Vaterschaftstests: Verfassungsrechtliche und verfassungspolitische Direktiven für eine Reform der Vaterschaftsuntersuchung [1 ed.] 9783428520534, 9783428120536

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1019

Vaterschaftstests Verfassungsrechtliche und verfassungspolitische Direktiven für eine Reform der Vaterschaftsuntersuchung

Von Frauke Brosius-Gersdorf

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

FRAUKE BROSIUS-GERSDORF

Vaterschaftstests

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1019

Vaterschaftstests Verfassungsrechtliche und verfassungspolitische Direktiven für eine Reform der Vaterschaftsuntersuchung

Von

Frauke Brosius-Gersdorf

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

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Alle Rechte vorbehalten # 2006 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 3-428-12053-1 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Inhaltsübersicht Einleitung

15

A. Das Recht: Unzulässigkeit privater Vaterschaftstests . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15

B. Die Realität: Vaterschaftsuntersuchungen im Spaziergang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

16

C. Untersuchungskomplexe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19

Erster Teil Verwertbarkeit heimlicher Vaterschaftstests im Spiegel der Rechtsprechung

21

A. Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 12. Januar 2005 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

B. Reaktionen auf die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 12. Januar 2005 . . .

23

C. Vorinstanzliche Entscheidungen des Oberlandesgerichts Celle und des Oberlandesgerichts Jena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

D. Entscheidung des Landgerichts München I vom 22. Mai 2003 zur Sittenwidrigkeit von Werbung für heimliche Abstammungsgutachten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

Zweiter Teil Gesetzliche Regelung der Vaterschaftsuntersuchung in Deutschland

29

A. Vaterschaft als rechtliche Vermutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

B. Vaterschaftsanfechtung als singuläre Verfahrensmöglichkeit zur Klärung der Vaterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

C. Außergerichtliche Vaterschaftsfeststellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

Dritter Teil Vaterschaftstests als Problem der Grundrechtskollision A. Geltung der Grundrechte im Rechtsverhältnis zwischen Privaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37 37

6

Inhaltsübersicht

B. Grundrechte des rechtlichen Vaters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

C. Grundrechte des Kindes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

D. Grundrechte der Mutter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

E. Grundrechte der Eheleute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

F. Grundrechte der Eltern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

G. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

H. Grundrechtskonkurrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

I. Auflösung der Grundrechtskollision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 Vierter Teil Vorschläge für eine Reform der Vaterschaftsuntersuchung

128

A. Erforderlichkeit gesetzlicher Regelung der Vaterschaftstests und Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 B. Gesetzliche Neugestaltung der Vaterschaftsuntersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132

Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 Zusammenfassung in Leitsätzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206

Inhaltsverzeichnis Einleitung

15

A. Das Recht: Unzulässigkeit privater Vaterschaftstests . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15

B. Die Realität: Vaterschaftsuntersuchungen im Spaziergang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

16

C. Untersuchungskomplexe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19

Erster Teil Verwertbarkeit heimlicher Vaterschaftstests im Spiegel der Rechtsprechung

21

A. Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 12. Januar 2005 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

B. Reaktionen auf die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 12. Januar 2005 . .

23

C. Vorinstanzliche Entscheidungen des Oberlandesgerichts Celle und des Oberlandesgerichts Jena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

D. Entscheidung des Landgerichts München I vom 22. Mai 2003 zur Sittenwidrigkeit von Werbung für heimliche Abstammungsgutachten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

Zweiter Teil Gesetzliche Regelung der Vaterschaftsuntersuchung in Deutschland

29

A. Vaterschaft als rechtliche Vermutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

B. Vaterschaftsanfechtung als singuläre Verfahrensmöglichkeit zur Klärung der Vaterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

C. Außergerichtliche Vaterschaftsfeststellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

Dritter Teil Vaterschaftstests als Problem der Grundrechtskollision A. Geltung der Grundrechte im Rechtsverhältnis zwischen Privaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37 37

8

Inhaltsverzeichnis

B. Grundrechte des rechtlichen Vaters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

I. Kenntnis der Kindesabstammung als Grund und Faktor der Persönlichkeitsentfaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

II. Abgestufte Schutzstärke des Persönlichkeitsrechts nach Maßgabe der Nähe zur Menschenwürdegarantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

III. Reichweite des Persönlichkeitsrechts: Schutz immaterieller Interessen . . . . . . . . .

48

IV. Versagung des Grundrechtsschutzes wegen Inanspruchnahme der Gendaten des Kindes? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

C. Grundrechte des Kindes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

I. Grundrecht der körperlichen Unversehrtheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

II. Eigentumsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

III. Allgemeines Persönlichkeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

1. Sicherung des Unterhalts durch den „Zahlvater“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

2. Persönlichkeitswerdung: Aufwachsen in den gewohnten sozial-familiären Beziehungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

3. Informationelle Selbstbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

4. Geheimhaltung der Abstammung vor sich selbst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

5. Grundrechtsträgerschaft und Grundrechtsmündigkeit des minderjährigen Kindes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

D. Grundrechte der Mutter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

I. Sicherung des Unterhalts des Kindes durch den „Zahlvater“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

II. Fortbestand der Ehe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

III. Aufwachsen des Kindes in der Familiengemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

IV. Geheimhaltung des Sexuallebens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

E. Grundrechte der Eheleute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

I. Sachlich-gegenständliche Schutzreichweite des Art. 6 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . .

78

Inhaltsverzeichnis

9

II. Persönlicher Schutzbereich des Art. 6 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

1. Kreis der Familienangehörigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

2. Regelungsziel des Art. 6 Abs. 1 GG: Schutz der Gemeinschaft . . . . . . . . . . . . . .

80

III. Funktionen des Grundrechts der Ehe und Familie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83

1. Ausgestaltungsauftrag des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

a) Befugnis und Verpflichtung des Gesetzgebers zur Ausgestaltung . . . . . . . .

84

b) Subjektives Recht aus und auf Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

2. Schrankenregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

F. Grundrechte der Eltern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

I. Persönlicher und sachlich-gegenständlicher Schutzbereich des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

II. Reichweite des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG: Geltung im Konflikt zwischen den Eltern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

III. Regelung des Konflikts zwischen den Eltern: Der Staat zwischen den Funktionen des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

1. Ausgestaltungsauftrag des Gesetzgebers, insbesondere: Schlichteramt . . . . . .

92

2. Schrankenziehung, insbesondere: Wächteramt des Staates . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94

3. Konsequenzen für die Regelung der Abstammungsuntersuchung . . . . . . . . . . . .

95

G. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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H. Grundrechtskonkurrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

I. Subsidiarität des Art. 6 Abs. 1 GG gegenüber Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG . . . . . . . . .

98

II. Spezialitätsverhältnis zwischen Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG und Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99

III. Konkurrenzverhältnis zwischen den Grundrechten des Kindes . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 I. Auflösung der Grundrechtskollision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 I. Kollisionslösungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101

10

Inhaltsverzeichnis II. Typisierung der Kollisionslagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 1. Interessengleichklang des rechtliches Vaters, des Kindes und der Kindesmutter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 2. Konflikt zwischen Grundrechten des rechtlichen Vaters und des Kindes einerseits und Grundrechten der Mutter andererseits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 a) Kollision zwischen den Persönlichkeitsrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 b) Persönlichkeitsrecht des rechtlichen Vaters und des Kindes und (gespaltenes) Elterngrundrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 c) Persönlichkeitsrecht des rechtlichen Vaters und des Kindes und (gespaltenes) Ehegrundrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 3. Konflikt zwischen Grundrechten der Eltern einerseits und Grundrechten des Kindes andererseits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 4. Konflikt zwischen Grundrechten des rechtlichen Vaters einerseits und Grundrechten des Kindes und der Mutter andererseits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 a) Konflikt zwischen Grundrechten des rechtlichen Vaters und Grundrechten der Mutter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 aa) Persönlichkeitsrecht versus Persönlichkeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 bb) Eherecht und Elternrecht als Zankapfel zwischen den Eheleuten und Eltern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 b) Konflikt zwischen Grundrechten des rechtlichen Vaters und Grundrechten des Kindes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 aa) Kollision zwischen Persönlichkeitsrecht bzw. allgemeiner Handlungsfreiheit des rechtlichen Vaters und Grundrecht der körperlichen Unversehrtheit sowie Eigentumsgarantie des Kindes . . . . . . . . . . . . . . . . 111 bb) Konflikt zwischen Persönlichkeitsrecht bzw. allgemeiner Handlungsfreiheit des rechtlichen Vaters und Persönlichkeitsrecht des Kindes . . 112 (1) Zeitraum unmittelbar nach der Geburt des Kindes . . . . . . . . . . . . . . . (a) Persönlichkeitsrecht des rechtlichen Vaters und Persönlichkeitswerdung des Kindes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Persönlichkeitsrecht des rechtlichen Vaters und Geheimhaltungsinteresse des Kindes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Persönlichkeitsrecht des rechtlichen Vaters und informationelles Selbstbestimmungsrecht des Kindes . . . . . . . . . . . . . . . . . .

113 113 114 115

(2) Zeitraum zwischen Kleinkindalter und Volljährigkeit . . . . . . . . . . . . 118 (a) Persönlichkeitsrecht des rechtlichen Vaters und Persönlichkeitswerdung sowie Geheimhaltungsinteresse des Kindes . . . . 118 (b) Persönlichkeitsrecht des rechtlichen Vaters und informationelles Selbstbestimmungsrecht des Kindes . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121

Inhaltsverzeichnis

11

(3) Zeit ab Volljährigkeit des Kindes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 (a) Persönlichkeitsrecht des rechtlichen Vaters und Persönlichkeitswerdung sowie Geheimhaltungsinteresse des Kindes . . . . 122 (b) Persönlichkeitsrecht des rechtlichen Vaters und informationelles Selbstbestimmungsrecht des Kindes . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 III. Ergebnis zur Auflösung der Grundrechtskollision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124

Vierter Teil Vorschläge für eine Reform der Vaterschaftsuntersuchung

128

A. Erforderlichkeit gesetzlicher Regelung der Vaterschaftstests und Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 B. Gesetzliche Neugestaltung der Vaterschaftsuntersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 I. Geltendes Recht: Vaterschaftsuntersuchung durch Vaterschaftsanfechtung . . . . . . 133 II. Erste Neuregelungsoption: Auskunftsanspruch gegen die Kindesmutter? . . . . . . . 138 III. Zweite Neuregelungsoption: Isolierte Vaterschaftsfeststellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 1. Zeitraum unmittelbar nach der Geburt des Kindes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 a) Richtervorbehalt? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 b) „Offenes“ oder „heimliches“ Verfahren? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 c) Fazit: „Heimliche“ isolierte Vaterschaftsfeststellung durch privates Dienstleistungsunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 2. Zeitraum zwischen Kleinkindalter und Volljährigkeit und Zeit ab Volljährigkeit des Kindes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 a) Richtervorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 b) „Offenes“ oder „heimliches“ Verfahren? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 aa) Art. 103 Abs. 1 GG: Persönlicher und sachlicher Gewährleistungsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 bb) Art. 103 Abs. 1 GG: Spannungsverhältnis zwischen materiellen Schutzgütern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 cc) Auflösung des verfassungsrechtlichen Spannungsverhältnisses . . . . . . 159 (1) Verfassungsrechtliche Anforderungen an einen Ausschluss des Rechts auf rechtliches Gehör . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 (2) Ausschluss des Verfahrensrechts im Interesse des Schutzes materieller Grundrechte des Kindes und der Eltern? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164

12

Inhaltsverzeichnis c) Verfassungspolitische Vorschläge für die weitere Ausgestaltung eines Verfahrens der isolierten Vaterschaftsfeststellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 aa) Entscheidungsfindung des Gerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 bb) Inhalt der gerichtlichen Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 cc) Sachliche Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 dd) Rechtshängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 ee) Amtsermittlungsgrundsatz, Darlegungs- und Beweislast, Kosten . . . . 175 ff) Klagegegner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 gg) Feststellungsinteresse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 hh) Ausschluss der Klage bei Erreichen eines bestimmten Kindesalters? . . 176 ii) Frist zur Klageerhebung und zur Vaterschaftsuntersuchung . . . . . . . . . . 177 jj) Regelungen zum Datenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 3. Rückblick und Ausblick: Konsequenzen für die Verwertbarkeit privater Vaterschaftstests . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178

Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 Zusammenfassung in Leitsätzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206

Abkürzungsverzeichnis Abs. AöR ArbuR Art. Aufl. Az. Bd. BGBl. BVerfG bzw. CR DÄBl. ders. DIJuF DÖV Einl. EMRK etc. FamRZ f. ff. Fn. FPR FuR gem. GG HdbStR Hrsg. insbes. i.S.d. i.S.v. i.V.m. JAmt JR JuS

Absatz Archiv des öffentlichen Rechts Arbeit und Recht Artikel Auflage Aktenzeichen Band Bundesgesetzblatt Bundesverfassungsgericht beziehungsweise Computer und Recht Deutsches Ärzteblatt derselbe Deutsches Institut für Jugendhilfe und Familienrecht Die Öffentliche Verwaltung Einleitung Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten et cetera Zeitschrift für das gesamte Familienrecht folgende fortfolgende Fußnote Familie Partnerschaft Recht Familie und Recht gemäß Grundgesetz Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland Herausgeber insbesondere im Sinne des / der im Sinne von in Verbindung mit Das Jugendamt Juristische Rundschau Juristische Schulung

14 JZ KindPrax lit. MDR m. w. N. NJW Nr. NVwZ NZA o.g. Rn. Rspr. S. s. scil. Slg. sog. std. StV u. u. a. v.a. verb. vgl. Vorbem. VVE z. B. ZG ZRP

Abkürzungsverzeichnis Juristenzeitung Kindschaftsrechtliche Praxis littera Monatsschrift für Deutsches Recht mit weiteren Nachweisen Neue Juristische Wochenschrift Nummer Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht oben genannte Randnummer Rechtsprechung Seite siehe scilicet Sammlung so genannte ständige Strafverteidiger und unter anderem vor allem verbundene vergleiche Vorbemerkung Vertrag über eine Verfassung für Europa zum Beispiel Zeitschrift für Gesetzgebung Zeitschrift für Rechtspolitik

Einleitung A. Das Recht: Unzulässigkeit privater Vaterschaftstests Das Recht, die Wahrheit über die Abstammung des „eigenen“ Kindes zu erfahren, ist ein „( . . . ) Stück sittlich notwendiger Lebensluft“1 – doch „weh dem, der zu der Wahrheit geht durch Schuld.“2 So ungefähr lautet die Quintessenz der beiden Urteile des Bundesgerichtshofs vom 12. Januar 20053 über die Verwertbarkeit heimlicher Vaterschaftstests. Der Bundesgerichtshof entschied darin, dass die Vorlage heimlich, ohne Information und Einverständnis des Kindes bzw. der Kindesmutter eingeholter molekulargenetischer Abstammungsgutachten nicht geeignet sei, den für eine Vaterschaftsanfechtungsklage erforderlichen Anfangsverdacht fehlender Abstammung des Kindes von dem juristischen Kindesvater zu begründen. Heimlich in Auftrag gegebene DNA-Vaterschaftsanalysen seien rechtswidrig und von daher im Vaterschaftsanfechtungsverfahren gegen den Willen des Kindes bzw. seines gesetzlichen Vertreters nicht verwertbar.4 Welche Bedeutung diese Entscheidungen des Bundesgerichtshofs für die Praxis haben, zeigt der Umstand, dass nach Schätzungen etwa 10% der Kinder in Deutschland so genannte Kuckuckskinder sind, also von einem anderen Mann abstammen als von demjenigen, der juristisch als ihr Vater gilt.5 Während die Ab1 R. Smend, Das Recht der freien Meinungsäußerung, in: ders. (Hrsg.), Staatsrechtliche Abhandlungen und andere Aufsätze, S. 89 (95). 2 F. von Schiller, Das verschleierte Bild zu Sais. 3 BGH, Urteile vom 12. 1. 2005, Az.: XII ZR 60 / 03 und Az.: XII ZR 227 / 03, abgedruckt in NJW 2005, 497 ff. 4 Ungefähr zeitgleich mit den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs ist die Diskussion über den Einsatz von DNA-Analysen zur Aufklärung von Straftaten neu entbrannt, die Zündstoff durch die Ermittlung des Täters in dem Todesfall des Münchner Modeschöpfers Rudolf Mooshammer mit Hilfe von DNA-Spuren am Tatort erhalten hat. Ebenfalls dieser Tage trat der achte Staatsvertrag zur Änderung des Rundfunkstaatsvertrags (RStV) und des Rundfunkgebührenstaatsvertrags (RGebStV) vom 8. / 15. 10. 2004 und mit ihm die (neu eingefügte) Vorschrift des § 8 Abs. 4 RGebStV in Kraft, wonach die Landesrundfunkanstalten bzw. die von ihr mit dem Einzug der Rundfunkgebühren beauftrage Gebühreneinzugszentrale (GEZ) zur Feststellung, ob ein Rundfunkteilnehmerverhältnis vorliegt, also zur Ermittlung der gebührenpflichtigen Haushalte, in weitem Umfang personenbezogene Daten erheben, verarbeiten und nutzen dürfen; dadurch wird die bisherige Praxis der GEZ, Adressen(-listen) von Programmzeitschriftenverlegern, Rundfunkempfangsgerätehändlern oder gar professionellen Adresshändlern zu erwerben oder sich anderweitig zu beschaffen, legalisiert. 5 The REPORT Newsmagazine vom 24. 4. 2000.

16

Einleitung

stammung eines Kindes von seiner Mutter durch die Geburt als äußerlich unverkennbares Zeichen der Mutterschaft erwiesen wird,6 stellt die Natur den Männern kein vergleichbar verlässliches Zeugnis ihrer Vaterschaft aus. Der Gesetzgeber hat sich zur Lösung des Problems, dass nicht ohne weiteres ersichtlich ist, wer der leibliche Vater eines Kindes ist, für die Regelung der Vaterschaft im Rechtssinne mit einer Vermutung beholfen. Anders als die Bestimmung der Mutterschaft, die sich nach dem Zuordnungskriterium des Geburtsereignisses richtet (§ 1591 BGB), knüpft die Regelung der Vaterschaft in § 1592 BGB an Vermutungen an: Rechtlicher Vater eines Kindes ist derjenige, der mit der Mutter des Kindes verheiratet ist, der die Vaterschaft anerkennt oder dessen Vaterschaft gerichtlich festgestellt ist.7

B. Die Realität: Vaterschaftsuntersuchungen im Spaziergang Bestehen Anhaltspunkte dafür, dass der rechtliche und der leibliche Vater nicht personenidentisch sind, bringt Gewissheit über die Abstammung des Kindes eine Abstammungsanalyse, die Aufschluss über das Verwandtschaftsverhältnis zwischen dem Kind und dem juristischen Vater gibt. Getreu der Maxime „Vertrauen ist gut, Kontrolle ist besser“ verlassen sich nicht alle Männer auf die Aussage ihrer Ehefrau, dass das ehelich geborene Kind von ihnen abstammt, sondern verifizieren das Lippenbekenntnis mittels naturwissenschaftlicher Genanalysen. Von dieser Möglichkeit, die biologische Abstammung des Kindes molekulargenetisch untersuchen und feststellen zu lassen, ob sie der Erzeuger des Kindes sind, als dessen juristischer Vater sie gelten, haben Männer in den vergangenen Jahren zunehmend Gebrauch gemacht. Die Anlässe hierfür sind so vielfältig wie das Leben selbst. Einmal schwindet im Verlauf einer Ehe das ursprüngliche Vertrauensverhältnis zwischen den Ehepartnern, ein anderes Mal reifen während des Heranwachsens des Kindes auf Grund phänotypischer oder verhaltensbedingter Merkmale Zweifel an der Abstammung des Kindes. Manchmal reift bei juristischen Kindesvätern erst durch Hinweise oder Andeutungen Dritter der Gedanke an eine mögliche Untreue ihrer Ehefrau während der Empfängniszeit des Kindes. In wiederum anderen Fällen stellen Männer nach der Geburt des Kindes fest, dass sie an Unfruchtbarkeit leiden und daher als Vater des Kindes ausscheiden. 6 Dies gilt wenigstens bei einer natürlichen Zeugung des Kindes; zu den mit einer künstlichen Befruchtung etwa durch Insemination, In-vitro-Fertilisation, Embryospende, intratubaren Gametentransfer oder Trage- sowie Leihmutterschaft verbundenen Abstammungsproblemen H. v. Sethe, Die Durchsetzbarkeit des Rechts auf Kenntnis der eigenen Abstammung aus der Sicht des Kindes, S. 34 ff. u. 160 ff.; A. Wolf, FuR 1998, 392 ff. 7 Hierzu noch im Einzelnen im Zweiten Teil A.

B. Die Realität: Vaterschaftsuntersuchungen im Spaziergang

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Die Motive für die Untersuchung der Vaterschaft können materieller Natur sein, wenn es dem Mann etwa um die Beseitigung von Unterhaltspflichten (§§ 1601 ff. BGB) oder von Erb- oder Pflichtteilsrechten geht. Die Vaterschaftsanalyse kann immateriellen Zwecken dienen wie dem Anliegen, Regelungen für die elterliche Sorge herbeizuführen, oder dem Wunsch, eine genetische Grundlage für die Erkennung, Behandlung und Heilung von Krankheiten (z. B. durch Organspende, Knochen- oder Rückenmarkstransplantation etc.) zu schaffen. Ebenfalls immaterieller Natur sind die Beweggründe für eine Abstammungsbegutachtung, wenn durch sie an die Verwandtschaft zwischen Vater und Kind geknüpfte Rechtsfolgen beseitigt werden sollen, wie beispielsweise das Verbot der Ehe zwischen Verwandten in gerader Linie und Geschwistern (§ 1307 BGB) oder die Strafbarkeit des Beischlafs zwischen leiblichen Verwandten auf- und absteigender Linie und leiblichen Geschwistern (§ 173 StGB). Umgekehrt kann mit einer Abstammungsanalyse auch das Ziel verfolgt werden, an die Verwandtschaft geknüpfte Rechtsfolgen herbeizuführen, wie etwa das Recht zur Berufung auf Aussage-, Zeugnis- und Gutachtenverweigerungsrechte (vgl. §§ 383 Abs. 1 Nr. 3, 384 Nrn. 1, 2, 385 Abs. 1, 408 Abs. 1 Satz 1 ZPO, § 15 FGG, §§ 52 Abs. 1 Nr. 3, 55, 61 Nr. 2, 63, 76 Abs. 1 Satz 1, 95 Abs. 2 Satz 2, 97 Abs. 1 StPO, § 98 VwGO, § 118 SGG u. § 82 FGO).8 Hängt der Haussegen zwischen den Eheleuten schief, mag im Einzelfall das Motiv für die Erstellung von Vaterschaftsgutachten darin bestehen, Rache zu nehmen, den Ehepartner zu „erpressen“, etwa um das (negative) Testergebnis als Druckmittel zur Durchsetzung persönlicher Forderungen (z. B. Verzicht auf Trennung, Einwilligung in alsbaldige Trennung, Verzicht auf Unterhalt etc.) einzusetzen, oder ihn in anderer Weise zu schädigen. Schließlich – und nicht zuletzt – kann der Grund für die Durchführung eines Vaterschaftstests schlicht in dem Verlangen nach der Kenntnis der genetischen Herkunft des Kindes bestehen. Zweifel an einer Kongruenz zwischen der rechtlichen und der leiblichen Vaterschaft können psychischemotional als sehr belastend empfunden werden, insbesondere dann, wenn der rechtliche Vater eine sozio-affektive Beziehung zu dem Kind vermisst oder / und eine solche Beziehung zwischen dem Kind und einem anderen Mann – dem biologischen Erzeuger – beobachten muss.9 Private Unternehmen, die Vaterschaftsanalysen ohne Einwilligung des Kindes und der Mutter anbieten, haben Hochkonjunktur.10 Die Inanspruchnahme der Dienstleistung wird Männern nicht nur durch verführerische Werbung schmackhaft,11 sondern auch denkbar leicht gemacht. Mit verheißungsvollen Namen wie 8 Zu weiteren an die Verwandtschaft geknüpften Rechtsfolgen bei T. Rauscher, in: J. v. Staudinger (Hrsg.), BGB, Kommentar, Einl. zu §§ 1589 ff. Rn. 48 ff. 9 Zu den Motiven eines Kindes, in Erfahrung zu bringen, wer sein leiblicher Vater ist, auch K. Muscheler / A. Bloch, FPR 2002, 339 (342). 10 Nach Schätzungen beläuft sich der Markt für private Vaterschaftsanalysen derzeit auf ca. 50.000 Tests pro Jahr mit einem Finanzvolumen von etwa 40 Millionen A, vgl. Der Spiegel 4 / 2005, S. 40; dazu auch C. Rittner / N. Rittner, NJW 2005, 945 (946). 11 Wer akribisch veranlagt ist und auf eine besondere Güte des Testverfahrens Wert legt, kann die Qualität der verschiedenen Anbieter und ihrer Testverfahren mittlerweile sogar in

2 Brosius-Gersdorf

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Einleitung

„DNA-Planet“, „daddytest“ und „papacheck“ werben Unternehmen offen für Vaterschaftstests ohne Einbeziehung der Mutter und des Kindes. Im Internet, in Zeitungs- und Zeitschriftenannoncen sowie auf Werbeplakaten in Bussen und Bahnen wird damit geworben, die Abstammung von Menschen schnell, mit hoher Testsicherheit, kostengünstig und anonym bestimmen zu können, wobei sich die Werbung häufig gezielt an Männer richtet. Auf Anfrage schicken die Unternehmen den Probanden Testmaterialien kostenlos ins Haus, die praktischerweise neben einer detaillierten Beschreibung des Analyseverfahrens ein Testset mit Abstrichtupfern zur Entnahme von Speichelproben sowie eine dezidierte Anleitung und sogar einen Rückumschlag enthalten. Die Kosten für einen Vaterschaftstest liegen in der Regel zwischen 150,– A und 500,– A und sind damit für breite Bevölkerungsschichten erschwinglich. Das Ergebnis der Abstammungsanalyse erhält der Einsender – nach Auftragsbestätigung und Überweisung des Entgelts – wenige Tage später, gegen Aufpreis sogar als „Expressdienst“ über das Wochenende. Ausgestellt wird das – positive oder negative – Analyseresultat nicht selten in Form eines „Vaterschaftszertifikats“ und eines ergänzenden Gutachtens, welches das Ergebnis erläutert. Auf Wunsch wird das Procedere anonym gestaltet und dem Einsender durch Vergabe einer individuellen, nicht personenbezogenen Login-Nummer und eines Passwortes ermöglicht, das Testergebnis im Internet abzurufen. Sollten sich die Zweifel des Mannes an seiner Vaterschaft nicht nur auf ein Kind, sondern gleich auf mehrere Kinder beziehen, bieten die Unternehmen mit zweckmäßigen Ergänzungssets („daddytest + 1 Kind“) Mehrfachprüfungen an, was den wirtschaftlichen Nebeneffekt hat, dass der Kunde in den Genuss eines Preisrabattes kommt. Die Identitätsfeststellung der eingesandten Proben, d. h. die Verifizierung der Herkunft der Proben von bestimmten Personen, wird von den Unternehmen zwar zum Teil mit angeboten, ist aber für die Inanspruchnahme der Dienstleistung nicht Bedingung. Im Gegenteil: Wird ein Identitätsnachweis, also die Zuordnung von Körperproben zu einem bestimmten Träger, nicht ausdrücklich beauftragt, testen die Unternehmen die vom Auftraggeber bereit gestellten Proben anonym, durch Nummern codiert ohne personenbezogene Zuordnung. Als Verfahren der Abstammungsanalyse bieten nahezu sämtliche Unternehmen, die Vaterschaftsgutachten erstellen, unter anderem so genannte DNA-Analysen an. DNA-Analysen beruhen auf molekulargenetischen Untersuchungen der nicht codierten Teile des menschlichen Erbguts, der sog. Desoxyribonukleinsäure – DNS – bzw. desoxyribonucleid acid – DNA –, welche im Zellkern Träger der menschlichen Erbinformationen ist. Das Erbgut fällt bei jedem Menschen so unterschiedlich aus, dass er über einen in der Baustruktur einzigartigen, individuell verschiedenen so genannten genetischen Fingerabdruck verfügt. Da Eltern ihre DNA auf Warentestberichten nachlesen und miteinander vergleichen; hierzu C. Werwigk-Hertneck, in: A. Mietzsch (Hrsg.), Kursbuch Biopolitik, S. 182, die auf einen Warentest heimlicher Vaterschaftsanalysen in Öko-Test, Heft 11 u. 12 / 2003 hinweist.

C. Untersuchungskomplexe

19

die Kinder vererben, wobei die eine Hälfte von der Mutter und die andere Hälfte von dem Vater stammt, treten bestimmte beim Kind vorhandene Erbmerkmale im statistischen Durchschnitt bei dem leiblichen Vater häufiger auf als bei anderen Männern, von denen das Kind nicht abstammt. Anhand einer Isolierung der DNA, ihrer Vermehrung, Größenaufspaltung und einem anschließenden Größenvergleich der vermehrten DNA-Abschnitte des Kindes und des Mannes lässt sich feststellen, ob zwischen ihnen eine leibliche Vater-Kind-Beziehung besteht.12 Auf Grund der Fortschritte in der Molekularbiologie Mitte der 90er Jahre13 erlauben DNA-Analysen die Klärung biologischer Verwandtschaftsverhältnisse auf denkbar einfache Weise, mit minimalen Probenmengen, schmerzfrei und mit hoher Testsicherheit. Wegen der Einzigartigkeit der Baustruktur der DNA und der großen Verlässlichkeit des Testverfahrens weisen molekulargenetische Analyseverfahren eine an 100% ige Sicherheit grenzende Testwahrscheinlichkeit auf.14 Als Testmaterial für die Abstammungsbegutachtung sind – im Gegensatz zu serologischen Blutuntersuchungen –15 keine Blutproben der zu testenden Personen erforderlich, sondern als Grundlage für die DNA-Analyse genügen einzelne Haare ebenso wie geringe Haut-, Schleimhaut- oder Speichelspuren, die sich zum Beispiel an benutzten Taschentüchern, Gläsern, Schnullern, Kaugummis oder Zahnbürsten finden.16 Ein DNA-Vaterschaftstest ist ohne Einbeziehung des Erbguts der Kindesmutter möglich; er kann allein durch eine Analyse und einen Vergleich des Genmaterials des Mannes und der Referenzprobe des Kindes erfolgen.

C. Untersuchungskomplexe So einfach sich die Vaterschaftsfeststellung in der Praxis darstellt, so schwierig und vielfältig sind die damit verbundenen rechtlichen Probleme – die ethischen, moralischen und sozialen Implikationen einmal ausgeblendet.

12 Zu der Methode im Einzelnen M. Wellenhofer-Klein, in: K. Rebmann / F. J. Säcker / R. Rixecker (Hrsg.), Münchener Kommentar zum BGB, § 1600d Rn. 78 ff. 13 DNA-Technologien haben sich auf Grund technischer und genetischer Vorteile gegenüber anderen Systemen in der Praxis als überlegen erwiesen und lassen die anderen – konventionellen – Verfahren zunehmend in den Hintergrund treten. Zu der Entwicklung, der Methodik und den Hintergründen von DNA-Verfahren H.-A. Fabricius, FPR 2002, 376 (377 ff.); allerdings ist in letzter Zeit Kritik laut geworden an der Qualität privater Vaterschaftstests auf Grund von DNA-Analysen, hierzu DIJuF Intern, JAmt 2004, 70 ff. 14 W. Schlüter, BGB – Familienrecht, § 22 Rn. 288. 15 Zu der Untersuchung der Abstammung mittels Blutgruppengutachten und anderer Verfahren wie beispielsweise erbbiologischer Gutachten eingehend T. Rauscher, in: J. v. Staudinger (Hrsg.), BGB, Kommentar, Vorbem. zu §§ 1591 ff. Rn. 85 ff.; W. Schlüter, BGB – Familienrecht, § 22 Rn. 289 f. 16 Zu den verschiedenen Analysemethoden der Abstammungsfeststellung im Einzelnen H.-A. Fabricius, FPR 2002, 376 (377 f.).

2*

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Einleitung

Die bestehenden zivilrechtlichen Regelungen zur Vaterschaftsuntersuchung und ihre Anwendung durch die Gerichte auf der einen Seite und die tatsächliche Handhabung von Vaterschaftstests auf der anderen Seite geben Anlass, sich der rechtlichen Voraussetzungen zu vergewissern, unter denen ein Mann, der kraft Gesetzes als Vater eines Kindes gilt, die Abstammung des Kindes untersuchen lassen darf. Im Fokus der Arbeit steht dabei allein das Abstammungsuntersuchungsrecht des kraft Ehe mit der Kindesmutter als Kindesvater geltenden Mannes im Verhältnis zu dem Kind und der Kindesmutter. Gegenstand der Untersuchung ist die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der Ehemann der Kindesmutter, der juristisch als Kindesvater gilt, nach dem einfachen Recht und von Verfassungs wegen berechtigt ist, die Wahrheit über die Abstammung „seines“ Kindes in Erfahrung zu bringen.17 Zunächst wird der Stein des Anstoßes für die (neu) entfachte Diskussion über die Zulässigkeit privater Vaterschaftstests, die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 11. Januar 2005 zur Verwertbarkeit heimlicher Vaterschaftstests im gerichtlichen Verfahren, betrachtet (s. erster Teil). Im Anschluss daran werden die geltenden zivilrechtlichen Vorschriften über die Untersuchung der Kindesabstammung durch eine Vaterschaftsanfechtung rechtlicher Kindesväter in den Blick genommen (s. zweiter Teil). Wie der verfassungsrechtliche Boden molekulargenetischer Abstammungsuntersuchungen juristischer Kindesväter beschaffen ist, ob die de lege lata eröffneten Verfahrensmöglichkeiten, die Abstammung des Kindes festzustellen, den Grundrechten des Kindes und seiner Eltern hinreichend Rechnung tragen, wird im dritten Teil erörtert. Auf der Grundlage der gefundenen Ergebnisse werden schließlich Vorschläge zur Reform des Vaterschaftsrechts in Deutschland unterbreitet (s. vierter Teil). Die Untersuchung endet mit einem Resümee und einer Zusammenfassung in Leitsätzen.

17 Datenschutzrechtliche Probleme und strafrechtliche Fragestellungen auf der Ebene des einfachen Rechts bleiben im Rahmen dieser Arbeit außer Betracht.

Erster Teil

Verwertbarkeit heimlicher Vaterschaftstests im Spiegel der Rechtsprechung A. Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 12. Januar 2005 Der Bundesgerichtshof hat in zwei Judikaten vom 12. Januar 2005 über die Verwertbarkeit heimlicher Vaterschaftstests in Vaterschaftsanfechtungsverfahren entschieden. Den Klagen lagen weitgehend identische Sachverhalte zu Grunde: Zwei juristische Kindesväter hatten ihre Vaterschaft angefochten. Die beiden Männer waren zwar nicht mit der Mutter „ihres“ Kindes verheiratet, hatten aber die Vaterschaft des Kindes vor dem Jugendamt anerkannt, weil ihnen die Kindesmutter versichert hatte, dass sie der leibliche Vater des Kindes seien. Das Sorgerecht für das Kind lag jeweils allein in den Händen der Mutter. Jahre nach der Vaterschaftsanerkennung waren den rechtlichen Vätern Zweifel an ihrer leiblichen Vaterschaft gekommen. In dem einen Fall rührten die Zweifel daher, dass der rechtliche Kindesvater erfahren hatte, vermindert zeugungsfähig zu sein. In dem anderen Fall löste das Fehlen äußerlicher und wesensmäßiger Ähnlichkeiten zwischen dem juristischen Vater und dem Kind Zweifel an dem Bestehen der leiblichen Vaterschaft aus. Die rechtlichen Kindesväter ließen daraufhin ohne Wissen und Zustimmung des Kindes und der Mutter Haar- bzw. Speichelproben von sich und dem Kind genetisch analysieren. Die Analyse und der Vergleich der Proben der juristischen Väter mit den Gegenproben der Kinder ergaben in beiden Fällen, dass die rechtlichen Väter nicht die leiblichen Väter des jeweiligen Kindes waren. Die daraufhin von den rechtlichen Vätern erhobenen Vaterschaftsanfechtungsklagen wurden in erster Instanz abgewiesen.1 Sowohl die dagegen gerichteten Berufungen2 als auch die Revisionen an den Bundesgerichtshof blieben ohne Erfolg. Der Bundesgerichtshof entschied in beiden Fällen, dass der für eine Anfechtungsklage nach §§ 1599 ff. BGB erforderliche Anfangsverdacht für die Abstammung des Kindes von einem anderen Mann nicht gegeben sei. Seinen Standpunkt stützte der Bundesgerichtshof auf insgesamt vier Gründe: Das Vorbringen der Kläger, ein gerichtliches Sachverständigengutachten werde ihre biologische Vaterschaft ausschließen, sei ungeeignet, die für eine Vaterschaftsanfechtung erforderlichen Zwei1 2

s. hierzu BGH, NJW 2005, 497, und BGH, Urteil vom 12. 1. 2005, Az.: XII ZR 60 / 03. Zu den Berufungsentscheidungen des OLG Celle und des OLG Jena noch sogleich.

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1. Teil: Vaterschaftstests im Spiegel der Rechtsprechung

fel an der Abstammung des Kindes von dem juristischen Vater zu wecken. Ebenso wenig begründe die Behauptung, zwischen dem (Schein-)Vater und dem Kind bestehe keine Ähnlichkeit, einen hinreichenden Anfechtungsverdacht. Die Weigerung des Kindes bzw. seiner Mutter als gesetzlicher Vertreterin des Kindes, die Einholung des DNA-Gutachtens nachträglich zu genehmigen, führe ebenfalls nicht zur Schlüssigkeit der Anfechtungsklage; ein solches Verhalten sei Ausfluss des informationellen Selbstbestimmungsrechts in seiner negativen Ausprägung. Schließlich werde der erforderliche Anfangsverdacht auch nicht durch die heimlich eingeholten DNA-Gutachten bewirkt, welche die rechtlichen Väter in den Verfahren der Vaterschaftsanfechtung zum Beweis der fehlenden Verwandtschaft mit dem Kind vorgelegt hatten. Die Untersuchung des Genmaterials des Kindes ohne dessen Einwilligung bzw. ohne die Einwilligung der Kindesmutter greife in das durch Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG verbürgte informationelle Selbstbestimmungsrecht des Kindes ein, das die Gerichte bei der Verwertung von Beweisen und Erkenntnissen im gerichtlichen Verfahren zu beachten hätten. Rechtswidrig erlangte Erkenntnisse dürften in gerichtlichen Verfahren nur ausnahmsweise verwertet werden, etwa wenn sich der Beweisführer in einer notwehrähnlichen Situation befinde. Allein das Interesse, sich ein Beweismittel für zivilrechtliche Ansprüche zu sichern, genüge hierfür nicht. Zwar erkannte der Bundesgerichtshof ausdrücklich an, dass der (Schein-)Vater ein Recht auf Kenntnis seiner Vaterschaft habe, welches (ebenfalls) aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht folge. Dieses Kenntnisrecht gebiete aber nicht, heimlich eingeholte DNA-Gutachten im gerichtlichen Verfahren zu verwerten, da das Persönlichkeitsrecht des Vaters gegenüber dem informationellen Selbstbestimmungsrecht des Kindes nicht als höherwertig anzusehen sei. Zudem verleihe das Recht des juristischen Kindesvaters auf Kenntnis der eigenen Vaterschaft selbst dann, wenn es dem Grundrecht des Kindes auf Kenntnis der eigenen Abstammung gleichzustellen wäre, kein Recht auf Verschaffung einer solchen Kenntnis.3

3 Im Ergebnis ebenso wie der Bundesgerichtshof gegen die Verwertbarkeit heimlicher Vaterschaftstests in gerichtlichen Verfahren OLG Köln, FamRZ 2004, 1987; auch in der Literatur wird ganz überwiegend angenommen, dass private DNA-Vaterschaftstests ohne Einwilligung des betroffenen Kindes bzw. seines gesetzlichen Vertreters gegen das verfassungsrechtlich und zivilrechtlich (§ 823 Abs. 1 BGB) gewährleistete Persönlichkeitsrecht verstoßen und daher in gerichtlichen Verfahren unverwertbar sind, s. nur C. Bohnert, FPR 2002, 383 (389); U. Diederichsen, in: Palandt, BGB, Kommentar, Einl. vor § 1591 Rn. 11; U. Foerste, in: H.-J. Musielak (Hrsg.), ZPO, Kommentar, § 286 Rn. 7; R. Greger, in: R. Zöller (Hrsg.), ZPO, Kommentar, § 286 Rn. 15b; kritisch zu den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 12. 1. 2005 R. Ogorek, in: R. M. Kiesow / R. Ogorek / S. Simitis (Hrsg.), Summa. Dieter Simon zum 70. Geburtstag, S. 459 ff., insbesondere S. 471.

B. Reaktionen auf die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs

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B. Reaktionen auf die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 12. Januar 2005 Der Bundesgerichtshof hat in seinen Entscheidungen vom 12. Januar 2005 zur Verwertbarkeit privater Vaterschaftstests in Vaterschaftsanfechtungsverfahren weder juristisches Neuland betreten noch eine Wende in der Rechtsprechung zur Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweismittel im gerichtlichen Verfahren markiert. Gleichwohl schlugen die Wogen der Reaktionen auf die Urteile in der Wissenschaft, in der Politik und in der gesellschaftlichen Öffentlichkeit hoch. Wie sehr sich die Gemüter in der Frage heimlicher Vaterschaftstests scheiden, zeigt die Bandbreite der eingenommenen Standpunkte, die von tosendem Applaus für den Bundesgerichtshof4 bis hin zu Fundamentalkritik an den Gerichtsentscheidungen5 reichen. Zwar besteht weitgehend Einigkeit darüber, dass das Verfahren zur Klärung der Vaterschaft gesetzlich neu geregelt werden müsse. Welchen Inhalt eine solche Neuregelung haben soll und wie namentlich der künftige Umgang mit heimlichen Vaterschaftstests gestaltet werden soll, darüber gehen die Auffassungen weit auseinander.6 Die Bundesjustizministerin B. Zypries erwägt, heimliche Vaterschaftstests im Rahmen eines – bislang lediglich als Diskussionsentwurf vorliegenden – „Gesetzes über genetische Untersuchungen bei Menschen“ (Gendiagnostikgesetz), dessen Ziel primär die Sicherstellung des Verbots der Diskriminierung wegen genetischer Eigenschaften und des Datenschutzes bei dem Umgang mit Genmaterial ist, zu verbieten. Außerdem sollen Verstöße gegen dieses Verbot – für Kunden ebenso wie für Unternehmen, die Vaterschaftsgutachten erstellen – mit Strafe bewehrt werden.7 Nach anderer Ansicht sollen die Möglichkeiten rechtlicher Väter zu erfahren, ob sie der biologische Erzeuger „ihres“ Kindes sind, durch ein neues und wesentlich vereinfachtes Verfahren, das ausschließlich auf eine Feststellung der Vaterschaft gerichtet ist, verbessert werden. Insoweit soll dem rechtlichen Vater ein Rechtsanspruch eingeräumt werden, seine leibliche Vaterschaft feststellen zu lassen, wobei die Mutter über die Durchführung des Tests zu informieren sei.8 Wiederum ein anderer – dritter – Vorschlag präferiert beides, die Einrichtung eines von der Vaterschaftsanfechtung unabhängigen Verfahrens zur Feststellung der biologischen Vaterschaft und die Legalisierung heimlicher VaterSo etwa C. Rittner / N. Rittner, NJW 2005, 945 (946 u. 948). s. beispielsweise K. Muscheler, FPR 2005, 185 ff. 6 Zu den bereits vor den Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 12. 1. 2005 kursierenden Reformvorschlägen S. Schnorr / V. Wissing, ZRP 2003, 342. 7 Frankfurter Allgemeine Sonntagszeitung Nr. 1 vom 9. 1. 2005, S. 10; vgl. zu diesen Bestrebungen der Bundesregierung auch T. Rauscher, in: J. v. Staudinger (Hrsg.), BGB, Kommentar, Einl. zu §§ 1589 ff. Rn. 113; C. Werwigk-Hertneck, in: A. Mietzsch (Hrsg.), Kursbuch Biopolitik, S. 182 (183); Kritik an diesem Vorschlag der Bundesjustizministerin B. Zypries erhebt zu Recht K. Muscheler, FPR 2005, 185 ff.; zu der Kritik an dem Vorschlag eines strafbewehrten Verbots heimlicher Vaterschaftstests noch im Resümee. 8 So der Vorschlag der Justizministerin des Freistaats Bayern, Beate Merk, s. Frankfurter Allgemeine Zeitung Nr. 26 vom 1. 2. 2005, S. 2. 4 5

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1. Teil: Vaterschaftstests im Spiegel der Rechtsprechung

schaftstests, zu denen kraft Gesetzes in den Stand der Vaterschaft gehobene Männer berechtigt sein sollen, wenn zwischen ihnen und dem Kind eine intakte familiäre Beziehung besteht.9

C. Vorinstanzliche Entscheidungen des Oberlandesgerichts Celle und des Oberlandesgerichts Jena Mit seinen Entscheidungen bestätigte der Bundesgerichtshof die vorinstanzlichen Urteile des Oberlandesgerichts Celle vom 29. Oktober 2003 und des Oberlandesgerichts Jena vom 6. März 2003. Beide Oberlandesgerichte hatten die Vaterschaftsanfechtungsklagen ebenso wie der Bundesgerichtshof mit dem Argument abgewiesen, die heimlich eingeholten Vaterschaftsgutachten seien ungeeignet, Zweifel an der Vaterschaft der Kläger zu wecken.10 Die weitere Begründung der Oberlandesgerichte ist indes – auch in der Gegenüberstellung mit den Entscheidungsgründen des Bundesgerichtshofs – durchaus unterschiedlich. Zwar sahen beide Gerichte in der Genanalyse ohne Unterrichtung und Einwilligung des betroffenen Kindes bzw. seiner allein sorgeberechtigten Mutter einen rechtswidrigen Eingriff in das informationelle Selbstbestimmungsrecht des Kindes. Auch brachten beide Gerichte das Persönlichkeitsrecht des Kindes in eine Abwägung mit dem kollidierenden Recht des juristischen Kindesvaters, die Wahrheit über seine leibliche Vaterschaft zu kennen.11 Die Auflösung dieser Güter- und Interessenkollision zu Gunsten des Selbstbestimmungsrechts des Kindes stützten das Oberlandesgericht Jena und das Oberlandesgericht Celle jedoch jeweils auf unterschiedliche Aspekte. Das Oberlandesgericht Jena befand, dass das Persönlichkeitsrecht des Kindes wegen seines Interesses, ungestört in den gewohnten sozialen Bindungen aufwachsen zu können, und mit Blick darauf, dass es durch sein Verhalten dem Vater keinen Anlass gegeben habe, die leibliche Vaterschaft in Zweifel zu ziehen, gegenüber dem Kenntnisinteresse des Vaters als höherwertig anzusehen sei. Das Gericht lehnte die Verwertbarkeit der privaten DNA-Analyse daher unter Berufung auf das Kindeswohl ab.12 Dagegen gründete das Oberlandesgericht Celle das Ergebnis seiner Abwägung zwischen den konfligierenden Rechten des Kindes und des (Schein-)Vaters, den Vorrang des Persönlichkeitsrecht des Kindes, darauf, dass die privat eingeholten Vaterschaftstests – entgegen den Richtlinien der Bundesärztekammer und des Robert-Koch-Instituts zur Qualitätssicherung und Qualitätskontrolle für genetische 9 So der Vorschlag der Bundesvorsitzenden der Frauen-Union, Maria Böhmer, s. Frankfurter Allgemeine Zeitung Nr. 61 vom 14. 3. 2005, S. 4. 10 OLG Celle, NJW 2004, 449 ff.; OLG Jena, FPR 2003, 374 ff. 11 OLG Celle, NJW 2004, 449 (450 f.); OLG Jena, FPR 2003, 374 (375 f.). 12 So namentlich OLG Jena, FPR 2003, 374 (376).

D. Entscheidung des Landgerichts München I vom 22. Mai 2003

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Analysen der Abstammung von Menschen – 13 keine Identitätsfeststellung der untersuchten Personen enthielten. Es stehe daher nicht fest, ob die untersuchten Körperproben tatsächlich von dem klagenden Vater und dem Kind stammten. Wörtlich lautet die entsprechende Passage in dem Urteil des Oberlandesgerichts Celle: Da „( . . . ) die Identität der beteiligten Personen und die Herkunft der untersuchten Proben nicht eindeutig gesichert ist, ( . . . ) kann ein Vaterschaftstest auf Grund heimlich besorgten genetischen Materials die Frage der Abstammung nicht zuverlässig klären, so dass der Eingriff in das Recht der Beklagten (scil.: des Kindes) auf informationelle Selbstbestimmung durch den Kläger (scil.: den Vater) nicht dadurch gerechtfertigt sein kann, dass er seinerseits sein Recht auf Kenntnis des Bestehens oder Nichtbestehens seiner Vaterschaft wahrnimmt“.14 Der Bundesgerichtshof setzte sich mit diesen beiden verschiedenen Begründungsansätzen der Oberlandesgerichte nicht auseinander. Er begnügte sich damit, der Untersuchung des Genmaterials des Kindes ohne dessen Einwilligung bzw. ohne das Einverständnis der sorgeberechtigten Mutter einen Verstoß gegen das informationelle Selbstbestimmungsrecht des Kindes zu attestieren, das Recht des (Schein-)Vaters auf Kenntnis seiner Vaterschaft dem Selbstbestimmungsrechts des Kindes hintanzustellen und aus der Rechtswidrigkeit der Beweisgewinnung auf die Unzulässigkeit der Beweisverwertung zu schließen.

D. Entscheidung des Landgerichts München I vom 22. Mai 2003 zur Sittenwidrigkeit von Werbung für heimliche Abstammungsgutachten Auf demselben (prozessualrechtlichen) Ansatz für die Beurteilung der Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweismittel, nämlich auf einer Abwägung zwischen den im konkreten Fall kollidierenden Rechtsgütern und Interessen,15 beruht 13 Die Richtlinien der Bundesärztekammer und des Robert-Koch-Instituts in der Fassung vom 8. 3. 2002 sind abgedruckt in FamRZ 2002, 1192 sowie im DÄBl 2002, 99, H. 10, C 509; ergänzend zu den Richtlinien hat die Arbeitsgemeinschaft der Sachverständigen unter dem Datum des 19. 3. 2002 Leitlinien erlassen, die über die in den Richtlinien vorgesehenen Standards hinausgehende Analysegrundsätze vorsehen, welche die Sicherheit und Zuverlässigkeit der Abstammungsbegutachtung erhöhen sollen – abgedruckt in FamRZ 2002, 81; zu Inhalt und Geltungskraft der Richtlinien sowie ihrer Ergänzung durch die Leitlinien der Arbeitsgemeinschaft der Sachverständigen vom 19. 3. 2002, G. Geserick, FPR 2002, 380 ff.; zu dem Streit über die Rechtsnormqualität und die Bindungswirkung der Richtlinien der Bundesärztekammer und des Robert-Koch-Instituts D. Mutschler, FamRZ 1995, 841 (844); ders., FamRZ 2003, 74 (75); C. Rittner / N. Rittner, NJW 2002, 1745 (1747); T. Rauscher, in: J. v. Staudinger (Hrsg.), BGB, Kommentar, Vorbem. zu §§ 1551 ff. Rn. 80. 14 OLG Celle, NJW 2004, 449 (450); einen Zirkelschluss attestiert dem Oberlandesgericht Celle R. Ogorek, in: R. M. Kiesow / R. Ogorek / S. Simitis (Hrsg.), Summa. Dieter Simon zum 70. Geburtstag, S. 459 (469).

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1. Teil: Vaterschaftstests im Spiegel der Rechtsprechung

ein Urteil des Landgerichts München I vom 22. Mai 2003.16 Im Ergebnis weist es allerdings in eine diametral andere als die von dem Bundesgerichtshof und dem 15 Es entspricht der mittlerweile ganz überwiegenden Auffassung, dass die rechtswidrige Herkunft von Beweismitteln nicht eo ipso zu ihrer Unverwertbarkeit im gerichtlichen Verfahren führt, also nicht ohne weiteres auf die Beweisverwertung „durchschlägt“, sondern die Verwertbarkeit im gerichtlichen Verfahren – zumindest außerhalb des unantastbaren Kernbereichs privater Lebensgestaltung, der Intimsphäre – auf der Grundlage einer wertenden Abwägung zwischen den im konkreten Fall betroffenen Gütern zu ermitteln ist; vgl. zu dieser so genannten Abwägungslehre BVerfGE 34, 238 ff.; 80, 367; BVerfG, NJW 1992, 815; NZA 2002, 284; BGHSt 19, 325 (332 ff.); BGH, NJW 2003, 1727; NJW 1991, 1180; JR 1982, 287; OLG Koblenz, CR 2003, 195; OLG Karlsruhe, NJW 2000, 1577; BayOLG, StV 1995, 65 ff.; BayOLG, NJW 1990, 197 f.; aus der arbeitsgerichtlichen Judikatur s. BAG, JZ 2004, 366; NJW 2003, 3436; NJW 2000, 1211; ArbuR 1998, 130; NZA 1988, 92; VGH Mannheim, NJW 2001, 1082 ff.; ArbG Hamburg, AuR 2004, 358; von den Arbeitsgerichten, namentlich von dem BAG (s. v.a. BAG, JZ 2004, 366) wurde der Grundsatz entwickelt, dass heimliche Ehrlichkeits- und Zuverlässigkeitskontrollen mittels DNA-Analysen durch Arbeitgeber nur dann verwertbar sind, wenn erstens der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers besteht, zweitens weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung des Verdachts ausgeschöpft sind, so dass die unter Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers erfolgende heimliche Beweisverschaffung praktisch die einzige Möglichkeit zur Aufklärung Verdachts ist, und drittens die Maßnahme nicht insgesamt unverhältnismäßig ist; zu der Frage, ob zum Zwecke der Aufklärung eines Verdachts der Strafbarkeit durch den Arbeitgeber ohne Wissen des Arbeitsnehmers an seinem Körpermaterial durchgeführte Genuntersuchungen gerichtlich verwertbar und damit geeignet sind, Verdachtskündigungen zu rechtfertigen, LAG Hamm, NZA-RR 2002, 464 und VGH Mannheim, NJW 2001, 1082 ff.; zu Verdachtskündigungen auf Grund heimlich erlangter DNA-Analyseergebnisse auch S. R. Grosjean, Der Betrieb 2003, 2650 ff.; zu der gebotenen Trennung zwischen dem Akt der Beweisgewinnung und der prozessualen Verwertung A. Schlewing, NZA 2004, 1071 ff.; R. Störmer, JuS 1994, 334; für die Abwägung maßgebliche Kriterien sind dabei auf der einen (gegen die Beweisverwertung streitenden) Seite eine besondere Intensität und Schwere der Persönlichkeitsrechtsbeeinträchtigung (hierzu BAG, JZ 2004, 366; BayOLG, StV 1995, 65 ff.), die Betroffenheit der engeren persönlichen Lebenssphäre (s. BGH, NJW 2005, 3295 ff.; OLG Koblenz, CR 2003, 195), die Beweiserlangung durch (besonderen) Vertrauensmissbrauch oder Provokation des zu beweisenden Verhaltens (BGHSt 14, 358; OLG Frankfurt, NJW 1967, 1047), der Zwang des Betroffenen zum Zeugnis gegen sich selbst (BGHSt 14, 358) und die Verletzung von Grundrechten Dritter sowie die hypothetische Möglichkeit der Beweisverschaffung auf legale Weise (BGH, NJW 2003, 1727). Auf der anderen Seite soll das Verwertungsinteresse des Beweisführers, das Bestehen einer Notwehrlage oder einer notwehrähnlichen Lage (s. BGH, NJW 2003, 1727; JR 1982, 287; BayOLG, StV 1995, 65 ff.; OLG Frankfurt, NJW 1967, 1047; OLG Celle, NJW 1965, 1677) und Bestrebungen des Beweisführers, sich gegen unberechtigte Vorwürfe oder Angriffe zur Wehr zu setzen, ebenso in die Waagschale zu legen sein wie das Interesse der Allgemeinheit an der Wahrheitsfindung (BGH, JR 1982, 287), an der Aufklärung schwerer Straftaten (BVerfGE 34, 238 ff.) oder einer funktionsfähigen (Zivil-)Rechtspflege und materiell richtiger Entscheidungen (BAG, JZ 2004, 366) sowie die Möglichkeit der Entlastung zu Unrecht Beschuldigter (BAG, JZ 2004, 366), der Umstand, dass der in seinem Persönlichkeitsrecht Betroffene dem Beweisführer Anlass zur heimlichen Beweisgewinnung gegeben hat (BGH, NJW 2003, 1727; NJW 1991, 1180; BAG, JZ 2004, 366; OLG Koblenz, CR 2003, 195) und die zeitliche Begrenzung des Eingriffs in das Persönlichkeitsrecht (so BAG, JZ 2004, 366); allein das Interesse, sich ein Beweismittel für zivilrechtliche Ansprüche zu sichern, soll nicht genügen, um eine Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts zu rechtfertigen. Nur vereinzelt wird die Abwägungslehre abgelehnt und vertreten, dass Beweismittel ungeachtet der Rechts-

D. Entscheidung des Landgerichts München I vom 22. Mai 2003

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Oberlandesgericht Celle sowie dem Oberlandesgericht Jena eingeschlagene Richtung. In dem der Entscheidung zu Grunde liegenden Rechtsstreit hatte der Betreiber eines forensisch-genetischen Labors, das Abstammungsanalysen im Auftrag von Gerichten durchführte, den Betreiber eines genetischen Labors, das privat beauftragte Abstammungsgutachten erstellte und hierfür warb, auf Unterlassung in Anspruch genommen. Das Landgericht München I entschied, dass Werbung für die Erstellung privater Abstammungsgutachten ohne Einwilligung des betreffenden Kindes bzw. seines sorgeberechtigten Elternteils nicht wegen eines Verstoßes gegen die guten Sitten wettbewerbswidrig sei. Den Wettbewerbsrechtsverstoß verneinte das Gericht unter zwei verschiedenen Aspekten: Die Wettbewerbswidrigkeit lasse sich nicht mit einem Verstoß gegen die Richtlinien der Bundesärztekammer und des Robert-Koch-Instituts zur Erstellung von Abstammungsgutachten begründen, da ihnen kein Gesetzesrang zukomme. Die Erhebung genetischer Daten des Kindes stelle sich überdies auch nicht deswegen als sitten- und somit wettbewerbswidrig dar, weil sie möglicherweise in das Grundrecht des Kindes auf freie Entfaltung seiner Persönlichkeit eingreife. Zwar gehöre die Frage, von wem ein Kind abstammt, zum engsten Bereich der Persönlichkeitssphäre des Kindes. Jedoch sei neben dem Persönlichkeitsrecht des Kindes auch das Grundrecht des tatsächlichen oder rechtlichen Vaters zu berücksichtigen, in Erfahrung zu bringen, ob ein Kind von ihm abstammt. Diese beiden grundrechtlichen Gewährleistungen müssten miteinander abgewogen werden, wie sich nicht zuletzt aus § 372a ZPO ergebe, der ein Kind im Rahmen gerichtlicher Abstammungsuntersuchungen zur Duldung entsprechender Feststellungen verpflichtet. Auf der Grundlage dieser grundsätzlichen Erwägungen gelangte das Landgericht München I zu dem Ergebnis, dass heimliche Abstammungstests im Vergleich zu Vaterschaftsuntersuchungen, die im Rahmen gerichtlicher Verfahren eingeholt und möglicherweise erzwungen werden, wesentlich weniger schwerwiegend in das Kindeswohl eingreifen. Es bestehe ein anerkennenswertes Interesse des (Schein-)Vaters, die Abstammung durch einen weniger widrigkeit ihrer Verschaffung – mit Ausnahme gesetzlich ausdrücklich geregelter Verwertungsverbote – stets verwertbar seien, da die Wahrheitsermittlung generellen Vorrang genieße; Vertreter dieser so genannten Trennungslehre sind etwa M. Dauster / F. Braun, NJW 2000, 313; wiederum einen anderen Standpunkt beziehen die Anhänger der so genannten Einheitslehre, die unter Berufung auf den Grundsatz der Einheit der (materiellen und Prozess-)Rechtsordnung und darauf, dass anderenfalls der Beweisführer für sein rechtwidriges Verhalten belohnt würde bzw. Anreize zu rechtswidrigem Tun geschaffen würden („Disziplinierung“), aus einem Verstoß gegen Rechtsvorschriften bei der Beweisgewinnung die strikte Unverwertbarkeit des Beweises im gerichtlichen Verfahren ableiten, so namentlich LAG Berlin, JZ 1982, 258; LG Kassel, NJW-RR 1990, 62; T. Lenz / W. Meurer, MDR 2000, 73; K. Siegert, NJW 1957, 689 (690); zu diesen verschiedenen Theorien über die prozessuale Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweismittel C. Rittner / N. Rittner, NJW 2002, 1745 (1751); R. Störmer, JuS 1994, 334 ff. 16 LG München I, FamRZ 2003, 1580 ff., mit zustimmender Anmerkung von A. Spickhoff, FamRZ 2003, 1581 f.

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1. Teil: Vaterschaftstests im Spiegel der Rechtsprechung

belastenden heimlichen Vaterschaftstest zu klären. Ein Wettbewerbsrechtsverstoß durch das Erstellen und Bewerben heimlicher Abstammungsgutachten scheide daher aus. Das Landgericht München I gelangt damit im Rahmen der Abwägung zwischen den grundrechtlich geschützten Interessen des Kindes und des (Schein-)Vaters, anhand derer es die Rechts- und Sittenwidrigkeit (der Bewerbung) heimlicher Vaterschaftstests ermittelt, zu einem anderen Ergebnis als der Bundesgerichtshof in seinen Urteilen vom 12. Januar 2005 und die in der Vorinstanz mit der Sache befassten Oberlandesgerichte Celle und Jena. Gestützt auf einen Vergleich zwischen den grundrechtsbeeinträchtigenden Gehalten heimlich beauftragter und gerichtlich eingeholter DNA-Vaterschaftsanalysen gelangt das Landgericht München I zu der Überzeugung, dass heimliche Vaterschaftstests, die ohne Wissen des Kindes und der Mutter durchgeführt werden, das Kindeswohl und den Familienfrieden weniger stark beeinträchtigen als ein – von Rechts wegen zur Verifizierung der Vaterschaft erzwungener – offen geäußerter Verdacht des Ehebruchs oder des vorehelichen Seitensprungs im Rahmen eines förmlichen Gerichtsverfahrens.17

17 Zustimmend C. Werwigk-Hertneck, in: A. Mietzsch (Hrsg.), Kursbuch Biopolitik, S. 182 (189 f.).

Zweiter Teil

Gesetzliche Regelung der Vaterschaftsuntersuchung in Deutschland Ein Grund dafür, dass rechtliche Väter Vaterschaftstests heimlich, hinter dem Rücken des Kindes und der (Ehe-)Frau durchführen, mag darin bestehen, dass das geltende Zivilrecht keine Möglichkeit vorhält, die Vaterschaft unabhängig von einer Vaterschaftsanfechtung feststellen zu lassen.1 Scheut der rechtliche Vater den Weg, seine Vaterschaft anzufechten, etwa weil er ungeachtet seiner biologischen Erzeugerstellung der juristische Vater des Kindes bleiben und weiterhin die Pflegeund Erziehungsverantwortung wahrnehmen will oder weil er sich diese Option jedenfalls vorbehalten will, muss er – die Möglichkeit eines heimlichen Vaterschaftstests außer Acht gelassen – seinen Verdacht offen legen und die Einwilligung des Kindes bzw. der Mutter in eine Abstammungsuntersuchung einholen. Im Einzelnen:

A. Vaterschaft als rechtliche Vermutung Wer im Rechtssinne Eltern eines Kindes sind, bestimmt sich nach dem in §§ 1591 f. BGB geregelten Abstammungsprinzip.2 Die Zuordnung eines Kindes zu seiner Mutter richtet sich nach dem Geburtsereignis als natürliches Zeichen der Abstammung (§ 1591 BGB). Demgegenüber lassen sich im Verhältnis zwischen dem Kind und dem Vater Zeugung und Empfängnis nicht so unmittelbar und zweifelsfrei feststellen wie bei der Mutter durch die Geburt. Das Recht behilft sich daher zur Festlegung der Vaterschaft mit Vermutungen, und zwar in dreierlei Gestalt: Vater eines Kindes ist – entsprechend dem römischen Rechtssatz „pater is est, quem nuptiae demonstrant“ – der Mann, der im Zeitpunkt der Geburt mit der Mutter des Kindes verheiratet ist (§ 1592 Nr. 1 BGB), der die Vaterschaft anerkannt 1 T. Rauscher, in: J. v. Staudinger (Hrsg.), BGB, Kommentar, Einl. zu §§ 1589 ff. Rn. 112 betont einen anderen Grund. Heimliche Vaterschaftsgutachten haben nach seiner Einschätzung vor allem wegen der „( . . . ) überhöhten Anforderungen des BGH an die Substantiierung einer Anfechtungsklage“ Konjunktur. 2 Einen interessanten Überblick über den historischen Wandel der Bedeutung der biologischen Wahrheit im Abstammungsrecht und im Rahmen der Vaterschaftsanfechtung gibt R. Ogorek, in: R. M. Kiesow / R. Ogorek / S. Simitis (Hrsg.), Summa. Dieter Simon zum 70. Geburtstag, S. 459 (473 ff.).

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2. Teil: Gesetzliche Regelung der Vaterschaftsuntersuchung

hat (§ 1592 Nr. 2 BGB) oder dessen Vaterschaft gerichtlich festgestellt wurde (§ 1592 Nr. 3 BGB). Die drei Zurechnungsgründe des § 1592 Nrn. 1 – 3 BGB schließen sich gegenseitig aus.3 Wird ein Kind in eine bestehende Ehe hineingeboren, gilt es nach § 1592 Nr. 1 BGB als Kind des Ehemanns der Mutter, ohne dass es hierfür einer Vaterschaftsanerkennung des Ehemanns bedarf und ohne dass ein Vaterschaftstest durchgeführt wird. Der Eintritt in die Vaterschaft ist insoweit allein an die Ehe mit der Kindesmutter geknüpft; weiterer Voraussetzungen bedarf es nicht, insbesondere ist die rechtliche Vaterschaft nicht von dem Bestehen der leiblichen Vaterschaft abhängig. Die Vaterschaft des Ehemanns der Mutter tritt kraft Gesetzes ein, ohne dass die genetische Abstammung des Kindes von ihm feststeht.

B. Vaterschaftsanfechtung als singuläre Verfahrensmöglichkeit zur Klärung der Vaterschaft Dem juristischen Kindesvater, der gem. § 1592 Nr. 1 BGB kraft einer Ehe mit der Kindesmutter Vater ist, ist – ebenso wie dem rechtlichen Vater i. S. d. § 1592 Nr. 2 BGB – nach dem geltenden Zivilrecht nur eine Verfahrensmöglichkeit eröffnet, in Erfahrung zu bringen, ob er der leibliche Vater des Kindes ist: die Anfechtung der Vaterschaft gem. §§ 1599 ff. BGB vor dem zuständigen Familiengericht (§ 1600e BGB).4 Der Mann, der im Zeitpunkt der Geburt mit der Mutter des Kindes verheiratet ist oder der die Vaterschaft wirksam anerkannt hat, ist gem. § 1600 Abs. 1 Nr. 1 BGB zur Anfechtung seiner Vaterschaft berechtigt.5 Voraussetzung für die Schlüss. nur D. Schwab, Familienrecht, § 49 Rn. 453. Zu den materiellen Voraussetzungen und der verfahrensrechtlichen Ausgestaltung der Vaterschaftsanfechtung im Einzelnen H. F. Gaul, FamRZ 1997, 1441 (1449 ff.); T. Helms, Die Feststellung der biologischen Abstammung, S. 98 ff.; K.-H. Kirchmeier, FPR 2002, 370 ff.; zu der Entwicklung des Rechtsinstituts der Vaterschaftsanfechtung und seiner Ausgestaltung durch das Kindschaftsrechtsreformgesetz D. Schwab, Familienrecht, § 49 Rn. 468; einen Überblick über die prozessualen Verfahrensmöglichkeiten des Kindes, seine Abstammung in Erfahrung zu bringen, gibt T. Rauscher, in: J. v. Staudinger (Hrsg.), BGB, Kommentar, Einl. zu §§ 1589 ff. Rn. 74 ff. 5 Zu dem Kreis der Anfechtungsberechtigen gehören darüber hinaus die Mutter (§ 1600 Abs. 1 Nr. 3 BGB), das Kind (§ 1600 Abs. 1 Nr. 4 BGB) und – seit der letzten Familienrechtsreform – der Mann, der an Eides statt versichert, der Mutter des Kindes während der Empfängniszeit beigewohnt zu haben, wenn zwischen dem Kind und dem auf Grund einer Ehe mit der Mutter rechtlichen Vater keine sozial-familiäre Beziehung besteht (Anfechtung durch den „biologischen“ Vater, § 1600 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. Abs. 2 u. 3 BGB). Die Vorschrift des § 1600 Abs. 1 Nr. 2 (i.V.m. Abs. 2 und 3) BGB wurde durch Gesetz vom 23. 4. 2004 (BGBl. I / 2004, S. 598) in das BGB eingefügt, um die vom Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 9. 4. 2003 (BVerfGE 108, 82 ff.) genannten Anforderungen umzusetzen; hierzu U. Diederichsen, in: Palandt, BGB, Kommentar, § 1600 Rn. 3; A. Erhardt3 4

B. Vaterschaftsanfechtung als singuläre Verfahrensmöglichkeit

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sigkeit einer Vaterschaftsanfechtungsklage ist, dass der Kläger binnen einer Frist von zwei Jahren gerechnet ab dem Zeitpunkt, in dem er von den Umständen erfährt, die gegen seine Vaterschaft sprechen, glaubhaft darlegt, nicht der biologische Vater des Kindes zu sein (§ 1600b BGB). Welche Anforderungen im Einzelnen an die Darlegungslast zu stellen sind, wird unterschiedlich beurteilt.6 Zum Teil wird die bloße Behauptung des juristischen Vaters, nicht der leibliche Vater zu sein, als ausreichend erachtet.7 Nach anderer Auffassung, der sich der Bundesgerichtshof angeschlossen hat, genügt das Vorbringen des juristischen Vaters, das Kind stamme nicht von ihm, nicht, um die Schlüssigkeit einer Vaterschaftsanfechtungsklage zu begründen. Vielmehr müsse der Kläger substantiiert Umstände vortragen, aus denen sich ein „begründeter Anfangsverdacht“8 anderweitiger Abstammung des Kindes ergibt. Ein solcher „begründeter Anfangsverdacht“ bestehe nur, wenn die dargelegten Umstände objektiv geeignet seien, Zweifel an der Abstammung des Kindes von dem rechtlichen Vater zu wecken und die Möglichkeit der Abstammung des Kindes von einem anderen Mann als nicht ganz fern liegend erscheinen zu lassen.9 Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe soll die Schwelle zum Anfangsverdacht überschritten sein, wenn der Kläger leugnet, während der Empfängniszeit Geschlechtsverkehr mit der Kindesmutter gehabt zu haben. Für die Schlüssigkeit der Anfechtungsklage genüge auch der substantiierte Vortrag, die Mutter habe während der Empfängniszeit (auch) mit einem anderen Mann geschlechtlich verkehrt.10 Die (Er-)Kenntnis des Klägers, zeugungsunfähig zu sein, führe ebenfalls zu einem hinreichenden Anfangsverdacht.11 Dagegen soll ein Anfangsverdacht anderweitiger Abstammung des Kindes nicht durch bloße Verdachtsmomente des rechtlichen Vaters,12 laienhafte Ähnlichkeitsvergleiche und Vermutungen auf Rauch, JAmt 2004, 175 ff.; K. Pieper, FuR 2004, 385 ff.; kritisch dazu W. Roth, NJW 2003, 3153 ff. 6 Zu den verschiedenen Auffassungen und den jeweils vorgetragenen Argumenten T. Rauscher, in: J. v. Staudinger (Hrsg.), BGB, Kommentar, § 1599 Rn. 14 ff.; C. Rittner / N. Rittner, NJW 2002, 1745 (1750 f.); U. Wanitzek, FPR 2002, 390 (395). 7 So OLG Celle, FamRZ 1971, 315 (316); OLG Düsseldorf, FamRZ 1985, 1275; OLG München, FamRZ 1987, 969; OLG Köln, FamRZ 1993, 106 (107); OLG Hamburg, FamRZ 1997, 1171; D. Coester-Waltjen, in: G. Lüke / P. Wax (Hrsg.), Münchener Kommentar zur ZPO, § 640 Rn. 56 u. 77; J. Demharter, FamRZ 1985, 232 (235); T. Rauscher, Familienrecht, Rn. 797; ders., in: J. v. Staudinger (Hrsg.), BGB, Kommentar, § 1599 Rn. 18. 8 Kritik an dem Begriff und an dem Erfordernis eines begründeten Anfangsverdachts für die Vaterschaftsanfechtung erhebt R. Zuck, ZRP 2005, 117 (118 f.). 9 So bereits BGH, FamRZ 1998, 955 (956 f.); NJW 2003, 585; ebenso OLG Hamm, FamRZ 1982, 956 (957); OLG Dresden, FamRZ 1997, 1297; OLG Köln, FamRZ 1998, 696; OLG Koblenz, FamRZ 2000, 1032; OLG Brandenburg, FamRZ 2004, 480; OLG Karlsruhe, FamRZ 2003, 52; OLG Jena, FamRZ 2003, 944; OLG Celle, NJW 2004, 449; ebenso M. Eckebrecht, MDR 1999, 71; K. Seidel, in: K. Rebmann / F. J. Säcker / R. Rixecker (Hrsg.), Münchener Kommentar zum BGB, § 1592 Rn. 53; U. Wanitzek, FPR 2002, 390 (395 f.). 10 OLG Karlsruhe, FamRZ 2001, 1532; OLG Köln, NJW 1998, 2985. 11 OLG Köln, KindPrax 2003, 30. 12 BGHZ 61, 195 (197 f.); BGH, NJW-RR 1987, 898; OLG München, FamRZ 1987, 969.

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2. Teil: Gesetzliche Regelung der Vaterschaftsuntersuchung

Grund anonymer Anrufe13 hervorgerufen werden. Ebenso wenig genügten die Tatsache, dass die Kindesmutter Urlaub mit einem anderen Mann verbracht hat,14 die Behauptung, ein serologisches oder genetisches Gutachten werde die Nicht-Vaterschaft15 ergeben, oder eben die Vorlage eines heimlich eingeholten Vaterschaftsgutachtens.16 Weitere sachliche Voraussetzungen gelten für die (Zulässigkeit oder die) Begründetheit einer Vaterschaftsanfechtungsklage nicht. Insbesondere hängt die Begründetheit einer solchen Klage nicht von einer Prüfung des Kindeswohls ab. Die Erfolgsaussicht einer Anfechtungsklage besteht unabhängig davon, ob und inwieweit durch die Anfechtung Persönlichkeitsbelange des Kindes berührt werden, etwa weil eine enge persönliche Bindung zwischen dem rechtlichen Vater und dem Kind zerstört wird.17 Beschließt das Gericht, ein Abstammungsgutachten zur Klärung der Vaterschaft einzuholen,18 besteht für die betroffenen Personen – also in der Regel für das Kind, den gesetzlichen Vater und gegebenenfalls die Mutter – gem. § 372a ZPO die Pflicht, die für die Feststellung der Vaterschaft erforderlichen Untersuchungen zu dulden. Ergibt die Abstammungsbegutachtung, dass das Kind nicht von dem Mann abstammt, dessen Vaterschaft nach § 1592 Nr. 1 oder 2 BGB gesetzlich vermutet wird,19 erweist sie also die fehlende Identität zwischen dem rechtlichen Vater und dem biologischen Erzeuger, hat die Anfechtungsklage Erfolg und der rechtliche Vaterschaftsstatus wird ex tunc, mit Rückwirkung auf den Tag der Geburt des Kindes, beseitigt.20 Es entfallen rückwirkend sämtliche Rechtswirkungen, die mit der angefochtenen Vaterschaft verbunden waren, insbesondere die Unterhaltspflicht21 und der Status des Kindes. Das Kind gilt abstammungsrechtlich als vaterlos und bekommt einen neuen Vater nur dadurch, dass ein anderer Mann die Vaterschaft OLG Köln, NJW-RR 2004, 1081. Hierzu T. Rauscher, in: J. v. Staudinger (Hrsg.), BGB, Kommentar, § 1600b Rn. 26. 15 BGH, FamRZ 1998, 955 (956); OLG Köln, FamRZ 1998, 696 (697); FamRZ 1993, 106; OLG Hamm, FamRZ 1996, 894; OLG Thüringen, FamRZ 1996, 367 (368). 16 Hierzu bereits im Ersten Teil. 17 Dazu D. Schwab, Familienrecht, § 49 Rn. 472. 18 Im Rahmen einer Vaterschaftsanfechtungsklage ist die Frage der Abstammung von Amts wegen zu ermitteln und daher in aller Regel ein Abstammungsgutachten einzuholen, s. OLG Köln, FamRZ 2001, 930. 19 Die auf gerichtlicher Feststellung beruhende Zuordnung (§ 1592 Nr. 3 BGB) kann dagegen nicht angefochten werden, da die biologische Vaterschaft insoweit verbindlich feststeht. 20 U. Diederichsen, in: Palandt, BGB, Kommentar, § 1599 Rn. 7; D. Schwab, Familienrecht, § 49 Rn. 477. 21 Zu den Möglichkeiten des Scheinvaters, nach einer erfolgreichen Anfechtung der rechtlichen Vaterschaft Unterhaltsleistungen an das Kind, die mit der Rechtskraft des Urteils nachträglich eines rechtlichen Grundes entbehren, zu kondizieren, D. Schwab, Familienrecht, § 49 Rn. 478 f.; zu den Rechtswirkungen eines rechtskräftigen Vaterschaftsanfechtungsurteils generell T. Rauscher, in: J. v. Staudinger (Hrsg.), BGB, Kommentar, § 1599 Rn. 47 ff. 13 14

B. Vaterschaftsanfechtung als singuläre Verfahrensmöglichkeit

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anerkennt (§ 1592 Nr. 2 BGB) oder dass die Vaterschaft gerichtlich festgestellt wird (§ 1592 Nr. 3 BGB).22 Zu unterscheiden ist die Vaterschaftsanfechtung von der gerichtlichen Feststellung der Vaterschaft nach § 1600d BGB und einer negativen Feststellungsklage gem. § 640 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Das Verfahren der gerichtlichen Feststellung der Vaterschaft gem. § 1600d BGB bietet dem juristischen Kindesvater keine Möglichkeit, seine leibliche Vaterschaft in Erfahrung zu bringen. Zwar ist das Ziel einer Statusklage nach § 1600d BGB die Feststellung des biologischen Vaters des Kindes. Das Gericht stellt mittels eines medizinischen Sachverständigengutachtens fest, ob ein bestimmter Mann der leibliche Vater des Kindes ist. Wird die Abstammung positiv festgestellt, bewirkt das rechtskräftige Feststellungsurteil die rechtliche Zuordnung zwischen dem Vater und dem Kind; die Klage wirkt insoweit statusbegründend.23 Klageberechtigt sind indes nur das Kind, die Mutter und der Mann, der sich für den Erzeuger des Kindes hält. Der rechtliche Vater kann dagegen nicht auf die gerichtliche Feststellung der Vaterschaft klagen.24 Zudem ist eine Feststellungsklage gem. § 1600d BGB nur zulässig, wenn keine Vaterschaft besteht – weder kraft Ehe gem. § 1592 Nr. 1 BGB noch kraft Anerkennung nach § 1592 Nr. 2 BGB. Hat das Kind einen gesetzlichen Vater, scheidet eine gerichtliche Feststellung der biologischen Vaterschaft nach § 1600d BGB aus.25 Wird ein Kind in eine bestehende Ehe hineingeboren, kann das (Familien-)Gericht die Vaterschaft erst nach erfolgreicher Anfechtung der Vaterschaft des Ehemanns der Mutter feststellen. Ebenfalls keine prozessuale Möglichkeit, die biologische Vaterschaft des rechtlichen Kindesvaters zu klären, bietet die in § 640 Abs. 2 Nr. 1 ZPO vorgesehene Klage auf Feststellung des Nichtbestehens eines Eltern-Kind-Verhältnisses. Klagebefugt ist insoweit allein der Mann, dessen (leibliche) Vaterschaft von dem Kind oder dessen gesetzlichem Vertreter öffentlich behauptet wird, ohne dass er im juristischen Sinne Vater des Kindes ist.26 Schließlich scheidet auch eine (allgemeine) Feststellungsklage gem. § 256 ZPO aus, um die genetische Abstammung des Kindes von dem rechtlichen Vater zu klären. Insoweit fehlt es bereits an dem für die Feststellungsklage erforderlichen Feststellungsinteresse rechtlicher Art,27 wenn das Interesse des juristischen Vaters an 22 Zu den weiteren Folgen der Vaterschaftsanfechtung wie dem Verlust des Unterhaltsanspruchs des Kindes gegen den Scheinvater und ggf. einer von ihm abgeleiteten Staatsangehörigkeit BayOLG, NJW 1961, 1414; VG Düsseldorf, NJW 1986, 676; U. Diederichsen, in: Palandt, BGB, Kommentar, § 1599 Rn. 7. 23 D. Schwab, Familienrecht, § 49 Rn. 482. 24 T. Rauscher, in: J. v. Staudinger (Hrsg.), BGB, Kommentar, § 1592 Rn. 64. 25 Vgl. nur OLG Köln, FamRZ 2002, 480; K.-H. Kirchmeier, FPR 2002, 370; T. Rauscher, in: J. v. Staudinger (Hrsg.), BGB, Kommentar, § 1600e Rn. 60; W. Schlüter, BGB – Familienrecht, § 22 Rn. 283; D. Schwab, Familienrecht, § 49 Rn. 480. 26 Vgl. D. Schwab, Familienrecht, § 49 Rn. 486. 27 Zu diesen Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Feststellungsklage nach § 256 ZPO R. Greger, in: R. Zöller (Hrsg.), ZPO, Kommentar, § 256 Rn. 7 ff.; P. Hartmann, in: A. Baum-

3 Brosius-Gersdorf

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2. Teil: Gesetzliche Regelung der Vaterschaftsuntersuchung

der (Nicht-)Feststellung seiner biologischen Vaterschaft – wenigstens primär – immaterieller, ideeller Natur ist.28 Darüber hinaus dürften die §§ 1599 ff. BGB, die als Verfahren zur Klärung der Abstammung des Kindes die Vaterschaftsanfechtung vorsehen, gegenüber der allgemeinen, nicht auf das Kindschaftsrecht bezogenen Verfahrensregelung des § 256 ZPO als spezialgesetzliche Regelungen anzusehen sein, die einen Rückgriff auf die allgemeine Feststellungsklage i.S.v. § 256 ZPO ausschließen.29 Eine weitere prozessuale Möglichkeit, die es dem juristischen Kindesvater erlaubte, die Wahrheit über seine biologische Vaterschaft ans Licht zu bringen, sieht das geltende Zivil(-prozess-)recht nicht vor. Insbesondere kennt die Rechtsordnung keine isolierte, von der Vaterschaftsanfechtung unabhängige Klage auf Feststellung der Abstammung des Kindes von dem rechtlichen Vater. Eine solche isolierte Vaterschaftsfeststellungsklage, die eine Möglichkeit eröffnete, die Abstammung des Kindes „rechtsfolgenlos“, d. h. ohne Statusänderung festzustellen, wurde zwar bezogen auf eine Klagemöglichkeit des Kindes in den Beratungen zum Kindschaftsrechtsreformgesetz vom 16. 12. 1997 diskutiert, aber letztlich verworfen.30 Als rechtliches Verfahren steht dem juristischen Vater eines Kindes zur Klärung seiner leiblichen Vaterschaft mithin nur die Anfechtung der Vaterschaft gem. §§ 1599 ff. BGB offen. Die Vaterschaftsanfechtung ist die einzige gesetzlich eröffnete Verfahrensmöglichkeit, die es dem rechtlichen Kindesvater erlaubt herausbach / W. Lauterbach / J. Albers / P. Hartmann (Hrsg.), ZPO, Kommentar, § 256 Rn. 33 ff.; K. Reichold, in: H. Thomas / H. Putzo (Hrsg.), ZPO, Kommentar, § 256 Rn. 13 ff. 28 Ebenso R. Frank, FamRZ 1988, 113 (118 m. Fn 40); K. Seidel, in: K. Rebmann / F. J. Säcker / R. Rixecker (Hrsg.), Münchener Kommentar zum BGB, § 1589 Rn. 55; T. Rauscher, in: J. v. Staudinger (Hrsg.), BGB, Kommentar, Einl. zu §§ 1589 ff. Rn. 78 u. § 1600e Rn. 60: „Für eine negative Feststellungsklage fehlt es am Rechtsschutzbedürfnis ( . . . ).“; im Gegensatz zu der zivilprozessualen Feststellungsklage genügt für eine Feststellungsklage vor den Verwaltungsgerichten jedes berechtigte Interesse an der baldigen Feststellung eines Rechtsverhältnisses, wozu auch schutzwürdige Interessen ideeller Art zählen (vgl. § 43 Abs. 1 VGO); zu den Anforderungen an das Feststellungsinteresse als Zulässigkeitsvoraussetzung einer verwaltungsgerichtlichen Feststellungsklage F. Kopp / W.-R. Schenke, VwGO, Kommentar, § 43 Rn. 23 ff.; J. Pietzner, in: F. Schoch / E. Schmidt-Aßmann / R. Pietzner (Hrsg.), VwGO, Kommentar, § 43 Rn. 32 ff.; H. Sodan, in: H. Sodan / J. Ziekow (Hrsg.), VwGO, Kommentar, § 43 Rn. 73 ff. 29 In diesem Sinne auch OLG Hamburg, FamRZ 2002, 842 (843); T. Rauscher, in: J. v. Staudinger (Hrsg.), BGB, Kommentar, Einl. zu §§ 1589 ff. Rn. 79 u. § 1599 Rn. 58; im Ergebnis ebenso D. Schwab, Familienrecht, § 49 Rn. 494. 30 BT-Drs. 13 / 4899, S. 56 u. 166; hierzu auch T. Rauscher, in: J. v. Staudinger (Hrsg.), BGB, Kommentar, Einl. zu §§ 1589 ff. Rn. 80, der der Entscheidung des Gesetzgebers gegen eine isolierte Abstammungsfeststellungsklage des Kindes beipflichtet (s. auch § 1599 Rn. 59); D. Schwab, Familienrecht, § 49 Rn. 494; zu den Reformen des Kindschaftsrechts in den letzten Jahrzehnten insgesamt T. Rauscher, in: J. v. Staudinger (Hrsg.), BGB, Kommentar, Einl. zu §§ 1589 ff. Rn. 54 ff. u. 128 ff.; W. Schlüter, BGB – Familienrecht, § 20 Rn. 259 ff.; H. v. Sethe, Die Durchsetzbarkeit des Rechts auf Kenntnis der eigenen Abstammung aus der Sicht des Kindes, S. 127, weist darauf hin, dass der Sinn und Zweck der Bestimmungen der §§ 1599 ff. BGB sei, eine isolierte Abstammungsfeststellungsklage auszuschließen.

C. Außergerichtliche Vaterschaftsfeststellung

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zufinden, ob „sein“ Kind von ihm abstammt. Vaterschaftsfeststellung und Vaterschaftsanfechtung sind untrennbar miteinander verbunden, die Feststellung lässt sich nicht ohne eine Anfechtung und umgekehrt die Anfechtung nicht ohne eine Feststellung der Vaterschaft realisieren.

C. Außergerichtliche Vaterschaftsfeststellung Scheut der rechtliche Vater den Weg der Vaterschaftsanfechtung, weil sein Interesse (wenigstens vorerst) allein daran besteht, die Wahrheit über die Abstammung des Kindes zu kennen, ist er – die Möglichkeit eines heimlichen Vaterschaftstests außer Acht gelassen – nach geltendem Recht darauf angewiesen, seine Zweifel bzw. seinen Verdacht offen zu legen und für die genetische Abstammungsuntersuchung die Einwilligung des Kindes bzw. der (allein oder mit) sorgeberechtigten Mutter einzuholen. Allein der Einwilligung des Kindes bedarf es, wenn es volljährig ist oder trotz Minderjährigkeit zur Erteilung einer Einwilligung nach seiner natürlichen Reife und Einsichtsfähigkeit in der Lage ist. Besitzt das Kind diese Beurteilungsfähigkeit nicht, bedarf es für eine Abstammungsuntersuchung der Einwilligung des Sorgeberechtigten des Kindes.31 Sind die Eltern des Kindes miteinander verheiratet, steht ihnen das Sorgerecht für das Kind grundsätzlich gemeinsam zu (§ 1626 Abs. 1 BGB). Einem Elternteil allein – der Mutter ebenso wie dem rechtlichen Vater – kann das Sorgerecht eingeräumt werden, wenn sich die verheirateten Eltern trennen und ein Elternteil die Übertragung des Sorgerechts beantragt (§ 1671 BGB) oder wenn das gemeinsame Sorgerecht das Kindeswohl gefährdet (§§ 1666, 1666a Abs. 2 BGB).32 Das Sorgerecht umfasst sowohl die Sorge für die Person als auch für das Vermögen des Kindes (§ 1626 Abs. 1 BGB) und das Recht zu dessen gesetzlicher Vertretung (§ 1629 Abs. 1 Satz 1 BGB). Teil der Personensorge für das Kind ist namentlich die Entscheidung über die Durchführung einer Abstammungsanalyse. Ausnahmsweise ist die gesetzliche Vertretungsmacht der sorgeberechtigten Eltern eingeschränkt oder gar ausgeschlossen. Die Vertretungsbefugnis der Eltern ist vor allem dann ausgeschlossen bzw. kann durch das Familiengericht entzogen werden, wenn die Gefahr einer Interessenkollision in der Person des gesetzlichen Vertreters besteht (§§ 1629, 1795, 1796 BGB). Eine Regelung, die vorsieht, dass in Fragen der Untersuchung der biologischen Abstammung minderjähriger Kinder den sorgebe31 Zu der familienrechtlich erforderlichen Abgrenzung zwischen dem Sorgerecht der Eltern und der Einwilligungsbefugnis des minderjährigen, aber reifen und einsichtsfähigen Kindes in eine Untersuchung seiner Abstammung B. Veit, in: H. G. Bamberger / H. Roth (Hrsg.), Bürgerliches Gesetzbuch, Kommentar, § 1626 Rn. 14; s. auch OLG Jena, FPR 2003, 375; zu der hiervon zu unterscheidenden Frage der verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Grundrechtsmündigkeit Minderjähriger noch im Dritten Teil C. III. 5. 32 Einen Überblick über die historische Entwicklung der Stellung des ehelichen Vaters im Familienrecht gibt L. M. Peschel-Gutzeit, FPR 2005, 167 ff.

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2. Teil: Gesetzliche Regelung der Vaterschaftsuntersuchung

rechtigten Eltern die Entscheidungs- und Vertretungsmacht generell entzogen und einer anderen Person – etwa einem Ergänzungspfleger – übertragen ist, existiert nicht.

Dritter Teil

Vaterschaftstests als Problem der Grundrechtskollision Verweist die Zivilrechtsordnung den juristischen Kindesvater, der mit der Kindesmutter verheiratet ist, zur Feststellung seiner leiblichen Vaterschaft auf eine Vaterschaftsanfechtungsklage, kann dies mit den Grundrechten der betroffenen Familienmitglieder kollidieren. Wird ein effektiver Schutz der Grundrechte des rechtlichen Vaters, des Kindes und der Mutter nur gewährleistet, wenn ein von einer Vaterschaftsanfechtungsklage unabhängiges Verfahren zur Untersuchung der Kindesabstammung besteht, muss der Gesetzgeber aktiv werden und entsprechende Verfahrensregelungen erlassen. Ob eine solche Verpflichtung des Gesetzgebers zur Neuregelung der Vaterschaftsuntersuchung von Verfassungs wegen besteht, beurteilt sich danach, ob und mit welchem Gewicht das Interesse des juristischen Kindesvaters zu wissen, ob er der leibliche Vater des Kindes ist, grundrechtlichen Schutz genießt und welche verfassungsrechtlichen Positionen des Kindes und der Kindesmutter einer Abstammungsfeststellung entgegenstehen können.1 Bevor hierauf eingegangen und herausgearbeitet wird, ob und inwieweit sich die einzelnen Familienmitglieder auf grundrechtlichen Schutz berufen können und wie der Güterausgleich zwischen den kollidierenden Grundrechtspositionen vorzunehmen ist (s. B. bis I.), wird zunächst die Vorfrage der Geltung der Grundrechte im privaten Rechtsverhältnis zwischen Kind und Eltern betrachtet (s. A.).

A. Geltung der Grundrechte im Rechtsverhältnis zwischen Privaten Dass die öffentliche Gewalt als Grundrechtsverpflichtete unmittelbar an die Grundrechte gebunden ist, ist im Grundgesetz in Art. 1 Abs. 3 GG an zentraler Stelle normiert. Gehen Eingriffe in Grundrechte nicht von staatlichen Stellen aus, sondern erfolgt die Grundrechtsbeeinträchtigung durch die Freiheitsausübung pri1 Generell ablehnend gegenüber der Möglichkeit einer Kollision zwischen den Grundrechten der Eltern und den Grundrechten des Kindes H.-U. Erichsen, Elternrecht – Kindeswohl – Staatsgewalt, S. 26; C.-R. Meyer, Die Stellung des Minderjährigen im öffentlichen Recht, S. 32; dagegen wendet sich zu Recht W. Roth, Die Grundrechte Minderjähriger im Spannungsfeld selbständiger Grundrechtsausübung, elterlichen Erziehungsrechts und staatlicher Grundrechtsbindung, S. 126 f.

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3. Teil: Vaterschaftstests als Problem der Grundrechtskollision

vater Personen, bedarf deren Bindung an die Grundrechte, die jedenfalls in ihrer originären Schutzrichtung (Abwehr- und Leistungs-)Rechte des Einzelnen gegen den Staat sind, einer besonderen Begründung. Die Geltung der Grundrechte im Privatrechtsverhältnis ergibt sich auf der Ebene des Gesetzes unmittelbar aus Art. 1 Abs. 3 GG. Der Gesetzgeber ist bei der Ausgestaltung der Rechtsordnung durch eine Regelung der Beziehungen zwischen Privaten als Teil der öffentlichen Gewalt nach Art. 1 Abs. 3 GG unmittelbar an die Verfassung und an die Grundrechte gebunden. Die Ausgestaltung des Zivilrechts durch den Gesetzgeber darf nicht ohne Berücksichtigung der Grundrechte erfolgen. Die aus den Grundrechten folgenden Schutzpflichten des Staates nehmen den Gesetzgeber in die Pflicht, bei dem Erlass einfach-rechtlicher Normen die verfassungsrechtlichen Vorgaben zu beachten und die rechtlichen Beziehungen zwischen den Privaten so zu ordnen, dass ihre grundrechtlichen Freiheiten angemessen zur Verwirklichung gelangen.2 Insoweit entfalten die Grundrechte nach Art. 1 Abs. 3 GG eine unmittelbare Bindungswirkung gegenüber dem Gesetzgeber.3 Auf diesem Weg über den Gesetzgeber beeinflussen die Grundrechte das Eltern-Kind-Verhältnis, bestimmen, welche Rechte das einzelne Familienmitglied im Verhältnis zu den anderen Mitgliedern hat und wahrnehmen darf. Keine unmittelbare Geltung beanspruchen die Grundrechte dagegen in dem direkten Verhältnis zwischen Privaten.4 Als Abwehr- und Leistungsrechte des Ein2 Zu den in den Grundrechten enthaltenen objektivrechtlichen Schutzaufträgen des Gesetzgebers zuletzt BVerfG, Entscheidung vom 26. 7. 2005, Az.: 1 BvR 80 / 95, Absatz-Nrn. 59 ff.; Entscheidung vom 26. 7. 2005, Az.: 1 BvR 782 / 94 u. 1 BvR 957 / 96, Absatz-Nrn. 127 ff. 3 Vgl. auch BVerfGE 31, 58 (72 f.); 63, 181 (195); H. D. Jarass, in: ders. / B. Pieroth, Grundgesetz, Kommentar, Vorbem. vor Art. 1 Rn. 11 u. Art. 1 Rn. 29; ebenso pointiert W. Roth, Die Grundrechte Minderjähriger im Spannungsfeld selbständiger Grundrechtsausübung, elterlichen Erziehungsrechts und staatlicher Grundrechtsbindung, S. 89 ff., allerdings ohne Differenzierung zwischen der Bindung der Legislative und der Bindung der Judikative bei der Ausgestaltung bzw. bei der Anwendung und Auslegung der Zivilrechtsordnung. 4 Eine unmittelbare Geltung der Grundrechte im Verhältnis zwischen Privaten stößt auf nahezu ungeteilte Ablehnung, s. nur BVerfGE 66, 116 (135); 99, 165 (194); K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Rn. 355; W. Höfling, in: M. Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 1 Rn. 104; J. Isensee, in: ders. / F. Kirchhof (Hrsg.), HdbStR V, § 111 Rn. 134 ff.; M. Jestaedt, in: R. Dolzer / K. Vogel / K. Graßhof (Hrsg.), Bonner Kommentar, Art. 6 Abs. 2 u. 3 Rn. 134; für eine unmittelbare Grundrechtsbindung Privater dagegen R. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 482; H. Krüger, FamRZ 1956, 329 (330); J. Schwabe, Die sogenannte Drittwirkung der Grundrechte, S. 16 ff. u. 67 ff.; ders., Grundrechtsdogmatik, S. 213; D. Murswiek, in: M. Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 2 Rn. 105; s. auch aus der Rechtsprechung BAGE 1, 185 (193 f.); 4, 274 (276 f.); 7, 256 (260); 13, 168 (174 ff.); 16, 95 (100 f.); in jüngeren Judikaten nähert das Bundesarbeitsgericht seinen dogmatischen Standpunkt zur Grundrechtsgeltung im Zivilrechtsverhältnis indes der Lehre von der mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte an, s. etwa BAG 48, 122 (138 f.); zu der Frage der Grundrechtsgeltung im Privatrechtsverhältnis insgesamt eingehend C. Starck, in: H. v. Mangoldt / F. Klein / C. Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 1 Abs. 3 Rn. 303 ff.

A. Geltung der Grundrechte im Rechtsverhältnis zwischen Privaten

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zelnen gegenüber dem Staat verpflichten die Grundrechte unmittelbar nur die öffentliche Hand, privatautonome Freiheitsausübung zu achten und zu sichern. Eine unmittelbare Bindung Privater an die Grundrechte Dritter ergibt sich aus Art. 1 Abs. 3 GG ebenso wenig wie aus anderen Verfassungsbestimmungen. Aus dem Umkehrschluss des Art. 1 Abs. 3 GG, der die Gesetzgebung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung als Adressaten der Grundrechte zu ihrer Wahrung verpflichtet und insoweit eine unmittelbare Bindung postuliert, ergibt sich negativ ausgrenzend, dass Privatpersonen, die nicht Teil des Staates, sondern im Gegenteil Teil der Gesellschaft sind, nicht unmittelbar an die Grundrechte gebunden sind. Private sind nicht Verpflichtete, sondern im Gegenteil Träger grundrechtlicher Freiheiten, sie sind Nutznießer und Begünstigte der Grundrechte. In der Konsequenz liegt es, dass ein Kind oder die Kindesmutter dem Begehren des rechtlichen Vaters, die Abstammung des Kindes untersuchen zu lassen, nicht unmittelbar unter Berufung auf ihre Grundrechte entgegenzutreten vermögen. Geltung erlangen die Grundrechte in dem Verhältnis Privater zueinander aber mittelbar.5 Zur dogmatischen Begründung wird überwiegend auf die Figur der so genannten mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte rekurriert. Das Grundgesetz enthalte in seinen Artikeln 1 bis 19 neben Individualrechten auch Elemente einer objektiven Wertordnung, die als verfassungsrechtliche Grundentscheidungen für sämtliche Bereiche des Rechts Geltung beanspruchten und deren Wertungen mittelbar das Privatrecht beeinflussten.6 Als objektive Wertenormen entfalteten die Grundrechte ihren rechtlichen Gehalt auch im Privatrecht und den dadurch geprägten Beziehungen zwischen Privaten. In dieser Funktion strahlten sie auf die Auslegung und Anwendung privatrechtlicher Vorschriften – insbesondere über Generalklauseln und ausfüllungsbedürftige Rechtsbegriffe – aus und verpflichteten die Zivilgerichte, die Anwendung und Auslegung des einfachen Rechts im Lichte der Grundrechte vorzunehmen und unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Wertordnung zu entscheiden, welche Freiheitsausübung in dem konkreten Rechtsstreit Vorrang genießt.7 Eine dogmatisch und praktisch befriedigendere Begründung der Grundrechtsgeltung im Privatrechtsverhältnis als der Rekurs auf die Argumentationsfigur der mit5 Die mittelbare Geltung der Grundrechte im Privatrechtsverhältnis entspricht der ganz überwiegenden Auffassung, s. nur BVerfGE 73, 261 (269); speziell für das Eltern-Kind-Verhältnis hingegen ablehnend M. Jestaedt, in: R. Dolzer / K. Vogel / K. Graßhof (Hrsg.), Bonner Kommentar, Art. 6 Abs. 2 u. 3 Rn. 141 u. 144; A. v. Mutius, Jura 1987, 272 (275); hiergegen aber überzeugend W. Roth, Die Grundrechte Minderjähriger im Spannungsfeld selbständiger Grundrechtsausübung, elterlichen Erziehungsrechts und staatlicher Grundrechtsbindung, S. 126 ff. 6 Statt vieler BVerfGE 7, 198 (205 f.); 42, 143 (148); 73, 261 (268); 89, 214 (229 f.); 90, 27 (33 ff.); 96, 375 (398); 100, 214 (229 f.); 101, 361 (388); 102, 347 (362); BGH, NJW 2005, 497 (499); H. D. Jarass, in: ders. / B. Pieroth, Grundgesetz, Kommentar, Vorbem. vor Art. 1 Rn. 11; K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III / 1, S. 1572. 7 Vgl. BVerfG, NJW 1991, 2411 (2412).

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3. Teil: Vaterschaftstests als Problem der Grundrechtskollision

telbaren Drittwirkung der Grundrechte bietet die Funktion der Grundrechte als staatliche Schutzpflichten, die sich als Bindeglied für die Grundrechtsgeltung im Verhältnis zwischen Privaten fruchtbar machen lässt.8 In der Funktion staatlicher Schutzpflichten beinhalten die Grundrechte den Auftrag an den Staat, sich schützend und fördernd vor die grundrechtlichen Rechtspositionen des Einzelnen zu stellen, die Ausübung der Grundrechte zu ermöglichen und Freiheitsausübungen so gegeneinander abzugrenzen, dass es zu einem gerechten Güterausgleich kommt und die Freiheitsgarantien zur bestmöglichen Verwirklichung gelangen.9 Zivilrechtliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Privatpersonen beinhalten einen typischen Grundrechtskonflikt zwischen verschiedenen Grundrechtsträgern, in dem die Grundrechte in der Funktion des status positivus im weiteren Sinne – den staatlichen Schutzpflichten – sinnfällig werden. Über die Kategorie der staatlichen Schutzpflichten strahlen die Grundrechte auf das Privatrechtsverhältnis aus. Dieser Grundrechtsgeltung im Privatrechtsverhältnis müssen die Zivilgerichte Rechnung tragen; sie haben die Grundrechte bei der Entscheidung über Rechtsstreitigkeiten zwischen Privatpersonen zu beachten und müssen ihnen zur angemessenen Verwirklichung verhelfen. Begründet man die Geltung der Grundrechte im Privatrechtsverhältnis mit der Kategorie der staatlichen Schutzpflichten, entfalten die Grundrechte Wirkung zwischen Privaten unabhängig davon, ob im konkreten Fall Generalklauseln oder offene Rechtsbegriffe als Einfallstore für die Ausstrahlung der Grundrechte auf die Zivilrechtsordnung zur Hand sind.10 Auf welche Weise der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung der Zivilrechtsordnung und die Gerichte bei der Entscheidung über Rechtsstreitigkeiten zwischen Privatpersonen die Grundrechte zur Verwirklichung bringen müssen, bemisst sich danach, welche grundrechtlichen Rechtspositionen im konkreten Fall betroffen sind und welches Gewicht ihnen in der Abwägung mit den kollidierenden Grundrechten anderer Personen zukommt. Eine molekulargenetische Untersuchung der Abstammung des Kindes berührt die Grundrechte sämtlicher Familienangehörigen: des juristischen Kindesvaters, des Kindes und der Mutter. Der Gesetzgeber ist bei der Ausgestaltung der zivilrechtlichen Vorschriften über das Verfahren der Vaterschaftsuntersuchung an die betroffenen Grundrechte ebenso gebunden wie die Gerichte, wenn sie über Rechtsstreitigkeiten entscheiden, die Abstammungsfragen betreffen. Der Gesetzgeber muss die rechtlichen Beziehungen zwischen dem juristischen Kindesvater und den übrigen Familienangehörigen unter Beachtung ihrer Grundrechte ordnen und die notwendigen Vorkehrungen dafür treffen, dass sich die verschiedenen FreiheitsEbenso J. Dietlein, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, passim. C. Starck, in: H. v. Mangoldt / F. Klein / C. Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 2 Abs. 1 Rn. 163 ff.; ders., JuS 1981, 237 (243 f. m. w. N.). 10 Zu dem Problem der Grundrechtsgeltung im Verhältnis zwischen Privaten, wenn geeignete Generalklauseln oder ausfüllungsbedürftige Rechtsbegriffe fehlen, C. Starck, in: H. v. Mangoldt / F. Klein / C. Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 1 Abs. 3 Rn. 307. 8 9

B. Grundrechte des rechtlichen Vaters

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garantien bestmöglich entfalten können. An den Grundrechten des juristischen Kindesvaters und der übrigen Familienmitglieder muss sich die zivilrechtliche Rechtsordnung, die die Vaterschaftsanfechtung als einzige Möglichkeit zur Klärung der Kindesabstammung kennt, messen lassen.

B. Grundrechte des rechtlichen Vaters Der rechtliche Vater eines Kindes kann sein Begehren, die Wahrheit darüber zu erfahren, ob er der leibliche Vater des Kindes ist, auf das durch Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG gewährleistete allgemeine Persönlichkeitsrecht stützen.

I. Kenntnis der Kindesabstammung als Grund und Faktor der Persönlichkeitsentfaltung Sowohl in der Rechtsprechung als auch in weiten Teilen des Schrifttums ist seit einigen Jahren anerkannt, dass das Kind sein Interesse an der Kenntnis des leiblichen Vaters verfassungsrechtlich11 auf den Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG stützen kann.12 Das Bundes11 Völkerrechtlich ist das Recht des Kindes auf Kenntnis der eigenen Abstammung durch Art. 7 Abs. 1 des UN-Übereinkommens über die Rechte des Kindes vom 20. 11. 1989 (UNKinderrechtekonvention) verbürgt, das die Bundesrepublik Deutschland durch Gesetz vom 17. 2. 1992 umgesetzt hat (BGBl. II / 1992, S. 990); Art. 7 Abs. 1 UN-Kinderrechtekonvention bestimmt, dass jedes Kind „soweit möglich das Recht (hat), seine Eltern zu kennen“; zu dem Inhalt dieses Kindesrechts aus Art. 7 Abs. 1 UN-Kinderrechtekonvention T. Helms, Die Feststellung der biologischen Abstammung, S. 147 ff. 12 BVerfGE 79, 256 (268 ff.); 90, 263 ff.; BVerfG, NJW 1997, 1769 f.; OLG Köln, FamRZ 2001, 930; N. Dethloff, NJW 1992, 2200 (2208); U. Diederichsen, in: Palandt, BGB, Kommentar, Einf. vor § 1591 Rn. 2 ff.; D. Giesen, JZ 1989, 364 (371); M. Guggumos, NJW 1947 / 48, 59 f.; W. Kleineke, Das Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung, S. 50 ff.; H. Krüger, NJW 1954, 1509 (1511); S. Lorenz, JuS 1995, 569 (571); H. Neumann-Duesberg, NJW 1957, 1341 (1342); H. Oberloskamp, FuR 1991, 263; A. Roth, FamRZ 1991, 139 (142); H. Seibert, FamRZ 1995, 1457 (1462 f.); für eine Ableitung des Rechts des Kindes auf Kenntnis der eigenen Abstammung aus dem Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG dagegen noch BVerfGE 35, 41 (49); für eine Abstützung des Kenntnisrechts des Kindes auf die Menschenwürdegarantie des Art. 1 Abs. 1 GG A. Laufs, Arztrecht, Rn. 279; N. Mansees, NJW 1988, 2984 ff.; A. Podlech, in: R. Wassermann (Hrsg.), Grundgesetz, Reihe Alternativkommentare, Art. 1 Rn. 51; C. Starck, Gutachten zum 56. Deutschen Juristentag, S. A 1 (A 24); generell ablehnend gegenüber einem verfassungsrechtlich verbürgten Recht des Kindes auf Kenntnis der eigenen Abstammung H. Deichfuß, NJW 1988, 113; R. Frank, FamRZ 1992, 1365 (1367); FamRZ 1988, 113; B. Hassenstein, FamRZ 1988, 120; E. Koch, FamRZ 1990, 569 (570); S. Smid, JR 1990, 221; zweifelnd auch T. Ramm, JZ 1989, 861 (870); zu der historischen Entwicklung der Idee des Rechts des Kindes auf Kenntnis der eigenen Abstammung H. v. Sethe, Die Durchsetzbarkeit des Rechts auf Kenntnis der eigenen Abstammung aus der Sicht des Kindes, S. 61 ff., der auf S. 87 ff. einen Überblick

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3. Teil: Vaterschaftstests als Problem der Grundrechtskollision

verfassungsgericht nahm erstmals im Jahr 1989 zu dem grundrechtlichen Schutz des Begehrens des Kindes, seine Abstammung zu kennen, Stellung. Das Bundesverfassungsgericht erklärte Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs, die dem volljährigen Kind eine gerichtliche Klärung seiner Abstammung ausnahmslos verwehrten, für verfassungswidrig und führte in den Entscheidungsgründen aus, dass das aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG abgeleitete Persönlichkeitsrecht auch die Kenntnis der eigenen Abstammung umfasse.13 Diesen Standpunkt bestätigte das Bundesverfassungsgericht in zwei weiteren Entscheidungen, in denen es zum einen um die Frage ging, ob einem volljährigen Kind gegen seine Mutter ein Anspruch auf Auskunft über die Identität des leiblichen Vaters zusteht,14 und in denen sich zum anderen zivilrechtliche Vorschriften auf dem Prüfstand befanden, die für die Anfechtung der Ehelichkeit durch ein volljähriges Kind eine Frist von zwei Jahren nach Eintritt der Volljährigkeit vorsahen, auch wenn das Kind bis dahin von den Umständen, die für seine Nichtehelichkeit sprachen, keine Kenntnis hatte.15 Der Grund dafür, dass die Abstammungskenntnis des Kindes grundrechtlichen Schutz genießt, besteht in dem engen korrelativen Zusammenhang zwischen dem Wissen um die genetische Abstammung des Menschen und der verfassungsrechtlich gewährleisteten eigenen Identitätsfindung und Persönlichkeitsentfaltung. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht, dessen verfassungsrechtlicher Nährboden Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG ist,16 schützt – als geistig-seelische Entsprechung des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG – die engere persönliche Lebenssphäre und die Erhaltung ihrer Grundbedingungen.17 Es sichert jedem Einzelnen einen autonomen Bereich privater Lebensgestaltung, in dem er seine Individualität entwickeln und wahren kann.18 Geschützt wird das Person-Sein,19 die Selbstfindung und die personale Entfaltung im Alleinsein sowie in enger Beziehung mit Vertrauten.20

über den Stand der sozialwissenschaftlichen Erkenntnisse über die Bedeutung des Wissens um die eigene Herkunft für die Persönlichkeitsentfaltung des Menschen gibt. 13 BVerfGE 79, 256 (268 ff.); erste Hinweise in Richtung eines grundrechtlich geschützten Rechts des Kindes auf Kenntnis der eigenen Abstammung finden sich bereits in BVerfGE 38, 241 (251); s. auch BGHZ 82, 173 (179). 14 BVerfGE 96, 56 ff. 15 BVerfGE 90, 263 ff.; zuletzt BVerfG, NJW 1997, 1769 f.; s. ferner OLG Köln, FamRZ 2001, 930; zu der schrittweisen Entwicklung des Rechts des Kindes auf Kenntnis der eigenen Abstammung in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts T. Helms, Die Feststellung der biologischen Abstammung, S. 44 ff. 16 Zu den dogmatischen Grundlagen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts noch näher im Dritten Teil B. II. 17 BVerfGE 54, 148 (153); 65, 1 (41); 72, 155 (170); 79, 256 (268); 96, 56 (61). 18 BVerfGE 35, 202 (220); 79, 256 (268). 19 H. D. Jarass, NJW 1989, 857 (859). 20 H. D. Jarass, in: ders. / B. Pieroth, Grundgesetz, Kommentar, Art. 2 Rn. 30.

B. Grundrechte des rechtlichen Vaters

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Das Verständnis und die Entfaltung der Individualität sind mit der Kenntnis der für sie konstituierenden Faktoren eng verknüpft. Zu diesen konstituierenden Faktoren zählt neben und vor vielen anderen die Kenntnis der eigenen Abstammung. Als der Persönlichkeitsentfaltung vorgelagerte Grundbedingung nimmt die Kenntnis der Abstammung an dem Schutz der Gewährleistung aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG teil.21 Die biogenetisch-physische Ebene steht in enger Korrelation zu der geistig-seelischen Ebene, die für die Identitätssuche und -findung von wesentlicher Bedeutung ist.22 Die Individualität eines jeden Menschen bildet sich auf Grund der ihm mitgegebenen genetischen Strukturen und der lebensbegleitenden sowie pränatalen Prägungen durch die konkrete Umwelt. Die Abstammung legt nicht nur die genetische Ausstattung des Einzelnen fest und prägt so seine Persönlichkeit. Sie nimmt auch im Bewusstsein des Individuums eine Schlüsselstellung für die Individualitätsfindung und das Selbstverständnis sowie für die soziale Stellung in der Gemeinschaft ein. Menschen ist ein starkes Streben nach Identifikation zu eigen.23 Das Wissen um die Herkunft kann für den Einzelnen ein Schlüssel zur Selbsterkenntnis sein, sie bietet ihm wichtige Anknüpfungspunkte für das Verständnis des familiären Zusammenhangs und die Entfaltung der eigenen Individualität.24 Die Kenntnis der biologischen Abstammung vermag einen wesentlichen Beitrag zur Identitätsfindung, zur Entwicklung als Mensch in Reflektion des eigenen Ichs und anderer, unmittelbar verwandter Personen zu leisten. Umgekehrt kann die Unkenntnis der eigenen Abstammung den Einzelnen erheblich belasten und verunsichern.25 Da es für die geistige Entwicklung des Menschen wesentlich ist, über sich selbst, sein sozial-familiäres Umfeld und die Herkunft und Entwicklung seiner Eltern reflektieren zu können, wirkt die Unkenntnis der eigenen genetischen Abstammung in einen Kernbereich des Persönlichkeitsrechts ein.26 Doch nicht nur das Wissen des Kindes um die eigene genetische Herkunft, insbesondere um die Abstammung von seinem Vater, sondern auch das Wissen des rechtlichen Vaters um das Bestehen einer genetischen Beziehung zwischen ihm und dem Kind nimmt an dem Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts teil. Die Gründe hierfür stimmen nur teilweise mit denen überein, die dem AbH. Dreier, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 2 Abs. 1 Rn. 77. Vgl. K. Muscheler / A. Bloch, FPR 2002, 339 (342). 23 Vgl. die Untersuchungen von J. Bradshaw, Familiengeheimnisse, S. 34 u. 68; H. M. Trautner, Lehrbuch der Entwicklungspsychologie, S. 272 f.; C. Swientek, Wer sagt mir, wessen Kind ich bin, S. 22. 24 Bezogen auf die Abstammungskenntnis des Kindes BVerfGE 79, 256 (268 ff.); 90, 263 (270 f.); D. Murswiek, in: M. Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 2 Rn. 75a; C. Starck, in: H. v. Mangoldt / F. Klein / C. Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 2 Abs. 1 Rn. 107. 25 Vgl. BVerfG, FamRZ 1994, 881 (882). 26 Vgl. bezogen auf die Abstammungskenntnis des Kindes R. Weber, FamRZ 1996, 1254 (1256). 21 22

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3. Teil: Vaterschaftstests als Problem der Grundrechtskollision

stammungskenntnisinteresse des Kindes persönlichkeitsrechtlichen Schutz verleihen. Das Interesse des rechtlichen Vaters an der Kenntnis seiner genetischen Verbindung mit dem Kind dient anders als das Kenntnisinteresse des Kindes nicht dazu, die eigene genetische Abstammung zu erfahren, sondern ist darauf gerichtet, die biologische Herkunft des Kindes zu klären. Das Wissen des rechtlichen Vaters um das Verwandtschaftsverhältnis mit dem Kind hat für ihn – anders als für das Kind – keine Bedeutung für das Verständnis der eigenen genetischen Ausstattung und prägt insoweit auch nicht seine eigenen geistigen und körperlichen Fertigkeiten und Empfindungen. Hinzu kommt, dass der rechtliche Vater im Gegensatz zu dem Kind in seiner Persönlichkeitswerdung im Regelfall fortgeschritten, mitunter weit entwickelt ist. Seine Individualitätsfindung und sein Selbstverständnis sind ein gutes Stück weit gereift, so dass er in der Entwicklung und Werdung zu einer Persönlichkeit auch deswegen nicht in vergleichbarem Maße durch das Wissen um die genetische Beziehung zu dem Kind geprägt und beeinflusst wird. Gleichwohl hat die Kenntnis der genetischen Herkunft des Kindes prägenden Charakter für die Persönlichkeitsentfaltung des rechtlichen Vaters und genießt den Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts.27 Mag er auch nicht so sehr in seinem Verständnis für die eigene genetische Ausstattung, die Fähigkeiten und Eigenschaften berührt sein, betrifft sein Wunsch zu wissen, ob „sein“ Kind von ihm abstammt, doch sein Selbstverständnis und die Möglichkeit, sich als Individuum nicht nur sozial-familiär, sondern auch genealogisch in eine Beziehung zu anderen zu stellen. Die Kenntnis der Kindesabstammung ist Grundlage für das Verständnis und die Verwirklichung der Identität und Persönlichkeit des juristischen Vaters. Zudem hat das Wissen des Vaters um die Verwandtschaftsbeziehung zu dem Kind beträchtliche Auswirkungen auf die soziale Stellung in der Familie, auf das Verständnis seiner geistig-emotionalen Beziehung zu dem Kind und seine Beziehung zu der Ehefrau und Mutter. Mit Blick auf diese identitätsstiftende und persönlichkeitsprägende Wirkung ist die Kenntnis der Abstammung nicht nur im Verhältnis Kind – Vater (und Kind – Mutter), sondern auch umgekehrt im Verhältnis Vater – Kind als gestaltgebender, fundamentschaffender und entwicklungsweisender Teil der Persönlichkeit anzusehen und damit durch Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG geschützt.28 Da der juristische Vater die molekulargenetische Untersuchung der Abstammung „seines“ Kindes ohne weiteres, d. h. ohne staatliche Hilfe verwirklichen kann, er also für die Inanspruchnahme seiner Freiheit auf den Staat nicht angewiesen ist, sondern im Gegenteil der Gesetzgeber durch die Regelung der Vaterschaftsuntersuchung seine Freiheitsausübung reguliert, ist das Persönlichkeitsrecht BVerfG, NJW 2003, 2151 (2154). Ebenso nunmehr BVerfG, NJW 2003, 2151 (2154); BGH, NJW 2005, 497 (499); OLG Celle, JAmt 2004, 140 (141); in diese Richtung deuten auch C. Rittner / N. Rittner, NJW 2002, 1745 (1749). 27 28

B. Grundrechte des rechtlichen Vaters

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insoweit im Verhältnis zu der Legislative nicht in seiner leistungsbezogenen Funktion des status positivus,29 sondern in der Funktion des status negativus, als Abwehrrecht betroffen.30

II. Abgestufte Schutzstärke des Persönlichkeitsrechts nach Maßgabe der Nähe zur Menschenwürdegarantie Kann sich der rechtliche Vater in seinem Bedürfnis nach der Kenntnis seiner leiblichen Vaterschaft auf den Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts berufen, ist es nicht nur eine dogmatische Frage, in welcher verfassungsrechtlichen Vorschrift das Persönlichkeitsrecht insoweit zu Hause ist. Jedenfalls für natürliche Personen31 stützt das Bundesverfassungsgericht das Persönlichkeitsrecht in mittlerweile ständiger Rechtsprechung auf die Verbindung aus Art. 2 Abs. 1 GG und Art. 1 Abs. 1 GG.32 Diese konglomerate Liaison der Grundrechte der allgemeinen Handlungsfreiheit und der Menschenwürde als verfassungsrechtliches Zentrum des Persönlichkeitsschutzes verstellt indes den Blick davor, welcher der beiden Garantien Freiheitsbetätigungen im Einzelfall zuzurechnen sind, und blockiert damit eine wesentliche Weichenstellung für die Abwägung mit kollidierenden Rechtsgütern. Seziert und zerlegt man das allgemeine Persönlichkeitsrecht in seine einzelnen Bestandteile – die Menschenwürdegarantie auf der einen Seite und die allgemeine Handlungsfreiheit auf der anderen Seite – offenbart sich die unterschiedliche Schutzintensität beider Gewährleistungen. Aufgabe der Menschenwürdegarantie aus Art. 1 Abs. 1 GG ist es, „im Sinne eines obersten Konstitutionsprinzips die Würde des Menschen ( . . . ) als unantastbaren Kern der persönlichen Lebenssphäre zu gewährleisten“33. Als Recht, das einen unverbrüchlichen Bereich der Persön29 Zu der aus den Grundrechten folgenden Funktion des status positivus und ihren Voraussetzungen zuletzt BVerfG, Entscheidung vom 26. 7. 2005, Az.: 1 BvR 80 / 95, Absatz-Nr. 81, bezogen auf den verfassungsrechtlichen Schutz der Kunden einer Lebensversicherung und den Schutzauftrag des Gesetzgebers: „Angesichts der fehlenden Möglichkeit der Versicherungsnehmer, ihre Belange zum Schutz der auch von der Eigentumsgarantie umfassten rechtlichen Positionen selbst und eigenständig effektiv zu verfolgen, trifft den Gesetzgeber ein Schutzauftrag ( . . . ).“; vgl. ferner BVerfG, Entscheidung vom 26. 7. 2005, Az.: 1 BvR 782 / 94 u. 1 BvR 957 / 96, Absatz-Nrn. 139 u. 166. 30 Zu den Funktionen der Grundrechte und ihrer Abgrenzung eingehend J. Isensee, in: ders. / F. Kirchhof (Hrsg.), HdbStR V, § 111. 31 Zu der ausschließlichen verfassungsdogmatischen Abstützung des Persönlichkeitsschutzes juristischer Personen in Art. 2 Abs. 1 GG, BVerfGE 106, 28 (43 f.). 32 s. nur aus der jüngeren Judikatur BVerfGE 89, 69 (82); 90, 263 (170); 96, 171 (181); 98, 169 (199 f.); 100, 271 (284); 101, 361 (379); weitere Nachweise bei U. di Fabio, in: Th. Maunz / G. Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 2 Abs. 1 Rn. 128 mit Fn. 1; zu der Entwicklung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts in der Rechtsprechung und im Schrifttum W. Schmitt Glaeser, in: J. Isensee / F. Kirchhof (Hrsg.), HdbStR VI, § 129 Rn. 7. 33 BVerfGE 75, 369 (380).

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3. Teil: Vaterschaftstests als Problem der Grundrechtskollision

lichkeit schützt, hebt es sich von der allgemeinen Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG deutlich ab, die menschliches Handeln in einem weiteren, allumfassenden Sinne garantiert und insbesondere eine über den engsten, unantastbaren Persönlichkeitskern hinausgehende Persönlichkeitssphäre im umfänglichen Sinne gewährleistet. Konsequenz dieser – zum einen engen, auf den Kern der Persönlichkeit reduzierten, zum anderen weiten, auf jegliche menschliche Persönlichkeitsentfaltung bezogenen – unterschiedlichen Schutzreichweite der Menschenwürdegarantie einerseits und der allgemeinen Handlungsfreiheit andererseits ist, dass die Garantie der Menschenwürde nach der nach wie vor herrschenden Ansicht in der Literatur und Rechtsprechung keiner Einschränkung zugänglich, also nicht abwägungsfähig ist,34 während die allgemeine Handlungsfreiheit nicht absolut gewährleistet, eben nicht unantastbar ist, sondern bei einer Kollision mit anderen Grundrechten in Abwägung mit ihnen tritt. Nicht zuletzt das Bundesverfassungsgericht betont in ständiger Rechtsprechung diese Unterschiede zwischen der Menschenwürde und dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht,35 was es allerdings an einer Amalgamierung beider grundrechtlicher Garantien nicht hindert. Mit Blick auf diese Unterschiede in dogmatischer wie auch praktischer Wirkung muss das Schichtenmodell des allgemeinen Persönlichkeitsrechts freigelegt und danach gefragt werden, auf welchen der beiden verfassungsdogmatischen Grundpfeiler das Interesse des Vaters an der Feststellung des Verwandtschaftsverhältnisses mit dem Kind zu stützen ist, zu welcher Bedeutungsschicht des allgemeinen Persönlichkeitsrechts – im Sinne der Permeabilität – das Kenntnisinteresse eine größere thematische Nähe aufweist. Je mehr das Interesse Ausfluss der Menschenwürdegarantie des Art. 1 Abs. 1 GG ist, desto stärkerer grundrechtlicher Schutz kommt ihm zu. Umgekehrt gilt: Je weniger es Ausdruck des Menschseins, Bestandteil des unantastbaren Kernbereichs menschlicher Lebensentfaltung ist, desto geringer ist seine verfassungsrechtliche Valenz und desto größer ist die Offenheit für einen Vorrang kollidierender Grundrechtspositionen anderer.36 Der Schutz des Hierzu auch noch im Dritten Teil D. IV. s. nur BVerfGE 93, 266 (293 f.); deutlich auch BVerfG, Entscheidung vom 5. 4. 2001, Az.: 1 BvR 932 / 94, Absatz-Nr. 18: „Das Bundesverfassungsgericht betont deshalb in ständiger Rechtsprechung Unterschiede zwischen der Menschenwürde und dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht. Ein Unterschied zeigt sich etwa darin, dass die Menschenwürde ( . . . ) nicht abwägungsfähig ist, während es bei einem Konflikt ( . . . ) mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht regelmäßig zu einer Abwägung kommt“; vgl. aus dem Schrifttum ebenso H. Dreier, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 1 Abs. 1 Rn. 44 u. 132; anders dagegen M. Herdegen, in: Th. Maunz / G. Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 1 Abs. 1 Rn. 43 ff. u. 69, der sich außerhalb eines engsten Kreises „modal oder final begründeter Würdeverletzungen“ für eine wertende Gesamtwürdigung ausspricht, anhand derer der als absolut zu schützende Würdeanspruch zu ermitteln und von anderen, abwägungsfähigen Menschenwürdebereichen abzuschichten sein soll. 36 Vgl. in diesem Zusammenhang U. di Fabio, in: Th. Maunz / G. Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 2 Abs. 1 Rn. 128, der den dogmatischen Standort des allgemeinen Persönlichkeitsrechts in Art. 2 Abs. 1 GG verortet und die Rolle des Art. 1 Abs. 1 GG insofern begrenzt auf den Auslegungsmaßstab für die Ermittlung des Inhalts und der Reichweite 34 35

B. Grundrechte des rechtlichen Vaters

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Persönlichkeitsrechts drängt umso stärker auf Verwirklichung, als die Feststellung des Abstammungsverhältnisses auf die Entfaltung im innersten Kern des PersonSeins bezogen ist, und besitzt ein umso schwächeres Gewicht, als die Kenntniserlangung der Befriedigung sonstiger persönlichkeitsbezogener Interessen dient. Je tiefer im konkreten Fall eine belastende Maßnahme in den engeren persönlichen Bereich des Betroffenen eindringt, desto größer ist der Rechtfertigungsbedarf und desto schwieriger ist die Rechtfertigungsmöglichkeit.37 Geht die Beeinträchtigung der allgemeinen Handlungsfreiheit über in eine Beschränkung der Menschenwürde, liegt ein unter keinem Aspekt zu rechtfertigender Eingriff in den durch Art. 1 Abs. 1 GG absolut geschützten Grundrechtskern vor. Außerhalb dieses engsten Bereichs persönlicher Lebensführung tritt das Kenntnisinteresse des Vaters in Konkurrenz zu den grundrechtlich geschützten gegenläufigen Positionen des Kindes und der Mutter und vermag sich in der Güterabwägung nur durchzusetzen, wenn es gegenüber den konfligierenden Belangen gemessen an der Bedeutung und der Eingriffsschwere Vorrang genießt. Welcher der beiden dogmatischen Grundpfeiler des Persönlichkeitsrechts betroffen ist, ob das Interesse des rechtlichen Vaters an der Kenntnis der Abstammung des Kindes thematisch eher Ausfluss seiner allgemeinen Handlungsfreiheit ist oder in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Gewährleistung seiner Menschenwürde steht, hängt von den Umständen des konkreten Einzelfalles und seinen Protagonisten respektive deren geistig-seelischer Verfassung ab. Grundsätzlich wird man aber sagen können, dass das innere menschliche Bedürfnis zu erfahren, ob das der eigenen Pflege und Erziehung anvertraute, in familiärer Lebensgemeinschaft mit einem verbundene Kind im biologischen Sinne das eigene ist, ob also neben der familär-soziologischen auch eine genetisch-biologische Verbindung besteht, von seinem Inhalt her dem sensiblen Bereich der engeren persönlichen Lebensführung zugeschrieben werden kann.38 Denn was gibt es Wesentlicheres, Persönlicheres, Intimeres als die Verbindung zwischen zwei Menschen, zwischen Vater (oder Mutter) und Kind, und Prägenderes für die eigene Persönlichkeitsentfaltung? Dies gilt umso mehr, als die Kenntnis der Abstammung des Kindes neben dem Verständnis der eigenen Individualität und Entfaltung der eigenen Persönlichkeit auch die soziale Stellung des Vaters innerhalb der Familie, seine geistig-emotionale Beziehung zu dem Kind und – regelmäßig – zu dessen Mutter, also zu den engsten, unmittelbaren Lebenspartnern und Vertrauenspersonen berührt. In diesem – jedenfalls weiteren – Einflussbereich der Menschenwürdegarantie angesiedelt, genießt das Interesse des juristischen Vaters, die Abstammung „seines“ Kindes zu kennen, des Schutzumfangs; zu der dogmatischen Grundstruktur des Persönlichkeitsrechts auch W. Schmitt Glaeser, in: J. Isensee / F. Kirchhof (Hrsg.), HdbStR VI, § 129 Rn. 17 ff. 37 U. di Fabio, in: Th. Maunz / G. Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 2 Abs. 1 Rn. 130. 38 Für die Zuordnung der Erfassung, Speicherung und Verwertung des DNA-Identifizierungsmusters eines Menschen zu dem Bereich enger persönlicher Lebensführung BVerfG, NJW 2001, 879 ff.; EuGRZ 2001, 249 ff.

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3. Teil: Vaterschaftstests als Problem der Grundrechtskollision

besonderen verfassungsrechtlichen Schutz und weit reichende Verdrängungskraft gegenüber anderen, mit dem Abstammungskenntnisinteresse des Vaters kollidierenden grundrechtlich geschützten Interessen. Es ist nur auf Grund besonderer, im Einzelfall vorgehender Grundrechte Dritter – namentlich des Kindes – einer Einschränkung zugänglich.

III. Reichweite des Persönlichkeitsrechts: Schutz immaterieller Interessen Auf den Schutz des Persönlichkeitsrechts kann sich der rechtliche Vater indes nur berufen, wenn er mit der Vaterschaftsfeststellung immaterielle, nicht wirtschaftliche Interessen verfolgt. Dient die Feststellung des Verwandtschaftsverhältnisses dagegen rein wirtschaftlichen Zwecken, etwa weil es dem juristischen Kindesvater um die Beseitigung von Unterhaltspflichten, Erbrechten oder Pflichtteilsrechten geht, unterfällt sie nicht dem Gewährleistungsbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts.39 Einer vermögensbezogenen Interessen- und Motivlage des rechtlichen Vaters ist nicht innerhalb des allgemeinen Persönlichkeitsrechts durch Verlagerung des grundrechtlichen Nährbodens fort von der Menschenwürdegarantie und hin zu der Gewährleistung des Art. 2 Abs. 1 GG und eine entsprechende Schutzreduzierung Rechnung zu tragen. Vielmehr bedarf es der Heranziehung anderer Grundrechte, welche die wirtschaftliche Seite der Vaterschaftsfeststellung „auffangen“ und mit grundrechtlichem Schutz versehen. Der Grund hierfür liegt darin, dass das allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG nicht im Interesse der Kommerzialisierung der Persönlichkeit gewährleistet ist.40 Wirtschaftliche Interessen, mag sie der Einzelne noch so sehr als persönlichkeitsfestigend und -fördernd empfinden, unterfallen vielmehr entweder dem Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG oder dem Schutz der Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG. Die Eigentumsgarantie schützt die nach bürgerlichem Recht dem Einzelnen zugeordneten Ansprüche und Forderungen, wie beispielsweise den Anspruch auf Versorgungsausgleich.41 Nicht gewährleistet sind hingegen das Vermögen als solches42 oder 39 Im Ergebnis ebenso T. Rauscher, in: J. v. Staudinger (Hrsg.), BGB, Kommentar, Einl. zu §§ 1589 ff. Rn. 96; C. Bohnert, FPR 2002, 383 (388) deutet dagegen einen persönlichkeitsrechtlichen Schutz erbrechtlicher und unterhaltsrechtlicher Ansprüche des juristischen Kindesvaters an. 40 Vgl. BVerfGE 101, 361 (385). 41 BVerfGE 83, 182 (199); H. D. Jarass, in: ders. / B. Pieroth, Grundgesetz, Kommentar, Art. 14 Rn. 8. 42 BVerfGE 78, 232 (243); 81, 108 (122); 91, 207 (220); 95, 267 (300); BVerwGE 98, 280 (291); BGHZ 83, 190 (194 f.); H. D. Jarass, in: ders. / B. Pieroth, Grundgesetz, Kommentar, Art. 14 Rn. 15.

B. Grundrechte des rechtlichen Vaters

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bloße Gewinnerwartungen und -hoffnungen.43 Dient eine Vaterschaftsuntersuchung dazu, bestehenden Unterhalts- oder Erbschaftsansprüchen den Boden zu entziehen, dürfte sie eher dem Bereich der Vermögenshoffnungen und -erwartungen zuzurechnen sein als eine bereits verfestigte Anspruchssituation betreffen. Denn durch eine Vaterschaftsuntersuchung soll erst geklärt werden, ob der rechtliche Vater der leibliche Vater des Kindes ist, so dass die Untersuchung lediglich als Vorbereitungshandlung zu werten ist, um Pflichten zur materiellen Unterstützung des Kindes zu beseitigen. Eine solche Freiheitsbetätigung dürfte weniger von dem Gewährleistungsbereich der Eigentumsfreiheit als von dem Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit erfasst sein, das auch Freiheitsbetätigungen schützt, die von wirtschaftlichen Interessen geleitetet sind und auf Vermögenszuwachs in der Zukunft zielen.44 Das Gewicht des grundrechtlichen Schutzes, den das Interesse des juristischen Kindesvaters an der Kenntnis seiner leiblichen Vaterschaft genießt, ist mithin nicht stets gleich, sondern jeweils unterschiedlich ausgeprägt. Es bemisst sich nach den Zwecken, die mit einem Vaterschaftstest verfolgt werden und die von immateriellen Beweggründen bis zu materiellem Ansporn wie der Beseitigung von Unterhaltspflichten, Erb- oder Pflichtteilsrechten reichen.45 Zusammenfassend gilt: (1) Beruht das Interesse des rechtlichen Vaters an der Kenntnis der Abstammung „seines“ Kindes auf dem Wunsch, die Herkunft des Kindes als Grundbedingung für das Verständnis und die Verwirklichung der eigenen Identität und Persönlichkeit zu kennen, sind entscheidend also immaterielle Momente, die mit der Findung und Entfaltung der eigenen Persönlichkeit zu tun haben, ist diese geistig-seelisch motivierte Identitätssuche durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht geschützt. Mit welcher Schutzstärke das Persönlichkeitsrecht zum Tragen kommt, beurteilt sich danach, ob das Abstammungskenntnisinteresse des rechtlichen Vaters im konkreten Fall in einer thematischen Nähe zu der Menschenwürdegarantie steht oder ob es weniger den Kernbereich des Person-Seins und eher eine Freiheitsausübung betrifft, die einen inhaltlichen Bezug zu der allgemeinen Handlungsfreiheit aufweist. (2) Ist die Vaterschaftsuntersuchung ausschließlich von wirtschaftlichen Interessen geleitet, dient sie nicht der Findung und Entfaltung der eigenen Persönlichkeit, sondern dazu, das Vermögen zu schützen und gegebenenfalls zu mehren, scheidet das Persönlichkeitsrecht als grundrechtliche sedes materiae aus. Einem ausschließ43 BVerfGE 68, 193 (222); 74, 129 (148); 78, 205 (211); 97, 67 (77); BGHZ 132, 181 (187); H. D. Jarass, in: ders. / B. Pieroth, Grundgesetz, Kommentar, Art. 14 Rn. 19. 44 H. D. Jarass, in: ders. / B. Pieroth, Grundgesetz, Kommentar, Art. 2 Rn. 4. 45 Für eine solche Differenzierung im Ergebnis auch R. Weber, FamRZ 1996, 1254 (1260); in dieselbe Richtung weist das OLG Köln, FamRZ 2001, 930, das die Unabhängigkeit des persönlichkeitsrechtlichen Schutzes der Kenntnis des Kindes von der eigenen Abstammung von der Verfolgung etwaiger wirtschaftlicher Interessen betont.

4 Brosius-Gersdorf

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3. Teil: Vaterschaftstests als Problem der Grundrechtskollision

lich von materiellen Motiven geleiteten Abstammungsfeststellungsbegehren des juristischen Kindesvaters wird grundrechtlicher Schutz (nur) in Gestalt der allgemeinen Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG zuteil, die auch die Entfaltung im wirtschaftlichen Bereich umfasst. (3) Das Interesse, die biologisch-genetische Beziehung zwischen Vater und Kind zu erfahren, kann sowohl von immateriellen, auf die Findung und Entfaltung der Persönlichkeit gerichteten Motiven als auch von materiellen, auf die Wahrnehmung monetärer Interessen zielenden Beweggründen geleitet sein. Liegt eine solche Interessengemengelage vor, kommen das allgemeine Persönlichkeitsrecht und die allgemeine Handlungsfreiheit nebeneinander zum Tragen,46 wobei sie jeweils unterschiedliche Aspekte schützen – das Persönlichkeitsrecht die immaterielle Seite und die Handlungsfreiheit die materielle Seite der Vaterschaftsuntersuchung. Art. 2 Abs. 1 GG ist insoweit nicht nur als (ein) Eckpfeiler des Persönlichkeitsrechts betroffen, sondern darüber hinaus als davon zu unterscheidende, eigenständige grundrechtliche Garantie der allgemeinen Handlungsfreiheit berührt. Dient die Vaterschaftsuntersuchung sowohl immateriellen als auch materiellen Zwecken und genießt sie daher sowohl den Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts als auch der allgemeinen Handlungsfreiheit, führt dies nicht zwingend zu einer Verstärkung des Grundrechtsschutzes insgesamt. Vielmehr kann – je nach Bedeutung und Tragweite der Abstammungsuntersuchung für die geistig-seelischen und für die wirtschaftlichen Belange des Vaters im konkreten Fall – durch das Hinzutreten wirtschaftlicher Interessen die persönlichkeitsrechtliche Fundierung schwächer ausgeprägt sein und das insoweit hinterlassene „Schutzloch“ durch die ergänzende Abstützung in der allgemeinen Handlungsfreiheit lediglich aufgefüllt werden. Ist dem Vater die Kenntnis seiner Verwandtschaft mit dem Kind dagegen ein innerstes menschliches Bedürfnis, das den sensibelsten Bereich der engeren Lebensführung berührt, und dient die Abstammungsbegutachtung daneben 46 Soweit der rechtliche Vater mit einer Abstammungsuntersuchung sowohl materielle als auch immaterielle Zwecke verfolgt, tritt die Handlungsfreiheit nicht als subsidiär hinter dem Persönlichkeitsrecht zurück. Zwar enthält das Persönlichkeitsrecht nach allgemeiner Überzeugung eine spezielle Freiheitsgarantie, während die Handlungsfreiheit lediglich ein allgemeines Freiheitsrecht verbürgt. Subsidiär ist die Handlungsfreiheit gegenüber speziellen Freiheitsgrundrechten aber nur insoweit, als es um Gesichtspunkte geht, die von dem Schutzbereich spezieller Freiheitsgrundrechte abgedeckt sind. Sind Freiheitsbetätigungen von dem Gewährleistungsbereich spezieller Freiheitsgarantien nicht erfasst, kommt das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit parallel neben den speziellen Freiheitsgrundrechten zum Tragen. Dementsprechend tritt die allgemeine Handlungsfreiheit in der hier angesprochenen Konstellation nicht als subsidiär zurück, da eine von materiellen Zwecken geleitete Vaterschaftsfeststellung nicht in den Gewährleistungsbereich spezieller Freiheitsgarantien einbezogen, namentlich nicht durch die Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG oder das allein nicht wirtschaftlicher Persönlichkeitsentfaltung dienende allgemeine Persönlichkeitsrecht geschützt ist; in der Dogmatik ebenso U. di Fabio, in: Th. Maunz / G. Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 2 Abs. 1 Rn. 24; anderer Ansicht H. D. Jarass, in: ders. / B. Pieroth, Grundgesetz, Kommentar, Art. 2 Rn. 29; D. Murswiek, in: M. Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 2 Rn. 64.

B. Grundrechte des rechtlichen Vaters

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auch gewichtigen materiellen Interessen, etwa der Existenzsicherung des Vaters oder der Möglichkeit, sich und einer anderen (neuen) Familie eine Existenzgrundlage zu schaffen, dürfte das Persönlichkeitsrecht wegen der thematischen Nähe zur Menschenwürdegarantie in vollem Umfang auf Verwirklichung drängen und grundrechtlich noch verstärkt werden durch das Hinzutreten des Grundrechts der allgemeinen Handlungsfreiheit.

IV. Versagung des Grundrechtsschutzes wegen Inanspruchnahme der Gendaten des Kindes? Einer grundrechtlichen Umhegung des Abstammungskenntnisinteresses des juristischen Kindesvaters ließe sich entgegenhalten, dass der Vater die Wahrheit über seine leibliche Vaterschaft nur mit Hilfe einer Inanspruchnahme von Körperzellen des Kindes, also unter Zugriff auf Rechte eines Dritten herausfinden kann. Der rechtliche Vater ist auf das „Beziehungsmaterial“ des Kindes angewiesen, um die in den nicht codierten Teilen seiner DNA enthaltenen Erbinformationen mit denen des Kindes zu vergleichen und auf diese Weise Aufschluss darüber zu erhalten, ob er der leibliche Vater des Kindes ist. Erst die Untersuchung der Zellkerne der DNA des Vaters und des Kindes sowie ihre Gegenüberstellung erlaubt eine Aussage darüber, ob das Kind von dem rechtlichen Vater abstammt. Die von dem Vater begehrte Abstammungsinformation lässt sich weder allein durch eine Analyse der DNA des Kindes noch allein durch eine Untersuchung von Körperzellen des Vaters ermitteln, sondern liegt „zwischen“ beiden genetischen Strukturen, sie ist das Ergebnis eines Vergleichs beider. Insoweit handelt es sich nur auf den ersten Blick um eine Frage des Grundrechtsschutzes bei einer Inanspruchnahme von „Einrichtungen“ oder Rechtspositionen Dritter, deren Grundrechte in der Funktion des status positivus betroffen sind. Ein solcher Eingriff in fremde, grundrechtlich geschützte Positionen Dritter liegt jedenfalls nicht in dem Zugriff auf die Körperzellen des Kindes. Dies gilt unabhängig davon, ob der (Schein-)Vater etwa verlorene, herumliegende Haare oder an Taschentüchern, Gläsern oder anderen Gegenständen haftende, frei zugängliche Speichelreste oder Hautpartikel an sich nimmt oder ob er dem Kind einzelne Haare abschneidet oder Körperzellen durch Naseschnauben oder in anderer Weise entnimmt. Denn insoweit werden grundrechtlich geschützte Rechtsbereiche des Kindes (noch) nicht berührt. Nimmt der Vater frei herumliegende Körperzellen an sich, beeinträchtigt er weder das Grundrecht der körperlichen Unversehrtheit des Kindes (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG)47 noch berührt er dessen Eigentumsgarantie (Art. 14 Abs. 1 GG).48 Auch in das durch Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG verbürgte Persönlichkeitsrecht des Kindes wird nicht eingegriffen, da von dem blo47 48

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Dritter Teil C. I. Dritter Teil C. II.

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3. Teil: Vaterschaftstests als Problem der Grundrechtskollision

ßen Besitz des Körpermaterials durch den Vater keinerlei Gefahren für die Persönlichkeitsentwicklung des Kindes ausgehen. Nichts anderes gilt, wenn der Vater mit dem Körper des Kindes verbundene Zellen in der Weise an sich nimmt, dass er ihm, ohne dem Kind Schmerzen oder nennenswerten physischen Schaden zuzufügen, lediglich einzelne Haare oder Haut- oder Schleimpartikel entnimmt. Insoweit liegt allenfalls eine geringfügige Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit des Kindes vor, die mit Blick auf ihren Bagatellcharakter einen Eingriff in das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG kaum bewirken mag.49 Letztlich handelt es sich in beiden Fällen, sowohl bei dem Auflesen herumliegender Körperzellen als auch bei der Entwendung einzelner mit dem Körper des Kindes (noch) verbundener Partikel, um bloße Vorbereitungshandlungen für die anschließende Abstammungsuntersuchung. Ein Eingriff in die grundrechtliche Freiheitssphäre des Kindes ist aber mit der anschließenden molekulargenetischen Untersuchung der Körperzellen des Kindes verbunden. Indem die Erbinformationen des Kindes offenbart und von dem Vater zur Kenntnis genommen werden, wird das durch Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG geschützte Persönlichkeitsrecht des Kindes beeinträchtigt.50 Insoweit liegt aber keine andere Eingriffssituation vor, als sie bei der Ausübung grundrechtlicher Freiheiten, durch die in die Rechtssphäre Dritter übergegriffen wird, generell gegeben ist. Angesprochen sei nur die Parallele zu der Veröffentlichung von Bildern Prominenter ohne deren Einverständnis in den Medien51 oder zu dem Unterschieben ehrschädigender Äußerungen, die von der betroffenen Person tatsächlich nicht stammen.52 Auch insoweit greifen Grundrechtsträger (die Medien) zur Ausübung ihrer grundrechtlichen Freiheit (aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 oder 2 GG) auf Rechtspositionen Dritter (das Persönlichkeitsrecht) zu, ohne dass in Frage gestellt wird, ob die Berichterstattung den Schutz der Kommunikationsfreiheiten des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 oder 2 GG genießt. Für das gebotene In-Beziehung-Setzen der Kommunikationsfreiheiten mit dem in seiner abwehrrechtlichen Funktion betroffenen Persönlichkeitsrecht der Person, über die berichtet wird, ist auf der Schrankenebene ausreichend Raum;53 einer Verkürzung des Schutzbereichs der betroffenen Grundrechte bedarf es nicht. Mit der oben angesprochenen Situation der Rechtsausübung unter Inanspruchnahme von Einrichtungen oder Rechtsgütern Dritter, in der die Grundrechte in der Funktion des status positivus betroffen werden, ist diese Konstellation ebenso wenig zu assoziieren wie Abstammungsuntersuchungen unter Verwendung von Körperzellen des Kindes. Dritter Teil C. I. s. noch Dritter Teil C. III. 51 Vgl. hierzu etwa BVerfGE 101, 361 ff.; BVerfG, NJW 2002, 3767 f.; BVerfG, NJW 2001, 1921 ff.; BVerfG, Entscheidung vom 14. 2. 2005, Az.: 1 BvR 240 / 04; BVerfG, Entscheidung vom 12. 9. 1989, Az.: 1 BvR 726 / 89; std. Rspr. 52 Vgl. BVerfGE 54, 148 ff. 53 Vgl. etwa BVerfGE 101, 361 (391); BVerfG, NJW 2002, 3767 f.; BVerfG, NJW 2000, 1859 ff.; BVerfG, Entscheidung vom 14. 2. 2005, Az.: 1 BvR 240 / 04, Absatz-Nr. 20. 49 50

B. Grundrechte des rechtlichen Vaters

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Doch selbst sofern man in der Nutzung des Erbguts des Kindes für die molekulargenetische Abstammungsuntersuchung eine Inanspruchnahme von Rechtspositionen des Kindes, denen grundrechtlicher Schutz durch das Persönlichkeitsrecht in einer leistungsrechtlichen Dimension zukommt, sehen wollte, könnte sich der rechtliche Vater auf den Schutz des Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG berufen. Denn auch Freiheitsbetätigungen, die erst und überhaupt nur möglich sind, wenn der Handelnde dabei auf Einrichtungen oder Rechtsgüter anderer zurückgreift, nehmen an dem Gewährleistungsgehalt der Grundrechte teil.54 Die Inanspruchnahme grundrechtlicher Freiheiten geht häufig mit einer Beeinträchtigung von Rechten Dritter einher, ohne dass dies zu einer Verengung des Schutzbereichs des betreffenden Freiheitsgrundrechts führt. Die von einer Freiheitsbetätigung ausgehenden Gefahren für die Freiheitssphäre anderer rechtfertigen allein Beschränkungen des Grundrechts, nicht aber eine Verengung seines Schutzumfangs. Rechtsfolgenbezogene Gesichtspunkte, wie sie bei der Frage der „Zulässigkeit“ des Eindringens in den Freiheitsraum Dritter anklingen, kommen bei der Bestimmung der Schutzreichweite nicht zum Tragen. Sie können lediglich einen rechtfertigenden Grund für Grundrechtsbegrenzungen auf der Schrankenebene, nicht hingegen für Freiheitseinengungen auf der Schutzbereichsebene bilden.55 Eine andere Betrachtungsweise würde dem Schutzgehalt der Grundrechte, eine von rechtsfolgenorientierten Aspekten unabhängige, grundsätzlich umfassende und allein durch persönliche und sachliche Gesichtspunkte umschriebene und begrenzte Schutzzone zu gewähren, nicht gerecht. Zu einem anderen Ergebnis verleitet im gegebenen Zusammenhang nur bei kursorischer Betrachtung eine in der Literatur immer wieder herausgegriffene und zu Diskussionen Anlass gebende Formulierung des Bundesverfassungsgerichts. Das Bundesverfassungsgericht hat wiederholt entschieden, dass das allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG zwar auch das Recht (des Kindes) auf Kenntnis der eigenen Abstammung umfasse, jedoch kein Recht auf Verschaffung solcher Kenntnisse verleihe, sondern nur vor der Vorenthaltung erlangbarer Informationen durch staatliche Organe schützen könne.56 Den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts lagen andere Fallkonstellationen und entsprechend andere grundrechtliche Ausgangslagen zu Grunde, als sie hier in Rede stehen. In den von dem Bundesverfassungsgericht entschiedenen Fällen bedurfte es zur Feststellung der Abstammung (des Kindes) der Hilfe des Staates, namentlich des Gesetzgebers, ohne dessen Tätigwerden der Einzelne seine Abstammung nicht in Erfahrung bringen konnte. Zur Verwirklichung des Begehrens, 54 Vgl. nur BVerfGE 54, 148 (154 ff.); 80, 137 (152 ff.), mit abweichendem Sondervotum von D. Grimm (164 ff.); 85, 386 (397 f.). 55 Ebenso BVerfGE 85, 386 (397 f.); 91, 125 (135). 56 BVerfGE 79, 256 (269); 90, 263 (271); 96, 56 (63); BVerfG, JZ 1997, 777; zu der Diskussion über die Bedeutung dieser Aussage des Bundesverfassungsgerichts auch C. Bohnert, FPR 2002, 383 (388); C. Enders, NJW 1989, 881 (882); R. Ogorek, in: R. M. Kiesow / R. Ogorek / S. Simitis (Hrsg.), Summa. Dieter Simon zum 70. Geburtstag, S. 459 (471).

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3. Teil: Vaterschaftstests als Problem der Grundrechtskollision

die eigene Abstammung festzustellen, bedurfte es staatlicher Unterstützung, etwa durch Normierung eines Auskunftsanspruchs oder in anderer Weise. Im Gegensatz dazu ist in den hier interessierenden Fällen der juristische Kindesvater ohne weiteres, d. h. ohne staatliche Hilfe in der Lage, die Abstammung des Kindes in Erfahrung zu bringen. Er bedarf für die Inanspruchnahme seiner Freiheit der Unterstützung des Staates nicht, die Abstammungsfeststellung ist vielmehr Ausdruck seiner natürlichen Freiheit, seines Persönlichkeitsrechts, das insoweit zur Entfaltung staatlicher Ausgestaltung nicht bedarf. Die Feststellung des Bundesverfassungsgerichts, dass Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG kein Recht auf Verschaffung der Kenntnis der eigenen Abstammung gewähre, ist auf die leistungsrechtliche Dimension des Persönlichkeitsrechts bezogen und beschränkt; nur insoweit kann der Einzelne unter Berufung auf den status positivus des Persönlichkeitsrechts nicht die Verschaffung von zur Abstammungsfeststellung notwendigen Informationen verlangen, die für ihn durch eigene Bemühungen nicht erreichbar sind. Insoweit hat das Bundesverfassungsgericht den Schutzumfang des Persönlichkeitsrechts übereinstimmend mit der Gewährleistung des Grundrechts der Informationsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz GG bestimmt. Das durch Art. 5 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz GG jedermann verbürgte Recht, sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten, ist ebenfalls auf den Zugang zu vorhandenen Informationen verfügbarer Quellen beschränkt. Ein Anspruch darauf, Zutritt zu nicht frei zugänglichen Informationen oder nicht eröffneten Quellen zu erhalten, gewährleistet die Informationsfreiheit nicht.57 Außerdem, und dies markiert das zweite Argument, bedarf es zur Identifizierung des leiblichen Vaters durch das Kind – im Gegensatz zu der Untersuchung der Abstammung des Kindes durch den juristischen Vater – nicht selten, ja wohl sogar in der Regel des Zugangs zu Informationen Dritter, namentlich der Mutter oder des Staates.58 Wollte man den Gewährleistungsbereich des Persönlichkeitsrechts auf den Zugang zu solchen Informationen beschränken, die ohne weiteres zugänglich, jedenfalls ohne Inanspruchnahme von Kenntnissen Dritter zu erlangen sind, verkürzte man seine Schutzreichweite beträchtlich und engte damit die Möglichkeiten, die eigene Abstammung in Erfahrung zu bringen, erheblich ein. Die Identifizierung leiblicher Verwandter wäre auf Fälle beschränkt, in denen die erforderlichen Abstammungsinformationen ohnehin mehr oder weniger offenkundig wären. In Fällen, in denen die notwendigen Informationen dagegen nicht oder eben nur durch Preisgabe von Kenntnissen Dritter erfahrbar wären, könnte sich der Betroffene auf grundrechtlichen Schutz nicht berufen und wäre seiner grundrechtlichen Freiheitsausübung der Boden entzogen. Gerade in solchen Konstellationen, in denen Erbinformationen nicht ohne weiteres verfügbar sind, sondern der Betroffene auf die Mitwirkung anderer angewiesen ist, muss er sich zur Durchsetzung seines 57 Vgl. statt vieler BVerwGE 29, 214 (218); H. D. Jarass, in: ders. / B. Pieroth, Grundgesetz, Kommentar, Art. 5 Rn. 20; E. Schmidt-Jortzig, in: J. Isensee / F. Kirchhof (Hrsg.), HdbStR VI, § 141 Rn. 31 ff. 58 So auch in dem vom Bundesverfassungsgericht in E 96, 56 ff. entschiedenen Fall.

C. Grundrechte des Kindes

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Begehrens auf den Schutz der Grundrechte, konkret: des Persönlichkeitsrechts berufen können. Der im Einzelfall wegen des Vorrangs von Rechten Dritter, namentlich des Informationsträgers, erforderlichen Beschränkung des Informationsbegehrens kann auf der Schrankenebene durch einen Ausgleich der kollidierenden Güter und Interessen hinreichend Rechnung getragen werden.

C. Grundrechte des Kindes Dem grundrechtlich verbürgten Interesse des rechtlichen Vaters zu wissen, ob er der leibliche Vater des Kindes ist, können grundrechtlich geschützte Belange des Kindes gegenübertreten. Ist das Kind mit einer Untersuchung seiner Abstammung nicht einverstanden, kommt eine Berufung auf den Schutz von Grundrechten unter drei verschiedenen Aspekten in Betracht.

I. Grundrecht der körperlichen Unversehrtheit Für eine DNA-Analyse zur Untersuchung der leiblichen Vaterschaft des juristischen Kindesvaters bedarf es lediglich einzelner Körperzellen – Haare, Speicheloder Hautpartikel – in nur geringfügiger Menge. Handelt es sich um Körperbestandteile, die im Zeitpunkt der Aneignung durch den Vater bereits nicht mehr mit dem Körper des Kindes verbunden sind, sei es, dass es einzelne Haare verloren hat, die auf dem Boden oder dem Kopfkissen des Kindes liegen oder an seiner Kleidung haften, sei es, dass sich Speichelreste an Servietten oder Schleimhautpartikel in Taschentüchern befinden, wird die körperliche Integrität des Kindes, die durch das Grundrecht der körperlichen Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1, 2. Alternative GG geschützt ist, nicht dadurch beeinträchtigt, dass der Vater diese Körperzellen an sich nimmt und für die DNA-Analyse verwendet. Es wird weder die Gesundheit des Kindes im biologisch-physiologischen Sinne geschädigt noch das äußere Erscheinungsbild des Kindes berührt noch werden psychisch-seelische Zustände in körperlichen Schmerzen vergleichbarem Maße59 gestört. Der kindliche Körper wird – sowohl physisch als auch psychisch – nicht aus dem Gleichgewicht gebracht, die körperliche Integrität bleibt unversehrt. Im Ergebnis gilt kaum etwas anderes, wenn der Vater einzelne Zellen von dem Körper des Kindes ablöst, ohne ihm dabei Schmerzen oder andere Unannehmlich59 Zu diesen Schutzgütern des Grundrechts auf körperliche Unversehrtheit H. D. Jarass, in: ders. / B. Pieroth, Grundgesetz, Kommentar, Art. 2 Rn. 53; A. Podlech, in: R. Wassermann (Hrsg.), Grundgesetz, Reihe Alternativkommentare, Art. 2 Abs. 2 Rn. 27; C. Starck, in: H. v. Mangoldt / F. Klein / C. Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 2 Abs. 2 Rn. 194; vgl. auch BVerfGE 56, 54 (74 f.); zu dem grundrechtlichen Schutz nicht körperlicher Einwirkungen, die in ihrer Wirkung körperlichen Beeinträchtigungen gleichzusetzen sind, H. Hofmann, in: B. Schmidt-Bleibtreu / F. Klein (Hrsg.), Kommentar zum Grundgesetz, Art. 2 Rn. 16.

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3. Teil: Vaterschaftstests als Problem der Grundrechtskollision

keiten zuzufügen. Zwar lässt das Abschneiden von Haaren oder das Abnehmen von Hautschuppen die physische Integrität des Kindes nicht gänzlich unberührt, da mit dem Körper verbundene Bestandteile abgetrennt werden. Die Unversehrtheit des Kindes wird dadurch jedoch solange nicht berührt, wie dem Kind weder gesundheitliche Schäden noch physische oder psychische Beschwerden zugefügt werden noch sein Erscheinungsbild nach außen erkennbar beeinträchtigt oder gar verunstaltet wird.60 Die Entnahme minimaler Mengen Körperzellen, ohne dem Kind gesundheitliche oder geistige Verletzungen zuzufügen, berührt seine körperliche Unversehrtheit nicht.61 Wollte man dem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1, 2. Alternative GG Entfaltungskraft unterhalb der Schwelle der Gesundheitsverletzung, der Erscheinungsbildverunstaltung oder der Seelenschädigung zumessen, würde die körperliche Unversehrtheit des Kindes durch das Abtrennen einzelner Haare etc. allenfalls geringfügig berührt. Die Schwelle von der Bagatelle62 zur spürbaren Beeinträchtigung, der eine nicht gänzlich unerhebliche Eingriffsintensität anhaftet, würde allerdings – anders als etwa bei einer Entnahme von Blutproben oder dem Abschneiden ganzer Haarbüschel – kaum überschritten.63 Sofern man einer geringfügigen Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit des Kindes das Wort reden will, wird das Grundrecht des Kindes aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1, 2. Alternative GG jedenfalls im Rahmen der Abwägung mit den kollidierenden Grundrechten des Vaters verdrängt und muss hinter den grundrechtlich geschützten Interessen des juristischen Kindesvaters zurücktreten.64

II. Eigentumsfreiheit In das Grundrecht der Eigentumsfreiheit des Kindes aus Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG wird (ebenfalls) nicht dadurch eingegriffen, dass der rechtliche Vater von dem Körper des Kindes losgelöste Körperzellen an sich nimmt, um die DNA des Kindes untersuchen zu lassen. Zwar fallen die Körperzellen mit der Trennung von 60 Zu der Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit eines Menschen durch Verunstaltung seines Erscheinungsbildes, indem ihm sämtliche Haare abgeschnitten werden, BVerfGE 37, 239 (248); P. Kunig, in: I. v. Münch / P. Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 2 Rn. 62; D. Lorenz, in: J. Isensee / P. Kirchhof (Hrsg.), HdbStR VI, § 128 Rn. 17; C. Starck, in: H. v. Mangoldt / F. Klein / C. Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 2 Abs. 2 Rn. 194. 61 Ebenso C. Rittner / N. Rittner, NJW 2002, 1745 (1747 f.); U. Wanitzek, FPR 2002, 390 (399). 62 Zu der Geltung eines gewissen Bagatellvorbehalts für Eingriffe in Grundrechte V. Epping, Grundrechte, Kap. 11 Rn. 525. 63 Ebenso C. Rittner / N. Rittner, NJW 2002, 1745 (1747); U. Wanitzek, FPR 2002, 390 (399). 64 Zu der Abwägung zwischen den kollidierenden Grundrechten noch im Dritten Teil I.

C. Grundrechte des Kindes

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dem Körper grundsätzlich in das Eigentum ihres vormaligen Trägers; jedoch dürften die Körperbestandteile entweder – durch bewusste Besitzaufgabe verbunden mit einem Verzicht auf das Eigentum – derelinquiert und damit herrenlos werden oder es wird jedenfalls ein konkludenter Eigentumsverzicht vorliegen, da das Kind die abgetrennten Körperzellen nicht selbst nutzen will, sondern sie regelmäßig entsorgt würden. Ebenso wenig wie die Entsorgung solcher Zellen eine Eigentumsverletzung bewirkt, ist die Bemächtigung und Nutzung der Körperpartikel mit einem Eingriff in das Grundrecht der Eigentumsfreiheit verbunden.65 Eine andere Bewertung – im Ergebnis wie auch in der Begründung – erfordern Situationen, in denen der Vater dem Kind einzelne Haare abschneidet oder andere mit dem Körper verbundene Zellen entwendet. Nimmt der Vater Körperbestandteile an sich, die noch mit dem Körper des Kindes verbunden sind, fallen auch diese – ungeachtet des Umstands, dass an dem lebenden Körper mangels Sacheigenschaft kein Eigentum des Trägers besteht, sondern dessen Verletzungen allein durch die Grundrechte aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG sowie aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG erfasst sind – vom corpus zur Sache gewandelt in das Eigentum des Kindes.66 Im Gegensatz zu den Situationen, in denen das Kind Körperpartikel verliert oder bewusst von seinem Körper löst, verzichtet das Kind in den Konstellationen, in denen der rechtliche Vater Körperbestandteile abtrennt, nicht – auch nicht konkludent – auf sein Eigentum. Durch das Abtrennen von Haaren etc., jedenfalls aber durch die Verwendung der Körperzellen zum Zwecke einer molekulargenetischen Abstammungsanalyse greift der Vater in die Eigentumsgarantie des Kindes ein. Diese Eigentumsbeeinträchtigung wird man angesichts der Bedeutung der minimalen Zellmengen für ihren Eigentümer, das Kind, sowohl unter materiellen als auch unter immateriellen Gesichtspunkten als geringfügig zu bewerten haben, wenn nicht gar diesseits der Grenze zum Bagatelleingriff verorten müssen. In der Abwägung mit den kollidierenden Grundrechten des rechtlichen Vaters vermag sich das Eigentumsrecht des Kindes ebenso wenig wie sein Grundrecht der körerlichen Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1, 2. Alternative GG durchzusetzen.67

65 Im Ergebnis ebenso, in der Begründung jedoch anders C. Bohnert, FPR 2002, 383 (387), die davon ausgeht, dass Körperzellen eigentumsfrei werden und mit der Bemächtigung durch eine andere Person – hier: den juristischen Vater – in deren Eigentum übergehen. 66 Ebenso O. Depenheuer, in: H. v. Mangoldt / F. Klein / C. Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 14 Rn. 144. 67 Zu dem Ausgleich zwischen den kollidierenden Grundrechten noch im Dritten Teil I.

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3. Teil: Vaterschaftstests als Problem der Grundrechtskollision

III. Allgemeines Persönlichkeitsrecht Das allgemeine Persönlichkeitsrecht schützt die Persönlichkeit des Einzelnen einschließlich minderjähriger Personen68 in einem umfassenden Sinne. Die Entfaltung der Persönlichkeit des Kindes kann durch eine Vaterschaftsanalyse unter verschiedenen (Teil-)Aspekten betroffen sein.

1. Sicherung des Unterhalts durch den „Zahlvater“ Die Ablehnung des Kindes gegenüber einer Untersuchung der leiblichen Vaterschaft seines juristischen Vaters kann sich darauf gründen, den juristischen Vater weiterhin als „Zahlvater“, behalten zu wollen, der dem Kind zum Unterhalt verpflichtet ist. Das Wohl des Kindes hängt nicht unwesentlich davon ab, dass die notwendigen finanziellen Rahmenbedingungen für seine Entwicklung gesichert sind. Die Geheimhaltung der Abstammung des Kindes gegenüber dem rechtlichen Vater aus Gründen, die in der Sicherung des Lebensunterhalts liegen, ist verfassungsrechtlich nicht durch Grundrechte, insbesondere nicht durch das Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG geschützt.69 Dies ergibt sich aus zwei Erwägungen: Erweist der Vaterschaftstest, dass der rechtliche Vater der Erzeuger des Kindes ist, stehen dem Kind Unterhaltsansprüche gegen den Vater weiterhin zu. Ein Eingriff in sein Persönlichkeitsrecht scheidet insoweit aus. Ergibt die Abstammungsanalyse dagegen, dass der leibliche Vater des Kindes nicht der juristische Vater, sondern ein anderer Mann ist, stehen dem Kind gegen seinen juristischen Vater (nach dessen erfolgreicher Anfechtung der Vaterschaft) Unterhaltsansprüche nicht mehr zu. Mit der Rechtskraft des Anfechtungsurteils ist die fehlende Identität zwischen dem rechtlichen Vater und dem biologischen Erzeuger erwiesen und wird die rechtliche Vaterstellung ex tunc, mit Rückwirkung auf den Tag der Geburt des Kindes beseitigt.70 Die in der Vergangenheit, vor der Vaterschaftsanfechtung geleisteten Zahlungen wurden rückschauend ohne rechtlichen Grund entrichtet, da der rechtliche Vater gegenüber dem Kind tatsächlich nicht zu Unterhaltszahlungen verpflichtet war.71 Das Kind kann sich auf grundrechtlichen Schutz indes nicht berufen, wenn es eine Wahrheit verhindern will, die VoraussetHierzu im Dritten Teil C. III. 5. In diese Richtung deutet aber C. Bohnert, FPR 2002, 383 (388), bezogen auf den persönlichkeitsrechtlichen Schutz erbrechtlicher und unterhaltsrechtlicher Ansprüche des juristischen Kindesvaters. 70 Dazu bereits im Zweiten Teil B. 71 Zu den Regressansprüchen des Scheinvaters gegen den biologischen Erzeuger des Kindes gem. § 1607 Abs. 3 BGB wegen Unterhaltszahlungen an das Kind, die der Scheinvater auf Grund der rechtlichen Vaterschaftszuordnung geleistet hat, C. Huber, FamRZ 2004, 145 ff. 68 69

C. Grundrechte des Kindes

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zung zur Wahrung der Rechte des juristischen Vaters, zur Abwehr nicht bestehender Unterhaltsansprüche ist.72 Das Vertrauen auf den Fortbestand einer tatsächlich nicht existierenden Situation oder Rechtslage verdient keinen Schutz durch die Verfassung. Eine Berufung des Kindes auf Grundrechte scheidet insoweit aus. 2. Persönlichkeitswerdung: Aufwachsen in den gewohnten sozial-familiären Beziehungen Das Verlangen des Kindes, seine eigene Abstammung geheim zu halten, kann durch den Wunsch motiviert sein, den Familienverbund aufrecht zu erhalten und sicherzustellen, dass der rechtliche Vater für die Pflege und Erziehung des Kindes weiterhin verantwortlich zeichnet. Im Gegensatz zu dem rechtlichen Vater, der die Wahrheit über die biologische Verbindung zwischen ihm und dem Kind in Erfahrung bringen möchte, kann es dem Kind ungeachtet einer möglicherweise fehlenden Verwandtschaftsbeziehung darum gehen, über lange Zeit gewachsene emotionale Bindungen nicht durch das (negative) Ergebnis einer Abstammungsanalyse zu gefährden. Das Bestreben des Kindes kann es sein, den (Ehe- und) Familienverbund und insbesondere seine Beziehung zu dem rechtlichen Vater aufrecht zu erhalten, um weiterhin ungestört in den gewohnten sozialen Bindungen der Familiengemeinschaft aufwachsen zu können. Dieses auf den Fortbestand der Familie gerichtete Interesse des Kindes nimmt an dem grundrechtlichen Schutz seines allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG teil.73 Jedes Kind hat ein Recht auf Entwicklung seiner Persönlichkeit, das Recht, eine entwickelte Person zu werden.74 Hierzu 72 Veranlasst die Kindesmutter den Scheinvater zur Eheschließung durch die falsche Behauptung, nur er komme als Vater eines erwarteten Kindes in Betracht, während das Kind in Wirklichkeit von einem anderen Mann abstammt, ist regelmäßig der Straftatbestand des Betrugs gem. § 263 StGB (sowie ggf. der weitere Straftatbestand der Personenstandsfälschung nach § 169 StGB) erfüllt; außerdem macht sich die Mutter gegenüber ihrem Ehemann wegen erbrachter Unterhaltszahlungen schadensersatzpflichtig gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB und im Einzelfall auch gem. § 826 BGB; Schadensersatzansprüche des rechtlichen (Schein-)Vaters gegen die Ehefrau bestehen ferner dann, wenn die Frau, die das Kind eines anderes Mannes zur Welt gebracht hat, die Zweifel ihres Ehemannes an seiner leiblichen Vaterschaft durch unzutreffende Angaben oder ausdrückliches Leugnen zerstreut, s. BGH, FamRZ 1990, 367 (369); OLG Karlsruhe, NJW-RR 1992, 515; ebenso D. Schwab, Familienrecht, § 49 Rn. 479. 73 Vgl. BVerfGE 75, 201 (218); 79, 51 (63 f.); OLG Jena, FPR 2003, 374 (376), das allerdings ergänzend darauf abstellt, das Kind habe dem rechtlichen Vater „( . . . ) keinen Anlass gegeben, die Vaterschaft in Zweifel zu ziehen“ – ein zweifelhaftes Argument, da sich der Schutz des Persönlichkeitsrechts kaum nach persönlicher „Schuld“ oder „Verursachung“ bemessen dürfte; H. D. Jarass, in: ders. / B. Pieroth, Grundgesetz, Kommentar, Art. 2 Rn. 34; für einen „verfassungsrechtlichen Schutz“ dieses auf Fortbestand der Familiengemeinschaft gerichteten Kindesinteresses auch BGH, NJW 1999, 1632 (1633). 74 BVerfG, NJW 2000, 2191 (2191 f.); U. di Fabio, in: Th. Maunz / G. Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 2 Abs. 1 Rn. 208.

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sind Kinder jedoch nicht aus eigener Kraft im Stande, sondern sie bedürfen des Schutzes und der Hilfe anderer, um sich zu eigenverantwortlichen Persönlichkeiten entwickeln zu können. Die Erziehung und Betreuung vor allem jüngerer Kinder durch die ihnen als Mutter und Vater vertrauten Personen innerhalb der gewohnten familiären Gemeinschaft stellt einen wichtigen Faktor für ihre Persönlichkeitsentwicklung dar.75 Das Aufwachsen in der bekannten familiären Umgebung, innerhalb derer der rechtliche Vater Vertrauensperson, Ansprechpartner und Verantwortlicher ist, ist wesentliche Grundlage für eine gedeihliche Entwicklung der Persönlichkeit des Kindes, dafür, dass es sich im Vertrauen auf den (Rück-)Halt der Eltern entfalten und aufwachsen kann. Umgekehrt kann die Auflösung der Familiengemeinschaft und darin gewachsener Bindungen des Kindes zu den Eltern, namentlich der Verlust des rechtlichen Vaters, einen wesentlichen Beitrag zur Verunsicherung des Kindes und für Rückschritte oder für eine Stagnation in seiner Entwicklung liefern. Der Verlust des rechtlichen Vaters fordert von dem Kind eine Neuorientierung, die es in Konflikte stürzen kann. Die Zuordnung des Kindes wird verändert, unter Umständen wird es vaterlos und verliert die Sicherheit und Konstante des bisherigen sozialen Familienverbands.76 Dies kann Ängste auslösen und eine tiefe Erschütterung des oft bedingungslosen Grundvertrauens bewirken, so dass die Grundfeste, auf denen sich die Persönlichkeit des Kindes entwickelt, ins Wanken geraten. In der Funktion des status positivus bietet das Persönlichkeitsrecht dem Kind die grundrechtliche Handhabe, sich gegen Gefährdungen seiner Persönlichkeitswerdung77 durch Erschütterungen des (Ehe- und) Familienverbunds zur Wehr zu setzen, um ungestört in dem gewohnten sozialen Beziehungsgeflecht der Familie aufwachsen zu können. Das Persönlichkeitsrecht verpflichtet den Staat, sich schützend vor Beeinträchtigungen der Persönlichkeitsentwicklung des Kindes zu stellen, die von einer Abstammungsuntersuchung ausgehen können. Dagegen lässt sich nur auf den ersten Blick einwenden, dass nicht jede Vaterschaftsanalyse, deren Ergebnis negativ ist, weil sie die leibliche Vaterschaft des juristischen Kindesvaters ausschließt, die Auflösung der Familiengemeinschaft zur Folge haben wird. Vielmehr wird mitunter der rechtliche Vater trotz einer positiven Kenntnis der leiblichen Vaterschaft eines anderen Mannes an der familiären Gemeinschaft oder jedenfalls an der Beziehung zu dem Kind festhalten wollen. Auch führt nicht jede Auflösung des Familienverbunds zwangsläufig zu Blessuren der Persönlichkeit des Kindes oder zu verminderten Entfaltungsmöglichkeiten. Es ist durchaus möglich, die in der Familiengemeinschaft gewachsene Bindung und BeVgl. BVerfGE 56, 363 (384); 79, 51 (63 f.). Vgl. BVerfGE 108, 82 (107 f.), auch zu der Unvergleichbarkeit der Situationen, in denen ein Kind seinen rechtlichen Vater durch eine Vaterschaftsuntersuchung verliert, mit den Fällen, in denen ein Kind nach einer Trennung und Scheidung seiner rechtlichen Eltern in eine neue Familienkonstellation wechseln muss. 77 Vgl. zum Begriff H. Dreier, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 2 Abs. 1 Rn. 81; H. D. Jarass, in: ders. / B. Pieroth, Grundgesetz, Kommentar, Art. 2 Abs. 1 Rn. 55; B. Jeand‘Heur, Verfassungsrechtliche Schutzgebote zum Wohl des Kindes, S. 18 f. 75 76

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ziehung zu dem Kind (außerehelich und) außerfamiliär fortzusetzen, ohne dass die Psyche des Kindes Schaden nimmt oder seine Persönlichkeitsentwicklung gestört wird. Die Möglichkeit, vielleicht sogar die Wahrscheinlichkeit, dass für die Persönlichkeitsentwicklung des Kindes nachteilige Folgen jedenfalls bei einem negativen Ergebnis der Vaterschaftsanalyse eintreten, besteht aber sehr wohl. Sie zu verhindern und die Persönlichkeitsentwicklung des Kindes zu schützten, ist ein legitimes Anliegen des Kindes, für das es sich grundrechtlicher Hilfe aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG versichern kann. Auch der Umstand, dass Kinder letztlich keine (verfassungsrechtliche) Handhabe besitzen, eine Trennung oder eine Scheidung ihrer Eltern zu verhindern, und dass daraus ebenfalls negative Folgen für ihre Persönlichkeitsentwicklung erwachsen können, steht einer grundrechtlichen Umhegung des Begehrens des Kindes, den Fortbestand des (Ehe- und) Familienverbunds zu sichern, nicht entgegen. Ob das Kind letztlich die Auflösung der Familiengemeinschaft verhindern und dadurch drohende Persönlichkeitsrechtsbeeinträchtigungen abwehren kann, ist keine Frage der Gewährung grundrechtlichen Schutzes durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht, sondern allein eine Frage dessen Durchsetzungskraft, also des Obsiegens oder Unterliegens des Persönlichkeitsrechts des Kindes in der Abwägung mit den kollidierenden Grundrechten der Eltern.78 Ob dem Kind darüber hinaus als Teil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts auch das Recht verbürgt ist, nicht nur in den gewohnten, sondern überhaupt in geordneten sozial-familiären Beziehungen aufzuwachsen, soll dahinstehen. Jedenfalls in der Abwägung mit dem kollidierenden Persönlichkeitsrecht des rechtlichen Vaters müsste ein solches Recht des Kindes zurücktreten. Hierauf wird an anderer Stelle zurückgekommen.79

3. Informationelle Selbstbestimmung Das Persönlichkeitsrecht des Kindes ist darüber hinaus unter einem weiteren Aspekt betroffen. Die Inanspruchnahme von (Gen-)Daten des Kindes für eine molekulargenetische Abstammungsuntersuchung durch den rechtlichen Vater greift in das informationelle Selbstbestimmungsrecht des Kindes ein.80

Vgl. hierzu BVerfGE 79, 51 (64). s. Dritter Teil I. II. 4. b) bb) (1) (a). 80 Ein Recht auf Selbstbestimmung über die eigenen personenbezogenen Daten kennt auch der am 29. 10. 2004 in Rom von den Staats- und Regierungschefs der Mitgliedstaaten der Europäischen Union unterzeichnete, bislang nicht in Kraft getretene Vertrag über eine Verfassung für Europa (VVE). Gem. Art. II-68 Abs. 1 VVE hat jede Person das Recht auf Schutz der sie betreffenden personenbezogenen Daten. Art. II-68 Abs. 2 VVE enthält Regelungen darüber, unter welchen Voraussetzungen personenbezogene Daten verarbeitet werden dürfen. 78 79

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3. Teil: Vaterschaftstests als Problem der Grundrechtskollision

Vor dem Hintergrund der Bedingungen der modernen Datenverarbeitung, die es erlauben, in der Synthese der über eine Person verfügbaren Daten ein mehr oder minder vollständiges Persönlichkeitsbild zu zeichnen, hat das Bundesverfassungsgericht in seinem mittlerweile berühmten Volkszählungsurteil aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG das Recht auf informationelle Selbstbestimmung entwickelt.81 Als Teilaspekt und „Querausprägung“ des Persönlichkeitsrechts gibt das Recht auf informationelle Selbstbestimmung dem Einzelnen die Befugnis, grundsätzlich selbst über die Erhebung, Speicherung, Verwendung und Weitergabe seiner persönlichen Daten zu bestimmen.82 Aus dem Gedanken der Selbstbestimmung des Menschen, die eine elementare Funktionsbedingung eines auf Handlungsfähigkeit und Mitwirkungsfähigkeit seiner Bürger gegründeten freiheitlichen demokratischen Gemeinwesens darstellt, folgt das Recht des Einzelnen, selbst zu entscheiden, ob und innerhalb welcher Grenzen persönliche Lebenssachverhalte offenbart werden. Personenbezogene Informationen spiegeln ein Stück der Persönlichkeit des Betroffenen wider83 und unterstehen daher im Grundsatz seiner Verfügungsbefugnis.84 Zu den durch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung geschützten Daten gehören namentlich Daten über das Genom, also Informationen über genetische Merkmale der Person, zu denen unter anderem die Abstammung zählt.85 Die Entscheidungs- und Verfügungsgewalt über die genetischen Daten eines Menschen steht allein demjenigen zu, um dessen Daten es sich handelt. Durch die molekulargenetische Analyse von Körperzellen des Kindes zur Herstellung eines DNA-Identifizierungsmusters werden personenbezogene Daten des Kindes erhoben, die im Abgleich mit denen des rechtlichen Vaters eine Aussage über die Verwandtschaft beider Personen zulassen. Durch die Feststellung und Verwendung des DNA-Identifizierungsmusters des Kindes wird seine Befugnis, über die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten selbst zu entscheiden, beschnitten. Lässt der juristische Kindesvater ein Abstammungsgutachten ohne das Einverständnis des Kindes erstellen, wird das Grundrecht des Kindes auf informationelle Selbstbestimmung beeinträchtigt.86 Das Persönlichkeitsrecht des Kin81 BVerfGE 65, 1 (43); seither ständige Rechtsprechung, s. nur BVerfGE 78, 77 (84); 84, 192 (194); 92, 191 (197); 96, 171 (181); 101, 106 (121); BVerfG, NJW 2001, 503 (505); NJW 2001, 879; s. auch BayVerfGH, BayVBl. 1998, 142 ff. u. 177 ff. 82 Grundlegend BVerfGE 65, 1 (43); s. ferner BVerfGE 78, 77 (84); 80, 367 (373); 84, 192 (194); s. auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 14. 12. 2000, Az.: verb. Rs. 2 BvR 1741 / 99, 2 BvR 276 / 00 u. 2 BvR 2061 / 00. 83 C. Starck, in: H. v. Mangoldt / F. Klein / C. Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 2 Abs. 1 Rn. 115. 84 Zu dem Inhalt und der Entwicklung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung im Einzelnen U. di Fabio, in: Th. Maunz / G. Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 2 Abs. 1 Rn. 173 ff. 85 H. Donner / J. Simon, DÖV 1990, 907 (912 ff.); C. Starck, in: H. v. Mangoldt / F. Klein / C. Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 2 Abs. 1 Rn. 114.

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des ist insoweit in der Funktion des status positivus betroffen, die den Staat anhält, sich schützend vor die von der grundrechtlichen Freiheitsausübung des rechtlichen Vaters ausgehenden Gefährdungen für die Persönlichkeitsentfaltung des Kindes zu stellen. Dass die Abstammung des Kindes von dem juristischen Vater eine Information darstellt, die in ihrem Verhältnis zueinander typischerweise nicht geheim, sondern beiden bekannt ist, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Denn hier ist eine Ausnahmesituation angesprochen, in der der Vater und das Kind keine – jedenfalls keine sichere – Kenntnis von dem zwischen ihnen bestehenden biologischen Band haben. Die Vaterschaftsanalyse soll der Aufklärung des Abstammungsverhältnisses, also der Beschaffung von Informationen dienen, die nicht offenkundig sind, sondern sich der (sicheren) Kenntnis des Vaters entziehen. Die Informationserhebung vollzieht sich nicht innerhalb des durch die Familiengemeinschaft zwischen dem rechtlichem Vater und dem Kind bestehenden Vertrauensverhältnisses, in dem die Abstammung typischerweise offen liegt. Vielmehr werden verdeckte, unbekannte Informationen erhoben, die das Selbstbestimmungsrecht des Kindes beschränken und daher in sein Persönlichkeitsrecht eingreifen. Bestätigt wird dieses Ergebnis durch eine Parallele zu der Erhebung und Verwertung von Informationen aus dem privaten Bereich durch staatliche Stellen. Gerichtlich angeordnete Sachverständigengutachten, durch die das Abstammungsverhältnis zwischen dem rechtlichen Vater und dem Kind geklärt wird, greifen ebenso wie staatliche Beschlagnahmen von Akten, die Informationen aus dem Privatbereich beinhalten, unter dem Aspekt des Schutzes des informationellen Selbstbestimmungsrechts in das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen ein.87 Auch das staatlicherseits angeordnete Abhören vertraulicher Gespräche, in denen Umstände aus dem Bereich (höchst-)persönlicher Lebensgestaltung erörtert werden, bewirkt einen Einbruch in den Selbstbestimmungsbereich der betroffenen Person und damit einen Eingriff in das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit.88 Und schließlich drängt sich eine weitere Parallele zu jenen Fällen auf, in denen der Staat in Tagebuch-Aufzeichnungen Privater Einsicht nimmt. Wüsste das Kind, dass sein rechtlicher nicht sein leiblicher Vater ist und vermerkte es diese Tatsache in einem Tagebuch, schützte das Persönlichkeitsrecht vor Einblicken in diesen personenbezogenen Lebensbereich.89 86 Vgl. BVerfG, NJW 2001, 879 ff.; EuGRZ 2001, 249 (252); BGH, NJW 2005, 497 (498 f.); OLG Celle, JAmt 2004, 140 (141); OLG Jena, FPR 2003, 374 (375 f.); ebenso H. Donner / J. Simon, DÖV 1990, 907 (913 f.); U. di Fabio, in: Th. Maunz / G. Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 2 Abs. 1 Rn. 176; C. Rittner / N. Rittner, NJW 2002, 1745 (1748); C. Werwigk-Hertneck, in: A. Mietzsch (Hrsg.), Kursbuch Biopolitik, S. 182 (188). 87 Vgl. BVerfGE 32, 373 (378 f.); 44, 353 (372 ff.); 89, 69 (82 ff.). 88 Vgl. nur BVerfGE 51, 97 (110); 75, 318 (328); 85, 386 (395 ff.); 109, 279 (313 ff.); BVerfG, NJW 2005, 2603 (2612); s. auch U. di Fabio, in: Th. Maunz / G. Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 2 Abs. 1 Rn. 153. 89 Vgl. U. di Fabio, in: Th. Maunz / G. Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 2 Abs. 1 Rn. 154.

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3. Teil: Vaterschaftstests als Problem der Grundrechtskollision

Das konkrete Eingriffsmoment ist dabei weniger darin zu sehen, dass der rechtliche Vater Körperzellen des Kindes an sich nimmt, sei es, dass er verlorene, von dem Körper abgelöste Partikel aufliest, sei es, dass er Zellen von dem Körper des Kindes abtrennt. Durch den Akt der Entwendung (und Verwahrung) der Körperzellen des Kindes nimmt der Vater lediglich Trägermedien der Gendaten des Kindes an sich, ohne bereits von den Daten selbst Kenntnis zu erhalten. Die Verfügungsbefugnis des Kindes über seine genetischen Daten wird dadurch noch nicht berührt.90 Eine Beeinträchtigung des informationellen Selbstbestimmungsrechts des Kindes liegt erst in der anschließenden molekulargenetischen Untersuchung der nicht codierten Teile des in den Körperzellen gespeicherten Erbguts des Kindes und dessen Abgleich mit der DNA des rechtlichen Vaters. Erst hierdurch werden persönliche Daten des Kindes erhoben und dem juristischen Vater zur Kenntnis gebracht. Gegen einen Eingriff in das informationelle Selbstbestimmungsrecht des Kindes durch eine Vaterschaftsanalyse lässt sich allenfalls einwenden, dass sich die Abstammungseigenschaft nicht allein aus den genetischen Informationen des Kindes, sondern nur aus der Zusammenschau seiner Gendaten mit denen des rechtlichen Vaters ergibt. Die Abstammung des Kindes von dem Vater lässt sich nur durch einen Vergleich des Genmaterials beider ermitteln. Das Ergebnis der Abstammung oder Nicht-Abstammung liegt irgendwo „zwischen“ den genetischen Daten des Kindes und den Daten des rechtlichen Vaters. Genetische Abstammungsidentifikation ist ein „Datum mit Doppelbezug“, dessen Informationsanteil gleichrangig in dem Erbmaterial beider Personen liegt. Insoweit ließe sich argumentieren, dass die isolierte Betrachtung des Erbmaterials des Kindes keinen Rückschluss auf das personenbezogene Merkmal der Abstammung zulässt und den genetischen Daten des Kindes daher die Eigenschaft personenbezogener Daten im persönlichkeitsrechtlichen Sinne fehlt. Eine Beeinträchtigung des Selbstbestimmungsrechts des Kindes begründet nur dann auch einen Eingriff in sein Recht auf informationelle Selbstbestimmung, wenn die Informationen, deren Verwendung berührt wird, eine Aussage über die Person des Be90 Erhält der rechtliche Vater zufällig Kenntnis von der fehlenden Abstammung „seines“ Kindes, ohne dass er hieran selbst aktiv mitwirkt, etwa durch unbeabsichtigtes Mithören eines Gesprächs zwischen der Mutter und einem Dritten, durch von Seiten Dritter oder anonym zugetragene Informationen oder im Rahmen ärztlicher Blutuntersuchungen bei Vater und Kind zur Auslotung medizinischer Behandlungsmöglichkeiten, geht eine Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts des Kindes jedenfalls nicht von dem juristischen Vater aus. Es fehlt ein für das Eingriffsmoment erforderlicher Verursachungsbeitrag des Vaters; das bloße „Geschehenlassen“ ohne aktives Mitwirken genügt nicht. Wird die (fehlende) Abstammung durch solche Zufallsfunde in Erfahrung gebracht, geht eine Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts des Kindes allenfalls von demjenigen aus, der dem Vater die Information zuträgt und dadurch die persönlichen Daten des Kindes unbefugt offenbart; zu der Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts des Kindes durch Zufallsfunde auch H.-U. Gallwas, Der Staat 18 (1979), 507 (511); W. Schmitt Glaeser, in: J. Isensee / F. Kirchhof (Hrsg.), HdbStR VI, § 129 Rn. 95.

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troffenen erlauben. Personell belanglose Daten sind durch Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG nicht geschützt. Eine solche Betrachtung, die das Erbmaterial des Kindes isoliert von dessen Verwendungsmöglichkeiten fokussiert, greift zu kurz. Sie blendet die Gefahren, die aus den molekulargenetischen Analysemöglichkeiten für die Daten Einzelner drohen, aus und lässt den Schutz des Persönlichkeitsrechts unvollkommen. Mag das Erbmaterial des Kindes für sich betrachtet über seine Abstammung – anders als etwa über geistige Eigenschaften, physische Fähigkeiten, Krankheiten etc. – keinen Aufschluss geben, enthält es doch die für eine solche Information notwendigen Daten, nämlich die dem Kind eigene DNA, die bei jedem Menschen so verschieden ist, dass sie einen in der Baustruktur einzigartigen genetischen Fingerabdruck ergibt. Darin enthalten sind sämtliche Informationen, die benötigt werden, um im Vergleich mit dem genetischen Fingerabdruck des juristischen Kindesvaters Auskunft über die Abstammung des Kindes von dem Vater zu erhalten. Die DNA des Kindes erlaubt also sehr wohl eine Aussage über seine Abstammung, nur eben nicht ohne weiteres, sondern erst im Vergleich mit den Erbinformationen Dritter. Im übertragenen Sinn fungiert die DNA des Kindes insoweit als Schlüssel, der erst durch ein Herumdrehen in dem dazugehörigen Schloss (in dem Vergleich mit der DNA des rechtlichen Vaters) seine Funktion entfaltet. Ohne das Erbmaterial des Kindes ist eine Abstammungsanalyse nicht möglich, ohne seine Erbinformationen lässt sich das Erbgut des rechtlichen Vaters nicht „lesen“. Die DNA des Kindes weist damit einen hinreichenden eigenständigen Informationsgehalt über seine Abstammung und mithin einen ausreichenden Personenbezug auf, um als personenbezogenes Datum an dem Schutz des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung teilzuhaben. Das Verfügungsrecht über dieses in der DNA des Kindes enthaltene personenbezogene Datum steht allein ihm zu. Das Kind und der rechtliche Vater besitzen jeweils eine eigenständige Verfügungsbefugnis für die eigenen Gendaten. Im Ergebnis hat jeder das Bestimmungsrecht über eine Hälfte des „Datums mit Doppelbezug“, der Abstammungsidentifikation; jeder ist frei, darüber zu bestimmen, ob und innerhalb welcher Grenzen sein genetisches Material für eine Abstammungsanalyse genutzt werden darf. In dieses Selbstbestimmungsrecht des Kindes wird durch einen molekulargenetischen Vaterschaftstest ohne seine Einwilligung eingegriffen.

4. Geheimhaltung der Abstammung vor sich selbst Persönlichkeitsrechtlichen Schutz genießt das Interesse des Kindes an einer Geheimhaltung seiner Abstammung unter einem weiteren Aspekt. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht gewährt nicht nur – in der Ausprägung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung – das Recht, die eigene Abstammung vor Einblicken Dritter bedeckt zu halten, sondern garantiert auch, die eigene Abstammung vor sich selbst geheim zu halten. 5 Brosius-Gersdorf

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3. Teil: Vaterschaftstests als Problem der Grundrechtskollision

Das allgemeine Persönlichkeitsrecht, das die engere persönliche Lebenssphäre und die Erhaltung ihrer Grundbedingungen schützt,91 sichert seinem Träger das Recht, im weitesten Sinne in Ruhe gelassen zu werden,92 jedenfalls soweit gerade durch diese Ruhe die Persönlichkeitsentfaltung gewährleistet wird. Das Persönlichkeitsrecht verbürgt einen Rückzugsbereich, schützt also die Persönlichkeitsentfaltung „nach innen“, innerhalb dessen der Einzelne ungestört durch Einmischen Dritter „Person sein“, sich zurückziehen und sich entfalten darf.93 Insoweit gewährt das Persönlichkeitsrecht das Recht, die eigene Abstammung selbst nicht zur Kenntnis nehmen zu müssen, wenn sich die Kenntnis auf die Identitäts- und Persönlichkeitsfindung negativ auswirkt. Dieses negative Kenntnisinteresse nimmt – als Kehrseite eines Begehrens nach positiver Kenntnis der Abstammung94 – an der Gewährleistung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts in einer negativen Variante des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung im Sinne eines Rechts auf Nichtwissen95 teil.96 Die Kenntnis der eigenen genetischen Herkunft nimmt für die Persönlichkeitsentwicklung des Kindes, wie bereits dargelegt, eine Schlüsselfunktion ein.97 Vor allem die Erkenntnis, nicht von dem Mann abzustammen, der das Kind aufgezogen und zu dem im Vertrauen auf die Vaterschaft eine emotionale und geistige Beziehung entstanden ist, kann eine erhebliche Belastung und Verunsicherung bewirken. Das Selbstverständnis und das Vertrauen in die familiäre Gemeinschaft kann erschüttert, das Verständnis der eigenen Identität und Individualität sowie der Stellung innerhalb des sozial-familiären Umfelds kann nachhaltig beeinträchtigt werden und im Einzelfall können schwere Identitätskrisen entstehen. Das Wissen, nicht von seinem rechtlichen Vater abzustammen, wirkt in den Kernbereich der Persönlichkeit des Kindes hinein. Ebenso wie das Interesse des rechtlichen Vaters, die Kindesabstammung zu kennen, an dem Schutz des Persönlichkeitsrechts teilhat,98 ist umgekehrt das Verlangen des Kindes, seine biologische Abstammung nicht zu erfahren, Teil der durch Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG geschützten engeren persönlichen Lebenssphäre. In der Gestalt eines negativen Kenntnisrechts BVerfGE 54, 148 (153); 65, 1 (41); 72, 155 (170); 79, 256 (268); 96, 56 (61). Vgl. BVerfGE 27, 1 (6); 44, 197 (203); H. D. Jarass, in: ders. / B. Pieroth, Grundgesetz, Kommentar, Art. 2 Rn. 37. 93 Vgl. BVerfGE 27, 1 (6 m. w. N.). 94 Zu der grundrechtlichen Gewährleistung des Interesses des Kindes an der Kenntnis seiner eigenen Abstammung BVerfGE 79, 256 (268 ff.); 90, 263 ff.; 96, 56 ff. 95 Vgl. H. Donner / J. Simon, DÖV 1990, 907 (912 f.); U. di Fabio, in: Th. Maunz / G. Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 2 Abs. 1 Rn. 192; M. Koppernock, Das Grundrecht auf bioethische Selbstbestimmung, 1997, S. 89 ff. 96 Vgl. BVerfG, JZ 1997, 778; FamRZ 1994, 882; FamRZ 1989, 255 ff.; BGH, NJW 2001, 497 (498); ablehnend dagegen R. Ogorek, in: R. M. Kiesow / R. Ogorek / S. Simitis (Hrsg.), Summa. Dieter Simon zum 70. Geburtstag, S. 459 (481 f.). 97 Dazu im Dritten Teil B. I. 98 Zu der Bedeutung der Kenntnis der Kindesabstammung für die Persönlichkeitsentwicklung des rechtlichen Vaters im Dritten Teil B. I. 91 92

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schützt das Persönlichkeitsrecht das Kind davor, Informationen über die eigene Abstammung zu erhalten.99 Nun ist zwar allein mit der Vornahme einer DNA-Vaterschaftsanalyse nicht eo ipso die Kenntnisnahme des Untersuchungsergebnisses durch das Kind verbunden. De jure wird das Kind nicht gezwungen, das Untersuchungsergebnis zur Kenntnis zu nehmen. Dass (insbesondere älteren) Kindern das Ergebnis der Untersuchung verborgen bleibt, dürfte jedoch wenigstens dann eine rein theoretische, mit der Realität nicht korrelierende Hypothese sein, wenn die Abstammungsuntersuchung ergibt, dass der rechtliche nicht der leibliche Vater des Kindes ist. Aus einem solchen Untersuchungsergebnis wird der rechtliche Vater regelmäßig familiäre Konsequenzen ziehen, sei es, dass er die Ehe- und die Familiengemeinschaft aufkündigt, sei es, dass er die Mutter zur Rede stellt. In solchen Fällen wird dem Kind die Information, dass es nicht von seinem rechtlichen Vater abstammt, schwerlich verborgen bleiben. Insoweit wird mit einer Vaterschaftsuntersuchung für das Kind jedenfalls tatsächlich der Zwang verbunden sein, das Untersuchungsergebnis zur Kenntnis zu nehmen.

5. Grundrechtsträgerschaft und Grundrechtsmündigkeit des minderjährigen Kindes Die prinzipielle „Eignung“ Minderjähriger als Träger von Grundrechten steht außer Frage. Ebenso wie Erwachsene sind Kinder und Jugendliche grundsätzlich ab dem Zeitpunkt ihrer Geburt Inhaber sämtlicher Grundrechte.100 Nach dem Grundgesetz stehen die Grundrechte prinzipiell „jedermann“ bzw. „jedem Deutschen“ zu, ohne dass die Grundrechtsträgerschaft an Mindest- (oder Höchst-)Altersgrenzen geknüpft ist.101 Nur ausnahmsweise ist die Innehabung einzelner Grundrechte von dem Erreichen eines bestimmten Alters abhängig,102 zu denen das allgemeine Persönlichkeitsrecht indes nicht zählt.103 Ebenso C. Bohnert, FPR 2002, 383 (389). s. nur BVerfGE 24, 119 (144); 47, 46 (74); 72, 155 (172); 84, 168 (183); 99, 145 (156); aus dem Schrifttum statt vieler M. Herdegen, FamRZ 1993, 374 (375); H. D. Jarass, NJW 1989, 857 (859); G. Kuhn, Grundrechte und Minderjährigkeit, S. 9 ff.; W. Rüfner, in: J. Isensee / F. Kirchhof (Hrsg.), HdbStR V, § 116 Rn. 20; H. v. Sethe, Die Durchsetzbarkeit des Rechts auf Kenntnis der eigenen Abstammung aus der Sicht des Kindes, S. 93 f.; C. Starck, in: H. v. Mangoldt / F. Klein / C. Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 1 Abs. 3 Rn. 210; für eine Altersabhängigkeit der Grundrechtsträgerschaft dagegen A. Bleckmann, Staatsrecht II, § 17 Rn. 18. 101 W. Roth, Die Grundrechte Minderjähriger im Spannungsfeld selbständiger Grundrechtsausübung, elterlichen Erziehungsrechts und staatlicher Grundrechtsbindung, S. 11 f. 102 Eine solche Altersgrenze für die Grundrechtsträgerschaft ist verfassungstextlich etwa in Art. 38 Abs. 2 GG für das aktive Wahlrecht zum Deutschen Bundestag und in Art. 12a Abs. 1 u. Abs. 4 Satz 1 GG für den Eintritt in die Wehrpflicht bzw. in den zivilen Sanitätsdienst vorgesehen. 99

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Eine davon zu unterscheidende Frage ist, ob Minderjährige die Grundrechte eigenständig, d. h. „ohne fremde Hilfe“, gegenüber ihren Eltern und dem Staat ausüben können. Die Frage der Ausübungsfähigkeit gegenüber dem Staat stellt sich vor allem in Bezug auf die Geltendmachung der Grundrechte durch Minderjährige in gerichtlichen Verfahren. Ob die Grundrechte außerhalb gerichtlicher (und Verwaltungs-)Verfahren in besonderer Weise ausübungsbedürftig sind, ob ihre Geltendmachung eine gewisse physische und intellektuelle Reife des Kindes voraussetzt, ist umstritten.104 Diese Frage kann hier nicht vertieft werden. Fokussiert wird allein das – ganz überwiegend als solches erkannte – Problem, ob und unter welchen Voraussetzungen Minderjährige in der Lage sind, ihre Grundrechte im gerichtlichen Verfahren durchzusetzen. Allein um diese Frage geht es, wenn im Folgenden die „Grundrechtsmündigkeit“105 des Kindes diskutiert wird. Dabei wird die Frage ausschließlich unter verfassungsrechtlichen Aspekten betrachtet; die einfach-gesetzlichen Regelungen zur Prozessfähigkeit Minderjähriger bleiben außer Betracht.106 Zu der Geltendmachung der Grundrechte respektive des Persönlichkeitsrechts im gerichtlichen Verfahren sind Minderjähriger nicht ohne weiteres, kraft der Grundrechtsträgerschaft in der Lage. Vielmehr setzt die selbstständige Verteidigung der Grundrechte vor Gericht ohne Hilfe der Eltern und des Staates voraus, dass Minderjährige über die erforderliche Reife und Einsichtsfähigkeit verfügen, um das im Streit stehende Grundrecht gerichtlich verteidigen zu können.107 Die Erforderlichkeit einer solchen Grundrechtsreife für die selbstständige Geltendmachung der Grundrechte im gerichtlichen Verfahren ist bereits mit Blick auf die in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht bestehende Komplexität von Gerichtsprozes103 BVerfGE 24, 119 (144); 47, 46 (72 f.); 79, 51 (63); 83, 130 (140); BVerfG, NJW 2000, 2191 (2191 f.); s. auch BGHZ 120, 29 (35); H. Dreier, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 2 Abs. 1 Rn. 81; H. D. Jarass, in: ders. / B. Pieroth, Grundgesetz, Kommentar, Art. 2 Rn. 37; P. Kunig, in: I. v. Münch / P. Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 2 Abs. 1 Rn. 39; zu der Frage der Wahrnehmung des Persönlichkeitsrechts des minderjährigen Kindes im gerichtlichen Verfahren noch im Dritten Teil C. III. 5. 104 Dagegen mit überzeugenden Gründen H. D. Jarass, in: ders. / B. Pieroth, Grundgesetz, Kommentar, Art. 19 Rn. 11, der eine von der Grundrechtsträgerschaft gesonderte Ausübungsbedürftigkeit der Grundrechte durch Minderjährige ablehnt; zu dem Streitstand eingehend W. Roth, Die Grundrechte Minderjähriger im Spannungsfeld selbständiger Grundrechtsausübung, elterlichen Erziehungsrechts und staatlicher Grundrechtsbindung, S. 23 ff., der sich für eine Differenzierung zwischen Ausübungsbedürftigkeit und verfahrensmäßiger Geltendmachung der Grundrechte ausspricht und im Übrigen zwischen „ausübungsbedürftigen“ und „nicht ausübungsbedürftigen“ Grundrechten differenziert. 105 Der Begriff der Grundrechtsmündigkeit geht zurück auf H. Krüger, FamRZ 1956, 329 ff. 106 Zu der Regelung der Prozessfähigkeit Minderjähriger im Zivilrecht und im Verwaltungsrecht W. Roth, Die Grundrechte Minderjähriger im Spannungsfeld selbständiger Grundrechtsausübung, elterlichen Erziehungsrechts und staatlicher Grundrechtsbindung, S. 165 ff. 107 s. nur BVerfGE 28, 243 (254 f.).

C. Grundrechte des Kindes

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sen zu bejahen.108 Aber auch das Interesse an einer geordneten Rechtspflege, die die verständige Führung gerichtlicher Verfahren voraussetzt, sowie das mit einem Gerichtsprozess verbundene, unter Umständen beträchtliche Kostenrisiko sprechen dafür, die eigenständige gerichtliche Verteidigung der Grundrechte durch Minderjährige an die geistige und sonstige Fähigkeit des Kindes zu knüpfen, die Bedeutung und die Auswirkungen der gerichtlichen Geltendmachung des betreffenden Grundrechts beurteilen und den Prozess verständig führen zu können. Namentlich die prozessuale Verteidigung des Persönlichkeitsrechts in Fragen der Abstammungsbegutachtung, die erhebliche Auswirkungen auf die Persönlichkeitswerdung und -entfaltung des Kindes hat, ist mit zahlreichen tatsächlich und rechtlich schwierigen Aspekten verknüpft, zu deren Beurteilung eine gewisse intellektuelle und emotionale Reife erforderlich ist. Ist das Kind grundrechtsunmündig, fehlt ihm also die Fähigkeit, seine grundrechtliche Berechtigung selbst wahrzunehmen, tritt an seine Stelle grundsätzlich der gesetzliche Vertreter. Ob für die Prozessfähigkeit auf die individuelle Reife und Einsichtsfähigkeit des Minderjährigen abzustellen ist109 oder die Fähigkeit zur gerichtlichen Verteidigung der Grundrechte im Interesse der Beurteilungs- und Rechtssicherheit an das Erreichen der Volljährigkeit zu knüpfen ist,110 ist umstritten. Soweit dafür plädiert wird, die prozessbezogene Grundrechtsmündigkeit in jedem Einzelfall zu beurteilen, soll die individuelle Einsichts- und Urteilsfähigkeit des im konkreten Fall betroffenen Minderjährigen in der ihn berührenden Angelegenheit maßgeblich sein. Allerdings wird man an diese Befähigung zur Einschätzung und Abwägung keine überspannten Anforderungen stellen dürfen, sind doch die entsprechenden Fähigkeiten mancher Erwachsener trotz Grundrechtsmündigkeit ebenfalls nicht übermäßig stark ausgeprägt. Letztlich kann die (Streit-)Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen Minderjährige in gerichtlichen Verfahren grundrechtsmündig und entsprechend in der Lage sind, ihre Grundrechte selbstständig durchzusetzen, im vorliegenden Zusammenhang dahinstehen. Dies gilt jedenfalls, sofern der Gesetzgeber von seinem Gestaltungsrecht Gebrauch macht und das rechtliche Gehör der Mutter und des Kindes in einem (gerichtlichen) Verfahren der Vaterschaftsuntersuchung ausschließt. Zwar darf die Abstammung eines Kindes, das aus dem Babyalter herausgewachsen ist, ohne sein Einverständnis aus verfassungsrechtlichen Gründen de lege ferenda nur auf der Grundlage einer vorherigen gerichtlichen Entscheidung festgestellt 108 Zu diesem Argument und weiteren Gründen für die Erforderlichkeit einer Prozessreife Minderjähriger W. Roth, Die Grundrechte Minderjähriger im Spannungsfeld selbständiger Grundrechtsausübung, elterlichen Erziehungsrechts und staatlicher Grundrechtsbindung, S. 166 ff. 109 So – jedenfalls in Bezug auf Verfassungsbeschwerdeverfahren – H. D. Jarass, in: ders. / B. Pieroth, Grundgesetz, Kommentar, Art. 93 Rn. 49. 110 Dafür W. Roth, Die Grundrechte Minderjähriger im Spannungsfeld selbständiger Grundrechtsausübung, elterlichen Erziehungsrechts und staatlicher Grundrechtsbindung, S. 169 ff.

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3. Teil: Vaterschaftstests als Problem der Grundrechtskollision

werden.111 Wie sich noch zeigen wird, ist der Gesetzgeber aber befugt, in einem (neu zu regelnden) gerichtlichen Verfahren der Vaterschaftsfeststellung das rechtliche Gehör des Kindes (und der Mutter) auszuschließen. Um einen effektiven Schutz des Persönlichkeitsrechts des Kindes zu gewährleisten, das sein Aufwachsen in den gewohnten sozial-familiären Beziehungen verbürgt, und um den Fortbestand der Ehe und Familie wirksam zu sichern, erscheint ein Ausschluss des rechtlichen Gehörs der Mutter und des Kindes angezeigt.112

D. Grundrechte der Mutter Eine Untersuchung der Abstammung des Kindes durch den juristischen Vater, die Aufschluss über seine leibliche Vaterschaft gibt, wird oftmals nicht nur auf die Ablehnung des Kindes, sondern auch der Ehefrau des rechtlichen Vaters, der Kindesmutter, stoßen. Solche Fälle, in denen weder das Kind noch die Mutter mit einer Abstammungsanalyse einverstanden sind, lagen auch den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 12. Januar 2005 zu Grunde. Die Gründe für einen Widerstand der Mutter gegen einen Vaterschaftstest können vielfältig sein. Ist der rechtliche Vater der Erzeuger des Kindes, kann sich die ablehnende Haltung der Mutter darauf gründen, dass das Begehren des rechtlichen Vaters, die Abstammung des Kindes untersuchen zu lassen, beredtes Zeichen für Zweifel an ihrer Ehrlichkeit ist. Das Untersuchungsbegehren drückt Misstrauen des rechtlichen Vaters gegenüber der – ausdrücklichen oder mangels gegenteiliger Erklärung konkludenten – Bekundung seiner Ehefrau aus, dass das Kind ein gemeinsames sei. Stammt das Kind dagegen tatsächlich von einem anderen Mann als von dem juristischen Vater ab, wird sich die Kindesmutter gegen eine Vaterschaftsanalyse nicht nur wegen eines drohenden Vertrauensverlusts, sondern auch deswegen sträuben, weil sie befürchten muss, dass ein negatives Testergebnis ihre voreheliche oder eheliche „Untreue“ offenbart und damit sowohl die Ehe als auch die Familiengemeinschaft gefährden oder gar zerstören könnte. Die Kindesmutter muss damit rechnen, dass ein negativer Vaterschaftstest ihren Ehemann dazu veranlassen wird, die Vaterschaft anzufechten, die – finanzielle und sonstige – Verantwortung für das Kind abzulegen und sich sowohl von der Ehefrau als auch von dem Kind zu lösen. Grundrechtlicher Schutz kommt den Interessen der Kindesmutter indes nur teilweise zu.

I. Sicherung des Unterhalts des Kindes durch den „Zahlvater“ Widerstrebt der Mutter eine Abstammungsuntersuchung des Kindes, weil sie befürchtet, durch ein negatives Testergebnis könnten dem Kind der rechtliche Vater 111 112

Vgl. dazu noch im Vierten Teil B. III. 2. a). s. Vierter Teil B. III. 2. b).

D. Grundrechte der Mutter

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als „Zahlvater“ und damit Unterhaltszahlungen verloren gehen, genießt ihr Begehren keinerlei grundrechtlichen Schutz. Denn obgleich das Wohl des Kindes unbestritten auch davon abhängt, dass die notwendigen finanziellen Rahmenbedingungen für seine Entwicklung gegeben sind, nimmt das Interesse, dem Kind Unterhaltsleistungen des juristischen Vaters zu erhalten, weder an dem Schutz des Persönlichkeitsrechts der Mutter aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG noch an der Eigentumsgarantie aus Art. 14 Abs. 1 GG oder der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG teil. Wie bereits erwähnt, stehen dem Kind gegen den rechtlichen Vater Unterhaltsansprüche nicht zu, wenn dieser nicht der leibliche Vater ist und seine Vaterschaft deswegen anficht. Das Vertrauen auf den Fortbestand einer tatsächlich nicht existierenden Situation oder Rechtslage ist grundrechtlich nicht schutzwürdig. Freiheitsausübungen, die darauf gerichtet sind, die Ermittlung der Wahrheit zu verhindern, die wiederum Voraussetzung zur Wahrung der Rechte des rechtlichen Vaters und insbesondere notwendig ist, um nicht bestehende Unterhaltsansprüche abzuwehren, unterfallen dem Gewährleistungsbereich der Grundrechte nicht.113

II. Fortbestand der Ehe Der bei einem positiven ebenso wie bei einem negativen Ausgang des Vaterschaftstests zu erwartende Vertrauensverlust zwischen den Eheleuten kann ein weiterer Grund dafür sein, dass die Kindesmutter eine Untersuchung der Abstammung des Kindes ablehnt. Lässt der rechtliche Vater die Glaubwürdigkeit seiner Frau mittels einer naturwissenschaftlichen Vaterschaftsuntersuchung verifizieren, dürfte dadurch das Vertrauen zwischen den Eheleuten nachhaltig erschüttert werden und drohten die Fundamente der Ehe ins Wanken zu geraten. Ein Vertrauen auf den Fortbestand der Ehe, oder umgekehrt: das Interesse der Frau, von einer Vaterschaftsuntersuchung ausgehende Gefahren für die Ehe zu unterbinden, ist sub specie des Persönlichkeitsrechts nicht schutzwürdig. Das Grundrecht des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, das nicht gemeinschaftsbezogen auf den Schutz der Ehe gerichtet ist, sondern die Persönlichkeitsentwicklung und die Individualität des Einzelnen schützt, gewährleistet nicht den unveränderten Fortbestand des ehelichen Bandes oder seiner Grundbedingungen. Ein „Recht auf Vertrauen“ gewährleistet das Persönlichkeitsrecht ebenso wenig wie ein Recht auf den Fortbestand der Ehe. Doch selbst sofern man ein solches Vertrauensrecht anerkennen und mit grundrechtlichem Schutz versehen wollte, dürfte das Absehen von einem Vaterschaftstest kaum ein geeignetes Mittel sein, das Vertrauen zu bewahren. Denn ohne eine Abstammungsanalyse, die die Verwandtschaft zwischen dem rechtlichen Vater und dem Kind – positiv oder negativ – klärt, kann der rechtliche Vater die Zweifel an 113

Hierzu – bezogen auf die Grundrechte des Kindes – bereits im Dritten Teil C. III. 1.

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3. Teil: Vaterschaftstests als Problem der Grundrechtskollision

seiner leiblichen Vaterschaft nicht ausräumen – ein Umstand, der dem ehelichen Zusammenleben (und einem gedeihlichen Familienleben) nicht wirklich förderlich sein dürfte. Die Kenntnis der Wahrheit über die Abstammung des „eigenen“ Kindes gehört zu dem Kernbereich des Persönlichkeitsrechts des Vaters; seine Persönlichkeit und deren Verfassung bilden wiederum (eines der) Grundfeste der Ehe (und sind mitentscheidend für das Funktionieren der Familiengemeinschaft), die sich maßgeblich auf das Vertrauen in den Partner gründet.

III. Aufwachsen des Kindes in der Familiengemeinschaft Der Widerstand der Ehefrau und Mutter gegen eine Abstammungsanalyse kann ferner darin begründet liegen, dass sie dem Kind den gewachsenen familiären Rahmen erhalten und es in den gewohnten sozialen Beziehungen der Familiengemeinschaft aufwachsen lassen möchte. Der unveränderte Fortbestand der Familiengemeinschaft dürfte jedenfalls durch eine im Ergebnis negative Vaterschaftsanalyse, die die leibliche Vaterschaft des rechtlichen Vaters ausschließt, gefährdet sein. Ebenso wenig wie das Interesse an einem Fortbestand der Ehe den Schutz des Persönlichkeitsrechts der Ehefrau genießt, nimmt auch der Schutz der Familiengemeinschaft an ihrem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG teil. Der grundrechtliche Hort für solcherlei gemeinschaftsbezogene Belange ist ein anderer. Das Streben nach einem unveränderten Bestand der (ehelichen und) familiären Lebensgemeinschaft, in der das Kind in den gewohnten Beziehungen aufwachsen kann, ist sowohl von dem Gewährleistungsbereich des Grundrechts der Ehe und Familie aus Art. 6 Abs. 1 GG als auch von dem Schutzbereich des elterlichen Erziehungsrechts i.S.v. Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG erfasst, auf das sich die Mutter auch einzeln und sogar in Konfrontationsstellung zu dem rechtlichen Vater berufen kann.114 Als fremdnütziges, auf das Wohl des Kindes ausgerichtetes Grundrecht dient vor allem das Elternrecht der Persönlichkeitswerdung des Kindes und schützt es vor Maßnahmen, die seiner Entwicklung und Entfaltung im familiären Rahmen abträglich sind.

IV. Geheimhaltung des Sexuallebens Verfassungsrechtlicher Schutz in Gestalt des allgemeinen Persönlichkeitsrechts kommt dem Interesse der Ehefrau und Mutter zu, einen (vor- oder außerehelichen) Seitensprung, aus dem das Kind hervorgegangen ist, vor ihrem Ehemann geheim 114

Dazu noch im Dritten Teil F. II.

D. Grundrechte der Mutter

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zu halten. Das Persönlichkeitsrecht wird insoweit unter dem Aspekt des informationellen Selbstbestimmungsrechts sinnfällig. Die persönlichen und die geschlechtlichen Beziehungen zu einem Partner unterfallen der durch Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG gewährleisteten engeren persönlichen Lebenssphäre.115 Das Persönlichkeitsrecht sichert die Freiheit, die intime und private Sphäre im Bereich des ehelichen und außerehelichen Geschlechtslebens nach eigener Entscheidung frei zu gestalten.116 Die Möglichkeit autonomer Selbstentfaltung durch die Abschirmung eines privaten Bereichs, der gegen Zugriffe geschützt ist, erstreckt sich auch auf Aspekte sexueller Selbstbestimmung. In der Gestalt des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung garantiert das allgemeine Persönlichkeitsrecht die Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich selbst darüber zu entscheiden, ob und inwieweit sexuelle Lebenssachverhalte offenbart werden.117 Jeder kann selbst darüber befinden, ob und in welcher Form er anderen Einblicke in sein Sexualleben gewährt. Zu der grundrechtlich geschützten sexuellen Selbstbestimmung rechnet namentlich die Freiheit, Intimbeziehungen und insofern den Vater eines Kindes für sich zu behalten.118 Ergibt der Vaterschaftstest, dass der rechtliche Vater nicht der biologische Erzeuger des Kindes ist, offenbart dies zugleich Informationen aus dem Sexualleben der Frau. Es steht fest, dass die Kindesmutter zur Empfängniszeit Verkehr mit einem anderen Mann hatte, eine Tatsache, die ihren engeren persönlichen, nämlich sexuellen Lebensbereich betrifft und auf die sich ihr Recht erstreckt, über die Offenbarung von Informationen aus ihrem Sexualbereich selbst zu befinden. Das Recht auf informationelle (sexuelle) Selbstbestimmung wird beeinträchtigt, wenn durch eine Abstammungsuntersuchung ans Licht kommt, dass die Frau vor- oder außerehelichen Verkehr hatte und aus einer solchen Beziehung das Kind hervorgegangen ist. In der Funktion des status positivus verpflichtet das Persönlichkeitsrecht den Staat, insbesondere den Gesetzgeber, Beeinträchtigungen des sexuellen Selbstbestimmungsrechts der Ehefrau und Mutter zu unterbinden. Ob der Sexualbereich eines Menschen zur Privatsphäre zählt oder der Intimsphäre zuzurechen ist,119 lässt sich nicht generell beantworten, sondern hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab. Diese Frage ist nicht allein von akademischer Bedeutung, sondern hat Konsequenzen für die Abwägung mit den

Vgl. BVerfGE 27, 344 (350 f.); 96, 56 (61). Vgl. BVerfGE 47, 46 (73); P. Kunig, in: I. v. Münch / P. Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 2 Abs. 1 Rn. 33. 117 Hierzu bereits im Dritten Teil C. III. 3. 118 BVerfGE 96, 56 (61); U. di Fabio, in: Th. Maunz / G. Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 2 Abs. 1 Rn. 200. 119 Zu dem Schutz der Intimsphäre und der Privatsphäre durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht etwa BVerfGE 89, 69 (82 f.); 96, 56 (61); 96, 171 (181); 101, 361 (380); BVerfG, NJW 2000, 604 (605); aus dem Schrifttum U. di Fabio, in: Th. Maunz / G. Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 2 Abs. 1 Rn. 149. 115 116

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3. Teil: Vaterschaftstests als Problem der Grundrechtskollision

kollidierenden Grundrechten des rechtlichen Vaters und des Kindes. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht schützt zwar beide, die Privatsphäre und die Intimsphäre des Menschen, jedoch nicht beide in gleichem Maße.120 Während die Privatsphäre Einschränkungen durch kollidierende Rechtsgüter unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zugänglich ist, soll die Intimsphäre grundsätzlich unantastbar und einer relativierenden Abwägung mit anderen Rechtsgütern entzogen sein.121 Jedenfalls in diesem engsten Kernbereich der Persönlichkeitsgestaltung, dem intimsten Innenbereich privater Lebensführung soll der Einzelne einen absolut gewährleisteten, unantastbaren Raum für sich besitzen, in den er sich zurückziehen und in dem er ohne Möglichkeit des „Zutritts“ durch Dritte wirken kann.122 Nur soweit nicht in den unantastbaren Bereich privater Lebensgestaltung eingegriffen wird, soll der Einzelne die Einschränkungen hinzunehmen haben, die im überwiegenden Allgemeininteresse oder im Hinblick auf grundrechtlich geschützte Interessen Dritter geboten sind.123 Der dogmatische Grund dafür, dass die Privatsphäre nur einen relativen verfassungsrechtlichen Schutz genießt, während die Intimsphäre absolut gewährleistet ist, lässt sich darin erblicken, dass die Privatsphäre in ihrer grundrechtlichen Zuordnung eher der durch einfaches Gesetz beschränkbaren Handlungsfreiheit nahe steht, als dass sie eine Nähe zu der als unabänderlich verbürgten Menschenwürdegarantie aufweist. Demgegenüber lässt sich der Intimsphäre ein unmittelbarer Zusammenhang mit dem innersten Kernbereich des Menschen attestieren, der im Zentrum der Gewährleistung des Art. 1 Abs. 1 GG steht.124 Gleichwohl sprechen gegen einen absoluten Vorrang des Schutzes der Intimsphäre als Zentrum und Kern des Persönlichkeitsrechts grundsätzliche Erwägungen. Das Dogma der Unantastbarkeit der Intimsphäre eines Menschen versagt, wenn ein Konflikt zwischen dem Persönlichkeitsrecht verschiedener Grundrechtsträger besteht und das Persönlichkeitsrecht jeweils unter dem Aspekt der Intimsphäre tangiert ist. In einer solchen Kollisionssituation lassen sich die kollidierenden Grundrechte nur in der Weise zum Ausgleich bringen, dass entweder die 120 Zu der sog. „Sphärentheorie“ des Bundesverfassungsgerichts BVerfGE 27, 344 (351); 34, 238 (245); 38, 312 (320); 44, 353 (372 f.); 80, 367 (373 ff.); 89, 69 (82 f.); aus der Literatur C. Degenhart, JuS 1992, 361 (363 f.); M.-E. Geis, JZ 1991, 112 f.; D. Murswiek, in: M. Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 2 Rn. 104; hierzu sowie zu einer Tendenz in der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, von der strikten Trennung zwischen absolut geschützter Intimsphäre und relativ geschützter Privatsphäre abzurücken, eingehend U. di Fabio, in: Th. Maunz / G. Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 2 Abs. 1 Rn. 157 ff. u. 161 ff. 121 BVerfGE 6, 32 (41); 32, 373 (378 f.); 34, 238 (245); 35, 35 (39); 38, 312 (320); 80, 367 (373 f.). 122 U. di Fabio, in: Th. Maunz / G. Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 2 Abs. 1 Rn. 130 u. 158 ff. 123 Vgl. BVerfGE 65, 1 (44). 124 Vgl. in Bezug auf den verfassungsrechtlichen Schutz der Intimsphäre auch U. di Fabio, in: Th. Maunz / G. Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 2 Abs. 1 Rn. 158.

D. Grundrechte der Mutter

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Intimsphäre des einen oder der Intimbereich des anderen gegenüber einem Güterausgleich immun ist. Der Schutz des Persönlichkeitsrechts des einen Grundrechtsträgers lässt sich nur auf Kosten der Freiheit des anderen Grundrechtsträgers verwirklichen. Die Bewahrung der Intimsphäre des einen führt notwendig dazu, dass der Schutz der Intimsphäre des anderen zurücktreten muss. Wären Eingriffe in die Intimsphäre keiner Abwägung mit anderen Rechtsgütern zugänglich, führte die Beeinträchtigung des Intimbereichs also zwangsläufig, ohne Möglichkeit des Güterausgleichs zur Verletzung des Persönlichkeitsrechts, ließen sich Kollisionslagen zwischen den Intimbereichen verschiedener Personen kaum lösen. Ungeachtet dieser grundsätzlichen Bedenken gegen eine Unantastbarkeit der Intimsphäre ist die Konturierung des Intimbereichs, die Bestimmung dessen, was ihn ausmacht und wo die (gleitenden) Grenzen zu der Privatsphäre liegen, bislang kaum überzeugend gelungen.125 Eine strikte, dogmatisch klare Sondierung der Sphären ist letztlich wohl auch nicht möglich; ausmachen lassen sich nur graduelle Stufungen, keine getrennten Bezirke. Die Zuordnung einer Maßnahme zu den einzelnen Bereichen Intim-, Privat- und Sozialsphäre kann daher nur eine (erste) grobe Orientierung bieten, ohne verbindlich den Weg dergestalt in eine bestimmte Richtung zu weisen, dass andere Richtungen versperrt wären.126 Mit Blick auf die Rigidität der Konsequenzen, die Absolutheit des Schutzes und die Unabwägbarkeit der geschützten Freiheit muss die Zuordnung von Freiheitsbetätigungen zu diesem innersten Kernbereich privater Lebensgestaltung äußerst vorsichtig und in der Tendenz restriktiv erfolgen.127 Ob die Information, dass die Kindesmutter zur Empfängniszeit eine sexuelle Beziehung zu einem anderem Mann als zu dem rechtlichen Kindesvater unterhielt, die Privatsphäre berührt oder in den unantastbaren Kernbereich der Persönlichkeitsgestaltung, die Intimsphäre der Mutter hineinragt, ist eine Wertungsfrage. Für die Antwort auf die Frage erscheint insbesondere maßgeblich, von welcher Person die Einblicke in den Sexualbereich der Frau drohen. Insofern macht es durchaus einen Unterschied, ob der Staat das Recht eines Bürgers beschränkt, sein Sexualleben autonom zu gestalten und gegenüber einem Eindringen anderer abzuschotten, ob solche Gefährdungen von privaten Dritten ausgehen oder ob eine vertraute, nahe stehende Person Einsicht erhält in sexuelle Angelegenheiten. Die Sexualsphäre dürfte desto sensibler auf Einblicke Dritter reagieren, je eher sie dem Betroffenen als fremde Personen gegenüberstehen oder gar in Gestalt der obrigkeitlichen Staatsgewalt auftreten. Dagegen wird man den Schutz der Sexualsphäre als desto geringer erachten können, je eher vertraute Personen, die zu dem Betroffenen in enger, gar intimer Beziehung stehen, von seinem Sexualleben Kenntnis nehmen. Wer anderen Zutritt zu dem eigenen engen Bereich persönlicher Lebensführung Vgl. H. Dreier, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 2 Abs. 1 Rn. 88. Vgl. auch H. Dreier, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 2 Abs. 1 Rn. 88. 127 Ebenso U. di Fabio, in: Th. Maunz / G. Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 2 Abs. 1 Rn. 158. 125 126

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3. Teil: Vaterschaftstests als Problem der Grundrechtskollision

gewährt, insbesondere seinen Sexualbereich mit ihm teilt, ist durch Einsichten dieser Vertrauensperson in sexuelle Angelegenheiten in geringerem Maße betroffen als durch Einblicke fremder Dritter. Es ist die Privatsphäre, nicht der absolut geschützte Kernbereich intimer Lebensführung, innerhalb dessen Eingriffe keinerlei Rechtfertigung zugänglich sein sollen, betroffen, wenn Umstände aus dem Sexualleben gegenüber anderen offenbart werden, die der Betroffene an seinem Sexualleben grundsätzlich teilhaben lässt.128 Wollte man einer Beeinträchtigung der Intimsphäre der Mutter, des innersten Bereichs ihrer persönlichen Lebenssphäre, das Wort reden, müsste man mit dem Dogma der Absolutheit und Untastbarkeit brechen und diesen Bereich – jedenfalls in der Konstellation eines Eingriffs in die Intimbereiche verschiedener Personen – für eine Abwägung mit anderen, kollidierenden Gütern öffnen. Ordnete man die Offenbarung des vor- oder außerehelichen Geschlechtsverkehrs der Mutter mit einem anderen Mann dem Bereich ihrer Intimsphäre zu, kann auch das Verlangen des Vaters, die Wahrheit über die Abstammung des Kindes zu erfahren, im konkreten Fall in seiner Intimsphäre zu verorten sein.129 Die Persönlichkeitskernbereiche der Frau und ihres Ehemanns stünden sich in einem Spannungsverhältnis gegenüber, dessen Auflösung einen Güterausgleich zwischen den kollidierenden Positionen und insofern ein Zurücktreten einer der beiden Grundrechtspositionen erforderte. Neben dem Persönlichkeitsrecht der Frau mag durch eine Kenntnisnahme ihres Ehemanns von Informationen aus ihrem Sexualleben ergänzend auch ihr Grundrecht auf freie Meinungsäußerung aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG betroffen sein. Das Grundrecht der Meinungsäußerungsfreiheit gewährleistet in seiner negativen Variante das Recht, eine Meinung nicht zu äußern, sie für sich zu behalten.130 Allerdings erstreckt sich der sachliche Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG nach 128 Das Bundesverfassungsgericht hat einen Eingriff in den unantastbaren Bereich privater Lebensgestaltung einer Frau durch eine Auskunftspflicht gegenüber ihrer Tochter über die Person des leiblichen Vaters mit der folgenden Argumentation abgelehnt: „Ein Eingriff in den unantastbaren Bereich privater Lebensgestaltung liegt hier schon deshalb nicht vor, weil aus der Beziehung, über die Auskunft verlangt wird, die klagende Tochter als dritte Person hervorgegangen ist und deren Persönlichkeitssphäre erheblich berührt wird.“, BVerfGE 96, 56 (61); im Ergebnis ebenso wie hier BVerfG, JZ 1997, 777; in früheren Entscheidungen [s. BVerfG, NJW 1988, 3010, unter Bezugnahme auf BVerfGE 37, 217 (252)] hat das Bundesverfassungsgericht dagegen ebenfalls im Zusammenhang mit dem Auskunftsanspruch eines Kindes gegen seine Mutter auf Benennung des leiblichen Vaters noch die Auffassung vertreten, dass die (vorinstanzliche) Verurteilung der Mutter zur Auskunft über den Vater ihrer nichtehelichen Tochter das Persönlichkeitsrecht der Mutter berühre, „( . . . ) weil sie in die geschützte Intimsphäre ( . . . )“ eingreife. Das Bundesverfassungsgericht hat aber – trotz der Annahme eines Eingriffs in die Intimsphäre – die grundrechtlich geschützten Rechte der Mutter mit denen des Kindes abgewogen und im Ergebnis einen grundsätzlichen Vorrang der Kindesinteressen angenommen. 129 Zu dem Schutz des Abstammungskenntnisinteresses des juristischen Kindesvaters als Teil der durch das Persönlichkeitsrecht geschützten Intimsphäre oder der Privatsphäre bereits im Dritten Teil B. II.

E. Grundrechte der Eheleute

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überwiegender Ansicht nur auf Meinungen, also auf subjektive Wertungen; grundsätzlich keinen Schutz genießen dagegen Tatsachen, also objektiv nachprüfbare, dem Beweis zugängliche Umstände.131 Sie partizipieren nur ausnahmsweise an dem Grundrecht der Meinungsäußerungsfreiheit, wenn und soweit sie Voraussetzung für die Bildung einer Meinung sind.132 Die Information, dass eine Frau voroder außerehelichen Verkehr mit einem anderen Mann hatte und dass aus einer solchen Intimbeziehung ein Kind hervorgegangen ist, ist eine Tatsache. Nur wenn man ihr – weniger der Funktion als der Wirkung nach – Bedeutung für die Meinungsbildung beimessen will, etwa wegen der daraus möglichen Rückschlüsse auf die Treue und die Ehrlichkeit der Frau, nimmt diese Tatsache an dem Gewährleistungsgehalt des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG teil und kann sich die Kindesmutter auch auf den Schutz des Grundrechts der Meinungsäußerungsfreiheit berufen.

E. Grundrechte der Eheleute Ein weiterer verfassungsrechtlicher Maßstab für die Beurteilung von Vaterschaftsanalysen kann sich aus der grundrechtlichen Garantie des Art. 6 Abs. 1 GG ergeben. Art. 6 Abs. 1 GG stellt die Ehe und die Familie133 unter den besonderen Schutz der staatlichen Ordnung. Ob das Grundrecht der Ehe und Familie als verfassungsrechtliche Messlatte für Vaterschaftstests fungiert, beurteilt sich zum einen nach der Bestimmung der sachlich-gegenständlichen Reichweite des Art. 6 Abs. 1 GG (s. I.) und zum anderen nach dem persönlichen Schutzbereich des Grundrechts aus Art. 6 Abs. 1 GG

130 Vgl. nur BVerfGE 65, 1 (40 f.); 95, 173 (182); H. Bethge, in: M. Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 5 Rn. 38a; H. D. Jarass, in: ders. / B. Pieroth, Grundgesetz, Kommentar, Art. 5 Rn. 6a; H. Schulze-Fielitz, in: H. Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 5 Abs. 1, 2 Rn. 74. 131 BVerfGE 90, 241 (247); 93, 266 (289); 94, 1 (8); BGHZ 139, 95 (102); H. Bethge, in: M. Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 5 Rn. 25; H. D. Jarass, in: ders. / B. Pieroth, Grundgesetz, Kommentar, Art. 5 Rn. 2; C. Starck, in: H. v. Mangoldt / F. Klein / C. Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 5 Abs. 1, 2 Rn. 26. 132 BVerfGE 54, 208 (219); 61, 1 (8); 65, 1 (41); 85, 1 (15); 94, 1 (7); H. D. Jarass, in: ders. / B. Pieroth, Grundgesetz, Kommentar, Art. 5 Rn. 2; für eine generelle Einbeziehung von Tatsachen in den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG unabhängig von ihrer meinungsbildenden Funktion H. Schulze-Fielitz, in: H. Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 5 Abs. 1, 2 Rn. 63 ff. 133 Gemeinschaftsrechtlich ist das Recht auf Achtung des Familienlebens nunmehr ausdrücklich in Art. II-67 VVE verankert; eine nahezu gleich lautende Regelung beinhaltet Art. 8 EMRK – zu dem Inhalt der Gewährleistung des Art. 8 EMRK und seiner Ausformung durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte im Einzelnen H. v. Sethe, Die Durchsetzbarkeit des Rechts auf Kenntnis der eigenen Abstammung aus der Sicht des Kindes, S. 82 ff.

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3. Teil: Vaterschaftstests als Problem der Grundrechtskollision

(s. II.). In welcher Weise sich das Grundrecht in Stellung bringen lässt, bemisst sich nach den Funktionen, die ihm zukommen (s. III.).

I. Sachlich-gegenständliche Schutzreichweite des Art. 6 Abs. 1 GG Unter dem Begriff der Ehe i. S. d. Art. 6 Abs. 1 GG versteht man die Verbindung eines Mannes und einer Frau zu einer grundsätzlich unauflösbaren Lebensgemeinschaft.134 Demgegenüber ist eine Familie i.S.v. Art. 6 Abs. 1 GG die umfassende Gemeinschaft von Eltern und Kindern.135 Sachlich-inhaltlich gewährleistet Art. 6 Abs. 1 GG im Blick auf die Ehe Schutz im umfassenden Sinne. Die verfassungsrechtliche Gewährleistung reicht von der Eheschließung über das eheliche Zusammenleben bis zur Ehescheidung und zum Teil sogar – in Gestalt ehelicher Nachwirkungen – über die Scheidung hinaus.136 Entsprechend weit reicht der Garantiebereich des Grundrechts aus Art. 6 Abs. 1 GG für die Familie; unter dem besonderen Schutz der staatlichen Ordnung steht der gesamte Bereich des familiären Daseins, zu dem die Familiengründung ebenso gehört wie das familiäre Zusammenleben und die Auflösung des Familienverbunds.137 Teil des durch Art. 6 Abs. 1 GG gewährleisteten familiären Bereichs ist die Regelung der Abstammung des Kindes. Die biologische Zugehörigkeit und Zuordnung eines Menschen zu einem anderen Menschen und die Kenntnis von Verwandtschaftsbeziehungen bilden den natürlichen Boden und das verbindende Element dafür, dass Menschen in einer (Ehe- und) Familiengemeinschaft miteinander leben und sich unter diesem Dach aufeinander bezogen entfalten können.

II. Persönlicher Schutzbereich des Art. 6 Abs. 1 GG 1. Kreis der Familienangehörigen Zu der familiären Lebensgemeinschaft gehören ungeachtet der in der Rechtslehre vertretenen grundverschiedenen rechtstheoretischen Ansätze zur Bestimmung des grundgesetzlichen Elternbegriffs138 nicht nur die leibliche Mutter und 134 135 136

BVerfGE 10, 59 (66); 53, 224 (245). BVerfGE 10, 59 (66). Hierzu m. w. N. H. D. Jarass, in: ders. / B. Pieroth, Grundgesetz, Kommentar, Art. 6

Rn. 3. 137 Hierzu abermals m. w. N. H. D. Jarass, in: ders. / B. Pieroth, Grundgesetz, Kommentar, Art. 6 Rn. 5. 138 Die verschiedenen Ansätze reichen von einer Definition der Eltern als diejenigen, denen Elternfunktionen nach Maßgabe des einfachen Rechts zugewiesen sind, über den Rekurs

E. Grundrechte der Eheleute

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der leibliche Vater ehelich geborener Kinder.139 Neben diesem normativen Regelungsideal zählt zu dem Kreis grundrechtsberechtigter Eltern auch der rechtliche Vater, der nicht zugleich der leibliche Vater des Kindes ist.140 Das verfassungsrechtliche Gebot, die Familie als Gemeinschaft von Eltern und Kindern zu schützen, hängt nicht davon ab, ob ein Kind von dem Ehemann seiner Mutter im biologischen Sinne abstammt,141 entscheidend ist vielmehr die soziologische Zugehörigkeit zu dem Familienverbund. Der rechtliche Vater, der sowohl rechtlich als auch tatsächlich Verantwortung für das Kind trägt, bildet mit ihm eine Familie i. S. d. Art. 6 Abs. 1 GG unabhängig davon, ob zu dem Kind eine biologisch-genetische Beziehung besteht.142 Dies gilt zumindest solange, wie die kraft Gesetzes bestehende Vaterschaft nicht angefochten und die Nichtehelichkeit des Kindes nicht rechtskräftig festgestellt ist.143 Solange die rechtliche Vaterschaft besteht und der juristische Kindesvater für die Pflege und Erziehung des Kindes verantwortlich ist, besteht eine Gemeinschaft von Eltern und Kindern im verfassungsrechtlichen Sinne, die den Schutz des Grundrechts aus Art. 6 Abs. 1 GG genießt. In der Konsequenz der Baustruktur des Art. 6 Abs. 1 GG, der den Begriff der Familie ihrer Funktion als Beistandsgemeinschaft entlehnt144 und den Schutz der Familie als Lebens- und Erziehungsgemeinschaft garantiert, liegt es, dass im Zentrum der grundrechtlichen Garantie als Begünstigter nicht das Individuum, sondern die Gemeinschaft steht. Die Familienangehörigen können sich – als Angehörige der Gemeinschaft – gleichwohl im Grundsatz je einzeln auf den Schutz des Art. 6 Abs. 1 GG berufen.145 auf die „Erziehungsberechtigten“ im Sinne des Art. 6 Abs. 3 GG bis hin zu Ansätzen, die auf eine biologisch-genetische Beziehung zu dem Kind oder die Übernahme der Pflege und Erziehung des Kindes abstellen; hierzu sowie zu der Kritik an den verschiedenen Definitionsversuchen eingehend M. Jestaedt, in: R. Dolzer / K. Vogel / K. Graßhof (Hrsg.), Bonner Kommentar, Art. 6 Abs. 2 u. 3 Rn. 55 ff. 139 Der leibliche Vater eines Kindes, der nicht zugleich im Rechtssinne Vater ist, genießt den Schutz des Art. 6 Abs. 1 GG indes nur, wenn zwischen ihm und dem Kind eine sozialfamiliäre Beziehung besteht, s. BVerfGE 108, 82 (112). 140 Ferner gehören dazu Stief-, Adoptiv- und Pflegeeltern, vgl. BVerfGE 18, 97 (105 f.); 24, 119 (135 f.); 56, 363 (382); 84, 268 (179); R. Gröschner, in: H. Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 6 Rn. 77. 141 BVerfG, FamRZ 1989, 255 (257). 142 Vgl. BVerfGE 18, 97 (105 f.); 24, 119 (136); 45, 104 (123); 48, 327 (339); 56, 363 (382); 79, 203 (211); 79, 256 (267); BVerfG, FamRZ 2004, 1705 f.; BVerfG, FamRZ 1989, 255 ff.; s. auch P. Badura, in: Th. Maunz / G. Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 6 Abs. 1 Rn. 61; R. Gröschner, in: H. Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 6 Rn. 77; A. Schmitt-Kammler, in: M. Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 6 Rn. 16. 143 s. M. Jestaedt, in: R. Dolzer / K. Vogel / K. Graßhof (Hrsg.), Bonner Kommentar, Art. 6 Abs. 2 u. 3 Rn. 113. 144 BVerfGE 80, 81 (95); s. auch R. Gröschner, in: H. Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 6 Rn. 73. 145 Vgl. BVerfGE 47, 46 (76); 76, 1 (44 f.); 78, 38 (49); R. Gröschner, in: H. Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 6 Rn. 83; A. Schmitt-Kammler, in: M. Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 6 Rn. 17.

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3. Teil: Vaterschaftstests als Problem der Grundrechtskollision

2. Regelungsziel des Art. 6 Abs. 1 GG: Schutz der Gemeinschaft Obgleich Art. 6 Abs. 1 GG sowohl der Kindesmutter als auch dem juristischen Kindesvater zugute kommt und sich sachlich-inhaltlich auch auf Angelegenheiten der Abstammungsuntersuchung des Kindes bezieht, könnte den Eltern eine Berufung auf das Grundrecht der Ehe und Familie in Fragen der Vaterschaftsfeststellung verwehrt sein. Der Grund für eine solche Überlegung ist, dass Abstammungsuntersuchungen des Kindes oftmals im Streit zwischen den Eltern entschieden werden, die gegenläufige Interessen verfolgen, Art. 6 Abs. 1 GG jedoch auf den Schutz der Gemeinschaft, der Ehe und Familie als Verbund gerichtet ist. Art. 6 Abs. 1 GG gewährleistet die Ehe und Familie als Gemeinschaft, als verschworene Einheit, die einen geschlossenen, nach außen abgeschirmten Autonomie- und Lebensbereich markiert. Die unter dem Grundrechtsdach des Art. 6 Abs. 1 GG vereinigten individuellen und sozialen Funktionen sind nicht voneinander unabhängig gewährleistet, sie stehen nicht beziehungs- und verbindungslos nebeneinander, sondern ergeben erst zusammen den Sinn der Regelung, um dessentwillen grundrechtlicher Schutz gewährt wird.146 Das Grundrecht aus Art. 6 Abs. 1 GG ist nicht im Interesse der Entfaltung der individuellen Freiheit der einzelnen Ehepartner und Familienangehörigen gewährleistet, sondern sein Normzweck besteht darin, die Verwirklichung der Freiheit des Einzelnen in der und durch die Gemeinschaft der Ehe und Familie zu schützen.147 Das Grundrecht der Ehe und Familie entfaltet im Binnenbereich insofern keine Wirkung, als die individuellen Interessen der einzelnen Mitglieder der Ehe- und Familiengemeinschaft betroffen sind. Es besitzt einen Bezug über das einzelne Individuum hinaus, es knüpft an die Gemeinschaft an, ist auf sie bezogen und in ihrem Interesse gewährleistet. Nur sofern Gefahren für den Ehe- und Familienverbund drohen, wirft Art. 6 Abs. 1 GG sein gemeinschaftssicherndes Netz aus und domestiziert den Staat bei Übergriffen in die eheliche und familiäre Sphäre bzw. verpflichtet ihn, von privaten Dritten ausgehende Verletzungen zu unterbinden.148 Der einzelne Angehörige der Gemeinschaft kann sich auf Art. 6 Abs. 1 GG nur insoweit berufen, als sich Maßnahmen des Staates oder Privater gegen die Ehe und Familie als geschlossene Einheit richten. Als Teil dieser Gemeinschaft genießt der Einzelne ein subjektives, einklagbares Recht. Diese subjektive Rechtsposition dient nicht der Verteidigung individueller Interessen, sondern dem Schutz der Gemeinschaft: der Ehe und Familie. 146 Vgl. auch G. Robbers, in: H. v. Mangoldt / F. Klein / C. Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 6 Abs. 1 Rn. 12. 147 Vgl. BVerfGE 17, 38 (50); 53, 257 (296); 76, 1 (44 f.); 78, 38 (49); 79, 203 (211); R. Gröschner, in: H. Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 6 Rn. 73 ff.; G. Robbers, in: H. v. Mangoldt / F. Klein / C. Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 6 Abs. 1 Rn. 13 ff.; V. Schmid, Die Familie in Artikel 6 des Grundgesetzes, S. 417 ff.; A. SchmittKammler, in: M. Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 6 Rn. 17. 148 Vgl. BVerwGE 91, 130 (134); H. D. Jarass, in: ders. / B. Pieroth, Grundgesetz, Kommentar, Art. 6 Rn. 1; G. Robbers, in: H. v. Mangoldt / F. Klein / C. Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 6 Abs. 1 Rn. 13.

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Geht von staatlichen Maßnahmen oder von Handlungen Privater – im Binnenbereich der Familie oder „von außerhalb“ – keine Gefahr für den Bestand oder die Entfaltung der Gemeinschaft aus, sondern werden allein die individuellen Interessen einzelner Angehöriger des Ehe- bzw. Familienverbunds beeinträchtigt, richtet sich der verfassungsrechtliche Schutz nicht nach Art. 6 Abs. 1 GG, sondern nach anderen, nicht gemeinschaftsbezogenen Grundrechten, namentlich nach dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht.149 Insoweit lässt sich eine Parallele zu anderen gemeinschaftsbezogenen Grundrechten ziehen, etwas zu dem Grundrecht der Vereinigungsfreiheit aus Art. 9 Abs. 1 GG. Auch insoweit handelt es sich um ein kollektives „Gruppengrundrecht“, welches nicht die Persönlichkeitsbildung des einzelnen Individuums, sondern der Gruppe bzw. des Individuums in der Gruppe gewährleistet. Freiheit wird den Mitgliedern einer Vereinigung nur bezogen auf die Gruppe gewährt. In seiner subjektiv-rechtlichen Abwehrdimension schützt Art. 9 Abs. 1 GG das vereinsmäßige, gemeinsame Handeln vor Einflussnahmen des Staates oder Dritter. Als Garant staatlicher Schutzpflichten verpflichtet er den Staat, Schutzvorkehrungen gegen Übergriffe privater Dritter auf die Vereinigung zu treffen.150 Ein Recht einzelner Vereinsmitglieder, schädigende Eingriffe anderer Vereinsmitglieder abzuwehren, die sie in ihrer individuellen, nicht gemeinschaftsbezogenen Freiheitsentfaltung behindern, folgt nicht aus Art. 9 Abs. 1 GG, sondern aus anderen grundrechtlichen Garantien. Ist der Schutz des Grundrechts aus Art. 6 Abs. 1 GG auf die kollektiven Interessen der Gemeinschaft und nicht auf die egoistischen Belange des Individuums in der Gemeinschaft bezogen, ist damit nicht beantwortet, gegen welcherlei Beeinträchtigungen sich der Gemeinschaftsschutz perspektivisch richtet. Unbestritten entfaltet Art. 6 Abs. 1 GG Schutz gegenüber Bedrohungen der Ehe und Familie „von außen“. Gehen Gefahren für den Ehe- und Familienverbund von Dritten, außerhalb der Gemeinschaft stehenden Personen aus, wirft das Grundrecht sein gemeinschaftssicherndes Netz aus und domestiziert den Staat bei Übergriffen in den Ehe- und Familienbereich bzw. verpflichtet ihn, von privaten Dritten ausgehende Eingriffe zu unterbinden. Um zwei Beispiele zu nennen: Knüpft eine religiöse Glaubensgemeinschaft negative Konsequenzen an die Eheschließung von Mitgliedern der Glaubensgemeinschaft oder nimmt ein Arbeitgeber eine Familiengründung zum Anlass für eine Kündigung, kommt das Grundrecht aus Art. 6 Abs. 1 GG in seiner positivrechtlichen Ausprägung zum Tragen und verpflichtet den Staat, derartige Beeinträchtigungen Dritter zu unterbinden.

149 Im Ergebnis ebenso BVerfGE 89, 214; BVerfG, NJW 1994, 2749 (2749 f.); D. CoesterWaltjen, in: I. v. Münch / P. Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 6 Rn. 41; P. Kunig, in: I. v. Münch / P. Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 2 Rn. 30 ff. 150 Vgl. W. Höfling, in: M. Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 9 Rn. 29: Schutz der Vereinigung gegenüber „Außenseitern“.

6 Brosius-Gersdorf

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3. Teil: Vaterschaftstests als Problem der Grundrechtskollision

Bei einer Abstammungsuntersuchung durch den rechtlichen Vater eines Kindes drohen für die Ehe mit der Kindesmutter und für die Familie Gefahren aber nicht von außerhalb dieser Gemeinschaften stehenden Dritten, sondern „von innen“, nämlich von einem Angehörigen der Gemeinschaft. Untersucht der rechtliche Vater, ob er der leibliche Vater „seines“ Kindes ist, kann dadurch der Fortbestand der Ehe sowie der Familie bedroht sein. Ebenso ist es denkbar, dass durch die Verweigerung der Einwilligung der Ehefrau und des Kindes in eine Vaterschaftsanalyse das eheliche und familiäre Zusammenleben Schaden zu nehmen droht. Der rechtliche Vater ist ebenso wenig wie die Mutter und das Kind eine außerhalb der Gemeinschaft stehende (dritte) Person, sondern sie sind Teil der Gemeinschaft, um deren Schutz es geht. Ob Art. 6 Abs. 1 GG vor Gefährdungen der Ehe und Familie „von innen“ schützt, seine verfassungsrechtlichen Tentakel also auf Handlungen einzelner Angehöriger der Gemeinschaft erstreckt, ist ungeklärt. Eine Antwort ergibt sich aus dem Schutzzweck des Art. 6 Abs. 1 GG. Im Zentrum der Verfassungsgarantie steht die Institution der Ehe und der Familie als Gemeinschaft. Ihren Schutz, den Erhalt und Bestand des Ehe- und Familienverbunds sucht Art. 6 Abs. 1 GG zu sichern. Das schutzauslösende, grundrechtsinitialisierende Moment besteht in einer (hinreichend spürbaren) Beeinträchtigung für die Institution der Ehe und Familie, für die Gemeinschaft. Eine solche Beeinträchtigung kann nicht nur von gemeinschaftsfremden Dritten, sondern auch von den Gemeinschaftsangehörigen, dem Ehepartner oder den Familienangehörigen ausgehen. Unter dem Blickwinkel des Normzwecks des Art. 6 Abs. 1 GG ist es ohne Belang, ob die Ehe und Familie durch Handlungen Dritter oder durch Maßnahmen innerhalb des Verbunds Schaden nehmen. Art. 6 Abs. 1 GG schützt daher die Ehe und Familie vor Beschränkungen durch den Staat oder durch private Dritte ebenso wie vor Beeinträchtigungen durch einzelne Angehörige der Gemeinschaft. Insofern entfaltet Art. 6 Abs. 1 GG eine intra-gemeinschaftliche Wirkung und sucht nicht nur Gefährdungen der Gemeinschaft „von außen“, sondern auch ihre Aushöhlung „von innen“ zu verhindern. Auch Beeinträchtigungen für die Ehe und Familie von der Ehe und Familie, genauer: von einem Angehörigen der Ehe- und Familiengemeinschaft wirkt Art. 6 Abs. 1 GG entgegen. Daraus ergibt sich, dass die Garantie des Art. 6 Abs. 1 GG prinzipiell auch im Streit zwischen den Eltern über eheliche oder familiäre Fragen auf Verwirklichung drängt. Ob sich der einzelne Gemeinschaftsangehörige auf die Verfassungsgarantie der Ehe und Familie berufen kann, hängt davon ab, ob er gemeinschaftsbezogene oder egoistische Interessen verfolgt. Für die Untersuchung der Abstammung des Kindes durch den rechtlichen Vater ergeben sich daraus folgende Grundsätze: Soweit durch einen Vaterschaftstest die Ehe und Familie als Gemeinschaft bedroht werden, kommt das Grundrecht aus Art. 6 Abs. 1 GG zum Tragen. Insoweit muss sich die Durchführung einer Vaterschaftsanalyse an Art. 6 Abs. 1 GG messen lassen. Werden dagegen durch eine

E. Grundrechte der Eheleute

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molekulargenetische Abstammungsuntersuchung die individuellen Interessen einzelner Ehe- bzw. Familienangehöriger betroffen, ohne dass Belange der Gemeinschaft als solche gefährdet sind, scheidet Art. 6 Abs. 1 GG als verfassungsrechtlicher Maßstab aus. Bezogen auf die einzelnen Mitglieder der Gemeinschaft bedeutet das: Dient die Abstammungsuntersuchung des Kindes durch den rechtlichen Vater dazu, aufgekommene Zweifel an seiner biologisch-genetischen Beziehung zu dem Kind auszuräumen, die einem weiteren Zusammenleben mit dem Kind und der Mutter im Wege stehen, nimmt das Abstammungskenntnisinteresse an dem Schutz des Art. 6 Abs. 1 GG teil. Verfolgt der rechtliche Vater dagegen rein egoistische Interessen, die auf seine eigene individuelle Persönlichkeitsentfaltung gerichtet sind oder anderen Zwecken dienen, ohne dass dadurch der Fortbestand der Ehe und Familie gesichert wird, sind gemeinschaftsbezogene Belange, die den Schutz des Grundrechts aus Art. 6 Abs. 1 GG auszulösen vermögen, nicht im Spiel. Ebenso kann sich die Mutter des Kindes des Schutzes aus Art. 6 Abs. 1 GG nur versichern, wenn ihre Ablehnung einer Vaterschaftsuntersuchung dadurch motiviert ist, den Bestand der Ehe- und Familiengemeinschaft zu sichern, etwa um ein Aufwachsen des Kindes in dem gewohnten sozial-familiären Rahmen zu gewährleisten. Das Interesse der Mutter und Ehefrau, ihr Sexualleben gegenüber Einblicken des Ehemannes abzuschirmen und zu verhindern, dass er von einer (vor- oder außerehelichen) Beziehung zu einem anderen Mann erfährt, ist dagegen nicht – jedenfalls nicht primär – auf den Schutz der Ehe- und Familiengemeinschaft gerichtet, sondern betrifft die eigene Persönlichkeitssphäre der Frau, die nicht durch Art. 6 Abs. 1 GG, sondern durch Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG gewährleistet ist.

III. Funktionen des Grundrechts der Ehe und Familie Der Schutz des Grundrechts aus Art. 6 Abs. 1 GG entfaltet sich gegenüber dem Staat in einem bunten Strauß grundrechtlicher Funktionen. Neben einer Institutsgarantie für die Ehe und Familie und einer wertsetzenden Grundsatznorm151 enthält Art. 6 Abs. 1 GG einen Ausgestaltungsauftrag des Gesetzgebers152, ein subjektives Abwehrrecht153 und eine korrespondierende Schutzpflicht, die den Staat 151 BVerfGE 6, 55 (71 f.); 24, 119 (135); 31, 58 (67); 76, 1 (41 u. 49); 80, 81 (93); hierzu eingehend M. Jestaedt, in: R. Dolzer / K. Vogel / K. Graßhof (Hrsg.), Bonner Kommentar, Art. 6 Abs. 2 u. 3 Rn. 8 ff. 152 Zu diesen Funktionen des Art. 6 Abs. 1 GG generell R. Gröschner, in: H. Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 6 Rn. 30 ff.; H. D. Jarass, in: ders. / B. Pieroth, Grundgesetz, Kommentar, Art. 6 Rn. 1 u. 7 ff.; G. Robbers, in: H. v. Mangoldt / F. Klein / C. Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 6 Abs. 1 Rn. 8 ff.; A. Schmitt-Kammler, in: M. Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 6 Rn. 20 ff. 153 Zu der Funktion des status negativus des Grundrechts aus Art. 6 Abs. 1 GG BVerfGE 6, 55 (76); 21, 329 (353); 55, 114 (126 f.); 81, 1 (6); 91, 130 (134); hierzu aus dem Schrifttum

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3. Teil: Vaterschaftstests als Problem der Grundrechtskollision

anhält, die Ehe und Familie vor Beeinträchtigungen durch Privatpersonen zu schützen und durch geeignete Maßnahmen zu fördern.154

1. Ausgestaltungsauftrag des Gesetzgebers a) Befugnis und Verpflichtung des Gesetzgebers zur Ausgestaltung Eine der Funktionen, in der sich der Schutzauftrag des Art. 6 Abs. 1 GG entfaltet, ist der Ausgestaltungsauftrag an den Gesetzgeber.155 Art. 6 Abs. 1 GG beinhaltet ein normgeprägtes Grundrecht, das mit dem Schutz der „Ehe“ und „Familie“ an Rechtsbegriffe anknüpft, die nicht von Natur aus, als natürliche Freiheiten existieren, sondern der Ausformung und Konkretisierung durch den Gesetzgeber bedürfen. Im Gegensatz zu „sacherzeugten“ Grundrechten, die natürlichen Freiheiten entspringen, kann ein „rechtserzeugtes“ 156 Grundrecht wie das aus Art. 6 Abs. 1 GG ohne gesetzliche Ausgestaltung im Rechtsleben nicht wirksam werden. Die Institute der Ehe und Familie bedürfen, um im Rechtsleben praktikabel zu sein, des Rechts, sie gewinnen „nur als rechtliche, nicht als natürliche Freiheiten Wirklichkeit“.157 Der Gesetzgeber ist gehalten, den grundrechtlich geschützten Sachbereich durch Erlass einfach-gesetzlicher Regelungen auszugestalten und in Orientierung an dem grundrechtlichen Schutzgut einen Rechtsrahmen zu schaffen, der geeignet ist, die Entfaltung der unter dem Dach von Ehe und Familie versammelten Individuen zu gewährleisten und die Funktionsfähigkeit der LebensgemeinH. D. Jarass, in: ders. / B. Pieroth, Grundgesetz, Kommentar, Art. 6 Rn. 7; A. Schmitt-Kammler, in: M. Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 6 Rn. 20. 154 Vgl. BVerfGE 6, 55 (76); 55, 114 (126); 87, 1 (35); BVerwGE 91, 130 (133 f.); OVG Münster, NJW 1996, 3355 (3355 f.); aus dem Schrifttum P. Badura, in: Th. Maunz / G. Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 6 Abs. 1 Rn. 73; D. Coester-Waltjen, in: v. I. Münch / P. Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 6 Rn. 41 f.; R. Gröschner, in: H. Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 6 Rn. 35; H. D. Jarass, in: ders. / B. Pieroth, Grundgesetz, Kommentar, Art. 6 Rn. 7 u. 13; A. Schmitt-Kammler, in: M. Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 6 Rn. 17 ff. u. 30. 155 Zu der aus den Grundrechten erwachsenden Pflicht des Gesetzgebers, für eine rechtliche Ausgestaltung der Rechtsverhältnisse der Bürger zu sorgen, die ihren grundrechtlich geschützten Belangen hinreichend Rechnung trägt, zuletzt grundsätzlich BVerfG, Entscheidung vom 26. 7. 2005, Az.: 1 BvR 80 / 95, Absatz-Nrn. 62 ff. u. 81. 156 Zu diesen in Typologie und Ursprung gegensätzlichen Kategorien „sacherzeugter“ und „rechtserzeugter“ Grundrechte ausführlich M. Nierhaus, AöR 116 (1991), 72 (82 ff.). 157 B. Pieroth / B. Schlink, Grundrechte, Staatsrecht II, § 6 II 2 Rn. 209; K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Rn. 304; in diesem Zusammenhang ist es von rein dogmatischer Bedeutung, ob der staatliche Ausgestaltungsauftrag eine eigenständige Grundrechtsfunktion markiert, die neben der Kategorie des (status negativus und) der staatlichen Schutzpflichten besteht – so vor allem J. Isensee, in: ders. / F. Kirchhof (Hrsg.), HdbStR V, § 115 Rn. 148 – oder ob der Ausgestaltungsauftrag des Gesetzgebers einen Teilaspekt, einen Unterfall der grundrechtlichen Funktion der staatlichen Schutzpflichten bildet.

E. Grundrechte der Eheleute

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schaft nach innen und nach außen zu ermöglichen.158 Art. 6 Abs. 1 GG enthält insoweit eine „Öffnung“ für den Gesetzgeber, die auf inhaltliche Ausformung durch das einfache Recht angelegt ist.159 In seiner Ausgestaltungsfunktion fixiert der Gesetzgeber den grundrechtlichen Schutzbereich,160 er legt fest, was Ehe und Familie sind und unter welchen Voraussetzungen sie im gesellschaftlichen Leben gelebt werden können. Im Gegensatz zu Schrankenregelungen, die den Schutzbereich eines Grundrechts verkürzen, greift der Gesetzgeber bei der Wahrnehmung seines Ausgestaltungsauftrags zur Bestimmung des Inhalts und der Reichweite des Art. 6 Abs. 1 GG nicht in den Gewährleistungsbereich ein, sondern eröffnet dem Einzelnen Verhaltensmöglichkeiten, die ihn in den Stand versetzen, von seiner grundrechtlichen Freiheit Gebrauch zu machen.161 b) Subjektives Recht aus und auf Ausgestaltung Dem – objektiven – Ausgestaltungsauftrag des Gesetzgebers korrespondiert ein subjektives Recht des Grundrechtsträgers, dem ein Anspruch aus der gesetzlichen Ausgestaltung des Grundrechts zusteht. In seinem Recht aus der Ausgestaltung des Grundrechts aus Art. 6 Abs. 1 GG ist der Einzelne verletzt, wenn der Gesetzgeber bei der Ausstattung der Rechtsinstitute der Ehe und Familie die verfassungsrechtlichen Grenzen seines Ausgestaltungsauftrags überschreitet. Eine solche Grenzüberschreitung kann namentlich darin bestehen, dass die zur Fixierung des Schutzbereichs des Grundrechts der Ehe und Familie erlassenen Regelungen über den Schutzauftrag des Art. 6 Abs. 1 GG hinausgehen. Ob dem Grundrechtsträger darüber hinaus auch ein Recht auf Ausgestaltung zukommt, ist bislang nicht geklärt. Ein Recht auf Ausgestaltung könnte als Leis158 Vgl. – bezogen auf die Ausgestaltung der Vereinigungsfreiheit des Art. 9 Abs. 1 GG – BVerfGE 50, 290 (355); H. D. Jarass, AöR 120 (1995), 345 (368 f.); J. Isensee, in: ders. / F. Kirchhof (Hrsg.), HdbStR V, § 111 Rn. 51 u. § 115 Rn. 139; P. Lerche, in: ders. / F. Kirchhof (Hrsg.), HdbStR V, § 121 Rn. 2 u. 38 f.; M. Nierhaus, AöR 116 (1991), 72 (90 ff.); vgl. auch in Bezug auf die Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG BVerfGE 58, 300 (330); bezogen auf das Grundrecht der Vereinigungsfreiheit des Art. 9 Abs. 1 GG sowie auf das Grundrecht der Koalitionsfreiheit des Art. 9 Abs. 3 GG BVerfGE 50, 290 (354 f. u. 368 f.). 159 Ebenso P. Häberle, Die Wesensgehaltsgarantie des Artikel 19 Abs. 2 Grundgesetz, S. 181 u. 188, der insoweit von einer „verfassungsrechtlichen Funktion“ des Gesetzgebers, grundrechtsausgestaltend tätig zu werden, spricht; J. Isensee, in: ders. / F. Kirchhof (Hrsg.), HdbStR V, § 115 Rn. 140 sieht in dieser Offenheit – neben der Abstraktheit des grundrechtlichen Tatbestands – den Grund für den Ausgestaltungsauftrag des Gesetzgebers. 160 P. Lerche, in: J. Isensee / F. Kirchhof (Hrsg.), HdbStR V, § 121 Rn. 3 f. 161 BVerfGE 73, 118 (166); R. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 300 ff.; J. Isensee, in: ders. / F. Kirchhof (Hrsg.), HdbStR V, § 115 Rn. 140 f.; H. D. Jarass, in: ders. / B. Pieroth, Grundgesetz, Kommentar, Vorbem. vor Art. 1 Rn. 32; ders., AöR 1995, 367 ff.; W. Roth, Die Grundrechte Minderjähriger im Spannungsfeld selbständiger Grundrechtsausübung, elterlichen Erziehungsrechts und staatlicher Grundrechtsbindung, S. 42.

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3. Teil: Vaterschaftstests als Problem der Grundrechtskollision

tungsrecht virulent werden, wenn der Gesetzgeber von seinem Ausgestaltungsauftrag entweder keinen Gebrauch macht oder wenn er zwar Ausgestaltungsregelungen erlässt, diese Regelungen aber hinter dem Schutzauftrag des Art. 6 Abs. 1 GG zurückbleiben, der Gesetzgeber also nicht „hinreichend“ ausgestaltet. Ein Anspruch auf eine konkrete Ausgestaltung wird jedenfalls nur selten anzuerkennen sein, da dem Gesetzgeber insoweit grundsätzlich ein weiter Gestaltungsspielraum zukommt.162

2. Schrankenregelungen In einer anderen grundrechtlichen Funktion tritt der Staat auf, wenn er – als Regelsetzer oder Kontrolleur – Maßnahmen ergreift, die dem Grundrecht aus Art. 6 Abs. 1 GG Schranken setzen. Anders als bei der Ausgestaltung des Grundrechts aus Art. 6 Abs. 1 GG wird der Staat insoweit nicht schutzbereichsausformend und grundrechtsermöglichend tätig, sondern setzt dem Grundrecht der Ehe und Familie Grenzen, indem er den Schutzbereich beschränkt. Während der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Grundrechts aus Art. 6 Abs. 1 GG den Inhalt dessen, was durch Art. 6 Abs. 1 GG geschützt ist, definiert, wird er bei Schrankenregelungen belastend tätig und schränkt grundrechtliche Freiheit ein. Schranken setzend handelt der Gesetzgeber namentlich, wenn er Regelungen erlässt, die das Grundrecht der Ehe und Familie zum Schutz anderer Grundrechte einschränken. Die Pflicht, regelnd tätig zu werden, trifft den Gesetzgeber namentlich bei Konflikten zwischen den Familienangehörigen in Fragen der Abstammungsuntersuchung des Kindes. Der Gesetzgeber ist sub specie des Art. 6 Abs. 1 GG gehalten, Regelungen zu erlassen, die eine Lösung des Konflikts zwischen den Familienangehörigen erlauben. Ob der Gesetzgeber bei der gebotenen Konfliktschlichtung in Wahrnehmung seines allgemeinen Ausgestaltungs- und Ordnungsauftrags tätig wird oder grundrechtliche Schranken setzt, beurteilt sich danach, welchen Schutzgütern die gesetzliche Regelung im Einzelfall dient und ob sie den Tatbestand der grundrechtlichen Garantie verwirklicht oder die gewährleistete Freiheit beschränkt.

F. Grundrechte der Eltern Die Untersuchung der Abstammung eines Kindes durch seinen juristischen Vater kann schließlich auch an dem Grundrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG zu messen sein, das die Pflege und Erziehung des Kindes als natürliches Recht der Eltern und zuvörderst ihnen obliegende Pflicht gewährleistet. Das elterliche Erziehungsrecht ist den Eltern als fremdnütziges Recht im Interesse des Wohls des Kindes 162

s. noch im Vierten Teil A.

F. Grundrechte der Eltern

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gewährleistet und beinhaltet die Befugnis zur Entscheidung über die Durchführung einer Abstammungsuntersuchung (s. I.). Besteht zwischen den Eltern Streit darüber, ob ein Abstammungsgutachten eingeholt werden soll, und wird dadurch das Kindeswohl gefährdet, können sie sich jeweils einzeln auf das Elternrecht berufen (s. II.). Tritt der Staat zum Schutz des Kindeswohls auf den Plan, entfaltet Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG unterschiedliche Funktionen (s. III.).

I. Persönlicher und sachlich-gegenständlicher Schutzbereich des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG Träger des Grundrechts aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG sind die Eltern des Kindes. Zu ihnen gehört – analog dem persönlichen Schutzbereich des Art. 6 Abs. 1 GG – neben der Mutter auch der juristische Vater des Kindes, der rechtlich und tatsächlich die Verantwortung für die Pflege und Erziehung des Kindes trägt, unabhängig davon, ob er auch im biologischen Sinne Vater des Kindes ist.163 Die Ausübung des elterlichen Erziehungsrechts obliegt beiden Eltern gemeinsam, sie können sich aber je einzeln auf die Garantie des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG berufen.164 In sachlich-inhaltlicher Hinsicht verbürgt Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG das Recht der Eltern, für die Pflege des körperlichen Wohls und für die geistig-seelische Erziehung des Kindes zu sorgen.165 Die umfassende Verantwortung für die Lebens- und Entwicklungsbedingungen des Kindes liegt in den Händen der Eltern.166 163 BVerfGE 24, 119 (136); 92, 158 (176 ff.); 108, 82 (103 f.); M. Jestaedt, in: R. Dolzer / K. Vogel / K. Graßhof (Hrsg.), Bonner Kommentar, Art. 6 Abs. 2 u. 3 Rn. 73; B. Pieroth, in: H. D. Jarass / B. Pieroth, Grundgesetz, Kommentar, Art. 6 Rn. 34; A. Schmitt-Kammler, in: M. Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 6 Rn. 49; G. Robbers, in: H. v. Mangoldt / F. Klein / C. Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 6 Abs. 2 Rn. 77; offen gelassen noch in BVerfGE 45, 104 (123); 56, 363 (382); 84, 168 (179); W. Roth, NJW 2003, 3153 (3155), weist darauf hin, dass der Elternbegriff des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG „zuvorderst und in erster Linie“ die leiblichen Eltern meine und nur daneben „auch“ die rechtlichen Eltern einbeziehe; zu der Einbeziehung des leiblichen, nicht rechtlichen Vaters eines Kindes in den Schutzbereich des Grundrechts aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG, wenn zwischen dem leiblichen Vater und dem Kind eine sozial-familiäre Beziehung besteht, BVerfGE 108, 82 (99 ff.). 164 Vgl. BVerfGE 47, 46 (76); 99, 145 (164); 108, 82 (101); P. Badura, in: Th. Maunz / G. Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 6 Abs. 2 u. 3 Rn. 94; A. Schmitt-Kammler, in: M. Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 6 Rn. 48: „Gemeinschaftsbindung bei der Ausübung“; G. Robbers, in: H. v. Mangoldt / F. Klein / C. Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 6 Abs. 2 Rn. 164; von dem Elternrecht als „Pflichtrecht“ spricht W. Roth, Die Grundrechte Minderjähriger im Spannungsfeld selbständiger Grundrechtsausübung, elterlichen Erziehungsrechts und staatlicher Grundrechtsbindung, S. 113 f.; zu der konkreten Reichweite dieses Gemeinschaftsgrundrechts der Eltern im Dritten Teil F. II. 165 Vgl. nur H. D. Jarass, in: ders. / B. Pieroth, Grundgesetz, Kommentar, Art. 6 Rn. 32; F. Ossenbühl, Das elterliche Erziehungsrecht im Sinne des Grundgesetzes, S. 48; G. Robbers, in: H. v. Mangoldt / F. Klein / C. Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 6 Abs. 2 Rn. 143 f. 166 H. F. Zacher, in: J. Isensee / F. Kirchhof (Hrsg.), HdbStR VI, § 134 Rn. 65.

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3. Teil: Vaterschaftstests als Problem der Grundrechtskollision

Beides, sowohl das Pflege- als auch das Erziehungsrecht der Eltern sind als „dienende“ Freiheit funktional auf den Schutz des Kindes bezogen. Das Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG ist nicht nur ein (Grund-)Recht, sondern auch eine Pflicht.167 Es ist als inhaltlich gebundene Freiheit konzipiert, die im Sinne des Kindes, d. h. zu seinem Wohl und Schutz auszuüben ist. Das Kindeswohl muss bei der Inanspruchnahme des Elternrechts die oberste Richtschnur elterlicher Erziehung und Pflege sein.168 Das Elternrecht dient in erster Linie dem Wohl des Kindes und ist in dessen Interesse den Eltern als fremdnütziges, nämlich kindesnütziges Recht zur treuhänderischen Wahrnehmung verbürgt.169 Im Verhältnis zu dem Elternwohl, insbesondere im Konflikt zwischen eigennützigem Elterninteresse und fremdnütziger Elternpflicht, kommt dem Kindeswohl ausschlaggebende und letztlich maßgebliche Bedeutung zu.170 Der Begriff des Kindeswohls171 ist dabei von kaum zu überbietender generalklauselartiger Weite und Offenheit. Jeder Versuch, ihn generell zu definieren, ist zum Scheitern verurteilt. Was dem Kindeswohl dient, lässt sich nur anhand des konkreten Einzelfalles unter Berücksichtigung der Persönlichkeit des Kindes, seines Entwicklungsstands und seiner sozialen Umgebung beurteilen.172 Der Beurteilung des Kindeswohls muss dabei gleichermaßen Gegenwarts- und Zukunftsbezug 167 Vgl. BVerfGE 10, 59 (76 ff.); 24, 119 (143); 56, 363 (382); 68, 176 (190). Eine solche Pflichtenbindung ist den Grundrechten nicht fremd – so dienen die durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG gewährleisteten Massenkommunikationsfreiheiten dem Prozess der öffentlichen Meinungsbildung und der freiheitlichen Demokratie; die Eigentumsfreiheit aus Art. 14 Abs. 1 GG ist nicht nur Freiheit, nicht nur Recht, sondern sie verpflichtet ihren Träger zugleich, von ihr zum Wohl der Allgemeinheit Gebrauch zu machen (Art. 14 Abs. 2 GG). 168 BVerfGE 59, 30 (376); 61, 358 (371 f.). 169 Vgl. BVerfGE 56, 363 (384); 59, 360 (377); 61, 358 (372); 72, 122 (137); 75, 201 (218 f.); 84, 168 (180); 108, 82 (101); BVerfG, NJW 1994, 1646; B. Pieroth, in: H. D. Jarass / B. Pieroth, Grundgesetz, Kommentar, Art. 6 Rn. 31; als „treuhänderisches“ Recht bezeichnet das elterliche Erziehungsrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG M. Jestaedt, in: R. Dolzer / K. Vogel / K. Graßhof (Hrsg.), Bonner Kommentar, Art. 6 Abs. 2 u. 3 Rn. 27; z.T. findet sich im Schrifttum auch die Bezeichnung des Grundrechts aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG als „fiduziarisches“, „uneigennütziges“ oder „altruistisches“ Grundrecht. 170 Vgl. BVerfGE 24, 119 (143); 56, 363 (381 f.); 68, 176 (188 u. 190); 72, 155 (172); 79, 203 (210 f.); G. Robbers, in: H. v. Mangoldt / F. Klein / C. Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 6 Abs. 2 Rn. 149 f. 171 Im Europäischen Gemeinschaftsrecht findet das Wohl des Kindes nunmehr ausdrücklich in Art. II-24 Abs. 3 VVE Erwähnung. Gem. Art. II-24 Abs. 3 VVE muss „bei allen Kinder betreffenden Maßnahmen öffentlicher und privater Einrichtungen das Wohl des Kindes vorrangige Erwägung sein“ (vgl. auch Art. II-84 Abs. 1 – 3 VVE); in der UN-Kinderrechtekonvention ist gem. Art. 18 Abs. 1 Satz 3 das Wohl des Kindes das „Grundanliegen der Eltern“. 172 Zu dem Begriff des Kindeswohls eingehend H. P. Moritz, Die (zivil-)rechtliche Stellung der Minderjährigen und Heranwachsenden innerhalb und außerhalb der Familie, S. 186 ff.; s. auch W. Roth, Die Grundrechte Minderjähriger im Spannungsfeld selbständiger Grundrechtsausübung, elterlichen Erziehungsrechts und staatlicher Grundrechtsbindung, S. 137 ff.

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aneignen, sie muss kurz-, mittel- und langfristige Aspekte des Kindeswohls einbeziehen. Maßgeblich für die Entscheidung, was das Kindeswohl ausmacht und was ihm dient, dürften neben dem Alter des Kindes und der konkreten Art der Maßnahme, um die es geht, auch die Befähigungen, Interessen und Wünsche des Kindes sowie der familiäre Kontext sein, in dem das Kind lebt.173 Die primäre Kindesnützigkeit des Elternrechts indes so zu strapazieren, dass sie in die Forderung nach Selbstverleugnung der Eltern mündete, wäre ohne praktische Realisierungschance. Die elterlichen Befugnisse können (und müssen) den subjektiven Interessen des Kindes nicht per se weichen.174 Die Entscheidung über eine Untersuchung der Abstammung des Kindes nimmt grundsätzlich an dem elterlichen Erziehungsrecht des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG teil. Zwar mag sie unmittelbar weder die Pflege noch die geistig-seelische Erziehung des Kindes betreffen. Als Grundlage und Basis für die Identitätsfindung und die Persönlichkeitsentfaltung des rechtlichen Vaters rührt die Untersuchung seiner leiblichen Vaterschaft aber mittelbar auch die Persönlichkeitswerdung des Kindes an, dessen Pflege und Erziehung wesentlich von der Persönlichkeit seiner Eltern abhängt. Die Vaterschaftsuntersuchung hat sowohl bei einem positiven als auch bei einem negativen Ausgang Auswirkungen auf das Selbstverständnis und die Persönlichkeitsentfaltung des rechtlichen Vaters sowie der Mutter, die wiederum Grundstock dafür sind, ob und auf welche Weise die Eltern ihr Erziehungsrecht ausüben. Die besondere Struktur des Elternrechts, dem eine dienende Funktion für das Wohl des Kindes zukommt, erlaubt eine Abstützung des Verlangens des rechtlichen Vaters, die Wahrheit über die Kindesabstammung ans Licht zu bringen, oder des Interesses der Mutter, den Vaterschaftstest zu unterbinden, in Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG nur teilweise. Dient eine Abstammungsuntersuchung ausschließlich oder jedenfalls überwiegend den egoistischen Interessen des rechtlichen Vaters oder der Kindesmutter, die mit dem Wohl des Kindes kollidieren, können sich die Eltern auf den Schutz des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG nicht berufen. Elterliche Handlungen, die dem Kindeswohl nicht dienen, stehen außerhalb des Gewährleistungsbereichs des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG. Dem Wohl des Kindes laufen die Interessen des rechtlichen Vaters bzw. der Kindesmutter beispielsweise zuwider, wenn eine Abstammungsuntersuchung die Gefahr begründet, dass der Ehe- und Familienverbund aufgelöst wird und die geistig-emotionale Beziehung der Eltern zu dem Kind Schaden nimmt. Dient ein Abstammungsgutachten dagegen nicht oder nicht nur den Interessen des rechtlichen Vaters bzw. der Kindesmutter, sondern auch dem Wohl des Kindes, lässt sich Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG als sedes materiae des Abstammungs173 Zu Konflikten zwischen den Elternteilen bei der Ausübung des elterlichen Erziehungsrechts im Dritten Teil F. II. 174 Vgl. M. Jestaedt, in: R. Dolzer / K. Vogel / K. Graßhof (Hrsg.), Bonner Kommentar, Art. 6 Abs. 2 u. 3 Rn. 29; zu der Abgrenzung des Elterninteresses von dem Kindeswohl ausführlich H. P. Moritz, Die (zivil-)rechtliche Stellung der Minderjährigen und Heranwachsenden innerhalb und außerhalb der Familie, S. 278 ff.

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3. Teil: Vaterschaftstests als Problem der Grundrechtskollision

feststellungsbegehrens des rechtlichen Vaters bzw. des gegenläufigen Interesses der Kindesmutter benennen. Eine solche Übereinstimmung besteht zwischen den Interessen des Vaters und den Interessen des Kindes beispielsweise, wenn durch eine Abstammungsanalyse Zweifel des rechtlichen Vaters an seiner Erzeugerstellung, die einer liebevollen natürlichen Pflege und Erziehung des Kindes im Wege stehen, ausgeräumt werden sollen und er dadurch in den Stand versetzt wird, seine elterliche Verantwortung für das Kind (weiter) wahrzunehmen. Ob eine Vaterschaftsuntersuchung dem Wohl des Kindes dient und daher an dem Garantiebereich des Art. 6 Abs. 1 GG teilnimmt oder ob das Kindeswohl im Gegenteil durch eine Abstammungsanalyse gefährdet wird, lässt sich nicht pauschal, sondern letztlich nur anhand des konkreten Einzelfalls beantworten.

II. Reichweite des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG: Geltung im Konflikt zwischen den Eltern Ebenso wie im Rahmen des Art. 6 Abs. 1 GG stellt sich auch im Zusammenhang mit dem elterlichen Erziehungsrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG die Frage, ob sich die Eltern auf das Erziehungsrecht berufen können, wenn das Wohl des Kindes durch Maßnahmen der erziehungsberechtigten Eltern im Binnenbereich der Familie beeinträchtigt wird. Diese Frage wird virulent, wenn zwischen den Eltern Streit darüber besteht, ob die Abstammung des Kindes zu untersuchen ist. Einer Berufung auf das Grundrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG könnte entgegenstehen, dass das Erziehungsrecht jedenfalls nach überwiegender Ansicht ein konsensuales Recht ist, das den Eltern zur einverständlichen Ausübung anvertraut ist. „Eltern“ sind der Natur nach zwei: die Mutter und der (hier: rechtliche) Vater. Als elterliches Recht steht das verfassungsrechtliche Erziehungsrecht beiden Elternteilen gleichermaßen zu.175 Ein Vorrangverhältnis oder ein Über-, Unterordnungsverhältnis besteht in der Kindeserziehung und -pflege weder zu Gunsten der Mutter noch zu Gunsten des Vaters.176 Beide Elternteile, die Mutter und der Vater, haben in Fragen der Erziehung ihres Kindes grundsätzlich die gleichen Rechte. Dieser Gleichheit der Eltern bei der Aufzucht des Kindes korrespondiert im Grundsatz die Gemeinsamkeit und Einheitlichkeit bei der Ausübung des Erziehungsrechts. Aus der zwischen den Eltern bestehenden engen Gemeinschaft und ihrer gemeinsamen Verantwortung für das Kind ergibt sich die Unteilbarkeit ihrer Verantwortung177 und die Gemeinschaftsbindung bei der Ausübung.178 175 BVerfGE 10, 59 ff.; H. F. Zacher, in: J. Isensee / F. Kirchhof (Hrsg.), HdbStR VI, § 134 Rn. 62. 176 H. F. Zacher, in: J. Isensee / F. Kirchhof (Hrsg.), HdbStR VI, § 134 Rn. 62; zu der Unvereinbarkeit eines früher angenommenen Vorrangs des Erziehungsrechts des Vaters mit den Gleichheitssätzen aus Art. 3 Abs. 2 u. 3 GG BVerfGE 10, 59; 37, 217 (339 ff.). 177 Vgl. BVerfGE 10, 59 (67); 31, 194 (205); G. Robbers, in: H. v. Mangoldt / F. Klein / C. Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 6 Abs. 2 Rn. 195, unter Hinweis auf Art. 3

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Dieser Grundsatz der Gemeinschaftlichkeit der Ausübung des Elternrechts bedeutet indes nicht, dass sich die Eltern auf den Schutz des Grundrechts aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG nicht berufen können, wenn sie sich über die Erziehung oder Pflege des Kindes uneinig sind.179 Das elterliche Erziehungsrecht, zu dessen Schutz die Rechtsordnung verpflichtet ist, hat eine „dienende“ Funktion für das Wohl des Kindes. Das Wohlergehen des Kindes steht im Zentrum der Gewährleistung des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG, die den Eltern ein fremdnütziges, auf das Wohl des Kindes funktional bezogenes Recht einräumt. Das Kind ist nicht nur schutzwürdig, wenn sich seine Eltern in trauter Eintracht um seine Erziehung und Pflege sorgen, sondern auch dann, wenn sein Wohlergehen durch Entscheidungen betroffen ist, die nur ein Elternteil trifft oder die beide Elternteile unterschiedlich beurteilen. Das Wohl des Kindes kann durch Erziehungsmaßnahmen nur eines Elternteils oder durch unterschiedliche Erziehungsvorstellungen beider Elternteile ebenso beeinträchtigt werden wie durch Erziehungsschritte der Eltern gemeinsam. Ist Grund und Zentrum des Elternrechts das Wohl des Kindes, muss sich im Interesse des Wohlergehens des Kindes der einzelne Elternteil auch dann auf das Erziehungsgrundrecht berufen können, wenn eine Elternmaßnahme das Wohl des Kindes berührt, über die zwischen den Eltern Meinungsverschiedenheiten bestehen. Ebenso wie das Grundrecht aus Art. 6 Abs. 1 GG den einzelnen Mitgliedern der Ehe- und Familiengemeinschaft auch dann zugute kommt, wenn Gefährdungen der Gemeinschaft von Angehörigen der Gemeinschaft ausgehen, drängt Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG auf Verwirklichung, wenn das Kindeswohl durch Erziehungsoder Pflegemaßnahmen einzelner Elternteile berührt wird, über die zwischen den Eltern Streit besteht. Für die Aktualisierung des Schutzes aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG ist insoweit allein maßgeblich, dass die in Rede stehende elterliche Handlung das Wohl des Kindes – und nicht allein die individuellen Interessen der Eltern – betrifft, seine Beeinflussung also zum Ziel oder zur Konsequenz hat. Jeder Elternteil kann sich einzeln auf die Garantie des elterlichen Erziehungsrechts berufen, wenn nur die konkrete Entscheidung oder Handlung kindeswohlbezogen ist.180

Abs. 2 u. 3 GG sowie auf Art. 117 Abs. 1 GG; H. F. Zacher, in: J. Isensee / F. Kirchhof (Hrsg.), HdbStR VI, § 134 Rn. 62. 178 A. Schmitt-Kammler, in: M. Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 6 Rn. 48. 179 Anderer Ansicht P. Badura, in: Th. Maunz / G. Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 6 Abs. 1 Rn. 97 u. 110, der ein „Mindestmaß(es) an Übereinstimmung“ zwischen den Eltern für die Ausübung des Elternrechts aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG verlangt (Rn. 97). 180 Statt aller BVerfGE 47, 46 (76); P. Badura, in: Th. Maunz / G. Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 6 Abs. 1 Rn. 94 u. 125; R. Gröschner, in: H. Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 6 Rn. 108.

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3. Teil: Vaterschaftstests als Problem der Grundrechtskollision

III. Regelung des Konflikts zwischen den Eltern: Der Staat zwischen den Funktionen des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG Sind sich die Eltern uneinig, ob die Abstammung des Kindes von dem rechtlichen Vater untersucht werden soll, ist der Staat aufgerufen, den Kompetenzkonflikt zwischen den Elternteilen zu lösen.181 Der Staat kann dabei in verschiedenen Funktionen tätig werden.

1. Ausgestaltungsauftrag des Gesetzgebers, insbesondere: Schlichteramt Neben der leistungsbezogenen Funktion des status positivus, in der Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG den Staat verpflichtet, das elterliche Erziehungsrecht als fremdnütziges, kindeswohlbezogenes Recht vor Beeinträchtigungen zu schützen und durch geeignete Maßnahmen zu fördern, enthält das elterliche Erziehungsrecht – ebenso wie das Grundrecht aus Art. 6 Abs. 1 GG – einen Ausgestaltungs- und Ordnungsauftrag des Gesetzgebers.182 Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG impliziert einen staatsgerichteten Ausgestaltungsauftrag, der die Umsetzung und Vervollständigung der Grundrechtsnorm auf der Ebene des einfachen Rechts zum Inhalt hat. Eine spezifische Ausprägung und Konkretisierung dieses allgemeinen Ausgestaltungsauftrags bildet das Schlichteramt des Staates, das bei Konflikten zwischen dem mütterlichen und dem väterlichen Elternrecht sinnfällig wird.183 Als Schlichter oder (unparteiischer) Schiedsrichter wird der Staat zur Lösung von Kon181 G. Robbers, in: H. v. Mangoldt / F. Klein / C. Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 6 Abs. 2 Rn. 196; A. Schmitt-Kammler, in: M. Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 6 Rn. 69a. 182 BVerfGE 64, 180 (189); 84, 168 (180); 92, 158 (178 f.); P. Badura, in: Th. Maunz / G. Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 6 Abs. 1 Rn. 91. 183 Die grundrechtsdogmatische Einordnung des Schlichterauftrags des Staates ist umstritten. Zum Teil wird das Bedürfnis nach einer eigenständigen Kategorie des staatlichen Schlichtermandats neben dem Wächteramt des Staates verneint; die Intervention des Staates bei Kompetenzkonflikten zwischen den Elternteilen sei bereits durch die Wächterfunktion erfasst – so namentlich A. Schmitt-Kammler, in: M. Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 6 Rn. 69a. Nach anderer Ansicht stellt das Schlichtermandat eine von dem Wächteramt zu unterscheidende Funktion staatlichen Handelns dar; dabei wird der Schlichterauftrag des Staates überwiegend nicht der Funktion der Ausgestaltung des Grundrechts aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG zugeschrieben, sondern – ebenso wie das staatliche Wächteramt – der Befugnis des Staates zur Schrankenziehung, also zum Eingriff in das grundrechtlich verbürgte Elternrecht zuerkannt – so vor allem M. Jestaedt, in: R. Dolzer / K. Vogel / K. Graßhof (Hrsg.), Bonner Kommentar, Art. 6 Abs. 2 u. 3 Rn. 15. Letztlich wird man das Schlichteramt als Mittel der kindeswohlbezogenen Kollisionslösung zwischen mütterlichem und väterlichem Elternrecht grundrechtsdogmatisch als besonderen Ausgestaltungsauftrag des Staates anzusehen haben (ebenso wohl G. Robbers, in: H. v. Mangoldt / F. Klein / C. Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 6 Abs. 2 Rn. 196, der im Zusammenhang mit der Schlichterfunktion des

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flikten zwischen der Mutter und dem (rechtlichen) Vater bei der Pflege und Erziehung des Kindes tätig. Kommt es bei der Ausübung des elterlichen Erziehungsrechts, namentlich bei der Entscheidung über die Durchführung einer Vaterschaftsanalyse, zu Konkurrenzsituationen zwischen den Eltern, die sie allein nicht oder nur zum Nachteil des Wohls ihres Kindes zu lösen in der Lage sind, ist der Staat als Schlichter im Elternstreit aufgerufen, den Konflikt zu bewältigen.184 Adressat des Schlichtungsauftrags ist in erster Linie der staatliche Gesetzgeber. Da regelungsbedürftige Konflikte zwischen Eltern wegen der Heterogenität der verschiedenen Persönlichkeitssituationen und der familiären Konstellationen indes nur bedingt einer Lösung durch generelle Normen zugänglich sind, tritt dem Gesetzgeber der Richter zur Seite, der die gesetzliche Vorstrukturierung der Kollisionslösung aufnimmt und im Einzelfall zu Ende führt.185 Von der weiteren Aufgabe des Wächteramts186 des Staates unterscheidet sich seine Funktion als Schlichter insofern, als der Staat darauf verwiesen ist, unter Wahrung des Elternvorrangs die Pflege- und Erziehungsverantwortung zwischen den Eltern zu verteilen und ein Verfahren zur Ausübung und Wiederherstellung der Elternverantwortung vorzusehen. Da die Ausübung des Schlichteramtes auf einen Ausgleich zwischen den beiden Elternpositionen gerichtet ist, der Staat sich also nur als unparteiischer Streitschlichter betätigt und nicht als Miterzieher der Kinder und somit nicht in Konkurrenz zu den Eltern tätig wird,187 ist der Gesetzgeber Staates von „Ausgestaltung des Verhältnisses der [ . . . ] Ehegatten untereinander“ spricht.). Jedenfalls dann, wenn sich die Konfliktlösung staatlicher Organe darauf beschränkt, Regelungen zur Wiederherstellung und zur gemeinsamen Ausübung des Erziehungsrechts durch die Eltern vorzusehen, der Staat also das Erziehungsrecht in den Händen der Eltern belässt, wird die grundrechtliche Gewährleistung des elterlichen Erziehungsrechts verwirklicht. Der Staat wird insoweit als grundrechtsausformender Regelsetzer tätig und sorgt für eine grundrechtsadäquate unterverfassungsrechtliche Elternrechtsordnung. Er tritt als Ausgestalter des Grundrechts aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG und nicht als Wächter, schutzbereichsbeschränkend, auf. In dieser Ausübungsvariante stellt das schlichtende Tätigwerden des Staates im Kompetenzkonflikt zwischen den Eltern bei der Pflege und Erziehung ihres Kindes weniger eine eigenständige – neben dem Wächteramt rangierende – Funktionskategorie dar, sondern ist lediglich ein Ausschnitt, eine spezifische Ausprägung des allgemeinen Ausgestaltungs- und Ordnungsauftrags des Gesetzgebers. Von „allgemeinen“ Ausgestaltungsregelungen – wie beispielsweise Vorschriften zur Definition des elterlichen Erziehungsrechts oder zur Regelung des Umgangs mit dem Kind – unterscheiden sich „schlichtende“ Ausgestaltungsregelungen nur dadurch, dass sie das Grundrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG durch das Schlichten von Erziehungskonflikten zwischen den Eltern verwirklichen. 184 Dazu BVerfGE 92, 158 (178); zu den Wurzeln des Schlichteramts des Staates in seiner Aufgabe, die Rechtsordnung und den Rechtsfrieden zu sichern, BVerfGE 56, 363 (391); 61, 358 (374). 185 M. Jestaedt, in: R. Dolzer / K. Vogel / K. Graßhof (Hrsg.), Bonner Kommentar, Art. 6 Abs. 2 u. 3 Rn. 18. 186 s. Dritter Teil F. III. 2. 187 Vgl. BVerfGE 31, 194 (208); 61, 358 (373); BVerfG, FamRZ 1994, 223 (224); M. Jestaedt, in: R. Dolzer / K. Vogel / K. Graßhof (Hrsg.), Bonner Kommentar, Art. 6 Abs. 2 u. 3 Rn. 15.

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nicht an die strengen Voraussetzungen gebunden, die für einen Eingriff in das elterliche Erziehungsrecht auf der Grundlage des staatlichen Wächteramtes nach Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG gelten.188

2. Schrankenziehung, insbesondere: Wächteramt des Staates Staatliche Maßnahmen werden nicht nur erforderlich bei elterlichen „Kompetenzkonflikten“189, sondern erst recht bei einem Ausfall oder einem Missbrauch elterlicher Sorgefunktionen. Soweit staatliche Maßnahmen über die bloße Schlichtung eines Elternstreits hinausgehen und den Vorrang der Eltern oder wenigstens eines Elternteils antasten, wird der Staat nicht (mehr) als Schlichter, sondern als Wächter über die Betätigung der Eltern bei der Pflege und Erziehung der Kinder i.S.v. Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG aktiv. Voraussetzung für das Eingreifen des Staates in Ausübung seines Wächteramts ist eine objektive Gefährdung oder Beeinträchtigung des Kindeswohls.190 Das Wächteramt des Staates dient dem Schutz des Kindeswohls; es richtet sich notfalls gegen die Eltern und begrenzt deren Rechtssphäre.191 Als Wächter kommt dem Staat eine subsidiäre Auffangerzieherfunktion zu, wenn die zuvörderst für die Pflege und Erziehung des Kindes zuständigen Eltern versagen und daraus Schaden für das Kind zu erwachsen droht. Das Wächteramt aus Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG fordert staatliche Interventionen nicht als eigenständige staatliche Erziehung,192 wohl aber im Sinne der Aktivierung einer staatlichen „Erziehungsreserve“193, beschränkt auf den Ausgleich des festgestellten Defizits.194 In der Rolle des „Elternwächters“ ist der Staat nicht darauf verwiesen, in voller Wahrung des Elternvorrangs die Pflege- und Erziehungsverantwortung lediglich zwischen den Eltern zu verteilen.195 Anders als bei der Ausgestaltung des elterli188 Hierzu eingehend M. Jestaedt, in: R. Dolzer / K. Vogel / K. Graßhof (Hrsg.), Bonner Kommentar, Art. 6 Abs. 2 u. 3 Rn. 44 u. 46 ff. 189 A. Schmitt-Kammler, in: M. Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 6 Rn. 69a. 190 Staatliche Wächtermaßnahmen scheiden aus, soweit es nur um Fragen von „gut“ oder „besser“, um gute oder bestmögliche Pflege- oder Erziehungsmaßnahmen geht; dazu M. Jestaedt, in: R. Dolzer / K. Vogel / K. Graßhof (Hrsg.), Bonner Kommentar, Art. 6 Abs. 2 u. 3 Rn. 39 ff. u. 195. 191 Vgl. A. Schmitt-Kammler, in: M. Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 6 Rn. 66 ff. 192 A. Schmitt-Kammler, in: M. Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 6 Rn. 66. 193 Der Begriff stammt von F. Ossenbühl, Das elterliche Erziehungsrecht im Sinne des GG, S. 68. 194 Mit dem Wächterrecht korrespondiert die Pflicht des Staates, bei einem Versagen der Eltern Wächtermaßnahmen zu treffen, BVerfGE 24, 119 (144); 57, 361 (383); 60, 79 (88). 195 Soweit der Gesetzgeber in Ausübung seines Wächtermandats aus Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG zur Korrektur und Kompensation elterlichen Pflege- und Erziehungsversagens tätig wird, ist er nicht nur berechtigt, auf Elternversagen hin reaktiv tätig zu werden, sondern besitzt

F. Grundrechte der Eltern

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chen Erziehungsrechts – namentlich bei der Schlichtung von Elternkonflikten durch eine Wiederherstellung elterlicher Erziehungsverantwortung –,196 greift der Gesetzgeber bei der Wahrnehmung seines Wächteramtes in das Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG ein und zieht ihm Schranken.197 Im Gegensatz zu der Inanspruchnahme seines Schlichtermandats nimmt der Staat als Wächter über das Elternrecht keine Konfliktlösung im Schoß der Eltern vor, er zielt nicht auf eine „Wiedervereinigung“ der Eltern und eine konsensuale Ausübung ihres Erziehungsrechts, sondern greift in den elterlichen Konflikt ein und zieht die Erziehungsmacht als „Erziehungsreservist“ an sich, indem er sie auf einen Elternteil oder auf Dritte überträgt.198 3. Konsequenzen für die Regelung der Abstammungsuntersuchung Erlässt der Gesetzgeber Vorschriften, die die Abstammung eines Kindes festlegen, und sieht er Verfahren vor, die eine Untersuchung der leiblichen Vaterschaft erlauben, kann er sowohl ausgestaltend – schlichtend – als auch schrankenziehend – in Ausübung seines Wächteramts oder zum Schutz kollidierender Verfassungsgüter – tätig werden. In welcher Funktion der Gesetzgeber bei einer (Neu-)Regelung der Vaterschaftsuntersuchung auftritt, bemisst sich nach dem Inhalt der gesetzlichen Regelungen, insbesondere danach, welchem Schutzgut sie dienen, ob auch die Befugnis zur Gefahrenvorsorge und -abwehr, vgl. nur BVerfGE 10, 59 (84); M. Jestaedt, in: R. Dolzer / K. Vogel / K. Graßhof (Hrsg.), Bonner Kommentar, Art. 6 Abs. 2 u. 3 Rn. 179 u. 184; H. F. Zacher, in: J. Isensee / F. Kirchhof (Hrsg.), HdbStR VI, § 134 Rn. 93. 196 s. Dritter Teil F. III. 1. 197 Ebenso H. D. Jarass, in: ders. / B. Pieroth, Grundgesetz, Kommentar, Art. 6 Rn. 40; M. Jestaedt, in: R. Dolzer / K. Vogel / K. Graßhof (Hrsg.), Bonner Kommentar, Art. 6 Abs. 2 u. 3 Rn. 13, auch zu dem Streit, ob Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG eine „echte“ Schranke des Grundrechts aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG darstellt (Rn. 162 ff.); wird der Staat als „Elternwächter“ erziehungsrechtsbeeinträchtigend tätig und bietet im konkreten Fall die – vorrangige – Elternrechtsposition des einen Elternteils die Rechtfertigung für den staatlichen Eingriff in die Elternrechtsposition des anderen Elternteils, wird das Elternrecht des einen Elternteils zur verfassungsimmanenten Schranke des Elternrechts des anderen Elternteils, deren Inbezugsetzung sich nach dem Kriterium der Herstellung praktischer Konkordanz richtet. Als Schrankenregelung für das Grundrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG nimmt das staatliche Wächteramt des 6 Abs. 2 Satz 1 GG dabei eine Sonderstellung innerhalb der grundrechtsbeschränkenden Staatsmaßnahmen ein. Während die Beschränkung von Grundrechten im normativen Regelfall dem Schutz von Rechtsgütern dient, welche mit dem eingeschränkten Grundrecht kollidieren, wird der Gesetzgeber in Ausübung seiner Wächterfunktion zum Schutz des Rechtsguts tätig, dem das elterliche Erziehungsrecht, in das er eingreift, dient: zum Schutz des Wohls des Kindes. 198 Eine andere Abgrenzung zwischen dem Schlichteramt und dem Wächterauftrag des Staates bei Konflikten der Eltern schlägt M. Jestaedt, in: R. Dolzer / K. Vogel / K. Graßhof (Hrsg.), Bonner Kommentar, Art. 6 Abs. 2 u. 3 Rn. 117 vor; er stellt darauf ab, ob eine Gefährdung oder Beeinträchtigung des Kindeswohls droht (dann Wächteramt) oder ob sie nicht droht (dann Schlichteramt).

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3. Teil: Vaterschaftstests als Problem der Grundrechtskollision

sie Vorkehrungen für den Streitfall zwischen den Eltern vorsehen und ob sie Bestimmungen zur Schlichtung elterlicher Konflikte oder zur Beschränkung des elterlichen Erziehungsrechts enthalten. (1) Belässt der Gesetzgeber die Entscheidung über die Abstammungsfeststellung im Interesse des Kindeswohls in den Händen der – zum Konsens vereinten – Eltern, handelt er in Ausübung seines Schlichterauftrags konfliktschlichtend und damit grundrechtsverwirklichend. (2) Erfordert es das physische oder geistige Wohl des Kindes, in die Erziehungsverantwortung eines oder beider Elternteile einzugreifen, indem die Entscheidungsbefugnis der Eltern verkürzt und auf einen Elternteil oder auf Dritte übertragen wird, nimmt der Gesetzgeber sein Wächtermandat aus Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG wahr; er beschränkt das elterliche Erziehungsrecht aus Gründen, die auf das Wohl des Kindes bezogen sind. (3) Erlässt der Gesetzgeber – als allgemeiner Koordinator der Grundrechte Privater – Regelungen, die in das elterliche Erziehungsrecht eingreifen, um mit dem Grundrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG kollidierende Verfassungsgüter, insbesondere das Persönlichkeitsrecht eines Elternteils zu schützen, handelt es sich um „allgemeine“ Schrankenbestimmungen, welche dem Erziehungsrecht der Eltern zum Schutz nicht kindeswohlbezogener Rechtsgüter Grenzen setzen. Angesprochen ist insoweit die Kategorie verfassungsimmanenter Schranken, die das Elternrecht zum Schutze kollidierender verfassungsrangiger Rechtsgüter begrenzen.199

G. Zwischenergebnis Eine molekulargenetische Untersuchung der leiblichen Vaterschaft des juristischen Kindesvaters berührt die Grundrechte verschiedener Personen: (1) Das Verlangen des rechtlichen Vaters zu erfahren, ob er der leibliche Vater „seines“ Kindes ist, genießt als Faktor und Motor der eigenen Identitätsfindung und Persönlichkeitsentfaltung grundrechtlichen Schutz durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG. Das Persönlichkeitsrecht drängt insoweit in der Funktion des status negativus auf Verwirklichung. Weist das Abstammungskenntnisinteresse des rechtlichen Kindesvaters eine thematische Nähe zu der Menschenwürdegarantie des Art. 1 Abs. 1 GG auf, kommt seinem Persönlichkeitsrecht in der Abwägung mit anderen Grundrechten ein besonderer Rang zu, dem ein hohes Schutzbedürfnis korrespondiert. Dies gilt jedenfalls insoweit, als die Vaterschaftsuntersuchung immateriellen, persönlichkeitsorientierten Zwecken dient. Ist die DNA-Analyse ausschließlich von wirtschaftlichen Interessen geleitet, bildet den grundrechtlichen Nährboden nicht das Persönlich199 Zu der Kategorie verfassungsimmanenter Schranken etwa BVerfGE 2, 1 (72 f.); 28, 243 (261); 35, 202 (225 f.).

G. Zwischenergebnis

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keitsrecht, sondern die allgemeine Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG, der im Reigen mit anderen Grundrechten keine herausgehobene Stellung, sondern – als subsidiäres Auffanggrundrecht – eher eine untergeordnete Bedeutung zukommt. Dem Abstammungskenntnisinteresse des rechtlichen Vaters kommt desto stärkerer grundrechtlicher Schutz zu, je mehr die Abstammungsanalyse identitätsbezogene Zwecke verfolgt, die ihre Wurzeln in dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht haben und namentlich eine Nähe zur Menschenwürdegarantie aufweisen. Dagegen ist der grundrechtliche Status desto schwächer ausgeprägt, je mehr ein Vaterschaftstest wirtschaftlichen Zielen dient, die verfassungsrechtlichen Halt in dem Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG finden. (2) Dem grundrechtlich geschützten Anliegen des rechtlichen Vaters gegenüber steht die Freiheitssphäre des Kindes, in die durch eine Analyse seines Erbguts eingedrungen wird. Lehnt das Kind eine molekulargenetische Untersuchung seiner Abstammung ab, kann es sich grundrechtlichen Schutzes in Gestalt des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG versichern, das insoweit in der Funktion des status positivus zum Tragen kommt. Das Persönlichkeitsrecht des Kindes kann unter drei verschiedenen Aspekten betroffen sein: Das Verlangen des Kindes, in den gewohnten sozial-familiären Beziehungen aufzuwachsen, genießt den Schutz des Persönlichkeitsrechts, das ein Recht auf „Persönlichkeitswerdung“ verbürgt. Persönlichkeitsrechtlicher Schutz wird dem Kind außerdem unter dem Aspekt des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung zuteil, das vor einer unbefugten Verwendung seiner personenbezogenen Gendaten durch Dritte schützt und das durch eine Untersuchung des Erbguts des Kindes ohne sein Einverständnis beeinträchtigt wird. Schließlich gelangt das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG insoweit zur Entfaltung, als es dem Kind im Sinne eines Rechts auf Nichtwissen das Recht gewährt, die eigene Abstammung selbst nicht zur Kenntnis nehmen zu müssen. Das Grundrecht des Kindes auf Schutz der körperlichen Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1, 2. Alternative GG sowie die Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG sind demgegenüber durch eine Entwendung einzelner Körperpartikel für eine DNA-Analyse nicht oder allenfalls in geringfügigem Maße tangiert. (3) Neben die grundrechtlichen Belange des juristischen Vaters und des Kindes treten die Interessen der Mutter und Ehefrau. Ist die Kindesmutter mit einer Klärung des Verwandtschaftsverhältnisses zwischen dem Kind und dem rechtlichem Vater nicht einverstanden, steht ihr das allgemeine Persönlichkeitsrecht – in der Funktion des status positivus – insofern zur Seite, als es in der Gestalt des informationellen (sexuellen) Selbstbestimmungsrechts das Recht gewährt, selbst darüber zu entscheiden, ob und inwieweit Einblicke in die Sexualsphäre erlaubt und sexuelle Lebenssachverhalte offenbart werden. Aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG steht der Kindesmutter das verfassungsrechtliche Recht zu, Intimbeziehungen und insofern den Vater eines Kindes für sich zu behalten und ihren Sexualbereich vor Einblicken des Ehemanns abzuschirmen. Dieses Recht wird berührt, wenn der 7 Brosius-Gersdorf

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3. Teil: Vaterschaftstests als Problem der Grundrechtskollision

Vaterschaftstest ergibt, dass der rechtliche Vater nicht der biologische Erzeuger des Kindes ist und damit feststeht, dass die Mutter zur Empfängniszeit Verkehr mit einem anderen Mann hatte. (4) Einen weiteren grundrechtlichen Maßstab für die Beurteilung der Zulässigkeit von Vaterschaftsanalysen bildet die Garantie der Ehe und Familie. Das Grundrecht aus Art. 6 Abs. 1 GG, in dessen Sinnmitte die kollektiven Interessen der Ehe- und Familiengemeinschaft stehen, schützt nicht nur vor Beeinträchtigungen des Ehe- und Familienverbunds „von außen“, sondern entfaltet auch intra-gemeinschaftliche Wirkung gegenüber Eingriffen „von innen“ durch Angehörige der Gemeinschaft. In der Funktion des status positivus überantwortet Art. 6 Abs. 1 GG dem Staat die Aufgabe, die Ehe und Familie vor Gefährdungen durch Angehörige der Familie (ebenso wie durch gemeinschaftsfremde Dritte) zu schützen und durch geeignete Maßnahmen zu fördern. Als Grundrechtsausgestalter ist der Gesetzgeber gehalten, durch den Erlass einfach-gesetzlicher Regelungen einen Rahmen zur Verfügung zu stellen, innerhalb dessen sich die Ehe und Familie entfalten können. (5) Grundrechtliche Direktiven ergeben sich ferner aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG, der die Pflege und Erziehung der Kinder als Recht der Eltern und ihnen zuvörderst obliegende Pflicht gewährleistet. Als „dienende“ Freiheit, die funktional auf den Schutz des Kindes bezogen ist, wird das Elternrecht auch sinnfällig, wenn zwischen den Eltern Streit darüber besteht, ob die Abstammung „ihres“ Kindes untersucht werden soll. Wird durch eine Meinungsverschiedenheit zwischen den Eltern über die Erstellung eines Vaterschaftsgutachtens das Wohlergehen des Kindes gefährdet, ist der Staat – in Wahrnehmung seiner Schutzpflichten, als Schlichter oder als Wächter – aufgerufen, Maßnahmen zu treffen, um den Kompetenzkonflikt zwischen den Elternteilen zu lösen.

H. Grundrechtskonkurrenzen Die im Zusammenhang mit einer Vaterschaftsuntersuchung betroffenen Grundrechte des rechtlichen Vaters, der Mutter und des Kindes stehen teilweise in einem Konkurrenzverhältnis.

I. Subsidiarität des Art. 6 Abs. 1 GG gegenüber Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG Für das Verhältnis zwischen den Eltern und den Kindern innerhalb der Familie ist das Grundrecht des elterlichen Erziehungsrechts aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG lex specialis gegenüber dem Grundrecht des Schutzes der Familie aus Art. 6 Abs. 1 GG.200 Die Feststellung der Abstammung des Kindes mittels einer DNA-Analyse

H. Grundrechtskonkurrenzen

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durch den rechtlichen Vater betrifft indes nicht allein die Erziehung und Pflege des Kindes, also nicht nur das Verhältnis der Eltern zu dem Kind, sondern berührt auch das Verhältnis der Eheleute untereinander, deren Ehe Art. 6 Abs. 1 GG unter den Schutz der Verfassungsordnung stellt. Art. 6 Abs. 1 GG tritt daher insoweit nicht hinter Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG als subsidiär zurück, als Vaterschaftsuntersuchungen dem verfassungsrechtlichen Schutz der Ehe gerecht werden müssen.

II. Spezialitätsverhältnis zwischen Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG und Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG? Aus denselben Erwägungen besteht zwischen dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des rechtlichen Vaters und der Mutter auf der einen Seite und ihrem Erziehungsrecht auf der anderen Seite, das ihnen als Eltern durch Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG verliehen ist, kein Spezialitätsverhältnis. Zwar beinhaltet die Gewährleistung der Pflege und Erziehung des Kindes durch Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG zugleich die freie Entfaltung der Persönlichkeit der Eltern in der Eltern-Kind-Beziehung; insoweit tritt das allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG sowohl der Mutter als auch des rechtlichen Vaters als subsidiär hinter dem Grundrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG zurück.201 Soweit dagegen im Zusammenhang mit dem elterlichen Erziehungsrecht Maßnahmen getroffen werden, die einen Elternteil nicht nur in seiner Funktion als Vater oder Mutter, sondern in seiner darüber hinausgehenden Persönlichkeitssphäre berühren,202 namentlich soweit durch die Ausübung des Erziehungsrechts der Kern der eigenen, nicht auf die Vaterrolle bzw. auf die Mutterfunktion beschränkten Persönlichkeitsentfaltung betroffen ist, gelangt das allgemeine Persönlichkeitsrecht neben dem Erziehungsgrundrecht zum Tragen.203 Die Entscheidung der Eltern über eine Untersuchung der Abstammung des Kindes erschöpft sich nicht in einer auf ihre elterliche Funktion bezogenen Wirkung. Das Begehren des rechtlichen Vaters zu wissen, ob er der leibliche Vater „seines“ Kindes ist, berührt ihn nicht nur in seiner Rolle als Pfleger und Erzieher des Kindes, sondern auch in seiner eigenen Identitätsfindung und Entfaltung als Mensch außerhalb der familiären Gemeinschaft sowie in seiner Funktion als Ehemann der 200 BVerfGE 31, 194 (204); H. D. Jarass, in: ders. / B. Pieroth, Grundgesetz, Kommentar, Art. 6 Rn. 1. 201 BVerfGE 4, 52 (56); 24, 119 (151); 56, 363 (393). 202 Ähnlich M. Jestaedt, in: R. Dolzer / K. Vogel / K. Graßhof (Hrsg.), Bonner Kommentar, Art. 6 Abs. 2 u. 3 Rn. 268. 203 Das Bundesverfassungsgericht hat die Anwendbarkeit von Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG neben Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG für den Fall bejaht, dass ein Vormundschaftsgericht zur Begründung des Sorgerechtsentzugs feststellt, der betreffende Elternteil sei mangels charakterlicher Solidität nicht zur Erziehung des Kindes geeignet, s. BVerfGE 55, 171 (181).

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3. Teil: Vaterschaftstests als Problem der Grundrechtskollision

Kindesmutter. Eine Vaterschaftsanalyse betrifft sein Verständnis und sein Bild von sich als Vater, als Ehemann und als darüber hinausreichende Persönlichkeit. Ebenso ist die Kindesmutter durch eine – in ihrem Ergebnis negative – Vaterschaftsanalyse wegen der damit verbundenen Aufdeckung des (vor- oder außerehelichen) Seitensprungs in ihrer Sexualsphäre und damit nicht allein als Mutter, sondern zumindest auch, wenn nicht gar in erster Linie in ihrer Rolle als Ehefrau und eigenständige Persönlichkeit berührt. Auch ihre Persönlichkeitsentfaltung wird insofern nicht nur innerhalb des Eltern-Kind-Verhältnisses betroffen, sondern die beeinträchtigte Privatsphäre reicht darüber hinaus, erstreckt sich auf das Verhältnis zu ihrem Ehemann und reicht noch weiter in ihre engere persönliche Lebenssphäre hinein. Ein Spezialitätsverhältnis zwischen dem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG und der Garantie des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG scheidet daher aus.

III. Konkurrenzverhältnis zwischen den Grundrechten des Kindes Die verschiedenen Aspekte, unter denen das Kind durch eine Untersuchung seiner Abstammung von dem juristischen Vater in seinem allgemeinen Persönlichkeitsrecht betroffen wird,204 stellen unterschiedliche Ausprägungen einer und derselben grundrechtlichen Gewährleistung dar. Ein grundrechtliches Konkurrenzverhältnis besteht insoweit nicht. Nimmt man den Standpunkt ein, dass das Kind durch eine Entwendung einzelner Körperpartikel für die DNA-Analyse auch in seinen Grundrechten aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1, 2. Alternative GG und Art. 14 Abs. 1 GG beeinträchtigt wird,205 stehen diese Garantien sowohl im Verhältnis zueinander als auch im Verhältnis zu dem Persönlichkeitsrecht des Kindes in Idealkonkurrenz.

I. Auflösung der Grundrechtskollision Der Konflikt zwischen den durch einen Vaterschaftstest betroffenen Grundrechten des rechtlichen Vaters, der Mutter und des Kindes ist im Wege des Güterausgleichs zu lösen.206 Durch einen gerechten Ausgleich der kollidierenden Grunds. Dritter Teil C. III. Hierzu im Dritten Teil C. I. u. II. 206 Zu den Maßstäben der Auflösung von Grundrechtskollisionen grundsätzlich J. Isensee, in: ders. / F. Kirchhof (Hrsg.), HdbStR V, § 111 Rn. 69 ff.; P. Lerche, in: ders. / F. Kirchhof (Hrsg.), HdbStR V, § 122; K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III / 1, S. 1365 ff., insbesondere S. 1375 ff. 204 205

I. Auflösung der Grundrechtskollision

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rechte ist zu ermitteln, ob und unter welchen Voraussetzungen dem rechtlichen Vater ein Anspruch zusteht, seine leibliche Vaterschaft untersuchen zu lassen.

I. Kollisionslösungsmaßstab Den Maßstab zur Auflösung der Grundrechtskollision stellt das Prinzip praktischer Konkordanz bereit, das einen schonenden Ausgleich der verschiedenen Grundrechtspositionen anstrebt, durch den die einzelnen Grundrechte bestmöglich zur Verwirklichung gelangen.207 Diesem Kollisionslösungsgebot unterstehen sowohl der Gesetzgeber, soweit er Grundrechtskollisionen im Eltern-Kind-Verhältnis mittels familienrechtlicher Normen auflöst, als auch die Gerichte, die zivilrechtliche Vorschriften im Einklang mit den Vorgaben der Grundrechte anzuwenden haben.208 Zu den im Rahmen des Güterausgleichs zu berücksichtigenden Kriterien zählen vor allem die Bedeutung und Tragweite der betroffenen Grundrechte, die sich abstrakt danach bemessen, welches Gewicht den Grundrechten auf der Schutzbereichsebene zukommt und welchen Einschränkungsmöglichkeiten sie unterliegen. Darüber hinaus ist maßgeblich, mit welchem Gewicht die Grundrechte in dem konkret-individuellen Rechtsfall in die Abwägung mit den jeweils anderen grundrechtlichen Gewährleistungen einzustellen sind, was sich unter anderem nach der Intensität und Schwere des jeweiligen Eingriffs richtet. Sämtliche Grundrechtsbeschränkungen müssen sich an den Kriterien des rechtsstaatlichen Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit messen lassen, der das Handeln des Staates domestiziert und in rechtsstaatlich verträgliche Bahnen lenkt.

II. Typisierung der Kollisionslagen Bei der Konfliktlösung sind verschiedene Ausgangssituationen im Familienkreis zu unterscheiden, in denen sich die betroffenen Grundrechte der Eltern und des Kindes in jeweils unterschiedlichen Konfliktlagen befinden.

207 Vgl. BVerfGE 83, 130 (143); K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Rn. 72 u. 318; G. Robbers, in: H. v. Mangoldt / F. Klein / C. Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 6 Abs. 1 Rn. 150; W. Roth, Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum – Struktur und Dogmatik des Grundrechtstatbestandes und der Eingriffsrechtfertigung, S. 457 f.; H. F. Zacher, in: J. Isensee / F. Kirchhof (Hrsg.), HdbStR VI, § 134 Rn. 73. 208 Vgl. nur BVerfGE 75, 201 (218).

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3. Teil: Vaterschaftstests als Problem der Grundrechtskollision

1. Interessengleichklang des rechtlichen Vaters, des Kindes und der Kindesmutter In einzelnen Fällen mögen sowohl die Mutter als auch das Kind mit einer DNAAnalyse zur Klärung der Abstammung des Kindes einverstanden sein. Insoweit decken sich ihre Interessen mit dem Untersuchungsbegehren des juristischen Kindesvaters. Eine Interessenkollision, welche Grundrechte in Konfrontationsstellung bringen könnte, liegt in dieser Konstellation nicht vor. Ein Konflikt zwischen den grundrechtlich geschützten Rechtspositionen der verschiedenen Familienmitglieder, der der Auflösung bedürfte, besteht nicht. Die durch eine Vaterschaftsanalyse betroffenen Mitglieder der Familie machen von ihren grundrechtlichen Freiheiten, namentlich von ihrem Persönlichkeitsrecht, nicht mit unterschiedlicher Zielrichtung, sondern zur Verwirklichung desselben Ziels Gebrauch. Ein Schutz des – einwilligungsfähigen – Kindes oder gar der Mutter gegen ihren Willen als Schutz „vor sich selbst“ bzw. als Schutz „gegen sich selbst“ lässt sich mit dem liberalen Konzept der Grundrechte grundsätzlich nicht vereinbaren. Dies gilt jedenfalls, soweit die Einwilligung in die Abstammungsanalyse von freier Selbstbestimmung getragen ist und das Grundrecht, auf das verzichtet wird, der Verfügungsbefugnis des Einzelnen unterliegt.209 Eine Untersuchung der leiblichen Vaterschaft des rechtlichen Kindesvaters sieht sich in dieser Konstellation keinen Hindernissen gegenüber; auf sie besteht von Verfassungs wegen ein Anspruch. 2. Konflikt zwischen Grundrechten des rechtlichen Vaters und des Kindes einerseits und Grundrechten der Mutter andererseits Eine Konfliktlage zwischen den Grundrechten einzelner Familienmitglieder besteht, wenn zwar das Kind mit einer molekulargenetischen Untersuchung seiner Abstammung durch den rechtlichen Vater einverstanden ist, die Ehefrau und Mutter ihre Einwilligung hingegen verweigert. In dieser Situation stehen sich das Persönlichkeitsrecht bzw. die allgemeine Handlungsfreiheit des rechtlichen Vaters sowie das Persönlichkeitsrecht des Kindes auf der einen Seite und das Persönlichkeitsrecht der Mutter auf der anderen Seite kollidierend gegenüber. Ebenfalls auf verschiedenen Seiten des grundrechtlichen Konfliktgrabens sind die Grundrechte der Eheleute bzw. der Eltern aus Art. 6 Abs. 1 GG sowie aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG positioniert. Die Abwägung zwischen den kollidierenden Grundrechten ergibt einen Vorrang der grundrechtlich geschützten Freiheitsausübung des rechtlichen Vaters und des Kindes. Hinter ihnen müssen die grundrechtlich verbürgten Belange der Kindesmutter zurücktreten. Zu den Konfliktlagen im Einzelnen: 209 Ablehnend gegenüber einem „Schutz vor sich selbst“ auch J. Isensee, in: ders. / F. Kirchhof (Hrsg.), HdbStR V, § 111 Rn. 114 f.; anderer Auffassung G. Robbers, Sicherheit als Menschenrecht, S. 220 ff.; K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III / 1, S. 736.

I. Auflösung der Grundrechtskollision

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a) Kollision zwischen den Persönlichkeitsrechten In dem Konflikt zwischen dem Persönlichkeitsrecht der Mutter aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG, das in der Gestalt des informationellen (sexuellen) Selbstbestimmungsrechts durch eine Abstammungsanalyse mit einem negativen Ergebnis, das die leibliche Vaterschaft des juristischen Kindesvaters ausschließt, beeinträchtigt wird, und dem Persönlichkeitsrecht des Kindes sowie dem Persönlichkeitsrecht des Kindesvaters bzw. dessen allgemeiner Handlungsfreiheit muss das Persönlichkeitsrecht der Kindesmutter zurücktreten. Das Interesse der Mutter, einen vor- oder außerehelichen Seitensprung vor ihrem Ehemann geheim zu halten, verdient gegenüber dem Verlangen des Vaters nach der Wahrheit über seine leibliche Vaterschaft in geringerem Maße Schutz. Nichts anderes gilt für die Gegenüberstellung mit dem Abstammungskenntnisinteresse des Kindes, das in der Abwägung mit dem Geheimhaltungsinteresse der Mutter ebenfalls vorzugswürdig ist. Die Gründe hierfür werden an anderer Stelle benannt.210 b) Persönlichkeitsrecht des rechtlichen Vaters und des Kindes und (gespaltenes) Elterngrundrecht Ebenso wenig wird man in dem verfassungsrechtlich gebotenen Schutz des elterlichen Erziehungsrechts aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG einen Grund erblicken können, der einer Klärung des Verwandtschaftsverhältnisses zwischen dem Kind und „seinem“ rechtlichen Vater Einhalt gebieten könnte. Bei einem Interessenkonflikt zwischen den Elternteilen über die Bestimmung dessen, was dem Kindeswohl dient, kommt das elterliche Erziehungsrecht für jeden Elternteil einzeln zum Tragen.211 Was der Pflege und Erziehung des Kindes in der familiären Lebensgemeinschaft dient, beurteilt sich maßgeblich nach dem Wohl des Kindes, das Zentrum und Richtschnur für den Umgang der Eltern mit dem Kind und die Gestaltung des familiären Zusammenlebens ist. Als „dienendes“, fremdnütziges Grundrecht ist Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG funktional auf den Schutz des Kindes bezogen. Die Entscheidung, was Inhalt des elterlichen Erziehungsrechts ist, muss sich an dem Kindeswohl ausrichten, das den Grund und die Grenze des Elterngrundrechts bildet.212 Wünscht nicht nur der rechtliche Vater eine Klärung seiner Verwandtschaft mit dem Kind, sondern ist auch das Kind mit einer Abstammungsuntersuchung einverstanden, kann das Wohlergehen des Kindes grundsätzlich keinen Ein-(oder Vor-)wand liefern, der gegen eine Abstammungsuntersuchung spräche. Dies gilt jedenfalls dann, wenn das betroffene Kind im Alter vorangeschritten ist. Zwar darf sich die Bestimmung dessen, was dem Wohl des Kindes dient, nicht allein an dem 210 211 212

s. Dritter Teil I. II. 4. a) aa). Dritter Teil F. II. Dritter Teil F. I.

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3. Teil: Vaterschaftstests als Problem der Grundrechtskollision

Willen des Kindes orientieren. Eine negative Prognose für die Entwicklung eines minderjährigen Kindes kann unter Berücksichtigung seiner Persönlichkeit, seines Entwicklungsstands und seiner sozialen Umgebung im Einzelfall durchaus angenommen werden, wenn das Kind eine Gefahr für sich nicht erkennt. Kinder bedürfen, anders als im Regelfall erwachsene Personen, unter bestimmten Umständen auch des Schutzes vor sich selbst. Jedoch wird man jedenfalls dem Willen von Kindern fortgeschrittenen Alters, namentlich dem Willen Jugendlicher, für die Beurteilung ihres Wohls erhebliche Bedeutung beizumessen haben. Ergeben sich aus der Persönlichkeit und der Entwicklung des Kindes sowie den sozialen Umständen keine gewichtigen Bedenken gegen eine Vaterschaftsuntersuchung, wird man dem Kindeswunsch, seine biologische Beziehung zu dem rechtlichen Vater zu verifizieren, ausschlaggebende Bedeutung zuzuerkennen haben.213 Die Kindesmutter kann in einer solchen Konstellation für ihr Begehren, eine Abstammungsuntersuchung zu unterbinden, keinen Beistand des elterlichen Erziehungsrechts aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG erhoffen. c) Persönlichkeitsrecht des rechtlichen Vaters und des Kindes und (gespaltenes) Ehegrundrecht Die verfassungsrechtliche Wertentscheidung des Art. 6 Abs. 1 GG zu Gunsten des Schutzes der Ehe führt zu keinem anderen Ergebnis. Zwar kann sich die Ehefrau auf die Gewährleistung aus Art. 6 Abs. 1 GG auch einzeln und gegen die Interessen ihres Ehemanns berufen, wenn ihr Widerstand gegen eine Abstammungsuntersuchung des Kindes durch die Sorge um den Fortbestand der Ehe motiviert ist.214 Jedoch hilft ihr die Verfassungsgarantie im Konfliktfall mit dem rechtlichen Vater und dem Kind letztlich nicht weiter. Es darf bereits bezweifelt werden, ob ein Absehen von einer Abstammungsanalyse dem Ehefrieden tatsächlich zuträglich wäre, wenn dem rechtlichen Vater erst einmal Zweifel an seiner leiblichen Vaterschaft und damit an der (vor-)ehelichen Treue seiner Frau erwachsen sind.215 Jedenfalls vermag der Schutz der ehelichen Lebensgemeinschaft das Verbot einer Vaterschaftsanalyse dann nicht zu rechtfertigen, wenn sowohl der juristische Kindesvater als auch das Kind ein – grundrechtlich geschütztes – Interesse haben, ihre Verwandtschaft zu kennen. Die durch Art. 6 Abs. 1 GG bzw. durch Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG gleichermaßen verbürgten grundrechtlichen Garantien der Ehe und der Familie stehen – wenngleich sie als jeweils eigenständige Institute geschützt sind – nicht beziehungslos und voneinander unabhängig nebeneinander, sondern sind sozial und rechtlich aufeinander bezogen. Das Grundgesetz schützt und fördert die Ehe und die Familie gerade wegen ihres wechselseitigen Beziehungsverhältnisses. Die Ehe bildet – wenigstens im normativen 213 214 215

Vgl. auch D. Schwab, Familienrecht, § 58 Rn. 578. Dritter Teil E. II. 2. s. auch noch im Dritten Teil I. II. 4. a) bb).

I. Auflösung der Grundrechtskollision

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Wunsch- und Regelfall – die Grundlage der Familie und umgekehrt wächst die Familie aus der Ehe.216 Jedenfalls in jenen Fällen, in denen aus einer Ehe Kinder hervorgegangen, die Ehe und die Familie also in einen Entwicklungs- und Sinnzusammenhang getreten sind, sind die Garantien der Ehe und der Familie nicht voneinander unabhängig, sondern in ihren Gewährleistungen miteinander verschränkt und aufeinander bezogen zu interpretieren. Dieser Sinnzusammenhang zwischen den Institutionen der Ehe und der Familie gebietet es, eine Vaterschaftsanalyse, die im Interesse des rechtlichen Vaters und des Kindes liegt, gegen den Willen der Mutter auch dann zuzulassen, wenn sie sich möglicherweise negativ auf das Verhältnis zwischen den Eheleuten auswirkt. Entspricht es dem Wunsch sowohl des juristischen Vaters als auch des Kindes, die Wahrheit über ihre biologisch-genetische Beziehung in Erfahrung zu bringen, weil sie dies als wesentlich für ihre Identitätsfindung und Persönlichkeitsentfaltung je einzeln, aber auch im Verhältnis zueinander empfinden, überwiegen diese persönlichkeitsrechtlich und erziehungs- bzw. familienrechtlich fundierten Belange gegenüber etwaigen negativen Auswirkungen auf die Ehe. Dies ergibt sich zum einen daraus, dass die Lebensgemeinschaft zwischen den Eheleuten, die zugleich Eltern sind, jedenfalls auch auf das Zusammenleben mit dem Kind in der Familie ausgerichtet ist und zwei der Familienangehörigen es als wesentlich für das familiäre Zusammenleben erachten, ihr Verwandtschaftsverhältnis zu kennen. Zum anderen liefe ein Verbot oder eine Beschränkung von Vaterschaftstests zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft darauf hinaus, das Bestehen der Ehe gegen den Willen eines Ehepartners zu schützen. Empfindet der Ehemann die Kenntnis der Abstammung des Kindes als wesentlich nicht nur für den Fortbestand der familiären Gemeinschaft, sondern auch für sein eheliches Zusammenleben mit der Frau, bedeutete ein gleichwohl aufoktroyierter Schutz der Ehe im Ergebnis, dass der Ehemann „vor sich selbst“ geschützt würde. Der Staat setzte sich über den Willen des Ehemannes hinweg und hielte ihn zum ehelichen Miteinander an, obgleich nach dessen Sicht die partnerschaftlichen Grundlagen hierfür ins Wanken geraten sind und der Klärung bedürfen. Staatliche Maßnahmen, die den Fortbestand der Ehe gegen den Willen auch nur eines Ehepartners aufrecht zu erhalten suchten, vertrügen sich mit dem liberalen, auf freie Selbstbestimmung der Eheleute gegründeten Konzept der Ehe nicht. Einer Untersuchung der Abstammung des Kindes von dem juristischen Vater stehen damit im Ergebnis trotz eines fehlenden Einverständnisses der Kindesmutter ebenso wenig Hinderungsgründe entgegen wie in jenen – zuvor erörterten – Konstellationen, in denen ein Interessengleichlauf der beteiligten Familienangehörigen zu verzeichnen ist.

216 G. Robbers, in: H. v. Mangoldt / F. Klein / C. Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 6 Abs. 1 Rn. 17.

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3. Teil: Vaterschaftstests als Problem der Grundrechtskollision

3. Konflikt zwischen Grundrechten der Eltern einerseits und Grundrechten des Kindes andererseits Eine wiederum andere grundrechtliche Konfliktsituation liegt vor, wenn zwar die verheirateten Eltern des Kindes dessen Abstammung analysieren lassen wollen, das Kind hiergegen aber Einwände erhebt. Insoweit stehen sich die Grundrechte der Eltern, namentlich ihr Persönlichkeitsrecht sowie die Gewährleistungen der Ehe und des Elternrechts einerseits und das Persönlichkeitsrecht des Kindes andererseits diametral gegenüber. Diese grundrechtliche Konfliktlage ist in derselben Weise zu lösen wie die Kollision zwischen den Grundrechten der Familienangehörigen in der nachstehend erörterten Situation, in der nicht nur das Kind, sondern auch die Mutter einem Vaterschaftstest des juristischen Vaters entgegentritt. Auf die folgenden Ausführungen wird daher verwiesen.217

4. Konflikt zwischen Grundrechten des rechtlichen Vaters einerseits und Grundrechten des Kindes und der Mutter andererseits Ist sowohl das Interesse der Mutter als auch das Begehren des Kindes darauf gerichtet, eine Klärung der leiblichen Vaterschaft des juristischen Kindesvaters zu unterbinden, während der rechtliche Vater auf einen Vaterschaftstest drängt, besteht eine grundrechtliche Konfliktlage zwischen dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht der Mutter und des Kindes auf der einen Seite und dem Persönlichkeitsrecht bzw. der allgemeinen Handlungsfreiheit des rechtlichen Vaters auf der anderen Seite. Zudem sind die Grundrechte der Eheleute bzw. der Eltern aus Art. 6 Abs. 1 GG und aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG zu beachten, wenn sich ihre Freiheitsausübungen jeweils aus der Sorge um den Fortbestand der Ehe bzw. um das Wohlergehen des Kindes speisen. In diesem grundrechtlichen Konfliktverhältnis lassen sich verschiedene „Einzelkonfliktlagen“ unterscheiden.

a) Konflikt zwischen Grundrechten des rechtlichen Vaters und Grundrechten der Mutter aa) Persönlichkeitsrecht versus Persönlichkeitsrecht Das Interesse der Ehefrau des juristischen Vaters und Kindesmutter, die Abstammung des Kindes vor dem rechtlichen Vater geheim zu halten, ist grundrechtlich durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG in der Gestalt des informationellen (sexuellen) Selbstbestimmungsrechts gewährleistet, da ein Vaterschaftstest jedenfalls bei einem negativen Ergebnis offen217

s. Dritter Teil I. II. 4.

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bart, dass das Kind aus einer sexuellen Beziehung der Kindesmutter mit einem anderen Mann hervorgegangen ist.218 Gegenüber dem grundrechtlich verbürgten Interesse des rechtlichen Vaters, verbindlichen Aufschluss über seine leibliche Vaterschaft zu erhalten, muss das Geheimhaltungsinteresse der Frau jedenfalls in solchen Fällen zurücktreten, in denen das Interesse des Mannes seiner Identitätsfindung und Persönlichkeitsentfaltung und nicht in erster Linie materiellen Zielen dient und insofern durch sein Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG geschützt ist. Der Nachrang der persönlichkeitsrechtlichen Belange der Ehefrau gegenüber dem persönlichkeitsrechtlich fundierten Kenntnisinteresse ihres Ehemanns ergibt sich daraus, dass die persönlichkeitsrechtlichen Sphären, die durch eine Vaterschaftsanalyse bei dem Ehemann einerseits und der Ehefrau andererseits betroffen sind, jeweils unterschiedliche sind. Das Interesse der Frau an einer Geheimhaltung ihres Sexuallebens nimmt an der verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsrechtsgewährleistung als Teil ihrer Privatsphäre teil, welche grundrechtsdogmatisch eher dem Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG als der Menschenwürdegarantie des Art. 1 Abs. 1 GG nahe steht.219 Demgegenüber kann sich der Ehemann in dem Bedürfnis, seine leibliche Vaterschaft zu kennen, jedenfalls im Grundsatz auf den Schutz des Persönlichkeitsrechts in seiner thematischen Nähe zur Menschenwürdegarantie des Art. 1 Abs. 1 GG berufen.220 Im Gegensatz zu dem Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit, das Einschränkungen zum Schutz anderer Rechtsgüter auf der Grundlage eines einfachen Gesetzes zugänglich ist, gewährleistet die Garantie der Menschenwürde jedenfalls nach überwiegender Überzeugung einen unantastbaren Kernbereich der Persönlichkeit, welcher absolut gewährleistet, also keiner Beschränkung zugänglich ist.221 Mit Blick auf diese Unterschiede in der verfassungsrechtlichen Fundierung der Persönlichkeitsbelange der Frau einerseits und des Mannes andererseits ist dem Abstammungskenntnisinteresse des Ehemannes, das der Individualitäts- und Identitätsfindung dient, jedenfalls im Regelfall Vorrang einzuräumen gegenüber dem Bestreben der Frau, ihr Sexualleben vor Einblicken ihres Ehemanns geheim zu halten.222 Die Ermittlung der Wahrheit muss sich die Frau grundsätzlich gefallen lassen. Ergibt die Abstammungsuntersuchung ein positives Testergebnis, das die leibliche Vaterschaft des rechtlichen Vaters erweist, kann die Frau damit leben; mit einem negativen Untersuchungsergebnis, das eine leibliche Vaterschaft des juristiDritter Teil D. IV. Dritter Teil D. IV. 220 Dritter Teil B. II. 221 s. Dritter Teil B. II. 222 Ebenso bezogen auf die Abwägung zwischen dem Interesse der Mutter, Informationen aus ihrem Sexualleben geheim zu halten, und dem Kindeswohl T. Rauscher, in: J. v. Staudinger (Hrsg.), BGB, Kommentar, Einl. zu §§ 1589 ff. Rn. 91; K. Seidel, in: K. Rebmann / F. J. Säcker / R. Rixecker (Hrsg.), Münchener Kommentar zum BGB, § 1589 Rn. 37. 218 219

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3. Teil: Vaterschaftstests als Problem der Grundrechtskollision

schen Kindesvaters ausschließt, muss sie leben. Je mehr das Aufklärungsinteresse des Ehemannes dabei im konkreten Fall Ausfluss der Menschenwürdegarantie des Art. 1 Abs. 1 GG ist, desto stärkerer grundrechtlicher Schutz kommt ihm zu und desto größer ist der Rechtfertigungsbedarf für eine Beschränkung seines Kenntnisinteresses. Umgekehrt gilt: Je weniger das Kenntnisinteresse des Mannes Ausdruck einer geistig-seelisch motivierten Identitätssuche und je mehr es einem „nur“ durch Art. 2 Abs. 1 GG verbürgten Streben nach materiellen Vorteilen geschuldet ist, desto geringeres Gewicht genießt es im Rahmen der Abwägung mit dem Geheimhaltungsinteresse der Frau. Dieses Abwägungsergebnis wird dadurch verstärkt, dass in der Mehrzahl der Fälle die Kindesmutter gegenüber ihrem Ehemann zum Ausdruck gebracht haben wird, dass das Kind von ihm und nicht von einem anderen Mann abstamme. Entweder wird die Kindesmutter ihrem Ehemann die leibliche Vaterschaft ausdrücklich versichert haben oder – und dies dürften wohl die häufigeren Fälle sein – sie wird sich eine solche Aussage in konkludenter Form zuschreiben lassen müssen, wenn sie ihren Ehemann über die (auch nur mögliche) Abstammung des Kindes von einem anderen Mann nicht aufklärt, sondern ihn in dem Glauben lässt, er habe das Kind gezeugt. Insoweit spiegelt die Frau ihrem Ehemann eine Intimität vor, die tatsächlich nicht bestand. Muss der Ehemann aber davon ausgehen, er sei an der intimen Beziehung, aus der das Kind hervorgegangen ist, beteiligt gewesen, resultiert daraus ein Anspruch, die Situation überprüfen und naturwissenschaftlich klären zu lassen, ob eine solche sexuelle Beziehung zwischen ihm und seiner Ehefrau tatsächlich bestand. Spiegelt die Ehefrau ihrem Ehemann vor, sie hätten das Kind gemeinsam gezeugt, öffnet sie ihm gegenüber ihre Sexualsphäre und gewährt ihm – wenngleich auf der Grundlage falscher Tatsachen – Einblicke in ihr Sexualleben, das vorgeblich ein gemeinsames ist. Will der Ehemann diesen gewährten Einblick verifizieren und der Gemeinsamkeit des Sexualverhältnisses auf den Grund gehen, hat die Frau dieses Kenntnisinteresse des Mannes letztlich selbst verursacht, nämlich durch die Vorspiegelung falscher Tatsachen hervorgerufen. Aus diesem Grund muss sie sich eine Beschränkung ihrer Sexualsphäre, die mit einem Vaterschaftstest verbunden sind, gefallen lassen. Dem Verlangen des Mannes, die wahren Umstände der Abstammung des Kindes in Erfahrung zu bringen, ist Vorrang einzuräumen gegenüber dem Geheimhaltungsinteresse seiner Ehefrau. Dies gilt umso mehr, als durch einen – negativ verlaufenden – Vaterschaftstest zwar die Tatsache des geschlechtlichen Verkehrs der Frau mit einem anderen Mann als solche offenbart wird, Details dieser intimen Beziehung jedoch nicht enthüllt werden. Der mit dem Abstammungstest verbundene Eingriff in das sexuelle Selbstbestimmungsrecht der Frau wiegt insoweit leichter, als wenn weitere Detailkenntnisse wie der Name des Geschlechtspartners und die Umstände des Zusammenseins, namentlich die Dauer der Beziehung, der Ort der Treffen oder andere Einzelheiten ihrer sexuellen Begegnung ergründet würden.

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Hinzu tritt eine weitere, „gerechtigkeitsorientierte“ Erwägung, die ebenfalls dafür spricht, dem Persönlichkeitsrecht des Mannes Vorzug vor dem Schutz der Sexualsphäre der Frau zu geben. Mit der Feststellung der Abstammung des Kindes sucht der rechtliche Vater einen „Wissensgleichrang“ mit seiner Ehefrau herzustellen, die durch das Geburtsereignis als natürliches Zeichen der Kindesabstammung von der Mutter einen Wissensvorsprung gegenüber ihrem Ehemann genießt. Eine molekulargenetische Abstammungsuntersuchung gleicht den „biologischen Nachteil“ des Mannes, den er in Ermangelung eines der Geburt vergleichbaren Abstammungszeugnisses hat, aus und stellt eine Balance zwischen dem Wissen der Eheleute um ihre jeweilige biologisch-genetische Beziehung zu dem Kind her. Dem Mann den Ausgleich dieses unverschuldeten, biologisch bedingten Wissensnachteils zu versagen, widerstrebt dem Gerechtigkeitsgedanken, den man grundrechtlich in dem speziellen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 2 Satz 1 GG verwurzelt sehen mag. Art. 3 Abs. 2 Satz 1 GG enthält mit der Gleichberechtigung von Mann und Frau ein striktes Gleichbehandlungsgebot223, dessen Durchsetzung dem Staat namentlich durch einen Abbau bestehender (biologischer) Nachteile nach Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG verbindlich aufgetragen ist. Aus diesen Gründen hat die Mutter des Kindes vorbehaltlich besonderer Umstände des Einzelfalls die Einschränkung ihres Persönlichkeitsrechts durch einen Vaterschaftstest im Hinblick auf das überwiegende grundrechtlich geschützte Interesse des rechtlichen Kindesvaters hinzunehmen.224

bb) Eherecht und Elternrecht als Zankapfel zwischen den Eheleuten und Eltern Eine grundrechtliche Aufwertung des Begehrens der Mutter, einer Untersuchung der Kindesabstammung entgegenzutreten, legitimieren auch die Garantien der Ehe (Art. 6 Abs. 1 GG) und des Elternrechts (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG) nicht, jedenfalls 223 BVerfGE 3, 225 (239 f.); 21, 329 (343); 39, 169 (186); 48, 346 (365 f.); 52, 369 (374); C. Starck, in: H. v. Mangoldt / F. Klein / C. Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 3 Abs. 2 Rn. 313. 224 Im Ergebnis ebenso C. Bohnert, FPR 2002, 383 (389), allerdings bezogen auf die Abwägung zwischen dem durch das Persönlichkeitsrecht verbürgten Geheimhaltungsinteresse der Mutter und einem Aufklärungsinteresse des Kindes; ebenso R. Weber, FamRZ 1996, 1254 (1257); vgl. auch U. di Fabio, in: Th. Maunz / G. Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 2 Abs. 1 Rn. 214, der für das Verhältnis zwischen dem Abstammungskenntnisinteresse des nichtehelichen Kindes und dem Geheimhaltungsinteresse der Mutter von dem „naheliegenden Regelsatz“ ausgeht, dass grundsätzlich den Interessen des Kindes der Vorrang vor den Interessen der Mutter einzuräumen ist; zu dem entsprechenden Konflikt zwischen dem persönlichkeitsrechtlich fundierten Recht der Kindesmutter, Informationen aus dem Bereich der Sexualsphäre für sich zu behalten, und dem öffentlichen Interesse, für staatliche Leistungen an das Kind von dem unterhaltspflichtigen Vater Ersatz verlangen zu können, LG Essen, FamRZ 1994, 1347, das sich insoweit für einen Vorrang des Sexualbereichs der Mutter ausspricht.

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nicht generell. Zwar kann sich die Kindesmutter sowohl auf die verfassungsrechtliche Gewährleistung der Ehe als auch auf das elterliche Erziehungsrecht jeweils allein, ohne den „Beistand“ ihres Ehemanns berufen; sie kann diese Verfassungsgewährleistungen auch im Streit mit dem Ehemann und Kindesvater über die Vorbedingungen der Ehe und die Mittel der Kindeserziehung in Anspruch nehmen.225 Besteht aber zwischen den Eheleuten bzw. den Eltern Streit darüber, ob die Ermittlung der Wahrheit über die leibliche Vaterschaft des rechtlichen Vaters dem ehelichen und familiären Leben und dem Wohl des Kindes zuträglich ist, lässt sich nicht abstrakt-generell bestimmen, welcher Position Vorrang zukommt.226 Ob die mütterliche oder die väterliche Haltung in der Frage der Vaterschaftsanalyse ihrer Ehe und Familie sowie dem Kindeswohl dient und welcher der beiden Positionen insoweit Vorrang zukommt, lässt sich nur in dem jeweiligen Einzelfall konkret bestimmen. Maßgebliche Bedeutung kommt dabei dem Wohl des Kindes zu, dessen Wahrung den Eltern bei der Entscheidung über eine Analyse der Kindesabstammung als verbindliche Rechtspflicht aufgegeben ist. Ein grundsätzlich anderer, die Grundrechtskollision auf der Ebene des Gesetzes lösender Standpunkt ließe sich allenfalls in Bezug auf das Ehegrundrecht aus Art. 6 Abs. 1 GG einnehmen. Ein solcher Ansatzpunkt beruhte auf der Überlegung, dass sich bezweifeln lässt, ob das Verbot einer Abstammungsanalyse überhaupt geeignet sein kann, den ehelichen Frieden zu sichern bzw. wiederherzustellen. Hegt der Ehemann Zweifel daran, dass er der leibliche Vater des Kindes ist, welches ihm kraft Gesetzes anvertraut ist, erscheint es nahe liegend, dass sich diese Zweifel allein durch einen positiven Nachweis seiner biologischen Vaterschaft mittels einer DNA-Analyse ausräumen lassen. Ginge der Gesetzgeber in typisierender Weise davon aus, dass im Regelfall ein Verbot von Vaterschaftstests nicht geeignet wäre, den Schutzauftrag aus Art. 6 Abs. 1 GG für die Ehe zu erfüllen, wäre dies von Verfassungs wegen kaum zu beanstanden.227 Insoweit müsste das Grundrecht der Ehefrau aus Art. 6 Abs. 1 GG hinter den ebenfalls durch Art. 6 Abs. 1 GG geschützten gemeinschaftsbezogenen Interessen ihres Ehemanns zurücktreten.

Dritter Teil E. II. 2. u. F. II. Noch weitergehend T. Rauscher, in: J. v. Staudinger (Hrsg.), BGB, Kommentar, Einl. zu §§ 1589 ff. Rn. 91 u. 95, der den „Familienfrieden“ dem Persönlichkeitsrecht des Kindes generell hintanstellt, da der Familienfrieden nicht erst durch die Aufdeckung der wahren Familienverhältnisse, sondern bereits „durch den Seitensprung der Mutter als solchen“ gestört sei (Rn. 91). 227 Vgl. auch R. Ogorek, in: R. M. Kiesow / R. Ogorek / S. Simitis (Hrsg.), Summa. Dieter Simon zum 70. Geburtstag, S. 459 (469 u. 482), allerdings bezogen auf die Verwertbarkeit heimlicher Vaterschaftstests in Vaterschaftsanfechtungsverfahren. 225 226

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b) Konflikt zwischen Grundrechten des rechtlichen Vaters und Grundrechten des Kindes Erheblich schwieriger gestaltet sich die Abwägung zwischen den kollidierenden Grundrechten des rechtlichen Vaters und denen des Kindes. Die Schwierigkeit der Gewichtung der kollidierenden Grundrechte besteht nicht zuletzt deshalb, weil weder der Vater noch das Kind die Situation, aus der das Kenntnisinteresse des Vaters erwachsen ist, verursacht haben, sondern beide „Opfer“ der Lage sind. Insofern stehen sich das Persönlichkeitsrecht bzw. das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit auf der Seite des Vaters und das Persönlichkeitsrecht des Kindes gegenüber. Soweit die Kenntnis der Kindesabstammung dem rechtlichen Vater als Medium eigener Identitätsfindung und Persönlichkeitsprägung dient, kann er sich auf den Schutz des Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG stützen. Verfolgt der rechtliche Vater mit der Untersuchung der Kindesherkunft dagegen in erster Linie materielle, monetäre Interessen, kommt ihm nicht das Persönlichkeitsgrundrecht, sondern die allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG zu Hilfe. Mit diesen Grundrechten des Vaters kollidiert das Persönlichkeitsrecht des Kindes, das durch eine Vaterschaftsanalyse unter den Aspekten der Persönlichkeitswerdung, des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung und des Interesses an einer Geheimhaltung der Abstammung vor sich selbst betroffen ist.228 Nimmt der rechtliche Vater für die DNA-Analyse Körperpartikel des Kindes wie einzelne Haare etc. an sich, die im Zeitpunkt der Abtrennung noch mit dem Körper des Kindes verbunden sind, mag man das Kind zusätzlich in seinem Grundrecht auf Schutz der körperlichen Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1, 2. Alternative GG sowie in der Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG beeinträchtigt sehen.229 Auch in dieser Konstellation lassen sich wiederum verschiedene Einzelkonfliktlagen unterscheiden. aa) Kollision zwischen Persönlichkeitsrecht bzw. allgemeiner Handlungsfreiheit des rechtlichen Vaters und Grundrecht der körperlichen Unversehrtheit sowie Eigentumsgarantie des Kindes Soweit man dem Kind zur Abwehr einer Vaterschaftsanalyse die Grundrechte aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1, 2. Alternative GG und aus Art. 14 Abs. 1 GG zur Seite stellt, weil der rechtliche Vater für die molekulargenetische Untersuchung Körperzellen des Kindes an sich nimmt,230 müssen diese Grundrechte in der Abwägung mit dem Persönlichkeitsrecht bzw. mit der allgemeinen Handlungsfreiheit des Vaters zurückstehen. Dem Grundrecht der körperlichen Unversehrtheit und der 228 229 230

Dritter Teil C. III. Zu den Gründen, die dagegen sprechen, im Dritten Teil C. I. u. II. Vgl. dazu die Ausführungen im Dritten Teil C. I. u. II.

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3. Teil: Vaterschaftstests als Problem der Grundrechtskollision

Eigentumsgarantie des Kindes kommen in der Abwägung mit den Grundrechten des Vaters eine wesentlich geringere Bedeutung und ein deutlich vermindertes Gewicht zu. Durch die Entwendung einzelner Haare, Speichel- oder Hautpartikel wird das Kind allenfalls geringfügig in seiner körperlichen Unversehrtheit beeinträchtigt. Ihm werden dadurch weder physische Schmerzen oder psychische Qualen zugefügt noch nimmt sein Erscheinungsbild in einer Weise Schaden, die für das Kind oder für andere wahrnehmbar wäre. Ebenso marginal ist der Eigentumsverlust, den das Kind erleidet, da die einzelnen Körperpartikel ohne jeden materiellen Wert sind und zudem der Umfang des Verlusts dem alltäglichen Schwund entspricht, wie er sich natürlicherweise durch bloße Bewegung, den Gebrauch von Gegenständen etc. einstellt. Im Vergleich dazu wiegen die persönlichkeitsrechtlichen Belange des Vaters, denen die Abstammungsanalyse dient, erheblich schwerer. Die Frage, ob das zur Pflege und Erziehung anvertraute Kind von einem abstammt, ist schlechthin konstituierend für die eigene Individualitätsfindung und das Selbstverständnis. Die biologische Herkunft des Kindes bildet einen wesentlichen Faktor für das Persönlichkeitsverständnis des rechtlichen Vaters und für seine geistig-emotionale Beziehung zu dem Kind. Umgekehrt kann die fehlende Möglichkeit, Zweifel an der Verwandtschaft mit dem „eigenen“ Kind auszuräumen, zu erheblichen Belastungen nicht nur für das Verständnis der Persönlichkeit des juristischen Vaters, sondern auch für das Zusammenleben mit dem Kind (und der Mutter) führen. Der Vorrang des Persönlichkeitsrechts des rechtlichen Vaters gegenüber dem Schutz der körperlichen Unversehrtheit und der Eigentumsgarantie des Kindes drängt sich dabei desto nachdrücklicher auf, je gewichtiger die Abstammungskenntnis für die Persönlichkeitsfindung des Vaters ist und je stärker sie damit eine thematische Nähe zu der Menschenwürdegarantie des Art. 1 Abs. 1 GG aufweist. Doch selbst sofern die Abstammungsanalyse nicht oder nicht primär auf die Persönlichkeitsentwicklung gerichtet ist, sondern materiellen Zwecken dient, etwa um Unterhaltspflichten oder Erbrechte zu beseitigen, ist dem Kenntnisinteresse des Vaters, das insoweit den Schutz des Grundrechts der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG genießt, vor den kollidierenden Grundrechten des Kindes aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1, 2. Alternative GG und Art. 14 Abs. 1 GG mit Blick auf die Geringfügigkeit deren Beschränkung Vorrang einzuräumen.

bb) Konflikt zwischen Persönlichkeitsrecht bzw. allgemeiner Handlungsfreiheit des rechtlichen Vaters und Persönlichkeitsrecht des Kindes Letztlich konzentriert sich die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Untersuchung der biologischen Abstammung des Kindes durch seinen juristischen Vater gegen den Willen des Kindes (und der Mutter) verfassungsrechtlich zulässig ist, auf die Konfliktlösung zwischen dem Persönlichkeitsrecht bzw. dem Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit des rechtlichen Vaters und dem Per-

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sönlichkeitsrecht des Kindes. Wie diese kollidierenden Freiheiten zum gerechten Ausgleich zu bringen sind, ob das Interesse des Vaters an der Feststellung der Kindesabstammung oder das Begehren des Kindes, die Abstammung nicht aufzuklären, Vorrang verdient, bemisst sich maßgeblich nach dem Alter des Kindes, um dessen Abstammung es geht. (1) Zeitraum unmittelbar nach der Geburt des Kindes (a) Persönlichkeitsrecht des rechtlichen Vaters und Persönlichkeitswerdung des Kindes In den ersten Wochen und Monaten nach seiner Geburt besitzt das Kind noch keine, jedenfalls keine ausgeprägte emotionale Bindung an den rechtlichen Vater.231 Das Entstehen einer sozial-familiären Beziehung bedarf nicht nur regelmäßig einiger Zeit, sondern setzt auch die Fähigkeit des Kindes voraus, eine solche Beziehung herauszubilden und bewusst wahrnehmen zu können. Begehrt der Ehemann der Kindesmutter eine Untersuchung der Abstammung des Kindes im Babyalter und ergibt die Analyse, dass er nicht der leibliche Vater des Kindes ist, erleidet das Kind durch eine Trennung des rechtlichen Vaters von ihm (und der Ehefrau) als Folge der Vaterschaftsuntersuchung keinen oder jedenfalls keinen nachhaltigen Schaden. Eine geistig-emotionale Beziehung zwischen dem Kind und seinem rechtlichen Vater, welche durch ein Ausscheiden des Vaters aus dem Eheund Familienverbund zerstört werden könnte, existiert noch nicht.232 Das Aufwachsen des Kindes in den gewohnten sozialen Bindungen der Familiengemeinschaft wird durch einen Bruch zwischen dem (Schein-)Vater und dem Kind mangels Bestehens familiärer Bindungen nicht beeinträchtigt, so dass die Persönlichkeitsentwicklung des Kindes insoweit nicht gefährdet wird. Das Kind verliert mit dem rechtlichen Vater keine enge Vertrauensperson, deren Verlust sich auf seine Persönlichkeitsentwicklung nachteilig auswirken könnte. Das Persönlichkeitsrecht des Kindes wird daher durch eine Vaterschaftsanalyse in der ersten Zeit unmittelbar nach seiner Geburt nicht in der Gestalt des „Persönlichkeitswerdungsrechts“ betroffen. Unter diesem Aspekt vermag das Persönlichkeitsrecht des Kindes einer Vaterschaftsanalyse nichts entgegenzusetzen. Im Gegenteil kann eine frühe Klärung der Abstammung unmittelbar nach der Geburt des Kindes verhindern helfen, dass der rechtliche Vater tatsächlich Verantwortung für das Kind übernimmt. Ergibt eine Abstammungsuntersuchung im Ba231 Der Frage nach der Zulässigkeit pränataler Vaterschaftstests wird hier nicht weiter nachgegangen. Angesichts der damit verbundenen Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit der Mutter und der Überlegung, dass ein Abwarten bis nach der Geburt des Kindes für den rechtlichen Vater durchaus zumutbar erscheint, dürfte die Durchführung pränataler Vaterschaftstests aus verfassungsrechtlichen Gründen ausscheiden. 232 Ebenso im Zusammenhang mit dem Anfechtungsrecht des leiblichen Vaters gem. § 1600 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 u. 3 BGB W. Roth, NJW 2003, 3153 (3159).

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3. Teil: Vaterschaftstests als Problem der Grundrechtskollision

byalter des Kindes, dass sein leiblicher Vater ein anderer Mann als der Ehemann der Kindesmutter ist, wird der juristische Vater unter Umständen davon absehen, mit dem Kind und der Mutter eine familiäre Lebensgemeinschaft einzugehen. Eine geburtsnahe Abstammungsfeststellung hilft zu verhindern, dass das Kind eine emotionale Beziehung zu dem rechtlichen Vater entwickelt, deren späterer Abbruch die Persönlichkeitsentwicklung des Kindes schädigen könnte. Unterbleibt dagegen eine Vaterschaftsanalyse im Anschluss an die Geburt und erfährt der juristische Kindesvater später, dass er nicht der leibliche Vater ist, gefährdete ein Abbruch der bereits gewachsenen sozial-familiären Beziehung zu dem Kind dessen Persönlichkeitsentwicklung. Das Persönlichkeitsrecht des Kindes lässt sich zur Abwehr einer Abstammungsuntersuchung auch nicht deswegen fruchtbar machen, weil ein Kind nicht nur ein Interesse hat, in „gewohnten“, sondern überhaupt in „geordneten“ familiären Beziehungen aufzuwachsen. Insoweit ließe sich zwar argumentieren, dass das Persönlichkeitsrecht des Kindes auch verbürgt, überhaupt in einer familiären Lebensgemeinschaft groß zu werden und dementsprechend den Staat verpflichtet, ihn vor Maßnahmen zu schützen, die der Entstehung einer solchen Lebensgemeinschaft im Wege stehen. Es ließe sich anführen, dass durch eine – im Ergebnis negative – Abstammungsuntersuchung im Babyalter die Werdung geordneter familiärer Beziehungen verhindert wird, wenn auch das Kind in diesem frühen Stadium noch keine geistig-emotionale Bindung an den rechtlichen Vater besitzt. Ein solches Interesse des Kindes, in „geordneten“ Beziehungen aufzuwachsen, mag tatsächlich bestehen und mag sub specie des allgemeinen Persönlichkeitsrechts unter dem Aspekt der Persönlichkeitswerdung auch schutzwürdig sein. In der Abwägung mit dem Persönlichkeitsrecht des rechtlichen Vaters müsste es allerdings zurücktreten. Unter Berufung auf ein derartiges Anliegen des Kindes könnte man nicht nur den Ehemann der Kindesmutter, sondern jeden beliebigen anderen Mann verpflichten, eine familiäre Lebensgemeinschaft mit dem für ihn fremden Kind und dessen Mutter einzugehen, um auf diese Weise „geordnete“ familiäre Beziehungen herzustellen. Es ließe sich wohl nur als absurd bezeichnen, fremde Dritte zum Zusammenleben mit einem Kind und seiner Mutter anzuhalten, um dem Kind das Aufwachsen in einem „geordneten“ familiären Rahmen zu gewährleisten. Nicht einmal der biologische Vater des Kindes ist im Interesse des Kindeswohls gehalten, mit ihm und der Kindesmutter eine familiäre Lebensgemeinschaft zu bilden und die Pflege- und Erziehungsverantwortung für das Kind zu übernehmen. (b) Persönlichkeitsrecht des rechtlichen Vaters und Geheimhaltungsinteresse des Kindes Ebenfalls ohne Durchsetzungskraft gegenüber den Persönlichkeitsbelangen des rechtlichen Vaters ist das als weitere Teilausprägung des Persönlichkeitsrechts

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durch Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG gewährleistete negative Kenntnisinteresse des Kindes, Informationen über die eigene Abstammung, die sich auf seine Identitäts- und Persönlichkeitsfindung negativ auswirken, vor sich selbst geheim zu halten.233 Der Grund dafür ist, dass das Kind jedenfalls während des Zeitraums unmittelbar nach seiner Geburt von einer Kenntnisnahme des Ergebnisses der Vaterschaftsanalyse mit Blick auf seine noch nicht entwickelte Auffassungs- und Verständnisgabe verschont bleibt. (c) Persönlichkeitsrecht des rechtlichen Vaters und informationelles Selbstbestimmungsrecht des Kindes Dem Persönlichkeitsrecht des Kindes ist in dem Konflikt mit den Grundrechten des rechtlichen Vaters unter einem weiteren Teilaspekt, dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung, Rechnung zu tragen. Bei einer molekulargenetischen Vaterschaftsanalyse verwendet der rechtliche Vater durch das informationelle Selbstbestimmungsrecht geschützte Gendaten des Kindes.234 Dieser Aspekt des Persönlichkeitsrechts des Kindes erscheint gegenüber dem persönlichkeitsrechtlich fundierten Verlangen des Vaters, die Wahrheit über seine Verwandtschaft mit dem Kind zu erfahren, weniger schwerwiegend.235 Die Entschlüsselung der genetischen Daten des Kindes und der Einblick des rechtlichen Vaters in die Abstammungsverhältnisse berührt zwar die Verfügungs- und Entscheidungsgewalt des Kindes über die eigenen genetischen Informationen. Jedoch sind diese Beschränkungen für das Kind nicht „spürbar“, sie wirken sich auf sein Wohlbefinden in der Regel weder geistig-seelisch noch physisch aus. Jedenfalls wenn die Abstammungsinformation nur seinem rechtlichen Vater zur Kenntnis gelangt und nicht Dritten als Grund für Kränkungen und Diffamierungen des Kindes dient, wird das Persönlichkeitsrecht des Kindes in der Gestalt des Selbstbestimmungsrechts eher „formal“ und nicht – physisch oder psychisch – „spürbar“ betroffen. Im Gegensatz dazu wirkt sich die Feststellung der Abstammung des Kindes auf das Persönlichkeitsrecht des Vaters im Regelfall merklich aus. In beiden Situationen, sowohl wenn der rechtliche Vater erfährt, dass er der leibliche Vater des Kindes ist, als auch wenn der Vaterschaftstest ergibt, dass das Kind von einem anderen Mann abstammt, nimmt die Information eine Schlüsselstellung für die Individualitätsfindung und das Selbstverständnis des rechtlichen Vaters ein. Zudem wird dadurch – im ersten Fall regelmäßig positiv, im zweiten Fall im Regelfall negativ – das eheliche Zusammenleben beeinflusst und die Stellung des Vaters in der familiären Gemeinschaft berührt. Das Wissen um die Herkunft des Kindes bietet dem rechtlichen Vater wichtige Anknüpfungspunkte für das Verständnis des familiären 233 234 235

8*

Dritter Teil C. III. 4. s. Dritter Teil C. III. 3. Ebenso K. Muscheler, FPR 2005, 185 (186).

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3. Teil: Vaterschaftstests als Problem der Grundrechtskollision

Zusammenhangs und die Entfaltung der eigenen Individualität. Umgekehrt kann ihn die Unfähigkeit, die Abstammung des Kindes zu klären, erheblich belasten sowie das eheliche und familiäre Zusammenleben nachhaltig negativ betreffen. Mit einer Vaterschaftsanalyse sind für den rechtlichen Vater gewichtige emotionale und geistige Konsequenzen verknüpft. Im Einzelfall können sich auch physisch spürbare Folgen einstellen, wenn die Zweifel oder auch die Gewissheit der Abstammung des Kindes dem rechtlichen Kindesvater körperliche Beschwerden bereiten. Stellt man diesen spürbaren identitätsprägenden und persönlichkeitsformenden Wirkungen einer Abstammungsanalyse für den rechtlichen Vater die eher „formalen“ Folgen für das informationelle Selbstbestimmungsrecht des Kindes gegenüber, fällt die Abwägung zu Gunsten des Persönlichkeitsschutzes des Vaters aus, hinter denen die Persönlichkeitsbelange des Kindes zurücktreten.236 Dies gilt umso mehr, je bedeutsamer im Einzelfall die Abstammungskenntnis für die Persönlichkeitsfindung des Vaters ist und je stärker sich damit eine thematische Nähe zu der Menschenwürdegarantie aus Art. 1 Abs. 1 GG einstellt. Nichts anderes kann im Ergebnis aber wohl gelten, wenn die Abstammungsanalyse nicht oder nicht in erster Linie der Persönlichkeitsentwicklung des Vaters dient, sondern durch materielle Beweggründe motiviert ist, jedenfalls sofern die materiellen Interessen von einigem Gewicht sind, etwa weil allein durch die Beseitigung finanzieller Verpflichtungen gegenüber dem Kind eine Existenzgrundlage für das Zusammenleben des rechtlichen Vaters mit einer anderen, neuen Familie geschaffen werden kann. In solchen Fällen wirkt sich die Wahrnehmung materieller Interessen, die durch Art. 2 Abs. 1 GG verbürgt sind, auf die Situation des juristischen Vaters spürbar aus, während die Vaterschaftsanalyse für das Kind im Babyalter unter dem Blickwinkel seines informationellen Selbstbestimmungsrechts weder psychische noch physisch merkliche Folgen hat. Für dieses Abwägungsergebnis spricht die weitere, eher quantitätsbezogene Überlegung, dass die Auswirkungen einer Vaterschaftsuntersuchung auf die Persönlichkeit des Vaters dauerhafter, konkret: lebenslanger Natur sind, während sich die Beeinträchtigung des informationellen Selbstbestimmungsrechts des Kindes, die von der molekulargenetischen Untersuchung des Genmaterials des Kindes ausgeht, eher in einer einmaligen, „punktuellen“ Wirkung erschöpft. Auch mit Blick auf diese Dauer der Rechtsbetroffenheit ist eine Privilegierung der Persönlichkeitsbelange des Vaters gegenüber dem Persönlichkeitsrecht des Kindes unter dem Gesichtspunkt des informationellen Selbstbestimmungsrechts geboten.

236 Im Ergebnis ebenso bezogen auf den Konflikt zwischen dem informationellen Selbstbestimmungsrecht des Kindes und dem Recht des juristischen Vaters auf Kenntnis der Kindesabstammung T. Rauscher, in: J. v. Staudinger (Hrsg.), BGB, Kommentar, Einl. zu §§ 1589 ff. Rn. 116; anderer Auffassung C. Rittner / N. Rittner, NJW 2002, 1745 (1749), die in der Abwägung zwischen dem Persönlichkeitsrecht des rechtlichen Vaters und dem Persönlichkeitsrecht des Kindes das Abstammungskenntnisinteresse des Vaters dem Recht des Kindes auf informationelle Selbstbestimmung hintan stellen.

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Diese Überlegungen werden verstärkt durch eine weitere Erwägung, die auf die „Tiefe“, also das Gewicht der Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts des Kindes zielt. Eine molekulargenetische Abstammungsanalyse unter Inanspruchnahme von Genmaterial des Kindes gibt Aufschluss über die Frage, ob sein juristischer Vater, dessen Genom mit dem des Kindes verglichen wird, auch sein leiblicher Vater ist. Damit steht zugleich fest, ob ein anderer Mann der Erzeuger des Kindes ist. Insoweit wird zwar die Information der Kindesabstammung als solche offenbart; einzelne persönlichkeitsbezogene Details über den leiblichen Vater des Kindes, sofern er mit dem juristischen Kindesvater nicht identisch ist, die wiederum Rückschlüsse auf die Persönlichkeit des Kindes zulassen, werden jedoch nicht offenbart. Der rechtliche Vater erfährt durch eine DNA-Untersuchung weder den Namen des biologischen Kindesvaters noch gewinnt er einen Einblick in seine Persönlichkeit, seine biologischen Eigenschaften und geistigen Fähigkeiten oder in die Umstände, unter denen das Kind gezeugt wurde. Mit anderen Worten: Der Vaterschaftstest schränkt zwar das informationelle Selbstbestimmungsrecht des Kindes ein; die Einschnitte sind jedoch beschränkt auf nur eine personenbezogene Information – auf das „Ob“ der Abstammung des Kindes von dem rechtlichen Vater bzw. von einem anderen Mann. „Tiefer“ reichende Einschnitte in die engere persönliche Lebenssphäre des Kindes, die weitere personenbezogene Informationen über das Kind aus der Verbindung mit dem leiblichen Vater preisgäben, gehen damit nicht einher. Auch mit Blick auf diesen vergleichsweise begrenzten Ausschnitt aus der persönlichen Lebenssphäre des Kindes, in die der rechtliche Vater Einsicht erhält, ist das Gewicht der Persönlichkeitsrechtsbeeinträchtigung des Kindes jedenfalls in der Gegenüberstellung mit den Persönlichkeitsbelangen des Vaters als relativ gering anzusehen. Schließlich ist für einen Nachrang der betroffenen Grundrechtssphäre des Kindes gegenüber dem Persönlichkeitsrecht des Vaters ein weiterer Grund ins Feld zu führen, der abermals an der Gewichtigkeit der Grundrechtsbeschneidung ansetzt. Die Beeinträchtigung des informationellen Selbstbestimmungsrechts des Kindes durch eine Vaterschaftsanalyse ist auch deswegen von verhältnismäßig geringer Schwere, weil die personenbezogenen Daten eines wenige Wochen oder Monate alten Kindes seinen Eltern ohnehin grundsätzlich offen liegen. Die Eltern gewinnen bei der Pflege und Erziehung des Kindes natürlicher Weise tiefe Einblicke in zahlreiche kindesbezogene Informationen. Sie müssen diese Einblicke nehmen, um die Gesundheit und die geistige Verfassung des Kindes zutreffend einschätzen und geeignete Maßnahmen für seine physische und psychische Entwicklung ergreifen zu können. Die Abstammung des Kindes betrifft einen Aspekt seiner persönlichen Lebenssphäre, der den Eltern als denjenigen Personen, die die Verantwortung für das Kind übernommen haben, an sich als selbstverständliches, natürliches Recht bekannt sein sollte. Liegt die Information über die Abstammung des Kindes im Gegensatz zu seinen anderen persönlichkeitsbezogenen Daten gegenüber dem rechtlichen Vater, der kraft Gesetzes für die Pflege und Erziehung des Kindes zuständig ist, nur deswegen nicht offen zu Tage, weil die Mutter die wahre

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3. Teil: Vaterschaftstests als Problem der Grundrechtskollision

Kindesabstammung geheim hält, vermag die Kenntnisnahme des rechtlichen Vaters von der Abstammung des Kindes eine schwerwiegende Beeinträchtigung dessen Persönlichkeitsrechts, die geeignet wäre, die Persönlichkeitsbelange des Vaters zurücktreten zu lassen, nicht auszulösen.237 Auch aus diesem Grund wird man die Untersuchung der Abstammung des Kindes eher als geringfügige Beeinträchtigung seines informationellen Selbstbestimmungsrechts betrachten können. (2) Zeitraum zwischen Kleinkindalter und Volljährigkeit Hat das Kind, dessen Abstammung untersucht werden soll, das Babyalter verlassen und befindet es sich im Stadium zwischen Kleinkindalter und Volljährigkeit, lässt sich die Frage, auf welche Weise die Kollision zwischen dem Persönlichkeitsrecht des Kindes und den Grundrechten seines rechtlichen Vaters zu lösen ist, nicht abstrakt, sondern nur konkret in jedem Einzelfall unter Berücksichtigung der Persönlichkeit und der Motive der betroffenen Personen sowie ihrer familiären und sozialen Situation beantworten. Keinem der verschiedenen persönlichkeitsrechtlich geschützten Belange kommt im Rahmen des Güterausgleichs grundsätzlich Vorrang vor den anderen zu.238 Gleichwohl lassen sich gewisse Grundsätze aufstellen, die ungeachtet der betroffenen Personen und der individuellen Umstände für Abstammungsuntersuchungen generell gelten.239 (a) Persönlichkeitsrecht des rechtlichen Vaters und Persönlichkeitswerdung sowie Geheimhaltungsinteresse des Kindes Im Gegensatz zu der ersten Lebenszeit unmittelbar nach seiner Geburt entwickelt das Kind mit fortschreitendem Alter regelmäßig eine geistig-seelische und 237 Insoweit fällt eine Parallele zu der Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts von Personen durch Berichterstattungen der Medien über ihr Privat- oder Intimleben ins Auge; nach der Rechtsprechung der (Zivil-)Gerichte muss das Persönlichkeitsrecht der abgebildeten Personen – soweit nicht vereinzelt sogar bereits der rechtswidrige Eingriff in das Persönlichkeitsrecht verneint wird – in der Abwägung mit den Kommunikationsfreiheiten der Medien aus Art. 5 Abs. 1 GG zurückstehen, wenn die betreffende Person der Öffentlichkeit bereits vorher Einblicke in ihr Privatleben oder gar in intime Bereiche gewährt hat; vgl. nur KG Berlin, ZUM-RD 2004, 399 ff.; LG Berlin, NJW 1997, 1155 (1156). 238 Ebenso für die Abwägung zwischen den Grundrechten der Familienmitglieder bezogen auf die Vaterschaftsanfechtung BayOLG, NJW-RR 1995, 387; U. Diederichsen, in: Palandt, BGB, Kommentar, § 1600a Rn. 11; U. Wanitzek, FPR 2002, 390 (393). 239 Vgl. in diesem Zusammenhang BVerfGE 96, 56 ff.: Das Bundesverfassungsgericht hat in Bezug auf die Kenntnis des Kindes von seiner Abstammung geurteilt, dass für die Frage, ob ein nichteheliches Kind einen Anspruch gegen seine Mutter auf Benennung des Vaters hat, weder aus dem durch Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG gewährleisteten allgemeinen Persönlichkeitsrecht noch durch Art. 6 Abs. 5 GG oder durch Art. 14 GG ein bestimmtes Ergebnis vorgezeichnet sei. Ob ein solcher Anspruch bestehe, sei von dem Gesetzgeber oder den Gerichten in Wahrnehmung der aus den Grundrechten folgenden Schutzpflichten selbst zu entscheiden.

I. Auflösung der Grundrechtskollision

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emotionale Beziehung zu dem rechtlichen Vater, dessen Obhut es anvertraut ist. Nach und nach stellen sich ein Vertrauensverhältnis, emotionale Bindungen und ein Gefühl dafür ein, dass die mit der Pflege und Erziehung des Kindes befasste Person der „Vater“ ist. Je älter das Kind wird und je entwickelter und reifer es in seinem Verständnis, seiner Auffassungsgabe und seiner Fähigkeit, menschliche Bindungen zu entwickeln, ist, desto stärker nimmt es seine Verwurzelung in der Familie und seine emotionale Bindung an den rechtlichen Vater bewusst wahr. Lässt der rechtliche Vater in einer solchen fortgeschrittenen Lebensphase des Kindes seine Vaterschaft untersuchen und trennt er sich als Folge eines negativen Testergebnisses von der Familie oder erleidet die familiäre (und eheliche) Gemeinschaft in anderer Weise Brüche, werden die bis dato gewachsenen familiären Bindungen des Kindes zerrissen und droht seine Persönlichkeit sowohl in ihrer gegenwärtigen Verfassung als auch in ihrer zukünftigen Entwicklung Schaden zu nehmen. Dabei dürfte der drohende Schaden für die Persönlichkeitswerdung des Kindes desto größer sein, je stärker und intakter die familiäre Beziehung zwischen dem Kind und dem rechtlichen Vater ist, und umgekehrt desto geringer ausfallen, je loser und brüchiger sich die emotionale Bindung zwischen ihnen darstellt. Je gefestigter die Bindungen des Kindes an „seinen“ Vater sind und je größer der drohende Schaden für das Kindeswohl ist, desto stärker wiegen die Persönlichkeitsrechtsbelange des Kindes in der Abwägung mit dem kollidierenden Grundrecht des Vaters und desto höhere Anforderungen sind an die Zulässigkeit einer Vaterschaftsanalyse zu stellen. Zur Rechtfertigung einer mit einer Abstammungsuntersuchung verbundenen schwerwiegenden Persönlichkeitsrechtsgefährdung des Kindes bedarf es gewichtiger Persönlichkeitsbelange des rechtlichen Vaters. Nur wenn die Feststellung der Kindesabstammung zum Schutz oder zur Entwicklung der Persönlichkeit des Vaters im konkreten Fall nicht nur geeignet und erforderlich ist, sondern auch in der Gegenüberstellung mit der drohenden Zerrüttung der gewachsenen familiären Beziehungen des Kindes und den daraus resultierenden Gefahren für die weitere Persönlichkeitswerdung des Kindes angemessen ist, ist gegen einen Vaterschaftstest von Verfassungs wegen nichts einzuwenden. Dies gilt umso mehr, als das Persönlichkeitsrecht des dem Babyalter entwachsenen Kindes zusätzlich in der Variante des negativen Kenntnisrechts auf Verwirklichung drängt. In dieser Ausprägung bewahrt das Persönlichkeitsrecht das Kind davor, Informationen über die eigene biologische Abstammung zur Kenntnis nehmen zu müssen, die sich auf seine Identitäts- und Persönlichkeitsfindung negativ auswirken. Anders als ein Kind im Babyalter240 wird sich ein im Alter vorangeschrittenes Kind oftmals einer Kenntnisnahme des Ergebnisses eines Vaterschaftstests de facto kaum entziehen können, mag eine solche Kenntnisnahme auch de jure mit der Durchführung einer DNA-Analyse nicht verknüpft sein.241 Insoweit tritt das negative Kenntnisrecht neben die weitere Teilausprägung des Persönlich240 241

s. Dritter Teil I. II. 4. b) bb) (1). Dritter Teil C. III. 4.

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3. Teil: Vaterschaftstests als Problem der Grundrechtskollision

keitsrechts, das Persönlichkeitswerdungsrecht, und stärkt damit die grundrechtliche Rechtsposition des Kindes. Um ein Beispiel zu nennen: Steht eine erhebliche Beeinträchtigung der Persönlichkeitswerdung des Kindes zu befürchten, kann sie gleichwohl gerechtfertigt sein, wenn etwa die Zweifel des rechtlichen Vaters an der biologischen Abstammung des Kindes eine schwerwiegende Persönlichkeitskrise bei ihm auslösen oder jedenfalls die Gefahr einer Identitätskrise und einer Persönlichkeitsentfaltungsstörung begründen. Auch eine drohende schwere Gesundheitsschädigung kann geeignet sein, den mit einem Vaterschaftstest verbundenen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Kindes zu rechtfertigen. Schließlich mag eine Abstammungsuntersuchung im Einzelfall nicht nur zulässig, sondern sogar geboten erscheinen, wenn die Zweifel des juristischen Kindesvaters an seiner leiblichen Vaterschaft so sehr auf ihm lasten, dass er zu einem natürlichen, ungehemmten Umgang mit dem Kind nicht mehr im Stande ist oder dass seine Ehe schwer belastet und das familiäre Zusammenleben auch zu einer Belastung für das Kind wird.242 Stellt eine Abstammungsuntersuchung aus der Sicht des juristischen Vaters – für den Richter glaubhaft –243 die einzige Möglichkeit dar, weiterhin für das Kind zu sorgen und mit ihm (sowie der Mutter) in familiärer Gemeinschaft zusammen zu leben, ist die Feststellung der Kindesabstammung auch unter dem Gesichtspunkt des Persönlichkeitsrechts des Kindes geboten. In einer solchen Situation bietet nur eine Vaterschaftsuntersuchung die „Chance“, dass – insbesondere im Falle eines negativen Untersuchungsergebnisses – die familiären Beziehungen aufrecht erhalten bleiben und langfristige Schädigungen für die Entwicklung und das Wohl des Kindes abgewendet werden. Pointiert: In solchen Fällen dient ein Vaterschaftstest der Persönlichkeitsentwicklung des Kindes mehr, als dass er ihr schadet. Umgekehrt gilt: Je schwächer die emotionale Bindung des Kindes an den rechtlichen Vater ist, sei es wegen des niedrigen Alters des Kindes, wegen einer unausgeprägten Fähigkeit zur Ausbildung emotionaler Bindungen oder wegen insgesamt „schlechter“ familiärer Verhältnisse, desto weniger gewichtig müssen auch die Persönlichkeitsbelange des Vaters sein, um eine Abstammungsanalyse zu rechtfer242 Vgl. in diesem Zusammenhang BVerfG, FamRZ 1989, 255 (258); das Bundesverfassungsgericht hat in jener Entscheidung in Bezug auf das Recht des Kindes, seine Ehelichkeit anzufechten, festgestellt, dass ein Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Kindes dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspreche, wenn es zur Erhaltung der Ehe und zur Wahrung des Familienfriedens erforderlich sei; C. Bohnert, FPR 2002, 383 (389), spricht sich sowohl angesichts der einschneidenden rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen der Zuordnung des Kindes zu einem Vater als auch mit Blick auf das Recht des Kindes, dem richtigen Elternteil zugeordnet zu werden, grundsätzlich für einen Nachrang des Rechts des Kindes auf informationelle Selbstbestimmung gegenüber dem Elterngrundrecht aus; dagegen vertreten C. Rittner / N. Rittner, NJW 2002, 1745 (1749), die Auffassung, dass in der Abwägung zwischen dem Persönlichkeitsrecht des rechtlichen Vaters und dem Persönlichkeitsrecht des Kindes das Abstammungsinteresse des Vaters hinter dem Recht des Kindes auf informationelle Selbstbestimmung generell zurücktreten müsse. 243 Dazu noch im Vierten Teil B. III. 2. c) aa).

I. Auflösung der Grundrechtskollision

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tigen. Unter solchen Umständen können bereits die reine Wissensneugier oder die Gefahr einer nur leichten Identitätskrise des Vaters und unter Umständen sogar materielle – durch das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit geschützte – Interessen des Vaters genügen, um die mit einer DNA-Abstammungsanalyse verbundenen Beschränkungen des Persönlichkeitsrechts des Kindes zu rechtfertigen. Ungeachtet dieser für sämtliche Fälle von Abstammungsuntersuchungen geltenden Grundsätze ist aber festzuhalten, dass sich die Frage, ob in dem konkreten Fall das Interesse des Kindes überwiegt, ungestört in den gewohnten sozial-familiären Beziehungen aufzuwachsen, oder ob dem Verlangen des juristischen Vaters Vorrang einzuräumen ist, die Wahrheit über die Abstammung des Kindes zu erfahren, entscheidend nach den konkreten persönlichen und familiären Umständen im Einzelfall bemisst. Dabei sind insbesondere die Persönlichkeit des Kindes und des rechtlichen Vaters, die Intensität ihrer emotionalen Beziehung, die eheliche und familiäre Situation sowie die Ziele, die der rechtliche Kindesvater mit einer Vaterschaftsanalyse verfolgt, in den Blick zu nehmen. Die Feststellung, Beurteilung und Gewichtung dieser Umstände ist in jedem einzelnen Fall durch das mit der Angelegenheit betraute Gericht zu leisten.244 Dem in dem konkreten Fall mit der Entscheidung betrauten Richter obliegt die schwierige Aufgabe der sorgfältigen Abwägung zwischen den betroffenen Belangen und die Entscheidung, welcher grundrechtlich verbürgten Position Vorrang gebührt. (b) Persönlichkeitsrecht des rechtlichen Vaters und informationelles Selbstbestimmungsrecht des Kindes In der Abwägung zwischen dem Persönlichkeitsrecht des rechtlichen Vaters und dem Persönlichkeitsrecht des Kindes in der Gestalt des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung gebührt dem Persönlichkeitsrecht des Vaters Vorrang. Ebenso wie bei einem Vaterschaftstest im Babyalter vermag auch bei einer DNA-Analyse des Erbguts des herangewachsenen Kindes zwischen Kleinkindalter und Volljährigkeit der verfassungsrechtlich gebotene Schutz des informationellen Selbstbestimmungsrechts des Kindes das grundrechtlich fundierte Abstammungskenntnisinteresse des rechtlichen Vaters nicht zu überwiegen. Hierfür sprechen eine Handvoll Erwägungen, die von der fehlenden „Spürbarkeit“ einer Beschränkung des informationellen Selbstbestimmungsrechts des Kindes über quantitätsbezogene Überlegungen bis hin zu der Betrachtung der „Tiefe“ des jeweiligen Grundrechtseingriffs reichen.245

244 Zu der rechtlichen Ausgestaltung des Verfahrens zur Feststellung der Abstammung des älteren Kindes noch im Vierten Teil B. III. 2. 245 s. Dritter Teil I. II. 4. b) bb) (1) (c).

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3. Teil: Vaterschaftstests als Problem der Grundrechtskollision

(3) Zeit ab Volljährigkeit des Kindes (a) Persönlichkeitsrecht des rechtlichen Vaters und Persönlichkeitswerdung sowie Geheimhaltungsinteresse des Kindes Überschreitet das Kind die Schwelle zur Volljährigkeit, reift es also vom Minderjährigen zum Erwachsenen, wird dadurch die sozial-familiäre Eltern-Kind-Beziehung, die sich in den davor liegenden Jahren kontinuierlich entwickelt hat, nicht abrupt gekappt. Die Beziehung des erwachsenen Kindes zu seinen Eltern besteht fort, auch wenn das Kind das 18. Lebensjahr vollendet hat. Jedoch hat das erwachsene Kind seine Persönlichkeit ein gutes Stück weit entwickelt, es ist zu einer Persönlichkeit geworden und ist daher in geringerem Maße auf den Schutz und die Fürsorge der Eltern angewiesen als ein minderjähriges, insbesondere ein kleines Kind. Im Gegensatz zu der Lebensphase als Kind oder Jugendlicher, in der es noch in der Entwicklung, noch in dem Prozess der Persönlichkeitswerdung begriffen war und daher des besonderen Schutzes der Eltern bedurfte, ist das erwachsene „Kind“ nicht mehr in demselben Maße, mitunter gar nicht mehr darauf angewiesen, dass der Familienverbund fortbesteht und es im Schoß der Familie gedeihen kann. Für seine Pflege und Erziehung sind nicht länger die Eltern zuständig, sondern ist das erwachsene Kind selbst verantwortlich. Die Erziehung und Betreuung des Kindes hat Früchte getragen, das elterliche Erziehungsrecht ist erloschen, hat seinen Dienst getan und den Staffelstab an das Kind weitergegeben, das seine Geschicke fortan selbst in die Hand nehmen muss.246 Das erwachsene Kind ist für seine (weitere) Persönlichkeitsentwicklung mithin nicht länger darauf angewiesen, in der gewohnten familiären Umgebung aufzuwachsen, innerhalb derer der rechtliche Vater Vertrauensperson, Ansprechpartner und Verantwortlicher ist. Ohne die Obhut und die Sorge der Eltern, ohne ihren stetigen (Rück-)Halt ist die Entfaltung und Entwicklung des Kindes nicht mehr im Kern gefährdet. Die mit einer (negativ verlaufenden) Abstammungsuntersuchung des Kindes verbundene Gefahr, dass der rechtliche Vater aus dem Ehe- und Familienverbund ausscheidet und die Beziehung des Kindes zu ihm leidet, mag die Persönlichkeitswerdung des erwachsenen Kindes zwar beeinträchtigen, sie entzieht ihr jedoch nicht länger jede Grundlage. Aus diesem Grund verlangt zwar das allgemeine Persönlichkeitsrecht des volljährigen Kindes in der Gestalt des Persönlichkeitswerdungsrechts im Rahmen der Abwägung mit den kollidierenden Grundrechten des rechtlichen Vaters Rücksichtnahme. Anders als bei minderjährigen Kindern zwischen Kleinkindalter und Volljährigkeit kommt ihm aber in der Güterabwägung ein erheblich reduziertes Gewicht zu. Insoweit wird man in der Volljährigkeit des Kindes allerdings keine starre Altersgrenze sehen, sondern sie lediglich als Orientierungspunkt dafür verstehen dür246 Vgl. in diesem Zusammenhang auch H. v. Sethe, Die Durchsetzbarkeit des Rechts auf Kenntnis der eigenen Abstammung aus der Sicht des Kindes, S. 93 f.: „Mit Erreichen der Volljährigkeit ist die Abwägung dagegen anders vorzunehmen“, da „( . . . ) dann nicht mehr das Kindeswohl, sondern der Kindeswillen zu berücksichtigen ( . . . )“ sei.

I. Auflösung der Grundrechtskollision

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fen, dass das Kind zur Persönlichkeit geworden und auf den unveränderten Fortbestand der Familiengemeinschaft für seine Entwicklung nicht länger angewiesen ist. Das Erreichen der Volljährigkeit ersetzt nicht die konkrete Feststellung im Einzelfall, wie weit das erwachsene Kind in seiner Persönlichkeitsentwicklung fortgeschritten ist, wie stark es nach wie vor in dem Familienverbund als Fürsorgeund Erziehungsgemeinschaft verwurzelt ist und wie groß die Gefahr einer Schädigung der Persönlichkeitswerdung des erwachsenen Kindes durch eine Vaterschaftsanalyse und ihre Folgen ist. Neben dieser in der Abwägung minder gewichtigen Variante der Persönlichkeitswerdung kommt das Persönlichkeitsrecht des Kindes in einer weiteren Teilausprägung zum Tragen. Das zum Erwachsenen herangereifte Kind kann sein Persönlichkeitsrecht gegen eine Abstammungsuntersuchung auch insoweit in Stellung bringen, als es in einer negativen Variante des informationellen Selbstbestimmungsrechts davor bewahrt, Informationen über die eigene Abstammung zu erhalten, die sich auf die eigene Identitäts- und Persönlichkeitsfindung negativ auswirken.247 Wird die biologisch-genetische Abstammung des Kindes getestet, wird es sich der Kenntnisnahme des Untersuchungsergebnisses, sofern es von der Untersuchung erfährt, jedenfalls in der Realität – anders als ein Kind im Babyalter –248 kaum entziehen können.249 Auf der dem Persönlichkeitsrecht des Kindes gegenüber liegenden Waagschale ist als kollidierendes Grundrecht das Persönlichkeitsrecht des rechtlichen Vaters zu berücksichtigen, das die Sicherung seiner Persönlichkeitsfindung und -entfaltung zum Ziel hat. Korrelierend mit dem verminderten Gewicht des Persönlichkeitswerdungsrechts des erwachsenen Kindes nimmt die persönlichkeitsrechtliche Fundierung der Abstammungskenntnis des juristischen Vaters auf der Bedeutungsskala grundrechtlicher Freiheit im Regelfall ebenfalls einen Platz auf den unteren Rängen ein. Zwar wird man auch dem rechtlichen Vater eines erwachsenen Kindes zugestehen können, dass die Kenntnis seiner leiblichen Vaterschaft Bedeutung für seine Identitäts- und Individualitätsfindung hat. Da die physische und psychische Bindung an ein erwachsenes Kind indes im Vergleich zu der Bindung an ein auf stetigen Schutz und Fürsorge angewiesenes Kind im Kleinkind- oder Jugendlichenalter gelockert ist, ist der Abstammungskenntnis eine geringere Relevanz für das Selbstverständnis und die Stellung des Vaters in der familiären Gemeinschaft beizumessen. Insbesondere wenn das Kind aus dem elterlichen Heim ausgezogen ist, kann sich aus der Unkenntnis der Kindesabstammung jedenfalls keine Belastung für das familiäre Zusammenleben mehr ergeben. Auch hat der rechtliche Vater das erwachsene Kind in dieser Situation nicht mehr ständig „vor Augen“, so dass nicht sein Anblick und das Zusammensein mit dem Kind permanent Anlass geben, Zweifel an der Kindesabstammung zu hegen. 247 248 249

s. Dritter Teil C. III. 4. u. Dritter Teil I. II. 4. b) bb) (2) (a). Dritter Teil I. II. 4. b) bb) (1). s. auch Dritter Teil I. II. 4. b) bb) (2).

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3. Teil: Vaterschaftstests als Problem der Grundrechtskollision

Welches der kollidierenden Persönlichkeitsrechte des rechtlichen Vaters einerseits und des Kindes andererseits Vorrang genießt, lässt sich – ebenso wie in der Situation eines Kindes zwischen Kleinkindalter und Volljährigkeit –250 nur anhand einer Beurteilung der individuellen Umstände in jedem einzelnen Fall beantworten. Die Reife und der Entwicklungsstand des Kindes, die Persönlichkeitsverfassung und die – materiellen oder immateriellen – Beweggründe seines rechtlichen Vaters sind dabei ebenso zu berücksichtigen wie die Intensität ihrer Beziehung und nicht zuletzt die Verwurzelung des Kindes in der Familiengemeinschaft und sein Angewiesensein auf familiäre und namentlich väterliche Fürsorge. Das Ergebnis des gebotenen Ausgleichs zwischen den kollidierenden Grundrechten kann sowohl in einem Primat des Kindesinteresses, seine Abstammung nicht zu untersuchen, als auch in einem Vorrang des Abstammungskenntnisverlangens des rechtlichen Vaters bestehen. (b) Persönlichkeitsrecht des rechtlichen Vaters und informationelles Selbstbestimmungsrecht des Kindes Dem informationellen Selbstbestimmungsrecht des Kindes kommt in der Güterabwägung mit dem Persönlichkeitsrecht des rechtlichen Vaters kein ausschlaggebendes Gewicht zu. Ebenso wie bei der Abstammungsuntersuchung eines Kindes im Babyalter oder eines Kindes zwischen Kleinkindalter und Volljährigkeit ist auch bei einer DNA-Analyse des Erbguts eines erwachsenen, volljährigen Kindes das informationelle Selbstbestimmungsrecht in der Abwägung mit dem Persönlichkeitsrecht des juristischen Kindesvaters regelmäßig von untergeordneter Bedeutung; die Persönlichkeitsbelange des rechtlichen Vaters überwiegen aus Gründen, die bereits benannt sind.251

III. Ergebnis zur Auflösung der Grundrechtskollision Die Lösung des Konflikts zwischen den kollidierenden Grundrechten des rechtlichen Vaters, der Mutter und des Kindes bemisst sich zum einen nach der Interessenlage der einzelnen Familienmitglieder und der entsprechenden Konfliktkonstellation zwischen den betroffenen Grundrechten und zum anderen nach dem Alter des Kindes, um dessen Abstammung es geht. Es lassen sich drei verschiedene grundrechtliche Konfliktlagen unterscheiden: 1. Befinden sich die Interessen des juristischen Vaters mit den Interessen des Kindes und der Kindesmutter im Einklang, weil sie alle mit einer Untersuchung der biologischen Abstammung des Kindes einverstanden sind, besteht eine grund250 251

Dritter Teil I. II. 4. b) bb) (2). Dritter Teil I. II. 4. b) bb) (1) (c) u. Dritter Teil I. II. 4. b) bb) (2) (b).

I. Auflösung der Grundrechtskollision

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rechtliche Konfliktsituation nicht. Einer Vaterschaftsanalyse stehen in dieser Konstellation keine verfassungsrechtlichen Einwände entgegen. Dem juristischen Kindesvater steht ein grundrechtlich verbürgter Anspruch zu, seine leibliche Vaterschaft untersuchen zu lassen. 2. Ist das Begehren des rechtlichen Vaters und des Kindes auf eine Untersuchung der Abstammung des Kindes gerichtet, während die Kindesmutter eine Vaterschaftsanalyse ablehnt, besteht ein Konflikt zwischen den Grundrechten des rechtlichen Vaters und des Kindes einerseits und den Grundrechten der Mutter andererseits. Diese Grundrechtskollision ist zu Gunsten der verfassungsrechtlich geschützten Rechtspositionen des Kindes und des Vaters aufzulösen. Das durch Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG geschützte informationelle (sexuelle) Selbstbestimmungsrecht der Mutter genießt gegenüber den ebenfalls persönlichkeitsrechtlich fundierten Interessen des Vaters und des Kindes ein geringeres Gewicht. Das Grundrecht der Ehe aus Art. 6 Abs. 1 GG und die Garantie des elterlichen Erziehungsrechts gem. Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG, auf die sich die Eheleute bzw. die Eltern jeweils einzeln berufen können, stehen einer Abstammungsuntersuchung durch den rechtlichen Vater ebenfalls nicht entgegen. Der juristische Kindesvater hat in solchen Konstellationen von Verfassungs wegen einen Anspruch, seine leibliche Vaterschaft feststellen zu lassen. 3. Eine andere Kollisionslage liegt vor, wenn sowohl der rechtliche Vater als auch die Mutter die Abstammung des Kindes molekulargenetisch untersuchen lassen wollen, während das Kind dagegen Einwände erhebt. Eine wiederum andere Konfliktsituation besteht bei einem Widerstreit zwischen den Interessen des Kindes und der Mutter auf der einen Seite, die eine Abstammungsuntersuchung ablehnen, und den Interessen des rechtlichen Vaters auf der anderen Seite, der die Wahrheit über seine leibliche Vaterschaft erfahren will. In beiden Konstellationen ist der Güterausgleich in derselben Weise vorzunehmen. Dabei ist zwischen den einzelnen grundrechtlichen Konfliktlagen zu unterscheiden: a) In dem Widerstreit der Elterninteressen ist die Kollision zwischen dem durch das Persönlichkeitsrecht gewährleisteten Schutz des sexuellen Selbstbestimmungsrechts der Kindesmutter und dem Persönlichkeitsrecht bzw. der allgemeinen Handlungsfreiheit des rechtlichen Vaters, die sein Abstammungskenntnisinteresse schützen, zu Gunsten der Grundrechte des Vaters aufzulösen. Einen Vorrang der mütterlichen Interessen vermögen auch die Garantien der Ehe (Art. 6 Abs. 1 GG) und des Elternrechts (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG) nicht – zumindest nicht generell – zu begründen. Im Gegenteil: Der Gesetzgeber dürfte typisierend davon ausgehen, dass ein Verbot, Abstammungsanalysen vorzunehmen, nicht geeignet wäre, die Ehe vor einer Zerrüttung zu bewahren. b) In dem Verhältnis des Kindes zu seinem rechtlichen Vater genießen die grundrechtlich geschützten Belange des Vaters Vorrang gegenüber den gegebenenfalls im Einzelfall betroffenen Grundrechten des Kindes auf Schutz seiner körper-

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3. Teil: Vaterschaftstests als Problem der Grundrechtskollision

lichen Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1, 2. Alternative GG) und seines Eigentums (Art. 14 Abs. 1 GG). c) Wie die Kollision zwischen dem Persönlichkeitsrecht des Kindes und dem Persönlichkeitsrecht bzw. der allgemeinen Handlungsfreiheit des rechtlichen Vaters aufzulösen ist, bemisst sich in erster Linie nach dem Alter des Kindes und in zweiter Linie nach den konkreten Umständen des jeweiligen Einzelfalls: aa) In dem Zeitraum unmittelbar nach der Geburt des Kindes, in der das Kind noch über keine, jedenfalls keine ausgeprägte geistig-emotionale Beziehung zu seinem rechtlichen Vater verfügt, genießt das Abstammungskenntnisinteresse des juristischen Vaters gegenüber dem in der Gestalt seines Persönlichkeitswerdungsrechts geschützten Interesse des Kindes, in den gewohnten familiären Beziehungen aufzuwachsen, Vorrang. Das Persönlichkeitsrecht des Kindes muss auch in den weiteren Ausprägungen des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung und des Rechts, die eigene Abstammung vor sich selbst geheim zu halten, hinter den grundrechtlich geschützten Belangen des rechtlichen Vaters zurücktreten. Dies gilt unabhängig davon, ob die Vaterschaftsuntersuchung der Persönlichkeitsfindung des juristischen Kindesvaters dient oder auf materiellen Beweggründen beruht. bb) In dem Zeitraum zwischen Kleinkindalter und Volljährigkeit des Kindes lässt sich die Frage, wie die Kollision zwischen dem Persönlichkeitsrecht bzw. der allgemeinen Handlungsfreiheit des rechtlichen Vaters und dem Persönlichkeitsrecht des Kindes aufzulösen ist, nicht generell, sondern nur anhand des konkreten Einzelfalls beantworten. Im Gegensatz zu einem Kind im Babyalter wird ein im Alter vorangeschrittenes Kind durch eine Untersuchung seiner Abstammung nicht nur in seinem informationellen Selbstbestimmungsrecht beeinträchtigt. Sein Persönlichkeitsrecht wird auch in der Gestalt des Rechts der Persönlichkeitswerdung in der gewohnten familiären Umgebung und des negativen Kenntnisrechts, die eigene Abstammung nicht erfahren zu müssen, betroffen. Für den Güterausgleich zwischen dem kollidierenden Persönlichkeitsrecht des Kindes in der Gestalt des Persönlichkeitswerdungsrechts und den Grundrechten des juristischen Vaters gilt: Je stärker die geistig-emotionale Bindung des Kindes an den rechtlichen Vater ist, desto größerer Stellenwert kommt seinem Persönlichkeitsrecht in der Abwägung mit den Grundrechten des Vaters zu. Je schwächer die Vater-Kind-Beziehung ausgeprägt ist, desto weniger Rücksicht muss auf das Persönlichkeitsrecht des Kindes genommen werden. Dem informationellen Selbstbestimmungsrecht des Kindes kommt hingegen gegenüber dem grundrechtlich fundierten Abstammungskenntnisinteresse des rechtlichen Vaters regelmäßig ein geringeres Gewicht zu; es tritt in der Abwägung zurück. cc) Hat das Kind die Volljährigkeit252 erreicht und ist es vom Minderjährigen zum Erwachsenen gereift, bedarf es ebenfalls einer grundrechtlichen Güterabwä252 Das Erreichen der Volljährigkeit des Kindes bildet insoweit keine starre Altersgrenze, sondern nur einen Orientierungspunkt, s. Dritter Teil I. II. 4. b) bb) (3) (a).

I. Auflösung der Grundrechtskollision

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gung im Einzelfall, um die Frage nach der Zulässigkeit einer Vaterschaftsanalyse beantworten zu können. In einem Konfliktverhältnis befinden sich dabei zum einen das Persönlichkeitsrecht des Kindes in der Gestalt des Persönlichkeitswerdungsrechts und des negativen Kenntnisrechts, die eigene Abstammung nicht kennen zu müssen, und zum anderen das Persönlichkeitsrecht bzw. das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit des rechtlichen Vaters. Im Rahmen der Güterabwägung ist zu berücksichtigen, dass das erwachsene Kind auf den Schutz und die Fürsorge der Eltern nicht mehr oder jedenfalls in geringerem Maße angewiesen ist als das in einer frühen Phase der Persönlichkeitswerdung begriffene minderjährige Kind. Dem Persönlichkeitsrecht des volljährigen Kindes kommt daher in der Variante des Persönlichkeitswerdungsrechts in der Abwägung mit den kollidierenden Grundrechten des Vaters im Regelfall eine eher geringe Bedeutung zu. Allerdings kann auch das Persönlichkeitsrecht des rechtlichen Vaters wegen der regelmäßig gelockerten VaterKind-Beziehung nur vermindertes Gewicht beanspruchen. In dem – weiteren – Konfliktverhältnis zwischen dem informationellen Selbstbestimmungsrecht des Kindes und den Grundrechten des juristischen Vaters hat das Selbstbestimmungsrecht des Kindes grundsätzlich Nachrang.

Vierter Teil

Vorschläge für eine Reform der Vaterschaftsuntersuchung Die Betrachtung der einzelnen grundrechtlichen Rechtspositionen des durch eine Vaterschaftsanalyse betroffenen Kindes und seiner Eltern und die Typisierung der verschiedenen Konfliktsituationen haben gezeigt, dass dem juristischen Vater in Situationen, in denen das Kind mit einem Vaterschaftstest einverstanden ist, und in einem frühen, geburtsnahen Altersstadium des Kindes von Verfassungs wegen ein Anspruch zusteht, seine leibliche Vaterschaft untersuchen zu lassen. In anderen Konstellationen, namentlich wenn sich das im Alter fortgeschrittene Kind mit einer Abstammungsuntersuchung nicht einverstanden zeigt, ist im Einzelfall durch einen Güterausgleich zwischen den kollidierenden Grundrechten der verschiedenen Familienmitglieder zu ermitteln, welcher der grundrechtlichen Belange Vorrang genießt. Auf welche Weise, d. h. in welchem Verfahren der rechtliche Kindesvater einen Anspruch, die Kindesabstammung zu untersuchen, durchsetzen kann bzw. wie sich ermitteln lässt, ob dem juristischen Kindesvater ein entsprechender Anspruch zusteht, bestimmt sich nach der einfachgesetzlichen, konkret: nach der zivilrechtlichen Ausgestaltung der Abstammungsuntersuchung durch den Gesetzgeber. Der Gesetzgeber ist gehalten, die erforderlichen gesetzlichen Vorkehrungen dafür zu treffen, dass der juristische Vater eines Kindes, sofern ihm ein entsprechender Anspruch zukommt, die Wahrheit über seine leibliche Vaterschaft in Erfahrung bringen kann (s. A.). Dieser Regelungsverpflichtung ist der Gesetzgeber bislang nicht hinreichend nachgekommen; er ist aufgerufen, das Recht der Vaterschaftsuntersuchung zu reformieren (s. B.).

A. Erforderlichkeit gesetzlicher Regelung der Vaterschaftstests und Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers Die Notwendigkeit, ein Verfahren zur Durchführung von Vaterschaftsanalysen gesetzlich zu regeln, ergibt sich aus mehreren Gründen. Die grundrechtlichen Garantien sind für ihre Realisierung generell auf grundrechtsadäquate unterverfassungsrechtliche Regelwerke angewiesen. Die sich aus den Grundrechten ergebenden Leistungs- und Schutzrechte laufen weitgehend leer, wenn zur Verwirklichung

A. Erforderlichkeit gesetzlicher Regelung und Gestaltungsspielraum

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des Schutzes erforderliche einfach-rechtliche prozedurale und organisatorische Sicherungen in der Rechtsordnung fehlen.1 Insbesondere für die Fälle der Kollision verschiedener Freiheitsrechte bedarf es gesetzgeberischer Vorkehrungen für einen Güterausgleich. Der Gesetzgeber ist gehalten, die einzelnen Grundrechtsträger vor unverhältnismäßigen Beschränkungen ihrer Grundrechte durch staatliche oder privatautonome Handlungen zu bewahren und ein Verfahren vorzuhalten, in dem die jeweiligen grundrechtlichen Rechtspositionen gegeneinander abgewogen werden können und auf diese Weise ermittelt werden kann, welchem der betroffenen Grundrechte im Einzelfall Vorrang gebührt.2 Namentlich das allgemeine Persönlichkeitsrecht und die Grundrechte der Ehe und des Elternrechts bedürfen für ihre Verwirklichung in dem Kontext von Abstammungsanalysen im Familienkreis verfahrensrechtlicher Regelungen auf der Ebene des einfachen Rechts.3 Als Element einer objektiven Wertordnung verpflichtet Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG den Gesetzgeber, durch einfach-gesetzliche Regelungen den Rechtsgehalt des Persönlichkeitsrechts zu konkretisieren und es gegen andere grundrechtlich gewährleistete Rechte Privater abzugrenzen. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht verlangt unter dem Aspekt grundrechtlicher Schutzpflichten gesetzgeberische Vorkehrungen mit dem Ziel, Beeinträchtigungen von Seiten Dritter vorzubeugen.4 Gefahren für eine Beeinträchtigung persönlichkeitsrechtlicher Rechtspositionen drohen im Zusammenhang mit der Durchführung von Vaterschaftsanalysen nicht nur aus dem Familienkreis, sondern auch von Dritten (Nachbarn, ehemaligen Lebenspartnern, potentiellen leiblichen Vätern), wenn sie die Abstammung eines Kindes unter Verletzung des Persönlichkeitsrechts der durch einen Vaterschaftstest betroffenen Personen untersuchen lassen. Der Gefahr solcher Persönlichkeitsrechtsverletzungen gilt es durch entsprechende gesetzliche Regelungen entgegenzutreten. Eingriffe in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Kindes oder auch der Eltern sind verfassungsrechtlich nur zulässig, wenn sie durch oder auf Grund eines Gesetzes ergehen, das die Einschränkungsbedingungen im Einzelnen festlegt. Aus den Schutzpflichten des Staates für das Persönlichkeitsrecht des Kindes und seiner Eltern sowie aus dem Auftrag des Gesetzgebers zur (Aus-)Gestaltung einer ehe- und elternrechtsgerechten Zivilrechtsordnung folgt die Verpflichtung des Gesetzgebers, eine positive, den Grundrechten zur VerwirkVgl. zuletzt BVerfG, Entscheidung vom 26. 7. 2005, Az.: 1 BvR 80 / 95, Absatz-Nr. 86. BVerfGE 39, 1 (42); 68, 176 (188); 75, 201 (218); 88, 203 (251 ff.); BAG, NZA 2004, 1278. 3 Vgl. A. Schmitt-Kammler, in: M. Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 6 Rn. 68, der einen Gesetzesvorbehalt mit Blick auf die Wesentlichkeit der Materie bejaht; s. auch W. Durner, ZG 2005, 243 (256 f.), bezogen auf gesetzgeberische Einschätzungsprärogativen im Zusammenhang mit der Regelung anonymer Geburten. 4 BVerfGE 34, 269 (281 f.); 54, 148 (153); 79, 51 (63); 83, 130 (140); BVerfG, JZ 1997, 777 (778); H. Dreier, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 2 Abs. 1 Rn. 89; K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Rn. 355; W. Schmitt Glaeser, in: J. Isensee / F. Kirchhof (Hrsg.), HdbStR VI, § 129 Rn. 90. 1 2

9 Brosius-Gersdorf

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4. Teil: Vorschläge für eine Reform der Vaterschaftsuntersuchung

lichung verhelfende Verfahrensordnung zu schaffen. Der parlamentarische Gesetzgeber ist gehalten, in Ausfüllung seines Regelungsauftrags Vorkehrungen für einen wirksamen Schutz des Persönlichkeitsrechts des juristischen Kindesvaters sowie der übrigen Familienangehörigen zu treffen.5 Er muss ein Verfahren vorsehen, das in seiner konkreten Gestaltung geeignet und angemessen ist, in Abwägung der grundrechtlichen Positionen Vaterrecht, Kindeswohl und Mutterinteressen ins Verhältnis zu setzen, und auf diese Weise einen Realisierungsrahmen schaffen, innerhalb dessen die Grundrechtsträger ihre materiellen Grundrechtspositionen effektiv verwirklichen können.6 Über diese allgemeine Regelungsverpflichtung hinaus obliegt dem Gesetzgeber gegenüber dem juristischen Kindesvater eine besondere Pflicht, die rechtliche Ordnung so auszugestalten, dass eine Untersuchung der Abstammung des Kindes möglich ist. Aus dem gesetzlichen Vermutungstatbestand des § 1592 Nr. 1 BGB, der die (rechtliche) Vaterschaft an die Ehe mit der Mutter im Zeitpunkt der Geburt des Kindes knüpft, folgt die Verpflichtung der Legislative, verfahrensmäßige Vorkehrungen dafür zu treffen, dass der kraft gesetzlicher Vermutung zum Vater gewordene Ehemann der Kindesmutter die tatsächlichen Grundlagen der Vermutung überprüfen und sie gegebenenfalls widerlegen kann. Insoweit trifft den Gesetzgeber eine Art „Folgenbeseitigungslast“, die ihn verpflichtet, dem juristischen Vater eine verfahrensrechtliche Möglichkeit zu eröffnen, die ihm eine Klärung der Frage erlaubt, ob er auch im biologischen Sinne der Vater des Kindes ist. Gegen die Erforderlichkeit einer gesetzlichen Regelung des Verfahrens zur Untersuchung der biologischen Abstammung eines Kindes spricht auch nicht, dass die Lösung anderer Konfliktsituationen zwischen den Eltern oder zwischen den Eltern und dem Kind regelmäßig nicht durch den Gesetzgeber determiniert, sondern der privatautonomen Regelung im Familienkreis vorbehalten ist. Bestehen zwischen den Eltern über einzelne Fragen der Pflege oder Erziehung ihres Kindes Meinungsverschiedenheiten, sind sie grundsätzlich darauf verwiesen, den Konflikt selbst zu lösen. Können sich die Eltern beispielsweise nicht darüber verständigen, ob oder unter welchen Umständen dem Kind eine medizinische Behandlung zuteil werden soll, welche Sexualerziehung das Kind erfahren soll oder ob ihm der Umgang mit bestimmten Personen aus dem Freundeskreis zu gestatten ist, mag durch den Konflikt der Eltern zwar die Persönlichkeitsentwicklung und das Wohl des Kindes berührt sein; eine Regelung im Gesetz, die die Konfliktschlichtung oder -entscheidung vorstrukturierte und in bestimmte verfahrensrechtliche Bahnen au5 Vgl. auch – speziell bezogen auf die Regelung eines Verfahrens zur Feststellung der Vaterschaft durch den Gesetzgeber – BVerfGE 79, 256 (268); 90, 263 (270); BVerfG, JZ 1997, 777; ebenso C. Enders, NJW 1989, 881; T. Ramm, JZ 1996, 987 (991 ff.); D. Giesen, JZ 1989, 364 (366 ff.). 6 Vgl. BVerfGE 65, 1 (43 f.); 67, 100 (143); 84, 34 (49); 103, 21 (33); vgl. bezogen auf die Persönlichkeitsentwicklung des Kindes auch BVerfGE 99, 145 (162 f.); U. di Fabio, in: Th. Maunz / G. Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 2 Abs. 1 Rn. 192; C. Rittner / N. Rittner, NJW 2002, 1745 (1749); R. Scholz, FPR 1998, 62 (70).

A. Erforderlichkeit gesetzlicher Regelung und Gestaltungsspielraum

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ßerhalb des Familienkreises lenkte, fehlt aber. Nur für diejenigen Situationen, in denen die Eltern ausnahmsweise nicht in der Lage sind, ihre Meinungsverschiedenheit über eine Angelegenheit elterlicher Sorge, bei der wegen ihrer Bedeutung für das Kind gemeinsames Handeln erforderlich ist,7 allein zu klären, hat der Gesetzgeber Regelungen vorgesehen, die eine Einschaltung des Familiengerichts in den Familienstreit erlaubt (vgl. §§ 1626, 1627 BGB). Der Grund hierfür liegt darin, dass derartige „gewöhnliche“ Erziehungskonflikte der Eltern über die richtige Erziehung oder Pflege des Kindes zwar durchaus Auswirkungen auf das Kindeswohl haben mögen. Im Gegensatz zu Auseinandersetzungen über Abstammungsfragen des Kindes berühren sie jedoch typischerweise nicht auch die Grundrechte der an der Erziehungsentscheidung beteiligten Eltern. Sie betreffen weder das Persönlichkeitsrecht eines oder beider Elternteile im Kern noch gefährden sie die Ehe und die Familiengemeinschaft in ihrem Fortbestand. Solange sich Konflikte zwischen den Eltern über die Pflege und Erziehung ihres Kindes ausschließlich im Gewährleistungsbereich des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG bewegen und nicht auch das Gravitationszentrum anderer grundrechtlicher Garantien der Kindeseltern berühren, ist ein Eingreifen des Staates – sei es ausgestaltend oder Schranken ziehend – nicht erforderlich. Die Lösung des Konflikts kann in diesen Fällen im Elternhaus belassen werden. Wie der Gesetzgeber seiner Regelungsverpflichtung nachkommt, ist von ihm grundsätzlich in eigener Verantwortung zu entscheiden.8 Die Verfassung gibt lediglich den Schutz als Ziel vor, nicht aber die konkrete Ausgestaltung. Die Aufstellung und die normative Umsetzung eines Schutzkonzepts ist Sache des Gesetzgebers, dem dabei im Grundsatz ein weiter Wertungs- und Gestaltungsspielraum zukommt.9 Namentlich bei der Ausgestaltung des Rechtsbehelfssystems steht dem Gesetzgeber ein großer Freiraum zu.10 Dass dem Gesetzgeber nur eine Möglichkeit offen steht, eine grundrechtlich relevante Frage grundrechtskonform zu regeln, lässt sich selten nachweisen.11 Nur ausnahmsweise lassen sich aus den Grundrechten konkrete Regelungspflichten ableiten, wenn die verfassungsrechtlich gebotene Güterabwägung auch unter Berücksichtigung des grundsätzlich weiten Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers den Vorrang eines Rechtsguts alternativlos vorgibt. Ihre Grenzen findet die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers bei dem Erlass einfach-rechtlicher Vorschriften über Vaterschaftsanalysen zum einen in dem Untermaßverbot und zum anderen in dem Übermaßverbot des Grundgesetzes. Gesetzli7 Zu der Abgrenzung bedeutsamer von alltäglichen Angelegenheiten U. Diederichsen, in: Palandt, BGB, Kommentar, § 1627 Rn. 1 f. 8 BVerfGE 46, 160 (164); 96, 56 (64); BVerfG, JZ 1997, 777 (778). 9 BVerfGE 20, 312 (317); 50, 290 (369); 88, 203 (262); 96, 56 (64); BVerfG, JZ 1997, 777 (779); R. Scholz, FPR 1998, 62 (70). 10 BVerfGE 107, 395 (411). 11 M. Jestaedt, in: R. Dolzer / K. Vogel / K. Graßhof (Hrsg.), Bonner Kommentar, Art. 6 Abs. 2 u. 3 Rn. 13.

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4. Teil: Vorschläge für eine Reform der Vaterschaftsuntersuchung

che Regelungen der Vaterschaftsuntersuchung, welche die Möglichkeit des rechtlichen Vaters, die Abstammung „seines“ Kindes zu untersuchen, regulieren, greifen in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Vaters in der Funktion des status negativus ein12 und müssen sich daher innerhalb der Grenzen des verfassungsrechtlichen Übermaßverbots bewegen. Das Übermaßverbot schützt den Grundrechtsträger vor einer übermäßigen Belastung durch staatliche Maßnahmen. Gesetzliche Ge- oder Verbote müssen im gerechten Verhältnis zu dem verfolgten Ziel stehen.13 Eine weitere Begrenzung des gesetzgeberischen Gestaltungsfreiraums bildet das Untermaßverbot, das als rechtsstaatlicher Verfassungssatz Eingriffen des Staates in die Leistungsdimension der Grundrechte Schranken setzt. Sieht die Legislative ein Verfahren vor, das eine Untersuchung der leiblichen Vaterschaft erlaubt, wird dadurch in das Persönlichkeitsrecht des Kindes eingegriffen, das ihm in der Funktion des status positivus die grundrechtliche Handhabe bietet, sich gegen Gefährdungen seiner Persönlichkeitswerdung, seines informationellen Selbstbestimmungsrechts und seines Rechts, die Abstammungsinformation vor sich selbst geheim zu halten, zur Wehr zu setzen. Der Gesetzgeber missachtet das Untermaßverbot, wenn er keinen angemessenen und wirksamen Schutz für die Persönlichkeitsentwicklung des Kindes bereithält. Er verletzt seine Schutzpflichten, wenn Schutzvorkehrungen insgesamt fehlen, wenn die getroffenen Regelungen gänzlich ungeeignet oder völlig unzulänglich sind, um das gebotene Schutzziel zu erreichen, oder wenn sie erheblich hinter dem Ziel zurückbleiben.14

B. Gesetzliche Neugestaltung der Vaterschaftsuntersuchung Der Gesetzgeber ist bei der Ausgestaltung des Rechts der Vaterschaftsuntersuchung in seiner Gestaltungsfreiheit in mehrfacher Hinsicht eingeschränkt. Aus dem Persönlichkeitsrecht des rechtlichen Vaters und des Kindes sowie aus dem Ehe- und dem Elternrecht leiten sich konkrete Regelungspflichten der Legislative ab. Wie bereits gezeigt wurde, ist der Gesetzgeber zum einen verpflichtet, dem verfassungsrechtlichen Anspruch des juristischen Kindesvaters, seine leibliche Vaterschaft unmittelbar nach der Geburt des Kindes sowie in jenen Fällen untersuchen zu lassen, in denen das Kind keine Einwände hegt, Rechnung zu tragen und einen entsprechenden Anspruchstatbestand zu normieren.15 Zum anderen muss der Gesetzgeber für diejenigen Konstellationen, in denen ein Kind im Alter fortDazu bereits im Dritten Teil B. I. Vgl. BVerfGE 48, 396 (402); 50, 205 (215); 73, 206 (253); 83, 1 (19); 90, 145 (173). 14 Vgl. BVerfGE 77, 170 (214 f.); 88, 203 (251 ff.); 92, 26 (46); eingehend zu der Entwicklung des Untermaßverbots R. Rassow, ZG 2005, 262 ff. 15 Zu diesem verfassungsrechtlichen Anspruch des juristischen Kindesvaters bereits im Dritten Teil I. II. sowie noch im Vierten Teil B. 12 13

B. Gesetzliche Neugestaltung der Vaterschaftsuntersuchung

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geschritten und mit einer Abstammungsuntersuchung nicht einverstanden ist, ein Verfahren vorsehen, das eine Abwägung zwischen den kollidierenden grundrechtlichen Belangen erlaubt und – bei einem Vorrang des Grundrechte des juristischen Vaters – eine Untersuchung der Kindesabstammung ermöglicht.16 Wie noch zu zeigen sein wird, leiten die Grundrechte den Gesetzgeber schließlich auch bei der Frage, wie ein solches Verfahren auszugestalten ist.17 Der Gesetzgeber ist seinen aus der Verfassung folgenden Regelungspflichten bei der Ausgestaltung des Abstammungsrechts nicht hinreichend nachgekommen. Die bestehenden zivilrechtlichen Vorschriften über die Vaterschaftsanfechtung tragen den grundrechtlichen Gewährleistungen des betroffenen Kindes und seiner Eltern nicht genügend Rechnung (s. I.). Bei der Neugestaltung des Verfahrens der Abstammungsuntersuchung stehen dem Gesetzgeber grob unterteilt zwei verschiedene Regelungsoptionen offen, von denen sich indes nur eine als verfassungsrechtlich zulässig erweist (s. II. und III.).

I. Geltendes Recht: Vaterschaftsuntersuchung durch Vaterschaftsanfechtung Der Gesetzgeber hat die Untersuchung der Abstammung eines Kindes durch seinen rechtlichen Vater im Bürgerlichen Gesetzbuch in den §§ 1599 ff. BGB geregelt. Die zivilrechtlichen Vorschriften der §§ 1599 ff. BGB erlauben eine Untersuchung der Kindesabstammung lediglich im Rahmen und geknüpft an eine Anfechtung der rechtlichen Vaterschaft durch den kraft Gesetzes als Kindesvater geltenden Mann. Die in § 1592 Nr. 1 BGB gesetzlich begründete Vermutung der Vaterschaft auf Grund einer Ehe mit der Kindesmutter kann de lege lata allein durch die Anfechtung der Vaterschaft vor dem zuständigen Familiengericht widerlegt werden. Ein von der Vaterschaftsanfechtung unabhängiges (behördliches oder gerichtliches) Verfahren, das eine isolierte Feststellung der Abstammung erlaubte, ohne die Vaterschaft anzufechten, existiert nicht. Die Vaterschaftsanfechtung stellt die einzige gesetzlich eröffnete Verfahrensmöglichkeit dar, die dem juristischen Kindesvater eine Klärung erlaubt, ob er der leibliche Vater „seines“ Kindes ist. Mit der Erhebung einer Vaterschaftsanfechtungsklage zur Aufklärung der biologischen Abstammung ist zwangsläufig die Anfechtung des Vaterschaftsstatus verbunden. Die biologische (Nicht-)Vaterschaft wird inzident im Rahmen der Anfechtung der rechtlichen Vaterschaft festgestellt. Die Vaterschaftsfeststellung und die Vaterschaftsanfechtung sind untrennbar miteinander verknüpft, die Feststellung lässt sich nicht ohne eine Anfechtung realisieren.18 16 Zu dem Erfordernis einer solchen Abwägung im Einzelfall in bestimmten Konstellationen bereits im Dritten Teil I. II. sowie noch im Vierten Teil B. II. 17 Dazu im Vierten Teil B. 18 s. Zweiter Teil B.

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4. Teil: Vorschläge für eine Reform der Vaterschaftsuntersuchung

Diese zivilrechtliche „Zwangsbeziehung“ zwischen einer Vaterschaftsanfechtung und einer Vaterschaftsuntersuchung ordnet sich nicht in das aus Gründen der Normenhierarchie im Rang über dem Zivilrecht stehende verfassungsrechtliche System der Rechtswerte ein. Die Vorschriften der §§ 1599 ff. BGB werden dem grundrechtlich gebotenen Schutz der am Familienverbund beteiligten Eltern und ihres Kindes nicht gerecht. Hat eine Vaterschaftsanfechtungsklage des juristischen Kindesvaters Erfolg, entfällt der rechtliche Vaterschaftsstatus mit Wirkung ex tunc auf den Tag der Geburt des Kindes.19 Die rechtliche Verbindung zwischen dem Vater und dem Kind wird zwangsläufig gelöst. Damit entfällt die Pflicht, aber auch das Recht des rechtlichen Vaters, für die Pflege und die Erziehung des Kindes zu sorgen. Der rechtliche Vater verliert das Sorgerecht für das Kind, das Kind wird der Pflege- und Erziehungsverantwortung des rechtlichen Vaters entzogen. Kurzum: Das rechtliche Familienband zwischen dem Vater und dem Kind wird zerschnitten. Diese gesetzliche Amalgamierung der Klärung der leiblichen Vaterschaft und der Anfechtung der rechtlichen Vaterschaft beschneidet das Persönlichkeitsrecht des juristischen Kindesvaters in übermäßiger Weise und bleibt hinter dem verfassungsrechtlich gebotenen Schutz des Persönlichkeitsrechts des Kindes und der grundrechtlichen Garantien der Ehe und Familie zurück. Es besteht eine schonendere Regelungsoption, die dem Persönlichkeitsrecht des juristischen Vaters eine wirksame Entfaltungsmöglichkeit bietet und dem Persönlichkeitsrecht des Kindes sowie dem Bestand der Ehe und Familie, der schlechthin konstituierend ist für das Wohl und die Persönlichkeitswerdung des Kindes, angemessenen Schutz bietet: die Regelung eines Verfahrens, das eine isolierte Feststellung der leiblichen Vaterschaft erlaubt, ohne dass damit eo ipso eine Anfechtung der Vaterschaft verbunden ist.20 Der Vorteil eines solchen Verfahrens, in dem der juristische Vater seine leibliche Vaterschaft unabhängig von einer Vaterschaftsanfechtung isoliert feststellen lassen kann,21 gegenüber dem existierenden Verfahren der Vaterschaftsanfechtung zeigt sich sowohl in jenen Fällen, in denen das Ergebnis einer Abstammungsuntersuchung positiv ist, als auch in solchen Fällen, in denen das Ergebnis negativ ausfällt. Bestätigt eine molekulargenetische Abstammungsanalyse den Verdacht des Zweiter Teil B. Auf die Möglichkeit der Einführung eines solchen Verfahrens durch den Gesetzgeber wies bezogen auf eine Vaterschaftsfeststellungsklage des Kindes auch das Bundesverfassungsgericht hin, BVerfGE 79, 256 (274); T. Rauscher, in: J. v. Staudinger (Hrsg.), BGB, Kommentar, Einl. zu §§ 1589 ff. Rn. 81 f., lehnt das Bestehen eines Rechtsschutzinteresses an einer Feststellungsklage des juristischen Kindesvaters ab, wenn der rechtliche Vater zwar nach einer rechtskräftigen Feststellung der Abstammung verlangt, „aber die Rechtsfolge scheut“ – insoweit wird verkannt, dass der Schutz des Persönlichkeitsrechts des Kindes und des Ehe- und Familienlebens eine isolierte, rechtsfolgenlose Feststellung der Kindesabstammung erfordert; die Befriedigungswirkung eines gerichtlichen Urteils kann gerade in einer Klärung der Abstammung liegen, so dass ggf. von einer Anfechtung der Vaterschaft und damit von einer Gefährdung des Wohls der Familienmitglieder abgesehen wird. 21 Auf die konkrete Ausgestaltung einer isolierten Vaterschaftsfeststellungsklage wird noch im Vierten Teil unter B. III. eingegangen. 19 20

B. Gesetzliche Neugestaltung der Vaterschaftsuntersuchung

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rechtlichen Vaters nicht, sondern weist sie ihn positiv als Erzeuger des Kindes aus, wird der Vater nicht nur in aller Regel seine Vaterschaft nicht anfechten (wollen und können), sondern er wird auch bestrebt sein, den Vaterschaftstest – insbesondere vor seiner Ehefrau und seinem Kind – verborgen zu halten, um den Bestand seiner Ehe und Familie nicht zu gefährden. Ist der Vater – wie nach den geltenden gesetzlichen Vorschriften der §§ 1599 ff. BGB – für die Abstammungsuntersuchung auf eine Anfechtung seiner Vaterschaft angewiesen, gefährdet die Anfechtungsklage zwangsläufig den Fortbestand der Ehe und Familie sowie das Persönlichkeitsrecht des Vaters und des Kindes, obwohl die Klage im Ergebnis erfolglos ist, weil der rechtliche auch der leibliche Vater des Kindes ist. Der Grund hierfür liegt darin, dass die Mutter und das Kind in ein gerichtliches Verfahren der Vaterschaftsanfechtung einbezogen werden und auf diese Weise Kenntnis von den Zweifeln des rechtlichen Vaters an seiner leiblichen Vaterschaft nehmen. Jedenfalls die Kindesmutter erhält regelmäßig die Möglichkeit rechtlichen Gehörs, wodurch die Anfechtung der Vaterschaft offen zu Tage tritt. Dürfte bereits der außergerichtlich, innerfamiliär offen ausgesprochene Verdacht des rechtlichen Vaters gegenüber seiner Ehefrau, das angeblich gemeinsame Kind könne von einem anderen Mann stammen, nicht eben zum ehelichen Frieden beitragen, wird der eheliche Zusammenhalt erst recht durch ein gerichtliches Verfahren, in dem die rechtliche Vaterschaft angefochten und die Kindesabstammung untersucht wird, gefährdet sein. Damit nicht genug, erfährt auch das Kind von der Anfechtung der Vaterschaft, da es bei einer schlüssigen Anfechtungsklage verpflichtet ist, Körperzellen zur Verfügung zu stellen, deren molekulargenetische Analyse und Abgleich mit dem Erbgut des anfechtenden Vaters Aufschluss über die Verwandtschaftsbeziehung zwischen dem Kind und dem rechtlichen Vater geben (vgl. § 372a ZPO). Durch die Einbeziehung des Kindes in das gerichtliche Verfahren wird ihm nicht nur möglicherweise der entsprechende elterliche Konflikt bewusst, sondern ihm können auch Zweifel an der Liebe seines Vaters zu ihm sowie Angst- und Verlustgefühle entstehen. Aus diesem Grund gefährdet eine Vaterschaftsanfechtung die (weitere) Persönlichkeitsentwicklung des Kindes, sie bedroht sein Aufwachsen in dem (Ehe- und) Familienverbund und den Fortbestand seiner Beziehung zu dem rechtlichen Vater, obgleich das Ergebnis der Vaterschaftsuntersuchung positiv ist und der rechtliche Vater im Regelfall an seiner Elternverantwortung sowie an dem Bestand der Ehe und Familie festhalten wollen wird. Diese negativen Auswirkungen auf die Persönlichkeitsentwicklung des Kindes und den Bestand der Ehe- und Familiengemeinschaft vermiede eine isolierte Abstammungsfeststellungsklage, die dem rechtlichen Vater erlaubte, seine leibliche Vaterschaft zu untersuchen, ohne sie anfechten zu müssen. Existierte ein Verfahren, das eine Feststellung der Vaterschaft unabhängig von einer Anfechtungsklage gestattete und an dem die Mutter und das Kind nicht beteiligt würden,22 könnte der 22 Zu der Möglichkeit des Gesetzgebers, das rechtliche Gehör der Mutter und des Kindes in einem gerichtlichen Verfahren der isolierten Vaterschaftsfeststellung auszuschließen, noch im Vierten Teil B. III. 2. b).

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4. Teil: Vorschläge für eine Reform der Vaterschaftsuntersuchung

juristische Vater im Falle eines positiven Testergebnisses von einer Vaterschaftsanfechtung absehen, so dass die mit einer Anfechtung verbundenen negativen Folgen für die Persönlichkeitsentfaltung des Kindes und für die eheliche und familiäre Lebensgemeinschaft nicht einträten.23 Nur eine isolierte, von der Vaterschaftsanfechtung unabhängige Vaterschaftsfeststellung gewährleistete in den Fällen, in denen der rechtliche auch der leibliche Vater ist, einen angemessenen Schutz des Persönlichkeitsrechts des Kindes und vermiede unnötige Gefährdungen des Bestands der Ehe und Familie. In vermindertem, gleichwohl aber nicht zu vernachlässigendem Umfang zeigt sich die Leistungsstärke einer isolierten Vaterschaftsfeststellung in jenen Konstellationen, in denen der rechtliche Vater nicht der leibliche Vater des Kindes ist. Zwar dürfte der rechtliche Vater ein negatives Testergebnis einer molekulargenetischen Vaterschaftsanalyse nicht selten zum Anlass nehmen, seine Vaterschaft anzufechten. In solchen Fällen erwiese sich ein isoliertes Vaterschaftsfeststellungsverfahren gegenüber der bestehenden gesetzlichen Regelung, die eine Abstammungsuntersuchung ausschließlich im Rahmen einer Vaterschaftsanfechtung ermöglicht, unter grundrechtlichen Aspekten kaum als vorzugswürdig. Beide Verfahren, die bestehende Vaterschaftsanfechtung und die hier vorgeschlagene isolierte Vaterschaftsfeststellung führten im Ergebnis dazu, dass der rechtliche Vater seine Vaterschaft anficht und damit aus den genannten Gründen das Persönlichkeitsrecht des Kindes sowie die Ehe der Kindeseltern und den Zusammenhalt der Familie gefährdet würden. Der einzige Unterschied bestünde darin, dass der rechtliche Vater nach geltendem Recht seine Vaterschaft unmittelbar anfechten muss, um die Kindesabstammung zu klären; eröffnete das Zivilrecht de lege ferenda die Möglichkeit einer isolierten Vaterschaftsfeststellungsklage, könnte der rechtliche Vater dagegen die Kindesabstammung zunächst im Wege einer isolierten Feststellungsklage klären und würde seine Vaterschaft anschließend anfechten. Mag eine solche Reaktion des rechtlichen Vaters auf ein negatives Untersuchungsergebnis den Regelfall darstellen, wird es indes im Einzelfall auch Situationen geben, in denen der juristische Kindesvater trotz eines negativen Testergebnisses von einer Anfechtung seiner Vaterschaft absehen möchte, weil er weiterhin für das Kind sorgen und mit ihm und der Mutter in familiärer Gemeinschaft zusammenleben will. In solchen Fällen tritt die besondere Leistungsstärke einer isolierten Vaterschaftsfeststellung gegenüber der bestehenden Möglichkeit der Vaterschaftsanfechtung zu Tage. Ist der rechtliche Vater zur Klärung seiner leiblichen Vaterschaft auf eine Vaterschaftsanfechtung verwiesen, wird dadurch eo ipso der Vaterschaftsstatus beseitigt und die Ehe- und Familiengemeinschaft sowie vor allem die Persönlichkeitsentwicklung des Kindes und des juristischen Kindesvaters 23 Diese mit einer Vaterschaftsanfechtung verbundenen Risiken sieht – bezogen auf eine Klage des Kindes – auch T. Helms, Die Feststellung der biologischen Abstammung, S. 127 ff.; er lehnt die Einführung einer isolierten Abstammungsfeststellungsklage (des Kindes) gleichwohl ab, weil er mit ihr schwierige zivilprozessuale Probleme verbunden sieht.

B. Gesetzliche Neugestaltung der Vaterschaftsuntersuchung

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gefährdet, obgleich der rechtliche Vater weiterhin Elternverantwortung wahrnehmen will. Hätte er dagegen die Möglichkeit, die Wahrheit über seine leibliche Vaterschaft in einem Verfahren ohne statusändernde Wirkung feststellen zu lassen, träten die mit einer Vaterschaftsanfechtung verbundenen negativen Folgen für das Wohl des Kindes und der Eltern nicht ein. Aus diesen Gründen wird die bestehende einfach-rechtliche Ordnung, die dem juristischen Kindesvater eine Feststellung seiner leiblichen Vaterschaft ausschließlich im Rahmen einer Vaterschaftsanfechtungsklage erlaubt, den verfassungsrechtlichen Vorgaben für einen wirksamen Schutz der Grundrechte des Kindes und seiner Eltern nicht gerecht. Die Vorschriften der §§ 1599 ff. BGB schränken das Persönlichkeitsrecht des juristischen Kindesvaters, das gegenüber dem Gesetzgeber in der Funktion des status negativus zum Tragen kommt, unverhältnismäßig ein und verstoßen damit gegen das verfassungsrechtliche Übermaßverbot.24 Überdies wird das Persönlichkeitsrecht des Kindes verletzt, das als Persönlichkeitswerdungsrecht in der Funktion des status positivus vor Gefährdungen des (Ehe- und) Familienverbunds schützt, um weiter ungestört in den gewohnten sozialen Bindungen der Familiengemeinschaft aufwachsen zu können. Eine zwangsweise Anfechtung der Vaterschaft, derer es bedarf, um die biologische Abstammung des Kindes zu klären, ist ungeeignet bzw. unzulänglich, um einen angemessenen und wirksamen Schutz des Persönlichkeitsrechts des Kindes zu gewährleisten. Sie unterschreitet das grundrechtlich gebotene Schutzniveau und verstößt damit gegen das verfassungsrechtliche Untermaßverbot.25 Zugleich beschränken die zivilrechtlichen Vorschriften der §§ 1599 ff. BGB die grundrechtlichen Garantien der Ehe und des Elternrechts in nicht zu rechtfertigender Weise. Der Gesetzgeber hat damit seinen Gestaltungsspielraum bei der Ausgestaltung der Vaterschaftsabstammung überschritten und die ihm durch Verfassung gezogenen Grenzen verletzt. Die verfassungsrechtliche Notwendigkeit einer isolierten Vaterschaftsfeststellung lässt sich auch nicht unter Hinweis darauf in Abrede stellen, dass es ausreichend sein könnte, die Anforderungen an die Schlüssigkeit einer Vaterschaftsanfechtung herabzusetzen; insoweit ließe sich erwägen, die bislang durch den Anfangsverdacht markierte Hürde26 durch ernstliche Zweifel des rechtlichen Vaters an seiner leiblichen Vaterschaft zu ersetzen. Eine Reduzierung der Anforderungen an die Schlüssigkeit einer Vaterschaftsanfechtungsklage bliebe hinter dem verfassungsrechtlich geforderten Schutzniveau für die Grundrechte des Kindes und seiner Eltern zurück. Es würde allein die Möglichkeit einer Anfechtungsklage erleichtert, ohne dass die mit einer Vaterschaftsanfechtung zwangsläufig verknüpften negativen Folgen für das Persönlichkeitsrecht des Kindes sowie für die Garantien der Ehe und des Elternrechts beseitigt würden. Stellt die Anfechtung der Vaterschaft den einzigen verfahrensrechtlichen Weg dar, um die leibliche Vaterschaft des juris24 25 26

Zu dieser Grenze des Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers bereits im Dritten Teil I. I. Zu dem Inhalt des Untermaßverbots im Dritten Teil I. I. Hierzu im Ersten Teil A. sowie im Zweiten Teil B.

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4. Teil: Vorschläge für eine Reform der Vaterschaftsuntersuchung

tischen Kindesvaters zu klären, wird dadurch zwangsläufig der Fortbestand der Ehe und Familie gefährdet und die Persönlichkeitsentwicklung des Kindes in Frage gestellt, unabhängig davon, ob das Ergebnis der Abstammungsuntersuchung positiv oder negativ ist und ob der rechtliche Vater weiterhin an seiner Familie und Ehe festhalten will.27 Die Vaterschaftsanfechtung als singuläre Möglichkeit des rechtlichen Vaters, die Kindesabstammung in Erfahrung zu bringen, ist verfassungsrechtlich ungeachtet der Voraussetzungen, die an eine Darlegung und an den Beweis der Nichtvaterschaft gestellt werden, nicht zu halten. Der Gesetzgeber ist von Verfassungs wegen aufgerufen, ein Verfahren zu regeln, das dem juristischen Kindesvater erlaubt, seine leibliche Vaterschaft isoliert, d. h. unabhängig von einer Vaterschaftsanfechtung feststellen zu lassen.28

II. Erste Neuregelungsoption: Auskunftsanspruch gegen die Kindesmutter? Eine Möglichkeit, den verfassungsrechtlichen Mängeln, die dem geltenden Recht der Vaterschaftsanfechtung anhaften, abzuhelfen, könnte in der gesetzlichen Normierung eines Auskunftsanspruchs zu Gunsten des rechtlichen Kindesvaters bestehen. Der Gesetzgeber könnte dem rechtlichen Vater einen Anspruch gegen seine Ehefrau einräumen, Auskunft über seine leibliche Vaterschaft zu erteilen.29 27 Aus diesen Gründen kann D. Mutschler, FamRZ 2003, 74 ff., nicht zugestimmt werden, wenn er vorschlägt, das Verfahren der Abstammungsuntersuchung in der Weise zweistufig zu regeln, dass der rechtliche Vater in einem ersten Schritt an die Mutter bzw. an das entscheidungsbefugte Kind die Bitte heranträgt, in eine außergerichtliche DNA-Untersuchung (auf Kosten des Mannes und ohne Blutentnahme) einzuwilligen und sich daran freiwillig zu beteiligen; wird die Einwilligung verweigert, soll dies einen ausreichenden Anfangsverdacht für Zweifel an der biologischen Vaterschaft und damit für die Schlüssigkeit einer Vaterschaftsanfechtung in einem zweiten Schritt begründen. 28 Anders als bei dem in § 1600d BGB geregelten Verfahren der gerichtlichen Feststellung der Vaterschaft ist das Ziel des hier vorgeschlagenen Verfahrens nicht, einen leiblichen und rechtlichen Vater des Kindes als dritte Form der rechtlichen Sicherung der Kindesabstammung, die nicht bereits auf Grund einer Ehe eines Mannes mit der Mutter des Kindes (§ 1592 Nr. 1 BGB) oder auf Grund einer Anerkennung der Vaterschaft (§ 1592 Nr. 2 BGB) feststeht, zu ermitteln; durch das gesetzlich neu zu statuierende Verfahren einer isolierten Vaterschaftsfeststellung soll nicht ein (bislang unbekannter) Vater des Kindes festgestellt, sondern ausschließlich untersucht werden, ob der existierende rechtliche Vater auch der leibliche Vater des Kindes ist. Zu dem Gegenstand der gerichtlichen Vaterschaftsfeststellung nach § 1600d BGB U. Diederichsen, in: Palandt, BGB, Kommentar, Einl. vor § 1600d Rn. 1 f.; s. auch bereits die Ausführungen im Zweiten Teil B. 29 Vgl. zu der parallelen Frage eines – einfach-gesetzlich sowie verfassungsrechtlich verbürgten – Auskunftsanspruchs des Kindes gegen seine Mutter auf Nennung des Namens des leiblichen Vaters BVerfG, NJW 1988, 3010; FamRZ 1997, 869 ff.; OLG Hamm, FamRZ 1991, 1229; OLG Köln, FamRZ 1994, 1197; LG Passau, NJW 1988, 144 ff.; LG Münster, FamRZ 1990, 1031 ff.; AG Passau, FamRZ 1987, 1309 f.; T. Helms, Die Feststellung der biologischen Abstammung, S. 151 ff., K. Muscheler / A. Bloch, FPR 2002, 339 (346 ff.

B. Gesetzliche Neugestaltung der Vaterschaftsuntersuchung

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Abgesehen davon, dass bezweifelt werden darf, ob ein solcher Auskunftsanspruch angesichts der emotional erheblich belasteten Frage der Kindesabstammung eine wahrheitsgemäße Antwort erwarten dürfte (welche Antwort ist von jemandem zu erwarten, der die Wahrheit über die Kindesabstammung gegebenenfalls bereits seit Jahren verschwiegen hat oder der sie selbst nicht genau kennt?), vertrüge sich eine solche Neuregelung kaum mit dem Persönlichkeitsrecht des Kindes und den Grundrechten der Eltern. Ein Auskunftsverfahren gefährdete die Funktionsfähigkeit der Ehe der Eltern und den Fortbestand des Familienverbunds ebenso wie die – mit dem Wohlergehen der Ehe und Familie eng verknüpfte – Persönlichkeitswerdung des Kindes. Aus denselben Gründen, die eine Vaterschaftsanfechtung, sofern sie das einzige Mittel zur Klärung des Kindesabstammung darstellt, in das grundrechtliche Abseits stellen, bewirkte ein Auskunftsanspruch des rechtlichen Vaters gegen seine Ehefrau eine – wenn nicht bereits ungeeignete – jedenfalls nicht erforderliche und unverhältnismäßige Beschränkung des Persönlichkeitsrechts des Kindes und der verfassungsrechtlichen Garantien der Ehe und des Elternrechts. Machte der rechtliche Kindesvater gegen seine Ehefrau einen Anspruch auf Auskunft darüber geltend, ob das Kind von ihm abstammt, würde das Misstrauen des Vaters offenkundig und damit die auf gegenseitiges Vertrauen gebaute Ehe erheblich gefährdet. Ein Auskunftsanspruch drohte den ehelichen und familiären Zusammenhalt zu zerrütten und das Aufwachsen des Kindes in den gewohnten sozial-familiären Beziehungen zu gefährden. Dies dürfte – wegen des mit einem Auskunftsanspruch verbundenen Vertrauensverlusts zwischen den Eheleuten – sowohl für jene Fälle gelten, in denen der rechtliche Vater nach der Auskunft der Ehefrau auch der leibliche Vater des Kindes ist, als auch für solche Situationen richtig sein, in denen die Auskunft der Mutter den Verdacht des Vaters bestätigt.30

III. Zweite Neuregelungsoption: Isolierte Vaterschaftsfeststellung Einen effektiven Schutz sowohl der Grundrechte des rechtlichen Vaters als auch der verfassungsrechtlichen Rechtspositionen des Kindes und der Mutter bietet nur ein Verfahren, das eine isolierte Feststellung der leiblichen Vaterschaft erlaubt. Der m. w. N. für die Anerkennung eines solchen Auskunftsanspruchs des Kindes in der Rechtsprechung und Rechtslehre); zu der einfach-gesetzlichen Verankerung eines solchen Auskunftsanspruchs ausführlich R. Weber, FamRZ 1996, 1254 ff.; vgl. auch BVerfGE 96, 56 (63); einen Auskunftsanspruch des Kindes gegen seine Mutter bejaht ferner OLG Köln, NJW-RR 1994, 1418; ebenso OLG Karlsruhe, FamRZ 1991, 1337; LG Saarbrücken, FamRZ 1991, 979; LG Münster, NJW 1999, 726; NJW 1990, 1031; ablehnend gegenüber einem Auskunftsanspruch des Kindes dagegen OLG Hamm, FamRZ 1991, 1229; OLG Zweibrücken, FamRZ 1990, 719; LG Essen, FamRZ 1994, 1847. 30 Vgl. dazu noch näher im Vierten Teil B. III. 2. b) bb) im Zusammenhang mit den Vorschlägen zur Regelung einer isolierten Vaterschaftsfeststellungsklage.

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4. Teil: Vorschläge für eine Reform der Vaterschaftsuntersuchung

Gesetzgeber muss aktiv werden und einen rechtlichen Rahmen schaffen, der neben der in den §§ 1599 ff. BGB geregelten Anfechtung der rechtlichen Vaterschaft ein weiteres Verfahren vorsieht, das dem juristischen Kindesvater die isolierte Feststellung der Kindesabstammung ohne Statusänderung erlaubt. Mit einem zu regelnden isolierten Abstammungsfeststellungsverfahren darf nicht die Verpflichtung verbunden sein, die Vaterschaft anzufechten. Nur eine derartige gesetzliche Ausgestaltung der Abstammungsuntersuchung gewährleistet, dass die Vaterschaftsfeststellung nicht eo ipso das familiäre Band zwischen dem rechtlichen Vater und dem Kind zerschneidet und den Fortbestand der Ehe und Familie unberührt lässt. Nur wenn der Gesetzgeber neben der bestehenden Möglichkeit der Vaterschaftsanfechtung ein Verfahren vorsieht, das eine isolierte Feststellung der Kindesvaterschaft gestattet, wird er seinen verfassungsrechtlichen Schutzpflichten für das Persönlichkeitsrecht der Familienmitglieder und für die Garantien der Ehe und des Elternrechts gerecht.31 In welcher Weise ein solches Verfahren der isolierten Vaterschaftsfeststellung im Einzelnen auszugestalten ist, obliegt im Grundsatz der Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers. Allerdings sind ihm bei dieser Entscheidung in mehrerlei Hinsicht durch die Verfassung die Hände gebunden. Aus dem verfassungsrechtlich gebotenen Schutz des Persönlichkeitsrechts der Familienangehörigen sowie der Garantien der Ehe und des Elternrechts leiten sich konkrete Regelungspflichten des Gesetzgebers ab, die seinen Gestaltungsspielraum bei der Ausgestaltung eines Verfahrens der isolierten Vaterschaftsfeststellung einschränken. Die verfahrensleitenden Direktiven des Grundgesetzes sind dabei in den verschiedenen Altersstufen des Kindes, dessen Abstammung untersucht werden soll, jeweils unterschiedlichen Inhalts. Für die Ausgestaltung eines Verfahrens der isolierten Vaterschaftsfeststellung, zu dessen Regelung der Gesetzgeber von Verfassungs wegen verpflichtet ist, kommen bei einer Vaterschaftsanalyse in dem Zeitraum unmittelbar nach der Geburt des Kindes (s. 1.) und bei einer Untersuchung der Abstammung des älteren minderjäh31 Eine solche isolierte Vaterschaftsfeststellungsklage, die im Gegensatz zu einer Anfechtungsklage gem. §§ 1599 ff. BGB die Möglichkeit gewährte, die Abstammung des Kindes „rechtsfolgenlos“, d. h. ohne Statusänderung festzustellen, wurde bezogen auf eine Klagemöglichkeit des Kindes in den Beratungen zum Kindschaftsrechtsreformgesetz vom 16. 12. 1997 diskutiert und letztlich verworfen; im Zuge der Reform des Kindschaftsrechts war damals eine lebhafte Debatte über das Für und Wider einer Abstammungsfeststellungsklage des Kindes entbrannt – zu dieser Diskussion T. Rauscher, in: J. v. Staudinger (Hrsg.), BGB, Kommentar, Einl. zu §§ 1589 ff. Rn. 80 ff. u. 135 f.; H. v. Sethe, Die Durchsetzbarkeit des Rechts auf Kenntnis der eigenen Abstammung aus der Sicht des Kindes, S. 213 f.; für die Einführung einer isolierten Abstammungsfeststellungsklage des Kindes plädierten namentlich M. Coester, JZ 1992, 809 (811); D. Coester-Waltjen, Jura 1989, 520 (522); H. Oberloskamp, FuR 1991, 263 (269); J. Münder, RdJ 1989, 456 (461); T. Ramm, NJW 1989, 1594 (1597); dagegen sprachen sich aus R. Frank, FamRZ 1988, 113 (118); D. Giesen, JZ 1989, 364 (375); S. Smid, JR 1990, 221 (223); die Gründe, die gegen die Einführung einer Abstammungsfeststellungsklage des Kindes ins Feld geführt wurden, vermögen – ungeachtet der Frage ihrer grundsätzlichen Tragfähigkeit – gegen die Normierung einer Vaterschaftsfeststellungsklage des rechtlichen Vaters nicht zu streiten.

B. Gesetzliche Neugestaltung der Vaterschaftsuntersuchung

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rigen oder erwachsenen Kindes (s. 2.) jeweils unterschiedliche Anforderungen zum Tragen. Konfrontiert der juristische Vater „sein“ aus dem Babyalter herausgewachsenes Kind und die Kindesmutter mit dem Verdacht, er könne nicht der leibliche Vater des Kindes sein, und willigt jedenfalls das Kind, sofern es die zur Erteilung einer Einwilligung erforderliche Reife und Einsichtsfähigkeit besitzt,32 in eine Vaterschaftsuntersuchung ein, kommt für diese Fälle dasselbe – außergerichtliche –33 Verfahren zum Tragen, das auch für eine Untersuchung der Kindesabstammung im Babyalter gilt. Dem rechtlichen Kindesvater steht in beiden Konstellationen ein verfassungsrechtlicher Anspruch zu, die Wahrheit über seine leibliche Vaterschaft in Erfahrung zu bringen, ohne dass es einer Güterabwägung im Einzelfall bedarf.34 Offenbart der juristische Vater des Kindes seine Zweifel an dem Bestehen seiner leiblichen Vaterschaft im Familienkreis dagegen nicht und ist das Kind aus dem Babyalter bereits herausgewachsen, muss der Vater sein Vaterschaftsfeststellungsbegehren gerichtlich durchzusetzen suchen.35 Bei der Ausgestaltung des gerichtlichen Verfahrens, das dem juristischen Vater eines älteren minderjährigen oder volljährigen Kindes eine Untersuchung der Abstammung im Einzelfall ermöglicht, ist der Gesetzgeber nicht gehalten, zwischen Situationen, in denen das betroffene Kind oder gar die Mutter mit einem Vaterschaftstest einverstanden ist, und Fällen, in denen ein solches Einverständnis fehlt, zu differenzieren. Zwar ist diese Unterscheidung materiell-rechtlich maßgeblich für die Frage, ob dem rechtlichen Vater des Kindes ein verfassungsrechtlicher Anspruch, seine leibliche Vaterschaft molekulargenetisch untersuchen zu lassen, ungeachtet des Einzelfalls generell zusteht oder ob ihm ein Untersuchungsrecht nur nach Maßgabe einer Abwägung mit den kollidierenden Grundrechten des Kindes und der Kindesmutter zukommt.36 Der Gesetzgeber ist aber bei der prozessualen Ausgestaltung eines Vaterschaftsfeststellungsverfahrens berechtigt, das rechtliche Gehör der Mutter und des Kindes im Prozess auszuschließen, wofür, wie noch zu zeigen sein wird, gute Gründe sprechen.37 Wird das Recht der Mutter und des Kindes auf rechtliches Gehör im gerichtlichen Verfahren ausgeschlossen, ist es dem mit der Sache befassten Gericht verwehrt, das Kind und die Mutter anzuhören und sie zu befragen, ob das Kind (und die Mutter) mit einer Vaterschaftsuntersuchung einverstanden ist. Eine Ermittlung des Einverständnisses des Kindes (und gegebenenfalls der Mutter) in eine Vaterschaftsuntersuchung scheidet aus. Das Gericht hat seiner Entscheidung über die Vaterschaftsfeststellungsklage des juristischen Vaters, also darüber, ob dem rechtlichen Vater ein Anspruch auf eine Vaterschaftsuntersuchung zusteht, insoweit 32 33 34 35 36 37

Hierzu im Dritten Teil C. III. 5. Dazu sogleich im Vierten Teil B. III. 1. Dritter Teil I. II. Dazu noch im Vierten Teil B. III. 2. s. Dritter Teil I. II. Hierzu im Einzelnen im Vierten Teil B. III. 2. b).

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4. Teil: Vorschläge für eine Reform der Vaterschaftsuntersuchung

die Prämisse zu Grunde zu legen, dass das Kind (und die Mutter) mit einer Abstammungsuntersuchung nicht einverstanden ist.38 Im Einzelnen:

1. Zeitraum unmittelbar nach der Geburt des Kindes In dem Zeitraum unmittelbar nach der Geburt des Kindes hat der juristische Vater von Verfassungs wegen einen Anspruch, feststellen zu lassen, ob er der leibliche Vater des Kindes ist.39 Dasselbe gilt in den Fällen, in denen der juristische Kindesvater die Zweifel an seiner leiblichen Vaterschaft dem älteren – minderjährigen oder erwachsenen – Kind (und der Mutter) offenbart und jedenfalls das Kind mit einer Vaterschaftsuntersuchung einverstanden ist.40 Die gesetzliche Ausgestaltung eines Verfahrens der Vaterschaftsfeststellung wirft insoweit vor allem zwei Fragen auf: Zum einen stellt sich die Frage, ob die Vaterschaftsfeststellung dem Richtervorbehalt unterliegt [s. a)]. Zum anderen ist zu klären, ob eine Feststellung der Vaterschaft „offen“, unter Einbeziehung des Kindes und der Mutter, zu erfolgen hat oder ob sie „heimlich“, unter Ausschluss der Mutter und des Kindes, auszugestalten ist [s. b)]. a) Richtervorbehalt? Die Erforderlichkeit einer gerichtlichen Entscheidung über die Feststellung der Kindesabstammung kann unter zwei verschiedenen Gesichtspunkten bestehen. Ein Vorbehalt richterlicher Entscheidung besteht zunächst für Freiheitsausübungen Privater, die die Freiheitssphäre Dritter beeinträchtigen, wenn sich der gebotene Güterausgleich zwischen den kollidierenden grundrechtlichen Positionen der verschiedenen Grundrechtsträger nicht oder nicht hinlänglich auf der Ebene des Gesetzes verwirklichen lässt. Die Feststellung der Kindesabstammung durch den juristischen Vater in dem Zeitraum unmittelbar nach der Geburt des Kindes erfordert indes keine Güterabwägung zwischen widerstreitenden Grundrechten verschiedener Grundrechtsträger. Zwar wird durch eine Feststellung der Kindesabstammung auch in diesem frühen Lebensabschnitt des Kindes in das Persönlichkeitsrecht des Kindes und der Kindesmutter sowie in die grundrechtlichen Garantien der Ehe und Familie eingegriffen. Jedoch treten diese grundrechtlichen Rechtspositionen in der Abwägung mit dem Persönlichkeitsrecht des juristischen Vaters, dessen Schutz die Vaterschaftsuntersuchung dient, zurück. Das Abstammungsfeststellungsinteresse des rechtlichen Vaters genießt gegenüber den gegenläufigen Interessen des Kindes und der Kindesmutter generell Vorrang, ohne dass s. abermals Vierter Teil B. III. 2. b). Dritter Teil I. 4. b) bb) (1). 40 Zu der verfahrensrechtlichen Situation, wenn ein Einverständnis des Kindes nicht offen zu Tage liegt, zuvor im Vierten Teil B. III. sowie noch im Vierten Teil B. III. 2. b). 38 39

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es einer Abwägung im Einzelfall bedarf.41 Die Notwendigkeit eines Güterausgleichs, der der Entscheidung durch ein Gericht bedürfte, besteht nicht. Das Erfordernis einer gesetzlichen Regelung, welche die Entscheidung über die Feststellung der leiblichen Vaterschaft in die Hände eines Richters legte, ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Gefahr eines Missbrauchs der Vaterschaftsfeststellung durch den juristischen Kindesvater oder durch Dritte. Ein solcher Missbrauch kann beispielsweise darin bestehen, dass der rechtliche Vater nicht die Abstammung „seines“ Kindes, sondern fremder Kinder testen lässt oder dass „sein“ Kind im Zeitpunkt der Abstammungsuntersuchung bereits aus dem Babyalter herausgewachsen ist. Darüber hinaus besteht die Gefahr, dass Dritte – Nachbarn, Verwandte, Arbeitskollegen, ehemalige Lebenspartner der Kindesmutter etc. – das Verwandtschaftsverhältnis zwischen dem rechtlichen Vater und dem Kind untersuchen lassen. Eine solche Missbrauchsgefahr löst das Erfordernis einer gerichtlichen Entscheidung über die Zulässigkeit einer Abstammungsuntersuchung nicht aus. Der Gefahr eines Missbrauchs lässt sich durch einen Richtervorbehalt nur teilweise wirksam begegnen, jedenfalls sofern der Gesetzgeber von seinem Gestaltungsrecht Gebrauch macht und das rechtliche Gehör der Mutter und des Kindes im gerichtlichen Verfahren ausschließt. Wie noch zu zeigen sein wird, ist der Gesetzgeber bei der Regelung eines Verfahrens der isolierten Vaterschaftsfeststellung von Verfassungs wegen frei, das Verfahren unter Ausschluss des rechtlichen Gehörs der Mutter und des Kindes auszugestalten. Um eine Gefährdung des Bestands der Ehe- und Familiengemeinschaft auszuschließen und die Persönlichkeitsentwicklung des Kindes wirksam zu sichern, müsste eine Information und Anhörung der Mutter und des Kindes in einem gerichtlichen Vaterschaftsfeststellungsverfahren gesetzlich ausgeschlossen werden.42 Bei einer solchen Verfahrensgestaltung wäre eine molekulargenetische Untersuchung der Kindesabstammung auch auf der Grundlage einer vorherigen gerichtlichen Entscheidung nicht von dem Gericht selbst bzw. nicht von einem gerichtlich bestellten Sachverständigen, sondern im Auftrag des Kindesvaters ohne (aktive) Beteiligung des Kindes von einem privaten Dienstleistungsunternehmen durchzuführen, so dass eine Identitätsfeststellung der zu untersuchenden Proben, d. h. eine Verifizierung der Herkunft der Proben von dem rechtlichen Vater und dem Kind, nicht gewährleistet wäre. Wollte man die molekulargenetische Untersuchung in die Hände des Gerichts legen, erhielten die Mutter und das Kind Kenntnis von den Zweifeln des Vaters an seiner leiblichen Vaterschaft; dadurch würde der Bestand der Ehe- und Familiengemeinschaft gefährdet und drohte die Persönlichkeitswerdung des Kindes beschädigt zu werden, was den mit einem Ausschluss des Gehörrechts der Mutter und des Kindes bezweckten Regelungszielen zuwider liefe.43 Bei einem solchen Untersuchungsablauf ließe sich durch einen Richtervorbehalt nur verhindern, dass Dritte, die 41 42 43

Dritter Teil I. 4. b) bb) (1). Hierzu noch im Vierten Teil B. III. 2. b). s. Vierter Teil B. III. 2. b) u. c) aa).

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4. Teil: Vorschläge für eine Reform der Vaterschaftsuntersuchung

nicht der Vater des Kindes sind, die Kindesabstammung untersuchen lassen. Dieser Gefahr ließe sich dadurch begegnen, dass der Gesetzgeber Abstammungsuntersuchungen durch private Dienstleistungsunternehmen an die Voraussetzung knüpfte, dass die Unternehmen – etwa durch Vorlage eines Personalausweises – die Identität zwischen dem Auftraggeber der Abstammungsanalyse und dem durch die gerichtliche Entscheidung Berechtigten feststellen. Nicht verhindern ließe sich aber, dass der juristische Kindesvater Körpermaterial Dritter, etwa eines fremden Kindes oder eines anderen Mannes, untersuchen lässt. Das Gericht ist im Falle eines Ausschlusses des rechtlichen Gehörs des Kindes und der Mutter nicht in der Lage sicherzustellen, dass der rechtliche Vater für die molekulargenetische Analyse tatsächlich Körperproben von sich und „seinem“ Kind einreicht. Insofern wäre ein Richtervorbehalt nicht geeignet, der Gefahr eines Missbrauchs der Abstammungsfeststellung zu begegnen. Doch auch soweit sich durch einen Vorbehalt gerichtlicher Entscheidung die Gefahr eines Missbrauchs Dritter eindämmen lässt, bedarf es der Normierung eines Richtervorbehalts nicht. Ausreichend sind andere, repressive gesetzliche Sicherungen, namentlich die Einführung eines Bußgeld- oder Straftatbestandes, die einen Missbrauch des Verfahrens der Abstammungsfeststellung durch Dritte oder durch den juristischen Kindesvater angemessen sanktionieren.

b) „Offenes“ oder „heimliches“ Verfahren? Ein außergerichtliches Verfahren der isolierten Abstammungsfeststellung lässt sich gesetzlich auf unterschiedliche Weise ausgestalten. Der Gesetzgeber kann entweder ein „offenes“ Verfahren vorsehen, in das die Mutter und das Kind einbezogen werden, oder er kann eine Verfahrensgestaltung wählen, die eine Vaterschaftsfeststellung ermöglicht, ohne dass die Mutter und das Kind informiert werden. Bei der Variante einer „offenen“ Vaterschaftsfeststellung würden die Mutter und das betroffene Kind über die Feststellung der Kindesabstammung durch den rechtlichen Vater in Kenntnis gesetzt und in die Untersuchung einbezogen. Dabei käme entweder eine Information vor der Durchführung der Vaterschaftsanalyse oder eine nachträgliche Benachrichtigung in Betracht. Im Gegensatz dazu bliebe dem Kind und der Mutter die Abstammungsuntersuchung bei der Variante einer „heimlichen“ Verfahrensgestaltung verborgen. Der juristische Kindesvater wäre berechtigt, seine leibliche Vaterschaft testen zu lassen, ohne das Kind und die Kindesmutter hierüber zu informieren. Eine verfassungsrechtliche Verpflichtung, die Mutter und das Kind über die Untersuchung der Kindesabstammung in Kenntnis zu setzen, ergibt sich nicht aus der verfassungsrechtlichen Gehörgarantie des Art. 103 Abs. 1 GG, die auf das rechtliche Gehör vor Gericht bezogen und begrenzt ist.44 Eine Informationspflicht kann aber unmittelbar aus den Grundrechten abzuleiten sein, deren Schutz eine Benach-

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richtigung der Kindesmutter und des Kindes diente. Entsprechend der Gehörgarantie des Art. 103 Abs. 1 GG für das gerichtliche Verfahren ergibt sich eine Informationspflicht gegenüber einem in seinen Rechten betroffenen Grundrechtsträger außerhalb gerichtlicher Verfahren grundsätzlich aus den materiellen Grundrechten des Grundgesetzes. Die Grundrechte besitzen neben einem materiellen Garantiebereich auch eine verfahrensrechtliche Dimension, die funktional auf den Schutz des materiellen Gewährleistungsgehalts bezogen ist und den Staat verpflichtet, verfahrensrechtliche Vorkehrungen für einen effektiven Schutz der Freiheitsrechte zu treffen. Grundrechtlicher Schutz ist auch durch eine angemessene Verfahrensgestaltung zu bewirken.45 Als verfahrensrechtliche Schutzvorkehrungen sind neben anderen Informations- und Aufklärungspflichten anerkannt.46 Ergänzend lässt sich eine solche Informationspflicht auf das Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG stützen, das in der Gestalt des Gebots eines fairen Verfahrens verlangt,47 Bürger, in deren Grundrechte durch staatliche oder private Handlungen eingegriffen wird, hierüber zu informieren. Der konkrete Zweck einer solchen Mitteilung ist dabei durchaus verschieden, je nachdem, ob eine Information des betroffenen Grundrechtsträgers vor oder nach dem Grundrechtseingriff erfolgt. Eine Benachrichtigung vor der betreffenden Maßnahme dient dazu, dem Betroffenen die Möglichkeit zu geben, sich zu der bevorstehenden Maßnahme zu äußern und sie gegebenenfalls abzuwenden. Eine nachträgliche Information erlaubt dagegen eine Einflussnahme auf die Maßnahme und eine Abwehr des damit verbundenen Grundrechtseingriffs nicht mehr. Jedoch wird die in ihren Grundrechten betroffene Person durch eine spätere Benachrichtigung prinzipiell in den Stand versetzt, die Rechtmäßigkeit der betreffenden Maßnahme im Nachhinein (gerichtlich) überprüfen zu lassen und auf diese Weise gegebenenfalls drohende erneute Beeinträchtigungen in der Zukunft abzuwehren. Zudem wird einem allgemeinen Aufklärungs- und Informationsinteresse des Grundrechtsträgers Rechnung getragen.48 Jedoch besteht eine – vorherige oder nachträgliche – Informationspflicht gegenüber Grundrechtsträgern, in deren Grundrechte eingegriffen wird, nur insoweit, als eine Benachrichtigung einen wirksamen Schutz ihrer Grundrechte zu leisten in der Lage ist. Aus den Grundrechten folgende grundrechtssichernde und -begleitende Vierter Teil B. II. 2. b). BVerfGE 63, 131 (143); 65, 1, (46); 73, 280 (296); 82, 209 (227); 100, 313 (359 f. u. 389); BVerfG, Entscheidung vom 12. 4. 2005, Az.: 2 BvR 1027 / 02 Absatz-Nr. 123. 46 Vgl. nur BVerfGE 65, 1 (46); BVerfG, Entscheidung vom 12. 4. 2005, Az.: 2 BvR 1027 / 02 Absatz-Nr. 123. 47 Vgl. zu dieser Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips BVerfGE 38, 105 (111); BVerfG, Entscheidung vom 5. 11. 2003, Az.: 2 BvR 1243 / 03 Absatz-Nr. 67. 48 Zu dieser Differenzierung zwischen einer vorherigen und einer nachträglichen Information und den Möglichkeiten ihrer Beschränkung im gerichtlichen Verfahren im Vierten Teil B. II. 2. b). 44 45

10 Brosius-Gersdorf

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Informationspflichten sind funktional auf die Verwirklichung und Durchsetzung der materiellen Grundrechte bezogen und begrenzt, aus denen sie sich herleiten. Die Funktion der Grundrechte als Verfahrensgarantien besteht in der prinzipiellen Sicherung und Verstärkung ihrer materiellen Geltungskraft, die Verfahrenspflichten haben ihre Wurzeln in der primären Bedeutung der Grundrechte als materielle Freiheitsrechte, die den Schutz bestimmter gefährdeter Bereiche menschlicher Freiheit zum Gegenstand haben. Die grundrechtlichen Informationspflichten weisen insoweit eine Zweckbindung auf, ihnen kommt eine „dienende Funktion“ für den Schutz der materiellen Grundrechte zu. Die aus den Grundrechten abgeleiteten Informationspflichten lassen sich nicht von ihrem eigentlichen Kern lösen und zu eigenständigen, von den materiellen Freiheitsrechten unabhängigen Rechten verselbstständigen, die den ursprünglichen und eigentlichen Sinn der Verfahrensrechte zurücktreten lassen. Da der Inhalt der Grundrechte durch ihr Schutzgut bestimmt wird,49 besteht eine grundrechtssichernde Informationspflicht nicht, wenn der Schutzzweck der verfahrensrechtlichen Garantie der Grundrechte, die Sicherung ihres materiell-rechtlichen Gehalts, nicht verwirklicht werden kann. Kann durch eine Information des Grundrechtsträgers ein wirksamer Schutz seiner materiellen Grundrechte nicht erreicht werden, fehlt es an dem Bezugspunkt, der eine verfahrensrechtliche Pflicht auslösen könnte. Der unaufhebbare Zusammenhang, der sich daraus zwischen der verfahrensrechtlichen und der materiell-rechtlichen Seite der Grundrechte ergibt, ist für die Frage, ob der Gesetzgeber gehalten ist, eine Informationspflicht des juristischen Kindesvaters zu Gunsten des Kindes und der Mutter vorzusehen, von wesentlicher Bedeutung. Einer Information der Kindesmutter und des Kindes vor der Durchführung einer Vaterschaftsanalyse bedarf es nicht, weil der Zweck einer Information, den Schutz ihrer materiellen Grundrechte zu gewährleisten und sie vor Beeinträchtigungen durch die Freiheitsausübung des juristischen Kindesvaters wirksam zu sichern, nicht erreicht werden kann. In dem Alter unmittelbar nach der Geburt eines Kindes steht dem juristischen Kindesvater von Verfassungs wegen ein Anspruch zu, seine leibliche Vaterschaft durch einen Vergleich seines Erbguts mit dem des Kindes untersuchen zu lassen. Die materiellen Grundrechte des Kindes und der Kindesmutter treten hinter den verfassungsrechtlichen Rechten des rechtlichen Vaters generell zurück, ohne dass es einer Güterabwägung im Einzelfall bedarf. Sähe der Gesetzgeber eine Informationspflicht zu Gunsten der Mutter und des Kindes vor, erhielten sie dadurch zwar Kenntnis von dem Begehren des juristischen Kindesvaters, die Abstammung des Kindes zu untersuchen. Abzuwenden vermöchten die Mutter und das Kind die Vaterschaftsanalyse jedoch nicht, da ihre durch eine Vaterschaftsuntersuchung betroffenen grundrechtlich geschützten Interessen im Konzert mit den Interessen des rechtlichen Kindesvaters generell zurücktreten. Der gebotene Güterausgleich zwischen den konfligierenden Grundrechten fällt ungeachtet des Einzelfalls zu Gunsten des Vaters und zu Lasten der Mutter 49

s. nur BVerfGE 50, 290 (354).

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und des Kindes aus. Der Zweck einer Informationspflicht gegenüber der Mutter und dem Kind, den Schutz ihrer materiellen Grundrechte im (außergerichtlichen) Verfahren der Vaterschaftsfeststellung zu gewährleisten, kann mithin nicht erreicht werden. Eine Informationspflicht drängt somit nach ihrem Schutzzweck nicht auf Verwirklichung. Hinzu tritt eine weitere Überlegung, die, sofern man ihr folgen will, eine gesetzliche Informationspflicht zu Gunsten der Mutter und des Kindes nicht nur entbehrlich macht, sondern ihr womöglich einen verfassungsrechtlichen Riegel vorschiebt. Wie noch zu zeigen sein wird, bewirkte eine – vorherige ebenso wie eine nachträgliche – Benachrichtigung der Mutter und des Kindes über die Durchführung eines Vaterschaftstests einen Schutz ihrer materiellen Grundrechte nur zum Teil. Zu einem anderen Teil gefährdete eine Information der Mutter und des Kindes über das Abstammungsfeststellungsbegehren des juristischen Kindesvaters ihre grundrechtlich geschützten Interessen.50 Setzt man das Schutzpotenzial und das Gefährdungspotenzial, das einer Information der Mutter und des Kindes anhaftet, ins Verhältnis, erscheinen die Gründe, die dafür sprechen, einer Gefährdung ihrer grundrechtlich verbürgten Interessen entgegenzutreten, gewichtiger als die mit einer Information verbundenen Schutzmomente für (andere) grundrechtliche Freiheitsausübungen der Mutter und des Kindes. Sind mit einer Information über eine Vaterschaftsanalyse bei gewichtender Betrachtung mehr Gefahren verbunden als dass sie Schutz für materielle Grundrechtspositionen vermittelt, wird der Zweck des Informationsrechts, das funktional auf den Schutz der materiellen Grundrechte gerichtet ist, nicht erreicht und drängt die Informationsgarantie daher nach ihrem Telos nicht auf Verwirklichung.51

c) Fazit: „Heimliche“ isolierte Vaterschaftsfeststellung durch privates Dienstleistungsunternehmen Aus der Entbehrlichkeit einer gerichtlichen Entscheidung über die Zulässigkeit einer Feststellung der leiblichen Vaterschaft des juristischen Kindesvaters unmittelbar nach der Geburt des Kindes und aus der Entbehrlichkeit einer Informationspflicht gegenüber der Mutter und dem Kind ergeben sich Konsequenzen für die gesetzliche Ausgestaltung des Verfahrens. Die Vorschriften der §§ 1599 ff. BGB sind um einen Erlaubnistatbestand zu ergänzen, der dem juristischen Kindesvater die molekulargenetische Feststellung der Abstammung des Kindes unmittelbar nach dessen Geburt gestattet. Dabei muss im Einzelnen geregelt werden, dass der rechtliche Vater „seinem“ Kind für die Ab50 Diese Erwägung greift allerdings nur Platz, sofern das Kind und die Mutter von den Zweifeln des rechtlichen Vaters, das Kind könne von einem anderen Mann abstammen, keine Kenntnis haben, s. dazu auch im Vierten Teil B. III. 51 Vierter Teil B. II. 2. b).

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4. Teil: Vorschläge für eine Reform der Vaterschaftsuntersuchung

stammungsuntersuchung lediglich einzelne Körperpartikel entnehmen darf, ohne dass das Kind dadurch physische oder psychische Verletzungen erleidet. Einer Verpflichtung des rechtlichen Vaters, die Kindesmutter und das Kind über die Abstammungsuntersuchung zu unterrichten, bedarf es nicht. Sieht der Gesetzgeber von der Regelung eines Informationsrechts zu Gunsten des Kindes und der Mutter ab, empfiehlt es sich aus Gründen der Rechtsklarheit und -bestimmtheit, eine entsprechende Verpflichtung des juristischen Kindesvaters ausdrücklich auszuschließen. Da für die Feststellung der Kindesabstammung in dem frühen Lebensabschnitt des Kindes unmittelbar nach seiner Geburt die Notwendigkeit einer gerichtlichen Entscheidung nicht besteht, sollte der Gesetzgeber überdies von der Regelung eines Richtervorbehalts absehen. Der juristische Kindesvater wäre in diesem Fall berechtigt, seine leibliche Vaterschaft bei jedem privaten Dienstleistungsunternehmen, das Abstammungsanalysen durchführt, feststellen zu lassen. Um die Gefahr auszuschließen, dass der juristische Vater seine leibliche Vaterschaft feststellen lässt, obwohl das Kind im Zeitpunkt der Untersuchung bereits aus dem Babyalter herausgewachsen ist, könnte der Gesetzgeber vorschreiben, dass eine private Abstammungsuntersuchung nur nach Vorlage der Geburtsurkunde des Kindes oder eines Ausweises, aus dem das Geburtsdatum ersichtlich ist, zulässig ist. Der Gefahr, dass eine Abstammungsuntersuchung durch den juristischen Kindesvater oder durch Dritte in anderer Weise missbraucht wird, lässt sich durch die Einführung von Bußgeld- oder Straftatbeständen angemessen begegnen.52 Innerhalb welches Zeitraums nach der Geburt des Kindes dem rechtlichen Vater die Feststellung seiner leiblichen Vaterschaft gesetzlich zu gestatten ist, bemisst sich danach, ab welchem Lebensmonat Kinder typischerweise eine geistig-emotionale Bindung zu dem Vater entwickeln, die durch eine Auflösung des (Ehe- und) Familienverbunds oder durch sonstige negative Auswirkungen einer Abstammungsuntersuchung Schaden nehmen könnte.53 Diese Frage wird sich nur unter Rückgriff auf sozialwissenschaftliche und pädagogische Erkenntnisse beantworten lassen. Insoweit steht der Legislative ein weiter Einschätzungs- und Bewertungsspielraum zu.54 2. Zeitraum zwischen Kleinkindalter und Volljährigkeit und Zeit ab Volljährigkeit des Kindes Für eine Untersuchung der leiblichen Vaterschaft des juristischen Vaters eines Kindes, das aus dem Babyalter herausgewachsen ist und sich entweder in einem s. auch bereits im Vierten Teil B. III. 1. a). Vgl. dazu auch die Ausführungen im Dritten Teil I. II. 4. b) bb) (1) (a). 54 Zu dem grundsätzlich weiten Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers bei der Ausgestaltung der Abstammungsuntersuchung im Vierten Teil A. 52 53

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Alter zwischen Kleinkind und Volljährigkeit befindet oder das die Schwelle zur Volljährigkeit bereits überschritten hat, gelten, sofern ein Einverständnis des einwilligungsfähigen Kindes in eine Vaterschaftsuntersuchung nicht offen zu Tage liegt,55 andere verfahrensrechtliche Maximen. Der Ausgleich zwischen den kollidierenden Grundrechten des Kindes und der Eltern lässt sich in solchen Fällen nicht generell finden, sondern die gebotene Güterabwägung zwischen den konkret betroffenen Belangen der einzelnen Familienmitglieder muss individuell ermittelt werden.56 Dementsprechend treffen den Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Verfahrens der Vaterschaftsuntersuchung in fortgeschrittenem Alter des Kindes teilweise andere Regelungspflichten als bei der Regelung der Abstammungsuntersuchung unmittelbar nach der Geburt des Kindes. Im Gegensatz zu der Vaterschaftsfeststellung unmittelbar nach der Geburt des Kindes kommt für eine Untersuchung der Abstammung des älteren Kindes ein Richtervorbehalt zum Tragen [s. a)]. Eines rechtlichen Gehörs der Mutter und des Kindes bedarf es in einem gerichtlichen Verfahren der Vaterschaftsfeststellung von Verfassungs wegen nicht; der Gesetzgeber verfügt insoweit über einen Einschätzungs- und Gestaltungsspielraum [s. b)].57 a) Richtervorbehalt Für Angelegenheiten der Abstammungsuntersuchung eines Kindes, das sich in einem Alter zwischen Kleinkind und Volljährigkeit befindet oder das bereits die Volljährigkeit erreicht hat, gilt ein Richtervorbehalt. Der Grund hierfür liegt indes ebenso wenig wie bei Abstammungsuntersuchungen im Babyalter des Kindes in der Gefahr eines Missbrauchs der Vaterschaftsfeststellung durch den juristischen Kindesvater oder durch Dritte. Ein Richtervorbehalt wäre nur teilweise geeignet, einen Missbrauch der Vaterschaftsuntersuchung zu verhindern; außerdem ließe sich der Missbrauchsgefahr durch andere Vorkehrungen wirksam begegnen.58 Einer gerichtlichen Entscheidung über die Befugnis des juristischen Kindesvaters, feststellen zu lassen, ob „sein“ Kind von ihm abstammt, bedarf es aber deswegen, weil eine Untersuchung der Abstammung eines im Alter fortgeschrittenen Kindes nicht generell, sondern nur im Einzelfall zulässig ist. Dem rechtlichen Vater eines älteren Kindes steht im Gegensatz zu dem Vater eines Kindes im Babyalter ein Anspruch, die Wahrheit über seine leibliche Vaterschaft zu erfahren, nur zu, wenn der Güterausgleich zwischen den betroffenen Grundrechten des Kindesvaters und dem Persönlichkeitsrecht des Kindes im Einzelfall ergibt, dass die Grundrechte des Vaters Vorrang genießen.59 Hierzu bereits im Vierten Teil B. III. Dritter Teil I. II. 4. b) bb) (2) u. (3). 57 Ein anderes Ergebnis erscheint lediglich für solche Konstellationen vertretbar, in denen das Kind im Zeitpunkt der Abstammungsuntersuchung bereits volljährig und in der Persönlichkeitsentwicklung weit fortgeschritten ist, s. dazu noch in Fn. 120. 58 Insoweit gelten die Erwägungen im Vierten Teil unter B. III. 1. a) entsprechend. 55 56

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4. Teil: Vorschläge für eine Reform der Vaterschaftsuntersuchung

Dieser verfassungsrechtlich gebotene Güterausgleich zwischen den kollidierenden Grundrechten des Kindes und des Vaters lässt sich nur in begrenztem Maße auf der Ebene des Gesetzes verwirklichen. Der Gesetzgeber ist bei der Regelung des Procedere der Abstammungsuntersuchung entsprechend der Natur seines Handlungsinstrumentariums darauf beschränkt, abstrakt-generelle Vorgaben für die Auflösung der grundrechtlichen Kollisionslage zu statuieren. Er kann – mehr oder minder präzise, in die Gestalt von Konditional- oder Zweckprogrammen gekleidete –60 inhaltliche und prozedurale Direktiven für die Güterermittlung und -abwägung vorgeben. Die konkrete Anwendung dieser Vorgaben im Einzelfall, die Ermittlung und der Ausgleich der einzelnen Grundrechtspositionen der individuell betroffenen Personen obliegt dem Richter. Gesetzgeber und Richter gehen insoweit Hand in Hand: Der Gesetzgeber statuiert die wesentlichen inhaltlichen und prozeduralen Regelungen, die einen grundrechtlichen Güterausgleich ermöglichen und das Verfahren zur Konfliktlösung bereit stellen, der Richter nimmt die generellen Vorgaben auf und führt auf der Grundlage dieser Vorstrukturierung die Frage der Vaterschaftsuntersuchung einer konkreten Lösung zu.61 Die Funktionen, in denen der Gesetzgeber und der Richter mit Blick auf das elterliche Erziehungsrecht und auf die verfassungsrechtliche Garantie der Ehe (und Familie) tätig werden, sind dabei jeweils verschiedene. Der Gesetzgeber gestaltet, indem er materielle und verfahrensrechtliche Regelungen für die Vaterschaftsfeststellung erlässt, das Grundrecht der Eltern aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG aus. Er sorgt für die Umsetzung und Vervollständigung der Grundrechtsnorm auf der Ebene des einfachen Rechts und schafft eine grundrechtsadäquate unterverfassungsrechtliche Elternrechtsordnung, die eine Ausübung des Elternrechts und seine Begrenzung zum Schutz anderer Rechtswerte durch den Richter ermöglicht, der ermächtigt ist, über die einer Vaterschaftsfeststellung immanente grundrechtliche Konfliktlage als Wächter oder als allgemeiner Grundrechtskoordinator zu entscheiden. Der gesetzeshantierende Richter wacht über die Ausübung des elterlichen Erziehungsrechts, wenn er die Vaterschaftsfeststellungsklage im Interesse des Kindeswohls zurückweist und dadurch in die Erziehungsverantwortung des rechtlichen Vaters eingreift. Ebenfalls in Ausübung seines Wächtermandats wird er tätig, wenn er aus kindeswohlbezogenen Gründen eine Vaterschaftsuntersuchung gestattet und damit – regelmäßig – das mütterliche Erziehungsrecht zurückdrängt. In dieser Rolle des Elternwächters zieht er die Erziehungsbefugnis der Eltern für das Kind an sich und trifft die Entscheidung über die Durchführung einer Abstammungsuntersuchung an ihrer Stelle. In der Gestalt des allgemeinen Koordinators grundDritter Teil I. II. 4. b) bb) (2) u. (3). Zu diesen beiden Gesetzesarten aus systemtheoretischer Sicht N. Luhmann, Zweckbegriff und Systemrationalität, S. 257 ff.; zu den unterschiedlichen Entscheidungsprogrammen des Gesetzgebers auch H. Dreier, Hierarchische Verwaltung im demokratischen Staat, S. 164 ff., insbes. S. 168 ff. 61 s. bereits im Dritten Teil F. III. 1. 59 60

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rechtlicher Freiheitsausübung tritt das gesetzesmediatisierende Gericht dagegen in Erscheinung, wenn es bei seiner Entscheidung über die Feststellung der Kindesabstammung in das elterliche Erziehungsrecht (der Kindesmutter) eingreift, um mit dem Grundrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG kollidierende Verfassungsgüter, namentlich das allgemeine Persönlichkeitsrecht des rechtlichen Vaters zu schützen. Das Persönlichkeitsrecht des Vaters fungiert insoweit als (verfassungsimmanente) Schrankenregelung, die mit dem Ehe- und Elternrecht kollidiert und ihm im Interesse nicht kindeswohlbezogener Rechtsgüter Grenzen setzt.62 Als Schlichter elterlicher Konflikte tritt der Richter dagegen – ebenso wie der Gesetzgeber – nicht in Erscheinung; er belässt die Entscheidung über die Vaterschaftsfeststellung nicht in den Händen der Eltern, vermittelt also nicht konfliktschlichtend und konsensherstellend zwischen den Eheleuten und Eltern, sondern zieht die Entscheidung an sich und trifft sie selbst. Allgemein verbindlich lässt sich auf der Ebene des Gesetzes dagegen für sämtliche Fälle der Vaterschaftsfeststellung festschreiben, mittels welcher naturwissenschaftlichen Methode eine Abstammungsanalyse durchzuführen ist, innerhalb welchen Zeitraums ab der Kenntniserlangung von den Zweifeln an der leiblichen Vaterschaft der juristische Kindesvater ein Abstammungsgutachten einholen darf63 und welche Handlungspflichten – wie beispielsweise die Aufbewahrung, die weitere Verwendung oder die Vernichtung des Genmaterials – sich an eine Vaterschaftsuntersuchung anschließen. Insoweit bedarf es der Mitwirkung eines Richters allenfalls in der Rolle des „Sekundanten“ der Legislative zur Durchsetzung und Kontrolle der gesetzlich verankerten Verfahrens- und Handlungspflichten in dem konkreten Fall.

b) „Offenes“ oder „heimliches“ Verfahren? Ebenso wie bei einer Vaterschaftsuntersuchung in dem Zeitraum unmittelbar nach der Geburt des Kindes lässt sich auch die Feststellung der Vaterschaft eines im Alter fortgeschrittenen Kindes entweder als „offenes“ Verfahren unter Einbeziehung der Mutter und des Kindes oder als „heimliches“ Verfahren, das von der Mutter und dem Kind unbemerkt bleibt, ausgestalten. Bei der Alternative der „offenen“ Verfahrensgestaltung käme entweder eine Benachrichtigung vor oder nach der Entscheidung des Gerichts über die Zulässigkeit der Abstammungsfeststellung in Betracht. Eine Information zu Beginn des gerichtlichen Verfahrens diente dazu, der Mutter und dem Kind rechtliches Gehör zu gewähren. Die Mutter und das Kind erhielten die verfahrensrechtliche Möglichkeit, sich zu den erheblichen tatsächlichen und rechtlichen Umständen der Vaterschaftsfeststellung zu äußern. Der Richter hätte die Möglichkeit, die Mutter und das Kind 62 63

Zu dieser grundrechtlichen Funktion im Dritten Teil F. III. 2. s. auch noch im Vierten Teil B. III. 2. c) hh) u. ii).

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4. Teil: Vorschläge für eine Reform der Vaterschaftsuntersuchung

anzuhören und auf diese Weise ihre persönlichen Interessen und schutzwürdigen Belange zu ermitteln, die für die Entscheidung über die Feststellung der leiblichen Vaterschaft maßgeblich sind. Durch die Gewähr rechtlichen Gehörs zu Gunsten des Kindes und der Mutter würden die Zweifel des rechtlichen Vaters an seiner leiblichen Vaterschaft offenkundig, wodurch das Vertrauensverhältnis zwischen den Eheleuten, der Fortbestand der Familie und die elterliche Vater-Kind-Beziehung gefährdet würden.64 In Anbetracht dieser Gefährdung der grundrechtlich geschützten Belange des Kindes und seiner Eltern stellt sich die Frage, ob eine „offene“ Ausgestaltung des gerichtlichen Verfahrens der Abstammungsfeststellung unter Einbeziehung des Kindes und der Kindesmutter geboten ist oder ob die Verfassung einen Ausschluss des rechtlichen Gehörs der Mutter und des Kindes erlaubt. Um eine Antwort auf diese Frage zu finden, wird zunächst der Gewährleistungsinhalt des verfassungsrechtlichen Rechts auf rechtliches Gehör in den Blick genommen und gezeigt, dass dem Kind und der Mutter grundsätzlich das Recht verbürgt ist, in einem gerichtlichen Verfahren der Vaterschaftsfeststellung zu Gehör zu kommen [aa)]. Anschließend rückt die Funktion der verfassungsrechtlichen Gehörgarantie in das Zentrum der Betrachtung. Es wird herausgearbeitet, dass der Zweck des Gehörrechts, das funktional auf den Schutz der materiellen Grundrechte im Prozess bezogen ist, bei einer Vaterschaftsfeststellungsklage nur teilweise erreicht werden kann. Es besteht ein Spannungsverhältnis zwischen den verschiedenen materiellen Schutzgütern der verfahrensrechtlichen Gehörgarantie, den materiellen Grundrechten des Kindes und der Mutter, die durch eine Anhörung im gerichtlichen Verfahren zwar teilweise geschützt, aber teilweise auch gefährdet würden [bb)]. Der Auflösung dieses verfassungsrechtlichen Spannungsverhältnisses widmet sich der dritte Abschnitt [cc)].

aa) Art. 103 Abs. 1 GG: Persönlicher und sachlicher Gewährleistungsinhalt Das Grundgesetz sichert das rechtliche Gehör im gerichtlichen Verfahren durch das Verfahrensgrundrecht des Art. 103 Abs. 1 GG. Art. 103 Abs. 1 GG, ergänzt 64 Etwas anderes gilt nur für solche Fälle, in denen der juristische Kindesvater dem aus dem Babyalter herausgewachsenen Kind und der Mutter seine Zweifel daran, der leibliche Vater des Kindes zu sein, mitteilt und jedenfalls das Kind sein Einverständnis in eine Vaterschaftsuntersuchung verweigert. Zwar ist der rechtliche Vater auch in diesen Fällen darauf angewiesen, ein gerichtliches Verfahren der Vaterschaftsfeststellung anzustrengen, in dem über die Zulässigkeit einer Vaterschaftsuntersuchung entschieden wird. Da das Kind und die Mutter über den Verdacht des Vaters bereits in Kenntnis gesetzt sind, kann von ihrer Anhörung im Prozess aber kaum eine (zusätzliche) Gefährdung für das Persönlichkeitsrecht des Kindes und für die Garantien der Ehe und des Elternrechts ausgehen. Ein Grund dafür, das Recht auf rechtliches Gehör der Mutter und des Kindes in dem Prozess auszuschließen, ist daher nicht ersichtlich.

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um die Garantie effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG,65 sichert als „prozessuales Urrecht“66 und als objektiv-rechtliches Verfahrensprinzip67 jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör vor Gericht. Dieses Gehörrecht ist jedem Träger von Grundrechten als Prozessgrundrecht68 garantiert. Die Gehörgarantie des Art. 103 Abs. 1 GG sichert dem Einzelnen grundsätzlich das Recht, vor einer Entscheidung, die seine Rechte betrifft, vor Gericht zu Wort zu kommen, um Einfluss auf das Verfahren und sein Ergebnis nehmen zu können.69 Eine Information erst nach Abschluss des gerichtlichen Verfahrens schließt eine Anhörung in dem Prozess aus. Die gerichtliche Entscheidung ist getroffen, so dass die Möglichkeit der Äußerung und Interesseneinbringung nicht mehr besteht. Der Gehörberechtigte kann seine Rechtsposition nur retrospektiv, etwa im Rahmen eines Rechtsmittelverfahrens, verteidigen. Gegenüber einer Information zu Prozessbeginn stellt eine Benachrichtigung nach dem Prozessende eine erhebliche Beschränkung des rechtlichen Gehörgrundsatzes dar, wenn die Gehörgarantie auch nicht gänzlich entleert, sondern nur inhaltlich eingeschränkt wird. Wird dem Einzelnen rechtliches Gehör vor einer gerichtlichen Entscheidung gewährt, entfaltet sich das Gehörrecht auf drei verschiedenen Verwirklichungsstufen: Auf einer ersten Stufe besteht ein Anspruch auf Information über den dem Rechtsstreit zu Grunde liegenden Sach- und Streitstand;70 auf der zweiten Stufe folgt ein Recht auf Äußerung zu der bei dem Gericht anhängigen Rechtssache vor Erlass der gerichtlichen Entscheidung;71 und auf der dritten Stufe steht die Kenntnis65 Zu dem funktionalen Zusammenhang und der inhaltlichen Überschneidung zwischen Art. 103 Abs. 1 GG und der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG BVerfGE 107, 395 (409); BVerfG, Entscheidung vom 3. 3. 2004, Az.: 1 BvR 2378 / 98 u. 1 BvR 1084 / 99, Absatz-Nr. 288; anders H. D. Jarass, in: ders. / B. Pieroth, Grundgesetz, Kommentar, Art. 19 Rn. 35, der in Art. 103 Abs. 1 GG bezogen auf das rechtliche Gehör eine Spezialregelung gegenüber Art. 19 Abs. 4 GG sieht. 66 So BVerfGE 107, 395 (408). 67 s. abermals BVerfGE 107, 395 (408). 68 Zu der Rechtsnatur der verfassungsrechtlichen Gewährleistung rechtlichen Gehörs BVerfGE 41, 241 (246); 101, 106 (123); H. D. Jarass, in: ders. / B. Pieroth, Grundgesetz, Kommentar, Art. 19 Rn. 22; F.-L. Knemeyer, in: J. Isensee / F. Kirchhof (Hrsg.), HdbStR VI, § 155 Rn. 13; G. Nolte, in: H. v. Mangoldt / F. Klein / C. Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 103 Rn. 6; E. Schmidt-Aßmann, in: Th. Maunz / G. Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 103 Abs. 1 Rn. 4. 69 BVerfGE 9, 89 (95); 57, 346 (359); 83, 24 (35 f.); 107, 395 (408); BVerfG, NJW 1991, 2757; E. Schmidt-Aßmann, in: Th. Maunz / G. Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 103 Abs. 1 Rn. 92; H. Schulze-Fielitz, in: H. Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 103 Abs. 1 Rn. 46. 70 BVerfGE 67, 154 (155); BVerfG, Entscheidung vom 3. 3. 2004, Az.: 1 BvR 2378 / 98 u. 1 BvR 1084 / 99, Absatz-Nr. 291 – bezogen auf eine nachträgliche Kenntniserlangung bei Maßnahmen zur akustischen Wohnraumüberwachung. 71 BVerfGE 60, 175 (210); 64, 135 (143); 86, 133 (144 f.); 89, 28 (35); 98, 218 (263); 101, 128 (129).

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4. Teil: Vorschläge für eine Reform der Vaterschaftsuntersuchung

nahme und Berücksichtigung des Vortrags des Gehörberechtigten durch das mit der Entscheidung befasste Gericht72.73 Träger der Gehörgarantie ist jeder, der als Partei oder in ähnlicher Stellung an einem Verfahren vor einem staatlichen Gericht beteiligt ist oder der durch das Verfahren unmittelbar rechtlich betroffen wird.74 Entscheidend für die Aktualisierung der Gehörgarantie ist also nicht (allein) die formale Verfahrensstellung vor Gericht, sondern vielmehr, ob der Einzelne durch den Ausgang des gerichtlichen Verfahrens unmittelbar in eigenen Rechten beeinträchtigt werden kann.75 Der Mutter und dem Kind stehen in einem gerichtlichen Verfahren, in dem der juristische Kindesvater einen Anspruch auf Feststellung seiner leiblichen Vaterschaft durchzusetzen sucht, aus Art. 103 Abs. 1 GG ein Recht auf rechtliches Gehör zu. Zwar fehlt es an einem (unmittelbaren) Eingriff in Grundrechte, soweit das Interesse des Kindes darauf gerichtet ist, den juristischen Vater als „Zahlvater“ zu behalten.76 Ebenso wenig kommt dem Verlangen der Mutter, dem Kind Unterhaltszahlungen des rechtlichen Vaters zu erhalten, grundrechtlicher Schutz zu.77 Insoweit dringt die Gehörgarantie des Art. 103 Abs. 1 GG nicht auf Verwirklichung. Jedoch liegt ein unmittelbarer Eingriff in Grundrechte insoweit vor, als ein der Vaterschaftsfeststellungsklage des juristischen Kindesvaters stattgebendes Urteil das Kind in seinem Persönlichkeitsrecht unter den Aspekten der Persönlichkeitswerdung in den gewohnten sozial-familiären Beziehungen, des informationellen Selbstbestimmungsrechts und des Rechts, die Abstammung vor sich geheim zu halten, betrifft. Überdies wird auch in das Persönlichkeitsrecht der Mutter insofern unmittelbar eingegriffen, als es in der Ausprägung eines Rechts auf informationelle (sexuelle) Selbstbestimmung Schutz vor Einblicken des juristischen Kindesvaters in die Sexualsphäre der Frau gewährt. Die Kindesmutter wird zudem in ihren Grundrechten aus Art. 6 Abs. 1 GG und aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG beeinträchtigt. 72 BVerfGE 11, 218 (220); 34, 344 (347); 42, 364 (367 f.); 53, 219 (223); 64, 108 (114); 70, 215 (218); 81, 97 (107); 83, 24 (35); 86, 133 (145); 96, 205 (216); 98, 218 (263); BVerfG, NJW 1995, 2096; NJW 2000, 131. 73 Zu diesen Ausprägungen des Gehöranspruchs insgesamt BVerfGE 107, 395 (409); C. Degenhart, in: M. Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 103 Rn. 8 ff.; H. D. Jarass, in: ders. / B. Pieroth, Grundgesetz, Kommentar, Art. 103 Rn. 11 ff.; G. Nolte, in: H. v. Mangoldt / F. Klein / C. Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 103 Rn. 30 ff.; E. Schmidt-Aßmann, in: Th. Maunz / G. Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 103 Abs. 1 Rn. 66 ff., insbes. 69 ff.; W. Waldner, Aktuelle Probleme des rechtlichen Gehörs im Zivilprozess, S. 49 ff. 74 Vgl. BVerfGE 60, 7 (13); 75, 201 (215); 89, 381 (390); 92, 158 (183). 75 Vgl. BVerfGE 17, 356 (361); 21, 132 (137); 60, 7 (13); 75, 201 (215); 89, 381 (390); BVerfG, JZ 1982, 330; aus dem Schrifttum C. Degenhart, in: M. Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 103 Rn. 7; P. Kunig, in: I. v. Münch / P. Kunig (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 103 Rn. 7. 76 Dritter Teil C. III. 1. 77 Dritter Teil D. I.

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Eine unmittelbare rechtliche Betroffenheit des Kindes und der Mutter lässt sich nicht unter Hinweis darauf verneinen, dass das Abstammungsgutachten, wie noch im Einzelnen dargelegt wird, bei entsprechender verfahrensrechtlicher Ausgestaltung durch den Gesetzgeber nicht durch das Gericht bzw. durch einen gerichtlich bestellten Sachverständigen vorgenommen wird, sondern auf der Grundlage der gerichtlichen Entscheidung von einem privaten Dienstleistungsunternehmen zu erstellen ist.78 Denn einen unmittelbaren Eingriff in Grundrechte, der das Gehörrecht nach Art. 103 Abs. 1 GG auslöst, wird man nicht nur bejahen müssen, wenn das Gericht durch seine Entscheidung selbst in Rechte des Grundrechtsträgers eingreift, sondern auch dann, wenn die gerichtliche Entscheidung eine Privatperson zu Handlungen ermächtigt, die ihrerseits Rechte Dritter beeinträchtigen. Auch wird man für eine unmittelbare Rechtsbeeinträchtigung nicht verlangen können, dass das Urteil des Gerichts rechtsgestaltende Wirkung hat und die Rechtsstellung des betroffenen Kindes oder seiner Mutter ändert. Es genügt, dass durch die Entscheidung des Gerichts in Grundrechte eingegriffen wird, auch wenn eine Änderung der Rechtsstellung des betroffenen Grundrechtsträgers damit nicht verbunden ist.

bb) Art. 103 Abs. 1 GG: Spannungsverhältnis zwischen materiellen Schutzgütern Soweit durch eine Vaterschaftsfeststellung, genauer: durch das der Vaterschaftsfeststellungsklage des juristischen Kindesvaters stattgebende Urteil unmittelbar in Grundrechte der Mutter und des Kindes eingegriffen wird und ihnen daher aus Art. 103 Abs. 1 GG ein Anspruch auf rechtliches Gehör im gerichtlichen Verfahren zusteht, könnte ihr Gehörrecht gleichwohl von Verfassungs wegen auszuschließen sein. Der Grund hierfür besteht darin, dass der Zweck der verfassungsrechtlichen Gehörgarantie, den Schutz der materiellen Grundrechte im Prozess zu gewährleisten, in dem Verfahren der Vaterschaftsfeststellung nur teilweise erreicht wird. Der Geltungsgrund des verfassungsrechtlichen Gehörrechts besteht neben einer rechtsstaatlichen Komponente, die der Effektivität des Rechtsschutzes vor den Gerichten und durch die Gerichte dient,79 vor allem darin, den Schutz der Freiheitsgrundrechte des Einzelnen im gerichtlichen Prozess zu gewährleisten. Den materiellen Grundrechten wohnt eine verfahrensrechtliche Dimension inne, auf deren Sicherung die prozessuale Gehörgarantie funktional bezogen ist. Art. 103 Abs. 1 GG dient dem Schutz der materiellen Grundrechte des Grundgesetzes im gerichtlichen Verfahren und räumt zu diesem Zweck jedem Grundrechtsträger, der durch s. noch im Vierten Teil B. III. 2. c) bb). Zu diesen beiden Hauptfunktionen des Art. 103 Abs. 1 GG F.-L. Knemeyer, in: J. Isensee / F. Kirchhof (Hrsg.), HdbStR VI, § 155 Rn. 15 ff.; G. Nolte, in: H. v. Mangoldt / F. Klein / C. Starck (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 103 Rn. 86; E. Schmidt-Aßmann, in: Th. Maunz / G. Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 103 Abs. 1 Rn. 3. 78 79

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eine gerichtliche Entscheidung in seinen Grundrechten betroffen wird, das Recht zur Äußerung im Prozess, zur Interessenwahrnehmung und Verteidigung seiner Rechte ein.80 Art. 103 Abs. 1 GG stellt insoweit für den Bereich des gerichtlichen Verfahrens eine spezialverfassungsrechtliche Ausprägung der ungeschriebenen, unmittelbar aus den Grundrechten folgenden Informationspflichten dar, die ebenfalls funktional auf die Verwirklichung und Durchsetzung der materiellen Grundrechte, aus denen sie sich herleiten, bezogen und begrenzt sind. Ebenso wie diese allgemeinen grundrechtlichen Informationspflichten hat auch das Verfahrensrecht aus Art. 103 Abs. 1 GG seine Wurzeln in der primären Gewährleistungsschicht der Grundrechte als materielle Freiheitsgarantien. Das verfassungsrechtliche Gehörrecht des Art. 103 Abs. 1 GG lässt sich nicht von seinem eigentlichen Kern lösen, sondern ihm kommt eine „dienende Funktion“ für die Verwirklichung der materiellen Freiheitsrechte im Prozess zu. Einen Schutz der materiellen Grundrechte des Kindes und der Mutter vermag ihre Benachrichtigung und Anhörung in einem gerichtlichen Verfahren der Vaterschaftsfeststellung nur zum Teil zu bewirken. Durch ein Gehörrecht der Mutter und des Kindes würden zwar das durch das Persönlichkeitsrecht verbürgte sexuelle Selbstbestimmungsrecht der Mutter und das ebenfalls persönlichkeitsrechtlich fundierte Recht des Kindes auf informationelle Selbstbestimmung sowie gegebenenfalls sein Recht, die Information über die eigene Abstammung vor sich verborgen zu halten,81 wirksam geschützt. Die Mutter und das Kind erhielten die verfahrensrechtliche Möglichkeit, sich zu den tatsächlich und rechtlich maßgeblichen Umständen der Vaterschaftsfeststellung zu äußern und auf diese Weise darauf hinzuwirken, dass eine Beeinträchtigung ihrer Grundrechte unter den genannten Aspekten durch eine Abstammungsuntersuchung unterbleibt. Auf der anderen Seite gefährdeten eine Information und Anhörung der Mutter und des Kindes im Prozess jedoch – andere – grundrechtlich geschützte Interessen. Ein Gehörrecht des Kindes und der Mutter bedrohte den durch Art. 6 Abs. 1 GG bzw. durch Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG geschützten Bestand der Ehe und der Familie sowie die durch Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG gewährleistete Persönlichkeitswerdung des Kindes. Durch die Einbeziehung in den Prozess erhielten sie Kenntnis von den Zweifeln des rechtlichen Kindesvaters an seiner leiblichen Vaterschaft. Die Offenbarung des Verdachts des Vaters, das Kind könne aus einer voroder außerehelichen Beziehung der Mutter mit einem anderen Mann hervorgegangen sein, wird sich in aller Regel weder als ehe- noch als familienförderlich darstellen und (damit) auch dem Verhältnis zwischen dem rechtlichen Vater und dem Kind kaum zuträglich sein. Die Klageerhebung ist ein Zeichen für Misstrauen des rechtlichen Vaters und wird regelmäßig zu erheblichen Friktionen zwischen den BVerfGE 9, 89 (95); vgl. auch BVerfGE 39, 156 (168); 63, 332 (337); 70, 180 (188). Zu der Eignung eines Gehörrechts des Kindes im gerichtlichen Verfahren der Vaterschaftsfeststellung für einen wirksamen Schutz seines Persönlichkeitsrechts unter dem Aspekt des negativen Kenntnisrechts noch im Vierten Teil B. III. 2. b) cc) (2). 80 81

B. Gesetzliche Neugestaltung der Vaterschaftsuntersuchung

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Eheleuten führen. Der bloße Umstand, dass der Vater die Abstammung des Kindes von ihm bezweifelt und mittels gerichtlicher Anordnung eine DNA-Analyse durchzusetzen sucht, wird nicht selten den auf Vertrauen und gegenseitigen Respekt sowie idealiter Liebe gegründeten Eheverbund ins Wanken und möglicherweise gar zum Einsturz bringen. Damit einher gingen unweigerlich Erschütterungen der Familiengemeinschaft, was wiederum eine ernsthafte Gefahr für das ungestörte weitere Aufwachsen des Kindes in den gewohnten familiären Beziehungen und damit für seine Persönlichkeitsentwicklung bedeutete. Durch eine Auflösung der Familiengemeinschaft drohte das Kind familiär „entwurzelt“ und damit seine Persönlichkeitsentwicklung gefährdet zu werden. Neben dieser über die Zerrüttung des Familienverbunds vermittelten Gefährdung der Persönlichkeitswerdung des Kindes kann seine Entwicklung auch deswegen Schaden nehmen, weil das Kind die Zweifel des Vaters an seiner leiblichen Vaterschaft nicht selten als Ablehnung der eigenen Person begreifen wird, wodurch das Vater-Kind-Verhältnis in Frage gestellt wird. In welchem Maße die Gewähr rechtlichen Gehörs das Persönlichkeitsrecht des Kindes und das Grundrecht auf Ehe und Familie letztlich gefährdete, hängt maßgeblich davon ab, welche Entscheidung das mit der Angelegenheit betraute Gericht träfe. Lehnte das Gericht den Antrag des rechtlichen Vaters, seine leibliche Vaterschaft festzustellen, ab, wären die Zweifel des rechtlichen Vaters weder ausgeräumt noch bestätigt. Der rechtliche Vater hätte in dieser Situation zwei verschiedene Möglichkeiten: Entweder ließe er seine Zweifel auf sich beruhen und setzte sein eheliches und familiäres Leben unverändert fort oder er konfrontierte seine Ehefrau und möglicherweise auch das Kind mit seinem Verdacht. Lediglich in der zweiten Alternative träte der Verdacht des juristischen Vaters ans Licht und gefährdete die Ehe, das familiäre Zusammenleben sowie die geistig-emotionale Vater-Kind-Beziehung. Würden die Mutter und das Kind trotz einer Zurückweisung des Vaterschaftsfeststellungsbegehrens durch das Gericht bereits zu Prozessbeginn über das Verfahren informiert, drohten eine Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts des Kindes sowie Nachteile für den Bestand der Ehe und Familie, obgleich der rechtliche Vater die Angelegenheit von sich aus möglicherweise auf sich hätte beruhen lassen. Noch erheblicher erscheint die drohende Gefährdung der genannten grundrechtlichen Interessen der Mutter und des Kindes durch ihre Einbeziehung in das gerichtliche Verfahren, wenn das Gericht dem Feststellungsbegehren des rechtlichen Vaters stattgäbe und die Abstammungsuntersuchung ergäbe, dass der rechtliche Vater auch der leibliche Vater des Kindes ist. In solchen Fällen, in denen das Untersuchungsergebnis positiv ist, wird der rechtliche Vater in aller Regel kaum weitere – gerichtliche oder außergerichtliche – Schritte unternehmen, um sich von der Frau und dem Kind zu trennen. Er wird vielmehr darauf bedacht sein, die Abstammungsuntersuchung vor seiner Ehefrau und dem Kind geheim zu halten, um seine Ehe und Familie nicht zu gefährden. Letztlich könnte durch ein positives Testergebnis sogar das Vertrauen des juristischen Kindesvaters in die Ehrlichkeit seiner

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Ehefrau gestärkt und empfundene Hindernisse in der Beziehung zu dem Kind aus dem Weg geräumt werden. Es stünde nicht nur dem weiteren Zusammenleben mit der Ehefrau und dem Kind nichts mehr im Wege, sondern im Einzelfall dürfte der eheliche und familiäre Verbund sogar stabilisiert und gestärkt aus der Vaterschaftsuntersuchung hervorgehen.82 Würde der Mutter und dem Kind in einer solchen Situation gleichwohl rechtliches Gehör im Prozess gewährt, würde dadurch der Bestand der Ehe und Familie sowie die Persönlichkeitswerdung des Kindes gefährdet, die ohne eine Anhörung ausbliebe. In vermindertem Ausmaß, aber gleichwohl existent ist die Gefahr einer Beeinträchtigung des Persönlichkeitswerdungsrechts des Kindes und des Bestands der Ehe und Familie, wenn das Gericht der Vaterschaftsfeststellungsklage des rechtlichen Vaters stattgäbe und die Vaterschaftsanalyse ergäbe, dass der juristische Kindesvater als leiblicher Kindesvater ausscheidet. Ein solches Testergebnis dürfte für einen Großteil der betroffenen Männer Grund genug sein, die Ehefrau mit dieser Tatsache zu konfrontieren sowie möglicherweise die Ehe aufzulösen und die rechtliche Vaterschaft anzufechten. Durch eine solche Reaktion des (Schein-)Vaters würden die persönliche Entwicklung des Kindes sowie die Ehe und die familiäre Lebensgemeinschaft unabhängig davon beeinträchtigt, ob der Mutter und dem Kind ein Recht auf rechtliches Gehör in dem gerichtlichen Verfahren zustünde. Die Gefährdung der Grundrechte des Kindes und der Mutter ginge in diesem Fall von dem rechtlichen Kindesvater aus; der Gewähr rechtlichen Gehörs für die Mutter und das Kind haftete insoweit kaum eine zusätzliche, eigenständige Grundrechtsgefährdung an. Doch mag eine solche Reaktion des rechtlichen Vaters auf ein negatives Testergebnis den Regelfall markieren, wird es auch Fälle geben, in denen der rechtliche Vater davon absieht, den Ehe- und Familienverbund sowie die Beziehung zu dem Kind aufzulösen. In manchen Fällen wird der rechtliche Kindesvater trotz der leiblichen Vaterschaft eines anderen Mannes seine eheliche und familiäre Verantwortung – mehr oder minder unverändert – weiter wahrnehmen wollen. Diese – möglicherweise auch nur geringe – Chance, dass die ehelichen und familiären Beziehungen unversehrt bleiben und das Aufwachsen des Kindes in dem gewohnten sozial-familiären Umfeld weiterhin gewährleistet ist, würde im Keim erstickt, wenn die Mutter und das Kind über das gerichtliche Verfahren informiert würden und ihnen rechtliches Gehör gewährt würde. In solchen Fällen realisierte sich die dem Gehörrecht anhaftende grundrechtsgefährdende Wirkung und löste mit einiger Gewissheit Friktionen zwischen den Eheleuten und innerhalb des familiären Lebensverbunds aus, die ohne eine Einbeziehung der Mutter und des Kindes in das gerichtliche Verfahren nicht einträten. Die Gewähr rechtlichen Gehörs zu Gunsten der Mutter und des Kindes erweist sich damit als janusköpfig: Auf der einen Seite dient sie dem Schutz des Persönlichkeitsrechts der Kindesmutter unter dem Aspekt des Rechts auf informationelle 82 Dies betont zu Recht auch C. Bohnert, FPR 2002, 383 (386); ebenso K. Muscheler, FPR 2005, 185 (186).

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(sexuelle) Selbstbestimmung und dem Persönlichkeitsrecht des Kindes in Gestalt der Ausprägung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung und des Rechts auf Geheimhaltung der Abstammung vor sich selbst. Auf der anderen Seite gefährdet ein Gehörrecht das Persönlichkeitsrecht des Kindes unter dem Aspekt des Rechts, in den gewohnten sozial-familiären Beziehungen aufzuwachsen, und bedrohte das Grundrecht der Eheleute auf Schutz der Ehe und Familie. Es besteht ein verfassungsrechtliches Spannungsverhältnis zwischen dem Persönlichkeitsrecht des Kindes in der Gestalt des informationellen Selbstbestimmungsrechts und des negativen Kenntnisrechts sowie dem Persönlichkeitsrecht der Kindesmutter in der Ausprägung des sexuellen Selbstbestimmungsrechts auf der einen Seite und dem Persönlichkeitsrecht des Kindes als Persönlichkeitswerdungsrecht sowie dem Grundrecht der Ehe und Familie auf der anderen Seite.

cc) Auflösung des verfassungsrechtlichen Spannungsverhältnisses Die Auflösung dieses verfassungsrechtlichen Spannungsverhältnisses zwischen den verschiedenen materiellen Rechtsgütern, denen die Verfahrensgarantie des Art. 103 Abs. 1 GG dient, beinhaltet die Antwort auf die Frage, ob der Mutter und dem Kind in einem Verfahren der isolierten Vaterschaftsfeststellung rechtliches Gehör zu gewähren ist. Das Spannungsverhältnis lässt sich dabei nur in der Weise lösen, dass entweder der Schutz des informationellen Selbstbestimmungsrechts des Kindes und seines Interesse an einer Geheimhaltung der Abstammungsinformation vor sich selbst sowie des sexuellen Selbstbestimmungsrechts der Kindesmutter verwirklicht wird oder dem Persönlichkeitswerdungsrecht des Kindes und dem Grundrecht der Ehe und Familie der Kindeseltern Rechnung getragen wird. Räumt der Gesetzgeber der Mutter und dem Kind ein Gehörrecht ein, vermittelt dieses Recht einen effektiven Schutz des informationellen Selbstbestimmungsrechts und des negativen Kenntnisrechts des Kindes sowie des sexuellen Selbstbestimmungsrechts der Kindesmutter; für das Persönlichkeitswerdungsrecht des Kindes und die Ehe- und Familiengarantie der Eltern gehen hingegen von einer Anhörung der Mutter und des Kindes im Prozess Gefahren aus. Umgekehrt vermag ein Ausschluss des Gehörrechts das Persönlichkeitswerdungsrecht des Kindes und das Grundrecht der Ehe und Familie wirksam gegenüber Beeinträchtigungen zu schützen; Vorkehrungen für einen angemessenen Schutz des Persönlichkeitsrechts des Kindes und der Mutter unter den Aspekten des informationellen Selbstbestimmungsrechts und des Interesses an einer Geheimhaltung der Abstammungsinformation vor sich selbst bzw. des sexuellen Selbstbestimmungsrechts fehlen dagegen. In welcher Weise dieses verfassungsrechtliche Spannungsverhältnis aufzulösen ist, bemisst sich danach, welche Anforderungen an einen Ausschluss des rechtlichen Gehörs von Verfassungs wegen zu stellen sind [(1)] und ob die mit einer Anhörung der Mutter und des Kindes im gerichtlichen Vaterschaftsfeststellungs-

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4. Teil: Vorschläge für eine Reform der Vaterschaftsuntersuchung

verfahren verbundene Gefährdung materieller Grundrechtspositionen einen Gehörausschluss rechtfertigt [(2)]. (1) Verfassungsrechtliche Anforderungen an einen Ausschluss des Rechts auf rechtliches Gehör Ob und unter welchen Voraussetzungen das rechtliche Gehör im gerichtlichen Prozess zur Gänze entzogen, also der Inhalt der Garantie des Art. 103 Abs. 1 GG entleert werden kann, bemisst sich nach den allgemeinen Grundsätzen über den Ausgleich kollidierender Verfassungsgüter.83 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist als (Prozess-)Grundrecht durch Art. 103 Abs. 1 GG vorbehaltlos gewährleistet. Ebenso wie die schrankenlos verbürgten materiellen Grundrechte der Art. 1 bis 19 GG kann die Gehörgarantie des Art. 103 Abs. 1 GG im Grundsatz durch andere kollidierende Verfassungsgüter eingeschränkt werden, soweit eine Beschränkung zum Schutz der konfligierenden verfassungsrechtlichen Rechtsgüter erforderlich ist. Nach den allgemeinen Lehren über die Beschränkbarkeit textlich vorbehaltlos gewährleisteter Grundrechte84 kommen als Schranken des Art. 103 Abs. 1 GG kollidierende Grundrechte Dritter und andere mit Verfassungsrang ausgestattete Rechtswerte in Betracht.85 Mit Blick auf die elementare Bedeutung der Verfahrensgarantie des Art. 103 Abs. 1 GG unterliegen Einschränkungen des rechtlichen Gehörs den Anforderungen des rechtsstaatlichen Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Sie haben daher nicht nur dem Schutz kollidierender Verfassungsgüter zu dienen, sondern müssen im Hinblick auf das zu verfolgende Ziel auch erforderlich sein und dürfen das rechtliche Gehör nicht in unzumutbarer Weise beschränken.86

83 Ebenso BVerfGE 100, 313 (364); zuletzt ausdrücklich BVerfG, Entscheidung vom 3. 3. 2004, Az.: 1 BvR 2378 / 98 u. 1 BvR 1084 / 99, Absatz-Nr. 292, bezogen auf die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG; F.-L. Knemeyer, in: J. Isensee / F. Kirchhof (Hrsg.), HdbStR VI, § 155 Rn. 35; E. Schmidt-Aßmann, in: Th. Maunz / G. Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 103 Abs. 1 Rn. 16; H. Schulze-Fielitz, in: H. Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 103 Rn. 80, der allerdings eine Einschränkung des Anspruchs auf rechtliches Gehör lediglich in „begrenztem Ausmaß“ zulassen will. 84 Vgl. dazu BVerfGE 28, 243 (261); 49, 24 (56); ebenso BVerwGE 49, 202 (209). 85 Im Grundsatz ebenso BVerfGE 101, 106 (124); F.-L. Knemeyer, in: J. Isensee / F. Kirchhof (Hrsg.), HdbStR VI, § 155 Rn. 35; E. Schmidt-Aßmann, in: Th. Maunz / G. Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 103 Abs. 1 Rn. 16; vgl. in diesem Zusammenhang auch BVerfG, Entscheidung vom 3. 3. 2004, Az.: 1 BvR 2378 / 98 u. 1 BvR 1084 / 99, AbsatzNr. 291, wonach für die unmittelbar aus einem der materiellen Grundrechte der Art. 1 bis 19 GG folgende Mitteilungspflicht dieselben Schranken gelten wie für das Grundrecht selbst. 86 BVerfGE 60, 253 (268 f.); 88, 118 (123 ff.); 101, 106 (124 f.); in seiner Entscheidung vom 3. 3. 2004, Az.: 1 BvR 2378 / 98 u. 1 BvR 1084 / 99, Absatz-Nr. 297, hat das Bundesverfassungsgericht bezogen auf das Absehen von einer Benachrichtigung des Betroffenen einer akustischen Überwachung seines Wohnraums ausgeführt, dass das Bestehen einer Benachrichtigungspflicht von einer „Abwägung“ der kollidierenden rechtlich geschützten Interessen und Güter abhänge.

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Die Beschränkung der verfassungsrechtlichen Gehörgarantie kann dabei nicht nur in einer teilweisen Eingrenzung, sondern auch in einem vollständigen Ausschluss des Gehörrechts bestehen. Zwar wird zum Teil das Nachholen der Anhörung im Prozess als unverzichtbar angesehen, um Verkürzungen des Gehörgrundsatzes zu rechtfertigen,87 und dabei gefordert, dass die nachträgliche Benachrichtigung zu einem Zeitpunkt erfolgt, der eine Einflussnahme auf die gerichtliche Entscheidung – notfalls in der Rechtsmittelinstanz – noch zulässt. Art. 103 Abs. 1 GG verbürge einen Kerngehalt an rechtlichem Gehör,88 der einer Schmälerung durch kollidierende Verfassungsgüter entzogen sei. Diese Auffassung fruchtet im gegebenen Zusammenhang aber schon deswegen nicht, weil sie auf andere als die hier in Rede stehenden Konstellationen bezogen ist. Es wird auf Fälle rekurriert, in denen im Interesse des Grundrechtsschutzes Dritter oder im Interesse des Schutzes objektiv-rechtlicher Verfassungsrechtswerte von einer vorherigen Anhörung abgesehen wird. Demgegenüber geht es vorliegend jedenfalls auch um einen Ausschluss des Gehörrechts im Interesse von Grundrechten des Gehörberechtigten.89 Dessen ungeachtet bestehen grundsätzliche Bedenken gegen die Annahme eines unantastbaren Kerngehalts des Art. 103 Abs. 1 GG. Ebenso wenig wie die übrigen grundgesetzlichen Bestimmungen mit Ausnahme der durch Art. 79 Abs. 3 GG als unabänderlich geschützten Verfassungsgarantien vor einer vollständigen Entleerung ihres Gewährleistungsgehalts geschützt sind, kann Art. 103 Abs. 1 GG einen unveränderbaren Kerngehalt beanspruchen, der gegen Beschneidungen im Interesse anderer, kollidierender Verfassungsgüter immun ist.90 Inwieweit die verfassungsrechtliche Gehörgarantie im gerichtlichen Verfahren eingeschränkt werden kann, bemisst sich allein danach, ob im konkreten Fall andere Verfassungsbestimmungen mit der Gehörgarantie im Konflikt stehen und welcher der kollidierenden Verfassungsrechtswerte in der abwägenden Gegenüberstellung Vorrang beanspruchen kann.91 Die Schutzgüter, denen ein Gehörausschluss dient, können unterschiedlicher Natur sein. Insoweit lassen sich zwei verschiedene Konstellationen unterscheiden: Die erste Konstellation betrifft Fälle, in denen die Einschränkung des Gehörrechts 87 So E. Schmidt-Aßmann, in: Th. Maunz / G. Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 103 Abs. 1 Rn. 19 u. 93, unter Hinweis auf BVerfGE 9, 89 (106) sowie auf BVerfGE 49, 329 (342). 88 So ausdrücklich E. Schmidt-Aßmann, in: Th. Maunz / G. Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 103 Abs. 1 Rn. 20. 89 Dazu noch sogleich. 90 So bezogen auf Art. 19 Abs. 4 GG ausdrücklich BVerfGE 30, 1 (25 ff.); vgl. auch die jüngste Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 1. 7. 2005, Az.: 1 BvR 668 / 904 Absatz-Nrn. 142 u. 158 f., in der sich das Gericht mit den Möglichkeiten und Grenzen des Unterbleibens einer Benachrichtigung der durch einen Grundrechtseingriff betroffenen Person beschäftigt; insoweit geht das Bundesverfassungsgericht unausgesprochen davon aus, dass ein Ausschluss des rechtlichen Gehörs im Grundsatz durch gewichtige verfassungsrangige Zielsetzungen gerechtfertigt sein kann. 91 Zu den Maßstäben für die Auflösung grundrechtlicher Konfliktlagen im Dritten Teil I. I.

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dem Schutz von Grundrechten oder anderen verfassungsrangigen Rechtspositionen Dritter dient. Die zweite Konstellation kennzeichnet Fälle, in denen das Gehörrecht im Interesse des Schutzes von Grundrechten des Gehörberechtigten beschränkt oder ausgeschlossen wird. Eine Einschränkung des Rechts auf rechtliches Gehör im gerichtlichen Prozess zum Zwecke des Schutzes von Grundrechten Dritter hat das Bundesverfassungsgericht namentlich in Fällen für zulässig erachtet, in denen durch die Anhörung einer Person, die in ihren Grundrechten betroffen ist, das Leben oder die körperliche Unversehrtheit einer anderen Person gefährdet würden.92 Darüber hinaus hat das Bundesverfassungsgericht in der verfassungsrechtlich fundierten Sicherung des Wohls des Bundes und der Länder93 „hinreichend gewichtige“94 Gründe bzw. „legitime Anliegen“95 gesehen, die eine Beschränkung des verfassungsrechtlichen Gehörrechts rechtfertigen können.96 Eine Begrenzung des Gehörrechts ist überdies in solchen Fällen zulässig, in denen eine Anhörung im Prozess faktisch unmöglich wäre97 oder den Zweck des gerichtlichen Verfahrens vereitelte oder wesentlich erschwerte98. Fälle der Zweckvereitelung oder -erschwerung sind typischerweise bei strafprozessualen Maßnahmen wie Durchsuchungen99, Beschlagnahmen100 und (technischen) Überwachungen des Wohnraums101 sowie der Telekommunikation102 zu verzeichnen. Auch die Dringlichkeit einer gerichtlich verfolgten Angelegenheit vermag eine Beschränkung des Gehörrechts zu rechtfertigen, weil anderenfalls eine Entscheidung des Gerichts zu spät käme.103 Soweit in diesen Fällen eine 92 BVerfG, Entscheidung vom 3. 3. 2004, Az.: 1 BvR 2378 / 98 u. 1 BvR 1084 / 99, Absatz-Nr. 299, bezogen auf die nachträgliche Information des Betroffenen einer akustischen Wohnraumüberwachung, wenn durch die Benachrichtigung Gefahren für Leib oder Leben einer Person drohen. 93 BVerfGE 101, 106 (124 ff., insbes. 127 f.). 94 BVerfG, Entscheidung vom 3. 3. 2004, Az.: 1 BvR 2378 / 98 u. 1 BvR 1084 / 99, Absatz-Nr. 299. 95 BVerfGE 101, 106 (128). 96 Ein Ausschluss rechtlichen Gehörs kann dagegen nicht durch gesetzlich nicht näher präzisierte Belange der „öffentlichen Sicherheit“ gerechtfertigt werden, s. BVerfG, Entscheidung vom 3. 3. 2004, Az.: 1 BvR 2378 / 98 u. 1 BvR 1084 / 99, Absatz-Nr. 300 ff. 97 Hierzu insbesondere BVerfG, Entscheidung vom 3. 3. 2004, Az.: 1 BvR 2378 / 98 u. 1 BvR 1084 / 99, Absatz-Nr. 297. 98 s. nur BVerfGE 9, 89 (97 ff.); 18, 399 (400); 49, 329 (342); 51, 97 (111); 57, 346 (350); zuletzt BVerfG, Entscheidung vom 1. 7. 2005, Az.: 1 BvR 668 / 04, Absatz-Nr. 291 f.; Entscheidung vom 3. 3. 2004, Az.: 1 BvR 2378 / 98 u. 1 BvR 1084 / 99, Absatz-Nr. 291 ff. 99 Vgl. etwa BVerfGE 57, 346 (358 f.). 100 Vgl. nur BVerfGE 18, 399 (404). 101 BVerfG, Entscheidung vom 3. 3. 2004, Az.: 1 BvR 2378 / 98 u. 1 BvR 1084 / 99, Absatz-Nr. 291 f. 102 s. BVerfG, Entscheidung vom 1. 7. 2005, Az.: 1 BvR 668 / 04, Absatz-Nrn. 142 ff. 103 Zu diesen Ausnahmen von dem Grundsatz rechtlichen Gehörs vor dem Grundrechtseingriff E. Schmidt-Aßmann, in: Th. Maunz / G. Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar,

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Gefährdung des betroffenen Verfassungsrechtsguts nur in dem Zeitraum der Durchführung der staatlichen Maßnahme besteht, ist regelmäßig nicht der vollständige Ausschluss, sondern nur eine Beschränkung des Gehörrechts zulässig. Der Staat ist zwar befugt, das rechtliche Gehör vor der Durchführung der Maßnahme auszuschließen, er muss die Anhörung aber nach Abschluss der Maßnahme nachholen.104 Um eine solche Fallkonstellation, in der das Gehörrecht im Interesse des Schutzes von Grundrechten oder anderen Verfassungswerten Dritter eingeschränkt wird, geht es vorliegend nicht oder jedenfalls nicht allein. Eine Beschränkung des rechtlichen Gehörs der Mutter und des Kindes in einem Verfahren der Vaterschaftsfeststellung diente nur teilweise dem Schutz von Grundrechten Dritter. Nur soweit eine Anhörung der Durchsetzung der Grundrechte des juristischen Kindesvaters diente, läge die Einschränkung des rechtlichen Gehörs im Interesse Dritter. Soweit dagegen durch einen Ausschluss des rechtlichen Gehörs der Mutter und des Kindes Gefährdungen (auch) für ihre Grundrechte abgewehrt werden sollten, diente die Einschränkung des rechtlichen Gehörs materiellen Grundrechten der Gehörberechtigten selbst. Ein weiterer Unterschied zu den vorstehend geschilderten Konstellationen besteht darin, dass durch eine zeitliche Verzögerung der Information der Mutter und des Kindes von dem Zeitpunkt des Prozessbeginns auf den Zeitraum nach Abschluss des gerichtlichen Verfahrens die der Anhörung inhärenten Gefahren für das Persönlichkeitswerdungsrecht des Kindes und die Ehe- und Familiengarantie nicht gebannt würden. Sie würden lediglich zeitlich verlagert, nicht aber beseitigt. Ein wirksamer Schutz dieser grundrechtlich geschützten Belange des Kindes und der Mutter kann nur durch einen vollständigen Ausschluss des Gehörrechts sichergestellt werden. Es ist jedoch anerkannt, dass ausnahmsweise auch Grundrechte des Gehörberechtigten einen Ausschluss der Gehörgarantie zu rechtfertigen vermögen. Eine Schrankenregelung, die der Gehörgarantie des Art. 103 Abs. 1 GG im Interesse des Gehörberechtigten Grenzen setzt, stellt beispielsweise die strafprozessuale Vorschrift des § 247 Satz 3 StPO dar, auf dessen Grundlage der Angeklagte in Art. 103 Abs. 1 Rn. 93; H. Schulze-Fielitz, in: H. Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 103 Abs. 1 Rn. 47. 104 Darf im Einzelfall ausnahmsweise von der Gewähr rechtlichen Gehörs vor Erlass der gerichtlichen Entscheidung abgesehen werden, steht dem Grundrechtsträger grundsätzlich ein Anspruch zu, später über die staatliche Maßnahme informiert zu werden, vgl. etwa BVerfGE 9, 89 (99); 18, 399 (404 u. 406); BVerfGE 100, 313 (361); 101, 313 (361); BVerfG, Entscheidung vom 3. 3. 2004, Az.: 1 BvR 2378 / 98 u. 1 BvR 1084 / 99, Absatz-Nr. 291 ff., insbes. 299; vgl. auch H. D. Jarass, in: ders. / B. Pieroth, Grundgesetz, Kommentar, Art. 103 Rn. 22; E. Schmidt-Aßmann, in: Th. Maunz / G. Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 103 Abs. 1 Rn. 93; H. Schulze-Fielitz, in: H. Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 103 Abs. 1 Rn. 47 f. Dass der Betroffene ohne eine nachträgliche Benachrichtigung weder die Unrechtmäßigkeit der staatlichen Maßnahme noch etwaige Sekundäransprüche geltend machen kann, betont BVerfG, Entscheidung vom 3. 3. 2004, Az.: 1 BvR 2378 / 98 u. 1 BvR 1084 / 99, Absatz-Nr. 291. 11*

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einem strafgerichtlichen Verfahren aus der Hauptverhandlung entfernt werden darf, wenn in der Verhandlung sein geistiger oder körperlicher Zustand und medizinische Behandlungsmöglichkeiten erörtert werden.105 Die Einschränkung des rechtlichen Gehörs des Angeklagten dient insoweit dem Schutz seiner physischen und psychischen Gesundheit, der Eingriff in Art. 103 Abs. 1 GG auf der Grundlage der Schrankenregelung des § 247 Satz 3 StPO ist nicht durch Grundrechte Dritter, sondern durch das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG des in der Rolle des Angeklagten am Verfahren Beteiligten, also des Gehörberechtigten selbst gerechtfertigt. Ebenso wie das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG können andere Grundrechte des Gehörberechtigten eine Einschränkung bzw. einen Ausschluss des verfassungsrechtlichen Gehörrechts begründen. Gefährdet das rechtliche Gehör eines Grundrechtsträgers sein durch Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG gewährleistetes Persönlichkeitsrecht oder den durch Art. 6 Abs. 1 GG bzw. durch Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG verbürgten Schutz der Ehe und des Elternrechts, vermögen auch diese Verfassungsrechtswerte einen Gehörausschluss zu rechtfertigen. (2) Ausschluss des Verfahrensrechts im Interesse des Schutzes materieller Grundrechte des Kindes und der Eltern? Zu welchem Ergebnis eine Gegenüberstellung und Abwägung der verschiedenen materiell-rechtlichen Schutzgüter der Verfahrensgarantie des Art. 103 Abs. 1 GG führt, ist eine Wertungsfrage, die von der Einschätzung und Gewichtung der im Spannungsverhältnis stehenden Freiheitsrechte bzw. ihrer einzelnen Ausprägungen abhängt. Es ist eine Abwägung zwischen den kollidierenden materiell-rechtlichen Schutzgütern der Verfahrensgarantie des Art. 103 Abs. 1 GG erforderlich, welche die verschiedenen Rechtsgüter im Wege der praktischen Konkordanz einander so zuordnet, dass sie bestmöglich zur Entfaltung gelangen können. Der gebotene Güterausgleich lässt sich auf verschiedene Weise verwirklichen, ohne dass der Vorrang eines bestimmten Rechtsguts alternativlos vorgegeben ist. Dem Gesetzgeber steht insoweit ein Wertungs- und Gestaltungsspielraum zu, innerhalb dessen ihm verschiedene Regelungsoptionen offen stehen.106 Er kann entweder dem Schutz der Persönlichkeitsentwicklung des Kindes in den gewohnten sozial-familiären Bindungen und dem Fortbestand der Ehe und Familie ein besonderes Gewicht beimessen oder den Schutz des informationellen Selbstbestimmungsrechts und des Interesses des Kindes an einer Geheimhaltung der Abstammungsinformation vor sich selbst sowie des sexuellen Selbstbestimmungsrechts der Kindesmutter akzentuieren. In dem ersten Fall wäre der Gesetzgeber gehalten, 105 BGH, NJW 1979, 199 u. 1108; dazu auch H. Rüping, NVwZ 1985, 304 (307); R. Wassermann, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz, Reihe Alternativkommentare, Art. 103 Rn. 38. 106 Zu dem Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers bereits grundsätzlich im Vierten Teil A.

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das rechtliche Gehör der Mutter und des Kindes auszuschließen, in dem zweiten Fall wäre eine Gehörmöglichkeit vorzusehen. Wird sich eine konkrete Regelungspflicht des Gesetzgebers, die die Auflösung des Konfliktverhältnisses zwischen den kollidierenden grundrechtlichen Schutzgütern der Verfahrensgarantie des Art. 103 Abs. 1 GG in einer bestimmten Weise vorzeichnet, kaum begründen lassen, sprechen doch bei Lichte betrachtet die besseren Gründe dafür, das rechtliche Gehör der Mutter und des Kindes in einem gerichtlichen Verfahren der Vaterschaftsfeststellung auszuschließen.107 Der erforderliche Güterausgleich zwischen den kollidierenden Schutzgütern der Verfahrensgarantie des Art. 103 Abs. 1 GG legt ein Primat des Persönlichkeitswerdungsrechts des Kindes und der Ehe- und Familiengarantie gegenüber dem informationellen Selbstbestimmungsrecht und dem negativen Kenntnisrecht des Kindes sowie dem sexuellen Selbstbestimmungsrecht der Kindesmutter nahe. Die Gründe, die für einen Vorrang der durch ein Gehörrecht gefährdeten materiellen Grundrechtspositionen gegenüber denjenigen grundrechtlichen Belangen des Kindes und seiner Mutter streiten, zu deren Schutz ihre Anhörung im gerichtlichen Verfahren beitrüge, sind im Kern dieselben, die im Rahmen der materiellen Güterabwägung zwischen den kollidierenden Grundrechten der Familienangehörigen für einen Nachrang des informationellen Selbstbestimmungsrechts und des negativen Kenntnisrechts des Kindes sowie des sexuellen Selbstbestimmungsrechts der Kindesmutter streiten.108 Schlösse der Gesetzgeber das rechtliche Gehör des Kindes im Prozess aus, so dass es ihm verwehrt wäre, sich zu dem Vaterschaftsfeststellungsbegehren seines juristischen Vaters zu äußern und damit die gerichtliche Entscheidung zu beeinflussen, griffe eine dem Feststellungsbegehren des Vaters stattgebende Entscheidung des Gerichts zwar in das informationelle Selbstbestimmungsrecht des Kindes ein. Die Beeinträchtigung des Selbstbestimmungsrechts des Kindes wäre aber eher „formal“ und nicht – physisch oder psychisch – „spürbar“, sie wirkte sich auf das Wohlbefinden des Kindes in der Regel weder geistig-seelisch noch physisch merklich aus.109 Im Gegensatz dazu kann die einer Anhörung der Mutter und des Kindes im Prozess inhärente Gefährdung des Bestands der Ehe- und Familiengemeinschaft und des Aufwachsens des Kindes in den gewohnten sozial-familiären Beziehungen gravierende negative Folgen für das Kindeswohl und für das eheliche und familiäre 107 Zu den Fällen, in denen ein Gehörrechtsausschluss ausscheidet, weil der juristische Kindesvater dem aus dem Babyalter herausgewachsenen Kind und der Mutter seine Zweifel, dass er als leiblicher Vater des Kindes ausscheiden könne, offenbart hat, das Kind aber sein Einverständnis in eine Vaterschaftsuntersuchung verweigert, in Fn. 64. 108 s. Dritter Teil I. II. 4. a) aa) u. Dritter Teil I. II. 4. b) bb); insoweit werden die genannten Aspekte des Persönlichkeitsrechts des Kindes und die Garantien der Ehe und des Elternrechts nicht nur durch eine Vaterschaftsuntersuchung als solche beeinträchtigt, sondern auch bereits durch eine Anhörung im gerichtlichen Verfahren, in dem über die Zulässigkeit einer Vaterschaftsuntersuchung entschieden wird, gefährdet. 109 Vgl. insoweit auch die Ausführungen im Dritten Teil I. II. 4. b) bb) (c).

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Zusammenleben haben. Führte die Offenbarung des väterlichen Verdachts gegenüber der Mutter und dem Kind dazu, dass die Eheleute ihre Ehe und die Familiengemeinschaft auflösen und dass die geistig-emotionale Beziehung zwischen dem Kind und seinem rechtlichen Vater beschädigt oder gar zerrüttet wird, drohte für die Persönlichkeitsentwicklung des Kindes ein schwerwiegender, nicht wieder gut zu machender Schaden. Dieser Schaden für die Persönlichkeitswerdung wäre im Gegensatz zu der mit einem Gehörausschluss verknüpften Gefährdung des informationellen Selbstbestimmungsrechts des Kindes nicht nur spürbar, sondern auch regelmäßig von lebenslanger Wirkung.110 In der Abwägung mit dem Persönlichkeitsrecht der Kindesmutter kommen dem Persönlichkeitswerdungsrechts des Kindes und dem Grundrecht der Eheleute aus Art. 6 Abs. 1 GG bzw. aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG ebenfalls Vorrang zu. Hierfür spricht bereits, dass das Persönlichkeitsrecht der Kindesmutter, das durch eine Feststellung der leiblichen Vaterschaft des Kindes unter dem Aspekt des Schutzes der informationellen (sexuellen) Selbstbestimmung betroffen ist, im Rahmen der Güterabwägung mit den kollidierenden grundrechtlichen Gewährleistungen des juristischen Kindesvaters generell, d. h. ungeachtet des Einzelfalls zurücktritt.111 Der Zweck einer Anhörung im gerichtlichen Verfahren, sich zu den für die gerichtliche Entscheidung maßgeblichen tatsächlichen und rechtlichen Umständen äußern zu können, um auf die im Einzelfall erforderliche Abwägung zwischen den widerstreitenden grundrechtlich geschützten Gütern und Interessen Einfluss zu nehmen, kann daher insoweit nicht erreicht werden. Schließlich erscheint auch der Schutz des durch das Persönlichkeitsrecht verbürgten negativen Kenntnisrechts des Kindes, das es davor bewahrt, die Information über die eigene Abstammung zur Kenntnis nehmen zu müssen, gegenüber dem Schutz seiner Persönlichkeitswerdung sowie des Fortbestands der Ehe und Familie weniger gewichtig. Der Grund hierfür liegt darin, dass die Gewähr rechtlichen Gehörs zu Gunsten des Kindes in bestimmten Konstellationen bereits kaum geeignet erscheint, einer Gefährdung seines Persönlichkeitsrechts unter dem Aspekt des Schutzes des negativen Informationsrechts zu begegnen. Eine Anhörung des Kindes in einem gerichtlichen Verfahren der Vaterschaftsfeststellung dürfte jedenfalls in einem Teil der Fälle zur Verteidigung seines Geheimhaltungsinteresses ungeeignet sein, da das Kind auf diesem Wege von den Zweifeln seines juristischen Vaters an seiner leiblichen Vaterschaft erfährt und ihm dadurch selbst Zweifel an seiner Abstammung entstehen werden. Insbesondere in jenen Fällen, in denen das Gericht der Klage des juristischen Kindesvaters stattgibt und eine Abstammungsuntersuchung gestattet, wird sich das Kind einem faktischen Druck, das Ergebnis der Abstammungsanalyse zur Kenntnis zu nehmen, oft kaum entziehen können. Schließt der Gesetzgeber das rechtliche Gehör dagegen aus, gelangt dem Kind die Information über seine Abstammung regelmäßig nur dann zur Kenntnis, 110 111

Dazu bereits im Dritten Teil I. II. 4. b) bb) (c). Dritter Teil I. II. 4. a) aa).

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wenn das Gericht der Vaterschaftsfeststellungsklage stattgibt, die Abstammungsanalyse ergibt, dass der rechtliche Vater als leiblicher Vater des Kindes ausscheidet und er hieraus für die Familie (und die Ehe) merkliche Konsequenzen zieht.112 Ungeachtet dieser materiellen Abwägungsgesichtspunkte erscheint die mit einem Ausschluss des rechtlichen Gehörs des Kindes und der Mutter in einem gerichtlichen Verfahren der Vaterschaftsfeststellung verbundene Gefährdung ihrer materiellen Grundrechte unter den Aspekten des informationellen Selbstbestimmungsrechts des Kindes und des sexuellen Selbstbestimmungsrechts der Kindesmutter auch deswegen vergleichsweise nicht so gravierend, weil mit einer Stattgabe der Vaterschaftsfeststellungsklage durch das Gericht nach dem hier unterbreiteten Regelungsvorschlag113 keine verbindlichen Rechtsfolgen für die Rechtsstellung der Familienmitglieder verbunden wären, insbesondere keine Statusänderung einträte. Durch die Abstammungsuntersuchung würde allein das Kenntnisinteresse des rechtlichen Vaters befriedigt, ohne dass er hieraus unmittelbar rechtlich verbindliche Folgen ableiten könnte wie etwa eine Änderung des Vaterschaftsstatus, die Beseitigung von Unterhaltsansprüchen oder den Ausschluss von Erb- und Pflichtteilsrechten. Da bei einem Vaterschaftstest, den der rechtliche Vater auf der Grundlage einer gerichtlichen Entscheidung von einem privaten Unternehmen durchführen ließe, nicht feststeht, ob das untersuchte Material tatsächlich von dem rechtlichen Vater und dem Kind stammt, könnte das Testergebnis nicht Grundlage einer Vaterschaftsanfechtung oder anderer rechtserheblicher Maßnahmen sein.114 Für solche weiteren rechtsverbindlichen Schritte des juristischen Kindesvaters bedürfte es einer (erneuten) Vaterschaftsanalyse durch einen gerichtlich bestellten Sachverständigen, der ein Abstammungsgutachten unter Verifizierung der Identität der untersuchten Personen erstellt. Föchte der Vater nach einer Vaterschaftsfeststellung seine Vaterschaft in einem weiteren gerichtlichen Prozess an oder ergriffe er andere rechtliche Schritte, um die mit dem juristischen Vaterschaftsstatus verbundenen Folgen zu beseitigen, wäre der Mutter und dem Kind in diesem weiteren Verfahren rechtliches Gehör zu gewähren. Ein Vaterschaftsanfechtungsverfahren könnte prozessual nicht ohne Beteiligung zumindest des Kindes durchgeführt werden, da sich das Kind für ein gerichtliches Sachverständigengutachten persönlich zur Verfügung stellen und die Entnahme einzelner Körperpartikel dulden müsste.115 Dass ein gesetzlicher Ausschluss des Gehörrechts einzelner Beteiligter im gerichtlichen Verfahren keine Rarität im geltenden Prozessrecht darstellt, zeigt der Blick auf die zivilprozessuale Ausgestaltung des Verfahrens der einstweiligen Verügung vor den Zivilgerichten. In Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes kann ein Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen von der Durchführung einer mündli112 113 114 115

Vierter Teil B. III. 2. b) bb). s. bereits im Vierten Teil B. I. sowie noch im Vierten Teil B. III. 2. c) bb). Vgl. dazu noch die Ausführungen im Vierten Teil B. III. c) bb). Zweiter Teil B.

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4. Teil: Vorschläge für eine Reform der Vaterschaftsuntersuchung

chen Verhandlung absehen (§§ 128 Abs. 4, 921, 937 Abs. 2 ZPO). Macht ein Gericht von dieser Möglichkeit Gebrauch und erlässt es einen Arrest oder eine einstweilige Verfügung, ohne zuvor eine mündliche Verhandlung durchzuführen, hat der Antragsgegner keine Möglichkeit, sich vor der gerichtlichen Entscheidung zur Sache zu äußern. Erlässt ein Gericht einen Arrestbefehl oder eine einstweilige Verfügung ohne mündliche Verhandlung und wird der Beschluss dem Antragsgegner zugestellt, erhält der Antragsgegner erst zu diesem Zeitpunkt nachträglich Kenntnis von dem gegen ihn angestrengten gerichtlichen Verfahren und von der Entscheidung des Gerichts. Weist ein Gericht einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurück oder sieht der Antragsteller davon ab, dem Antragsgegner die Verfügung zuzustellen, erfährt der Antragsteller mitunter niemals, dass gegen ihn eine einstweilige Verfügung beantragt bzw. erlassen wurde. Von dieser Möglichkeit, eine einstweilige Verfügung ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu erlassen, wird in der Praxis namentlich in presserechtlichen Verfahren häufig, wenn nicht gar in der Mehrzahl der Fälle Gebrauch gemacht,116 ohne dass dieses Verfahren je ernsthaft beanstandet worden wäre. Gerechtfertigt wird der Ausschluss des rechtlichen Gehörs in Verfahren der einstweiligen Verfügung außer mit der Dringlichkeit der Angelegenheit auch mit dem lediglich vorläufigen Charakter des Verfahrens. Der Antragsgegner habe ausreichend Möglichkeit, sich in einem anschließenden Hauptsacheverfahren zur Sache zu äußern.117 Ähnlich dem vorläufigen Charakter einer einstweiligen Verfügung wären auch mit einer Entscheidung über eine Vaterschaftsstellungsklage nach dem hiesigen Regelungsvorschlag keine rechtsverbindlichen Folgen verbunden. Die Abstammungsuntersuchung des Kindes hätte quasi „vorläufigen“ Charakter. Sie diente allein dazu, das Kenntnisinteresse des juristischen Kindesvaters daran zu stillen, ob eine biologische Beziehung zu dem Kind besteht. Beabsichtigte der rechtliche Vater weitere – verbindliche – Rechtsschritte einzuleiten, insbesondere seine Vaterschaft anzufechten, wären der Mutter und dem Kind in diesem weiteren Verfahren rechtliches Gehör einzuräumen. Im Ergebnis legt die gebotene Güterabwägung zwischen den kollidierenden materiellen Schutzgütern der Verfahrensgarantie des Art. 103 Abs. 1 GG nahe, bei der Ausgestaltung eines Verfahrens der (isolierten) Vaterschaftsfeststellung das rechtliche Gehör der Mutter und des Kindes auszuschließen.118 Nur wenn weder dem 116 Hierzu M. Prinz / B. Peters, Medienrecht, Rn. 610 f.; J. Soehring, Presserecht, Rn. 30.19; zu der generellen Möglichkeit, von einer mündlichen Verhandlung in den Verfahren des Arrests und der einstweiligen Verfügung abzusehen, M. Huber, in: H.-J. Musielak (Hrsg.), ZPO, Kommentar, § 921 Rn. 1 ff. u. § 937 Rn. 4 ff. 117 Hierzu insgesamt M. Prinz / B. Peters, Medienrecht, Rn. 610 f., auch mit Nachweisen für die gegenteilige Ansicht, die dem Erlass einstweiliger Verfügungen ohne vorherige mündliche Verhandlung kritisch gegenüber steht. 118 Wegen der verfassungsrechtlichen Fundierung der Gehörgarantie in Art. 103 Abs. 1 GG bedarf ein Ausschluss des Gehörrechts der ausdrücklichen Regelung durch den Gesetz-

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Kind noch der Mutter rechtliches Gehör gewährt wird, dringt der Verdacht des Vaters, das Kind könne aus einer vor- oder außerehelichen Beziehung der Mutter mit einem anderen Mann hervorgegangen sein, nicht außerhalb der Wände des Gerichts. Nur in diesem Fall ist sichergestellt, dass die auf gegenseitiges Vertrauen gebaute Ehe der Kindeseltern und die gewachsenen familiären Beziehungen, deren Existenz und Güte wiederum maßgeblich die persönliche Entwicklung des Kindes prägen, nicht in ihrem Bestand gefährdet werden. Nur wenn das Gehörrecht der Mutter und des Kindes ausgeschlossen, das Prozessgrundrecht aus Art. 103 Abs. 1 GG im Kern beschnitten wird, ist ein wirksamer Schutz der Persönlichkeitswerdung des Kindes und des Fortbestands der Ehe- und Familiengemeinschaft gewährleistet. Dogmatisch wäre ein gesetzlicher Ausschluss des rechtlichen Gehörrechts damit zu begründen, dass die Verfahrensgarantie des Art. 103 Abs. 1 GG im Interesse des Schutzes der materiellen Grundrechte des Kindes und der Mutter, auf deren Verwirklichung das Gehörrecht im gerichtlichen Verfahren funktional bezogen ist,119 zurückträte. Gefährdete ein Gehörrecht der Mutter und des Kindes die materiellen Grundrechte der Gehörberechtigten (und des rechtlichen Vaters) mehr als dass sie dem Schutz ihrer grundrechtlichen Garantien diente, wird der Zweck des Prozessgrundrechts aus Art. 103 Abs. 1 GG überwiegend nicht erreicht und drängt die Gehörgarantie daher nach ihrem Schutzzweck im Ergebnis nicht auf Verwirklichung.120 geber, s. nur BVerfGE 9, 89 (96 f.); 60, 7 (14); 61, 37 (41); H. D. Jarass, in: ders. / B. Pieroth, Grundgesetz, Kommentar, Art. 103 Rn. 9; H. Schulze-Fielitz, in: H. Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 103 Abs. 1 Rn. 27. Der Zulässigkeit eines gesetzlichen Ausschlusses des rechtlichen Gehörs im gerichtlichen Vaterschaftsfeststellungsverfahren steht auch nicht Art. 79 Abs. 3 GG entgegen. Der Grundsatz rechtlichen Gehörs in Art. 103 Abs. 1 GG und Art. 19 Abs. 4 GG hat beides, sowohl eine grundrechtliche Fundierung als auch eine rechtsstaatliche Untermalung [s. bereits Vierter Teil B. III. 2. b) bb)]. Der Grund für einen Ausschluss des Gehörrechts der Mutter und des Kindes in einem Verfahren der Vaterschaftsfeststellung wäre nicht die rechtsstaatliche Komponente des Art. 103 Abs. 1 GG, sondern die materielle, grundrechtsbezogene Gewährleistungsseite des Prozessgrundrechts. Diese grundrechtlich fundierte Seite der Prozessgarantie des Art. 103 Abs. 1 GG nimmt indes an der Ewigkeitsgarantie des Art. 79 Abs. 3 GG nicht teil. Einem Ausschluss des rechtlichen Gehörs der Mutter und des Kindes in einem gerichtlichen Verfahren der Vaterschaftsfeststellung wäre daher sub specie des Art. 79 Abs. 3 GG nichts entgegenzusetzen. Grundsätzlich anderer Ansicht E. Schmidt-Aßmann, in: Th. Maunz / G. Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Art. 103 Abs. 1 Rn. 5; K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III / 2, S. 1125; in diese Richtung deutet auch BVerfGE 55, 1 (6). 119 Vierter Teil B. III. 2. b) bb). 120 Ein anderes Ergebnis bietet sich möglicherweise für jene Konstellationen an, in denen das Kind im Zeitpunkt der Abstammungsuntersuchung bereits volljährig und in der Persönlichkeitsentwicklung so weit fortgeschritten ist, dass es durch eine Einbeziehung in das gerichtliche Verfahren und die damit verbundene Offenbarung des väterlichen Verdachts nicht oder jedenfalls nicht mehr nennenswert in seiner Persönlichkeitswerdung beeinträchtigt würde. Für die Durchführung heimlicher, von dem Kind und der Mutter unbemerkt bleibender Vaterschaftstests und gegen einen Zwang zu offener Äußerung des Verdachts des rechtlichen

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4. Teil: Vorschläge für eine Reform der Vaterschaftsuntersuchung

c) Verfassungspolitische Vorschläge für die weitere Ausgestaltung eines Verfahrens der isolierten Vaterschaftsfeststellung Wie das Verfahren der isolierten Vaterschaftsfeststellung im Übrigen im Detail auszugestalten ist, welche weiteren prozeduralen und organisatorischen Vorkehrungen der Gesetzgeber trifft und welchen Ablauf er für das Verfahren im Einzelnen wählt, obliegt in weitem Umfang seiner Gestaltungsfreiheit. Die folgenden Vorschläge für einen konkreten gesetzlichen Rahmen der isolierten Vaterschaftsfeststellung vor Gericht stellen weithin nur eine Regelungsoption dar; der Gesetzgeber ist grundsätzlich frei, sich für eine andere Ausgestaltung des gerichtlichen Verfahrens der Vaterschaftsuntersuchung zu entscheiden. Dabei ist hier nicht der Platz, auf sämtliche verfahrensrechtlichen Einzelfragen, die sich im Zusammenhang mit der gesetzlichen Regelung eines Vaterschaftsfeststellungsverfahrens stellen, einzugehen. Nur einzelne Punkte seien kurz angesprochen.

aa) Entscheidungsfindung des Gerichts Sofern der Gesetzgeber seiner Regelungspflicht nachkommt und ein neues gerichtliches Klageverfahren vorsieht, das dem juristischen Kindesvater eine Feststellung seiner leiblichen Vaterschaft unabhängig von einer Vaterschaftsanfechtung und ohne Statusänderung erlaubt, muss das Gericht über das Feststellungsbegehren des rechtlichen Vaters entsprechend den oben genannten Grundsätzen121 auf der Grundlage einer umfassenden Abwägung zwischen den im konkreten Fall betroffenen grundrechtlich geschützten Rechten des juristischen Vaters, des Kindes und der Mutter entscheiden. Auf der Grundlage einer solchen Güter- und Interessenabwägung ist zu beurteilen, ob dem Begehren des juristischen Vaters, seine biologisch-genetische Beziehung zu dem Kind feststellen zu lassen, Vorrang zukommt oder ob die Belange des Kindes und gegebenenfalls der Mutter Priorität genießen. Auf einfach-gesetzlicher Ebene könnte der Gesetzgeber als Voraussetzungen eines Anspruchs des rechtlichen Vaters, seine leibliche Vaterschaft feststellen zu Vaters gegenüber seiner Ehefrau und dem Kind spricht sich unter Hinweis auf den gebotenen Schutz des Familienfriedens und des Kindeswohls auch A. Spickhoff, FamRZ 2003, 1581 aus; die geringere Belastung einer heimlichen Klärung der Kindesabstammung für das Wohl des Kindes im Vergleich zu einer offenen gerichtsförmigen Feststellung der Vaterschaft betont, wie im Ersten Teil D. dargelegt, auch das LG München I, FamRZ 2003, 1580 ff.; ebenso T. Rauscher, in: J. v. Staudinger (Hrsg.), BGB, Kommentar, Einl. zu §§ 1589 ff. Rn. 116, allerdings ohne daraus den Schluss zu ziehen, dass die Einführung einer isolierten Abstammungsfeststellungsklage zum Schutz des Kindeswohls erforderlich ist – er lehnt die Einführung eines solchen Verfahrens im Gegenteil ab (Rn. 80 f.); zu der Möglichkeit des Richters, die Interessen des Kindes und der Mutter in seiner Entscheidung über die Zulässigkeit einer Vaterschaftsfeststellung dennoch zu berücksichtigen, noch im Vierten Teil B. III. 2. c) 1. aa). 121 s. Dritter Teil I. II.

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lassen, formulieren, dass der rechtliche Vater begründete Zweifel an der Abstammung des Kindes von ihm haben muss und dass Rechte anderer, insbesondere das Wohl des Kindes, einer Feststellung nicht entgegenstehen dürfen.122 Aus welchen Gründen und zu welchem Zweck der juristische Kindesvater eine Vaterschaftsuntersuchung begehrt, lässt sich für das Gericht aus seinem schriftlich zu begründenden Klageantrag und gegebenenfalls aus einer Anhörung des Vaters erschließen. Der rechtliche Vater hat in der Klageschrift sämtliche für die Vaterschaftsfeststellung maßgeblichen persönlichen, ehelichen und familiären Umstände darzulegen. Er muss im Einzelnen dartun, auf welche Umstände er seinen Verdacht stützt, nicht der leibliche Vater des Kindes zu sein, und muss seine emotional-geistige Beziehung zu dem Kind entfalten. Außerdem hat er darzulegen, welche Auswirkungen nach seiner Einschätzung eine negative oder positive Abstammungsuntersuchung bei einer Klagestattgabe auf der einen Seite und die Nichtaufklärung der väterlichen Zweifel bei einer Zurückweisung der Klage auf der anderen Seite auf das eheliche und familiäre Zusammenleben sowie auf die Persönlichkeitsentwicklung des Kindes hätte. Er muss schlüssig dartun, welche konkreten Interessen durch die Vaterschaftsfeststellung berührt sind und dass sein Begehren an einer Vaterschaftsfeststellung gegenüber den kollidierenden Interessen des Kindes (und der Mutter) im Ergebnis überwiegt.123 Ungleich schwieriger gestaltete sich dagegen die Ermittlung der Interessenlage und der Persönlichkeitssituation des Kindes und der Mutter, wenn der Gesetzgeber ihr rechtliches Gehör im Prozess im Interesse eines effektiven Schutzes der Persönlichkeitsentwicklung des Kindes und der Ehe- und Familiengemeinschaft ausschlösse. Eine solche gesetzliche Regelung bewirkte einen Ausschluss der Mutter und des Kindes aus dem gerichtlichen Verfahren, mit der Folge, dass dem Gericht eine konkrete Ermittlung der individuell betroffenen Interessen und Belange des Kindes und der Mutter auf der Grundlage einer Anhörung und eines schriftlichen oder mündlichen Vortrags verwehrt wäre. Eine solche fehlende Möglichkeit der konkreten Rechtsgüterermittlung erwiese sich in Bezug auf die Rechte der Kindesmutter deswegen nicht als hinderlich für die Entscheidungsfindung des Gerichts, weil die Rechte der Mutter gegenüber den kollidierenden Interessen ihres Ehemanns (und des Kindes) generell nachrangig sind. Soweit die Mutter Einwände gegen eine Vaterschaftsfeststellung erhebt, weil sie ihr Sexualleben vor Einblicken ihres Ehemanns (und des Kindes) verborgen halten will – was von dem Gericht mangels Gehörrechts der Mutter zu unterstellen wäre –124, treten diese Belange der Kindesmutter hinter dem Kenntnisinteresse des 122 Die Erforderlichkeit sachlicher Voraussetzungen einer Abstammungsfeststellungsklage mahnt – bezogen auf eine Klagemöglichkeit des Kindes – auch T. Helms, Die Feststellung der biologischen Abstammung, S. 132 f. an. 123 Zu der Geltung des Amtsermittlungsgrundsatzes in Kindschaftssachen noch im Vierten Teil B. III. 2. c) ee). 124 Zu dieser notwendigen Prämisse des Gerichts bei der Entscheidung über eine Vaterschaftsfeststellungsklage noch im Vierten Teil B. III. 2. c) aa).

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4. Teil: Vorschläge für eine Reform der Vaterschaftsuntersuchung

rechtlichen Vaters (sowie hinter den grundrechtlich geschützten Interessen des Kindes) zurück. Einer Anhörung der Mutter im Prozess bedarf es für die Lösung des Interessenkonflikts zwischen den Familienangehörigen und damit für die Entscheidungsfindung des Gerichts nicht. Im Gegensatz dazu besteht ein genereller, nicht von dem Einzelfall abhängiger Vorrang des väterlichen Feststellungsbegehrens gegenüber den Grundrechten des Kindes, das in eine Untersuchung seiner Abstammung nicht eingewilligt hat, nicht. Lediglich die Grundrechte des Kindes auf Schutz seiner körperlichen Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1, 2. Alternative GG) und des Eigentums (Art. 14 Abs. 1 GG), soweit sie im Einzelfall betroffen sein mögen, haben gegenüber dem grundrechtlich geschützten Freiheitsbereich des Vaters generell Nachrang.125 Ein vergleichbar abstrakt-generelles Vor- / Nachrang-Verhältnis besteht zwischen dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des dem Babyalter entwachsenen Kindes und dem Persönlichkeitsrecht (bzw. der allgemeinen Handlungsfreiheit) des rechtlichen Vaters nicht. Welches der kollidierenden Grundrechte sich in diesem Verhältnis durchsetzt, ist anhand eines individuellen Ausgleichs der konkret betroffenen Rechtsgüter zu entscheiden.126 Dieser Güterausgleich im Einzelfall ließe sich bei einem Ausschluss des rechtlichen Gehörs des Kindes und der Mutter nicht in der Weise verwirklichen, dass das Gericht die für die Entscheidung maßgeblichen Interessen des Kindes aus seiner Anhörung oder aus schriftlichen Äußerungen ermittelte. Eine konkrete Ermittlung der individuellen Interessenlage des Kindes, seiner Persönlichkeit und seiner emotional-geistigen Beziehung zu dem rechtlichen Vater durch eine Befragung des Kindes wäre dem Gericht verwehrt. Der Richter wäre darauf beschränkt, die grundrechtlichen Belange des Kindes mehr oder minder abstrakt in die Abwägung mit den Interessen des rechtlichen Vaters einzustellen. Um den Grundrechtspositionen des Kindes trotz der fehlenden Gehörmöglichkeit angemessen Rechnung zu tragen, hätte das Gericht seiner Entscheidung eine Prämisse zu Grunde zu legen, die einen größtmöglichen Schutz der Grundrechte des Kindes gewährleistete. Das Gericht müsste ohne Ansehung des individuellen Falles unterstellen, dass das Kind mit einer Feststellung der leiblichen Vaterschaft seines juristischen Vaters nicht einverstanden ist und dass eine Vaterschaftsuntersuchung die Persönlichkeitsentwicklung des Kindes erheblich gefährdete. Eine solche abstrakte Annahme stellte gegenüber einer konkreten Ermittlung der betroffenen Belange des Kindes auf der Grundlage einer Anhörung wegen der mit einer Anhörung verknüpften schwerwiegenden Gefahren für die Persönlichkeitswerdung des Kindes und den Fortbestand der Ehe und Familie das geeignete und angemessene Mittel dar, um einen wirksamen Schutz der Grundrechte des Kindes im gerichtlichen Prozess sicherzustellen.

125 126

Dritter Teil I. II. 4. b) aa). s. Dritter Teil I. II. 4. b) bb).

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Die Prämisse des Gerichts, dass das Kind, würde man fragen, sein Einverständnis in eine Abstammungsuntersuchung verweigerte und dass ein Vaterschaftstest die Persönlichkeitsentwicklung des Kindes spürbar beeinträchtigte, könnte allerdings durch den konkreten Tatsachenvortrag des Vaters, soweit ihn das Gericht für glaubhaft erachtet, relativiert werden und das Gericht zu einer anderen Einschätzung der Persönlichkeitssituation des Kindes und der Folgen einer Vaterschaftsfeststellung für seine Persönlichkeitsreifung veranlassen. Auch über die Auswirkungen einer Vaterschaftsanalyse auf die Vater-Kind-Bindung sowie über die familiäre und eheliche Lage vermöchte sich das Gericht durch den Tatsachenvortrag des Mannes ein Bild zu machen und es seiner Entscheidungsfindung zu Grunde zu legen. Ergäbe das auf der Grundlage einer solchen teilweise abstrakten, teilweise konkreten Ermittlung der persönlichen, familiären und ehelichen Situation gefundene Gesamtbild, dass das Kindeswohl einer Vaterschaftsfeststellung entgegensteht, müsste das Gericht die Klage des Vaters zurückweisen. In dem anderen Fall, wenn die Güterermittlung und -abwägung zu dem Ergebnis führte, dass das Kenntnisinteresse des Vaters die (im Wege einer Hypothese zu Grunde gelegten) entgegenstehenden Belange des Kindes überwiegt, hätte das Gericht der Klage des Vaters stattzugeben und die Untersuchung seiner leiblichen Vaterschaft zu gestatten. bb) Inhalt der gerichtlichen Entscheidung Im Falle des Erfolgs der Vaterschaftsfeststellungsklage wäre der juristische Kindesvaters berechtigt, die Abstammung „seines“ Kindes untersuchen zu lassen. Sähe der Gesetzgeber einen Ausschluss des rechtlichen Gehörs des Kindes und der Mutter im Prozess vor, müsste er in einer (weiteren) Regelung festschreiben, dass der rechtliche Vater auf der Grundlage einer stattgebenden gerichtlichen Entscheidung eine Vaterschaftsuntersuchung selbst, d. h. unter Inanspruchnahme eines privaten Dienstleistungsunternehmens durchführen und die hierfür erforderlichen Körperzellen des Kindes (einzelne Haare, Speichel- oder Schleimhautreste etc.) heimlich entnehmen dürfte. Die gerichtliche Bestellung eines Sachverständigen, der ein Abstammungsgutachten unter offener Einbeziehung des Kindes – notfalls unter Einsatz unmittelbaren Zwangs nach § 372a ZPO – erstellte, konterkarierte den mit einem Gehörrechtsausschluss verfolgten Schutz des Persönlichkeitsrechts des Kindes und des familiären und ehelichen Zusammenlebens. Dementsprechend hätte das Gericht bei einer stattgebenden Entscheidung in dem Urteilstenor auszusprechen, dass der juristische Vater befugt ist, die Abstammung des Kindes von ihm mittels eines privaten Abstammungsgutachtens festzustellen. Eine Feststellung, dass der rechtliche Vater der biologische Erzeuger des Kindes ist oder dass er als leiblicher Vater ausscheidet, wäre damit nicht verbunden. Die rechtsverbindliche Feststellung der Abstammung des Kindes bliebe durch ein Urteil über eine Vaterschaftsfeststellungsklage des rechtlichen Kindesvaters unberührt. Das rechtskräftige Urteil entfaltete daher auch keinerlei Bin-

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4. Teil: Vorschläge für eine Reform der Vaterschaftsuntersuchung

dungswirkung in einem gegebenenfalls späteren Verfahren einer Vaterschaftsanfechtung.127 Eine statusändernde Wirkung darf dem Urteil ebenfalls nicht zukommen.128 Eine Veränderung des Status des juristischen Kindesvaters – und des Kindes – ist einer Anfechtung der Vaterschaft vorzubehalten.129 cc) Sachliche Zuständigkeit Die sachliche Zuständigkeit für die gerichtliche Entscheidung über Vaterschaftsfeststellungsklagen juristischer Kindesväter sollte der Gesetzgeber bei den Familiengerichten, also bei den Abteilungen für Familiensachen der Zivilgerichte begründen. Als Streitigkeit zwischen Privatpersonen gehört das Verfahren der Vaterschaftsfeststellung vor die Zivilgerichte, nicht vor die Verwaltungsgerichte (vgl. § 13 GVG). Innerhalb der Zivilgerichtsbarkeit bietet sich eine (Spezial-)Zuständigkeit der Familiengerichte an, deren Kompetenzbereich sich auf eine Vielzahl familienrechtlicher Streitigkeiten erstreckt (vgl. § 23 b GVG), zu denen auch die Frage der Kindesabstammung gehört, jedenfalls wenn ihre Untersuchung der juristische Vater des Kindes begehrt. Da für Angelegenheiten der Vaterschaftsanfechtung nach der bestehenden Rechtslage ebenfalls die Familiengerichte zuständig sind (vgl. § 1600e BGB), würde durch eine solche Zuständigkeitsregelung gewährleistet, dass die sachliche Zuständigkeit für sämtliche Verfahren, die Abstammungsuntersuchungen des Kindes betreffen, also sowohl für isolierte Vaterschaftsfeststellungsklagen als auch für Klagen der Vaterschaftsanfechtung, bei derselben Gerichtsbarkeit, der Zivilgerichtsbarkeit, läge. dd) Rechtshängigkeit Sähe der Gesetzgeber einen Ausschluss des Gehörrechts der Mutter und des Kindes vor, dürfte die Rechtshängigkeit einer Vaterschaftsfeststellungsklage – im Gegensatz zu anderen Klagen vor den Zivilgerichten – nicht durch eine Zustellung der Klage an den „Klagegegner“, also an das Kind oder seine Mutter, eintreten. Vielmehr müsste die Rechtshängigkeit durch die Anhängigkeit der Klage, also durch den Eingang der Klageschrift des juristischen Vaters bei Gericht begründet werden. 127 Die von T. Helms, Die Feststellung der biologischen Abstammung, S. 131 f., in Bezug auf die Einführung einer isolierten Abstammungsfeststellungsklage im deutschen Rechtssystem erhobenen Bedenken sind daher unbegründet. 128 Eine solche Ausgestaltungsmöglichkeit lässt T. Helms, Die Feststellung der biologischen Abstammung, S. 133 f., unberücksichtigt und verwirft daher die Einführung einer isolierten Abstammungsfeststellungsklage zu Unrecht. 129 Zu der Statuswirkung der Vaterschaftsanfechtungsklage bereits im Zweiten Teil B.

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ee) Amtsermittlungsgrundsatz, Darlegungs- und Beweislast, Kosten Wie in sämtlichen Kindschaftssachen (vgl. § 640 Abs. 1 i.V.m. § 616 Abs. 1 ZPO) sollte auch für die Vaterschaftsfeststellungsklage grundsätzlich die Amtsermittlungsmaxime gelten, die das Gericht verpflichtet, den Sachverhalt von Amts wegen zu untersuchen. Insoweit wäre das Gericht gehalten, die für seine Entscheidung über eine Vaterschaftsfeststellungsklage erforderlichen tatsächlichen Umstände beizubringen, insbesondere auf einen entsprechenden Sachvortrag des rechtlichen Vaters hinzuwirken. Sofern der Gesetzgeber das rechtliche Gehör der Mutter und des Kindes in dem Prozess ausschlösse, wäre das Gericht in seiner Tatsachenerforschung und Beweisführung insoweit eingeschränkt, als es ihm verwehrt wäre, das Kind und die Mutter anzuhören und die Entscheidungsfindung auf ihr Vorbringen zu stützen.130 Dem juristischen Kindesvater sollte entsprechend allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen als Kläger die materielle Darlegungs- und Beweislast obliegen. Verbleiben dem Gericht Zweifel an der Schutzwürdigkeit des Feststellungsbegehrens des rechtlichen Vaters oder an einem Überwiegen seines Kenntnisinteresses gegenüber dem Persönlichkeitsrecht des Kindes oder den Rechten der Mutter, wirkten sich diese Zweifel zu Lasten des rechtlichen Vaters aus. Die Kosten für ein gerichtliches Verfahren der Vaterschaftsfeststellung sollten dem rechtlichen Vater unabhängig davon auferlegt werden, ob die Klage Erfolg hat, da eine Vaterschaftsuntersuchung der Befriedigung seiner Interessen dient. Dies gilt jedenfalls, sofern der Mutter und dem Kind ein Gehörrecht im Prozess und damit eine verfahrensrechtliche Stellung als Beteiligte nicht zukommt. Zu den Kosten des Verfahrens gehören die Gerichtskosten ebenso wie gegebenenfalls anfallende Anwaltskosten und die Kosten für das private Abstammungsgutachten.

ff) Klagegegner Begründet der Gesetzgeber eine Ausnahme von der Verfahrensgarantie des Art. 103 Abs. 1 GG und schließt er das rechtliche Gehör der Mutter und des Kindes in einem gerichtlichen Verfahren der Vaterschaftsfeststellung aus, kann er das Verfahren gleichwohl formal als kontradiktorisches Verfahren gestalten, in dem dem Kind und gegebenenfalls und der Mutter eine Stellung als Klagegegner zukommt. Eine Regelungsalternative besteht darin, das Verfahren objektiv-rechtlich in der Weise auszuformen, dass es keinen Klagegegner kennt, sondern auf eine objektive Feststellung der biologischen Vaterschaft des rechtlichen Vaters gerichtet ist. Für die erste Regelungsoption des Gesetzgebers spricht, dass ein objektives Beanstandungsverfahren dem Zivilprozessrecht eher fremd ist. Andererseits verdeutlichte eine Ausformung der Vaterschaftsfeststellungsklage als einseitiges, nicht 130

Vgl. Vierter Teil B. III. 2. b).

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4. Teil: Vorschläge für eine Reform der Vaterschaftsuntersuchung

kontradiktorisches Verfahren den Ausschluss des Kindes und der Mutter aus dem gerichtlichen Verfahren, wenn auch das Gehörrecht von Verfassungs wegen nicht allein durch die formale Stellung als Verfahrensbeteiligter ausgelöst wird.131

gg) Feststellungsinteresse Knüpfte der Gesetzgeber die Erhebung einer Vaterschaftsfeststellungsklage an die (Zulässigkeits-)Voraussetzung eines Feststellungsinteresses des rechtlichen Vaters, müsste insoweit – ähnlich einer Feststellungsklage im Verwaltungsprozess (vgl. § 43 Abs. 1 VwGO) – jedes Interesse ideeller, rechtlicher oder wirtschaftlicher Art an der Kenntnis der genetischen Vater-Kind-Beziehung als ausreichend angesehen werden. Der Grund hierfür ist, dass das Abstammungsfeststellungsbegehren des juristischen Kindesvaters nicht allein rechtlicher Natur sein mag, sondern sich auch aus immateriellen oder materiellen Motiven speisen kann. Sämtliche dieser Motivlagen lassen sich dem Gewährleistungsbereich – jeweils unterschiedlicher – Grundrechte zuschreiben,132 was sich in einer entsprechend weit gefassten Zulässigkeitsvoraussetzung des Feststellungsinteresses widerspiegeln muss.

hh) Ausschluss der Klage bei Erreichen eines bestimmten Kindesalters? Der Gesetzgeber könnte eine Regelung vorsehen, die dem juristischen Vater die Feststellung seiner leiblichen Vaterschaft nur bis zu einem bestimmten Alter des Kindes – beispielsweise bis zu seinem 18. Lebensjahr – erlaubte.133 Erhielte der (Schein-)Vater nach Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze des Kindes Kenntnis von Umständen, die Zweifel an der Abstammung des Kindes nähren, wäre eine Klage auf Feststellung der leiblichen Vaterschaft ausgeschlossen. Eine solche Altersgrenze diente der Rechtssicherheit, einem verfassungsrechtlich hervorgehobenen Gut, dem gerade auch im Zusammenhang mit der Klärung von Verwandtschaftsverhältnissen beträchtliches Gewicht zukommt. Es bedeutet für nahezu jeden Beteiligten eine erhebliche Belastung, wenn in der Frage, wer rechtlich als Vater eines Kindes anzusehen ist, für unbegrenzte Zeit ein Schwebezustand herrscht.134 Dazu im Vierten Teil B. III. 2. b) aa). s. Dritter Teil B. bis F. 133 (Private) DNA-Gutachten über die biologische Abstammung des Kindes nur innerhalb des ersten Lebensjahres des Kindes zu erlauben, sofern sie nicht auf Betreiben des Kindes vorgenommen werden, ist Gegenstand verschiedener Gesetzesinitiativen in Belgien, vgl. etwa Art. 5, 6 u. 16 der Proposition de loi visant à réglementer l‘usage des analyses génétiques à des fins d‘identification en matière de filiation, Chambre des Représentants de Belgique, Document No. 51 0066 / 001. 134 BVerfGE 38, 241 (252 f.); BVerfG, FamRZ 1994, 881 (882). 131 132

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Gleichwohl bestehen Bedenken gegen eine Fristbindung der Vaterschaftsfeststellungsklage. Der Grund hierfür besteht darin, dass ein Anspruch des rechtlichen Vaters, die Abstammung „seines“ Kindes untersuchen zu lassen, im Einzelfall noch bestehen kann, wenn das Kind bereits erwachsen, also volljährig ist.135 Dem rechtlichen Vater die Möglichkeit einer Vaterschaftsuntersuchung ab Erreichen eines bestimmten Alters des Kindes per se zu versagen, auch wenn er im Einzelfall erst später von den Umständen erfährt, die für die Nichtehelichkeit des Kindes sprechen, vertrüge sich schwerlich mit dem grundrechtlich gebotenen Schutz des Kenntnisinteresses des rechtlichen Vaters an seiner leiblichen Vaterschaft.136

ii) Frist zur Klageerhebung und zur Vaterschaftsuntersuchung Nicht gehindert wäre der Gesetzgeber dagegen, eine Frist zur Ausübung des Rechts auf eine Vaterschaftsfeststellung vorzusehen, also die gerichtliche Geltendmachung des Klagebegehrens an eine Frist zu binden. Vorstellbar wäre beispielsweise eine Regelung, dass eine Klage auf Feststellung der Vaterschaft innerhalb eines bestimmten Zeitraums gerechnet ab dem Zeitpunkt zu erheben ist, in dem der rechtliche Vater von den Umständen erfährt, die seine Zweifel an der leiblichen Vaterschaft wecken. Um dem Interesse des Kindes und der Mutter sowie dem Anliegen der Öffentlichkeit Rechnung zu tragen, die Abstammung des Kindes nicht fortwährend einem Zustand der Rechtsunsicherheit zu überlassen, erscheint es sinnvoll, eine den für die Vaterschaftsanfechtung geltenden Fristenregelungen des § 1600b Abs. 1 u. 5 BGB entsprechende Bestimmung vorzusehen. Sie könnte lauten: „Die Klage auf Feststellung der Vaterschaft ist binnen zwei Jahren nach Kenntniserlangung von den Umständen, die gegen die biologische Vaterschaft sprechen, zu erheben. Erlangt der juristische Kindesvater nach Ablauf der ZweiJahres-Frist von neuen Umständen Kenntnis, auf Grund derer die Nichtkenntnis seiner biologischen Vaterschaft für ihn unzumutbar wird, beginnt für die Vaterschaftsfeststellungsklage zu diesem Zeitpunkt die Klagefrist erneut.“ Dass es sich in der Praxis kaum nachweisen lassen wird, wann genau der rechtliche Vater von den Umständen Kenntnis erlangt hat, die seinen Verdacht nähren, das Kind könnte von einem anderen Mann abstammen, wäre ein Schicksal, das das Verfahren der Vaterschaftsfeststellung in diesem Punkt mit vielen anderen gerichtlichen Klageverfahren teilte. Um zu verhindern, dass der rechtliche Vater eines Kindes lange Zeit, möglicherweise erst viele Jahre nach einer stattgebenden Entscheidung des Gerichts über Dritter Teil I. II. 4. b) bb) (3). Vgl. in diesem Zusammenhang BVerfGE 90, 263 ff. zu der Verfassungswidrigkeit der Vorschrift des § 1598 2. Halbsatz BGB a.F., die einem Kind die Anfechtung der Ehelichkeit nur innerhalb einer Frist von zwei Jahren nach Eintritt der Volljährigkeit erlaubte und bei Kenntniserlangung nach dieser Frist auch die gerichtliche Klärung seiner Abstammung ausnahmslos versagte. 135 136

12 Brosius-Gersdorf

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eine Vaterschaftsfeststellungsklage die Abstammung des Kindes untersuchen lässt, ist es ratsam, auch eine Frist zur Durchführung der Abstammungsuntersuchung vorzusehen. Insoweit erscheint eine Frist von bis zu einem Jahr ab der Rechtskraft des Urteils angemessen.

jj) Regelungen zum Datenschutz Um einen wirksamen Schutz des (informationellen) Selbstbestimmungsrechts des Kindes zu gewährleisten, dessen genetisches Datenmaterial der juristische Kindesvater im Falle des Erfolgs einer Vaterschaftsfeststellungsklage für die Abstammungsanalyse ohne das Wissen des Kindes verwendet,137 ist der Gesetzgeber aufgerufen, den weiteren Umgang mit den Körperzellen des Kindes festzulegen. Sowohl der rechtliche Vater als auch das private Analyseinstitut, das mit der Abstammungsuntersuchung beauftragt wird, sollten gesetzlich verpflichtet werden, die für die Vaterschaftsuntersuchung genutzten Körperzellen des Kindes (sowie die des rechtlichen Vaters) nach der molekulargenetischen Untersuchung umgehend zu vernichten. Es sollte ausdrücklich verboten werden, das genetische Material zu anderen (weiteren) Zwecken als für die Abstammungsbegutachtung zu verwenden; insbesondere darf nicht nach anderen genetischen Merkmalen wie dem Gesundheitszustand des Kindes oder persönlichen Eigenschaften geforscht werden.138 Zudem sollte der Gesetzgeber die privaten Unternehmen verpflichten, eine Abstammungsanalyse ohne vorherige schriftliche Einwilligung der betroffenen Personen ausschließlich auf der Grundlage einer gerichtlichen Entscheidung durchzuführen, die der rechtliche Vater in einer Ausfertigung vorzulegen hat. Auskunft über das Ergebnis der molekulargenetischen Vaterschaftsuntersuchung dürften die Analyseinstitute nur gegenüber dem juristischen Kindesvater geben, der die gerichtliche Vaterschaftsfeststellung erwirkt hat.

3. Rückblick und Ausblick: Konsequenzen für die Verwertbarkeit privater Vaterschaftstests Führte der Gesetzgeber ein zivilprozessuales Verfahren ein, das dem juristischen Vater eines Kindes erlaubte, seine leibliche Vaterschaft festzustellen, ohne die Vaterschaft anfechten zu müssen, hinge das weitere Vorgehen des rechtlichen Kindesvaters davon ab, welches Ergebnis eine Vaterschaftsuntersuchung hätte. Gäbe das Gericht seiner Vaterschaftsfeststellungsklage statt und erwiese die Abstammungsanalyse, dass der juristische nicht der leibliche Vater des Kindes ist, stünde dem rechtlichen Vater (nach wie vor) die Möglichkeit offen, seine Vaterschaft anzufechten. In einem solchen sich gegebenenfalls anschließenden Verfahren der Vater137 138

s. Vierter Teil B. III. 2. c) bb). Eine entsprechende Regelung findet sich in Art. 31 GUMG-Entwurf.

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schaftsanfechtung wäre das Ergebnis einer (zuvor) im Wege der Vaterschaftsfeststellungsklage erwirkten Vaterschaftsuntersuchung nicht unmittelbar verwertbar.139 Denn sofern das rechtliche Gehör des Kindes und der Mutter in einem Verfahren der isolierten Vaterschaftsfeststellung ausgeschlossen würde und der rechtliche Vater auf der Grundlage einer stattgebenden gerichtlichen Entscheidung berechtigt wäre, für die Abstammungsuntersuchung Körpermaterial des Kindes heimlich an sich zu nehmen und analysieren zu lassen, ließe sich ein Identitätsnachweis zwischen den Körperproben und ihren Trägern, der Voraussetzung für die Verwertbarkeit des Abstammungsgutachtens in einem anschließenden Anfechtungsprozess wäre, nicht erbringen.140 Trotz der mit einem fehlenden Identitätsnachweis verbundenen Rechtsungewissheit sollte das negative Ergebnis einer gerichtlich erwirkten Vaterschaftsfeststellung aber abweichend von den bisherigen gesetzlichen Bestimmungen (vgl. §§ 1599 BGB) und ihrer Interpretation durch die Gerichte als ausreichender Anfangsverdacht für die Schlüssigkeit einer Anfechtungsklage, die ein juristischer Kindesvater im Anschluss an eine erfolgreiche Vaterschaftsfeststellungsklage erhebt, angesehen werden. Ob die Vaterschaftsanfechtungsklage Erfolg hat, wäre (wie bisher) anhand eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens zu beurteilen, das die biologisch-genetische Beziehung zwischen dem Vater und dem Kind unter offener Einbeziehung beider Personen (vgl. § 372a ZPO) feststellt, wodurch die Verifizierung der Identität der Körperproben, d. h. der Herkunft der Proben von dem Kind und dem rechtlichem Vater sichergestellt ist. Von darüber hinausgehenden Anforderungen an die Schlüssigkeit der Vaterschaftsanfechtungsklage, welche für den Anfangsverdacht einer anderweitigen Abstammung des Kindes etwa den Nachweis der Zeugungsunfähigkeit des juristischen Vaters, die Leugnung des Geschlechtsverkehrs mit der Ehefrau während der Empfängniszeit oder gar den substantiierten Vortrag verlangten, die Ehefrau habe während der Empfängniszeit (auch) mit einem anderen Mann geschlechtlich verkehrt,141 ist abzusehen. Derartig hohe Schwellen für die Darlegungs- und Beweislast würden dem verfassungsrechtlichen Schutz des Verlangens des rechtlichen Vaters, Aufschluss über die eigene leibliche Vaterschaft zu erhalten, und dem daraus resultierenden Begehren, aus der Abstammung des Kindes von einem anderen Mann rechtliche Konsequenzen zu ziehen, nicht gerecht. Im Übrigen triebe man den rechtlichen Vater mit einer solchen Darlegungs- und Substantiierungspflicht in den Vortrag ungesicherter Vermutungen, Spekulationen und „Gefühle“. Hegt der 139 Vgl. in diesem Zusammenhang die Argumentation des OLG Celle, NJW 2004, 449 (450) bezogen auf die Verwertbarkeit privater Vaterschaftstests in Vaterschaftsanfechtungsverfahren. 140 Vgl. in diesem Zusammenhang die Argumentation des OLG Celle, NJW 2004, 449 (450), bezogen auf die Verwertbarkeit privater Vaterschaftstests in Vaterschaftsanfechtungsverfahren. 141 Zu diesen von einigen Gerichten erhobenen Anforderungen an die Schlüssigkeit einer Vaterschaftsanfechtungsklage im Zweiten Teil B.

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4. Teil: Vorschläge für eine Reform der Vaterschaftsuntersuchung

rechtliche Vater den Verdacht, dass das Kind von einem anderen Mann abstammt, war er naturgemäß bei dem Zeugungsakt nicht gegenwärtig und vermag also keine konkreten Angaben über die Umstände der Zeugung des Kindes zu machen.142 Der rechtliche Vater befindet sich in dieser Situation regelmäßig in einer Darlegungs- und Beweisnot, weil ihm die auf Ehebruch oder Mehrverkehr hindeutenden Tatsachen verborgen bleiben.143 Oftmals wird sich der Eindruck, nicht der leibliche Vater eines Kindes zu sein, nicht auf „handfeste“ Tatsachen, sondern auf mehr oder wenige „weiche“ subjektive Verdachtsgründe stützen, die sich aus einer Gemengelage von Empfindungen, Ahnungen, Beobachtungen und möglicherweise Andeutungen Dritter speisen. Auf der Grundlage einer solchen Neuregelung des Verfahrens der Vaterschaftsuntersuchung, welche sowohl eine isolierte Feststellungsmöglichkeit der leiblichen Vaterschaft beinhaltete als auch eine Reduzierung der Anforderungen an die Schlüssigkeit einer Vaterschaftsanfechtungsklage umfasste, stellte sich das Problem der Verwertbarkeit privater Vaterschaftstests, über das der Bundesgerichtshof in seinen Entscheidungen vom 12. Januar 2005 zu befinden hatte, künftig nicht mehr. Der Bundesgerichtshof muss sich angesichts der defizitär ausgestalteten bestehenden Zivilrechtsordnung den Vorwurf gefallen lassen, den verfassungsrechtlich gebotenen Schutz des Persönlichkeitsrechts der rechtlichen Väter, die ihre Vaterschaft angefochten hatten, nicht hinreichend berücksichtigt zu haben.144 Es wäre eine Überlegung wert gewesen, die Klageverfahren auszusetzen und dem Bundesverfassungsgericht im Wege der konkreten Normenkontrolle die Frage vorzulegen, ob die Vorschriften der §§ 1599 ff. BGB, die eine Anfechtung der Vaterschaft als einzige Möglichkeit einer Vaterschaftsuntersuchung vorsehen, mit der verfassungsrechtlichen Garantie des Persönlichkeitsrechts des rechtlichen Vaters und des Kindes sowie den Gewährleistungen der Ehe und des Elternrechts vereinbar sind. Jedenfalls aber hätte es sich in Anbetracht der Ermangelung grundrechtsadäquater Verfahrensmöglichkeiten, die leibliche Vaterschaft isoliert, ohne Vaterschaftsanfechtung festzustellen, geradezu aufgedrängt, den Anfechtungsklägern eine notwehrähnliche Situation zu attestieren, die eine Verwertbarkeit der heimlich eingeholten DNA-Vaterschaftsgutachten gerechtfertigt hätte.145 Es wäre sorgfältig zu prüfen gewesen, ob die Heimlichkeit der Vaterschaftstests angesichts des Fehlens einer alternativen rechtlichen Verfahrensmöglichkeit, die Kindesabstammung unabhängig von einer Vaterschaftsanfechtung in Erfahrung zu bringen, tatsächlich 142 Diese Schwierigkeiten, das Bestehen oder Nichtbestehen einer leiblichen Vaterschaft glaubhaft zu machen, betont auch W. Roth, NJW 2003, 3153 (3159 f.). 143 Vgl. D. Mutschler, FamRZ 2003, 74 f.; T. Rauscher, in: J. v. Staudinger (Hrsg.), BGB, Kommentar, Einl. zu §§ 1589 ff. Rn. 116 u. § 1599 Rn. 21. 144 Zweifel daran, dass die Urteile des Bundesgerichtshofs vom 12. 1. 2005 einer verfassungsrechtlichen Würdigung standhalten, äußert auch R. Ogorek, in: R. M. Kiesow / R. Ogorek / S. Simitis (Hrsg.), Summa. Dieter Simon zum 70. Geburtstag, S. 459 ff., insbes. 485 f.; ebenso R. Zuck, ZRP 2005, 117. 145 Vgl. insoweit die Ausführungen im Ersten Teil D. mit Fn. 15.

B. Gesetzliche Neugestaltung der Vaterschaftsuntersuchung

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das Verdikt der Rechtswidrigkeit und – noch eine Stufe weiter – der Unverwertbarkeit nach sich zieht. Eine solche sorgsame Prüfung hätte das Ergebnis nahe gelegt, entweder die Rechtswidrigkeit der heimlichen Vaterschaftsanalysen zu verneinen oder jedenfalls auf der Grundlage einer gewissenhaften Abwägung zwischen den betroffenen grundrechtlich geschützten Belangen der Beteiligten die Verwertbarkeit146 der privaten Vaterschaftstests zu bejahen, da die Kläger, die juristischen Kindesväter, keine andere Möglichkeit besaßen, um die Zweifel an der Abstammung des Kindes auszuräumen.

146 Zu der nach mittlerweile ständiger Rechtsprechung gebotenen Abwägung zwischen den betroffenen Rechtsgütern und Interessen für die Entscheidung, ob rechtswidrig erlangte Beweismittel im gerichtlichen Verfahren verwertbar sind, im Ersten Teil D mit Fn. 15.

Resümee A. Die Kluft zwischen den existierenden zivilrechtlichen Regelungen über die Untersuchung der Kindesabstammung durch den rechtlichen Vater und dem verfassungsrechtlichen Rechtsrahmen ist groß. Das geltende Zivilrecht eröffnet dem juristischen Vater eines Kindes nur eine verfahrensrechtliche Möglichkeit, um in Erfahrung zu bringen, ob er der leibliche Vater „seines“ Kindes ist – die Anfechtung seiner Vaterschaft. Eine erfolgreiche Anfechtungsklage beseitigt den Vaterschaftsstatus eo ipso mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Geburt des Kindes, unabhängig davon, ob der rechtliche Kindesvater die Pflege- und Erziehungsverantwortung für das Kind weiterhin wahrnehmen will. Außerdem erhalten durch eine Vaterschaftsanfechtung sowohl die Mutter als auch das Kind Kenntnis von dem Verdacht des rechtlichen Vaters, er könne nicht der leibliche Vater sein. Dadurch wird der Fortbestand der Ehe- und Familiengemeinschaft unabhängig davon gefährdet, ob die Vaterschaftsanfechtungsklage Erfolg hat. Ein gerichtliches Verfahren, das dem juristischen Kindesvater die Feststellung der Kindesabstammung unabhängig von einer Anfechtung seiner Vaterschaft erlaubte, kennt die Zivilrechtsordnung de lege lata nicht. Derweil gewährt die Verfassung dem rechtlichen Vater eines Kindes in bestimmten Konstellationen einen Anspruch zu erfahren, ob zwischen ihm und „seinem“ Kind eine biologisch-genetische Beziehung besteht. Der juristische Kindesvater ist namentlich in den ersten Lebensmonaten des Kindes, dem Zeitraum unmittelbar nach seiner Geburt, berechtigt, die Abstammung des Kindes feststellen zu lassen. Ein entsprechender Anspruch steht dem (Schein-)Vater auch dann zu, wenn das aus dem Babyalter herausgewachsene, ältere Kind mit einer Abstammungsuntersuchung einverstanden oder und wenn im Falle eines fehlenden Einverständnisses des älteren Kindes eine Abwägung zwischen den gegenläufigen Grundrechten des rechtlichen Vaters und des Kindes (sowie der Mutter) ergibt, dass dem Persönlichkeitsrecht des rechtlichen Vaters gegenüber den Freiheitsrechten des Kindes und der Mutter Vorrang gebührt. Diese Diskrepanz zwischen dem einfachen Recht und den Grundrechten der durch eine Vaterschaftsuntersuchung betroffenen Familienmitglieder lässt sich nur auf die Weise überwinden, dass der Gesetzgeber die zivilrechtlichen Vorschriften zur Vaterschaftsuntersuchung novelliert, und zwar in mehrfacher Hinsicht. Zum einen muss der Gesetzgeber die Vorschriften der §§ 1599 ff. BGB um einen Erlaubnistatbestand ergänzen, der dem juristischen Kindesvater die molekulargenetische Feststellung der Abstammung „seines“ Kindes in dem Zeitraum unmittelbar nach dessen Geburt sowie in den Fällen, in denen das ältere, aus dem Babyalter

Resümee

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herausgewachsene Kind mit einem Vaterschaftstest einverstanden ist, generell gestattet. Einer vorherigen gerichtlichen Entscheidung und einer Information des Kindes und der Mutter über die Vaterschaftsuntersuchung bedarf es insoweit nicht. Zum anderen ist ein gerichtliches Verfahren vorzusehen, das dem juristischen Vater eines Kindes, das sich in einem Alter zwischen Kleinkindalter und Volljährigkeit befindet oder das bereits die Schwelle zur Volljährigkeit überschritten hat, im Einzelfall eine isolierte, von einer Vaterschaftsanfechtung unabhängige Feststellung seiner leiblichen Vaterschaft erlaubt, wenn ein Einverständnis des einwilligungsfähigen Kindes in eine Vaterschaftsuntersuchung nicht offen zu Tage liegt. Mit einem isolierten Vaterschaftsfeststellungsverfahren darf keine Statusänderung verbunden sein. Der Gesetzgeber ist befugt, das Recht der Mutter und des Kindes auf rechtliches Gehör in einem solchen gerichtlichen Verfahren auszuschließen. Ob der Gesetzgeber von seiner Befugnis Gebrauch macht und in einem außergerichtlichen sowie in einem gerichtlichen Verfahren der Vaterschaftsfeststellung das Informationsrecht bzw. das Gehörrecht der Mutter und des Kindes ausschließt, obliegt seiner Einschätzungs- und Gestaltungsprärogative. Um einen effektiven Schutz der Persönlichkeitswerdung des Kindes zu gewährleisten und um den Fortbestand der Ehe und Familie wirksam zu sichern, sollte der Gesetzgeber einen Ausschluss des Informations- bzw. des Gehörrechts der Mutter und des Kindes vorsehen. Vor diesem Hintergrund stoßen die Vorschläge der zu politischem Handeln berufenen Mandatsträger zur Neuregelung des Verfahrens der Vaterschaftsuntersuchung als Reaktion auf die Urteile des Bundesgerichtshofs vom 12. Januar 2005 auf Unverständnis. Empfehlungen, heimliche Vaterschaftstests gesetzlich zu verbieten und Verstöße gegen dieses Verbot unter Strafe zu stellen, bewegen sich, jedenfalls für sich betrachtet, nicht auf verfassungsrechtlichem Boden. Den Vorschlag, die Rechte rechtlicher Väter durch ein neu zu schaffendes Verfahren zu stärken, das ihnen die Feststellung der Vaterschaft unabhängig von einer Vaterschaftsanfechtung unter Information der Mutter und des Kindes erlaubt, mag man danach beurteilen, wie ernsthaft der Gesetzgeber um einen effektiven Schutz der Ehe und Familie und des Aufwachsen des Kindes in den gewohnten sozial-familiären Beziehungen bemüht ist. Ob die Forderung überzeugt, heimliche Vaterschaftstests zu legalisieren und zu ihrer Durchführung rechtliche Väter zu ermächtigen, die zu dem Kind eine intakte familiäre Beziehung haben, darf ebenfalls bezweifelt werden. Denn eine solche generelle Legalisierung privater Vaterschaftsanalysen ließe außer Acht, dass einer Vaterschaftsuntersuchung bei einem älteren, dem Babyalter entwachsenen Kind im Einzelfall persönlichkeitsrechtliche Belange des Kindes oder der notwendige Schutz der Ehe und Familie entgegenstehen können. Zudem lässt der Vorschlag unberücksichtigt, dass das Recht, die Wahrheit über die Abstammung des „eigenen“ Kindes zu erfahren, sub specie des Grundgesetzes nicht, jedenfalls nicht allein an die Güte der Vater-Kind-Beziehung geknüpft ist. Schließlich würde der verfassungsrechtliche Anspruch des rechtlichen Kindesvaters, seine leibliche Vaterschaft unmittelbar nach der Geburt des Kindes ohne

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Resümee

weitere Voraussetzungen und Einschränkungen testen zu lassen, unangemessen beschränkt. B. Die verfassungsrechtliche Rechtsstellung des juristischen Kindesvaters im Hinblick auf die Untersuchung der biologisch-genetischen Abstammung „seines“ Kindes markiert nur einen (kleinen) Ausschnitt aus der Gesamtproblematik des Rechts der Kindesabstammung. Es stellen sich in diesem Kontext viele weitere Fragen, die weitgehend ungelöst sind. Um nur einige zu nennen: Steht neben dem juristischen Kindesvater auch anderen Personen, beispielsweise der Mutter, dem Kind oder potentiellen Erben, ein Recht zu, die Vaterschaft des Kindes feststellen zu lassen? Wenn ja, welche kollidierenden Belange sind insoweit zu berücksichtigen? Eine Untersuchung wert erscheint auch das Problem, welche rechtlichen Konsequenzen ein Kind aus einer von seinem juristischen Vater angestrengten Vaterschaftsfeststellung ziehen darf, wenn die DNA-Analyse ergibt, dass der rechtliche nicht der leibliche Vater des Kindes ist. Kann sich das Kind in dieser Situation beispielsweise gegen die Erziehungs- und Pflegeverantwortung des rechtlichen Vaters zur Wehr setzen? Hat das Kind selbst einen Anspruch, die Vaterschaft anzufechten, auch wenn die Eltern mit einer solchen Anfechtung nicht einverstanden sind? Und wie ließe sich ein solches Begehren prozessual durchsetzen, wenn sich die Eltern des minderjährigen Kindes weigerten, eine Anfechtungsklage für das Kind zu erheben? Bereits dieser kurze Überblick zeigt, dass das Thema der Vaterschaftsuntersuchung noch einigen Zündstoff birgt.

Zusammenfassung in Leitsätzen I. Zivilrechtliche Rechtslage de lege lata 1. Das Zivilrecht behilft sich für die Zuweisung der Vaterschaft eines Kindes mit Vermutungen in dreierlei Gestalt: Der Vater eines Kindes ist neben dem Mann, der die Vaterschaft anerkannt hat, und dem Mann, dessen Vaterschaft gerichtlich festgestellt wurde, der Mann, der zum Zeitpunkt der Geburt mit der Mutter des Kindes verheiratet ist (§ 1592 BGB). Wird ein Kind in eine bestehende Ehe hineingeboren, gilt es kraft Gesetzes als Kind des Ehemanns der Mutter, ohne dass die genetische Abstammung des Kindes von ihm feststeht.1 2. Eine Anfechtung der Vaterschaft stellt gem. §§ 1599 ff. BGB die einzige gesetzlich eröffnete Verfahrensmöglichkeit des juristischen Kindesvaters dar, um in Erfahrung zu bringen, ob er der leibliche Vater des Kindes ist. Die Anfechtung der Vaterschaft ist Voraussetzung für die Untersuchung der leiblichen Vaterschaft, oder umgekehrt: Mit der Feststellung der leiblichen Vaterschaft ist untrennbar die Anfechtung des Vaterschaftsstatus verbunden.2

II. Verfassungsrechtliche Rechtslage Ob dem juristischen Vater eines Kindes von Verfassungs wegen das Recht zusteht, die Abstammung des Kindes von ihm untersuchen zu lassen, beurteilt sich nach den Wirkungen einer Vaterschaftsanalyse für die Freiheitsgrundrechte der betroffenen Familienmitglieder.

1. Grundrechte des juristischen Kindesvaters a) Das Interesse des juristischen Vaters, die Wahrheit über die biologisch-genetische Abstammung „seines“ Kindes zu erfahren, ist grundrechtlich durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG geschützt. Die Kenntnis der Kindesabstammung nimmt eine Schlüsselstellung für die Entfaltung der eigenen Individualität, die Identitätsfindung und das Selbstverständnis sowie für die Stellung des rechtlichen Vaters in der familiären und sozialen Gemein1 2

Zweiter Teil A. Zweiter Teil B.

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Zusammenfassung in Leitsätzen

schaft ein. Als der Persönlichkeitsentfaltung vorgelagerte Grundbedingung und konstituierender Faktor nimmt das Wissen um die Abstammung des Kindes an der verfassungsrechtlichen Gewährleistung des Persönlichkeitsrechts des rechtlichen Vaters teil. Das Persönlichkeitsrecht drängt insoweit im Verhältnis zu dem Gesetzgeber in der Funktion des status negativus auf Verwirklichung.3 b) Welches grundrechtliche Gewicht dem Abstammungsfeststellungsinteresse des juristischen Kindesvaters zukommt, bemisst sich danach, auf welchem der amalgamierten Fundamente des Persönlichkeitsrechts es ruht. Je mehr das Kenntnisinteresse des rechtlichen Vaters Ausdruck der Entfaltung im innersten Kern des Person-Seins ist, desto ausgeprägter ist seine thematische Nähe zu der Menschenwürdegarantie des Art. 1 Abs. 1 GG, desto stärkerer grundrechtlicher Schutz kommt ihm zu und desto größer ist der Rechtfertigungsbedarf für eine Beschränkung des väterlichen Verlangens. Umgekehrt gilt: Je weniger das Abstammungsfeststellungsbegehren des juristischen Vaters Ausfluss des Menschseins, Bestandteil des Kernbereichs menschlicher Lebensentfaltung ist und je eher es der Befriedigung allgemeiner persönlichkeitsbezogener Interessen dient, desto geringer ist der verfassungsrechtliche Beistand und desto eher kann kollidierenden Grundrechtspositionen des Kindes und der Mutter Vorrang zukommen.4 c) Dient eine Vaterschaftsanalyse nicht dazu, immaterielle Bedürfnisse des rechtlichen Kindesvaters zu stillen, sondern ist sie von wirtschaftlichen Interessen geleitet, ist verfassungsrechtliche sedes materiae des Kenntnisinteresses des rechtlichen Vaters nicht das allgemeine Persönlichkeitsrecht, sondern das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG, dem im Konzert mit anderen Grundrechten eher eine untergeordnete Bedeutung zukommt.5 d) Eine grundrechtliche Fundierung des Abstammungskenntnisinteresses des juristischen Vaters ist nicht unter Hinweis darauf zu verneinen, dass eine molekulargenetische Vaterschaftsanalyse die Inanspruchnahme von Körperzellen des Kindes erfordert. Zwar wird durch die Verwendung von Körperzellen des Kindes in dessen grundrechtliche Freiheitssphäre eingegriffen. Jedoch nehmen auch Freiheitsbetätigungen, die erst und überhaupt nur möglich sind, indem in die Rechtssphäre Dritter eingegriffen wird, an dem Gewährleistungsbereich der Grundrechte teil.6 2. Grundrechte des Kindes a) Verwendet der rechtliche Kindesvater für eine Vaterschaftsuntersuchung einzelne Haare, Haut-, Schleimhaut- oder Speichelpartikel des Kindes, wird dadurch 3 4 5 6

Dritter Teil B. I. Dritter Teil B. II. Dritter Teil B. III. Dritter Teil B. V.

Zusammenfassung in Leitsätzen

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weder das Grundrecht der körperlichen Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1, 2. Alternative GG) noch die Eigentumsgarantie (Art. 14 Abs. 1 GG) des Kindes beeinträchtigt. Sofern man in der Ablösung einzelner Zellen von dem Körper des Kindes – nicht in der Verwendung verlorener, frei herumliegender Körperpartikel – einen Eingriff in das Grundrecht der körperlichen Unversehrtheit und in die Eigentumsgarantie des Kindes erblicken wollte, erschöpfte er sich in einer geringfügigen Beeinträchtigung. Die Grundrechte des Kindes aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1, 2. Alternative GG und aus Art. 14 Abs. 1 GG träten angesichts ihrer allenfalls marginalen Beschränkung im Rahmen der Abwägung mit den kollidierenden Grundrechten des rechtlichen Vaters zurück.7 b) Das Begehren des Kindes, seine Abstammung nicht feststellen zu lassen, ist grundrechtlich durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) geschützt, das insoweit in der Funktion des status positivus zum Tragen kommt. Den Schutz lösen indes nur bestimmte Anliegen aus: aa) Das Interesse des Kindes, den rechtlichen Vater weiterhin als unterhaltspflichtigen „Zahlvater“ zu behalten, nimmt nicht an der Gewährleistung des Persönlichkeitsrechts oder anderer Grundrechte teil.8 bb) Durch das Persönlichkeitsrecht des Kindes ist sein Verlangen geschützt, weiterhin in den gewohnten sozial-familiären Beziehungen aufzuwachsen, die durch eine Vaterschaftsuntersuchung Schaden nehmen können.9 cc) Das Persönlichkeitsrecht des Kindes wird durch eine molekulargenetische Untersuchung seines Genmaterials unter dem (weiteren Teil-)Aspekt des informationellen Selbstbestimmungsrechts beeinträchtigt. Das informationelle Selbstbestimmungsrecht gewährleistet dem Kind die Befugnis, grundsätzlich selbst darüber zu entscheiden, ob und zu welchem Zweck seine Daten über das Genom genutzt werden. Die Qualifizierung der Kindesabstammung als personenbezogenes Datum wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass sich die Abstammungseigenschaft nicht allein aus dem Genmaterial des Kindes, sondern erst aus einer Zusammenschau mit den genetischen Daten seines rechtlichen Vaters ergibt. Die DNA des Kindes weist einen hinreichenden Informationsgehalt und Personenbezug im Hinblick auf die Abstammungsinformation auf.10 dd) Das Kind kann sich auf den Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts auch insoweit berufen, als es in einer negativen Variante des informationellen Selbstbestimmungsrechts im Sinne eines Rechts auf Nichtwissen davor bewahrt, Informationen über die eigene biologische Abstammung selbst zur Kenntnis nehmen zu müssen.11 Dritter Teil C. I. u. II. Dritter Teil C. III. 1. 9 Dritter Teil C. III. 2. 10 Dritter Teil C. III. 3. 11 Dritter Teil C. III. 4. 7 8

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Zusammenfassung in Leitsätzen

ee) Das minderjährige Kind ist Träger der Grundrechte respektive des Persönlichkeitsrechts ab dem Zeitpunkt seiner Geburt, ohne dass die Grundrechtsträgerschaft an Mindest- (oder Höchst-)Altersgrenzen geknüpft wäre. Die Durchsetzung der Grundrechte des minderjährigen Kindes im gerichtlichen Verfahren ohne fremde, insbesondere ohne elterliche Hilfe setzt dagegen eine Grundrechtsmündigkeit voraus, die sich nach der – individuell zu bestimmenden oder abstrakt-generell festzulegenden – Reife und Einsichtsfähigkeit des Kindes bemisst.12 3. Grundrechte der Kindesmutter a) Das Begehren der Kindesmutter und Ehefrau des juristischen Vaters, eine Vaterschaftsanalyse zu unterbinden, um dem Kind weiterhin Unterhaltszahlungen des juristischen Vaters zu erhalten, genießt keinen grundrechtlichen Schutz.13 b) Der Wunsch nach einem Fortbestand der Ehe, die durch einen Vaterschaftstest Gefahren ausgesetzt ist, nimmt an der Verfassungsgarantie des Persönlichkeitsrechts der Kindesmutter nicht teil.14 c) Auch das Anliegen der Kindesmutter, den Bestand der Familiengemeinschaft zu sichern, ist verfassungsrechtlich nicht durch das individuumsbezogene allgemeine Persönlichkeitsrecht geschützt.15 d) Sinnfällig wird das Persönlichkeitsgrundrecht der Kindesmutter – in der Funktion des status positivus – insoweit, als ihr Interesse darauf gerichtet ist, eine vor- bzw. außereheliche sexuelle Beziehung zu einem anderen Mann, die durch einen – im Ergebnis negativen – Vaterschaftstest offenbart würde, vor ihrem Ehemann (und dem Kind) geheim zu halten. Als Teil der engeren persönlichen Lebenssphäre gewährleistet das Persönlichkeitsrecht in der Gestalt des informationellen (sexuellen) Selbstbestimmungsrechts das Recht, über die Offenbarung sexueller Lebenssachverhalte gegenüber Dritten einschließlich des Ehemanns selbst zu bestimmen. Betroffen ist im Verhältnis zu ihrem Ehemann allerdings lediglich die Privatsphäre, nicht die Intimsphäre der Kindesmutter.16 4. Grundrechte der Eheleute Art. 6 Abs. 1 GG entfaltet intra-gemeinschaftliche Wirkung und sucht nicht nur Gefährdungen der Gemeinschaft „von außen“, sondern auch ihre Aushöhlung „von 12 13 14 15 16

Dritter Teil C. III. 5. Dritter Teil D. I. Dritter Teil D. II. Dritter Teil D. III. Dritter Teil D. IV.

Zusammenfassung in Leitsätzen

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innen“ durch Bedrohungen für die Ehe und Familie aus der Ehe und Familie abzuwehren. Das Grundrecht aus Art. 6 Abs. 1 GG entfaltet sich auch im Streit zwischen den Eltern. Im Streit der Eltern des Kindes über die Frage, ob seine Abstammung untersucht werden soll, kann sich grundsätzlich jeder Elternteil einzeln auf die Gewährleistung des Art. 6 Abs. 1 GG berufen.17 Sachlich-inhaltlich bietet Art. 6 Abs. 1 GG nur insoweit Schutz, als die Berufung auf das Ehe- und Familiengrundrecht durch die Sorge um den Fortbestand der Ehe- und Familiengemeinschaft motiviert ist. Auf das Grundrecht aus Art. 6 Abs. 1 GG können sich die Kindesmutter und der rechtliche Vater nur stützen, soweit eine Vaterschaftsuntersuchung bzw. das Unterlassen eines Vaterschaftstests die Ehe und Familie als Gemeinschaft gefährdet. Individuelle, egoistische Interessen der einzelnen Mitglieder der Ehe- und Familiengemeinschaft, die mit den kollektiven Interessen der Gemeinschaft nicht harmonieren, nehmen an dem Garantiegehalt des Art. 6 Abs. 1 GG nicht teil.18

5. Grundrechte der Eltern Einen weiteren grundrechtlichen Maßstab für die verfassungsrechtliche Beurteilung von Vaterschaftsanalysen im Familienkreis stellt das Grundrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG bereit. Das Recht der Eltern zur Pflege und Erziehung des Kindes ist als „dienende“ Freiheit funktional auf den Schutz des Kindes bezogen. Als fremdnütziges Recht ist es primär im Interesse des Wohls des Kindes gewährleistet.19 Die Entscheidung über die Untersuchung der Abstammung des Kindes von dem rechtlichen Vater berührt das elterliche Erziehungsrecht. Ebenso wie die Garantie des Art. 6 Abs. 1 GG entfaltet sich auch das Grundrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG im Streit der Eltern, die sich in ihrer Sorge um das Kindeswohl je einzeln auf das Elternrecht berufen können.20 Regelt der Gesetzgeber die Vaterschaftsuntersuchung eines Kindes, handelt er als (grundrechtsausgestaltender) Schlichter, wenn er die Entscheidung über die Abstammungsfeststellung im Interesse des Wohlergehens des Kindes in den Händen der zum Konsens vereinten Eltern belässt. Als Wächter geriert sich der Gesetzgeber, wenn er zum Schutz des Kindeswohls in die Erziehungsverantwortung der Eltern eingreift und die Entscheidungsbefugnis auf einen Elternteil oder auf Dritte überträgt. Als allgemeiner Grundrechtskoordinator und Schrankenzieher tritt er in Erscheinung, wenn er das elterliche Erziehungsrecht beschränkt, um mit dem 17 18 19 20

Dritter Teil E II. Dritter Teil E II. Dritter Teil F I. Dritter Teil F II.

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Zusammenfassung in Leitsätzen

Grundrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG kollidierenden Verfassungsrechten Rechnung zu tragen.21

6. Auflösung der Grundrechtskollision Bei dem Güterausgleich zwischen den Grundrechten des rechtlichen Vaters, des Kindes und der Kindesmutter sind verschiedene Kollisionslagen zu unterscheiden. a) Sind das Kind und die Mutter mit einer Untersuchung der Abstammung des Kindes durch den juristischen Kindesvater einverstanden, besteht kein Konflikt zwischen Grundrechten. Einer Vaterschaftsanalyse des rechtlichen Kindesvaters stehen in dieser Konstellation keine verfassungsrechtlichen Hindernisse entgegen. Der juristische Kindesvater hat einen grundrechtlich verbürgten Anspruch, seine leibliche Vaterschaft feststellen zu lassen.22 b) Ein Anspruch des juristischen Kindesvaters, die Wahrheit über seine leibliche Vaterschaft in Erfahrung zu bringen, besteht von Verfassungs wegen auch in solchen Konstellationen, in denen zwar die Kindesmutter, nicht aber das – zur Einwilligung fähige – Kind Einwände gegen eine molekulargenetische Untersuchung der leiblichen Vaterschaft des rechtlichen Vaters erhebt. Eine Abwägung zwischen den kollidierenden Grundrechten ergibt, dass die Freiheitsgrundrechte des rechtlichen Vaters und des Kindes Vorrang haben gegenüber den Grundrechten der Kindesmutter. Das Persönlichkeitsrecht der Kindesmutter, das durch eine – in ihrem Ergebnis negative – Abstammungsanalyse in der Gestalt des Rechts auf informationelle (sexuelle) Selbstbestimmung beeinträchtigt wird, muss hinter dem Persönlichkeitsrecht bzw. hinter dem Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit des juristischen Kindesvaters sowie hinter dem Persönlichkeitsrecht des Kindes zurücktreten. Mit einem positiven Ergebnis der Abstammungsuntersuchung kann die Kindesmutter leben, mit einem negativen Untersuchungsergebnis muss sie leben.23 Das Grundrecht der Mutter aus Art. 6 Abs. 1 GG und das Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG stehen einer Abstammungsuntersuchung in dieser Situation ebenfalls nicht entgegen.24 c) Stößt ein Vaterschaftstest auf die Ablehnung des Kindes oder beider, des Kindes und der Kindesmutter, besteht ein grundrechtlicher Konflikt zwischen dem Persönlichkeitsrecht bzw. dem Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit des rechtlichen Vaters einerseits und dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht der Mutter und des Kindes andererseits. Den Eltern stehen außerdem die grundrechtlichen Garantien aus Art. 6 Abs. 1 GG und aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG zur Seite. Innerhalb 21 22 23 24

Dritter Teil F III. Dritter Teil I. II. 1. Dritter Teil I. II. 2. a). Dritter Teil I. II. 2. b).

Zusammenfassung in Leitsätzen

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dieses grundrechtlichen Kollisionsverhältnisses sind verschiedene Einzelkonfliktlagen zu unterscheiden: aa) In dem Widerstreit der Elterninteressen ist der Konflikt zwischen dem Persönlichkeitsrecht des rechtlichen Vaters, das die Kenntnis der Abstammung des Kindes verbürgt, und dem Persönlichkeitsrecht der Kindesmutter, das in der Ausprägung des Rechts auf informationelle (sexuelle) Selbstbestimmung vor einer Offenbarung der sexuellen Beziehung mit einem anderen Mann schützt, zu Gunsten des Persönlichkeitsrechts des Vaters zu lösen.25 bb) Einen Vorrang des Begehrens der Kindesmutter, die Abstammung des Kindes geheim zu halten, gegenüber dem Abstammungskenntnisinteresse des rechtlichen Kindesvaters vermögen auch die Garantien der Ehe (Art. 6 Abs. 1 GG) und des Elternrechts (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG) nicht, jedenfalls nicht generell zu begründen. Besteht zwischen den Eheleuten bzw. den Eltern Streit darüber, ob die Untersuchung der Kindesabstammung dem ehelichen und familiären Leben zuträglich ist, lässt sich nicht abstrakt, sondern nur im Einzelfall bestimmen, welcher Position Vorrang zukommt.26 cc) In dem Verhältnis des Kindes zu seinem rechtlichen Vater treten das Grundrecht der körperlichen Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1, 2. Alternative GG) und die Eigentumsgarantie (Art. 14 Abs. 1 GG) des Kindes, sofern man diese Garantien durch die Inanspruchnahme von Körperzellen des Kindes für Zwecke einer molekulargenetischen Abstammungsuntersuchung überhaupt beeinträchtigt sehen will, hinter dem Persönlichkeitsrecht bzw. hinter dem Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit des rechtlichen Vaters zurück.27 dd) Entscheidend für die verfassungsrechtliche Bewertung einer Vaterschaftsuntersuchung des juristischen Kindesvaters ist die Lösung des Konflikts zwischen dem Persönlichkeitsrecht bzw. dem Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit des rechtlichen Vaters und dem Persönlichkeitsrecht des Kindes. Wie diese kollidierenden Freiheitsgrundrechte zum gerechten Ausgleich zu bringen sind, bemisst sich maßgeblich nach dem Alter des Kindes: (1) Zeitraum unmittelbar nach der Geburt des Kindes In dem Zeitraum unmittelbar nach der Geburt des Kindes tritt das Persönlichkeitsrecht des Kindes hinter dem Persönlichkeitsrecht des juristischen Vaters generell zurück. Da das Kind in diesem Alter noch keine, jedenfalls keine ausgeprägte geistigemotionale Bindung an den rechtlichen Vater besitzt, ist das (Persönlichkeitswerdungs-)Recht des Kindes, in den gewohnten sozial-familiären Beziehungen aufzuwachsen, gegenüber dem Abstammungskenntnisinteresse des (Schein-)Vaters 25 26 27

Dritter Teil I. II. 4. a) aa). Dritter Teil I. II. 4. a) bb). Dritter Teil I. II. 4. b) aa).

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Zusammenfassung in Leitsätzen

nachrangig. Ein Interesse des Kindes, nicht nur in „gewohnten“, sondern überhaupt in „geordneten“ familiären Beziehungen groß zu werden, muss, soweit ihm grundrechtlicher Schutz überhaupt zukommt, in der Abwägung mit dem Persönlichkeitsrecht des rechtlichen Vaters zurücktreten.28 Auch unter den weiteren (Teil-)Ausprägungen des informationellen Selbstbestimmungsrechts und des (negativen Kenntnis-)Rechts, die eigene Abstammung vor sich selbst geheim zu halten, wiegt das Persönlichkeitsrecht des Kindes gegenüber dem Persönlichkeitsrecht des juristischen Vaters weniger schwer. Dies gilt unabhängig davon, ob die Vaterschaftsuntersuchung der Persönlichkeitsfindung des juristischen Kindesvaters dient oder auf (gewichtigen) materiellen Beweggründen beruht.29 (2) Zeitraum zwischen Kleinkindalter und Volljährigkeit Befindet sich das Kind, dessen Abstammung untersucht werden soll, in einem Alter zwischen Kleinkindalter und Volljährigkeit, muss die Lösung des Konflikts zwischen den kollidierenden Grundrechten des rechtlichen Vaters und des Kindes in jedem Einzelfall individuell erfolgen. Bei der Konfliktlösung ist zu berücksichtigen: Im Gegensatz zu einem Kind im Babyalter kann ein älteres Kind durch eine Untersuchung seiner Abstammung erheblich in seiner Persönlichkeitsentwicklung gestört werden. Im Rahmen der Abwägung zwischen dem Persönlichkeitsrecht des rechtlichen Vaters und dem Recht des Kindes, in den gewohnten sozial-familiären Beziehungen aufzuwachsen und zur Persönlichkeit zu reifen, ist zu beachten, dass das Kind mit fortschreitendem Alter eine geistig-seelische Beziehung zu seinem juristischen Vater entwickelt, die durch eine Vaterschaftsanalyse geschädigt oder zerrüttet werden kann. Für den Güterausgleich zwischen dem Persönlichkeitsrecht des Kindes in der Gestalt des Persönlichkeitswerdungsrechts und den Grundrechten des juristischen Vaters gilt: Je stärker die geistig-emotionale Bindung des Kindes an seinen rechtlichen Vater ist, desto größerer Stellenwert kommt dem Persönlichkeitswerdungsrecht des Kindes in der Abwägung mit dem Persönlichkeitsrecht des Vaters zu. Je schwächer die Vater-Kind-Beziehung ist, desto weniger Rücksicht muss auf das Persönlichkeitsrecht des Kindes in der Variante des Persönlichkeitswerdungsrechts genommen werden.30 Die Anforderungen an eine Rechtfertigung einer Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts des Kindes in der Ausprägung des Rechts auf Persönlichkeitswerdung sind umso größer, als das Persönlichkeitsrecht des dem Babyalter entwachsenen Kindes zusätzlich in der Variante des negativen Kenntnisrechts auf Verwirklichung drängt.31 28 29 30 31

Dritter Teil I. II. 4. b) bb) (1) (a). Dritter Teil I. II. 4. b) bb) (1) (b) u. (c). Dritter Teil I. II. 4. b) bb) (2) (a). Dritter Teil I. II. 4. b) bb) (2) (a).

Zusammenfassung in Leitsätzen

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Dem informationellen Selbstbestimmungsrecht des Kindes kommt hingegen gegenüber dem Persönlichkeitsrecht des rechtlichen Vaters regelmäßig geringeres Gewicht zu; es tritt in der Abwägung zurück.32 (3) Zeit ab Volljährigkeit des Kindes Hat das Kind die Schwelle zur Volljährigkeit überschritten und ist es vom Minderjährigen zum Erwachsenen gereift, bedarf es ebenfalls einer Güterabwägung zwischen dem Persönlichkeitsrecht bzw. zwischen dem Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit des rechtlichen Vaters und dem Persönlichkeitsrecht des Kindes im Einzelfall, um die Frage nach der Zulässigkeit einer Vaterschaftsanalyse beantworten zu können. Bei der Lösung des Konflikts zwischen dem Persönlichkeitsrecht des juristischen Vaters und dem Persönlichkeitsrecht des Kindes in der Ausformung als Persönlichkeitswerdungsrecht ist zu berücksichtigen, dass das erwachsene Kind seine Persönlichkeit bereits ein gutes Stück weit entwickelt hat und daher auf den Schutz und die Fürsorge seiner Eltern nicht mehr oder jedenfalls nicht mehr in dem Maße angewiesen ist wie das in einer frühen Phase der Persönlichkeitswerdung begriffene minderjährige Kind. Dem Persönlichkeitsrecht des volljährigen Kindes kommt deshalb als Persönlichkeitswerdungsrecht in der Abwägung mit den kollidierenden Grundrechten des rechtlichen Vaters im Regelfall eine geringe Bedeutung zu. Allerdings besitzt auch das Persönlichkeitsrecht des rechtlichen Vaters wegen der gelockerten Vater-Kind-Beziehung in der Regel nur ein vermindertes Gewicht.33 Bedeutung erlangt das Persönlichkeitsrecht des Kindes aber in der weiteren Variante des negativen Kenntnisrechts, das die Geheimhaltung der eigenen Abstammung vor sich selbst verbürgt.34 Das informationelle Selbstbestimmungsrecht des Kindes hat demgegenüber in dem – weiteren – Konfliktverhältnis mit den Grundrechten des juristischen Vaters in der Regel Nachrang.35

III. Reform der Abstammungsuntersuchung 1. Die zivilrechtlichen Vorschriften über die Vaterschaftsuntersuchung beschränken das Persönlichkeitsrecht des juristischen Vaters in übermäßiger Weise und bleiben hinter den verfassungsrechtlichen Anforderungen an einen wirksamen und angemessenen Schutz des Persönlichkeitsrechts des Kindes und der grund32 33 34 35

Dritter Teil I. II. 4. b) bb) (2) (b). Dritter Teil I. II. 4. b) bb) (3) (a). Dritter Teil I. II. 4. b) bb) (3) (a). Dritter Teil I. II. 4. b) bb) (3) (b).

13 Brosius-Gersdorf

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Zusammenfassung in Leitsätzen

rechtlichen Garantien der Ehe und Familie zurück. Der juristische Kindesvater hat nach geltendem Recht nur eine Möglichkeit, um festzustellen, ob er der leibliche Vater „seines“ Kindes ist: die Anfechtung seiner Vaterschaft gem. §§ 1599 ff. BGB. Durch eine Anfechtung der Vaterschaft wird der Mutter und dem Kind der Verdacht des (Schein-)Vaters offenbart, nicht der leibliche Kindesvater zu sein. Dadurch werden der Fortbestand der Ehe und der Familie sowie das Vater-Kind-Verhältnis gefährdet. Diese Gefährdung tritt unabhängig davon ein, ob die Anfechtungsklage Erfolg hat. Außerdem wird durch eine Anfechtungsklage, sofern sie Erfolg hat, weil das Kind nicht von dem juristischen Kindesvater, sondern von einem anderen Mann abstammt, der Vaterschaftsstatus eo ipso beseitigt, selbst wenn der rechtliche Vater weiterhin die Pflege- und Erziehungsverantwortung für das Kind wahrnehmen möchte. Einen effektiven Schutz der Grundrechte des Kindes und seiner Eltern gewährleistet nur ein Verfahren, das eine isolierte Feststellung der leiblichen Vaterschaft ohne Statusänderung erlaubt. Der Gesetzgeber ist von Verfassungs wegen aufgerufen, das Verfahren der Abstammungsuntersuchung neu zu regeln. Er muss ein Verfahren vorsehen, das dem juristischen Kindesvater ermöglicht, seine leibliche Vaterschaft festzustellen, ohne seine Vaterschaft anfechten zu müssen.36 2. In welcher Weise der Gesetzgeber ein solches Verfahren der isolierten Vaterschaftsfeststellung ausgestaltet, obliegt im Grundsatz seiner Gestaltungsfreiheit. Der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers ist allerdings durch die Verfassung in mehrerlei Hinsicht eingeschränkt. Die verfahrensleitenden Direktiven des Grundgesetzes sind dabei in den verschiedenen Altersstufen des Kindes, dessen Abstammung untersucht werden soll, jeweils unterschiedlichen Inhalts: a) Zeitraum unmittelbar nach der Geburt des Kindes Der Gesetzgeber muss einen Erlaubnistatbestand vorsehen, der dem juristischen Vater eines Kindes die Feststellung seiner leiblichen Vaterschaft unmittelbar nach der Geburt des Kindes gestattet. Ein Erlaubnistatbestand ist überdies für diejenigen Fälle vorzusehen, in denen der juristische Vater dem aus dem Babyalter herausgewachsenen, minderjährigen oder volljährigen Kind seinen Verdacht, das Kind könne von einem anderen Mann abstammen, offenbart und das (einwilligungsfähige) Kind einer Vaterschaftsuntersuchung zustimmt.37 aa) Es bedarf keiner vorherigen gerichtlichen Entscheidung über die Zulässigkeit einer Feststellung der Abstammung des Kindes im Babyalter.38 bb) Eine Verpflichtung des Gesetzgebers, eine Informationspflicht des rechtlichen Vaters zu Gunsten der Mutter und des Kindes vorzusehen, wenn sie von den Zweifeln des rechtlichen Vaters, er könne nicht der leibliche Kindesvater sein, 36 37 38

Vierter Teil B. I. Vierter Teil B. III. sowie Vierter Teil III. 1. c). Vierter Teil B. III. 1. a).

Zusammenfassung in Leitsätzen

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keine Kenntnis haben, besteht nicht.39 Ob der Gesetzgeber ein Recht der Mutter und des Kindes vorsieht, über die Durchführung einer Vaterschaftsuntersuchung informiert zu werden, obliegt seiner Gestaltungsfreiheit. Wegen des unaufhebbaren funktionalen Zusammenhangs zwischen der verfahrensrechtlichen Dimension der Grundrechte, deren Ausfluss die Informationspflichten des Staates außerhalb gerichtlicher Verfahren bei Eingriffen in Freiheitsgrundrechte sind, und der materiellrechtlichen Gewährleistungsseite der Grundrechte drängen die Grundrechte als Verfahrensgarantien nicht auf Verwirklichung. Der Zweck eines Informationsrechts, die materiellen Grundrechte der Mutter und des Kindes wirksam vor Beeinträchtigungen durch den juristischen Kindesvater zu schützen, ließe sich nur teilweise erreichen. Anders gewendet: Eine – vorherige oder eine nachträgliche – Benachrichtigung der Mutter und des Kindes über die Durchführung eines Vaterschaftstests gefährdete die grundrechtlich geschützten Interessen des Kindes und der Eltern teilweise. Um einen effektiven Schutz der Persönlichkeitswerdung des Kindes und eine wirksame Sicherung des Fortbestands der Ehe und Familie zu gewährleisten, sollte der Gesetzgeber von der Regelung eines Informationsrechts zu Gunsten der Mutter und des Kindes absehen. Dies gilt nicht in den Fällen, in denen die Abstammung eines aus dem Babyalter herausgewachsenen Kindes untersucht werden soll und der Mutter sowie dem Kind die Zweifel des rechtlichen Vaters an dem Bestehen seiner leiblichen Vaterschaft ohnehin bekannt sind. 40 b) Zeitraum zwischen Kleinkindalter und Volljährigkeit und Zeit ab Volljährigkeit des Kindes Der Gesetzgeber muss ein weiteres Verfahren vorsehen, das dem rechtlichen Vater die Feststellung seiner leiblichen Vaterschaft ermöglicht, wenn das Kind dem Babyalter entwachsen ist und sich in einem Stadium zwischen Kleinkindalter und Volljährigkeit befindet oder bereits volljährig ist und wenn ein Einverständnis des einwilligungsfähigen Kindes in eine Vaterschaftsuntersuchung nicht offen zu Tage liegt.41 aa) Eine Untersuchung der Abstammung des dem Babyalter entwachsenen Kindes ist nur nach vorheriger gerichtlicher Entscheidung zulässig. Der Gesetzgeber muss einen Richtervorbehalt vorsehen und die Zulässigkeit einer Vaterschaftsfeststellung an das Erfordernis einer vorherigen Entscheidung eines Gerichts binden.42 bb) Dem Gesetzgeber steht es frei, das rechtliche Gehör der Mutter und des Kindes in einem gerichtlichen Verfahren der Vaterschaftsfeststellung auszuschließen. Dies gilt jedenfalls für diejenigen Fälle, in denen der juristische Kindesvater dem Kind und der Mutter seine Zweifel, ob er der leibliche Vater des Kindes ist, 39 40 41 42

13*

Vierter Teil B. III. u. Vierter Teil B. III. 1. a). Vierter Teil B. III. 1. b) Vierter Teil B. III. u. B. III. 2. Vierter Teil B. III. 2. a).

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Zusammenfassung in Leitsätzen

nicht von sich aus offenbart hat. Der Schutzzweck der Verfahrensgarantie des Art. 103 Abs. 1 GG, die auf die Verwirklichung der materiellen Grundrechte im gerichtlichen Verfahren funktional bezogen ist, drängt nur teilweise auf Verwirklichung. Es besteht ein verfassungsrechtliches Spannungsverhältnis zwischen den verschiedenen materiellen Schutzgütern des Art. 103 Abs. 1 GG, die durch eine Anhörung der Mutter und des Kindes im Prozess der Vaterschaftsfeststellung teilweise verwirklicht und teilweise gefährdet würden. Ein Gehörrecht des Kindes und der Mutter im gerichtlichen Vaterschaftsfeststellungsverfahren gewährleistete zwar einen wirksamen Schutz des Persönlichkeitsrechts des Kindes in der Gestalt des informationellen Selbstbestimmungsrechts und ggf. des Rechts, die eigene Abstammung vor sich selbst geheim zu halten, sowie des Persönlichkeitsrechts der Kindesmutter unter dem Aspekt des sexuellen Selbstbestimmungsrechts. Jedoch gefährdete ein Gehörrecht der Mutter und des Kindes, durch das ihnen die Zweifel des rechtlichen Kindesvaters an seiner leiblichen Vaterschaft offenbart würden, das Persönlichkeitsrecht des Kindes unter dem Gesichtspunkt des Rechts der Persönlichkeitswerdung in den gewohnten familiären Beziehungen und bedrohte den Fortbestand der Ehe und der Familie.43 Wie dieses verfassungsrechtliche Spannungsverhältnis zwischen den verschiedenen materiellen Schutzgütern der verfassungsrechtlichen Gehörgarantie aufzulösen ist, obliegt der Einschätzung und Bewertung des Gesetzgebers. Eine konkrete Regelungspflicht des Gesetzgebers besteht insoweit nicht. Um einen effektiven Schutz des Aufwachsens des Kindes in den gewohnten sozial-familiären Bindungen zu gewährleisten und um den Fortbestand der Ehe- und Familiengemeinschaft zu sichern, erscheint ein Ausschluss des rechtlichen Gehörs der Mutter und des Kindes in einem gerichtlichen Verfahren der Vaterschaftsfeststellung indes angezeigt.44 cc) Sofern der Gesetzgeber das Gehörrecht der Mutter und des Kindes ausschlösse, wäre dem Gericht bei der Entscheidung über den Antrag des rechtlichen Kindesvaters, festzustellen, ob er der leibliche Vater „seines“ Kindes ist, eine konkrete Ermittlung der individuell betroffenen Belange des Kindes und der Mutter auf der Grundlage ihres Vortrags verwehrt. Das Gericht müsste den verfassungsrechtlich gebotenen Güterausgleich zwischen den kollidierenden Grundrechten des juristischen Vaters und des älteren Kindes in der Weise vornehmen, dass es die grundrechtlich geschützten Belange des Kindes abstrakt in die Abwägung mit den Interessen des rechtlichen Vaters einstellte und zu Gunsten des Kindes unterstellte, dass es, wenn man es anhörte, sein Einverständnis in eine Vaterschaftsuntersuchung verweigerte und dass das Persönlichkeitsrecht des Kindes durch eine Abstammungsuntersuchung erheblich gefährdet würde. Diese Prämisse könnte durch den Tatsachenvortrag des juristischen Vaters relativiert werden. Auf der Grundlage einer solchen teilweise abstrakten, teilweise konkreten Ermittlung der persönlichen 43 44

Vierter Teil B. III. 2. b) aa) u. bb). Vierter Teil B. III. u. B. III. 2. b) cc).

Zusammenfassung in Leitsätzen

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und familiären (sowie ehelichen) Situation des juristischen Vaters und des Kindes hätte das Gericht die kollidierenden Grundrechte der Beteiligten abzuwägen und zu entscheiden, ob die Vaterschaftsfeststellungsklage des rechtlichen Kindesvaters begründet ist.45 dd) Würde das rechtliche Gehör der Mutter und des Kindes in einem gerichtlichen Vaterschaftsfeststellungsverfahren ausgeschlossen, wäre gesetzlich zu regeln, dass der juristische Kindesvater im Falle eines Erfolgs der Vaterschaftsfeststellungsklage berechtigt ist, ein Abstammungsgutachten bei einem (privaten) Dienstleistungsunternehmen unter Verwendung einzelner Körperzellen des Kindes einzuholen.46 ee) Das Ergebnis einer mittels Vaterschaftsfeststellungsklage erwirkten Abstammungsuntersuchung eines privaten Analyseinstituts wäre in einem ggf. anschließenden Verfahren der Vaterschaftsanfechtung nach §§ 1599 ff. BGB wegen eines fehlenden Identitätsnachweises zwischen den Körperproben und ihren Trägern nicht verwertbar. Das (negative) Ergebnis einer mittels Vaterschaftsfeststellungsklage erwirkten molekulargenetischen Abstammungsanalyse sollte indes als Anfangsverdacht für die Schlüssigkeit einer Vaterschaftsanfechtungsklage genügen.47

45 46 47

Vierter Teil B. III. 2. c) aa). Vierter Teil B. III. 2. c) bb). Vierter Teil B. III. 3.

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Sachregister Abstammung s. a. Kindesabstammung – Abstammungsinformation als Datum mit Doppelbezug 64 f. Abstammungsanalyse – Fortschritte in der Molekularbiologie 19 – heimliche A. s. DNA-Analyse – Methoden 18 f. – molekulargenetische A. 16 ff. – serologische A. 19, 138 f. – des Kindes gegen Kindesmutter 54 Bußgeldtatbestand 144, 148 Datenschutz – Datum mit Doppelbezug s. Abstammung – und Vaterschaftsfeststellungsklage 178 f. DNA – Analyse der DNA s. DNA-Analyse – heimliche DNA-Analyse s. Vaterschaftstest – und Erbinformation 18 – und genetischer Fingerabdruck 18, 65, 18 – Testmaterial 19 – Testsicherheit 18 – und elterliches Erziehungsrecht 89 f., 189 – und Eigentum des Kindes 56, 187, 191 – und Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit des rechtlichen Vaters 48 ff., 186 ff. – und Grundrecht der Ehe und Familie 78 ff., 188, 194, 195 – und Identitätsnachweis 18, 25, 179 f., 197 – und körperliche Unversehrtheit des Kindes 55 f., 187, 191 – und Persönlichkeitsrecht der Kindesmutter 70 f., 188 – und Persönlichkeitsrecht des Kindes 58 ff., 186 f. – und Persönlichkeitsrecht des rechtlichen Vaters 41 ff., 185 f.

Ehe und Familie – Auflösung der E. und F. und Kindeswohl 70, 89, 91, 110, 113, 122, 134, 136, 138, 139, 140, 152 ff. – Begriff der E. und F. 78 – Grundrecht der E. und F. 77 ff. – Funktionen des Grundrechts der E. und F. 92 ff. – Geltung des Grundrechts der E. und F. im Konflikt der Eltern 90 ff. – intragemeinschaftliche Wirkung des Grundrechts der E. und F. 82 f. – korrelativer Zusammenhang zwischen E. und F. 104 – Träger des Grundrechts der E. und F. 78 f. – und Ausgestaltungsauftrag des Gesetzgebers 84 ff. – und DNA-Analyse s. dort – und Schutz der Gemeinschaft 80 ff. Eigentumsgarantie – und Bagatelleingriff 52, 57 – und Dereliktion 57 – und DNA-Analyse s. dort – und Eigentumsverzicht 57 Elterliches Erziehungsrecht – als fremdnütziges Recht 72, 88, 91, 103 – Ausgestaltung des e. E. durch Gesetzgeber 92 f. – Entscheidungsvorrang bei Streit der Eltern 90 – Geltung im Konflikt der Eltern 90 ff. – Träger des Grundrechts des e. E. – und DNA-Analyse s. dort – und Schlichteramt des Staates 92 f. – und Wächteramt des Staates 94, 128, 131 f., 194 Gesetzesvorbehalt – und Vaterschaftstests 128 ff.

Sachregister Gesetzgeber – Bindung an die Grundrechte s. Grundrechte – Gestaltungsspielraum des G. 131 f., 194 – und Folgenbeseitigungslast 130 – und Gesetzesvorbehalt s. dort – und Reform des Vaterschaftsrechts 128 ff., 193 ff. Grundrechte – Allgemeine Handlungsfreiheit 45 ff., 48 f., 102 ff., 106 ff., 111 ff. – Ausgestaltung der G. durch den Gesetzgeber 38 ff., 84 ff., 86, 92 f., 128 ff., 133, 137, 140 ff., 170 – Bindung der Zivilgerichte an die G. 39 f. – Bindung des Gesetzgebers an die G. 38 ff. – der Eheleute 77 ff., 188, 194, 195 – der Eltern 86 ff., 189 – der Kindesmutter 70 ff., 188 – des juristischen Vaters 41 ff., 185 f. – des Kindes 55 ff., 186 f. – Eigentumsgarantie s. dort – Funktionen der G. 45, 51, 52, 60, 63, 73, 83 ff., 92 ff. – Geltung der G. bei Inanspruchnahme der Rechte Dritter 51 ff. – Geltung der G. im Privatrechtsverhältnis 37 ff. – Körperliche Unversehrtheit s. dort – Konkurrenzen 98 ff. – Kollision der G. 100 ff. – Meinungsäußerungsfreiheit 76 f. – mittelbare Drittwirkung der G. 39 – Persönlichkeitsrecht s. dort – rechtserzeugte G. 84 – sacherzeugte G. 84 – Schranken der G. 52 ff., 85, 86, 94 f., 160 ff., 189 – Spezialität 99 f. – status negativus 96, 132, 137, 186 – status positivus 40, 45, 51 ff., 60, 63, 73, 132, 137, 187, 188 – Subsidiarität 97, 98 – und Bagatelleingriff 52, 56, 57 – und Ehe und Familie s. dort – und einfaches Recht 38 ff., 84, 98, 128 ff. – und elterliches Erziehungsrecht s. dort

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– und Schutzpflichten des Staates 38 ff., 81, 83, 98, 129 ff. – und Übermaßverbot 131, 137 – und Untermaßverbot 131, 137, – unmittelbare Geltung der G. 37 f. Grundrechtskollision – Auflösung der G. 100 ff. – Gespaltenes Ehegrundrecht 104 ff. – Gespaltenes elterliches Erziehungsrecht 103 f. – Kollision zwischen Persönlichkeitsrechten 103, 106 ff., 112 ff., 190 ff. – Kollision zwischen Persönlichkeitsrecht und Ehegrundrecht 104 ff., 190 – Kollision zwischen Persönlichkeitsrecht und elterlichem Erziehungsrecht 103 f., 190 – Kollision zwischen Persönlichkeitsrecht und Eigentumsgarantie 111 f., 191 – Kollision zwischen Persönlichkeitsrecht und Grundrecht der körperlichen Unversehrtheit 111 f., 191 – Maßstab der Kollisionslösung 101 – Typisierung der Kollisionslagen 101 ff. Grundrechtsmündigkeit 67 ff. Grundrechtsträgerschaft 67, 115 ff., 165 Informationelles Selbstbestimmungsrecht – als formales Recht 115 ff., 165 – Schutz der Geheimhaltung der Abstammung vor sich selbst 65 ff., 111, 115, 126, 132, 154 ff., 187, 192, 193, 196 – Schutz der sexuellen Selbstbestimmung 72 ff., 103, 106 ff., 125 f., 154 ff., 188, 190, 191, 196 – Schutz vor Entschlüsselung genetischer Daten 61 ff. – und molekulargenetische Genanalyse 61 ff. – und Persönlichkeitsrecht s. a. dort – und personenbezogene Daten 61 ff. – Volkszählungsurteil 62 Informationserhebung – durch staatliche Stellen 63 f. Intimsphäre s. a. Persönlichkeitsrecht u. Sexualsphäre – Unantastbarkeit der I. 74 ff. – und Menschenwürde s. dort – zwischen Eheleuten 73 ff.

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Sachregister

Kind – Abstammung des K. s. Kindesabstammung – als Grundrechtsträger s. Grundrechtsträgerschaft – Bindung des K. an den rechtlichen Vater 15, 22, 32, 33, 35, 59 ff., 69, 113 ff., 118 f., 123, 126, 148, 191, 192 – Grundrechtsmündigkeit des K. s. Grundrechtsmündigkeit – Kuckuckskinder 15 – Persönlichkeitswerdung s. Persönlichkeitsrecht – Sorgerecht für das K. 21, 35 – und Ergänzungspfleger 36, 87 ff. Kindesabstammung – Kenntnis der K. als Faktor der Persönlichkeitsentfaltung des juristischen Vaters 43 ff. – Kenntnis der K. als Faktor der Persönlichkeitsentwicklung des Kindes 41 ff. – und Intimsphäre des rechtlichen Vaters 47 ff. – und Privatsphäre des rechtlichen Vaters 47 ff. – Untersuchung der K. ab Volljährigkeit des Kindes 122 ff. – Untersuchung der K. im Babyalter des Kindes 113 ff. – Untersuchung der K. zwischen Kleinkindalter und Volljährigkeit des Kindes 118 ff. – von der Mutter 29 – von dem Vater 29 Körperliche Unversehrtheit – und Bagatelleingriff 52, 56 – und Beeinträchtigung des psychischen Wohlbefindens 55 f. – und DNA-Analyse s. dort – und Verletzung der Gesundheit 55 f. – und Verunstaltung des Erscheinungsbilds 55 f. Körperzellen – grundrechtlicher Schutz bei Abtrennung vom Körper 55, 57 – grundrechtlicher Schutz bei Wegnahme abgetrennter K. 45 ff., 55 f., 56 – und Intimsphäre 74

– und Kenntnis der Kindesabstammung 45 ff. – und Menschenwürdegarantie 45 ff. – und Persönlichkeitsrecht 45 ff. – und Privatsphäre 74 Persönlichkeitsrecht – abgestufte Schutzstärke des P. 45 ff. – der Kindesmutter 70 ff. – des juristischen Kindesvaters 41 ff. – des Kindes 58 ff. – Persönlichkeitswerdung 59 ff., 69, 72, 89, 97, 113 ff., 118 ff., 122 ff., 126 ff., 134 ff., 139, 143, 154 ff., 183, 191, 192 f., 195 f. – Schichtenmodell des P. 45 ff. – Schutz der Abstammungskennntis des Kindes 58 ff. – Schutz der Abstammungskennntis des rechtlichen Vaters 41 ff. – Schutz der Geheimhaltung der Abstammung vor sich selbst 65 ff., 111, 115, 126, 132, 154 ff., 187, 192, 193, 196 – Schutz der Intimsphäre 73 ff., 188 – Schutz der Privatsphäre 73 ff., 100, 107 – Schutz der Sexualsphäre 73 ff., 97, 100, 108 f., 154 – Schutz des Aufwachsens in geordneten Beziehungen 61, 114 ff. – Schutz des Aufwachsens in gewohnten sozial-familiären Beziehungen 59 ff., 72 ff., 97, 121, 126, 139, 154, 183 ff., 187, 191, 192, 196 – Schutz des Fortbestands der Ehe 71 – Schutz gemeinschaftsbezogener Interessen 71, 72 – Schutz immaterieller Interessen 48 ff. – Schutz materieller Interessen 48 ff. – status negativus 96, 132, 137, 186 – status positivus 45, 51 ff., 60, 63, 73, 92, 97 f., 132, 137, 187, 188 – und DNA-Analyse s. dort – und allgemeine Handlungsfreiheit 45 ff. – und Unterhaltszahlungen des rechtlichen Vaters 48 ff., 58 f., 70 f., 112, 154, 187, 188 – und Vater-Kind-Bindung 32, 59 ff., 113 ff., 118 f., 123, 126, 148, 191, 192

Sachregister – Verhältnis zum elterlichen Erziehungsrecht 72 Prozessfähigkeit – und Grundrechtsmündigkeit 68 ff. – und Reife und Einsichtsfähigkeit 68 ff. Rechtliches Gehör – Anforderungen an Ausschluss des r. G. 160 – Auflösung des Spannungsverhältnisses zwischen materiellen Schutzgütern 159, 195 f. – Ausschluss r. G. im Interesse des Gehörberechtigten 161 ff. – Ausschluss r. G. im Interesse Dritter 161 ff. – bei der Vaterschaftsanfechtungsklage 135, 167 – bei der Vaterschaftsfeststellungsklage 151 ff. – dienende Funktion des r. G. für den Schutz materieller Grundrechte 146 ff., 156 – im gerichtlichen Verfahren 144, 151 ff. – nachträgliche Benachrichtigung 144, 145 f., 161, 195 – Recht auf Äußerung 145, 151, 153 – Recht auf Berücksichtigung 153 – Recht auf Information 153 – Schutzzweck 146 f., 155 ff., 169 – Spannungsverhältnis zwischen materiellen Schutzgütern 152, 155 ff. – Träger des Rechts auf r. G. – und materielle Grundrechte 146 f., 155 ff., 169 – und Verfahrensgarantie 146 ff., 159 f., 164 ff., 175, 195 – vorherige Information 144, 145 f., 161, 195, Reform – der Vaterschaftsanfechtungsklage s. dort – der Vaterschaftsuntersuchung s. Vaterschaftsfeststellung Richtervorbehalt – bei Vaterschaftsfeststellung des Kindes im Babyalter 142 ff., 194 14 Brosius-Gersdorf

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– bei Vaterschaftsfeststellung des Kindes zwischen Kleinkindalter und Volljährigkeit 149 ff., 195 – bei Vaterschaftsfeststellung des volljährigen Kindes 149 ff., 195 – und Güterabwägung im Einzelfall 142 f., 149 f. – und Missbrauchsgefahr 73 ff., 143 f., 148, 149 – als Teil der Privatsphäre 73 ff., 100, – und Persönlichkeitsrecht s. dort Sexualsphäre – als Teil der Intimsphäre 73 ff. – als Teil der Privatsphäre 73 ff., 100, – und Persönlichkeitsrecht s. dort Staat – als Ausgestalter 38ff., 84 ff., 86, 92 f., 128 ff., 133, 137, 140 ff., 170 – als Schlichter 92 f. – als Schrankenzieher 52 ff., 85, 86, 94 f., 160 ff., 189 – als Wächter 94 f. Straftatbestand 16, 29 f., 130, 144, 148, 185 Vaterschaft – als rechtliche Vermutung 16, 29 f., 130, 185 – Auseinanderfallen rechtlicher V. und leiblicher V. 29 f. – Untersuchung durch Vaterschaftsanfechtung s. dort – Untersuchung durch heimlichen Vaterschaftstest s. Vaterschaftstest Vaterschaftsanfechtungsklage – Anfangsverdacht 15, 21 f., 30 f., 137, 179 f., 197 – Entscheidungen des BGH vom 12. 1. 2005 15, 21 f., 70, 180 f., 183 – Entscheidung des LG München I vom 22. 5. 2003 25 ff. – Entscheidung des OLG Celle vom 29. 10. 2003 24 f. – Entscheidung des OLG Jena vom 6. 3. 2003 24 f. – Frist der V. 31 – Gefährdung der Grundrechte durch V. 133 ff.

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Sachregister

– Nachteile gegenüber isolierter Vaterschaftsfeststellungsklage 133 ff. – Rechtliches Gehör s. dort – Rechtsfolgen der erfolgreichen V. 32, 58, 136, 182, 194 – Reformbedarf 179 ff., 197 – Schlüssigkeit der V. 15, 21 f., 30 f., 137, 179 f., 197 – Statusänderung durch V. 32, 58, 136, 182, 194 – und Kindeswohl 133 ff., 193 – und Schutz der Ehe und Familie 133 ff., 193 – und Vaterschaftsfeststellungsklage 133 ff., 193 – Verwertbarkeit heimlicher Vaterschaftstests 15, 21 ff., 178 ff., 197 Vaterschaftsfeststellung – durch außergerichtliche Vaterschaftsuntersuchung 35 – durch gerichtliche Vaterschaftsuntersuchung s. Vaterschaftsfeststellungsklage – durch Vaterschaftsanfechtung 133 ff., 193 – durch Vaterschaftsfeststellungsklage s. dort – Frist zur V. 176 f. – durch heimliches Abstammungsgutachten bei privatem Dienstleistungsunternehmen 17 ff., 143 f., 147 f., 155, 173 f., 197 – im Zeitraum ab Volljährigkeit des Kindes 148 ff., 195 ff. – im Zeitraum unmittelbar nach der Geburt des Kindes 142 ff., 194 f. – im Zeitraum zwischen Kleinkindalter und Volljährigkeit des Kindes 148 ff., 195 ff. – Reformbedarf 132 ff., 193 ff. – Richtervorbehalt s. dort – und Informationspflichten 144 ff., 151 ff. Vaterschaftsfeststellungsklage – Ausschluss der V. bei Altersgrenze des Kindes 176 – einfach-rechtliche Voraussetzungen 170 – Entscheidungsfindung des Gerichts 170 ff., 196 – Feststellungsinteresse 176 – Frist zur Klageerhebung 177 f.

– im Zeitraum ab Volljährigkeit des Kindes 148 ff., 195 ff. – im Zeitraum unmittelbar nach der Geburt des Kindes 142 ff., 194 f. – im Zeitraum zwischen Kleinkindalter und Volljährigkeit des Kindes 148 ff., 195 ff. – isolierte V. 133 ff. – Kosten der V. 175 – Rechtliches Gehör s. dort – Rechtshängigkeit der V. 174 – Reformbedarf s. Vaterschaftsfeststellung – Richtervorbehalt s. dort – sachliche Zuständigkeit der Gerichte 174 – und Amtsermittlungsgrundsatz 175 – und Darlegungs- und Beweislast 175 – und Klagegegner 175 – und Regelungen zum Datenschutz 178 – und Vaterschaftsanfechtungsklage s. dort – Vorteile gegenüber Vaterschaftsanfechtungsklage 133 ff. Vaterschaftstest – Erforderlichkeit gesetzlicher Regelung 128 ff. – in der Realität 16 ff. – negatives Ergebnis eines V. 59, 60, 61, 70, 72, 100, 103, 106, 107, 114, 120, 134 ff., 158 f., 178 f., 188, 190, 197 – positives Ergebnis eines V. 107, 134 ff., 157, 190 – und Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers s. Gesetzgeber – Verwertbarkeit heimlicher V. in der Rechtsprechung 15, 21 ff., 178 ff., 197 Verfahrensgarantie – Grundrechte als V. 146 ff., 159 f., 164 ff., 175, 195 – und Informationspflichten s. Vaterschaftsfeststellung – und rechtliches Gehör im gerichtlichen Verfahren s. rechtliches Gehör Zivilgerichte – Bindung an die Grundrechte s. Grundrechte – sachliche Zuständigkeit s. Vaterschaftsfeststellungsklage