S. 137 (138); Leisner, DVBl. 1986, S. 705 (707); Richardi, NJW 1978, S. 146 (148); Söllner, Zur Verfassungs- und Gesetzestreue im Arbeitsrecht, RdA 1985, S. 328 (333); Wieacker, Anmerkung zu BAG, Urteil vom 10. Mai 1962, 5 AZR 353 / 61, JZ 1963, S. 175 (176). Söllner, FS Molitor, S. 333 (337) weist zudem darauf hin, dass im deutschen Recht kein dem aus dem britischen und amerikanischen Rechtsraum bekannten „case law“ vergleichbares Instrument existiere. 47 Richardi, Richterrecht als Rechtsquelle, in: FS Zöllner, Bd. 2 1998, S. 935 (939). 48 Jachmann, ZBR 1994, S. 1 (8); Starck, Die Bindung des Richters an Gesetz und Verfassung, VVDStRL 34 (1976), S. 43 (71); Wank, Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, 1978, S. 114 ff. Vgl. dazu auch Schlink, Abschied von der Dogmatik, JZ 2007, S. 157 (160). 49 Jachmann, ZBR 1994, S. 1 (8); Kirchhof, Der Auftrag des Grundgesetzes an die rechtsprechende Gewalt, in: FS der Juristischen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Ruprecht-KarlsUniversität Heidelberg, 1986, S. 11 (15 f.); Söllner, ZG 10 (1995), S. 1 (13). Richardi, FS Zöllner, Bd. 2, S. 935 (939), spricht insoweit von Autorität. 50 Däubler, Arbeitsrecht und Politik, RdA 1999, S. 18 (21); Hoyningen-Huene, Rechtsfortbildung im Arbeitsrecht als Vorreiter und Vorbild?, in: FS der Juristischen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg, 1986, S. 353 (359 ff.); Müller, Richterrecht, in: FS der Juristischen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg, 1986, S. 65 (80 f.). 51 Jachmann, ZBR 1994, S. 1 (8).

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5. Kap.: Das Bundesarbeitsgericht als Ersatzgesetzgeber

menschlichen Verhaltens über einen längeren Zeitraum hinweg tatsächlich überwiegend in dem Bewusstsein befolgt wird, damit einem Gebot des Rechts nachzukommen.52 Das Bundesarbeitsgericht hat in Bezug auf das Arbeitskampfrecht jedoch zu Recht festgestellt, dass selbst eine ständige Rechtsprechung nur dann Gewohnheitsrecht erzeugen könne, wenn sie in das allgemeine Rechtsbewusstsein übergehe und von den Rechtsgenossen überwiegend als geltende Norm anerkannt werde, nur der allgemeine Rechtsgeltungswille führe zu einer normativen Wirkung. Die vom Bundesarbeitsgericht entwickelten Grundsätze zum Arbeitskampfrecht waren jedoch von Beginn an umstritten, so dass von einem allgemeinen Rechtsgeltungswillen nicht ausgegangen werden kann.53

II. Grenzen des Richterrechts Das Grundgesetz konzipiert die Rechtsprechung als gesetzesgebundene Gewalt. Der Richter ist Rechtsanwender, ohne dass bereits mit dieser Einordnung die gestaltende Qualität der vom Richter im Rahmen seiner Gesetzesanwendung vorzunehmenden Gesetzeskonkretisierung verkannt wird.54 Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung sind daher zunächst darin zu sehen, dass die Gerichte bei ihrer Tätigkeit, wie im Rahmen jeder Entscheidung, an methodologische Vorgaben gebunden sind.55 Das Grundgesetz beinhaltet daher für die Kontrolle des Gesetzesrechts am Maßstab der Verfassung eindeutige Vorschriften. Soweit es also auf die Vereinbarkeit der gesetzgeberischen Tätigkeit mit der Verfassung ankommt, sind diese Vorschriften einzuhalten. Gesetzeskorrigierendes Richterrecht kann es folglich nicht geben.56 Darüber hinaus ergibt sich eine zwingende Grenze rechtsfortbildender richterlicher Tätigkeit aus dem Grundrechtskatalog des Grundgesetzes. Die Judikative hat diese selbstverständlich im Rahmen ihrer Tätigkeit zu beachten.57 Zwar spricht der Grundsatz der Gewaltenteilung nicht gegen die Zulässigkeit des Richterrechts, da eine lupenreine Durchführung der Gewaltenteilung unter Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. 1991, S. 356. BAGE 33, 140 (159); a.A. Bötticher, Rezension, RdA 1969, S. 367 (368). 54 Kirchhof, Richterliche Rechtsfindung, gebunden an „Gesetz und Recht“, NJW 1986, S. 2275 ff.; Sendler, Richterrecht, NJW 1987, S. 3240 (3241). 55 BVerfGE 34, 269 (291); Esser, Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, 1970, S. 189 ff.; Heußner, FS Hilger / Stumpf, S. 317 (319). Umstritten ist, ob einer Entscheidung im Falle der Methodenwidrigkeit gleichsam die Verfassungswidrigkeit anzulasten ist. Bejahend Hanau, Probleme der arbeitsgerichtlichen Rechtsfortbildung, BlStSozArbR 1985, S. 17 (18); Söllner, RdA 1985, S. 328 (331); Leisner, DVBl. 1986, S. 705 (707). Anders dagegen Lerche, NJW 1987, S. 2465 (2469). 56 Ipsen, Richterrecht und Verfassung, S. 155 ff.; ders., DVBl. 1984, S. 1102 (1104); Rüthers, FS Molitor, S. 293 (299). 57 BVerfGE 65, 196 (210 ff.). Auch diese Schranke lässt sich jedoch auf die Bindung der Judikative an Recht und Gesetz zurückführen. 52 53

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dem Grundgesetz nicht verlangt wird58, jedoch zieht er der gerichtlichen Tätigkeit eine weitere Grenze. Nach dem Grundsatz der Gewaltenteilung ist es Aufgabe des Gesetzgebers, gesetzliche Regeln zu schaffen, auf deren Grundlage die Gerichte ihre rechtsprechende Tätigkeit ausüben können. Die Methode zur Erfüllung dieser richterlichen Aufgabe ist gesetzesgebundene Rechtsanwendung. Betrachtet man die richterliche Aufgabe der Justizgewährleistung im Einzelfall, so dient dieser bei fehlenden gesetzlichen Vorgaben auch die Bildung gesetzesvertretenden Richterrechts. Zwar bedarf der Richter als Rechtsanwender grundsätzlich eines abstrakten Prüfungsmaßstabes, um an ihm den zu entscheidenden Lebenssachverhalt zu messen; es muss ihm jedoch möglich sein, diesen Maßstab selbst zu bilden. Die Grenze der Zulässigkeit muss somit dort gesucht werden, wo der vom Grundgesetz durch den Gewaltenteilungsgrundsatz ausschließlich den Legislativorganen vorbehaltene Bereich beginnt. Aus Gründen der grundsätzlichen Unterordnung der Judikative unter das Gesetz kann der Auftrag der Rechtsprechung zur Lückenfüllung und Rechtsfortbildung tatsächlich nur punktuell sein.59 Zur Bestimmung dieser von dem Grundsatz der Gewaltenteilung gezogenen Grenze ist auf den Inhalt des Gewaltenteilungsprinzips zurückzugreifen. Einerseits wird insoweit die Mäßigung der Staatsgewalt aus Gründen des individuellen Freiheitsschutzes als maßgebliches Prinzip genannt. Durch die Verteilung der staatlichen Macht solle eine gegenseitige Kontrolle und damit einhergehend eine gegenseitige Begrenzung der staatlichen Gewalten erfolgen.60 Andererseits wird zur Inhaltsbestimmung des Gewaltenteilungsprinzips die möglichst richtige staatliche Entscheidungsfindung und Aufgabenerfüllung durch diejenigen Organe genannt, die durch Organisation, Zusammensetzung, Funktion und Verfahrensweise am besten für diese geeignet seien.61 Unter beiden Aspekten ist die Zulässigkeit einer gewissen Funktionenverschränkung aufrecht zu erhalten, jedoch mit der Maßgabe, dass der jeweiligen Gewalt ein Kernbereich ihrer verfassungsrechtlichen Kompetenz verbleiben muss.62 Dass nach dem Maßstab des Gewaltenteilungsgrundsatzes der Legislative zunächst der geforderte Kernbereich ihrer verfassungsrechtlichen Kompetenz verbleibt, zeigt sich bereits darin, dass das Arbeitskampfrecht lediglich einen Teil der Kompetenzen des Gesetzgebers aus Art. 74 Nr. 12 GG ausmacht. Hinsichtlich des Aspekts der optimalen Aufgabenerfüllung ist der der Gesetzgebung als Staatsfunktion verbleibende Kernbereich zunächst auf der Grundlage ihrer Aufgabe in Demokratie und sozialem Rechtsstaat zu bestimmen. Sie kann dabei als politische Willensbildung über solche Gegenstände beschrieben werden, die wegen ihrer grundlegenden Bedeutung für die Gesellschaft einer rechtsverbindlichen und stabilen 58 Arndt, Gesetzesrecht und Richterrecht, NJW 1963, S. 1273 ff.; Peter, Gedanken zu dem Ruf nach dem Gesetzgeber im Arbeitsrecht, RdA 1985, S. 337 (343); Söllner, RdA 1985, S. 328 (335). 59 Kloepfer, NJW 1985, S. 2497 (2500 f.). 60 BVerfGE 3, 225 (247); 9, 268 (279); 34, 52 (59). 61 BVerfGE 68, 1 (86). 62 BVerfGE 9, 268 (279 f.); 34, 52 (59).

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5. Kap.: Das Bundesarbeitsgericht als Ersatzgesetzgeber

Regelung bedürfen.63 Dieser gesetzgebenden Funktion kann gesetzesvertretendes Richterrecht formal nicht zugeordnet werden, da zwar auch ein abstrakter Maßstab für die konkrete Falllösung gebildet wird, ihr aber als Produkt der legislativen Funktionserfüllung keine Normqualität und Allgemeinverbindlichkeit zukommt. In Bezug auf die optimale Aufgabenerfüllung wird der Rechtsprechung teilweise zugeschrieben, dass bei fehlenden gesetzlichen Regelungen die richterliche Gewalt besser im Stande sei, die Besonderheiten des Einzelfalls abzuwägen. Die vorangegangenen Entscheidungen könnten dabei immer wieder neu überprüft und ausgedeutet werden, so dass es sich letztendlich um eine schrittweise Erarbeitung der rechtlichen Maßstäbe handele, die in ständiger, kritischer Beobachtung durch die Wissenschaft begleitet werde. Damit sei garantiert, dass eine prompte und sachgerechte Anpassung der rechtlichen Bewertungsmaßstäbe an veränderte Lebensverhältnisse im Sinne einer erweiterten Flexibilität möglich ist.64 Wird im Rahmen der optimalen Aufgabenerfüllung das parlamentarische Gesetzgebungsverfahren berücksichtigt, so zeigen sich deutliche Defizite der Rechtsprechung gegenüber dem parlamentarischen Gesetzgeber. Der richterlichen Gewalt steht beispielsweise nicht die Möglichkeit zur Verfügung, Erkenntnisse über die politische Zweckmäßigkeit einer Maßnahme zu gewinnen.65 Die gerichtlichen Verfahren sind aus diesem Grund nicht in gleicher Weise konsensstiftend sowie kollektive Interessen ausgleichend und vollziehen sich auch nicht in vergleichbarer Öffentlichkeit wie das parlamentarische Verfahren. Für solche Regelungen sind vielmehr der Gesetzgeber und sein demokratisches Mandat gefordert.66 Dieser hat die Möglichkeit, soziale, ethische, politische sowie volkswirtschaftliche Aspekte seines Handelns zu berücksichtigen. Der damit einhergehende umfassende Meinungsbildungsprozess bringt eine größere Akzeptanz der im Ergebnis gefundenen Regelung bei der von ihr betroffenen Personengruppe mit sich.67 Der Richter ist demgegenüber auf den Sachvortrag der beteiligten Personen angewiesen und kann nur in beschränktem Maße auf unabhängige Gutachten zurückgreifen. Er ist darüSchmidt-Aßmann, in: Isensee / Kirchhof (Hrsg.), HStR, Bd. I 1987, § 24, Rdnr. 52. Kissel, ArbuR 1982, S. 137 (141). Die dortige Argumentation überspannt den Bogen jedoch, wenn davon ausgegangen wird, dass „ein einziger Artikel des Grundgesetzes, seine Anwendung und Auslegung kaum geeignet ist, die existentiellen Probleme des gesellschaftlichen Zusammenlebens zu lösen“. Konsequent weitergedacht würde dies eine Missachtung der Verfassung im Interesse der unkomplizierten Problemlösung bedeuten, ein Schritt der die zwingenden verfassungsrechtlichen Vorgaben in unzulässiger Weise entwertet. Dieser Weg wird wohl sodann in mehrfacher Hinsicht beschritten (Kissel, a. a. O., S. 137 [142]), wenn eine von den Gerichten vorgenommene Gesamtschau der beiderseitigen Interessen einem gesetzlichen strikten Entweder-Oder vorgezogen wird. Zu Recht weist daher Kittner, Selbstgestaltung der Arbeitskampfordnung durch Tarifvertrag und Verbandssatzung, RdA 1986, S. 162 ff. auf die Notwendigkeit der Auslegung von Art. 9 Abs. 3 GG hin. 65 Ipsen, Richterrecht und Verfassung, S. 189; Pawlowski, Einführung in die juristische Methodenlehre, 2. Aufl. 2000, Rdnr. 122; Picker, Richterrecht oder Rechtsdogmatik, JZ 1988, S. 62 (71); Wank, Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, S. 155 ff. 66 Scholz, FS 25 Jahre Bundesarbeitsgericht, S. 511 (513); Seiter, RdA 1986, S. 165 (170). 67 Rose, FS Stege, S. 186 (197); v. Rosenstiel, Arbeitskampfrecht, S. 59. 63 64

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ber hinaus primär verpflichtet, im konkreten Einzelfall Gerechtigkeit herzustellen, und darf sich gerade nicht von möglichen Fernwirkungen seiner Entscheidung leiten lassen.68 Insbesondere die mit dem parlamentarischen Gesetzgebungsverfahren verbundene allgemeine Diskussion und die Möglichkeit der Einflussnahme der Gesellschaft vermag das gerichtliche Verfahren nicht zu leisten.69 Diese fehlende Einflussnahmemöglichkeit findet ihren Grund jedoch zu Recht in der verfassungsrechtlich verankerten richterlichen Unabhängigkeit, wonach der Richter frei von in der Öffentlichkeit vorhandenen Stimmungen oder Meinungen entscheiden soll.70 Aus diesem Grunde ist dem Richter neben den tatsächlichen Schwierigkeiten verfassungsrechtlich gerade eine Berücksichtigung der politischen Wunschvorstellung untersagt. Seine Rechtsfindung, die im Grunde Rechtsfortentwicklung ist, muss im Einklang stehen nicht nur mit allgemeinen, verbindlichen Rechtsprinzipien, sondern auch grundsätzlich mit vorhandenen Detailregelungen des gesetzten Rechts.71 Darüber hinaus ist auch zu berücksichtigen, dass aufgrund der Beschränkung des richterlichen Blickwinkels auf den konkreten Fall, der Richter im Gegensatz zum parlamentarischen Gesetzgeber nicht die Möglichkeit hat, einzelne Tatbestände präzise in ihren Voraussetzungen und Rechtsfolgen zu formulieren oder gar ein stimmiges Gesamtkonzept innerhalb der Entscheidung eines Einzelfalls zu entwickeln.72 Er kann vielmehr erst entscheiden, wenn verschiedene Einzelfälle ein Gesamtkonzept ermöglichen, was jedoch in den seltensten Fällen in systematischer Reihenfolge geschieht.73 Zudem werden die Gerichte bei Wahrnehmung der Rolle des Ersatzgesetzgebers zum Mittelpunkt eines politischen und gesellschaftlichen Konflikts, der die Gefahr des Autoritätsverlusts der rechtsprechenden Gewalt in sich birgt.74 Als Beispiele seien hier Demonstrationen vor Gerichtsgebäuden oder barsche persönliche Kritik an einzelnen Richtern genannt.75 Abschließend kann zudem auf prozessuale Probleme einer extensiven richterlichen Rechtsfortbildung hingewiesen werden. Eine Gerichtsentscheidung, auch eine solche mit rechtsschöpferischem Inhalt, entzieht sich sowohl der abstrakten als auch der konkreten Normenkontrolle.76 Als Rechtsbehelf bleibt nur die Verfassungsbeschwerde, die aber lediglich von den am Prozess beteiligten Parteien erhoben werden kann. Potentiell betroffene Dritte haben folglich keine Möglichkeit, unmittelbar eine verfassungsgerichtliche Überprüfung der richterlichen 68 Gaudecki, Schadensbegrenzung im Arbeitskampf, 1991, S. 28 f.; v. Rosenstiel, Arbeitskampfrecht, S. 59. 69 Hilger, FS Larenz, S. 109 (112); Ipsen, DVBl. 1984, S. 1102 (1104). 70 Ipsen, DVBl. 1984, S. 1102 (1104). 71 Kissel, ArbuR 1982, S. 137 (141). 72 Richardi, FS Zöllner, Bd. 2, S. 935 (939); Seiter, RdA 1986, S. 165 (178 ff.). 73 Müller, DB 1981, S. 93 (100). 74 Ramm, Kodifikation des Arbeitsrechts, in: Merten / Schreckenberger (Hrsg.), Kodifikation gestern und heute, 1995, S. 167 (178); v. Rosenstiel, Arbeitskampfrecht, S. 60. 75 Otto, RdA 1981, S. 285 (288). 76 BVerfGE 78, 20 ff.

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5. Kap.: Das Bundesarbeitsgericht als Ersatzgesetzgeber

Rechtsfortbildung zu erreichen. Erst wenn sie von der Rechtsfortbildung aktuell betroffen sind, könnten sie nach Erschöpfung des Rechtsweges ebenfalls Verfassungsbeschwerde erheben.77 Im Bereich der optimalen Aufgabenerfüllung ist grundlegend auch die Frage nach der demokratischen Legitimation des handelnden Organs aufzuwerfen. Das Demokratiegebot des Grundgesetzes verlangt, dass die Wahrnehmung staatlicher Aufgaben stets auf den Willen des Volkes zurückgeführt werden kann.78 Das Parlament ist danach stets notwendiges Glied in der Kette demokratischer Legitimation als unmittelbar demokratisch legitimiertes Repräsentativorgan des Volkes.79 Eine damit einhergehende notwendige sachlich-inhaltliche demokratische Legitimation ergibt sich maßgeblich aus der Garantie des Gesetzegebungsrechts zugunsten des Parlaments und einer sich daran anschließenden Gesetzesbindung aller anderen Staatsgewalten.80 Die Rechtsprechung ist in diesem Verhältnis infolge der inhaltlichen Unabhängigkeit weder demokratisch verantwortlich noch von einem demokratisch verantwortlichen Organ weisungsabhängig. Damit kann die Rechtsprechung ihre sachlich-inhaltliche Legitimation nur über die Bindung an die Gesetze erfahren, die aber mit einer Anerkennung weit reichender richterrechtlicher Ersatzgesetzgebung verloren geht.81 Die Judikative darf unter Berücksichtigung des Gewaltenteilungsgrundsatzes aufgrund ihrer Rechtsfortbildungskompetenz daher einzelne Gesetzeslücken ausfüllen, nicht aber eine umfassende Ersatzgesetzgebung für das gesetzgeberisch unerschlossene Gebiet des Arbeitskampfrechts vornehmen. Mit einer unzulässigen umfassenden richterrechtlichen Kodifizierung gleichzusetzen ist aber auch eine Vielzahl punktueller rechtsfortbildender Entscheidungen. Das Bundesarbeitsgericht überschreitet die Grenzen der verfassungsgemäßen richterlichen Rechtsfortbildung, wenn es mit seiner Rechtsprechung Maßnahmen als „Ersatzgesetzgeber“ trifft und so eine umfassende Kodifikation des Arbeitskampfrechts vornimmt.82 In Zusammenhang mit den Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung ist zudem auf die besondere verfassungsrechtliche Problematik der Änderung arbeitskampfrechtlicher Rechtsprechung hinzuweisen. Das Bundesarbeitsgericht hat insoweit oftmals wie selbstverständlich erklärt, dass das Arbeitskampfrecht nach längeren Phasen konstanter Rechtsprechung einer Überarbeitung und NeujustieSöllner, ZG 10 (1995), S. 1 (14). Böckenförde, in: Isensee / Kirchhof (Hrsg.), HStR, Bd. I 1987, § 22, Rdnr. 11 ff. 79 Jachmann, ZBR 1994, S. 1 (9). 80 Böckenförde, HStR, Bd. I, § 22, Rdnr. 21 ff. 81 Jachmann, ZBR 1994, S. 1 (9); Roellecke, Die Bindung des Richters an Gesetz und Verfassung, VVDStRL 34 (1976), S. 7 (31 ff.). 82 Kloepfer, NJW 1985, S. 2497 (2501); Zeuner, FS 25 Jahre Bundesarbeitsgericht, S. 727 (744). Söllner, Das Arbeitsrecht im Spannungsfeld zwischen dem Gesetzgeber und der Arbeits- und Verfassungsgerichtsbarkeit, NZA 1992, S. 721 (723) weist zudem auf die Abgrenzung der sachlichen Rechtsfortbildungskompetenz zwischen den verschiedenen Gerichtszweigen als Grenze der richterlichen Rechtsfortbildung hin. 77 78

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rung bedürfe.83 Nachdem die normative Gesetzeskraft richterlicher Rechtsfortbildung abgelehnt wurde, ist in Bezug auf die Änderung der arbeitskampfrechtlichen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts festzustellen, dass die Judikatur für die Zukunft grundsätzlich keine Bindungswirkung entfaltet. Die Gerichte sind an Präjudizien nicht in gleicher Weise wie an Gesetze gebunden,84 und daher darin frei, ihre Rechtsprechung ohne Rücksicht auf vorangegangene Urteile zu ändern. Trotz anscheinend gegenteiliger Auffassung des Bundesarbeitsgerichts können Urteile aufgrund der mit ihnen verbundenen Unsicherheit für zukünftige Entscheidungen keinen Verhaltensmaßstab für die Zukunft geben, den Betroffenen ist keine sichere Prognose über die rechtliche Beurteilung eines bestimmten Verhaltens möglich.85 Im Bereich der richterrechtlichen Rechtsfortbildung ist folglich ein erhöhtes Maß an Instabilität und Rechtsunsicherheit anzutreffen.86 Im Zusammenhang mit dieser Rechtsunsicherheit kann auch auf die lange Dauer von Prozessen bis hin zu einem abschließenden Urteil verwiesen werden.87 So erging beispielsweise die erste arbeitskampfrechtliche Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts erst mehrere Jahre, nachdem das Urteil des Bundesarbeitsgerichts angegriffen worden war. Während eines Arbeitskampfes kann das Handeln der Koalitionen folglich nur auf Verdacht und auf dem Stand der letzten höchstrichterlichen Entscheidung erfolgen. Damit verbunden bleibt aber grundsätzlich das Risiko, dass das Bundesarbeitsgericht das Verhalten mit erheblicher Zeitverzögerung missbilligt und für die Folgen des Verhaltens Ersatzansprüche geltend gemacht werden.88 Diese spezielle Problematik wird indes unzutreffend umgangen, sofern behauptet wird, jedes gerichtliche Urteil betreffe zwingend einen Vorgang in der Vergangenheit und folglich stelle sich eine Rückwirkungsproblematik des Richterrechts nicht.89 In der Tat ergeht die richterliche Entscheidung nachträglich, sie hat 83 BAGE 23, 292 (229). Zur uneinheitlichen Entscheidungspraxis des Bundesarbeitsgerichts siehe auch Kissel, Der Kampf um den Arbeitskampf, RdA 1988, S. 321 (323 ff.). 84 BVerfGE 38, 386 (396); 84, 212 (227); Heußner, FS Hilger / Stumpf, S. 317 (325); Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 430. 85 Gentz, NZA 1985, S. 305 (306); Seiter, RdA 1986, S. 165 (179). 86 Siehe BAGE 33, 140 (176); Mager, Gesetzliche Regelung des Arbeitskampfrechts, DRiZ 1988, S. 207 (208); v. Rosenstiel, Arbeitskampf, S. 61. Als Beispiel kann die bereits oben dargestellte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Zulässigkeit des Warnstreiks genannt werden. Zunächst sprachen sich die Richter für die Zulässigkeit der Streikmaßnahmen bereits vor Scheitern der Tarifverhandlungen aus, zwölf Jahre später wurde der Warnstreik hingegen mit dem Erzwingungsstreik gleichgesetzt und folglich vor Scheitern der Tarifverhandlungen wegen eines Verstoßes gegen das ultima-ratio-Gebot für unzulässig erklärt. 87 Das Argument besserer Anpassungsfähigkeit aufgrund schnellerer Reaktionsmöglichkeiten der richterlichen Gewalt wirkt vor diesem Hintergrund entkräftet. Siehe dazu aber auch Kissel, ArbuR 1982, S. 137 (141); Raiser, JZ 1989, S. 405 (406). 88 Gentz, FS Däubler, S. 421 (422); v. Rosenstiel, Arbeitskampfrecht, S. 62; Rüthers, FS Molitor, S. 293 (298). Gentz, NZA 1985, S. 305 (306) geht jedoch davon aus, dass die Koalitionen in der festen Absicht, den von der Rechtsprechung vorgegebenen Arbeitskampfrahmen zu dehnen, diesen absichtlich überschritten hätten. 89 BGH, ZIP 1996, S. 456 (458).

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5. Kap.: Das Bundesarbeitsgericht als Ersatzgesetzgeber

jedoch im Normalfall auch nur geschriebene Normen anzuwenden, die sowohl zum Zeitpunkt des streitigen Verhaltens als auch im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung Gültigkeit beanspruchen. Im Fall des rechtsfortbildend entwickelten Richterrechts besteht die besondere Situation, dass sich die richterrechtliche Rechtsgrundlage mit der Entscheidung des Einzelfalls verändert und die damit für die Entscheidung maßgeblichen Grundlagen zum Zeitpunkt des Arbeitskampfes so noch nicht existierten.90 In Bezug auf diese Rückwirkungsproblematik der richterlichen Rechtsfortbildung hielt sich das Bundesverfassungsgericht lange Zeit alle Möglichkeiten offen, indem es betonte, dass die Grundsätze über die Rückwirkung von Gesetzen nicht ohne weiteres auf vergleichbare Wirkungen von Änderungen der Rechtsprechung übertragen werden könnten. Die Gerichte könnten nicht schlechthin an eine einmal feststehende Rechtsprechung gebunden sein, auch wenn diese sich im Lichte neuer Erkenntnisse oder veränderter Verhältnisse als nicht mehr haltbar erweisen sollte.91 Später judizierte das Gericht jedoch unter Hinweis auf die der richterlichen Rechtsfortbildung fehlende Gesetzeskraft und der damit einhergehenden fehlenden – mit Gesetzen vergleichbaren – Rechtsbindung richterlicher Rechtsfortbildung, dass Gerichte nicht in gleicher Weise an die Grundsätze der Rückwirkung gebunden sind wie die staatliche Gewalt im Falle der Gesetzgebung.92 Zutreffend ist insoweit darauf hinzuweisen, dass auch im Falle richterlicher Rechtsfortbildung die Rechtslage nicht grundsätzlich geändert wird, sondern es sich nach wie vor stets um eine Entscheidung des Einzelfalls handelt. Aus diesem Grund kann die richterliche Gewalt nicht den Bindungen der Grundsätze der Rückwirkung unterliegen. Obwohl der richterlichen Ersatzgesetzgebung keinerlei normative Verbindlichkeit zukommt, darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass sie aufgrund ihrer faktischen Bindungswirkung93 doch Daten, Fakten und Umstände festlegt, die es erforderlich machen, dass ihr als Grenze ein gewisses Maß an Vertrauensschutz gegenüber mehr oder minder überraschenden Veränderungen gezogen wird.94 Dieser resultiert jedoch gerade nicht aus den vermeintlich strengeren Regeln des Bundesverfassungsgerichts zur Rückwirkung von Gesetzen. Als gewissermaßen innere Grenze richterlicher Rechtsfortbildung müssen rechtsstaatliche Anforderungen an Konsistenz und Folgerichtigkeit der entwickelten Rechtsauffassungen angesehen werden,95 90 Lerche / Pestalozza, Altverträge unter neuem Richterrecht, BB 1986, Beilage 14, S. 13 f.; Lieb, Rückwirkung von (neuem) Richterrecht, in: FS Gaul, 1997, S. 381 (385). 91 BVerfGE 18, 224 (240); 59, 128 (165). 92 BVerfG, NZA 1993, S. 213 (214). 93 Rüthers, FS Molitor, S. 293 (303). 94 Konzen, SAE 1991, S. 335 (338); Lerche, NJW 1987, S. 2465 (2472). Weiss, Die neue Arbeitskampfrechtsprechung des BAG, KritV 1986, S. 366 (376) will hingegen aus dem Bedürfnis eines solchen Vertrauensschutzes gerade die Normqualität des Richterrechts begründen. Gentz, NZA 1985, S. 305 (306) verneint demgegenüber jeglichen Vertrauensschutz in Bezug auf richterliche Rechtsfortbildung. 95 Badura, DB 1985, Beilage Nr. 14, S. 5.

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eine Grenze, die das Bundesarbeitsgericht jedenfalls dann überschreitet, wenn es aufgrund eines Anpassungsbedürfnisses der Arbeitskampfjudikatur ohne jeglichen normativen Anknüpfungspunkt eine Wende der Rechtsprechung vollzieht.

III. Insbesondere: Der Vorbehalt des Gesetzes Mit Blick auf die vorgenommene Klassifizierung der bundesarbeitsgerichtlichen Arbeitskampfrechtsprechung als Grundrechtseingriff96 stellt sich zudem die Frage, ob die eingreifende Arbeitskampfrechtsprechung mit dem Vorbehalt des Gesetzes in Einklang zu bringen ist. So erlangt die Diskussion um die Zulässigkeit der richterlichen Rechtsfortbildung mit Blick auf die Kategorie des Grundrechtseingriffs eine zusätzliche, die Möglichkeiten der richterlichen Rechtsfortbildung begrenzende Dimension. Der Vorbehalt des Gesetzes erstreckt sich nach seiner klassischen Funktion auf Eingriffe in Freiheit und Eigentum. Eingriffe in diese Schutzgüter sind durch den Vorbehalt des Gesetzes der Gesetzgebung vorbehalten, der Exekutive und Judikative hingegen grundsätzlich verboten.97 Der Vorbehalt des Gesetzes darf jedoch nicht mit den den Grundrechten beigefügten Gesetzesvorbehalten gleichgesetzt werden. Während der Vorbehalt des Gesetzes eine an die Staatsgewalt gerichtete Verbotsnorm gegen Eingriffe in grundrechtlich geschützte Interessen darstellt, sind die grundrechtlichen Gesetzesvorbehalte umgekehrt auf die Ermöglichung von Ausnahmen der grundrechtlichen Eingriffsvorbehalte gerichtet.98 Aus diesem Grund bedürfen alle Grundrechtseingriffe, auch solche, die – wie im Fall des Art. 9 Abs. 3 GG – durch kollidierendes Verfassungsrecht gerechtfertigt werden, grundsätzlich einer einfachgesetzlichen Grundlage.99 Obwohl sich dies bei Grundrechten mit ausdrücklichen Gesetzesvorbehalten – trotz der Unterscheidung zwischen Vorbehalt des Gesetzes und grundrechtlichem Gesetzesvorbehalt – bereits aus diesen selbst ergibt, beansprucht das Prinzip vom Vorbehalt des Gesetzes umfassende Wirkung.100 Indes ist in der jüngeren Recht96 Zur Lehre vom Totalvorbehalt siehe etwa Jesch, Gesetz und Verwaltung, 2. Aufl. 1968, S. 124 ff.; Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, 2. Aufl. 1991, S. 113 ff.; Sobota, Das Prinzip Rechtsstaat, 1997, S. 125 ff. Siehe auch Kisker, Neue Aspekte im Streit um den Vorbehalt des Gesetzes, NJW 1977, S. 1313 (1316), der ebenfalls den Vorbehalt des Gesetzes nicht auf den Grundrechtseingriff beschränken will. 97 Ossenbühl, HStR, Bd. III, § 62, Rdnr. 13 ff. 98 Sachs, Verfassungsrecht, A 9, Rdnr. 6 f. 99 BVerfGE 88, 103 (116); Bauer, in: Dreier, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 95; Enders, in: Friauf / Höfling, BK-GG, vor Art. 1, Rdnr. 117; Höfling, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 128b; Jarass, in: ders. / Pieroth, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 51. 100 Teilweise wird auf einen erst-recht-Schluss verwiesen. Seien Grundrechte mit ausdrücklichem Gesetzesvorbehalt ausgestattet und erfordert dieser eine gesetzliche Grundlage, so müsse dies erst recht bei den dem Wortlaut nach vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechten gelten. Ihnen gebühre nicht minderer, sondern verstärkter Schutz. Siehe dazu etwa Dreier, in: ders., Grundgesetz, Vorb. Art. 1, Rdnr. 141; Enders, in: Friauf / Höfling, BK-GG, vor Art. 1, Rdnr. 117.

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5. Kap.: Das Bundesarbeitsgericht als Ersatzgesetzgeber

sprechung des Bundesverfassungsgerichts101 die Tendenz zu erkennen, das Erfordernis einer einfachgesetzlichen Eingriffsgrundlage zu relativieren. Aus verfassungsrechtlicher Sicht ist jedoch mit Nachdruck am Vorbehalt des Gesetzes festzuhalten.102 Für den Tätigkeitsbereich des Bundesarbeitsgerichts bedeutet dies grundsätzlich eine umfassende Bindung an den Vorbehalt des Gesetzes. Da die richterliche Tätigkeit als Ersatzgesetzgeber nicht als Rechtsquelle einzustufen ist, kann folglich auch das so genannte Richterrecht keine selbstständigen Grundrechtsbeschränkungen begründen, sondern ist darauf beschränkt, mit den Mitteln verfassungsrechtlich zulässiger Rechtsfortbildung grundrechtsbeschränkende Folgerungen aus der vorgegebenen Rechtsordnung zu ziehen.103 Exekutive oder judikative Einzelakte genügen zur Rechtfertigung von Grundrechtseingriffen am Maßstab des Vorbehalts des Gesetzes grundsätzlich nicht.104 Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in Arbeitskampfsachen verstößt somit bereits aufgrund des Fehlens jeglicher gesetzlicher Grundlage gegen das Prinzip des Vorbehalts des Gesetzes, sofern mit ihr Grundrechtseingriffe verbunden sind.105

B. Notwendigkeit einer gesetzlichen Entscheidungsgrundlage Verschiedentlich wurden Vorschläge zu Kodifikation des Arbeitskampfrechts vorgelegt, teilweise auch auf die gesetzgeberische Pflicht zum Tätigwerden hingewiesen.106 Die Beurteilung der Arbeitskampfrechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts anhand der allgemein für die Zulässigkeit richterrechtlicher Rechtsfortbildung entwickelten Kriterien vermag die hier untersuchte Frage des Verhältnisses zwischen bundesarbeitsgerichtlicher Rechtsprechung und Gesetzgebung daher noch nicht vollständig zu erfassen. Nachdem bereits festgestellt wurde, dass die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die allgemeinen Grenzen des zulässigen Richterrechts überschreitet, stellt sich daneben auch die Frage, ob nicht gerade auch ein Tätigwerden des Gesetzgebers aus Gründen besonderer Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung erforderlich ist. Es stellt sich somit nicht mehr nur die Frage, ob der Richter in die durch die Gesetzeslücken verursachte Bresche springen darf, sondern ob der Gesetzgeber durch seine Untätigkeit die Bresche überBVerfGE 105, 252 (258); 105, 279 (303 ff.). Huber, JZ 2003, S. 290 (294 f.), Sachs, Informationsinterventionismus und Verfassungsrecht, in: FS Selmer, 2004, S. 209 (223 ff.). 103 Sachs, Verfassungsrecht, A 9, Rdnr. 9. 104 Höfling / Burkiczak, Anmerkung zu BAG, Urteil vom 25. Januar 2005, 1 AZR 657 / 03, AP Nr. 123 zu Art. 9 GG, S. 5 ff. 105 Wank, RdA 1989, S. 263 (265); Zeuner, FS 25 Jahre Bundesarbeitsgericht, S. 727 (743). 106 Friauf, RdA 1986, S. 188 ff.; Kloepfer, NJW 1985, S. 2497 ff. 101 102

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haupt verursachen darf.107 Kernpunkt der Argumentation, die auf eine solche Pflicht des Gesetzgebers zur Regelung des Arbeitskampfrechts zielt, bildet dabei die so genannte Wesentlichkeitstheorie. Inwieweit zentrale juristische Gestaltungsaufgaben unter geltendem Verfassungsrecht vom parlamentarischen Gesetzgeber getroffen werden müssen, wird vom Bundesverfassungsgericht im Rahmen dieser Theorie erörtert. Angesprochen ist mit dieser besonderen Erscheinungsform des Vorbehalts des Gesetzes das Kompetenzverhältnis zwischen den drei Staatsgewalten.

I. Wesentlichkeitstheorie Die Wesentlichkeitstheorie geht zurück auf die Lehre vom Vorbehalt des Gesetzes, der verfassungsrechtlich aus verschiedenen Quellen hergeleitet wird; teils alternativ, teils kumulativ werden zu seiner Begründung das Rechtsstaatsprinzip und das Demokratieprinzip108 herangezogen, teilweise die Grundrechte selbst.109 Der Vorbehalt des Gesetzes gilt entsprechend seinen liberal-rechtsstaatlichen Wurzeln zunächst für die Situation der Eingriffsabwehr.110 Über die vornehmlich abwehrrechtliche Bedeutung des Vorbehalts des Gesetzes hinaus wurde insbesondere vom Bundesverfassungsgericht formuliert, dass sich der Anwendungsbereich nicht auf die Dimension der Eingriffsabwehr beschränke, sondern vielmehr der Gesetzgeber aus Gründen des Demokratie- und des Rechtsstaatsprinzips verpflichtet sei, alle wesentlichen Entscheidungen in grundlegend normativen Bereichen selbst zu treffen und nicht der Exekutive zu überlassen.111 Der Gesetzesvorbehalt wird auf diesem Wege von seiner demokratisch-rechtsstaatlichen Funktion her auf ein neues Fundament gestellt und hinsichtlich seines Umfangs und seiner Reichweite neu bestimmt.112 Das Bundesverfassungsgericht selbst führte aus, dass die Bindung der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung an Gesetz und Recht ihren Sinn verlöre, wenn nicht schon die Verfassung selbst verlange, dass staatliches Handeln in bestimmten grundlegenden Bereichen durch ein förmliches Gesetz legitimiert sei. Daher sei davon auszugehen, dass die Entscheidung aller grundlegenden Fra107 Isensee, Streikeinsatz unter Gesetzesvorbehalt, Gesetzesvollzug unter Streikvorbehalt, DZWiR 1994, S. 309 (311). 108 Zu den verschiedenen Ansichten siehe Erichsen, Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes, Jura 1995, S. 550 (552); Pietzcker, Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes, JuS 1979, S. 710 (713); Rengeling, Vorbehalt und Bestimmtheit des Atomgesetzes, NJW 1978, S. 2217 (2218); Wehr, Grundfälle zu Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes, JuS 1997, S. 419 (422). 109 Krebs, Vorbehalt des Gesetzes und Grundrechte, S. 32 ff.; ders., Zur aktuellen Lehre vom Vorbehalt des Gesetzes, Jura 1979, S. 304 (309 ff.). 110 Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 376 f. 111 BVerfGE 40, 237 (249); 45, 400 (417 f.); 49, 89 (126 f.); 77, 170 (230 f.); 98, 218 (251). 112 Kloepfer, Der Vorbehalt des Gesetzes im Wandel, JZ 1984, S. 685 (689).

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5. Kap.: Das Bundesarbeitsgericht als Ersatzgesetzgeber

gen, die den Bürger unmittelbar betreffen, durch den Gesetzgeber erfolgen müsse, losgelöst von dem in der Praxis fließenden Abgrenzungsmerkmal des Eingriffs.113 Die so verstandene Wesentlichkeitstheorie geht über die klassische Funktion des Vorbehalts des Gesetzes im Bereich des Grundrechtseingriffs hinaus. Die entscheidende Innovation der Wesentlichkeitstheorie liegt aber nicht nur in der Lösung von der traditionellen Eingriffsformel des Vorbehalts des Gesetzes, sondern auch in einer bereits in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts angesprochenen, damit einhergehenden Erstarkung des Vorbehalts des Gesetzes zu einem Parlamentsvorbehalt.114 In der Verfassung findet sich an einigen seltenen Stellen die ausdrückliche, alleinige Befugnis des parlamentarischen Gesetzgebers, bestimmte Entscheidungen zu treffen. Unter dem Aspekt des Vorbehalts des Gesetzes wurden solche Verfassungsregelungen als Ausnahmen begriffen, das Erfordernis parlamentarischer Entscheidungen bedarf grundsätzlich ausdrücklicher verfassungsrechtlicher Erwähnung. Vielmehr genügt dem Vorbehalt des Gesetzes jede staatliche Entscheidung, die sich bereits ihrem Inhalt nach als Rechtsnorm darstellt.115 Dass mit dem Erfordernis einer Rechtsnorm gemäß Art. 80 GG mittelbar auch eine parlamentarische Entscheidung gefordert wird, ändert insoweit nichts an diesem Befund, da im Rahmen der Wesentlichkeitstheorie unmittelbar eine umfassende parlamentarische Entscheidung notwendig wird. Die Wesentlichkeitstheorie enthält folglich ein partielles Delegationsverbot für den parlamentarischen Gesetzgeber. Sie beeinflusst das staatliche Handeln in doppelter Hinsicht, indem sie über das Ob und gleichzeitig das Wie des gesetzgeberischen Handelns entscheidet.116 Die Wesentlichkeitstheorie des Bundesverfassungsgerichts erlangt insbesondere Bedeutung, um die Kompetenzen der verschiedenen Staatsgewalten abzugrenzen, indem der Gesetzgebung ein „wesentlicher“ Teil staatlicher Entscheidungen vorbehalten bleibt. Ihre demokratische Funktion liegt in dieser Sicherung der parlamentarischen Entscheidungsbefugnisse im Rahmen der verfassungsvorgegebenen GewalBVerfGE 40, 237 (248). BVerfGE 40, 237 (249); Erichsen, Geltung und Reichweite von Gesetzes- und Parlamentsvorbehalt, VerwArch 67 (1976), S. 93 (97); Falckenberg, Zum Vorbehalt des Gesetzes im Schulverhältnis, BayVBl. 1978, S. 166 (168). 115 Kloepfer, JZ 1984, S. 685 (690). 116 Ungeklärt erscheint insoweit jedoch das Verhältnis zwischen Wesentlichkeitstheorie und Art. 80 Abs. 1 GG (kritisch auch Wilke, Anmerkung zu BVerfG, Entscheidung vom 20. Oktober 1981, 1 BvR 640 / 80, JZ 1982, S. 758 [759]). Enthält die Wesentlichkeitstheorie ein partielles Delegationsverbot, so ist damit die ausdrückliche verfassungsrechtliche Zulassung exekutiver Rechtsverordnungen in Art. 80 GG nur schwer vereinbar. Das Bundesverfassungsgericht versucht diese Spannungen zu überdecken, indem es Art. 80 Abs. 1 GG gerade als Ausprägung des allgemeinen Gesetzesvorbehalts bezeichnet (BVerfGE 49, 89 [127]; zum Ganzen auch Kloepfer, JZ 1984, S. 685 [692 f.]). Es sei jedoch darauf hingewiesen, dass Kloepfer im Hinblick auf die Thematik des Art. 80 GG nach eigenem Modell eine zusätzlich Stufe etablieren will, in der zwar ein Gesetz erforderlich ist, dieses jedoch kein Parlamentsgesetz im strengen Sinne der Wesentlichkeitstheorie sein muss. Die Frage nach der Notwendigkeit eines Gesetzes gestaltet sich danach dreistufig. 113 114

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tenteilung. Die Sicherung der individuellen Rechtssphäre ist dabei nicht unmittelbares Ziel, gehört jedoch zu der tieferen Legitimation des Vorbehalts einer unmittelbaren parlamentarischen Entscheidung. Es fehlt jedoch nach wie vor an griffigen, eindeutigen und abschließenden Kriterien zur Bestimmung dessen, was als derart wesentlich anzusehen ist, dass ein Tätigwerden der gesetzgebenden Gewalt erforderlich ist.117 Das Bundesverfassungsgericht schlägt insoweit vor, dass sich das Wesentliche allgemein aus dem Grundgesetz ergebe, insbesondere aus seinen tragenden Prinzipien und den Grundrechten.118 Wesentlich soll eine staatliche Maßnahme sein, wenn sie wesentlich für die Verwirklichung der Grundrechte sei oder den Freiheits- und Gleichheitsbereich wesentlich betreffe.119 Die Wesentlichkeit einer Regelung wird damit in erster Linie aus der Berührung grundrechtlich geschützter Lebensbereiche und der Intensität der Grundrechtsbetroffenheit abgeleitet.120 Sachlich entsprechend ist teilweise auch das Rechtsstaatsprinzip, insbesondere das Prinzip der Rechtssicherheit und die Forderung nach materieller Gerechtigkeit als Grundlage der Notwendigkeit gesetzlicher Regelungen bei Fragen von existenzieller Bedeutung für den Betroffenen herangezogen worden.121 Im Schrifttum findet sich abweichend eine Bestimmung des Wesentlichen anhand der politischen Umstrittenheit eines Sachbereiches.122 Einer Konkretisierung der Wesentlichkeit anhand der Bedeutung eines Umstandes für die Allgemeinheit kann bereits der Einwand der Unbestimmtheit und Manipulierbarkeit entgegen gehalten werden.123 Das Bundesverfassungsgericht wurde über diese allgemeinen Ansätze hinaus in zwei Fällen mit der Frage der speziellen Geltung und Auswirkungen der Wesentlichkeitstheorie im Bereich des Arbeitskampfrechts befasst. Dabei sah sich das Gericht nicht in der Lage, die arbeitskampfrechtliche Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts als Verstoß gegen die Wesentlichkeitstheorie als besondere Grenze richterlicher Rechtsfortbildung zu klassifizieren. Vielmehr beantwortete das Gericht die vorgelegten Fälle mit einer differenzierten Anwendung der Wesentlichkeitstheorie. Das Gericht stellte in seiner ersten Entscheidung zunächst pauschal klar, dass die Wesentlichkeitstheorie kein Tätigwerden des Gesetzgebers zur Kodifizierung des Arbeitskampfrechts fordere.124 Die rechtsfortbildende Tätigkeit im 117 Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 377. Siehe auch die Diskussion um die Qualifizierung der Rechtschreibereform als wesentlich, dazu BVerfGE 98, 218 (251 ff.) einerseits, OVG Schleswig, NJW 1997, S. 2536 (2537) andererseits. Umfassend dazu auch Roth, Zur Verfassungswidrigkeit der Rechtsschreibreform, BayVBl. 1999, S. 257 (263 ff.). 118 BVerfGE 49, 89 (127). 119 BVerfGE 41, 251 (260 f.); 49, 89 (126 f.). 120 BVerfGE 95, 267 (307 f.); 98, 218 (251 ff.). 121 BVerfGE 45, 187 (246); Sachs, in: ders., Grundgesetz, Art. 20, Rdnr. 117. 122 Kisker, NJW 1977, S. 1313 (1318). Dagegen lässt sich allerdings die Gefahr der Manipulierbarkeit anführen. 123 Wehr, JuS 1997, S. 419 (422). 124 BVerfGE 84, 212 (226 f.).

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5. Kap.: Das Bundesarbeitsgericht als Ersatzgesetzgeber

Bereich des Arbeitskampfes unterliege keiner verfassungsrechtlichen Beanstandung, soweit sie das Verhältnis der Kampfparteien als gleich geordnete Grundrechtsträger betreffe. Die maßgeblich vom Bundesverfassungsgericht selbst entwickelte Lehre, dass der Gesetzgeber in grundlegenden normativen Bereichen alle wesentlichen Entscheidungen selbst treffen müsse, gelte zwar uneingeschränkt für das Verhältnis zwischen Staat und Bürger. Im Falle des Arbeitskampfes gehe es jedoch um das Verhältnis gleich geordneter Grundrechtsträger.125 Aus diesem Grund stehe die Wesentlichkeitstheorie einer arbeitsgerichtlichen Ersatzgesetzgebung nur dann entgegen, wenn sich eine der Kampfparteien eines Mittels bediene, das ihr nur in ihrer Funktion als Hoheitsträger zu Gebote stehe. Die Entscheidung über die Zulässigkeit solcher besonderer Kampfmaßnahmen, namentlich über den Einsatz von Beamten auf bestreikten Arbeitsplätzen, müsse aus Gründen ihrer Wesentlichkeit einer Regelung des Gesetzgebers vorbehalten bleiben.126 Sofern der Staat in Arbeitskämpfe verwickelt werde, befinde er sich in einer Doppelrolle, da er sowohl Träger öffentlicher Verwaltung als auch tariffähiger Arbeitgeber sei. Daher sei zumindest auch das Verhältnis von Staat und Privatrechtssubjekten betroffen und folglich auch eine gesetzliche Regelung nach Maßgabe der Wesentlichkeitstheorie unentbehrlich – im Gegensatz zu einem rein privatrechtlichen Verhältnis im Falle sonstiger arbeitskampfrechtlicher Konfliktfälle.

1. Ausgestaltende Arbeitskampfrechtsprechung Recht pauschal wird im arbeitsrechtlichen Schrifttum darauf verwiesen, dass der einfache Gesetzgeber aus Art. 9 Abs. 3 GG verpflichtet sei, ähnlich dem Tarifvertragssystem ein funktionierendes Arbeitskampfsystem bereitzustellen. Die Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen durch die sozialen Gegenspieler müsse in einem freiheitlichen und potentiell gleichgewichtigen Auseinandersetzungsprozess erfolgen können. Dazu seien den Kampfparteien die geeigneten, erforderlichen und wirksamen Kampfinstrumente auf privatrechtlicher Ebene einzuräumen, die die praktische Wahrnehmung der grundrechtlich garantierten Freiheit ermöglichten.127 In diesem Zusammenhang wird teilweise auf eine allgemeine Theorie der Grundrechtsverletzung durch Unterlassen zurückgegriffen.128 Größtenteils liegt dem jedoch die Einschätzung zu Grunde, dass die kollektive Koalitionsfreiheit nicht der staatlichen Ordnung natürlich vorgegeben sei, sondern vielmehr organisiert und rechtlich konstituiert werden müsse.129 Mit der BereitstelBVerfGE 84, 212 (226 f.). BVerfGE 88, 103 (115 f.). 127 Ehrich, DB 1993, S. 1237 (1239); Seiter, Kodifizierung des Arbeitskampfrechts?, NJW 1976, S. 1369 (1372). 128 Berkemann, Realitätsfremde Steuergesetzgebung und gesetzgeberisches Unterlassen, EuGRZ 1985, S. 137 ff.; Rauschning, Die Sicherung der Beachtung des Verfassungsgrechts, 1969, S. 229 ff.; Seiwerth, Zur Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde gegenüber Grundrechtsverletzungen des Gesetzgebers durch Unterlassen, 1962, S. 26 ff. 125 126

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lung von Instrumentarien ist wohl ebenfalls die – in ihrer Reichweite aufgrund der Klassifizierung des Arbeitskampfes als natürliche Freiheit jedoch verkannte – Ausgestaltung der objektiven Grundrechtsdimension in einer besonderen Ausprägung angesprochen. Zurückgegriffen wird daneben vor allem auf die den materiellen Grundrechten allgemein immanente130 Verfahrensgarantie als Ausdruck der objektiv-rechtlichen Grundrechtsdimension.131 Kennzeichnend für die Annahme einer solchen Verfahrensgarantie sei stets, dass die Grundrechte mehrerer Beteiligter in einer bestimmten Lebenssituation miteinander konkurrieren oder kooperieren und es aufgrund der Situation erforderlich werde, die betroffenen Grundrechte in einen Ausgleich zu bringen, so dass sie individuell und kollektiv optimal verwirklicht werden können. Um dies zu erreichen, seien Verfahren bereit zu stellen, in deren Rahmen ein Interessen- und Leistungsausgleich festgestellt werden könne.132 Folglich stelle sich insoweit ein Verfassungsauftrag an den Gesetzgeber, die notwendigen, in ihrem typischen Kern verfassungsrechtlich gewährleisteten Arbeitskampfmittel über diesen Kern hinaus auszugestalten, sowie besondere Ausprägungen und Erweiterungen dieser Arbeitskampfmittel und die Voraussetzungen ihres Einsatzes im Einzelnen zu regeln.133 Die Figur der grundrechtlichen Verfahrensgarantie als Teil der objektiv-rechtlichen Grundrechtsdimension ist in der Tat weitgehend anerkannt134 und deckt sich nach der hier vorgenommenen Einteilung mit dem Problemfeld der Grundrechtsausgestaltung. Allerdings ist in beiden Fällen keine Argumentation ersichtlich, nach der gerade der Gesetzgeber zum Tätigwerden aufgefordert ist und die somit über die Forderung nach einer Ausgestaltung des Grundrechts aus Art. 9 Abs. 3 GG durch die staatliche Gewalt hinausgeht. Dass die staatliche Gewalt im Rahmen des Untermaßverbots tätig werden muss, wurde bereits festgestellt. Hier stellt sich jedoch gerade die Frage nach einer Verpflichtung des Gesetzgebers zur Kodifizierung des Arbeitskampfes. Das bloße Heranziehen der grundrechtlichen Verfahrensgarantie führt somit zu keinem unmittelbaren Ergebnis. Darüber hinaus wird angeführt, ein Bedarf nach staatlicher Ordnung der Koalitionsbetätigung ergebe sich daraus, dass diese auf vielgestaltige Lebenssachverhalte der Wirtschafts- und Sozialordnung bezogen sei, die zudem einem ständigen Wandel unterliegen. Die KoaliWank, RdA 1989, S. 263 (265). Starck, JuS 1981, S. 237 (242); Stern, Staatsrecht, Bd. III / 1, S. 961. 131 Otto, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 284, Rdnr. 20 ff.; Schwarze, JuS 1994, S. 653 (658); Wank, RdA 1989, S. 263 (264). 132 BVerfGE 12, 205 (261 ff.); 69, 315 (355); 73, 118 (152 f.); Denninger, in: Isensee / Kirchhof (Hrsg.), HStR, Bd. V 1992, § 113, Rdnr. 7; Dreier, in: ders., Grundgesetz, Vorb. Art. 1, Rdnr. 105 f.; Goerlich, Schutzpflicht – Grundrechte – Verfahrensschutz, NJW 1981, S. 2616 ff.; Ossenbühl, FS Eichenberger, S. 183 ff.; Schlachter, Auslegungsmethoden im Arbeitsrecht, 1987, S. 93 ff. 133 Otto, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 284, Rdnr. 20; Wank, RdA 1989, S. 263 (264). 134 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 433. 129 130

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5. Kap.: Das Bundesarbeitsgericht als Ersatzgesetzgeber

tionsbetätigung müsse mithin in das Rechts- und Interessengefüge der Wirtschaftsund Sozialordnung eingefügt werden, indem ihr zum Schutz kollidierender Belange notwendigerweise Schranken gesetzt werden.135 Aber auch in Bezug auf die (durchaus notwendigen) Beschränkungen der Koalitionsfreiheit ist noch keine Aussage darüber getroffen, ob diese tatsächlich vom Gesetzgeber vorgenommen werden müssen. Zu dieser Annahme bedarf es vielmehr einer hinzutretenden Argumentation.

a) Grundrechtsausgestaltung als „grundrechtswesentliche“ Staatsaufgabe Das Bundesverfassungsgericht hat die Wesentlichkeitstheorie zwar von der Situation des Grundrechtseingriffs gelöst, sie inhaltlich aber dennoch auf die Grundrechtsausübung bezogen. Maßgeblich für die Beurteilung der Wesentlichkeit einer staatlichen Maßnahme ist ihre Grundrechtsrelevanz, die gerade nicht nur in der Situation des Grundrechtseingriffs vorliegt, sondern auch dann, wenn sich die staatliche Maßnahme als wesentlich für die Verwirklichung der Grundrechte erweist.136 Der Anwendungsbereich der Wesentlichkeitstheorie ist danach grundsätzlich durch die Grundrechtsrelevanz einer Maßnahme eröffnet. Wird jedoch die Wesentlichkeit einer Maßnahme für die Verwirklichung der Grundrechte und die Grundrechtsrelevanz derselben zur Beurteilung der Wesentlichkeit hervorgehoben, so liegt es nahe, auch die Grundrechtsausgestaltung als wesentlich im Sinne der Wesentlichkeitstheorie zu begreifen. Die Grundrechtsausgestaltung verleiht der weitgehend unbestimmten objektiven Grundrechtsdimension eine präzisierende Festlegung, die im Rahmen der verfassungsrechtlichen Vorgaben den Inhalt des Grundrechts bestimmt, die Reichweite seines Schutzbereichs näher bemisst und Art und Umfang seiner sonstigen Schutzwirkungen konkretisiert. In Rede stehen somit Entscheidungen, die dazu beitragen, dass grundrechtlich verbürgte Freiheiten einen konkreteren Inhalt erhalten. Zweifelsfrei lässt sich die Grundrechtsrelevanz für den Bereich der normgeprägten Grundrechte feststellen, da die grundrechtliche Freiheit gerade erst durch die ausgestaltenden Maßnahmen ermöglicht wird.137 Ebenso kann dem Bereich der grundrechtlichen Schutzpflichten eine solche Relevanz angesichts der Bedeutung für die Durchsetzbarkeit grundrechtlicher Freiheiten nicht abgesprochen werden.138 Vor diesem Hin135 Isensee, HStR, Bd. V, § 115, Rdnr. 138; Jachmann, ZBR 1994, S. 1 (5 f.); Scholz, DB 1972, S. 1771 (1774 f.). 136 BVerfGE 47, 46 (79 f.); 57, 295 (321); 83, 130 (142). 137 Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 378; vgl. auch Erichsen, Jura 1995, S. 550 (553); Gersdorf, DÖV 1990, S. 514 (516). 138 Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 379. A.A. zum Ganzen Löwer, in: v. Münch / Kunig, Grundgesetz, Bd. 1, Art. 9, Rdnr. 65, der davon ausgeht, dass die Verfassung selbst in der vorbehaltlos gewährleisteten grundrechtlichen Gewährleistung des Art. 9 Abs. 3 GG alle wesentlichen Entscheidungen getroffen habe. Anderenfalls hätte

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tergrund kann grundrechtsausgestaltender Tätigkeit insgesamt die Grundrechtsrelevanz nicht abgesprochen werden und folglich auch nicht die Wesentlichkeit im Sinne der Wesentlichkeitstheorie.139 Spezieller lässt sich gerade für die Koalitionsfreiheit gemäß Art. 9 Abs. 3 GG und die darin verankerte Arbeitskampffreiheit argumentieren, dass es sich dabei angesichts ihrer zentralen gesamtwirtschaftlichen Bedeutung und der vielfältigen und tief greifenden Auswirkungen von Arbeitskämpfen um einen grundlegend normativen Bereich im Sinne der Wesentlichkeitstheorie handelt. Das gilt umso mehr, als beim Arbeitskampf nicht lediglich die für die Grundrechtsanwendung typische Freiheitsabgrenzung zwischen Staat und Bürger in Frage steht, sondern darüber hinaus auch charakteristische Konfliktpotentiale im Verhältnis zwischen einer Arbeitskampfpartei und der Grundrechtssphäre des jeweiligen Kampfgegners ebenso wie derjenigen von unbeteiligten Dritten bewältigt werden müssen. Diese komplexen Interessenstrukturen müssen möglichst freiheitsschonend aufeinander abgestimmt werden.140 Gerade aus dem mehrdimensionalen Verhältnis zwischen den Grundrechtsträgern lässt sich somit ein wesentlicher Ansatzpunkt der Wesentlichkeitstheorie feststellen.141 Auch die im Bereich des Arbeitskampfrechts vorgenommene Differenzierung zwischen den Verhältnissen zwischen Staat und Bürger und zwischen gleigeordneten Grundrechtsträgern und die damit einhergehende Nichtanwendung der Wesentlichkeitstheorie stoßen mit Blick auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Rundfunkfreiheit auf Bedenken.142 Wird dort eine gesetzliche Regelung unter Rückgriff auf die Wesentlichkeitstheorie gefordert, so drängt sich der Verfassungsgeber einen Vorbehalt beigefügt, nach dem das Nähere durch Gesetz geregelt werden sollte. 139 Busch, Das Verhältnis des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG zum Gesetzes- und Parlamentsvorbehalt, 1992, S. 32; Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 379; Jachmann, ZBR 1994, S. 1 (12); Krebs, Jura 1979, S. 304 (310). 140 Ehmann, Tarifautonomie im Wandel der Industriegesellschaft, Bitburger Gespräche, Jahrbuch 1985, S. 19 (35 f.); Friauf, RdA 1986, S. 188 (192); Müller, DB 1992, S. 269 ff.; Rüthers, Zum Gesetzgebungsauftrag im Arbeitskampfrecht, NZA 1986, S. 11 (14); Seiter, RdA 1986, S. 165 (171). Nicht deutlich insoweit Slupik, Anmerkung zu BVerfG, Beschluss vom 26. Juni 1991, 1 BvR 779 / 85, BB 1992, S. 426 (427). A.A. Däubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 105x, der darauf hinweist, dass seiner Ansicht nach Arbeitskämpfe relativ selten seien und ihre wirtschaftlichen Folgen in einem gewissen Umfang aufgefangen werden könnten. Bereits diese Argumentation zeigt, dass sie das Kriterium der Grundrechtsrelevanz nicht ausreichend berücksichtigt und folglich die Argumentation auch nicht tragfähig sein kann. Gegen die Anwendung der Wesentlichkeitstheorie spricht sich auch Ehrich, DB 1993, S. 1237 (1239) aus. Er verweist jedoch ebenfalls unter Missachtung des Kriteriums der Grundrechtsrelevanz auf pragmatische Gründe. Ohne Ersatzgesetzgebung wäre seiner Ansicht nach das Chaos im Arbeitskampfrecht perfekt, da die Gesetzgebung nicht tätig werden dürfe, der Gesetzgeber aber aus politischen Gründen nicht tätig werden wolle. 141 Isensee, Tabu im freiheitlichen Staat, in: Depenheuer / Grabenwarter (Hrsg.), Schönburger Gespräche zu Recht und Staat, Bd. 1 2003, S. 52. 142 BVerfGE 57, 295 (320 ff.).

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der Vorwurf des Messens mit unterschiedlichem Maß auf.143 Insbesondere wenn das Bundesverfassungsgericht gesetzliche Entscheidungen über die Zulässigkeit der zivilen Kernkraftnutzung144 und auch der Einführung des Privatfunks fordert, wird deutlich, dass die Wesentlichkeitsjudikatur nicht allein die Exekutive begrenzend trifft, sondern vielmehr auch nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts begrenzende Auswirkungen im Verhältnis zwischen Privaten aufweist. Daran lässt sich deutlich zeigen, wie stark die Wesentlichkeitstheorie von ihrem Ursprung, dem Vorbehalt des Gesetzes, der selbst nur im Verhältnis zwischen Staat und Bürger Anwendung findet, abstrahiert wurde. Wird die Wesentlichkeitstheorie aber auf privatgerichtete Problemlagen angewendet, so kann der fehlende primäre Bezug auf die staatliche Funktionsverteilung bei der Frage der Kodifizierung des Arbeitskampfrechts ihrer Anwendbarkeit nicht a limine entgegengehalten werden.145 Weshalb im Rahmen der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Koalitionsfreiheit etwas anderes gelten soll als bei Ausübung der Grundrechte aus Art. 12 GG oder Art. 5 GG, ist nicht nachvollziehbar.146 Das Bundesverfassungsgericht unterscheidet grundsätzlich richtigerweise zwischen dem Verhältnis zwischen Staat und Bürger und dem zwischen gleichgeordneten Grundrechtsträgern, mit der Unterscheidung ist jedoch lediglich verbunden, dass der Geltungsgrund der Wesentlichkeitstheorie ein anderer ist. Für das Subordinationsverhältnis zwischen Staat und Bürger gilt der Wesentlichkeitsvorbehalt als Bestandteil des Gesetzesvorbehalts gemäß Art. 20 Abs. 3 GG, um das Gefahrenpotential für die Grundrechte durch das Erfordernis eines förmlichen Gesetzes zu begrenzen. Damit ist der Gehalt der Wesentlichkeitstheorie jedoch nicht erschöpft. Nur der Gesetzgeber ist unmittelbar demokratisch legitimiert, Regelungen im grundrechtssensiblen Bereich zu treffen.147 Hinzu tritt das auch im Bereich der Grundrechtsausgestaltung notwendige, durch das Tätigwerden des Gesetzgebers gesicherte Bedürfnis nach Rechtssicherheit.148 Wenn insoweit der Anwendung der Wesentlichkeitstheorie im Verhältnis zwischen Privaten vorgeworfen wird, dass die Bejahung ihrer Anwendbarkeit auf das Arbeitskampfrecht aus ihr eine Verpflichtung zur Normierung von Beziehungen zwischen Privaten begründe,149 so ist dem nur entgegenzuhalten, dass gerade eine solche Pflicht bestehen muss, wenn das Verhältnis zwischen den Privaten auf grundrechtliche Positionen zurückzuführen ist und folglich eine grundrechtsrelevante Materie betrifft.150 Isensee, DZWiR 1994, S. 309 (310). BVerfGE 49, 89 (126 f.). 145 Kloepfer, NJW 1985, S. 2497 (2499). 146 Ehrich, DB 1993, S. 1237 (1239). 147 Schwarze, JuS 1994, S. 653 (659). 148 Siehe erneut Müller, DB 1992, S. 269 (269 f.). 149 Jachmann, Zur Reichweite der Wesentlichkeitstheorie des Bundesverfassungsgerichts und ihrer Bedeutung für die richterliche Entscheidung, JA 1994, S. 399 (401); Löwisch, Richterliches Arbeitskampfrecht und der Vorbehalt des Gesetzes, DB 1988, S. 1013 ff.; Raiser, JZ 1989, S. 405 (406). 143 144

B. Notwendigkeit einer gesetzlichen Entscheidungsgrundlage

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b) Wesentlichkeitstheorie im Verhältnis von Legislative und Judikative Die Wesentlichkeitstheorie als besondere Erscheinungsform des Vorbehalts des Gesetzes bestimmt grundsätzlich im Bereich der Grundrechtsausgestaltung über die Kompetenzverteilung zwischen Legislative und Exekutive. Zwar ist der Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes durch die Wesentlichkeitstheorie von der überkommenen Eingriffsformel gelöst und von seiner rechtsstaatlich-demokratischen Funktion her auf ein neues Fundament gestellt. Jedoch hat das Bundesverfassungsgericht seine Konzeption zunächst in Fallkonstellationen entwickelt, in denen das Verhältnis der Exekutive zur Legislative berührt war. Die Wesentlichkeitstheorie ist daher maßgeblich von der Diskussion um das Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung geprägt.151 Um im konkreten Fall der Grundrechtsausgestaltung durch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts überhaupt Anwendung finden zu können, ist die Wesentlichkeitstheorie darüber hinaus auf einen Geltungsanspruch auch im Verhältnis zwischen Legislative und Judikative angewiesen. Teilweise wird ein solcher Geltungsanspruch verneint. Die Judikative dürfe nicht an ihrer verfassungsrechtlichen Aufgabe und Pflicht, Rechtsstreitigkeiten – wenn nötig mittels Fortbildung des Rechts – sachgerecht zu entscheiden dadurch gehindert werden, dass der Gesetzgeber sich nicht zu einer Regelung entschließen kann.152 Im Verhältnis zwischen Gesetzgebung und Gerichtsbarkeit könne der Wesentlichkeitstheorie daher allenfalls die Bedeutung eines verfassungspolitischen Postulats mit dem Inhalt zugemessen werden, dass alle wesentlichen Entscheidungen durch Ge150 Zu pauschal argumentiert wird allerdings, wenn der Begrenzung der Wesentlichkeitstheorie auf das Verhältnis zwischen Staat und Bürger mit einer Anknüpfung an den Begriff der Wesentlichkeit begegnet wird. So geht Ehrich, Verfassungswidriger Einsatz von Beamten auf bestreikten Arbeitsplätzen, JuS 1994, S. 116 (120); ders., DB 1993, S. 1237 (1239) davon aus, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in auffälligem Missverhältnis zwar der Einsatz von Beamten auf bestreikten Arbeitnehmerposten, nicht aber die Frage der Verhältnismäßigkeit von Aussperrungen bzw. die Frage der Zulässigkeit von Warnstreiks wesentlich sein soll. In der Tat zeigt sich hier ein Missverhältnis, jedoch wird dieses bei einer Begrenzung der Wesentlichkeitstheorie auf das Verhältnis zwischen Staat und Bürger gewissermaßen eine Stufe vor der eigentlichen Prüfung, bei welchen Sachverhalten es sich um wesentliche in diesem Sinne handelt, erklärbar. Allein aus einem solchen Missverhältnis lässt sich folglich kein Argument gegen die Beschränkung der Wesentlichkeitstheorie auf das Verhältnis zwischen Staat und Bürger gewinnen. Interessant und tragfähiger ist dagegen die von Isensee, DZWiR 1994, S. 309 (314) vorgetragene Überlegung. In Bezug auf den Einsatz von Beamten auf bestreikten Arbeitsplätzen weitet er den Blick vom bloßen Arbeitskampfgeschehen auf die staatliche Aufgabenerfüllung. Das Bundesverfassungsgericht hält danach eine gesetzliche Regelung für entbehrlich, wenn Staatsbedienstete die gesetzlich gebotene Tätigkeit der Verwaltung unterbrechen. Dagegen verlangt es eine besondere Rechtsgrundlage, wenn sie den gesetzlichen Auftrag erfüllen. 151 Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 390; Friauf, RdA 1986, S. 188 (192). 152 Ehrich, DB 1993, S. 1237 (1239); Haltern / Mayer / Möllers, Wesentlichkeitstheorie und Gerichtsbarkeit, DV 30 (1997), S. 51 (60 ff.); Schwarze, JuS 1994, S. 653 (659); Söllner, ZG 10 (1995), S. 1 (2 f.).

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5. Kap.: Das Bundesarbeitsgericht als Ersatzgesetzgeber

setz und nicht durch Richterspruch getroffen werden sollen.153 In die gleiche Richtung wird vorgebracht, dass die Rechtsprechung zum Teil eine größere Flexibilität aufweise als der parlamentarische Gesetzgeber, und es ihr somit möglich sei, die Judikatur fortzuentwickeln und den gegebenen Umständen anzupassen. Diese Flexibilität ginge jedoch verloren, wenn den Gerichten die Entwicklung von Rechtssätzen untersagt und im Gegenzug der parlamentarische Gesetzgeber zu einer Regelung aufgrund der Wesentlichkeit der Materie gezwungen werde.154 Weitaus tragfähigere Kritik gegen die Anwendung der Wesentlichkeitstheorie gegenüber der Legislative wird mit Blick auf den Ausgangspunkt der Wesentlichkeitstheorie, den Vorbehalt des Gesetzes, vorgebracht. Zwar seien sowohl Exekutive als auch Judikative an Gesetze gebunden (Art 20 Abs. 3 GG), was zu einer prinzipiellen Vergleichbarkeit der beiden Staatsgewalten führe. Obwohl beide dem Gesetz in vergleichbarer Weise unterworfen sind, sei die Kontroll- und Begrenzungsfunktion des Vorbehalts des Gesetzes gegenüber der Exekutive nicht unmittelbar auf die Rechtsprechung übertragbar. Der Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes entstamme vielmehr dem Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung. Die Verfassung bringe der Judikative prinzipiell ein größeres Vertrauen entgegen, das sich etwa in den judikativen Formen der Verfassungssicherung zeige.155 Dennoch kann aufgrund der grundrechtlichen Gefährdungslagen, die auch von der Judikative verursacht werden können, die Geltung des Vorbehalts des Gesetzes gegenüber ihr nicht prinzipiell bestritten werden. Auch aufgrund des Vertrauensvorschusses gegenüber der Judikative, der sich auch beispielsweise in der Befugnis zur Fortbildung des Rechts äußert, kann eine absolute Geltung der Wesentlichkeitstheorie nicht in Zweifel gezogen werden.156 Führt man die Wesentlichkeitstheorie auf ihre Entwicklung zurück, so wird deutlich, dass sie über das Verhältnis zwischen Exekutive und Legislative hinausgeht. Losgelöst vom Vorbehalt des Gesetzes muss die Wesentlichkeitstheorie letztlich zu der Frage der verfassungsrechtlichen Funktionsabgrenzung zwischen Gesetzgebung und Rechtsprechung führen. Sie kann nicht lediglich negativ im Sinne eines Verbots dahingehend verstanden werden, dass es der Exekutive im Vorbehaltsbereich versagt ist, anstelle der Legislative zu entscheiden. Vielmehr ist die Wesentlichkeitstheorie primär positiv im Sinne eines Gebots an die gesetzgebende Gewalt gerichtet, die ihr aufgibt alle wesentlichen Fragen mit hinreichender Deutlichkeit selbst zu entscheiden.157 Wird mittels eines Gebots der gesetzgebenden Gewalt aus Gründen des Demokratie- und Rechtsstaatsprinzips die Aufgabe zugeteilt, alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen, impliziert diese Vorgabe regelmäßig die alleinige und umfassende Ent-

Söllner, ZG 10 (1995), S. 1 (3). Ipsen, DVBl. 1984, S. 1102 (1106). 155 Konzen, SAE 1991, S. 335 (337). 156 Kloepfer, NJW 1985, S. 2497 (2500). 157 Butzer, Der Bereich des schlichten Parlamentsbeschlusses, AöR 119 (1994), S. 61 (84); Kloepfer, JZ 1984, S. 685 (690 f.); ders., NJW 1985, S. 2497 (2499). 153 154

B. Notwendigkeit einer gesetzlichen Entscheidungsgrundlage

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scheidungskompetenz. Der gesetzgebenden Gewalt kommt daher ein Entscheidungsmonopol für alle wesentlichen Entscheidungen zu, das es mit sich bringt, dass es neben der Exekutive auch der Judikative untersagt ist, Entscheidungen an Stelle der gesetzgebenden Gewalt zu treffen.158 Die Wesentlichkeitstheorie knüpft auf diese Weise primär an den demokratischen Gestaltungsauftrag des Gesetzgebers und an seine spezifische Verantwortung für den Grundrechtsbereich an. Es ist, im Rahmen der verfassungsrechtlichen Vorgaben, seine zentrale Aufgabe, die Tragweite der Grundrechte zu definieren, sie zu akzentuieren, auszugestalten und gegebenenfalls zu begrenzen.159 Während sich der Gesetzesvorbehalt in seiner ursprünglichen Funktion also primär gegen die Exekutive richtete, wendet er sich heute darüber hinaus fordernd an das Parlament, seine Gesetzgebungsaufgabe nicht zu vernachlässigen. Aufgrund dieser Entwicklung im Verständnis des Gesetzesvorbehalts kann auch die Wesentlichkeitstheorie als dessen Weiterentwicklung nicht auf das Verhältnis zwischen Legislative und Exekutive beschränkt bleiben. Dem Parlament muss es nicht nur untersagt sein, seine Verantwortung auf die Exekutive abzuwälzen, sondern Gleiches muss auch bezüglich der Judikative gelten. Auch ihr kann der parlamentarische Gesetzgeber durch seine Untätigkeit nicht die Gestaltung eines gesamten Rechtsgebiets überlassen.160 Da die Wesentlichkeitstheorie insoweit auch im Verhältnis zwischen Gesetzgebung und Rechtsprechung ihre Wirkungen entfaltet, handelt es sich grundsätzlich um eine Durchbrechung der verfassungsrechtlichen Kompetenzgrenzen unter den Staatsgewalten, wenn die rechtsprechende Gewalt Aufgaben wahrnimmt, die unter dem Aspekt der Wesentlichkeit in den Kompetenzbereich der Legislative fallen. Verfassungsrechtliche Grundsatzfragen würden auf diesem Wege aus Gründen unzureichender tatsächlicher Gesetzgebungspraxis und politischer Sachgegebenheiten in unzulässiger Weise umgangen.

c) Sachstrukturelle Grenzen der Wesentlichkeitstheorie In der Literatur wird darüber hinaus versucht, in Fällen, in denen die Voraussetzungen der Anwendbarkeit der Wesentlichkeitstheorie vorliegen, ihre Anwendung dennoch mit so genannten sachstrukturellen Grenzen der Wesentlichkeitstheorie zu verhindern. Darunter sind im Allgemeinen Sachbereiche ohne Regelungsreife, regelungsfeindliche Sachbereiche sowie persönlichkeitsgeprägte Beziehungen zu verstehen.161 Während den persönlichkeitsgeprägten Beziehungen im Arbeits158 Barth, Richterliche Rechtsfortbildung im Steuerrecht, S. 507 ff.; Biaggini, Verfassung und Richterrecht, 1991, S. 326; Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 393; Hillgruber, Richterliche Rechtsfortbildung als Verfassungsproblem, JZ 1996, S. 118 (123 f.); Jachmann, ZBR 1994, S. 1 (12); Kloepfer, NJW 1985, S. 2497 (2500). 159 Friauf, RdA 1986, S. 188 (192); Isensee, Die Neuregelung der Arbeitskampf-Neutralität nach § 116 AFG und die Vorgaben der Verfassung, DB 1986, S. 429 (432). 160 Hergenröder, Zivilprozessuale Grundlagen richterlicher Rechtsfortbildung, S. 201; Ossenbühl, HStR, Bd. III, § 62, Rdnr. 38; v. Rosenstiel, Arbeitskampfrecht, S. 111. 161 Ossenbühl, HStR, Bd. III, § 62, Rdnr. 63 ff.; Wehr, JuS 1997, S. 419 (423).

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5. Kap.: Das Bundesarbeitsgericht als Ersatzgesetzgeber

kampfrecht offensichtlich keine Bedeutung zukommt, können auch die übrigen Kategorien nicht zur Entfaltung kommen. Unter Sachbereichen ohne Regelungsreife werden Sachbereiche verstanden, denen es (noch) an Kodifikationsreife fehlt, da sich die sie betreffenden Dinge im Fluss befinden und hinreichende Erkenntnisse und Erfahrungen fehlen und weitere Erprobungen notwendig sind.162 Die Regelungsfeindlichkeit eines Sachbereiches kann mehrere Gründe haben, unter anderem die Dynamik der Regelungsmaterie sowie in diesem Zusammenhang auftretende unvorhersehbare und plötzliche Sonderlagen.163 In Bezug auf das Arbeitskampfrecht lässt zum einen die langjährige Ersatzgesetzgebung des Bundesarbeitsgerichts keinen Zweifel daran, dass es sich bei dem Bereich des Arbeitskampfrechts nicht mehr um einen Sachbereich ohne Regelungsreife handelt. Zum anderen zeigt aber auch die langjährige, gefestigte und nur noch marginalen Änderungen unterworfene arbeitskampfrechtliche Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass das Gebiet des Arbeitskampfrechts einer Regelung zugänglich ist und nicht etwa einen regelungsfeindlichen Sachbereich darstellt.164

2. Eingreifende Arbeitskampfrechtsprechung Allein die Tatsache, dass es sich nach hier vertretener Auffassung bei großen Teilen arbeitskampfrechtlicher Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts um Grundrechtseingriffe handelt, vermag auch in diesem Bereich selbst noch keine Pflicht des Gesetzgebers zum Tätigwerden auszulösen. Das Grundgesetz verlangt in seinen Gesetzesvorbehalten ausdrücklich nur, dass eine gesetzliche Ermächtigung vorliegt. Es lässt Eingriffe durch oder auch nur aufgrund eines Gesetzes zu, wobei das Gesetz, von dem es in diesen und ähnlichen Wendungen spricht, wie überall im Grundgesetz zwar das vom Parlament beschlossene förmliche Gesetz ist. Dass dieses förmliche Gesetz aber die Exekutive zu eigenen Regelungen ermächtigen darf, wird durch die Zulassung von Eingriffen aufgrund eines Gesetzes ausdrücklich anerkannt. Jeder Eingriff darf somit seine Grundlage auch im Zwischenglied einer Rechtsverordnung oder Satzung finden, solange diese so genannten materiellen Gesetze ihrerseits ihre Grundlage in hinreichenden förmlichen Gesetzen haben. Will das Grundgesetz solche Zwischenglieder ausschließen, ordnet es dies ausdrücklich an, so z. B. in Art. 13 Abs. 2 GG oder Art. 104 Abs. 1 S. 1 GG.165 Darüber hinaus ist der auch für Einschränkungen vorbehaltlos gewährleisteter Grundrechte anerkannte Vorbehalt des Gesetzes nicht geeignet, mit aller Konsequenz ein umfassendes Regelwerk des parlamentarischen Gesetzgebers zu fordern, auch hier ist eine Legitimationskette ausreichend, an deren Ende eine Ermächtigung durch den parlamentarischen Gesetzgeber steht. 162 163 164 165

Ossenbühl, HStR, Bd. III, § 62, Rdnr. 64, v. Rosenstiel, Arbeitskampfrecht, S. 114. Ossenbühl, HStR, Bd. III, § 62, Rdnr. 65. v. Rosenstiel, Arbeitskampfrecht, S. 114 f. Pieroth / Schlink, Grundrechte, Rdnr. 263.

B. Notwendigkeit einer gesetzlichen Entscheidungsgrundlage

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Jedoch findet die Wesentlichkeitstheorie auch im Bereich des Grundrechtseingriffs Anwendung. Dies hat zur Folge, dass Eingriffe zwar nach wie vor nur durch oder aufgrund eines Gesetzes erfolgen dürfen, die wesentlichen Entscheidungen über die Voraussetzungen, Umstände und Folgen von Eingriffen jedoch vom Gesetzgeber selbst getroffen werden müssen und nicht an die Exekutive delegiert werden dürfen. Auch hier bemisst sich die Wesentlichkeit nach der Intensität, nach der die grundrechtlich geschützten Positionen betroffen sind. Gerade in Bezug auf vorbehaltlos gewährleistete Grundrechte muss aber festgestellt werden, dass die Beschneidung grundrechtlicher Freiheit durch verfassungsimmanente Schranken eine wertende Abwägung zwischen den kollidierenden Verfassungsgütern notwendig macht, die dem parlamentarischen Gesetzgeber überantwortet werden muss.166 Mit der Vornahme von Eingriffen in das Koalitionsgrundrecht gemäß Art. 9 Abs. 3 GG verstößt das Bundesarbeitsgericht somit nicht nur gegen den Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes aufgrund des Fehlens jeglicher ermächtigender förmlicher parlamentarischer Willensäußerung sondern darüber hinaus auch gegen den Inhalt der Wesentlichkeitstheorie.

3. Rechtfertigung gesetzgeberischer Untätigkeit Auch unter Anerkennung der Geltung der Wesentlichkeitstheorie werden verschiedene Modelle vorgeschlagen, die die aus Gründen der Wesentlichkeitstheorie unzulässige Untätigkeit des Gesetzgebers auf dem Gebiet des Arbeitskampfrechts einer Rechtfertigung zuführen wollen. Von einer erfüllten Regelungspflicht des Gesetzgebers kann dabei trotz punktueller Erwähnungen des Arbeitskampfrechts nicht ansatzweise ausgegangen werden.167 Zudem wird versucht, unter Rückgriff auf die vorbehaltlose Gewährleistung der Koalitionsfreiheit jedes nach Maßgabe der Wesentlichkeitstheorie geforderte Tätigwerden des Gesetzgebers zu verhindern.168 Gerade im Bereich der Grundrechtsausgestaltung vermag der fehlende Gesetzesvorbehalt aufgrund der Unterscheidung zwischen Grundrechtseingriff und Grundrechtsausgestaltung keineswegs zu überzeugen. Aber auch im Bereich des Grundrechtseingriffs ist auf die Rechtfertigungsmöglichkeit auch ohne geschriebenen Gesetzesvorbehalt zu verweisen. Die Frage nach der Pflicht des Gesetzgebers zum Tätigwerden steht somit auf einer der Frage der Möglichkeit des Grundrechtseingriffs nachgeordneten zweiten Stufe. Darüber hinaus wird versucht, erneut die Frage nach der Regelungsfähigkeit des Arbeitskampfrechts aufzuwerfen. Dabei 166 Britz, Prozedurale Lösung von Grundrechtskollisionen durch „grundrechtliches Vorverfahren“, Der Staat 42 (2003), S. 34 (36). 167 Seiter, RdA 1986, S. 165 (174). Unzutreffend und unhaltbar ist auch die Annahme von Kissel, ArbuR 1982, S. 137 (141), der es für ein konkludentes Einverständnis des Gesetzgebers hält, wenn dieser weiterhin zur Kodifikation des Arbeitskampfrechts schweigt. Die Wesentlichkeitstheorie verpflichtet den Gesetzgeber und versagt ihm gerade die Delegation seiner Aufgaben auf eine andere staatliche Gewalt. 168 v. Rosenstiel, Arbeitskampfrecht, S. 38 f., im Ergebnis verneinend.

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5. Kap.: Das Bundesarbeitsgericht als Ersatzgesetzgeber

wird davon ausgegangen, dass das gesamte Arbeitsrecht ein in hohem Maße dynamisches Rechtsgebiet sei.169 Zum einen spreche gerade im Falle des Arbeitskampfrechts die Ausstrahlungswirkung in andere Regelungsbereiche gegen die Möglichkeit einer Kodifikation des Arbeitskampfrechts,170 zum anderen sei das Arbeitskampfrecht in hohem Maße von wirtschaftlichen, gesellschaftlichen und politischen Einflüssen geprägt, die es dem Gesetzgeber unmöglich machten, die zukünftige Entwicklung adäquat vorherzusehen.171 Die angeführten Zweifel bezüglich der Kodifikationsfähigkeit der Materie vermögen jedoch auch hier nicht zu überzeugen. Probleme bei der Umsetzung eines von der Wesentlichkeitstheorie geforderten Mindestbestandes an Normen vermögen den Gesetzgeber nicht von seiner Aufgabe zu entbinden.172 Insbesondere das Argument der mangelnden Anpassungsfähigkeit einer gesetzlichen Regelung könnte jeder gesetzgeberischen Tätigkeit entgegengehalten werden. Die Besonderheiten des Einzelfalles können und müssen wie in jedem anderen Regelungsbereich von der richterlichen Gewalt berücksichtigt werden.173 In diesem Zusammenhang kann zusätzlich darauf hingewiesen werden, dass auch der Verweis auf eine gewisse Tradition der gesetzgeberischen Untätigkeit auf dem Gebiet des Arbeitskampfrechts nicht zur Rechtfertigung geeignet ist. Das Verfassungsrecht kennt keine solchen Traditionsreservate, das Grundgesetz hat eine solche Tradition nicht fortgeschrieben.174 Versucht wird demgegenüber auch, einen Ermessenspielraum des Gesetzgebers zu begründen, der seine Untätigkeit temporär rechtfertigt. Entgegen den oben dargestellten Argumentationslinien wird somit die Geltung der Wesentlichkeitstheorie und die mit ihr verbundene Pflicht des Gesetzgebers zum Tätigwerden anerkannt, jedoch der Zeitpunkt des Tätigwerdens in sein Ermessen gestellt. Nachdem die Geltung der Wesentlichkeitstheorie sowohl für die Ausgestaltung der Koalitionsfreiheit als auch für Grundrechtseingriffe in das Grundrecht aus Art. 9 Abs. 3 GG bejaht wurde, stellt sich damit die Frage, ob der Gesetzgeber zu unmittelbarem gesetzlichem Handeln verpflichtet ist oder vielmehr ein derartiger Einschätzungsspielraum hinsichtlich des Zeitpunktes der Durchführung der Kodifikation besteht. Im Zusammenhang mit Art. 9 Abs. 3 GG wurde dabei gefordert, dass dem Gesetzgeber ein gewisses Maß an politischer Gestaltungsfreiheit zustehen müsse. Er müsse abwarten können, ob ein entsprechender inhaltlicher Konsens bei den sozialen Gegenspielern, in der Öffentlichkeit und bei den politisch maßgeblichen Kräften be169 Gift, DRiZ 1988, S. 64 (64); Kissel, Symposion zum Arbeitskampfrecht, RdA 1986, S. 141 (142); Kunze, Diskussionsbeitrag, Verhandlungen des 51. Deutschen Juristentages, Bd. 2 1976, R 22; Schlochauer, Überlegungen zu einer Kodifizierung des Arbeitsrecht, in: FS Wlotzke, 1996, S. 121 (121 ff.). 170 Kunze, Verhandlungen des 51. Deutschen Juristentages, Bd. 2, R 23. 171 v. Rosenstiel, Arbeitskampfrecht, S. 48 f.; Wank, Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, S. 121. 172 Gift, DRiZ 1988, S. 64 (64). 173 Vgl. v. Rosenstiel, Arbeitskampfrecht, S. 48 ff. 174 Isensee, DZWiR 1994, S. 309 (312).

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steht, insbesondere aber, ob eine breite Mehrheit im Parlament herzustellen oder zu erreichen sei.175 Ausgangspunkt ist die Feststellung, dass die Regelung des Arbeitskampfes aufgrund ihrer politischen Brisanz eine für den Gesetzgeber schwierige Regelungsmaterie darstelle.176 Jede Bestrebung in diese Richtung sehe sich massivem Druck im Parlament – und nicht zuletzt auch von Seiten der sozialen Gegenspieler177 – ausgesetzt.178 Diese Konsensfähigkeit einer gesetzlichen Regelung mag für den Gesetzgeber ein wichtiger pragmatischer Gesichtspunkt bei der politischen Programmbildung sein, die verfassungsrechtliche Pflicht zum Tätigwerden kann davon jedoch nicht abhängen.179 Die Berücksichtigung derartiger Faktoren verschiebt den Zeitpunkt des gesetzgeberischen Tätigwerdens ins Ungewisse. Es bliebe in diesem Falle nicht einmal mehr ein beschränktes Gebot zur Kodifikation des Arbeitskampfrechts, vielmehr wäre es völlig in das Ermessen des Gesetzgebers gestellt. Gerade die Umstrittenheit der Materie spricht vielmehr für die Notwendigkeit einer zeitnahen gesetzlichen Regelung.180 Die fehlende Tragfähigkeit eines Vorbehalts des politisch Machbaren zeigt sich zudem darin, dass der Gesetzgeber bisher nicht einmal einen Versuch unternommen hat, das Arbeitskampfrecht gesetzlich zu regeln.181 Neben den allgemeineren Versuchen, eine Untätigkeit des Gesetzgebers zu rechtfertigen, tritt insbesondere im Bereich des Arbeitskampfes der Aspekt der oftmals angenommenen Normsetzungsprärogative der sozialen Gegenspieler in den Vordergrund. Wiederholt wurde in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die Möglichkeit der Koalitionen angesprochen, gemeinsam Grundlagen und Grenzen von Arbeitskämpfen zu regeln. Entsprechende Regeln könnten in den Satzungen der Koalitionen festgelegt werden, wie dies auch bereits für das Urabstimmungsverfahren allgemeine Praxis sei. Solche Vereinbarungen über die Austragung der Interessengegensätze seien darüber hinaus zwischen den Koalitionen auch erforderlich, da sie ähnlich dem Vorrangprinzip des Tarifvertrags gegenüber gesetzlichen Vorschriften als vorrangig anzuerkennen seien.182 Auch das Bundesarbeitsgericht macht hier unter Verweis auf das Vorrangprinzip deutlich, dass staatlich gesetztes Recht über die Führung von Arbeitskämpfen gegenüber Regelungen der Koalitionen subsidiär sei. Nach Ansicht des Gerichts kann die Normierung die175 Peter, RdA 1985, S. 337 (343); Rüthers, Die offene Arbeitsgesellschaft, 1985, S. 59; Zöllner, DB 1985, S. 2450 (2452 f.). Ehrich, DB 1993, S. 1237 ff. spricht mit Blick auf die Diskussion um § 116 AFG von einer verständlichen Zurückhaltung des Gesetzgebers vor der Kodifikation des Arbeitskampfrechts. 176 Gentz, NZA 1985, S. 305 (307); Richardi, RdA 1986, S. 146 (153). 177 Bepler, AuA 1998, S. 228 (232); Rüthers, FS Molitor, S. 293 (297). 178 Benda, Das Arbeitskampfrecht in der Rechtsordnung der Bundesrepublik Deutschland, RdA 1986, S. 143 (145); v. Rosenstiel, Arbeitskampfrecht, S. 50 f. 179 Seiter, RdA 1986, S. 165 (171). 180 v. Rosenstiel, Arbeitskampfrecht, S. 51. 181 Kissel, RdA 1986, S. 141 (141 f.); Seiter, RdA 1986, S. 165 (174). 182 BAGE 23, 292 (307 f.).

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5. Kap.: Das Bundesarbeitsgericht als Ersatzgesetzgeber

ser Regeln entweder in den Satzungen der Koalitionen oder in Tarifverträgen erfolgen.183 In der Tat begründet Art. 9 Abs. 3 GG das Problem, dass die grundrechtlich geschützte Tätigkeit gleichzeitig auch als Aufgabe der Gesetzgebung dem Staat gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG zugewiesen ist.184 Ist der Gesetzgeber verfassungsrechtlich ausdrücklich zu Regelungen in diesem Bereich befugt, stellt sich zwangsläufig die Frage nach dem Verhältnis, in dem die Regelungen der Koalitionen und die des Gesetzgebers stehen. Eine Einschränkung des Regelungsspielraums des Gesetzgebers könnte sich daraus ergeben, dass aus Art. 9 Abs. 3 GG zu folgern ist, dass bestimmte Materien des Arbeitskampfrechts der vorrangigen, den Gesetzgeber verdrängenden Regelungskompetenz der Koalitionen zugeordnet sind. Das Bundesverfassungsgericht hat insoweit den Begriff der Normsetzungsprärogative übernommen und von einem Vorrecht der Verbände gesprochen, die Arbeitsund Wirtschaftsbedingungen durch eigene Normsetzung zu wahren und zu fördern, wobei der Staat lediglich eine subsidiäre Regelungszuständigkeit habe. Das Grundrecht der Koalitionsfreiheit gewährleiste eine Ordnung des Arbeits- und Wirtschaftslebens, bei der der Staat seine Zuständigkeit zur Rechtssetzung weit zurückgenommen habe und die Bestimmung über die regelungsbedürftigen Einzelheiten des Arbeitsvertrages grundsätzlich den Koalitionen überlasse.185 Auch wenn sich der Konflikt zwischen der Regelungsbefugnis der Koalitionen und der des Gesetzgebers vornehmlich an materiellen Regelungen der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen entzünde, so könne ihm jedoch auch Bedeutung bezüglich eines Regelungsvorrechts hinsichtlich des Arbeitskampfrechts zukommen. Ist eine Normsetzungsprärogative der Koalitionen in diesem Bereich zu bejahen, so wären über die materiellen Arbeitsbedingungen hinaus bestimmte formelle Gesichtspunkte des Arbeitskampfrechts trotz der gesetzgeberischen Verpflichtung durch die Wesentlichkeitstheorie der vorrangigen, den Gesetzgeber verdrängenden Regelungskompetenz der Koalitionen zugewiesen.186 Die Frage nach der tatsächlichen Existenz einer Normsetzungsprärogative der Koalitionen sowohl im Bereich der materiellen Arbeitsbedingungen als auch im Bereich der formellen Bedingungen des Arbeitskampfes kann indes dahinstehen, da die Möglichkeiten einer umfassenden vertraglichen Ausgestaltung des Arbeitskampfrechts und einer Übernahme der hier dargestellten grundrechtsdogmatischen Kategorie der Grundrechtsausgestaltung durch die sozialen Gegenspieler auf schwerwiegende Bedenken stoßen. 183 Brox / Rüthers, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 281 ff.; Kirchner, RdA 1986, S. 159 (160); Reuß, Autonome Arbeitskampfordnungen, ArbuR 1975, S. 1 (2 ff.). Reuß geht gar von einer rechtspolitischen Pflicht zur eigenständigen Normsetzung der Koalitionen im Bereich des Arbeitskampfrechts aus. Der Gesetzgeber könne den Inhalt der grundrechtlich gesicherten Freiheit zur Regelung des Arbeitskampfrechts nicht durch Gesetz vorschreiben. Soweit Regelungen der Koalitionen Aussagen zur Durchführung von Arbeitskämpfen beinhalten, stünden diese daher gesetzlichen Regelungen entgegen. 184 Zu Recht bestätigt BVerfGE 94, 268 (284), dass kein Normsetzungsmonopol der Koalitionen besteht. 185 BVerfGE 44, 322 (341 ff.). 186 Seiter, RdA 1986, S. 165 (169).

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Ein Vorrang der Regelungen zwischen den sozialen Gegenspielern kann nur angenommen werden, wenn dieser sich auch auf die formellen Bedingungen des Arbeitskampfes erstreckt. Gerade mit dem Begriff der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ist der grundrechtlich geschützte Bereich aber abschließend markiert. Eine darüber hinausgehende Regelungsbefugnis ist grundrechtlich nicht garantiert und kann folglich auch nicht zu einer Normsetzungsprärogative der Koalitionen erstarken.187 Auch das Bundesverfassungsgericht geht insoweit nur von einer Normsetzungsprärogative der Koalitionen hinsichtlich der Rechtsregeln zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen aus.188 Selbst wenn die genannte Normsetzungsprärogative der Koalitionen grundrechtlich tatsächlich besteht, sind Rahmenregelungen des Arbeitskampfes nur schwerlich unter den Begriff der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen im Sinne von Art. 9 Abs. 3 GG zu fassen. Sie bilden vielmehr eben nur einen Rahmen, innerhalb dessen die Arbeits- und Wirtschaftbedingungen gewahrt und gefördert werden können.189 Die gesetzgeberische Regelungsbefugnis lässt sich darüber hinaus auch aus Gründen der gerade mittels der Wesentlichkeitstheorie begründeten gesetzgeberischen Regelungspflicht nicht auf die Arbeitskampfparteien delegieren. In der Tat sind die Arbeitskampfparteien zwar befugt, gemeinsam zwischen ihnen geltende Regeln des Arbeitskampfes zu erarbeiten.190 Solche Regelungen erlangen zumindest im Bereich formeller Arbeitskampfbedingungen jedoch keinen Vorrang vor staatlichen Gesetzen, weder ausgestaltenden noch eingreifenden.191 Durch eine Regelung der Koalitionen werden die wesentlichen Fragen gerade nicht vom parlamentarischen Gesetzgeber selbst geregelt. Der Sinn der Wesentlichkeitstheorie 187 Friauf, RdA 1986, S. 188 (193); Richardi, RdA 1986, S. 146 (153); Seiter, RdA 1986, S. 165 (169); Wank, FS Kissel, S. 1225 (1242). A.A. Kittner, RdA 1986, S. 162 (163). 188 BVerfGE 44, 322 ff. 189 Lieb, Kritische Gedanken zum tarifdispositiven Richterrecht, RdA 1972, S. 129 (141 f.); Seiter, RdA 1986, S. 165 (169). 190 Kirchner, RdA 1986, S. 159 (160) fordert solche Regelungen aufgrund des desolaten Zustandes des Arbeitskampfrechts, den dieses durch die Tätigkeit der Gerichte und die Untätigkeit des Gesetzgebers erhalten hat. Fraglich könnte in diesem Zusammenhang die Möglichkeit des Grundrechtsverzichts werden. Allerdings ist insoweit zu beachten, dass die Mitglieder bei gemeinsamen Satzungsregelungen der Koalitionen nur untereinander und nicht gegenüber dem Staat auf ihre grundrechtlich gesicherte Freiheit teilweise verzichten. Das Problem des Grundrechtsverzichts stellt sich somit nicht hinsichtlich der abwehrrechtlichen Grundrechtsdimension, sondern vielmehr hinsichtlich der objektiven Grundrechtsdimension, zu deren Ausgestaltung die zivilrechtlichen Wirkungen des Arbeitskampfes gehören. Fraglich ist insoweit, ob von einer Verzichtbarkeit im Rahmen der abwehrrechtlichen Grundrechtsdimension auf eine Verzichtbarkeit in Bezug auf die objektiv-rechtliche Grundrechtsdimension geschlossen werden kann. Hinzuweisen ist jedoch darauf, dass im Rahmen eines objektivrechtlichen Grundrechtsverständnisses die Möglichkeit des Grundrechtsverzichts abgelehnt wird. Siehe dazu Sturm, Probleme eines Verzichts auf Grundrechte, in: FS Geiger, 1974, S. 173 (192 ff.). 191 Richardi, RdA 1986, S. 146 (151).

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5. Kap.: Das Bundesarbeitsgericht als Ersatzgesetzgeber

besteht aber darin, dass der Gesetzgeber selbst die wesentlichen Aufgaben wahrnimmt. Der Wesentlichkeitstheorie kann folglich nicht mit dem Argument die Geltung versagt werden, dass den Koalitionen eine Möglichkeit zur Regelung des Arbeitskampfes eingeräumt wird. Unterstützend tritt die Überlegung hinzu, dass das Schicksal grundrechtlich geschützter Belange unbeteiligter Dritter nicht in die Hände der sozialen Gegenspieler gelegt werden kann, die selbst im Mittelpunkt des Arbeitskampfkonflikts stehen. Die Interessen unbeteiligter Dritter würden aufgrund des Eigeninteresses der sozialen Gegenspieler naturgemäß nur eine untergeordnete Rolle spielen, sie können die betroffenen Interessen Dritter sowie der Allgemeinheit nicht sachgerecht vertreten. Es bleibt vielmehr Aufgabe des Staates als objektive und neutrale Instanz die „Spielregeln“ für die Koalitionen festzulegen.192 Fehlgehend sind insoweit auch die Überlegungen, die an eine Legitimation koalitionärer Regelwerke aufgrund freiwilliger Mitgliedschaft in den Koalitionen anknüpfen.193 Der freiwilligen Mitgliedschaft ist zu entgegnen, dass unabhängig von der Legitimation der Koalitionen diesen eine Befugnis zur Regelung zustehen muss. Dies ist jedenfalls vorrangig nicht der Fall. Auch wenn anerkannt wird, dass die mitgliedschaftliche Legitimation nicht die Beeinträchtigung grundrechtlicher Belange Dritter zu erfassen vermag, ist mit Nachdruck darauf hinzuweisen, dass auch die Ausgestaltung sowie die Einschränkung der gegenläufigen grundrechtlichen Positionen der Koalitionen und ihrer Mitglieder selbst aus Art. 9 Abs. 3 GG nicht diesen obliegen kann. Ausgestaltung, Schutzpflicht und Grundrechtseingriff obliegen als grundrechtliche Elementarkategorien der staatlichen Gewalt, nicht hingegen den Grundrechtsträgern selbst; die Bestimmung der definitiven inhaltlichen Reichweite eines grundrechtlichen Schutzguts kann insgesamt nicht dem Grundrechtsträger überlassen werden.

4. Reichweite der Wesentlichkeitstheorie Mit der Feststellung der Anwendbarkeit der Wesentlichkeitstheorie insbesondere auch im Bereich der Grundrechtsausgestaltung darf jedoch nicht die Annahme einhergehen, die Grundrechtsausgestaltung müsse in sämtlichen Aspekten und Details vom Gesetzgeber vorgenommen werden. Grundsätzlich trifft den Gesetzgeber im Vorbehaltsbereich die Pflicht, die wesentlichen normativen Grundlagen des zu regelnden Bereichs selbst festzulegen und dies nicht dem Handeln etwa der Verwaltung zu überlassen. Jedoch ist es ausreichend im Sinne der Wesentlichkeitstheorie, dass sich staatliche Ausgestaltungsmaßnahmen auf eine formelle Entscheidung des Gesetzgebers zurückführen lassen.194 Es lässt sich also formulieren, dass die Wesentlichkeitstheorie vom Gesetzgeber fordert, das „Wesentliche des Wesentlichen“ mit hinreichender Bestimmtheit und Normierungsdichte selbst zu regeln.195 Das 192 193 194

Kloepfer, NJW 1985, S. 2497 (2502); Richardi, RdA 1986, S. 146 (154). Löwisch, DB 1988, S. 1013 (1014) BVerfGE 49, 89 (127).

B. Notwendigkeit einer gesetzlichen Entscheidungsgrundlage

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Wesentlichkeitskriterium wird damit sowohl auf der Ebene der Entscheidung über das Tätigwerden des Gesetzgebers überhaupt als auch auf der Ebene der Entscheidung über die inhaltliche Reichweite der Pflicht zum Tätigwerden verwendet. Diese doppelte Verwendung des ohnehin konturenlosen Begriffs der Wesentlichkeit lässt sich durchaus als fraglich bezeichnen.196 Die Wesentlichkeit wird auf diese Weise zu einer Art Gleitformel, deren Anforderungen an das Ausmaß der gesetzlichen Regelungsdichte mit dem Gewicht und der Bedeutsamkeit der Regelungsmaterie ansteigen und bis hin zu dem Postulat einer gesetzlichen Vollregelung reichen können.197 Allerdings lässt sich festhalten, dass sich der Gesetzgeber im Bereich der Grundrechtsausgestaltung trotz der mit dem Begriff der Wesentlichkeit verbundenen Unschärfe jedenfalls nicht darauf beschränken kann, allgemeine, pauschale oder unscharfe Regelwerke zu erlassen.198 Zu fragen ist darüber hinaus, ob an der Aufgabenzuweisung und Aufgabentrennung durch die Wesentlichkeitstheorie unter allen Umständen festzuhalten ist. Sowohl der Exekutive als auch der Judikative könnte trotz der Vorgaben der Verfassung eine Kompetenz zugebilligt werden, die sie in die Lage versetzt, in Notsituationen an Stelle des im Regelfall berufenen Gesetzgebers zu entscheiden.199 Zur Begründung kann jedoch hier nicht allein angeführt werden, dass den Gerichten eine Pflicht zur Sachentscheidung obliegt.200 Vielmehr ist zu bedenken, dass sich auch aus dem Gebot der Sachentscheidung wohl kein Gebot – auch wenn daraus ihre grundsätzlich Möglichkeit herzuleiten ist – richterlicher Rechtsfortbildung ergeben kann, es besteht unter diesem Gesichtspunkt kein Anspruch auf richterliche Rechtsfortbildung.201 Die richterliche Gewalt wahrt damit einerseits den Anspruch 195 Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 380; Lübbe-Wolff, Verfassungsrechtliche Fragen der Normsetzung und Normkonkretisierung im Umweltrecht, ZG 6 (1991), S. 219 (238 ff.); Rengeling, NJW 1978, S. 2217 (2221). 196 Mühl, Anmerkung zu BVerfG, Beschluss vom 02. März 1993, 1 BvR 1213 / 85, DVBl. 1994, S. 578 (579); Ossenbühl, HStR, Bd. III, § 62, Rdnr. 44. 197 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl. 2004, § 6, Rdnr. 11. Kritik auch bei Roellecke, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit im Grenzbereich zur Gesetzgebung, NJW 1978, S. 1776 (1778). 198 Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 381. 199 Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 394 f.; Jachmann, ZBR 1994, S. 1 (14); Ossenbühl, Richterrecht im demokratischen Rechtsstaat, 1988, S. 19. A.A. Wimmer, Der Richter als Notgesetzgeber, in: Grimm (Hrsg.), Der Richter und 40 Jahre Grundgesetz, 1991, S. 39 (52 f.); 200 Jachmann, ZBR 1994, S. 1 (14). 201 Kloepfer, NJW 1985, S. 2497 (2501). A.A. Fenn, Der Grundsatz der Tarifeinheit, in: FS Kissel, 1994, S. 213 (224), der von einer Pflicht zur Ersatzvornahme durch die Rechtsprechung aufgrund des Rechtsverweigerungsgebots ausgeht. So wohl auch Jachmann, JA 1994, S. 399 (402), die in zweifelhafter Weise dem Rechtsschutzbedürfnis des Einzelnen den Vorrang gegenüber einem mit der Rechtsfortbildung einhergehenden Verstoß gegen den Vorbehalt des Gesetzes einräumt. So auch v. Arnim, Zur „Wesentlichkeitstheorie“ des Bundesverfassungsgerichts, DVBl. 1987, S. 1241 (1248). Vgl. aber auch BVerfGE 84, 212 (226 f.), wo davon gesprochen wird, dass die Notwendigkeit einer richterlichen Entscheidung im Inte-

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5. Kap.: Das Bundesarbeitsgericht als Ersatzgesetzgeber

des rechtsschutzsuchenden Bürgers auf Entscheidung der Sache, andererseits beachtet sie gleichzeitig die verfassungsrechtlichen Grenzen der ihr eingeräumten Kompetenz.202 Vielmehr sind Überlegungen zur Notkompetenz der Judikative im Bereich der Ausgestaltung auf ihre die Grundrechte unterstützende Funktion zurückzuführen. Angesichts der Untätigkeit des Gesetzgebers im Bereich der vom Tatbestand der Koalitionsfreiheit gemäß Art. 9 Abs. 3 GG umfassten Arbeitskampffreiheit könnte ein Leerlauf eines gewichtigen Teilgehalts von Art. 9 Abs. 3 GG drohen. Im Interesse eines wirksamen Grundrechtsschutzes könnte es daher insoweit gerade geboten sein, dass die Judikative an Stelle des Gesetzgebers die grundsätzlich diesem zugewiesene Aufgabe der Grundrechtsausgestaltung übernimmt.203 Dabei kann es sich jedoch allenfalls um eine temporäre Lückenfüllung handeln, die Arbeitsgerichte können den Gesetzgeber nicht dauerhaft entlasten.204 Vergleichbar wäre eine solche Notkompetenz der Gerichte mit den Fällen, in denen das Bundesverfassungsgericht eine gesetzliche Regelung zwar für verfassungswidrig, nicht aber für nichtig erklärt.205 Das mit der Nichtigkeit verbundene Rechtsvakuum entspräche in diesen Fällen dem vom Grundgesetz gewollten Zustand noch weniger, als die Verfassungswidrigkeit der beanstandeten Norm. Sofern eine solche Notkompetenz der rechtsprechenden Gewalt überhaupt anzunehmen ist, kann insbesondere auf dem Gebiet des Arbeitskampfes auf die große Zeitspanne verwiesen werden, in der der Gesetzgeber bisher untätig geblieben ist. Angesichts dieser zeitlichen Dimension wird man auch bei Anerkennung einer Notkompetenz der Judikative davon ausgehen müssen, dass diese zwischenzeitlich aufgebraucht ist.206 resse des Rechtsschutzes auch da gegeben ist, wo eine gesetzliche Regelung etwa wegen einer verfassungsrechtlichen Schutzpflicht notwendig wäre. Demgegenüber weist Lieb, FS Gaul, S. 381 (391) darauf hin, dass die Zurückweisung von Ansprüchen mangels Rechtsgrundlage lediglich eine korrekte Rechtsanwendung und daher gerade keine Rechtsverweigerung darstellt. 202 Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 394; Hillgruber, JZ 1996, S. 118 (122). 203 Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 395. Die Forderung Ipsens, Richterrecht und Verfassung, S. 234 f. nach einer möglichst großen Zurückhaltung im Bereich der dem Gesetzgeber zugewiesenen Aufgaben erhält aufgrund dieser Überlegungen ein grundsätzlich größeres Gewicht. 204 Friauf, RdA 1986, S. 188 (192). 205 BVerfGE 25, 167 (185 ff.); Pestalozza, „Noch verfassungsmäßige“ und „bloß verfassungswidrige“ Rechtslagen, in: FG 25 Jahre Bundesverfassungsgericht, Bd. 1 1976, S. 520 (558 f.). 206 Hinzuweisen ist an dieser Stelle jedoch auch auf unterschiedliche Ansichten bezüglich der Rechtsfolge des Verstoßes gegen die Wesentlichkeitstheorie. Wohl zu Unrecht nimmt Löwisch, DB 1988, S. 1013 ff. an, dass der förmliche Mangel des Verstoßes gegen den verfassungsmäßigen Vorbehalt des Gesetzes nicht zur Unanwendbarkeit des richterlichen Arbeitskampfrechts führe, wie ein inhaltlicher Verstoß gegen die Normen des Grundgesetzes. Das richterliche Arbeitskampfrecht könne jedoch auch nur in dem Umfange fortgelten, in dem es für ein geordnetes Funktionieren der Tarifordnung unerlässlich sei. Neben der unhaltbaren Bezugnahme zwischen Arbeitskampf und Tarifautonomie stößt eine derartige Differenzie-

B. Notwendigkeit einer gesetzlichen Entscheidungsgrundlage

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II. Verfassungsrechtliche Schutzpflichten Ohne Rückgriff auf die Wesentlichkeitstheorie wurde mit speziellem Blick auf die grundrechtliche Gewährleistung des Art. 9 Abs. 3 GG verschiedentlich versucht, eine Pflicht des Gesetzgebers zur Kodifikation des Arbeitskampfrechts herzuleiten. Der Umstand, dass Arbeitskämpfe unbeteiligte Dritte in Mitleidenschaft ziehen, führe unter verfassungsrechtlichen Aspekten dazu, den Gesetzgeber zum Schutz dieser Belange in die Pflicht zu nehmen.207 Eine solche verfassungsrechtliche Schutzpflicht zugunsten grundrechtlich geschützter Belange bestehe umso mehr, als die Koalitionen gegenseitige Übergriffe in die grundrechtlich geschützte Position der jeweils anderen vornehmen. Insoweit betreffe die Schutzpflicht die kollidierende Grundrechtsausübung.208 Neben dem expliziten Hinweis auf die privaten Übergriffe, sowohl wechselseitig in das Grundrecht der Koalitionsfreiheit gemäß Art. 9 Abs. 3 GG als auch in sonstige verfassungsrechtlich geschützte Belange unbeteiligter Dritter, wird die verfassungsrechtliche Schutzpflicht ohne nähere Begründung zur Herleitung einer Handlungspflicht des Gesetzgebers herangezogen.209 Unter grundrechtlichen Schutzpflichten ist grundsätzlich die Pflicht des Staates zu verstehen, den einzelnen Grundrechtsträger durch aktives Tätigwerden vor nichtstaatlichen Gefährdungen seiner Grundrechtsgüter zu schützen.210 Die Annahme einer Schutzpflicht setzt voraus, dass ein so genanntes Rechtsdreieck besteht, an dem der Staat und zwei Grundrechtsträger beteiligt sind.211 Aufgrund der grundrechtlichen Schutzpflicht ist der Staat verpflichtet, die Rechtssphären der Beteiligten gegeneinander abzugrenzen und jeder angemessene Geltung zu verschaffen.212 Diese Konstellation ist im Falle des Arbeitskampfes gegeben. Es stehen sich einerseits die Kampfbeteiligten der gegnerischen Koalitionen gegenüber, rung zwischen formellen und materiellen Verfassungsverstößen auf erhebliche Bedenken. Ähnlich auch Schwarze, JuS 1994, S. 653 (659). Konnte der Gesetzgeber die Materie des Arbeitskampfes nicht in zulässiger Weise lückenhaft geregelt lassen, so ist jedoch durchaus fraglich, ob die Judikative diese Lücken in zulässiger Weise füllen kann, indem die zu dem Gebiet des Arbeitskampfes ergangene Rechtsprechung für weiterhin gültig gehalten wird. Kompetenzverstöße werden jedoch nicht geheilt, auch wenn die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im Übrigen materiellrechtlich der Verfassung entspricht. Vgl. Wank, RdA 1989, S. 263 (265); ders., Die verfassungsgerichtliche Kontrolle der Gesetzesauslegung und Rechtsfortbildung durch die Fachgerichte, JuS 1980, S. 545 (551 f.). Aus verfassungsrechtlicher Sicht darf das Richterrecht daher gerade nicht das Schicksal (so Gamillscheg, Die Grundrechte im Arbeitsrecht, AcP 164 (1964), S. 385 [445]) sein. 207 Seiter, RdA 1986, S. 165 (170 f.). 208 Wank, RdA 1989, S. 263 (264). 209 Gift, DRiZ 1988, S. 201 (206); Scholz, in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 167. A.A. Isensee, HStR, Bd. V, § 111, Rdnr. 98. 210 BVerfGE 39, 1 (42); Dreier, Subjektiv-rechtliche und objektiv-rechtliche Grundrechtsgehalte, Jura 1994, S. 505 (512). 211 Isensee, Das Grundrecht auf Sicherheit, S. 34; Jarass, FS 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Bd. 2, S. 35 (40). 212 BVerfGE 81, 242 (255); 92, 26 (46).

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5. Kap.: Das Bundesarbeitsgericht als Ersatzgesetzgeber

andererseits sind grundrechtlich geschützte Belange unbeteiligter Dritter sowie der Allgemeinheit betroffen. Fraglich ist jedoch, ob die Annahme einer staatlichen Schutzpflicht für die hier geführte Untersuchung Ergebnisse zu erbringen vermag. Zu bedenken ist, dass die grundrechtliche Schutzpflicht zwar eine Pflicht zum Tätigwerden der staatlichen Gewalt enthält,213 jedoch nicht nur an den Gesetzgeber gerichtet ist. Adressat insbesondere einer grundrechtlichen Schutzpflicht ist vielmehr die Staatsgewalt als solche, auch wenn der Gesetzgeber wohl als Hauptadressat bezeichnet werden kann.214 Über die Organzuständigkeit zur Erfüllung einer Schutzpflicht entscheidet vielmehr die allgemeine Kompetenzverteilung.215 Zur Begründung einer spezifischen Pflicht des Gesetzgebers zum Tätigwerden bedarf es daher eines weiteren Begründungsaufwandes. Greift man insoweit auf die Wesentlichkeitstheorie zurück, wird sich sicher feststellen lassen, dass wenn das Grundgesetz unter Maßgabe des Untermaßverbots ein Tätigwerden der staatlichen Gewalt fordert, es sich dabei auch um eine wesentliche Staatsaufgabe im Sinne der Wesentlichkeitstheorie handelt, so dass eine Gesetzgebungspflicht anzunehmen ist.216 Darüber hinaus ist auch zu beachten, dass grundrechtliche Schutzpflichten am Maßstab des Untermaßverbots gemessen werden und daher insgesamt nicht geeignet sind, eine umfassende gesetzliche Kodifikation des Arbeitkampfrechts zu erzwingen. Zudem ist die staatliche Gewalt dem Schutz beeinträchtigter Belange im Besonderen verpflichtet, nicht hingegen allgemein einer Kodifikation des Arbeitskampfrechts. Letztere kann allenfalls als Mittel zum Schutz grundrechtlicher Belange eingesetzt werden, es handelt sich dabei jedoch nicht um das primäre Ziel staatlicher Schutzpflichten.

III. Sozialstaatskonkretisierung Teilweise wird das gesamte Arbeits- und insbesondere das Arbeitskampfrecht als Sozialstaatskonkretisierung angesehen und in diesem Rahmen die Kodifizierung des Arbeitskampfrechts als notwendige, normativ verdichtende Umsetzung des Sozialstaatsprinzips verstanden.217 Gerade in einem komplexen Rechtsgebiet wie dem des Arbeitsrechts bedürfe es einer gesteigerten Rechtsklarheit. Diese Rechtsklarheit sei im Rahmen des Sozialstaatsprinzips garantiert und verpflichte 213 Kempen, Staatliche Schutzpflicht gegenüber der Tarifautonomie, in: FS Gitter, 1995, S. 427 (428). 214 Dolderer, Objektive Grundrechtsgehalte, S. 199; Hermes, Grundrechtsschutz durch Privatrecht auf neuer Grundlage?, NJW 1990, S. 1764 (1767); Isensee, DZWiR 1994, S. 309 (311); Langner, Die Problematik der Geltung der Grundrechte zwischen Privaten, 1998, S. 104. 215 Isensee, HStR, Bd. V, § 111, Rdnr. 90, 148. 216 Jachmann, ZBR 1994, S. 1 (12). 217 Dieterich, RdA 1978, S. 329 (335).

B. Notwendigkeit einer gesetzlichen Entscheidungsgrundlage

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den Gesetzgeber als sozialstaatliches Postulat zur Schaffung entsprechender Gesetze. Erforderlich sei eine Kalkulierbarkeit des Rechts, da anderenfalls der sozial Schwache besonders hart getroffen werde.218 Insbesondere für den Fall des Arbeitskampfrechts sei darüber hinaus der Sozialstaatsgedanke auf die Schaffung, Erhaltung und Förderung einer gerechten Sozialordnung gerichtet, für die vor allem das sachgemäße Verhältnis aller Angehörigen der Gesellschaft und ihrer Gruppen zueinander entscheidend sei.219 Dem Rückgriff auf das Sozialstaatsprinzip ist jedoch erneut die relative Unbestimmtheit des Sozialstaatsprinzips als Staatszielbestimmung entgegen zu halten.220 Zwar ist die staatliche Gewalt gehalten, für ein ausreichendes Maß an funktionssichernden Rechts- und Ordnungsformen zu sorgen. Insoweit kann in der Tat von einer Handlungspflicht der staatlichen Gewalt in Bezug auf die Verwirklichung des Sozialstaatsprinzips ausgegangen werden.221 Eine definitive Handlungspflicht kann jedoch erst angenommen werden, wenn die Wahrnehmung oder Ausübung von grundrechtlich geschützten Verhaltensweisen in existentieller Weise gefährdet ist. Aufgrund der Unbestimmtheit ist daher überaus fraglich, ob dem Sozialstaatsprinzip die Pflicht einer umfassenden Kodifikation des Arbeitskampfrechts entnommen werden kann.222 Zweifelhaft erscheint überdies zum einen grundsätzlich eine rein sozialstaatliche Radizierung des Arbeitskampfrechts und zum anderen der zwingende Schluss von der Funktion der Sozialstaatskonkretisierung auf die Notwendigkeit der Gesetzesform im Sinne eines sozialstaatsbezogenen Definitionsmonopols der Gesetzgebung. Das Sozialstaatsprinzip enthält als solches eine Bindung aller staatlichen Gewalt, für einen Ausgleich der sozialen Gegensätze und damit für eine gerechte Sozialordnung zu sorgen. Enthalten ist somit nicht eine Aufgabe der gesetzgebenden Gewalt im Besonderen,223 selbst wenn erneut von einer primären Aufgabe des Gesetzgebers zu sozialpolitischer Aktivität auszugehen ist.224 Der Richter verfügt insoweit über keine Kompetenz zu politisch eigenständiger Sozialgestaltung, er kann lediglich über die Dynamik verfassungsrechtlicher Sozialstaatlichkeit auch im Verhältnis zu gegebenenfalls allzu statischen Verrechtlichungstendenzen innerhalb der gesetzten Rechtsordnung wa218 Dieterich, RdA 1978, S. 329 (335); Mayer-Maly, Grundsätzliches zur kodifikatorischen Ordnung des deutschen Arbeitsrechts, RdA 1964, S. 1 (2); ders., Probleme der Erstellung eines Arbeitsgesetzbuches, ArbuR 1975, S. 225 (226). 219 Scholz, in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 30 f.; Seiter, RdA 1986, S. 165 (171). 220 BVerfGE 5, 85 (198); 22, 180 (204); 53, 164 (184); 100, 271 (284); Klein, Staatsziele im Verfassungsgesetz, DVBl. 1991, S. 729 (734); Uhle, Das Staatsziel „Umweltschutz“ im System der grundgesetzlichen Ordnung, DÖV 1993, S. 947 (950 f.). 221 Kittner, in: AK-GG, Art. 20 Abs. 1 – 3, Rdnr. 23; Uhle, Das Staatsziel „Umweltschutz“ und das Sozialstaatsprinzip im verfassungsrechtlichen Vergleich, JuS 1996, S. 96 (97); Wienholtz, Arbeit, Kultur und Umwelt als Gegenstände verfassungsrechtlicher Staatszielbestimmungen, AöR 109 (1984), S. 532 (536). 222 Scholz, in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 9, Rdnr. 30 f. 223 BVerfGE 22, 180 (204); Kloepfer, NJW 1985, S. 2497 (2498). 224 BVerfGE 1, 97 (105); 22, 180 (204); 53, 164 (184); 71, 66 (80).

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5. Kap.: Das Bundesarbeitsgericht als Ersatzgesetzgeber

chen. Im Übrigen ist er auf die interpretationsrechtliche Kompetenz konkret streitentscheidender Rechtsanwendung beschränkt.225 Dennoch zeigt sich, dass die sozialstaatliche Verfassungskonkretisierung prinzipiell Aufgabe aller drei Staatsgewalten ist, also auch der rechtsprechenden Gewalt.226

IV. Gesamtwirtschaftliches Gleichgewicht Neben der Verpflichtung des Staates gegenüber dem Sozialstaatsprinzip wird in der Literatur das Gebot des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts gemäß Art. 109 Abs. 2 GG zur Begründung einer Pflicht des Gesetzgebers zum Tätigwerden im Bereich des Arbeitskampfes herangezogen. Ein zentraler Bestimmungsfaktor des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts seien die tariflichen Arbeitsbedingungen, deren Gestaltung Art. 9 Abs. 3 GG den Tarifparteien überlassen habe. Jedoch sei es Aufgabe des Staates dafür zu sorgen, dass paritätische Verhandlungsbedingungen bestünden. Insoweit bestehe auch eine Regelungspflicht des Gesetzgebers.227 Zum einen ist demgegenüber einzuwenden, dass mit der Einbeziehung der tariflich festgelegten Arbeitsbedingungen eine verfassungsrechtlich nicht haltbare MittelZweck-Relation zwischen Arbeitskampf und Tarifvertrag zum Ausgangspunkt der Überlegung gemacht wird. Hinzu kommt, dass einer Auseinandersetzung zwischen den Tarifparteien unter gesamtwirtschaftlichen Gesichtspunkten nur ein geringer Stellenwert einzuräumen ist.228 Somit kann aus der Verpflichtung des Staates, für ein gesamtwirtschaftliches Gleichgewicht zu sorgen, keine Gesetzgebungspflicht in Bezug auf das Arbeitskampfrecht hergeleitet werden.229

V. Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG Auch aus der Gesetzgebungskompetenz für den Bereich des Arbeitsrechts gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG folgt keine Pflicht des Gesetzgebers zur tatsächlichen Nutzung seiner Kompetenz. Kompetenznormen dieser Art ermächtigen den Gesetzgeber, vermögen jedoch keine korrespondierende Regelungspflicht auszulösen.230 Etwas anderes gilt nur für die so genannten Exekutivkompetenznormen, 225 Scholz, FS 25 Jahre Bundesarbeitsgericht, S. 511 (531); ders., Öffentliche und Privatversicherung unter der grundgesetzlichen Wirtschafts- und Sozialverfassung, in: FS Sieg, 1976, S. 507 (510 f.). 226 Zacher, Was können wir über das Sozialstaatsprinzip wissen?, in: FS Ipsen, 1977, S. 207 (229 ff.). 227 Seiter, RdA 1986, S. 165 (171). 228 Butzer, RdA 1994, S. 375 (382); Scheuner, RdA 1971, S. 327 (331). 229 v. Rosenstiel, Arbeitskampfrecht, S. 128. 230 Kunig, in: v. Münch / ders. (Hrsg.), Grundgesetz, Bd. 3, 5. Aufl. 2003, Art. 73, Rdnr. 3; v. Rosenstiel, Arbeitskampfrecht, S. 131 f.; Stüer / Loges, Ausstieg aus der Atomenergie zum Nulltarif?, NVwZ 2000, S. 9 (10).

B. Notwendigkeit einer gesetzlichen Entscheidungsgrundlage

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aus denen auch ohne ausdrückliche Nennung im Wortlaut der jeweiligen Norm eine Pflicht zum Handeln abgeleitet wird.231

231 Pieroth, Materiale Rechtsfolgen grundgesetzlicher Kompetenz- und Organisationsnormen, AöR 114 (1989), S. 422 (448).

6. Kapitel

Internationale und gemeinschaftsrechtliche Einflüsse Sowohl das Europarecht als auch das Völkerrecht weisen vereinzelt Vorschriften auf, die die Gewährleistung des Arbeitskampfes zum Gegenstand haben. Vor dem Hintergrund der in jüngerer Zeit verstärkt in den Blickpunkt tretenden europa- und völkerrechtsfreundlichen Auslegung nationaler Vorschriften1 sowie dem mit einer fortschreitenden wirtschaftlichen Globalisierung einhergehenden internationalen Konfliktpotential soll der Blick abschließend auf diese internationalen und gemeinschaftsrechtlichen Einflüsse auf das nationale Arbeitskampfrecht gerichtet werden. Auf der Ebene der Europäischen Union werden primärrechtliche Ansätze für den Schutz der Koalitionsfreiheit Art. 39 Abs. 2 EGV und Art. 137 Abs. 3 EGV entnommen.2 Im Sekundärrecht bekräftigt Art. 8 der VO 1612 / 68 des Rates, dass EUBürger, die als Arbeitnehmer in einem anderen Mitgliedsstaat beschäftigt sind, hinsichtlich der Zugehörigkeit zu Gewerkschaften und der Ausübung gewerkschaftlicher Rechte einen Anspruch auf gleiche Behandlung wie inländische Arbeitnehmer haben.3 Zudem schützt Art. 24a des Status der Beamten das Recht der europäischen Beamten, Gewerkschaften und Berufsverbänden anzugehören.4 Demgegenüber sind grundrechtliche Gewährleistungen auf der Ebene des europäischen Rechts lediglich ungeschriebener Teil des Gemeinschaftsrechts. Sie sind in erster Linie Ergebnis der Rechtsprechung des EuGH,5 der sich dabei zunächst auf die gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten stützte, später aber auch auf die von den Mitgliedstaaten unterzeichneten völkerrechtlichen Verträge über den Schutz der Menschenrechte Bezug nahm.6 Die Präambel der Einheitlichen Europäischen Akte vom 17. Februar 19867 bestätigte die Möglichkeit einer solchen BezugSiehe dazu auch jüngst Kahl, AöR 131 (2006), S. 579 (582 ff.). Mann, in: Heselhaus / Nowak (Hrsg.), Handbuch der Europäischen Grundrechte, 2006, § 28, Rdnr. 6; Wetter, Die Grundrechtscharta des Europäischen Gerichtshofes, 1998, S. 171 ff. 3 Dazu Mann, in: Heselhaus / Nowak, Handbuch der Europäischen Grundrechte, § 28, Rdnr. 6. 4 Vgl. Mann, in: Heselhaus / Nowak, Handbuch der Europäischen Grundrechte, § 28, Rdnr. 6. 5 Umfassend dazu Winkler, Die Grundrechte der Europäischen Union, 2006, S. 20 ff. sowie Jarass, EU-Grundrechte, 2005, S. 12 ff. 6 Däubler, Die Koalitionsfreiheit im EG-Recht, in: FS Hanau, 1999, S. 489 (492). 7 BGBl. II, S. 1104. 1 2

A. Europäische Grundrechtecharta

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nahme und verwies ausdrücklich auf die Europäische Menschenrechtskonvention und die Europäische Sozialcharta. Nach Art. 6 Abs. 2 des EU-Vertrages vom 07. Februar 19928 achtet die Union zudem die Grundrechte, wie sie in der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten gewährleistet sind und wie sie sich aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten als gemeinsame Grundsätze des Gemeinschaftsrechts ergeben. Es handelt sich dabei jedoch um einen reinen richterrechtlichen Grundrechtsschutz, bei dem die in Bezug genommenen Überlieferungen und Verträge lediglich Orientierungspunkte für den Gerichtshof, hingegen kein geltendes Recht sind.9 Die bisherige Rechtsprechung des EuGH erfasste nur einzelne Teilbereiche der Koalitionsfreiheit. Der Gerichtshof stellte 1975 etwa klar, dass die Mitgliedsstaaten bei der Einschränkung der Freizügigkeit aus Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung keine Maßnahmen ergreifen dürften, die zu einer Beeinträchtigung der Ausübung gewerkschaftlicher Rechte führen könnten.10 Die Betätigungsfreiheit der Gewerkschaften wurde später selbst anerkannt.11 Eindeutige Aussagen des EuGH bezüglich einer europäischen Arbeitskampffreiheit liegen dagegen nicht vor.12

A. Europäische Grundrechtecharta Gemäß ihrer Präambel bekräftigt die Europäische Grundrechtecharta diejenigen Rechte, die sich vor allem aus den Verfassungstraditionen und internationalen Verpflichtungen der Mitgliedsstaaten, aus dem EU-Vertrag und den Gemeinschaftsverträgen, aus der EMRK, aus den von der Gemeinschaft und dem Europarat beschlossenen Sozialchartas sowie der Rechtsprechung des EuGH und des EuGHMR ergeben. Mit dem Begriff „bekräftigt“ wird anerkannt, dass die Rechte nicht neu BGBl. II, S. 1253. Siehe etwa Huber, Recht der europäischen Integration, 2. Aufl. 2002, S. 107 ff.; Schmitz, Die EU-Grundrechtecharta aus grundrechtsdogmatischer und grundrechtstheoretischer Sicht, JZ 2001, S. 833 (835); Scholz, Zur Europäischen Grundrechtecharta, in: FS Maurer, 2001, S. 993 (994); ders., in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 23, Rdnr. 23 m. w. N. Schwartmann, Europäischer Grundrechtsschutz nach dem Verfassungsvertrag, AöR 2005, S. 129 (133) weist zu Recht auf die Problematik hinsichtlich des Prinzips der begrenzten Einzelermächtigung in diesem Zusammenhang hin. 10 EuGH, EuGRZ 1976, S. 52 ff. 11 EuGH, Slg. 1990 I, S. 95 (118). 12 Däubler, FS Hanau, S. 489 (496) will jedoch in EuGH, ArbuR 1976, S. 220 ff. eine Anerkennung des Streikrechts erblicken. Betten, The incorporation of fundamental rights in the legal order of the European Communities with special referencce to the right to strike, 1985, S. 177 ff. und Strick, Diskussionsbericht, RdA 1998, S. 228 (229) gehen ebenfalls davon aus, dass eine grundrechtliche Gewährleistung des Streikrechts in diesem Sinne angesichts der Verfassungsüberlieferungen und völkerrechtlichen Verträge besteht. Vgl. dazu auch jüngst Dietlein, in: Stern, Staatsrecht, Bd. IV / 1, S. 2110 f. sowie Mann, in: Heselhaus / Nowak, Handbuch der Europäischen Grundrechte, § 28, Rdnr. 5. 8 9

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6. Kap.: Internationale und gemeinschaftsrechtliche Einflüsse

geschaffen, sondern vielmehr systematisch zusammengefasst und verdeutlicht werden.13 Die Grundrechtecharta trägt darüber hinaus der Autonomie des gemeinschaftlichen Rechtssystems gegenüber dem Völkerrecht und gegenüber den nationalen Rechtsordnungen Rechnung, da gemäß Art. 52 Abs. 3 S. 1 GRC in Fällen, in denen die Rechte der Charta den Rechten der EMRK entsprechen, diese die gleiche Bedeutung und Tragweite haben, wie die Rechte aus der EMRK. In Art. 52 Abs. 3 S. 2 GRC wird zudem darauf verwiesen, dass die Bestimmung nicht ausschließe, dass das Recht der Union einen weitergehenden Schutz gewährleiste. Mit dem vorläufigen Scheitern des Europäischen Verfassungsprozesses14 ist auch die Aufnahme der Grundrechtecharta als integraler Bestandteil des europäischen Primärrechts fehlgeschlagen. Rechtliche Relevanz entfaltet die Charta folglich vorerst nur als feierliche Deklaration,15 es fehlt der Charta an rechtlicher Verbindlichkeit.16 Dennoch kommt der Charta zunächst bereits aufgrund ihrer kompakten Auflistung eine beachtliche Signalwirkung im Sinne einer Verstärkung der Grundsätze der Transparenz und der Bürgernähe auf der Ebene der Europäischen Union zu.17 Viel weiter geht hingegen die Überlegung, dass es kaum denkbar sei, dass die Kommission und der Rat bei ihrer Gesetzgebungstätigkeit eine von ihnen proklamierte Grundrechtecharta ignorieren würden, die auf Wunsch des Europäischen Rates von sämtlichen Legitimitätsträgern auf EU- und innerstaatlicher Ebene ausgearbeitet worden sei.18 Angesprochen ist damit eine gewisse tatsächliche Selbstbindung, die auf faktischer Ebene Argumentationslasten schafft, sofern in Rechte der Europäischen Grundrechtecharta eingegriffen wird.19 Daher finden sich bereits jetzt Stimmen in der Literatur, die der Europäischen Grundrechtecharta die Qualität von so genanntem „soft-law“ beimessen.20 Darüber hinaus werden sowohl

Rengeling / Szczekalla, Grundrechte in der Europäischen Union, 2004, § 1, Rdnr. 35. Dazu jüngst Rupp, Grundgesetz und Europäischer Verfassungsvertrag, JZ 2005, S. 741 ff. 15 Oppermann, Eine Verfassung für die Europäische Union, DVBl. 2003, S. 1234 (1242 f.); Rengeling, Die wirtschaftsbezogenen Grundrechte in der Grundrechtecharta, in: Schwarze (Hrsg.), Der Verfassungsentwurf des Europäischen Konvents, 2005, S. 331 (331 f.); ders. / Szczekalla, Grundrechte in der Europäischen Union, § 1, Rdnr. 58; Tettinger, Die Charta der Grundrechte der europäischen Union, NJW 2001, S. 1010 ff. 16 Hilf, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, NJW 2000, Beilage zu Heft 49, S. 5 (6). Graf Vitzthum, Die Identität Europas, EuR 2002, S. 1 (16 f.) sieht in dieser Unverbindlichkeit gerade den Vorteil der Flexibilität. 17 Tettinger, NJW 2001, S. 1010 ff. 18 Rengeling / Szczekalla, Grundrechte in der Europäischen Union, § 1, Rdnr. 58. 19 Alber, Die Selbstbindung der europäischen Organe an die Europäische Charta der Grundrechte, EuGRZ 2001, S. 349 (353); Hatje, Die institutionelle Reform der Europäischen Union, EuR 2001, S. 143 (176); Oppermann, Vom Nizza-Vertrag 2001 zum Europäischen Verfassungskonvent 2002 / 2003, DVBl. 2003, S. 1 (3). A.A. wohl Grabenwarter, Die Charta der Grundrechte für die Europäische Union, DVBl. 2001, S. 1 (11). 20 Busse, Eine kritische Würdigung der Präambel der Europäischen Grundrechtecharta, EuGRZ 2001, S. 559 (559); Rengeling / Szczekalla, Grundrechte in der Europäischen Union, 13 14

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EuGH als auch EuG zwangsläufig bei der ihnen nach Art. 6 Abs. 2 EU aufgetragenen Ermittlung der gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedsstaaten auf den in der Charta festgeschriebenen Konsens zurückgreifen. Die Auffassung der Kommission geht dementsprechend davon aus, dass die Grundrechtecharta auf jeden Fall dadurch gleichsam mittelbar rechtsverbindlich werden wird, dass der Gerichtshof sie in ihrer Eigenschaft als Teil der allgemeinen Rechtsgrundsätze des Gemeinschaftsrechts auslegen wird.21 Einzelne mitgliedsstaatliche Verfassungsgerichte haben überdies die Charta in ihrer Rechtsprechung bereits herangezogen.22 Trotz der bloßen feierlichen Proklamation bietet die Grundrechtecharta daher derzeit einen wichtigen Anhaltspunkt für das Auffinden von Gemeinschaftsgrundrechten.23 Der Anwendungsbereich der Charta ist ausweislich ihrer allgemeinen Bestimmung gemäß Art. 51 Abs. 1 S. 1 GRC jedoch auf Organe und Einrichtungen der Union unter Einhaltung des Subsidiaritätsprinzips sowie auf die Mitgliedsstaaten ausschließlich bei der Durchführung des Rechts der Union beschränkt. Gemäß dieser Grundlinie ist eine Horizontalwirkung der in der Charta enthaltenen Gewährleistungen unter Privaten ausgeschlossen.24 Die Grundrechte der Charta treten darüber hinaus in ihrem Geltungsbereich zwar nicht an die Stelle der nationalen Verfassungen.25 Im Kollisionsfall bleiben nationale Grundrechte jedoch grundsätzlich unanwendbar. Sie können herangezogen werden, wenn etwa die Umsetzung von Richtlinien mitgliedschaftliche Spielräume enthält. Zum anderen kann der vorausgesetzte Kollisionsfall erst dann eintreten, wenn bereits zuvor die Konformität mit nationalen Grundrechten geprüft worden ist.26

I. Der Arbeitskampf in der Europäischen Grundrechtecharta Zunächst erlangt das Recht der Versammlungs- und Vereinigungsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GRC für die Gewährleistung des Arbeitskampfes Bedeutung. Art. 12 § 1, Rdnr. 55. Umstritten ist dagegen die Möglichkeit der Erstarkung zum Gewohnheitsrecht. Ablehnend insoweit Mittmann, Die Rechtsfortbildung durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften und die Rechtsstellung der Mitgliedsstaaten der Europäischen Union, 2000, S. 196 ff.; Strasser, Grundrechtsschutz in Europa und der Beitritt der Europäischen Gemeinschaften zur Europäischen Menschenrechtskonvention, 2001, S. 57. 21 Mitteilungen der Kommission zum Status der Grundrechtecharta der Europäischen Union vom 11. Oktober 2000, KOM (2000) 644, Rdnr. 10. 22 BVerfG, DVBl. 2003, S. 932 (935). 23 Mombaur, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, DÖV 2001, S. 595 ff.; Rengeling / Szczekalla, Grundrechte in der Europäischen Union, § 1, Rdnr. 58. 24 Tettinger, NJW 2001, S. 1010 ff. 25 A.A. wohl Griller, Der Anwendungsbereich der Grundrechtscharta und das Verhältnis zu sonstigen Gemeinschaftsrechten, Rechten aus der EMRK und zu verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechten, in: Duschanek / ders. (Hrsg.), Grundrechte für Europa, 2002, S. 131 (165 ff.). 26 Rengeling / Szczekalla, Grundrechte in der Europäischen Union, § 1, Rdnr. 52.

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6. Kap.: Internationale und gemeinschaftsrechtliche Einflüsse

Abs. 1 GRC erwähnt als speziellen Anwendungsfall der Vereinigungsfreiheit die Vereinigungsfreiheit im gewerkschaftlichen Bereich. Spezieller als für allgemeine Vereinigungen wird der Schutzbereich des Grundrechts umschrieben.27 Der Begriff der Gewerkschaften wird dabei vorausgesetzt, der Charta lassen sich insoweit keine inhaltlichen Aussagen entnehmen. Allerdings verweisen die Erläuterungen des Präsidiums auf Art. 11 der Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer.28 Entsprechend dieser Vorschrift haben Arbeitgeber und Arbeitnehmer in der europäischen Gemeinschaft das Recht, sich zur Bildung beruflicher oder gewerkschaftlicher Vereinigungen ihrer Wahl frei zusammenzuschließen, um ihre wirtschaftlichen und sozialen Interessen zu vertreten. Als Ausgangspunkt zur näheren Bestimmung des Gewerkschaftsbegriffs ist danach das Kriterium der Vertretung der wirtschaftlichen und sozialen Interessen festzuhalten.29 Zudem lässt sich auf die politisch bedeutsame, jedoch nicht rechtlich verbindliche Allgemeine Menschenrechtserklärung von 1948 zurückgreifen. Zwar wird in den Erläuterungen zum vollständigen Wortlaut der Charta auf diese nicht hingewiesen, doch ist dort ausdrücklich das Recht festgeschrieben, „to form and join trade unions for the protection of his interests“.30 Die Freiheit umfasst daher zunächst das Recht, Gewerkschaften zu gründen und ihnen beizutreten. Ergänzt wird dieser Schutz durch das Recht der Gewerkschaften, über ihre Organisation, das Verfahren ihrer Willensbildung und die Führung ihrer Geschäfte nach innen wie nach außen selbst zu bestimmen. Die Freiheit der Bildung von Vereinigungen der Arbeitgeber ist dagegen in Art. 12 Abs. 1 GRC nicht ausdrücklich erwähnt, ergibt sich jedoch aus der allgemeinen Vereinigungsfreiheit.31 Im Rahmen der Europäischen Grundrechtecharta wird dabei – unter Rückgriff auf den insoweit entsprechenden und daher gemäß Art. 52 Abs. 3 S. 1 GRC bedeutsamen Art. 11 Abs. 1 EMRK – davon ausgegangen, dass die Vereinigungsfreiheit als Doppelgrundrecht gewährleistet ist. Umfasst ist danach nicht nur die Freiheit des Individuums, eine Vereinigung zu gründen und ihr beizutreten; auch die kollektive Vereinigungsfreiheit ist geschützt, die der Vereinigung selbst das Recht auf Entstehen und Bestehen sichert.32 Im Interesse optimaler Wirksamkeit des Grundrechts muss der Schutz des Art. 12 GRC auch auf die Vereinigung, die die individuellen Interessen effektuieren soll, erstreckt werden.33 Eine Problematik wie im deutschen Verfassungsrecht stellt sich angesichts des Fehlens einer 27 Bernsdorff, in: Meyer (Hrsg.), Grundrechtecharta, 2003, Art. 12, Rdnr. 17; Frowein, in: ders. / Peukert (Hrsg.), Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl. 1996, Art. 11, Rdnr. 9. 28 Dokument CHARTE 4473 / 00, CONVENT 49 vom 11. Oktober 2000, S. 15. 29 Bernsdorff, in: Meyer, Grundrechtecharta, Art. 12, Rdnr. 17, Fn. 213. 30 Källström, in: Eide (Hrsg.), The Universal Declaration of Human Rights, 2. Aufl. 1993, S. 357 ff.; Rixen, in: Stern / Tettinger (Hrsg.), Grundrechtecharta, 2006, Art. 12, Rdnr. 1. 31 Bernsdorff, in: Meyer, Grundrechtecharta, Art. 12, Rdnr. 17. 32 Seidel, Handbuch der Grund- und Menschenrechte auf staatlicher, europäischer und universeller Ebene, 1996, S. 128. 33 Rixen, in: Stern / Tettinger, Grundrechtecharta, Art. 12, Rdnr. 3 ff.

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mit Art. 19 Abs. 3 GG vergleichbaren Norm nicht. Der EuGH hat jedoch in zahlreichen Entscheidungen juristische Personen ohne weiteres als Grundrechtsträger betrachtet.34

1. Gründungsfreiheit und Betätigungsfreiheit Im Rahmen der Europäischen Grundrechtecharta wird einhellig davon ausgegangen, dass neben der Gründungsfreiheit auch ein Anspruch auf freie Betätigung innerhalb und außerhalb der Vereinigung besteht. Geschützt sei nicht nur die Betätigungsfreiheit der Angehörigen der Vereinigung, sondern entsprechend dem Charakter des Doppelgrundrechts auch die Betätigungsfreiheit der Vereinigung selbst.35 Zur Beantwortung der Frage, ob tatsächlich von einer Gründungsfreiheit auf eine Betätigungsfreiheit und speziell auf eine Arbeitskampffreiheit geschlossen werden kann, lässt sich zunächst Art. 11 EMRK heranziehen, dessen Inhalt gemäß Art. 52 Abs. 3 S. 1 GRC auch im Rahmen der Europäischen Grundrechtecharta Geltung beansprucht.36 Eine ausdrückliche Garantie des Streikrechts findet sich jedoch auch dort nicht.37 Im Rahmen der Gewährleistung der EMRK wurde jedoch in der Rechtsprechung des EuGHMR lange Zeit davon ausgegangen, dass die Vereinigungsfreiheit den Zusammenschluss umfasst, gleichzeitig aber auch die Tätigkeit zum Zwecke der Vereinigung.38 Zurückgegriffen wurde bei der Begründung auf die Konkretisierung der Vereinigungsfreiheit für die Gewerkschaften. Neben Gründung und Beitritt sei mit dem Zusatz „zum Schutze ihrer Interessen“ die Tätigkeit der Gewerkschaften ausdrücklich genannt und folglich vom Garantiegehalt der Norm umfasst.39 Eine Garantie der Erreichung dieses Zwecks, zu dem die Vereinigung gegründet wurde, wurde demgegenüber nicht anerkannt.40 Für den besonderen Fall der Arbeitskampffreiheit ist mit der Anerkennung der Betätigungsfreiheit ein gewichtiger Schritt getan. Bisher ließ sich die Rechtsprechung des EuGHMR zu Art. 11 EMRK daher wohl dahingehend interpretieren, dass auch der Arbeitskampf als Teil der Betätigungsfreiheit der Koalitionen anzuerkennen ist. So wurde dort festgestellt, dass das Streikrecht der Gewerkschaften eines ihrer wichtigsten Mittel sei. Im Anschluss daran wurde auf die Möglichkeiten der EinschränRengeling, Der Verfassungsentwurf des Europäischen Konvents, S. 331 (338). Rixen, in: Stern / Tettinger, Grundrechtecharta, Art. 12, Rdnr. 7; Tomuschat, Freedom of Association, in: Macdonald / Matscher / Petzold (Hrsg.), The European System for the Protection of Human Rights, 1993, S. 493 (497 ff.). Differenzierend Mann, in: Heselhaus / Nowak, Handbuch der Europäischen Grundrechte, § 28, Rdnr. 9. 36 Dokument CHARTE 4473 / 00, CONVENT 49 vom 11. Oktober 2000, S. 14. Dort wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Art. 12 GRC auf Art. 11 EMRK zurückzuführen ist. 37 Novitz, International and European Protection of the Right to Strike, 2003, S. 32 ff. 38 Siehe auch EKMR, EuGRZ 1980, S. 450 (452). 39 Vgl. Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl. 2005, § 23, Rdnr. 62; Frowein, in: ders. / Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention, Art. 11, Rdnr. 7. 40 Rixen, in: Stern / Tettinger, Grundrechtecharta, Art. 12, Rdnr. 5. 34 35

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6. Kap.: Internationale und gemeinschaftsrechtliche Einflüsse

kung des Streikrechts hingewiesen.41 Insoweit lässt sich schließen, dass nach der Rechtsprechung des EuGHMR zu Art. 11 EMRK ein völliger Ausschluss des Streikrechts als unvereinbar mit Art. 11 EMRK anzusehen ist, der Arbeitskampf daher vom Schutzbereich der Norm umfasst ist.42 Die Annahme, dass das Recht auf kollektive Maßnahmen ein Bestandteil der gewerkschaftlichen Vereinigungsfreiheit aus Art. 11 EMRK sei, wurde jedoch in jüngster Zeit in der Rechtsprechung des EuGHMR stark relativiert. Nachdem bisher das Gericht eindeutige Aussagen vermieden hatte, wurde nunmehr ausdrücklich festgehalten, dass Art. 11 EMRK zwar das Recht zur Gründung einer Gewerkschaft beinhalte, jedoch weder das Streikrecht noch das Recht auf den Abschluss eines Tarifvertrages konventionsrechtlich geschützt sei. Aus Art. 11 EMRK lasse sich allenfalls die Gewährleistung der Freiheit für Gewerkschaften, die Arbeitnehmerinteressen ihrer Mitglieder zu schützen, herleiten. Zwar stelle der Streik für die Gewerkschaften die stärkste Waffe dar, doch hätten sie auch andere Möglichkeiten, um ihre Funktion auszuüben.43

2. Das ausdrückliche Recht auf Kollektivmaßnahmen Im Gegensatz zum deutschen Verfassungsrecht besteht auf der Ebene der Europäischen Grundrechtecharta jedoch unabhängig von der Auslegung des Art. 11 EMRK die Besonderheit, dass kollektive Kampfmaßnahmen ausdrücklich in den Grundrechtskatalog aufgenommen wurden. Gemäß Art. 28 GRC haben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sowie Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber oder ihre jeweiligen Organisationen das Recht, bei Interessenkonflikten kollektive Maßnahmen zur Verteidigung ihrer Interessen, einschließlich Streiks, zu ergreifen. Nach den Erläuterungen zum vollständigen Wortlaut der Charta der Grundrechte der Europäischen Union stützt sich Art. 28 GRC auf Art. 6 Abs. 4 der Europäischen Sozialcharta44 sowie auf Nr. 12 und 13 der Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer.45 Hingewiesen wurde in den Erläuterungen auch darauf, dass das Recht auf kollektive Maßnahmen vom Europäischen Gerichtshof für EuGHMR, EuGRZ 1976, S. 68 (70 f.). Frowein, in: ders. / Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention, Art. 11, Rdnr. 13 f. 43 EuGHMR, ÖJZ 2003, S. 276 ff. Dazu ausführlich Bröhmer, in: Grote / Marauhn (Hrsg.), EMRK / GG, 2006, Kap. 19, Rdnr. 102. 44 „Um die wirksame Ausübung des Rechtes auf Kollektivverhandlungen zu gewährleisten, verpflichten sich die Vertragsparteien: [ . . . ] 4. das Recht der Arbeitnehmer und der Arbeitgeber auf kollektive Maßnahmen einschließlich des Streikrechts im Falle von Interessenkonflikten, vorbehaltlich etwaiger Verpflichtungen aus geltenden Gesamtarbeitsverträgen zu gewährleisten.“ 45 „Nr. 12: Die Arbeitgeber und Arbeitgebervereinigungen einerseits und die Arbeitnehmervereinigungen andererseits haben das Recht, unter den Bedingungen der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten Tarifverträge auszuhandeln und abschließen. Der auszubauende europaweite Dialog zwischen den Sozialpartnern kann, falls sie dies für wün41 42

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Menschenrechte als einer der Bestandteile des gewerkschaftlichen Vereinigungsrechts anerkannt wurde, das durch Art. 11 EMRK festgeschrieben sei.46 Angesichts der neueren Entwicklungen in der Rechtsprechung des EuGHMR ist jedoch davon auszugehen, dass Art. 11 EMRK tatsächlich lediglich Gegenstück zu Art. 12 GRC ist.47 Die Begriffe „Arbeitnehmer“ und „Arbeitgeber“ sind in der Charta nicht definiert. Insoweit lässt sich auf primärrechtliche Vorgaben zurückgreifen, die einen vom EuGH weit verstanden Arbeitnehmerbegriff48 sowie einen Arbeitgeberbegriff beinhalten, der nicht nur Individuen sondern auch Unternehmen erfasst, die Arbeitgeberfunktionen ausüben.49 In Bezug auf die jeweiligen Organisationen muss die Unabhängigkeit von staatlichen Stellen gegeben sein; der freiheitsrechtliche Charakter wird verkannt, wenn die Normadressaten, insbesondere die Mitgliedsstaaten an den geschützten Vereinigungen beteiligt sind. Darüber hinaus sind Zusammenschlüsse von Stellen, die Arbeitgeberfunktionen ausüben und dabei dem Staat oder anderen – mit staatsgleicher oder staatsabgeleiteter Ausübung von Hoheitsmacht agierenden – Stellen zugerechnet werden können, keine Organisationen gemäß Art. 28 GRC, denn insoweit würde ebenfalls die Bedeutung des Grundrechts verkannt. Neben die Unabhängigkeit von staatlichen Stellen muss die Gegnerunabhängigkeit oder auch Gegnerfreiheit der Organisationen treten. Bereits nach dem Wortlaut der Vorschrift sind nur die „jeweiligen Organisationen“ und nicht etwa Mischorganisationen erfasst.50 Art. 28 GRC garantiert mit der Aufnahme von kollektiven Maßnahmen zur Verteidigung der Interessen bei Interessenkonflikten in den Schutzbereich der Vorschrift spezifische Aspekte der Koalitionsbetätigung, deren allgemeine Betätigung bereits in Art. 12 GRC niedergelegt ist. Das Recht auf Kollektivmaßnahmen erkennt insbesondere das schenswert halten, zu Vertragsverhältnissen namentlich auf branchenübergreifender und sektorieller Ebene führen. Nr. 13: Das Recht, bei Interessenkonflikten Kollektivmaßnahmen zu ergreifen, schließt, vorbehaltlich der Verpflichtungen aufgrund der einzelstaatlichen Regelungen und der Tarifverträge, das Streikrecht ein. Um die Beilegung von Arbeitsstreitigkeiten zu erleichtern, sind in Übereinstimmung mit den einzelstaatlichen Gepflogenheiten die Einführung und Anwendung von Vermittlungs-, Schlichtungs- und Schiedsverfahren auf geeigneter Ebene zu erleichtern.“ Die Gemeinschaftscharta wurde am 09. Dezember 1989 von elf Staats- und Regierungschefs angenommen. Siehe dazu Schulz, Grundlagen und Perspektiven einer europäischen Sozialpolitik, 2003, S. 58. Dabei handelt es sich jedoch nur um eine politische Erklärung, kein rechtlich bindendes Dokument, siehe Europarat (Hrsg.), Die Europäische Sozialcharta, 2002, S. 7. 46 Dokument CHARTE 4473 / 00, CONVENT 49 vom 11. Oktober 2000, S. 27. 47 Rixen, in: Stern / Tettinger, Grundrechtecharta, Art. 28, Rdnr. 1. 48 Birk, in: Richardi / Wlotzke (Hrsg.), Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Bd. 1, 2. Aufl. 2000, § 19, Rdnr. 7 ff.; Brechmann, in: Callies / Ruffert (Hrsg.), EUV / EGV, 2. Aufl. 2002, Art. 39, Rdnr. 8. 49 Richardi, in: ders. / Wlotzke (Hrsg.), Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Bd. 1, 2. Aufl. 2000, § 43, Rdnr. 2 ff.; Rixen, in: Stern / Tettinger, Grundrechtecharta, Art. 28, Rdnr. 7 ff. 50 Rixen, in: Stern / Tettinger, Grundrechtecharta, Art. 28, Rdnr. 8.

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Recht zum Streik an, gestattet aber auch andere unterhalb oder neben dem Streik angesiedelte Maßnahmen. Dagegen wird die Kampfbefugnis der Arbeitgeberseite nicht ausdrücklich erwähnt. Einzelne Delegierte waren der Ansicht, dass zur ausdrücklichen Erwähnung des Streikrechts als Pendant auch das Recht der Arbeitgeber auf Aussperrung als Beispiel benannt werden müsse. Insbesondere Friedrich (D) wies darauf hin, dass Art. 28 GRC ein Übergewicht zu Lasten der Arbeitgeberseite enthalte, da die Aussperrung nicht erwähnt sei.51 Gegen eine ausdrückliche Aufnahme auch der Aussperrung sprachen sich dagegen Hirsch Ballin (NL) und Sanz Gangasegui (E) aus.52 Im Rahmen der 16. Sitzung wurde deutlich, dass eine Mehrheit für eine Aufnahme nur des Streikrechts eintrat, insbesondere Haenel (F) und Apostolidis (GR) machten deutlich, dass eine Charta ohne Streikrecht weder für den französischen Staat noch für das griechische Parlament tragbar sei.53 Im Konvent wurde teilweise auch vertreten, dass die beispielhafte Konkretisierung der Kollektivmaßnahmen nur für den Streik ein Indiz für die in internationalen Abkommen nur auf das Streikrecht als Menschenrecht, nicht jedoch auf die Aussperrung gemünzte Schutzrichtung der Kollektivmaßnahmen darstelle. Es gebe eine Reihe von Beispielen, in denen das Streikrecht explizite Erwähnung finde, jedoch kein einziges, das beide Maßnahmen thematisiere.54 Der Wortlaut der Vorschrift weist jedoch eindeutig in eine andere Richtung. Der Streik wird nur beispielhaft erwähnt, was zeigt, dass die Vorschrift die Maßnahmen zur Interessenverteidigung nicht abschließend benennt.55 Die ausdrückliche Erwähnung sowohl der Arbeitnehmer als auch der Arbeitgeberseite im Wortlaut der Vorschrift spricht zudem für einen Schutz auch der Arbeitskampfmittel der Arbeitgeberseite.56 Mit der Anerkennung des Arbeitskampfrechts als Teil der Gewährleistung des Art. 28 GRC stellt sich jedoch ähnlich wie im deutschen Verfassungsrecht die Frage nach der Reichweite dieser Garantie. Dabei wird in der Literatur zunächst berücksichtigt, dass Art. 28 GRC von „Maßnahmen zur Verteidigung ihrer Interessen“ spricht. Solche Interessen der Arbeitnehmer oder Arbeitgeber sowie der jeweiligen Verbände müssten sich nicht auf ein konkretes Arbeitsverhältnis, insbesondere nicht auf Tarifverträge beziehen. Die weite Formulierung ließe vielmehr die Möglichkeit zu, dass unter Interessen alles das verstanden werden könne, was aus der Sicht des Arbeitnehmers, des Arbeitgebers oder der jeweiligen Organisationen den eigenen Status oder das eigene Handeln betreffe.57 Ferner habe sich mit 51 Meyer / Engels, Grundrechtecharta, 2001, S. 26; Riedel, in: Meyer (Hrsg.), Grundrechtecharta, 2003, Art. 28, Rdnr. 12. 52 Riedel, in: Meyer, Grundrechtecharta, Art. 28, Rdnr. 12. 53 Bernsdorff / Borowsky, Grundrechtecharta, 2002, S. 370 ff.; Riedel, in: Meyer, Grundrechtecharta, Art. 28, Rdnr. 13. 54 Meyer / Engels, Grundrechtecharta, S. 26; Riedel, in: Meyer, Grundrechtecharta, Art. 28, Rdnr. 24. 55 Rixen, in: Stern / Tettinger, Grundrechtecharta, Art. 28, Rdnr. 13. 56 Riedel, in: Meyer, Grundrechtecharta, Art. 28, Rdnr. 24.

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der Formulierung „kollektive Maßnahmen einschließlich des Streikrechts“ wohl grundsätzlich die in den romanischen Ländern bestehende Konzeption durchgesetzt, wonach Arbeitskämpfe nicht streng funktional auf den Abschluss eines Tarifvertrages gerichtet sein müssen, sondern generell bei Interessenkonflikten zulässig sind.58 Mit dem weiten Begriff der Interessenverteidigung seien zudem auch solche Maßnahmen wie etwa Betriebsblockaden oder Betriebsbesetzungen in den Gehalt von Art. 28 GRC einbezogen; ebenfalls als geschützt anzusehen sei der politische Arbeitskampf.59 Demgegenüber wird darauf verwiesen, dass Art. 28 GRC im ersten Teil der Vorschrift ausdrücklich von Verhandlungen über Tarifverträge spricht und das Merkmal der Durchsetzung der Interessen darauf bezogen sei. Daraus ergebe sich zum einen, dass der Arbeitskampf auf den Abschluss eines Tarifvertrages bezogen sein müsse und zum anderen, dass der Zusammenhang der Gewährleistung für die kollektiven Maßnahmen mit den Kollektivverhandlungen dafür spreche, dass grundsätzlich nur Maßnahmen erfasst seien, die sich gegen den sozialen Gegenspieler richten.60 Zudem wird der Frage nachgegangen, wem die Arbeitskampffreiheit zusteht. Es bleibt insoweit nach Stimmen in der Literatur neben dem weiten Arbeitskampfverständnis aufgrund des Wortlautes von Art. 28 GRC darauf hinzuweisen, dass Art. 28 GRC den dort genannten Individuen und den dort genannten Organisationen gleichermaßen Rechte einräumt. Die genannten Freiheiten, die auch das Recht auf kollektive Arbeitskampfmaßnahmen umfassten, stünden jedem einzelnen Arbeitsgeber sowie Arbeitnehmer, daneben aber auch jeder Arbeitnehmer- sowie Arbeitgebervereinigung zu. Daher sei auf der Ebene der Charta der Grundrechte der Europäischen Union davon auszugehen, dass das Arbeitskampfrecht als natürliches Recht des Einzelnen besteht und kein alleiniges Privileg der überkommenen Koalitionen sei.61 Art. 28 GRC bekräftige somit insgesamt deutlich, dass das Recht zur Führung von Arbeitskämpfen nicht ausschließlich den Gewerkschaften und Arbeitgeberverbänden zustehe.

II. Inhaltliche Reichweite der Arbeitskampffreiheit Unabhängig von diesen verschiedenen Versuchen, die inhaltliche Reichweite des Art. 28 GRC zu bestimmen, ist zu beachten, dass die geschützten Kollektivmaß-

Rixen, in: Stern / Tettinger, Grundrechtecharta, Art. 28, Rdnr. 13. Däubler, Blätter für Deutsche und Internationale Politik 2000, S. 1315 (1319); Riedel, in: Meyer, Grundrechtecharta, Art. 28, Rdnr. 28; Zachert, NZA 2001, S. 1041 (1045). 59 Rixen, in: Stern / Tettinger, Grundrechtecharta, Art. 28, Rdnr. 13. Teilweise a.A. Rebhahn, Überlegung zur Bedeutung der Charta der Grundrechte der EU für den Streik und für die kollektive Rechtsgestaltung, in: GS Heinze, 2005, S. 649 (653). 60 Rebhahn, GS Heinze, S. 649 (653). 61 Däubler, Blätter für Deutsche und Internationale Politik 2000, S. 1315 (1319); Rixen, in: Stern / Tettinger, Grundrechtecharta, Art. 28, Rdnr. 10; Zachert, NZA 2001, S. 1041 (1045). 57 58

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nahmen nach dem Wortlaut unter dem Vorbehalt der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten stehen. Ob die verschiedenen Vorschläge zur Bestimmung der inhaltlichen Reichweite tatsächlich den Inhalt der Vorschrift treffen, hängt somit maßgeblich davon ab, wie der genannte Vorbehalt dogmatisch einzuordnen ist. Die Bezugnahme auf die nationalen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten war in allen Entwürfen des Konvents enthalten. Der Versuch Meyers, eine Streichung dieser Einschränkung zu erreichen, blieb ohne Erfolg. Sein Hinweis, dass die Einschränkung als Herabsetzung der sozialen Grundrechte ausgelegt werden könne, wurde von der Mehrheit nicht geteilt. Auch dem Vorschlag Janssons (FN), die Einschränkung über die horizontale Klausel des Art. 51 GRC wirksam werden zu lassen, wurde nicht gefolgt.62 Vielmehr wurde die Bezugnahme für erforderlich gehalten; Goldsmith (GB) vertrat demgegenüber die Ansicht, dass das Arbeitskampfrecht ein nationales Recht sei. Art. 136 EGV schließe dieses explizit aus den Zuständigkeiten der Gemeinschaft aus. Bowness (GB) ergänzte, dass der Wortlaut des Art. 137 Abs. 6 EGV diesbezüglich unmissverständlich sei.63 In diese Richtung weist auch die Anmerkung zum ersten Präsidiumsentwurf des damaligen Art. IV.64 Die zusätzliche Bezugnahme auf die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften sei danach erforderlich, weil der Gemeinschaft nach Art. 137 Abs. 6 EGV die Zuständigkeit in Bezug auf das Arbeitskampfrecht in den Mitgliedsstaaten fehle. Sie müsse daher in dieser Hinsicht die geltenden einzelstaatlichen Rechtsvorschriften anerkennen. Gleichwohl besitze die Gemeinschaft eine Zuständigkeit im Falle ihrer eigenen Beamten.65 Im Gegensatz dazu verwies Braibant (F) darauf, dass der Konvent ohne Zweifel die Kompetenz habe, das Arbeitskampfrecht in die Charta aufzunehmen; es gelte bereits unstreitig über Art. 11 EMRK als rechtsverbindlich für die Mitgliedsstaaten.66 1. Schrankenvorbehalt Zunächst ließe sich davon ausgehen, dass es sich bei dem Vorbehalt um einen besonderen Schrankenvorbehalt handelt.67 In diese Richtung weist etwa die aktualisierte Begründung des Verfassungskonvents zu Art. 28 GRC, in der sich der Vorbehalt einzelstaatlicher Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten auf „Modalitäten und Grenzen“ des Rechts auf Kollektivmaßnahmen bezieht.68 Eine Interpre62 Bernsdorff / Borowsky, Grundrechtecharta, S. 370 ff.; Riedel, in: Meyer, Grundrechtecharta, Art. 28, Rdnr. 14. 63 Riedel, in: Meyer, Grundrechtecharta, Art. 28, Rdnr. 12. 64 Dokument CONVENT 18 vom 27. März 2000. 65 Riedel, in: Meyer, Grundrechtecharta, Art. 28, Rdnr. 15. 66 Bernsdorff / Borowsky, Grundrechtecharta, S. 324; Riedel, in: Meyer, Grundrechtecharta, Art. 28, Rdnr. 13. Hinzuweisen ist jedoch insoweit erneut auf die neuere Rechtsprechung des EuGHMR. 67 Rengeling, Der Verfassungsentwurf des Europäischen Konvents, S. 331 (357). 68 Vertrag über eine Verfassung für Europa, ABl. 2004, C 310 / 424 (442).

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tation des Vorbehalts als Grundrechtsschranke ist indes in systematischer Hinsicht nicht mit Art. 52 Abs. 1 GRC vereinbar. Art. 51 Abs. 1 GRC enthält für alle Grundrechte eine einheitliche Schrankenregelung. Nach der Konzeption der gesamten Grundrechtecharta wurde auf spezifische Schrankenregelungen verzichtet. Die Beschränkung einzelner Grundrechte sollte abgesehen von dem Verweis des Art. 52 Abs. 3 GRC einer einheitlichen horizontalen Klausel unterstellt werden.69 Zwar wird in einigen Vorschriften auf die Unbeschränkbarkeit hingewiesen,70 jedoch ist nicht ersichtlich, warum Art. 28 Abs. 1 GRC als einzige Vorschrift eine Ausnahme des einheitlichen Schrankensystems der Grundrechtecharta enthalten sollte.71

2. Ausgestaltungsvorbehalt Neben der Interpretation als Schrankenvorbehalt wird eine Auslegung des Vorbehaltes einzelstaatlicher Rechtsvorschriften und Gegebenheiten als Ausgestaltungsvorbehalt vorgeschlagen.72 Solle Art. 28 GRC als in der Wirklichkeit effektives Grundrecht wirken, dann dürfe der Verweis auf die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten gerade nicht als Schrankenvorbehalt verstanden werden.73 Der Garantiegehalt des Art. 28 GRC dürfe nicht über den enthaltenen Vorbehalt verkürzt werden, zu einer Freistellung von seinem Gehalt dürfe es nicht kommen.74 Das Verständnis als Ausgestaltungsvorbehalt eröffne die Möglichkeit, die Ausübung der durch Art. 28 GRC garantierten Freiheit an mitgliedschaftliche Rechtserfahrungen und die Vielfalt der Rechtstradition zu binden.75 Gleichzeitig müsse darauf geachtet werden, ob noch eine zulässige Ausgestaltung oder bereits eine rechtfertigungsbedürftige Beschränkung von Art. 28 GRC vorliege. Zulässig sei daher, Regeln für die Durchführung von Arbeitskämpfen vorzusehen.76 Die Ausgestaltung des Rechts auf Kollektivmaßnahmen, das die aufeinander treffenden Grundrechtspositionen einander verhältnismäßig zuordnet, werde dadurch zur zentralen Aufgabe des jeweils zuständigen Normgebers.77

Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Grundrechtecharta, 2003, Art. 52, Rdnr. 2 Schmitz, Die Grundrechtecharta als Teil der Verfassung der Europäischen Union, EuR 2004, S. 691 (711 f.) weist zu Recht auf die Unbeschränkbarkeit von Art. 1 GRC und die damit einhergehende fehlende Rückgriffsmöglichkeit auf Art. 52 Abs. 1 GRC hin. 71 Rixen, in: Stern / Tettinger, Grundrechtecharta, Art. 28, Rdnr. 14. 72 Rebhahn, GS Heinze, S. 649 (655); Rixen, in: Stern / Tettinger, Grundrechtecharta, Art. 28, Rdnr. 14. 73 Rebhahn, GS Heinze, S. 649 (654). 74 Rengeling / Szczekalla, Grundrechte in der Europäischen Union, § 29, Rdnr. 1008. 75 Rebhahn, Das Kollektive Arbeitsrecht im Rechtsvergleich, NZA 2001, S. 763 (768). 76 Rebhahn, GS Heinze, S. 649 (655). 77 Rixen, in: Stern / Tettinger, Grundrechtecharta, Art. 28, Rdnr. 15. 69 70

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3. Begrenzung auf Schutzbereichsebene Dem Vorbehalt einzelstaatlicher Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten ist entgegen beiden Konzeptionen bereits auf der Ebene des Schutzbereiches Geltung beizumessen. Das Recht auf Kollektivhandlungen ist von vornherein auf dasjenige Maß an rechtlichem Schutz zu beschränken, das nach den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten in den jeweiligen Mitgliedsstaaten gewährt ist. Die Freiheit des Einsatzes von Kollektivmaßnahmen zur Interessenverteidigung ist nicht nur „nach“ sondern vielmehr „nach Maßgabe“ der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten gewährleistet. Zur Begründung kann zunächst auf den englischen Wortlaut der Vorschrift verwiesen werden. Danach haben die Grundrechtsträger das Recht „in accordance with Community law and national laws and practices, the right [ . . . ] in cases of conflicts of interest, to take collective action to defend their interests, including strike action.“ Der Begriff „in accordance with“ ist jedoch nicht lediglich mit „nach“ zu übersetzen, es lässt vielmehr ein Verständnis im Sinne von „gemäß, entsprechend, in Übereinstimmung mit“ zu. Die Formulierung „entsprechend“ deutet in die Richtung eines Verständnisses, das den Arbeitskampf nur nach Maßgabe und damit bereits auf der Ebene des Schutzbereiches als durch die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten beschränkt gewährleistet. Weiterhin weist auch der Blick auf die bereits erwähnte Entstehungsgeschichte von Art. 28 GRC in die hier vorgeschlagene Richtung, denn insbesondere die britische Seite, die vehement für die Beibehaltung des Vorbehalts votierte, hoffte damit eine Anpassung des nationalen Rechts verhindern zu können.78 Schließlich kann auf den bereits im Rahmen der Entstehungsgeschichte erörterten Aspekt der Kompetenz der Europäischen Union hingewiesen werden. Angesichts der Vorschrift des Art. 51 Abs. 2 GRC, nach dem die Charta weder neue Zuständigkeiten noch neue Aufgaben der Gemeinschaft und der Union begründet, ist zurecht darauf hingewiesen worden, dass der Gemeinschaft nach Art. 137 Abs. 6 EGV die Zuständigkeit in Bezug auf das Arbeitskampfrecht in den Mitgliedsstaaten fehlt. Angesichts des Kompetenzdefizits handelt es sich um eine Notwendigkeit, bereits auf der Ebene des Schutzbereichs eine Bestimmung der Reichweite nur nach Maßgabe des einzelstaatlichen Rechtszustandes vorzunehmen. Dem wird entgegnet, dass die Tatsache, dass bestimmte Rechte im Rahmen der Charta Bereiche betreffen, für die die Gemeinschaft keine oder nur geringe Handlungsbefugnisse hat, nicht gewollt sei. Kompetenzordnung und Grundrechtsordnung deckten sich ganz bewusst nicht.79 Unabhängig von den beschränkten Norm78 Fuchs, in: ders. (Hrsg.), Kommentar zum Europäischen Sozialrecht, 3. Aufl. 2002, Einführung, Rdnr. 115; Rixen, in: Stern / Tettinger, Grundrechtecharta, Art. 28, Rdnr. 14. 79 Alber / Widmaier, Die EU-Charta der Grundrechte und ihre Auswirkungen auf die Rechtsprechung, EuGRZ 2000, S. 497 (499); Callies, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, EuZW 2001, S. 261 (264); Pernice, Eine Grundrechte-Charta für die Europäische Union, DVBl. 2000, S. 847 (852).

A. Europäische Grundrechtecharta

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setzungskompetenzen hätten die Gemeinschaftsorgane bei ihrem Handeln die Grundrechte einzuhalten und auch indirekte Verletzungen von Grundrechten, die außerhalb der Regelungszuständigkeit liegen, zu vermeiden. Es entspreche insoweit dem Selbstverständnis der Union, keine kleinlich auf ihre Zuständigkeiten schielende Rumpf-Grundrechtsordnung zu schaffen, sondern einen modernen Katalog aller Grundrechte, auf deren Werte Europa verpflichtet ist.80 Mit dieser Kritik ist jedoch nur angesprochen, dass Art. 28 GRC in der Praxis der Union tatsächlich eine eher geringe Rolle angesichts der begrenzten Kompetenzen spielen wird. In der Tat bezieht sich der Gehalt des Art. 137 Abs. 6 EGV nur auf die Regelung des Art. 137 Abs. 6 EGV selbst, nicht etwa auf das gesamte Vertragswerk. Letztlich kann Art. 137 Abs. 6 EGV jedoch nichts anderes bedeuten, als dass es der Gemeinschaft nicht gestattet sein soll, etwa durch Richtlinien oder sonstige Regelungen die nationalen Konfliktlösungsmodelle abzulösen oder zumindest näher auszugestalten. Allein den Mitgliedsstaaten bleibt die Ausgestaltung ihrer Arbeitskampfrechtsordnung vorbehalten.81 Im Bereich des Arbeitskampfrechts wird damit insgesamt deutlich, dass die Europäische Union nicht über das Maß an arbeitsrechtlichen Regelungszuständigkeiten verfügt, wie es viele der in Art. 25 ff. vorgesehenen Gewährleistungen voraussetzen. Betrachtet man somit diese Gewährleistungen der Grundrechtscharta im Einzelnen, so ergeben sich immanent deutliche Kompetenzübergriffe aus der Grundrechtscharta selbst.82 Das vom Bundesverfassungsgericht betonte Prinzip der abgeleiteten Einzelermächtigung aller gemeinschaftlichen Zuständigkeit83 wird damit in der Grundrechtscharta nur unzureichend gewürdigt. Darüber hinaus findet sich die Wendung „nach den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten“ nicht nur in Art 28 GRC, vielmehr ist ein identischer Vorbehalt in Art. 16, 27, 30, 34, 35 und 36 GRC aufgenommen. Darüber hinaus enthalten Art. 9, 10 Abs. 2, 14 Abs. 3 GRC mit der Formulierung „nach den einzelstaatlichen Gesetzen“ eine nahezu wortgleiche Wendung. In Bezug auf die im 2. Kapitel der Grundrechtecharta stehenden Bestimmungen wird vertreten, dass mit dem Vorbehalt die Ausprägung des Grundrechts zur Disposition des nationalen Gesetzgebers gestellt sei.84 Bei dem Vorbehalt einzelstaatlicher Regelung handele es sich um eine innere Schranke, die gewissermaßen zu Art. 52 Abs. 1 GRC hin80 Hirsch, Die Aufnahme der Grundrechtecharta in den Verfassungsvertrag, in: Schwarze (Hrsg.), Der Verfassungsentwurf des Europäischen Konvents, 2004, S. 111 (127 f.). 81 Birk, Arbeitskampf und Europarecht, in: FS 50 Jahre Bundesarbeitsgericht, 2004, S. 1165 (1168); vgl. dazu auch Heinze, Europa und das nationale Arbeits- und Sozialrecht, in: FS Kissel, 1994, S. 363 (372 f.). Ähnlich auch Däubler, EU-Grundrechte-Charta und kollektives Arbeitsrecht, ArbuR 2001, S. 380 (383), der den gesamten Abschnitt der sozialen Grundrechte als Kompromiss bezeichnet. 82 Siehe Scholz, FS Maurer, S. 993 (999), der zudem ausführlich auf allgemeine Kompetenzproblematiken hinweist. 83 BVerfGE 89, 155 (181 ff.). 84 Bernsdorff, in: Meyer, Grundrechtecharta, Art. 9, Rdnr. 12; Art. 10, Rdnr. 17.

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6. Kap.: Internationale und gemeinschaftsrechtliche Einflüsse

zutrete.85 Demgegenüber findet sich bezüglich der Gewährleistungen des 4. Kapitels der Grundrechtecharta ein abweichendes Verständnis. Dort wird darauf verwiesen, dass der eigenständige Regelungsgehalt der grundrechtlichen Gewährleistung angesichts des Vorbehalts relativiert und ihr Anwendungsbereich äußerst begrenzt sei.86 Angesichts der großen Unterschiede zwischen den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten sei es Aufgabe des EuGH, einen einheitlichen europäischen Schutzmaßstab herzustellen. Er müsse bei Konfliktfällen eine dynamische gemeinschaftskonforme Auslegung suchen, die gleichwohl die grundlegende Kompetenzverteilung zugunsten der EU-Mitgliedstaaten respektiere.87 Im Ergebnis werden daher Gegenstand und Inhalt der geschützten Kollektivmaßnahmen durch den in Art. 28 GRC enthaltenen Vorbehalt entscheidend geprägt und nur nach seiner Maßgabe gewährt. Eine eigenständige Auslegung der Reichweite der geschützten Kollektivmaßnahmen auf der Ebene der Charta der Grundrechte der Europäischen Union geht daher insoweit fehl, als sie einen eigenständigen Regelungsgehalt auf europäischer Ebene voraussetzt. Art. 28 GRC ist als Blankettnorm ausgestaltet, die nicht selbst den Umfang der gewährten Rechte festlegt, sondern auf andere Rechtsquellen verweist.88 Die Charta-Rechte bilden gewissermaßen eine normative Hülle, während sich die Substanz der Rechte aus anderer Quelle ergibt – und damit im Übrigen variieren kann. Diese normative Hülle wirkt nur dahin, die betreffenden Positionen überhaupt als Grundrechte der Union anzuerkennen.89 Mit der inhaltlichen Unselbstständigkeit werden die Rechte nicht zu bloßen Programmsätzen, vielmehr handelt es sich um geltende Rechte der Unionsbürger – so wie es der Konzeption der Europäischen Sozialcharta entspricht.90

B. Europäische Sozialcharta Die von der Bundesrepublik im Jahre 1964 ratifizierte und im Jahre 1965 in Kraft getretene Europäische Sozialcharta bestimmt in ihrem Art. 6 Abs. 4, dass die Vertragsparteien das Recht der Arbeitnehmer und der Arbeitgeber auf kollektive Maßnahmen einschließlich des Streikrechts im Fall von Interessenkollisionen, vor85 Bernsdorff, in: Meyer, Grundrechtecharta, Art. 16, Rdnr. 15; Grabenwarter, DVBl. 2001, S. 1 (5); Schwarze, Der Grundrechtsschutz für Unternehmen in der Europäischen Grundrechtecharta, EuZW 2001, S. 517 (518 f.). 86 Pache, Die Europäische Grundrechtscharta, EuR 2001, S. 475 (481); Riedel, in: Meyer, Grundrechtecharta, Art. 27, Rdnr. 28; Art. 34, Rdnr. 17. 87 Riedel, in: Meyer, Grundrechtecharta, Art. 35, Rdnr. 11. 88 Hirsch, Der Verfassungsentwurf des Europäischen Konvents, S. 111 (124); vgl. jüngst auch Hilbrandt, in: Heselhaus / Nowak (Hrsg.), Handbuch der Europäischen Grundrechte, 2006, § 35, Rdnr. 21. 89 Dorf, Zur Interpretation der Grundrechtecharta, JZ 2005, S. 126 (130); Schmitz, JZ 2001, S. 833 (841). 90 Schmitz, JZ 2001, S. 833 (840 f.).

B. Europäische Sozialcharta

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behaltlich etwaiger Verpflichtungen aus Gesamtarbeitsverträgen, anerkennen. Die Europäische Sozialcharta fand in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts lange Zeit nur wenig Beachtung. Sie wurde zunächst lediglich als eine jener Normen eingestuft, die das Arbeitskampfrecht nicht positiv absichern, sondern vielmehr unberührt lassen.91 In den Aussperrungsentscheidungen vom 10. Juni 1980 finden sich zwar nähere Ausführungen zur Sozialcharta, die Frage nach ihrer innerstaatlichen Wirkung sowie ihrer inhaltlichen Reichweite blieben allerdings dahingestellt.92 Das Bundesarbeitsgericht hat auch in seiner zweiten Warnstreikentscheidung vom 12. September 1984 die Frage nach der innerstaatlichen Wirkung der Europäischen Sozialcharta dahinstehen lassen; das Gericht vertrat jedoch den Standpunkt, dass bei rechtsfortbildender Tätigkeit die richterliche Gewalt den Bindungen unterliege, die auch für den Gesetzgeber gelten. Folglich sei die richterliche Rechtsfortbildung an die völkerrechtlichen Verpflichtungen gebunden.93 Aufgrund der geringen Beachtung der Vorschrift sind die innerstaatlichen Wirkungen der Europäischen Sozialcharta – entweder als unmittelbar geltendes Bundesrecht („self-executing“) oder mit lediglich mittelbarer Geltung („non-self-executing“) für Gesetzgeber und Rechtsprechung – nach wie vor umstritten.94 Insoweit lässt sich aus dem Zustimmungsgesetz gemäß Art. 59 Abs. 1 S. 2 GG nicht notwendigerweise ableiten, dass ein völkerrechtlicher Vertrag in unmittelbar geltendes innerstaatliches Recht transformiert wird. Der Sinn des Zustimmungsgesetzes liegt vielmehr darin, dass der Staat bei Gegenständen, für die innerstaatlich die Kompetenz des Gesetzgebers besteht, nur mit dessen Zustimmung völkerrechtliche Verpflichtungen eingehen soll. Ob völkerrechtliche Verträge nach einem Zustimmungsgesetz unmittelbar geltendes Recht sind, also unmittelbar Rechte und Pflichten für die Staatsbürger begründen, abändern oder aufheben sollen („self-executing“ treaties) oder den Gesetzgeber erst zu einer nur in Umrissen festgelegten Ausführung völkerrechtlich verpflichten wollen („non self-executing“ treaties), ist der Interpretation der Vertragswerke zu entnehmen.95 Der Wortlaut scheint dabei zunächst für die erste Alternative zu sprechen. Während Art. 6 ESC in den ersten drei Absätzen dieses Artikels die Unterzeichnerstaaten zu bestimmten konkreten Maßnahmen verpflichtet, enthält Absatz 4 lediglich eine Anerkennung der kollektiven Maßnahmen sowohl der Arbeitgeber- als auch der Arbeitnehmerseite, einschließlich des Streikrechts. Anders als in den vorangestellten Absätzen ist damit ein Recht als solches im Text selbst garantiert.96 Hinzu tritt Art. 32 ESC, der bestimmt, dass die Vorschriften der Charta geltende oder BAGE 23, 292 (208). BAGE 33, 140 (156). 93 BAGE 46, 322 (348 ff.). 94 Lörcher, Europäische Sozialcharta (ESC), in: Däubler (Hrsg.), Internationale Arbeitsund Sozialordnung, 2. Aufl. 1994, S. 604 ff. 95 Konzen, JZ 1986, S. 157 (162). 96 Däubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 102; Isele, Die Europäische Sozialcharta, 1966, S. 68; Ramm, ArbuR 1967, S. 97 (98); ders., ArbuR 1971, S. 65 (70 ff.). 91 92

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6. Kap.: Internationale und gemeinschaftsrechtliche Einflüsse

künftig in Kraft tretende Bestimmungen des innerstaatlichen Rechts unberührt lassen, sofern sie den geschützten Personen eine günstigere Behandlung einräumen. Wäre nun die Sozialcharta in allen ihren Bestimmungen darauf beschränkt, Verpflichtungen der Unterzeichnerstaaten auszulösen, so hätte Art. 32 ESC keinerlei Anwendungsbereich. Der Fall der Kollision mit innerstaatlichem Recht könnte nicht eintreten; vielmehr müsste die Europäische Sozialcharta zumindest einige auch im innerstaatlichen Raum verbindliche Normen enthalten.97 Die gemäß Art. 38 Abs. 1 ESC Bestandteil der Europäischen Sozialcharta gewordene authentische Interpretation bekräftigt diese Ansicht. In Bezug auf Art. 6 Abs. 4 ESC besteht danach Einvernehmen, dass jede Vertragspartei für sich die Ausübung des Streikrechts regeln könne, vorausgesetzt, dass jede Einschränkung sich im Rahmen des Art. 31 ESC bewege. Läge nur ein „non-self executing treaty“ vor, so wäre ohnehin der nationale Gesetzgeber der Einzige, der über die Ausübung des Streikrechts bestimmen könnte. Nimmt man hingegen eine unmittelbare innerstaatliche Verbindlichkeit an, so würde die Vorschrift klarstellen, dass die einzelnen Staaten ihre Kompetenz zur Rechtssetzung auf dem Gebiet des Arbeitskampfrechts behalten. Lediglich ein durch die Ausrichtung der Kollektivmaßnahmen auf Kollektivverhandlungen und durch die Grenzen der Einschränkbarkeit gemäß Art. 31 ESC näher bestimmter Kern des Streikrechts wäre durch die Vorschrift des Art. 6 Abs. 4 ESC garantiert.98 Folge dieser Ansicht ist, dass die Bestimmung der Europäischen Sozialcharta als Vorschrift mit dem Rang eines einfachen innerstaatlichen Gesetzes anzusehen ist.99 So ist auch etwa in den Niederlanden Art. 6 Abs. 4 ESC zur zentralen Rechtsquelle des Streikrechts geworden.100 Auch das Bundesarbeitsgericht scheint diese Auslegung vorzuziehen; obwohl nicht eindeutig festgestellt, lässt sich jedoch erkennen, dass der Unterschied zum „non-self executing treaty“ verwischt wird, sofern die richterliche Rechtsfortbildung als an die Europäische Sozialcharta gebunden gesehen wird.101 Die gegenläufige Position beruft sich demgegenüber ebenfalls auf den Wortlaut der Vorschrift. Die dortige Festlegung der Anerkennung werde bereits dadurch relativiert, dass Art. 5 ESC nur ein völkerrechtliches Verbot zur Verhinderung der Vereinigungsfreiheit enthalte, das nicht zu einer unmittelbaren Garantie des Streikrechts gegenüber den Bürgern passe.102 Wichtiger und entscheidend erscheint jedoch eine Klarstellung im Anhang zu Teil III der Europäi97 Däubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 102; Isele, Die Europäische Sozialcharta, S. 68 f.; Promberger, Arbeitskampf und Einzelarbeitsvertrag, 1967, S. 12 f. 98 Isele, Die Europäische Sozialcharta, S. 68 f.; Promberger, Arbeitskampf und Einzelarbeitsvertrag, S. 12 f.; Ramm, ArbuR 1971, S. 65 (70 ff.). 99 Fabricius, Der Einfluß der europäischen Sozialcharta auf nationale rechtliche Bewertungen von Streik und Aussperrung, in: FS Gleitze, 1978, S. 463 (499 ff.); Mitscherlich, Das Arbeitskampfrecht der Bundesrepublik Deutschland und die Europäische Sozialcharta, 1977, S. 36 ff.; Zuleeg, Die innerstaatliche Anwendbarkeit völkerrechtlicher Verträge am Beispiel des GATT und der Europäischen Sozialcharta, ZaöRV 35 (1975), S. 341 (351 f.). 100 Rebhahn, GS Heinze, S. 649 (652). 101 Konzen, JZ 1986, S. 157 (158). 102 Konzen, JZ 1986, S. 157 (162).

B. Europäische Sozialcharta

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schen Sozialcharta. Dort heißt es, dass Einvernehmen darüber besteht, dass die Charta rechtliche Verpflichtungen internationalen Charakters enthält, deren Durchführung ausschließlich der in ihrem Teil IV vorgesehenen Überwachung unterliegt. Klarer und deutlicher lässt sich das „non-self executing“ des Regelwerkes nicht formulieren.103 Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass es sich bei der Europäischen Sozialcharta um ein „non-self executing treaty“ handelt. Sie begründet mithin keine subjektiven Rechtspositionen der Bürger, sondern beinhaltet lediglich eine Verpflichtung der Unterzeichnerstaaten. 104 Dennoch stellt sich die Frage nach dem Inhalt von Art. 6 Abs. 4 ESC und der Reichweite des dort angesprochenen Arbeitskampfes. Ähnlich wie im Rahmen der Europäischen Grundrechtecharta ist zunächst fraglich, ob neben der ausdrücklichen Gewährleistung des Streikrechts auch die Arbeitskampfmittel der Arbeitgeber vom Norminhalt erfasst sind. Die Aussperrung als Arbeitskampfmittel der Arbeitgeber ist auch hier nicht ausdrücklich erwähnt. Jedoch ist zu beachten, dass in allgemeiner Form auch den Arbeitgebern das Recht auf Kollektivmaßnahmen zugebilligt wird. Das ausdrücklich genannte Streikrecht lässt sich daher nach dem Wortlaut erneut als beispielhafte Erwähnung verstehen. Der Arbeitskampf gemäß Art. 6 Abs. 4 ESC umfasst daher sämtliche Arbeitskampfmittel sowohl der Arbeitnehmer- als auch der Arbeitgeberseite.105 Dem wird jedoch teilweise entgegengehalten, dass die Beratende Versammlung eine solche Einbeziehung nicht beabsichtigte. Vielmehr habe diese zum Ausdruck gebracht, dass sie das Aussperrungsrecht weder billige noch befürworte. Zwar wurde eine ausdrückliche Erwähnung des Aussperrungsrechts vorgeschlagen und in einen dem Ministerkomitee vorgelegten Text aufgenommen. Das spätere Fallenlassen des Aussperrungsrechts im Wortlaut könnte jedoch nur gegen die Annahme eines Aussperrungsrechts sprechen.106 Entgegen diesen Hinweisen ist jedoch die Auslegung des wohl eindeutigen Wortlauts vorzuziehen. Mit dem allgemeinen Hinweis auf Kollektivmaßnah103 Frowein, Zur völkerrechtlichen und verfassungsrechtlichen Gewährleistung der Aussperrung, S. 18; Konzen, JZ 1986, S. 157 (162); Schambeck, Grundrechte und Sozialordnung, 1969, S. 97 f.; Scholz / Konzen, Die Aussperrung im System von Arbeitsverfassung und kollektivem Arbeitsrecht, S. 61 ff.; Wengler, Die Unanwendbarkeit der Europäischen Sozialcharta im Staat, 1969, S. 10 ff. 104 In diese Richtung weist auch die Begründungsdenkschrift der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Europäischen Sozialcharta vom 25. März 1964 (BT-Drucks., IV Wahlperiode, Nr. 2117). Darin wird deutlich gemacht, dass die Europäische Sozialcharta im Gegensatz zur Europäischen Menschenrechtskonvention kein unmittelbar geltendes Recht sei, sondern lediglich zwischenstaatliche Verpflichtungen der Vertragsparteien enthalte und dem Bürger folglich keine gerichtlich durchsetzbaren Rechtsansprüche einräume. Zum Argument einer nicht beabsichtigten innerstaatlichen Justitiabilität siehe Lerche, Verfassungsrechtliche Zentralfragen des Arbeitskampfes, S. 83 und Wengler, Rechtsgutachten über die Auswirkungen der Europäischen Sozialcharta auf Art. 29 Abs. 5 der Verfassung des Landes Hessen, 1967, S. 4 ff. A.A. hingegen Däubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 102e. 105 Isele, Die Europäische Sozialcharta, S. 62 f. 106 Wengler, Ergänzungsgutachten, 1967, S. 2 ff.; Lerche, Verfassungsrechtliche Zentralfragen des Arbeitskampfes, S. 84 f.

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6. Kap.: Internationale und gemeinschaftsrechtliche Einflüsse

men der sozialen Gegenspieler ist eine ausschließliche Gewährleistung des Streikrechts unvereinbar. Hinzuweisen ist auch darauf, dass die authentische Interpretation von Art. 6 Abs. 4 ESC diese Auslegung nicht zu widerlegen vermag. Dort wird lediglich davon ausgegangen, dass das Streikrecht durch Gesetz geregelt werden kann, vorausgesetzt, dass jede Einschränkung aufgrund von Art. 31 ESC gerechtfertigt ist. Es wäre jedoch widersinnig, nur eine Regelungsmöglichkeit bezüglich des Streikrechts anzuerkennen, die Aussperrung demgegenüber „regelungsfest“ zu lassen. Eine solche Interpretation würde den Stellenwert der authentischen Interpretation verfehlen. Da der Streik explizit erwähnt ist, lag es auch für die Interpretation nahe, diesen als Beispiel – jedoch keineswegs andere Kampfmittel ausschließend – aufzugreifen.107 Zudem stellt sich die Frage, ob die in Art. 6 Abs. 4 ESC angesprochenen Arbeitskämpfe nur ein Hilfsinstrument der Tarifautonomie beinhalten, ob ihr Zweck mithin auf den Abschluss eines solchen Vertrages gerichtet sein muss. Nach Ansicht des Sacherständigenausschusses als dem zuständigen Organ für die Kontrolle der Einhaltung der ESC verstößt das deutsche Arbeitskampfrecht in dieser Hinsicht gegen Art. 6 Nr. 4 ESC. Danach lässt sich die Beschränkung von Arbeitskämpfen auf tariflich regelbare Ziele nicht mit der inhaltlichen Konzeption von Art. 6 Nr. 4 ESC vereinbaren.108 Hingewiesen werden kann an dieser Stelle auch darauf, dass das Ministerkomitee des Europarates am 03. Februar 1998 der Bundesrepublik Deutschland aufgab, die Erkenntnisse des Expertenausschusses zu berücksichtigen.109 Das Wesentliche für die Konzeption der Europäischen Sozialcharta ist in Art. 6 Abs. 4 ESC die kollektive Verhandlung und Regelung von Arbeitsbedingungen, nicht aber die Rechtsform der Regelung. Sämtliche Bestimmungen von Art. 6 Abs. 4 ESC beziehen sich vielmehr auf den Zielpunkt der wirksamen Ausübung des Rechts auf Kollektivverhandlungen.110 Unter Art. 6 Abs. 4 ESC sind danach aber auch alle Verhandlungen über Beschäftigungsbedingungen, die kollektiv geführt werden – auch jene auf betrieblicher Ebene – zulässig, unabhängig davon, ob ein Kollektivvertrag angestrebt wird. Eine Einschränkung kann lediglich in der Wendung des Art. 6 Abs. 2 ESC gesehen werden, dessen Beschäftigungsbedingungen auch auf Art. 6 Abs. 4 ESC bezogen werden können. Unter diese Bedingungen – „terms and conditions of employment“ – fallen nicht solche Entscheidungen des 107 Däubler, Arbeitskampf und Sozialcharta, in: Agnelli (Hrsg.), Die Europäische Sozialcharta, 1978, S. 103 (139 f.); Rüthers, Rechtsprobleme der Aussperrung unter besonderer Berücksichtigung des Pressewesens, 1980, S. 14 ff. 108 Das Bundesarbeitsgericht hat jüngst (BAG, BB 2003, S. 1125 [1130]) vorsichtig eine erneute Überprüfung in Aussicht gestellt, ob die Beschränkung des Arbeitskampfes auf tariflich regelbare Ziele mit der Europäischen Sozialcharta vereinbar sei. 109 Empfehlung zur Anwendung der Europäischen Sozialcharta durch Deutschland während des Zeitraums von 1993 – 1994 (13. Kontrollzyklus Teil IV), beschlossen vom Ministerkomitee am 03. Februar 1998, ArbuR 1998, S. 156 ff.; Däubler, Neue Grundsätze im Arbeitskampf?, ArbuR 1998, S. 144 (145); Zachert, NZA 2001, S. 1041 (1045). 110 Müller, DB 1984, S. 2692 ff., der jedoch dennoch davon ausgeht, dass die Lösung der Konflikte grundsätzlich auf die Schaffung eines Gesamtarbeitsvertrages bezogen ist.

C. ILO-Übereinkommen Nr. 87

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Arbeitgebers, die der Beschäftigung der Arbeitnehmer logisch vorausliegen, sondern Entscheidungen über das Aufrechterhalten der Produktion und andere grundlegende wirtschaftliche Entscheidungen.111 Auch bei der Frage nach der Befugnis zur Führung der Arbeitskämpfe ist die Stellungnahme des Sachverständigenausschusses zu berücksichtigen. Festgestellt wurde dort, dass ein gewerkschaftliches Streikmonopol mit dem Inhalt von Art. 6 Abs. 4 ESC nicht vereinbar und folglich unzulässig sei.112 Eine strikte Bindung deutscher Gerichte an die Auffassung des Sachverständigenausschusses und des Ministerkomitees lässt sich nach geltendem Recht zwar nicht begründen.113 Allerdings wäre der Anspruch völkerrechtsfreundlicher Interpretation verfehlt, würde man die Rechtsauffassungen eines Sachverständigengremiums als rechtlich irrelevant behandeln und deshalb mit Stillschweigen übergehen.114 In der Tat lässt sich aus dem weiten Begriff der Kollektivverhandlungen, auf den die gesamten weiteren Aussagen des Art. 6 Abs. 4 ESC inhaltlich bezogen sind, kein Streikmonopol der Gewerkschaften ableiten. Zudem spricht Art. 6 Abs. 4 ESC allgemein von Arbeitnehmern und im Gegensatz zu Art. 6 Abs. 2 ESC nicht explizit von Arbeitnehmerorganisationen. Die Anerkennung des Arbeitskampfrechts des Einzelnen spricht somit deutlich gegen die Anerkennung eines gewerkschaftlichen Streikmonopols.115 Kollektivverhandlungen in diesem Sinne können auch von anderen Arbeitnehmer- oder Arbeitgeberzusammenschlüssen geführt werden, ohne dass es einer Beteiligung der Gewerkschaften bedarf. Ein Streikmonopol in dieser Hinsicht ist im Rahmen der Gewährleistung des Art. 6 Abs. 4 ESC nicht anzuerkennen.

C. ILO-Übereinkommen Nr. 87 Das ILO-Übereinkommen Nr. 87 über die Vereinigungsfreiheit und den Schutz des Vereinigungsrechts116 gewährt in Art. 3 Abs. 1 den Organisationen der Arbeit111 Siehe dazu Rebhahn, GS Heinze, S. 649 (654). Weitere Einschränkung des Arbeitskampfes, insbesondere die Geltung des ultima-ratio-Prinzips ist mit der inhaltlichen Offenheit des Art. 6 Abs. 4 ESC nicht zu vereinbaren (a.A. BAGE 46, S. 322 [348 ff.]; Müller, DB 1984, S. 2692 [2693 ff.]). 112 Empfehlung zur Anwendung der Europäischen Sozialcharta durch Deutschland während des Zeitraums von 1993 – 1994 (13. Kontrollzyklus Teil IV), beschlossen vom Ministerkomitee am 03. Februar 1998, ArbuR 1998, S. 156 ff.; Novitz, International and European Protection of the Right to Strike, S. 276 f.; Ramm, ArbuR 1971, S. 65 (70 ff.). 113 Däubler, ArbuR 1998, S. 144 (147). 114 Kahn-Freund, The European Social Charter, in: Jacobs (Hrsg.), European Law and the Individual, 1976, S. 181 (205). 115 Däubler, Die Europäische Sozialcharta, S. 103 (126 ff.); Ramm, ArbuR 1971, S. 65 (70 ff.). 116 BGBl. 1956 II, S. 2072 ff.

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6. Kap.: Internationale und gemeinschaftsrechtliche Einflüsse

nehmer und den Organisationen der Arbeitgeber das Recht, ihre Geschäftsführung und Tätigkeit zu regeln und ihr Programm aufzustellen. Art. 10 des Übereinkommens definiert dabei die Arbeitgeber- und Arbeitnehmerorganisation dahingehend, dass sie die Förderung und den Schutz der Interessen ihrer Mitglieder zum Ziele hat. Dem Übereinkommen fehlt somit eine ausdrückliche Garantie des Arbeitskampfes.117 Darüber hinaus werden dem Einzelnen keine subjektiven Rechtspositionen eingeräumt, es handelt sich vielmehr um eine Staatenverpflichtung, die keinen direkten Durchgriff auf das innerstaatliche Recht zulässt.118 Allerdings ist jedoch darauf hinzuweisen, dass nach Art. 11 die Mitglieder der ILO verpflichtet sind, alle erforderlichen und geeigneten Maßnahmen zu treffen, um die freie Ausübung des Vereinigungsrechts zu gewährleisten.

D. Internationaler Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte Gemäß Art. 8 Abs. 1 lit. c des im Rahmen der UNO erarbeiteten Pakts über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte verpflichten sich die Vertragsstaaten, das Recht der Gewerkschaften, sich frei zu betätigen, zu gewährleisten. Gemäß Art. 8 Abs. 1 lit. d des Pakts besteht zudem die explizite Verpflichtung zur Gewährleistung des Streikrechts.119 Als Träger des Streikrechts sind damit wohl nur die Gewerkschaften angesprochen, nicht dagegen der einzelne Arbeitnehmer.120 Insbesondere die Garantie des Streikrechts ist jedoch nur gegeben, sofern es in Übereinstimmung mit der innerstaatlichen Rechtsordnung ausgeübt wird. Angesichts 117 Däubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 104. Däubler, a. a. O., Rdnr. 104 a weist jedoch auch darauf hin, dass nach der Auslegung des Übereinkommens durch den ILO-Sachverständigenausschuss – dem jedoch kein Recht zur authentischen Interpretation der ILO-Übereinkommen oder zur verbindlichen Sachentscheidung, sondern vielmehr eine Kontrollfunktion obliegt – zu den von Art. 3 geschützten Tätigkeiten auch die Organisation von Arbeitskämpfen gehört. Ein nicht nur vorübergehendes, aus einer schweren Notstandssituation heraus gerechtfertigtes Arbeitskampfverbot wäre danach als rechtswidrig anzusehen. Das Recht der Führung von Arbeitskämpfen zur Förderung und Verteidigung wirtschaftlicher und sozialer Interessen wird dabei als ein wesentliches Mittel der Arbeitgeber und Arbeitnehmer sowie ihrer Organisationen angesehen. Es ist nach dortiger Auslegung nicht nur darauf bezogen, bessere Arbeitsbedingungen zu erreichen oder kollektive, berufsbezogene Forderungen zu erheben, sondern vielmehr werden auch Fragen der Wirtschafts- und Sozialpolitik sowie Probleme auf der Unternehmensebene umfasst. Darin wird eine entsprechende Reichweite der inhaltlichen Ausrichtung des Übereinkommens betreffend die möglichen Ziele sowie Mittel des Arbeitskampfes deutlich. Zum Fehlen einer ausdrücklichen Streikgarantie ausführlich auch Novitz, International and European Protection of the Right to Strike, S. 117 ff. 118 Däubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 104. 119 BGBl. 1973 II, S. 1569. BVerfGE 58, 233 (255) erwähnt das Regelwerk, ohne jedoch Aussagen bezüglich Inhalt oder Verbindlichkeit zu treffen. 120 Novitz, International and European Protection of the Right to Strike, S. 275.

D. Internationaler Pakt

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der Beschränkung durch die Übereinstimmung mit der innerstaatlichen Rechtsordnung ist die normative Bedeutung der Vorschrift gering. Nur ein völliges Streikverbot ist mit ihrem Inhalt unvereinbar.121

121 Däubler, Arbeitskampfrecht, Rdnr. 104d; Rüthers, Rechtsprobleme der Aussperrung unter besonderer Berücksichtigung des Pressewesens, S. 20; a.A. Zuleeg, Der Internationale Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte, RdA 1974, S. 321 (329), der eine weitergehende Bedeutung einfordert. Siehe dazu auch Echterhölter, Der internationale Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte, BB 1973, S. 1595 ff.

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Sachwortverzeichnis Absolutismus 37 Abwägung 152, 205-207, 216, 221, 227, 248, 309 Abwägungsbeliebigkeit 205 Abwägungsmethode 207 Abwägungsvorgang 248-249 Abwehraussperrung 140 Abwehrrecht 162, 187, 213, 247, 257, 281, 303 ad hoc Koalition 110, 253 Ägypten 30 Allgemeine Handlungsfreiheit 156, 196, 206 Allgemeiner Deutscher Arbeiterverein 44 Allgemeines Preußisches Landrecht 37 Angriffsaussperrung 140 Arbeiterfrage 43 Arbeiterkongress 45 Arbeiterräte 57, 174, 197 Arbeitgeberverbände 68, 72 Arbeitsgerichtsgesetz 313 Arbeitskampf 182 – Abwehrrecht 261, 303 – Ausgestaltung der Grundrechte 288 – BAG-Rechtsprechung 97 – Begriff 73 – Europäische Sozialcharta 367 – Führung 253 – Gegner 114 – Grundrechtecharta 355, 362 – Grundrechtseingriff 302 – Hilfsinstrument 109, 149, 226, 256, 370 – Institutsgarantie 272 – koalitionsgeführter 93, 96 – koalitionsgetragener 109 – Mittel 254 – natürliche Freiheit 261 – politischer 254 – Rechtmäßigkeit 107, 226, 233, 252, 281, 305 – Richterrecht 322

– – – –

Schutzpflicht 277, 279 tarifbezogener 93 Verbot 169 verfassungsrechtliche Gewährleistung 161, 198, 250 – verfassungsrechtlicher Inhalt 252 – Wesentlichkeitstheorie 329 – Ziel 255 Arbeitskampfarithmetik 106, 126 Arbeitskampfrisiko 278 Arbeitslosigkeit 70 Arbeitsverhältnis 80, 87, 90, 99, 141, 278 Argumentationsprozess 204 Ausgestaltung der Grundrechte 281, 283, 286 – Arbeitskampf 288 – Erforderlichkeitskriterium 299 – Gestaltungsermessen 301 – Grundrechtecharta 363 – grundrechtliche Direktiven 294 – normative Konkretisierung 292 – normative Konstituierung 290 – normative Konturierung 291 – Untermaßverbot 300 – Verhältnis zum Grundrechtseingriff 286 – Verhältnismäßigkeit 298 – Wesentlichkeitstheorie 330 Auslegung 311 Außenseiter 112, 114, 143 Aussperrung 53, 60, 86 – Abwehraussperrung 140 – Angriffsaussperrung 140 – Gegner 142 – lösende 100, 102, 141 – selektive 144 – suspendierende 100, 102, 141 – Verbot 28, 175, 314 Bauernbefreiung 31 Bedeutungsverlust 20

462

Sachwortverzeichnis

Bergbau 35, 55 Betätigungsfreiheit 108, 148, 153, 176, 198, 357 – erforderliche 201 – externe 150, 173, 178, 186, 189, 194, 198, 250 – individuelle 199 – interne 150, 177 – koalitionsspezifische 152, 202, 250 – Reichweite 201 – unerlässliche 151, 201 – verfassungsrechtlicher Inhalt 252 Betriebsbesetzung 82 Betriebsblockade 68, 82, 254, 361 Betriebsrisiko 278 Betriebssabotage 84 Betriebsstilllegung 86 Betriebsvereinbarung 94 Bindungswirkung 317 Bipolare Konfliktlage 214 Blankettnorm 366 Boykott 61, 81, 254 Bruderschaften 32 Bummelstreik 80 Bund der Geächteten 41 Bund der Kommunisten 41 Burgfrieden 56 Closed-shop 34 Demokratieprinzip 159, 322 Demonstrationsstreik 85 Deutsche Arbeitsfront 63 Deutsche Demokratische Republik 72 Deutsche Einheit 70 Deutschengrundrecht 196 Deutsches Reich 47 Disziplinierung 248 Doppelgrundrecht 178, 180, 356 Doppelrolle 304 Doppelseitigkeit 263 Drei-Stufen-Theorie 194 Drittwirkung 186 – mittelbare 278, 303 – unmittelbare 155, 182, 186, 197, 279 Dualismus 293

Eigentumsgarantie 273 Eingerichteter und ausgeübter Gewerbebetrieb 49, 278 Einrichtungsgarantie 266 Einzelarbeitsvertrag 80, 99 Einzelfallentscheidung 207 Einzellfallgerechtigkeit 208 Entschädigung 258 Entscheidungspflicht 314 Entstehungsgeschichte 165, 170, 183 Erforderlichkeit 123, 299 Erhaltungsarbeiten 139 Ermessensspielraum 340 Ersatzgesetzgeber 97, 311 Ersatzgesetzgebung 322 Erzwingungsarbeitskampf 96 Erzwingungsstreik 132 Europäische Menschenrechtskonvention 357 Europäische Sozialcharta 367 Europäische Union 352 Europarecht 352 Existenzvernichtung 138 Fabrikantenbund 49 Fabrikarbeiter 40-41 Fairnessgebot 103, 136 Firmentarifvertrag 116 Flächenarbeitskampf 94 Flächenaussperrung 68 Folgenbeseitigung 258 Freier Deutscher Gewerkschaftsbund 72 Freiheitskonstitutive Wirkung 273 Freiheitsrecht 261-262 Freiheitssicherung 248 Freiwillige Mitgliedschaft 344 Friedenspflicht 120 Friedlichkeitsvorbehalt 216 Funktionalisierung 241 Funktionenverschränkung 314 Funktionserfüllung 240 Geeignetheit 123, 301 Gegenständlicher Einzugsbereich 212 Gemeinwohl 135, 244 Generalstreik 60, 65 Gesamtparität 236 Gesamtwirtschaftliches Gleichgewicht 159, 307, 350

Sachwortverzeichnis Gesellenverbände 32 Gesellschaftsordnung 32 Gesetzesbindung 313 Gesetzeskonkretisierung 312 Gesetzeskorrektur 312 Gesetzeslücken 322 Gesetzesmediatisierung 289 Gesetzesvorbehalt 192, 221 Gesetzgebungskompetenz 25, 308, 342, 350 Gewährleistungsbereich 209 Gewährleistungsstaat 210 Gewährleistungsverantwortung 214 Gewaltbegriff 218 Gewaltenteilung 314, 318-319 Gewaltverbot 216 Gewerbebetrieb, eingerichteter und ausgeübter 49, 278 Gewerbeordnung 41-42, 47 Gewohnheitsrecht 315, 317 Gleichgewicht 237 go sick 84 Grundrechte 146 – Ausgestaltung 281 – Bindungswirkung 221 – Drittwirkung 186 – Eingriff 302 – Funktionen 258 – normgeprägte 268 – prima facie Schutz 247 – Schranken 305 Grundrechtecharta 353 – Arbeitskampf 358, 362 – Betriebsblockade 361 – Kollektivmaßnahmen 358 Grundrechtsbindung 221 Grundrechtseingriff 231, 281, 286, 288, 302, 325 Grundrechtsfunktionen 258, 265 Grundrechtskollision 242 Grundrechtskomplementäre Funktion 269, 276 Grundrechtskonflikte 205 Grundrechtsmissbrauch 235 Grundrechtsorganisation 297 Grundrechtsprägung 285 Grundrechtsschranke 190, 248 Grundrechtsschutz 247 Grundrechtssubstanz 205

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Grundrechtstatbestand 168 Grundrechtstatbestandstheorie 203 – arbeitskampfspezifische 226 – enge 203 – weite 247 Grundrechtsträger 180, 184, 198, 253 Güterabwägung 206, 227 Handlungsgebot 287 Handlungspflicht 258 Handlungsverbot 287 Hessische Landesverfassung 28, 160, 314 Hilfsinstrument 109, 149, 226, 256, 370 Humanismus 32 Iglauer Bergrecht 35 Individualgrundrecht 182 Individualrechte 78, 88 Industrialisierung 30, 39 Industrielle Agression 84 Industrielle Revolution 39 Inhaltsbestimmung 285 Institutionelle Garantie 109, 267, 271 Institutsgarantie 266, 269 – Arbeitskampf 272 – grundrechtskomplementäre Funktion 276 – Weimarer Reichsverfassung 275 Justizgewährleistungsanspruch 314, 319 Kaiserreich 47 Kampfinitiative 95 Kampfmittelfreiheit 84, 103, 254 Kapp-Lüttwitz-Putsch 60 Kernbereichslehre 151, 193, 281 Klassenkampf 20, 46, 49 Koalitionen 253 Koalitionsfreiheit 66, 105, 148, 161, 172 – Bestandsgarantie 151 – Betätigungsfreiheit 108, 148, 153, 171, 198, 252 – Deutsche Demokratische Republik 72 – Europäische Union 352 – Kaiserreich 47 – Koalitionsgründung 149 – Paulskirchenverfassung 41 – Schranken 190, 305

464

Sachwortverzeichnis

– Weimarer Republik 56 – Wortlaut 162 Koalitionsgründung 149 Koalitionsverbot 36, 42 Koalitionszweck 147-148, 152, 162, 179, 182, 195, 250, 255 Kodifizierung 24, 326 Kollektives Betteln 105, 147 Kollektivmaßnahme 76 Kollidierende Grundrechte 293, 306 Kollidierendes Verfassungsrecht 190, 194, 206, 219, 226, 306 Kollisionsmodell 206 Kompetentielle Bewirkungsdimension 268 Kompetenzdefizit 365 Konstitutionalisierung 208 Kontradiktorisches Wettbewerbsmodell 239 Kündigung 99 Kündigungsschutzgesetz 91 Kunstfreiheit 223 Landesverfassung 27, 160 Leber-Rüthers-Kompromiss 70 Legaldefinition 24 Leibeigene 30 Leistungspflicht 292 Leistungsrecht 257, 277 Leistungsverweigerungsrecht 89 Leitprinzip 263 Liberalismus 170 Lohnarbeiter 30 Lohnstopp 66 Lohntheorie 43 Lückenfüllung 312 Lüth-Urteil 264 Machtergreifung 62 Magisches Viereck 307 Mai-Aussperrung 52 Massenkündigung 90 Meinungsfreiheit 155 Menschenwürde 153, 184 Metallindustrie 70 Mittelalter 32 Nachkriegszeit 64 Nadelstichtaktik 69 Nationalsozialismus 62

Nationalsozialistische Betriebszellenorganisation 62 Natürliche Freiheit 259, 261, 289 neminem-laedere-Prinzip 222 Neue Beweglichkeit 69, 131 Nichtstaatliche Provenienz 244, 277 Normative Hülle 366 Normative Konkretisierung 292 Normative Konstituierung 290 Normative Konturierung 291 Normbereichsanalyse 227 Normenkontrolle 321 Normgeprägte Freiheit 259, 266, 332 Normqualität 315 Normsetzungsprärogative 341 Notdienst 139 Notkompetenz 346 Notstandsverfassung 163, 167 Objektive Grundrechtsdimension 213, 263, 284, 288 Objektive Wertvorgabe 263 Optimale Aufgabenerfüllung 320 Organisationsrechte 280 Paritätsprinzip 103, 105, 124, 235 Parlamentarischer Rat 174 Parlamentsvorbehalt 328 Parteien 185 Passive Resistenz 80 Paulskirchenverfassung 41, 170 Politischer Streik 65, 119 Praktische Konkordanz 219, 232, 241 prima facie Schutz 205, 247 Produktionsmittel 31 Programmatische Schicht 263 Proportionalität 123, 301 Quotenrechtsprechung 106, 126 Rat der Volksbeauftragten 57 Rätekongress 57 Rechtsbindung 98, 313 Rechtserfindung 317 Rechtsfortbildung 311, 315, 321 Rechtsquelle 98, 315 Rechtssicherheit 207, 221, 329 Rechtsstaatsprinzip 314

Sachwortverzeichnis Rechtsunsicherheit 323 Rechtsverweigerung 97 Regelungsfeindlichkeit 338-339 Reichsarbeitsgericht 59 Reichsdeputationshauptschluss 39 Reichsgericht 49 Reichsverfassung 48 Reichszunftordnung 37 Religionsfreiheit 210 Religionsgesellschaften 185 Renaissance 32 Resubjektivierung 266 Richterliche Rechtsfortbildung 311 Richterliche Unabhängigkeit 321 Richterrecht 311 – Bindungswirkung 317 – gesetzesvertretendes 313 – Gewaltenteilung 318 – Gewohnheitsrecht 317 – Rechtsquelle 315 – Rückwirkung 324 – umfassende Kodifizierung 322 – verfassungsrechtliche Grenzen 318 Richtigkeitsgewähr 238 Rundfunkfreiheit 283, 298, 333 Sachbereich 209 Sachspezifische Grundrechtsausübung 227 Schächten 210 Schadensersatz 99, 115, 118 Schädigungsverbot 222 Scheitern von Tarifverhandlungen 128 Schlichtung 58, 130 Schranken 282, 285, 295, 305 Schranken-Schranke 167, 299, 309 Schrankendogmatik 191, 225 Schutzpflicht 217, 242, 266, 277, 292, 347 Schutzrecht 257 Schwerpunktstreik 94 Selbstbestimmung 153, 157, 228, 241 Signalwirkung 354 Sittenwidrigkeit 49 Sklaven 30 soft law 354 Sozialadäquanz 99 Sozialer Gegenspieler 114 Sozialistengesetze 51 Sozialschädlichkeit 215

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Sozialstaatsprinzip 157, 306, 348 Spartakusbund 57 Spontane Arbeitsniederlegung 41, 42, 49, 56 Staatliche Warnungen 211 Stadträte 36 Stein-Hardenbergsche Reformen 31, 39 Stinnes-Legien-Abkommen 58 Störpotential 146 Straßburger Knechteordnung 36 Streik 79, 149 – politischer 65, 119 – rollierender 94 – Wellenstreik 95 – wilder 67, 94, 110 Streikabbruch 71 Streikbeschluss 136 Streikbrecher 82 Streikgasse 83 Streikmonopol 110 Streikposten 83 Streikprämien 87 Streikverbot 40 Sympathiestreik 55, 95, 117 System verfasster Freiheit 267 Tarifautonomie 105, 146, 149, 226 Tarifbezogene Parität 236 Tarifbezogenheit 110 Tariffähigkeit 110-111, 142 Tarifverhandlungen 69, 74, 103, 105, 128 Tarifvertrag 256 Tarifvertragsgesetz 66, 93 Tarifvertragsordnung 58 Tarifvertragssystem 237, 271 Tarifzuständigkeit 110 Tatbestandsimmanente Grenze 204, 247, 364 Tatbestandsverstärkung 211 Transparenzverlust 250 Treuhänder der Arbeit 63 Übermaßverbot 229 ultima ratio 103, 127, 133, 234 Umfassender Grundrechtsschutz 248 Unbestimmter Rechtsbegriff 311 Unterlassungsgebot 287 Untermaßverbot 242, 300, 348 Urabstimmung 130

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Sachwortverzeichnis

Vereinigungsfreiheit 170, 172, 177, 356 Vereinsgesetz 50 Verfahrensrechte 280, 331 Verfassungserwartung 239 Verfassungstreue 220 Verhältnismäßigkeit 102, 122, 206, 229, 298, 309 Verhandlungsbereitschaft 129 Verhandlungsparität 106 Vernichtung des Gegners 138 Versammlungsfreiheit 155, 171, 211, 220 Vertragsbruch 77 Vertragsfreiheit 238, 243 Völkerrecht 352 Vorbehalt des Gesetzes 325, 327 Vorbehaltlose Gewährleistung 190, 305 Vorrangprinzip 341 Warnstreik 96, 131 Weimarer Reichsverfassung 59, 171, 197, 275 Weimarer Republik 56

Wellenstreik 95 Wertende Beurteilung 216 Wertungsspielräume 250 Wesensgehalt 310 Wesentlichkeitstheorie 327 – Ausgestaltung der Grundrechte 330 – Exekutive 335 – Grundrechtseingriff 338 – Inhalt 329 – Judikative 335 – Reichweite 344 – sachstrukturelle Grenzen 337 – Ursprung 327, 336 – Vorbehalt des Gesetzes 336 Wiedervereinigung 70 Wilder Streik 67, 94, 110 Wirtschaftsleben 171 Zitiergebot 296 Zuchthausvorlage 54 Zünfte 32