Unscharfes Recht: Überlegungen zur Relativierung des Rechts in der digitalisierten Welt [1 ed.] 9783428529384, 9783428129386

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Schriftenreihe zur Rechtssoziologie und Rechtstatsachenforschung Herausgegeben von Prof. Dr. Manfred Rehbinder und Prof. Dr. Andreas Voßkuhle

Band 89

Unscharfes Recht Überlegungen zur Relativierung des Rechts in der digitalisierten Welt

Von

Volker Boehme-Neßler

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

VOLKER BOEHME-NESSLER

Unscharfes Recht

Schriftenreihe zur Rechtssoziologie und Rechtstatsachenforschung Begründet von Prof. Dr. Dr. h. c. Ernst E. Hirsch Herausgegeben von Prof. Dr. Manfred Rehbinder und Prof. Dr. Andreas Voßkuhle

Band 89

Unscharfes Recht Überlegungen zur Relativierung des Rechts in der digitalisierten Welt

Von

Volker Boehme-Neßler

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Wirtschaftswissenschaften der Universität Kassel hat diese Arbeit im Jahre 2008 als Habilitationsschrift angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2008 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7514 ISBN 978-3-428-12938-6 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Für Julia und Thao, meine beiden Lieblingsmenschen. Was würde ich nur machen ohne Euch?

Inhaltsübersicht Einleitung: Von der digitalen Welt zum digitalisierten Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

1. Teil Zusammenhänge

39

A. Technik, Kultur, Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

I. Technik und Kultur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

II. Digitalisierung der Demokratie als Beispiel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

III. Technik und Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

B. Kulturtechnik und Recht – das Beispiel der Schrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

I. Sprache und Denken – die Sapir-Whorf-Hypothese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

II. Von der oralen zur literalen Kultur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

III. Vom gesprochenen zum geschriebenen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

2. Teil Digitalisierung des Rechts

97

A. Facetten der Digitalisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99

I. Digitalisierung als technologisches und kulturelles Phänomen . . . . . . . . . . . . . . . . .

99

II. Der kulturelle Kern der Digitalisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 B. Ubiquität und Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 I. Digitalisierung – Entgrenzung und Ubiquität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 II. Recht und Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 III. Das Ende der (geografischen) Grenzen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134

8

Inhaltsübersicht IV. Das Ende des Staates? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 V. Das Ende des Rechts? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 VI. Globalisierung und Gateways als Antwort auf die Entgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . 210

C. Multimedialität und Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 I. Multimedia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 II. Bilder und visuelle Kommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 III. Recht und Bilder – visuelle Rechtskommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 IV. Assoziativität, Unschärfe, Streubreite: Die Steuerung visueller Rechtskommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 V. Die Auslegung visueller Rechtskommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 VI. Recht als Theater? Probleme des inszenierten Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 VII. Die Wort-Bild-Balance im visualisierten Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365 D. Virtualität und Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370 I. Begriffsgeschichte der Virtualität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370 II. Die Logik der Virtualität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376 III. Virtualisierung des Rechts I: Immaterialisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378 IV. Virtualisierung des Rechts II: Zeitlosigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 444 E. Vernetzung und Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 500 I. Vernetzung als Paradigma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 500 II. Digitalisierung und Vernetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 505 III. Netze – Arten und Grundstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 508 IV. Charakteristika von Netzwerken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 517 V. Das Recht als Netz I – Elemente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 535 VI. Das Recht als Netz II – Eigenschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 593 VII. Das Recht als Netz III – Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 625

Inhaltsübersicht

9

3. Teil Unscharfes Recht: Rolle und Bedeutung des Rechts im Zeitalter der Digitalisierung

633

A. Recht plus X – zur „Relativitätstheorie“ des Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 635 I. Relativierung des Rechts in der digitalen Bukowina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 635 II. Recht plus X – transrechtliche Kooperationen als Kompensation . . . . . . . . . . . . . . . 641 B. Unscharfes Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 655 I. Schärfe und Unschärfe im Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 655 II. Auf dem Weg zum unscharfen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 662

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 669

Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 789

Inhaltsverzeichnis Einleitung: Von der digitalen Welt zum digitalisierten Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

1. Teil Zusammenhänge

39

A. Technik, Kultur, Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

I. Technik und Kultur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

1. Kultur – Förderer und Verhinderer von technischem Fortschritt . . . . . . . . . . . . . .

41

2. Technik – Treiber kultureller Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

II. Digitalisierung der Demokratie als Beispiel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

1. Technik als Risiko für die Demokratie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

a) Fragmentierung der Öffentlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

b) Digitalisierung und Mehrheitsregel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

2. Technik als Chance für die Demokratie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

a) Elektronische Demokratie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

b) Partizipation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

c) Gleichheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

d) Demokratische Öffentlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

3. Fazit: Digitale Technik als Chance und Risiko für die Demokratie . . . . . . . . . . .

57

III. Technik und Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

1. Technik – Anpassungszwänge für das Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

2. Recht – Steuerung der technologischen Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

a) Ermöglichung der Technik durch Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

b) Steuerung der Technik durch das Recht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

12

Inhaltsverzeichnis

B. Kulturtechnik und Recht – das Beispiel der Schrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

I. Sprache und Denken – die Sapir-Whorf-Hypothese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

II. Von der oralen zur literalen Kultur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

1. Orale Gesellschaften – das Denken vor der Entwicklung der Schrift . . . . . . . . .

68

2. Literale Gesellschaften – das Denken und die Schrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

a) Denken und Kultur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

b) Wirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

c) Verwaltung und Politik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

3. Die „Gutenberg-Revolution“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

a) Die Manuskriptkultur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

b) Das Ähnlichkeitsideal des Buchdrucks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

c) Bücher und Demokratie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

III. Vom gesprochenen zum geschriebenen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

1. Tief greifende Wandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

a) Die Herrschaft des Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

b) Von der strukturellen Relativität zur Rechtsgleichheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83

c) Schriftliche Rechtsquellen und literale Organisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

d) Formalismus und Komplexität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

e) Gerichtsverfahren – die Reduktion der Welt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

2. Juristisches Denken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

a) Generalisierung, Abstraktion, Dekontextualisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

b) Entscheidung statt Kompromiss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

c) Von der Gemeinschaft zum Individuum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

3. Vom oralen zum literalen Rechtsdenken: Eine Bilanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91

a) Vertrauen durch Stabilität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91

b) Abstraktion – größere Gestaltungsfreiheit und Wirklichkeitsferne . . . . . . . .

93

c) Flexibilität und Uneindeutigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

Inhaltsverzeichnis

13

2. Teil Digitalisierung des Rechts

97

A. Facetten der Digitalisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99

I. Digitalisierung als technologisches und kulturelles Phänomen . . . . . . . . . . . . . . . . .

99

1. Digitale Technologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99

2. Digitale Kultur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 II. Der kulturelle Kern der Digitalisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 B. Ubiquität und Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 I. Digitalisierung – Entgrenzung und Ubiquität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 1. Ubiquität und Entgrenzung als Merkmal von Digitalisierung . . . . . . . . . . . . . . . . 102 2. Ubiquitous Computing und Affective Computing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 a) Ubiquitous Computing und Augmented Reality – Grundlagen und Visionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 b) Anwendungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 c) Probleme und Gefahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 d) Affective Computing – weitere Entgrenzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 3. Dimensionen der digitalen Entgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 a) Räumliche Entgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 b) Soziale und psychologische Entgrenzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Transnationale soziale Räume . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Sozialpsychologie – der flexible Mensch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Exkurs: Entgrenzung des Gedächtnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

113 114 114 115

c) Staatspolitische Entgrenzung – vom Atom-Staat zum Bit-Staat . . . . . . . . . . . 116 4. Entgrenzung und Konvergenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 a) Konvergenz als Folge der Entgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 b) Digitalisierung: Konvergenz als technisches Phänomen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 c) Globalisierung: Konvergenz als soziokulturelles Phänomen . . . . . . . . . . . . . . 118 5. Grenzen von Entgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 a) Physische und politische Grenzen der Entgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 b) Grenzen als anthropologische Konstante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120

14

Inhaltsverzeichnis c) Kulturelle Bedingtheit von Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 d) Fazit: Grenzen der Entgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 6. Neue Grenzen durch Community-Building . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 II. Recht und Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 1. Das Recht als Grenzziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 2. Äußere Souveränität: Grenzziehungen zwischen Staaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 a) Nationale Souveränität als Schlüsselkategorie des Völkerrechts . . . . . . . . . . 128 b) Geografisch begrenztes Recht als Regel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 c) Grenzüberschreitung als (immer wichtigere) Ausnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 3. Innere Souveränität: Grenzziehungen innerhalb von Staaten . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 a) Verfassungsrechtliche Zuständigkeitsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 b) Rechtsstaat und Demokratie – Grenzziehung im Inneren . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 III. Das Ende der (geografischen) Grenzen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 1. Staat und geografische Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 a) Personenverbandsstaat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 b) Territorialstaat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 2. Funktionswandel geografischer Grenzen: Von der klaren Trennung zur diffusen Verbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 IV. Das Ende des Staates? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 1. Ein langfristiger Trend: Bedeutungsverlust des Staates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 a) Chaos als notwendige Folge? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 b) Relativierung des Staates durch Einbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 aa) Kollektive Sicherheitspolitik: Transnationalisierung aus militärischen Sachzwängen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 bb) Menschenrechte: Begrenzung des Staates zugunsten des Individuums

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cc) Europäische Integration: Supranationalität als Extremfall der Einbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 dd) Die neue Staatsräson: Selbstbehauptung durch Einbindung . . . . . . . . . . . 145 c) Relativierung des Staates durch Technologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145

Inhaltsverzeichnis

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d) Relativierung des Staates durch Konkurrenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 aa) IGOs und NGOs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 bb) Von der Staatenwelt zur Wirtschaftswelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 cc) Subsysteme in der fragmentierten Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 2. Vom Government zur Governance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 a) Exekutive Governance-Strukturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 aa) Formelle und informelle Netzwerke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 bb) Charakteristika und Ziele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 cc) Problematik und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 b) Judikative Governance-Strukturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 c) Legislative Governance-Strukturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 3. Exkurs: Staatsbürgerschaft Microsoft – Communities als Staaten der digitalisierten Welt? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 a) Vom Staatsbürger zum Mitglied – das Ende der Staatsbürgerschaft? . . . . . . 162 b) Das überholte Relikt: Einheimischenprivilegierungen im Kommunalrecht

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c) Synthetic Worlds: Communities als Staaten der digitalen Zukunft? . . . . . . . 165 d) Anthropologischer Exkurs: Parastaatlichkeit als Zukunftsmodell? . . . . . . . . 168 e) Konfrontation, Kooperation, Komplementarität: Das Verhältnis zwischen Staat und Internet-Communities . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 4. Ende oder Wandel des Staates? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 a) Empirie: Kernbereiche staatlicher Macht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 b) Macht und Psychologie – Gründe für die einstweilige Unverzichtbarkeit von Staaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 c) Neue Staatskonzeption: Vom Monopolisten zum Primus inter Pares . . . . . . 179 aa) Überlebensstrategien des Staates: Supranationalisierung und Governance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 bb) Frühe Modernität – das Staatsverständnis von Artikel 24 GG . . . . . . . . . 182 cc) Die neue Rolle des Staates: Schaltstelle im Mehrebenensystem . . . . . . 183 V. Das Ende des Rechts? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 1. Staat und Recht – eine notwendige Einheit? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 a) Argument: Staat als Voraussetzung des Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 b) Gegenargument: Recht ohne Staat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187

16

Inhaltsverzeichnis aa) Frühformen nichtstaatlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 bb) Staatsfixiertheit als Ergebnis eines kontingenten historischen Prozesses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 cc) Das Beispiel Nordamerika: Konstituierung des Staates durch die Verfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 2. Entstaatlichungsprozesse des Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 a) Parastaatliches Recht – modernes Recht ohne Staat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 b) Tendenz 1 – Konstitutionalisierungsprozesse im internationalen Recht . . . 191 c) Tendenz 2 – Privatisierung des Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 aa) Das Problem: Globale Wirtschaft – nationales Wirtschaftsrecht . . . . . . 193 bb) Ausweichstrategien der Wirtschaft – die neue Lex Mercatoria . . . . . . . . 194 cc) Fazit: Effizienz vs. Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 d) Tendenz 3 – Technisierung des Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 aa) Der digitale Code – Wintel als Rechtsetzer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 bb) Technische Grenzen: ausgeprägte Heterogenität und schwierige Durchsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 cc) Rechtliche Grenzen: Gemeinwohl im digitalen Code? . . . . . . . . . . . . . . . . 205 dd) Technische Selbstverwaltung und staatliches Recht: Notwendiges und schwieriges Zusammenspiel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 3. Fazit: Pluralisierung des Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 VI. Globalisierung und Gateways als Antwort auf die Entgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . 210 1. Hochzonung – Entgrenzung des Rechts durch Globalisierung . . . . . . . . . . . . . . . 211 a) Die völkerrechtliche Ebene – globales Wirtschaftsrecht als Vorreiter . . . . . 211 b) Die europäische Ebene – Europarecht als Modell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 c) Privates globales Recht – die neue Lex Mercatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 d) Globalisierung des Rechts – Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 2. Gateways – rechtlicher Brückenbau als Entgrenzungsstrategie . . . . . . . . . . . . . . . 216 a) Rechtliche Gateways – Konzept und Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 b) Nationales Kollisionsrecht als Gateway . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 c) Völkerrecht als Gateway . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 aa) Nationales Recht – extraterritoriale Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 bb) Völkerrechtliche Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 cc) Renaissance des Völkergewohnheitsrechts? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222

Inhaltsverzeichnis

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d) Das europarechtliche Anerkennungsprinzip als Gateway . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 aa) ,,Cassis de Dijon“ als Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 bb) Der transnationale Verwaltungsakt als Beispiel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 3. Fazit: Rechtspolitische Doppelstrategie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 C. Multimedialität und Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 I. Multimedia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 1. Multimedia – Begriff und Phänomen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 2. Visualisierung als Aspekt der Multimedialisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 a) Pictorial Turn – von der Schriftkultur zur Bildkultur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 b) Ursachen – Ökonomie und Anthropologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 c) Das Ende der Schrift? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 II. Bilder und visuelle Kommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 1. Bilder – theoretische Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 a) Begriff des Bildes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 b) Arten und Funktionen von Bildern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 aa) Wozu Bilder? – Motive der menschlichen Bildproduktion . . . . . . . . . . . . 231 bb) Darstellende Bilder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 cc) Normative Bilder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 dd) Strukturbilder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 ee) Reflexive Bilder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 ff) Bilder als Supplement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 c) Bildrezeption als Synthetisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 aa) Die Wahrnehmung von Bildern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 (1) Zwei Modi der Bildrezeption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 (2) Das Prägnanzprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 bb) Die Verarbeitung von Bildern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 cc) Bildrezeption als Konstruktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 d) Schrift und Bild – Kongruenz und Konkurrenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 aa) Bildhaftigkeit der Sprache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 bb) Narrativik der Bilder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 cc) Kongruenz und Konkurrenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243

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Inhaltsverzeichnis 2. Charakteristika der visuellen Kommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 a) Geschwindigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 b) Konkretheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 aa) Konkretheit von Bildern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 bb) Konkretheit und Individualität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 cc) Konkretheit als Stärke und Schwäche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 c) Subjektivität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 aa) Subjektivität der Bildrezeption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 bb) Objektive Regeln für die Bildkonstruktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Biologische Regeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Kulturelle Regeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Kollektives Gedächtnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

249 249 249 250

cc) Fazit: Subjektivität als Problem der visuellen Kommunikation . . . . . . . . 250 d) Emotionalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 aa) Immersion und Emotion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 bb) Ursachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 cc) Emotion vor Kognition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 dd) Emotionale Kommunikation – Stärke, Nachhaltigkeit, Distanzlosigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Stärke der visuellen Kommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Nachhaltigkeit der visuellen Kommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Distanzlosigkeit der visuellen Kommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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e) Vieldeutigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 aa) Vieldeutigkeit von Bildern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 bb) Die Streubreite visueller Kommunikation – Probleme der hermeneutischen Autonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 f) Reduzierte Sozialkontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 aa) Sprache als Kontrollmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 bb) Die soziale Freiheit der Bilder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 cc) Bilderskepsis des Rechts als Reaktion auf die Anarchie der Bilder . . . 262 3. Überlegenheit des Bildes? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 a) Hierarchie der Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 b) Stärkere Wirkung von Bildern? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 c) Kommunikative Grenzen von Bildern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265

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d) Authentizität und Glaubwürdigkeit von Bildern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 aa) Die besondere Glaubwürdigkeit von Bildern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 bb) Die Illusion der Glaubwürdigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 cc) Digitalisierung und Bildmanipulation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 dd) Die Glaubwürdigkeit von Bildern im digitalen Zeitalter . . . . . . . . . . . . . . 270 III. Recht und Bilder – visuelle Rechtskommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 1. Modernes Recht als avisueller Bereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 a) Bilderskepsis des modernen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 b) Historischer Exkurs: Zwischen Idolatrie und Ikonoklasmus . . . . . . . . . . . . . . . 273 aa) Bilder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 bb) Bildersturm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 c) Das logozentrische Vorurteil des Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 2. Recht und Symbole . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 a) Symbole . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 b) Symbole im Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 c) Recht als Symbol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 d) Symbolisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 3. Visualisierungstendenzen im modernen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 a) Bilder im Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 b) Bilder vom Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 aa) Phänomenologie – Recht und Justiz in Kunst und Medien . . . . . . . . . . . . 290 bb) Der Einfluss der Bilder von der Wirklichkeit auf die Wirklichkeit . . . . 291 cc) Court-TV& Co. – Kameras im Gericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 dd) Bilder vom Recht und ihre Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 4. Rechtskommunikation durch Bilder – Auswirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 a) Effizienzgewinne: Gesteigerte Überzeugungskraft rechtlicher Kommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 aa) Aufmerksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 bb) Juristische Formensprache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 cc) Beschleunigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 dd) Bilder als Beweisstücke? Glaubwürdigkeitsprobleme des visualisierten Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301

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Inhaltsverzeichnis b) Gesteigerte Konkretheit des Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 aa) Abstraktion im Recht – Bedeutung und Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 bb) Die Einzelfallabwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 cc) Die Personalisierung des Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 c) Emotionalisierung der Rechtskommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 aa) Emotionalisierung und Distanzverlust . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 bb) Distanz und Distanzlosigkeit im Rechtssystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 d) Sukzessivität und Assoziativität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 IV. Assoziativität, Unschärfe, Streubreite: Die Steuerung visueller Rechtskommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 1. Steuerung visueller Kommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 2. Inszenierung und Komposition: Die Steuerung visueller Kommunikation . . . . 313 a) Malerei, Grafik, Fotografie: Die Komposition von Bildern . . . . . . . . . . . . . . . 313 b) Theater, Film, Fernsehen: Die Inszenierung bewegter Bilder . . . . . . . . . . . . . . 315 aa) Bewegung und visuelle Kommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 bb) Kommunikationssteuerung durch Inszenierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 cc) Fernsehen als modernes Beispiel von Inszenierungen . . . . . . . . . . . . . . . . 316 3. Angewandte Bildwissenschaften – die Komposition von Rechtsbildern . . . . . . 318 4. Angewandte Theaterwissenschaften – die Inszenierung rechtlicher Prozesse 319 a) Wirkung durch Inszenierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 b) Inszenierung von Authentizität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 c) Rituale im Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 aa) Rituale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 bb) Rechtsrituale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 5. Eine schwierige Gratwanderung: Inszeniertes Recht oder Placebo-Recht? . . . 337 V. Die Auslegung visueller Rechtskommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 1. Methoden-Cross-over als Notwendigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 2. Anleihen bei der Kunstgeschichte – die Auslegung juristischer Bilder . . . . . . . 339 a) Ikonologie und Ikonografie als hermeneutische Methoden . . . . . . . . . . . . . . . 339 b) Rechtsikonologie – das Verstehen von juristischen Bildern . . . . . . . . . . . . . . . 341

Inhaltsverzeichnis

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3. Anleihen bei der Theaterwissenschaft – die Auslegung bewegter Bilder im Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 a) Inszenierungsanalyse als hermeneutische Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 aa) Theaterwissenschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 bb) Film- und Fernsehforschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 b) Juristische Inszenierungsanalyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 aa) Notwendigkeit und Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 bb) Rechtstheoretische Herausforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346 4. Ein transdisziplinär erweiterter Kanon der Auslegungsmethoden . . . . . . . . . . . . 347 VI. Recht als Theater? Probleme des inszenierten Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 1. Bilder und Boulevard – zur Unterhaltungslogik der Bilder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 a) Die Logik der Bilder und die Logik der Massenmedien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 b) Das Unterhaltungsparadigma als Zentrum der Fernsehlogik . . . . . . . . . . . . . . 348 aa) Die Selektion der Bilder und ihre Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 bb) Der Unterhaltungswert als Selektionskriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 cc) Das Unterhaltungsparadigma – Chance und Risiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352 2. Die Theatralisierung der Politik als (abschreckendes) Beispiel . . . . . . . . . . . . . . . 354 a) Eine symbiotische Beziehung: Politik und Fernsehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354 b) Theatralisierung von Form und Inhalt der Politik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355 c) Demokratisierung oder Entleerung des politischen Diskurses? . . . . . . . . . . . . 358 3. Das Unterhaltungsparadigma im Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360 a) Recht als Unterhaltungsware? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360 b) Eine Spekulation: Skandalisierung als Mittel der Rechtsdurchsetzung? . . . 361 c) Medien- und Bildresistenz des Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362 aa) Resistenzfördernde Grundstrukturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362 bb) Notwendige Nähe – Recht und Massenmedien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364 cc) Begrenzte Unabhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364 VII. Die Wort-Bild-Balance im visualisierten Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365 1. Papier als Grundlage der Rechtsordnung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365 2. Bilder im Recht – Chancen und Risiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366 3. Funktionelle Komplementarität und gegenseitige Verstärkung . . . . . . . . . . . . . . . 367 4. Das Visualisierungsdilemma des Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368

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Inhaltsverzeichnis

D. Virtualität und Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370 I. Begriffsgeschichte der Virtualität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370 1. Von der Virtualität zur virtuellen Realität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370 2. Das Recht als Beispiel für virtuelle Realität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374 3. Exkurs: Virtuelle Realität als Gegenstand des Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375 II. Die Logik der Virtualität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376 1. Immaterialität und Ubiquität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376 2. Zeitlosigkeit und Fragmentierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377 3. Fazit: Unschärfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378 III. Virtualisierung des Rechts I: Immaterialisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378 1. Immaterialisierung der Begriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378 a) Neuer Inhalt für alte Begriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378 aa) Elektronisches Verwaltungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379 bb) Elektronischer Verwaltungsakt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381 cc) Zivilrechtliche Willenserklärungen – Electronic Contracting . . . . . . . . . 382 dd) Der Beweiswert elektronischer Dokumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382 ee) Der strafrechtliche Schriftenbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383 ff) Der Produktbegriff – das Recht am Scheideweg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384 b) Neue Begriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385 aa) Die elektronische Form und die Textform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385 bb) Das elektronische Dokument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386 cc) Der zivilrechtliche Produktbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386 dd) Die elektronische Person . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387 2. Immaterialisierung von rechtlichen Konzeptionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390 a) Recht und Technik: Das Beispiel digitale Signatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390 b) Paradigmenwechsel in der Vertragstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392 c) Electronic Government: Neukonzipierung der Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . 396 aa) Electronic Government als Phänomen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396 bb) Unscharfe Verwaltung – neue Verwaltungskonzeption? . . . . . . . . . . . . . . . 401 (1) Portal-Denken – auf dem Weg zur Re-Zentralisierung der Verwaltung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402 (2) Netzlogik – von der Hierarchie zum Verwaltungsnetzwerk . . . . . . . 411

Inhaltsverzeichnis

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cc) Exkurs: Die elektronische Akte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 414 dd) Fazit: Auf dem Weg zur „unscharfen“ Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417 ee) Demokratieverträglichkeit der unscharfen Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . 418 ff) Unscharfe Verwaltung und Rechtsstaat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422 3. Strukturelle Immaterialisierung – Prioritätenverschiebung im Recht . . . . . . . . . 423 4. Flüchtiges Recht? Grundprobleme eines dematerialisierten Rechts . . . . . . . . . . 424 a) Das Virtualisierungsdilemma des Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 424 aa) Sicherheit durch Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 424 bb) Sicherheit durch flüchtiges Recht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 426 cc) Anpassung oder Verweigerung? Das Virtualisierungsdilemma des Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427 b) Körperlichkeit und Vertrauen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 428 aa) Vertrauen durch Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 428 bb) Vertrauen gegenüber Fremden: Vom interpersonalen Vertrauen zum Systemvertrauen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 430 cc) Vertrauen und Körperlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 434 dd) Vertrauen durch Recht im virtuellen Raum? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435 (1) Arbeitsteilung I: Staat und Individuum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 437 (2) Arbeitsteilung II: Recht und Technik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 441 c) Staat, Individuum, Recht, Technik – das magische Viereck der Vertrauensbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 444 IV. Virtualisierung des Rechts II: Zeitlosigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 444 1. Zeit – absolutes oder relatives Phänomen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 445 2. Zeit und Kultur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 446 a) Zeit als kulturelles Phänomen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 446 b) Zeit als soziales Instrument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 449 aa) Zeit und soziale Ordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 449 bb) Hintergrund: Zeit als biologisches Ordnungsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 452 cc) Zeit und Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 452 3. Recht und Zeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 453 a) Die zeitlichen Funktionen von Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 453 aa) Zeitliche Komplexität durch Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 454 bb) Kontrolle der Zeit durch das Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 455

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Inhaltsverzeichnis b) Zeit als Instrument des Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 455 aa) Fristen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Begriff und Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Inhaltliche Auswirkungen von Fristen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Fristen als Mittel der Konfliktlösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Fristen als Motor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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bb) Zeitpunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 459 cc) Zeitrahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Beispiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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c) Die Zeitgebundenheit des Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 462 aa) Zeitgebundenes oder zeitloses Recht? Theoretische und philosophische Differenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 462 bb) Kultureller Aspekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 466 cc) Biologischer Aspekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 466 dd) Konkretisierung und Entscheidung – zur Zeitlichkeit rechtlicher Methoden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 467 (1) Konkretisierung (nach der Abstraktion) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 467 (2) Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 469 ee) Fazit: Zeitgebundenes als „lebendiges“ Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 470 4. Digitalisierung und Zeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 470 a) Digitalisierung der Zeit – von der Sequenz zur Collage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 470 aa) Multitemporalität als Regel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 470 bb) Forcierte Asynchronizität durch Digitalisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 471 cc) Von der Eigenzeit zur einheitlichen Internetzeit? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 473 dd) Zeitkompakter Globus: Gleichzeitigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 474 ee) Das Ende der Sequenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 475 b) Das Entropie-Gesetz der Digitalisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 475 aa) Beschleunigung durch Digitalisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 476 bb) Digitales Vergessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 478 cc) Unordnung durch Beschleunigung und Vergessen: Das Entropie-Gesetz der Digitalisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 479 c) Glaziale Zeit: Ewigkeit durch Kopieren und Speichern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 480 5. Digitalisierte Zeit und Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 482 a) Digitale Multitemporalität – das Recht als Synchronisator . . . . . . . . . . . . . . . . 483

Inhaltsverzeichnis

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b) Digitale Beschleunigung – das Recht als Entschleuniger . . . . . . . . . . . . . . . . . 483 aa) Clash of cultures: Recht vs. Beschleunigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 483 bb) Das Desynchronisations-Dilemma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 485 cc) Entschleunigung als Aufgabe des Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 486 c) Digitale Erstarrung – das Recht als Beschleuniger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 487 aa) Recht und Collage – zwei unterschiedliche Logiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . 487 bb) Zwischen Scylla und Charybdis: Das Recht und die Collagenlogik . . . 489 cc) Notwendigkeit des Rechts zur Strukturierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 490 d) Zeitoffene Instrumente des Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 491 aa) Ein Zielkonflikt: Beschleunigung und Entschleunigung . . . . . . . . . . . . . . 491 bb) Entschleunigung per se . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 491 cc) Beschleunigung nach Bedarf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 492 dd) Finale Programmierung versus konditionale Programmierung . . . . . . . . 494 ee) Komplementäres Wechselspiel: „Flex-Recht“ und starres Recht . . . . . . (1) Revisibilität von rechtlichen Entscheidungen und ihre Grenze . . . . (2) Flexibilität durch gesteuerte Delegation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Informelles Rechtshandeln – Flexibilität im „Schatten des zwingenden Rechts“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

495 495 496 498

6. Digitalisierte Zeit – Notwendigkeit und Grenzen des Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . 498 a) Notwendigkeit des Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 499 b) Grenzen des Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 499 E. Vernetzung und Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 500 I. Vernetzung als Paradigma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 500 1. Netz und Netzwerk – Begrifflichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 500 2. Netze in der Natur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 501 3. Netze in der Technik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 502 4. Netze in der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 502 II. Digitalisierung und Vernetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 505 1. Digitalisierung als Motor der Vernetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 505 2. Hypertexte – digitale Vernetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 506 a) Vernetzung durch Links . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 506 b) Hypertexte als Beispiel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 506

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Inhaltsverzeichnis III. Netze – Arten und Grundstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 508 1. Arten von Netzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 508 a) Zufallsnetze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 509 b) Geordnete Cluster – skalenfreie Netze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 510 c) Zwischen Ordnung und Chaos: Small-World-Netzwerke . . . . . . . . . . . . . . . . . 510 2. Knoten, Superknoten, Fäden – Bestandteile von Netzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 513 a) Knoten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 513 b) Fäden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 513 c) Superknoten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 514 d) Autonomie der Elemente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 516 IV. Charakteristika von Netzwerken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 517 1. Bewegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 517 a) Informationsfluss und Fließgleichgewicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 517 b) Der Motor von Netzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 518 aa) Dynamik im Netz – Interaktivität und Rückkopplung . . . . . . . . . . . . . . . . 518 bb) Konvergenz und Konnektivität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 520 cc) Stabilität trotz Dynamik – Homöostase und Tippingpoint . . . . . . . . . . . . 521 2. Reziprozität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 523 a) Begriff der Reziprozität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 523 b) Reziprozität in der Natur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 525 c) Reziprozität in der Kultur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 527 aa) Homo reciprocus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 527 bb) Wirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 530 cc) Politik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 530 d) Netzwerkbildung durch Reziprozität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 532 3. Nonlinearität der Netzstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 533 4. Das Vernetzungsparadox . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 534 V. Das Recht als Netz I – Elemente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 535 1. Knoten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 535 a) Personen und Institutionen als Knoten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 536

Inhaltsverzeichnis

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b) Rechtsbegriffe als Knoten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 538 aa) Zur Bedeutung von Begriffen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 538 bb) Die Dynamik von Begriffen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 539 cc) Rechtsbegriffe als Knoten I – Dynamik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 540 dd) Rechtsbegriffe als Knoten II – Verknüpfungsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . 542 c) Normen und dogmatische Konstruktionen als Knoten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 543 aa) Normen als Knoten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 544 bb) Dogmatische Konstruktionen als Knoten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 545 2. Superknoten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 545 a) Superknoten im Recht: Begriffliche Anmerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 546 b) Institutionen als Superknoten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 546 aa) Die Europäische Union . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 546 bb) Institutionen des internationalen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 548 c) Normen als Superknoten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 550 aa) „Kollisionsnormen“ oder „Brückennormen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 550 bb) Europarechtliche Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 553 d) Begriffe und dogmatische Konstruktionen als Superknoten . . . . . . . . . . . . . . . 554 aa) Querschnittsbegriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 554 bb) Dogmatische Konstruktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 556 cc) Rechtsinstitute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 558 (1) Der transnationale Verwaltungsakt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 558 (2) Die internationalen Handelsbräuche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 559 3. Fäden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 560 a) Kommunikation als Faden im Netzwerk des Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 560 b) Begriff der Kommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 560 c) Charakteristika von Kommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 561 aa) Unvermeidbarkeit von Kommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 561 bb) Schismogenese durch Kommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 562 cc) Symmetrische vs. komplementäre Kommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 563 dd) Reflexivität von Kommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 564 ee) Strukturierung von Kommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 566 ff) Analoge und digitale Kommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 567

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Inhaltsverzeichnis d) Recht und Kommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 568 aa) Recht als Kommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 568 bb) Recht als menschliche Kommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 569 cc) Unvermeidbarkeit von Rechtskommunikation? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 569 e) Rechtliche Kommunikationsbeziehungen zwischen Symmetrie und Komplementarität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 571 aa) Symmetrische Rechtskommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 571 bb) Komplementäre Rechtskommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Das Paradebeispiel – europäische Rechtskommunikation . . . . . . . . . (2) Komplementäre Rollen im Schuldrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Komplementäre Kommunikation zwischen Gerichten . . . . . . . . . . . .

572 572 573 573

cc) Stärken und Schwächen beider Kommunikationsmodi . . . . . . . . . . . . . . . 574 dd) Wechsel zwischen den Kommunikationsmodi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 575 f) Reflexivität der Rechtskommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 578 aa) Europäisierung als Muster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 579 bb) Höchstrichterliche Kontroversen als reflexive Rechtskommunikation 580 cc) Rechtswissenschaft und Rechtspraxis in reflexiver Kommunikation . . 581 dd) Reflexive Rechtskommunikation: Lernendes Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 583 g) Interpunktion der Rechtskommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 583 aa) Doppelte Interpunktion in der Rechtskommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . 584 bb) Interpunktion als Ordnung der juristischen Weltsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . 584 cc) Interpunktion als Ordnung des Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 585 h) Analoge und digitale Rechtskommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 586 aa) Rechtskommunikation als digitale Kommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . 586 bb) Rechtsetzung als Digitalisierung der Wirklichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 587 cc) Analoge Rechtskommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 589 dd) Analog-Digital-Wandlung und Analog-Digital-Koexistenz . . . . . . . . . . . 589 i) Struktur und Dynamik – Fäden im Netzwerk Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 592 aa) Prozesshaft-dynamischer Aspekt – Fäden knüpfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 592 bb) Struktureller Aspekt – geknüpfte Fäden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 592 4. Zwischenfazit: Elemente eines Netzwerks Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 592 VI. Das Recht als Netz II – Eigenschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 593 1. Netzeigenschaften – Eigenschaften des Rechts? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 593

Inhaltsverzeichnis

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2. Recht und Interaktivität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 593 a) Begriff der Interaktivität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 593 b) Interaktivität – Grundlage des Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 594 c) Interaktivität im formellen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 595 d) Interaktivität im materiellen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 596 aa) Menschenwürde als Basis der interaktiven Struktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . 596 bb) Grundprinzipien mit interaktiver Prägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 596 e) Verstärkung der Interaktivität des Rechts durch die Digitalisierung . . . . . . . 597 f) Die Grenzen von Interaktivität im Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 598 aa) Sicherheit durch Institutionen und Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 598 bb) Institutionen als Grenze von Interaktivität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 599 cc) Homöostase im Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 600 3. Recht und Reziprozität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 601 a) Reziprozität als Inhalt des Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 602 aa) Reziprozität als fundamentale Rechtsregel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 602 bb) Reziprozität im internationalen und supranationalen Recht . . . . . . . . . . . 604 cc) Reziprozität im öffentlichen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 607 dd) Reziprozität im Zivilrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 608 ee) Reziprozität im Strafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 610 ff) Reziprozität als Aspekt der Gerechtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 612 b) Reziprozität als ein Bewegungsgesetz des Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 613 aa) Gabe und Gegengabe bei der Rechtsentstehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 614 bb) Reziprozität bei der Entstehung von Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 615 4. Recht und Nonlinearität – Rechtstexte als Hypertexte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 617 a) Nonlinearität im Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 617 b) Rechtstexte als Hypertexte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 619 aa) Arbitrarität und Subjektivität – Kollision mit dem Bestimmtheitsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 619 bb) Diffuse Urheberschaft von Hypertexten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 621 cc) Entgrenzung im Netz als Problem des Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 622 c) Hypertexte als Rechtstexte – Chancen und Risiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 623 VII. Das Recht als Netz III – Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 625 1. Rechtsetzung – von der systematischen Planung zum intuitiven ChaosManagement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 626 a) Entstehung von Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 626

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Inhaltsverzeichnis b) „Unscharfe“ Rechtsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 626 c) Der Tippingpoint – das Umschlag-Risiko der Gesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . 629 2. Das Ende der Rechtsdogmatik? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 629 a) Einheit und Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung als Illusion? . . . . . . . . 630 b) Rechtsdogmatik und Netzparadigma – unüberwindbare Widersprüche? . . . 631

3. Teil Unscharfes Recht: Rolle und Bedeutung des Rechts im Zeitalter der Digitalisierung

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A. Recht plus X – zur „Relativitätstheorie“ des Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 635 I. Relativierung des Rechts in der digitalen Bukowina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 635 1. Fragmentierung und Polyzentrizität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 635 a) Fragmentierung von Wirklichkeit und Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 635 b) Polyzentrizität des Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 637 2. Digitalisierung: Potenzierung von Fragmentierung und Polyzentrizität . . . . . . . 638 3. Relatives Recht – die Grenzen des Rechts in der digitalen Bukowina . . . . . . . . 640 II. Recht plus X – transrechtliche Kooperationen als Kompensation . . . . . . . . . . . . . . . 641 1. Transrechtliche Kooperationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 641 2. Felder transrechtlicher Kooperation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 642 a) Recht plus Technik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 642 b) Recht plus Politik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 645 c) Recht plus Zivilgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 647 d) Recht plus Wirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 649 e) Recht plus Individuum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 651 f) Recht plus Kunst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 653 B. Unscharfes Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 655 I. Schärfe und Unschärfe im Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 655 1. Schärfe als rechtliches Ideal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 655 2. Das scholastische Erbe des modernen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 657

Inhaltsverzeichnis

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3. Unschärfe im Recht – als Ausnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 658 4. Schärfe als Fiktion? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 661 II. Auf dem Weg zum unscharfen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 662 1. Unschärfe durch Digitalisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 662 a) Ubiquität – Unschärfe durch Entgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 663 b) Visualisierung – Unschärfe durch Synästhetisierung und Emotionalisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 664 c) Virtualität – Unschärfe durch elektronische Flüchtigkeit und Zeitlosigkeit

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d) Vernetzung – Unschärfe durch Kommunikation und Verknüpfung . . . . . . . . 665 2. Unschärfe – eine kopernikanische Wende für das Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 665 a) Digitale Unschärfe als Herausforderung für das Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 665 b) Unscharfes Recht – das Recht der digitalisierten Lebenswelten . . . . . . . . . . . 667

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 669

Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 789

Die Abkürzungen, die im Text benutzt werden, richten sich nach: Cornelie Butz / Hildebert Kirchner: Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache. 6. Auflage 2007, Berlin / New York.

Einleitung: Von der digitalen Welt zum digitalisierten Recht Die Welt digitalisiert sich. Was bedeutet diese Entwicklung für das Recht? Das ist die – eigentlich ganz einfache – Frage, um die es in dieser Untersuchung gehen soll. Digitale Kultur vs. Rechtskultur Der Siegeszug der digitalen Technologie ist ursprünglich ein rein technisches Phänomen. Wie andere Technologien auch, entfaltet Digitalität aber Wirkungen weit über den technischen Bereich hinaus. Digitalität betrifft und verändert inzwischen fast alle Teile der Welt: Gesellschaft, Kultur, Wissenschaft und Medien werden ebenso durch die digitale Informations- und Kommunikationstechnologie verändert wie etwa Politik und Wirtschaft. Seit die elektronischen Medien – vor allem das Fernsehen – ihren Siegeszug begonnen haben, geht die kulturelle Vorherrschaft des Buches und der Schrift zu Ende.1 Nicht mehr der Buchdruck, sondern Digitalisierung und Computerisierung sind die Technologien, die die kulturelle Entwicklung dominieren. Die Kommunikationswissenschaft zeigt: Es gibt kein neutrales Medium. Neue Kommunikationstechnologien und Medien ändern natürlich die Form der Kommunikation. Ihre Wirkung reicht aber viel weiter. Sie prägen auch den Inhalt der Kommunikation und die kulturelle Entwicklung insgesamt.2 Das hat McLuhan auf die berühmte Formel gebracht: The Medium is the Message.3 Wenn alle Bereiche der Welt sich ändern, liegt der Gedanke nahe, dass auch das Recht umgestaltet wird. Digitalität und Recht folgen – das ist wenig erstaunlich – sehr unterschiedlichen Logiken. Das Aufeinandertreffen von juristischer und digitaler Logik, das zurzeit beobachtet werden kann, wird das Recht kaum unverändert lassen. Die Modifikationen werden sich nicht auf konkrete Details der Gesetzgebung, der Rechtsprechung oder der juristischen Dogmatik beschränken. Wenn nicht alles täuscht, werden sich Grundstrukturen und Funktionen des Rechts ändern. Welches sind die Charakteristika des so entstehenden digitalisierten Rechts? Welche Aufgaben hat das Recht in der digitalen Welt? Wo liegen die (neuen) Gren1 Ausführlich dazu Bolz (1993), der anschaulich vom „Ende der Gutenberg-Galaxis“ spricht. 2 Dazu bahnbrechend Innis (1951), S. 33. 3 McLuhan (1992), S. 17.

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zen des Rechts in einer Gesellschaft, die von der digitalen Technologie dominiert wird? Das sind die entscheidenden Fragen, denen die hier vorgelegte Studie nachgeht. Rechtsetzung, Rechtsanwendung, Dogmatik, Rechtstheorie Die juristische Dogmatik ist seit einigen Jahren mit konkreten Problemen beschäftigt, die von der Digitalisierung für das Recht aufgeworfen werden. Dabei geht es darum, Aspekte der digitalisierten Welt mit den herkömmlichen Instrumenten der Rechtsdogmatik zu erfassen. Vor allem der Electronic Commerce hat die juristische Systembildung vor neue Herausforderungen gestellt, die sie mehr oder weniger gut bewältigt hat, allerdings noch lange nicht abschließend. Auch der Gesetzgeber hat bereits mit neuen rechtlichen Regelungen auf die Herausforderung der Digitalisierung reagiert. Nicht nur der Deutsche Bundestag, sondern auch andere nationale Parlamente, das Europäische Parlament und multi- und bilaterale Verhandlungen in der internationalen Politik haben neue Rechtsakte und Regelungen geschaffen, die versuchen, Probleme der Digitalisierung rechtlich zu bewältigen. Das ist – wie auch schon andere Bereiche der Techniksteuerung durch Recht gezeigt haben – keineswegs einfach.4 Insgesamt sind die internationalen und nationalen Anstrengungen, um das Recht mit der digitalen Welt kompatibel zu machen, äußerst vielfältig und kaum noch vollständig zu überschauen. Dennoch erfassen sie nur einen Teil des Problems. Wie alle neuen Technologien wirkt die Digitaltechnologie – sukzessiv fortschreitend, erst kaum wahrnehmbar – auch auf tiefere Schichten der Kultur im Allgemeinen und des Rechts im Besonderen ein.5 Jenseits des rechtspolitischen und dogmatischen Alltags sind mit der Digitalisierung des Rechts6 grundlegende und strukturelle Probleme und Auswirkungen verbunden. Rechtstheoretische Reflexionen und Analysen zur Digitalisierung des Rechts sind bisher eher dünn gesät. Eine Rechtstheorie der digitalen Welt existiert bisher nicht. Die vorliegende Arbeit will einen kleinen Beitrag dazu liefern, die grundsätzliche Bedeutung und Tragweite der Digitalisierung des Rechts wissenschaftlich zu erfassen.

Gang der Untersuchung Zunächst untersucht die Studie – im ersten Teil – grundlegende Zusammenhänge zwischen Kultur, Technik, Medien und Recht. Denn die Digitalisierung des Rechts Grundlegend zur Techniksteuerung durch Recht Roßnagel (1993), S. 241 ff. m. w. N. Bahnbrechend zur rechtlichen Technikfolgenforschung Roßnagel (1993), S. 99 ff. m. w. N. 6 Der Begriff greift die Formulierung von Roßnagel u. a. (1990a) auf, die von der „Digitalisierung der Grundrechte“ gesprochen haben. 4 5

Einleitung: Von der digitalen Welt zum digitalisierten Recht

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findet nicht im luftleeren Raum statt. Sie ist eingebunden in das große Thema Technik und Kultur. Schon immer beeinflussen sich Technik und Kultur wechselseitig. Das ist die theoretische Basis für den zweiten Teil, in dem es um die Auswirkungen einzelner Aspekte der Digitalität auf das Recht geht. Was eine Digitalisierung des Rechts jenseits der technischen Dimension bedeutet, lässt sich erst ermessen, wenn klar ist, was Digitalisierung eigentlich meint. Als technischer Begriff ist Digitalisierung eindeutig. Ganz anders ist die Lage aber bei der kulturellen, sozialen, wirtschaftlichen und rechtlichen Bedeutung des Begriffs. Der erweiterte – kulturelle – Digitalisierungsbegriff ist eher diffus. Bei näherem Hinsehen lassen sich aber typische Eigenschaften von Digitalität und Digitalisierung herausarbeiten. Digitalität bedeutet – nicht erschöpfend, aber vorwiegend – Virtualität, Ubiquität, Multimedialität und Vernetzung. Die hier vorgelegte Untersuchung fragt danach, wie diese Charakteristika von Digitalität die Grundlagen und Strukturen des Rechtssystems ändern. Ubiquität und Recht, Multimedialisierung und Recht, Virtualität und Recht, Vernetzung und Recht – das sind dabei die konkreten Untersuchungsgegenstände dieses Teils der Arbeit. Im dritten und letzten Teil der Studie geht es dann um die letztlich entscheidende Frage: Wie sieht das Recht aus, das entgrenzt, multimedialisiert, virtualisiert und vernetzt worden ist? Mit anderen Worten: Der dritte Teil dient dazu, Bausteine einer Rechtstheorie des digitalisierten Rechts zu sammeln und Umrisse der neu entstehenden Strukturen und Aufgaben des Rechts in der digitalen Welt zu skizzieren. Wenn nicht alles täuscht, wird das Recht durch die Digitalisierung unschärfer. Welche Aufgaben kann unscharfes Recht für die Gesellschaft erfüllen? Dieses Problem steht am Ende dieser Untersuchung und – hoffentlich oder vielleicht – am Anfang neuer Forschung zur Rechtstheorie und Dogmatik des unscharfen Rechts.

Transdisziplinarität und Methodenvielfalt Die hier vorgelegte Untersuchung arbeitet transdisziplinär. Sie überschreitet die Grenzen der klassischen juristischen Methodik, und sie rezipiert Ergebnisse anderer Wissenschaften. Wenn man den Untersuchungsgegenstand der Studie – Digitalisierung des Rechts – betrachtet, ist das sehr nahe liegend. Schon das Recht allein lässt sich besser begreifen, wenn man andere Wissenschaften um Hilfe bittet – sie also zu Hilfswissenschaften im besten Sinne macht. Erst die Sicht von außen schärft den Blick auf das eigene Fach. Geradezu zwingend wird die Transdisziplinarität aber, wenn man sich vergegenwärtigt, was letztlich der Kern der Untersuchung ist – der Zusammenprall zweier Welten. Technologie trifft auf Kultur, Digitalisierung trifft auf Recht, zwei sehr unterschiedliche Logiken und Rationalitäten begegnen sich: Wie sollen sich dabei neue Erkenntnisse finden lassen, wenn man sich auf die Grenzen eines Faches zurückzieht?

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Einleitung: Von der digitalen Welt zum digitalisierten Recht

Die Studie nutzt viele unterschiedliche Methoden. Sie arbeitet historisch, analytisch, normativ-hermeneutisch und empirisch – je nachdem, um welches Problem aus welcher Wissenschaft es gerade geht. Das mag auf den ersten Blick befremdlich wirken. Dahinter steht aber die Überzeugung – oder die Erkenntnis? – dass es nicht die eine wahre Forschungsmethode gibt.7 Jeder Forschungsgegenstand, jedes Problem erfordert seine eigentümliche, ganz spezifische Methode. Die Welt ist viel zu komplex, als dass man sie mit einer einzigen Methode begreifen könnte.8 Eine Beschränkung wäre eine methodische Verarmung und würde die Erkenntnismöglichkeiten unnötig begrenzen. Gerade die Vielfalt der Methoden öffnet neue Horizonte und macht innovative Erkenntnisse möglich. Die nachfolgende Studie versteht die Freiheit der Wissenschaft deshalb ganz konkret auch als Methodenfreiheit. Breit angelegte Untersuchungen sind natürlich gefährlich. Wo die Gefahren liegen, hat Anselm Feuerbach schon 1833 auf den Punkt gebracht: „Wer Vieles umfassen will, darf sich kleiner Irrtümer nicht schämen; wer alles im Ganzen überdenkt, kann nicht alles im Einzelnen ergründen, sondern muss über vieles nur hinüber streifen, manches im Dunkeln lassen, anderes nur auf Treu und Glauben hinnehmen.“9 Das Risiko bin ich eingegangen. Am Ende der Arbeit bleibt mir nur zu hoffen, dass der Ertrag meiner Überlegungen das rechtfertigt.

Zwerge und Giganten Wissenschaftler sind Zwerge, die – das hat Isaac Newton in seinem Brief an Robert Hooke vom 5. Februar 1676 unnachahmlich ausgedrückt – „on the shoulders of giants“ stehen.10 Nur deshalb können sie vielleicht ein bisschen weiter schauen und Neues entdecken. Ich bin deshalb allen Giganten dankbar, auf deren Schultern ich stehe. Welche das sind, ergibt sich nur zum kleinsten Teil aus dem Literaturverzeichnis. Vielleicht das Beste, was einem Wissenschaftler passieren kann, ist, dass er Kollegen findet, die ihn beeindrucken, belehren, ermutigen und anspornen, ohne ihn in enge Gedankenkorsette zwingen zu wollen. Ich habe dieses Glück gehabt, als ich Prof. Dr. Alexander Roßnagel von der Universität Kassel getroffen habe. Er hat die Arbeit von Anfang an begleitet. Er hat mich durch sein menschliches und wissenschaftliches Vorbild mehr geprägt, als er wahrscheinlich selber weiß. Dafür danke ich ihm sehr herzlich. 7 Ganz ähnlich schon Feyerabend (1986), S. 21 ff., der das, a. a. O., S. 21 pointiert zuspitzt: „Der einzige allgemeine Grundsatz, der den Fortschritt nicht behindert, lautet: ,Anything goes.‘ “ 8 So schon Einstein (1951), S. 683 f., wenn er die reziproke Beziehung zwischen Epistemologie und Naturwissenschaft betont. 9 Feuerbach (1833), S. 166. 10 Dazu Merton (1983), S. 38, der, a. a. O., S. 14 ff., die lange Geschichte dieses Aphorismus nachzeichnet.

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Das Manuskript der vorliegenden Studie ist im Wintersemester 2008 / 2009 vom Fachbereich Wirtschaftswissenschaften der Universität Kassel als rechtswissenschaftliche Habilitationsschrift angenommen worden. Ich danke allen Beteiligten für das angenehme und faire Habilitationsverfahren. Das Zweitgutachten im Habilitationsverfahren hat Prof. Dr. Dr. Walter Blocher übernommen. Dafür gebührt ihm Dank. Ich danke auch Prof. Dr. Manfred Rehbinder aus Zürich für Gespräche, Horizonterweiterungen und Ermutigung zur rechten Zeit und am rechten Ort – und nicht zuletzt für sein externes Gutachten im Habilitationsverfahren. Prof. Dr. Manfred Rehbinder und Prof. Dr. Andreas Voßkuhle haben mich eingeladen, meine Studie in ihrer Schriftenreihe zu veröffentlichen. Das ist mir eine große Freude. Herzlichen Dank dafür. Auch im Zeitalter der Digitalisierung behalten gedruckte Bücher ihren Wert. Deshalb danke ich dem Verlag Duncker & Humblot – namentlich Herrn Dr. Florian Simon, LLM., Frau Regine Schädlich und Herrn Lars Hartmann – sehr. Sie haben das Buch in kürzester Zeit realisiert. Gewidmet ist die Arbeit meiner Frau, Julia Boehme, und meinem Sohn, Thao Nam Boehme. Sie sind einfach meine beiden Lieblingsmenschen. Was würde ich nur ohne Euch machen?

1. Teil

Zusammenhänge

A. Technik, Kultur, Recht Wenn eine neue Technik1 entsteht und sich ausbreitet2, wird sie – das zeigt ein Blick in die Kulturgeschichte – gleichzeitig visionär gefeiert und kulturpessimistisch gefürchtet.3 Ist das berechtigt? Prägt die Technik tatsächlich die Kultur und die Gesellschaft? Oder ist es umgekehrt: Hängt die technologische Entwicklung von der Kultur, Politik und Wirtschaft einer Gesellschaft ab? Diese Kontroverse ist heute weitgehend überwunden. Zwischen technologischer und kultureller Entwicklung einer Gesellschaft bestehen enge Wechselwirkungen.4 Erst ein bestimmter kultureller Entwicklungsstand ermöglicht bestimmte technologische Prozesse, die zu Innovationen führen. Und umgekehrt: Technologische Entwicklungen beeinflussen die Politik, Wirtschaft und Kultur einer Gesellschaft. Als wichtiger Bestandteil der Kultur ist das Recht an diesen Wechselwirkungsprozessen beteiligt – als Subjekt und als Objekt zur gleichen Zeit. Es beeinflusst technologische Entwicklungen und wird zugleich von ihnen wieder selbst geprägt.

I. Technik und Kultur 1. Kultur – Förderer und Verhinderer von technischem Fortschritt Technologischer und technischer Fortschritt5 ist kein isoliertes Phänomen, sondern eingebettet in politische, soziale und kulturelle Kontexte.6 Wissenschaftliche und technologische Entwicklungen werden von bestimmten kulturellen Rahmenbedingungen gefördert oder eher gehemmt. Das ist einer der Gründe, warum sich innovative Technologien in bestimmten Regionen der Welt – etwa im Silicon Valley – eher und besser als in anderen entwickeln.7 1 Zum Begriff der Technik Roßnagel (1993), S. 63 f. m. w. N., der zwischen Technik und Technologie differenziert. 2 Ausführlich zu den unterschiedlichen Phasen der Technikgenese Roßnagel (1993), S. 67 ff. m. w. N., und Ropohl (1999), S. 296 ff. 3 Schefe (2000), S. 234 f., und Ropohl (2003), S. 12 ff., der sowohl vor übertriebener Technophilie als auch unbegründeter Technikfeindschaft warnt. Ausführlich und grundsätzlich zur Technikbewertung und Technikakzeptanz Ropohl (2003), S. 59 ff., und Eigner / Kruse (2001), S. 101 ff. 4 Ausführlich dazu Thompson / Selle (2000), S. 155 ff. m. w. N. Roßnagel (1993), S. 67, spricht von gegenseitigen Anpassungsprozessen von Technik und Gesellschaft. 5 Dazu auch Freeman (1987), S. 129 f. Eine instruktive Grobskizze der Technikentwicklung in Europa und Nordamerika zeichnet Mayntz (2001), S. 4 f. m. w. N. 6 Dicken (1998), S. 146.

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1. Teil, A. Technik, Kultur, Recht

Ein frappierendes Phänomen der Kulturgeschichte lässt sich mit dem Einfluss von Staat und Gesellschaft auf die technologische Entwicklung erklären. Um 1400 war China die technologisch am weitesten fortgeschrittene Zivilisation der Welt.8 Diese Entwicklung führte aber – anders als in Europa – nicht weiter zur Industrialisierung. Etwa ab dem Beginn der Renaissance ließ der technologische Fortschritt nach und brach schließlich ab.9 Warum? Das lässt sich plausibel nur erklären, wenn man die Interaktion von Gesellschaft und Technologie berücksichtigt. Letztlich wird die entscheidende Ursache ein überbürokratisierter Staat gewesen sein, der wissenschaftlichen und technologischen Fortschritt erstickt hat.10 Ein ähnlich instruktives Beispiel findet sich im Japan des 16. und 17. Jahrhunderts. 1543 gelangten die Feuerwaffen nach Japan und revolutionierten die Militärtechnologie.11 Etwa ab 1607 begann Japan aus kulturellen und politischen Gründen12 bewusst auf diese fortgeschrittene Militärtechnologie wieder zu verzichten.13 Das japanische Militär kehrte zu den traditionellen Waffen – Schwertern und Lanzen – und den alten Kampftechniken zurück. Erst in der Mitte des 19. Jahrhunderts kamen die Feuerwaffen durch den militärischen Einfluss der Engländer wieder nach Japan zurück. Für Jahrhunderte konnten also Kultur und Recht den (militär)technischen Fortschritt nicht nur aufhalten, sondern sogar zurückdrehen. Ein ebenso eindrückliches Beispiel für den Einfluss der Kultur auf die Technik ist die enorme technologische Entwicklung in Japan seit dem Ende des 19. Jahrhunderts. Es war die bewusste und strategische Führung des Staates, die Japan zu einem der führenden Industriestaaten der Welt machte.14 Staatliches Handeln hat bis heute prägenden Einfluss auf die Entwicklung von Technik und Technologie.15 Der Staat fördert einerseits die technische Entwicklung gezielt mit unterschiedlichen Instrumenten und Strategien, nicht selten mit großem Aufwand.16 Gleichzeitig begrenzt er den technologischen Fortschritt aber auch aus unterschiedlichsten politischen Motiven heraus. Inzwischen hat sich die Förderungspolitik von der staatlichen Ebene auf die europäische erweitert: FördeDazu Dicken (1998), S. 172 ff. m. w. N. Mokyr (1990), S. 209 ff. skizziert den extrem hohen technologischen Stand Chinas zu dieser Zeit. 9 Mokyr (1990), S. 218 f. 10 Das ist die bahnbrechende Erklärung von Mokyr (1990), S. 232 ff. Andere Theorien zur Erklärung dieser Entwicklung diskutiert Mokyr (1990), S. 223 ff. m. w. N. 11 Perrin (1996), S. 20 ff. 12 Zu den Gründen im Einzelnen Perrin (1996), S. 60 ff. 13 Im Einzelnen zu dieser Entwicklung Perrin (1996), S. 96 ff. 14 Castells (2001), S. 11 ff. m. w. N. 15 Mayntz (2001), S. 13 ff. m. w. N. 16 Eingehend zu den Möglichkeiten und Grenzen staatlicher Technologieförderung Hilpert (2001), S. 74 ff. mit empirischem Material. Zur Innovationsförderung durch öffentliche Auftragsvergabe Boehme-Neßler (2006), S. 1257 ff. 7 8

I. Technik und Kultur

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rung und Begrenzung von technologischer Entwicklung ist eine wichtige Politik der Europäischen Gemeinschaft.17 Ökonomische Rahmenbedingungen spielen für den technologischen Fortschritt und die technische Entwicklung ebenfalls eine große Rolle. Technische Entwicklung ist auch abhängig von der Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen auf den Märkten.18 Gerade Industrieforschung, die ein wichtiger Motor der technischen Entwicklung ist, unterliegt der ökonomischen Logik und ist deshalb sehr empfindlich gegenüber ökonomischen Einflüssen. Die gesellschaftlichen, politischen, wirtschaftlichen und kulturellen Rahmenbedingungen haben also einen großen Einfluss auf die Entwicklung der Technik. Das heißt aber nicht, dass technologischer Fortschritt ausschließlich exogen induziert wäre.19 Eine ebenso große Rolle spielen endogene Faktoren – Faktoren, die sich aus der Technik und ihrer (Entwicklungs-)Logik selbst ergeben.20 Neue Techniken entstehen weitgehend nach autonomen, gesellschaftlich wenig beeinflussbaren Bedingungen.21 Kognition und Invention sind vor allem endogen gesteuert und werden wenig von exogenen Faktoren tangiert.22 Das ändert sich in den folgenden Phasen der Technikgenese: Innovation, Diffusion und Anwendung einer neuen Technik sind sensibler für exogene Einflüsse.23

2. Technik – Treiber kultureller Entwicklung Die Beziehung zwischen Technik und Kultur ist nicht einseitig, sondern wechselseitig.24 Beide sind durch netzartige Wirkungsverflechtungen verbunden.25 Denn auch der technologische und wissenschaftliche Stand einer Epoche prägt ihre 17 Detailliert zur europäischen Forschungs- und Technologiepolitik Grande (2001), S. 368 ff. m. w. N. 18 Ausführlich und differenzierend Mayntz (2001), S. 11 ff. 19 Anders aber Heilbroner (1994a), S. 71 f., der den technischen Fortschritt vor allem exogen, durch die Ökonomie angetrieben sieht. 20 Ausführlich zur diffizilen Technikgenese Roßnagel (1993), S. 67 ff. m. w. N., und Ropohl (1999), S. 296 ff. 21 Roßnagel (1993), S. 67. 22 Roßnagel (1993), S. 68 f., der aber differenzierend darauf aufmerksam macht, dass auch in diesen Phasen der Technikentstehung exogene Einflüsse existieren (können). 23 Roßnagel (1993), S. 70 ff. m. w. N. Ein allgemeines Modell der Technikgenese entwickelt Ropohl (1999), S. 296 ff. 24 So ganz dezidiert Thompson / Selle (2000), S. 156, die von einem „mesh of society and technology“ sprechen. Ähnlich Schefe (2000), S. 235 und Grunwald u. a. (2006), S. 47 f. m. w. N. Anders aber der technologische Determinismus, der – zu – einseitig die Abhängigkeit der Kultur vom technologischen Fortschritt betont. Dazu Norris (2001), S. 106 m. w. N. 25 Roßnagel (1993), S. 75. Ähnlich auch Rosa (2005), S. 243 ff., der das am Beispiel der Beschleunigung ausführt.

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1. Teil, A. Technik, Kultur, Recht

soziale Struktur und ihre Kultur.26 Allerdings sind die Wechselwirkungen sehr komplex, so dass oft nicht klar ist, wer wen und wie beeinflusst hat.27 Technik und Technologie sind nicht neutral.28 Sie spielen eine bedeutende Rolle in der modernen Lebenswelt, die sie entscheidend (mit)prägen.29 Ihr Einfluss ist aber noch größer und reicht über die Gegenwart hinaus: Technologische Innovationen sind auch bedeutende Impulse für den sozialen Wandel.30 Sie bewirken eine permanente Änderung der Lebenswelt und eine dauernde Reform der menschlichen Lebensgestaltung.31 Neue Technologien ermöglichen oder erleichtern neue, nicht selten unvorhergesehene32 Aktivitäten, Produkte33, Prozesse und Organisationen in allen Bereichen der Gesellschaft.34 Die Wirkung von Technik und Technologie auf die Kultur reicht aber noch tiefer: Kulturtechniken beeinflussen das Denken und die Weltsicht einer Epoche ebenso wie die individuelle Gefühls- und Gedankenwelt.35 Telefon, Auto, Flugzeug, Antibiotika und Kontrazeptiva etwa haben tiefgreifende Veränderungsprozesse in der Kultur angestoßen und Sozialstrukturen und gesellschaftliches Verhalten deutlich modifiziert.36 Das gilt auch für die neue37 Informations- und KomStrange (1996), S. 7 ff.; Nye (2001), S. 1 f.; Spur (2001), S. 45; Rosa (2005), S. 247. Das illustriert Rosa (2005), S. 243 ff., ausführlich am Beispiel der sozialen Beschleunigung. Dazu am Beispiel der Telekommunikation Zacher (2002), S. 189 ff. Diese Komplexität verkennt der technologische Determinismus, der zu einseitig die Auswirkung der Technik auf die Kultur betont. 28 Roßnagel (1993), S. 78. Kritisch zur Neutralitätsthese der Technik im Einzelnen Rapp (1994), S. 68 ff. 29 Stehr (2000a), S. 85 m. w. N. 30 Roßnagel (1993), S. 75; Mainzer (1995), S. 511, am Beispiel der Computer. Rapp (1994), S. 69, betont zu Recht, dass von einer sozialen Neutralität der Technik keine Rede sein kann. Das illustriert Eriksen (2001), S. 38 ff., eindrücklich am Beispiel der mechanischen Uhr, deren Erfindung nicht nur die Zeitmessung, sondern auch die Zeitwahrnehmung, die Strukturen der Gesellschaft, das Denken und das Handeln verändert hat. 31 Spur (2001), S. 45. Ausführlich zum Einfluss der Technik auf den Lebensstil Eigner / Kruse (2001), S. 98 ff. 32 Eriksen (2001), S. 22, 74 ff., und Dommering (2006), S. 5 f. m. w. N., der in diesem Zusammenhang plastisch von unvorhersehbaren „revenge effects“ innovativer Technik spricht. 33 Ausführlich zu den Auswirkungen des technologischen Fortschritts auf Produkte und ihren Lebenszyklus Dicken (1998), S. 161 ff. m. w. N. Grundsätzlich beschleunigt der technologische Fortschritt die Produktentwicklung und verkürzt ihren Lebenszyklus. Dazu Geißler (1997), S. 115. 34 Ähnlich Dicken (1998), S. 145, allerdings speziell auf die Wirtschaft bezogen. Preda (2006), S. 110 ff. m. w. N. illustriert das eindrücklich am Beispiel des Börsentickers, dessen Erfindung erst die modernen Finanzmärkte ermöglicht hat. 35 Mainzer (1995), S. 514 f. m. w. N. Zu den sozialen und kulturellen Auswirkungen der neuen Kommunikationsmedien ausführlich Grunwald u. a. (2006), S. 47 ff. m. w. N. 36 Dazu Friedman (2002), S. 501. Dicken (1998), S. 145, bezeichnet die Technologie plastisch als „great growling engine of change“. Ähnlich Roßnagel (1993), S. 75, der technische 26 27

I. Technik und Kultur

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munikationstechnologie38 und zunehmend die Biotechnologie. Die veränderte Rolle des Nationalstaates im internationalen System39 etwa lässt sich kaum verstehen, wenn man nicht den grenzüberschreitenden Charakter der digitalen IuK-Technologien mit berücksichtigt.40 Die Prägekraft von Technologie für die Gesellschaft lässt sich gut am Beispiel der Medientechnik beobachten. Kulturanthropologie und Medientheorie haben herausgearbeitet, dass Medien die Gesellschaft beeinflussen, ja sogar präformieren. Berühmt geworden ist die prägnante Formel: „The Medium is the Message“41: Nicht auf den Inhalt der Medien kommt es an, viel wichtiger ist die Existenz und Ausgestaltung des Mediums selbst. Aus der bloßen Existenz von Medien ergeben sich schon weitreichende kulturelle, soziale und persönliche Auswirkungen. Ausgehend von dieser – empirisch fundierten – These lässt sich die Kulturgeschichte in unterschiedliche kulturelle Epochen einteilen, die jeweils entscheidend von ihren dominierenden Kommunikationsmedien geprägt sind.42 Der starke Einfluss der Technologie auf die Kultur ist aber kein Argument für einen technologischen Determinismus.43 Selbstverständlich determiniert die Technologie nicht die Gesellschaft.44 Trotz ihrer faktischen Macht ändern technische Neuerungen als „die vielleicht bedeutendsten Impulse des sozialen Wandels“ sieht. Ein sehr erhellendes Beispiel dafür nennt Eriksen (2001), S. 23: Der späte, sehr aphoristische und extrem kurz angebundene Stil von Friedrich Nietzsche wird nicht selten darauf zurückgeführt, dass Nietzsche in seiner Spätzeit die neu erfundene „Schreibmaschine“ benutzt hat. 37 Zur Differenzierung zwischen alter und neuer IuK-Technologie Dicken (1998), S. 150 f. m. w. N. 38 Eindrückliche Beispiele für die unvorhergesehenen Auswirkungen der IuK-Technologie schildert Dommering (2006), S. 6 Zur kulturellen Auswirkung von Computern Mainzer (1995), S. 511 ff. m. w. N. Zu den politischen Effekten der „Informationsrevolution“ Nye (2001), S. 8 ff. m. w. N. Zur Einordnung der IuK-Technologie in die Theorie der KondratieffWellen Dicken (1998), S. 147 ff. m. w. N. Die IuK-Technologie lässt sich nach dieser Theorie als 5. Kondtratieff-Welle seit dem 18. Jahrhundert einordnen. Schon früh warnt Weizenbaum (1977), S. 337 ff., vor einem „Imperialismus der instrumentellen Vernunft“, dessen Motor der Fortschritt der Computertechnologie ist. 39 Ausführlich dazu siehe unten 2. Teil C. IV. 40 Ähnlich Strange (1996), S. 7. 41 McLuhan (1992), S. 17. 42 Dazu bahnbrechend und umfassend Innis (1951), S. 3 ff. Ein eindrückliches Beispiel nennt Mainzer (1995), S. 513. Wie die neuen Kommunikationsmedien die Kultur beeinflussen, skizzieren Grunwald u. a. (2006), S. 47 ff. m. w. N. 43 Roßnagel (1993), S. 75. Roßnagel (2005b), S. 27, betont, dass nicht jede neue technische Entwicklung auch genutzt werden muss. Ganz unumstritten ist das nicht. Schelsky (1965), S. 453 ff. betont den Sachzwang der Technik, dem sich alles andere unterordnen müsse. Eriksen (2001), S. 25 vertritt einen gemäßigten Determinismus. Ähnlich schon früher Heilbroner (1994), S. 54 ff. m. w. N. Ellul (1965), S. 133 f. betont die Autonomie der Technik und leitet daraus einen Determinismus ab. Zum Phänomen des Sachzwangs ganz grundsätzlich Haar (2004), S. 139 ff. 44 Castells (2001), S. 5, der das Problem des technologischen Determinismus für ein Scheinproblem hält; ebenso ganz ausdrücklich Engel (2000), S. 355.

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1. Teil, A. Technik, Kultur, Recht

Fortschritte die Gesellschaft nicht automatisch und zwangsläufig. Trotz aller technischen Sachzwänge: Es gibt Spielräume für die gesellschaftliche und politische Steuerung der Auswirkungen, die neue Techniken haben.45 Denn welche – immer schwer zu kalkulierenden46 – Wirkungen Technik entfaltet, hängt stark von dem Gebrauch ab, der von ihr gemacht wird. Technikfolgen47 ergeben sich – jedenfalls zum Teil – aus der Art und Weise der Implementation.48

II. Digitalisierung der Demokratie als Beispiel Technische Innovationen wirken sich stark auf soziale Entwicklungen aus.49 Selbstverständlich kann sich auch das demokratische System dem nicht entziehen. Technik und Technologie stellen ein Risiko für die Demokratie dar. Technische Sachzwänge entwickeln eine Dynamik, der politische Entscheidungsträger oft nur schwer entkommen können. Dann besteht die Gefahr, dass der Wille des Volkes durch den Sachzwang der Technik ersetzt wird.50 An die Stelle politischer, demokratisch legitimierter Normen treten wissenschaftlich-technische Sachzwänge, die nicht oder kaum demokratisch kontrolliert und legitimiert sind.51 Der Komplexität des Verhältnisses zwischen Kultur und Technik angemessen ist es aber auch, dass technologische Weiterentwicklungen positive Auswirkungen auf die Demokratie haben können. Technik enthält auch ein demokratisches Potenzial. Denn die digitale Technik im Allgemeinen und das Internet im Besonderen enthalten ein ganz erhebliches demokratisches Potenzial.52 Für die Demokratie ist Tech45 Dazu grundsätzlich Roßnagel (1993), S. 267 ff., der zu Recht von Gestaltungsfähigkeit und – bedürftigkeit der Technik durch das Recht spricht. Anders aber noch Schelsky (1965), S. 455 ff., der den Staat durch die technischen Sachzwänge gebunden sieht. Menschliches Handeln spielt für die technisch-soziale Entwicklung bei ihm nur eine Nebenrolle. Ellul (1965), S. 133 ff. sieht in der Technik eine autonome Kraft, der sich keine menschliche Aktivität mehr entziehen kann. Technik determiniert danach alles, auch die Entwicklung der Gesellschaft und der Kultur. 46 Zur eingeschränkten Kalkulierbarkeit von Technikfolgen am Beispiel der Medientechnik Leib (1998), S. 88 m. w. N. 47 Technikfolgen sind nicht die Folgen der Technik, sondern Folgen, die durch den Umgang von Menschen mit Technik entstehen. Zu dieser Präzisierung und Erweiterung des Begriffs der Technikfolgen Roßnagel (1993), S. 78 ff. m. w. N., der auch unterschiedliche Formen von Technikfolgen unterscheidet. 48 So ganz prägnant Roßnagel (1993), S. 75 m. w. N. 49 Roßnagel (1993), S. 75. 50 So schon früh und hellsichtig Schelsky (1965), S. 453. Allgemein zur technokratischen Gefährdung der Demokratie Beck (1988), S. 268 ff. Grundsätzlich und kritisch zum Phänomen des Sachzwangs Haar (2004), S. 139 ff. m. w. N. 51 Schelsky (1965), S. 453 ff. skizziert, wie sich der Einfluss der Technik auf den Staat und seine Normsetzung sukzessive vergrößert.

II. Digitalisierung der Demokratie als Beispiel

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nik deshalb beides: Risiko und Chance. Die potenziellen Auswirkungen der digitalen Technologie auf die Demokratie sind ein gutes Beispiel dafür, wie sich Kultur durch das Aufkommen einer neuen Technologie ändert.

1. Technik als Risiko für die Demokratie a) Fragmentierung der Öffentlichkeit Anders als in der athenischen Agora-Demokratie prägen in den modernen Massengesellschaften nicht mehr die politischen Debatten der Bürger auf dem Marktplatz das Gemeinschaftsgefühl. Die gesellschaftliche Identität wird – jedenfalls in weiten Teilen – von den Massenmedien geformt.53 Gleichzeitig geht die Tendenz der Medienentwicklung weg von der Integration hin zur Fragmentierung. Vor allem der Fortschritt der Digitaltechnologie führt zu einer rasanten Vermehrung des Medienangebots und enormen Wahlmöglichkeiten der einzelnen Medienkonsumenten. Am Beispiel des Fernsehens sind die politischen Auswirkungen dieser Entwicklung inzwischen näher empirisch erforscht: Das Publikum zersplittert sich; aus einem Publikum werden viele Publika.54 Für die Demokratie ist das nicht unproblematisch. Denn die – mehr oder weniger homogene – demokratische Öffentlichkeit wird zu vielen unterschiedlichen Teilöffentlichkeiten. Nicht selten entsteht auch eine Gegenöffentlichkeit als Gegenpol zur dominierenden Öffentlichkeit.55 Die öffentliche Debatte leidet darunter genauso wie die Identifikation mit der Gemeinschaft.56 Wenn nicht alles täuscht, wird diese Entwicklung durch das Internet eher beschleunigt und vertieft. Denn Fragmentierung ist geradezu ein typisches Charaktermerkmal des Internets.57 52 Ähnlich Rosenau (1998), S. 46 f. m. w. N. Zur Erweiterung von Handlungsmöglichkeiten und ihren Auswirkungen auf das Verhalten gesellschaftlicher Akteure und die Folgen für gesellschaftliche Systeme grundlegend Roßnagel (1993), S. 76 m. w. N. 53 Habermas (1990 / 1962), S. 90 ff. m. w. N. zeichnet nach, wie sich die moderne, massenmedial geprägte Öffentlichkeit seit dem 17. Jahrhundert in Europa entwickelt hat. Wie stark der Einfluss der Massenmedien wirklich ist, ist allerdings heftig umstritten. Deutlich zurückhaltend ist v. Beyme (1994), S. 320 ff., der – bezogen auf die Politik – von übertriebenen Thesen über die Macht der Medien spricht und den Medien nur eine „subsidiäre Funktion“ zuschreibt. Aber auch er diagnostiziert, a. a. O., S. 325, eine „Modifizierung der Politik“. Neben den Medien spielen persönliche Beziehungen und Gespräche eine wichtige Rolle bei der Ausprägung von Vorstellungen und Einstellungen. Dazu Schenk / Rössler (1994), S. 262 ff. 54 Dazu Holtz-Bacha (1998),S. 222 ff. m. w. N. 55 Grunwald u. a. (2006), S. 71 f. m. w. N. heben hervor, dass Gegenöffentlichkeiten in der Demokratie auch eine Chance darstellen: Minderheitenansichten können artikuliert werden und haben eine Chance, in den demokratischen Prozeß eingebracht zu werden. 56 Zur verminderten Integrationsfähigkeit der Medien Holtz-Bacha (1998), S. 222 ff. m. w. N. Grundsätzlich zum Sinn und zur Bedeutung von Öffentlichkeit Peters (2007), S. 55 ff. m. w. N. 57 Holtz-Bacha (1998), S. 224.

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1. Teil, A. Technik, Kultur, Recht

b) Digitalisierung und Mehrheitsregel Die Digitalisierung ist auch ein Risiko für die Mehrheitsregel, den existenziellen Grundsatz der Demokratie. Die Entgrenzungs- und Entstaatlichungsprozesse, die durch Digitalisierung und Globalisierung angestoßen und angetrieben werden, schaffen große Probleme für die Idee der Mehrheitsregel.58 Mehrheitsdemokratie lässt sich nur in einer relativ homogenen Gemeinschaft praktizieren.59 Denn Mehrheit und Minderheit müssen durch einen grundlegenden Basiskonsens verbunden sein.60 Nur dadurch lassen sich der Minderheitenschutz und die weitreichende Akzeptanz der Mehrheitsentscheidung durch die unterlegene Minderheit sicherstellen. Im herkömmlichen Demokratiekonzept, das stark auf den Nationalstaat bezogen ist, gibt es eine solche – mehr oder weniger – homogene Gemeinschaft: das Staatsvolk, das seinen Grundkonsens in der Staatsverfassung niedergelegt hat. Problematisch wird die Mehrheitsregel deshalb dann, wenn sich Staatsgrenzen (teilweise) auflösen und die Funktion von Staaten sich ändert. Für die hochgradig segmentierten, supranationalen und multikulturellen Gemeinschaften, die durch Globalisierung und Digitalisierung entstehen, ist die Mehrheitsdemokratie untauglich.61 Sie müssen neue Verfahren und Regeln entwickeln, die ebenso demokratisch sind wie das Majoritätsprinzip. Das ist eine kaum zu überschätzende Herausforderung, die mit der Digitalisierung für die Demokratie verbunden ist. 2. Technik als Chance für die Demokratie a) Elektronische Demokratie Vor allem in den USA ist die Vision der elektronischen Demokratie entstanden.62 Die Diskussion über das demokratische Potenzial, das in der digitalen Technologie und im Internet enthalten ist, wird inzwischen weltweit geführt.63 Cyberoptimisten64 vertreten vor allem die Mobilisierungsthese: Die technischen Möglichkeiten des Internets werden – so die Prognose – politisches Engagement 58 Ähnlich Abromeit (2002), S. 158, die die Mehrheitsregel als „größten Stolperstein auf dem Weg zu einem postnationalen anwendbaren Demokratie-Konzept“ bezeichnet. 59 Archibugi (1998), S. 206; Abromeit (2002), S. 158. Ähnlich Hofmann / Dreier (1989), Rn. 55, die ein Mindestmaß an politischer, sozialer und kultureller Homogenität für unverzichtbar halten. 60 Rhinow (1984), S. 250. Böckenförde (2004), Rn. 65. Zu diesem Basiskonsens gehört möglicherweise auch ein grundsätzliches demokratisches Ethos. Dazu Böckenförde (2004), Rn. 75 ff. 61 So ganz dezidiert auch Abromeit (2002), S. 158. 62 Ausführlich dazu Hagen (1999), S. 69 ff.; Neymanns / Buchstein (2002), S. 10 f.; Zittel (2000), S. 905. 63 Zur deutschen Diskussion im Überblick Neymanns (2002), S. 28 ff. m. w. N. 64 Diese Bezeichnung prägt Buchstein (1996), S. 585.

II. Digitalisierung der Demokratie als Beispiel

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enorm erleichtern und dadurch zu einer Mobilisierung neuer, bisher politisch nur wenig engagierter Bevölkerungsschichten führen.65 Die Anhänger dieser These gehen davon aus, dass die grenzenlosen Kommunikationsmöglichkeiten tatsächlich zu einer verstärkten demokratischen Kommunikation führen werden.66 Politische Web-Logs oder globale Informations- und Diskussionsforen wie Wikipedia67 sind Beispiele für die enorm erweiterten Möglichkeiten der politischen Publizistik und Kommunikation.68 Sie schaffen eine Netzöffentlichkeit und konstituieren das Internet als Raum politischer Information und Kommunikation.69 Deutlich skeptischer sind die Cyberpessimisten, die der Verstärkungsthese zuneigen.70 Sie erwarten eher eine politics as usual:71 Die verbesserten technischen Möglichkeiten werden nach dieser Hypothese von denjenigen genutzt, die sich bereits politisch engagieren. Neue und zusätzliche demokratische Partizipation halten die Skeptiker für unwahrscheinlich.72 Neue Technologien verstärken danach nur das bereits vorhandene Engagement.73 Ein Charakteristikum des Internets legt diese Hypothese nahe. Das Internet ist weniger ein Push-Medium als vielmehr ein Pull-Medium. Informationen müssen individuell und selbstständig aus dem Netz gezogen werden. Menschen werden nicht ohne eigene Aktivitäten mit Informationen aus dem Internet konfrontiert. Das führt zu einem starken Selektionsprozess bei der Nutzung des Internets.74 Viel stärker als bei anderen Medien müssen die Nutzer selbst auswählen, welche Informationen sie aus dem Netz ziehen und rezipieren. Das verstärkt eher bereits vorhandene Interessen, Vorlieben und Verhaltensmuster. Auch erste empirische Untersuchungen belegen eher die Verstärkungsthese.75 In der Realität Zur Mobilisierungsthese Norris (2001), S. 218 m. w. N. Einen Überblick über die unterschiedlichen Vertreter der Mobilisierungsthese gibt Norris (2001), S. 96 ff. m. w. N. Frappierend ist, dass Staaten, die demokratisch regiert werden, gleichzeitig informationstechnologisch hoch vernetzt sind. Ob diese Übereinstimmung aber Zufall ist oder ob ein kausaler Zusammenhang zwischen Demokratie und Informationstechnik besteht, ist nicht ganz eindeutig geklärt. Ausführlich dazu Kedzie (1995). 67 Ausführlich zu Wikipedia Pentzold u. a. (2007), S. 63 ff. m. w. N., und Möller (2005), S. 169 ff. 68 Zur Demokratiefunktion von Blogs und Wikiweb Froomkin (2003), S. 859 f. m. w. N. 69 Ausführlich zur politischen Netzöffentlichkeit Grunwald u. a. (2006), S. 169 ff. m. w. N. und vielen Beispielen. 70 Zur Verstärkungsthese Norris (2001), S. 218 m. w. N. Eher skeptisch ist die Haltung von Barber (1996), S. 277 ff. m. w. N. 71 Margolis / Resnick (2000), S. VII. 72 So etwa ausdrücklich Margolis / Resnick (2000), S. 207. 73 Zu dieser These Norris (2001), S. 217 ff. 74 Ähnlich Norris (2001), S. 215. 75 Ausführlich dazu Norris (2001), S. 39 ff. m. w. N., die einen „digitalen Graben“ in der „vernetzten Welt“ ausmacht. Zurückhaltend zur Bedeutung des Internets für die Demokratie auch Lindner (2005), S. 838 auf der Basis empirischer Daten über die Internet-Kommunikation kanadischer Parteien und Interessengruppen. Ähnlich ernüchternd sind die empirischen Befunde einer Nachwahlbefragung zur politischen Internet-Nutzung vor der Bundestagswahl 2002: Fast drei Viertel der befragten Internet-Nutzer nahmen politische Informationsange65 66

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1. Teil, A. Technik, Kultur, Recht

hat sich jedenfalls noch keine elektronische Demokratie etabliert. Es gibt allerdings eine Fülle von unterschiedlichen begrenzten Modellversuchen, in denen neue Formen politischer, demokratischer Kommunikation in der Wirklichkeit erprobt werden.76 Das demokratische Potenzial von Digitaltechnologie und Internet wird aber bisher keinesfalls ausgeschöpft.77 Unabhängig davon, ob das Internet nur bereits vorhandenes Engagement verstärkt oder neues Engagement mobilisieren kann: Internet und Digitaltechnologie werden die Formen der politischen Kommunikation ganz erheblich modifizieren.78 Jeder Bereich der klassischen politischen Kommunikation ist davon betroffen.79 Im Vordergrund stehen dabei die politische Partizipation und die Entwicklung einer elektronischen demokratischen Öffentlichkeit.

b) Partizipation Politische Partizipation ist ein Kernelement der Demokratie.80 Die Möglichkeit, sich politisch zu beteiligen, macht das Wesen einer Demokratie aus. Ohne Wählen, Wahlkampf, politische Gruppenaktivitäten und politische Einzelkontakte ist Demokratie nicht denkbar.81 Die Architektur des Internets weist verblüffende Ähnlichkeiten mit der „Architektur der Demokratie“ auf.82 Die Architektur des Netzes, die im Wesentlichen aus technischen Standards und Protokollen besteht, ist grundsätzlich heterogen, dezentral und offen: Sie bietet potenziell unbegrenzte Partizipationsmöglichkeiten.83 Daraus lässt sich allerdings nicht schließen, dass das Internet per se demokratisch wäre.84 Ganz im Gegenteil: Das Internet hat auch ein autoritäres Potenzial, das bote nur selten oder nie in Anspruch. Ausführlich dazu Schmitt-Beck u. a. (2005), S. 843 f. m. w. N. 76 Eine Typologie der Modellversuche entwickeln Neymanns / Buchstein (2002), S. 16. Zu neueren Modellversuchen, die unter der dem Etikett „Open Government“ entwickelt werden, Froomkin (2003), S. 869 ff. m. w. N. 77 Norris (2001), S. 237 f. m. w. N. Ähnlich Schmitt-Beck u. a. (2005), S. 852 f., die aufgrund empirischer Untersuchungen konstatieren, dass das Informationsangebot im Internet nur von einer sehr kleinen „Informationselite“ in Anspruch genommen wird. 78 Norris (2001), S. 191; Neymanns / Buchstein (2002), S. 10. 79 Neymanns / Buchstein (2002), S. 10. 80 Zum Begriff der politischen Partizipation in der Demokratie Hagen (1999), S. 73 ff. m. w. N. 81 Zu den unterschiedlichen Dimensionen politischer Partizipation Hagen (1999), S. 74 m. w. N. 82 Ähnlich Ahlert (2003), S. 57. 83 Ähnlich Ahlert (2003), S. 58, der Partizipation als einen Grundwert des Netzes bezeichnet. 84 Schwark (2003), S. 97 f. m. w. N., der in diesem Zusammenhang vom „Essentialistischen Fehlschluss“ spricht; Siedschlag (2003), S. 12.

II. Digitalisierung der Demokratie als Beispiel

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nicht selten realisiert wird.85 Ob eine Technologie demokratisch ist oder nicht, hängt davon ab, welcher Gebrauch von ihr gemacht wird.86 Das gilt auch für das Internet.87 Allerdings zeigt die Strukturähnlichkeit zwischen Demokratie und Internet, dass das Internet ein prinzipiell demokratisches Potenzial enthält. Es kann ein wirksames Instrument sein, um politische Partizipation und Willensbildung zu verbessern.88 Ein Blick auf die Realität des Internets belegt, dass diese Möglichkeiten zunehmend erkannt und genutzt werden. Eine inzwischen unübersehbare Vielfalt von politischen Initiativen, Aktivitäten und Aktivisten prägt einen – den politischen – Teil des Internets.89 Auch die (politischen) Informationsmöglichkeiten haben sich durch das Netz vervielfacht.90 Die politischen Parteien haben in den 1990er Jahren die Möglichkeiten des Internets entdeckt. Die Kommunikation innerhalb von Parteien91 und ihre Kommunikation mit dem Bürger beginnt sich spürbar zu modifizieren. Vor allem in den USA92, zunehmend aber auch in Europa93 ist das Internet inzwischen zu einem Instrument des Wahlkampfs geworden, der auch online geführt wird.94 Ausgehend vom Spendensammeln über das Internet,95 das in den USA teilweise spektakuläre Erfolge verbuchen konnte, entwickeln die politischen Parteien bereits Konzepte eines politischen Customer Relationship Management (CRM).96 Auch der Staat beginnt, das Partizipationspotenzial des Internets zu realisieren und Bürger online stärker in Entscheidungsprozesse einzubeziehen.97 Vor 85 Beispiele dafür finden sich etwa in China, Singapur und anderen autoritären Staaten. Dazu Woesler (2000), S. 325 ff. m. w. N. Ausführlich zur restriktiven Internet-Regulierung in China Quiu (2000), S. 10 ff. 86 Ähnlich Roßnagel (1993), S. 78 m. w. N.: Technik ist nicht neutral. Sie wird in bestimmten historischen Situationen von Menschen genutzt, die in spezifischen wirtschaftlichen, politischen und sozialen Kontexten stehen. 87 So ganz ausdrücklich Siedschlag u. a. (2002), S. 105. 88 Siedschlag u. a. (2002), S. 9 ff.; Norris (2001), S. 96 f. m. w. N. 89 Norris (2001), S. 97; Norris (2002), S. 59 ff. m. w. N., und Beispielen. 90 Zur Rezeption politischer Informationen in Online-Medien ausführlich Hagen / Kamps (1999), S. 209 ff., mit empirischen Daten. Neuere Daten breiten Siedschlag u. a. (2002), S. 40 f. m. w. N. aus. Vor allem die Kommunen haben früh Informations- und Interaktionssysteme etabliert. Ausführlich dazu mit Fallbeispielen Donath (2001), S. 135 ff. m. w. N. 91 Zur Veränderung der innerparteilichen Kommunikation durch das Internet Nixon / Johansson (1999), S. 141 ff. 92 Zur Entwicklung des Online-Wahlkampfs in den USA Kamarck (2002), S. 81 ff. m. w. N. 93 Zur Entwicklung in Deutschland Clemens (1999), S. 153 ff. m. w. N. 94 Allgemein zu den Möglichkeiten von Online-Kampagnen Beckedahl (2005), S. 103 ff. mit Beispielen aus der Praxis. 95 Kamarck (2002), S. 94. 96 Dazu ausführlich Siedschlag u. a. (2002), S. 54 ff. Im Zusammenhang mit dem Electronic Government spricht man auch von Citizen Relationship Management. Zu diesem Begriff und seiner Geschichte Larsen / Milakovich (2005), S. 58 f. 97 Grunwald u. a. (2006), S. 106 ff. m. w. N., die aber zu recht betonen, dass Deutschland kein Vorreiter der E-Demokratie ist. Ein besonders weit reichendes Projekt zur elektronischen

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1. Teil, A. Technik, Kultur, Recht

allem die Kommunen haben sich weltweit zum Vorreiter der elektronischen Kommunikation und Partizipation entwickelt.98 Politische Wahlen online durchzuführen wäre ein weiter gehender, folgerichtiger Schritt. Immerhin sind Wahlen die wichtigste demokratische Partizipationsmöglichkeit.99 Offiziell durchgeführt werden Online-Wahlen allerdings noch nicht.100 Dafür sind noch zu viele verfassungsrechtliche101, technologische und nicht zuletzt auch politik-psychologische Probleme ungelöst. Experimentiert wird mit Online-Wahlen allerdings schon sehr oft. In einer Fülle von Modellversuchen102 werden Erfahrungen gesammelt und ausgewertet. Ob daraus in Zukunft Möglichkeiten des Internet-Voting auch bei politischen Wahlen entstehen, ist noch unsicher.103 Abgesehen von technischen und praktischen Schwierigkeiten, die mit OnlineWahlen noch verbunden sind, gibt es zwei prinzipielle Argumente, die sich gegen Wahlen über das Internet ins Feld führen lassen. Ein Problem ist die Geschwindigkeit, in der Entscheidungen bei Online-Wahlen getroffen und artikuliert werden können.104 Anders als bei den herkömmlichen Präsenzwahlen ist die Zeit zwischen Wahlentscheidung und Wahlakt bei manchen Formen der Online-Wahl erheblich verkürzt.105 Das mag spontanen, möglicherweise unreflektierten Wahlentscheidungen Vorschub leisten.106 Diese Gefahr ließe sich allerdings durch entsprechende Software bannen, die Moratorien und andere zeitverzögernde Momente enthält, um dem Wähler bessere Möglichkeiten einer Partizipation sind die Online-Anhörungen, die das britische Parlament durchführt. Dazu Grunwald u. a. (2006), S. 145 ff. m. w. N. Zu frühen Versuchen, Bürger durch moderne Kommunikationstechnik an staatlichen Entscheidungen zu beteiligen, Lenk (1999), S. 88 ff. m. w. N. 98 Dazu von Korff (1998), S. 95 ff. m. w. N. Instruktiv dazu die Analyse der Websites kalifornischer Kommunen bei Hale u. a. (1999), S. 96 ff. m. w. N. 99 Positiv zu den Demokratieeffekten von Online-Wahlen Siedschlag u. a. (2002), S. 38. Viel skeptischer aber Neymanns (2002), S. 33. Grundsätzlich zur Bedeutung von Wahlen Nohlen (2004), S. 25 ff. m. w. N. 100 Zu einer Typologie von Online-Wahlen Neymanns (2002), S. 26; Siedschlag u. a. (2002), S. 66 ff. m. w. N. 101 Grundlegend dazu Will (2002), S. 71 ff. m. w. N. Zur etwas anders gelagerten Problematik, ob sich bei der Auszählung von Wahlergebnissen Wahlcomputer einsetzen lassen, ausführlich Kurz (2008), S. 189 ff. m. w. N. 102 Ausführlich dazu Will (2002), S. 23 ff. m. w. N. Grundsätzlich skeptisch zum demokratischen Potenzial des Internets Margolis / Resnick (2000), S. 207 ff. 103 Zum Potenzial verfassungskonformer Internetwahlen Will (2002), S. 158 ff. m. w. N. 104 Buchstein (2000), S. 891. 105 Grundsätzlich lassen sich zurzeit vier Arten von Online-Wahlen unterscheiden. Ausführlich dazu Neymanns (2002), S. 26 ff. Das Geschwindigkeitsproblem stellt sich nur bei den Wahlmodellen, bei denen vom privaten Rechner aus gewählt oder die Stimme durch Mobiltelefone abgegeben wird. Andere Modelle benutzen den Rechner eher als modernes Instrument der Stimmabgabe in der Öffentlichkeit. 106 Zum sogenannten „Junk-Vote“ Buchstein (2000), S. 891.

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überlegteren Stimmabgabe zu geben.107 Schwerer wiegt ein anderer Einwand. Bei einer Wahl geht es nicht nur um die Besetzung eines öffentlichen Amtes. Ebenso wichtig ist die symbolische Funktion der Wahl, die einen Beitrag zur Integration der Bürger in der Demokratie leistet.108 Wahlen sind gewichtige Stabilisierungsrituale der modernen Demokratien.109 Im öffentlichen Wahllokal manifestieren sich die Unterstützung der Wähler für die Demokratie und ihr Wille, die öffentlichen Angelegenheiten gemeinsam zu gestalten.110 Im Wahllokal wird gleichzeitig ein unverzichtbares Grundelement der Demokratie öffentlich sichtbar: Jeder Bürger hat eine Stimme, unabhängig von anderen Faktoren wie Herkunft, Einkommen oder Ausbildung. Wie sich die symbolische Funktion von Wahlen erfüllen lässt, wenn Stimmen privat am PC oder per Handy abgegeben werden, ist bisher ungeklärt.

c) Gleichheit Eng mit der Partizipation hängt der Gleichheitsgedanke zusammen, der ebenfalls für eine Demokratie von grundsätzlicher Bedeutung ist.111 Das Internet hat ein enormes Gleichheitspotenzial. 112 Es senkt Kosten, maximiert Geschwindigkeit, verbreitert die Reichweite und macht Entfernungen irrelevant. Gleichzeitig sind die Zugangshürden zum Internet denkbar niedrig. Das liegt nicht zuletzt daran, dass die Logik des Internets auf grundlegenden formallogischen Prinzipien basiert, die globale Gültigkeit haben.113 Diese Charakteristika machen das Netz zum einfachen, relativ voraussetzungslosen Instrument für politisches Engagement. Es ist geeignet, bestehende Unterschiede in den politischen Ressourcen und Kompetenzen zu nivellieren.114 Mit jeder Innovation der Informations- und Kommunikationstechnik wächst der Einfluss der schwächeren Teile der Weltöffentlichkeit.115 Das deutlichste Beispiel dafür ist der Aufstieg der 107

Buchstein (2000), S. 891. FN 10 berichtet über entsprechende Softwareentwicklun-

gen. 108 Zur Symbolfunktion von Wahlen grundlegend Katz (1997), S. 105. Auch das Bundesverfassungsgericht betont immer wieder die Integrationsfunktion von politischen Wahlen: BVerfGE 6, 84, 92 f.; 51, 222, 236; 71, 81, 97; 95, 408, 418 f. 109 Soeffner (1998), S. 222 f. m. w. N. 110 Neymanns (2002), S. 25. 111 Katz (1997), S. 100. 112 Norris (2001), S. 172. 113 Woesler (2000), 316 f., der zeigt, dass Grundbegriffe der Logik nicht nur in der westlichen, sondern beispielsweise auch in der chinesischen Philosophie bekannt sind und angewandt werden. 114 Cyberoptimisten hoffen, dass sich das Internet als großer „Equalizer“ erweisen wird. Dazu Norris (2001), S. 172 m. w. N. 115 Ähnlich Brunkhorst (2002), S. 209; Brunkhorst (2004), S. 494.

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1. Teil, A. Technik, Kultur, Recht

International Non-Governmental Organizations (INGOs) im internationalen System. Ohne die Möglichkeiten des Internets wären ihre Erfolge undenkbar.116 Jedenfalls potenziell ist das Internet auch geeignet, den für eine Demokratie nötigen Minderheitenschutz zu verbessern. Denn über das Internet können sich Minderheiten leichter organisieren und artikulieren.117 Ganz eindeutig ist das Internet aber auch hier nicht. Denn besser organisierte Interessengruppen und Lobbys erhalten durch das Netz mehr Einfluss mit weniger Engagement und Verantwortungsübernahme.118 Dadurch lassen sich weniger schlagkräftige Minderheiten leicht „übertönen“.119 Trotz seines egalitären Potenzials hat sich das Internet in der Praxis aber noch nicht als Instrument demokratischer Gleichheit bewährt. Denn es existiert immer noch ein ganz erheblicher digital divide.120 Sowohl global gesehen als auch innerhalb einzelner Gesellschaften ist der Zugang zum Internet äußerst unterschiedlich. Vor allem die Staaten des Mittleren Ostens, in Zentral- und Osteuropa, Asien, Südamerika und in Afrika sind bisher relativ wenig vernetzt.121 Genauso problematisch sind soziale Ungleichheiten, die auch innerhalb der gut vernetzten Gesellschaften zu großen Unterschieden im Internet-Access führen.122 Schließlich gibt es neben diesen technischen und sozialen Formen auch eine kulturelle Diskriminierung im Internet. Im Internet hat sich eine Kultur entwickelt, die sehr stark angelsächsisch geprägt ist.123 Ein banaler, aber dennoch wichtiger Aspekt dieses Problems ist die Sprache. Internet-Kommunikation wird fast voll116 So ganz dezidiert Khan (2001), S. 340. Ausführlich dazu auch Norris (2001), S. 172 ff. m. w. N., und Beispielen. Wie Norris (2001), S. 174 m. w. N. zu Recht betont, hat die potenzielle Offenheit des Internets für alle Menschen auch eine negative Kehrseite: Unseriöse, nicht verifizierbare Informationen und Gerüchte lassen sich mit wenig Mühe und technischem Aufwand global verbreiten. Im Gleichheitspotenzial des Internets steckt also auch ein anarchisches – und hysterisches – Potenzial. 117 Grunwald u. a. (2006), S. 209 ff. können auf empirischer Basis zeigen, dass das Internet tatsächlich das Spektrum der Teilnehmer von politischen Debatten ebenso wie die Bandbreite der vertretenen und diskutierten Argumente deutlich erweitert. Ebenso Volkmer (1999), S. 73 f., am Beispiel Singapurs. Ähnlich Brunkhorst (2004), S. 498 f., der eine Stärkung der „schwachen“ Weltöffentlichkeit konstatiert. 118 Siedschlag u. a. (2002), S. 20. 119 Instruktiv ist in diesem Zusammenhang eine Beobachtung der Sozialpsychologie: Im Internet lassen sich Minderheitenansichten leichter als in real life äußern. Sie werden aber auch deutlich weniger beachtet. Ausführlich dazu Wallace (2001), S. 82 f. m. w. N. 120 Norris (2001), S. 26 ff. m. w. N. 121 Norris (2001), S. 43 ff. m. w. N. Speziell zur Situation in Afrika Kuhlen (2004), S. 140 ff. m. w. N., und Otter (2006), S. 381 ff., mit neueren Zahlen. Ob freie Software (Open Source) ein Ansatz sein könnte, den Rückstand der Entwicklungsländer zu verringern, diskutiert Richter (2006), S. 373 ff. 122 Ausführlich dazu Norris (2001), S. 68 ff.; Buchstein (1996), S. 590 f.; Froomkin (2003), S. 858 f. m. w. N.; Riehm / Krings (2006), S. 78 ff. 123 Ahlert (2003), S. 111, am Beispiel der ICANN und anderer Internetgremien. Ausführlich und detailliert zur ,,Cyberculture“ Norris (2001), S. 195.

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ständig vom amerikanischen Englisch dominiert.124 Das schließt Menschen, denen diese Sprache und Kultur fremd sind, vom Gebrauch des Internets eher aus.125 Bisher ist die Internet-Kommunikation weitgehend schriftlich geprägt. Das ist ein – allerdings nicht unlösbares – Problem der demokratischen Gleichheit im Internet. Denn solange schriftliche Kommunikation die Willensbildung und Partizipation in der elektronischen Demokratie dominiert, sind alle ausgeschlossen, die nicht oder kaum schreiben können. Allerdings ist das kein genereller Befund und kein statischer Zustand. Digitalisierung und Internet führen auch zu Visualisierung und werden womöglich in Zukunft die Bedeutung der Schrift relativieren.126 Neben den Visualisierungstendenzen werden auch Fortschritte in der Spracherkennungstechnologie die Schrift für die Kommunikation im Internet unwichtiger machen. Das wird die Exklusion von Analphabeten aus dem elektronischen politischen Prozess weitgehend verhindern (können). Als Fazit lässt sich aber festhalten: Sein demokratisches Gleichheitspotenzial kann das Internet erst dann entfalten, wenn die unterschiedlichen „digitalen Gräben“ beseitigt sind.127 Sonst droht aus dem digital divide ein democratic divide zu werden.128 d) Demokratische Öffentlichkeit Im Internet gibt es – so heißt es – keine politischen Geheimnisse mehr.129 Selbst wenn man diese Einschätzung in ihrer Radikalität nicht teilt: Mehr Transparenz und demokratische Öffentlichkeit lässt sich – jedenfalls potenziell130 – durch das 124 Siedschlag u. a. (2002), S. 105; Froomkin (2003), S. 807. Allerdings nimmt die Anzahl der chinesischen Internet-Nutzer in den letzten Jahren rasant zu. Im selben Ausmaß wird auch Chinesisch als Internetsprache immer wichtiger. Zu neueren Zahlen Damm / Thomas (2006), S. 6. 125 Buchstein (1996), S. 591, schildert eindrückliche Beispiele dafür. Angesichts der Bedeutung und Verbreitung der englischen Sprache hält Froomkin (2003), S. 807, das allerdings für weit gehend unproblematisch. Allerdings ist er selbst damit vielleicht ein Beispiel für die bisherige angelsächsische Zentrierung der Internet-Kultur. 126 Ausführlich zum Zusammenhang von Digitalisierung und Visualisierung siehe unten 2. Teil D. I. 127 Margolis / Resnick (2000), S. 213 ff. sind optimistisch. Nach ihrer Einschätzung wird sich das „digital gap“ von selbst schließen, wenn die Internet-Technologie durch wirkungsvolle Marktmechanismen preiswerter wird. Sie führen dabei vor allem das Beispiel des Fernsehens an, das sich von einer teuren, exklusiven Technologie zu einem preiswerten Massenmedium gewandelt hat. Angesichts der differenzierten Hintergründe des „digital divide“ scheint diese Ansicht etwas zu einfach strukturiert. 128 So ganz prägnant Norris (2001), S. 235. 129 Castells (2005), S. 170. 130 Zu den Versuchen autoritärer Staaten, dieses Potenzial in der Praxis zu unterdrücken, Woesler (2000), S. 321 ff. m. w. N., und Quiu (2000), S. 10 ff. am Beispiel der Volksrepublik

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1. Teil, A. Technik, Kultur, Recht

Internet herstellen und aufrechterhalten.131 Das Netz stellt zusätzliche Formen und Kapazitäten der öffentlichen Diskussion zur Verfügung.132 Neben die Offline-Öffentlichkeit tritt eine Online-Öffentlichkeit, die vor allem in jüngeren Demokratien mit noch autoritär geprägten Kommunikationsstrukturen große Bedeutung erlangt.133 Grundlage dafür ist die kommunikative Struktur des Internets: vernetzt, egalitär und prinzipiell für eine unbegrenzte Teilnehmerzahl verfügbar.134 Angesichts der Bedeutung, die Öffentlichkeit für die Demokratie hat135, ist das ein großes demokratieförderndes Potenzial der digitalen und vernetzten Technik. Das Öffentlichkeitspotenzial des Internets ist aber weder unbegrenzt noch unproblematisch. Technische, finanzielle und soziale Zugangshürden – der bereits erwähnte digital divide – beschränken die Reichweite der elektronischen Öffentlichkeit.136 Die elektronische Öffentlichkeit ist – anders als die massenmedial vermittelte Öffentlichkeit – prinzipiell jedem relativ leicht zugänglich. Sie ist also prinzipiell egalitär und basisdemokratisch. Allerdings bedroht diese Offenheit die pluralistische Filterfunktion der Presse.137 Angesichts der Bedeutung, die Presse und andere Massenmedien für eine funktionierende öffentliche Kommunikation in der Demokratie haben,138 ist diese Entwicklung unter demokratietheoretischen Gesichtspunkten nicht unproblematisch.139 Andererseits eröffnen sich aber auch Möglichkeiten, die Fokussierung und selektive Berichterstattung der Massenmedien zu erweitern. In der Internetöffentlichkeit haben auch Themen, die nicht tagesaktuell sind, und Parteien und Personen, die nicht fest etabliert sind, Chancen, sich darzustellen und wahrgenommen zu werden.140 Jedenfalls das Modell der pluChina. Trotz aller Restriktionen ist aber auch in China eine Cyber-Öffentlichkeit entstanden. Dazu Fang (2004), S. 135 ff. 131 Zittel (2000), S. 911. Einen Überblick über die eher enthusiastischen Einschätzungen über das Öffentlichkeitspotenzial, das das Internet entfalten kann, geben Donges / Jarren (1999), S. 85 ff. m. w. N. Woesler (2000), S. 315, betont, dass das Internet etwa in China seit 1996 nicht nur Förderer, sondern überhaupt erst Schöpfer einer kritischen Öffentlichkeit geworden sei. 132 Siedschlag u. a. (2002), S. 85 m. w. N. Ausführlich zu unterschiedlichen Formen der politischen Diskussion im Netz Grunwald u. a. (2006), S. 169 ff. m. w. N. 133 Ausführlich dazu am Beispiel Koreas Lee (2005), S. 808 ff. m. w. N. 134 Siedschlag u. a. (2002), S. 85; Lee (2005), S. 822. 135 Grundsätzlich zum Sinn und zur Bedeutung von Öffentlichkeit Peters (2007), S. 55 ff. m. w. N. Welchen Stellenwert der öffentliche Diskurs für die demokratische Legitimation hat, arbeitet Peters (2007a), S. 322 ff. in allen Facetten heraus. 136 So schon früh Marschall (1998), S. 49 f. 137 Darauf weisen Siedschlag u. a. (2002), S. 20, hin. Schon früher Buchstein (1996), S. 596. Die schiere Menge an Informationen im Internet führt aber fast zwangsläufig dazu, dass neue Formen der Informationsfilterung und -selektion entstehen. Ein Beispiel dafür ist das „WählerInformationsSystem“ zur Europawahl 2004. Ausführlich dazu Schmitt-Beck u. a. (2005), S. 841 ff. m. w. N. 138 Dazu Roßnagel (2004c), S. 16 f. 139 Dazu ganz dezidiert Buchstein (1996), S. 595 ff. m. w. N. 140 Schmitt-Beck u. a. (2005), S. 840.

III. Technik und Recht

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ralistischen und repräsentativen Demokratie wird dadurch modifiziert. Wie das aussehen wird, ist durchaus noch offen.

3. Fazit: Digitale Technik als Chance und Risiko für die Demokratie Die digitale Technik und das Internet haben ein ganz erhebliches Potenzial für die Weiterentwicklung der Demokratie. Im Vordergrund stehen dabei vor allem deutlich erweiterte Partizipationsmöglichkeiten der Bürger und die Vision einer demokratischen Öffentlichkeit, die Grenzen ignoriert. In der Praxis wird dieses Potenzial allerdings bisher nur ansatzweise ausgeschöpft. Abgesehen davon ist das Internet nicht zwingend per se demokratiefördernd. Die Weiterentwicklung der Digitaltechnologie kann durchaus Entwicklungen anstoßen, die Demokratieprobleme verursachen können – und werden.

III. Technik und Recht Zwischen Technik und Recht existieren vielfältige wechselseitige Beziehungen. Technik wirkt sich natürlich auf das Recht aus. Nicht selten sind mit dem technischen Fortschritt erhebliche Anpassungszwänge für das Recht verbunden. Aber das gilt auch umgekehrt. Selbstverständlich beeinflusst das Recht auch die Technik und den technologischen Fortschritt. Recht ist gleichzeitig Ermöglicher und Begrenzer von Technik. Aber kann das Recht die technische Entwicklung wirklich zielgerichtet und womöglich punktgenau steuern? Das ist eher zweifelhaft. 1. Technik – Anpassungszwänge für das Recht Technischer Fortschritt verändert auch das Rechtssystem, das einen wichtigen Teil der Kultur darstellt.141 Jede größere technische Innovation hinterlässt Spuren im Rechtssystem einer Gesellschaft.142 Dabei lassen sich direkte und indirekte Auswirkungen unterscheiden.143 Die direkten Folgen sind offensichtlich: Neue Technologien werfen neue Rechtsfragen auf und wecken – tatsächlichen oder auch 141 Friedman (2002), S. 501. Zur engen Wechselwirkung zwischen Recht, Kultur und Wirtschaft schon Trimborn (1950), S. 135 ff.; Schott (1970), S. 114 ff. 142 Summers (1996), S. 66. Grundsätzlich zu den Technikfolgen für die Gesellschaft und das Recht Roßnagel (1993), S. 74 ff. m. w. N. Zur Auswirkung von Technik auf die Organisation und Form des Staates Ellul (1965), S. 229 ff. mit frappierenden historischen Beispielen. Schon deshalb ist die These von der Neutralität der Technik unzutreffend. Dazu grundsätzlich Rapp (1994), S. 68 ff. Roßnagel (2007c), S. 18, spricht deshalb pointiert von der Weltveränderungskapazität technischer Innovationen. 143 Diese Differenzierung führt Friedman (2002), S. 502, ein.

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nur angenommenen – Regelungsbedarf.144 Das führt nicht selten zu neuen Rechtsgebieten. Das technische Sicherheitsrecht etwa hat sich seit 1831 in Preußen entwickelt – als Reaktion auf den Einsatz der Dampfmaschine und die beginnende Industrialisierung.145 Das Verkehrsrecht ist erst mit dem Aufkommen des Automobils entstanden.146 Auch das Datenschutzrecht hat sich als Reaktion auf die Entwicklung und die rasanten Fortschritte einer neuen Technik – der Informationsund Kommunikationstechnik – herausgebildet.147 Wie die immer ausgefeilteren Neuro-Imaging-Technologien148 das Recht modifizieren werden, ist bisher Gegenstand der (fundierten) Spekulation.149 Dass die mit ihnen verbundene Möglichkeit, Denkvorgänge zu visualisieren, keine Auswirkungen auf das Recht haben wird, lässt sich kaum vorstellen.150 Gleichzeitig weiter reichend und subtiler sind die indirekten Auswirkungen technischer Innovationen auf das Recht. Technischer Fortschritt ändert das Denken, die kulturellen Normen und das soziale Verhalten. Das wiederum wandelt das Rechtsdenken151 und unterschiedlichste, auf den ersten Blick nicht zusammenhängende Teile des Rechtssystems. Ein grundlegendes Beispiel dafür: Schriftliches Recht ist im Lauf seiner langen Geschichte immer auf materiellen Trägermedien festgehalten worden: Tontafeln, Stein, Bronze, Holz, Papyrus, Pergament oder Papier. Änderungen der „Trägertechnologie“ haben immer auch die Schrift beeinflusst und im Zusammenhang damit das Rechtsdenken verändert.152 Rechtstexte etwa, die in Keilschrift auf Tontafeln notiert wurden, waren zwangsläufig eher kurz und knapp. Für lange Texte waren die schweren und unhandlichen Tafeln nicht geeignet. Die 144 Ein brandaktuelles Beispiel dafür ist das Neuro-Imaging, das neue Rechtsprobleme verursacht, die erst in Ansätzen erkennbar werden. Dazu Hüsing / Jäncke / Tag (2006), S. 195 ff. Andere instruktive Beispiele aus der jüngeren und jüngsten Rechtsgeschichte referieren Summers (1996), S. 66 und Berg (1985), S. 401 f. m. w. N. 145 Berg (1985), S. 403, führt den Beginn des technischen Sicherheitsrechts auf eine preußische Kabinettsorder vom Januar 1831 zurück, die sich mit der Sicherheit von Dampfmaschinen befasste. Einzelheiten dazu bei Kloepfer (2002a), S. 19 f. m. w. N. 146 Friedman (2002), S. 502. 147 Abel (2003), Rn. 1 f. m. w. N. Ausführlich zur Geschichte des Datenschutzrechts insgesamt Abel (2003), Rn. 8 ff. m. w. N. Brisante datenschutzrechtliche Probleme werfen die neuen bildgebenden Verfahren auf, mit denen sich das Gehirn untersuchen lässt. Ausführlich zum Problemfeld Datenschutz und Neuro-Imaging Hüsing / Jäncke / Tag (2006), S. 229 ff. m. w. N. 148 Einen systematischen Überblick über den Forschungsstand geben Hüsing / Jäncke / Tag (2006), S. 27 ff. m. w. N. 149 Bahnbrechend dazu Mishler (2007), S. 26 ff. m. w. N. und Hüsing / Jäncke / Tag (2006), S. 195 ff. m. w. N. 150 Allerdings betont Mishler (2007), S. 36, dass es in der nahen Zukunft noch nicht möglich sein wird, die Gedanken und Gefühle von Menschen durch das Neuro-Imaging sichtbar zu machen. 151 Sehr kritisch zur Auswirkung technologisch orientierten Denkens auf das Rechtsdenken Summers (1996), S. 72 f. 152 Ausführlich dazu Roßnagel (o. J.), S. 3 ff. mit instruktiven Beispielen.

III. Technik und Recht

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technologische Neuerung des Papyrus153 ermöglichte längere Texte und damit ein komplexeres Rechtsdenken. Ein modernes Beispiel: Die Erfindung der Antibiotika hat direkt bestimmte Modifikationen im Arzneimittelrecht nach sich gezogen. Darüber hinaus hat die Existenz dieser Medikamentengruppe auch das Schadensersatzrecht und die Vorstellungen vom Sozialstaat verändert.154 Denn der medizinische Fortschritt hat die Einstellungen der Menschen gegenüber ihrer individuellen Gesundheit und die Erwartungen und Ansprüche an das Gesundheitssystem gravierend gewandelt.155 Ähnlich tief gehende Wirkungen hat die Erfindung der modernen Kontrazeptiva entfaltet. Sie hat weitreichende Veränderungen der Sexualmoral in den westlichen Gesellschaften induziert. Das hat letztlich nicht nur das Familienrecht, sondern ebenso das Strafrecht verändert.156 Ein besonders brisantes Beispiel aus jüngerer Zeit ist die Nukleartechnik. Ihre hohe Komplexität und ihr unüberschaubares und unbegrenztes Gefahrenpotenzial157 ließen weitreichende und kaum mehr zu steuernde Folgewirkungen auf die Gesellschaft befürchten.158 Vor allem die notwendigen Sicherheitsvorkehrungen hätten den freiheitlichen Staat stark verändert.159 Politische Grundsatzentscheidungen haben die Auswirkungen dann aber deutlich begrenzt.160 Technische Macht kann eine Bedrohung für Strukturbestimmungen und Grundrechte der Verfassung bedeuten. Die Entwicklung und Anwendung von Techniksystemen kann einen Anpassungsdruck erzeugen, dem das Recht nachgeben muss.161 In der Demokratie ist das nicht unproblematisch: Denn dort werden wesentliche Entscheidungen nicht von technischen Sachzwängen, sondern von demokratisch legitimierten Parlamenten getroffen.162 Recht und Politik müssen sich der Einzelheiten zur Kulturgeschichte des Papyrus bei Sandermann (1997), S. 25 ff. Friedman (2002), S. 503. 155 Friedman (1989), S. 1584. Völlig neue, bislang ungelöste Rechtsfragen wirft zurzeit der Fortschritt in der Medizintechnik und der Gentechnik auf. Dazu Roßnagel (2001d), S. 197. 156 Friedman (2002), S. 503. 157 Ausführlich und konkret dazu Roßnagel (1983), S. 34 ff. 158 Dazu im einzelnen Roßnagel (1983), S. 203 ff. m. w. N. 159 Bahnbrechend für die deutsche Diskussion war die Schreckensvision vom Atomstaat, die Robert Jungk (1977) entwickelt hat. Roßnagel (1983), (1984) hat grundlegend untersucht, welche Effekte die konkreten technischen Prozesse der Nukleartechnologie im Einzelnen auf das Verfassungsrecht und andere betroffene Rechtsgebiete gehabt hätten. 160 Von besonderer Bedeutung ist das Gesetz zum Atomausstieg – das „Gesetz zur geordneten Beendigung der Kernenergienutzung zur gewerblichen Erzeugung von Elektrizität“ vom 22. 4. 2001 (BGBl. I, S. 1351 ff.). Ausführlich zur Gesetzgebungsgeschichte und den Einzelheiten dieses Gesetzes Roßnagel (2007b), S. 256 ff. 161 Roßnagel (1989), S. 10. Ähnlich schon Schelsky (1965), S. 453 ff., der von Sachzwängen der Technik und Sachgesetzlichkeiten der wissenschaftlich-technischen Zivilisation spricht. 162 BVerfGE 34, 165, 192 f.; 45, 400, 417 f.; 47, 46, 79 f.; st. Rspr. Roßnagel (1989), S. 14 betont, dass das in der Praxis bessere Informationsverfahren und eine effektive Technikfolgenabschätzung voraussetzt. 153 154

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Problematik technischer Sachzwänge bewusst sein und sich auf ihre Steuerungsaufgaben besinnen. Wenn Recht und Politik nicht steuern, steuert sich die Technik selbst.163 Aber können Recht und Politik die Technik überhaupt steuern?

2. Recht – Steuerung der technologischen Entwicklung Das Recht wird nicht nur durch den technologischen Fortschritt beeinflusst – oder sogar getrieben. Es wirkt sich – umgekehrt – auch auf die Entstehung und den Inhalt neuer Technologien aus. Dabei kann es technologiefördernd wirken, andererseits aber auch die Entwicklung neuer Techniken begrenzen und den Fortschritt behindern. Das ergibt sich aus seiner Aufgabe: Es muss technische Innovationen ermöglichen, gleichzeitig aber sicherstellen, dass ihre Folgen im Interesse aller Bürger liegen.164 a) Ermöglichung der Technik durch Recht Recht hat die Funktion, Technik und technologischen Fortschritt zu ermöglichen.165 Recht schafft nicht selten erst die Voraussetzungen für technischen Fortschritt. Das ist keine neue Dimension des Rechts. Im 19. Jahrhundert etwa hat das Recht gesellschaftliche und ökonomische Kräfte in bisher ungewohntem Maß freigesetzt.166 1810 führte Preußen die Gewerbefreiheit ein.167 Die alten Gewerbeprivilegien wurden seit dem ausgehenden 18. Jahrhundert sukzessive abgeschafft und durch behördliche Erlaubnisse ersetzt.168 Die Folgen dieser technikrechtlichen Revolution169 waren weniger Willkür und mehr rechtlicher Bestandsschutz. Das erleichterte das wirtschaftliche Handeln und förderte die beginnende Industrialisierung. So waren die rechtlichen Entfesselungen der Wirtschaft auch eine wichtige Voraussetzung für die rasante Entwicklung der Technik in Deutschland zu dieser Zeit.170 Insgesamt war die zweite Hälfte des 19. Jahrhunderts in ganz Mitteleuropa von einer rechtlichen Liberalisierung gekennzeichnet, die den Bedürfnissen der sich rasant entwickelnden Industrie entgegenkam.171 Kurz gesagt: Das Recht machte den Weg frei für die Industrialisierung. 163 Spinner (2002), S. 41 prägt dafür die schöne Formel von der normativen Kraft des Technischen. Wolf (1987), S. 365, spricht von einer Herrschaft kraft Ingenieurwissens. 164 Hoffmann-Riem (2007), S. 387. 165 Schmidt-Preuß (2002), S. 177 m. w. N.; Roßnagel (2001d), S. 198; Summers (1996), S. 66 f. 166 Die Entwicklung skizziert Kloepfer (2002a), S. 57 ff. m. w. N. Schon früher grundlegend und ausführlich Landes (1969), S. 197 ff. m. w. N. 167 Kloepfer (2002a), S. 57 m. w. N. 168 Kloepfer (2002a), S. 18 f. m. w. N. 169 So die Einschätzung von Kloepfer (2002a), S. 18. 170 Kloepfer (2002a), S. 17.

III. Technik und Recht

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Die Technikförderung durch das Recht erschöpft sich aber nicht in der Liberalisierung und im Abbau von bürokratischen Hemmnissen. Genauso wichtig ist: Das Recht bietet verlässliche Rahmenbedingungen und garantiert Planungssicherheit.172 Es schützt die Technik und verhilft ihr zu gesellschaftlicher Akzeptanz.173 Technikermöglichend – allerdings auch potenziell im Gegenteil technikbegrenzend – wirken auch Haftungsregelungen und gesetzliche Sicherheitsanforderungen.174 Dasselbe gilt für das Patentrecht. Es schützt den Erfinder und gibt ihm Sicherheit.175 Insgesamt ist das Recht des geistigen Eigentums eine wichtige Stellschraube für die Entwicklung oder Behinderung von – technischen und anderen – Innovationen.176 Das lässt sich auf die plakative Formel bringen: Ohne Stabilität des Rechts keine Investition, ohne Investition keine Technik.177 Modernes Recht kann – und muss – aber noch weiter gehen. Moderne Gesellschaften sind einem permanenten Modernisierungsdruck ausgesetzt und dringend auf technische Innovationen angewiesen.178 Technikförderung heißt für das Recht deshalb auch, aktiv Anreize für kreatives und innovatives Handeln zu setzen. Dafür existiert eine ganze Reihe von rechtlichen Instrumenten, die auch bereits eingesetzt werden – wenn auch erst zögernd.179 Zwei grundsätzliche Strategien wendet das Recht dabei an. Einerseits schafft es Freiräume für Kreativität und Forschungsinitiative. Ein Ausdruck dessen sind etwa die Grundrechte der Forschungsfreiheit, der Berufsfreiheit und der Eigentumsfreiheit. 180 Nicht selten schafft das Recht auch einen Markt, der die Entwicklung von Innovationen erst ökonomisch ermöglicht. Aktuelle Beispiele dafür sind das Telekommunikationsrecht und das Umweltrecht.181 Gleichzeitig belohnt es Innovationen und entlastet technische Innovationen von rechtlichen Risiken.182 Das geschieht etwa durch das Patentrecht und das Produkthaftungsrecht. 171 Einzelheiten dazu bei Landes (1969), S. 197 ff., der, a. a. O., S. 199, bilanzierend von „reciprocal adjustment of law and industrial capitalism“ spricht. 172 Schmidt-Preuß (2002), S. 178 m. w. N. 173 Schmidt-Preuß (2002), S. 180. 174 Kloepfer (2002a), S. 83 m. w. N. 175 Hoffmann-Riem (2007), S. 389, der darauf hinweist, dass das Patenrecht Innovationen nicht nur fördert, sondern gleichzeitig auch begrenzt. 176 Im Detail dazu Kesan / Shah (2005), S. 388 ff. m. w. N. 177 Schmidt-Preuß (2002), S. 180. 178 Hoffmann-Riem (2007), S. 392. 179 Instruktiv ist dazu die Übersicht bei Hoffmann-Riem (2007), S. 398 f. Ausführlich und grundsätzlich zu Instrumenten der Innovationssteuerung Schulze-Fielitz (1998), S. 304 ff. m. w. N. 180 Roßnagel (2007c), S. 13. Nicht zuletzt ist die konkrete organisatorische Ausgestaltung des Wissenschaftssystems ein Faktor, der Innovationen und Fortschritt fördern kann – oder behindern. Ausführlich zur innovationsrelevanten rechtlichen Organisation des deutschen Wissenschaftssystems Trute (1998), S. 216 ff. m. w. N. 181 Roßnagel (2007c), S. 14, der von einer „Marktbildung durch Administration“ spricht. 182 Roßnagel (2007c), S. 13 f.

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1. Teil, A. Technik, Kultur, Recht

b) Steuerung der Technik durch das Recht? Technik existiert im modernen Verfassungsstaat nicht im rechtlichen Vakuum. Sie muss verfassungsverträglich183 und sozialverträglich184 sein. Vom Recht wird also verlangt, die Technik zu steuern. Es muss helfen, die Risiken und Folgen technischer Innovationen zu bewältigen.185 Dazu gehört auch, Technik im konkreten Fall zu begrenzen. Ist das Recht dazu überhaupt in der Lage?186 Im Bereich der Technik muss das Recht mit zwei prinzipiellen Schwierigkeiten kämpfen. Recht wird in der Gegenwart geschaffen. Es soll aber nicht nur in der Gegenwart, sondern auch in der Zukunft wirken.187 Es muss prinzipiell mit Unsicherheit und Nichtwissen umgehen. Denn technologische Entwicklungen und ihre Folgen lassen sich nur schwer abschätzen. Das Recht soll letztlich eine Technik regulieren, die es noch gar nicht gibt.188 Ein Rest an Unsicherheit bleibt also immer, auf dessen Grundlage das Recht Regelungen entwickeln muss.189 Das zweite Problem ist das Tempo technischer Innovationen.190 Technische Innovationen entstehen viel schneller als rechtliche Regeln.191 Der Gesetzgeber hinkt dem technischen Erfinder und Entwickler (fast)192 immer hinterher.193 Es muss deshalb 183 Den Begriff der Verfassungsverträglichkeit von Technik hat Roßnagel (1984), S. 14 geprägt und in zahlreichen Publikationen näher konturiert. Zur Notwendigkeit und zu den Möglichkeiten der verfassungsverträglichen Technikgestaltung Roßnagel (1989a), S. 177 ff.; Roßnagel (2003), S. 267 f. m. w. N. 184 Zur Sozialverträglichkeit neuer Technologien von Alemann (1989), S. 24 ff. m. w. N. 185 Roßnagel (2007c), S. 16. 186 Die Systemtheorie sieht Recht und Technik als unterschiedliche autopoietische Systeme an, die sich gegenseitig nicht beeinflussen können. Ausführlich dazu Teubner (1989), S. 89 ff. Folgt man dieser Theorie, ist es schon prinzipiell unmöglich, dass Recht Technik steuern kann. Trotz interessanter Einsichten, die sie immer wieder vermittelt, ist die Systemtheorie aber zu unterkomplex, um der komplizierten und verwobenen Praxis der Technikgenese gerecht werden zu können. So kritisch und treffend Roßnagel (2001d), S. 202 m. w. N. Zur Komplexität der Technikgenese ausführlich Ropohl (1999), S. 296 ff. 187 Zu dieser Problematik Appel (2004), S. 329 m. w. N., der, a. a. O., S. 352 f. prägnant von einer Futurisierung des Rechts spricht. 188 Roßnagel (2001d), S. 206. Appel (2004), S. 330 ff. zeigt, dass der rechtliche Schlüsselbegriff, mit dem das Recht dieses Problem angeht, die Vorsorge ist. 189 Grundsätzlich zu unterschiedlichen Methoden, wie man mit Ungewissheit umgehen kann, Appel (2004), S. 336 ff. m. w. N. 190 Berg (1985), S. 401 m. w. N. 191 Spinner (2002), S. 15, betont die „höchst dynamische, sich selber beschleunigende Entwicklung, die unaufhaltsam zu sein scheint.“ 192 Das hat seine Ursache in der inneren Logik der Technikgenese. Die ersten Phasen der Technikentwicklung – Kognition und Invention – sind wenig – nicht: gar nicht – beeinflussbar durch exogene Faktoren, wie etwa das Recht. Ausführlich dazu Roßnagel (1993), S. 68 ff. 193 Scherzberg (2002), S. 122 bringt das auf den Punkt: Das Recht sei prinzipiell „in Verzug“. Vec (2002), S. 127 ff. spricht in diesem Zusammenhang von der kulturellen Verspätung der Rechtswissenschaft und der Rechtstheorie. Dieses Problem wird durch eine neuere Entwicklung verschärft. Wissenschaftliche Grundlagenfragen und technisch-praktische Anwen-

III. Technik und Recht

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Formen und Instrumente entwickeln, die es befähigen, mit der Technikentwicklung Schritt zu halten.194 Dass das Recht die technologische Entwicklung nicht klassisch-kybernetisch determinieren kann, ist offensichtlich.195 Technologie entsteht in einem hoch komplexen Prozess, an dem nicht nur Wissenschaft und Wirtschaft, sondern auch politische Kräfte und heterogene gesellschaftliche Gruppen beteiligt sind. Solche Entwicklungen sind zu vielschichtig und komplex, als dass sie von einem so begrenzten Mechanismus wie dem Recht zielorientiert gelenkt und umfassend kontrolliert und beherrscht werden könnten.196 Was aber möglich ist, sind Technikauswahl und Technikgestaltung.197 Unter mehreren alternativen Technologien kann das Recht eine Auswahl treffen und dadurch die weitere technische Entwicklung steuern.198 Dabei können – und müssen – andere als technische Kriterien angewandt werden – etwa verfassungsrechtliche, politische oder ökonomische.199 Beispiele für eine solche Techniksteuerung durch Technikauswahl200 sind etwa der Atomausstieg201 oder eine Entscheidung zu einer klimaverträglichen Energieversorgung.202 Ein historisches Beispiel ist das Japan des 17. Jahrhunderts, das bewusst auf die bereits eingeführte Militärtechnik der Feuerwaffen wieder verzichtete und für mehrere Jahrhunderte zu den traditionellen Waffen zurückkehrte.203 Ein zweiter Hebel für die Techniksteuerung durch das Recht ist die Möglichkeit, auf die Gestaltung einer konkreten Technik verbindlichen Einfluss zu nehdung werden immer stärker verzahnt. Das Tempo der technischen Innovation steigert sich in der „technoscience“ noch einmal ganz erheblich. Dazu Bora (2006), S. 32 m. w. N. 194 Wie schwierig das ist, beleuchtet Bora (2006), S. 34 ff. am Beispiel neuerer, partizipativer Verfahren der Technikbewertung. Allgemein dazu, wie das Recht mit Unwissen, Ungewissheit und Unsicherheit umgeht, Scherzberg (2002), S. 124 ff. m. w. N. 195 Roßnagel (1993), S. 27 m. w. N. Ähnlich auch Spinner (2002), S. 40. 196 Roßnagel (1993), S. 27 m. w. N. Im 19. Jahrhundert war der Glaube an die kybernetische Steuerungsfähigkeit des Rechts gegenüber der Technik dagegen noch weit verbreitet. Ausführlich dazu Kloepfer (2002a), S. 82 m. w. N. Allerdings waren damals sowohl die technologischen Strukturen als auch die gesellschaftlichen Prozesse deutlich weniger komplex als heute. 197 Roßnagel (1993), S. 27, der das, a. a. O., S. 256 ff. m. w. N., im Einzelnen ausführt. 198 Roßnagel (1993), S. 256. 199 Nicht zuletzt kann das öffentliche Vergaberecht als Technikgestalter genutzt werden. Durch gezielte Auftragsvergabe können Recht und Staat die Entwicklung bestimmter Technologien gezielt fördern. Ausführlich dazu Boehme-Neßler (2006), S. 1257 ff. m. w. N. 200 Den Begriff und das Konzept prägt Roßnagel (1993), S. 27, 256 ff. m. w. N. 201 Schmidt-Preuß (2002), S. 187. Zu den Einzelheiten des „Atomausstiegsgesetzes“ Roßnagel (2007b), S. 156 ff. m. w. N. 202 Dazu schon früh Roßnagel (1993), S. 259 ff. m. w. N. 203 Einzelheiten zu dieser frappierenden Geschichte bei Perrin (1996), S. 96 ff., der a. a. O., S. 123 ff. ein weiteres Beispiel für eine bewusste Techniksteuerung durch Technikauswahl schildert.

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1. Teil, A. Technik, Kultur, Recht

men.204 Rechtliche Vorgaben werden dazu in konkrete „Sicherheitsphilosophien“ oder „Pflichtenhefte“ übersetzt, die von der Technik in die Praxis umgesetzt werden müssen. Beispiele dafür gibt es viele.205 Das Grundrecht der informationellen Selbstbestimmung und der Grundsatz der strikten Zweckbegrenzung hinterlassen Spuren in der IuK-Technologie.206 Ähnliches gilt auch für die elektronische Signatur.207 Wäre sie nicht entwickelt und rechtlich implementiert worden, wäre die technische Entwicklung anders verlaufen. Im Electronic Government sind die sogenannten Standards und Architekturen für E-Government (SAGA)208 von Bedeutung. Das sind Empfehlungen des Bundesinnenministeriums für die Gestaltung von E-Government-Anwendungen, die über die Marktmacht der öffentlichen Hand zu quasi-verbindlichen Vorgaben für die Entwicklung von IT-Technologie für den öffentlichen Bereich werden.209 Neben diesen direkten Steuerungsimpulsen auf die technische Entwicklung, lassen sich indirekte Einwirkungen des Rechts beobachten. Ein Beispiel aus dem Umweltrecht: Die Anforderungen, die das Abfallrecht an die Abfallwirtschaft gestellt hat, haben die Entwicklung von Entsorgungstechnologien geprägt. Die Idee der Kreislaufwirtschaft210 ist vom Recht in den Prozess der abfalltechnologischen Entwicklung eingespeist worden und hat die Gestaltung moderner Abfalltechnologien beeinflusst. Ein grundsätzlicher Innovator der technischen Entwicklung ist das Haftungsrecht. Weil das Haftungsrecht Risiken für die Entwickler und Anwender von Technik schafft, erhöht oder begrenzt, steuert es dadurch das Verhalten. Denn Risikovermeidung ist ein wichtiger Aspekt bei der Entwicklung und Implementation technischer Innovationen. Das Paradebeispiel dafür ist das Produkthaftungsrecht.211 Der Extremfall von Techniksteuerung ist das Verbot. Recht kann die Entwicklung neuer Technologien tatsächlich auch ganz massiv behindern.212 Verbote wer204 Roßnagel (1993), S. 267, der ausführlich auf die Gestaltungsbedürftigkeit und -fähigkeit von Technik eingeht. Am konkreten Fall des datenschutzrechtlichen Zweckbindungsgrundsatzes im Electronic Government skizzieren Roßnagel / Laue (2007), S. 548 f., wie die Technikgestaltung durch Recht funktionieren könnte – und müsste. 205 Beispiele aus dem modernen US-amerikanischen IT-Recht schildern und analysieren Kesan / Shah (2005), S. 332 ff. m. w. N. 206 So völlig zu Recht Groß (2004), S. 416 f. m. w. N. 207 Groß (2004), S. 416. Umfassend zur digitalen Signatur Roßnagel (2000d), Rn. 7 ff. m. w. N. 208 Zu den Einzelheiten www.kbst.bund.de / saga (25. 11. 2007). 209 Ausführlich und kritisch dazu Heckmann (2006), S. 3 ff. m. w. N., der, a. a. O., S. 4, treffend von der normativen Kraft faktischer Technologievorgaben spricht. 210 Kloepfer (2004), S. 1722, spricht zu Recht von einem Paradigmenwechsel hin zu einer effektiven und ressourcenschonenden Kreislauf- bzw. Stoffstromwirtschaft, den das Recht vollzogen hat. 211 Ausführlich dazu Kesan / Shah (2005), S. 351 ff. m. w. N. 212 Roßnagel (1993), S. 245 f. spricht in diesem Zusammenhang von restriktiver Techniksteuerung. Kloepfer (2002a), S. 86 hält die Technikbegrenzung – neben der Technikermöglichung – für eine Hauptfunktion des Technikrechts.

III. Technik und Recht

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den etwa eingesetzt, wenn die nationale Sicherheit, Allgemeininteressen oder die Umwelt bedroht sind.213 Ein aktuelles und eindrückliches Beispiel dafür ist das Klonverbot.214 In der Praxis sind vollständige Verbote einer bestimmten Technologie aber sehr selten.215 Ob sich neue Technologien durch Verbote ganz unterdrücken lassen, ist eher zweifelhaft. In der Wissenschaftsgeschichte lässt sich – von zeitlich begrenzten Einzelfällen abgesehen216 – kein Beispiel für eine langfristige und dauerhafte Verhinderung technologischen Fortschritts finden.217

Ausführlich dazu Kesan / Shah (2005), S. 328 m. w. N. Zu den Einzelheiten Kloepfer (2004), S. 1590 m. w. N. Ein Beispiel aus dem amerikanischen Recht schildert Summers (1996), S. 66. 215 Kloepfer (2002a), S. 96. Zur grundsätzlichen Kritik an Technologieverboten durch das Recht Kesan / Shah (2005), S. 328 ff. m. w. N. 216 Perrin (1996), S. 96 ff. und S. 123 ff., schildert zwei frappierende Beispiele. 217 Ähnlich Roßnagel (1993), S. 245. 213 214

B. Kulturtechnik und Recht – das Beispiel der Schrift Nicht nur Technologie ganz allgemein beeinflusst das Recht. In besonderer Weise wirken sich die Kulturtechniken einer Zeit auf ihr Rechtssystem aus. Rechtsdenken und Recht ändern sich, wenn sich neue Kulturtechniken entwickeln und Kommunikationsstrukturen modifizieren. Die Entstehung des modernen Rechts beim Übergang von mündlichen zu schriftlichen Gesellschaften ist ein eindrucksvolles Beispiel dafür. Das legt die Vermutung nahe, dass auch die Verbreitung der digitalen Informations- und Kommunikationstechniken Auswirkungen auf das moderne Recht haben wird. Um es zuzuspitzen: Das Internet wird das moderne Recht modifizieren. Die Medienwissenschaft hat herausgearbeitet, dass die Entstehung neuer Kommunikationsmedien die alten, bisher üblichen Medien nicht vollständig verdrängt.1 Das Internet als neues Kommunikationsmedium wird also die bisherigen Medien – Fernsehen, Presse und andere – nicht verdrängen. Es wird sie aber modifizieren. Welche Auswirkungen auf das Recht – das Rechtssystem und das Rechtsdenken – das haben wird, lässt sich nur schwer abschätzen. Grobe Umrisse der Entwicklung lassen sich allerdings schon erkennen.

I. Sprache und Denken – die Sapir-Whorf-Hypothese Neue Entwicklungen und Formen der Sprache sind kein ausschließlich grammatisches, linguistisches oder literarisches2 Phänomen. Wenn sich Sprache ändert, ändert sich auch das Denken, das Rechtsdenken und schließlich das Recht selbst. Was ist der Grund dafür? Sprache ist ein System von Wörtern und Codes.3 Sprache ist aber mehr: Sie ist gleichzeitig eine soziale Institution.4 Sprache transportiert Inhalte und Regeln, die für ihre Nutzer zwingend sind.5 Sie stellt den Sprechenden ein Vokabular und eine 1 Grundlegend dazu Riepl (1913), S. 5 und pass. Die Mediengeschichte des 20. Jahrhunderts hat diese These bestätigt. 2 Ausführlich zur Literatur unter dem Einfluss des Hypertexts Idensen (1996), S. 143 ff.; Diederichsen (1996), S. 219 ff.; Hautzinger (1999), S. 85 ff. 3 Ausführlich zur Sprache Saussure (1967), S. 9 ff.; Pinker (2000), S. 1 ff. m. w. N. 4 Grundlegend Saussure (1967), S. 83 ff. Zum soziologischen Begriff der sozialen Institution Durkheim (1973), S. 119. 5 Durkheim (1973), S. 119.

I. Sprache und Denken – die Sapir-Whorf-Hypothese

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Grammatik zur Verfügung, deren man sich beim Sprechen bedienen muss.6 Sonst wird man nicht verstanden und versteht auch seine Kommunikationspartner nicht. Darüber weit hinausgehend ist die Sprache auch das Mittel, mit dessen Hilfe Menschen die Welt verstehen.7 Sie ist ein wichtiges – vielleicht das wichtigste – Denkwerkzeug: Kognition und Bewusstsein hängen entscheidend von der Sprachfähigkeit ab.8 Sprache prägt auch die Weltsicht des Individuums und der Gesellschaft.9 Besonders deutlich wird das am Beispiel der Metaphern: Sie evozieren automatisch bestimmte Bilder und Vorstellungen. Wer also eine Metapher benutzt, arbeitet nicht nur mit einem Wort oder Begriff; er übernimmt eine wirkungsstarke Vorstellung, die sein weiteres Denken beeinflusst.10 Die Weltsicht einer Kultur folgt nicht nur den objektiven Vorgaben der Welt selbst, sondern auch dem linguistischen System – der Sprache – der jeweiligen Kultur.11 Pointiert zugespitzt: Die Grammatik formt den Gedanken.12 Auch wenn man diesem linguistischen Determinismus nicht in seiner Absolutheit folgen will:13 Sprache ist nicht nur eines der wichtigsten Integrationsmittel, das eine Gesellschaft zusammenhält.14 Sprache ist als Kontrollmittel oder – schärfer formuliert – Zwangsmittel die wichtigste soziale Institution überhaupt.15

Berghaus (1986), S. 282. Gadamer (1960 / 1990), S. 387 ff. ausführlich zur „Sprache als Medium der hermeneutischen Erfahrung“. 8 Ausführlich dazu Jäger (2001), S. 23 ff. Schon früher Halbwachs (1985 / 1925), S. 89, 107. Das wird durch entwicklungsbiologische Studien gestützt. Dazu Eibl-Eibesfeldt (1997), S. 734 ff. m. w. N. Rorty (1968), S. 1 ff. hat deshalb einen linguistic turn gefordert und in seiner Philosophie konsequent durchgeführt. 9 Whorf (1963), S. 11 f. Zu empirischen Studien, die diese These belegen, Messaris (1994), S. 119 f. m. w. N. 10 Sehr instruktiv dazu Hunter (2003), S. 472 ff. m.w.N: Der rechtliche Diskurs über das Internet wird von der ,,Cyberspace as Place“-Metapher geprägt. Das evoziert die Vorstellung eines Raumes, der begrenzt ist und aufgeteilt werden kann und muss. Daraus ergeben sich automatisch bestimmte rechtliche Konzepte zur Regelung des Cyberspace. 11 Whorf (1963), S. 12, spricht in diesem Zusammenhang vom „linguistischen Relativitätsprinzip“. 12 Whorf (1963), S. 11. Diese Idee taucht allerdings schon viel früher in den sprachphilosophischen Schriften Wilhelm von Humboldts auf. Humboldt (1822), S. 65, spricht etwa von der „Rückwirkung der Sprache auf den Geist“. Besonders deutlich führt er diesen Gedanken in seiner Schrift Über die Verschiedenheit des menschlichen Sprachbaues von 1827 – 1829 aus. Siehe etwa Humboldt (1829), S. 121 ff. Zu einer modernisierten, differenzierteren und empirisch gestützten Fassung der „Sapir-Whorf-Hypothese“ Kay / Kempton (1984), S. 65 ff. Sehr kritisch dazu aber Pinker (1996), S. 67 ff. m. w. N. 13 Zur Kritik daran Pinker (1996), S. 71 ff. m. w. N.; Oksaar (1989), S. 213 ff. m. w. N.; Wandruszka (1979), S. 12 f., 44 f. Dagegen aber Kay / Kempton (1984), S. 65 ff., die diese These in einer modifizierten Form verteidigen. 14 Berghaus (1986), S. 283. Grundsätzlich zur Bedeutung der Sprache für das Menschsein Rehbinder (1995b), S. 9 f. m. w. N. 15 So ganz dezidiert Berghaus (1986), S. 283. 6 7

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1. Teil, B. Kulturtechnik und Recht – das Beispiel der Schrift

Von umwälzender Bedeutung für Kultur, Gesellschaft und Recht war der Übergang von der mündlich geprägten Kultur zur Schriftsprache. Die durch die Literalität in Gang gesetzte Veränderung der Kultur wurde durch die Erfindung des Buchdrucks – die Gutenberg-Revolution – noch einmal beschleunigt und modifiziert.16

II. Von der oralen zur literalen Kultur 1. Orale Gesellschaften – das Denken vor der Entwicklung der Schrift Orale, also schriftlose Gesellschaften kennen keine Texte.17 Sie sind geprägt vom Gespräch. Das gesamte Wissen einer oralen Kultur wird durch Merken gespeichert18 und narrativ weiter übermittelt und fortentwickelt.19 Das Wissen und die Kultur einer Zeit sind im Gedächtnis von Sängern und Erzählern gespeichert.20 Ein markantes Merkmal oraler Kulturen ist deshalb ihre Redundanz.21 Die mündliche Äußerung ist flüchtig. Sie verschwindet in dem Augenblick, in dem sie ausgesprochen wird. Um erinnert zu werden, muss sie also oft wiederholt werden.22 Ohne Wiederholung bricht die kulturelle Überlieferung zusammen. Denn anders als in literalen Kulturen kann das Wissen nicht durch Aufschreiben ein für allemal gespeichert werden. Rituale23, Feste, Mythen24 und andere multimediale Aufführungen haben in oralen Kulturen deshalb einen überragenden Stellenwert als 16 Umfassend und grundlegend dazu McLuhan (1995), S. 193 ff.; Giesecke (1991), S. 63 ff. Eisenstein (1979), S. 43 ff. m. w. N., und pass. Allerdings ist das die auf Europa zentrierte Sichtweise. Denn der Buchdruck wurde in China und Korea bereits viel früher erfunden und eingesetzt. Dazu Giesecke (1991), S. 127 ff. m. w. N. 17 So Ong (1982), S. 33, und Havelock (1986), S. 65. Zu einem anderen Ergebnis kommt Ehlich (1998), S. 33. Dem liegt aber der weite linguistische Textbegriff – Text als Gesamtheit der in einer kommunikativen Interaktion auftretenden kommunikativen Signale – zugrunde. 18 Elwert (1987), S. 244. Dazu auch Klaffke (1998), 222, die das pointiert auf die Formel bringt: „Mit jedem Greis stirbt eine Bibliothek“. 19 Dazu ausführlich Ong (1982), S. 137 ff. Elwert (1987), S. 244 ff. schildert die effiziente und aufwendige soziale Organisation, die dafür notwendig ist. Fried (1995), S. 273 ff. vertritt die These, dass Geschichtsschreibung in oralen Gesellschaften deshalb immer stark modifizierend und verformend, sogar verfälschend ist. Dagegen aber Althoff (2003a), S. 108 ff. m. w. N. 20 Wenzel (2003a), S. 375, der das als „Körpergedächtnis“ charakterisiert. Instruktiv zur Geschichts-„Schreibung“ in oralen Gesellschaften Althoff (2003a), S. 107 ff. m. w. N. 21 Ong (1982), S. 39 ff. 22 Assmann (2000), S. 98 betont, dass Wiederholung in oralen Kulturen eine strukturelle Notwendigkeit ist. Ähnlich Havelock (1990), S. 74 f. Zur Notwendigkeit von Wiederholungen für das Behalten von Inhalten aus psychologischer Sicht schon Freud (1962), S. 309 f. 23 Schechner (2006), S. 52, bezeichnet Rituale als ,,collective memories encoded into actions“. 24 Elwert (1987), S. 245; Havelock (1986), S. 70 betonen die Bedeutung ritueller Wiederholungen für die Überlieferung in oralen Kulturen.

II. Von der oralen zur literalen Kultur

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Instanzen und Methoden der Wissensspeicherung.25 Die orale Literatur – also vor allem die Poesie26 – erfüllt dabei ebenfalls eine wichtige Funktion: Sie ist eine „Enzyklopädie in Versform“27, die das Wissen und die kulturellen Standards ihrer Zeit abspeichert. Ein berühmtes Beispiel dafür sind die Epen Homers, die in Griechenland vor der Entwicklung des griechischen Alphabets entstanden sind – und erst später aufgeschrieben wurden.28 Dieser Wiederholungszwang29 fördert in hohem Maße eine traditionalistische und konservative Denkweise und Kultur.30 Oder zugespitzt: Die Macht des Überlieferungswissens schließt Neuerungen der sozialen und rechtlichen Ordnung grundsätzlich aus.31 Denn Variation und Innovation werden zum Problem, wenn Inhalte nicht schriftlich festgehalten werden. Innovation bedeutet auch Vergessen.32 Und das ist in Kulturen, die existenziell auf das Gedächtnis angewiesen sind, potenziell gefährlich.33 Von großer Bedeutung ist in diesem Zusammenhang eine empirische Beobachtung: Außenseitermeinungen haben in mündlichen Prozessen einen schweren Stand. Denn sie erfordern – psychologisch und sozial – Mut.34 Innovationen sind auch deshalb eher selten. Kulturanthropologische Studien zeigen, dass eine Akkumulation nonkonformistischen Gedankenguts nicht stattfindet.35 25 Dazu Assmann (2000), S. 56 ff., und Glinga (1989), S. 92 f. In Memorialkulturen spielten die Hände als Zeichenträger und Kommunikationsinstrumente eine große Rolle. Dazu Wenzel (2003), S. 27 ff. 26 Havelock (1986), S. 71 betont die Bedeutung der Poesie als entscheidendes Instrument zur Speicherung und Weitergabe kultureller Informationen. 27 Havelock (1986), S. 29 spricht von „versified encyclopedia“. 28 Havelock (1986), S. 29. Goody / Watt (1981), S. 71 datieren den Zeitpunkt der Niederschrift auf etwa 750 bis 650 vor Christus. Grundsätzlich zur oralen Literatur Glinga (1989), S. 93 f. 29 Assmann (2000), S. 89. 30 Ong (1982), S. 41. Goody / Watt (1981), S. 48 betonen, dass sich wegen der hohen Redundanz auch die Sprache selber nur langsam weiterentwickelt. 31 Schott (1990), S. 311 m. w. N. 32 Assmann (2000), S. 98. Zu den sozialen Rahmenbedingungen des kulturellen Vergessens sehr instruktiv Jan Assmann (1993), S. 344 ff. m. w. N. der, a. a. O., S. 337, von der „Katastrophe des Vergessens“ spricht. 33 Allerdings hat das Vergessen grundsätzlich auch wichtige und konstruktive Funktionen – für das Individuum und für die Gesellschaft. Bahnbrechend dazu Halbwachs (1985 / 1925), S. 71 f. und pass., der das Paradigma des kollektiven Gedächtnisses – und des kollektiven Vergessens – entwickelt. Zur Bedeutung des Vergessen für Gesellschaften auch Goody (1981), S. 50. Glinga (1989), S. 91 spricht in diesem Zusammenhang von einem kollektiven Filter, den das Vergessen darstelle. Das lässt sich mit einem konkreten Beispiel illustrieren. Datenschutz etwa ist ein Versuch, die notwendige Funktion von Vergessen sicherzustellen. Historische Forschung dagegen ist ein wichtiger Bestandteil des Erinnerns einer Gesellschaft. Deshalb besteht ein potenzielles Spannungsverhältnis zwischen historischer Forschung einerseits und Datenschutz andererseits. Instruktiv und differenziert dazu Simitis (1987), S. 1475 ff. m. w. N. 34 Menne-Haritz (2000), S. 10. 35 Goody (1990), S. 204.

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1. Teil, B. Kulturtechnik und Recht – das Beispiel der Schrift

Orale Gesellschaften sind daher sehr stark konformistische Gesellschaften, die von rigiden Ordnungen geprägt sind.36 Redundante mündliche Kommunikation führt – trotz permanenter Reinterpretation des Gesagten37 – in der Regel zur Anpassung und verhindert individuelle und alternative Lebensstile. Die – konservativen und traditionalistischen – oralen Gesellschaften sind deshalb selten38 mit tief greifenden Konflikten konfrontiert, die sich aus technologischem oder sozialem Wandel ergeben.39 Schwere Konflikte, die Autoritäten oder traditionelle Werte in Frage stellen, entstehen kaum.40 Es gibt zwar auch in schriftlosen Kulturen Skepsis, Kritik, Widerspruch und Unglaube. Aber ihre Äußerungsformen wurden in jeder Generation schnell wieder „gelöscht“. Und „Löschen“ und Vergessen ist in oralen Kulturen einfach. Das hat Auswirkungen nicht nur auf die Kommunikation, sondern auch auf das Denken.41 Schriftlose Gesellschaften kennen kein kausales, komplexes Denken.42 Das Denken ist weniger abstrakt, sondern konkret, auf bestimmte, persönlich fassbare (Gesprächs-)Situationen bezogen.43 Die orale Kultur hat – das ist ein weiteres Charakteristikum – keine abstrakten, analytischen Kategorien, die ihr gesamtes Wissen strukturieren könnten.44 Das Wissen wird durch konkrete, unmittelbare Lebenserfahrungen und einzelne soziale Situationen geordnet.45 Das ist eine Folge mnemotechnischer Notwendigkeiten.46 Konkrete und personalisierte Inhalte, die am besten noch narrativ47 weitergegeben werden, lassen sich besser merken als 36 Schott (1990), S. 311. Elwert (1987), S. 260, sieht deshalb auch in der Entwicklung der Schriftkultur einen Gewinn an Freiheit. 37 Dazu Schott (1968), S. 197 f. m. w. N., und Fried (1995), S. 273 ff. m. w. N. 38 Selbstverständlich gibt es auch in oralen Gesellschaften einen kulturellen Wandel. Er vollzieht sich allerdings viel langsamer als in den archaischen oder modernen Hochkulturen. Die Konstanz oraler Gesellschaften ist deshalb relativ deutlicher größer. Dazu Schott (1968), S. 168 m. w. N. 39 Katsh (1989), S. 63. 40 Deshalb sind in einfachen oralen Gesellschaften ausgeprägte politische Institutionen und Streitschlichtungsinstanzen kaum notwendig. Dazu Schott (1990), S. 312. 41 Grundlegend zum Denken in oralen Gesellschaften Lévi-Strauss (1973), der dafür den Begriff des „wilden Denkens“ geprägt hat. 42 Havelock (1990), S. 114; Klein (1985), S. 31 f. m. w. N. 43 Ong (1982), S. 49 ff. behauptet sogar, das orale Denken sei grundsätzlich nicht abstrakt. Ob das stimmt, ist allerdings sehr umstritten. Lévi-Strauss (1973), S. 11 ff. widerspricht sehr deutlich und liefert eine Fülle von Beispielen, die die Fähigkeit des „wilden Denkens“ zur Abstraktheit belegen. 44 Ong (1982), S. 38 f. 45 Nach Ong (1982), S. 42, ist das orale Denken ,,close to the human lifeworld“. 46 Havelock (1990), S. 114. Ausführlich zum Zusammenhang zwischen Gedächtnisleistungen und Sprache Ong (1982), S. 59 ff. Eine spätestens seit der Antike bekannte und weit verbreitete Mnemotechnik ist die räumliche Vorstellung des Inhalts, der erinnert werden soll. Ausführlich zur antiken ars memorativa und den daraus erwachsenen raumbezogenen Gedächtnismetaphern in der Literatur Aleida Assmann (1993), S. 14 ff.

II. Von der oralen zur literalen Kultur

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Abstrakta und kausale Relationen. Deshalb haben orale Kulturen auch eine sehr bildhafte und anschauliche Sprache.48 Das hat Auswirkungen auf die Weltsicht in oralen Gesellschaften. Naturphänomene können anders als in modernen Gesellschaften nicht mit abstrakten Regeln und kausalen Beziehungen erklärt werden. Stattdessen greifen schriftlose Kulturen zu konkreten, personalisierten Erzählungen, um die Entstehung der Welt und das Funktionieren der Natur zu erklären.49 Die Sprache und das Denken sind – wieder als Folge mnemotechnischer Zwänge – von Bildern und Emotionen dominiert.50 Objektivität und kritische Distanz finden sich kaum.51 Menschen in oralen Gesellschaften kennen keine Selbsteinschätzung und Selbstwahrnehmung. Der Mensch in der oralen Kultur kennt kein Ich, keine Seele, kein Selbst.52 Die Schrift trennt – anders als die Sprache – den Schreiber vom Geschriebenen. Dadurch ändert sich der Fokus der Wahrnehmung. Jetzt wird neben dem Gesprochenen / Geschriebenen auch der Urheber sichtbar. Der Mensch ist nicht mehr eins mit seinen Äußerungen und kann sich selbst betrachten. Das ist der Beginn der Vorstellung des Selbst53 und der Selbstreflexion.54 Aus diesen Besonderheiten kann selbstverständlich nicht geschlossen werden, dass orale Kulturen etwa primitive Kulturen oder sogar Nicht-Kulturen seien.55 Ganz im Gegenteil: Orale oder präliterale 56 Gesellschaften haben kulturelle und zivilisatorische Leistungen auf hohem Niveau erbracht.57 Schriftlose Völker sind 47 Narrative Texte lassen sich besser merken und erregen schneller das Interesse als nichtnarrative. Orale Kulturen neigen deshalb stark dazu, ihre Inhalte in Form von Geschichten zu überliefern. Ausführlich dazu Havelock (1986), S. 75 f. 48 Zur Bedeutung von (Sprach-)Bildern als Gedächtnisstütze Wandhoff (2003), S. 51 ff. m. w. N. am Beispiel der antiken ars memorativa und der mittelalterlichen conjointure. Wie Aleida Assmann (1993), S. 14 ff. m. w. N. zeigt, haben sich die Sprachbilder dann in der geschriebenen Literatur erhalten und weiterentwickelt. 49 Havelock (1990), S. 114, der hier den Ursprung der von Göttern und gottähnlichen Wesen dominierten Mythen sieht. Denn ohne übermenschliche – göttliche – Fähigkeiten lassen sich Naturphänomene nicht als Ergebnisse der Handlungen von Personen beschreiben und verstehen. Dazu auch Ong (1982), S. 69 ff. 50 Ong (1982), S. 43 ff. sieht die oralen Erzählungen von Kämpfen, Leiden und Entbehrungen dominiert. 51 Ong (1982), S. 45 f. 52 Havelock (1986), S. 113. Ebenso Lurija (1976), S. 144 ff., auf der Basis anthropologischer Feldforschung. 53 Havelock (1986), S. 113: „. . . and the concept of selfhood was born“. 54 Zu dieser These von der „Allianz von Schrift und Seele“ Assmann / Assmann (1990), S. 19 f. 55 Havelock (1990), S. 39 f., 78 ff. 56 Dazu Havelock (1990), S. 39 ff. 57 Dazu Lévi-Strauss (1978), S. 293 f. mit Beispielen aus der Kulturgeschichte. Vor allem die These, erst und nur literale Kulturen seien zu logischem Denken fähig, ist wissenschaftlich nicht belegt. Ausführlich dazu Goody (1987), S. 219 f. und Lévi-Strauss (1973), S. 308. Goody / Watt (1981), S. 104 weisen treffend darauf hin, dass auch in modernen literalen Ge-

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1. Teil, B. Kulturtechnik und Recht – das Beispiel der Schrift

geschichtslose Völker. Das war lange Zeit eine gesicherte Erkenntnis in Philosophie und Kulturethnologie.58 Umfangreiche empirische Studien zeigen inzwischen, dass das ein unbegründetes Vorurteil war. Auch orale Kulturen sind sich ihrer Geschichte bewusst und überliefern sie weiter.59 Ein schlagendes Beispiel dafür ist die griechische Kultur in der Antike vor der Einführung des griechischen Alphabets.60 Orale Kulturen sind – das sei hier ausdrücklich betont – nicht besser oder schlechter als literale Kulturen. Sie sind anders.61

2. Literale Gesellschaften – das Denken und die Schrift In jüngster Zeit hat eine umfangreiche Neubewertung archäologischer und kulturhistorischer Daten stattgefunden. Als Ergebnis lässt sich der allererste Beginn der Schriftkultur62 der Menschheit auf etwa 7000 vor Christus datieren.63 Dieser Zeitpunkt markiert einen Epochenwechsel mit grundlegenden Auswirkungen auf Denken, Kultur und Recht.64 Literale Gesellschaften unterscheiden sich von oralen ganz fundamental.65

sellschaften nicht-logisches Denken verbreitet ist. Auch deshalb ist die Dichotomie zwischen primitivem, nicht-logischem und zivilisiertem, logischem Denken verfehlt. 58 Schott (1968), S. 166 m. w. N. gibt einen Überblick über die Verbreitung dieser These. 59 So ganz dezidiert Schott (1968), S. 171 ff., der diese Ansicht auf eine Fülle von Beobachtungen aus der Feldforschung stützt. 60 Zum hohen kulturellen Standard der oralen griechischen Kultur Havelock (1986), S. 79 ff. m. w. N. 61 In der Linguistik wird eine vergleichbare Diskussion geführt. Die traditionelle Linguistik konzentriert sich auf die Sprache; Schrift spielt für sie nur eine sekundäre Rolle. In der neueren Linguistik wird die strikte Trennung zwischen Sprache und Schrift aufgehoben – und mit ihr der Primat der Sprache über die Schrift. Ausführlich dazu Harris (2005), S. 61 ff. m. w. N. 62 Zum Begriff der Schrift aus sprachwissenschaftlicher Sicht Weingarten (1989), S. 16. 63 Haarmann (1991), S. 18. 64 Zur epochalen Bedeutung der Entwicklung der Schrift am Beispiel des griechischen Alphabets Havelock (1990), S. 71. Haarmann (1991), S. 14 f. warnt aber davor, den Stellenwert der Schrift für den zivilisatorischen Fortschritt zu überschätzen. Kulturelle Hochleistungen waren und sind auch ohne Schrift möglich. Ähnlich zurückhaltend zu den Auswirkungen der (alphabetischen) Schrift am Beispiel Chinas und Indiens ist Gough (1981), S. 125 ff., und Gough (1981a), S. 220 ff. m. w. N. 65 Grundsätzlich zu den Konsequenzen der Literalität Goody / Watt (1981), S. 45 ff. m. w. N. Der Unterschied soll im Folgenden nur beschrieben, nicht bewertet werden. Ob Schrift nämlich besser als mündliche Kommunikation ist, ist umstritten. Wenzel (2003a), S. 375 f. skizziert die heftige Diskussion über die Vor- und Nachteile der Schrift, die im 12. und 13. Jahrhundert geführt wurde, als die Schrift sich in Europa zunehmend verbreitete. Es ist auch nicht sicher, dass die Schriftlichkeit eine historisch spätere und wertvollere Entwicklungsstufe von Kulturen ist. Dazu Glinga (1989), S. 91 ff.

II. Von der oralen zur literalen Kultur

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a) Denken und Kultur Die Schrift ist ein zentraler und hocheffizienter kultureller Gedächtnisspeicher.66 Sie ist – pointiert zugespitzt – ein Verewigungsmedium.67 Das hat weitreichende Folgen für Kommunikation und Denken. Kommunikation ist – anders als noch in oralen Gesellschaften – nicht mehr ausschließlich in konkreten Erzählund Kommunikationssituationen denkbar.68 Das Denken kann sich von seiner Fixierung auf den konkreten Kontext und Einzelfall lösen. Es wird dadurch abstrakter, objektiver,69 und es entemotionalisiert sich.70 Auch die Literatur ändert sich durch die Schrift tief greifend. Weil der Rhythmus des Reims nicht mehr als Mnemotechnik gebraucht wird, kann sich die Prosa als neue literarische Form entwickeln – mit weitreichenden Folgen für die Literatur und die Philosophie. 71 Schrift schafft Distanz.72 Das gilt nicht nur für das Verhältnis von Mensch und Kommunikationssituation. Schrift schafft auch Distanz zwischen Personen, Wahrnehmung und Denken. Damit ermöglicht sie erstmals eine kritische Reflexion des Menschen über sich selbst. Die Entwicklung eines (kritischen) Selbstbewusstseins ist also ohne Schrift kaum denkbar. Der Bogen lässt sich noch weiter schlagen: Auch die Entdeckung der Seele ist erst möglich geworden durch die Distanz des Menschen zu sich selbst, die durch Schrift hergestellt wird.73 66 A. Assmann (2001), S. 205, spricht von der „Konservierungskraft der Schrift“. Auch orale, schriftlose Gesellschaften haben allerdings – das hat die „Oral-Poetry-Forschung“ herausgearbeitet – Methoden zur Wissensspeicherung und damit ein kulturelles Gedächtnis. Von besonderer Bedeutung dabei sind Ritus und Feste. Dazu Havelock (1990), S. 78 ff.; Ong (1982), S. 33 ff. 67 So Aleida Assmann (1999), S. 181. Das ist nicht nur als positiv wahrgenommen worden. Berühmt ist die Kritik, die Platon (2006), Rn. 275a, an der Schrift äußert: Die Schrift schwäche die Erinnerung und führe die Menschen in die Vergessenheit. Das ist allerdings nur ein Teil der Kritik, die Platon an der Schrift übt. Details zu Platons Kritik an der Schrift bei Brumlik (2006), S. 50 ff. Ausführlich zur Geschichte der Kritik an der Schrift Laermann (1990), S. 121 ff. m. w. N. 68 Havelock (1986), S. 101, der das an Beispielen aus der griechischen Antike eingehend exemplifiziert. Zur Situationsgebundenheit der gesprochenen Sprache grundsätzlich Klein (1985), S. 19 ff. 69 Goody (1981), S. 8 sieht in der Objektivierung der Sprache eine wesentliche Funktion der Schrift. Zur Objektivierung der Sprache durch die Schrift Klein (1985), S. 30 ff. 70 Dazu Havelock (1990), S. 71 f. am Beispiel der griechischen Alphabetschrift in der Antike. Anders als Havelock meint, haben allerdings auch andere Schriften im Altertum die Abstraktionsleistung erbracht. Das betonen zu Recht Assmann / Assmann (1990), S. 8 f. unter Hinweis auf die orientalischen Schriften des Altertums. Ähnlich auch schon Goody (1987), S. 219 m. w. N. Genau die Entemotionalisierung der Kommunikation durch die Dominanz der Schrift wird allerdings immer wieder heftig kritisiert. Schon Platon (2006), Rn. 275 d, kritisiert das „tote Wissen“, das die Schrift überliefere. Ähnlich argumentiert später Rousseau. Dazu Laermann (1990), S. 124 ff. 71 Havelock (1986), S. 110. 72 Ong (1982), S. 102. Assmann / Assmann (1990), S. 25 sprechen in Anlehnung an Aristoteles von der „Weltdistanz“ der Schrift.

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1. Teil, B. Kulturtechnik und Recht – das Beispiel der Schrift

b) Wirtschaft Die Entwicklung der Schriftkultur hat auch Auswirkungen auf die Wirtschaft gehabt.74 Die Wirtschaft literaler Gesellschaften unterscheidet sich ganz erheblich von oralen Wirtschaftssystemen. Anthropologie und Archäologie haben herausgearbeitet, wie eng Schrift und Wirtschaft etwa in der Antike zusammenhingen. In manchen frühen Kulturen waren Handwerker und Kaufleute die Erfinder der Schrift.75 Ein Beispiel dafür ist die sumerische Hochkultur. Um 2900 vor Christus wurde dort die Keilschrift entwickelt und in den ersten Jahrhunderten nur für Wirtschaftsberichte genutzt.76 Der weit überwiegende Teil der bis heute ausgegrabenen sumerischen Keilschriften beschäftigt sich mit wirtschaftlichen Themen.77 Umfangreiche und komplexe Wirtschaftsprozesse förderten die Entwicklung der Schrift. Denn nur durch schriftliche Dokumente war eine akribische Kontrolle der endlosen und unendlich komplizierten Ströme der produzierten und zirkulierenden Wirtschaftsgüter möglich.78 Und umgekehrt: Eine ausgeprägte Schriftkultur und effektive Buchhaltung und ein effektives Rechnungswesen führten etwa in Mesopotamien um 3300 vor Christus zu einem deutlichen Entwicklungsschub des Wirtschaftssystems.79 Für diese Wechselwirkung lassen sich viele historische Beispiele anführen.80 Auch schriftlose Gesellschaften kennen selbstverständlich Handel und Wirtschaftstätigkeiten. Die Analyse von Wirtschaftssystemen in noch heute existierenden oralen Gesellschaften zeigt aber eines deutlich: Erst die Schrift erlaubt die Entwicklung eines komplexen und ausdifferenzierten Wirtschaftssystems.81 73 Die Kulturanthropologen Aleida und Jan Assmann sehen die Entwicklung der Schrift sogar als Voraussetzung dafür, dass die Menschen die Vorstellung einer Seele entwickelt haben. Nach ihrer Ansicht stellen Schrift und Seele eine Allianz dar: Assmann / Assmann (1990), S. 19. Ähnlich Illich / Sanders (1988), S. 83, die das Selbst als ein „Konstrukt als Folge des Alphabets“ ansehen. 74 Ausführlich dazu Goody (1990), S. 94 ff. 75 Havelock (1990), S. 81 m. w. N., der auf das Beispiel des antiken Griechenlands verweist. Anders war die Sachlage allerdings beispielsweise im Ägypten des Altertums. Assmann (2000), S. 169 betont, dass dort die Schriftkultur nicht in der Wirtschaft, sondern im Bereich von Politik und Verwaltung entstand. Ebenso Schenkel (1998), S. 61 f. 76 Sandermann (1997), S. 14. 77 Sandermann (1997), S. 15. Eine eindrucksvolle Ausnahme ist das Gilgamesch-Epos. 78 Eine Vielzahl früher, inzwischen archäologisch gut erforschter Dokumente sind Geschäfts- und Handelsbücher. Dazu Goody (1990), S. 109 ff. m. w. N.; Leroi-Gourhan (1988), S. 324. 79 Ausführlich dazu Goody (1990), S. 94 ff. m. w. N.; Elwert (1987), S. 256 f. Kienast (1994), S. 13 betont, dass die Keilschrift erfunden wurde, um der staatlichen (Wirtschafts-)Verwaltung eine effektives Instrument an die Hand zu geben. Auf den kausalen Zusammenhang zwischen dem materiellen Träger der Schrift – dem Ton – und der konkreten Ausgestaltung der Keilschrift macht schon Roßnagel (o. J.), S. 1 aufmerksam. 80 Gough (1981a), S. 223, schildert diesen Zusammenhang am Beispiel eines Königreichs im Kerala des 17. Jahrhunderts. 81 Goody (1990), S. 146, zeigt anhand von Beispielen oraler Wirtschaftstätigkeit in Afrika die Grenzen einer Wirtschaft ohne Schrift. Die Rückständigkeit moderner arabischer Staaten

II. Von der oralen zur literalen Kultur

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c) Verwaltung und Politik Nicht nur die Wirtschaft, sondern auch Politik und Verwaltung wurden auf der Grundlage einer sich entwickelnden Schriftkultur effektiver und komplexer.82 Vor allem die orientalischen Schriften des Altertums sind als Instrumente politischer Repräsentation und Verwaltung großer Herrschaftsbereiche entwickelt worden.83 Schriften waren dort vor allem Gesetze, Erlasse, Akten, Rituale und Opferstiftungen. Schriftlichkeit hat im politischen und bürokratischen Alltag einen grundsätzlichen Vorteil gegenüber Mündlichkeit. Schrift ist nicht nur eine Gedächtnisstütze. Schrift verleiht auch Autorität84 und macht aus beliebigen Äußerungen sichtbare Machtworte.85 Schriftlichkeit hat sich darüber hinaus im Verwaltungsalltag als wertvolles Instrument erwiesen. Schriftliche Weisungen sind im Verwaltungsalltag wirkungsvoller. Eine mündliche Anweisung kann als Teil eines Gesprächs missverstanden werden.86 Schriftliche Weisungen liegen dauerhaft vor und erinnern an ihre Ausführung. Ein weiterer Vorteil der Schrift im Verwaltungsalltag kommt hinzu: Schriftliche Akten und Protokolle machen Verwaltungsvorgänge auch für nicht Beteiligte im Nachhinein nachvollziehbar. Verwaltungsvorgänge werden damit unabhängig vom Gedächtnis des individuellen Sachbearbeiters. Von besonderer Bedeutung ist Schriftlichkeit für das Prinzip der individuellen Verantwortung. Schriftliche Aufzeichnungen halten fest, wer für welche Entscheidungen und Handlungen verantwortlich „zeichnet“.87 Ohne Schrift verwischen Verantwortungsbereiche. lässt sich zum Teil auch auf die religiös-kulturell bedingte Privilegierung der Sprache gegenüber der Schrift zurückführen. Das Misstrauen gegenüber dem Buch erweist sich in historischer Perspektive als starke Modernisierungsblockade. Ausführlich dazu Diner (2005), S. 107 ff. m. w. N. 82 Ausführlich dazu Goody (1990), S. 159 ff. m. umfangr. N. Müller-Dietz (1993), S. 145 f. m. w. N. beleuchtet kritisch die Auswüchse der modernen verschriftlichten Verwaltungssprache. 83 Assmann / Assmann (1990), S. 13 m. w. N. Assmann (2000), S. 169 ff. belegt das ausführlich am Beispiel der ägyptischen Hieroglyphen. Dazu auch Sandermann (1992), S. 36 und Roßnagel (o. J.), S. 3 f. 84 Instruktiv dazu ist die Geschichte, die Lévi-Strauss (1978), S. 292 f. erzählt: In der schriftlosen Kultur bestimmter Eingeborenenstämme wird die Schrift nicht als Mittel zur Information benutzt. Das ginge nicht, denn die Stammesangehörigen sind der Schrift nicht mächtig. Sie benutzen geschriebene Texte als Symbol, um die Wichtigkeit des Gesagten und die Bedeutung des Anlasses hervorzuheben. 85 Assmann (1994), S. 62 spricht in diesem Zusammenhang treffend von „performativer Funktion“ der Schrift. Das heißt natürlich nicht, dass schriftarme oder orale Gesellschaften keine Autorität und keine Macht kannten. Sie wurden dort durch ungeschriebene Gesetze verliehen und ausgeübt. Ausführlich zur Herrschaft ohne geschriebene Normen am Beispiel des Mittelalters Althoff (1997), S. 285 ff. m. w. N. 86 Menne-Haritz (2000), S. 5. 87 Menne-Haritz (2000), S. 5. Ausführlich dazu am Beispiel von Anhörungsprotokollen im Asylverfahren Scheffer (1998), S. 230 ff. Zur Aussagekraft schriftlicher Protokolle

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1. Teil, B. Kulturtechnik und Recht – das Beispiel der Schrift

Ebenso groß ist die Bedeutung der Schrift für verwaltungsinterne Weisungsketten. Durch schriftliche Anweisungen lassen sich bei gleichem Personalaufwand viel mehr Adressaten erreichen als durch mündliche Kommunikation.88 Hinzu kommt ein weiterer Effizienzvorteil: In einer Kette mündlicher Botschaften geht die Identität des Urhebers einer bestimmten Anweisung leicht verloren. Schriftliche Anordnungen mit einer behördlichen Unterschrift verhindern das. Personalisierte schriftliche Anordnungen bedeuten, dass die Verantwortlichkeit für eine Anordnung klar und deutlich nachweisbar ist.89 Zusätzlich ist auch die Ausführungskontrolle bei schriftlichen Weisungen leichter.90 Denn die schriftlich fixierte Weisung ist ein eindeutiger und dauerhafter Vergleichsmaßstab, an dem die Ausführung gemessen werden kann. Mündlich erteilte Befehle werden im Lauf der Zeit dagegen unklarer und verschwommen, bis sie ganz vergessen sind. Als dauerhafter Kontrollmaßstab sind sie deshalb weniger geeignet. Schrift als dominierendes Steuerungsmedium fördert eine bestimmte Form der Verwaltungsorganisation: die monokratische Verwaltung.91 Monokratische Verwaltungen setzen vor allem schriftliche Weisungen ein. Und umgekehrt: Schriftliche Anweisungen stabilisieren und fördern monokratische Entscheidungsformen in den Verwaltungen. Die Präferenz monokratischer Strukturen für die Schrift als Steuerungs- und Kontrollmedium hat einen einfachen Grund. Monokratische Verwaltungen sind in hohem Maß darauf angewiesen, dass Weisungen in einer strikten Hierarchie mit langen Befehlsketten nicht verloren gehen oder vergessen werden. Das lässt sich mit schriftlichen Direktiven eher erreichen als durch mündliche Anweisungen. Welche Effekte die Entwicklung der Schriftkultur für das politische System einer Gesellschaft hat, lässt sich weniger eindeutig bestimmen.92 Schrift ist ein Machtmittel. Schrift ordnet, beherrscht und kontrolliert. Befehle, Verhaltensregeln und Gesetze werden durch die Schrift fixiert und verbreitet und damit effektiver. Ein anthropologischer Blick auf die Geschichte zeigt, dass in literalen Gesellschaften Machtausübung, Herrschaft, Unterdrückung und Ausbeutung in einem Ausmaß möglich war, das in schriftlosen Gesellschaften undenkbar wäre.93 Andererseits enthält die Schrift auch ein erhebliches freiheitliches und demokratisches PotenziScheffer (1998), S. 257 ff. Ursprünglich wurde das allerdings noch ganz anders gesehen. Platon etwa hält die Schrift – im Gegensatz zur mündlichen Rede – für ein unernstes Spiel, mit dem gerade keine Übernahme von Verantwortung verbunden ist. So Platon (2006), Rn. 276 b ff. 88 Elwert (1987), S. 256 f. 89 Goody (1990), S. 207. 90 Menne-Haritz (2000), S. 5. 91 Menne-Haritz (2000), S. 5 ff. m. w. N. 92 Glinga (1989), S. 97 betont, dass Oralität und Schriftlichkeit in sich wertneutral seien. 93 Sehr kritisch Lévi-Strauss (1978), S. 294 f., der sehr pointiert sogar davon spricht, „daß die primäre Funktion der schriftlichen Kommunikation darin besteht, die Versklavung zu erleichtern.“

II. Von der oralen zur literalen Kultur

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al.94 In oralen Gesellschaften wird nonkonformistisches Gedankengut in der Regel wieder vergessen. In literalen Kulturen dagegen erhalten abweichende Meinungen durch die Verbreitung des geschriebenen Wortes eine dauerhafte Gestalt und können sich dadurch viel leichter zu opponierenden Ideologien oder politisch-gesellschaftlichen Gegenentwürfen entwickeln.95 Manifeste und Parteiprogramme können zum Kristallisationspunkt neuer, alternativer und oppositioneller politischer Ideen werden. Artikulierter, effektiver sozialer Protest war und ist auf die Beherrschung der Schrift angewiesen.96 3. Die „Gutenberg-Revolution“ Die Erfindung der Druckerpresse im 15. Jahrhundert97 hat die Wirkungen der Schriftkultur potenziert und modifiziert.98 Die „Gutenberg-Revolution“ hat dadurch grundlegende politische, ökonomische und rechtliche Strukturen geändert.99 a) Die Manuskriptkultur Die Schriftkultur war über Jahrhunderte eine Kultur des handgeschriebenen Buches.100 Texte wurden weiterverbreitet, indem Manuskripte abgeschrieben wurden. Unter medienpsychologischen Gesichtspunkten war die Manuskriptkultur geprägt von Synästhesie und Taktilität.101 Die Beschäftigung mit handgeschriebenen Manuskripten und die damalige Wissenschaftspraxis forderten und förderten das Einfühlungsvermögen und die Beteiligung aller Sinne. Lesen bedeutet vor allem: laut Lesen und Vorlesen.102 Die Manuskripte waren nur schwer zu entziffern und muss94 Das betont auch Havelock (1990), S. 71 f. Ebenso Elwert (1987), S. 240, der auf den Charakter der Schrift als Instrument der „Demokratisierung (genauer: Pluralisierung)“ hinweist. Goody (1981), S. 86 sieht sogar einen kausalen Zusammenhang zwischen Schriftlichkeit und Demokratie. Das bezweifelt allerdings Glinga (1989), S. 96. 95 Goody (1990), S. 204. 96 Elwert (1987), S. 241 f. m. w. N. Das gilt auch noch im Internetzeitalter. Ideen und Proteste werden immer noch vor allem – nicht ausschließlich – schriftlich niedergelegt und verbreitet. Mit dem Internet hat sich allerdings die technische Form der Verbreitung radikal verändert. 97 Ausführlich dazu Giesecke (1991), S. 63 ff. m. w. N. Allerdings haben die Chinesen schon 500 Jahre früher das Prinzip, mit beweglichen Lettern zu drucken, entwickelt und praktiziert. Dazu ausführlich Febvre / Martin (1997), S. 71 ff. 98 Ong (1982), S. 115 ff. m. w. N.; Luhmann (1998), S. 291 ff. 99 Umfassend dazu Eisenstein (1979), S. 43 ff. m. w. N., und pass. In der arabischen Welt hat sich die Druckkultur erst sehr viel später durchgesetzt. Der Grund dafür liegt in der religiös-kulturellen Privilegierung der Sprache gegenüber der Schrift im Islam und den arabischen Gesellschaften. Ausführlich dazu Diner (2005), S. 107 ff. 100 McLuhan (1995), S. 92. 101 McLuhan (1995), S. 34. 102 McLuhan (1995), S. 110.

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1. Teil, B. Kulturtechnik und Recht – das Beispiel der Schrift

ten deshalb laut gelesen werden, um ihren Sinn zu erfassen.103 Das Auge musste also durch andere Sinne – vor allem das Ohr – ergänzt werden.104 Hier zeigt sich eine interessante Parallele zur modernen Multimediakultur. Multimediadarstellungen, die eng mit dem Prozess der Digitalisierung zusammenhängen, zielen geradezu darauf, nicht nur das Auge, sondern auch andere Sinnesorgane anzusprechen.105 Auffällig ist eine weitere Parallele zwischen Manuskriptkultur und Digitalkultur. Die Manuskriptkultur war eine „Do-it-yourself-Kultur“, die sich nicht an Konsumenten, sondern an Produzenten richtete.106 Manuskripte mussten, wenn man sie benutzen wollte, in der Regel kopiert, also abgeschrieben werden. Weil Manuskripte selten einem bestimmten Verfasser zugerechnet wurden, bedeutete Abschreiben in der Praxis gleichzeitig ein Weiterschreiben.107 Die Wissensproduktion der Manuskriptkultur war also ein ständiger Prozess, an dem viele unterschiedliche anonyme Produzenten beteiligt waren. Das ist in der Hypertextkultur – darauf wird noch einzugehen sein108– ähnlich.

b) Das Ähnlichkeitsideal des Buchdrucks Gutenbergs Ziel war die größtmögliche Ähnlichkeit. Jedes einzelne Zeichen, jede Seite und jedes Exemplar desselben Buchs sollten völlig identisch sein.109 Dieses Ideal hat Gutenberg erreicht. Die Mechanisierung der Schreibkunst durch die Druckerpresse setzte einen umfassenden Uniformierungsprozess der Sprache, des Denkens und des Wissens in Gang. Anders als in oralen oder von der Manuskriptkultur geprägten Gesellschaften wurde Wissen in originaler, unveränderter Form weitergegeben.110 Mit der Zeit entstand ein riesiger uniformierter111 kollektiver Gedächtnisspeicher.112 Zum ersten Mal in der Geschichte der Schrift existier103 Ong (1982), S. 120 sieht in der besseren und schnelleren Lesbarkeit gedruckter Texte einen wichtigen Grund für den Erfolg der Drucktechnologie. 104 Ong (1982), S. 117. 105 Zu den Folgen, die eine Synästhetisierung für die rechtliche Kommunikation hat, siehe unten 3. Teil B. II. 1. c). 106 McLuhan (1995), S. 164. 107 McLuhan (1995), S. 165. 108 Siehe unten 2. Teil E. VI. 4. 109 Ausführlich dazu Giesecke (1991), S. 141, der auf den Ursprung dieses Ideals aus dem Harmoniedenken der Renaissance hinweist. 110 Eisenstein (1979), S. 80 ff. m. w. N. beschreibt im Detail den Prozess der Standardisierung, den das Wissen durch den Buchdruck durchmacht. 111 Zur Uniformierung der Sprache durch den Buchdruck Luhmann (1998), S. 295. Kritisch zur Uniformierung des Denkens durch den Buchdruck und das Buch Giesecke (2002), S. 237 f., der pointiert von der „Zurichtung des Menschen“ spricht, die das Buch ermöglicht hat. 112 Gedruckte Bücher erfüllen eine wichtige Konservierungsfunktion für das soziale und kulturelle Gedächtnis einer Gesellschaft. Ausführlich dazu Eisenstein (1979), S. 113 ff.

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ten Informationen, die weit verbreitet113 und ubiquitär identisch waren. Die Bilanz der Kulturrevolution, die der Buchdruck angezettelt hat, ist allerdings durchaus ambivalent.114 Das mag ein Beispiel unter vielen115 illustrieren: Die Typografie hat nicht nur alte Gesellschafts- und Machtstrukturen aufgebrochen116 und demokratisiert. Sie hat – sozusagen als Kehrseite – die Wahrnehmung und das Denken vereinheitlicht und auch verarmt.117 Unbestritten ist aber, dass die neue Technologie die Kultur tief greifend verändert hat.118 Der Uniformierungsprozess ist die Basis für den wissenschaftlich-technischen Fortschritt der Neuzeit geworden. Erst die Vernetzung, Homogenisierung und Organisation menschlicher Erfahrungen und Anstrengungen hat die wissenschaftlich-technische Revolution ermöglicht.119 Der Siegeszug des typografischen Schriftsystems hat gleichzeitig weitreichende ökonomische Auswirkungen gehabt. Der Buchdruck lieferte das erste uniforme und wiederholbare Konsumgut Buch.120 Das Wissen als Massenware markiert deshalb auch eine wichtige Etappe bei der Herausbildung des marktwirtschaftlichen Wirtschaftssystems.121 Dass der Buchdruck eine Schlüsseltechnologie war, zeigt nicht zuletzt seine Rolle bei der Entwicklung der Nationalstaaten.122 Die Vereinheitlichungstendenz der Drucktechnik führte erstmals zu festen Regeln in der Orthografie und Grammatik.123 Erst auf dieser Grundlage konnten sich Nationalliteratur, Nationalbewusstsein und – darauf aufbauend – Nationalstaaten entwickeln. Durch gedruckte Bücher und – mehr noch – Flugschriften und Zeitungen konnten Menschen öffentlich und intensiv kommunizieren, Gemeinsamkeiten entdecken und größere Gemeinschaften bilden. Deshalb waren gedruckte Medien notwendige – nicht hinreichende – Bedingungen, ohne die sich Nationalstaaten nicht hätten entwickeln können.124

113 Ausführlich zur Verbreitung gedruckter Bücher nach der Erfindung der Druckerpresse Eisenstein (1979), S. 71 ff. 114 So mit allem Nachdruck Giesecke (2002), S. 257 ff. m. w. N. 115 Giesecke (2002), S. 260 f. verdeutlicht in einer Synopse weitere Beispiele für die ambivalenten Leistungen und Auswirkungen der Buchkultur. 116 Zu den cross-cultural interchanges, die der Buchdruck ermöglichte, Eisenstein (1979), S. 75 ff. 117 Das kritisiert McLuhan (1995), S. 263 ff. sehr ausführlich und deutlich. 118 Ong (1982), S. 127 ff. m. w. N. gibt einen konzisen Überblick über die kulturverändernden Wirkungen des Buchdrucks. 119 McLuhan (1995), S. 204. Zu den Anfängen gedruckter wissenschaftlicher Literatur Febvre / Martin(1997), S. 258 ff. m. w. N. 120 Wenzel (2003a), S. 379 m. w. N. Ausführlich zum Buch als Ware Febvre / Martin(1997), S. 109 ff. m. w. N. 121 Giesecke (1991), S. 185 f., S. 395. 122 Ausführlich dazu McLuhan (1995), S. 286 ff., und Giesecke (1991), S. 377 ff. m. umfangr. N. 123 Luhmann (1998), S. 298. Ausführlich dazu Febvre / Martin (1997), S. 272 ff. 124 Ausführlich und umfassend dazu Anderson (1983).

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1. Teil, B. Kulturtechnik und Recht – das Beispiel der Schrift

c) Bücher und Demokratie Schon im 15. Jahrhundert erkannten Autoren, welche Möglichkeiten zur Demokratisierung des Wissens mit dem Buchdruck verbunden sind.125 Der Buchdruck hat tatsächlich eine radikale Umwälzung der hergebrachten Kommunikationsverhältnisse angestoßen. Anders als in der oralen und auch der Manuskriptkultur gab es keine zentralen Eliten und Instanzen mehr, die den Informationsfluss regulieren und kontrollieren konnten. Das neue Modell war ein – mehr oder weniger freier – Markt, auf dem Informationen und Ideen um Rezeption und Zustimmung konkurrieren konnten. Ein spektakuläres Beispiel dafür ist die Reformation: Durch zahllose Flugschriften und Bücher verbreiteten sich die Ideen Martin Luthers und anderer Reformatoren schnell in Deutschland und ganz Europa. Das hat ihre kulturelle Durchschlagskraft erheblich gesteigert.126 Die Entwicklung der Buchkultur ist damit ein notwendiger, wenn auch nicht hinreichender Erfolgsfaktor bei der Entwicklung von autoritären und hierarchisch organisierten Gesellschaftssystemen hin zu demokratisierten Gesellschaftsordnungen.127

III. Vom gesprochenen zum geschriebenen Recht Der Beginn der Schriftkultur markiert einen Wendepunkt in der Entwicklung des Rechts.128 Denn die Schrift als dominierendes Kommunikationsmedium prägt nicht nur das Denken und die Gesellschaft im Allgemeinen. Sie hat natürlich auch starken Einfluss auf das Rechtssystem.129 Das schriftliche Recht hat sich in einem langen historischen Prozess durchgesetzt, der anfangs über Jahrhunderte nur langsam und zögernd vonstatten ging.130 Das orale Recht dominierte auch nach Entwicklung der Schriftkultur noch lange.131 Bis zur Erfindung des Buchdrucks im 15. Jahrhundert bestand die Rechtsordnung deshalb aus einer unübersichtlichen Gemengelage132 von oralem Giesecke (1991), S. 189 ff. Den Einfluss der Druckschriften auf die Entwicklung der Reformation analysieren im Einzelnen Febvre / Martin (1997), S. 288 ff. 127 Goody (1990), S. 202 ff. beschreibt die Rolle der (typografischen) Schrift für die Demokratisierung ausführlich. Giesecke (2002), S. 243, charakterisiert den Buchdruck plastisch und treffend als Aufklärungsmaschine. 128 Sellert (1997), S. 38 f.; Katsh (1989), S. 64. Ähnlich, im Detail aber überzogen Collins / Skover (1992), S. 521 m. w. N. 129 Zur Sprache als Medium der juristischen Kommunikation Voigt (2000), S. 63 ff. m. w. N. Zur Funktion mündlicher Überlieferung für das Recht in oralen Gesellschaften Schott (1968), S. 185 m. w. N. 130 Einen konzisen Überblick über die Entwicklung geben Collins / Skover (1992), S. 522 ff. m. w. N. 131 Ausführlich dazu Berman (1978), S. 553 ff. für die Zeit ab dem 11. Jahrhundert. 125 126

III. Vom gesprochenen zum geschriebenen Recht

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und geschriebenem Recht. Mündlich tradiertes Recht dominierte. Es wurde aber zunehmend durch geschriebenes Recht unterstützt, ergänzt und modifiziert.133 Die Erfindung und Verbreitung des Buchdrucks änderte diese Situation dramatisch.134 Seit es Bücher gibt, lassen sich identische Rechtstexte über große räumliche Entfernungen verbreiten.135 Das ändert nicht nur einzelne Inhalte, sondern den Charakter und die Bedeutung des Rechts insgesamt. Wie hat die Entwicklung der Schrift das Recht verändert? Das lässt sich ohne einen vergleichenden Blick auf orale und literale Rechtssysteme kaum beantworten. Was also sind die Charakteristika von Rechtssystemen in oralen und literalen Gesellschaften?

1. Tief greifende Wandlungen a) Die Herrschaft des Rechts Das Recht war lange nur eine, keineswegs die dominierende Methode, um Konflikte zu vermeiden oder Probleme zu regeln. Orale und frühe literale Gesellschaften hatten einen eher sozialen, weniger rechtlichen Methodenkanon, um Problemlösungen für Konflikte zu finden.136 Recht, Moral, Sitte und Tradition sind in oralen Gesellschaften eng und unentwirrbar verknüpft.137 Stärker als in schriftlich geprägten Gesellschaften stellen deshalb Religion und Moral ebenso wie Tradition und Überlieferung verbindliche Rechtsquellen dar.138 Anders als in modernen, schriftlich geprägten Gesellschaften sind rechtliche Normen nur eine Rechtsquelle unter vielen anderen.

132 Die Gemengelage von gesprochener und geschriebener Sprache illustriert Reiffenstein (1986), S. 659 ff. m. w. N. am Beispiel deutscher Urkunden im 13. Jahrhundert. 133 Ähnlich Sellert (1997), S. 41 f. Goody (1990), S. 259 ff., zeichnet den Entwicklungsprozess sehr anschaulich am Beispiel des mittelalterlichen Englands nach. Dazu auch Katsh (1989), S. 73 f. Hahn (1997), S. 35 ff. weist zu Recht darauf hin, dass auch im modernen Recht in vielen Bereichen eine Gemengelage von oralen und literalen Elementen anzutreffen ist. 134 Luhmann (1993), S. 272 f.; Katsh (1989), S. 83 f. 135 Luhmann (1998), S. 269, bezeichnet die Schrift deshalb treffend als „Verbreitungsmedium“. 136 Wesel (1985), S. 325 mit Beispielen und weiteren Nachweisen; Weitzel (1994), S. 612 f. m. w. N. Einen detaillierten Überblick über unterschiedliche Konfliktlösungsmechanismen in unterschiedlichen Gesellschaftsformen geben Nader / Todd (1978). 137 Wesel (1985), S. 336. Ähnlich Goody (1990), S. 225. 138 Zum Verhältnis von Religion und Recht bei frühen, vorstaatlichen Gesellschaften Wesel (1985), S. 171 ff. m. w. N. Berman (1978), S. 553 ff. zeichnet nach, wie sich die große Vielfalt an unterschiedlichsten Rechtsquellen ab dem 11. Jahrhundert allmählich verringert und sich das Recht als einzige Rechtsquelle herausbildet. Das ist allerdings in den islamischen Staaten bis heute anders. Dort ist der Koran nicht nur ein religiöser Text, sondern auch eine Rechtsquelle. Ausführlich dazu Ebert (2005), S. 200 ff.

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1. Teil, B. Kulturtechnik und Recht – das Beispiel der Schrift

Das änderte sich, als die Schrift zum dominierenden Kultur- und Kommunikationsmedium wurde.139 Ab dem späten Mittelalter war die Schriftkultur in Europa so verbreitet, dass schriftliche Dokumente erstmals eine höhere Glaubwürdigkeit und damit Bedeutung als mündliche Aussagen im Rechtsverkehr bekamen. Hinzu kam, dass Konflikte in den ausdifferenzierten und komplexer gewordenen Gesellschaften nicht mehr mit rein mündlichen Techniken gelöst werden konnten. Neue Konfliktpräventions- und Konfliktlösungstechniken wurden notwendig. Geschriebenes Recht erwies sich dabei als geeignetes Instrument. Damit begann eine Entwicklung, an deren Ende die Vorherrschaft des Rechts steht.140 Inzwischen spricht man von der Verrechtlichung der Gesellschaft, der Politik und des Denkens.141 Das lässt sich als Konzentrationsprozess beschreiben. Steuerungs- und Konfliktlösungsaufgaben sind von unterschiedlichen Bereichen der Gesellschaft auf das Recht übertragen worden.142 Vor allem die Einheit von Religion und Recht ist durch die Entwicklung geschriebenen Rechts aufgehoben worden.143 Recht und Religion sind in modernen Gesellschaften zwei getrennte Bereiche. Das bedeutet allerdings nicht, dass Moral, Sitten und Gebräuche im modernen Recht keine Rolle mehr spielen. Bis heute beeinflussen Religion, Moral, Sitten und Gebräuche die Entstehung und den Inhalt von Recht. Besonders deutlich wird das, wenn geschriebenes Recht auf die „guten Sitten“ oder auf Handelsbräuche hinweist. Wechselwirkungen zwischen Recht und Gesellschaft sind aber auch dann von Bedeutung, wenn sich Gewohnheitsrecht entwickelt oder naturrechtliche Grundsätze zur Lösung konkreter Rechtsfragen herangezogen werden. Alles in allem spiegeln einzelne Rechtsnormen144 und das Rechtssystem insgesamt die religiösen, moralischen, politischen und gesellschaftlichen Standards einer Gesellschaft mehr oder weniger deutlich wider.

Die Entwicklung zeichnet Katsh (1989), S. 73 ff. m. w. N. ausführlich nach. Katsh (1989), S. 81 f. m. w. N. 141 Rehbinder (2007), Rn. 145 m. w. N. Das gilt allerdings nur für den nationalen Bereich. In der internationalen Politik und in der globalen Wirtschaft ist die Verrechtlichung dagegen noch eher gering ausgeprägt. Einzelne Beispiele für Verrechtlichung auf der internationalen Ebene diskutieren Simmons (2001), S. 189 ff., Goldstein / Martin (2001), S. 219 ff. und Lutz / Sikkink (2001), S. 249 ff., jeweils m. w. N. 142 Dieser Prozess ist nicht nur zu Ende. Er kehrt sich inzwischen wieder um. Das Recht verliert zunehmend sein Steuerungs- und Konfliktlösungsmonopol. Ausführlich dazu siehe unten 3. Teil A. 143 Wesel (1985), S. 349; Luhmann (1993), S. 251 f. m. w. N. Wie das schriftliche Recht zum „gottlosen“ Recht wurde, schildert Fögen (2003), S. 85 ff. am Beispiel des römischen Rechts. 144 Röhl (2001), S. 178 ff. m. w. N. analysiert eingehend, wie aus sozialen Normen rechtliche Normen werden. 139 140

III. Vom gesprochenen zum geschriebenen Recht

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b) Von der strukturellen Relativität zur Rechtsgleichheit Mündliches Recht ist in weiten Teilen strukturell relativ, nicht absolut.145 Was ist damit gemeint? Orale Rechtssysteme kennen keine „Gleichheit vor dem Recht“. Gleiche Sachverhalte werden nicht zwingend gleich behandelt. Identische Verstöße gegen Rechtsnormen haben nicht immer identische Folgen. Eine ganze Reihe von außerrechtlichen, sozialen Faktoren beeinflusst die Rechtsfolge. Ein Beispiel: Wie eine Sanktion wegen eines Rechtsbruchs aussieht, hängt auch davon ab, in welchem Verhältnis Täter und Opfer zueinander stehen oder welche räumliche Entfernung zwischen ihnen liegt.146 Dieser aus Sicht literaler Rechtssysteme irritierende Befund lässt sich auf zwei Ursachen zurückführen. In oralen Rechtskulturen existieren viele Rechtsquellen aus unterschiedlichen Bereichen der Gesellschaft nebeneinander, ohne dass sie in einem festen, von vornherein festgelegten Rangverhältnis stehen. Sie sind in der Regel inhaltlich unbestimmt und widersprechen sich nicht selten. Eine zweite Ursache für die strukturelle Relativität des oralen Rechts ist die Art und Weise, wie nichtliterale Gesellschaften ihre Normen im Konfliktfall durchsetzen. Orale Gesellschaften lösen ihre Rechtskonflikte in der Regel nicht durch formalisierte Prozesse vor fest strukturierten Institutionen und Gerichten. Ihre wichtigste Technik, um Probleme zu lösen und Konflikte zu bereinigen, ist: reden.147 Eine Klage wird nicht vor Gerichte gebracht. Sie wird anderen Mitgliedern der Gesellschaft erzählt, mit der Intention, dass diese Klage durch kommunikative Prozesse zum Gesprächsgegenstand der gesamten Gesellschaft wird. In diesem nicht zufällig an das moderne Verfahren der Mediation erinnernden Prozess wird eine diskursive Lösung gesucht. Es bildet sich eine öffentliche Meinung, der sich die „Prozessparteien“ unterwerfen werden.148 Nicht selten wird der soziale Druck, der durch die öffentliche Meinung ausgeübt wird, durch traditionelle Rituale und Zeremonien verstärkt.149 Es gibt also keine zentrale Instanz, die trennscharf entscheidet, was für die Problemlösung relevant ist und was nicht. Der Prozess, in dem sich eine öffentliche Meinung über die Lösung eines Rechtsstreits bildet, kommt zwar zu einem eindeutigen Ergebnis, das auch effektiv in die Praxis umgesetzt wird. Der Prozess selbst ist aber zu diffus – um nicht zu sagen: zu chaotisch –, um sicherzustellen, dass für jedes identische Problem eine identische Lösung gefunden wird. Daraus vor allem resultiert die strukturelle Relativität.150 Wesel (1985), S. 340. Wesel (1985), S. 340. 147 Katsh (1989), S. 57. Andere Methoden sind Mediation, Rituale und Zeremonien. Dazu Katsh (1989), S. 59 ff. m. w. N. Ausführlich zur Mediation Pünder (2005), S. 6 ff. m. w. N. 148 Katsh (1989), S. 57 f.; Wesel (1985), S. 185. 149 Ausführlich dazu Katsh (1989), S. 60 ff. m. w. N. Grundsätzlich zur Bedeutung von Ritualen für das Recht siehe unten 2. Teil C. IV. 4.c). 150 Wesel (1985), S. 349 f. m. w. N, weist aber zu Recht darauf hin, dass auch schriftliches staatliches Recht aufgrund unterschiedlicher Interpretationen nicht immer einheitlich ist. 145 146

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1. Teil, B. Kulturtechnik und Recht – das Beispiel der Schrift

Das ändert sich grundlegend, als sich die Verschriftlichung des Rechts durchsetzt. Schriftliches Recht ist – jedenfalls tendenziell – nicht relativ, sondern absolut. Schriftliches und damit abstrakteres Recht bedeutet, dass Verstöße gegen Normen immer die gleichen Folgen haben. Anders als im oralen Recht spielen ausdifferenzierte persönliche und soziale Beziehungen nur noch eine untergeordnete Rolle Denn es gibt jetzt einen einheitlichen und übersichtlichen Speicher an Rechtsnormen und Präzedenzfällen, die jederzeit herangezogen werden können. Hier liegt auch eine frühe Wurzel des Gleichheitsgedankens, der im modernen Recht eine fundamentale Rolle spielt. Denn erst nach Überwindung der strukturellen Relativität des mündlichen Rechts konnte sich die Gleichheitsidee im Recht durchsetzen.

c) Schriftliche Rechtsquellen und literale Organisation Gedruckte Rechtstexte werden zu einer neuen, am Ende dieses Entwicklungsprozesses entscheidenden Rechtsquelle. Was Recht ist, wird jetzt nicht mehr durch mündliche Überlieferung mithilfe von Symbolen und Ritualen weitergegeben. Was Recht ist, ergibt sich jetzt aus gedruckter Literatur.151 Die explosionsartige Zunahme gedruckter Literatur vervielfältigt auch die Rechtsquellen. Durch die Schrift beginnt das Recht, sich immer stärker auszudifferenzieren.152 Mit dieser Entfaltung und Verbreitung eines ganzen Kosmos an Rechtsideen wird dann eine Rechtsquellenhierarchie notwendig.153 Die Ausdifferenzierung der Rechtsquellen führt zunehmend zu Anwendungskollisionen: Unterschiedliche Rechtsquellen regeln denselben Sachverhalt. Welche Rechtsquelle dann letztlich einschlägig ist, ist Gegenstand der Lehre von der Rechtsquellenhierarchie, die sich aus praktischer Notwendigkeit parallel zur Ausdifferenzierung des Rechts entwickeln musste – und tatsächlich entwickelt hat. Die durch die Entstehung der Schriftkultur angestoßene und vorangetriebene Ausdifferenzierung der Rechtsquellen hat auch die institutionelle Organisation des Rechtssystems beeinflusst.154 Während orale Gesellschaften weitgehend ohne spezialisierte rechtliche Institutionen – also etwa Gerichte – auskommen, ändert sich das bei literalen Gesellschaften155 Durch die Schrift wird das Verhältnis des Rechts zur Gesellschaft formalisiert. In einem langen, allmählichen Prozess trennt sich der Gerichtshof vom Hof des Königs.156 Weitzel (1994), S. 611 f. Dazu Hahn (1997), S. 48 ff. 153 Luhmann (1993), S. 251 f. m. w. N. 154 Goody (1990), S. 235. 155 Die Sozialanthropologie unterscheidet idealtypisch zwischen Gesellschaften mit und Gesellschaften ohne Gerichte. Dazu Goody (1990), S. 219 m. w. N. 156 Goody (1990), S. 235. Den historischen Prozeß zeichnen Collins / Skover (1992), S. 527 ff. m. w. N. nach. Ausführlich zur Bedeutung der ausdifferenzierten Funktion von Gerichten Luhmann (1993), S. 329 ff. m. w. N. 151 152

III. Vom gesprochenen zum geschriebenen Recht

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Im Prozess der Verschriftlichung des Rechts professionalisieren sich die juristische Kompetenz und das juristische Handwerk.157 Orale Gesellschaften haben Rechtsprobleme noch durch einen umfassenden Diskurs gelöst, an dem potenziell alle Mitglieder der Gesellschaft teilnehmen konnten.158 Einen Unterschied zwischen juristischen Laien und Rechtsexperten kennen sie nicht. Je stärker sich das schriftliche Recht ausdifferenziert, desto weniger ist das möglich. Das spezialisierte, differenzierte Recht kann nur noch von professionellen Juristen überschaut und angewandt werden.159 d) Formalismus und Komplexität Recht in literalen Gesellschaften ist erheblich formaler und komplexer als in mündlich geprägten Gesellschaften.160 Der Zusammenhang zwischen Schrift, Formalismus und Komplexität wird besonders deutlich am Beispiel juristischer Verträge, Dokumente und Register. Selbstverständlich kennen auch orale Gesellschaften bestimmte Formen vertraglicher Beziehungen.161 Die Vertragspartner sind dabei allerdings auf das Gedächtnis und die Langlebigkeit von Augenzeugen angewiesen, die sich erinnern und den Vertragsinhalt in die Zukunft transportieren können.162 Deshalb ist sowohl die zeitliche Spannweite als auch die inhaltliche Vielfalt mündlicher Verträge grundsätzlich begrenzt.163 Erst die Schrift macht Verträge unabhängig vom menschlichen Gedächtnis. Erst die Schrift ermöglicht die potenziell unbegrenzte Komplexität vertraglicher Inhalte.164 Die Schrift hat den Aufstieg des Vertrags zum entscheidenden Gestaltungsinstrument in vielen gesellschaftlichen Bereichen erst möglich gemacht. Der revolutionäre Übergang von der Statusgesellschaft, in der es auf den sozialen Status ankommt, zur Gesellschaft, die durch Vertragsbeziehungen geprägt ist165, ist ohne die Entwicklung der Schriftkultur undenkbar. 157 Ausführlich zur Professionalisierung der juristischen Kompetenz Luhmann (1993), S. 329 ff. m. w. N. 158 Weitzel (1994), S. 612 f. m. w. N. 159 Dazu Katsh (1989), S. 86. Instruktiv dazu am Beispiel des England im späten 13. Jahrhundert Goody (1990), S. 267 f. m. w. N. 160 Ausführlich dazu Goody (1990), S. 237, der auf historische Beispiele hinweist. Ähnlich Hahn (1997), S. 49, die den Zusammenhang zwischen Verschriftlichung des Rechts und Ausdifferenzierung, also zunehmender Komplexität der Gesellschaft betont. Zur Rolle der Schrift bei der Ausdifferenzierung des Gesellschaft im Allgemeinen Luhmann (1998), S. 254 ff.; 271. 161 Goody (1990), S. 237; Wesel (1985), S. 351. 162 Allgemein zur Geltendmachung juristischer Ansprüche in schriftlosen Gesellschaften Schott (1968), S. 185 f. m. w. N. 163 Goody (1990), S. 238. 164 Weitzel (1994), S. 615 m. w. N. 165 Der britische Rechtshistoriker Henry Maine hat im 19. Jahrhundert die berühmte Formel from status to contract geprägt. Ausführlich dazu Wesel (1985), S. 12 ff. m. w. N.

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1. Teil, B. Kulturtechnik und Recht – das Beispiel der Schrift

Die Schriftkultur hat darüber hinaus auch die Entwicklung von öffentlichen Registern gleichzeitig ermöglicht und angestoßen.166 Die Auswirkungen von öffentlichen Registern auf die weitere Entwicklung der Gesellschaft sind – das zeigen Rechtsgeschichte und Anthropologie – weitreichend.167 Die Registrierung von Grundbesitz war nicht bloß eine neue, durch die Schrift ermöglichte Rechtstechnik. Sie hat auch inhaltliche Auswirkungen auf die Eigentumssituation und das Recht des Eigentums gehabt.168 Ebenso ist die Registrierung von Ehen nicht nur eine rechtliche Formalität. Sie hat – das zeigen anthropologische und rechtshistorische Studien – die Familienstrukturen in der Gesellschaft verändert.169 Schon orale Kulturen kannten die Möglichkeit, Eigentum im Todesfall durch eine Art Testament zu übertragen.170 Aber die Verwendung von Schrift erweitert die Möglichkeiten testamentarischer Verfügung um eine neue Dimension. Mündliche Testamente lassen sich leicht unter Hinweis auf überkommene Regeln und Bräuche relativieren. Inhalte, die von der Tradition und den Erwartungen der Gesellschaft abweichen, haben es schwer, wenn sie nur mündlich überliefert sind. Schriftliche Testamente, die von einem Spezialisten abgefasst wurden, haben eine deutlich gesteigerte Autorität und damit Wirkung. Die Verwendung von Schrift erweitert also die Möglichkeiten des Erblassers, von der in der Gesellschaft üblichen Erbfolge durch ein Testament abzuweichen. Dadurch wird das schriftliche Testament – ganz anders als das mündliche – zu einem wirksamen Instrument des sozialen Wandels.171 Es muss weniger Rücksicht auf die tradierte Ordnung und die konservativen Erwartungen nehmen. Ein Testament hat jetzt – dank der Schrift – stärkere Wirkungen und kann aktiv und innovativ durch die Vererbung von Gütern neue Ordnungen etablieren.

e) Gerichtsverfahren – die Reduktion der Welt Rechtsanthropologische Untersuchungen zeigen, wie die Entwicklung der Schriftkultur auch die Gerichtsverhandlung selbst immer stärker verändert hat.172 In oralen, schriftlosen Gesellschaften stellt jedes gerichtliche Verfahren einen Neuanfang dar.173 Es gibt keine schriftlichen Regeln oder schriftlich festgehaltene Präzedenzfälle, auf die man verweisen könnte. Die gesamte Grundlage für die EntWeitzel (1994), S. 614 f. Ausführlich dazu Goody (1990), S. 253 ff. mit instruktiven Beispielen. 168 Siehe dazu die Beispiele bei Goody (1990), S. 254 ff. 169 Goody (1990), S. 238 f. 170 Ausführlich dazu Goody (1990), S. 242 ff. m. w. N. 171 So ganz dezidiert Goody (1990), S. 244 mit vergleichenden Beispielen aus anthropologischer Sicht. 172 Goody (1990), S. 248 ff., und Katsh (1989), S. 76 ff., zeichnen diesen Prozess anhand historischer Beispiele nach. 173 Ein instruktives Beispiel dazu schildert Goody (1990), S. 231 f. 166 167

III. Vom gesprochenen zum geschriebenen Recht

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scheidung des Gerichts wird mündlich im Lauf der Verhandlung entwickelt. Erst die Schrift schafft einen konstanten Bestand an Regeln und Präzedenzfällen, auf den jederzeit zurückgegriffen werden kann.174 In literalen Gesellschaften wurden schriftliche Beweismittel zugelassen und entwickelten sich zur dominierenden Methode, die Wahrheit zu erforschen.175 Das hatte zunächst eine ganze Reihe von formalen, vorwiegend verfahrensbezogenen Auswirkungen.176 Von größerer Bedeutung auf die weitere Entwicklung des Rechts ist aber eine inhaltliche Folge der Verschriftlichung für das Gerichtsverfahren: Beweismittel und damit in letzter Konsequenz auch die Wahrheit selbst werden enger und formaler verstanden.177 Bei Rechtsstreitigkeiten in oralen Gesellschaften wurde die Wahrheit noch in einem ganz umfassenden Diskurs mit vielen Beteiligten gesucht.178 Relevant waren dabei nicht nur rechtliche, sondern auch soziale, psychologische, politische und kulturelle Aspekte und Argumente.179 Mit der Entwicklung und allmählichen Dominanz schriftlicher Beweismittel wurde es möglich, Gerichtsverhandlungen vorzubereiten und vorzustrukturieren. Was in den diskursgeprägten Prozessen in oralen Gesellschaften undenkbar war, wurde mit Hilfe schriftlicher Beweismittel immer stärker praktiziert: Bei der Vorbereitung juristischer Prozesse wurde strikt zwischen rechtlich relevanten und rechtlich irrelevanten Aspekten und Argumenten unterschieden. Es ging nicht mehr um die Suche nach der Wahrheit insgesamt. Ziel einer Gerichtsverhandlung war jetzt, die rechtlich relevante Wahrheit herauszufinden.180 Trotzdem sind Gerichtsverfahren bis in die Gegenwart immer noch stark vom mündlichen Diskurs geprägt.181 Im modernen Recht dient das schriftliche Verfahren in der Regel nur der Vorbereitung einer mündlichen Verhandlung. Die mündliLuhmann (1993), S. 246 m. w. N. Weitzel (1994), S. 614 m. w. N. Goody (1990), S. 248, weist darauf hin, dass schon in der historischen Frühzeit – etwa in Ägypten um 2150 v. Chr. – schriftlichen Beweismitteln ein höherer Wahrheitswert als mündlichen Zeugenaussagen zugeschrieben wurde. 176 Katsh (1989), S. 76 ff., und Goody (1990), S. 250, beleuchten historische Beispiele dafür, wie sich Formalien in Gerichtsverfahren durch die Entwicklung der Schrift verändert haben. 177 So ganz dezidiert Goody (1990), S. 251. 178 An diese Formen oraler Gerichtsbarkeit in vorstaatlichen Gesellschaften scheint die Gacaca-Justiz in Ruanda anzuknüpfen. Ihr geht es darum, in einem weit gespannten Diskurs zwischen Opfern, Tätern, Familienangehörigen und Mitgliedern der betroffenen Dorfgemeinschaften die Schrecken und Straftaten des Bürgerkriegs zwischen Tutsi und Hutu von 1994 zu bewältigen. Die „normale“ Justiz ist dazu schon angesichts der hohen Zahl von Straftätern und Straftaten nicht in der Lage. Ausführlich und kritisch zur Gacaca-Justiz in Ruanda Harrell (2003), S. 67 ff. 179 Instruktiv zu Gerichtsverhandlungen in oralen Gesellschaften Berman (1995), S. 99 ff., und Schott (1978), S. 607 ff. mit vielen erhellenden Details. 180 Ähnlich schon Collins / Skover (1992), S. 533 m. w. N. 181 Weitzel (1994), S. 617. 174 175

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1. Teil, B. Kulturtechnik und Recht – das Beispiel der Schrift

che Verhandlung ermöglicht eine kompaktere und zügige Erörterung offener Fragen.182 Öffentlichkeit und Unmittelbarkeit sind Grundpfeiler eines rechtsstaatlichen Verfahrens. Mit reiner Schriftlichkeit ließen sie sich kaum in der Praxis verwirklichen. Typisch und notwendig ist im Gerichtsverfahren deshalb eine spezifische Verschränkung von schriftlichen und mündlichen Elementen.

2. Juristisches Denken Die Schrift hat vordergründig natürlich Auswirkungen auf den Ablauf und die Organisation des juristischen Prozesses. Sie hat aber auch viel subtilere Konsequenzen für das juristische Denken insgesamt.

a) Generalisierung, Abstraktion, Dekontextualisierung In oralen Gesellschaften wird Recht narrativ183 und konkret situationsbezogen überliefert. Rechtliche Standards werden nicht als abstrakte Regelung, sondern als konkrete Geschichte dargestellt.184 Ein Beispiel dafür ist das – zwar schriftlich überlieferte, aber noch stark mündlich geprägte – Gesetzbuch185 des Hammurapi aus der Zeit des antiken Babyloniens.186 Diese extrem konkrete Struktur des Denkens war durch die Besonderheiten der mündlichen Kommunikation bedingt: Anders als schriftliche Kommunikation ist mündliche Überlieferung auf Sprachbilder, Sprachrhythmus, eindrückliche Geschichten und andere, das Gedächtnis stärkende Techniken angewiesen.187 Nicht zuletzt deshalb musste das Rechtsdenken an konkrete, sinnliche Erfahrungen anknüpfen.188 Rechtliche Transaktionen beispielsweise wurden nicht durch die Übertragung von abstrakten Rechten vorgenommen. Sie erforderten stattdessen einen tatsächlichen Austausch konkreter Dinge unter der Beteiligung von Augenzeugen.189 Weitzel (1994), S. 617. Grundsätzlich zur großen Bedeutung des Geschichtenerzählens in oralen Kulturen Havelock (1986), S. 75 f. 184 Katsh (1989), S. 252. 185 Ob der Codex Hammurapi überhaupt eine Sammlung von Gesetzen war, ist in der Altertumswissenschaft umstritten. Zu dieser Debatte ausführlich Renger (1994), S. 27 ff. m. w. N. 186 Havelock (1978), S. 43. Kienast (1994), S. 19. Zu den Inhalten der Regeln, die der Codex Hammurapi aufstellt, ausführlich Klengel (1991), S. 189 ff., und Roßnagel (o. J.), S. 2 f. 187 Weitere Beispiele für Gedächtnishilfen aus ethnologischen Beobachtungen schildert Schott (1968), S. 199 f. 188 Smith (1968), S. 191, 198. 189 Katsh (1989), S. 252. 182 183

III. Vom gesprochenen zum geschriebenen Recht

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Erst mit der Entwicklung der Schriftkultur konnte sich das grundlegend ändern. Schriftlich überliefertes Recht löste sich vom konkreten Einzelfall. Gleichzeitig damit begann die rechtliche Sphäre, sich von der Realität zu abstrahieren. Das Rechtsdenken entwickelte generelle, abstrakte Regeln mit universalem, über einen konkreten Einzelfall hinausreichendem Geltungsanspruch. Das Recht nimmt gleichzeitig aber – das ist die andere Seite der Medaille – nicht mehr alle Umstände eines Einzelfalls in den Blickpunkt. Es fokussiert sich auf wenige, von ihm als relevant angesehene Aspekte eines Problems. Die Dekontextualisierung des schriftlichen Rechts hatte einen weitreichenden Effekt auf die juristische Methodik und das Rechtsdenken. Weil schriftliches Recht abstrakter ist, wird es nicht mehr wie von selbst verstanden. Es muss interpretiert werden.190 Gleichzeitig kann und wird schriftliches Recht immer wieder neu beobachtet, kommentiert und weiterentwickelt. Die rechtliche Dogmatik wird immer ausgefeilter, das juristische Denken wird immer abstrakter. Durch die Schrift und später stärker noch durch den Buchdruck nahm die Quantität des Rechts ganz erheblich zu. Denn Schrift und Buchdruck bewirkten, dass die eingeschränkte Kapazität des menschlichen Gedächtnisses nicht mehr die Anzahl rechtlicher Gedanken und Regeln begrenzte. Durch die Zunahme des Rechtsmaterials ergab sich ein neues Problem: Wie ließ sich im ausufernden Rechtsstoff die Übersicht bewahren? Je mehr rechtliche Regelungen entstanden und weitergegeben wurden, desto notwendiger wurde es also, das Recht wieder zu vereinfachen und zu systematisieren. Schrift und Buchdruck haben deshalb eine rechtswissenschaftliche Dogmatik notwendig gemacht und gleichzeitig gefördert.191

b) Entscheidung statt Kompromiss In oralen Gesellschaften werden juristische Konflikte tendenziell eher durch Verhandlung, Vermittlung und Einigung beigelegt.192 Diese Art der Konfliktlösung wird durch das dominante Kommunikationsmedium, nämlich die Sprache, gefördert. Weil in einem umfassenden Disput vieler Beteiligter alle möglichen Aspekte eines Streits betrachtet und diskutiert werden, wird die Sachlage immer komplizierter und „unschärfer“. Klare – „scharfe“ – Entscheidungen werden dieser Art der Problemaufbereitung nicht gerecht. Eine Lösung wird nur von allen akzeptiert, wenn sie möglichst viele der diskutierten Aspekte des Konflikts berücksichtigt. Das schafft in der Regel nur ein – mehr oder weniger komplizierter – Kompromiss. 190 Luhmann (1993), S. 256. Luhmann (1998), S. 269, betont, dass Schriftlichkeit die Unsicherheit darüber steigert, was eigentlich mit einem Kommunikationsakt gemeint ist. Mündliche Kommunikation ist in der Regel eindeutiger, nicht zuletzt wegen der Präsenz der Kommunizierenden. 191 Luhmann (1993), S. 273 m. w. N. 192 Siehe dazu Wesel (1985), S. 329.

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1. Teil, B. Kulturtechnik und Recht – das Beispiel der Schrift

Diese „unscharfe“, dem modernen Verfahren der Mediation verwandte Lösungsmethode tritt in den Hintergrund, als sich die Schriftkultur entwickelt und das juristische Denken modifiziert. Schrift ist schärfer und klarer als mündlicher Disput. Schrift kann Klarheit und Eindeutigkeit schaffen, die in den Aufgeregtheiten einer streitigen mündlichen Kommunikation kaum zu erreichen wären.193 Erst auf der Grundlage schriftlich fixierter, eindeutiger Codes lassen sich klare Entscheidungen treffen. Erst die Schriftkultur macht aus dem Rechtsdenken ein Entscheidungsdenken. Durch den Einfluss der Schrift wird das Rechtsdenken begrifflich geschärft und auf das Ziel einer Entweder-oder-Entscheidung ausgerichtet. Auf die prozessuale Ebene übersetzt bedeutet das: An die Stelle einer umfassenden Verhandlung, die einen Kompromiss sucht, tritt der streitige Prozess, der in der Regel durch ein eindeutiges Urteil beendet wird.

c) Von der Gemeinschaft zum Individuum Gesprochene Sprache als Kommunikationsmittel ist zwangsläufig gemeinschaftsbezogen. Man spricht nicht zu sich selbst, sondern zu anderen.194 Das passt gut zu den Rahmenbedingungen, unter denen Kommunikation ursprünglich stattfand. In frühen, oral geprägten Kulturen hing das Überleben ab vom Erfolg der Gruppe, nicht vom Erfolg des Individuums.195 Mündliches Wissen kann nur weitergegeben werden, indem es anderen erzählt oder vorgeführt wird. Zuhörer sind nötig, die sich an der Memorierung des oralen Wissens beteiligen.196 Das Individuum als solches war in frühen Kulturen irrelevant. Orale Rechtssysteme – das ist die Konsequenz – kennen deshalb in der Regel auch keine individuellen Rechte.197 Das wandelt sich kaum in den Anfangszeiten der Schriftkultur. Bis zur Erfindung des Buchdrucks war Lesen und Schreiben immer noch stark mündlich geprägt. Lesen hieß vor allem Vorlesen. Der Buchdruck änderte diese Sachlage radikal. Die Kommunikation durch gedruckte Texte ist – ganz anders als mündliche Kommunikation – potenziell individuell.198 Gedruckte Bücher werden nicht in der Gruppe vorgelesen, sie werden in der Regel allein, von der Gruppe isoliert, gelesen.199 Der Siegeszug des Buches hat den Stellenwert des Individuums in der Gesellschaft deutlich erhöht.200 Nicht 193 So treffend Luhmann (1993), S. 249. Zu Sprachproblemen im Gerichtsverfahren Ellscheid (1992), S. 275 ff. 194 Selbstgespräche erfüllen wichtige psychologische Funktionen, sind aber keine Form der Kommunikation. 195 Katsh (1989), S. 232 m. w. N. 196 Havelock (1990), S. 79. Dazu auch Schott (1968), S. 171 f. für den speziellen Fall der Geschichtsüberlieferung. 197 Ausführlich dazu Katsh (1989), S. 233. 198 So Ong (1982), S. 128 f. 199 Dazu Havelock (1990), S. 79.

III. Vom gesprochenen zum geschriebenen Recht

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zuletzt die durch das Buch zunehmende Informationsmacht des Individuums führte zu einem Umdenken: Statt der Gruppe rückte das Individuum in den Mittelpunkt des Interesses. Es ist nur folgerichtig, dass der Buchdruck auch das Rechtsdenken stark individualisiert hat. Damit soll aber keine direkte Kausalität behauptet werden.201 Spätestens in der Renaissance wurde das Individuum wichtiger – im Denken und in der Praxis.202 Das Rechtsdenken beschäftigte sich zunehmend mit der rechtlichen Stellung des Einzelnen.203 Subjektive Rechte, Grundrechte und Menschenrechte wurden zu wichtigen Bestandteilen und Kristallisationspunkten des modernen Rechtsdenkens.204 Das Recht hat die Idee des unabhängigen und selbstbestimmten Individuums nicht erfunden. Es hat sie aber aufgegriffen und verstärkt.205 Unterstützt und verstärkt wurde diese Entwicklung durch den Buchdruck – technischpraktisch und materiell-inhaltlich: Gedruckte Bücher sorgten für eine schnellere und weitere Verbreitung aller Ideen, und sie machten eine individuelle Beschäftigung mit Ideen möglich.

3. Vom oralen zum literalen Rechtsdenken: Eine Bilanz Die Literalisierung des Rechts hat eine Reihe von Vorteilen und Weiterentwicklungsmöglichkeiten gebracht. Gleichzeitig lassen sich aber auch Nachteile nicht übersehen, die mit der Literalisierung des Rechts verbunden sind.

a) Vertrauen durch Stabilität Schriftliches Recht ist stabiler als orales Recht.206 Das gilt zunächst rein physisch. Recht, das im Gedächtnis gespeichert und mündlich überliefert wird, ändert 200 Selbstverständlich war die Erfindung des Buches nur ein Faktor unter vielen, der zur heute überragenden Stellung des Individuums jedenfalls in den westlichen Gesellschaften beitrug. 201 Schon methodisch ist es problematisch, historische Entwicklungen retrospektiv teleologisch zu deuten. Das führt leicht zu historischen Fehlinterpretationen und systematischen Verzerrungen. Dazu Bielefeldt (2007), S. 179. 202 Allerdings wurde die Idee der Menschenrechte schon früher und auch in anderen Kulturkreisen als dem abendländisch-westlichen entwickelt. Instruktiv dazu Dohrmann (2007), S. 116 ff. m. w. N., der indische Wurzeln der Menschenrechtsidee aus dem 6. Jahrhundert v. Chr. freilegt. 203 Katsh (1989), S. 233 ff. m. w. N. 204 Zu den geistesgeschichtlichen Wurzeln der subjektiven (Menschen-)Rechte Hofmann (1999), S. 11 ff., und Bielefeldt (2007), S. 177 ff. m. w. N., der die herkömmliche Darstellung als historisch verfehlt und systematisch verzerrt kritisiert. 205 Katsh (1989), S. 237. 206 Luhmann (1993), S. 246 zum Zusammenhang zwischen Schrift und Konstanz im Recht.

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1. Teil, B. Kulturtechnik und Recht – das Beispiel der Schrift

sich zwangsläufig mehr oder weniger stark, wenn es mündlich bearbeitet wird. Exakte Kopien sind bei mündlicher Überlieferung nicht möglich. Recht, das schriftlich gespeichert wird, kann dagegen exakt und identisch wiedergegeben werden.207 Es kann – darüber hinausgehend – fixiert und gespeichert werden. Die Stabilität beschränkt sich allerdings nicht auf die physische Ebene. Schriftlich fixiertes Recht genießt die „Autorität der Schriftlichkeit“.208 Es kann lange gespeichert werden, so dass es immer wieder zur Vergewisserung und Klarstellung herangezogen werden kann. Abweichungen und Verfälschungen können erkannt werden, die in der Aufgeregtheit von streitigen mündlichen Auseinandersetzungen unbemerkt bleiben würden.209 Stabilität – und damit Berechenbarkeit – des Rechtssystems ist ein nicht zu unterschätzender Vorteil, den die Literalisierung des Rechts mit sich brachte.210 Stabilität, Regelmäßigkeit und Berechenbarkeit sind in allen Kulturen wichtige Ziele des Rechts (gewesen).211 Denn sie erhöhen das Vertrauen in das Recht(ssystem).212 Vertrauen in das Recht wiederum erweitert die Handlungsmöglichkeiten in allen Bereichen der Gesellschaft ganz erheblich.213 Wenn man dem Recht vertrauen kann, wird die Planungsgrundlage für alle Aktivitäten stabiler und tragfähiger.214 Gefährliches, aber gleichzeitig auch gewinnbringendes Vertrauen in ökonomische Unternehmungen215 oder die Handlungen anderer216 ist dann leichter, wenn man dem Recht vertrauen kann.217

Dazu Goody (1990), S. 281. Diese Autorität hat die Schrift allerdings nicht immer gehabt. Instruktiv dafür ist die Kritik von Platon (2006), Rn. 276 b ff. Er hält die Schrift – weil der Autor nicht anwesend sei – für ein unernstes Spiel, das nicht ernst genommen werden könne. Ob Schrift besser als mündliche Kommunikation ist, wurde im 12. und 13. Jahrhundert, als die Schrift sich in Europa zunehmend verbreitete, heftig diskutiert. Dazu Wenzel (2003a), S. 375 f. 209 Luhmann (1993), S. 249. 210 Völlig zu Recht betont Luhmann (1993), S. 255 aber, dass schriftliches Recht nicht völlige Berechenbarkeit und Sicherheit geben kann. Dazu ist es zu interpretationsbedürftig. 211 Sellert (1997), S. 30. 212 Grundlegend zur Funktion von Vertrauen in menschlichen Gesellschaften Luhmann (2000), S. 27 ff. m. w. N. Zum Vertrauen durch Recht s. u. 2. Teil D. III. 4. b). 213 Fuhrmann (2001), S. 35 ff. beleuchtet den engen Zusammenhang zwischen Handlungsfähigkeit, Komplexität und Vertrauen. 214 Ein nicht zu unterschätzendes Problem bei der weiteren Entwicklung des Electronic Commerce ist das immer noch begrenzte Verbrauchervertrauen. Das ist eine aktuelle Herausforderung auch für das E-Commerce-Recht. So völlig zu Recht Fuhrmann (2001), S. 29 f. Dazu ausführlich auch Froomkin (1996), S. 49 ff. m. w. N. 215 Zur Bedeutung von Vertrauen für die Kooperation in der Wirtschaft Bachmann (1997), S. 255 ff. m. w. N. 216 Zum personalen Vertrauen Kumbruck (2000), S. 108 ff. m. w. N. 217 Luhmann (1993), S. 132 m. w. N. Ausführlich zur Bedeutung von Vertrauen im Recht Fuhrmann (2001), S. 35 ff. m. w. N. 207 208

III. Vom gesprochenen zum geschriebenen Recht

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b) Abstraktion – größere Gestaltungsfreiheit und Wirklichkeitsferne Schriftliches Recht kann sehr abstrakt sein. Denn anders als orales Recht muss es nicht die mnemotechnischen Besonderheiten beachten, die die inhaltlichen Gestaltungsmöglichkeiten erheblich begrenzen.218 Schriftliches – das heißt vor allem: abstraktes – Recht hat die Freiheit und die Gestaltungsspielräume bei der Entwicklung von Rechtsnormen enorm vergrößert.219 Weil schriftliches Recht viel abstrakter als mündliches Recht sein kann, muss es weniger Rücksicht auf die Wirklichkeit nehmen. Der kreativen Phantasie der Rechtsetzer, die Normen und Normkomplexe entwickeln, sind durch die Wirklichkeit keine Grenzen mehr gesetzt. Hoch abstrakte Rechtsfiguren, wie etwa die juristische Person, hätten im konkreten, personen- und situationsgebundenen oralen Recht nicht entstehen können. Diese Entwicklung des literalen Rechts hat allerdings auch eine Kehrseite. Schriftliches Recht ist deutlich enger fokussiert als mündliches.220 Das schriftliche Recht kann von der Wirklichkeit abstrahieren, und es nutzt diese Fähigkeit ausgiebig. Es beschäftigt sich – anders als noch das mündliche Recht – nicht mehr mit der gesamten Wirklichkeit, sondern nur mit bestimmten, vom Recht selbst als relevant definierten Ausschnitten und Teilen der Wirklichkeit.221 Das führt nicht ganz selten zur Wirklichkeitsferne des Rechts.222

c) Flexibilität und Uneindeutigkeit Schriftliches Recht ist – das mag auf den ersten Blick überraschen – flexibler als mündlich tradiertes Recht. Damit erweitert es den Handlungsspielraum der Rechtsetzer und Rechtsanwender ganz erheblich. Das hat eine physische und eine inhaltliche Dimension. Schriftliche Fixierung macht unabhängiger von Raum und Zeit. Mündliche Mitteilungen erreichen nur die Adressaten, die zur selben Zeit an derselben Stelle anwesend sind. Das ist bei schriftlichen Mitteilungen – etwa Rechtstexten – anders. Auf sie kann zugegriffen werden, unabhängig davon, wer noch zur selben Zeit anwesend ist.223 Schriftliches Recht kann deshalb auch leichter in unvorhergesehe218 Ausführlich zu den Auswirkungen der Mnemotechnik auf den Inhalt von oraler Sprache siehe oben 1. Teil B. III. 6. 219 Katsh (1989), S. 250; Luhmann (1993), S. 249. 220 Leroi-Gourhan (1988), S. 263 f., sieht sogar einen grundsätzlichen Zusammenhang zwischen der Entwicklung der Schrift und einer Verengung des menschlichen Denkens. 221 Zu den Auswirkungen, die das auf die aktuelle Juristenausbildung hat, Katsh (1989), S. 256 f. 222 Distanz zur Welt ist ein grundsätzliches Problem der Schrift. Dazu Luhmann (1998), S. 256.

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1. Teil, B. Kulturtechnik und Recht – das Beispiel der Schrift

nen, überraschenden Situationen herangezogen werden.224 Möglicherweise liegt hier auch eine bisher wenig beachtete Ursache der zunehmenden Verrechtlichung in modernen Gesellschaften. Weil Recht wegen seiner schriftlichen Fixierung immer und überall greifbar sein kann, wird es auch immer und überall herangezogen. Wenn das – wie beim oralen Recht – nicht möglich wäre, würde das vielleicht die Verrechtlichung schon aus diesem praktischen Grund begrenzen. Die Flexibilisierung durch Literalität hat auch eine inhaltliche Komponente. Mündliches Recht lässt sich sicher weitaus einfacher als schriftliches Recht ändern. Man braucht dazu kein formalisiertes Rechtsänderungsverfahren. Das einfache Vergessen reicht aus. Ob geschriebenes Recht deshalb tatsächlich viel unflexibler als orales Recht ist, ist aber dennoch zweifelhaft.225 Modernes, schriftliches Recht hat inzwischen neue Instrumente entwickelt, die diesen Mangel an Flexibilität wieder ausgleichen: unbestimmte Rechtsbegriffe, Generalklauseln, Ermessensspielräume und rechtlich gesteuerte Abwägungsverfahren. Diese Rechtsinstitute ermöglichen Rechtsänderungen unabhängig von hoch formalisierten Rechtsetzungsverfahren. Der technische Fortschritt zwingt moderne Rechtssysteme in besonderem Maß zur Flexibilisierung.226 Denn technische Fragen lassen sich rechtlich nur adäquat regeln, wenn das Recht experimentierfreudig227 und permanent lernfähig und -willig ist.228 Gerade das hoch abstrakte und komplexe – schriftliche – Umwelt- und Technikrecht ist deshalb ein deutliches Beispiel für die große Flexibilität des literalen Rechts. Allerdings hat auch die erhöhte Flexibilität eine Kehrseite. Schriftliche Texte sind viel stärker interpretationsbedürftig als mündliche Aussagen.229 Literales Recht muss also verstärkt ausgelegt werden. Das macht es möglicherweise weniger eindeutig.230 Deshalb ist die Abfassung schriftlicher Rechtstexte anspruchsvoll und mühsam: Sie müssen aus sich heraus verständlich sein, den Interpretations223 Luhmann (1993), S. 247. Das ist ein großer Vorteil der schriftlichen (Vor-)Verfahren, die die Prozessordnungen vorsehen. 224 Ähnlich Luhmann (1993), S. 249 für Texte allgemein. 225 So aber ganz dezidiert Goody (1990), S. 281, und Hahn (1997), S. 41. Zu dieser Problematik am Beispiel der Gesetzgebung im antiken Athen Camassa (1994), S. 107 f. 226 Ausführlich zum Recht und der Demokratie in einer technikgeprägten Welt Roßnagel (1992), S. 59 ff. m. w. N. 227 Gesetzgebungsexperimente können geradezu geboten sein, wenn Grundrechte oder andere Gemeinschaftsgüter vor den Risiken gefährlicher Technologien geschützt werden müssen. So zu Recht Roßnagel (1992), S. 59 m. w. N. Bahnbrechend zum Experiment im Recht und zur experimentellen Rechtswissenschaft schon Beutel (1971), S. 31 ff. 228 Roßnagel (1992), S. 59 f., der Eigenschaften herausarbeitet, die ein lernfähiges parlamentarisches Gesetzgebungsverfahren haben muss. 229 Luhmann (1993), S. 256. Das zeigt Fögen (2003), S. 83 f. am Beispiel des römischen Rechts. 230 Fögen (2003), S. 83 drückt das so aus: Rechtstexte „provozieren unvermeidlich eine Differenz von Text und Interpretation“.

III. Vom gesprochenen zum geschriebenen Recht

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spielräumen Schranken ziehen und innere Widersprüche vermeiden.231 Letztlich hat die Literalisierung des Rechts deshalb eine ausgefeilte Dogmatik, ausgeklügelte Auslegungsmethoden, eine verästelte Rechtswissenschaft,232 hoch spezialisierte juristische Professionen und ausdifferenzierte Gerichtsbarkeiten notwendig gemacht.233

231 Luhmann (1993), S. 249 m. w. N. Assmann (2000), S. 18 f., spricht von der Notwendigkeit „textueller Kohärenz“. 232 Rehbinder (2007), Rn. 92 ff., diagnostiziert eine „Tendenz zur Verwissenschaftlichung des Rechts“. 233 Allgemein zur zunehmenden Spezialisierung des Rechtswesens Rehbinder (2007), Rn. 91. Grundsätzlich zur Ausdifferenzierung des Rechts aus systemtheoretischer Perspektive Luhmann (1999a), S. 35 ff.

2. Teil

Digitalisierung des Rechts

A. Facetten der Digitalisierung Digitalisierung ist ein weit verbreiteter Begriff. Deshalb ist er auch sehr facettenreich und unscharf. Was sind die Charakteristika der Digitalisierung? Die Antwort auf diese Frage muss bei der technologischen Begrifflichkeit ansetzen. Denn Digitalisierung ist zunächst ein technologisches Phänomen. Inzwischen beeinflusst die Digitaltechnologie aber alle Bereiche der Welt. Digitalisierung ist so zu einer kulturellen Erscheinung geworden. Das ist eine Erkenntnis, die von großer Bedeutung ist, wenn man die Digitalisierung des Rechts untersuchen will. Denn das Recht ist ein wichtiger Bereich der Kultur. Was sind die Charakteristika der Digitalität? Das ist die Basis, von der aus sich die Digitalisierung des Rechts näher untersuchen lässt. Dabei soll es nicht um technologische Details gehen, sondern um kulturell wirksame Eigenschaften der digitalen Technologie.

I. Digitalisierung als technologisches und kulturelles Phänomen 1. Digitale Technologie Die digitale Technologie beruht auf einem einfachen Grundgedanken: Alle Informationen lassen sich durch die Ziffern 1 und 0 darstellen.1 Selbst vielfältigste, multidimensionale Informationen können durch komplexe Sequenzen mehrerer Zahlenfolgen dargestellt werden. Weil Computer nur mit den Ziffern 0 und 1 arbeiten können, benutzt man das duale Zahlensystem, um Informationen durch Zahlen darzustellen. Die digitale Technologie macht also alle Informationen computerkompatibel. Das bedeutet: Auch die komplexesten Informationen lassen sich durch Zahlen darstellen und elektronisch speichern und weiterverarbeiten. Das ist nichts weniger als die technologische Grundlage der Wissens- und Informationsgesellschaft. Die Wissens- und Informationsgesellschaft ruht allerdings noch auf einer weiteren Säule: der Vernetzung von Rechnern.2 Indem Rechner weltweit vernetzt wer1 Dertouzos, (1999), S. 466 f.; Negroponte (1997), S. 22 ff. Dieses binäre System geht zurück auf Leibniz am Ende des 17. Jahrhunderts. Zu den tieferen Wurzeln der Digitalität Wenzel (2003), S. 25 f. m. w. N. 2 Von Säulen spricht anschaulich Dertouzos, (1999), S. 465.

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2. Teil, A. Facetten der Digitalisierung

den, wird nicht nur die Informationsverarbeitung und -speicherung, sondern auch der Informationsaustausch revolutioniert. Das Internet – das globale Netzwerk der Netze – macht jedenfalls potenziell einen weltweiten Informationsaustausch ohne prinzipielle Probleme möglich.3

2. Digitale Kultur Digitalisierung ist ein weit verbreitetes Phänomen, dessen Grenzen noch nicht absehbar sind. Digitalisierung ist allgegenwärtig und prägt – wenn nicht sogar: dominiert – die (post)moderne Welt.4 Digitalisierung und Internet sind Techniken, die die Welt verändern. Digitalisierung lässt sich deshalb über den technischen Bereich hinaus auch als kulturelles5 Phänomen verstehen. Digitalisierung hat Einfluss auf das Verhalten, das Denken und die Psyche der Menschen.6 Das Internet wird zu einer Änderung der Denkgewohnheiten führen, die in ihren Konsequenzen bisher noch kaum abgeschätzt werden kann.7 Internet und Digitalisierung lassen sich deshalb auch als ein eng verbundenes Phänomen verstehen, das die Welt und die Wahrnehmung der Welt verändert. Diese Wirkung macht Digitalisierung zu einem nicht bloß technologischen, sondern kulturellen Phänomen.

II. Der kulturelle Kern der Digitalisierung Digitalisierung als kulturelles Phänomen – das hat – so ist anzunehmen – weitreichende Auswirkungen auf das Recht. Denn Recht ist ein wichtiger Teil der Kultur. Wie wird sich das Recht verändern, wenn und weil es auf die Digitalisierung trifft? Um näher zu analysieren, welche Folgen die Digitalisierung für das Recht hat, bietet es sich an, den kulturellen Kern der Digitalisierung herauszuarbeiten. Dann sollte es möglich sein, jenseits pauschaler Spekulationen fundiert und im Detail zu analysieren, welche grundlegenden Änderungsprozesse sich im Recht vollziehen. Technologisch ist Binarität der Kern der digitalen Technologie. Kulturell wirksam wird aber erst das, was auf dieser technischen Grundlage entsteht. Ausführlich zur Entwicklungsgeschichte des Internets Hafner / Lyon (2000). Kritisch dazu im Detail Landow (2006), S. 43. 5 Die Sozialwissenschaften benutzen unterschiedliche Kulturbegriffe, die hier nicht im einzelnen entfaltet werden sollen. Einen Überblick dazu geben Paschen u. a. (2002), S. 79 ff. m. w. N. 6 Bahnbrechend dazu die amerikanischen Psychologinnen Turkle (1999) und Wallace (2001). Ähnlich auch Katsh (1995), S. 79 ff. 7 Boehme-Neßler (2001), S. 4 f. m. umfangr. N. 3 4

II. Der kulturelle Kern der Digitalisierung

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Ein herausragendes Merkmal digitaler Kultur ist die Grenzenlosigkeit. Digitaltechnologie macht die Überschreitung unterschiedlichster Grenzen einfach. Grenzen verlieren deshalb an Bedeutung. Ein Blick auf die menschliche Geschichte zeigt, dass Grenzen immer eine große Rolle gespielt haben. Die digitale Entgrenzung ist also eine kulturelle Revolution, die kaum überschätzt werden kann. Was bedeutet das für das Recht, wenn Grenzen in ihrer Bedeutung relativiert werden? Beinahe banal ist die Feststellung, dass Multimedialität zum Kern der digitalen Kultur gehört. Es ist die digitale Technologie, die eine Verbindung unterschiedlichster Medien ermöglicht, die früher kaum denkbar war. Natürlich ist Multimedialität kein neues Phänomen. Schon die frühen Opern waren multimedial und sprachen mehrere Sinne an. Neu ist aber die technische Leichtigkeit, mit der Multimedialität dank der digitalen Technologie erreicht werden kann. Vor allem die Flut an Bildern, die die moderne Welt prägt, hat hier ihre Ursache. Die Bilderflut – welche Effekte hat sie auf das Recht? Ein wichtiges Charakteristikum der digitalen Kultur ist ihre Virtualität. Sie setzt zwei große Konstanten der Lebenswelt unter Druck: die Materie und die Zeit. Digitale Technologie arbeitet mit flüchtigen Impulsen und schafft dabei eigene Welten, die für die Menschen im Alltag wichtig sind. Das relativiert die Bedeutung materieller Dinge. Ähnliches gilt für die Zeit. Digitale Technologien erlauben eine weit gehende Asynchronizität des Lebens und der Arbeit. Das hat Einfluss auf die Bedeutung der Zeit und ihre Rolle als Taktgeber des sozialen Lebens. Wie ändern Immaterialität und Zeitlosigkeit das Recht, das eng mit Materialität und Zeit verbunden ist? Auch Vernetzung ist kein neues Phänomen. Ganz im Gegenteil: Wie die Naturwissenschaften herausgearbeitet haben, ist Vernetzung ein Prinzip, das die Entwicklung der Welt und ihren aktuellen Zustand prägt. Die Geistesgeschichte kennt Vernetzung ebenfalls schon lange als wichtige Gesetzmäßigkeit, die viele Entwicklungen erklären kann. Durch die Digitaltechnologie wird Vernetzung aber ganz erheblich erleichtert. Das illustriert die Hypertext-Technik exemplarisch: Sie ermöglicht vielfältiges Vernetzen unterschiedlicher Inhalte und schafft dadurch nicht nur eine neue Quantität vernetzter Inhalte, sondern auch eine neue Qualität von Texten und Medien. Der kulturell wirksame Kern der Digitalisierung liegt also in der Ubiquität, der Multimedialität, der Virtualität und der Vernetzung.8 Das sind Spezifika der Digitalisierung, die kulturelle Strukturen umwälzen. Mit dieser Erkenntnis ist die Frage nach der Digitalisierung des Rechts hinreichend konkret geworden, um sie im Einzelnen untersuchen zu können. Wohin also führen die Ubiquität und Entgrenzung, die Multimedialität, die Virtualität und die Vernetzung der digitalen Revolution das Recht? Um es zuzuspitzen: Wie sieht entgrenztes, multimedialisiertes, virtualisiertes und vernetztes Recht aus? 8 Ob damit der kulturelle Kern von Digitalität vollständig erfasst ist, soll hier offenbleiben. Jedenfalls sind damit die Eigenschaften von Digitalität in den Blick genommen, die zurzeit deutlich sichtbar sind und die Kultur bereits umwälzen.

B. Ubiquität und Recht Digitalisierte Inhalte sind potenziell allgegenwärtig oder ubiquitär: Sie können überall geschaffen werden, überallhin bewegt und überall abgerufen werden. Das führt dazu, dass Grenzen – jedenfalls potenziell – keine Rolle mehr spielen, wenn es um digitalisierte Inhalte geht. Das lässt sich sowohl auf einer Makroebene als auch auf einer Mikroebene beobachten. Die räumlichen Grenzen zwischen den nationalen Staaten werden immer unwichtiger. Denn für digitale Inhalte sind sie weitgehend irrelevant. Dasselbe gilt für die Grenzen, die den individuellen Alltag der Menschen prägen. Digitalisierung überwindet soziale und psychologische Abgrenzungen. Wie das Beispiel des Ubiquitous Computing in aller Schärfe zeigt, lösen sich in letzter Konsequenz sogar die Grenzen zwischen realer und künstlicher Welt auf. Recht ist in dieser Hinsicht das extreme Gegenmodell zur Digitalisierung: Es ist nicht ubiquitär und grenzenlos, sondern grundsätzlich begrenzend und begrenzt. Beide Phänomene – Allgegenwart und Entgrenzung – werden erhebliche Modifikationen des Rechts nach sich ziehen.1 In letzter Konsequenz stellt sich dann die Frage, ob und wie das Recht in der entgrenzten Welt seine klassischen Funktionen erfüllen kann. Wenn nicht alles täuscht, wird das Recht in der digitalisierten Zukunft gleichzeitig alte Funktionen abgeben und neue Aufgaben und Rollen übernehmen.

I. Digitalisierung – Entgrenzung und Ubiquität 1. Ubiquität und Entgrenzung als Merkmal von Digitalisierung Digitalisierte Informationen können immer noch auf körperlichen Speichermedien archiviert und transportiert werden. Zwingend notwendig ist das aber nicht mehr. Im Zusammenwirken mit der technischen Infrastruktur des Internets entfaltet Digitalisierung eine brisante Wirkung: Alles, was digitalisiert ist, kann potenziell überall geschaffen, rezipiert und verarbeitet werden. Wenn die technischen „Tools“ verfügbar sind, kann auf digitalisierte Ideen oder Werte überall zugegriffen werden. Die Überwindung physischer Entfernungen ist kein wirkliches Problem mehr. Digitalisierte Daten lassen sich in kürzester Zeit kostengünstig über beliebige Entfernungen weltweit verschicken.2 Der physische Raum ist informationstech1

So schon früh Johnson / Post (1996), S. 1375.

I. Digitalisierung – Entgrenzung und Ubiquität

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nologisch bagatellisiert worden.3 Entfernungen spielen (fast)4 keine Rolle mehr.5 Diese Möglichkeiten werden potenziert, je stärker sich das Mobile Computing durchsetzt. Durch immer ausgefeiltere Wireless-Technologien wird der Zugang zum Internet weiter vereinfacht6 und vom geografischen Ort gelöst. Letztlich sind digital gespeicherte Informationen damit jedenfalls potenziell allgegenwärtig. Dadurch entsteht eine elektronische Nähe zwischen Menschen in der virtuellen Welt, die in der realen Welt undenkbar wäre.7 Durch die Digitalisierung werden nicht nur Entfernungen, sondern auch physische Grenzen irrelevant. Digitalisierte Informationen sind grundsätzlich unabhängig von geografischen Grenzen.8 Für die Bewegung von digitalisierten Informationen ist die technische Infrastruktur des Internets von Bedeutung. Technologische und technische Grenzen bleiben zwar relevant. Alle anderen – vor allem geografische oder politische – Grenzen haben keine Auswirkungen auf den Transport digitalisierter Informationen im Internet. Die virtuelle Welt ist – abgesehen von der technischen Infrastruktur – von der realen Welt abgekoppelt. Tief greifende Umwälzungen in Technologie und Politik haben in den letzten fünfzehn Jahren dafür gesorgt, dass aus der potenziellen Ubiquität der digitalen Welt eine tatsächliche Allgegenwart geworden ist.9 Der enorme Fortschritt der IuK-Technologie und die flächendeckende Verlegung von immer leistungsfähigeren Übertragungskabeln und die Implementation von Wireless-Übertragungstechniken haben die physische Basis für den reibungslosen Transport10 und die weltweite Verbreitung digitaler Informationen gelegt.11 Zwischen technologischen Re2 Cairncross (2001) spricht in diesem Zusammenhang deshalb anschaulich vom „Death of Distance“. 3 Luhmann (1998a), S. 274. Das heißt aber nicht, dass der physische Ort alle Bedeutung verloren hätte. Er bleibt wichtig. Dazu Kirby (1998), S. 168 ff. 4 Döhrn (2000), S. 91, betont auf der Basis empirischer Studien, dass vor allem kulturelle Faktoren und Distanzen weiterhin relevant sind. 5 Döhrn (2000), S. 100, vertritt die These, dass geografische Distanzen im Gegenteil an Bedeutung gewonnen haben. Ob das haltbar ist, erscheint sehr zweifelhaft. Döhrn betrachtet lediglich, wie sich die ausländischen Direktinvestitionen in willkürlich ausgewählten Staaten von 1991 bis 1995 entwickelt haben. Aus diesem engen Fokus lassen sich schwerlich verallgemeinernde Aussagen ableiten. 6 Wybranietz (2003), S. 52 f. Eine praktische Anwendung für das Mobile Computing ist das Mobile Electronic Government, das entwickelt und getestet wird. Dazu Ruff (2006), S. 25 ff. m. w. N. 7 Zur elektronischen Nähe Dertouzos (1999), S. 404 ff. 8 Luke (1998), S. 279. 9 Zu einer Zwischenbilanz der globalen Kommunikationsrevolution Mayer-Schönberger / Hurley (2000), S. 140 ff. m. w. N. 10 Pointiert zur Bedeutung des Informationstransports für die wirtschaftliche und gesellschaftliche Entwicklung aus historischer Perspektive Cairncross (2001), S. 19 ff. 11 Das hat neben den technischen nicht zuletzt auch weit reichende soziale Auswirkungen. Dazu Pries (1998), S. 76 f.

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2. Teil, B. Ubiquität und Recht

volutionen und politisch-wirtschaftlichen Strukturen bestehen – das zeigt ein Blick in die Wirtschaftsgeschichte – enge Wechselwirkungen.12 Dafür ist die Entwicklungsgeschichte der IuK-Technologie ein gutes Beispiel. Ebenso wichtig wie der technologische Fortschritt waren vor allem zwei grundsätzliche umwälzende Änderungen in den globalen politischen Rahmenbedingungen. Der IuK-Sektor war lange von Monopolen und staatlichen oder staatlich dominierten Telekommunikationsunternehmen geprägt.13 Trotz der potenziellen Internationalität der Telekommunikation war dieser Bereich von Beginn an deshalb rechtlich entlang nationaler Grenzen und auf der Basis spezifischer nationaler Gesetze organisiert.14 Erst seit den achtziger Jahren des letzten Jahrhunderts ist die Informations- und Telekommunikationswirtschaft global15 und europäisch16 dereguliert und liberalisiert worden.17 Der Fall des Eisernen Vorhangs 1990 und die umfassenden politischen, wirtschaftlichen und sozialen Transformationsprozesse in Mittel- und Osteuropa haben politische und physische Grenzen beseitigt. Das war eine revolutionäre Modifikation der politischen Rahmenbedingungen, die ihre Wirkung auf das Recht nicht verfehlt hat.

2. Ubiquitous Computing und Affective Computing Auf die Spitze getrieben wird das Konzept der Ubiquität durch das Ubiquitous Computing,18 durch Augmented Realities und schließlich das – noch nicht ausgereifte, sich schon aber in Umrissen abzeichnende – Affective Computing.

12 Dazu am Beispiel der Telekommunikation Zacher (2002), S. 189 ff. Zur engen wechselseitigen Verbindung zwischen Technologie und Kultur ausführlich siehe oben 1. Teil A. I. 13 Ausführlich dazu Fuchs (1999 / 2000), S. 186 ff. m. w. N. 14 Fuchs (1999 / 2000), S. 184. 15 Zur Liberalisierung der Telekommunikation durch das GATS-Abkommen der WTO und zu den Maßnahmen der ITU Holznagel u. a. (2001), 202 ff. m. w. N. Allgemein zu den Strategien globaler Regulierung im IuK-Sektor Holznagel / Werle (2002), S. 6 ff. 16 Zur europäischen Liberalisierungspolitik im Bereich der Telekommunikation Holznagel u. a. (2001), S. 214 ff. m. w. N. 17 Zu den Etappen und Auswirkungen dieses Prozesses Fuchs (1999 / 2000), S. 190 ff. m. w. N. Zum weltweiten Liberalisierungsprozess aus handelstheoretischer Perspektive Krugman / Obstfeld (2004), S. 189 ff. m. w. N. 18 Instruktiv dazu Roßnagel / Müller (2004), S. 627 f., die Ubiquitous Computing als dritte Stufe in der Entwicklung der Informationstechnologie nach den lokalen Rechnern und dem Internet ansehen. Ähnliche, in Details aber unterschiedliche Entwicklungsschritte sehen Weiser / Brown (1996), S. 1 ff.

I. Digitalisierung – Entgrenzung und Ubiquität

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a) Ubiquitous Computing und Augmented Reality – Grundlagen und Visionen Unter Ubiquitous Computing versteht man die Allgegenwärtigkeit von Informationstechnik und Computerleistung.19 Es geht – mit anderen Worten – um die Vision vom allgegenwärtigen und unsichtbaren Computer.20 Computer werden nahtlos und unsichtbar in die Umwelt integriert.21 Oder anders ausgedrückt: Kleinste Computer, die drahtlos miteinander vernetzt sind, sich selbst weiter vernetzen und untereinander kommunizieren,22 werden in die Umgebung des Menschen „eingewoben“. Der allgegenwärtige, aber unsichtbare Computer schafft eine „smart environment“.23 Die Alltagsgegenstände in der menschlichen Umgebung werden mit Sensoren und Rechenkapazität ausgestattet24, so dass sie untereinander und mit den Menschen kommunizieren können. Ubiquitous Computing ist ein extremer Fall der Allgegenwärtigkeit und Entgrenzung. Alle nur denkbaren Informationen können von jedem nur denkbaren Ort aus verbreitet oder nachgefragt werden. Letztlich läuft das Konzept der „smarten“ Umgebung auf eine völlige Entgrenzung hinaus: Die reale Welt wird mit der virtuellen Welt verknüpft.25 Das bedeutet – anders ausgedrückt –, sogar die grundlegende Grenze zwischen realer und virtueller Welt wird zunehmend aufgelöst. Eine besonders faszinierende, gleichzeitig aber verstörende Vision ist die Augmented Reality.26 Dabei wird über Displays die reale Wahrnehmung eines Benutzers durch zusätzliche optisch aufbereitete Informationen, die von Computern generiert werden, angereichert.27 Es kommt zu einer Überlappung von Realität und virtuellen 19 Grundlegend und prägend dazu Weiser (1991), S. 66 ff. Ausführlich dazu auch Mattern (2003), S. 3 ff. m. w. N. „Pervasive Computing“ ist ein fast synonymer Begriff, der in Nuancen aber ein stärker ökonomisch ausgerichtetes Konzept allgegenwärtiger Computerleistungen meint. Dieser von der Wirtschaft geprägte Begriff bezieht sich allerdings stärker als die ursprünglich von Mark Weiser entwickelte Vision auf das Ziel, die allgegenwärtige Informationsverarbeitung im Rahmen von Electronic Commerce und webbasierten Geschäftsprozessen nutzbar zu machen. Dazu Mattern (2005a), S. 40. 20 Mattern (2003), S. 3. 21 Weiser (1991), S. 66. Von besonderer Bedeutung ist für die Vision des UC, dass die Computer nicht nur unsichtbar, sondern auch möglichst stresslos sind. Zur Entwicklung von calm technologies schon früh Weiser / Brown (1996), S. 3 ff. 22 Mattern (2006), S. 7. 23 Roßnagel / Müller (2004), S. 626 m. w. N.; Roßnagel u. a. (2006), S. 19 f. sprechen davon, dass „ein unmerkliches, filigranes und viele Lebensbereiche durchwirkendes Netz entsteht“. 24 Bohn (2004) u. a. sprechen in diesem Zusammenhang von „Smart Everyday Objects“. 25 Mattern (2003), S. 26 ff. m. w. N. Roßnagel (2005a), S. 71, betont zu Recht, dass das eine völlig neue Herausforderung ist – nicht nur für das (Datenschutz-)Recht. 26 Den Begriff ,,Computer Augmented Environments“ hat Wellner (1993) geprägt. 27 Ke u. a. (2005), S. 837 f. m. w. N. Praktische Beispiele und angedachte Anwendungsmöglichkeiten schildert Lipp (2004), S. 100 ff.

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2. Teil, B. Ubiquität und Recht

Wahrnehmungen.28 Die Augmented Reality ist der Beginn dieser Entwicklung, deren Ende kaum abzusehen ist. Ermöglicht wird das durch mehrere Technologietrends, die zusammenwirken29: Elektronische Komponenten werden immer effizienter, kleiner und billiger.30 Gleichzeitig wird ihre Energieversorgung durch neuartige Ansätze besser gesichert werden können.31 Genauso wichtig sind die Fortschritte in der Kommunikationstechnik: Die Datenübertragungsraten werden permanent exponentiell vervielfacht, gleichzeitig wird die drahtlose Kommunikation immer leistungsfähiger.32 Auch die Materialwissenschaft erweist sich als technologischer Treiber des Ubiquitous Computing.33 Vor allem die Entwicklungen der Polymertechnologie werden die Einund Ausgabemedien und damit auch die Mensch-Computer-Kommunikation tiefgreifend verändern.34 Die letzte, für den Aufbau einer „smarten“ Umgebung notwendige Technologie ist die Sensortechnologie.35 Sensoren können die Eigenschaften der Umgebung wahrnehmen und in elektrischer Form an die Computer weitergeben.36 Damit die „smarten“ Gegenstände der Situation entsprechend interagieren können, benötigen sie quasi ein Verständnis unserer Welt.37 Sie müssen Lipp (2004), S. 97 spricht von einem „Overlay von Virtual und Real“. Ausführlich dazu Roßnagel (2007), S. 26, der die technischen Entwicklungsperspektiven beschreibt, die UC möglich gemacht haben und seine Verbreitung weiter fördern werden. Dazu auch Mattern (2005), S. 3 ff. m. w. N.; Roßnagel / Müller (2004), S. 625 f. m. w. N.; BSI (2005), S. 19 m. w. N. 30 Beschreiben lässt sich diese Entwicklung mit dem bekannten Gesetz von Moore, nach dem sich etwa alle 18 Monate die Leistungsfähigkeit von Prozessoren bei weit gehend konstanten Kosten verdoppelt. So Moore (1965), S. 115 f., der sich konkret mit der Möglichkeit beschäftigt, mehr Komponenten auf einem Chip unterzubringen. Ausführlich dazu Mattern (2003), S. 5 ff. m. w. N. Umgekehrt bedeutet das: Im selben Zeitraum verkleinert sich die Fläche von Chips um den Faktor Zwei. Denkt man das weiter, kommt man zum transklassischen Quanten-Computer. Ausführlich dazu Warnke (2005), S. 152 f. m. w. N. Sehr kritisch zur damit verbundenen permanenten Steigerung der Quantität Warnke (2005a), S. 17 ff. 31 Roßnagel (2007), S. 27 f. m. w. N. Zur Energieversorgung im UC grundsätzlich Hilty u. a. (2003), S. 65 ff. 32 Roßnagel (2007), S. 28 f.; Mattern (2005), S. 4 f. Ausführlich zur mobilen Kommunikation per Funk Eckert (2003), S. 87 ff. 33 Mattern (2005, S. 7. 34 Dazu Roßnagel (2007), S. 37 ff. m. w. N.; Roßnagel / Müller (2004), S. 626 m. w. N. 35 Mattern (2005), S. 8 ff. Ausführlich dazu Roßnagel (2007), S. 36 f. m. w. N.; Mattern (2003), S. 18 ff. m. w. N. Sensoren sind gewissermaßen die „Sinnesorgane“ von Computern: Dieses treffende Bild benutzt Mattern (2005), S. 8. 36 Im Mittelpunkt der Diskussion stehen im Augenblick die sogenannten Identitätssensoren, die auf dem Prinzip der Radio Frequency Identification (RFID) beruhen. Die Radio Frequency Identification (RFID) ist eine neue Technologie zur automatischen Identifizierung von Objekten über Funk. Sie ist im Augenblick die Basistechnologie, die die Verbindung zwischen Objekten und Menschen / Lesegeräten herstellt. Ausführlich zu den technischen Hintergründen BSI (2005), S. 23 ff.; Mattern (2005), S. 8; Lampe u. a. (2005), S. 69 ff. Zu den Rechtsproblemen, die mit RFID verbunden sind, ausführlich von Westerholt / Döring (2004), S. 711 ff. m. w. N.; Holznagel / Bonnekoh (2006), S. 19 ff. m. w. N.; Müller (2004), S. 215 ff. 28 29

I. Digitalisierung – Entgrenzung und Ubiquität

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etwa – um ein einfaches Beispiel heranzuziehen – „wissen“, an welchem Ort sie sich aktuell befinden.38 Von besonderer Bedeutung ist es deswegen auch, dass kontextbezogene Systeme entwickelt werden, die Umweltvorgänge quasi für die „smarten“ Gegenstände übersetzen.39 Erst dann können die „smarten“ Gegenstände Kontextsensitivität entwickeln und sich selbstständig und laufend Informationen über ihre Umwelt beschaffen und weiter verarbeiten.40 Kombiniert ermöglichen diese – permanent weiterentwickelten – Technologien und ihre praktischen Umsetzungen das Ubiquitous Computing. Neben den technologischen Treibern des UC spielt auch das Design eine – noch unterschätzte – Rolle. Wie Menschen mit ihrer Umwelt interagieren und kommunizieren, hängt ab von den Schnittstellen – den Interfaces41 –, die sie mit der Umwelt verbinden. Auch die Kommunikation zwischen Menschen und Computern42 basiert nicht zuletzt auf den Schnittstellen zwischen Mensch und Maschine – den Human Computer Interfaces (HCI).43 Die Grenzen der Schnittstelle begrenzen also auch zwingend die Kommunikationsmöglichkeiten. Je besser Interfaces an den Menschen angepasst werden, desto besser kann er mit Computern kommunizieren.44 Und desto größer kann ihre Bedeutung für den Alltag werden. Die Entwicklung neuartiger Displays und Interfaces – etwa Ambient Displays45 oder Tangible User Interfaces46 – forciert deshalb auch das Ubiquitous Computing.47 37 Roßnagel (2007), S. 33 ff. m. w. N.; Roßnagel / Müller (2004), S. 626 m. w. N.; Mattern (2005a), S. 50. 38 Mattern (2005a), S. 50. Mit dem Fortschritt in der Lokalisierungstechnik entstehen allerdings nicht nur neue Anwendungsmöglichkeiten, sondern auch Probleme. Lokalisierungstechnologien bergen auch ein großes Spionage- und Kontrollpotenzial, das zu sozialen Konflikten und Herausforderungen für das Recht führen wird. Dazu Mattern (2005a), S. 52 f. Zu den rechtlichen Aspekten von Bewegungs- und Verhaltensprofilen, die mit diesen Techniken gewonnen werden können, Taeger (2005), S. 95 ff. m. w. N. 39 Ausführlich zu den kontextbezogenen Systemen Rothermel u. a. (2003), S. 124 ff. m. w. N., und Roßnagel (2007), S. 39 ff., der die aktuellen Fortschritte in der Kontextverarbeitung skizziert. 40 Zum Context Computing Mattern (2005a), S. 57. 41 Schnittstelle ist der Punkt, an dem zwei oder mehr unterschiedliche Systeme sich begegnen und / oder koppeln. Der Begriff Interface wurde ursprünglich technisch gebraucht. Inzwischen wird er in einer weiten kulturwissenschaftlichen Bedeutung benutzt. Ausführlich zum Begriff Halbach (1994), S. 168 ff. m. w. N. 42 Grundsätzlich zur Mensch-Computer-Interaktion Chua u. a. (2003), S. 24 ff. m. w. N. 43 Die Grundlagen des HCI-Design skizziert Sutcliffe (2003), S. 246 ff. m. w. N. 44 Der „Human Factor“ spielt deshalb beim Design von unterschiedlichen Systemen und Produkten eine wichtige Rolle. Ausführlich dazu mit einer Fülle von Beispielen und praktischen Guidelines für das Design von HCIs Woodson u. a. (1991) und Stewart / Travis (2003), S. 992 ff. m. w. N. Dabei spielen natürlich menschliche Gefühle eine wichtige Rolle. Ausführlich zu den Emotionen in den Mensch-Computer-Interaktionen Brave / Nass (2003), S. 82 ff. m. w. N. Value-Sensitive Design ist das Konzept, das beim Design von Technologien menschliche Werte von vornherein berücksichtigen und implementieren will. Ausführlich dazu Friedman / Kahn (2003), S. 1186 ff. m. w. N. 45 Ausführlich dazu Lipp (2004), S. 51 ff. m. w. N.

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2. Teil, B. Ubiquität und Recht

b) Anwendungsmöglichkeiten Die Anwendungsszenarien für Ubiquitous Computing sind breit gefächert.48 Im Augenblick stehen wirtschaftliche Anwendungen im Vordergrund der Diskussion, die die Grundlagen der bisherigen Ökonomie verändern können.49 In naher Zukunft wird Ubiquitous Computing vor allem Unterstützung beim Ressourcenmanagement und bei Lokalisationsdiensten leisten können.50 Es wird zeitnahe Entscheidungshilfen bieten können in Situationen, die sich dynamisch verändern.51 Ein besonders wichtiger Anwendungsbereich wird die Logistik52, vor allem die Automatisierung, Steuerung und Optimierung des Supply-Chain-Managements sein.53 Andere Anwendungsmöglichkeiten, die entwickelt werden, betreffen den Endkundenbereich. Bereits heute werden RFID-Tags54 im Lebensmittelhandel erprobt.55 Weitere Anwendungsszenarien von Ubiquitous Computing, die nicht nur angedacht, sondern bereits praktiziert werden, sind die Kennzeichnung56 und die Echtheitsprüfung von Objekten57, Zutritts- und Routenkontrollen58, die Haustechnik,59 Dazu Lipp (2004), S. 65 ff. m. w. N. Zu den (notwendigen) Fortschritten bei der Entwicklung von Schnittstellen im Rahmen von UC Hilty u. a. (2003), S. 58 ff. m. w. N. 48 Ausführlich dazu Roßnagel (2007), S. 42 ff. m. w. N.; Roßnagel u. a. (2007), S. 57 ff.; BSI (2005), S. 62 ff.; Mattern (o. J.), S. 1 ff. Detaillierte Szenarien entwickeln und analysieren Hilty u. a. (2003), S. 116 ff. Oertel / Wölk (2006), S. 17 ff., sehen Einsatzmöglichkeiten in nahezu allen Lebens- und Wirtschaftsbereichen. 49 Zu den neuen ökonomischen Paradigmen, die UC nach sich ziehen kann, Langheinrich u. a. (2005), S. 3 ff. m. w. N. 50 Roßnagel / Müller (2004), S. 626. 51 Roßnagel / Müller (2004), S. 626 m. w. N. 52 Zur Logistik als Anwendungsfeld von UC ausführlich Roßnagel (2007), S. 62 ff. 53 BSI (2005), S. 78 ff. m. w. N. Konkret zur Automobilindustrie Strassner / Plenge / Stroh (2005), S. 177 ff., und Cocca / Schoch (2005), S. 197 ff. Ein konkretes Beispiel aus der Bekleidungsindustrie, das die gesamte Wertschöpfungskette umfasst, schildern Tellkamp / Quiede (2005), S. 146 ff. 54 Tags sind die Transponder, die im RFID-System als eigentliche Datenträger fundieren und an einem Objekt angebracht werden. Sie können kontaktlos per Funk ausgelesen und auch wieder beschrieben werden. Zu den technischen Hintergründen BSI (2005), S. 23 ff. m. w. N.; Lampe u. a. (2005), S. 70 ff. Zur rechtlichen Problematik beim missbräuchlichen Auslesen von Transpondern Müller (2004), S. 216 ff. 55 Ausführlich dazu Tellkamp / Haller (2005), S. 226 ff. Zu rechtlichen Problemen und Lösungsmöglichkeiten beim Einsatz der RFID-Technologie in Supermärkten ausführlich Handy / Müller (2004), S. 657 ff. In der Flugzeugtechnologie wird die RFID-Technologie schon seit Mitte des 20. Jahrhunderts eingesetzt. Zur Technologiegeschichte Huber (2006), S. 729 m. w. N. 56 Zu den Einsatzmöglichkeiten von RFID bei der Kennzeichnung von Objekten grundsätzlich BSI (2005), S. 63 ff. m. w. N. 57 Dazu grundsätzlich BSI (2005), S. 68 f. m. w. N. Ein aktuelles Beispiel dafür sind die E-Pässe, die zurzeit in der EG eingeführt werden. Dazu Holznagel / Bonnekoh (2006), S. 18; Roßnagel / Hornung (2005), S. 983 ff., die, a. a. O., S. 989, an der demokratischen Legitimität der europäischen Rechtsgrundlagen für die elektronischen Pässe zweifeln. In der Pharma46 47

I. Digitalisierung – Entgrenzung und Ubiquität

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die Verkehrstechnik60 und das Umweltmonitoring.61 Die Phantasien, die mit Ubiquitous Computing verbunden sind, gehen aber viel weiter.62

c) Probleme und Gefahren So vielfältig die Anwendungsmöglichkeiten sind, so vielgestaltig sind allerdings auch die ethischen63, die rechtlichen64 und die ökonomischen65 Probleme. Zugespitzt: Mit dem Ubiquitous Computing sind nicht nur Träume, sondern auch Albträume verbunden.66 Die Privatsphäre67 und die informationelle Selbstbestimmung werden durch UC stark gefährdet.68 Welche Herausforderungen das vor allem für das Datenschutzrecht bedeutet, wird erst allmählich sichtbar.69 Die bisherigen Daindustrie soll die RFID-Technologie in naher Zukunft zur Vermeidung von Arzneimittelfälschungen eingesetzt werden. Dazu Koh / Staake (2005), S. 166 ff. 58 Die Anwendungsmöglichkeiten in diesem Bereich skizziert BSI (2005), S. 71 ff. m. w. N. 59 Roßnagel (2007), S. 53 ff. 60 Roßnagel (2007), S. 58 ff. Ausführlich zur Datenschutzproblematik der modernen Verkehrstelematik Roßnagel (2006a), S. 283 ff. m. w. N. 61 Dazu BSI (2005), S. 77 m. w. N. 62 Ausführlich dazu Mattern (2005), S. 11 ff. Bahnbrechend schon früher Weiser (1991), S. 68 ff. 63 Zu den ethischen Problemen Mattern (2003), S. 35 m. w. N. Inzwischen ist die UNESCO für die ethischen Probleme des UC sensibilisiert. Siehe dazu UNESCO (2007). 64 Einen breiten Überblick über die entstehenden Rechtsprobleme gibt Ernst (2005), S. 133 ff. Ausführlich zu den datenschutzrechtlichen Aspekten Roßnagel / Müller (2004), S. 628 ff. m. w. N.; Westerholt / Döring (2004), S. 711 ff.; Holznagel / Bonnekoh (2006), S. 19 ff. m. w. N. Zu telekommunikationsrechtlichen Problemen, die beim Auslesen von RFID-Tags entstehen können, Müller (2004), S. 216 ff. 65 Zu den Auswirkungen und Risiken des UC auf die Wirtschaft Bohn u. a. (2004), S. 6, die prägnant von einer „Economy on Autopilot“ sprechen. 66 Roßnagel (2007), S. 13 ff. m. w. N. Inzwischen wird auch auf der Ebene der EG über Gefahren und mögliche rechtliche Strategien diskutiert. Ausführlich dazu Huber (2006), S. 729 ff. 67 Zur Gefährdung der Privatsphäre Langheinrich (2005), S. 329 ff.; Bohn (2004) u. a., S. 6 ff. m. w. N. Privatsphäre ist – wie Roßnagel (2007), S. 112 m. w. N., völlig zu Recht betont – nicht dasselbe wie das amerikanische Konzept der privacy. 68 Zur Wahrnehmung von RFID als Risiko für die informationelle Selbstbestimmung Thiesse (2005), S. 363 ff., der die Risiken aber wohl verkennt. Zu den Risiken Roßnagel (2007), S. 85 ff.; Roßnagel / Müller (2004), S. 628 ff., und Müller / Handy (2004), S. 655 ff., die Vorschläge machen, wie die Risiken begrenzt werden könnten. Die Probleme verkennen Schmitz / Eckhardt (2007), S. 176 f. völlig. 69 Ausführlich und detailliert zu den Datenschutzrisiken jetzt Roßnagel (2007), S. 85 ff. m. w. N., und Roßnagel u. a. (2007), S. 77 ff. Marx (2001), S. 158 zeigt, dass UC unterschiedliche Grenzen überschreitet, die bisher die Privatsphäre geschützt haben. Müller (2004), S. 216 f. skizziert den – sehr rudimentären – Schutz, den § 86 TKG gegen einen Missbrauch beim Auslesen der Transponder bieten könnte. Gefährlich für die Privatsphäre ist allerdings weniger der Missbrauch, sondern vor allem der massenhafte Gebrauch von Transpondern.

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2. Teil, B. Ubiquität und Recht

tenschutzinstrumente wie Transparenz, Einwilligungserfordernis, Zweckbindung70 oder Datenvermeidung sind offensichtlich mit dem Ubiquitous Computing nicht kompatibel.71 Ubiquitous Computing zielt darauf, den Nutzer spontan, unbemerkt und in komplexer Weise zu unterstützen. Das setzt voraus, dass unbemerkt möglichst viele Daten auf Vorrat gesammelt und gespeichert werden, die für alle möglichen flexiblen, wechselnden Anwendungen zur Verfügung gestellt werden können. Das ist nicht zu erreichen, wenn Daten – wie es die aktuelle Rechtslage fordert – nur nach Einwilligung, möglichst sparsam und strikt zweckgebunden gesammelt und verarbeitet werden.72 Ein weiteres, nicht zu unterschätzendes Problem liegt in der unklaren, diffusen und oft wenig nachvollziehbaren Verantwortlichkeit für die Datensammlung und -verarbeitung beim UC.73 Wer in smarten Umgebungen für die Datenerhebung verantwortlich ist, lässt sich nicht ohne weiteres nachvollziehen. Dann läuft das deutsche Datenschutzrecht aber ins Leere. Denn es weist – etwa in § 3 Nr. 7 BDSG – bestimmten Personen und Stellen bestimmte datenschutzrechtliche Pflichten zu und bedroht deren Verletzung mit Sanktionen. Dieses Konzept funktioniert naturgemäß nicht, wenn sich Verantwortliche nicht ermitteln lassen. Ubiquitous Computing gefährdet das Grundrecht der informationellen Selbstbestimmung, weil es das gegenwärtige rechtliche und technische Schutzprogramm leerlaufen lässt.74 Aufhalten lässt sich die Entwicklung dennoch nicht. Das Recht muss deshalb neue Schutzstrategien und -instrumente entwickeln, die informationelle Selbstbestimmung auch im Ubiquitous Computing gewährleisten können.75 Allein wird das Recht aber auch dann nicht in der Lage sein, die informationelle Selbstbestimmung – und andere Werte – abzusichern. Es wird zusätzlich darauf ankommen, Grundrechte nicht nur gegen, sondern ebenso durch die Technik zu schützen.76 Technologie so zu strukturieren, dass sie von vornherein menschliche Werte und Bedürfnisse berücksichtigt, die geschützt werden sollen – das ist der Ansatz, den das Value-Sensitive Design verfolgt.77 70 Zur überragenden Bedeutung der Zweckbindung für das Datenschutzrecht v. Zezschwitz (2003), Rn. 1 ff. m. w. N. Zur Sicherstellung der Zweckbindung von Daten, die von modernen Verkehrstelematikanlagen gesammelt werden, Roßnagel (2006a), S. 283 ff. m. w. N. 71 Bahnbrechend Roßnagel (2006), S. 11 ff. m. w. N. Im Detail analysiert Roßnagel (2007), S. 133 ff. m. w. N. die Grenzen des normativen Datenschutzes beim UC. Das verkennen Schmitz / Eckhardt (2007), S. 175 ff., völlig, die das aktuelle Datenschutzrecht deshalb irrtümlich für ausreichend halten. 72 Roßnagel (2005a), S. 72. Im Detail Roßnagel (2007), S. 136 ff. m. w. N. 73 Roßnagel (2007), S. 128 ff., der konkrete Problemlagen skizziert. 74 Roßnagel (2005a), S. 72 f. 75 Ausführlich Roßnagel (2007), S. 158 ff. m. w. N. Bahnbrechend dazu schon Roßnagel (2005a), S. 73 ff., der sechs Grundsätze skizziert, denen die Modernisierung des Datenschutzrechts entsprechen muss. 76 Grundsätzlich dazu s. o. 3. Teil A. II. 2. a). 77 Ausführlich zum VSD Friedman / Kahn (2003), S. 1186 ff. m. w. N.

I. Digitalisierung – Entgrenzung und Ubiquität

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d) Affective Computing – weitere Entgrenzungen Noch deutlich weiter reichende Auswirkungen und bisher kaum absehbare Konsequenzen zieht die Auflösung der Grenze zwischen Computertechnologie und Biologie nach sich. Die beiden Innovationsbranchen greifen zunehmend auf vielfältigste Weise ineinander und bedingen sich mehr und mehr gegenseitig.78 Affective Computing79 ist die Technologie, die diese Entwicklung vorantreibt. Beim Affective Computing (AC) geht es um die Entwicklung von Computersystemen, die Emotionen erkennen, selber haben und ausdrücken.80 Um es zuzuspitzen: Das Ziel von AC sind Computer, die Ansätze einer emotionalen Intelligenz entwickeln. Erste praktische Anwendungsszenarien zeichnen sich ab.81 Sie beziehen sich vor allem auf die vollautomatische Erfassung und Verwertung menschlicher Emotionen in unterschiedlichen Situationen.82 Computerbasierte, vollautomatische Agenten83 kommunizieren mit Menschen und berücksichtigen dabei deren Emotionen.84 Das wirft eine ganze Reihe von ethischen Problemen auf.85 Wie können sich Menschen vor der emotionalen Manipulation durch Computersysteme schützen? Wie kann man vermeiden, dass vollautomatische Systeme Menschen emotional ausforschen – und manipulieren? Wie lässt sich Privatsphäre schützen, wenn Software-Agenten bis in den Gefühlsbereich von Menschen vordringen können? Welchen Anforderungen muss eine Software-Architektur genügen, die menschliche Grundwerte unbeschädigt lässt?86 Das sind nur einige der explosiven ethischen Fragen, die mit Affective Computing verbunden sind. Rötzer (2001), S. 16. Ausführlich dazu Picard (2000), S. 47 ff. m. w. N. 80 Picard (2000), S. 50 ff.; Mainzer (1999), S. 158 ff. Allgemein zu Emotionen in der Mensch-Computer-Interaktion Brave / Nass (2003), S. 82 ff. m. w. N. Die Emotionen sollen dann eingesetzt werden, um selbstständig zu lernen. Dazu Ahn / Picard (2006). 81 Einen Überblick geben Picard (2000), S. 85 ff., und Mainzer (1999), S. 198 ff. 82 Eine Fülle von einzelnen Beispielen schildern die Beiträge in Tao u. a. (2005). 83 Zum Begriff des autonomen intelligenten Software-Agenten Sester (2004), S. 312 f. m. w. N., Brenner u. a. (1998), S. 21 ff. und Wooldridge / Jennings (1995), S. 116 f. Dabei geht es nicht zuletzt darum, den Agenten einen möglichst authentischen und glaubwürdigen Charakter zu geben. Dazu Pan u. a. (2005), S. 683 ff. Je ausgefeilter die Agenten-Technologie wird, desto mehr fordern Agenten die herkömmliche Dogmatik des Rechts heraus. Eine spannende Frage ist etwa, ob sie einen rechtlichen Akteursstatus beanspruchen können. Dazu Teubner (2006), S. 14 ff. m. w. N., Weitzenboeck (2001), S. 211 ff. m. w. N., Allen / Widdison (1996), S. 35 ff. m. w. N.; Solum (1992), S. 1243 ff. m. w. N. 84 Dazu Ahn / Picard (2006) und Hall u. a. (2005), S. 731 ff. m. w. N., und einem praktischen Beispiel. Allgemein zur Kommunikation durch Agenten Roßnagel u. a. (2007), S. 30 f. m. w. N. und Gitter (2007), S. 60 ff. m. w. N. 85 Dazu Reynolds / Picard (2005), S. 1 ff. 86 Ausführlich zum „Value-Sensitive Design“ von Computersystemen Reynolds / Picard (2005), S. 8 f. m. w. N. und Friedman / Kahn (2003), S. 1186 ff. m. w. N. Reynolds / Picard (2005), S. 5 ff. und Friedman / Kahn (2003), S. 1187 ff. entwickeln einen ethischen Kriterienkatalog, mit dem sich Displays auf ihre Verträglichkeit mit menschlichen Werten prüfen lassen. Dazu schon früher am Beispiel der sogenannten calm technology Weiser / Brown (1996), S. 4 f. 78 79

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2. Teil, B. Ubiquität und Recht

Genauso brisant ist die Entgrenzung, zu der Affective Computing führt. Auf den ersten Blick löst sich dabei nur eine Grenze zwischen zwei Wissenschaftsbranchen – der Biologie und der Computerwissenschaft – auf. Schaut man näher hin, wird klar, dass sich durch AC weitere Grenzen verwischen: die Grenze zwischen Logik und Gefühl und die Grenze zwischen Mensch und Maschine.87 Für das Recht wird diese extreme Entgrenzung über kurz oder lang zur Herausforderung werden.

3. Dimensionen der digitalen Entgrenzung Die Ubiquität digitaler Informationen führt zu einer Entgrenzung, die mehrere Dimensionen aufweist. Mindestens lassen sich räumlich-geografische, soziale und staatspolitische Aspekte der Entgrenzung unterscheiden.

a) Räumliche Entgrenzung Am deutlichsten ist die räumliche Dimension der Entgrenzung: Räumliche, physische, geografische Grenzen spielen in der digitalisierten Welt zunehmend keine Rolle mehr. Besonders weit fortgeschritten ist der Entgrenzungsprozess in der Wirtschaft:88 Wirtschaft entnationalisiert sich immer stärker.89 Digitalisierung und Internet haben zu einer weitreichenden Entstofflichung in der Weltwirtschaft geführt.90 Das hat eine gravierende Folge: Grenzenlose Märkte prägen zunehmend die Struktur der Weltwirtschaft.91 Vor allem Dienstleistungen sind nicht mehr – wie früher – örtlich gebunden. Sie können in digitaler Form an unterschiedlichen, beliebigen Orten produziert, gespeichert, gehandelt und konsumiert werden. Das hat aus dem Dienstleistungssektor, der bis in die 1990er Jahre als primär binnenwirtschaftliches Phänomen angesehen wurde, einen Antreiber von Globalisierung und Entgrenzung gemacht.92 Insgesamt ist der Trend eindeutig: Nationale Volkswirtschaften und Bin87 Das wirft eine ganze Reihe von Problemen auf, die bisher erst ansatzweise diskutiert werden. Dazu in einem kurzen Überblick Picard (2000), S. 113 ff. 88 Siehe dazu den prägnanten Überblick bei Neyer (1995), S. 292 ff. m. w. N. Zur Entgrenzung durch ökonomische Globalisierung ausführlich Schroer (2006), S. 195 ff. m. w. N. 89 Brock / Albert (1995), S. 263 ff. m. w. N. Albrow (1998), S. 203 ff. m. w. N.; Zürn (1998a), S. 87 ff., mit umfangreichem empirischem Material. 90 Neyer (1995), S. 292 m. w. N. 91 Prosperität kennt keine Grenzen. Auf dieser fundamentalen Einsicht und Akzeptanz fußt die Weltwirtschaftspolitik seit der Bretton-Woods-Konferenz von 1944. Ausführlich aus historischer Perspektive zu diesem ersten geglückten Versuch, der wirtschaftlichen Globalisierung einen rechtlichen und institutionellen Rahmen zu geben, James (1997), S. 44 ff. 92 Neyer (1995), S. 292 mit Hinweisen auf empirische Studien, die diesen Befund stützen. Das setzt die Europäische Gemeinschaft mit ihrer neuen Dienstleistungsrichtlinie, RL 2006 / 123 / EG vom 12. 12. 2006, Abl. EG Nr. L 376 / 36, fort. Eines ihrer erklärten Ziele ist die weitere Vereinfachung des Dienstleistungsverkehrs über die nationalen Grenzen hinweg. Dazu Korte (2007), S. 502 m. w. N.

I. Digitalisierung – Entgrenzung und Ubiquität

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nenmärkte werden tendenziell unwichtiger.93 Eine nationale, einzelstaatliche Wirtschaftspolitik stößt deshalb immer öfter und stärker an ihre Grenzen.94 Die Entstofflichung und Entgrenzung der Weltwirtschaft95 hat weitreichende Auswirkungen auf das Recht, das bisher grundsätzlich immer noch stark an nationalen Grenzen orientiert ist. Besonders deutlich und brisant ist diese Problematik im Steuerrecht.96 Das herkömmliche Steuerrecht basiert auf dem Konzept der physischen Präsenz. Entscheidend für die Besteuerung wirtschaftlicher Vorgänge sind materiell geprägte, physisch greifbare Anknüpfungspunkte. Die Steuerpflicht hängt beispielsweise davon ab, ob und wo eine Betriebsstätte existiert oder wo ein Steuerpflichtiger seinen Aufenthaltsort hat. Schon in der traditionellen Wirtschaft war es nicht immer einfach, einen geografischen Anknüpfungspunkt für Steuerpflichten eindeutig zu bestimmen.97 Im Electronic Commerce ist das aber mehr oder weniger unmöglich. Denn in der digitalen Wirtschaft ist der geografische Raum weitgehend irrelevant.98 Digitalisierung führt – so lässt sich zugespitzt sagen – zur Erosion der steuerlichen Basis der Nationalstaaten.99

b) Soziale und psychologische Entgrenzungen Soziologisch lassen sich territoriale Grenzen als Ausdruck sozialer Grenzen deuten: Die Grenze ist nicht eine räumliche Tatsache mit soziologischen Wirkungen, sondern eine soziologische Tatsache, die sich räumlich formt.100 Schon deshalb darf die Analyse sich nicht auf die räumlich-geografischen Grenzen beschränken. Digitalisierung führt dazu, dass andere, bisher akzeptierte und übliche Grenzen an Bedeutung verlieren. Gerade auch im sozialen und gesellschaftlichen Bereich verschwimmen herkömmliche Unterscheidungen.101 Zwei besonders herZürn (1998a), S. 88 ff. Ausführlich dazu die empirisch fundierte Studie von Herkenrath (2003), S. 125 ff. m. w. N. 95 Dazu Neyer (1995), S. 292 ff. m. w. N. 96 Dazu Boehme-Neßler (2001c), S. 1089 ff. m. w. N.; Genschel (2000), S. 267 ff. m. w. N. 97 Doernberg / Hinnekens (1999), S. 104. 98 Boehme-Neßler (2001c), S. 1089. Ausführlich und detailliert zur Problematik der Betriebsstätte im Electronic Commerce Strunk u. a. (2003), S. 47 ff. m. w. N. Globale Unternehmen nutzen das, um Steuergefälle zwischen nationalen Steuerrechten systematisch zu ihren Gunsten zu nutzen. Ausführlich dazu v. Wuntsch u. a. (2006), S. 129 ff., die auch einen „Leitfaden“ zur internationalen Steuerplanung entwickeln. 99 Cairncross (2001), S. 178 ff.; Beck (1997), S. 19 f.; Genschel (2000), S. 291. Unumstritten ist das allerdings nicht. Dazu Genschel (2000), S. 267 ff. m. w. N., und empirischem Material. Genschel / Uhl (2006), S. 99 ff. schildern die Politiken, mit denen die Staaten dieser Entwicklung entgegenarbeiten. 100 So ganz prägnant Simmel (1968 / 1908), S. 467. 101 Weil durch das Internet mehr Wissen besser zugänglich wird, verschwimmen auch die Grenzen zwischen Experten und Laien. Kettner (2002), S. 215, schildert ein eindrückliches 93 94

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2. Teil, B. Ubiquität und Recht

vorstechende Entwicklungen sind die Entstehung transnationaler sozialer Räume und die extreme Flexibilisierung sozialer Beziehungen.

aa) Transnationale soziale Räume Moderne Kommunikationsmittel und verstärkte Migration102 lassen neue komplexe transnationale soziale Räume entstehen.103 Soziale Gemeinschaften werden in ihnen nicht mehr durch physische Grenzen geschaffen.104 Die Verflechtung der Menschen basiert nicht darauf, dass sie in einem gemeinsamen geografischen Raum leben. Der soziale Zusammenhang wird durch Faktoren hergestellt, die von physischen Grenzen unabhängig sind: etwa Erwerbsbiografien, soziale Herkunft105 oder Identität.106 Global operierende Konzerne, die internationale Massenkultur und Massenkommunikation und der Ferntourismus sind neben der internationalen Arbeitsmigration107 wichtige Kulminationsstrukturen, entlang deren sich transnationale soziale Räume bilden.108

bb) Sozialpsychologie – der flexible Mensch Moderne Informations- und Kommunikationstechnologien machen die Erwerbsarbeit – jedenfalls potenziell – unabhängig von Ort und Zeit. Das führt zu einer Entgrenzung von Wirtschaftsunternehmen.109 Die Grenzen zwischen Branchen110, zwischen Unternehmen und Zulieferern, zwischen Konkurrenten und zwischen Beispiel: Im medizinischen Bereich haben es die Ärzte immer stärker mit aus dem Netz gut informierten Patienten zu tun. Das führt nicht zwangsläufig zur verbesserten Kommunikation zwischen Arzt und Patient, sondern nicht selten auch zu Problemen und Spannungen. 102 Ausführlich zur globalen Migration Opitz (2001), S. 261 ff. und Schroer (2006), S. 198 f. 103 Pries (1998), S. 74 ff. m. w. N. Ein Beispiel ist der Grenzraum zwischen den USA und Mexiko. Dazu Albert (1998), S. 57 ff. m. w. N., und Schroer (2006), S. 210. 104 Zur Bedeutung von Grenzen für die Konstituierung sozialer Gemeinschaften schon grundlegend Simmel (1968 / 1908), S. 460 ff. 105 Beck (1997), S. 55, bringt das am Beispiel Afrikas auf die prägnante Formel: „Afrika ist kein Kontinent, sondern ein Konzept.“ 106 Pries (1998), S. 74 f. 107 Ausführlich zur globalen Arbeitsmigration und ihren Folgen Opitz (2001), S. 264, 273 ff. mit umfangreichem empirischem Material. 108 Pries (1998), S. 75. Kettner (2002), S. 211 f. zur Bedeutung des transnationalen Fernsehens in diesem Zusammenhang. 109 Dazu Kratzer u. a. (2004), S. 336 ff. m. w. N.; Ortmann / Sydow (1998), S. 29 ff. m. w. N. 110 Ein Beispiel unter vielen: die Allianz von IBM und Mercedes-Benz AG von 1996. Ausführlich dazu Ortmann / Sydow (1998), S. 37 m. w. N.

I. Digitalisierung – Entgrenzung und Ubiquität

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Unternehmen und Kunden verschwimmen.111 Das wirft neue Probleme für die Managementtheorie und -praxis auf.112 Diese Entgrenzungen im ökonomischen Bereich haben sozialpsychologische Implikationen, die bisher erst ansatzweise gesehen werden.113 Die Grenze zwischen Arbeit und (sonstigem) Leben wird diffus.114 Verstärkt wird diese Entgrenzung durch die permanente Erreichbarkeit, die durch die Online-Kommunikation möglich ist und deshalb auch gefordert wird. Entgrenzte Arbeit ist in zeitlicher Hinsicht vielfach extensive und flexible Arbeit.115 Arbeitnehmer sind gezwungen, sich diesen Besonderheiten anzupassen. An die – nicht nur zeitliche – Flexibilität der Menschen werden deshalb immer höhere Anforderungen gestellt. Das hat soziologische und psychologische Auswirkungen, die bisher noch kaum abgeschätzt werden können.116

cc) Exkurs: Entgrenzung des Gedächtnisses Digitalisierung im Allgemeinen und Ubiquitous Computing im Besonderen ermöglichen Datensammlung und Datenspeicherung in einem (fast) unbegrenzten Umfang. Noch nimmt die Datenspeicherkapazität der Computer permanent zu, ohne dass ein Ende abzusehen wäre.117 Die Folge ist: Nichts ist mehr flüchtig.118 Alles wird (potenziell) für unbegrenzte Zeit gespeichert. Die Grenze, die Speichermedien und Archivierungstechniken dem individuellen und kollektiven Gedächtnis bisher gezogen haben, existiert nicht mehr.119 Mit anderen Worten: Das Gedächtnis wird entgrenzt. Welche Auswirkungen das haben kann – und wird –, lässt sich nur Kratzer u. a. (2004), S. 336. Zum Grenzmanagement Ortmann / Sydow (1998), S. 39 ff. m. w. N. 113 Bahnbrechend dazu ist die Arbeit von Sennett (1998). 114 Kratzer u. a. (2004), S. 343 sprechen treffend von „Entgrenzung von Arbeit und Leben“. Ausführlich dazu Kratzer (2003). Zu den notwendigen Grenzen dieser Verschränkung von Arbeit und Leben Kratzer u. a. (2004), S. 357 ff. m. w. N. Jürgens / Voß (2007), S. 3 ff. m. w. N. skizzieren die Entwicklung, ihre Implikationen und ihre Konsequenzen vor dem Hintergrund des Übergangs vom Fordismus zum Post-Fordismus. 115 Kratzer u. a. (2004), S. 343. 116 Ausführlich dazu Sennett (1998), S. 57 ff., S. 99 ff. m. w. N. Dazu auch Rötzer (2001), S. 23. Die Folgen fehlender Work-Life-Balance am Beispiel von Top-Managern schildern Stock-Homburg / Nauer (2007), S. 28 ff. auf der Grundlage einer empirischen Studie. 117 Allerdings kämpfen auch digitale Speichermedien gegen das Vergessen. Denn auch sie sind von physischen Alterungsprozessen betroffen, die bisher empirisch noch nicht überblickt werden können. Zu dieser Problematik Plaß (2005), S. 41 ff. m. w. N. Ausführlich zum „digitalen Vergessen“ s. u. 2. Teil D. IV. 4. b) bb). 118 Ähnlich Marx (2001), S. 158. 119 Allerdings müssen dabei permanent neue Probleme gelöst werden. Zur langfristigen Aufbewahrung elektronischer Dokumente Hackel / Roßnagel (2008), S. 199 ff. Zur Langzeitsicherung qualifizierter elektronischer Signaturen Brandner u. a. (2002), S. 97 ff. m. w. N., und Fischer-Dieskau (2006), S. 176 ff. m. w. N. 111 112

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2. Teil, B. Ubiquität und Recht

schwer abschätzen. Beantworten lässt sich die Frage nur, wenn man nach der Funktion des individuellen und kollektiven Vergessens fragt.120

c) Staatspolitische Entgrenzung – vom Atom-Staat zum Bit-Staat Die Entgrenzung ist nicht auf wirtschaftliche oder soziale Felder begrenzt. Seit den fünfziger Jahren des 20. Jahrhunderts lässt sich in unterschiedlichen Bereichen eine Denationalisierung beobachten, die sich beschleunigt und vertieft.121 Nationale Politik wird zunehmend transnationalisiert.122 Ein besonders prägnantes, keineswegs aber das einzige Beispiel ist die Entstehung und Vertiefung der Europäischen Union, durch die die supranationale Politikebene jedenfalls bei den Mitgliedstaaten eine enorme Bedeutung gewonnen hat. Die Entgrenzung hat nicht nur eine organisatorische Ebene. Sie entfaltet auch erhebliche inhaltliche Auswirkungen auf die Politik. Die nationale Politik wird nicht nur formal transnationalisiert, sondern auch inhaltlich transformiert.123 Exemplarisch deutlich wird das am Veränderungsdruck, unter den die Globalisierung die nationalen Sozialstaatskonzepte setzt.124 Beschleunigt, um nicht zu sagen: auf die Spitze getrieben wird diese Entwicklung durch die Digitalisierung. Vor der Digitalisierung übten physische – aus Atomen bestehende – Staaten Macht über physische Territorien und Menschen aus.125 In der digitalisierten Welt dominieren nicht Atome, sondern Bits.126 Physische Grenzen, die den Atom-Staat127 definieren, verlieren deshalb in der Welt der 120 Es würde den Rahmen dieser Arbeit sprengen, dieser spannenden Frage hier weiter nachzugehen. Bahnbrechend sind dazu die Untersuchungen von Halbwachs (1985 / 1925), S. 71 f. und pass. geworden, der das Paradigma vom kollektiven Gedächtnis – und vom kollektiven Vergessen – entwickelt hat. In der Psychoanalyse ist die Dialektik von Gedächtnis und Vergessen ein wichtiges Thema. Dazu schon Freud (1942), S. 543, der von „Erinnerungsspur“ spricht. Im Überblick dazu Mitchell (1998), S. 96 ff. 121 Ausführlich Zürn (1998a), S. 77 ff. m. umfangr. Nachw. und empirischem Material. 122 Kriesi / Grande (2004), S. 403 m. w. N. 123 Kriesi / Grande (2004), S. 403. Dazu auch Zürn (1998a), S. 115 ff. m. w. N., der den Auswirkungen der Transnationalisierung auf das deutsche Parteiensystem nachgeht. 124 Zürn (1998a), S. 121 m. w. N. Ausführlich dazu Wolf (2000), S. 139 ff. m. w. N. 125 Durch diesen Wandel wird die Macht(ausübung) nicht abgeschafft. Es ändern sich allerdings die Machthaber und die Form der Macht. In der Staatenwelt sind es die Nationalstaaten, die Aktionsmacht und instrumentelle Macht ausüben. In der digitalen Welt sind es Datensetzer, die datensetzende Macht durch die Entwicklung und Implementierung von Daten – technischen Standards, Software etc. – ausüben. Ausführlich zu den anthropologischen Grundformen der Macht Popitz (1992), S. 22 ff. 126 Diese plastische Unterscheidung hat Negroponte (1997), S. 11, geprägt. 127 Die Bezeichnung rekurriert nicht auf den identischen Begriff, den Robert Jungk (1977) geprägt hat, um die Auswirkungen der Atom-Technologie auf Gesellschaft und Staat zu charakterisieren.

I. Digitalisierung – Entgrenzung und Ubiquität

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Bit-Staaten an Bedeutung.128 Das wird das Modell des Nationalstaates erheblich modifizieren.129

4. Entgrenzung und Konvergenz Die durch Digitalisierung vorangetriebene Entgrenzung führt zu Konvergenzen auf unterschiedlichen Ebenen. Mindestens zwei Dimensionen lassen sich unterscheiden: eine technische und eine soziokulturelle. Beide beeinflussen sich wechselseitig.

a) Konvergenz als Folge der Entgrenzung Die digitale Technologie ermöglicht es, alle unterschiedlichen, in der realen Welt getrennten Informationen in Bits zu übersetzen und im selben Format zu speichern. Die natürlichen Grenzen zwischen Texten, Bildern und Geräuschen werden dadurch überwunden. Bits sind die grundlegenden Einzelbausteine der digitalen Technologie. Und Bits lassen sich problemlos vermischen.130 Wenn man also Bits mischt, vermischt man gleichzeitig auch das, was durch diese Bits dargestellt wird. Konvergenz ist so gesehen die notwendige Folge von Digitalisierung und Entgrenzung.

b) Digitalisierung: Konvergenz als technisches Phänomen Weil sich Konvergenz letztlich auf die technischen Grundlagen der Digitalisierung zurückführen lässt, ist es wenig verwunderlich, dass Konvergenz stark als technisches Phänomen wahrgenommen und diskutiert wird. Konvergenz im technischen Sinne ist die Integration bisher getrennter Übertragungswege, Endgeräte und Branchen.131 Im Bereich der Informations- und Kommunikationsmedien ist die Konvergenz verhältnismäßig weit fortgeschritten.132 Die technischen Visionen und Entwicklungen reichen aber viel weiter: Letztlich geht es darum, die Grenzen zwischen Mensch und Umwelt verschwimmen zu lassen.133 (Große) Schritte in 128 Luke (1998), S. 279, der auch die plastische Unterscheidung zwischen Atom-Staaten und Bit-Staaten prägt. 129 Ausführlich dazu siehe unten 2. Teil B. IV. 4. 130 Ausführlich dazu Negroponte (1997), S. 22 ff. 131 So die griffige Definition von Holznagel (2002), S. 3 m. w. N.; Bing (2001), S. 104 f. m. w. N. 132 Rossen-Stadtfeld (2000), S. 36 ff. m. w. N.; Grünbuch der Europäischen Kommission zur Konvergenz in der Informations- und Kommunikationstechnologie KOM (95), 383, 19. 7. 1995 und KOM (96) 568, 20. 11. 1996. 133 Zu diesen Visionen Dertouzos (1999), S. 78 ff.

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2. Teil, B. Ubiquität und Recht

diese Richtung unternehmen das Ubiquitous Computing und das Affective Computing.134

c) Globalisierung: Konvergenz als soziokulturelles Phänomen Konvergenz ist keineswegs die zwangsläufige Folge bestimmter technischer Entwicklungen. Die digitale Technologie stellt lediglich die Möglichkeit zur Konvergenz zur Verfügung. Was aus dieser Möglichkeit entwickelt wird, ist die Folge unterschiedlichster Entscheidungen in unterschiedlichen Bereichen.135 Konvergenz ist nicht nur ein technisches, sondern ebenso ein soziokulturelles Phänomen. Industrialisierungsprozesse und Globalisierung der Wirtschaft insgesamt führen zu mehr oder weniger weit reichender Konvergenz der Wirtschaftssysteme.136 Industrialisierung ist ein starker Motor zur Schaffung eines konvergenten Weltwirtschaftssystems.137 Ähnliche Entwicklungen gibt es auch im kulturellen Bereich. Technologischer Fortschritt und politische Liberalisierungen vereinfachen und verstärken die interkulturelle Kommunikation. Vermischungen kultureller Ideen und Identitäten, Angleichungen oder neue kulturellen Formen sind die Folge der kommunikativen und kulturellen Grenzüberschreitungen.138 Dass diese Tendenzen aber zur Entwicklung einer einheitlichen Weltkultur und einer globalen Sozialordnung führen werden, ist unwahrscheinlich. Denn Konvergenz ist kein determinierter einseitiger Prozess. Konvergenz entsteht durch eine Fülle von wechselseitigen, teilweise widersprüchlichen Entwicklungen und Entscheidungen. Wohin das im Ergebnis führen wird, lässt sich kaum voraussagen. Wahrscheinlich ist es nach heutigem Wissensstand, dass sich hybride Kulturen und Sozialordnungen entwickeln.139

5. Grenzen von Entgrenzung Ist die Digitalisierung also das Ende aller Grenzen? Oder plakativ gefragt: Ist der Cyberspace grenzenlos? So einfach ist die Sachlage nicht. Auch im und für den Cyberspace behält die reale Welt ihre Bedeutung. Denn der Cyberspace existiert nicht isoliert oder losgelöst vom real life. Zwischen Online- und Offline-Welt bestehen weiterhin Verbindungen und Wechselwirkungen. Deshalb ist es kaum verAusführlich dazu siehe oben 2. Teil B. I. 2. Bizer (2000), S. 44, weist völlig zu Recht darauf hin, dass Konvergenz nicht zuletzt durch wirtschaftspolitische Investitionsentscheidungen in bestimmten Technikbereichen vorangetrieben wird. 136 Haufler (2003), S. 227, sieht die Integration nationaler Märkte zu einem globalen Markt als entscheidenden Kern der Globalisierung an. 137 Grundlegend und bahnbrechend dazu Kerr u. a. (1966). 138 Ausführlich dazu Appadurai (1990), S. 295 ff. m. w. N.; Smith (1990), S. 171 ff. 139 Ausführlich dazu Pieterse (1998), S. 87 ff. m. w. N. 134 135

I. Digitalisierung – Entgrenzung und Ubiquität

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wunderlich, dass die reale Welt die Entgrenzung, die in der virtuellen Welt stattfindet, begrenzt. a) Physische und politische Grenzen der Entgrenzung Der an sich ubiquitäre Cyberspace ist von einer physischen Infrastruktur abhängig. Ohne Computer, Server und Datenleitungen gibt es keinen virtuellen Raum.140 Neben dem Cyberspace bleibt der reale Raum weiter notwendig.141 Die Geografie der realen Welt spiegelt sich deshalb in der Cybergeografie wider: Wohlhabende und technisch höher entwickelte Länder haben in der Regel ein dichteres und schnelleres Verbindungsnetzwerk als ärmere Regionen.142 Hinter den Unterschieden in der technischen Infrastruktur stehen nicht selten geografische Besonderheiten. Dünn besiedelte Weltgegenden oder Kleinterritorien sind von der technischen Infrastruktur abgeschnitten – nicht zwingend, aber sehr oft.143 Sie liegen nicht nur geografisch, sondern auch im Cyberspace an der Peripherie.144 Die globalen Metropolen sind auch in der virtuellen Realität die entscheidenden Zentren.145 Nicht nur die Hardware des Internet, sondern auch die Nutzer sind an die physische Welt gebunden.146 Auch wenn sie sich grenzenlos im virtuellen Raum bewegen: Sie halten sich physisch an einem bestimmten geografischen Ort auf, der von den herkömmlichen Grenzen definiert wird. Sie sind Mitglied einer bestimmten Kultur, deren Prägungen ihr Denken bestimmen – und begrenzen. Sie leben in geografisch fest definierten Staaten und Städten. Das beeinflusst – und begrenzt – ihre Interessen. Die Grenzen im Leben und Denken der Internetnutzer spielen also weiter eine Rolle – und begrenzen die Entgrenzung der Welt durch das Internet. Eine weitere, technisch-kulturelle Grenze bildet die Sprache. Im Internet dominiert die englische Sprache.147 Wer kein Englisch beherrscht, bekommt bisher148 nur einen sehr eingeschränkten Zugang zu den Inhalten des Internet.149 Ähnlich Bolter (1990), S. 119 f. Goldsmith / Wu (2006), S. 50 ff. m. w. N. bringen das auf die prägnante Formel:“ Why borders matter“. Ähnlich schon früher Luke (1998), S. 180. 142 Rötzer (1999), S. 29. Visualisierungen zur Geografie des Cyberspace finden sich unter www.cybergeography.org (8. 8. 2008). Zu den Gründen für dieses Phänomen Goldsmith / Wu (2006), S. 55 f. m. w. N. 143 Zu den Grenzen von Globalisierung aus wirtschaftsgeografischer Sicht Ritter (2000), S. 120 ff. m. w. N. Allgemein dazu Reinicke (1998), S. 39 ff. m. w. N. 144 Das erklärt zum Teil, warum trotz Globalisierung und weltwirtschaftlicher Integration die Weltwirtschaft immer noch scharf von einer Nord-Süd-Grenze geteilt wird. Dazu Reinicke (1998), S. 41 m. w. N. 145 In der Wirtschaftsgeografie wird deshalb die These von der „Metropolisierung der Erde“ vertreten. Dazu Bronger (2004), S. 19 ff.; 143 ff. m. w. N. 146 Darauf machen Goldsmith / Wu (2006), S. 51 aufmerksam. 147 Everard (2000), S. 36 und Goldsmith / Wu (2006), S. 50 f. 140 141

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2. Teil, B. Ubiquität und Recht

Gleichzeitig gibt es – mehr oder weniger erfolgreiche – politische Versuche, physische Barrieren zu errichten, die auch im Cyberspace Wirkung entfalten.150 Vor allem autoritäre Regime scheuen die freien Informationsmöglichkeiten, die das Internet ihren Bürgern bietet. Sie versuchen deshalb, den Zugang zum Cyberspace zu erschweren. Burma hat den Gebrauch des Internets ganz verboten, China151, Singapur und einige arabische Staaten versuchen, den Zugang zu unliebsamen Websites über die Server zu kontrollieren, die den Zugang zum Internet ermöglichen.152

b) Grenzen als anthropologische Konstante Eine andere Grenze der Entgrenzung liegt in der menschlichen Natur. Grenzen sind eine anthropologische Konstante. Territorialverhalten – und damit: Grenzen setzen – ist ein universelles Phänomen, das sich in unterschiedlichsten menschlichen Gesellschaften beobachten lässt.153 Es scheint nicht erworben, sondern angeboren zu sein.154 Um es zuzuspitzen: Der Mensch ist ein homo geographicus.155 148 Goldsmith / Wu (2006), S. 51 vertreten dezidiert die These, dass sich die Dominanz der englischen Sprache im Internet gerade sehr abschwächt. 149 Zur kulturellen Dominanz des Westens im Internet Everard (2000), S. 59 ff. 150 Johnson / Post (1996), S. 1371 f., bemerken, dass die erste und vergebliche Antwort vieler Staaten auf die Herausforderungen der elektronischen Kommunikation der Versuch einer Regulierung auf nationaler Ebene war. Ein bekanntes Beispiel für Versuche, sich durch physische Barrieren abzuschotten, sind geschlossene Volkswirtschaften. Dazu Ritter (2000), S. 123 f. m. w. N. 151 Ausführlich zur restriktiven Internet-Politik in China Harwit / Clark (2006), S. 24 ff., Goldsmith / Wu (2006), S. 87 ff. m. w. N., Woesler (2000), S. 321 ff. m. w. N., und Quiu (2000), S. 10 ff. Das ist ein ernsthaftes Hindernis für die Entwicklung des E-Commerce in China. Dazu im Detail Stevenson-Yang (2007), S. 42 ff. Trotz aller Restriktionen ist aber auch in China eine Cyber-Öffentlichkeit entstanden. Dazu Fang (2004), S. 135 ff. 152 Rötzer (1999), S. 33, Everard (2000), S. 37 f., und Breidenbach / Zukrigl (2003), S. 33, mit weiteren Beispielen. Zur aktuellen Zensurpolitik in Asien Deibert (2006), S. 22 ff. Die 2002 gegründete OpenNet-Initiative untersucht und dokumentiert die globalen Versuche, das Internet zu zensieren. Aktuelle Einzelheiten zum Stand der Internet-Zensur finden sich unter www.opennet.net (12. 9. 2007). Besonders problematisch ist eine neuere Entwicklung: Die staatlichen Behörden setzen Internettechnologie-Firmen, Access- und Content-Provider ein, um unerwünschte Webinhalte aufzuspüren und Websites zu zensieren. Ein unrühmliches Beispiel dafür ist die Beijing Association of Online Media, ein im Oktober 2004 gegründeter Zusammenschluss unterschiedlicher Internet-Unternehmen, die selbstständig Internet-Inhalte zensieren. Mitglieder sind auch renommierte westliche Unternehmen wie Yahoo, Nokia und Ericsson. Ausführlich und kritisch dazu Bandurski (2007), S. 18 ff. 153 Eibl-Eibesfeldt (1997), S. 455 ff. m. w. N. 154 Eibl-Eibesfeldt (1997), S. 456. Das ist nicht unumstritten. Zum Streit darüber in der Verhaltensforschung Eibl-Eibesfeldt (1997), S. 456 ff. m. w. N. 155 Den Begriff prägt Sack (1997), S. 24. Er versteht ihn allerdings in einem denkbar weiten, nicht nur auf Grenzen bezogenen Sinn.

I. Digitalisierung – Entgrenzung und Ubiquität

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Grenzen erfüllen wichtige psychologische Funktionen. Sie sind ein elementares Ordnungs- und Orientierungsmittel der Menschen.156 Durch Räume und Grenzen gliedert und strukturiert der Mensch seine Welt.157 Das lässt sich eindrücklich am Beispiel des Gedächtnisses illustrieren. Das individuelle Gedächtnis eines Menschen und das kulturelle Gedächtnis einer Gesellschaft sind auf einen Bezugsrahmen, also Grenzen angewiesen.158 Sie bilden sich in der Interaktion mit anderen und entstehen stets in sozialen Zusammenhängen. Wenn sich der Rahmen ändert, ist die Erinnerung gefährdet. Grenzüberschreitungen sind deshalb schon immer mit der Gefahr des Vergessens verbunden.159 Unterscheidbare – das heißt: voneinander abgegrenzte Einheiten – sind im sozialen und politischen Leben eine Notwendigkeit.160 Das ist zunächst ganz physisch zu verstehen: Durch geografische Grenzen stecken nationale Staaten ihren Einfluss- und Herrschaftsbereich ab.161 Deshalb haben Räume und Grenzen in der historischen Entwicklung immer eine bedeutende – nicht selten auch eine unselige162 – Rolle gespielt.163 Grenzen trennen möglichst klar und eindeutig.164 Sie sind deshalb ein wichtiger Faktor, um in Gemeinschaften Ordnung und Stabilität herzustellen und aufrechtzuerhalten. 165 Territorialitätsdenken hilft dadurch, Konflikte zu vermeiden.166 Nicht selten entstehen – nur scheinbar paradox – aber auch Konflikte gerade um Territorien und Grenzziehungen.167 156 Elias (1988), S. 72. Ähnlich aus ethologischer Perspektive Eibl-Eibesfeldt (1997), S. 469 f. Prägnant auf den Punkt bringt das Schlögel (2003), S. 137: „Grenzen sind das denkbar Eindeutige.“ 157 Eibl-Eibesfeldt (1997), S. 479. Zur schützenden Funktion von Räumen und Grenzen als menschlicher Urerfahrung Wendorff (1980), S. 221 f. 158 Bahnbrechend zu dieser Erkenntnis Halbwachs (1985 / 1925), S. 121. Dazu Jan Assmann (1993), S. 346 f. m. w. N. 159 Jan Assmann (1993), S. 344 ff., der das am Beispiel des Deuteronomium näher ausführt. 160 Dittgen (1999), S. 12. Zur Bedeutung von sozialen Grenzen schon Simmel (1968 / 1908), S. 467 ff. 161 Anderson (1996), S. 2, 189. Zur Geschichte und Theorie der staatlichen Grenzziehung ausführlich Anderson (1996), S. 13 ff. m. umfangr. N. 162 Wie die Verhaltensforschung belegen kann, existiert ein enger Zusammenhang zwischen Territorialverhalten und Aggression. Ausführlich dazu Eibl-Eibesfeldt (1997a), S. 97 f. m. w. N. Kriege waren und sind deshalb – nicht immer, aber oft – auch territorial begründet: Sie werden geführt, um Territorien zu erobern oder – mit anderen Worten – Grenzen zu verschieben. Dazu ganz dezidiert Eibl-Eibesfeldt (1997a), S. 220 ff., der sich auf vielfältiges empirisches Material anthropologischer Forschung stützt. Problematisch waren und sind in neuerer Zeit vor allem ideologische Grenzen. Dazu Dittgen (1999), S. 11 ff. m. w. N. 163 Zum Verhältnis von Raum und Geschichte Koselleck (2000), S. 78 ff. m. w. N. 164 Schlögel (2003), S. 137 165 Eibl-Eibesfeldt (1997a), S. 99. 166 Eibl-Eibesfeldt (1997), S. 479 f. Schlögel (2003), S. 140 weist zu Recht darauf hin, dass das nicht immer erfolgreich war und ist. 167 Eibl-Eibesfeldt (1997a), S. 220 ff. ausführlich zur territorialen Funktion von Kriegen.

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2. Teil, B. Ubiquität und Recht

Grenzen sind nicht zuletzt ein bedeutsamer Faktor für die Stabilität eines Individuums168 und einer Gesellschaft.169 Grenzziehung und Abgrenzung sind wichtige Instrumente der Identitätsbildung. Sowohl Individuen als auch Gruppen entwickeln und definieren ihre Identität jedenfalls zum Teil auch in und durch Abgrenzung zu anderen.170 Identitätsbildung durch Abgrenzung lässt sich auch bei Völkern oder Nationen beobachten.171 Mit der Globalisierung ist eine weit gehende Entterritorialisierung verbunden.172 Gleichzeitig und nur scheinbar paradox lässt sich eine Reterritorialisierung in anderen Bereichen beobachten.173 Globalisierung führt zu einer Renaissance lokaler Bindungen und Identitäten.174 Wenn man Grenzziehung als menschliches Bedürfnis erkennt, ist das nicht paradox, sondern konsequent. Wenn nationale Grenzen an Bedeutung verlieren, müssen an anderer Stelle – etwa auf lokaler Ebene – neue Grenzen gezogen werden. Das Globale und das Lokale schließen sich nicht aus.175 Es bedingt sich gegenseitig. Das lässt sich auch im Cyberspace beobachten. Auch dort lösen sich Grenzen nämlich nicht nur auf. Grenzen werden im virtuellen Raum auch neu gezogen.176 Beispiele dafür sind die geschlossenen Communities oder die unterschiedlichsten MUDs.177 Weil die räumlichen Grenzen irrelevant sind, sind heute virtuelle Nationen möglich, deren Bürger in aller Welt leben, dennoch aber eine Nation bilden.178 Ein 168 Dass Abgrenzung einem grundlegenden Bedürfnis der Menschen entspricht, zeigt ein Beispiel aus dem psychosozialen Bereich. Die Entgrenzung der Arbeit und die damit verbundene Verschränkung von Arbeit und Leben ändern nichts daran, dass Menschen arbeitsfreie Zeit brauchen. Sie benötigen – das ist eine psychologische Regel – neben der Arbeit einen Lebensbereich, der nach einer anderen Logik gestaltet werden kann. Sie müssen – mit anderen Worten – Grenzen zwischen Arbeit und Freizeit ziehen (können). Dazu Kratzer u. a. (2004), S. 357. 169 Innis (1951), S. 64 m. w. N. 170 Die negative Begleiterscheinung dieses Mechanismus sind Vorurteile und Aggressionen gegen „den anderen“. 171 Anderson (1996), S. 4. 172 Albert (1998), S. 51 ff. 173 Albert (1998), S. 55 m. w. N. 174 Der enge Zusammenhang von Globalisierung und Re-Lokalisierung wird in der Soziologie als Glokalisierung charakterisiert. Dazu Beck (1997), S. 88 ff. m. w. N.; Albert (1998), S. 52 f. m. w. N. Ein ähnlicher, nicht derselbe Zusammenhang lässt sich auch im Bereich der transnationalen Wirtschaft beobachten. Nach dem Zweiten Weltkrieg haben sich gleichzeitig und parallel globale und regionale Wirtschaftsorganisationen und -institutionen entwickelt. Dazu Oppermann (1998), S. 45 ff., der Globalisierung und Regionalisierung als „Zwillingsbrüder“ beschreibt. 175 Beck (1997), S. 90 m. w. N. 176 Ausführlich zur zunehmenden Tendenz, Teile des Internet durch den Aufbau von Grenzen einzufrieden, Hunter (2003), S. 500 ff. m. w. N., der plastisch von den „digital anticommons“ spricht. 177 Siehe dazu unten 2. Teil B. I. 6. Allgemein zu den unterschiedlichen Zugangsmöglichkeiten, die Communities eröffnen – oder verwehren –, Marotzki (2004), S. 123.

I. Digitalisierung – Entgrenzung und Ubiquität

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Beispiel dafür sind die Kurden. Sie haben keinen eigenen Staat, halten aber dennoch an einer ethnischen Identität fest. Ein – nicht das einzige – Mittel dazu sind elektronische Medien: Websites und ein Satellitenfernsehsender.179 Ein anderes Beispiel: Inzwischen existieren virtuelle Städte, deren Bewohner global verstreut sind, gleichzeitig virtuell aber in derselben Stadt leben.180 Dafür ist der prägnante Begriff der City of Bits geprägt worden.181 Nicht nur die Bedeutung von räumlichen Grenzen ändert sich. Auch das Verständnis von Nationalität, Heimat und Bürgertum wird sich dadurch stark modifizieren (müssen).182

c) Kulturelle Bedingtheit von Grenzen Eng damit hängt der kulturelle Aspekt des Raumes zusammen. Auch wenn Territorialität eine anthropologische Konstante ist: Sie wird in vielfältiger Weise durch kulturelle Einflüsse geprägt und modifiziert.183 Unterschiedliche Kulturen haben unterschiedliche Raumvorstellungen und spezifische Methoden, ihn technisch und künstlerisch zu gebrauchen.184 Das lässt sich durch eine Fülle von Beispielen illustrieren, die kulturvergleichende Studien gesammelt haben.185 Besonders bekannt geworden ist die Theorie der unterschiedlichen, kulturspezifischen Distanz im sozialen Alltag. Danach halten Menschen verschiedener Kulturen unterschiedliche Distanzen zueinander, wenn sie im Alltag kommunizieren und interagieren.186 Was eine Kultur aus dem geografischen Raum macht, hängt – neben anderen Faktoren – von ihrem technologischen Standard ab.187 Das lässt sich im Einzelnen 178 So ganz dezidiert Rötzer (1999), S. 47. Insgesamt lässt sich das Internet von Minderheiten gut zur kulturellen Erneuerung nutzen. Dazu Breidenbach / Zukrigl (2003), S. 30 f. mit Beispielen. 179 Einzelheiten dazu bei Rötzer (1999), S. 47 f. Grundsätzlich zur überragenden Bedeutung der elektronischen Medien für die Wertevermittlung und gesellschaftliche Integration Roßnagel (2004c), S. 16 f. 180 Ein Beispiel dafür ist etwa Fun-City (www.funama.de, 6. 10. 2007). Ausführlich zum Phänomen der Cyber City Mitchell (1996), S. 3 ff., der den Begriff der ,,City of Bits“ prägt. 181 Mitchell (1996), S. 3. 182 Ausführlich dazu am Beispiel der juristischen Diskussion zum Begriff des Staatsvolks siehe unten 2. Teil B. IV. 3. 183 Eibl-Eibesfeldt (1997), S. 468 f. 184 Bolter (1990), S. 99. 185 Instruktiv dazu Eibl-Eibesfeldt (1997a), S. 154 ff., der das unterschiedliche Territorialitätsverhalten in diversen Jäger- und Sammler-Kulturen beschreibt. 186 Bahnbrechend dazu Hall (1966), der zwischen Kontakt- und Distanzkulturen unterscheidet. Kritisch und differenzierend dazu Eibl-Eibesfeldt (1997), S. 476 ff. m. w. N.; EiblEibesfeldt (1997a), S. 98, der allerdings auf weitere Faktoren hinweist, die ebenfalls die individuelle Distanz beeinflussen. 187 Bolter (1990), S. 110 ff.

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2. Teil, B. Ubiquität und Recht

nachvollziehen, wenn man die Raumvorstellungen unterschiedlicher (Hoch-)Kulturen mit ihrem Stand von Wissenschaft und Technik in Beziehung setzt.188 d) Fazit: Grenzen der Entgrenzung Zusammenfassend lässt sich sagen: Der Cyberspace existiert nicht losgelöst von der Welt. Er ist im Gegenteil eingebettet in die physische Welt.189 Sie zieht dem virtuellen Raum Grenzen – technische, aber auch politische und ökonomische. Es gibt also Grenzen der Entgrenzung.190 Gleichzeitig beeinflusst die Grenzenlosigkeit des Cyberspace auch die reale Welt. Das Verhältnis von Cyberspace und physischer Wirklichkeit ist insgesamt ein spezifisches Nebeneinander, das durch vielfältige Verschränkungen und gegenseitige Wechselwirkungen gekennzeichnet ist. Das ist ein konkretes Beispiel für das komplizierte wechselseitige Verhältnis zwischen Technik und Technologie einerseits und Kultur andererseits. Technologie entwickelt sich in einem bestimmten tatsächlichen und kulturellen Umfeld. Gleichzeitig beeinflusst Technologie natürlich auch umgekehrt die Wirklichkeit, die Kultur und nicht zuletzt das Recht.191 6. Neue Grenzen durch Community-Building Grenzen sind eine anthropologische Konstante und befriedigen menschliche Grundbedürfnisse.192 Deshalb ist es kaum verwunderlich, dass im Cyberspace neue Grenzen gezogen werden.193 Grenzziehungen sind im Internet an der Tagesordnung.194 Von Bedeutung sind zwar nicht mehr die geografischen Grenzen zwischen nationalen Staaten. Wichtig werden aber die Grenzen zwischen digitalen Netzwerken.195 Die Netzwerkarchitektur schafft eine neue Art von Grenzen. Technische Regeln und Standards,196 die den Informationsfluss im Internet regeln, sind in einer Hinsicht hoch politisch: Sie eröffnen oder verschließen Zugänge zu Netzwerken.197 Im Internet lässt sich ein deutlicher Trend zum ,,Community-Buildung“ Ausführlich dazu Innis (1951), S. 92 ff. m. w. N. Sassen (2000), S. 145. 190 Ausführlich dazu am Beispiel der entgrenzten Arbeitswelt Kratzer u. a. (2004), S. 348 ff. m. w. N. 191 Zum Verhältnis von Recht und Technologie ganz allgemein Friedman (2002), S. 501 ff. m. w. N., und ausführlich siehe oben 1. Teil A. I. 192 Eibl-Eibesfeldt (1997), S. 455 ff. m. w. N. Ausführlich dazu oben 2. Teil B. I. 5.b). 193 Dazu auch Mathews (1997), S. 52. 194 Ausführlich dazu Lessig (1996), S. 883 ff. m. w. N., der betont, dass dadurch das Internet reguliert wird, und Netanel (2000), S. 453 ff. 195 Schon früh weisen darauf Johnson / Post (1996), S. 1378 m. w. N. und Reidenberg (1996), S. 917 hin. 196 Allgemein zu technischen Standards Roßnagel (1996), S. 1181 ff. 197 So ganz dezidiert Reidenberg (1996), S. 917 f. m. w. N. 188 189

I. Digitalisierung – Entgrenzung und Ubiquität

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beobachten.198 Nutzer schließen sich zu Internet-Gemeinschaften zusammen und stellen Regeln auf, die unter anderem auch den Zugang zu diesen Gemeinschaften beschränken, jedenfalls kontrollieren.199 Der Zugang zu vielen Communities ist problemlos möglich. Gleichzeitig existieren aber zahlreiche Internet-Communities, die ihren Zugang stark limitieren und von der Erfüllung bestimmter Voraussetzungen abhängig machen.200 Mit jeder Einrichtung einer neuen, geschlossenen Community entstehen neue Grenzen im Internet: virtuell, aber wirksam. Welche Relevanz haben virtuelle Grenzen zwischen unterschiedlichen InternetCommunities? Auf den ersten Blick könnte man die Bedeutung der virtuellen Grenzen für eher gering halten. Denn Grenzüberschreitungen sind im realen Leben vor allem deshalb von erheblicher Bedeutung, weil sie den Wechsel von einer Kultur und einem Rechtssystem zu einem anderen markieren. Und das kann erhebliche Auswirkungen auf das Leben des Grenzüberschreiters haben. Die Regeln einer Internet-Community dagegen haben – jedenfalls auf den ersten Blick – weitaus weniger Effekte auf das Leben ihrer Mitglieder. Denn es scheint leicht, eine InternetCommunity zu verlassen und sich damit den Regeln zu entziehen. Mit anderen Worten: Die vielfältigen Exit-Optionen beschränken die Wirksamkeit der virtuellen Regeln deutlich.201 Das Verhältnis zwischen Internet-Community und deren Mitgliedern scheint in dieser Sichtweise dem Verhältnis zwischen Produzent und Konsument in einem funktionierenden Markt oder dem Rechtsverhältnis zwischen einem Vereinsmitglied und seinem Verein zu entsprechen.202 Hier wie dort lassen sich die Einflüsse und Anforderungen, denen man ausgesetzt ist, durch einen einfachen Wechsel der Partner ändern. Bei genauerem Hinsehen zeigt sich aber, dass dieser Vergleich erheblich hinkt. Treffender ist eine andere Analogie: Das Verhältnis zwischen Internet-Community und ihren Mitgliedern entspricht eher dem Verhältnis zwischen Staat und Bürgern. Der Grund dafür ist: Die Exit-Optionen, die den Mitgliedern von Internet-Communities zur Verfügung stehen, sind deutlich begrenzter, als es auf den ersten Blick scheint. Oder mit anderen Worten: Das Wechseln von einer Community zur anderen ist schwerer als gedacht.203 Die Kosten eines Wechsels von einer Community zur anderen sind auch im virtuellen Raum nicht selten hoch. Warum? Auch in Internet-Communities wird soziales Kapital aufgebaut.204 Der Aufbau erfordert auch 198 Grundlegend zum Community-Building Rheingold (1994), S. 141 ff. Dazu auch Bös (2001), S. 388 ff. m. w. N. 199 Bös (2001), S. 390 f. m. w. N., und Netanel (2000), S. 453 ff. 200 Marotzki (2004), S. 123. Dazu am Beispiel rechtsradikaler Communities Bös (2001), S. 389 ff. m. w. N. Netanel (2000), S. 453, entwickelt eine Typologie unterschiedlicher Zugangsbegrenzungen. 201 So ganz dezidiert Post (1995), S. 29, 39. 202 Auf diese Parallelen macht Lessig (1999), S. 200 f., aufmerksam. 203 Das betont Lessig (1999), S. 201 f. 204 Lessig (1999), S. 202. Zum Konzept des sozialen Kapitals ausführlich Bourdieu (1992), S. 63 ff., und Putnam (2000), S. 19 ff.

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2. Teil, B. Ubiquität und Recht

im virtuellen Raum – ebenso wie im tatsächlichen Leben – Zeit, Mühe und stetige, vertraulicher werdende Interaktionen.205 Inzwischen geht es in nicht wenigen Communities nicht mehr nur um soziales, sondern auch um finanzielles Kapital. In MMORPGs206 wird reales Geld verdient, das auch wieder verloren gehen kann. In vielen Communities entwickelt sich eine Ökonomie von Spiel und Spaß.207 Die mühevoll aufgebauten Beziehungen, Freundschaften, der Ruf und der Status in einer Community gehen verloren, wenn man die Gemeinschaft verlässt.208 Wer eine Community verlässt, muss in seiner neuen Gemeinschaft wieder von vorne anfangen.209 Die Exit-Option wird also unattraktiver und unrealistischer, je mehr Zeit, Mühe, Energie und Geld ein User bereits in die Community investiert hat.210 Internet-Communities werden immer wichtiger. Sie sind in der digitalisierten Informationsgesellschaft ein wichtiges Mittel, mit dem sich Menschen mit anderen vernetzen und dadurch am Leben der Gesellschaft teilnehmen.211 Je stärker sich das soziale, wirtschaftliche und politische Leben innerhalb von Internet-Communities abspielt, desto wichtiger wird der Zugang zu diesen. Damit gewinnen die virtuellen Grenzen zwischen Internet-Communities immer weiter an Bedeutung.

II. Recht und Grenzen Im Recht spielen Grenzen eine herausgehobene Rolle. Recht als solches lässt sich insgesamt als Grenzziehung verstehen. Im Recht dominieren Grenzziehungen aller Art – nach außen und im Inneren von Staaten oder Organisationen. Grenzen sind das Mittel des Rechts, um die innere und äußere Souveränität zu definieren und dadurch zu gewährleisten.212

205 Ausführlich dazu Castronova (2005), S. 107 ff., der am Beispiel von MMORPGs beschreibt, wie in synthetic worlds Rollen übernommen und ausgebaut werden, wie Entwicklungen forciert oder behindert werden und welche Risiken bestehen. 206 Massively multiplayer online role-playing games. Ausführlich dazu Castronova (2005), S. 79 ff. m. w. N. 207 Ausführlich dazu Castronova (2005), S. 170 ff. m. w. N., der von „economics of fun“ spricht. 208 Lessig (1999), S. 202. 209 Lessig (1999), S. 202, weist darauf hin, dass ein Neuanfang deshalb im virtuellen Raum möglicherweise schwieriger als im tatsächlichen Leben ist, denn im real life beginnt ein Neuanfang nicht zwingend bei null. 210 Castronova (2005), S. 208. 211 Ausführlich zur zunehmenden Bedeutung von Communities am Beispiel von InternetVideogames Castronova (2005), S. 51 ff. m. w. N. 212 Selbstverständlich ist das Recht nicht das einzige Mittel, um Souveränität zu gewährleisten. Es ist aber ein wichtiges Instrument dafür. Zur ideengeschichtlichen Entstehung der Vorstellung von der inneren und der äußeren Souveränität Held (2002), S. 3.

II. Recht und Grenzen

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1. Das Recht als Grenzziehung Systemtheoretisch inspiriert lässt sich Recht als Grenzziehung ansehen. Die Leitunterscheidung des rechtlichen Systems ist die Unterscheidung zwischen Recht und Unrecht.213 Handlungen und Kommunikationen, die sich mit dieser Unterscheidung beschäftigen, gehören zum Bereich des Rechts. Alles andere gehört zu anderen Teilbereichen der Gesellschaft. Die Grenzziehung zwischen Recht und Unrecht ist – so gesehen – konstitutiv für das Recht. Auch innerhalb des Rechtssystems spielen Grenzziehungen eine wichtige Rolle. Die grundlegende Aufgabe sowohl bei der Rechtsetzung als auch bei der Rechtsanwendung ist die Unterscheidung zwischen relevant und irrelevant. Welcher (kleine) Teil der Wirklichkeit rechtlich relevant sein soll, entscheidet zunächst der Rechtsetzer, danach der Rechtsanwender. Die juristische Basismethode der Subsumtion lässt sich ebenfalls als Grenzziehung begreifen: Durch die Subsumtion wird ein Lebenssachverhalt darauf geprüft, ob er mit dem Tatbestand einer Rechtsnorm übereinstimmt.214 Das ist nichts anderes als die Unterscheidung zwischen relevant und irrelevant. Rechtsanwendung in Form der Subsumtion ist – aus diesem Blickwinkel gesehen – Grenzziehung. Grenzziehung durch das Recht ist allerdings kein Selbstzweck. Das Recht setzt Grenzen, um Freiheit zu schaffen und zu sichern.215Absolute, rechtlich nicht begrenzte Freiheit führt im sozialen Zusammenleben zur Macht des Stärkeren, nicht zur Freiheit des Individuums. Und die Freiheit des Staates wird rechtlich begrenzt, um die Freiheit der Bürger vor der Staatsmacht zu schützen.

2. Äußere Souveränität: Grenzziehungen zwischen Staaten Eine der wichtigen Funktionen des Völkerrechts ist die Grenzziehung zwischen Staaten.216 Sie dient dazu, die nationale Souveränität zu sichern. Die äußeren Grenzen sind in der Regel auch die Grenzen eines Rechtssystems. Allerdings beginnt dieser Grundsatz sich in neuerer Zeit abzuschwächen. Rechtliche Grenzüberschreitungen werden häufiger und wichtiger.

Teubner (1989), S. 45. Ähnlich Luhmann (1993), S. 60. Zur Subsumtion aus methodischer Sicht Rüthers (1999), S. 383 ff. 215 Ganz pointiert Böckenförde (1999), S. 233: Ohne Recht gibt es keine Freiheit. 216 Völkerrecht hat eine Ordnungsfunktion auf der internationalen Ebene. Ein Mittel unter vielen sind dazu die rechtlichen Regelungen zur Grenzziehung und -sicherung. Allgemein zu den Funktionen des Völkerrechts Ipsen u. a. (2004), S. 44 ff. m. w. N. 213 214

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2. Teil, B. Ubiquität und Recht

a) Nationale Souveränität als Schlüsselkategorie des Völkerrechts Seit Jahrhunderten217 ist die nationale Souveränität ein Grundpfeiler des Völkerrechts.218 Gegenstand des Völkerrechts ist bis heute vorwiegend219 das Verhalten der einzelnen souveränen Staaten untereinander.220 Souveränen Staaten weist das Völkerrecht eine ganze Reihe von Hoheitsrechten zu, die letztlich den Begriff der nationalen Souveränität konkretisieren.221 Von herausgehobener Bedeutung ist dabei die territoriale Souveränität:222 das Recht eines Staates, auf seinem Staatsgebiet Staatsgewalt auszuüben. Dazu gehört etwa, Rechtsakte zu erlassen und sie – in letzter Konsequenz mit Gewalt – durchzusetzen. Weil sie den Geltungsbereich der territorialen Souveränität konstituieren und gleichzeitig beschränken, haben nationale, geografische Grenzen jahrhundertelang eine hervorragende Rolle in der internationalen Politik und im Völkerrecht gespielt.223

217 Brand (1995), S. 1687 ff. m. w. N. beleuchtet die historische Entwicklung unterschiedlicher Souveränitätsvorstellungen. 218 Hobe (1999), S. 258 ff. m. w. N. zeichnet die Entwicklung des Souveränitätsbegriffs seit 1648 nach. Ausführlich zur Entwicklung territorialer Souveränität aus historischer Perspektive Schulze (1995). Zu moderneren Ansätzen eines Souveränitätsbegriffs Taylor (1997), S. 756 ff. m. w. N.; Brand (1995), S. 1691 ff., entwickelt Elemente für eine Souveränitätskonzeption des 21. Jahrhunderts. In jüngster Zeit wird die Gebietshoheit im Zusammenhang mit der humanitären Intervention teilweise relativiert. Dazu Schöbener (2002), S. 409 f. m. w. N. Zu den politiktheoretischen Grundlagen der Diskussion über die Legitimität einer humanitären Intervention Habermas (1996), S. 175 ff. m. w. N. 219 Allerdings gibt es auch (beschränkte) Völkerrechtssubjekte, die keine Staaten sind. Ausführlich dazu Kimminich / Hobe (2004), S. 147 ff. 220 Ipsen u. a. (2004), S. 59, die den Staat plastisch als die „Normalperson des Völkerrechts“ bezeichnen. Eine interessante Erweiterung des Souveränitätsbegriffs nimmt Reisman (1990), S. 871 ff., vor. Danach kann die Souveränität nicht nur durch Aktionen von außen verletzt werden. Ein Tyrann oder Putschist, der ein Volk unterdrückt, verletzt die Souveränität ebenso. Dementsprechend wären Militäraktionen anderer Staaten keine Souveränitätsverletzung, wenn sie einen Tyrannen oder Unterdrücker absetzen wollen. 221 Ausführlich dazu Engel (2000), S. 389 ff. m. w. N. Zu unterschiedlichen Ausprägungen des Souveränitätsbegriffs im internationalen System Krasner (1988), S. 87 ff. m. w. N. Zur Dekonstruktion des Begriffs und zum (möglichen) Ende der Souveränität Bartelson (1995), S. 237 ff. 222 Zum Begriff der territorialen Souveränität Hailbronner (2004), Rn. 122 m. w. N. 223 Zu den geografischen Staatsgrenzen aus völkerrechtlicher Sicht ausführlich Ipsen u. a. (2004), S. 280 ff. m. w. N. Seit dem Zerfall der Sowjetunion und Jugoslawiens stellt sich in aller Schärfe wieder die Frage, nach welchen Kriterien Grenzen im Völkerrecht gezogen werden. Ausführlich dazu Blumenwitz (2002), S. 377 ff. m. w. N.

II. Recht und Grenzen

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b) Geografisch begrenztes Recht als Regel Staatliche Gewalt wird seit Jahrhunderten in der Regel224 geografisch begrenzt ausgeübt und völkerrechtlich anerkannt.225 Geografische Grenzen waren – und sind weiterhin – von großer Bedeutung für das Recht.226 Weil Staatsgewalt geografisch begrenzt ist, wird der Geltungsbereich von staatlichem Recht in der Regel auch durch physische, geografische Grenzen beschränkt.227 Mit anderen Worten: Recht ist nur wirksam innerhalb der geografischen Grenzen eines Staates.228 Nur innerhalb der staatlichen Grenzen gibt es legitime Durchsetzungs- und Sanktionsmechanismen.229 Die Bedeutung von geografischen Grenzen, die ein Staatsgebiet markieren, spiegelt sich auch in der klassischen völkerrechtlichen Definition eines Staates wider: Von einem Staat spricht das Völkerrecht nur dann, wenn für ein Staatsvolk auf einem begrenzten Gebiet (Staatsgebiet) eine oberste Autorität eine Ordnung aufstellt und durchsetzt (Staatsgewalt).230 Die völkerrechtliche Definition des Staates rezipiert damit nur die Realität. Denn um Recht zu setzen und Recht durchzusetzen, ist politische und physische Macht notwendig. Und politische und physische Macht ist historisch gesehen in der Regel räumlich begrenzt gewesen.231 Nicht zuletzt sind geografische (Staats-)Grenzen auch demokratiehistorisch von großer Bedeutung. Exklusiv das Staatsvolk – also die Menschen innerhalb einer bestimmten geografischen Begrenzung – legitimiert die Ausübung staatlicher Gewalt.232 Zum Staatsvolk – und damit zum obersten demokratischen Souverän – gehört in der Regel nur, wer innerhalb der geografischen Grenzen lebt.233 224 Zu den Ausnahmen, die das Völkerrecht akzeptiert, Goldsmith (1998), S. 1208. Besondere praktische Bedeutung haben die Ausnahmen im transnationalen Wirtschaftsrecht. Dazu Herdegen (2001), § 2 Rn. 39 ff. m. w. N. 225 Ruggie (1993), S. 149 m. w. N., verweist aber auf anthropologische Erkenntnisse und betont zutreffend, dass rechtliche Regeln nicht zwingend raumbezogen sein müssen. 226 Schöbener (2002), S. 407, konstatiert zu Recht die zentrale Bedeutung des geografischen Raums – und damit der Grenzen – für das (Völker-)Recht. 227 Ausführlich zur Raumbezogenheit des Rechts aus rechtstheoretischer Perspektive Winkler (1999), S. 50 ff. m. w. N. Dazu auch Johnson / Post (1996), S. 1369. 228 Ipsen u. a. (2004), S. 311. 229 Kegel / Schurig (2004), S. 936 f. m. w. N. Dittgen (1999), S. 9 betont, dass diese, von ihm als rechtliche Funktion von Grenzen bezeichnete Tatsache auch durch die fortschreitende Globalisierung nur modifiziert, nicht aber aufgehoben wird. 230 Zum klassischen, dreigliedrigen Staatsbegriff des Völkerrechts Kimminich / Hobe (2004), S. 67 ff. m. w. N. Zur Herausforderung dieses Begriffs durch das Internet Johnson / Post (1996), S. 1369 m. w. N. 231 Wie Popitz (1992), S. 27 ff. herausarbeitet, gibt es allerdings auch andere Formen von Macht: etwa die autoritative oder die datensetzende Macht. Wenn nicht alles täuscht, werden sie in Zukunft an Bedeutung gewinnen. 232 Johnson / Post (1996), S. 1369 f. 233 Selbstverständlich gibt es Ausnahmen zu diesem Grundsatz. Zum Staatsvolk können auch „Expatriates“ gehören. Gleichzeitig leben innerhalb der Staatsgrenzen auch Menschen,

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2. Teil, B. Ubiquität und Recht

Hinter der Verräumlichung der Rechtsordnung standen – historisch gesehen – eindeutige politische Herrschaftsinteressen.234 Für ein bestimmtes Gebiet sollte ein einheitliches Recht geschaffen werden. Jeder, der sich in diesem definierten Gebiet aufhielt, sollte diesem einheitlichen Recht – und der Gewalt des Herrschers – unterworfen sein. Die politische Idee von der räumlich begrenzten Rechtseinheit hat sich zu einem Motor bei der Entstehung der Rechtskodifikationen in der Neuzeit entwickelt.235

c) Grenzüberschreitung als (immer wichtigere) Ausnahme Ganz ohne Ausnahmen gilt dieser Grundsatz allerdings nicht. In unterschiedlichen Rechtsgebieten gibt es Durchbrechungen des Territorialprinzips. Ein Musterbeispiel für historisch gewachsenes extraterritoriales Recht ist das Gesandtschaftsrecht.236 Das deutsche Strafrecht begrenzt seine Wirkung zwar grundsätzlich – das ist der Inhalt von § 3 StGB – auf das deutsche Staatsgebiet.237 Ausnahmen in den §§ 4 – 7, 9 StGB238 bestätigen aber die Regel und modifizieren das Territorialprinzip stark.239 Von besonderer wirtschaftspolitischer Brisanz sind die Problematik der extraterritorialen Wirkung von nationalen Kartellgesetzen240 oder die grenzdie keine Staatsbürger sind und nicht zum Staatsvolk gehören. Ausführlich zur juristischen Problematik des Staatsvolkbegriffs siehe unten 2. Teil B. IV.3. 234 Hahn (1997), S. 40 m. w. N. 235 Darauf macht Max Weber (1972), S. 490 f., aufmerksam. 236 Sassen (1996), S. 4 ff. Zu den völkerrechtlichen Einzelheiten dieses Diplomatenrechts Hobe / Kimminich (2004), S. 356 ff. m. w. N. 237 Oehler (1983), Rn. 153 f. m. w. N. Hilgendorf (2002), S. 339 betont, dass das Strafrecht wie kaum ein anderes Rechtsgebiet in der nationalen Kultur verwurzelt ist. Dementsprechend gerät es bei der transnationalen Internet-Kriminalität auch schnell an seine Grenzen. Dazu ausführlich Hilgendorf (2001), S. 659 ff. m. w. N. Zur kulturellen Verwurzelung des Strafrechts schon früher aus rechtsanthropologischer Sicht Trimborn (1950), S. 135 ff. 238 Ausführlich zu den Ausnahmen und den Prinzipien, die ihnen zugrunde liegen, Schmitt (2002), S. 361 ff. m. w. N. 239 Schmitt (2002), S. 360, spricht sogar davon, dass das Territorialitätsprinzip durch die Ausnahmen im Strafrecht weit gehend ausgehöhlt werde. Von besonderer Bedeutung ist das für das Internet-Strafrecht. Ausführlich dazu Hilgendorf (1997), S. 1873 ff.; Hilgendorf (2001), S. 650 ff.; Hilgendorf (2002), S. 344 f.; Sieber (1999), S. 2065 ff. Zum amerikanischen Strafrecht, das Kindesmissbrauch durch amerikanische Bürger global unter Strafe stellt, Lessig (1999), S. 191 m. w. N. 240 Umfassend dazu Meng (1994) und Lanucara (2002), S. 443 ff. m. w. N. Die oft grenzüberschreitenden Sachverhalte und die extraterritoriale Wirkung des nationalen Kartellrechts machen ausgefeilte Kooperationen zwischen nationalen Kartellbehörden notwendig. Das zeigt Pallek (2000), S. 176 ff. m. w. N., am Beispiel der Zusammenarbeit von amerikanischen und europäischen Behörden. Seit 2001 existiert das International Competition Network (ICN), in dem sich nationale Wettbewerbsbehörden informell zusammengeschlossen haben, um die transnationale Zusammenarbeit zu erleichtern und die Entwicklung eines globalen Wettbewerbsrechts voranzutreiben. Dazu Böge (2005), S. 441 ff.

II. Recht und Grenzen

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überschreitende Wirkung des EG-Datenschutzrechts.241 Ein weiteres Beispiel ist das Urheberrecht. Physische Grenzen spielen – jedenfalls theoretisch – bei geistigen Erzeugnissen nur eine untergeordnete Rolle.242 Deshalb ist es kaum erstaunlich, dass das Urheberrecht schon früh begonnen hat, grenzüberschreitende Regelungen zu treffen. Trotz seiner theoretischen Grenzenlosigkeit ist es aber bis heute in der Praxis immer noch durch politische Grenzen beschränkt und national geprägt.243 Ein universales globales Urheberrecht steht erst am Anfang. Die wohl konsequenteste Ausnahme zum Territorialitätsprinzip ist das europäische Gemeinschaftsrecht, das nicht national begrenzt ist, sondern supranationale Wirkung hat.244 Die nationalen Grenzen innerhalb der Gemeinschaft spielen für die Wirkung europäischer Rechtsakte keine Rolle mehr.245 Auch im klassischen allgemeinen Völkerrecht selbst wird das Territorialitätsprinzip nicht mehr unumschränkt akzeptiert. Das wird an der Doktrin der humanitären Intervention sichtbar.246 Sie bricht die bisher (fast) unbedingte Respektierung von Staatsgrenzen durch das Völkerrecht – nicht durch die Praxis der internationalen Beziehungen – auf. Ähnliche Tendenzen sind bei der Problematik der Staatenimmunität zu beobachten.247 Nach dem alten völkerrechtlichen Grundsatz par in parem non habet imperium können Staaten nicht von Gerichten anderer Staaten verurteilt werden.248 Hier beginnt sich ein Paradigmenwechsel zu vollziehen.249 Das Privileg der Staatenimmunität soll danach nicht greifen, wenn ein Staat wegen schwerer Menschenrechtsverletzungen verklagt wird.250 Noch weiter geht die – 241 Art. 25 II der EG-Datenschutzrichtlinie, RL 95 / 46 / EG vom 14. 10. 1995, Abl. EG 1995, Nr. L 281 / 31 intendiert extraterritoriale, über das Gebiet der Gemeinschaft hinausgehende Wirkungen. Ausführlich dazu Boehme-Neßler (2001), S. 291 f. m. w. N. 242 Peifer (2006), S. 2. Peifer (2006), S. 5 ff., betont aber, dass physische Grenzen und das Territorialitätsprinzip ein hochmodernes Instrument sein können, um Rechte passgenau zu vermarkten. 243 Peifer (2006), S. 1. Sehr kritisch dazu Blocher (2002), S. 245, der aus diesen Gründen konstatiert, dass das urheberrechtliche Schutzlandprinzip „zusehends zum Albtraum“ werde. 244 Zur Supranationalität der Europäischen Gemeinschaft Oppermann (2005), S. 274 f. 245 Inzwischen gibt es sogar nationale Rechtsakte, die auf EG-Recht basieren und grenzüberschreitend wirken. Zu diesen transnationalen Verwaltungsakten grundlegend Neßler (1995), S. 864 ff. Aus neuerer Zeit Schlag (1998), S. 46 ff. 246 Ausführlich dazu Schöbener (2000a), S. 559 ff. m. w. N.; Schöbener (2000b), S. 293 ff. m. w. N. Sehr kritisch und ablehnend zu diesem Konzept Bothe (2004), Rn. 22 ff. m. w. N. 247 Ausführlich dazu Ipsen u. a. (2004), S. 374 ff. m. w. N. 248 Zur Staatenimmunität im Einzelnen Schmalenbach (2006), S. 398 ff. m. w. N.; Hobe / Kimminich (2004), S. 347 ff. m. w. N.; Hailbronner (2004), Rn. 89 ff. m. w. N.; Ipsen u. a. (2004), S. 372 ff. Zu Versuchen, die Staatenimmunität in einem völkerrechtlichen Vertrag zu kodifizieren, Hafner (2006), S. 381 ff. m. w. N. 249 Burkhard Hess (1999), S. 270 ff. m. w. N. zeichnet die Entwicklung von Modifikationen und Einschränkungen der Staatenimmunität seit dem US-amerikanischen Foreign Sovereign Immunities Act (FSIA) von 1977 im Einzelnen nach. Zurückhaltender noch Dörr (2003), S. 218, der aber auch eine „Rückzugsbewegung“ der Staatenimmunität ausmacht.

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2. Teil, B. Ubiquität und Recht

sehr sympathische, aber nicht unproblematische251 – Idee der „demokratischen Intervention“. Danach sollen gewaltsame Interventionen auf fremdes Staatsgebiet völkerrechtlich zulässig sein, wenn sie Tyrannen beseitigen, die ihr eigenes Volk gegen dessen ausdrücklichen Willen unterdrücken.252 Auch wenn das noch keine akzeptierte völkerrechtliche Doktrin ist: Die Vorstellung der demokratischen Intervention ist ein weiteres Zeichen dafür, dass Veränderungsprozesse des traditionellen Souveränitätsbegriffs in vollem Gang sind. Insgesamt lässt sich ein Trend im modernen Völkerrecht ausmachen: Die strikte Koexistenz, die das klassische Völkerrecht geprägt hat, wird zunehmend vom Prinzip der Kooperation abgelöst.253 Das war noch die Vorstellung des „alten“ Völkerrechts: Isolierte Staaten verfolgen in Konkurrenz zueinander ihre Partikularinteressen. Seit die Charta der Vereinten Nationen 1945 verabschiedet wurde, ist dieses Konzept überholt. Die Präambel spricht erstmalig in der Völkerrechtsgeschichte vom common interest der Staaten. Artikel 1 definiert inhaltliche Werte, die allen Staaten gemeinsam sind – oder jedenfalls sein sollen. Im „neuen“ Völkerrecht254 ist auch die Staatengemeinschaft wichtig, nicht mehr nur der einzelne souveräne Staat.255 Es existieren nicht mehr nur die einzelstaatlichen nationalen Interessen, es gibt auch ein internationales Gemeinwohl.256 Folgerichtig gibt es gemeinwohlorientierte Völkerrechtsnormen257, die die einzelstaatliche Souveränität einschränken.258

250 So ganz ausdrücklich Halfmeier (2004), S. 671 m. w. N. Cremer (2003), S. 142 ff. m. w. N., zeichnet akribisch die Argumentationsstränge und Begründungen für diese These nach. Kritisch und skeptisch aber Burkhard Hess (1999), S. 285; Cremer (2003), S. 143 ff. m. w. N.; Dörr (2003), S. 208 ff. m. w. N. Im spektakulären Verfahren über die Auslieferung des chilenischen Ex-Diktators Pinochet hat das oberste britische Gericht, das House of Lords, bereits in diesem Sinn entschieden. Ausführlich dazu Thürer (2000), S. 568 ff. m. w. N.; Cremer (2003), S. 157. Im einer breiteren Öffentlichkeit bekannt gewordenen Dístomo-Fall hat der griechische Areopag 2000 im Ergebnis ebenfalls so geurteilt. Der BGH hat dem aber widersprochen. Zu diesem Fall, bei dem es um die Haftung der Bundesrepublik Deutschland für ein SS-Massaker im griechischen Ort Dístomo ging, Halfmeier (2004), S. 669 ff. m.w.N Ausführlich zur gesamten Problematik und Debatte in der Völkerrechtswissenschaft Cremer (2003), S. 137 ff. m. w. N., und Schmalenbach (2006), S. 414 ff. m. w. N. 251 Zur Problematik grundsätzlich Franck (1995), S. 122 ff. m. w. N. 252 Dazu Reisman (1990), S. 871 f. Ablehnend dazu Schindler (1998), S. 625 f. 253 Faßbender (2003), S. 3 m. w. N. 254 Ausführlich zur Unterscheidung zwischen altem und neuem Völkerrecht Paulus (2001), S. 181 ff. m. w. N. 255 Faßbender (2003), S. 3 m. w. N. 256 Ausführlich dazu Faßbender (2003), S. 3 ff. m. w. N., und Faßbender (2002), S. 242 ff. m. w. N. 257 Einzelheiten dazu bei Faßbender (2002), S. 242 ff. m. w. N. 258 Dazu im Einzelnen Faßbender (2003), S. 5 ff. m. w. N. Allerdings ist die Zahl dieser public interest norms noch eher gering. Dazu Faßbender (2003), S. 15 m. w. N.

II. Recht und Grenzen

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3. Innere Souveränität: Grenzziehungen innerhalb von Staaten Auch im Inneren von Staaten erfüllt das Recht seine Funktion, Grenzen zu ziehen. Vor allem das Verfassungsrecht grenzt Zuständigkeiten und Handlungsmöglichkeiten unterschiedlicher Institutionen und Handlungseinheiten im Inneren eines Staates ab. Die verfassungsrechtliche Kompetenzlehre259 lässt sich als austariertes System von checks and balances, also von Abgrenzungen begreifen. a) Verfassungsrechtliche Zuständigkeitsordnung Der Staat ist de facto kein monolithischer Block. Er besteht aus einer Vielzahl von Verwaltungsträgern und Verwaltungsbehörden, die sich in einem langen Prozess immer weiter spezialisiert und ausdifferenziert haben. Gleichzeitig verlangt aber das heute dominierende staatstheoretische Modell, dass die Staatsgewalt einheitlich auftritt.260 Alle Teile des Staates sollen – mit unterschiedlicher Autonomie ausgestattet – so zusammen agieren, dass schließlich ein einheitliches Ganzes entsteht. Das geht nur, wenn die Verfassung eine strikte und klare Zuständigkeitsordnung durchsetzt. Die Verfassung muss also Grenzen ziehen: Kompetenzen werden zugewiesen und gegeneinander abgegrenzt. Das lässt sich mit dem Begriff der inneren Souveränität bezeichnen.261 Ein besonders wichtiges Beispiel dafür, wie das Grundgesetz – und viele andere Verfassungen auch262 – durch Grenzziehungen innere Souveränität herstellt, ist die bundesstaatliche Ordnung.263 Das Zusammenwirken von Bund und Ländern wird in einer Vielzahl von verfassungsrechtlichen Regelungen geordnet: durch Abgrenzung und Zuweisung.264 Von ebenso großer – nicht nur, aber auch – organisatorischer Bedeutung ist der Gewaltenteilungsgrundsatz.265 Er gliedert den Staat in unterschiedliche Gewalten, weist ihnen spezielle Aufgaben zu und balanciert das Machtverhältnis der unterschiedlichen Staatsgewalten aus.266 259 Ausführlich zur Bedeutung und den unterschiedlichen Facetten und Akzentuierungen der verfassungsrechtlichen Kompetenzlehre und ihrer Bedeutung für das neuzeitliche Staatsdenken Stettner (1983), S. 79 ff. m. w. N. 260 Zur Wurzel dieses Denkens in der Verfassungstheorie Stettner (1983), S. 126 ff. m. w. N. Sehr kritisch zur Vorstellung von der Einheit des Staates Haltern (1998), S. 600 ff. m. w. N. 261 Zur inneren Souveränität Schliesky (2004), S. 816, und Isensee (2004), Rn. 98 ff. m. w. N. Im Völkerrecht und in den internationalen Beziehungen ist der Terminus internal sovereignty gebräuchlich, der aber eine andere Bedeutung hat. Im europäischen Recht existiert ein vergleichbares Rechtskonzept: das institutionelle Gleichgewicht. Grundlegend dazu EuGHE 1980, 3333, Rn. 33 – Roquette; EuGHE 1990 I, 2041, Rn. 21 ff. – Tschernobyl. Dazu auch Herdegen (2007), § 8 Rn. 108 m. w. N. 262 Zu bundesstaatlichen Verfassungen im internationalen Rechtsvergleich Bauer (1998), Rn. 14 m. w. N. 263 Zur Ideengeschichte des Bundesstaatsprinzips Bauer (1998), Rn. 1 ff. m. w. N. 264 Ähnlich Schliesky (2004), S. 816 f. m. w. N. Zu den Funktionen des Bundesstaatsprinzips grundsätzlich Bauer (1998), Rn. 17. 265 Hesse (1999), Rn. 498, betont die Bedeutung der Gewaltenteilung und bezeichnet sie als das „organisatorische Grundprinzip der Verfassung“.

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2. Teil, B. Ubiquität und Recht

b) Rechtsstaat und Demokratie – Grenzziehung im Inneren Die Zuständigkeitsverteilung und -abgrenzung, die das Grundgesetz zwischen den verschiedenen Teilen der Staatsgewalt vornimmt, hat auch267 eine rechtsstaatliche Funktion.268 Zuständigkeitsgrenzen schaffen klare Verantwortlichkeiten und Transparenz.269 Verfassungsrechtliche Klarheit, nicht willkürliche Beliebigkeit bei der staatlichen Aufgabenwahrnehmung sind Grundpfeiler der Rechtsstaatlichkeit. Erst durch klare, abgegrenzte staatliche Zuständigkeiten und Verantwortlichkeiten wird die Verwaltung für die Bürger greifbar.270 Die möglichst eindeutige Grenzziehung zwischen den Kompetenzen einzelner Staatsgewalten und Staatsorgane durch die Verfassung hat außerdem einen demokratischen Zweck.271 Die Verfassung verlangt, dass jede Ausübung staatlicher Gewalt demokratisch legitimiert ist.272 Die demokratische Legitimation wird einem Teil der Staatsgewalt nicht pauschal und unbeschränkt erteilt. Sie gilt nur für den von der Verfassung abgegrenzten Bereich, in dem das Staatsorgan, die Behörde oder der Amtswalter tätig werden darf. Die Zuständigkeitsordnung ist damit ein Teil der demokratischen Ermächtigung zum Handeln und gleichzeitig die Grenze der Entscheidungsbefugnis.273

III. Das Ende der (geografischen) Grenzen? Seit Jahrhunderten hängen vor allem in Europa und in Nordamerika Staat und Raum eng zusammen.274 Diese Tatsache hat natürlich auch das westliche Rechtsdenken beeinflusst: Staat und geografische Grenzen sind wichtige Parameter der juristischen Dogmatik und der Rechtspolitik. Die eingespielten Zusammenhänge 266 Die prägnante Trias Konstituierung, Aufgabenzuweisung und Balancierung der Staatsgewalten als Bestandteil des Gewaltenteilungsprinzips hat Hesse (1999), Rn. 484 ff. geprägt. 267 Hinter der klaren Kompetenzabgrenzung stehen auch pragmatische Effizienzüberlegungen: Eindeutige Aufgabenzuweisungen vermeiden Friktionen und Reibungsverluste zwischen den und innerhalb der unterschiedlichen Teile des Staates. Dazu Schmidt-Aßmann (2004a), Rn. 79. Ähnlich argumentiert auch das Bundesverfassungsgericht in seiner Rechtsprechung zur Gewaltenteilung: BVerfGE 68, 1,68; 90, 286, 364; 95, 1, 15. 268 Schliesky (2004), S. 817 m. w. N. 269 Ähnlich Schulze-Fielitz (2004), Art. 20 Rd. 192 m. w. N. 270 Zur Bedeutung einer klaren Kompetenzzuordnung im Rechtsstaat Schmidt-Aßmann (2004a), Rn. 79. 271 Ähnlich Hesse (1999), Rn. 496. 272 Böckenförde (2003), § 23 Rd. 11 ff. m. w. N. 273 BVerfGE 93, 37 (68). 274 Welthistorisch gesehen ist das aber die Ausnahme. In der Regel – das sind Erkenntnisse der Anthropologie und der Geschichtswissenschaft – wurde die soziale Welt von persönlichen Beziehungen unterschiedlicher Intensität strukturiert. Dazu v. Trotha (2000), S. 265.

III. Das Ende der (geografischen) Grenzen?

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zwischen diesen Konstanten des juristischen Denkens ändern sich aber immer schneller. Territorialität wird als politisches und völkerrechtliches Ordnungsprinzip unwichtiger.275 Vor allem die Entwicklungen, die sich als Globalisierung und Digitalisierung bezeichnen lassen, lösen traditionelle Zusammenhänge auf und schaffen neue Verknüpfungen zwischen Geografie und politischer und rechtlicher Organisation – zuerst in der Wirklichkeit, dann im Denken.

1. Staat und geografische Grenzen Der moderne276 Staat277 ist raumbezogen und – nicht ausschließlich, aber sehr weit gehend – durch seine geografischen Grenzen definiert.278 Dass Staaten ein stark geografisch geprägtes Phänomen sind, ist das Ergebnis einer historischen Entwicklung.279 Der moderne Territorialstaat hat sich aus dem mittelalterlichen Personenverbandsstaat entwickelt.280

a) Personenverbandsstaat Im Mittelalter war das politische Leben in Europa von Personen und ihren Beziehungen, nicht von Institutionen oder Territorien bestimmt.281 Der mittelalterliche Feudal-Staat282 bestand aus einem mehr oder weniger dichten Geflecht von Beziehungen zwischen Personen.283 Im Mittelpunkt stand ein Herrscher, der das 275 Brock / Albert (1995), S. 267, sprechen vom „Aufweichen von Territorialität als Ordnungsprinzip“. In der Theorie der internationalen Beziehungen wird diese Entwicklung mit dem Schlagwort vom Ende des „westfälischen Modells“ charakterisiert. Dazu Jayasuriya (1999), S. 429 ff. m. w. N. 276 Allerdings ist der Staat keine moderne Erfindung. Staaten existierten schon im Altertum. Zu den Ursprüngen des Staates im damaligen Mesopotamien vor etwa 5500 Jahren Lewellen (2003), S. 43 ff. m. w. N. Zur Wurzel der Staatlichkeit auch Herzog (1998), S. 34 ff. 277 Zur Geschichte des Staatsbegriffs Luhmann (1998a), S. 353 ff. m. w. N.; Benz (2001), S. 9 ff. m. w. N. 278 Habermas (1996), S. 145, spricht in diesem Zusammenhang pointiert davon, dass der Staat seine Grenzen „geradezu neurotisch bewacht“ habe. 279 Schilling (1994a), S. 18. Held u. a. (1999), S. 32 ff. m. w. N., und Schulze (1995), S. 19 ff. zeichnen die historische Entwicklung nach. 280 Schulze (1995), S. 23. 281 Spruyt (1994), S. 35; Schilling (1994a), S. 18 m. w. N. Held u. a. (1999), S. 34 f. 282 Zum Begriff des Feudalstaates Wesel (2001), S. 296 f. Die katholische Kirche war – und ist – ein anderes Beispiel für eine Organisation, die Macht ausübt, ohne an Territorialität gebunden zu sein. Dazu Spruyt (1994), S. 42 ff. m. w. N. 283 Spruyt (1994), S. 36 m. w. N. Ähnlich Benz (2001), S. 11. Ausführlich zum Feudalismus Max Weber (1972), S. 625 ff. Wie Hattenhauer (2004), Rn. 125 ff. zeigt, war das frühe Recht bis zum Mittelalter ein personales Recht. Sein Anknüpfungspunkt war die Person als Teil eines Personenverbandes, etwa einer Sippe.

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2. Teil, B. Ubiquität und Recht

juristische Instrument des Lehensrechts284 nutzte, um sein – großes oder kleines – Reich mit einem Beziehungsnetz zu überziehen.285 In diesem Personenverbandsstaat286 waren Flächen und geografische Grenzen zweitrangig.287 Denn personale Beziehungen konnten über weite Entfernungen hinweg und völlig unabhängig von räumlich-geografischen Zusammenhängen geknüpft werden. Zwischen den Staaten gab es keine geografisch genau bestimmten Begrenzungen, sondern mehr oder weniger breite Übergangszonen wachsenden oder schwindenden Einflusses.288 Mit der modernen Vorstellung vom geografisch abgegrenzten Flächenstaat hatte das wenig zu tun.

b) Territorialstaat Etwa ab dem 14. Jahrhundert289 begann sich der moderne Territorialstaat von Frankreich aus zu entwickeln.290 Er definiert sich – diametral anders als der Personenverbandsstaat – durch räumliche Fläche und geografische Begrenzung.291 Der Westfälische Friede von 1648 markiert den Umbruch:292 Seitdem ist der Territorialstaat293 das dominierende Modell, nicht nur in Europa, sondern weltDazu ausführlich Senn (2003), S. 71 ff. Schulze (1995), S. 23 f. 286 Den Begriff prägt Mayer (1939), S. 462, als Gegentypus zum institutionellen Territorialstaat der Neuzeit. Ausführlich dazu Mitteis (1959), S. 3 ff. Dazu auch Wesel (2001), S. 357. 287 Boockmann (1994), S. 296 f., der das am Beispiel der deutsch-französischen Grenze im 15. Jahrhundert näher beschreibt. Ähnlich auch Schilling (1994a), S. 18. 288 Schilling (1994a), S. 18. 289 Die ersten Visionen und Anfänge des Territorialstaates lassen sich noch früher feststellen. Ausführlich dazu Spruyt (1994), S. 78 ff. m. w. N. und Hattenhauer (2004), Rn. 914 ff. Zu den vergleichbaren Großraumstaaten im Altertum Herzog (1998), S. 140 ff. 290 Ausführlich dazu Schulze (1995), S. 32 ff. Zu den historischen Ursachen dieser Entwicklung Spruyt (1994), S. 153 ff. m. w. N.; van Creveld (1999), S. 75 ff. m. w. N. Eine Zwischenstufe auf der allmählichen Entwicklung vom Personenverbandsstaat zum Territorialstaat war der Ständestaat. Dazu Max Weber (1972), S. 636 ff.; Benz (2001), S. 14 ff. m. w. N. 291 Schilling (1994a), S. 18. Ähnlich Senn (2003), S. 57. Gleichzeitig entstand eine fachlich qualifizierte Beamtenschaft, die in institutionalisierten Behörden arbeitete. Dazu Schilling (1994a), S. 19; Kimminich (1987), S. 244. Ausführlich zum Aufbau und der Rolle der Bürokratie bei der Entwicklung des modernen Staates van Creveld (1999), S. 148 ff. m. w. N. und Hattenhauer (2004), Rn. 989 ff. 292 Schöbener (2002), S. 415, bezeichnet das Friedensvertragswerk von Münster und Osnabrück als Markstein zur Neuordnung Europas. Ebenso Hobe (1999), S. 258 m. w. N. Ausführlich zum „Westfälischen System“ in der internationalen Politik v. Bredow (2000), S. 161 ff. m. w. N. Allgemein zum Westfälischen Frieden und seiner Bedeutung für die Politik und die Rechtsgeschichte Senn (2003), S. 95 ff. 293 Zur den Gründen für die Macht des Nationalstaates Linklater (1996), S. 82 f. Diese Entwicklung hatte natürlich Auswirkungen auf die staatsphilosophischen und theoretischen Grundlagen dieser Zeit. Zur theoretischen Fundierung des Territorialstaates im 16. Jahrhundert Senn (2003), S. 209 ff. m. w. N. 284 285

III. Das Ende der (geografischen) Grenzen?

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weit.294 Nicht mehr persönliche feudale Lehensbeziehungen, sondern das staatliche Territorium waren jetzt entscheidend für die Rechtsverhältnisse der Staatsbürger.295 Das Staatsgebiet296 – und damit die Staatsgrenzen – war zu einem konstituierenden Faktor des Staates geworden.297 Territorialität ist seitdem ein wichtiges politisches, rechtliches und wirtschaftliches Ordnungsprinzip.298 Staatsgrenzen haben sowohl nach innen als auch nach außen starke sozialpsychologische Wirkungen entwickelt. Die genau definierte Abgrenzung nach außen hat nach innen wirksame zentripetale Kräfte freigesetzt, ohne die ein Zusammenhalt des Staates kaum in dem Maße möglich gewesen wäre.299 Die Außengrenzen haben eine große Wirkung auf das Innere der Staaten entfaltet.300 Die Neukonzeption des Staates als Flächenstaat hat auch nach außen eine expansive Dynamik entfaltet.301 Seit der Französischen Revolution hat sich der säkulare Nationalstaat zum weltweit dominierenden Staatstyp entwickelt.302 Er hat sich gegenüber allen anderen politischen Organisationsformen oder Formationen durchgesetzt.303 Auch 294 Allerdings gibt es Weltgegenden, in denen die politische Ordnung weiter primär von persönlichen Beziehungen geprägt ist. Das gilt etwa für die meisten Staaten Schwarzafrikas. Dazu v. Trotha (2000), S. 269 ff., der dieses Phänomen am Beispiel des Häuptlingtums in Mali näher beschreibt. 295 Linklater (1996), S. 77. Das Osnabrücker Friedensinstrument übertrug den Fürsten zwei grundlegende Rechtskomplexe: das ius territorii et superioritatis, die das geografische Territorium zum entscheidenden Ansatzpunkt der fürstlichen Souveränität machten. Ausführlich dazu Schilling (1994b), S. 130 ff. m. w. N. Ähnlich Ruggie (1993), S. 151 f. m. w. N. 296 Dazu Isensee (2004), Rn. 51 m. w. N. 297 Ruggie (1993), S. 151; Luhmann (1998a), S. 346. Ähnlich Di Fabio (2001), S. 52 m. w. N. Ausführlich zur Bedeutung und Geschichte von Staatsgrenzen seit dieser Zeit Anderson (1996), S. 19 ff. m. w. N. Allgemein zu Grenzen zwischen Staaten und Zivilisationen Schlögel (2003), S. 137 ff. 298 Krasner (1988), S. 67, beleuchtet die Schattenseite dieser Konzeption: die immanente Kriegsgeneigtheit der konkurrierenden Staaten, die nicht von einer Zentralmacht gezügelt werden. Brock (1998), S. 47 f., führt das auf die „anarchische“ Grundkonstellation des internationalen Staatensystems und die damit verbundene grundsätzliche Erwartungsunsicherheit zurück. 299 Simmel (1983 / 1908), S. 465. 300 Die unverzichtbare Funktion von Staatsgrenzen für die Innenpolitik betont auch Di Fabio (2001), S. 53 f. m. w. N. 301 Ausführlich und kritisch dazu Albrow (1998), S. 67 ff. m. w. N. Seine blutige Zuspitzung hat das Konzept des Territorialstaates durch die Nazi-Ideologie vom „Volk ohne Raum“ erhalten. Ausführlich zur historischen Belastung des Raumbegriffs Dreier (2002), S. 47 m. umfangr. N. Zur Geschichte des Flächenstaates in theoretischer Perspektive Anderson (1996), S. 12 ff. m. w. N. 302 Das darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass es auch andere Organisationsformen immer wieder gegeben hat und weiter gibt. In vielen afrikanischen Regionen dominieren etwa parastaatliche Strukturen, in denen die Macht zwischen Staat und gesellschaftlichen Gruppen aufgeteilt ist. Ausführlich dazu v. Trotha (2000), S. 269 ff. m. w. N. 303 Habermas (1996), S. 129. Sehr kritisch gegenüber dieser Entwicklung Tibi (2000), S. 319 f. m. w. N., der herausarbeitet, warum der säkulare Nationalstaat als westliches Transplantat in nichtwestlichen Zivilisationen nicht funktioniert. Weil die Staatsidee gewaltsam

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2. Teil, B. Ubiquität und Recht

die Geschichte der Kolonisation lässt sich als – blutige und letztlich gescheiterte – Expansion der Staatsidee über Europa hinaus verstehen.304 Die Europäische Einigung in den letzten Jahrzehnten hat die Bedeutung von Staatsgrenzen deutlich relativiert – jedenfalls im Innenverhältnis der Mitgliedstaaten zueinander.305 Diese Entwicklung wird – wenn nicht alles täuscht – durch Globalisierung und vor allem Digitalisierung fortgeführt und erheblich vertieft. Zurzeit findet ein Paradigmenwechsel statt: Die Fläche, das Staatsgebiet, kann nicht mehr (ausschließlich) der entscheidende Anknüpfungspunkt für Rechtsbeziehungen sein. Geografische Grenzen – und damit die moderne Staatskonzeption – werden weiter relativiert. 2. Funktionswandel geografischer Grenzen: Von der klaren Trennung zur diffusen Verbindung Geografische (Staats-)Grenzen verlieren also zunehmend an Bedeutung und Relevanz.306 Umfangreiche, mehrdimensionale Entgrenzungsprozesse lassen sich beobachten.307 So vielfältig wie die Dimensionen dieses Globalisierungsprozesses sind auch seine Gründe.308 Zu den wichtigsten „Treibern“ dieser Entwicklung zählen die Digitalisierung und das Internet.309 Die digitale, internetgestützte Welt ist per se global. Physische Grenzen sind für sie – jedenfalls im Grundsatz – irrelevant. Grenzen haben grundsätzlich zwei – nur scheinbar widersprüchliche – Funktionen.310 Sie sollen abgrenzen und trennen. Gleichzeitig haben sie auch die Aufgabe, Verbindungen herzustellen – zwischen, Gruppen, Personen, Staaten, Systemen. exportiert wurde, ist die westliche Vorstellung vom Staat in den ehemaligen Kolonien ein traumatisches Erbe der Kolonialzeit. Daraus erklären sich politisch-kulturelle Abwehrreflexe gegenüber Modernisierungspolitiken, etwa in Afrika oder in der muslimischen Welt. Ausführlich zu diesen Zusammenhängen Tetzlaff (2003), S. 87 ff. 304 Von Trotha (2000), S. 255 ff., der ausführlich auf die Gründe und Konsequenzen des Scheiterns dieser Expansion in Schwarzafrika eingeht. Ähnlich auch Tetzlaff (2003), S. 87 ff. für den muslimisch-arabischen Orient. 305 Ausführlich und kritisch dazu Di Fabio (2001), S. 55 ff. m. w. N., der in diesem Zusammenhang ein „gewagtes Spiel mit Staatsgrenzen“ konstatiert. 306 Ausführlich dazu Zürn (1998a), S. 65 ff. m. w. N. Umfangreiche empirische Daten zur gesellschaftlichen und politischen Denationalisierung finden sich bei Beisheim u. a. (1999) und bei Goldblatt u. a. (1997). 307 Brock / Albert (1995), S. 267 m. w. N. In der politischen Geografie wird deshalb teilweise schon vom Ende der Geografie gesprochen. So O’Brian (1992). 308 Zu den unterschiedlichen Dimensionen im Überblick Zürn (1998a), S. 68 ff. m. w. N. und Dicke (2000a), S. 15 ff. m. w. N. Einen Überblick über die unterschiedlichen Globalisierungsdimensionen aus soziologischer Sicht gibt Beck (1997), S. 48 ff. m. umfangr. N. 309 Zu anderen Ursachen im Überblick Reinicke (1998), S. 11 ff. m. w. N.; Dicke (2000a), S. 16 ff. m. w. N. 310 Luhmann (1985), S. 52 spricht von der „Doppelfunktion von Trennung und Verbindung“.

III. Das Ende der (geografischen) Grenzen?

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Die Funktion311 der geografischen – staatlichen – Grenzen wird sich ändern.312 Bisher haben geografische Grenzen vor allem eine trennende Funktion.313 Sie markieren Konfliktlinien314 und trennen geografische Räume, in denen unterschiedliche Rechtssysteme und damit Rechtsregeln gelten.315 Nicht zuletzt dienen sie damit der Konfliktverhütung durch Eindeutigkeit.316 Grenzen verlieren ihre – bisher typische – Funktion und Fähigkeit, für deutliche Trennungen und klare Abgrenzungen zu sorgen. Stattdessen wird ihre – ebenfalls latent vorhandene – Verbindungsfunktion wichtiger: Sie werden zu Zonen diffuser und vielschichtiger Wechselwirkungen und Verbindungen.317 Dabei erhalten sie eine andere Aufgabe: Sie werden zunehmend zu Räumen wirtschaftlicher Zusammenarbeit318, politisch-institutioneller Innovation und grenzüberschreitender, transnationaler Kommunikation.319 Das sind jedenfalls empirische Beobachtungen, die sich bei der Analyse von unterschiedlichen Grenzregionen machen lassen.320 Ein besonders eindrucksvolles Beispiel dafür ist die europäische Integration.321 Die Entwicklung der Grenzen durch die Digitalisierung lässt sich deshalb differenzierend beschreiben. Grenzen verlieren nicht insgesamt an Bedeutung. Allerdings verschieben sich die Akzente: Nicht mehr die Trennungsfunktion, sondern die Verbindungsfunktion der Grenzen steht im Vordergrund.

Ausführlich dazu schon oben unter 1. e) bb). So zu Recht Brock / Albert (1995), S. 271; Anderson (1996), S. 189; Dittgen (1999), S. 8 ff. m. w. N. 313 Schlögel (2003), S. 137. 314 Anderson (1996), S. 5 f. 315 Zu dieser juristischen Charakteristik von geografischen Grenzen Johnson / Post (1996), S. 1368 m. w. N. 316 Schlögel (2003), S. 137: „Grenzen sind das denkbar Eindeutige.“ In eine ähnliche Richtung argumentiert Di Fabio (2001), S. 67 ff., der Grenzen als „Rechtszuordnungsgrenzen“ sieht – also als ein Instrument zur Bestimmung der einschlägigen Rechtsordnung. 317 Bös (2000), S. 432 prägt dafür das treffende Bild der Grenze als Membran. 318 Ausführlich dazu Ohmae (1995), S. 79 ff. Es ist deshalb kein Zufall, dass beispielsweise Sonderwirtschaftszonen oder Freihandelszonen oft an Grenzen zwischen Staaten angesiedelt sind. Dazu Saasen (1996), S. 8 f. 319 Brock / Albert (1995), S. 271 m. w. N. 320 Bahnbrechend dazu Herzog (1991), S. 519 ff., mit umfangreichem empirischem Material. Etwas skeptischer dazu Brock / Albert (1995), S. 273 ff. 321 Wie durch Entgrenzung im Rahmen der europäischen Integration neue politische Räume entstehen, beschreiben und analysieren Kohler-Koch / Edler (1998), S. 169 ff. m. w. N. Ausführlich dazu, wie sich Grenzen in der EU ändern und ihre Funktionen modifizieren, Bös (2000), S. 436 ff. 311 312

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2. Teil, B. Ubiquität und Recht

IV. Das Ende des Staates? Geografische Grenzen sind ein typisches Merkmal und ein wichtiges Instrument des modernen Territorialstaates. 322 Bedeutet Entgrenzung deshalb das Ende des Staates?323 Das wäre sicher zu hoch gegriffen. Aber die skizzierten Digitalisierungs- und Globalisierungsprozesse forcieren eine Neukonzeption der staatlichen Souveränität.324 Das ist keine völlig neue Aufgabe. Denn das Konzept der (staatlichen) Souveränität ist immer schon von politischen und wirtschaftlichen Rahmenbedingungen geprägt und dementsprechend dynamisch gewesen.325 Wie dieses neue Konzept einer Staatlichkeit im Zeitalter der digitalen Entgrenzung aussehen wird, lässt sich im Detail bisher kaum abschätzen. Erste Anzeichen und grobe Eckpunkte eines neuen Souveränitätskonzepts sind aber erkennbar.326

1. Ein langfristiger Trend: Bedeutungsverlust des Staates a) Chaos als notwendige Folge? Nationalstaaten verlieren an Bedeutung.327 Ihre Handlungsspielräume nach innen und nach außen werden zunehmend enger.328 Das ist keine neue Erscheinung Ruggie (1993), S. 151; Luhmann (1998a), S. 346. Das Ende des Staates wird seit dem 18. Jahrhundert immer wieder prognostiziert. Zur Geschichte dieser These Benz (2001), S. 223 ff. m. w. N. Die heftige Diskussion über dieses Thema in der amerikanischen Politikwissenschaft seit 1968 zeichnet Almond (1988), S. 853 ff. m. w. N. nach. 324 Ähnlich Jayasuriya (1999), S. 431 f. m. w. N. A. A. Hillgruber (2002), S. 1074 ff., der das völkerrechtliche Souveränitätsprinzip (zu) vehement verteidigt. Ein aktuelles Beispiel dafür, wie sich moderne Technologie auf überkommene Grundsätze des Rechts auswirkt, ist die Telekommunikations-Überwachungsverordnung (TKÜV) BGBl. I 2005, 3136. Sie wirft die Frage auf, ob die sogenannte Auslandskopf-Überwachung, die sie in § 4 erlaubt, nicht ein Eingriff in die völkerrechtliche Souveränität fremder Staaten ist. Ausführlich dazu Tiedemann (2005), S. 862 ff. 325 Das zeigt Bartelson (1995), S. 53 ff. in allen Einzelheiten am Beispiel der Geschichte der Souveränität. Ähnlich Jayasuriya (1999), S. 433 und Isensee (2004), Rn. 13. 326 Ausführlich dazu Zürn (1998a), S. 329 ff. m. umfangr. N; Sassen (1996), S. 29 ff. Pogge (2002), S. 142 f., skizziert die Grundlinien einer kosmopolitischen Souveränität: Souveränitätsrechte sollten danach vertikal und grenzüberschreitend breit gestreut werden. Jeder Bürger gehört vielen unterschiedlichen politischen Einheiten an, ohne dass – anders als bisher der Staat – eine davon dominiert. Am Beispiel des globalen Umweltrechts zeigt Rowe (2000), S. 286 ff. m. w. N., Ansätze einer anders gelagerten Neukonzeption, die sich in der Praxis abzeichnet. 327 Habermas (1998), 107, bringt das plastisch auf den Begriff: „Entmächtigung des Nationalstaats“. Dazu auch Jessup (1996), S. 68 ff. m. w. N., der pointiert von der „Aushöhlung“ des Nationalstaates spricht. Ähnlich im Ergebnis Höffe (1999), S. 166 ff., der eine Erosion der staatlichen Macht von außen konstatiert. 328 Ausführlich zu den Gründen und Auswirkungen eingeschränkter Handlungsmöglichkeiten nationaler Staaten Dose (2002), S. 62 ff. m. w. N. 322 323

IV. Das Ende des Staates?

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des 20. oder 21. Jahrhunderts. Der schleichende Trend zur Relativierung der Territorialstaaten lässt sich bis ins 19. Jahrhundert zurückverfolgen.329 Gleichzeitig sind nicht alle Staaten im selben Maß von dieser Entwicklung betroffen. Die Tendenz gilt vor allem für mittelgroße, industriell geprägte Demokratien. Die Supermacht USA, die entstehenden Großmächte Indien und China lassen sich wie auch die Staaten in Osteuropa, die durch den Zusammenbruch der UdSSR entstanden sind, nur begrenzt unter den Begriff Entstaatlichung subsumieren.330 Auch die Folgen von Entstaatlichung sind äußerst unterschiedlich. Entstaatlichung bedeutet nicht mehr automatisch Entrechtlichung und Entkonstitutionalisierung.331 Das war etwa in den dreißiger Jahren des letzten Jahrhunderts noch anders: Das nationalsozialistische Regime nutzte die Schwächen des Weimarer Staates systematisch aus und trieb die Entstaatlichung voran, um seine Politik ungehindert von staatlichen und rechtlichen Beschränkungen verfolgen zu können.332 Partielle Entstaatlichung führt heute oft zu komplexen, vernetzten GovernanceStrukturen, die keineswegs weniger Rechtsstaatlichkeit bedeuten (müssen). b) Relativierung des Staates durch Einbindung aa) Kollektive Sicherheitspolitik: Transnationalisierung aus militärischen Sachzwängen Ein Politikfeld, in dem die Relativierung des einzelnen Staates besonders früh eingesetzt hat, ist die Sicherheitspolitik.333 Nicht zuletzt Weiterentwicklungen in der modernen Kriegstechnologie und die daraus resultierende Änderung moderner Sicherheitspolitik haben die Bedeutung von nationalen Staaten relativiert.334 Denn 329 Grundlegend Herz (1958), S. 96 ff. m. w. N. Ausführlich dazu van Creveld (1999), S. 373 ff. m. w. N. Robé (1997), S. 54, spricht sogar davon, dass die absolute staatliche Souveränität immer schon eine Illusion gewesen sei. Ähnlich v. Trotha (2000), S. 275, am Beispiel des kolonialen und postkolonialen Schwarzafrika. 330 Ein Beispiel für die Hegemonie der USA ist die Welthandelspolitik. Dazu Behrens (2005), S. 261 ff. m. w. N. Allerdings macht auch die Supermacht USA die Erfahrung, dass sie bestimmte Probleme nicht unilateral lösen kann. Insofern ist auch ihre Macht nicht unbegrenzt. 331 Brunkhorst (2002), S. 172 f. m. w. N. Das gilt vor allem, wenn man berücksichtigt, dass die Organisationsform Staat welt- und entwicklungsgeschichtlich nicht der Normalfall, sondern eher die Ausnahme ist. Zur Entstehung des Staates im Lauf der Menschheitsgeschichte aus sozialanthropologischer Sicht Lewellen (2003), S. 43 ff. m. w. N. 332 Immer noch grundlegend Neumann (1942), S. 62 ff., insbes. S. 77 ff., der analysiert, wie die Nationalsozialisten den modernen Staat und die rationale Bürokratie abbauten und damit eine Entrechtlichung vorantrieben. Am Ende dieses Prozesses stand das nationalsozialistische Unrechts- und Willkürregime. Im Überblick Wesel (2001), S. 479 ff. m. w. N. 333 Ausführlich dazu Wolf (2000), S. 104 ff. m. w. N. 334 Das ist die bahnbrechende These von Herz (1958), S. 97 ff. m. w. N. Dazu auch Hirst / Thompson (1999), S. 263 ff. m. w. N. Etwas skeptischer zum grundsätzlichen Zusammenhang von Militärtechnologie und Staatsform Spruyt (1994), S. 82 ff. m. w. N.

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2. Teil, B. Ubiquität und Recht

fundamentale und immer schnellere Veränderungen in der Militärtechnologie haben zunehmend die Fähigkeit des einzelnen Nationalstaates unterminiert, für sich allein zu handeln.335 Nationalstaaten mussten sich zusammenschließen, um militärische Ziele zu verwirklichen: Bündnisse wurden entscheidend.336 Der Höhepunkt dieser langen Entwicklung war mit der militärischen Nukleartechnologie erreicht.337 Diese faktische Entwicklung wird durch das moderne Völkerrecht normativ festgeschrieben und dadurch weiter verstärkt.338 Die UN-Charta entzieht dem einzelnen Staat grundsätzlich339 die Entscheidung über Krieg und Frieden.340 Sie soll von der internationalen Völkergemeinschaft in den Institutionen und Verfahren der UN gefällt werden. Die UN-Charta etabliert deshalb ein ausgefeiltes rechtlich fundiertes System der kollektiven Sicherheit.341 Dahinter steht die Idee der kollektiven Sicherheit: Militärische Sicherheit und Frieden können und sollen nicht vom einzelnen Staat, sondern von allen gemeinsam gewährleistet werden.342 Das ist auch ein Versuch, dem grundsätzlich anarchisch geprägten internationalen System institutionelle Stützpfeiler einzuziehen, um Macht und Willkür zu begrenzen. Internationale Institutionen – vor allem der UN-Sicherheitsrat343 – sollen Erwartungs- und Rechtssicherheit schaffen, damit potenzielle Machtrivalitäten begrenzt und Konflikte von vornherein deeskaliert werden.344 Nach dem Ende des Kalten Krieges haben sich die (militärischen) Risiken für die Sicherheit der Staaten geändert. Im Vordergrund der Bedrohungsszenarien steht nicht mehr die Invasion des eigenen Staatsgebiets durch fremde Armeen. Von Castells (2002), S. 279 m. w. N. Ausführlich zur Bedeutung von Bündnissen Kissinger (1994) pass. 337 Ähnlich Krasner (1988), S. 67 m. w. N. 338 Gärditz (2007), S. 17 ff. m. w. N. diagnostiziert zutreffend eine „Entstaatlichung des Völkerrechts“. 339 Eine wichtige Ausnahme ist das Selbstverteidigungsrecht in Art. 51 der Charta. Ausführlich zu den Ausnahmen des Gewaltverbots Bothe (2004), Rn. 18 ff. m. w. N. 340 Art. 2 Nr. 4 der UN-Charta verbietet jegliche Art von Gewalt in den internationalen Beziehungen. Ausführlich zum völkerrechtlichen Gewaltverbot Bothe (2004), Rn. 9 ff. m. w. N. 341 Zum System der kollektiven Sicherheit in der UN-Charta Bothe (2004), Rn. 32 ff. m. w. N. 342 Grundsätzlich zum Konzept der kollektiven Sicherheit Morgenthau (1973), S. 419. Sehr kritisch dazu Czempiel (1994), S. 25, der die kollektive Sicherheit für einen Mythos hält, der nicht funktionieren kann. Ähnlich kritisch Kissinger (1994), S. 247. Positiver fällt die Bilanz von Dicke (2000b), S. 407, aus, der aber auch Reformbedarf bei der Weiterentwicklung der UNO-Strukturen im Bereich der Sicherheitspolitik sieht. 343 Art. 24 der UN-Charta überträgt dem Sicherheitsrat die „Hauptverantwortung für die Wahrung des Friedens und der internationalen Sicherheit“. Ausführlich zu den Kompetenzen und Aufgaben des Sicherheitsrates Bothe (2004), Rn. 40 ff. m. w. N. 344 Zur „Einhegung“ von politischer und militärischer Macht im internationalen System durch Institutionen Brock (1998), S. 50 f. m. w. N. 335 336

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größerer Bedeutung sind inzwischen andere Sicherheitsrisiken: die Proliferation von Massenvernichtungsmitteln, internationaler Terrorismus und der Zerfall einzelner Staaten. Trotz der erheblich geänderten Bedrohungsanalysen gibt es eine wichtige Konstante: Auch die neuartigen Risiken können nicht vom einzelnen Nationalstaat allein beherrscht werden. Wie im Kalten Krieg bleibt der Zwang zur Kooperation zwischen den Staaten erhalten. Damit wird sich auch an der Relativierung des einzelnen Staates in der und durch die Sicherheitspolitik nichts ändern. bb) Menschenrechte: Begrenzung des Staates zugunsten des Individuums Der Siegeszug jedenfalls der Idee universaler Menschenrechte345 in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts346 hat ebenfalls zur Relativierung staatlicher Souveränität beigetragen.347 Denn Menschenrechte postulieren und etablieren Prinzipien, die im Rang höher stehen als die nationalstaatliche Souveränität.348 Menschenrechte beanspruchen schon begrifflich universelle, globale Geltung.349 Sie bilden eine globale Rechtsordnung, die unabhängig vom Staat ist. Sie sollen das Individuum gerade gegen den Staat schützen.350 Das geht nur, wenn sie einen Bereich de345 Zur Internationalität der Menschenrechte Koller (1999), S. 228 ff. m. w. N. Höffe (1994), S. 21 ff. und Brown (2004), S. 251 ff. m. w. N. begründen die universale Geltung der Menschenrechte anthropologisch. Dass zwischen Theorie und Praxis der Menschenrechte weltweit eine erhebliche Diskrepanz besteht, ist offensichtlich. Denn die Durchsetzung von Menschenrechten ist nicht zuletzt eine Frage politischer, wirtschaftlicher oder militärischer Macht. So zu Recht Evans (1997), S. 134 ff. m. w. N. Allerdings lässt sich empirisch feststellen, dass normative Festlegungen von Menschenrechten auch Auswirkungen auf die Wirklichkeit haben. Menschenrechte ändern auch die Praxis. Dazu Ipsen u. a. (2004), S. 795. Die Idee universaler Menschenrechte ist aber nicht unumstritten. Ausführlich zur damit zusammenhängenden Kontroverse über kulturellen Universalismus oder Relativismus Evans (1997), S. 136 ff. m. w. N., Sinha (1995), S. 31 ff. m. w. N., und Brown (2004), S. 247 ff. m. w. N. 346 Ruggie (1983), S. 100, konstatiert zu Recht, dass die Menschenrechte inzwischen einen weit höheren Stellenwert auf der Agenda der internationalen Politik haben als noch vor Jahrzehnten. Ipsen u. a. (2004), S. 776 beklagen aber zu Recht die erheblichen Defizite, die der Menschenrechtsschutz im Völkerrecht immer noch hat. 347 Ähnlich Ipsen u. a. (2004), S. 795 und Günther (2001), S. 548. Fox (1992), S. 544 bezeichnet die Menschenrechte in diesem Zusammenhang zu Recht als ,,challenge to traditional notions of state sovereignty.“ 348 Evans (1997), S. 122. 349 Koller (1999), S. 228 m. w. N., und Höffe (1994), S. 21 f. aus rechtsphilosophischer Perspektive. Ob Menschenrechte aber tatsächlich universell sind, ist heftig umstritten. Vor allem die Vertreter „asiatischer Werte“ werfen den Menschenrechten vor, sie seien Ausprägungen der westlichen – individualistischen – Weltsicht. Ausführlich zu dieser Kontroverse Brown (2004), S. 247 ff. m. w. N., und Santos (2002), S. 268 ff. m. w. N., der ein universelles jus humanitatis sehr kritisch sieht. In jedem Fall sind die Menschenrechte seit der Menschenrechtsdeklaration der UN von 1948 aber als universales Projekt konzipiert. Das betont Eide (2003), S. 242 ff. m. w. N. 350 Allerdings gehen die Menschenrechte der zweiten und der dritten Generation über einen bloßen Schutz gegen staatliche Eingriffe inzwischen weit hinaus. Dazu Ipsen u. a. (2004),

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finieren, in dem die staatliche Herrschaftsausübung beschränkt ist.351 Sie relativieren – mit anderen Worten – den einzelnen Staat und seine Rechtsordnung.

cc) Europäische Integration: Supranationalität als Extremfall der Einbindung Nationale Staaten sind in ein Geflecht internationaler Organisationen eingebunden. Dadurch sind sie Zwängen unterworfen, die ihre Souveränität jedenfalls faktisch einschränken und ihre Handlungsspielräume begrenzen.352 So weit wie in der Europäischen Gemeinschaft geht die Einbindung nationaler Staaten in eine übergeordnete, transstaatliche Organisation allerdings an keiner anderen Stelle. Das entscheidende Charakteristikum der Europäischen Gemeinschaft ist ihre Supranationalität. 353 Durch die europäischen Verträge haben die Mitgliedstaaten eine eigenständige, autonome Rechtsordnung geschaffen.354 Die Mitgliedstaaten haben ihre eigenen, nationalen Souveränitätsrechte zu Gunsten dieser neuen Rechtsordnung eingeschränkt.355 Das hat eine weitreichende Konsequenz: Hoheitsakte der Europäischen Gemeinschaft genießen Vorrang vor nationalen Akten und sind in den einzelnen Staaten unmittelbar verbindlich anwendbar.356 In allen drei Bereichen staatlichen Handelns haben die nationalen Mitgliedstaaten Kompetenzen an die Europäische Gemeinschaft übertragen: Europäische Behörden erlassen Verwaltungsakte, die unmittelbar in den einzelnen Mitgliedstaaten gelten; Legislativakte, die von der EG verabschiedet werden, binden die Mitgliedstaaten und ihre Bürger unmittelbar; Urteile und andere Entscheidungen der europäischen Gerichte entfalten ebenfalls unmittelbare Bindungswirkung. Auch wenn die Übertragung der Kompetenzen an die Europäische Gemeinschaft nicht umfassend, sondern sachlich begrenzt ist:357 Eine weiter gehende Einbindung eines Staates in eine internationale Organisation358 und damit eine Relativierung der nationalen Souveränität ist kaum denkbar. Insofern lässt sich die europäische S. 788. Ausführlich zur Kategorisierung der Menschenrechte in unterschiedliche Generationen Riedel (1989), S. 9 ff. m. w. N. Besonders das „Recht auf Entwicklung“ wird in der letzten Zeit politisch und wissenschaftlich intensiv diskutiert. Dazu Nuscheler (2003), S. 305 ff. m. w. N. 351 Rittberger u. a. (1997), S. 86. 352 Dazu Randeria (2006), S. 233 ff. m. w. N. 353 Dazu Herdegen (2007), § 6 Rn. 8 ff.; Kimminich / Hobe (2004), S. 145. 354 So schon grundlegend EuGH 1964, 1254, 1269 – Costa / E.N.E.L. 355 So ganz klar EuGH 1991 I, 6079, Rn. 21 – EWR-Vertrag. 356 Oppermann (2005), S. 182 ff. m. w. N. 357 Ausführlich zum Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung Oppermann (2005), S. 158 m. w. N. 358 Ausführlich zur Europäischen Gemeinschaft als internationale Organisation Ipsen u. a. (2004), S. 444. BVerfGE 89, 155, 184 f. u. ö. – Maastricht – bezeichnet die Europäische Gemeinschaft als Staatenverbund.

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Supranationalität als Extremfall des Souveränitätsverlusts durch Einbindung verstehen.

dd) Die neue Staatsräson: Selbstbehauptung durch Einbindung Über Jahrhunderte war das nationale Interesse der Staaten darauf gerichtet, sich in der anarchischen Struktur des internationalen Politiksystems zu behaupten.359 Die entscheidende Überlebensmaxime jedes Staates war, seine Autonomie zu wahren.360 Die Staatsräson war auf ein Minimalziel beschränkt: die Selbsterhaltung des Staates.361 Die einzelstaatliche Autonomie wurde mit allen Mitteln angestrebt und verteidigt, notfalls auch mit kriegerischer Gewalt. Die vielfältigen Verflechtungen im internationalen System führen zu einer veränderten Sichtweise. Es geht für die Staaten immer noch um Autonomie und Selbstbestimmung. Die Mittel, mit denen sie ihr Ziel erreichen können, haben sich aber grundlegend gewandelt. Nur scheinbar paradox können die Nationalstaaten ihre Autonomie nur sichern, wenn sie sich selbst binden und in supranationale Netzwerke einbinden.362 Denn seine Ziele kann ein Nationalstaat nur noch durch systematische, ausgefeilte und weitreichende Kooperationen mit anderen Staaten erreichen.363 Die neue Staatsräson heißt also Autonomiesicherung und Selbstbehauptung durch intelligente und systematische Einbindung.364

c) Relativierung des Staates durch Technologie Die Relativierung des Nationalstaates hat sich durch Globalisierung365 und Digitalisierung366 enorm beschleunigt. Denn beide Tendenzen machen nationale Wolf (2000), S. 43. Wolf (2000), S. 43 m. w. N. 361 Wolf (2000), S. 44 m. w. N. 362 So bahnbrechend Wolf (2000), S. 61 ff. 363 Wolf (2000), S. 61, bezeichnet Kooperationsstrategien im Rahmen einer international governance als eine „Allzweckwaffe“. 364 Wolf (2000), S. 222 ff. macht zu Recht darauf aufmerksam, dass dieses Konzept mit erheblichen Risiken für demokratische Strukturen verbunden ist. 365 Zum Machtverlust des Staates durch die Globalisierung Castells (2002), S. 259 ff. m. umfangr. N., und Hobe (1999), S. 269. Zurückhaltender aber Schirm (2003), S. 11 m. w. N. 366 Hirst / Thompson (1999), S. 265 f. In der digitalisierten Welt spielen physische Grenzen (fast) keine Rolle mehr. Das hat Auswirkungen auf die Macht und die Legitimität des Nationalstaats. Ausführlich dazu Johnson / Post (1996), S. 1368 ff. m. w. N. Differenzierend zur Rolle des Internets für die Souveränität des Nationalstaates Perritt (1998), S. 2 ff. m. w. N. Er weist darauf hin, dass die neue Informationstechnologie die Souveränität der Staaten auch stärkt, indem sie ihre Möglichkeiten erweitert. Allgemein zum Zusammenhang zwischen Technologie und gesellschaftlicher Entwicklung Dicken (1998), S. 145 ff. m. w. N. 359 360

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Grenzen zunehmend irrelevant.367 Globalisierung ist dabei der wirtschaftlich-politische Aspekt, Digitalisierung der technologische. Beides hängt eng zusammen und verstärkt sich wechselseitig. Eine spezifische Eigenschaft der digitalen Netze verstärkt den Bedeutungsverlust des Staates noch ganz erheblich. Der soziale Raum, der sich im Internet ausbildet, ist nicht körperlich, sondern unkörperlich oder virtuell.368 Die Macht der Staaten beruht dagegen auf ihrer Fähigkeit, (legitime) körperliche Gewalt ausüben zu können. Mit körperlicher Gewalt können sie in letzter Konsequenz die Einhaltung ihrer Gesetze in ihrem Hoheitsgebiet erzwingen. Im virtuellen Raum ist diese Fähigkeit aber per se erheblich eingeschränkt, wenn auch nicht völlig verloren.369 Im Cyberspace geht es nicht mehr um Aktionsmacht, die physisch durchgesetzt wird. Wirksam sind dort eher autoritative oder datensetzende Formen von Macht, die das Verhalten durch die Beeinflussung von Werten oder das Setzen von technischen Standards steuert – oder zu steuern versucht.370

d) Relativierung des Staates durch Konkurrenz Nationale Staaten erleiden auch deshalb einen Bedeutungsverlust, weil sie effektive Konkurrenz auf ihren ureigenen Handlungsfeldern bekommen. Sie sind nicht mehr die einzigen Akteure, die sich bestimmten Regulierungs- und Steuerungsaufgaben widmen. Sie haben nicht zuletzt auch ihr Rechtsetzungsmonopol verloren. Es ist nicht länger nur das staatliche Recht, das relevant ist und die Handlungsmaßstäbe bestimmt. Einer der Gründe dafür ist die zunehmende Überforderung der nationalen Staaten in einer immer komplexeren Umwelt.371 Nicht zuletzt, weil die Staaten Teile ihrer traditionellen Aufgaben nicht mehr erfüllen können, entsteht ihnen Konkurrenz – auf der nationalen und auf der internationalen Ebene.

367 Zur Entgrenzung durch die Digitaltechnologie siehe oben 2. Teil B. I. 1. Döhrn (2000), S. 91 ff. macht zu Recht darauf aufmerksam, dass trotz Digitalisierung und Globalisierung Distanzen und Grenzen in vielen Bereichen weiter eine Rolle spielen. Das ist aber eine Differenzierung des grundsätzlichen Trends, kein Gegenargument. Dass Digitalisierung und Internet die Territorialität der Staaten ignorieren, ist kein Zufall, sondern Ergebnis konsequenter Entwicklung. Entwicklungsgeschichtlich betrachtet liegt eine – die militärische – Wurzel des Internets in der Vision, eine Kommunikationstechnologie für die Zeit nach einem Atomkrieg zu schaffen. Die wäre vom Untergang der Staaten und dem Verlust geografischer Grenzen geprägt gewesen. 368 Roßnagel (2002a), S. 270. Ausführlich zur Virtualität als Folge der Digitalisierung und ihren Folgen für das Recht siehe unten 2. Teil D. I. 1. 369 Roßnagel (2002a), S. 271. 370 Ausführlich zu unterschiedlichen Grundformen der Macht Popitz (1992), S. 22 ff. 371 Eindrücklich zur Überforderung der Staaten und ihrer Ursache Teubner / Willke (1984), S. 7 ff. m. w. N.

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aa) IGOs und NGOs Von wenigen Ausnahmen abgesehen, sind souveräne Staaten und Staatenverbindungen immer noch die relevanten Subjekte des klassischen Völkerrechts.372 Der Wirklichkeit in der internationalen Politik entspricht diese Doktrin nur noch teilweise.373 Die Nationalstaaten haben ihre Monopolstellung als Akteure in der internationalen Politik verloren.374 Intergovernmental Organisations (IGOs)375 und private Non Governmental Organisations (NGOs)376 haben in der internationalen Politik an Einfluss und Bedeutung gewonnen und sind neben den nationalen Staaten wichtige Akteure im internationalen politischen System geworden.377 IGOs sind – nicht nur, aber auch – ein Mittel nationaler Regierungen, ihre transnationale Zusammenarbeit durch Institutionalisierung zu intensivieren.378 IGOs erfüllen vor allem Regelungs-, Koordinierungs- und Förderungsaufgaben.379 In vielen Fällen delegieren Regierungen Aufgaben an internationale Organisationen, um grenzüberschreitende Problemlösungen jenseits des bilateralen Rahmens zu ermöglichen.380 Sie sind – wie das Beispiel der International Telegraph Union (ITU) von 1865 zeigt – keine neue Ipsen u. a. (2004), S. 59. Czempiel (1991), S. 87 m. w. N., weist zu Recht darauf hin, dass die Theorie des Neorealismus, die dieser Vorstellung zugrunde liegt, seit dem ausgehenden 20. Jahrhundert überholt ist. Ebenso Habermas (1998), S. 107. 374 Hirst / Thompson (1999), S. 275. Czempiel (1991), S. 86 ff., spricht in diesem Zusammenhang vom „Abschied von der Staatenwelt“. Dazu auch Fukuyama (2004), S. 131 ff. m. w. N. 375 Zum Begriff und zu den internen Strukturen von IGOs Mayntz (2002), S. 91 ff. m. w. N., und Ipsen u. a. (2004), S. 92 f. m. w. N. Zur Machtverschiebung von den Nationalstaaten weg hin zu den IGOs Strange (1996), S. 165 ff. m. w. N. Cerny (1995), S. 595, betont, dass das internationale System nicht mehr einfach ein Staaten-System ist. 376 Zum Begriff Charnovitz (1997), S. 185 ff. m. w. N.; Ipsen u. a. (2004), S. 92 m. w. N., und Frantz / Martens (2006), S. 24 ff. Zur in jüngster Zeit deutlich verbesserten Rechtsstellung der NGOs im Völkerrecht und im Gemeinschaftsrecht im Detail Müller-Terpitz (2005), S. 468 ff. m. w. N. 377 Mayer-Tasch (2003), S. 250. Diese Diagnose belegen Held u. a. (1999), S. 53 ff. mit umfangreichem Material. Zur gestiegenen Macht privater internationaler Organisationen Dicke (2000a), S. 26 f., der eine „Entkopplung von Staatlichkeit und Souveränität“ diagnostiziert; Czempiel (1991), S. 107 ff. m. w. N.; Nowrot (1999), S. 579, und Wedgwood (1999), S. 22 ff. In einer geschichtlichen Analyse weisen van der Pjil (2001), S. 83 ff., und Charnovitz (1997), S. 191 ff., darauf hin, dass sich die Anfänge zivilgesellschaftlicher Weltpolitik bis in das 18. Jahrhundert zurückverfolgen lassen. Zur Bedeutung der Medien bei dieser Entwicklung Reljic (2001), S. 58 ff., mit empirischem Material. Hummel (2001), S. 41 ff. m. w. N., diskutiert die Vor- und Nachteile dieser privaten Weltpolitik. 378 Slaughter (2001), S. 355 ff. m. w. N., entwickelt eine Typologie der transgouvernmentalen Netzwerke. 379 Mayntz (2002), S. 91. 380 Zu den unterschiedlichen Motiven und Formen dieser Delegation Strange (1996), S. 166 ff. m. w. N. 372 373

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Erscheinung des internationalen Systems. Nicht ganz selten wächst den IGOs dann allerdings Einfluss und Autorität zu, ohne dass die einzelnen Staaten das noch steuern könnten.381 Nichtstaatliche Akteure – International Non Governmental Organisations (NGOs) – greifen Probleme auf und werden zu globalen pressure groups, die – manchmal, aber nicht immer – das Allgemeininteresse382 vertreten.383 NGOs lassen sich als eine starke Weltöffentlichkeit im Werden begreifen.384 Ihre finanziellen Mittel und ihr Know-how reichen an das kleinerer Staaten und internationaler Organisationen heran – oder übertreffen es sogar.385 Zunehmend sind NGOs sogar in der Lage, größere Staaten politisch unter Druck zu setzen.386 Im Aufstieg der NGOs spiegelt sich im internationalen System der Bedeutungszuwachs, den die Zivilgesellschaft387 in vielen Bereichen verbuchen kann.388 Artikel 71 der UNOCharta hat NGOs und ihre Rolle im internationalen politischen System anerkannt und gleichzeitig institutionalisiert.389 381 Sobald internationale Rechtsregime eine gewisse Eigenroutine entwickelt haben, wirken sie auf die Mitgliedstaaten zurück und beeinflussen deren Politik. Zu dieser grundlegenden Erkenntnis der Regimetheorie Brock / Hessler (2005), S. 73 m. w. N. 382 In der Regel sind NGOs einem speziellen Partikularinteresse verpflichtet. Dazu Mathews (1997), S. 64, und Wedgwood (1999), S. 30. Allerdings gibt es auch Organisationen, die das Allgemeinwohl im Auge haben. Zu diesen public interest associations Mayntz (2992), S. 88 m. w. N. Ein Beispiel für NGOs, die nicht partikuläre Interessen vertreten, sondern sich dem Allgemeinwohl verpflichtet fühlen, sind Menschenrechtsgruppen. Ausführlich dazu Bianchi (1997), S. 186 ff. m. w. N. Ähnliches gilt für die umweltpolitisch orientierten NGOs. Zu ihrer Bedeutung für die globale Umweltpolitik Simonis (1998), S. 307. 383 Nowrot (1999), S. 586 m. w. N. Zur Rolle der NGOs im internationalen System ausführlich Clark u. a. (1998), S. 8 ff.; Wedgwood (1999), S. 22 ff. Charnovitz (1997), S. 274 ff. m. w. N. diskutiert die Vorteile und die Probleme von NGOs. Zur Geschichte der NGOs, die im 19. Jahrhundert mit dem Kampf gegen die Sklaverei in den USA und dem Einsatz für Frauenrechte beginnt, Keck / Sikkink (1998), S. 39 ff. 384 Brunkhorst (2002), S. 211. Zurückhaltender Keck / Sikkink (1998), S. 32 f. Ein großer Teil der Wirkung von NGOs beruht auf ihrer Fähigkeit, die Öffentlichkeit zu mobilisieren und dadurch Druck auf die politischen Entscheider auszuüben. Dazu Chayes / Chayes (1995), S. 269 f. Das verkennt Thürer (1999), S. 45, der sich zu stark auf die formellen, rechtlich vorgeprägten Mitwirkungsmöglichkeiten der NGOs auf der internationalen Bühne fokussiert. 385 Mathews (1997), S. 53, die als Beispiel berichtet, dass etwa Amnesty International ein höheres Budget und mehr personelle Ressourcen als das UN- Zentrum für Menschenrechte hat. 386 Mathews (1997), S. 53 f. mit eindrucksvollen Fallbeispielen dafür. Ähnlich Wedgwood (1999), S. 31. Die Mechanismen, wie das geschieht, beschreiben Keck / Sikkink (1998), S. 12 ff. im Detail. 387 Zur Zivilgesellschaft auf globaler Ebene Brunkhorst (2002), S. 209 ff. m. w. N.; Clark u. a. (1998), S. 2 ff. Die Zivilgesellschaft ist keine Idee der Neuzeit. Idee und Begriff lassen sich bis zu Aristoteles zurückverfolgen. Ausführlich zur Ideengeschichte der Zivilgesellschaft Adloff (2005), S. 17 ff. m. w. N. 388 Zum Potenzial und den Grenzen der globalen Zivilgesellschaft Clark u. a. (1998), S. 21 ff. m. w. N., und Adloff (2005), S. 137 ff. m. w. N.

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Für den Machtzuwachs390 der NGOs gibt es eine breite Palette von Gründen.391 Von entscheidender Bedeutung ist dabei: Politische Probleme, die gelöst werden müssen, weisen zunehmend transnationale oder sogar globale Aspekte auf. Beispiele dafür sind etwa die Verletzung von Menschenrechten,392 Umweltprobleme393 oder die Regulierung globaler Märkte.394 Erst in jüngerer Zeit treten die sozialen Probleme (wieder) in den Blickpunkt des Interesses.395 Ein neues Betätigungsfeld für NGOs – und IGOs und einzelne Staaten – ist das State-Building: der Wiederaufbau kollabierter Staaten.396 Globale Probleme lassen sich in der Regel aber von nationalen Verwaltungen nicht lösen.397 Der globale Problemdruck führt deshalb zur Entwicklung neuartiger, privater und öffentlicher Verwaltungsstrukturen, die den transnationalen Problemen besser gewachsen sind. 389 Zur Geschichte und Zielsetzung von Art. 71 UNO-Charta ausführlich Charnovitz (1997), S. 249 ff. m. w. N. Khan (2001), S. 339, spricht sogar – vielleicht noch etwas übertrieben – von einer ausgewachsenen Partnerschaft zwischen UN und NGOs. Allgemein zum Rechtsstatus von NGOs Frantz / Martens (2006), S. 30 ff. Zur Notwendigkeit, Nichtregierungsorganisationen in das völkerrechtliche Rechtserzeugungs- und – durchsetzungssystem zu integrieren, Hobe (1999), S. 264 f. m. w. N. 390 Zum Machtzuwachs Keck / Sikkink (1998), S. 10 ff. Aus dem politischen Machtzuwachs folgt eine kontinuierliche Verbesserung ihrer völkerrechtlichen und gemeinschaftsrechtlichen Stellung. Ausführlich dazu Müller-Terpitz (2005), S. 468 ff. m. w. N. Allgemein zur Bedeutung von NGOs als Akteuren der internationalen Politik Frantz / Martens (2006), S. 83 ff., und Wedgwood (1999), S. 22 ff. Thürer (1999), S. 46, betont die Bedeutung von NGOs als Unterstützer der Staaten. Das ist aber eine verkürzte Sicht: Die NGOs sind keineswegs nur Helfer und Unterstützer von Staaten. In vielen Fällen sind sie inzwischen zu einflussreichen Agenda-Settern und Antreibern der Staaten geworden. Unumstritten sind NGOs nicht. Vor allem ihre mangelnde demokratische Legitimation wird als Problem diskutiert. Zur Legitimität von NGOs im Allgemeinen Beisheim (1997), S. 21 ff.; Frantz / Martens (2006), S. 130 ff., und Neubert (2004), S. 64. 391 Nowrot (1999), S. 586 ff. m. w. N. Hummel (2001), S. 35 ff. m. w. N., geht von fünf Wurzeln der Privatisierung der Weltpolitik aus. Zur Rolle der Globalisierungskritik für die Arbeit von NGOs Khan (2001), S. 335 ff. m. w. N. 392 Ausführlich zur Bedeutung von NGOs im Bereich der Menschenrechte Keck / Sikkink (1998), S. 79 ff. m. w. N. 393 Dazu Held u. a. (1999), S. 386 ff., und Mayer-Tasch (2003), S. 251 ff. Grundsätzlich zur Bedeutung von NGOs für die internationale Umweltpolitik Chayes / Chayes (1995), S. 259 ff., und Keck / Sikkink (1998), S. 121 ff. m. w. N. 394 Dazu Aman (1998, S. 786. 395 Dazu Khan (2001), S. 330 ff. 396 Ausführlich zur wichtigen Rolle von NGOs Neubert (2004), S. 60 ff., der auch, a. a. O., S. 64 f., die Grenzen für den Einsatz von NGOs beim State-Building herausarbeitet. Zu den Grenzen auch Baraki (2007), S. 11 ff. m. w. N., am aktuellen Beispiel Afghanistans. 397 Besonders deutlich wird das am Beispiel der globalen Umweltverschmutzung. Um die globalen Umweltprobleme lösen zu können, sind transnationale Umweltverwaltungen notwendig. Ausführlich dazu Rowe (2000), S. 275 ff. m. w. N.; Biermann / Pattberg (2004), S. 173 ff. m. w. N. Ausführlich zur Beschränkung der nationalen Problemlösungsfähigkeit Scharpf (1998), S. 122 ff. m. w. N. Dazu auch Zürn (1995), 8 ff. m. w. N., der auf eine Folge dieser Entwicklung hinweist: Die Staaten gründen zunehmend internationale Rechtsregime und Institutionen, um in diesem Rahmen ihre Handlungsfähigkeit zurückzugewinnen.

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Erleichtert, teilweise sogar erst faktisch ermöglicht wird den NGOs die Einflussnahme durch die weltweite Vernetzung der Medien398: Immer mehr global empfangbare Massenmedien bieten den NGOs ein globales Forum für die Darstellung ihrer Sichtweisen.399 Dadurch können sie die globale Öffentlichkeit erreichen und – politischen, psychologischen und moralischen – Druck erzeugen.400 Vor allem auch die digitale IuK-Technologie ist in zweifacher Hinsicht maßgeblich am Aufstieg der NGOs beteiligt. Sie hat einerseits den Informationsvorsprung der Regierungen verringert, wenn nicht sogar beseitigt.401 NGOs können potenziell jederzeit und an jedem Ort auf relevante Informationen zugreifen und sie politisch verwerten.402 Hinzu kommt andererseits, dass die modernen Kommunikationstechnologien die Mobilisierungsmöglichkeiten deutlich erweitern403 und dadurch die globale Kampagnenfähigkeit der NGOs erst herstellen oder jedenfalls exponentiell verbessern.404 Internetgestützte Aktivitäten von NGOs sind nicht mehr an etablierte politische Institutionen gebunden. Das gibt ihnen nicht nur organisatorische, sondern vor allem auch inhaltlich-politische Freiheit. Das ist nicht völlig unproblematisch. Denn die Geschwindigkeit der Informationsverbreitung über das Internet und die rasante Mobilisierung von Protest bergen auch die Gefahren demagogischer Verführung und panischer und chaotischer Massenreaktionen.405

398 Die Bedeutung von Informationsbeschaffung und Informationsverbreitung für die Arbeit von NGOs betonen Keck / Sikkink (1998), S. 18 ff., die, a. a. O., S. 19 von der ,,central role of information“ sprechen. Wedgwood (1999), S. 31, führt den Einfluss der NGOs in erster Linie auf ihre Fähigkeit zurück, Informationen weltweit zu verbreiten. Zu den Ursachen und Auswirkungen der internationalen Vernetzung der Massenmedien Wilke (1996), S. 3 ff. Zur Medienglobalisierung am Beispiel des Fernsehens Kettner (2002), S. 207 ff. 399 Darauf weist zu Recht Charnovitz (1997), S. 183 ff. m. w. N., hin. Ebenso Reljic (2001), S. 70 ff., der aber Vor- und Nachteile dieser Entwicklung analysiert. Ein eindrückliches Beispiel dafür sind die zapatistischen Rebellen im mexikanischen Bundesstaat Chiapas, die eine globale Öffentlichkeit für ihre Probleme und politischen Anliegen interessieren konnten. Dazu ausführlich Routledge (1998), S. 240 ff. m. w. N., und Castells (2002), S. 86 ff., der die Zapatisten als „erste informationelle Guerillabewegung“ bezeichnet. 400 Zur eminent bedeutenden Rolle der Öffentlichkeit für die Arbeit der NGOs ausführlich Mayer-Tasch (2003), S. 253 ff. m. w. N. 401 Mathews (1997), S. 51. 402 Ayres (1999), S. 137 f., der auch die Zwiespältigkeit dieser Entwicklung beleuchtet. 403 Ayres (1999), S. 137 m. w. N. 404 Gamble / Ku (2000), S. 260; Mathews (1997), S. 54 f., und Routledge (1998), S. 242 f. Ausführlich zu den Charakteristika des wired activism Ayres (1999), S. 137 ff. m. w. N. Allgemein zu den Möglichkeiten von Online-Kampagnen Beckedahl (2005), S. 104 ff. mit Beispielen. 405 Ayres (1999), S. 141 f. m. w. N.

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bb) Von der Staatenwelt zur Wirtschaftswelt Der Machtverlust des modernen Nationalstaats406 ist besonders offensichtlich im Bereich der Wirtschaft.407 Nationale Staaten sind kaum noch fähig, die Aktivitäten globaler Unternehmen408 mit ihrem nationalen Recht zu erfassen oder gar zu regulieren.409 Obwohl sie in nationale Rechtssysteme eingebettet sind, können sich ökonomische Global Player doch der staatlichen Kontrolle immer mehr entziehen.410 Transnationale Wirtschaftsunternehmen wehren sich nicht selten strategisch und systematisch und erfolgreich gegen einzelstaatliche Einflussversuche.411 Die dadurch aufgerissenen Lücken eröffnen Handlungsspielräume für IGOs und NGOs, die zunehmend genutzt werden.412 Die Kräfteverteilung zwischen Staat und Wirtschaft scheint sich in der globalen Ökonomie neu auszutarieren.413 Das Machtgleichgewicht zwischen Politik und Wirtschaft hat sich zu Gunsten der Ökonomie verschoben.414 Das erklärt sich auch vor dem Hintergrund einer großen, übergreifenden Entwicklung. Seit dem Ende des Ost-West-Konflikts ist die – von den Staaten garantierte – innere und äußere Sicherheit unwichtiger geworden.415 Gleichzeitig sind wirtschaftliche und wohlstandsbezogene Fragen und Probleme stärker in den Mittelpunkt des Interesses gerückt. Die national dominierte Staatenwelt verliert – mit anderen 406 Castells (2002), S. 259, betont, dass der Nationalstaat zwar Macht verliert, aber Einfluss behält oder in manchen Bereichen sogar dazugewinnt. 407 Dazu Dittgen (1999), S. 7 m. w. N.; Castells (2002), S. 261 ff. m. w. N.; Ruggie (1993), S. 141 ff. m. w. N. Perraton u. a. (1998), S. 139 ff. m. w. N., belegen den Befund mit einer Vielzahl empirischer Daten. 408 Ausführlich und empirisch fundiert zur Entwicklung der multinationalen Unternehmen Held u. a. (1999), S. 242 ff. m. w. N.; Haufler (2003), S. 227 f. m. w. N. Kritisch zur ökonomischen Macht der multinationalen Unternehmen Thürer (1999), S. 50 f. m. w. N. 409 Norbert Horn (2002), S. 183 f. Ebenso Perraton u. a. (1998), S. 165, die aber unterstreichen, dass unterschiedliche Staaten durchaus unterschiedliche Handlungsspielräume gegenüber multinationalen Unternehmen haben. Ähnlich Held u. a. (1999), S. 281 f. 410 Thürer (1999), S. 47. 411 Haufler (2003), S. 231, spricht in diesem Zusammenhang treffend von „stonewalling strategies“. 412 Zu Recht betont allerdings Khan (2001), S. 353, etwas pessimistisch, dass die rege Beteiligung von NGOs nicht zwangsläufig dazu führt, dass die globalen Probleme auch erfolgreich gelöst werden. 413 Habermas (1998), S. 120, spricht dezidiert von der „Verdrängung der Politik durch den Markt“. Ausführlich zu den unterschiedlichen Aspekten des Problems „Staat oder Markt“ Yergin / Stanislaw (2001). 414 Strange (1996), S. 13 f. Ähnlich auch Lütz (1997), S. 475 ff. m. w. N. 415 Ob sich diese Prioritätenverschiebung aufgrund gestiegener Sicherheitsbedürfnisse nach dem Attentat vom 11. September 2001 langfristig wieder ändert, bleibt noch abzuwarten. Ausführlich zur Auswirkung, die das Ende der Ost-West-Konfrontation auf das internationale Staatensystem hat, Held (1995), S. 113 ff. m. w. N. Ein schleichender Bedeutungsverlust des Staates hat allerdings schon deutlich vorher eingesetzt. Dazu Sassen (1996), S. 98 f., am Beispiel der internationalen nichtstaatlichen Menschenrechtspolitik.

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Worten – an Bedeutung, die globale Wirtschaftswelt wird wichtiger.416 Die UNO hat daraus bereits weitreichende Konsequenzen gezogen. Sie strebt eine grundsätzlich neue Partnerschaft mit der globalen Zivilgesellschaft und der globalen Wirtschaft an. Der Global Compact, den der damalige Generalsekretär Kofi Annan 1999 initiiert hat417, ist Ausdruck dieses neuen Ansatzes zur Lösung globaler Probleme.418 In immer mehr Politikfeldern werden Entscheidungen auf der supranationalen Ebene der Europäischen Union oder auf der Ebene internationaler, teilweise privater und wenig legitimierter Organisationen getroffen.419 Das klassische Beispiel für diesen Befund ist die Telekommunikation.420 Besonders weit fortgeschritten ist die Denationalisierung der Politik auch im Bereich der internationalen Finanzmärkte421 und der globalen Bankenaufsicht.422 Es lassen sich also zwei komplementäre Trends beobachten, die eng zusammenhängen und sich verstärken: Einerseits nimmt die Fähigkeit von Staaten ab, ihre politischen Ziele durch nationale Politiken zu erreichen. Andererseits globalisiert sich die Wirtschaft immer stärker: Transnationale Unternehmen und Unternehmenszusammenschlüsse werden wichtiger.423 Genuin politische Entscheidungen werden nicht mehr ausschließlich von einzelnen Staaten oder Staatenzusammenschlüssen getroffen, sondern auch von privaten multinationalen Unternehmen.424 416 So ganz prägnant Czempiel (1991), S. 111. Besonders weit reichend sind die Konsequenzen dieser Entwicklung für den nationalen Wohlfahrtsstaat. Dazu Scharpf (1998a), S. 165 f.; Hirst / Thompson (1999), S. 163 ff. m. w. N.; van Creveld (1999), S. 391 ff. m. w. N. 417 Zur Bedeutung von Kofi Annan als Person für die stärkere Einbeziehung privater Akteure in die Arbeit der UN Bull u. a. (2004), S. 485, 494. 418 Wolf (2003), S. 128 f. m. w. N.; Paul (2001), S. 110 ff. m. w. N. Ausführlich zur Entwicklungsgeschichte Paul (2001), S. 104 ff. und von Schorlemer (2003), S. 510 ff. m. w. N. Einzelheiten zum GC finden sich auf der Website des Netzwerks: www.unglobalcompact.org (11. 4. 2007) und bei von Schorlemer (2003), S. 520 ff. m. w. N. Über die deutschen Beteiligungen daran informiert der jährlich erscheinende Report global compact Deutschland. Kritisch zum GC Paul (2001), S. 126 ff. und Schorlemer (2003), S. 535 ff. m. w. N. Differenzierend dagegen die Bewertung durch Wolf (2003), S. 231 ff. 419 Zürn (2001), S. 431 ff., der eine Typologie von vier Denationalisierungsherausforderungen für den nationalen Staat entwickelt. Dazu auch Lütz (1997), S. 475. Taylor (1997), S. 772 m. w. N. analysiert im Einzelnen, wie Staatsaufgaben und -kompetenzen auf andere, nichtstaatliche Akteure übergehen. 420 Strange (1996), S. 100. 421 Dazu aus empirischer Sicht Perraton u. a. (1998), S. 149 ff. m. w. N. Eichengreen (2003), S. 175 ff. analysiert am Beispiel der Hedge-Fonds die Schwierigkeiten, die die Staaten deshalb bei der Kontrolle der internationalen Finanzmärkte haben. 422 Ausführlich dazu Busch (2003), S. 43 m. umfangr. N. Ähnlich Schirm (2003), S. 11, und Taylor (1997), S. 748 f. m. w. N. 423 Ein sehr problematisches Beispiel dafür sind internationale Wirtschaftskartelle. Dazu Strange (1996), S. 147 ff. 424 Schirm (2003), S. 11, betont, dass nationale Regierungen nur noch eingeschränkt eine Politik verfolgen können, die die Erwartungen globaler Märkte ignoriert. Ähnlich Perraton u. a. (1998), S. 156 mit empirischen Nachweisen.

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Global agierende Wirtschaftsunternehmen treffen strategische Entscheidungen, die sich auf die nationalen Volkswirtschaften und die staatliche Wirtschaftspolitik auswirken. Ihre Strategien werden nicht selten gegen den Widerstand nationaler Staaten durchgesetzt.425 Sie treten dabei in doppelter Hinsicht als Rechtsetzer auf. Sie geben sich interne Regeln, die – weil es sich um multinationale Konzerne handelt – einen weiten, transnationalen Anwendungsbereich erhalten.426 Gleichzeitig setzen sie ihre – ökonomische und politische – Macht auch ein, um externe Regeln zu ändern.427 Genauso wichtig sind aber die internationalen Dienstleister, die in ihrem Umfeld tätig werden.428 Das bekannteste Beispiel dafür sind internationale Anwaltskanzleien429, die die globalen Wirtschaftsaktivitäten der Konzerne juristisch begleiten. Sie treffen keine strategischen und (wirtschafts)politischen Richtungsentscheidungen, sondern sie arbeiten fachlich-technisch und lösen alltägliche Routineprobleme. In ihrer Summe und auf die Dauer entwickelt diese normative bricolage430 aber auch grundlegende und strategische Qualitäten.431 Beim „Global Lawyering“ etwa geht es nicht mehr nur um informelle Kommunikation oder reine Rechtsanwendung.432 Global tätige Anwälte etwa schaffen auch selber Recht.433 Denn 425 Zur faktischen Rechtsetzungsmacht von transnationalen Unternehmen Robé (1997), S. 52 ff. m. w. N. Von besonderer Bedeutung sind dabei die internationalen Finanzmärkte. Dazu Cerny (1995), S. 616 f. m. w. N. 426 Muchlinski (1997), S. 80 ff. m. w. N. 427 Muchlinski (1997), S. 85 ff. m. w. N. zur Rolle multinationaler Unternehmen bei der Rechtsetzung. 428 Möllers (2001), S. 47, betont die Einflussmöglichkeiten der akademischen Jurisprudenz auf den Inhalt eines neu entstehenden globalisierten Rechts. Es ist aber sehr zweifelhaft, ob er die Einflussmöglichkeiten nicht überschätzt. Bisher jedenfalls scheint die Praxis das globale Recht deutlich stärker zu prägen als die akademische Theorie. 429 Zur Rolle der Anwälte bei den grenzüberschreitenden Transaktionen Banakar (1998), S. 382 ff. m. w. N. Zur Globalisierung der Anwaltschaft grundsätzlich Röhl / Magen (1996), S. 35 m. w. N. 430 Flood / Skordaki (1997), S. 109. 431 Das zeigen Flood / Skordaki (1997), S. 109 ff. m. w. N. am Beispiel des internationalen Insolvenzrechts. Ähnlich Mertens (1997), S. 35, der vom Normsetzungspotenzial der Lex Mercatoria spricht. Arthurs (2001), S. 287, 293 beurteilt den Einfluss der internationalen Anwälte allerdings eher zurückhaltend. Er stützt sich allerdings dabei auf eine – nicht repräsentative – Befragung von Anwälten. Das birgt die Gefahr, dass die Antworten zu sehr vom subjektiven professionellen Selbstbild der Befragten und weniger von der Wirklichkeit geprägt sind. 432 So aber Arthurs (2001), S. 293, allerdings fokussiert auf das transnationale Arbeitsrecht. 433 Dazu Merkt (2000), S. 658 ff. m. w. N.; Dezalay / Garth (1996), S. 51 m. w. N., und Norbert Horn (2002), S. 193 f. Global Lawyering ist nicht unproblematisch: Die schiere Anzahl amerikanischer Juristen und die wirtschaftliche Stärke der amerikanischen Wirtschaft führen zu einer schleichenden Dominanz des amerikanischen Rechtsdenkens. Ob und wie sich eine Amerikanisierung des internationalen Rechts verhindern lässt, ist noch offen. Dazu Merkt (2000), S. 658 ff. m. w. N. Dezalay / Garth (1996), S. 51; Gessner (1998), S. 438. Man-

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die rechtlichen Innovationen, die in das private globale Wirtschaftsrecht integriert werden, werden nicht selten von Rechtsanwälten entwickelt, von ihnen im privaten Vertragsrecht verankert und schließlich – wieder von ihnen – in Schiedsgerichtsverfahren durchgesetzt.434 Drei weitere wichtige Branchen, die auf den ersten Blick unpolitisch sind, dennoch aber großen Einfluss geltend machen (können), sind die internationalen Investmentbanken, die großen Wirtschaftsprüfungsgesellschaften und die multinationalen Versicherungskonzerne.435 Nicht selten kommt es zu branchenübergreifender globaler Zusammenarbeit mit den internationalen Law Firms.436 Das erhöht den Einfluss noch einmal erheblich.437

cc) Subsysteme in der fragmentierten Gesellschaft Nicht nur im internationalen System hat sich die Bedeutung des Staates gewandelt. Auch auf nationaler Ebene hat sich die früher selbstverständliche gesellschaftliche Führungsrolle des Staates relativiert.438 Die modernen Gesellschaften sind nicht monolithisch, sondern fragmentiert und segmentiert. Sie bestehen aus einer Vielzahl gesellschaftlicher Subsysteme (Wirtschaft, Recht, Politik, Erziehung, Wissenschaft, Religion usw.), die in nur begrenzter Weise miteinander kommunizieren.439 Dieses Netz unterschiedlicher Systeme agiert viel zu komplex, als dass ein Zentrum – etwa der Staat – die gesamtgesellschaftlichen Steuerungsaufgaben erfüllen könnte. Die Steuerungskapazität des Staates würde dafür nicht ausreichen.440 Die immer noch verbreitete Sichtweise vom Staat als einheitlicher Zentralgewalt mit hierarchischen Steuerungsbefugnissen hat sich noch nicht ausreichend vom Staatsbild gelöst, wie es seit dem Abkowski (1999), S. 140, führt die drohende Amerikanisierung vehement als Argument gegen eine Harmonisierung des Rechts an. Wiegand (1996), S. 140 ff., skizziert, welche inhaltlichen Auswirkungen die Amerikanisierung des europäischen Rechts bereits hat. 434 Dass dabei auch enorme Schwierigkeiten in der interkulturellen Rechtskommunikation auftreten können, liegt auf der Hand. Dazu Gessner (1998), S. 438 m. w. N. 435 Ausführlich dazu Strange (1996), S. 122 ff. m. w. N. Dass dabei aber auch große Probleme der interkulturellen Rechtskommunikation bewältigt werden müssen, betont Großfeld (1998), S. 247 f. 436 Dazu am Beispiel der globalen Kapitalmärkte Flood (2001), S. 253 ff. 437 Mit multidisziplinärer globaler Kooperation sind allerdings auch erhebliche Probleme verbunden, die zu Misserfolgen führen können. Dazu Flood (2001), S. 267 f. 438 So ganz dezidiert Willke (1983), S. 49 f. 439 Ganz rigoros vertritt diese Sicht Luhmann (1987), 289 ff. 440 Willke (1983), S. 9 ff.; 105 ff., der a. a. O., S. 144, von der „Entzauberung des Staates“ spricht, und Teubner / Willke (1984), S. 7 ff. m. w. N. Roßnagel (1993), S. 27 f., betont die begrenzte Steuerungskraft des Rechts und des Staates am Beispiel der Techniksteuerung. Schuppert (1990), S. 218 ff., sieht unterschiedliche Steuerungsschwächen des Rechts in unterschiedlichen Bereichen.

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solutismus die Vorstellung dominiert hat.441 Sie erfasst die Wirklichkeit aber nur noch sehr begrenzt. 2. Vom Government zur Governance Vom klassischen nationalstaatlichen Government geht die Entwicklung durch die Entgrenzung hin zur transnationalen, nicht selten globalen Governance.442 Ist das das Ende des Staates?443 Ganz so eindeutig ist das sicher nicht. Denn die Veränderungen, die in der Staatenwelt zu beobachten sind, sind weitaus differenzierter.444 Näher an der Realität liegt sicher die Beobachtung, dass eine bunte Vielfalt unterschiedlicher Regulierungs- und Steuerungsnetzwerke entsteht.445 Staatliche und nichtstaatliche Akteure knüpfen Netzwerke und schließen – dauerhafte oder zeitlich begrenzte – Koalitionen, um regionale oder globale Probleme zu lösen. Daraus entwickelt sich mehr und mehr eine vernetzte Governance-Struktur, die unterschiedliche Tiefendimensionen aufweist und äußerst dynamisch ist. Staaten verlieren durch diese Entwicklung zwar Kompetenzen und Macht. Ganz eindeutig negativ ist die Machtbilanz aber nicht. Denn den Machtverlusten stehen auch Autonomiegewinne gegenüber: Die grenzüberschreitenden Governance-Strukturen schaffen neue Handlungsmöglichkeiten und bisher nicht gekannte Spielräume für die staatlichen Akteure.446 Staaten verlieren – mit anderen Worten – Einfluss und Handlungsmöglichkeiten als Staaten. Sie gewinnen aber neue Optionen als Mitglieder und Teile von Netzwerken hinzu. Vielleicht wäre es auch sinnvol441 Ausführlich zur absolutistischen Genese der Vorstellung vom Staat als Zentralmacht, die alle gesellschaftlichen Bereiche steuert, Dreier (1991), S. 19 ff. m. w. N. 442 Zur Begriffsgeschichte von Governance Seckelmann (2007), S. 35 ff. m. w. N. Schuppert (2006), S. 373 bezeichnet den Begriff der Governance als interdisziplinären Brückenbegriff. Ausführlich zum Konzept der „Global Governance“ Zürn (2006), S. 125 ff. und Möllers (2006), S. 314 ff. m. w. N. Die Theorie der internationalen Beziehungen spricht in diesem Zusammenhang von Regimen. Zum Begriff des Regimes in diesem Kontext Krasner (1985), S. 1 ff. m. w. N. 443 Das Ende des Staates diagnostiziert Ohmae (1995). Nicht ganz so rigoros ist Czempiel (1991), S. 86 f., der aber immerhin vom „Abschied von der Staatenwelt“ spricht. 444 Das gilt vor allem auch deshalb, weil neben Globalisierungstendenzen auch gleichzeitig Renationalisierungsprozesse zu beobachten sind. Darauf macht Dicke (2000a), S. 27 f., aufmerksam. Vorsichtig ist auch Möllers (2006), S. 313, 318 ff., der bezweifelt, dass Governance überhaupt etwas Neues ist. Nach seiner Ansicht ist Governance lediglich ein neuer Begriff für alte, wohlbekannte Phänomene. 445 Slaughter (1997), S. 183 ff.; dies. (2001), S. 347 ff. m. w. N.; Brock / Albert (1995), S. 275 f. m. w. N. Jayasuriya (1999), S. 429 f. Möllers (2006), S. 319 weist zu recht darauf hin, dass es schon im 19. Jahrhundert transnationale Behördenzusammenarbeit gegeben hat. Daraus schließt er, dass Governance keine neue Erscheinung sei. Diese Folgerung verkennt aber die extrem gestiegene und weiter steigende Quantität der transnationalen Kooperation, die zu einer neuen Qualität geführt hat – eben der Governance. 446 Wolf (2000), S. 63 ff. m. w. N.

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2. Teil, B. Ubiquität und Recht

ler, weniger von einem Machtverlust, sondern eher von einer Veränderung der Form staatlicher Macht zu sprechen. Die klassische Staatsmacht ist eine Aktionsmacht und eine instrumentelle Macht, die mit (Straf-)Drohungen und physischer Gewalt durchgesetzt werden kann – und durchgesetzt wird.447 In der vernetzten und digitalisierten Welt gewinnen andere Formen von Macht an Bedeutung. Etwa die autoritative Macht, die auf Werten und sozialem Prestige beruht und auf die Verinnerlichung von Einstellungen, Perspektiven und Normen der Autoritätsinstanz zielt.448 Staaten üben diese Macht aus, indem sie Grundwerte – etwa Demokratie und Menschenrechte – definieren und immer wieder kommunizieren und durchsetzen. Immer wichtiger wird die datensetzende Macht449: Sie ergibt sich durch technisches Handeln. Datensetzer schaffen technische Artefakte, Dinge oder Infrastrukturen, auf die andere angewiesen sind. Die Datenbetroffenen werden vor vollendete Tatsachen gestellt und müssen sich anpassen. Ein Beispiel dafür ist die technische Infrastruktur und die Software des Internets. Die Nutzer müssen sich der Macht der technischen Standardisierungsgremien, der Programmierer und der Webdesigner anpassen. Wenn sich Staaten verbünden und datensetzend tätig werden, sind sie mächtig – aber anders als früher.

a) Exekutive Governance-Strukturen Angetrieben von Globalisierung und Internet entstehen exekutive GovernanceStrukturen450: Verwaltungs- oder Politiknetzwerke, die Regierungs- und Verwaltungsaufgaben wahrnehmen.451 Dabei handelt es sich um flexible Netzwerke von Regierungen, öffentlichen Verwaltungen und privaten Unternehmen und NGOs452, die regional453, transnational und nicht selten sogar global angelegt sind.454 Eine transnationale, dezentrale, vernetzte Verwaltungsstruktur entwickelt sich.455 447

Zum Typus der Aktionsmacht und der instrumentellen Macht Popitz (1992), S. 23 ff.,

43 ff. Ausführlich dazu Popitz (1992), S. 104 ff. Dazu Popitz (1992), S. 30, 160 ff. 450 Ausführlich zu diesem Begriff Mayntz (2004), S. 66 f. m. w. N. Zur Effektivität von Politiknetzwerken im Vergleich zum staatlichen Regieren Zürn (1998b), S. 91 ff. 451 Grundsätzlich dazu Risse-Kappen (1996), S. 66. Slaughter (2004), S. 45 ff., entwirft eine Typologie unterschiedlicher „Government Networks“. 452 Zur steigenden Bedeutung der privaten transnationalen Akteure Benz (2001), S. 252 ff. m. w. N. Ausführlicher dazu siehe oben 2. Teil B. IV. 1. d). 453 Zur großen Bedeutung von regionalen Regierungskooperationen für die Global-Governance-Struktur Schirm (1997), S. 84 ff. m. w. N.; Dicke (2000a), S. 23 ff. Ein praktisch besonders wichtiges Beispiel dafür sind die regionalen Standardisierungsorganisationen, die technische Standards für unterschiedliche Regionen der Welt definieren. Dazu am Beispiel der Telekommunikationsstandards Jayakar (1998), S. 15 ff. 454 Grundlegend dazu Slaughter (1997), S. 1897 ff.; Slaughter (2001), S. 347 m. w. N. 448 449

IV. Das Ende des Staates?

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aa) Formelle und informelle Netzwerke Formalisierte, rechtlich institutionalisierte Regierungs- und Verwaltungsnetzwerke sind die Ausnahme.456 Weit verbreitet sind dagegen informelle, flexible und sich schnell und immer wieder modifizierende Netzwerke.457 Sie finden sich vor allem im internationalen Finanzbereich.458 International Financial Organizations (IFROs) identifizieren und lösen Probleme unabhängig von nationalen Stellen.459 Dazu gehören etwa das Basel-Komitee von 1974460, regelmäßige Treffen der Zentralbankpräsidenten461, die International Organisation of Securities Commissioners (IOSCO)462 oder die International Association of Insurance Supervisors (IAIS).463 Ein anderes Beispiel ist die Financial Action Task Force (FATF), die Anfang der neunziger Jahre von den G7-Staaten zur Bekämpfung der Geldwäsche gegründet wurde.464 Ähnliche Ansätze für transnationale Problemlösungsnetzwerke bilden sich im Bereich der Börsenaufsicht465 und der Versicherungsaufsicht.466 Diese Netzwerke leisten einen Beitrag zur Regulierung der globalen Finanzmärkte und schließen damit eine Lücke, die die nationale Rechtsetzung lässt.467 Gleichzeitig 455 Albrow (1998), S. 101 ff., spricht prägnant vom „dezentrierten Staat“. Ähnlich, aber mit anderer Terminologie Grande (2004), S. 393 ff. m. w. N. Chayes / Chayes (1995), S. 278 ff., beschreiben dieses Phänomen als „bürokratische Allianzen‘‘. 456 Ein Beispiel dafür ist die Zusammenarbeit der amerikanischen und europäischen Wettbewerbsbehörden, die auf mehreren bilateralen Abkommen zwischen der EG und den USA basiert. Ausführlich dazu Pallek (2000), S. 177 ff. 457 Die „New Transatlantic Agenda“ von 1991 ist ein Versuch, informellen Netzwerkstrukturen eine feste, ansatzweise institutionalisierte Form zu geben. Diese Initiative der amerikanischen Regierung katalogisiert und strukturiert die vielfältigen Verwaltungszusammenarbeiten zwischen den USA und den Mitgliedstaaten der Europäischen Union. Ohne rechtliche Verbindlichkeit zu schaffen, ist die Agenda der Versuch, informellen Strukturen eine gewisse Dauer und Konsistenz zu verschaffen. Dazu Slaughter (1997), S. 193. 458 Picciotto (1996), S. 1037 f. m. w. N. 459 Ausführlich zu den International Financial Regulatory Organizations (IFROs) Zaring (1998), S. 287 ff. m. w. N. Reinicke (1998), S. 102 ff. m. w. N., betont den Pioniercharakter der Regulierungsnetzwerke im Bereich der globalen Finanzmärkte. 460 Ausführlich dazu Reinicke (1998), S. 103 ff. m. w. N.; Zaring (1998), S. 287 ff. m. w. N. und Möllers (2005), S. 357 m. w. N. Zur Arbeit des Basel-Komitees an einem konkreten Beispiel aus dem Jahr 1998 / 99 ausführlich Eichengreen (2003), S. 181 ff. 461 Dazu Jayasuriya (1999), S. 439 ff. m. w. N.; Picciotto (1996), S. 1038 f. m. w. N. 462 Ausführlich dazu Slaughter (2001), S. 353; Picciotto (1996), S. 1040; Zaring (1998), S. 292 ff. m. w. N. Zur Selbstdarstellung von IOSCO siehe die Website: www.iosco.org (5. 5. 08). 463 Ausführlich dazu Zaring (1998), S. 297 ff. m. w. N. 464 Picciotto (1996), S. 1042 m. w. N. 465 Lütz (1997), S. 483. Dabei spielt die US-amerikanische Börsenaufsichtsbehörde SEC eine dominierende Rolle bei der Entwicklung einer globalen Börsenkontrolle. Eindrücklich dazu Kaczmarek (2002), S. 538 ff. m. w. N. 466 Dazu Slaughter (1997), S. 191. 467 Ähnlich Zaring (1998), S. 283, der die IFROS als „administrative response to the dramatic globalization of the economy“ ansieht. Skeptischer beurteilt die Effektivität der trans-

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2. Teil, B. Ubiquität und Recht

lässt sich erwarten, dass die grenzüberschreitende Kooperation auf der substaatlichen Ebene mittelfristig staatliche Aktivitäten anstößt.468 Innerstaatlich wird die Rechtsetzung durch die Regeln der IFROs beeinflusst,469 transnational werden die Staaten zu verstärkter Kooperation miteinander provoziert.470 Der Effizienzdruck, den die Entgrenzungstendenzen auf die nationalen Behörden ausüben, ist auch in anderen Bereichen stark gestiegen und führt auch dort zur Ausbildung von exekutiven Governance-Netzwerken. In der internationalen Wettbewerbspolitik nimmt der Druck, grenzüberschreitend zu agieren, permanent zu. Dennoch ist das Wettbewerbsrecht keineswegs global, sondern allenfalls europäisch, meist aber immer noch national. Das stellt die nationalen Wettbewerbsbehörden vor große Probleme.471 Seit 2001 existiert deshalb das International Competition Network (ICN), in dem sich nationale Wettbewerbsbehörden informell zusammengeschlossen haben.472 Es geht ihnen dabei um die Erleichterung der transnationalen Zusammenarbeit und – deutlich ambitionierter – um die Entwicklung eines globalen Wettbewerbsrechts.473 Im Bereich der globalen Umweltpolitik haben sich – angesichts der Globalität der Umweltprobleme wenig überraschend – inzwischen ebenfalls engmaschige Governance-Strukturen entwickelt.474 Ein weiteres Beispiel für transnationale Problemlösungsnetzwerke sind die „Governance Programs“ der Weltbank475 oder – aus dem Bereich der Telekommunikation – die Independent Regulators Group und die European Regulators Group, die ebenfalls das Gemeinschaftsrecht und das nationale Recht beeinflussen.476 Der Prozess der europäischen Integration477 hat vielfältige Formen und Varianten dezentraler Zusammenarbeit zwischen europäischen und nationalen Verwalnationalen Netzwerke aber Eichengreen (2003), S. 193 ff., der ihre Rolle bei der Kontrolle von Hedge-Fonds untersucht. 468 Ähnlich Zaring (1998), S. 323, der eine Verstrickung der Staaten in internationale Kooperation erwartet. 469 Das zeigt Möllers (2005), S. 358 am Beispiel des Basel-Komitees und, a. a. O., S. 360 f., am Beispiel der IOSCO. 470 Auch hier sind das Basel-Komitee und die IOSCO eindrückliche Beispiele: Ihre Standards wirken sich auch auf das europäische Gemeinschaftsrecht und die nationalen Rechte von Staaten aus, die keine Mitglieder von EG, Basel-Komitee oder IOSCO sind. Dazu Möllers (2005), S. 358, 360 f. m. w. N. 471 Böge (2005), S. 441 f. 472 Einzelheiten dazu unter www.internationalcompetitionnetwork.org (27. 1. 2006). 473 Böge (2005), S. 443. 474 Dazu Werksman (1995), S. 29 f. m. w. N., und Wolf (2003), S. 236 ff. m. w. N. 475 Dazu Jayasuriya (1999), S. 444 f. m. w. N. 476 Möllers (2005), S. 363 f. m. w. N. 477 Ähnliches gilt für andere regionale Zusammenschlüsse wie MERCOSUR, NAFTA und – mit signifikanten Modifikationen – AFTA. Dazu ausführlich Schirm (1997), S. 92 ff. m. w. N.

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tungsakteuren hervorgebracht.478 Ein Beispiel: In vielen technischen Sachgebieten werden Entscheidungen in einem grenzüberschreitenden, europaweiten Netzwerk von Verwaltungsbehörden, privaten Institutionen und Privatpersonen angeschoben, vorbereitet und nicht selten sogar getroffen. Diese – als Komitologie479 bezeichnete – Verwaltungsstruktur gewinnt in der Praxis immer mehr an Bedeutung.480

bb) Charakteristika und Ziele Anders als in der herkömmlichen Verwaltung arbeiten die Akteure in Governance-Netzwerken nicht mehr auf Dauer und in festen Abläufen zusammen. Die klassischen Verwaltungsverfahren werden modifiziert: Die Zusammenarbeit der vernetzten Partner ist projektbezogen und zeitlich begrenzt. Sie schließen Bündnisse auf Zeit mit jeweils wechselnden Partnern. In – noch schemenhaften – Umrissen lässt sich dabei die Vision eines weltweiten Intranets der Verwaltungen und Regierungen erkennen.481 Die Regierungs- und Verwaltungsnetzwerke leisten einen wichtigen Beitrag bei der Überwindung von transnationalen Interferenzsituationen. Sie verbessern den grenzüberschreitenden Informationsfluss und schaffen eine gemeinsame, deutlich erweiterte Informationsbasis.482 Schon das kann Reibungen und Konfrontationen bei grenzüberschreitendem Handeln verringern. Darüber hinaus entwickeln die Netzwerke gemeinsame Interpretationen scheinbar widersprüchlicher Regeln und stimmen ihr Verhalten in der Praxis ab.483 Nicht selten entstehen aus der Zusammenarbeit Best Practices oder Codes of Conduct: Rechtlich unverbindliche, aber klar fixierte und in der Praxis beachtete Regeln, die Rechtsunsicherheiten beseitigen.484 Diese netzwerkinternen, aber Staatsgrenzen überschreitenden Kommunikationen haben erhebliche politische Auswirkungen.485 Denn schließlich sind Informationen ein wichtiges Herrschaftsmittel in der Informationsgesellschaft.486 Unter Effektivitätsgesichtspunkten487 sind die entstehenden globalen Regierungs- und Dazu Möllers (2005), S. 364 ff. m. w. N. Zur Komitologie allgemein Oppermann (2005), S. 104; Joerges / Neyer (1998), S. 207 ff. m. w. N. 480 Shapiro (2001), S. 371 f. m. w. N. Joerges / Neyer (1998), S. 207, sprechen vom „augenscheinlich unaufhaltsamen Aufstieg“ der Komitologie. 481 Dazu Boehme-Neßler (2001b), S. 376 m. w. N. Zürn (1998a), S. 335, spricht davon, dass Netzwerke die zentralen Instrumente des Regierens werden. 482 Slaughter (2004), S. 177 f. 483 Slaughter (2004), S. 59 f. m. w. N. 484 Dazu Slaughter (2001), S. 364. 485 Slaughter (2004), S. 177 ff. m. w. N. 486 Ähnlich Slaughter (2001), S. 364. 487 Unter demokratietheoretischen Aspekten sind sie allerdings nicht unproblematisch. Ausführlich dazu unten 2. Teil B. IV. 2. a) cc). 478 479

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2. Teil, B. Ubiquität und Recht

Verwaltungsnetzwerke ein Fortschritt: Sie können schneller, flexibler und damit effektiver auf grenzüberschreitende Problemlagen reagieren als einzelne nationale Regierungen oder Behörden.488 Weitere Funktionen und Ziele wären denkbar.489

cc) Problematik und Ausblick Unproblematisch ist diese neue Governance-Struktur nicht. Sie ist kaum490 demokratisch legitimiert und arbeitet von der Öffentlichkeit weitgehend unbemerkt491 und unkontrolliert. Gleichzeitig sind die Auswirkungen ihrer Arbeit aber tief greifend und weit reichend. Unter demokratietheoretischen Gesichtspunkten ist das eine sehr problematische Konstellation.492 Das gilt auch für die Komitologie der EG.493 Die Entwicklung transnationaler Problemlösungsnetzwerke wird von Mechanismen angetrieben, die Regelkreischarakter haben. Globalisierung und Digitalisierung machen transnationale Problemlösungsnetzwerke gleichzeitig notwendig und möglich. Je dichter transnationale Problemlösungsnetzwerke geknüpft werden, desto stärker wird wiederum der Globalisierungs- und Digitalisierungsprozess vorangetrieben. Denn die neuen Problemlösungsfelder und -möglichkeiten erweitern die globale und digitale Praxis. Diese wechselseitigen Zusammenhänge legen die Prognose nahe, dass sich die exekutiven Governance-Netzwerke in Zukunft weiter ausbreiten werden.

b) Judikative Governance-Strukturen Nicht nur die Exekutive, sondern auch die Judikative entwickelt GovernanceStrukturen, die nationale Staatsgrenzen überschreiten. Richter arbeiten zunehmend 488 Keohane / Nye (2000), S. 36. Ausführlich zur Fähigkeit von Politiknetzwerken, die materiellen Ziele des Regierens zu erreichen, Zürn (1998b), S. 108 ff. m. w. N. 489 Ausführlich dazu Slaughter (2004), S. 195 ff. 490 Soweit an den IFROs demokratisch legitimierte Regierungen oder andere staatliche Institutionen beteiligt sind, sind sie immerhin indirekt demokratisch legitimiert. Shapiro (2001), S. 375, zweifelt aber sehr, ob das ausreichend ist. Sehr kritisch zur demokratischen Legitimation solcher Netzwerke Möllers (2005), S. 378 ff. m. w. N. 491 Picciotto (1996), S. 1047. Zur secrecy als Charakteristikum der IFROs Zaring (1998), S. 303. 492 Deshalb kritisiert Möllers (2006), S. 320 ff. das Governance-Konzept auch scharf. Allgemein zu den demokratietheoretischen Problemen informeller globaler Governance-Strukturen Picciotto (1996), S. 1043 ff.; Shapiro (2001), S. 372 ff. Unter Verweis auf die World Commission on Dams betont Wolf (2003), S. 237, aber, dass es einzelne globale Politiknetzwerke gibt, die demokratisch strukturiert sind. 493 Sehr kritisch zu den Governance-Strukturen in der EG Möllers (2006), S. 324 ff. m. w. N. Nicht zuletzt auch deshalb plädieren Joerges / Neyer (1998), S. 224 ff. m. w. N., für eine Konstitutionalisierung der Komitologie.

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transnational zusammen und knüpfen regionale oder globale Netzwerke.494 Die Zusammenarbeit ist teilweise bereits rechtlich formalisiert, weitgehend findet sie aber informell statt. Das Paradebeispiel für eine formalisierte, rechtlich begründete transnationale Zusammenarbeit von Gerichten ist das europäische Vorabentscheidungsverfahren in Artikel 234 EGV.495 Das Vorabentscheidungsverfahren verzahnt den Europäischen Gerichtshof mit den nationalen Gerichten der Mitgliedstaaten und sorgt damit für einen gegenseitigen Rechtstransfer.496 Institutionalisierte transnationale Netzwerke zwischen unterschiedlichen Gerichtsbarkeiten sind aber immer noch eher selten. Zunehmend findet sich aber eine informelle, kommunikative Grenzüberschreitung im Bereich der Justiz.497 Das informelle Richter-Networking hat unterschiedliche Facetten. Verfassungsgerichte unterschiedlicher Staaten nehmen sich gegenseitig zur Kenntnis und lassen sich voneinander inspirieren.498 Eine andere Form der Judicial Communication findet statt, wenn sich nationale Gerichte mit grenzüberschreitenden Fällen befassen, in die unterschiedliche Gerichte involviert sind.499 Nationale Richter treffen sich – das ist ein weiterer Aspekt der grenzüberschreitenden richterlichen Kommunikation – regelmäßig mit ihren ausländischen Kollegen. Beispiele dafür sind die regelmäßigen Konferenzen der westeuropäischen Richter an obersten Gerichtshöfen oder die Organisation of the Supreme Courts of the Americas (OCSA).500 Auch wenn das Global Judging weitgehend informell und rechtlich unverbindlich ist: Dennoch ist ein transnationaler Kommunikationsprozess in Gang gekommen, der mit dazu beiträgt, Widersprüche zwischen nationalen Rechtsordnungen abzubauen, jedenfalls operationabel zu machen. Angesichts der Bedeutung, die Gerichte durch autoritative Auslegung und Rechtsfortbildung auf die Weiterentwicklung des Rechts haben501, ist darüber hinaus abzusehen, dass die richterliche Kommunikation Auswirkungen auf die Entstehung globalen Rechts haben wird. Ein Schritt in diese Richtung ist die zunehmende Praxis oberster nationaler Gerichte, sich auf die Rechtsprechung der höchsten Gerichte anderer Staaten zu beziehen.502 494 Dazu Limbach (2008), S. 52 ff., die aus eigener Erfahrung aus der Praxis der Konferenz der Europäischen Verfassungsgerichte berichtet. 495 Ausführlich dazu Oppermann (2005), S. 235 ff. m. w. N. 496 Sarcevic (2007), S. 595 f. m. w. N. 497 Grundlegend dazu Slaughter (1997), S. 187 ff., mit Beispielen. 498 Slaughter (1997), S. 186 f., nennt Beispiele dafür. Slaughter (2004), S. 69 f. spricht in diesem Zusammenhang plastisch von ,,cross-fertilization“. Etwas zurückhaltender dazu aus der Praxis Limbach (2008), S. 53 f. m. w. N. 499 Dazu Slaughter (2004), S. 67, 94 ff., am Beispiel des transnationalen Insolvenzrechts. Slaughter (1997), S. 187 f., weist allerdings zu Recht auch darauf hin, dass die Kommunikation nicht immer harmonisch sein muss. 500 Dazu Slaughter (1997), S. 189; Slaughter (2004), S. 96 ff. 501 Zur richterlichen Rechtsfortbildung grundsätzlich Röhl (2001), S. 544 ff., und Rüthers (1999), Rn. 235 ff. m. w. N.

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c) Legislative Governance-Strukturen Globale Governance-Strukturen entstehen auch im parlamentarischen Bereich.503 Parlamente und Parlamentariergruppen kommunizieren auf unterschiedlichen Ebenen – mehr oder weniger institutionalisiert – miteinander und beeinflussen sich wechselseitig.504 Das älteste Forum für die globale Vernetzung von Parlamentariern ist die Interparlamentarische Union (IPU), die seit 1889 besteht.505 Eine neue Plattform für Parlamentarier, die sich transnational vernetzen wollen, ist e-Parliament.506 Besonders dicht sind die Netzwerke der Parlamente in der Europäischen Union.507 Die Entstehung solcher legislativer Netzwerke wird von verschiedenen Motiven angetrieben. Teilweise geht es um wechselseitige technische Unterstützung und Beratung.508 Parlamente unterstützen sich gegenseitig, um den Parlamentarismus weltweit zu stärken.509 Parlamentarisches Networking beschränkt sich aber nicht nur auf technokratisch-professionelle Aspekte. Es wird – allerdings erst in Ansätzen510 – zum Katalysator bei der Entwicklung transnationaler politischer Problemlösungen und bei der Entstehung globaler Rechtsstrukturen.511

3. Exkurs: Staatsbürgerschaft Microsoft – Communities als Staaten der digitalisierten Welt? a) Vom Staatsbürger zum Mitglied – das Ende der Staatsbürgerschaft? Die Dimensionen der globalen Migration vergrößern sich ständig.512 Die Zahl der Menschen, die außerhalb ihrer Geburtsländer leben, steigt immer stärker an.513 Die Verbindung zwischen Bevölkerung und Territorium wird also lockerer.514 Oder Zu dieser Entwicklung Slaughter (2004), S. 66 mit Beispielen. Beispiele für „Global Parliamentarism“ nennt Slaughter (2004), S. 108 ff. 504 Enquete-Kommission (2002), S. 447. 505 Einzelheiten zur IPU finden sich unter www.ipu.org (5. 12. 2007). 506 Einzelheiten dazu unter www.e-parl.net (5. 12. 2007). 507 Dazu Oppermann (2005), § 5 Rn. 27 m. w. N. 508 Slaughter (2004), S. 125 f. 509 Slaughter (2004), S. 130. Diesen Aspekt betont auch Enquete-Kommission (2002), S. 447. 510 Slaughter (2004), S. 104, betont, dass die parlamentarischen Netzwerke den exekutiven und judikativen noch deutlich hinterherhinken. 511 Slaughter (2004), S. 127 ff. Skeptischer in Bezug auf die Rolle und den Einfluss nationaler Parlamente in transnationalen Regimen Marschall (2002), S. 381 f. m. w. N. 512 Zu Arten und Dimensionen globaler Migration ausführlich Opitz (2001), S. 262 ff. mit umfangreichem empirischem Material. 513 Brock / Albert (1995), S. 268 f. m. w. N. 514 Brock / Albert (1995), S. 269. 502 503

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in der Terminologie des klassischen Völkerrechts ausgedrückt: Die Verbindung zwischen Staatsgewalt und Staatsgebiet einerseits und Staatsvolk andererseits löst sich auf – jedenfalls partiell.515 Das wird Auswirkungen auf das bisher gebräuchliche Konzept der Staatsbürgerschaft haben.516 Sowohl aus Sicht der Migranten als auch aus der Sicht der Einwanderungsländer erweisen sich die traditionelle Rolle der Staatsbürgerschaft und die Praxis ihrer Verleihung als immer weniger angemessen.517 Erste Beobachtungen zeigen, dass die nationale Staatsbürgerschaft von einem neuen, globalisierungskompatiblen Modell der postnationalen Mitgliedschaft abgelöst (werden) wird.518 Digitalisierung und Internet machen nicht nur die geografischen Grenzen zunehmend irrelevant. Sie bieten auch neue Möglichkeiten für Zusammenschlüsse. Internet-Communities entwickeln sich unabhängig von Geografie und Staatsbürgerschaft. In vielen Fällen sind sie der soziale und politische Bezugspunkt ihrer Mitglieder.519 Insofern lösen Communities – jedenfalls im Alltag der User – den Staat ab.520 Ein besonders eindrückliches Beispiel dafür: In der Realität lassen sich inzwischen Nationen beobachten, die sich nicht mehr über geografische Kriterien, sondern über die Mitgliedschaft in einem gemeinsamen Netzwerk definieren.521 Die Entwicklung vom Staat zur Internet-Community beschränkt sich nicht auf nichtkommerzielle Communities. Sie findet sich auch im Electronic Commerce. Besonders deutlich wird das an einem Geschäftsmodell, das sich im kommerziellen Teil des Cyberspace ausbreitet: der Account-Aggregation. Internet Provider bieten die zentrale Passwort- und Datenverwaltung für die User als Dienstleistung an.522 Internet-Nutzer haben dann mit einem einzigen zentralen Passwort Zugriff auf alle ihre unterschiedlichen Accounts, die sie im Cyberspace führen. Ursprünglich war Account-Aggregation im Wesentlichen auf die Verwaltung von OnlineBanking-Konten beschränkt.523 Das hat sich inzwischen geändert. Insbesondere 515 Ähnlich Linklater (1996), S. 84 f. Zum Konzept der Staatbürgerschaft im modernen Staat Benz (2001), S. 88 ff. m. w. N. 516 Grundlegend zur Veränderung des Konzepts der Staatsbürgerschaft durch globale Migrationsbewegungen Soysal (1994), S. 13 ff. m. w. N.; Linklater (1996), S. 84. Joppke (1999), S. 264, hält das allerdings nicht für einen Entwicklungstrend, sondern für eine Ausnahmekonstellation. Dementsprechend lehnt er das Konzept der postnationalen Mitgliedschaft ab. 517 Dazu Brock / Albert (1995), S. 269 m. w. N.; Sassen (1996), S. 34 ff. 518 Dazu bahnbrechend Soysal (1994), S. 136 ff. Kritisch und zurückhaltender aber Joppke (1999), S. 264 und Bös (1993), S. 637 ff. 519 Dazu am Beispiel des MMORPG „Second Life“ Ondrejka (2006), S. 162 ff. m. w. N. 520 Ähnlich Lessig (1999), S. 202 f., der postuliert: „we must become citizens of cyberspace.“ 521 Dertouzos (1999), S. 411 f., der das auf die Formel bringt: Nationen oder Netzwerke. Dazu aus anthropologischer Sicht Lewellen (2003), S. 221 ff. 522 Instruktiv zum „Strong Passwort Dilemma“ Roßnagel / Zibuschka (2006), S. 773 m. w. N. 523 Die Vorreiter sind seit 1999 die US-Unternehmen Corillian (www.corillian.com; 22. 2. 2006) und Yodlee (www.yodlee.com; 22. 2. 2006).

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2. Teil, B. Ubiquität und Recht

Microsoft verbindet mit dem Account-Aggregation-Modell deutlich weiter reichende Vorstellungen. Im Rahmen seiner .NET-Strategie stellt Microsoft eine WebPlattform zur Verfügung, über die Kunden unterschiedlichster Branchen alle ihre Internet-Kommunikationen und Transaktionen zentral abwickeln.524 Microsoft will dazu alle relevanten Daten eines Nutzers speichern. Im Gegenzug organisiert Microsoft dem Nutzer den Zugang zu allen denkbaren Websites und wickelt gleichzeitig seine geschäftlichen Transaktionen ab. Das Ziel dieser Vision: Die enge Verbindung mit Microsoft öffnet dem Nutzer alle denkbaren Zugänge im Cyberspace. Das bedeutet aber auch: Je enger die Verbindung zwischen dem Nutzer und .NET wird, desto stärker hängen seine Möglichkeiten, Grenzen, Rechte und Pflichten grundsätzlich von seiner Verbindung mit Microsoft .NET ab. Denkt man diese Vision bis zum Ende, ergibt sich eine Konsequenz. Die Staatsbürgerschaft eines Internet-Nutzers ist für seine Aktionen und Kommunikationen im Internet weitgehend irrelevant. Von immer größer werdender Bedeutung ist aber seine Mitgliedschaft in einer starken Community – etwa in der Community .NET. Im Internet tritt also – überspitzt formuliert – die Mitgliedschaft in einer Community an die Stelle der Staatsbürgerschaft. Die Parallele ist nicht zu übersehen: So wie im „wirklichen“ Leben Rechte und Pflichten sehr stark von der Staatsbürgerschaft beeinflusst werden, so bestimmt im Cyberspace die Mitgliedschaft in einer Community den Rechts- und Pflichtenkatalog eines Users.525

b) Das überholte Relikt: Einheimischenprivilegierungen im Kommunalrecht Das Recht hat diese Entwicklung noch nicht einmal ansatzweise nachvollzogen. Es ist immer noch sehr stark der Verbindung von Geografie und Rechtsstellung verhaftet. Besonders deutlich wird das an den Einheimischenprivilegierungen im deutschen Kommunalrecht. Viele Kommunen besitzen in ihrem Ortsrecht Regelungen, die explizit und intendiert Einheimische gegenüber Auswärtigen privilegieren. Vor allem bei der Grundstücksvergabe werden Einheimischenmodelle praktiziert. Dabei werden – bei allen Unterschieden im Detail526 – einheimische Grundstückskäufer gegenüber auswärtigen Interessenten bevorzugt.527 Das Mittel der 524 Zu den Kunden dieser Technologie gehören inzwischen auch Behörden und Universitäten. Allgemein zur .NET-Strategie What is .NET?, abrufbar unter www.microsoft.com / net / basics.mspx (22. 2. 2006). 525 Marotzki (2004), S. 122 f., betont aufgrund empirischer Untersuchungen, dass sich in den meisten Communities ein Regelwerk findet, das Rechte und Pflichten regelt und ein Sanktionensystem etabliert. Die Parallele zum Staat ist hier unübersehbar. Lessig (1999), S. 203, fordert deshalb, dass die Menschen Verantwortung für den Cyberspace übernehmen und zu Bürgern des Cyberspace werden sollen. Zur Rechtsetzung in Online-Communities allgemein Grimmelmann (2006), S. 150 ff. 526 Zu den unterschiedlichen Modellen Burgi (1999), S. 874 f. m. w. N. 527 Zu den Motiven, die hinter diesen Regelungen stehen, BayVGH NVwZ 1990, S. 979.

IV. Das Ende des Staates?

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Wahl sind in diesen Fällen städtebauliche Verträge im Sinne von § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BauGB. Andere, ebenso weit verbreitete Beispiele für Einheimischenprivilegien sind die Bevorzugung ortsansässiger Personen bei der Benutzung öffentlicher Einrichtungen528 oder bei der Vergabe öffentlicher Aufträge.529 Erklären lässt sich das Paradox der „Einheimischenprivilegierungen im globalen Dorf“ mit den gängigen Paradigmen der Globalisierung. Globalisierung tritt nicht isoliert auf; sie wird im Gegenteil begleitet von einer Stärkung lokaler und regionaler Werte, Strukturen und Entscheidungsebenen.530 Globalisierung einerseits und Betonung des Lokalen andererseits sind nur ein scheinbarer Widerspruch. In Wirklichkeit hängen sie eng zusammen. Um dieses Phänomen zu kennzeichnen, hat sich der Begriff „Glokalisierung“ eingebürgert.531 Die Einheimischenprivilegierungen basieren auf einem überholten Rechtsdenken, das auf die geografische Nähe fixiert ist. Insofern ist es nicht verwunderlich, dass es zu inhaltlichen Spannungen zwischen den kommunalrechtlichen Normen und übergeordneten Regelungen kommt, die auf anderen Ideen basieren. Die zunehmenden Konflikte zwischen Kommunalrecht einerseits und Verfassungs- und Europarecht andererseits sind deshalb programmiert.532

c) Synthetic Worlds: Communities als Staaten der digitalen Zukunft? Der Gedanke lässt sich in einem Gedankenexperiment noch weiterführen. Wenn die Mitgliedschaft in einer Community die Staatsbürgerschaft „ersetzt“, lassen sich möglicherweise die Communities als Pendant oder Ersatz für die Staaten im Cyberspace ansehen.533 Wendet man die klassische Drei-Elemente-Lehre des Völkerrechts auf Internet-Communities an, ergeben sich auffallende Parallelen zum Staat. Ähnlich wie das Staatsvolk bilden die Mitglieder einer Community eine Gruppe von Menschen, die eine besondere Beziehung zu ihrer organisatorischen Einheit – dem Staat oder der Community – haben. Dem Staatsbürger entspricht mit anderen Worten das Community-Mitglied.534 Auch zum Staatsgebiet existiert eine Parallele im 528 Siehe etwa § 10 Abs. 2 GO Baden-Württemberg und § 8 Abs. 2 GO NRW, die an den Begriff der „Einwohner“ anknüpfen. 529 Sehr kritisch dazu Burgi (1999), S. 875 ff. m. w. N. 530 Dazu grundsätzlich Beck (1997), S. 88 ff. m. w. N.; Albert (1998), S. 52 f. m. w. N. Zur Parallelität von globalen und regionalen Wirtschaftsorganisationen Oppermann (1998), S. 45 ff. Allgemein zur Auswirkung globaler Netze auf lokale Werte Engel (2002), S. 125 ff. m. w. N. 531 Beck (1997), S. 90 m. w. N. 532 Zur europarechtlichen und verfassungsrechtlichen Problematik kommunaler Einheimischenprivilegierungen Burgi (1999), S. 876 ff. m. w. N. 533 Auf die Parallele zwischen Communities und Staaten macht schon Reidenberg (1996), S. 920, aufmerksam. Castronova (2005) prägt in diesem Zusammenhang den Begriff „Synthetic Worlds“.

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2. Teil, B. Ubiquität und Recht

Cyberspace: Die Community erstreckt sich nicht auf den gesamten digitalen Raum, sondern nur auf einen bestimmten, mehr oder weniger stark abgegrenzten Teil des Cyberspace. Insoweit lässt sich von einem „digitalen Staatsgebiet“ sprechen. So wie ein Staat auf seinem Staatsgebiet die Staatsgewalt ausübt, hat auch eine Community Möglichkeiten, Regeln zu etablieren und durchzusetzen.535 Dabei lassen sich drei Schichten unterschiedlicher Rechtsmaterien unterscheiden. Die Regeln, nach denen eine synthetische Welt funktioniert, legen die Spiele-Entwickler und der Communitybetreiber fest.536 Die Grundregeln werden mit der Konstruktion der synthetic world etabliert. Das Programm – der Code – legt fest, was in einer Community möglich ist – und was nicht möglich ist.537 Wer das Programm schreibt oder schreiben lässt, hat deshalb die (fast) uneingeschränkte Macht in der Community.538 In den AGBs der Community-Betreiber – den Terms of Support (TOS)539 und den End User License Agreements (EULA) – werden weitere Regeln aufgestellt.540 Sie werden – das ist die dritte Schicht – nicht selten durch Gewohnheitsrecht ergänzt und modifiziert, das sich in der Kommunikation der Community-Mitglieder untereinander bildet. Rechtsetzer sind dann nicht die Provider, sondern die User. Die Einhaltung der Regeln wird durch die Provider541, die Nutzer selbst542 oder einzelne, nicht selten selbst ernannte „Ordnungshüter“543 durchgesetzt.544 Auch 534 Angesichts der Zeit, die viele Spieler in Online-Rollenspielen verbringen, liegt der Gedanke nahe, dass der virtuelle Staat für sie tatsächlich wichtiger ist als der tatsächliche. Zum Zeit- und Ressourcenaufwand, der in MMORPGs getrieben wird, Bradley / Froomkin (2004), S. 125, und Castronova (2001), S. 17 ff. 535 Marotzki (2004), S. 123 f., hat in empirischen Untersuchungen herausgefunden, dass Communities im Normalfall ein Regelwerk etablieren, das Rechte und Pflichten der Mitglieder festschreibt und Sanktionen androht. Instruktiv dazu ist Juul (2005), S. 55 ff., der sich detailliert mit der Genese und Funktion von Regeln in Videospielen beschäftigt. 536 Mayer-Schönberger / Crowley (2006), S. 1791. 537 Dazu schon früh Mitchell (1996), S. 111, der betont, dass der Programmcode das Gesetz in der city of bits ist. Mayer-Schönberger / Crowley (2006), S. 1791 f., betonen aber, dass auch die Verhaltenssteuerung durch den „Software Code“ Grenzen hat. Vollständig ist das Online-Verhalten der Nutzer nicht steuerbar. 538 Castronova (2005), S. 208 vergleicht die Autorität in der Community denn auch mit einem Gott: „. . . a rather mysterious kind of authority, a God whose interest in the people is hard to understand“. Ähnlich zum Einfluss der Spieledesigner Bradley / Froomkin (2004), S. 131. Die Macht, um die es hier geht, ist eine datensetzende Macht, die auf der Macht des technischen Handelns beruht. Dazu Popitz (1992), S. 30, 160 ff. Allerdings weisen MayerSchönberger / Crowley (2006), S. 1791, völlig zu Recht darauf hin, dass die Macht der Datensetzer in virtuellen Welten sehr weit reicht, aber nicht unbegrenzt ist. Denn es gibt Bereiche, die sich nicht steuern lassen. Nicht zuletzt lassen sich nicht alle Verhaltensweisen und Konflikte antizipieren und im Code verarbeiten. 539 Dazu Rippert / Weimer (2007), S. 275. 540 Beispiele für Benutzungsbedingungen und Codes of Conducts aus dem Bereich der MMORPGs bei Castronova (2005), S. 219 ff. 541 Mayer-Schönberger / Crowley (2006), S. 1792 f. Zur Macht der Administratoren DuVal Smith (2004), S. 139 f. Zur Machtbalance zwischen Designern / Administratoren einerseits und Usern andererseits Grimmelmann (2006), S. 151 ff.

IV. Das Ende des Staates?

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spezielle Programme reagieren auf Regelverletzungen und verhängen automatisch Sanktionen. Cancelbots und andere technologies of justice sind Beispiele dafür. Flankiert wird das Sanktionensystem durch Electronic-Courts, die sich mit Konflikten befassen und Streitfälle regeln545. Sie werden dadurch zu Elementen einer sich entwickelnden spezifischen Internet-Gerichtsbarkeit. Der Provider, der eine Community betreibt, kassiert Gebühren, um die Kosten der Community zu decken. Die Parallele zum Staat, der Steuern erhebt, um seine Funktionsfähigkeit zu sichern, liegt auf der Hand. Bemerkenswert ist allerdings eine empirische Beobachtung. In den digitalen Proto-Staaten herrscht keine Demokratie. Sie sind Feudalsysteme546 oder Anarchien547, die in einzelnen Bereichen Züge repressiver Tyrannei aufweisen.548 Gewalt spielt in vielen virtuellen Welten eine Rolle.549 Nicht selten erinnert ihre Sozialstruktur an den von Hobbes beschriebenen Krieg aller gegen alle.550 Ihre Regeln sind nicht demokratisch legitimiert;551 ihre Kommunikationsbeziehungen und Entscheidungsstrukturen sind völlig intransparent.552 Es hat nicht an Bemühungen gefehlt, demokratische Strukturen in Internet-Communities und virtuellen Welten zu etablieren.553 Sie sind in der Praxis weitgehend gescheitert. Wenn die allmächtigen Wizards ihre Macht freiwillig abgeben, ist damit keine basisdemokratische Entwicklung garantiert. Im Gegenteil: Praktische Erfahrungen zeigen, dass Autoritä542 Zu informellen Mechanismen, mit denen Nutzer untereinander Kontrolle ausüben und Regelverletzungen sanktionieren, Castronova (2005), S. 115 ff. m. w. N. Zu den Streitigkeiten zwischen Community-Mitgliedern DuVal Smith (2004), S. 141 f. 543 Bekannt geworden sind etwa die Cyberangels. Ausführliche Informationen dazu unter www.cyberangels.org (12. 9. 2007). 544

Siehe dazu Reidenberg (1996), S. 920 m. w. N.

Besondere Bedeutung haben inzwischen Mediation und Arbitration in den Communities erlangt. Dazu ausführlich DuVal Smith (2004), S. 149 ff. mit konkreten Beispielen. Allgemein zur Bedeutung von Mediation bei der Konfliktlösung Pünder (2005), S. 4 ff. m. w. N. 546 Bradley / Froomkin (2004), S. 144. 545

547 Nicht selten sind die Communities aber auch strikt hierarchisch organisiert. Dazu mit Beispielen Reid (2004), S. 118 ff. 548 Castronova (2005), S. 207 m. w. N. Das zeigen schon die Benutzungsbedingungen – die Spielregeln –, denen sich alle User unterwerfen müssen. Erschreckend instruktiv sind etwa die Benutzungsbedingungen und der Code of Conduct des Rollenspiels Star Wars Galaxies, die abgedruckt sind bei Castronova (2005), S. 219 ff. Auffällig oft spricht der Veranstalter von „in our (sole) discretion“. Direkte Eingriffe des Providers sind jedenfalls bei InternetVideospielen äußerst selten. Dazu Castronova (2005), S. 209. Zu den Gründen für diese politische Struktur von MMORPGs ausführlich Castronova (2005), S. 210 ff. 549 Bradley / Froomkin (2004), S. 129 f. m. w. N., die aber betonen, dass ebenso in vielen Online-Communities Gewalt verpönt ist. 550 551 552 553

So am Beispiel von „Ultima Online“ Bradley / Froomkin (2004), S. 128 m. w. N. Castronova (2005), S. 208: „This is Diktat: Take it or leave it.“ Castronova (2005), S. 208. Mayer-Schönberger / Crowley (2006), S. 1794.

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ten in virtuellen Welten notwendig sind, um Gewalt zu verhindern und Konflikte zu lösen.554 Wendet man die formalen Kriterien der Drei-Elemente-Lehre auf Internet-Communities an, lassen sich solche Communities als Staaten im Sinne des Völkerrechts ansehen. Welche Konsequenzen diese Erkenntnis hat, lässt sich bisher kaum absehen. Sie wirft eine Fülle von Fragen auf. Lassen sich etwa Communities im Cyberspace als digitale Völkerrechtssubjekte ansehen? Auch wenn Internet-Communities im Cyberspace den Staat möglicherweise ersetzen: Im „wirklichen“ Leben sind sie – das liegt ebenfalls auf der Hand – kein Ersatz für den Staat.555 Angesichts ihrer Governance-Strukturen – Anarchie und Tyrannei – wäre das sicher auch nicht wünschenswert.

d) Anthropologischer Exkurs: Parastaatlichkeit als Zukunftsmodell? Die Entwicklung von Communities mit Herrschaftsfunktionen jenseits des Staates ist wenig erstaunlich, wenn man einen Blick auf die Ergebnisse der anthropologischen Forschung wirft. In der Entwicklungsgeschichte der Menschheit finden sich zahlreiche nichtstaatliche Organisations- und Herrschaftsformen556. In ihnen dominieren persönliche Beziehungen zu den Machthabern. (Menschen-)Rechte und rechtliche Ansprüche sind demgegenüber eher zweitrangig. In der Anthropologie wird dieses Konzept als Parastaatlichkeit557 bezeichnet. Nichtstaatliche Gruppen haben staatliche Aufgaben und staatliche Souveränität an sich gezogen und den Staat in unterschiedlichen Bereichen verdrängt. Ein extremer Ausdruck solcher Entwicklungen sind der Verlust des staatlichen Gewaltmonopols558 oder die Irrelevanz staatlicher Verwaltung in bestimmten Regionen eines Landes.559 Auf den ersten Blick lassen sich auffallende Parallelen zwischen parastaatlichen Organisationen und Internet-Communities feststellen. In beiden hat die staatliche Macht Grenzen. Die Stellung des Einzelnen hängt von seiner Mitgliedschaft und 554

Mayer-Schönberger / Crowley (2006), S. 1795 ff., schildern zwei instruktive Beispiele

dafür. Ebenso Reidenberg (1996), S. 928. Zur Entstehung des Staates im Lauf der Menschheitsgeschichte Lewellen (2003), S. 43 ff. m. w. N. 557 Den Begriff prägt v. Trotha (2000), S. 269. Ausführlich zu einer Theorie der Parastaatlichkeit v. Trotha (2004), S. 188 ff. 558 v. Trotha (2005), S. 33. Ein aktuelles Beispiel dafür ist Somaliland, eine Abspaltung im Norden Somalias. Dazu v. Trotha (2005), S. 35 ff. Zur friedensstiftenden Funktion des staatlichen Gewaltmonopols schon Elias (1977), S. 320 f. 559 v. Trotha (2000), S. 269 ff. m. w. N. Klute / v. Trotha (2004), S. 112 ff., illustrieren die Entwicklung parastaatlicher Strukturen exemplarisch am Beispiel des Tuareg-Aufstands gegen die Zentralregierung von Mali im Jahr 1994. 555 556

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den Beziehungen zu den Machthabern ab. Staatliche Jurisdiktion ist weitgehend privater „Selbstjustiz“ gewichen.560 Allerdings sind diese Parallelen wenig erstaunlich. Denn die Organisation des politischen und sozialen Lebens in Form des Staates ist welt- und entwicklungsgeschichtlich die exotische Ausnahme.561 Der Normalfall sind parastaatliche, von persönlichen Beziehungen geprägte Organisationsformen. Das wiederum gleicht der Charakterisierung von Internet-Communities als Anarchien mit einzelnen Zügen repressiver Tyrannei.

e) Konfrontation, Kooperation, Komplementarität: Das Verhältnis zwischen Staat und Internet-Communities Internet-Communities und Staaten entwickeln sich parallel und stehen nebeneinander. Möglicherweise geraten sie sogar in Konkurrenz zueinander. Von Bedeutung ist deshalb die Frage, wie das gegenseitige Verhältnis aussieht – und wie es sich entwickeln wird. Die Frage lässt sich naturgemäß nicht abschließend beantworten. Dazu ist die Entwicklung noch viel zu sehr im Fluss. Das Verhältnis zwischen Internet-Communities und Staat ist auch nicht statisch. Es hat sich dynamisch entwickelt. Dabei lassen sich verschiedene Phasen unterscheiden. Ursprünglich562 war das Verhältnis von Konfrontation geprägt. Wegen seiner Unabhängigkeit von physikalischen und geografischen Grenzen hielt man das Internet und die Internet-Communities zunächst für unkontrollierbar. Geografisch und physisch verwurzelte Staaten seien nicht in der Lage, das digitale, von Raum und Zeit losgelöste Netz zu steuern.563 Unabhängigkeit und Freiheit vom Staat war darüber hinaus das erklärte Ziel der ersten Internet-Aktivisten. Paradigmatisch dafür steht die Unabhängigkeitserklärung des Cyberspace von John Perry Barlow.564 Dort werden die „Regierungen der industriellen Welt“ ausdrücklich angesprochen: „Lasst uns in Ruhe! Ihr seid bei uns nicht willkommen. . . . Ihr habt hier kein moralisches Recht zu regieren, noch besitzt Ihr Methoden, die wir zu befürch560 Ein spektakuläres Beispiel dafür ist das Mailbombing, mit dem die Internet-Community Spamming selbst sanktioniert, ohne staatliche Behörden einzuschalten. Andere Beispiele sind das Hacking von Phishing-Websites oder elektronische Pranger, mit denen Fehlverhalten global bekannt gemacht wird. 561 So ganz dezidiert v. Trotha (2000), S. 263. 562 Streng genommen war das Verhältnis am Anfang von Ignoranz geprägt. Dass Staaten das Internet zur Kenntnis nehmen, beginnt erst mit der geänderten Internet-Politik der USRegierung Mitte der 1990er Jahre. Dazu Ahlert (2003), S. 74 f. m. w. N. 563 Exemplarisch für diese Einstellung Johnson / Post (1996), S. 1371 f. m. w. N. 564 Die Unabhängigkeitserklärung ist abgedruckt auf der Homepage der Electronic Frontier Foundation, www.eff.org. (23. 1. 2008). John Perry Barlow, einer der Mitbegründer der EFF, hat diese Erklärung am 9. Februar 1996 im Internet veröffentlicht. Die Electronic Frontier Foundation wurde 1991 gegründet, um die Freiheit des Cyberspace gegenüber staatlichen Eingriffen zu verteidigen. Ausführlich dazu Rheingold (1994), S. 312 ff.

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2. Teil, B. Ubiquität und Recht

ten hätten, es zu erzwingen.“ Die Ablehnung ging nicht nur von den Internet-Aktivisten aus. Eine ganze Reihe von Staaten verhielt sich ebenfalls höchst konfrontativ. Die erste Reaktion vieler Regierungen auf die grenzüberschreitenden digitalen Datenflüsse war der Versuch, den Daten- und Informationsfluss zu stoppen oder deutlich zu regulieren.565 Nicht nur autoritäre Staaten wie China566 und Singapur probierten, Internet-Inhalte zu zensieren und strikte Kontrollen über Internet-Communities auszuüben.567 Auch demokratische Staaten versuchten ursprünglich, den Kontrolldruck auf das Internet und die Communities zu erhöhen. Weltweit bekannt geworden ist etwa das Compuserve-Verfahren vor dem Amtsgericht München.568 In diesem Verfahren wurde dem ehemaligen Geschäftsführer der Firma Compuserve GmbH vorgeworfen, er habe deutschen Kunden den Zugang zu Servern vermittelt, ohne kinderpornografische Websites vorher herauszufiltern.569 Ein weiteres bekannt gewordenes Beispiel für konfrontative Strategien des Staates gegenüber Internet und Internet-Communities ist der amerikanische Communications Decency Act (CDA) vom 1. Februar 1996.570 Mit diesem Gesetz versuchte der amerikanische Kongress eine strikte Inhaltskontrolle über das Internet und die Internet-Communities zu etablieren.571 Die Konfrontation hat sich inzwischen allerdings weitgehend aufgelöst. Die Staaten haben verstanden, dass eine strikte (Inhalts-)Kontrolle von Internet und Internet-Communities kaum möglich ist.572 Auf der anderen Seite hat sich in weiten Teilen des Internets die Erkenntnis durchgesetzt, dass staatliche Rahmenregelungen die weitere Entwicklung des Internets nicht behindern, sondern fördern würden. Vor allem der Electronic Commerce hat fehlende Rahmenregelungen und große Rechtsunsicherheiten als problematische Hindernisse bei der weiteren EntJohnson / Post (1996), S. 1371 m. w. N. Zur staatlichen Kontrolle über Internet-Inhalte in China ausführlich Harwit / Clark (2006), S. 24 ff. m. w. N. Neuerdings werden auch private westliche Unternehmen tätig, um Websites im Sinne der chinesischen Regierung zu zensieren. Ausführlich dazu Bandurski (2007), S. 18 ff. 567 Einzelheiten dazu bei Woesler (2000), S. 325 ff. m. w. N. Zur aktuellen Zensurpolitik in Asien allgemein Deibert (2006), S. 22 ff., und die Website der OpenNet-Initiative unter www.opennet.net (27. 12. 2006). 568 AG München, MMR 1998, S. 429 ff. mit Anmerkung Sieber, S. 438 ff. 569 Sieber (2000), Rn. 199 ff. m. w. N. weist zu Recht darauf hin, dass die bisherigen praktischen Erfahrungen mit einer staatlichen Inhalts- und Zugriffskontrolle im Internet nur eine begrenzte Erfolgsbilanz aufweisen und nicht selten sogar kontraproduktive Wirkungen entfaltet haben. 570 Sehr kritisch dazu Gibbons (1997), S. 503 f. m. w. N. 571 Der Versuch ist allerdings gescheitert: Am 26. Juli 1997 erklärte der US Supreme Court das Gesetz in weiten Teilen für verfassungswidrig. Einzelheiten dazu bei Gibbons (1997), S. 544 ff., und unter www.epic.org. (22. 2. 2006). Ausführlich zur Bedeutung der weiterhin gültigen Teile des CDA Zittrain (2006), S. 261 ff. m. w. N. 572 Ein Beispiel dafür ist die offizielle Haltung der amerikanischen Zollbehörden, die mangels technischer Möglichkeiten digitale Produkte, die über das Netz verbreitet werden, nicht mehr zollrechtlich behandeln. Dazu Johnson / Post (1996), S. 1372 m. w. N. 565 566

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wicklung ausgemacht.573 Zwischen staatlicher Regulierung und Selbstregulierung des Internets entwickelt sich deshalb zunehmend eine Balance.574 Aus diesem Grund lässt sich inzwischen – jedenfalls in den modernen, hoch entwickelten Industriestaaten – von einem Kooperationsverhältnis zwischen Staat und InternetCommunities bei der Regulierung des Cyberspace sprechen. Für diese – erst noch entstehende und sich weiter entwickelnde – Kooperation und Aufgabenteilung lässt sich eine Fülle von Indizien finden. Ein Beispiel dafür ist das deutsche Signaturgesetz.575 Das Gesetz enthält einen administrativen Rahmen für Dienstleistungen und Sicherheitsvorkehrungen im Zusammenhang mit der Anwendung digitaler Signaturen.576 Wichtig ist dabei, dass der Rahmen, den das Gesetz anbietet, rechtlich nicht verbindlich vorgeschrieben ist. Wie aus § 1 Abs. 2 SigG hervorgeht, ist der vom Gesetz vorgesehene Rahmen lediglich ein Angebot.577 Das bedeutet: Das Gesetz formuliert Sicherheitsanforderungen und regt eine Infrastruktur an, die diesen Anforderungen gerecht werden könnte. Jeder Internet-Community bleibt aber die Entscheidung, ob und wie weit sie den gesetzlichen Anregungen folgen will.578 Die amerikanische Regierung hat die Selbstbeschränkung der staatlichen Internet-Gesetzgebung inzwischen ausdrücklich zum Programm erhoben.579 In ihrem Framework for global e-commerce hat die amerikanische Regierung 1997 zwei Grundgedanken formuliert, die sie zur Richtschnur ihrer Internet-Gesetzgebung gemacht hat und weiter machen will.580 Grundsätzlich soll sich das Internet selbst regulieren. Die Staaten sollen – das ist der zweite Grundsatz – nur eingreifen, wenn es zum Schutz der Beteiligten erforderlich ist.581 Das Eingreifen soll sich aber auf Dazu Roßnagel (2000), Rn. 9 ff. m. umfangr. N. Netanel (2000), S. 483 ff., diskutiert die Frage, warum das Internet nicht ausschließlich sich selbst regulieren könnte oder sollte. Zur grundsätzlichen Bedeutung der Selbstregulierung in der Informationsgesellschaft Roßnagel (2003d), S. 390 f. 575 Gesetz über Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen vom 16. Mai 2001, BGBl. I S. 876. Grundsätzlich dazu Roßnagel (2004), Rn. 1 m. umfangr. N. 576 So ausdrücklich die amtliche Begründung zum Signaturgesetz, BR-Drs. 966 / 96, S. 28. 577 Roßnagel (2004), Rn. 3. Bisher wird das Angebot noch zurückhaltend aufgenommen. Zu den Gründen für die bisher eher geringe Verbreitung von digitalen Signaturverfahren in der Praxis Roßnagel (2005), S. 59 m. w. N. Digitale Personalausweise, die gleichzeitig als persönliche Signaturkarten genutzt werden könnten, würden der Signaturinfrastruktur wahrscheinlich zum Durchbruch verhelfen. So ganz dezidiert Roßnagel (2005), S. 59 f. m. w. N. Zur Integration des digitalen Personalausweises in den Kontext anderer Chipkartenprojekte Roßnagel / Gitter u. a. (2005a), S. 317 ff. 578 Wie das Gesetz trotz der Unverbindlichkeit seiner Vorschläge Rechtswirkungen entfaltet, zeigt ausführlich Roßnagel (2004), Rn. 5 ff. m. w. N. 579 Zur amerikanischen Rechtstradition, die hinter dieser Philosophie steht, Reidenberg (1996), S. 921 m. w. N. 580 Der Text des Framework findet sich im Internet unter www.ecommerce.gov / framework.htm (22. 2. 2006). Ausführlich dazu Boehme-Neßler (2001), S. 134. 581 In diesem Zusammenhang schlagen Mayer-Schönberger / Crowley (2006), S. 1825 eine „real-world assisted virtual self-governance“ vor. 573 574

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2. Teil, B. Ubiquität und Recht

das unbedingte Minimum beschränken. Damit wird die Balance zwischen staatlicher Regulierung und digitaler Selbstverwaltung im Sinne eines internetrechtlichen Subsidiaritätsprinzips582 austariert. Dass sich zwischen Internet-Communities und Staat ein Kooperationsverhältnis entwickelt, ist nicht erstaunlich: Denn die Selbstregulierung des Internets583 und der Internet-Communities weist große Vorteile auf, hat gleichzeitig aber auch erhebliche Nachteile.584 Technische Selbstverwaltung im Internet ist notwendig. Gleichzeitig bleibt staatliche Regulierung in bestimmten Bereichen unverzichtbar.585 Selbstverwaltung und staatliche Regulierung haben unterschiedliche Stärken und Schwächen.586 Sie ergänzen sich nicht selten komplementär. Deshalb ist es sogar denkbar, dass sich aus dem Kooperationsverhältnis zwischen Staat und Internet-Communities, das bisher zu beobachten ist, ein weiter gehendes Komplementaritätsverhältnis entwickeln wird. Das dürfte das angemessene Steuerungsmodell für virtuelle Welten sein. Denn virtual worlds sind nicht hermetisch abgeschlossen gegenüber der „realen Welt“. Beide Welten sind im Gegenteil miteinander vernetzt und durchlässig. Die Akteure der virtuellen Welt leben auch in der realen Welt und wechseln zwischen beiden hin und her. So wie sich die beiden Welten im Leben der Akteure ergänzen, könnten sich die beiden dominierenden Rechtsregime beider Welten komplementär ergänzen.

4. Ende oder Wandel des Staates? Auch wenn die nationalen Staaten in vielen Bereichen an Macht verlieren und einen erheblichen Bedeutungsverlust hinnehmen müssen:587 Vom Ende des Staates kann keine Rede sein.588 Ein genauerer Blick auf die Entwicklungen zeigt: Die Konzeption des Nationalstaates ist nicht überholt. Staatlichkeit differenziert sich aber aus.589 Der Bedeutungsverlust des Nationalstaates ist nicht pauschal und umZum Subsidiaritätsprinzip im Internet-Recht Lessig (1999), S. 203. Grundsätzlich zur Selbstregulierung des Internets Price / Verhulst (2005), S. 14 ff. m. w. N. 584 Zur grundsätzlichen Bedeutung der Selbstregulierung in der Informationsgesellschaft Roßnagel (2003d), S. 390 f. 585 Reidenberg (1996), S. 929; Goldsmith (1998), S. 1215 f. 586 Ausführlich dazu unten 2. Teil B. V. 2. d) dd). 587 Hirst / Thompson (1999), S. 263. 588 Ähnlich Castells (2002), S. 325; Lutz (1997), S. 491 f. m. w. N.; Benz (2001), S. 226 ff. m. w. N. Zürn u. a. (2000), S. 324 f. Ruggie (1993), S. 142; Goldblatt u. a. (1997), S. 283 f. Das verkennen Analytiker, die den tatsächlich stattfindenden tiefgreifenden Wandel des Staatskonzepts mit dem Ende des Staates gleichsetzen: Buzan (1994), S. 97 ff.; Guéhenno (1994), S. 13 ff.; Evers (1994), S. 125 ff.; Jessop (1996), S. 68. 589 Zürn (1998a), S. 331; Brock / Albert (1995), S. 261. Schuppert (1995), S. 766 spricht ausdrücklich vom „Funktionswandel, nicht Rückzug von Staat und Verwaltung“. Weil sich der Staat ausdifferenziert, entwickelt sich auch eine neue Staatsräson Ausführlich dazu Wolf 582 583

IV. Das Ende des Staates?

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fassend. In manchen Politikfeldern behält der Staat seine Macht und seine Bedeutung.590 In anderen Bereichen kehrt der Staat inzwischen in seine alte Machtposition zurück.591 Auf wieder anderen Politikfeldern gewinnt der Staat sogar Kompetenzen und neue Einflussmöglichkeiten hinzu.592 Jedenfalls zurzeit ist der Staat – das scheint die Ursache dieser Tendenzen zu sein – immer noch zwingend notwendig.593

a) Empirie: Kernbereiche staatlicher Macht Eine Fülle von vergleichenden empirischen Studien zeigt, dass nationale Staaten nicht nur weiterhin Handlungskapazitäten haben, sondern nationale Politikziele auch umsetzen (können).594 Grundsätzlich hat der Staat weiterhin das Gewaltmonopol,595 die Steuerhoheit und die Aufgabe, Recht zu setzen.596 Der Nationalstaat besitzt in wichtigen Politikfeldern – das zeigen empirische Analysen ebenfalls – wie Wirtschafts-, Sozial- und Umweltpolitik weiterhin große Handlungsspielräume.597 Auch in der globalisierten Wirtschaft schaffen Staaten durch nationale Poli(2000), S. 61 ff. m. w. N. Es geht immer noch um Selbstbehauptung des Staates, aber nicht mehr durch militärische Bedrohung, sondern durch Selbstbindung in internationalen Netzwerken. Beispiele dazu führt Wolf (2000), S. 112 ff. (Sicherheitspolitik), S. 116 ff. (Wirtschaftspolitik), S. 126 ff. (Menschenrechte) und S. 139 ff. (Sozialpolitik) an. 590 Castells (2002), S. 326. und Randeria (2006), S. 234 f. Ähnlich Perraton u. a. (1998), S. 165, für das spezielle Verhältnis des Staates zu multinationalen Unternehmen. Zu den Strategien der multinationalen Unternehmen gegenüber staatlicher Machtausübung und Regulierung sehr instruktiv Haufler (2003), S. 231. 591 Ebenso Lütz (1997), S. 491 ff. m. w. N. 592 Wolf (2000), S. 63 ff. m. w. N. betont zu Recht, dass die Einbindung der Staaten in transnationale Governance-Strukturen ihnen neue Handlungsspielräume – mehr Macht – im Inneren gegenüber anderen Akteuren verschafft. Randeria (2006), S. 234 f., prägt den Begriff des „listigen Staates“. Damit sind Staaten gemeint, die gezielt von Fall zu Fall unterschiedlich ihre Stärke und Schwäche einsetzen, um je nach Sachlage ihre Ziele durchzusetzen. Auch dadurch lassen sich Spielräume für autonome staatliche Politikgestaltung erhalten oder sogar schaffen. 593 Im Ergebnis Randeria (2006), S. 230, allerdings mit einer problematischen Begründung. Zu den Aufgaben des Staates aus der Sicht der politischen Ökonomie Cerny (1995), S. 608 ff., der die Schwierigkeiten beschreibt, diese Aufgaben unter den Bedingungen der Globalisierung zu erfüllen. 594 Ausführlich dazu Grande (2004), S. 389 ff. m. w. N. 595 Allerdings wird das staatliche Gewaltmonopol durch Digitalisierung und Globalisierung herausgefordert und möglicherweise modifiziert. Ausführlich diskutiert diese Problematik Jachtenfuchs (2006), S. 71 ff. m. w. N. 596 Strange (1996), S. 184. Die Bedeutung, die der Staat wegen seiner Rechtsetzungskompetenz hat, betont auch Randeria (2006), S. 230. 597 Grande (2004), S. 389 m. w. N. Ebenso Zürn u. a. (2000), S. 297 ff., auf der Basis empirischer Fallstudien. Cerny (1995), S. 609 ff., betont aber die Schwierigkeiten für die nationalen Staaten, diese Spielräume im Zeitalter der Globalisierung zu nutzen.

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tik Rahmenbedingungen für multinationale Unternehmen.598 Nationalstaaten nutzen ihre Regulierungsmacht, um die Bewegung von Kapital, Arbeitskraft, Informationen und Waren zu fördern oder zu blockieren.599 Die Ursache dafür scheint klar zu sein: Bisher ist keine Organisationsform ersichtlich, die ähnlich effektiv für Frieden, innere und äußere Sicherheit, Recht und Wohlstand sorgen könnte.600 Auch im Bereich des Sozialstaates bleibt der nationale Staat wichtig. Denn die soziale Frage ist die Achillesferse der Global Governance.601 Es ist schwer vorstellbar, dass globale Probleme wie Terrorismus,602 organisiertes Verbrechen,603 oder Umweltschädigungen604 ohne Hilfe von Nationalstaaten gelöst werden können.605 Auch im Zeitalter der Globalisierung haben schließlich nur die souveränen Nationalstaaten die faktische Macht, die Einhaltung von Gesetzen zu erzwingen.606 Schon mangels ernsthafter Alternative wird der nationale Staat auf absehbare Zeit nicht verschwinden.607 Dafür spricht schließlich auch ein historisches Argument: Von Anfang an ist die Entwicklung des Staates nicht linear, sondern eher in Wellenbewegungen verlaufen. Phasen, in denen die Macht und die Bedeutung des Staates gewachsen sind, haben sich immer wieder mit Situationen abgewechselt, in denen der Staat sich zurückzog oder zurückgedrängt wurde.608 Die These vom Ende des Staates ist Castells (2002), S. 326 m. w. N. Ausführlich dazu Hirst / Thompson (1999), S. 275 ff., die die Rolle des nationalen Staates weiterhin als entscheidend ansehen. 600 Reinicke (1998), S. 52 m. w. N.; Dicke (2000a), S. 22 f. m. w. N. Zürn (1998a), S. 333 f. m. w. N. Ähnlich auch Isensee (2004), Rn. 9 m. w. N. Eichenberger (1998), S. 68, hebt die Bedeutung des Nationalstaates für die innere und äußere Sicherheit hervor. 601 Zürn (2006), S. 139 f. 602 Zur Bedeutung der Institution Staat bei der Bekämpfung des Terrorismus van Creveld (1999), S. 440 ff.; Gießmann (2000), S. 488. In diesem Zusammenhang ist die staatliche und transnationale Politik gegenüber Dual-Use-Gütern von großer praktischer Bedeutung. Ausführlich dazu Reinicke (1998), S. 173 ff. m. w. N. 603 Am Beispiel der italienischen Mafia zeigt Strange (1996), S. 110 ff., wie problematisch die Herausforderung des Staates durch das organisierte Verbrechen sein kann. Zu Strukturen und Problemen der globalen Bekämpfung von organisierter Kriminalität am Beispiel der Geldwäsche Reinicke (1998), S. 135 ff. m. w. N. 604 Zur Global Environmental Governance ausführlich Werksman (1995), S. 29 ff. m. w. N. 605 Zürn (1998a), S. 334. 606 Fukuyama (2004), S. 162. Ein Blick auf die parastaatlichen Ordnungen und die neosegmentären Gesellschaften, die aus den zerfallenden Staaten in Schwarzafrika entstanden sind, relativiert die Aussage allerdings etwas. In vielen Regionen Schwarzafrikas sind es nicht die Staaten, sondern Häuptlinge, Warlords, Klans und andere, die Regeln aufstellen und durchsetzen. Dazu v. Trotha (2000), S. 269 ff. 607 So auch Slaughter (1997), S. 184. Dicke (2000a), S. 23 m. w. N. führt als empirisches Indiz dafür an: Auch wenn die Staaten an Einfluss verlieren, steigt die Staatsquote dennoch unvermindert weiter. Ähnlich Ruggie (1993), S. 142: „States are anything but irrelevant.“ Schuppert (2006), S. 379 betont, dass der Staat auch in Governance-Zusammenhängen ein wichtiger Akteur bleibt – als „gatekeeper“ und „Netzwerkknüpfer“. 608 Darauf macht Höffe (1999), S. 158, aufmerksam. 598 599

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möglicherweise eine perspektivische Verzerrung609, die auf einer unhistorischen Sichtweise beruht.

b) Macht und Psychologie – Gründe für die einstweilige Unverzichtbarkeit von Staaten Der moderne Staat hat viele Funktionen und Aufgaben610 – soziale, ökonomische, politische und kulturelle.611 Es ist aber nicht in erster Linie die Bandbreite seiner Aufgaben, die ihn weiterhin unentbehrlich macht. Dass er weiter notwendig ist, liegt an seinen spezifischen Eigenschaften. Staaten verfügen über einen einzigartigen institutionellen Apparat612, mit dem sich kollektiv verbindliche Entscheidungen umsetzen lassen.613 Es gibt keine andere Institution, die etwa die Beachtung von Gesetzen so durchgreifend erzwingen kann wie der Staat.614 Dass der Staat unter diesem Aspekt ein bedeutender zivilisatorischer Fortschritt ist, wird schmerzhaft deutlich, wenn man gescheiterte und zusammengebrochene Staaten betrachtet: Gewalt wird privatisiert und ungehemmt eingesetzt. Menschenrechte spielen keine Rolle mehr.615 Ebenso wichtig ist die demokratische Bindungskraft des Staates: Keine andere Institution ist zurzeit besser geeignet, durch ihre Organe Entscheidungsprozesse partizipatorisch zu organisieren und Entscheidungen demokratisch zu legitimieren.616 Anders als Staaten haben supranationale und internationale Organisationen ebenso wie globale Politiknetzwerke demokratische Legitimationsdefizite.617 Hinzu kommt die bislang konkurÄhnlich Höffe (1999), S. 161. Zur Funktion des Staates grundsätzlich Grimm (1996), S. 616 ff. m. w. N. Zu den Staatsfunktionen in interdisziplinärer Perspektive Benz (2001), S. 100 ff. m. w. N. Zu den Aufgaben des Staates im Bereich der Wirtschaft Strange (1996), S. 73 ff. m. w. N. 611 Instruktiv zu den Zielen des Regierens Zürn (1998b), S. 94 ff. m. w. N. 612 Zur Bedeutung des modernen Staatsapparats als solchen für die Entwicklung des Staates Habermas (1996), S. 131 ff. Zum Bedarf an (staatlichen) Institutionen aus pragmatischer Sicht Fukuyama (2004), S. 53 ff. m. w. N. 613 Grande (2004), S. 398; Fukuyama (2004), S. 162. Ähnlich Randeria (2006), S. 230. Schon früher dazu Max Weber (1972), S. 821 f., der das Monopol des Staates auf legitime Ausübung von Gewalt als das entscheidende Merkmal eines Staates ansieht. 614 Fukuyama (2004), S. 162. Zur Notwendigkeit, die Einhaltung von Gesetzen auch durchzusetzen, Benz (2001), S. 106, der zur Begründung spieltheoretische Argumentationsmuster heranzieht. Die sogenannte Monitoring- und Enforcement-Funktionen des Staates betont auch Lütz (1997), S. 493. Selbst die private neue Lex Mercatoria ist auf den Staat angewiesen, wenn Schiedssprüche oder andere Entscheidungen durchgesetzt werden sollen. Das betont zu Recht Mertens (1997), S. 37. Zur Bedeutung staatlicher Gerichte für die private Schiedsgerichtsbarkeit Herdegen (2001), § 6 Rn. 7 ff. m. w. N. 615 Tetzlaff / Jakobeit (2005), S. 148 ff., die das am Beispiel Afrikas illustrieren. 616 Grande (2004), S. 398 f. 617 Ein Beispiel dafür ist die Europäische Union. Das Bundesverfassungsgericht betont in der Maastricht-Entscheidung, dass die demokratische Legitimation von EG-Entscheidungen 609 610

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renzlos effektive Finanzierungsmöglichkeit, die Staaten haben. Durch ihr Steuermonopol haben sie nach wie vor einen privilegierten Zugang zu finanziellen Ressourcen.618 In der globalen und digitalisierten Ökonomie wird es für den einzelnen Staat allerdings schwieriger, seine Steueransprüche zu realisieren. Die entgrenzte globale Wirtschaft entwickelt immer ausgefeiltere Steuervermeidungsstrategien,619 die deutliche Wirkungen in der Steuerpraxis zeigen. Die Entgrenzung wird immer stärker zu einer Bedrohung des Steuerstaates620, der Gegenstrategien entwickeln muss – und auch entwickelt.621 Schließlich erfüllen Staaten eine grundlegende und (fast)622 unersetzliche politik-psychologische Funktion: die soziale und politische Integration.623 Kaum eine Institution ist ähnlich effektiv in der Lage, Möglichkeiten für die kollektive Identitätsbildung zur Verfügung zu stellen.624 Bis jetzt sind es vor allem Staaten, die es ermöglichen, dass eine Vielzahl individueller Interessen und Identitäten zu einer gemeinsamen, dem Gemeinwohl verpflichteten, nationalen Identität zusammenwachsen kann.625 Die politische Integration der Bürger in einer großräumigen Fläche zu einer handlungsfähigen Institution ist eine unumstrittene historische Leistung des Nationalstaats.626 Bis heute ist keine andere Institution oder Organisationsform sichtbar geworden, die diese Aufgabe erfüllen könnte. Auf supranationaler oder globaler Ebene ist bisher kein Pendant zum nationalen Staat entstanden. Wie soziale Integration möglich ist, wenn der Nationalstaat diese Funktion nicht mehr wahrnehmen kann, ist eine offene Frage.627 In aller Schärfe stellt sich die auch durch die Demokratie in den nationalen Staaten gewährleistet sei. Ausführlich dazu BVerfGE 89, 115. 618 Grande (2004), S. 398. 619 Ausführlich dazu Genschel (2000), S. 269 ff. m. w. N., Genschel / Uhl (2006), S. 97 ff. m. w. N., und v. Wuntsch u. a. (2006), S. 129 ff., die Strategien der transnationalen Unternehmen zur „internationalen Steuerplanung“ vorstellen. Das ändert aber nichts an seiner grundsätzlich privilegierten Möglichkeit, auf finanzielle Ressourcen zuzugreifen. 620 Zum Steuerstaat Genschel / Uhl (2006), S. 92 ff. m. w. N. 621 Genschel / Uhl (2006), S. 105 ff. m. w. N. schildern unterschiedliche Strategieansätze, mit denen Staaten das Wegbrechen ihrer finanziellen Basis verhindern wollen. 622 Immerhin gibt es außerhalb Europas nichtstaatliche Herrschaftsformen, die auch Integrationsaufgaben wahrnehmen. Ein Beispiel dafür sind die parastaatlichen Strukturen in einigen Regionen Schwarzafrikas. Dazu v. Trotha (2000), S. 269 ff. m. w. N. 623 Ähnlich Habermas (1996), S. 135 ff. 624 Zur Integrationsfähigkeit von Staaten differenzierend nach der Staatsform und dem staatlichen Selbstverständnis Dittgen 1999), S. 19 f. m. w. N. Dazu auch grundsätzlich Münch (1998), S. 27 ff. 625 Ähnlich Wahl (2001), S. 553 f., der feststellt, „dass der Staat die primäre und basale Integrationsebene“ sei. Ausführlich zur Rolle des nationalen Staates bei der Bildung nationaler Identität Münch (1995), S. 15 ff. m. w. N. Dazu auch Grimm (1996), S. 616 ff. m. w. N. Parallel dazu wird die Integrationsfunktion von Verfassungen diskutiert. Dazu grundlegend Smend (1994), S. 136 ff. Sehr kritisch zum Integrationspotenzial von Verfassungen Haltern (1997), S. 31 ff. m. w. N. 626 Habermas (1998), S. 110.

IV. Das Ende des Staates?

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Frage nach der Bedeutung des Staates auch und gerade im Cyberspace. Eine reine Selbstverwaltung des virtuellen Raums durch die Akteure – die Cyberians628 – ist utopisch und problematisch. Die Praxis zeigt, dass die Selbstverwaltung ohne staatliche Hilfe bisher nicht funktioniert.629 Zahlreiche basisdemokratische Experimente im Internet und in virtuellen Welten sind gescheitert.630 Unklar ist auch, wie in einem selbstverwalteten Internet Gemeinschaftsinteressen, Grundrechte und Minderheitenschutz durchgesetzt werden könnten.631 Wenn Staaten diese Funktionen nicht erfüllen können, hat das schwer wiegende Auswirkungen – im Inneren genauso wie nach außen.632 Failed States633 sind gefährlich. Das lässt sich an der Geschichte des Postkolonialismus ebenso beobachten wie an den Transformationsprozessen, die die früheren sozialistischen Staaten – nicht nur in Mittel- und Osteuropa634 – durchmachen.635 Besonders erschreckend ist die Situation – wie so oft – in Afrika: Eine Vielzahl afrikanischer Staaten ist zusammengebrochen oder bewegt sich am Rande des Kollapses.636 Dort lässt sich exemplarisch beobachten, welche Folgen Staatsversagen oder Staatszerfall haben Ausführlich dazu Münch (2001), S. 179 ff. Cyberians fordern aus unterschiedlicher Richtung eine Selbstregulierung des Internet. Den – pathetischen und beeindruckenden – Ausgangspunkt bildet die Unabhängigkeitserklärung des Cyberspace von John Perry Barlow, die auf www.eff.org (23. 1. 2008) zu finden ist. Einen Überblick über unterschiedliche Strömungen der Unabhängigkeitsbewegung im Cyberspace gibt Netanel (2000), S. 410 ff. m. w. N. 629 Netanel (2000), S. 486, der betont, dass die Existenz von ICANN kein Widerspruch zu dieser Feststellung ist. Denn ICANN leitet seine Autorität grundsätzlich von der Verbindung mit der US-Regierung ab. Ausführlich dazu Mayer-Schönberger / Ziewitz (2006), S. 196 f. m. w. N.; Froomkin (2000), S. 70 ff., der den engen Zusammenhang zwischen Wirtschaftsministerium und ICANN, a. a. O., S. 125 ff. als Umgehung des Verwaltungsverfahrensgesetzes und der Verfassung kritisiert. 630 Mayer-Schönberger / Crowley (2006), S. 1794 ff. m. w. N. und instruktiven Beispielen. 631 Netanel (2000), S. 484. 632 Ausführlich dazu van Creveld (1999), S. 434 ff. Die Integrationskraft der nationalen Staaten lässt nach. Auf supranationaler oder globaler Ebene sind bisher keine vergleichbaren Institutionen oder Integrationsmechanismen entstanden. Münch (1998), S. 415 ff. m. w. N, skizziert die Konfliktfelder, die aus dieser Entwicklung resultieren. 633 Kritisch und differenziert zum Begriff Tetzlaff (2003), S. 93 ff. m. w. N. Zu den Ursachen und Auswirkungen von Staatsversagen Hippler (2005), S. 5. Rotberg (2004), S. 5 ff., entwickelt eine Typologie unterschiedlich starken Staatsversagens. Dabei unterscheidet er zwischen ,,collapsed states“, „failed states“ und „weak states“. 634 Zu Transformationsprozessen in Afrika Tetzlaff (1998), S. 203 ff. m. w. N. 635 Zu den jüngsten Beispielen für Staatsversagen und Staatszerfall Rotberg (2004), S. 11 ff. 636 Ausführlich dazu Tetzlaff / Jakobeit (2005), S. 142 ff., die auch eine Typologie gescheiterter Staaten in Afrika entwickeln. Zu den ökonomischen Ursachen von Staatszerfall in Afrika Hein (2005), S. 6 ff. m. w. N. Tetzlaff (2003), S. 91 schildert allerdings auch die seltenen Fälle von geglücktem State-Building in Afrika. Allgemein zu den ökonomischen Faktoren, die Staatszerfall beschleunigen, wenn nicht sogar verursachen, van de Walle (2004), S. 95 ff. m. w. N. 627 628

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kann.637 Schwache oder gescheiterte Staaten638 verstoßen – nicht zwangsläufig, aber sehr häufig – gegen die Menschenrechte und provozieren humanitäre Katastrophen.639 Für das internationale System sind sie ein besonderes Risiko640: Sie verursachen massive Flüchtlingsbewegungen, greifen ihre Nachbarstaaten an oder bieten internationalen Terroristen eine Rückzugsmöglichkeit.641 Nicht zuletzt wegen dieses Risikos greift die internationale Gemeinschaft642 seit dem Ende der neunziger Jahre verstärkt ein, um den Zerfall von Staaten zu verhindern oder gescheiterte Staaten wieder aufzubauen.643 Nation Building644 hat sich zu einem Politikziel in der internationalen Politik entwickelt.645 Diese Praxis hat auch Auswirkungen auf die Völkerrechtsdogmatik: Sie modifiziert das Prinzip der souveränen Gleichheit der Staaten646 ganz erheblich. Das Selbstbestimmungsrecht der Völker647 gewinnt weiter an Bedeutung und legitimiert völkerrechtlich externe Eingriffe in die staatliche Souveränität.648 637 v. Trotha (2000), S. 254 spricht davon, dass Afrika zu einem Experimentierraum für neue Formen politischer Herrschaft geworden sei – zum Guten wie zum Schlechten. 638 Zur Typologie unterschiedlicher Staaten unter dem Gesichtspunkt der Effektivität Grande (2004), S. 399. Zur in den neunziger Jahren sehr aktuell gewordenen Problematik der „Failed States“ ausführlich Thürer (1996), S. 10 ff. m. w. N.; Schöbener (2000b), S. 301 ff. m. w. N. 639 Fukuyama (2004), S. 132. Besonders erschreckende Beispiele für die humanitären Folgen von Staatszerfall lassen sich regelmäßig in Afrika beobachten. Dazu Tetzlaff (1998), S. 199 ff. m. w. N., der Ursachen und Folgen dieses Phänomens analysiert. v. Trotha (2000), S. 254, skizziert die möglichen, teilweise sehr unterschiedlichen Folgen von Staatszerfall, die sich in Afrika beobachten lassen. 640 Dass schwache oder gescheiterte Staaten kein lokales, sondern ein globales Risiko für alle anderen Staaten darstellen, ist erst seit dem 11. September 2001 Bestandteil der internationalen Sicherheitsphilosophie geworden. Dazu Schneckener (2005), S. 26 ff., der die Sicherheitsphilosophien der EU, der USA und der UNO als Beispiele anführt. 641 Fukuyama (2004), S. 133; Schneckener (2005), S. 28 f. m. w. N. Zur völkerrechtlichen Problematik solcher Entwicklungen Bothe (2004), Rn. 13 m. w. N. Zur Ursache der Gewalt, die innerhalb von gescheiterten Staaten entsteht oder von ihnen nach außen getragen wird, eingehend Kasfir (2004), S. 61 ff. 642 Zum Begriff und dem Phänomen der internationalen Gemeinschaft aus völkerrechtlicher Sicht Tomuschat (1995), S. 1 ff. 643 Für das Nation Building gibt es – wie Klemp / Poeschke (2005), S. 21 feststellen – keine Blaupausen. Schneckener (2005), S. 30 f. beschreibt die „Dilemmata beim state-building“. Debiel (2005), S. 12 ff. m. w. N. analysiert die enormen Schwierigkeiten, die in der Praxis auftreten, und entwickelt auf dieser Basis einen Leitfaden für den Umgang mit fragilen oder gescheiterten Staaten. Ähnlich, aber mit Unterschieden im Detail Meierhenrich (2004), S. 155 ff., der Ansätze zu einer Theorie des „State Building“ entwickelt. Zu den praktischen Problemen Klemp / Poeschke (2005), S. 18 ff. m. w. N. 644 Ausführlich zum „State Building“ Meierhenrich (2004), S. 154 ff.; Fukuyama (2004), S. 140 ff., und Herdegen (1996), S. 73 ff. m. w. N. 645 Instruktive Fallbeispiele schildern Foltz (1995), S. 15 ff. (Tschad), Khadiagala (1995), S. 33 ff., und Beke (2004), S. 146 ff. (Uganda), Keller (1995), S. 125 ff. (Äthiopien), und Baraki (2007), S. 11 ff. m. w. N. (Afghanistan). 646 Dazu Ipsen u. a. (2004), S. 367 ff. m. w. N. 647 Dazu allgemein Ipsen u. a. (2004), S. 389 ff. m. w. N.

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c) Neue Staatskonzeption: Vom Monopolisten zum Primus inter Pares Das internationale System ist zunehmend von einer Pluralität der Machtquellen gekennzeichnet. 649 Der einzelne Staat verliert sein Monopol auf Politikentwicklung, auf Entscheidung und auf Umsetzung legislativer Maßnahmen.650 Ein besonders offensichtliches Beispiel: Unter dem Druck entgrenzter Märkte reduziert sich die Fähigkeit der Nationalstaaten, auf den gesamtwirtschaftlichen Kreislauf Einfluss zu nehmen.651 Der Staat büßt – jedenfalls partiell – seine Fähigkeit ein, wirtschaftliche Aktivitäten zu regulieren, Steuern abzuschöpfen und das Wachstum zu stimulieren. Das hat direkte Auswirkungen auf die staatliche Sozial-, Arbeitsmarkt- und auch Innenpolitik.652 Politische Macht ist geteilt zwischen unterschiedlichen Kräften und Einheiten auf regionaler, nationaler und globaler Ebene.653 Für sich allein genommen ist der Staat machtloser geworden.654 Er hat – anders ausgedrückt – seine Fähigkeit zur autoritativen Allokation eingebüßt.655 Das ist nicht das Ende des Staates. Territoriale Souveränität und Staatsbegriff müssen aber neu konzipiert werden.656 Gleichzeitig wird eine realistische Neubestimmung der Aufgaben nötig, die der Staat erfüllen kann und muss.657

648 Dazu Thürer (1996), S. 14 ff. m. w. N. Strikt ablehnend aber Bothe (2004), Rn. 13, der die Missbrauchsmöglichkeiten für zu groß hält. Allgemein zur Frage, wann das Selbstbestimmungsrecht zur Sezession von einem souveränen Gesamtstaat berechtigt, Hobe / Kimminich (2004), S. 115 ff. m. w. N., und Ipsen u. a. (2004), S. 421 ff. m. w. N. 649 Castells (2002), S. 323, der darauf hinweist, dass das in der historischen Entwicklung keine neue Erscheinung ist. Der moderne Nationalstaat hatte schon immer Konkurrenten. 650 Mayntz (2004), S. 71, betont zu Recht, dass die Entwicklung nicht in allen Staaten parallel verläuft. In föderalistisch geprägten Staaten sind diese Tendenzen ausgeprägter als in zentralistisch organisierten Staaten. 651 Habermas (1998), S. 119. 652 Habermas (1998), S. 119. 653 Held u. a. (1999), S. 447. Ausgehend von dieser Erkenntnis entwickelt Pogge (2002), S. 143 ff., das Konzept der kosmopolitischen Souveränität und Loyalität: Souveränität der Institutionen und Loyalität der Bürger werden vertikal aufgeteilt. Der Staat ist nicht mehr der ausschließliche Bezugspunkt für die Loyalität der Bürger, denn sie gehören gleichzeitig unterschiedlichen politischen Einheiten an, die sich Souveränität teilen. 654 Ähnlich Castells (2002), S. 324, der den einzelnen Staat allerdings etwas überpointiert für machtlos hält. Wolf (2000), S. 57, spricht von der „Marginalisierung des Staates als Problemlöser“. 655 Kohler-Koch (2000), S. 209. 656 Taylor (1997), S. 748. Wahl (2001), S. 70 ff., entwickelt Elemente des offenen, permeablen Staates. 657 Roßnagel (2002a), S. 271.

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aa) Überlebensstrategien des Staates: Supranationalisierung und Governance Wie gehen die Staaten in der Praxis mit ihrer partiellen Entmachtung durch Globalisierung und Digitalisierung um? Idealtypisch zugespitzt lassen sich zwei gegenläufige Entwicklungen – oder Modelle – beobachten: Supranationalisierung und Governance. Einerseits wird das klassische Staatskonzept über die nationalen Grenzen hinaus erweitert und auf supranationale, teilweise globale Ebenen übertragen. Weil einzelne Nationalstaaten ihre Funktion nur noch eingeschränkt erfüllen können, delegieren sie Aufgaben und Kompetenzen an übergeordnete, supranationale Einheiten.658 Charakteristisch dafür sind die Etablierung fester überstaatlicher Institutionen und die Verrechtlichung der Verfahren und Beziehungen zwischen den Beteiligten. Die EG ist das Paradebeispiel659 für diese Supranationalisierung – oder „Hochzonung“ – des Staatskonzepts. Auch wenn die EG (noch)660 kein Staat im klassischen Sinn ist661: Sie weist feste institutionelle Strukturen auf und übt – wenn auch begrenzt und rechtlich gebunden662 – Gewalt über ihre Mitgliedstaaten und die Unionsbürger aus.663 Ein anderes Muster für das Supranationalisierungskonzept ist die – ebenfalls institutionell verfestigte – WTO.664 Die Problematik dieser Globalisierung des Staates665 liegt auf der Hand: Übergeordnete Einheiten entstehen nur, wenn Staaten freiwillig ihre Souveränität 658 In der Erkenntnis der eigenen Begrenztheit sieht Majone (1994), S. 89 f., eine wichtige Ursache für die Übertragung nationaler Hoheitsrechte auf die EG. Auch wenn er sich dabei vor allem auf die beschränkte Glaubwürdigkeit intergouvernmentaler Vereinbarungen bezieht, lässt sich dieser Gedanke verallgemeinern. 659 Mit einiger Zurückhaltung ließe sich auch die UNO als Beispiel für eine – vorsichtig beginnende – Hochzonung des Staatskonzepts verstehen. Zur „Geo-Governance“ durch die UNO Imber (1997), S. 201 ff. m. w. N. 660 Ob die EG überhaupt ein Bundesstaat werden will oder werden soll, ist seit Jahrzehnten umstritten. Dazu Oppermann (2005), S. S. 279 f. m. w. N. Zur Finalität der EU unter politischen, rechtlichen und kulturellen Aspekten Haltern (2002), S. 803 ff. m. w. N. Schuppert (1994), S. 35 ff. m. w. N., konstatiert eine „Staatswerdung Europas“. 661 Immerhin haben die Mitgliedstaaten als „Herren der Verträge“ noch die Kompetenz-Kompetenz und die ausschließliche Zuständigkeit, Gemeinschaftsrecht durchzusetzen. Zur Nichtstaatlichkeit der EG allgemein Oppermann (2005), S. 276 f. m. w. N.; Preuß ((1995), S. 49 ff. 662 Ausführlich zu Umfang und Grenzen des Vorrangs, den das Gemeinschaftsrecht vor den nationalen Rechtsordnungen genießt Oppermann (2005), S. 182 f. m. w. N. 663 Oppermann (2005), S. 276 sieht „Staatsähnlichkeiten“, die der EG in gewissen Zusammenhängen zugesprochen werden können. Oeter (2002), S. 71 ff. m. w. N., erkennt Ähnlichkeiten mit föderalen Staaten und begreift die EU als föderatives Mischsystem. Strange (1996), S. 171 ff., betont in diesem Zusammenhang zu Recht die kaum zu überschätzende Rolle des EuGH. 664 Zur Institutionalisierung und den Aufgaben der WTO aus politikwissenschaftlicher Sicht Behrens (2005), S. 250 ff. 665 Auch wenn Supranationalisierungstendenzen im internationalen System festzustellen sind: Es gibt keinen Weltstaat und es wird auch in Zukunft keinen Weltstaat geben. Das ist die – wohl zutreffende – Feststellung von Albert (2007), S. 9.

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jedenfalls partiell übertragen. Wie die Vertiefung der europäischen Integration zeigt, ist das ein Prozess, der viele Voraussetzungen hat. Global liegen sie sicher nicht vor. Die Unterschiede unter den mehr als 190 Staaten der Welt sind zu gewaltig. Daneben lässt sich auch ein systemisch-struktureller Einwand gegen einen Weltstaat geltend machen: Das System der Weltpolitik ist viel zu komplex, als dass es in der vergleichsweise simplen Struktur eines Staates organisiert werden könnte.666 Die Vision eines Weltparlaments667 beispielsweise ist deshalb nicht nur idealistisch, sondern auch völlig unrealistisch.668 Auf der anderen Seite lässt sich die entgegengesetzte Entwicklung beobachten. Der Staat differenziert sich immer weiter aus – anscheinend ohne Grenzen. Aus einer festen, klar umgrenzten, stark verrechtlichten Organisation wird ein immer diffuseres, undurchsichtiges Governance-Netzwerk unterschiedlicher, wechselnder Akteure mit reduzierter rechtlicher Bindung. Dieses Modell unterscheidet sich vom klassischen Staatskonzept ganz erheblich.669 Beide Modelle – Supranationalisierung und Governance – haben bei allen Unterschieden eine Gemeinsamkeit. Entscheidungen werden nicht vom einzelnen Nationalstaat getroffen und oktroyiert. Sie werden vielmehr in direkter Interaktion zwischen den unterschiedlichen Beteiligten ausgehandelt und vereinbart.670 Der Staat hat nur dann Entscheidungs- und Durchsetzungsmacht, wenn er strategisch agiert und Entscheidungen organisiert. Damit ändert sich in einem allmählichen Prozess die Rolle des Staates. Er ist immer weniger der souveräne Entscheider.671 Er entwickelt sich zum Mitspieler unter vielen – öffentlichen und privaten – Akteuren, der Lösungsprozesse anstößt, organisiert, moderiert672 und dadurch an der Entscheidung beteiligt ist.673 Wenn er reguliert, reguliert er in zunehmendem Aus666 Stichweh (2007), S. 35. Ähnlich Fischer-Lescano / Teubner (2007), S. 37 ff. m. w. N., die daraus, a. a. O., S. 51, für das Weltrecht einen weit gehenden Schluß ziehen: Ein begrifflich-dogmatisch einheitliches Weltrecht ist unmöglich. 667 Falk / Strauss (2001), S. 212 ff., sehen die Welt sehr optimistisch auf einem Weg „toward global parliament“. 668 Ebenso Albert (2007), S. 9 ff. der auch die Diskussion über die Frage skizziert, ob ein Weltstaat überhaupt wünschenswert wäre. 669 Ausführlich zu den Governance-Strukturen in der internationalen Politik siehe oben 2. Teil B. IV. 2. Ein ganz anderes Modell nichtstaatlicher Herrschaftsform ist die Parastaatlichkeit, die sich unter anderem in Schwarzafrika beobachten lässt: Nichtstaatliche Institutionen übernehmen staatliche Macht und Aufgaben. Ausführlich dazu am Beispiel des Häuptlingswesens in Mali v. Trotha (2000), S. 269 ff. m. w. N. v. Trotha geht, a. a. O., S. 277 f., sogar so weit, die Parastaatlichkeit als Zukunftsmodell für die Zeit jenseits der Staatlichkeit zu interpretieren. 670 Mayntz (2004), S. 71, allerdings bezogen auf nationale Governance-Netzwerke. Das gilt aber auch für internationale Politiknetzwerke. 671 A. A. Hillgruber (2002), S. 1076, der allerdings von der völkerrechtlichen Theorie auf die internationale politische Praxis schließt. Das ist der methodisch problematische Schluss vom Sollen auf das Sein, der in der Regel zu unzutreffenden Ergebnissen führt. 672 Shapiro (2001), S. 372.

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2. Teil, B. Ubiquität und Recht

maß nur die Selbstregulierung autonomer Bereiche.674 Das hat Auswirkungen auf die relevanten Rechtsquellen. Konsequenterweise lässt sich eine deutliche Pluralisierung der Rechtsquellen beobachten.675 Denn der Staat ist nicht mehr der einzige Erzeuger von Recht. Dass die skizzierten Entwicklungen die Handlungsmöglichkeiten von Staaten nicht nur beschränken, sondern gleichzeitig auch erweitern (können), zeigt das Beispiel des listigen Staates.676 Gerade schwache Staaten handeln in den unübersichtlichen Gemengelagen nicht selten sehr geschickt und listig. Sie spielen unterschiedliche Akteure auf der internationalen, nationalen und regionalen Ebene gegeneinander aus und setzen dadurch ihre politischen Ziele weitgehend durch.

bb) Frühe Modernität – das Staatsverständnis von Artikel 24 GG Diese Öffnung und Einbindung des nationalen Staates, die rasant fortschreitet, ist – jedenfalls in Deutschland677 – kein verfassungsrechtliches Problem. Denn das Grundgesetz war bereits 1949 so modern, dass es die Weichen für eine transnationale Staatlichkeit gestellt hat. Die Schlüsselnorm678 dafür ist Artikel 24 Abs. 1 der Verfassung.679 Artikel 24 Abs. 1 GG ist nicht aus Zufall entstanden.680 Es ging den Schöpfern der Verfassung darum, dass Deutschland aus seiner nationalstaatlichen Phase in die „übernationalstaatliche Phase“ eintreten sollte. Dahinter stand eine richtige Einsicht: „. . . in dieser Zeit gibt es kein Problem mehr, das ausschließlich mit nationalen Mitteln gelöst werden könnte.“681 673 Ähnlich Günther (2001), S. 553 f. Kohler-Koch (2000), S. 208, spricht in diesem Zusammenhang plastisch von der „Vernetzungswelt“. 674 Das zeigen Holznagel / Werle (2002), S. 20, am Beispiel der globalen IuK-Regulierung. Grundsätzlich zur Selbstregulierung Roßnagel (2003d), S. 390 f. m. w. N. 675 Dazu Möllers (2001), S. 46 f. m. w. N.; Tietje (2003), S. 1093 m. w. N.; Arnaud (2002), S. 269 f. Grundsätzlich zum Rechtspluralismus Günther (2001), S. 551 ff. m. w. N.; von Benda-Beckmann (1994), S. 3 ff. m. w. N., und Pospisil (1982), S. 139 ff. m. w. N. 676 Randeria (2006), S. 234, prägt den Begriff des „listigen Staates“. 677 Hobe (1998), S. 164 ff. gibt einen Überblick über die Offenheit der Verfassungen in anderen Staaten, die als Akteure der Weltpolitik von Bedeutung sind. 678 Andere Normen, die die Offenheit des Grundgesetzes für die internationale Gemeinschaft belegen, sind Art. 25, 26 und 59 Abs. 2. Ausführlich dazu Hobe (1998), S. 138 ff. m. w. N. Selbstverständlich ist auch Art. 23 GG ein Baustein des transnationalen Staatsverständnisses. Er ist allerdings nicht global ausgerichtet, sondern auf Europa beschränkt. Abgesehen davon ist er – anders als Art. 24 – in seiner europafreundlichen Fassung nicht schon 1949 im Grundgesetz enthalten gewesen. Das rechtfertigt es, Art. 24 GG als die Schlüsselnorm des transnationalen Staatsverständnisses anzusehen. 679 Wahl (2001), S. 194 bezeichnet Art. 24 Abs. 1 GG als „eine der zentralen und lange unterschätzten Bestimmungen des Grundgesetzes“. 680 Zur Entstehungsgeschichte Hobe (1998), S. 143 m. w. N. 681 So der Politiker und Staatsrechtler Carlo Schmid im Plenum des Parlamentarischen Rates am 8. September 1948, zitiert nach Wahl (2001), S. 196, Fn. 13. Carlo Schmid war

IV. Das Ende des Staates?

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Rechtstechnisch erlaubt diese Norm, dass der Bund Hoheitsrechte auf zwischenstaatliche Einrichtungen übertragen kann. Die Auswirkungen, die das haben kann, sind gravierend und werden im Normtext nicht ausdrücklich genannt: Supranationales Recht kann von außen unmittelbar in der Bundesrepublik wirken.682 Mit der Übertragung von Rechtsetzungsbefugnissen gibt der Staat sein Gesetzgebungsmonopol auf. Jetzt dürfen auch supranationale Organisationen Recht setzen, das in Deutschland wirkt. Damit befindet sich die Verfassung auf der Höhe der aktuellen Entwicklung. Wie bereits skizziert, hat der Staat – verstärkt durch Globalisierung und Digitalisierung – sein Monopol tatsächlich verloren. Das entspricht nahtlos dem Staatsverständnis, das auch Artikel 24 Abs. 1 GG hat.683

cc) Die neue Rolle des Staates: Schaltstelle im Mehrebenensystem Auch wenn der Nationalstaat seine Schlüsselstellung eingebüßt hat: Staaten bleiben – das gilt nicht nur für die Supermacht USA – auf absehbare Zeit die wichtigsten Akteure im nationalen und im internationalen System.684 Der Staat wird zum Primus inter Pares.685 Seine Rolle wird immer stärker die eines Vermittlers zwischen unterschiedlichen Ebenen werden686: Er ist die wichtigste Institution, die Verbindungen herstellen kann zwischen der lokalen, der nationalen, der supranationalen und der globalen Ebene.687 Oder anders formuliert: Er wird zur wichtigen Schaltstelle in einem hoch vernetzten Mehrebenensystem verschiedenster lokaler, nationaler und internationaler Akteure. Worin äußert sich seine neue Rolle konkret? Der nationale Staat hat Möglichkeiten, die Übertragung von Funktionen und Kompetenzen auf supranationale Institutionen zu steuern und inhaltlich zu kontrollieren.688 Er kann – jedenfalls in den auch die entscheidende Persönlichkeit, die den weit reichenden Art. 24 nicht nur vorschlug, sondern auch politisch durchsetzte. Dazu Erler (1996), S. 358 ff., die auch den persönlichen Hintergrund und die tagespolitischen Einflüsse skizziert. 682 Das betont Wahl (2001), S. 195 in aller Deutlichkeit. Ähnlich auch BVerfGE 37, 271, 280; 58, 1, 73; 73, 339, 374 f. 683 Zur Verwandlung des herkömmlichen Staatsverständnisses durch Art. 24 Abs. 1 GG Wahl (2001), S. 196 ff. m. w. N. 684 Kohler-Koch (2000), S. 208. Ähnlich Krasner (1988), S. 89 f.; Walter (2000), S. 12. 685 Mayntz (2004), S. 69 m. w. N. bezogen auf den Staat als Akteur in Governance-Strukturen. Das gilt aber genauso für den Staat als Mitglied einer supranationalen Organisation. 686 Münch (1998), S. 18. Majone (1994), S. 80 sieht den modernen Staat in die Rolle eines Schiedsrichters hineinwachsen, der sicherstellt, dass sich alle Akteure an die (Spiel-)Regeln halten. 687 Nuscheler (2000), S. 314, betont, dass die Nationalstaaten eine unverzichtbare Scharnierfunktion zwischen den verschiedenen Handlungsebenen behalten. Ähnlich Walter (2000), S. 12, der die Bedeutung der Staaten bei internationalen Verhandlungen betont. 688 Hobe (1998), S. 403, spricht deshalb von der Übertragungs- und Kontrollfunktion des offenen Verfassungsstaates.

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2. Teil, B. Ubiquität und Recht

Grenzen politischer oder ökonomischer Sachzwänge – entscheiden, ob und wieweit internationale Organisationen seine Aufgaben übernehmen dürfen.689 Die Reichweite dieser Wächterfunktion, die der Staat wahrnimmt, ist aber durchaus unterschiedlich. Im Bereich der Europäischen Gemeinschaft sind die Mitgliedstaaten nur noch eingeschränkt die „Herren der Verträge“.690 Die Gemeinschaft hat sich sehr weit gehend von ihren Schöpfern emanzipiert. Größer sind die Einflussmöglichkeiten der nationalen Staaten allerdings in anderen Bereichen völkerrechtlicher internationaler Organisationen. Unterschiedlich, aber nicht rechtlich fixiert sind die Spielräume nationaler Akteure in den informellen Governance-Netzwerken. Zu seiner trotz allem immer noch herausgehobenen Rolle gehört auch, dass in erster Linie der Staat für autoritative Entscheidungen und ihre Durchsetzung zuständig bleibt.691 Supranationales und internationales Recht kann nicht ohne die nationalen Staaten implementiert und vollstreckt werden.692 Die Nationalstaaten sind immer noch die einzigen legitimen Inhaber des Gewaltmonopols und können hoheitlichen Willen physisch durchsetzen.693 Der Staat ist darüber hinaus immer noch ein wichtiger Kristallisationskern politischer Prozesse.694 Vor allem demokratische Willensbildung findet noch in erster Linie auf der Ebene des Staates statt. Supranationale Institutionen haben immer noch Demokratie-Probleme.695 Damit hängt eine letzte Funktion zusammen, die der Nationalstaat hat: die Identifikationsfunktion.696 Es ist immer noch der Staat, der das spirituelle Bedürfnis von vielen, nicht allen Menschen nach einer Identifikation mit einer historisch gewachsenen Territorialeinheit am besten befriedigt.697 Wenn nicht alles täuscht, ändert sich 689 Hobe (1998), S. 404, spricht in diesem Zusammenhang von der „Wächterrolle“ des Staates. 690 Wie weit die Mitgliedstaaten noch die Herren der Verträge sind, ist heftig umstritten. Zu dieser Kontroverse, die nicht nur in der Wissenschaft, sondern auch zwischen EuGH und BVerfG ausgefochten wird, ausführlich Herdegen (2007), § 7 Rn. 2 ff. Ähnlich Brunkhorst (2002a), S. 530 m. w. N. 691 Nuscheler (2000), S. 315. Trotz allem stellt der moderne Staat noch wesentliche und verbindliche Regeln auf. Majone (1994), S. 77 ff., charakterisiert den Staat deshalb als „regulatory state“. 692 Hobe (1998), S. 404, bezeichnet das treffend als „Ausführungs- und Vollstreckungsfunktion“ des offenen Verfassungsstaates. 693 Günther (2001), S. 545 m. w. N. Zur Herausforderung des staatlichen Gewaltmonopols durch Digitalisierung und Globalisierung ausführlich Jachtenfuchs (2006), S. 71 ff. m. w. N. 694 Wahl (2001), S. 219. Anders als Wahl, a. a. O., meint, ist der Staat aber nicht der einzige Kristallisationskern. NGOs etwa oder die Europäische Union sind hochpolitische Institutionen, in denen politisch, nicht nur technokratisch diskutiert und entschieden wird. Nicht zuletzt deshalb sind sie auch – in unterschiedlichem Maß – zur politischen Identifikation geeignet. 695 Dazu am Beispiel der Europäischen Gemeinschaft Oppermann (2005), S. 82, der aber – völlig zu Recht – vor „zu engherzigen“ Vergleichen zwischen der Demokratie der Nationalstaaten und der Demokratie der Europäischen Gemeinschaft warnt. 696 Hobe (1998), S. 405. 697 Hobe (1998), S. 408.

V. Das Ende des Rechts?

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das aber im selben Maß, in dem die politische Bedeutung des Nationalstaats im internationalen System abnimmt. Nicht zuletzt wegen der Globalisierung gibt es eine Rückbesinnung auf die Region und lokale Gemeinschaften und Werte unterhalb der Staatsebene.698 Diese – nur scheinbar paradoxe – Entwicklung lässt sich als Glokalisierung kennzeichnen.699 Gleichzeitig – sozusagen auf der anderen Seite der Skala – nimmt die Identifikation mit größeren, überstaatlichen Gemeinschaften zu. Das Paradebeispiel dafür ist die Europäische Gemeinschaft: Immer mehr Bürger können sich mit der EG und ihren Werten identifizieren.700 Gleichzeitig entsteht – vorsichtig und in allerersten Ansätzen – eine europäische Öffentlichkeit.701 Und ein weiterer Trend mindert die Bedeutung der Identifikationsfunktion von Staaten ebenfalls: Internet-Communities werden – völlig unabhängig von der Staatszugehörigkeit – zunehmend zur entscheidenden Bezugsgruppe und Identifikationseinheit.702

V. Das Ende des Rechts? Führt die Relativierung des Staates auch zu einem Bedeutungsverlust des Rechts? Weltweit und im nationalen Rahmen lassen sich tatsächlich Entstaatlichungsprozesse des Rechts beobachten. Was bedeutet das für das Recht, das bisher eng mit dem Staat verknüpft ist? Zugespitzt: Ist das Ende des Staates, so wir ihn kennen, auch das Ende des Rechts? 1. Staat und Recht – eine notwendige Einheit? a) Argument: Staat als Voraussetzung des Rechts Zwischen Staat und modernem Recht besteht ein enger Zusammenhang.703 Modernes Recht ist (noch) ganz weit gehend staatliches Recht. Besonders deutlich ist die enge Verbindung zwischen Staat und Recht beim Strafrecht. Das Strafrecht ist 698 Grundsätzlich zum lokalen Charakter von Werten auch im Zeitalter der Globalisierung Engel (2002), S. 123 f. m. w. N. 699 Beck (1997), S. 90 f. m. w. N. 700 Das ist das Ergebnis des Eurobarometer # 66 vom Herbst 2006. Dazu Kluth (2006), S. 37 f. Wahl (2001), S. 219 f., scheint angesichts dieser Zahlen die Identifikationsfunktion der Europäischen Gemeinschaft doch zu unterschätzen. Skeptisch sind auch Peters u. a. (2006), S. 242 ff. 701 So auf der Basis umfangreichen empirischen Materials Peters u. a. (2006), S. 230 ff. Zum theoretischen Zusammenhang von Öffentlichkeit und demokratischer Legitimation Peters (2007a), S. 322 ff. 702 Ausführlich dazu siehe oben 2. Teil B. IV. 3. Die zunehmende Bedeutung von Communities illustriert Castronova (2005), S. 51 ff. m. w. N. am Beispiel von Internet-Videogames. 703 Völlig zu Recht weist Krawietz (1993), S. 83, darauf hin, dass Recht und Staat trotzdem „zwei höchst unterschiedliche soziale Entitäten“ sind.

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2. Teil, B. Ubiquität und Recht

wie kaum ein anderes Rechtsgebiet in der nationalen Kultur verwurzelt und mit dem nationalen Staat verbunden.704 Geradezu idealtypisch verkörpert sich die Einheit von Recht und Staat im Begriff und in der Institution des Rechtsstaats705 und des Verfassungsstaates.706 In der aktuellen Auffassung des Verfassungsstaates bilden Staat und Verfassung(srecht) eine integrale, spezifische Einheit.707 Die moderne Verfassung bezieht sich auf den Staat.708 Oder zugespitzt formuliert: Moderne Verfassungen sind Staatsverfassungen.709 Dass die Verbindung zwischen Staat und Recht so eng geworden ist, ist kein Zufall. Denn bis jetzt hat sich der Staat als die wirksamste Einrichtung gezeigt, um die Herrschaft des Rechts zu wahren und durchzusetzen.710 Ob die enge Verbindung von Staat und Recht aber zwingend oder sogar denknotwendig ist, ist heftig umstritten. Eine eher etatistische Sichtweise postuliert, dass ohne Staat kein Recht existiert – und existieren kann.711 Recht ist nach dieser Ansicht nur das Normen- und Ordnungsgefüge, das eine Zentralmacht – in der Regel: der Staat – schafft und durchsetzt.712 Das ist allerdings eine verengte Sichtweise, die sich zu sehr auf das moderne Recht in den westlichen Industriestaaten konzentriert.713 704 Ähnlich Hilgendorf (2002), S. 339 m. w. N. Dennoch gab es schon in vorstaatlichen Kulturen eine Bestrafung von Rechtsbrüchen. Dazu aus anthropologischer Sicht Trimborn (1950), S. 136 mit Beispielen aus der ethnologischen Feldforschung. Instruktiv dazu ist der Überblick über die Entwicklung der gesellschaftlichen Organisation und damit zusammenhängend des Strafrechts, den Trimborn (1950), S. 136 ff. gibt. 705 Ganz dezidiert zum Unterschied zwischen Recht und Staat gerade auch im modernen Rechtsstaat Krawietz (1993), S. 118 ff. m. w. N. 706 Zum Begriff des Verfassungsstaates Böckenförde (1999), S. 127 ff. m. w. N., und Schmidt-Aßmann (2004 a), Rn. 28 f. m. w. N. 707 Isensee (2004), Rn. 1 ff., 193 ff. spricht von wechselseitiger Bedingtheit von Staat und Verfassung und integraler Einheit von Staat und Verfassung. Ähnlich Murswiek (1993), S. 162 m. w. N., und Heintzen (1997), S. 1 m. w. N. Anders Bieber (1995), S. 292, der auf geschichtliche und internationale Verfassungstexte verweist, die staatsunabhängig sind. Gegen die Gleichsetzung von Staat und Verfassung auch Schilling (1996), S. 391 f.; Biaggini (2000), S. 463 m. w. N. Böckenförde (1999), S. 139; Schulze-Fielitz (1999), S. 250 ff. m. w. N. 708 Grimm (1996), S. 633. Zwischen Verfassung und Staat besteht allerdings kein zwingender Zusammenhang. Der Verfassungsbegriff lässt sich vom Staat ablösen und in den Kontext völkerrechtlicher Grundordnungen überführen. Dazu Biaggini (2000), S. 463 m. w. N. 709 Preuß (1995), S. 43. 710 Dittgen (1999), S. 14. Ähnlich Frändberg (1993), S. 37 f. 711 Kelsen (1960), S. 288. Ähnlich, aber auf das Verfassungsrecht fokussiert Isensee (2004), Rn. 1: Der Staat sei die Voraussetzung der Verfassung. Ebenso, allerdings aus anthropologischer Sicht Diamond (1974) und Fried (1967). Das kritisiert Häberle (1996), S. 479 – zu Recht – als Denken, das zu sehr in monarchischen Denktraditionen verhaftet ist. Offener aber noch Isensee (1997), S. 1239: Nichtstaatliches Verfassungsrecht sei möglich. 712 So schon früh und dezidiert Geiger (1964), S. 130 ff., insbes. 133. Ihm folgend Rehbinder (1998), S. 214. 713 Vor allem in der Rechtsethnologie und in der Rechtssoziologie finden sich pluralistische Rechtsbegriffe, die auch nichtstaatliche Normen und tatsächliches soziales Verhalten

V. Das Ende des Rechts?

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b) Gegenargument: Recht ohne Staat Gegen die Staatsfixiertheit des traditionellen Rechtsbegriffs sprechen mehrere Gründe: anthropologische, historische und empirische.714

aa) Frühformen nichtstaatlichen Rechts Immerhin gab es Frühformen des Rechts auch schon in vorstaatlichen, segmentären Gesellschaften.715 Vor allem die Anthropologie hat Material über eine Vielzahl von Rechtssystemen716 gesammelt, die existieren und funktionieren, ohne dass sie eine staatliche Basis hätten.717 Bis in die Gegenwart hinein gibt es in den sogenannten primitiven Gesellschaften718 Ordnungssysteme und Ordnungsregeln, die sich als Recht bezeichnen lassen.719 Nicht zuletzt die mittelalterliche Lex Mercatoria ist ein Beispiel dafür, wie sich ein Rechtssystem unabhängig von nationalen Staaten entwickeln und durchsetzen kann.720 Auch die religiösen Rechtssysteme sprechen gegen die These, dass Recht nur im staatlichen Bereich existieren könne.721 Religiöse Offenbarungen wie Koran722 oder Thora und Talmud723 sind nicht selten auch eine Rechtsquelle für den nichtumfassen. Dazu Röhl / Magen (1996), S. 20 f. m. w. N. Ganz ausdrücklich für eine Nichtidentität von Staat und Recht Krawietz (1993), S. 118. Grundlegend schon Ehrlich (1913 / 1989), S. 142 f. 714 Eine interessante formallogische Begründung gibt Frändberg (1993), S. 43 f. 715 Umfassend dazu Wesel (1985). Ebenso schon Hoebel (1954), S. 18 ff. und Malinowski (1934), S. XVII ff. Ähnlich Ruggie (1993), S. 149 m. w. N. Ausführlich zu den staatenlosen Gesellschaften im Kontext der Entwicklung des Staates van Creveld (1999), S. 9 ff. m. w. N. Zum Begriff und zur Entwicklung segmentärer Gesellschaften allgemein Durkheim (1930 / 1999), S. 230. 716 Ob sich die Regeln in segmentären und anderen vorstaatlichen Gesellschaften als Recht bezeichnen lassen, ist nicht unumstritten. Ausführlich dazu schon Hogbin (1934), S. 75 ff. 717 Siehe dazu nur Pospisil (1982), S. 137 ff. m. w. N., und Trimborn (1950), S. 135 ff. m. w. N. Ein prägnantes Beispiel dafür ist das Recht der Tiv im Norden Nigerias. Ausführlich dazu Laura Bohannan (1983), S. 220 ff. Mit Recht und Ordnung in Polynesien befasst sich ausführlich Hogbin (1934), S. 75 ff. Zum Recht der Nuer, einem Nilvolk im Sudan, EvansPritchard (1940), S. 162 ff. 718 Sehr kritisch und differenzierend zu diesem gebräuchlichen Begriff Schott (1970), S. 109 f. m. w. N. 719 Schott (1970), S. 112. 720 Zur Entstehung und Weiterentwicklung der Lex Mercatoria des Mittelalters ausführlich Benson (1989), S. 646 ff. 721 Ausführlich zum transnationalen Charakter religiöser Rechte K. von Benda-Beckmann (2001), S. 41 ff. m. w. N. 722 Zum Koran als Rechtsquelle Klingmüller (1980), S. 381 ff.; 399 ff.; Noth (1980), S. 415 ff. m. w. N.; Fikentscher (1975), S. 313 ff. Ebert (2005), S. 200, charakterisiert den Islam deshalb als eine „Gesetzesreligion“.

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2. Teil, B. Ubiquität und Recht

religiösen Alltag. Vor allem das Judentum, aber auch der Islam724 und der Hinduismus725 sind Religionen, die sehr starke religiöse Gesetze formulieren und im gesamten, nicht nur religiösen Alltag durchsetzen (wollen).726 Gleichzeitig beanspruchen sie Geltung gegenüber jedem Gläubigen, unabhängig von staatlichen Institutionen oder Grenzen.727 Rechts- und Verfassungsgeschichte zeigen, dass grundlegende gesellschaftliche Einrichtungen des Rechts nicht vom Staat geschaffen worden sind.728 Ehe, Familie, Eigentum, Erbschaft, Vertrag etwa sind primär soziale Erfindungen und institutionengeschichtlich viel älter als der moderne Staat.729

bb) Staatsfixiertheit als Ergebnis eines kontingenten historischen Prozesses Selbst in modernen Staaten ist der Staat zwar immer schon der dominante, aber nicht der einzige Rechtsetzer gewesen.730 Die Staatsbezogenheit von Recht ist nicht naturgegeben, sondern das Ergebnis eines längeren historischen Prozesses.731 Recht war auch in Europa über viele Jahrhunderte lang weitgehend personenbezogen.732 Bis weit ins Mittelalter hinein dominiert das Feudal- und Königsrecht. Das Recht ist – mit anderen Worten – pluralistisch.733 Erst ab dem 15. Jahrhundert beginnt das Recht in Europa, sich zu einem raumbezogenen Ordnungssystem zu entwickeln, das unabhängig von der Person eines Feudalherrschers oder Königs 723 Zu Talmud und Thora als Rechtsquellen Falk (1980), S. 355 ff. Einen Überblick über die Rechtsgeschichte der Thora gibt Otto (2003), S. 160 ff. Zur Geschichte des hebräischen Rechts allgemein Wesel (2001), S. 103 ff. m. w. N. 724 Zum engen Zusammenhang zwischen Islam und Recht Klingmüller (1980), S. 378 ff. Besonders deutlich wird das an der Scharia, dem religiösen Gesetz, das aus dem Koran abgeleitet wird, aber Geltung auch im gesamten Alltag beansprucht. Ausführlich dazu Noth (1980), S. 415 ff. m. w. N., und Fikentscher (1975), S. 313 ff. m. w. N. Differenzierend zur Rolle der Scharia für das Recht islamischer Staaten Ebert (2005), S. 201 ff. m. w. N. 725 Der Grundsatz „dadami se, dehi me“ ist etwa die hinduistische Ausprägung des Reziprozitätsprinzips, der nicht nur im religiösen, sondern auch im profanen Alltag Geltung beansprucht. Dazu Mauss (1923 / 1924 / 1990), S. 46 m. w. N. 726 Dazu schon Max Weber (1972), S. 372. 727 K. von Benda-Beckmann (2001), S. 41 f. 728 Krawietz (1993), S. 122. 729 Berger (1996), S. 99 m. w. N., nennt das Rechtsinstitut der Bußverrechnung aus den nordischen Sagen als weiteres Beispiel. 730 Das haben vor allem Untersuchungen zum Rechtspluralismus immer wieder überzeugend herausgearbeitet. Siehe dazu etwa die prägnante Zusammenfassung von v. Benda-Beckmann (2002), S. 52 ff. m. w. N. Ausführlich zum Rechtspluralismus im Allgemeinen Pospisil (1982), S. 139 ff. m.w.N, Günther (2001), S. 551 ff. m. w. N.; v. Benda-Beckmann (2002), S. 59 ff., und v. Benda-Beckmann (1994), S. 3 ff. 731 Das belegt Heintzen (1997), S. 1 m. w. N., am Beispiel des Verfassungsrechts. 732 Schöbener (2002), S. 411 m. w. N. 733 Das zeigt Arnaud (2002), S. 258 ff. m. w. N., in aller Ausführlichkeit.

V. Das Ende des Rechts?

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war.734 Um es zuzuspitzen: Das Recht war schon da, als der moderne Staat sich entwickelt hat.735 Die relative Unabhängigkeit des Rechts vom Staat geht erst verloren, als sich ab dem 15. Jahrhundert736 im Europa der Moderne der Territorialstaat herausbildete.737 Inzwischen lässt sich jedenfalls in weiten Bereichen von einer Einheit des modernen Rechts und des Staates sprechen.738 Modernes Recht ist erst seit dieser Zeit – Ausnahmen739 bestätigen die Regel – staatliches Recht. Allerdings kann man im Zug der Globalisierung inzwischen wieder eine gegenläufige Tendenz beobachten. Auf internationaler Ebene sind funktionale Äquivalente für Staatsverfassungen entstanden, die aber keine enge Verbindung mit den Nationalstaaten mehr aufweisen.740 Beispiele dafür sind etwa die Gründungsverträge der UNO, der WTO oder der EU sowie die EMRK.741 Sie erfüllen Verfassungsfunktionen, ohne Verfassungen im klassischen Sinn zu sein. Auch das lässt sich als Indiz für die historische Kontingenz werten, die zur engen Verbindung zwischen Staat und Verfassung geführt hat.

cc) Das Beispiel Nordamerika: Konstituierung des Staates durch die Verfassung Aus der amerikanischen Verfassungsgebung vor mehr als 200 Jahren lässt sich eine weitere Erkenntnis für die Frage nach dem Verhältnis von Staat und Recht gewinnen. Die amerikanische Bundesverfassung von 1787 / 1791 war das Instrument, mit dem 13 einzelstaatliche Gesellschaften sich neu geordnet haben und einen neuen Bundesstaat geschaffen haben. Zugespitzt und vereinfacht: Erst existierte eine bürgerlich geprägte Gesellschaft, dann entstand der Bundesstaat. Das Mittel, um diese Staatsorganisation zu etablieren, war die neue Bundesverfassung. Auch wenn diese Konstituierung des Staates durch die Gesellschaft mit Hilfe der 734 Ausführlich zu dieser Entwicklung Schöbener (2002), S. 411 f. m. w. N. Prägnant bringt das Wesel (2001), S. 357, auf den Begriff: „Aus dem Personenverbandsstaat des Mittelalters wurde der Territorialstaat der Neuzeit“. 735 So ganz pointiert Luhmann (1993), S. 408. 736 Zur Vorgeschichte der Entwicklung seit etwa 1300 van Creveld (1999), S. 71 ff. m. w. N. 737 Zu den ersten Ansätzen dieser Entwicklung Schöbener (2002), S. 411 f. m. w. N. Möllers (2001), S. 43 betont unter Rückgriff auf Tocqueville die Rolle der Demokratisierung als Motor für die Verstaatlichung des Rechts. 738 Willoweit (2002), S. 3. 739 Auch im modernen Staat gibt es Recht, das nicht staatlich ist. Ein Beispiel dafür ist etwa das Selbstverwaltungsrecht. 740 Müller (2003), S. 126 m. w. N.; Walter (1999), S. 967 m. w. N. 741 Zu den Verfassungsfunktionen der EMRK oberhalb der staatlichen Ebene Walter (1999), S. 978 ff.

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2. Teil, B. Ubiquität und Recht

Verfassung historisch eher die Ausnahme ist: Dass (Verfassungs-)Recht zwingend einen Staat voraussetzt, lässt sich vor diesem Hintergrund nicht behaupten.

2. Entstaatlichungsprozesse des Rechts Die Globalisierung des Rechts hat noch nicht stattgefunden.742 Das staatliche Recht ist bei grenzüberschreitenden Kommunikationen und Transaktionen nur begrenzt wirksam. Die rechtlichen und wirtschaftlichen Transaktionskosten grenzüberschreitender Aktivitäten sind weiterhin ganz erheblich. Transnationale, sogar globale Aktivitäten prägen zunehmend alle Bereiche von Wirtschaft und Gesellschaft. Das Recht bleibt gleichzeitig aber immer noch national geprägt. Diese Diskrepanz zwischen globalen Anforderungen an das nationale Recht und beschränkter Leistungsfähigkeit national begrenzter Rechtssysteme führt zu Entstaatlichungsprozessen des Rechts.

a) Parastaatliches Recht – modernes Recht ohne Staat Empirisch lassen sich Entstaatlichungsprozesse des Rechts beobachten. Rechtsetzung findet inzwischen weitgehend auch außerhalb der klassischen Rechtsquellen statt.743 Im internationalen Technikrecht etwa werden ebenso wie im globalen Wirtschaftsrecht Normen gesetzt, an denen nationale Staaten kaum noch beteiligt sind. Diese Rechtsmaterie lässt sich als parastaatliches744 Recht bezeichnen.745 Die Entstehung von Recht unabhängig von staatlichen Institutionen hat drei unterschiedliche Dimensionen: Konstitutionalisierung, Privatisierung und Technisierung. Im supranationalen und internationalen Bereich bilden sich umfangreiche Rechtsmaterien. Inzwischen lässt sich dabei sogar von Konstitutionalisierungsprozessen sprechen. An der Genese des internationalen Rechts sind die nationalen Staaten – als Mitglieder der rechtsetzenden internationalen Institutionen – immerhin noch indirekt beteiligt. Ohne oder sogar gegen staatliche Beteiligung und Einflüsse finden die Privatisierung des Rechts und die Technisierung des Rechts statt. Die global agierende wirtschaftliche Praxis hat sich vom Recht weitgehend gelöst und private internationale Kommunikations- und Problemlösungsstrukturen etabliert. Weil Technologien die Treiber der Globalisierung sind, ist es nicht erstaunSehr kritisch dazu Gessner / Schade (1990), S. 262 m. w. N. Ähnlich Teubner (2003), S. 14 m. w. N. Brunkhorst (2002), S. 173, spricht sogar davon, dass sich „das Rechtssystem zu einem Weltrechtssystem fortentwickelt“ habe. 744 Von Parastaatlichkeit lässt sich sprechen, wenn gesellschaftliche Machtzentren und nichtstaatliche Gruppen staatliche Macht und Aufgaben übernehmen. Beispiele dafür sind Warlords oder Häuptlinge, etwa in bestimmten Regionen Afrikas. Ausführlich dazu v. Trotha (2000), S. 269 ff. mit Beispielen vor allem aus Mali. 745 Diese Bezeichnung knüpft – allerdings modifizierend – an den Begriff des paralegalen Rechts an, den Mertens (1982), S. 33, (1992), S. 224, geprägt hat. 742 743

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lich, dass das private Recht in der Praxis ein in weiten Bereichen technisch dominiertes Normengeflecht darstellt.

b) Tendenz 1 – Konstitutionalisierungsprozesse im internationalen Recht Wenn nicht alles täuscht, entspricht der herkömmliche, staatsbezogene Verfassungsbegriff über kurz oder lang auch nicht mehr der Wirklichkeit. Verfassung wird in Zukunft auch unabhängig vom Staat denkbar sein.746 Das wird dann Auswirkungen auf die Ebene des einfachen Gesetzesrechts haben. In unterschiedlichen Schichten sind seit einiger Zeit Konstitutionalisierungsprozesse ohne Staat zu beobachten.747 Dabei entwickeln sich Rechtsstrukturen, die Verfassungsfunktionen erfüllen,748 gleichzeitig aber mit Nationalstaaten im herkömmlichen Sinn nichts mehr zu tun haben. Besonders weit fortgeschritten ist diese Entwicklung in der Europäischen Union, die sich gerade eine Verfassung gibt.749 Das europäische Gemeinschaftsrecht ist ein transnationales, vom Staat weitgehend750 gelöstes Recht.751 Aber auch im Völkerrecht lässt sich eine ähnliche Tendenz ausmachen, wenn auch noch erheblich schwächer ausgeprägt.752 Im internationalen System entsteht eine globale Verfassungsordnung, in der nicht mehr der nationale Staat der einzige Verfassungsrechtsetzer ist.753 In den internationalen Be746 So ganz dezidiert Teubner (2003), S. 5 ff. m. w. N., der die Staatszentriertheit des Verfassungsdenkens kritisiert. 747 Zu den Ursachen Teubner (2003), S. 8 ff. m. w. N. Allgemein zu den Konstitutionalisierungsprozessen Wahl (2001), S. 48 ff. m. w. N. Zur Konstitutionalisierung des Völkerrechts Kadelbach / Kleinlein (2006), S. 237 ff. m. w. N. und Uerpmann (2001), S. 565 ff. m. w. N. Faßbender (1998), S. 538 ff. skizziert die Debatte um die Anwendung des Verfassungsbegriffs auf das Völkerrecht und die Internationale Gemeinschaft. 748 Zum primären Europarecht als Verfassung v. Bogdandy (1993), S. 24 ff. m. w. N. Zur Verbindung von nationalem Verfassungsrecht und primärem Europarecht als europäischem Verfassungsrecht Pernice (2000), S. 153 ff. Eher kritisch zur Entwicklung einer europäischen Verfassung Huber (2000), S. 194 ff. m. w. N. 749 Grundsätzlich zur Verfassungsfähigkeit der Europäischen Union Schilling (1996), S. 387 ff. m. w. N. 750 Völlig vom Staat gelöst ist das Gemeinschaftsrecht nicht. Als „Herren der Verträge“ haben die nationalen Staaten immer noch erhebliche Einfluss- und Steuerungsmöglichkeiten auf die EG. Wie weit die Staaten aber überhaupt noch die „Herren der Verträge“ sind, ist umstritten. Ausführlich dazu Herdegen (2007), § 7 Rn. 2 ff. m. w. N. 751 Zur Entwicklung des EU-Rechts als Beispiel für eine Konstitutionalisierung des Völkerrechts Kadelbach / Kleinlein (2006), S. 239. 752 Uerpmann (2001), S. 566 ff., der auf S. 573 bilanziert: „Internationales Verfassungsrecht ist nicht Wunschtraum, sondern Realität“. Fischer-Lescano / Liste (2005), S. 234 ff. m. w. N. ordnen dieses Phänomen in einen größeren Zusammenhang ein: die Entwicklung eines Rechtssystems der Weltgesellschaft, das sich von der internationalen Politik emanzipiert hat. Ob die Wirklichkeit diese weit gehende Deutung (schon) zulässt, ist aber zweifelhaft. 753 Held (2002), S. 13 m. w. N. Grundsätzlich zu theoretischen Aspekten der Verrechtlichung in den internationalen Beziehungen Abbott u. a. (2000), S. 408 ff. m. w. N.

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ziehungen lassen sich Ansätze für die Entwicklung internationaler Rechtsstaatlichkeit entdecken.754 Der deutlichste Beleg dafür ist die Entwicklung globaler Menschenrechtsstandards, die verbindlich für die Nationalstaaten sind.755 Ein anderes Beispiel ist das Umweltvölkerrecht756, das sich immer weiter verdichtet und Züge eines Umweltverfassungsrechts annimmt.757 Das bekannteste Beispiel dafür ist der Grundsatz des sustainable development in der Rio-Deklaration von 1992.758 Auch dem Konzept des gemeinsamen Menschheitserbes759 oder den grundlegenden gewohnheitsrechtlichen Grundsätzen des Umweltvölkerrechts760 wird man Verfassungscharakter zusprechen können. Möglicherweise lässt sich sogar die UN-Charta als Verfassung der internationalen Gemeinschaft ansehen.761 Ein wichtiger Aspekt der internationalen Verrechtlichungsprozesse ist die Entstehung und Ausdifferenzierung einer internationalen Gerichtsbarkeit.762 Staaten gehen zunehmend dazu über, Konflikte nicht nur durch Verhandlungen, sondern durch rechtlich strukturierte Prozesse vor internationalen Spruchkörpern zu lösen.763 Das bewirkt eine Verstärkung der internationalen abstrakten Rechtsregeln. Denn internationale Tribunale und Gerichte lösen Konflikte durch Anwendung von 754 Das ist die gut begründete These von Zangl (2006), S. 146 ff. m. w. N. Zangl (2006a), S. 101 ff. zeigt empirisch an ausgewählten Streitigkeiten im Rahmen des GATT bzw. der WTO, wie die rechtsstaatlichen Strukturen sich auf das politische Verhalten auswirken. Er kommt dabei, a. a. O., S. 238, empirisch gestützt zu der instruktiven Erkenntnis, dass eine Judizialisierung internationaler Streitbeilegungsverfahren ein effektiver Weg zu internationaler Rechtsstaatlichkeit sein kann. 755 Teubner (2003), S. 12 f. 756 Einen konzisen Überblick gibt Kloepfer (2004), S. 625 ff. 757 Trotz unzähliger Detailregelungen finden sich im Umweltvölkerrecht auch grundlegende Rechtsprinzipien, die von Abstraktionsgrad und Bedeutungstiefe her als „Verfassungsnormen“ verstanden werden können. In eine ähnliche Richtung argumentiert Rest (1996), S. 146 ff. m. w. N., der aus der Rio-Deklaration und der Agenda 21 allgemeine Grundlinien eines law of ecodevelopment herausarbeitet. Viel skeptischer aber Beyerlin (1994), S. 147, der Rio nicht als den „Beginn einer neuen ökologischen Weltrechtsordnung“ ansieht. Aus der heutigen, zeitlich weiter entfernten Perspektive dürfte das aber eine zu pessimistische Einschätzung des Rio-Gipfels gewesen sein. Zurückhaltend auch Oberthür (2004), S. 129 ff., der nur eine geringe Konstitutionalisierung des Umweltvölkerrechts konstatiert. 758 Zur Rio-Konferenz und den dort verabschiedeten Dokumenten Kloepfer (2004), S. 638 ff. m. w. N.; Held (2002), S. 16 f.; Beyerlin (1994), S. 132 ff. m. w. N. 759 Dazu Held (2002), S. 15. 760 Dazu Kloepfer (2004), S. 641 ff. 761 So ausführlich und mit guten Gründen Faßbender (1998), S. 573 ff. m. w. N. Ähnlich auch Simma (1994), S. 258 ff. m. w. N. Held (2002), S. 24, formuliert sieben grundlegende Prinzipien für das Zeitalter der kosmopolitischen Souveränität. Sie sind aber weniger internationales Verfassungsrecht als verfassungspolitische Forderungen. 762 Keohane u. a. (2000), S. 457: „International courts and tribunals are flourishing“. Ähnlich Abbott u. a. (2000), S. 415 ff., mit Beispielen für unterschiedlichste Gerichte oder vergleichbare Spruchkörper. Zangl (2006), S. 128 ff. und Zangl (2006), S. 237 ff. und pass. sieht ebenfalls einen Bedeutungszuwachs der internationalen Gerichtsbarkeit. 763 Keohane u. a. (2000), S. 457.

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Rechtsnormen.764 Politische Konfliktlösungen dagegen sind viel pragmatischer und einzelfallbezogener. Internationale Gerichtsentscheidungen haben auch das Potenzial, durch wenige Präzedenzentscheidungen Verhaltensweisen in einem ganz weiten Feld zu beeinflussen.765 Das deutlichste – keineswegs das einzige – Beispiel766 dafür ist die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, die in ihrer Wirkung kaum überschätzt werden kann. Internationale Urteile entfalten – jedenfalls potenziell – eine Dynamik, die die Verrechtlichung der internationalen Beziehungen vorantreiben kann.

c) Tendenz 2 – Privatisierung des Rechts aa) Das Problem: Globale Wirtschaft – nationales Wirtschaftsrecht In der globalen Wirtschaft767 ist das Bedürfnis nach transnationaler Kommunikation und Interaktion per se besonders stark ausgeprägt. Nationales Recht entspricht diesem Bedürfnis nicht.768 Das staatliche Recht hat es bisher nur eingeschränkt geschafft, durch transnationale Normen Rechtssicherheit für den grenzüberschreitenden Wirtschaftsverkehr zu gewährleisten.769 Die internationale Wirtschaft beklagt nicht nur die nationale Begrenztheit des staatlichen Rechts. Sie übt darüber hinaus auch inhaltliche Kritik an den nationalen Rechtsnormen, die mit den spezifischen Entwicklungen der globalisierten und digitalisierten Wirtschaft nicht Schritt halten könnten.770 Auch das internationale, sich immer feiner ausdifferenzierende Handelsrecht771 hat dieses Problem nicht beseitigt. Die inhaltliche Kritik – ob berechtigt oder nicht – hat auch dazu geführt, dass transnationale Unternehmen Grenzüberschreitungen systematisch dazu genutzt haben, einzelstaatliche Einflussmöglichkeiten zu reduzieren.772 Denn unpassende rechtliche Rahmen764 Keohane u. a. (2000), S. 470 ff m. w. N., betonen aber zu Recht, dass auch bei rechtlich strukturierten Konfliktlösungen politische Interventionsmöglichkeiten bleiben. 765 Keohane u. a. (2000), S. 479 ff. m. w. N. 766 Weitere Beispiele beschreiben Keohane u. a. (2000), S. 480 ff. 767 Allgemein zu Ursachen und Antreibern der Globalisierung der Wirtschaft Haufler (2003), S. 227 ff. m. w. N. 768 De Ly (2001), S. 161. 769 Sehr kritisch dazu Calliess (2004), S. 161, der vom „Versagen (inter-)nationaler Verrechtlichung“ spricht. Staatliches Recht hat verschiedene Strategien entwickelt, um das „Rechtsanwendungsdilemma“ aufzulösen. Sie reichen von kollisionrechtlichen und materiellrechtlichen bis zu neuartigen hybriden Lösungsmodellen. Ausführlich dazu Berger (1996), S. 15 ff. m. w. N. 770 Berger (1996), S. 13 f. m. w. N. Ob die Kritik inhaltlich zutreffend ist, sei hier allerdings dahingestellt. 771 Dazu im Überblick Ipsen u. a. (2004), S. 687 ff. m. w. N. 772 Dazu Haufler (2003), S. 231, die diese „stonewalling strategies“ beschreibt. Allerdings scheinen diese Abgrenzungs- und Konfrontationsstrategien immer seltener praktiziert zu werden. Zu den Gründen ausführlich Haufler (2003), S. 233 ff. m. w. N.

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bedingungen behindern den internationalen Wirtschaftsverkehr und erhöhen die Transaktionskosten ganz erheblich.773 Rechtsunsicherheit macht die ökonomischen Risiken schwer oder gar nicht kalkulierbar.

bb) Ausweichstrategien der Wirtschaft – die neue Lex Mercatoria Es ist deshalb wenig erstaunlich, dass vor allem die Wirtschaft Ausweichstrategien entwickelt hat, um den nationalen Begrenzungen des Rechts zu entkommen.774 Die Ausweichstrategien der Wirtschaftspraxis bauen auf drei unterschiedlichen Säulen auf: auf (selbstregulierenden) Verträgen, auf Institutionen und auf Schiedsgerichten. Private vertragliche Vereinbarungen sollen weitgehend das als unzureichend empfundene nationale oder internationale Recht ersetzen. Im internationalen Handel existiert eine Vielzahl von – mehr oder weniger – standardisierten Verträgen für unterschiedlichste wirtschaftliche Beziehungen.775 Das so bereits entstandene und weiter entstehende private Wirtschaftsrecht – die neue Lex Mercatoria776 – ersetzt großflächig das staatliche Recht.777 Aus internationalen privaten Standardverträgen und Schiedsgerichtsentscheidungen entwickelt sich sukzessive778 ein privates modifiziertes Recht.779 Wo Standardverträge eine Problemlage nicht adäquat 773 Herdegen (2001), § 2 Rn. 39; Martiny (2001), S. 148. Ausführlich zu rechtlichen Transaktionskosten als Hindernis für den internationalen Handel Schmidt-Trenz (1990), S. 167 ff. Nicht selten profitiert die transnationale Wirtschaft aber auch von unterschiedlichen nationalen Rechtssystemen. Dazu Martiny (2001), S. 147, der den Delaware-Effekt im Gesellschaftsrecht und Steuervermeidungsstrategien als Beispiele dafür anführt. 774 Ähnlich Mertens (1992), S. 226 f. m. w. N. Ausführlich dazu Stein (1995), S. 35 ff.; Haufler (2003), S. 241 ff. m. w. N. Ein anderes Beispiel ist das internationale Sportrecht. Dazu ausführlich Lehmkuhl (2004), S. 179 ff.; Nafziger (1996), S. 130 ff. m. w. N.; Nowroth (1999), S. 643 m. w. N. 775 Die Dominanz der amerikanischen Juristen im internationalen Wirtschaftsrecht führt dazu, dass diese Verträge stark dem amerikanischen Vertragsstil entsprechen. Dazu Merkt (2000), S. 659 ff. m. w. N. Welche Folgen das für das deutsche Wirtschaftsrecht haben wird, lässt sich bisher nur grob abschätzen. Dazu Merkt (2000), S. 686 ff. 776 Dieser Begriff knüpft an die Lex Mercatoria des Mittelalters an. Dazu Stein (1995), S. 16 ff. m. w. N.; Baker (1979), S. 295 ff. m. w. N. Zu den rechtstheoretischen Hintergründen der neuen Lex Mercatoria De Ly (2001), S. 161 ff. m. w. N. Unumstritten ist die Lex Mercatoria nicht. Zumbansen (2003), S. 643 ff. m. w. N., skizziert die Debatte zwischen „Traditionalisten“ und „Transnationalisten“. Zur Geschichte der Lex Mercatoria im Mittelalter Medwig (1993), S. 590 ff. m. w. N., und Benson (1989), S. 646 ff. m. w. N. 777 Ausführlich dazu Stein (1995), S. 37 ff. m. w. N. Teubner (2000), S. 438 f. m. w. N. betont zu Recht, dass dieses private Recht nicht nur im Bereich der Wirtschaft, sondern auch in anderen Sektoren wie Wissenschaft, Massenmedien, Medizin und Technologie entsteht. Kritisch zur Leistungsfähigkeit aber Triebel / Petzold (1988), S. 250, die die neue Lex Mercatoria als ein „System mit gemischten Billigkeits- / Rechtsgrundsätzen“ bezeichnen, das keine „auch nur annähernd vorhersehbare Entscheidung ermöglicht“. 778 Berger (1996), S. 194 ff. spricht völlig zu Recht von der schleichenden Kodifizierung.

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erfassen können, werden einzelvertragliche transnationale Komplettlösungen per Vertrag geschaffen.780 Aus der Fülle einzelner Vertragsklauseln und Schiedsgerichtsentscheidungen lassen sich inzwischen übergreifende Strukturen herauspräparieren. Trotz aller Freiheit, die sich die privaten Rechtsetzer und Rechtsprecher nehmen, haben sich gemeinsame inhaltliche Prinzipien der globalen Lex Mercatoria entwickelt.781 Inhaltlich weist das private Recht nicht selten ganz erhebliche Unterschiede zum staatlichen Recht auf.782 Ein (neo)liberaler Hintergrund der neuen Lex Mercatoria lässt sich nicht übersehen.783 Auch die Methode der privaten Rechtsetzer und Rechtsprecher verstärkt potenziell und tatsächlich die inhaltlichen Differenzen zum staatlichen Recht. Sie orientieren sich ausschließlich an sachbezogenen Kriterien wie etwa den besonderen Verhältnissen und Bedürfnissen der konkreten internationalen Transaktion, des spezifischen Vertrags und der konkreten Konfliktsituation.784 Nicht selten erfinden sie ihre eigenen Regeln, nach denen sie den Streitfall 779 Eine spezielle Rolle spielt dabei die closed circuit arbitration – selbstregulierende Verträge, die eine geschlossene private Rechtsordnung mit universalem Geltungsanspruch schaffen wollen. Dazu Teubner (1996), S. 275 m. w. N. Umstritten ist, ob diese Rechtsordnung nicht zu rudimentär und lückenhaft ist, als dass man von einem geschlossenen Rechtssystem sprechen könnte. Den Stand der Diskussion zeichnen Berger (1996), S. 88 ff. m. w. N., und Goode (1997), S. 32 ff. nach. Im vorliegenden Zusammenhang ist diese Frage aber unerheblich. Auch die Kritiker der neuen Lex Mercatoria bestreiten nicht, dass sich eine neue, private Rechtsmasse entwickelt hat, die praktisch sehr relevant ist. Eine ähnliche Entwicklung zeichnet sich im Internet ab. Zur privaten Rechtsordnung, die sich sukzessive durch Verträge im Internet entwickelt, Gibbons (1997), S. 529. 780 Nach dem Vorbild der amerikanischen Kautelar-Praxis wird der Vertrag aufwendig möglichst komplett ausformuliert, um eine lückenlose Gesamtregelungen aller Rechtsbeziehungen aller Beteiligten zu erreichen. Damit soll ein autarker, „selbstgenügsamer“ Vertrag geschaffen werden, der – ohne Rückgriff auf staatliches Recht – als Rechtsordnung der beteiligten Parteien gelten kann. Stein (1995), S. 41 ff., ausführlich zu den einzelvertraglichen Komplettregelungen. Zur ökonomischen Analyse internationaler Komplett- und Langzeitverträge Kern (1992), S. 13 ff. m. w. N. 781 Instruktiv dazu ist die Arbeit des Center for Transnational Law (CENTRAL) an der Universität Köln, das eine Sammlung der Prinzipien erstellt hat und laufend weiterentwickelt. Einzelheiten dazu finden sich in der transnational law database unter www.tldb.de (29. 4. 2005). Kritisch zur Effektivität dieser Grundsätze in der Praxis aber Triebel / Petzold (1988), S. 250. 782 Röhl / Magen (1996), S. 34 m. w. N. Das war auch bei der mittelalterlichen Lex Mercatoria nicht anders. Dazu Baker (1979), S. 295 ff., der die Unterschiede und Wechselwirkungen zwischen der Lex Mercatoria und dem englischen Common Law untersucht. Grundsätzlich zur Frage, wann vertragliche Regelungen Innovationen sind oder lediglich der Umgehung von sozialen Schutzgesetzen dienen, Teubner (1993), S. 368 ff. 783 De Ly (2001), S. 180 m. w. N. Sehr kritisch Galgano (2003), 242, der betont, dass „die neue lex mercatoria ein einseitiges Recht ist, das von der Klasse der Unternehmer geschaffen wurde“. 784 Stein (1995), S. 175 m. w. N. Teubner (1996), S. 279, bringt das kritisch auf den Punkt: „Auch in Zukunft wird lex mercatoria in diesem Sinne ein korruptes Recht bleiben.“ Instruktiv dazu die empirisch fundierte Charakterisierung des typischen internationalen Streitschlichters durch Dezalay / Garth (1996), S. 34 ff. Relativierend dazu aber De Ly (2001), S. 176.

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entscheiden.785 Das ist effizient und kreativ, aber nicht unproblematisch: Denn dann spielen übergeordnete Ziele und Wertungen – etwa das Gemeinwohl – keine Rolle mehr.786 Im Vordergrund steht dann die rein utilitaristisch verstandene Pragmatik des konkreten Einzelfalls.787 Vor allem ökonomische Machtunterschiede wirken sich deshalb bei der privaten Gerichtsbarkeit stärker aus als vor staatlichen Gerichten.788 Transnationale Organisationen sollen diese Praxis strukturell verfestigen und dem privaten Recht dadurch größere Dauerhaftigkeit und Sicherheit geben.789 Wirtschaftsverbände, aber auch andere internationale Verbände790 haben zu diesem Zweck eine Fülle internationaler Institutionen und Organisationen geschaffen, die die Weiterentwicklung des privaten (Handels-)Rechts vorantreiben.791 Auch dabei geht es nicht zuletzt darum, das selbst geschaffene Recht der Wirtschaft gegenüber dem als unzureichend oder sogar als störend empfundenen staatlichen internationalen oder nationalen Recht abzuschirmen.792 Prozessual wird die private (Wirtschafts-)Rechtsordnung durch eine leistungsfähige private Schiedsgerichtsbarkeit abgesichert.793 Im internationalen HandelsÄhnlich Dasser (2001), S. 195 m. w. N., und Beispielen. Sehr kritisch deshalb auch Galgano (2003), S. 242. Mattli (2003), S. 217, bringt das pointiert auf den Punkt: „private rule-making and public policy goals do not always go hand in hand.“ Weniger kritisch Norbert Horn (2002), S. 196 ff., der davon ausgeht, dass sich ein Minimum an Gerechtigkeit auch im privaten Recht finden wird und finden muss. Eine überzeugende Begründung für diese optimistische Prognose gibt er aber nicht. Grundsätzlich zu diesem Problem Teubner (1993), S. 368 ff., der die ökonomische Vernunft einer „Rechtskritik“ unterwirft. 787 Dazu sehr kritisch Summers (1996), S. 72. Angesichts des Übergewichts angelsächsischer Anwälte in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit befürchtet Mankowski, (1999), S. 140 m. w. N., nicht zu Unrecht darüber hinaus eine „Amerikanisierung durch die Hintertür“. Zur Gefahr einer Amerikanisierung des Rechts auch Martiny (2001), S. 145 f. m. w. N.; Norbert Horn (2002), S. 193 f. Ausführlich zu den Gründen und Folgen der Amerikanisierung Merkt (2000), S. 684 ff. Dazu auch Wiegand (1996), S. 137 ff., der allerdings den Effekt der ökonomischen und politischen Macht der USA im internationalen System erheblich unterschätzt. 788 Darauf weist Martiny (2001), S. 144 f. deutlich hin. 789 Stein (1995), S. 37 ff. m. w. N. 790 Ein anderes Beispiel ist etwa das Internationale Olympische Komitee und der von ihm geschaffene Court of Arbitration for Sport. Dazu Nafziger (1996), S. 143 ff. m. w. N. 791 Die selbst geschaffenen Regeln internationaler privater Wirtschaftsorganisationen sind kaum überschaubar. Eine Aufzählung unterschiedlicher Beispiele bei De Ly (1998), S. 61 ff., vermittelt einen Eindruck von der Bandbreite der abgedeckten Themenbereiche. Dabei haben sich verschiedene Instrumente entwickelt. De Ly (1998), S. 67 ff., versucht eine typologische Einordnung. 792 So ganz dezidiert Stein (1995), S. 49 m. w. N. Aus der Sicht des privaten internationalen Sportrechts Nafziger (1996), S. 130 ff. 793 Herdegen (2001), § 6 Rn. 5 m. w. N. Teubner (2000), S. 439 erwähnt weitere private „Prozessinstanzen“ wie Ethik-Kommissionen und Mediationverfahren, die den Prozess der Privatisierung des Rechts vorantreiben. Zu den Grenzen der Entstaatlichung der Gerichtsbarkeit am Beispiel der Wirtschaftsschiedsgerichte Girsberger (2000), S. 239 ff. m. w. N. 785 786

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verkehr wird mittlerweile kaum ein Vertrag ohne Schiedsgerichtsklausel abgeschlossen.794 Die privaten internationalen Schiedsgerichte haben sich durchgesetzt.795 Im internationalen Wirtschaftsverkehr haben sie der staatlichen Gerichtsbarkeit sogar den Rang abgelaufen.796 Im Internet hat sich – angesichts seines globalen Charakters wenig erstaunlich – ebenfalls eine Schiedsgerichtskultur entwickelt, die sich immer weiter durchsetzt und ausdifferenziert.797 Die Gründe für den Siegeszug der privaten Gerichtsbarkeit in der internationalen Wirtschaft sind vielfältig.798 Eine nicht zu unterschätzende Ursache ist die Denationalisierung der Spruchkörper, die bei grenzüberschreitenden Sachverhalten größere Neutralität und Unabhängigkeit garantiert.799 Entscheidend dürfte aber die Möglichkeit der privaten Parteien sein, das Verfahren selbst und flexibel zu gestalten. Das gibt ihnen – anders als bei Prozessen vor staatlichen Gerichten – weit gehende Einfluss- und Kontrollmöglichkeiten.800 Das Design der Verfahren vor Schiedsgerichten kann deshalb so gestaltet werden, dass die weiter reichenden ökonomischen Interessen der Streitparteien trotz der rechtlichen Auseinandersetzung nicht gefährdet oder beschädigt werden. Nach einem privaten Schiedsspruch sind die Geschäftsbeziehungen noch intakt. Nach einem Rechtsstreit vor staatlichen Gerichten bis in die letzte Instanz ist das eher unwahrscheinlich. Anders als bei staatlichen Verfahren ist bei privaten Schiedsgerichtsverfahren die Öffentlichkeit ausgeschlossen. Schwerwiegende Imageschäden, die mit öffentlichen Auseinandersetzungen verbunden sein können, sind deshalb in der Regel nicht zu 794 Das berichtet Stein (1995), S. 60 m. w. N. Calliess (2004), S. 168 m. w. N. bemerkt, dass etwa 90% aller Verträge im internationalen Verkehr. die zwischen Kaufleuten geschlossen werden, eine Schiedsklausel enthalten. 795 Tietje (2003), S. 1091 f. m. w. N.; Mattli (2001), S. 920. Zu den Gründen für die Popularität des Schiedsverfahrens Herdegen (2001), § 6 Rn. 5. Einzelheiten zur Entwicklung der privaten Schiedsgerichtsbarkeit in den letzten Jahrzehnten referieren Dezalay / Garth (1996), S. 33 ff. m. w. N.; Wagner (2001), S. 455 ff. m. w. N. Kritisch zur globalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit Girsberger (2000), S. 236 f. und Scheuerman (1999), S. 6 ff. 796 Zu dieser Wertung kommt Stein (1995), S. 61 f., auf der Grundlage der von ihr ausgewerteten Spezialliteratur. Private Schiedsgerichte sind auch in dynamischen Transformationsgesellschaften und – wirtschaften von großem Nutzen. Es ist deshalb nicht erstaunlich, dass Russland in den neunziger Jahren eine private Schiedsgerichtsbarkeit etabliert hat. Ausführlich zu den technischen Einzelheiten Lentz (1995), S. 409 ff. m. w. N. Skeptisch gegenüber den zugrunde liegenden Statistiken Girsberger (2000), S. 236 m. w. N. 797 Ausführlich zum „eBay Law“ aus juristischer Sicht Katsh u. a. (2000), S. 705 ff. m. w. N., und aus ökonomischer Sicht Eggs (2001), S. 222 ff. m. w. N. Zum speziellen Fall der Uniform Dispute Resolution Policy (UDRP) der ICANN ausführlich Mayer-Schönberger / Ziewitz (2006), S. 194 f., und Lehmkuhl (2002), S. 61 ff. m. w. N. Allgemein zur Alternative Dispute Resolution und ihrer Entwicklungsgeschichte Breidenbach (1995), S. 13 ff. m. w. N. 798 Dazu auf der Grundlage empirischer Erkenntnisse Mattli (2001), S. 932 ff. m. w. N. 799 Calliess (2004), S. 173. Schon Schmitthoff (1964), S. 72, hält die nationale Prägung staatlicher Gerichte für ein gravierendes Problem bei der Entscheidung über internationale handelsrechtliche Streitigkeiten. 800 Dazu Mattli (2001), S. 925.

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befürchten.801 Die individuellen Gestaltungsmöglichkeiten haben allerdings durchaus zwiespältige Folgen. Es ist schwer, wenn nicht unmöglich, einheitliche Auslegungen und Anwendungen der Normen sicherzustellen.802 Der Preis für die individuelle Gestaltung ist also ein Verlust an Rechtssicherheit. Der Siegeszug der privaten Gerichtsbarkeit wirkt sich auch auf die innerstaatliche Gesetzgebung aus – und umgekehrt. Ein Beispiel dafür ist die Neuregelung der §§ 1025 ff. ZPO von 1998, die die Schiedsgerichtsbarkeit enorm aufwertet.803 Die Stärkung der Schiedsgerichtsbarkeit durch diese Gesetzesnovelle wäre ohne den internationalen Trend kaum denkbar gewesen.804 Gleichzeitig stärken die Schiedsgerichtsregeln der ZPO umgekehrt die internationale private Schiedsgerichtsbarkeit weiter.

cc) Fazit: Effizienz vs. Legitimation In den letzten Jahrzehnten hat sich deshalb805 eine spezifische, auf die Bedürfnisse des internationalen privaten Handels zugeschnittene private Rechtsordnung entwickelt, die sich weiter ausdifferenziert806 und sich – mit erheblichem Selbstbewusstsein807 vom staatlichen Recht abgrenzt. Der Wille, Welthandel zu treiben, war stärker als die Beschränkungen des nationalen Rechts.808 Damit hat sich ein Paradigmenwechsel809 vollzogen: Privates, nichtstaatliches Recht wird zu einer zentralen Rechtsquelle.810 Scheuerman (1999), S. 7. De Ly (1998), S. 80 f. 803 Voit (1997), S. 121, betont, dass der Gesetzgeber jetzt die Schiedsabrede als gleichwertigen Weg zur Rechtsdurchsetzung neben der staatlichen Gerichtsbarkeit ansieht. 804 Ähnlich Martiny (2001), S. 136. 805 Ähnlich Berger (1995), S. 221 f. m. w. N., der in der Unzulänglichkeit nationaler Gesetze für die interessengerechte Lösung von Rechtsproblemen des internationalen Wirtschaftsverkehrs eine Ursache für die Privatisierung des internationalen Wirtschaftsrechts sieht. Einzelheiten zu den Problemen, die bei der Kollision unterschiedlicher nationaler Rechtssysteme bei grenzüberschreitenden Wirtschaftsverträgen auftreten können, schildert Goode (1997), S. 30 f. 806 Ähnlich auch zu Recht Stein (1995), S. 175 f. m. w. N. 807 Exemplarisch dafür der Sportrechtler Nafziger (1996), S. 130, der den staatlichen Gerichten rät, sich bei der Klärung sportrechtlicher Fälle mangels Kenntnis der Besonderheiten der Sportszene zurückzuhalten. Das Selbstbewusstsein des privaten Rechts gründet sich vor allem darauf, dass es die Bedürfnisse der Praxis gut erfüllt und deshalb dort sehr akzeptiert wird. Ähnlich selbstbewusst – aber sehr zweifelhaft – ist die Argumentation von Medwig (1993), S. 615: Die Lex Mercatoria müsse akzeptiert werden, weil sie den Erfordernissen des internationalen Handels entspreche. 808 Auf diese prägnante Kurzformel bringt schon Schmitthoff (1964), S. 58, die Entstehungsgeschichte der neuen Lex Mercatoria. 809 So Berger (1996), S. 24 m. w. N. Schmitthoff (1964), S. 47 spricht schon früh von einem „Wesenswandel im Rechte des Welthandels.“ 801 802

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Die Privatisierung des Rechts ist unter Effizienzgesichtspunkten sicher zu begrüßen. Unproblematisch ist sie insgesamt allerdings nicht – weder auf nationaler noch auf internationaler Ebene.811 Privates Recht ist nicht demokratisch legitimiert812 und nicht auf das Gemeinwohl, sondern auf Partikularinteressen hin orientiert.813 Schlaglichtartig lässt sich die Ambivalenz des privaten Rechts am Beispiel der Schiedsgerichtsbarkeit verdeutlichen. Unter Effizienzgesichtspunkten sind ihre Eigenschaften uneingeschränkt positiv: Verfahrenskürze, Vertraulichkeit, Zielgerichtetheit und das Spezialwissen der Schiedsrichter sorgen für adäquate Ergebnisse in kurzer Zeit.814 Die typischen Elemente eines formalisierten rechtsstaatlichen Verfahrens, das von der demokratischen Öffentlichkeit kontrolliert wird, fehlen allerdings völlig.815 Genau das ist ein wichtiger Grund, warum Akteure der internationalen Wirtschaft private Schiedsgerichte bevorzugen.816 Und genau diese Eigenschaften sind es auch, die Schiedsverfahren problematisch machen. Das Problem zeigt sich auch schon bei der privaten Rechtsetzung. Die Verfahren, in denen die Normen entwickelt werden, sind – mehr oder weniger – intransparent.817 Sie werden diskutiert, in Kraft gesetzt und angewendet von Insidern innerhalb relativ geschlossener Kreise. Mit demokratischer Verfahrenstransparenz und demokratischer Legitimation hat das nichts zu tun.818 Das mag akzeptabel sein, wenn Akteure der internationalen Wirtschaft untereinander Regelungen im Konsens treffen. Außerhalb dieses genau abgegrenzten Bereichs ist das aber wegen der geschilderten demokratietheoretischen Defizite kaum akzeptabel. Besonders problematisch unter verfassungsrechtlichen Aspekten wird es deshalb, wenn staatliche Gerichte nicht staatliches oder internationales Recht, sondern die Regeln der Lex Mercatoria anwenden. Auch wenn das noch nicht der Regelfall ist: Erste Entscheidungen hoher staatlicher Gerichte gibt es bereits, die auf die Lex Mercatoria gestützt werden.819 810 Ähnlich Teubner (2000), S. 440 m. w. N. Medwig (1993), S. 612, betont, dass die Lex Mercatoria in der Praxis nicht mehr ignoriert werden kann. Anders Dasser (2001), S. 198, der die Lex Mercatoria für eine eher marginale Rechtsquelle hält. 811 Kritisch Voit (1997), S. 120 ff. 812 Kritisch dazu am Beispiel des deutschen Rechts Voit (1997), S. 125. Ausführlich dazu De Ly (2001), S. 178 ff. m. w. N., und Berger (1996), S. 97 ff. m. w. N., die unterschiedliche Legitimationsgrundlagen skizzieren. Eine weitere Legitimationsgrundlage aus der Sicht des nationalen Rechts sieht Voit (1997), S. 124: die Vergleichsbefugnis der Parteien im privaten Prozess. Der neue § 1030 ZPO hat die Verknüpfung zwischen Vergleichsbefugnis und Schiedsvereinbarung für vermögensrechtliche Ansprüche allerdings aufgehoben. 813 Ähnlich De Ly (1998), S. 77 f. 814 Banakar (1998), S. 370. 815 Ähnlich auch Zumbansen (2003), S. 674. 816 Banakar (1998), S. 370 m. w. N. 817 De Ly (1998), S. 79. 818 BVerfGE 89, 155, 185 betont die grundlegende Bedeutung von Transparenz für die Demokratie. 819 Blaurock (1998), S. 23 ff. schildert Beispiele.

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d) Tendenz 3 – Technisierung des Rechts In stark technologisch geprägten Bereichen der Gesellschaft hält sich das Parlament als Rechtsetzer nicht selten zurück. Das hat unterschiedliche Gründe. Eine wesentliche, nicht die einzige Ursache ist sicher die Schwierigkeit, technische Entwicklungen durch Recht zu steuern. Eine Steuerung ist nur begrenzt möglich. Die technische Entwicklung zielorientiert zu lenken, umfassend zu kontrollieren und zu beherrschen, ist dagegen unmöglich.820 Die Zurückhaltung hat weitreichende Konsequenzen. Im Technikbereich dominiert die Selbstregulierung, die zur Technisierung erst der Normen, dann des gesamten Denkens führt. Technik und Techniker haben bei der (Weiter-)Entwicklung des Technikrechts eine große Bedeutung.821 Der überragende Stellenwert, den beide fast zwangsläufig haben, führt zu einem Übergewicht bei der Rechtsetzung und spiegelt sich schließlich im Inhalt der technischen Normen wider. Die Dominanz von Technikern und technischem Denken lässt sich im Rahmen der Selbstverwaltung kaum ändern. Der Markt ist nur beschränkt in der Lage, die Bedürfnisse der Nutzer oder das Allgemeinwohl gegenüber der Technik durchzusetzen.822 Nichttechnisches Denken und Interessen, die außerhalb der technical community liegen, lassen sich nur durch staatliches Recht integrieren.823 Ein gutes Beispiel dafür ist die IuKBranche im Allgemeinen und das Internet im Besonderen.

aa) Der digitale Code – Wintel als Rechtsetzer Weil das Internet in seiner Anfangszeit primär ein technisches, weniger ein politisches oder soziales Phänomen war824, dominierten die Ingenieure die technische und politische Entfaltung des Internets.825 Bis Anfang der neunziger Jahre des letzten Jahrhunderts ging es um die Entwicklung und Fortschreibung technischer Standardisierungen, vor allem von Netzwerk- und Anwendungsprotokollen.826 Bis heute existiert eine ganze Reihe von Ausschüssen, in denen Fachleute technische Standards festsetzen und damit die Internet-Architektur fortentwickeln.827 Neben 820 Roßnagel (1993), S. 27 m. w. N. Ausführlich zur Steuerung der Technik durch das Recht siehe oben 1. Teil A. III. 2. 821 Wie Kesan / Shah (2005), S. 322 ff. m. w. N. im Detail zeigen, hat das Recht aber durchaus Einfluß auf die Gestaltung und Weiterentwicklung des digitalen Code. 822 Roßnagel (2004a), S. 21 ff. 823 Roßnagel (2004a), S. 23 f. Grundsätzlich zur Steuerung der Technik durch das Recht Roßnagel (1993), S. 241 m. w. N. 824 Zur Entwicklungsgeschichte des Internets Sieber (2000), Rn. 1 ff. m. w. N. 825 Hofmann (2000), S. 71. 826 Ausführlich dazu Sieber (2000), Rn. 42 ff. m. w. N. Hafner / Lyon (2000), S. 165 ff. schildern plastisch, wie die Entwicklung von Internet-Protokollen Ende der sechziger Jahre begonnen hat.

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den Hardware-Standards spielt die Software-Architektur des Netzes828 eine überragend wichtige Rolle.829 Die sich immer weiter entwickelnde Internet-Architektur determiniert und präformiert den Cyberspace und damit das Handeln und die Möglichkeiten der Internet-User.830 Die grundlegenden technischen Standards und Infrastrukturen lassen sich als digitaler Code bezeichnen.831 In den Kategorien der Macht-Soziologie gesprochen: Die technischen Gremien und die Programmierer üben datensetzende Macht aus.832 Sie haben die Macht des technischen Herstellens: Mit ihrer Software und ihren technischen Standards gestalten sie einen Teil der Welt, der immer wichtiger wird. Die „Datenbetroffenen“833 werden damit konfrontiert und müssen sich anpassen. Denn sie müssen die technische Struktur und die Software verwenden, ohne sie ändern zu können.834 Technische Selbstregulierung des Internets kann zu schnellen, flexiblen, problemadäquaten und global einheitlichen Regelungen führen.835 Die „digitalen Normen“ entstehen aus der technischen Anwendung. Sie sind deshalb den Bedürfnissen der Praxis im Internet besonders gut angepasst. Sie lassen sich elektronisch und damit besonders effizient implementieren und durchsetzen.836 Anders als bei staatlicher Rechtsetzung spielen nationale Grenzen und komplexe, zeitaufwendige Rechtsetzungsverfahren bei der (Weiter-)Entwicklung des digitalen Codes keine Rolle.837 Nicht zuletzt deshalb bevorzugt die Europäische Union die technische 827 Einen kurzen prägnanten Überblick über die Gremien gibt Tanenbaum (2000), S. 89 ff. Allgemein zum Nutzen und zur Problematik technischer Standards Roßnagel (1996), S. 1181 ff. m. w. N. 828 Zum Begriff der Netzarchitektur Tanenbaum (2000), S. 34 f. 829 Goldsmith (1998), S. 1213 m. w. N. 830 Ähnlich Teubner (2003), S. 23. Ebenso Longworth (2000), S. 27, die die Netzwerkprotokolle als „Primary Rule-maker“ bezeichnet, und Reidenberg (1996), S. 917. 831 Die Bedeutung des Code als Gesetz für den virtuellen Raum betont Mitchell (1996), S. 111: ,,code is the law.“ Vor der „Macht der Computer“ warnt schon früher Weizenbaum (1977), S. 311 ff. und pass. 832 Den Begriff hat Popitz (1992), S. 31, geprägt. Damit bezeichnet er die Macht, die ausgeübt wird, indem Dinge, Artefakte, Daten produziert werden, durch deren Gebrauch Menschen gebunden werden. Wer die Daten setzt, bestimmt, wie die Datenbetroffenen reagieren können und müssen. Eine unbestimmte Zahl von Betroffenen wird mit „vollendeten Tatsachen“ konfrontiert. Das ist die „Macht der Datensetzer“. Dazu Popitz (1992), S. 180. 833 Von „Datensetzern“ und „Datenbetroffenen“ spricht Popitz (1992), S. 30. 834 Technische Objekte zielen in der Regel auf Verwendung. Dazu Popitz (1992), S. 161 f. 835 Roßnagel (2002), S. 69. Mit konkreten Beispielen dafür Roßnagel / Pfitzmann / Garstka (2001), S. 153 ff. m. w. N., allerdings speziell auf den Bereich des Datenschutzes bezogen. Die Effizienz der technischen Selbstregulierung im Internet betont auch Goldsmith (2000), S. 203. Allgemein zur Bedeutung der Selbstregulierung in der Informationsgesellschaft Roßnagel (2003d), S. 390 f. 836 Perritt (1997), S. 420. 837 Ähnlich Perritt (1997), S. 420. Detailliert zur Regelfindung in den technischen Gremien des Internets Ahlert (2003), S. 55 ff.

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Selbstregulierung als Regelungsprinzip für den ökonomisch wichtigen Bereich des Electronic Commerce.838 Ebenso wie gesetzliche Regelungen und soziale Normen das Leben beeinflussen, prägt der digitale Code das Leben im Cyberspace. Er ist – anders ausgedrückt – das Gesetz in der City of Bits.839 Er weist allerdings eine prinzipielle Besonderheit auf: Anders als Gesetzen oder Sozialnormen kann man sich ihm nicht entziehen. Insofern entspricht er eher einem Naturgesetz als einem von Menschen geschaffenen Normengefüge.840 Dennoch ist er natürlich von Menschen entwickelt und in Kraft gesetzt. Der digitale Code des Cyberspace kann – und muss – deshalb politisch gesteuert und verändert werden841 – in den Grenzen des technologisch Möglichen. Anders gewendet: In der Demokratie wird jede Machtausübung begrenzt. Das ist ein Grundgedanke der Demokratietheorie. Selbstverständlich muss das dann auch für die Macht der Datensetzer842 gelten. Plakativ formuliert: Was im Cyberspace möglich ist, definieren bisher nicht der demokratisch legitimierte Gesetzgeber, sondern die technischen Standards843 und die Software. Die Ingenieure und Programmierer werden zu Rechtsetzern; Wintel wird zum Gesetzgeber.844 Das ist nicht zuletzt unter demokratietheoretischen Aspekten hoch problematisch. Denn angesichts der Bedeutung des Internets sind Entscheidungen über die Internet-Architektur sehr politisch und von erheblicher Brisanz für Politik, Gesellschaft und Wirtschaft. Technische Entscheidungen haben deshalb nicht nur technische Konsequenzen, sondern auch politische Auswirkungen.845

bb) Technische Grenzen: ausgeprägte Heterogenität und schwierige Durchsetzung So notwendig technische Selbstregulierung im Internet vor allem unter Effizienzgesichtspunkten ist,846 so deutlich sind auch ihre Grenzen.847 Die HeterogeniRoßnagel / Pfitzmann / Garstka (2001), S. 153 m. w. N. So die prägnante Formulierung von Mitchell (1996), S. 111. 840 Lessig (1996), S. 896 f. 841 Dazu Lessig (1996), S. 900 m. w. N., und Dommering (2006), S. 13 ff. 842 Zur Macht der Datensetzer grundsätzlich Popitz (1992), S. 30 ff., 180. 843 Zur zunehmenden Bedeutung der technischen Standards vor allem im Hinblick auf effektive Kompatibilität Kim / Hart (2002), S. 146 und Roßnagel (1996), S. 1181 ff. m. w. N. 844 In der internationalen politischen Ökonomie hat sich die Bezeichnung Wintel (Windows + Intel) eingebürgert, um die technologische und ökonomische Macht der PC-Hersteller und der Softwareproduzenten zu charakterisieren. Ausführlich dazu Kim / Hart (2002), S. 143 ff. m. w. N. 845 Dazu Reidenberg (1996), S. 917 f., der die politischen Konsequenzen technischer (Software-)Entscheidungen unterstreicht. 838 839

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tät der Internet-Nutzer und die schwierige Durchsetzbarkeit kontrovers getroffener Entscheidungen begrenzen die Effektivität des digitalen Codes. Die Internet-User sind keine einheitliche, sondern eine sehr inhomogene Gruppe.848 Ihre Wertvorstellungen und Ziele sind ebenso unterschiedlich wie ihr Schutzbedürfnis.849 Diese unübersichtlichen und kaum zu lösenden Differenzen erschweren die Entwicklung von Selbstverwaltungsstandards ganz erheblich.850 Denn Selbstverwaltung basiert auf möglichst weit gehendem Konsens unter den Beteiligten.851 Das Problem relativiert sich allerdings unter zwei Gesichtspunkten. Soweit der digitale Code sich auf technisch notwendige Regelungen beschränkt, ist eine gewisse Interessenhomogenität der Internet-User gegeben. Was für die (Optimierung der) Funktionsfähigkeit des Netzes notwendig ist, wird im gemeinsamen Interesse aller Beteiligten liegen. Eine zweite Relativierung der grundsätzlichen Heterogenität aller Internet-User zeigt sich, wenn man nicht das Internet als Ganzes, sondern einzelne Internet-Communities betrachtet. In Communities ist die Mitgliederstruktur in der Regel deutlich einheitlicher. In Communities treffen sich Internet-User, die gemeinsame Ziele, Vorstellungen und Bedürfnisse haben.852 Selbstregulative Standards für Communities zu entwickeln ist – das zeigt die Praxis – möglich. Ein Grundsatzproblem aber bleibt. Aktivitäten im Cyberspace betreffen nicht nur Internet-Nutzer, sondern auch Menschen im „wirklichen Leben“.853 Sie müssten streng genommen in die Konsensgemeinschaft integriert werden, damit allgemein akzeptierte Regeln geschaffen werden können. Das aber ist praktisch in vielen Fällen unmöglich. 846 So ganz dezidiert Gibbons (1997), S. 509; Johnson / Post (1996), S. 1387 ff. m. w. N. Differenziert zur Durchsetzung von Regelungen durch die Gestaltung von technischer Infrastruktur Roßnagel (2002), S. 69 f. m. w. N. 847 Auf die Grenzen weisen Goldsmith (1998), S. 1217 ff. m. w. N., Mankowski (1999), S. 140 m. w. N. und Roßnagel (2002), S. 69 m. w. N., hin. 848 Osthaus (2000), S. 214 f. m. w. N.; Mankowski (1999), S. 140 m. w. N. Ausführlich zur Heterogenität von Internet-Usern als Quelle von Konflikten DuVal Smith (2004), S. 143 ff. 849 Osthaus (2000), S. 214. 850 Die Lex Mercatoria des Mittelalters wird oft als positives Beispiel für die Möglichkeiten der Selbstregulierung angeführt. Ein entscheidender Unterschied zum Internet liegt aber darin, dass die Lex Mercatoria von einer einheitlichen Gruppe mit ähnlichen Ziel- und Wertvorstellungen geschaffen wurde. Denn die Lex Mercatoria war das selbstgeschaffene Recht der internationalen Kaufleute, die ihren grenzüberschreitenden Handel durch globale Regeln ermöglichen und erleichtern wollten. 851 Zu den Schwierigkeiten, Konsens unter Internet-Nutzern herzustellen, Goldsmith (1998), S. 1215 f. m. w. N. 852 Ganz zwingend ist das aber nicht. Gerade in großen Communities können erhebliche Differenzen zwischen den Werten, Zielen, Interessen und Normen der Nutzer existieren und zu Konflikten führen. Dazu DuVal Smith (2004), S. 143 ff. 853 Darauf macht Goldsmith (1998), S. 1215 f., mit Beispielen aufmerksam.

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Eine weitere, praktisch bedeutsame Grenze von (technischen) Selbstverwaltungsregeln liegt in ihrer Verbindlichkeit und ihrer Durchsetzbarkeit.854 Staatliches Recht ist verbindlich, weil es von demokratisch legitimierten staatlichen Instanzen gesetzt worden ist. Gleichzeitig kann es von staatlichen Institutionen – in letzter Konsequenz mit Gewalt – durchgesetzt werden. Das gilt für private, technische Normen – etwa den Software Code in virtuellen Communities – nicht. Ihre Rechtsverbindlichkeit und Durchsetzbarkeit muss erst hergestellt werden. In der Praxis geschieht das durch Verträge und Technik. Internet-Unternehmen, Internet-User oder Mitglieder von Internet-Communities unterwerfen sich per Vertrag dem privaten (technischen) Recht und akzeptieren seine Durchsetzbarkeit.855 Streitfälle werden von privaten, vertraglich fundierten und elektronisch verhandelnden privaten Instanzen gelöst. Ein besonders bekanntes – keineswegs das einzige – Beispiel ist das Virtual Magistrate Project von 1995.856 Die private Schiedsgerichtsbarkeit erlebt insgesamt im Internet eine „digitale Renaissance“.857 Weil die Sanktionsmöglichkeiten in der Regel aber eher begrenzt sind, ist die Durchsetzung privater technischer Regeln wenig effektiv.858 Das schärfste Sanktionsmittel gegen Regelverletzer ist in allen Gemeinschaften der Ausschluss.859 Wer gegen die Regeln einer Community verstößt, muss damit rechnen, vom Provider oder dem Systemoperator aus dem Netz verbannt zu werden.860 Passwörter können gelöscht und Internet-Adressen aus den Routern entfernt werden.861 Wie effektiv ein Ausschluss als Sanktion allerdings wirklich ist, hängt von unterschiedlichen Faktoren ab. Je wertvoller und exklusiver die ökonomischen und sozialen Ressourcen sind, die eine Community bietet, desto härter trifft der Ausschluss den Regelverletzer.862 Und umgekehrt: Je mehr gleichwertige AlternatiÄhnlich Osthaus (2000), S. 214 m. w. N. Osthaus (2000), S. 214, und Roßnagel (2002), S. 69. Kritisch dazu Mankowski (1999), S. 139 m. w. N. Ausführlich zu den Verträgen zwischen Serviceprovidern und ihren Kunden Gibbons (1997), S. 525 ff. 856 Einzelheiten dazu unter www.vmag.org (18. 4. 2005). Ausführlich dazu Gibbons (1997), S. 534 ff. m. w. N. 857 Ausführlich zur Konfliktlösung im Internet Katsh / Rifkin / Gaitenby (2000), S. 708 ff. m. w. N. 858 Roßnagel (2002), S. 69 m. w. N. 859 Mayer-Schönberger / Crowley (2006), S. 1793. Perritt (1997), S. 468 m. w. N. Gibbons (1997), S. 523; Johnson / Post (1996), S. 1388 m. w. N. Gibbons (1997), S. 518 ff., betont den sozialen Druck innerhalb der Communities, der zur Einhaltung der Regeln zwinge. Das ist allerdings eine zu optimistische Sicht, die vor allem die „enthemmende“ Wirkung der Anonymität im Cyberspace außer Acht lässt. Instruktiv dazu Froomkin (1996a), S. 399 ff., der die sozialen und moralischen Kosten von Anonymität beleuchtet. 860 Johnson / Post (1996), S. 1390 Fn. 73 ziehen eine interessante Parallele zwischen den modernen Systemoperatoren und den mittelalterlichen Marktwächtern, die ähnliche Befugnisse hatten. 861 Perritt (1997), S. 420. 854 855

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ven ein Regelverletzer hat, desto wirkungsloser ist die Drohung, ihn wegen der Verletzung von Normen auszuschließen. Je mehr Zeit, Geld und Energie ein User in eine Online-Community investiert hat, desto härter wird ihn ein Ausschluss treffen. Und desto effektiver erzwingt die Drohung eines Ausschlusses die Einhaltung der Regeln. Das hat eine klare Konsequenz: Je stärker sich jemand in eine Gemeinschaft integriert, desto eher hält er sich an die relevanten Regeln. Denn ein Ausschluss würde ihn hart treffen. Die proportionale Verbindung zwischen Integration und Regeltreue ist allerdings kein Phänomen, das exklusiv im Internet zu finden wäre. Es ist auch in Gemeinschaften außerhalb des Cyberspace verbreitet.

cc) Rechtliche Grenzen: Gemeinwohl im digitalen Code? Anders als im staatlichen Recht ist das Gemeinwohl im digitalen Code keine relevante Kategorie. Deshalb können die technischen Regulierungen in der Regel kaum verhindern, dass sich starke Einzelinteressen gegenüber schwächeren Einzelinteressen oder dem Allgemeininteresse durchsetzen.863 Denn Selbstverwaltung kann ungleiche ökonomische, soziale und politische Stärkeverhältnisse, die auch im Internet und in Internet-Communities bestehen, nicht ausgleichen. Im Gegenteil: Die Ungleichheiten spiegeln sich im Inhalt der selbst geschaffenen, technisch orientierten Regeln wider.864 Der digitale Code gewährleistet nicht zwingend die notwendigen Schutzrechte für Schwächere oder Minderheiten.865 Minderheitenschutz zu garantieren und Allgemeininteressen zu vertreten ist die klassische Funktion des (demokratischen) Staates.866 Technische Selbstverwaltung ist dazu kaum in der Lage. Ein besonderer Aspekt der Gemeinwohlproblematik im Internet ist der Zugang zum Netz im Allgemeinen und zu spezifischen Inhalten im Besonderen. Private Betreiber und Communities machen den „Access“867 von unterschiedlichen rechtlichen, sozialen oder ökonomischen Voraussetzungen abhängig.868 Ähnlich ist es 862 Perritt (1997), S. 468. Skeptischer zur Möglichkeit, Regelbefolgung durch Ausschlussdrohungen zu erzwingen, Roßnagel (2002), S. 69 Fn. 41. 863 Ähnlich Roßnagel (2002), S. 69 m. w. N. Zu dieser Problematik am Beispiel der globalen technischen Standardisierungen Mattli (2003), S. 217 m. w. N. 864 Osthaus (2000), S. 214 f. m. w. N., weist in diesem Zusammenhang auf das Problem des Verbraucherschutzes hin. 865 So ganz dezidiert Mankowski (1999), S. 140 m. w. N. 866 Zur Funktion des Staates allgemein Grimm (1996), S. 616 ff. m. w. N. 867 Zugang oder Access wird zum Schlüsselproblem in den modernen Wissensgesellschaften. Dazu grundsätzlich Rifkin (2000) pass. Ähnlich für den Bereich des Cyberspace Grewlich (1999), S. 145, 155. 868 Netanel (2000), S. 453. Sassen (2000), S. 153 ff. analysiert die entstehenden ,,Cybersegmentierungen“ eingehend.

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mit der Inanspruchnahme von Serviceleistungen oder der Lieferung von Waren: E-Commerce findet nur statt, wenn die Beteiligten bestimmte Voraussetzungen erfüllen. Andere sind davon ausgeschlossen. Das ist keine Besonderheit des Cyberspace. Auch im „wirklichen“ Leben gibt es unterschiedliche Bereiche mit unterschiedlichen Zugangsberechtigten.869 Bei Grenzziehungen – im wirklichen Leben und im Cyberspace – entsteht ein grundsätzlicher Konflikt, den nur das staatliche Recht, nicht aber technische Regeln lösen können. Individuen und Gemeinschaften haben selbstverständlich das Recht, Grenzen zu ziehen und andere auszuschließen. Durch Zugangsbeschränkungen wird aber auch das Internet als Ganzes strukturiert und reguliert.870 Das ist dann allerdings keine Frage mehr, die den privaten Partikularinteressen überlassen werden darf. Vor allem darf dieses „Zoning“871 nicht zu intolerablen Diskriminierungen und Minderheitenbenachteiligung führen. Ob und wie weit eine Gesellschaft etwa einen digital divide akzeptiert872, ist eine hoch politische Frage, die mit technischem Sachverstand nicht gelöst werden kann. Das bezieht sich nicht nur auf innergesellschaftlich unterschiedliche Zugangsmöglichkeiten873, sondern auch auf die globale Situation insgesamt. Vor allem zwischen den westlichen Industriestaaten und den Entwicklungsländern besteht ein enormes digital gap.874 Dieser Unterschied in Infrastruktur, Zugangsmöglichkeiten und Partizipationschancen wird sich durch bloße Selbstregulierung ohne politische Entscheidungen und Interventionen nicht verändern lassen. Denn gerade politisch, wirtschaftlich oder sozial Schwächere und Minderheiten werden durch private Regeln tendenziell eher nicht geschützt. Private und technische Selbstregulierung setzt grundsätzlich gleich starke Beteiligte voraus. Machtunterschiede unter übergeordneten Gesichtspunkten abzufedern und auszugleichen und widerstreitende Interessen auszubalancieren ist traditionell Aufgabe des Staates und des (Verfassungs-)Rechts. Das staatliche Recht löst diesen Konflikt – verfassungsrechtlich gesprochen – durch HerLessig (1996), S. 889. So zu Recht Lessig (1996), S. 886, der von „regulation by zoning“ spricht. 871 Von Zoning spricht in diesem Zusammenhang Lessig (1996), S. 883. Sehr kritisch zum Zoning im Internet Hunter (2003), S. 500 ff. m. w. N. 872 Sandl (2001), S. 378 ff., und Palmer (2001), S. 405 ff., plädieren für ein Eingreifen des Staates, um die Unterschiede bei der Internet-Nutzung verschiedener Bevölkerungsschichten auszugleichen. Ob staatliches Handeln dabei aber helfen kann, ist durchaus zweifelhaft. Jedenfalls ist die Entwicklung in Deutschland und den USA zwischen 1998 und 2004 eher dazu angetan, skeptisch zu bleiben. Ausführlich dazu Riehm / Krings (2006), S. 78 ff. m. w. N. 873 Bei der Internet-Nutzung gibt es signifikante Unterschiede zwischen bestimmten Bevölkerungsschichten. Dazu Kubicek (2001), S. 372 f. Für Hutter (2001), S. 362 ff., ist es allerdings nur eine Frage der Zeit, bis sich die Unterschiede ausgeglichen haben. 874 Ausführlich dazu Luke (1998), S. 275 m. w. N.; Hamelink (2000), S. 259 ff. m. w. N.; Crede / Mansell (2000), S. 168 ff. Hutter (2001), S. 367 ff., konstatiert ebenfalls globale Unterschiede beim Internet-Zugang. Angesichts der höheren Wachstumsraten in den Ländern mit geringerer Nutzungsintensität hält er das aber für ein vorübergehendes Problem. Schwemmle (2002), S. 396 ff., schildert erste entwicklungspolitische Initiativen u. a. der UN zur Überwindung der informationellen Spaltung. 869 870

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stellung der praktischen Konkordanz zwischen den widersprüchlichen Verfassungsbestimmungen.875 Angesichts der Globalität des Internets ist das staatliche Recht allein mit dieser Aufgabe überfordert. Das Völkerrecht muss den grundsätzlichen Zugang zum Internet und zu Informationen absichern.876 Supranationales877 und kooperierendes nationales Recht könnten dann auf dieser Basis die Lücken schließen, die einzelstaatliches Recht allein nicht ausfüllen kann.

dd) Technische Selbstverwaltung und staatliches Recht: Notwendiges und schwieriges Zusammenspiel Aus Effizienzgründen muss im Internet private technische Selbstregulierung stattfinden.878 Gleichzeitig ist aber staatliche und suprastaatliche879 Rechtsetzung nach wie vor nötig880, um Allgemeininteressen zu verfolgen und Minderheiten und Schwächere zu schützen. Das Ziel des Verfassungsstaates ist eine verfassungsverträgliche Technikgestaltung.881 Das Rangverhältnis zwischen staatlichem und technischem Recht muss angesichts der Aufgabenverteilung eindeutig sein. Das Recht kann zwar die Technik nicht im kybernetischen Sinn steuern.882 Es kann die technische Entwicklung nicht zielorientiert lenken, umfassend kontrollieren und beherrschen. Dazu ist der Prozess der Technikentstehung, -gestaltung und -verbreitung viel zu komplex.883 Es darf aber die Entwicklung der Technik nicht sich selbst überlassen. So weit es geht, muss es Einfluss nehmen – etwa durch Technikauswahl und Technikgestaltung.884 Eigenständige technische Regeln mit originären Inhalten sind nur da möglich, wo ihnen das Recht Raum lässt.885 875 Ein brisantes Beispiel für diese Problematik ist die rechtspolitische Debatte um die Zulässigkeit eines Kopierschutzes im Urheberrecht. In dieser Frage kollidieren das private Eigentumsrecht einerseits mit dem ebenfalls privaten Interesse an einer kostenlosen Kopie und dem öffentlichen Interesse an einem breiten Zugang zu geistigem Eigentum andererseits. 876 Roßnagel (2002), S. 70. 877 Zum EG-Recht, das sich mit der Zugangsproblematik beschäftigt, Grewlich (1999), S. 155 ff. m. w. N. 878 Grundsätzlich zur großen Bedeutung der Selbstregulierung in der Informationsgesellschaft Roßnagel (2003d), S. 390 f. 879 Weil das Internet nationale Grenzen ignoriert, muss das staatliche Recht notwendig global sein. So ganz dezidiert Roßnagel (2002), S. 70, der allerdings auch die praktischen Schwierigkeiten sieht, eine globale Rechtsordnung für den Cyberspace zu schaffen. 880 Das betonen auch Reidenberg (1996), S. 929, und Goldsmith (1998), S. 1215 f. Roßnagel (2002), S. 69, hält eine rechtliche Regulierung für unvermeidbar. 881 Zur Notwendigkeit und zu den Möglichkeiten der verfassungsverträglichen Technikgestaltung Roßnagel (1989a), S. 177 ff.; Roßnagel (2003), S. 267 f. m. w. N. 882 Roßnagel (2003), S. 27 m. w. N. 883 Roßnagel (2003), S. 27 m. w. N. Ausführlich zur Steuerung der Technik durch das Recht siehe oben 1. Teil A. III. 2.

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2. Teil, B. Ubiquität und Recht

Um seine technikleitende – nicht im engeren Sinn techniksteuernde – Funktion zu erfüllen, muss das Recht in Technik transformiert werden.886 Juristische Inhalte und Begriffe müssen für die Techniksteuerung in technische Begriffe übersetzt werden.887 Erfüllt das Recht diese Aufgabe nicht, hat es keinen Einfluss: Die Technik entwickelt sich dann entsprechend ihrer eigenen Rationalität und nach technikimmanenten Kriterien weiter, ohne das Recht zu beachten.888 Diese Problematik lässt sich am brisanten und aktuellen Beispiel889 des Datenschutzrechts besonders klar verdeutlichen. Das Internet ermöglicht eine neue Qualität der Datenerhebung und der Datensammlung.890 Dadurch ist die Datenschutzproblematik globalisiert und virtualisiert worden.891 Nationales staatliches Datenschutzrecht ist allein kaum noch in der Lage, die Datenschutzinteressen der Bürger ausreichend zu schützen.892 Die Bürger müssen also deshalb verstärkt selbst ihre Daten sichern.893 Das geht nicht ohne technische Tools894 und technisch orientierte Selbst884 Roßnagel (1993), S. 251 ff. m. w. N. Er betont, dass die Technik auch Aspekte enthält, die „trans-scientific“ sind und unabhängig von technischem Sachverstand geregelt werden können. Grundsätzlich zur Steuerung der Technik durch das Recht Roßnagel (1993), S. 241 m. w. N. 885 Ausführlich zum Verhältnis von staatlicher Steuerung und Selbstregulierung Teubner (1984), S. 334 ff. m. w. N. 886 So ganz prägnant Roßnagel (1993), S. 254. Zu diesem „technischen Organisationsrecht“ am Beispiel des Datenschutzes Peters / Kersten (2001), S. 577 ff. m. w. N. 887 Roßnagel (1993), S. 254 ff. m. w. N., der dafür den Begriff der Transformationsarbeit prägt. Das zentrale Bindeglied für Recht und Technik ist die Sicherheitsphilosophie. Grundlegend dazu Roßnagel (1993), S. 271 ff. m. w. N.; ders. (1993a), S. 129 ff. m. w. N.; ders. (1997a), S. 801 ff. m. w. N. 888 Roßnagel (1993), S. 255, der diese Erkenntnis mit einem eindrucksvollen Beispiel aus dem Atomrecht illustriert. Schon früher zu den Anpassungszwängen der Technik Roßnagel (1989), S. 9 ff. Ausführlich zu dieser Problematik am Beispiel des Datenschutzrechts Peters / Kersten (2001), S. 578 ff. 889 Weitere schlagende Beispiele nennt Roßnagel (1989), S. 9 f. Das Recht des Jugendschutzes ist ebenfalls ein Anwendungsbereich für das notwendige Zusammenwirken von staatlichem Recht und privater Selbstregulierung. Dazu Waltermann u. a. (2000), S. 359 ff. Auf die Ambivalenz des Jugendschutzes durch Selbstverwaltung im Internet weist Kuhlen (2000), S. 382 ff. 890 Boehme-Neßler (2002), S. 217 m. w. N. 891 Roßnagel (2002a), S. 270 f. 892 Grundlegend dazu Roßnagel (1997), S. 27 f. m. w. N., der in diesem Zusammenhang pointiert von „Ohnmachtserfahrungen des Staates“ spricht. Ausführlich zur daraus resultierenden Idee des Selbstdatenschutzes Roßnagel (2003c), S. 327 ff. m. w. N. Grundsätzlich betont Eichenberger (1998), S. 69, dass Sicherheit nicht allein durch den Staat gewährleistet werden kann – nicht nur im Datenschutzrecht, sondern in allen anderen Bereichen auch. 893 Roßnagel (2002a), S. 274, spricht von einer „Verantwortungsteilung“ zwischen Staat und Bürgern. 894 Wichtige Instrumente des Selbstdatenschutzes sind Pseudonyme, Verschlüsselungstechniken und steganografische Verfahren. Dazu Roßnagel (2002c), S. 33. Roßnagel (2003c), S. 354 m. w. N., skizziert das „Konzept feingranularer Pseudonymität“. Einen Überblick über

V. Das Ende des Rechts?

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regulierung des Datenschutzbereichs.895 Selbstdatenschutz hat allerdings auch Grenzen.896 Der Staat bleibt schon deshalb in der Verantwortung, Strukturen und Institutionen zu schaffen, die den Bürgern diesen Selbstschutz ermöglichen897 und das Allgemeinwohl schützen. Wie dieses Zusammenspiel898 von technischer Regulierung und staatlichem Datenschutzrecht aussehen wird, ist noch nicht abschließend geklärt.899 Im Datenschutzrecht wird zurzeit das Verhältnis zwischen staatlichem Schutz und zivilgesellschaftlicher Eigenverantwortung neu ausbalanciert.900 Die Kooperation zwischen staatlichem Recht und privater, technischer Selbstregulierung ist nicht auf den nationalen Bereich beschränkt. Zurzeit entwickelt sich eine komplexe globale Verwaltungs- und Rechtsetzungsstruktur, in die gleichermaßen nationale Staaten, internationale Institutionen und private Organisationen eingebunden sind.901 Keineswegs nur auf das Internet bezogen entwickelt sich allmählich eine Global Governance: Durch grenzüberschreitende, globale Netzwerke, in denen unterschiedliche öffentliche und private Akteure mitwirken, werden neue Regulierungs- und Verwaltungsstrukturen entwickelt und etabliert.902 Das GleichMöglichkeiten des technischen Selbstdatenschutzes in Netzen geben Köhntopp (2001), S. 110 f. m. w. N., und Hansen / Krause (2004), S. 94 ff. 895 Zum rechtlichen Rahmen für die technische Selbstregulierung im Datenschutz ausführlich und konkret Roßnagel / Pfitzmann / Garstka (2001), S. 153 ff. Ein instruktives Beispiel für die Transformation von Datenschutzpolitik in Software schildert Reidenberg (1996), S. 928. Zur technischen Sicherstellung des Zweckbindungsgrundsatzes im Datenschutzrecht Peters / Kersten (2001), S. 578 ff. Zur Problematik des Zweckbindungsgrundsatzes im Ubiquitous Computing Roßnagel (2005a), S. 72. 896 Dazu Hansen / Krause (2004), S. 111 ff. und Dix (2004), S. 124 ff. m. w. N. 897 Roßnagel (1997), S. 27 ff. m. w. N. Roßnagel (2002c), S. 33 betont zu Recht, dass der Staat deshalb auch Anonymisierungstechnologien, Verschlüsselungen und Steganografieverfahren zulassen muss. Anderenfalls würden die Bürger wirksamer Mittel zum Selbstschutz beraubt. Allgemein zur Schutzaufgabe des Staates auch und gerade in Zeiten der Verunsicherung Eichenberger (1998), S. 68 ff. m. w. N. 898 Köhntopp (2001), S. 112 betont zu Recht, dass ein allein technischer Datenschutz nicht ausreichend ist. Das Gleiche gilt für einen rein juristischen Datenschutz. Notwendig ist ein Zusammenspiel von Technik und Recht mit dem gemeinsamen Ziel des Datenschutzes. So auch Roßnagel (2005a), S. 74, zum Datenschutz in der Welt allgegenwärtiger Datenverarbeitung. 899 Roßnagel / Pfitzmann / Garstka (2001), S. 59 ff. legen einen konkreten Vorschlag für ein in diesem Sinne modernisiertes deutsches Datenschutzrecht vor. Das aktuell geltende Recht ist allerdings noch nicht so weit fortgeschritten. Kritisch dazu Peters / Kersten (2001), S. 577. 900 Wie dieses Verhältnis aussehen könnte, skizziert Roßnagel (2002a), S. 272 ff. Zum Verhältnis von Staat und Zivilgesellschaft Adloff (2005), S. 92 ff. m. w. N. Eine vergleichbare Aufgabenverteilung zwischen Staat und Privaten installiert neuerdings auch die Dienstleistungsrichtlinie der EG, RL 2006 / 123 / EG vom 12. 12. 2006, Abl. EG Nr. L 376 / 36. Dazu Korte (2007), S. 508 m. w. N. 901 Reidenberg (1996), S. 926, spricht treffend von einem ,,Complex mix of rule makers“. 902 Dazu Enquete-Kommission Zwischenbericht (2001), S. 113 ff. Kritisch, aber sehr stark aus nationaler Perspektive zur Global Governance Seckelmann (2007), S. 39 ff. m. w. N.

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2. Teil, B. Ubiquität und Recht

gewicht zwischen der aus Effizienzgründen notwendigen technischen Selbstregulierung und der vom Allgemeinwohl geforderten staatlichen Rechtsetzung ist dabei allerdings noch nicht gefunden. Staaten tun sich mit der grenzüberschreitenden Rechtsetzung erheblich schwerer als private Akteure. Bei der Entstehung einer globalen Regulierungsstruktur dominieren folglich bisher die privaten, technokratisch dominierten und orientierten Regelungen. Globales Recht ist aus diesem Grund sehr weit gehend privates, globalen Partikularinteressen verpflichtetes Recht. Ein globales, von Staaten geschaffenes Recht, das auf das internationale Gemeinwohl zielt, existiert demgegenüber bislang eher in Ansätzen. Ein besonders eindrucksvolles Beispiel für das „Hinterherhinken“ der staatlichen transnationalen Rechtsetzung sind die internationalen Kapitalmärkte. Während die privaten Akteure grenzüberschreitend vernetzt sind und global agieren, existiert ein globales Kapitalmarktrecht (fast) nicht. Der politische Disput über die Globalisierung ist – vor diesem Hintergrund gesehen – auch ein Prozess, in dem das Gleichgewicht zwischen privater und staatlicher Rechtsetzung auf globaler Ebene austariert wird. Letztlich geht es dabei um eine Neubestimmung des Verhältnisses zwischen Staat und Zivilgesellschaft angesichts der Herausforderung von Globalisierung und Digitalisierung. 3. Fazit: Pluralisierung des Rechts Individuelles Verhalten und kollektive Entwicklungen in der digitalisierten Welt werden durch eine Vielzahl unterschiedlichster Normen gesteuert, die sich ergänzen und widersprechen, die kooperieren und konkurrieren. Staatliche Normen bekommen dabei zunehmend Konkurrenz: Nicht nur internationale und supranationale Regelwerke beanspruchen Geltung. Vor allem in der Wirtschaftswelt werden die privaten und technischen Normen praktisch immer wichtiger. Das führt zu einem immer unübersichtlicheren und extrem ausdifferenzierten Normengeflecht, das die digitalisierten Gesellschaften überzieht. Von einem Ende des Rechts kann dabei keine Rede sein. Das staatliche Recht verliert zwar schleichend seine Quasi-Monopolstellung bei der Steuerung von Staaten und Gesellschaften. Es bleibt aber der Primus inter Pares unter den Steuerungsmedien. Denn immerhin stehen weiterhin die Staaten hinter ihm, um seine Durchsetzung zu gewährleisten.

VI. Globalisierung und Gateways als Antwort auf die Entgrenzung Will das Recht nicht resignieren, muss es auf die Herausforderung der Entgrenzung reagieren. Theoretisch typologisch gibt es dafür (mindestens) zwei unterschiedliche Möglichkeiten: Das bisher national begrenzte Recht könnte entgrenzt – oder mit anderen Worten: globalisiert – werden. Oder das Recht bleibt national

VI. Globalisierung und Gateways als Antwort auf die Entgrenzung

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begrenzt, entwickelt aber neue Instrumente, um die Defizite auszugleichen, die mit der nationalen Beschränkung verbunden sind. Beide Ansatzpunkte schließen sich nicht aus; sie können sich ergänzen. Als Antwort auf die Entgrenzung bietet sich deshalb eine rechtspolitische Doppelstrategie an. Zum einen ist es nötig, die bestehenden Rechtsinstitute und Regelungen auf die neuen, transnationalen Ebenen zu übertragen: Es geht dabei um eine „Hochzonung“ nationalen Rechts auf die transnationale Ebene. Das ist realpolitisch schwierig und wird sich nur in sehr langen Zeiträumen und möglicherweise nur in spezifischen Sektoren verwirklichen lassen. Deshalb ist die zweite Komponente der Doppelstrategie unverzichtbar. Das nationale Recht muss zusätzlich Mechanismen und Instrumente entwickeln, die die Grenzen zwischen den Rechtsordnungen durchlässiger machen. Es geht also darum, Brücken zwischen den nationalen Rechtsordnungen zu schlagen. Mit solchen Gateways ließen sich die nationalen Begrenztheiten des Rechts ausgleichen. Ansätze für beides – Globalisierung und Gateways – lassen sich in der Praxis auch schon beobachten.

1. Hochzonung – Entgrenzung des Rechts durch Globalisierung Es ist banal, aber wahr: Falls sich ein globales, einheitliches Recht etablieren ließe, wäre das eine effektive Strategie, um Reibungen, Widersprüche und Rechtsunsicherheiten bei grenzüberschreitenden Aktivitäten zu vermeiden.903 Wenn weltweit ein einheitliches Recht gilt, dann werfen Grenzüberschreitungen keine Rechtsprobleme mehr auf. Das Rechtsregime ändert sich durch die Überschreitung von Staatsgrenzen dann nicht. Auf globaler Ebene gibt es deshalb schon seit Jahrzehnten zahlreiche Aktivitäten, einheitliche Normen jedenfalls für spezifische Sachbereiche zu schaffen. Dabei lassen sich im Wesentlichen einerseits staatliche Rechtsetzung und andererseits private Rechtsetzung oder ähnliche Aktivitäten unterscheiden. So wertvoll global harmonisiertes Recht sein kann: Rechtsharmonisierung stößt an grundsätzliche strukturelle – politische, wirtschaftliche und kulturelle – Grenzen.

a) Die völkerrechtliche Ebene – globales Wirtschaftsrecht als Vorreiter Vor allem im Wirtschaftsvölkerrecht finden sich vielfältige Regelungen, die auf ein einheitliches globales Wirtschaftsrecht zielen.904 Von besonderer Bedeutung ist das System der WTO.905 Daneben existieren zahlreiche regionale WirtschaftsAllgemein zu einem globalen (Internet-)Recht Roßnagel (2002), S. 70 m. w. N. Goldsmith (1998), S. 1231. 905 Ausführlich dazu Herdegen (2001), § 7 Rn. 13 ff. m. w. N. Zur Bedeutung der Institutionen innerhalb der WTO aus politikwissenschaftlicher Sicht Behrens (2005), S. 250 ff. m. w. N. 903 904

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2. Teil, B. Ubiquität und Recht

abkommen, die durch Rechtsvereinheitlichung grenzüberschreitendes Wirtschaften erleichtern wollen.906 Diese allgemeinen harmonisierenden völkerrechtlichen Verträge werden durch zahlreiche multilaterale Vereinbarungen ergänzt, die in einem speziellen, eng begrenzten Sachbereich einheitliche Rechtsstandards schaffen wollen. Weltwirtschaftlich besonders bedeutsame Beispiele dafür sind die Investitionsschutzabkommen.907 Globalisierend wirken auch Modellgesetze, die von internationalen Organisationen entwickelt werden.908 Auch wenn sie – anders als völkerrechtliche Verträge – zunächst nicht rechtlich verbindlich sind: Sie entfalten rechtspolitischen Globalisierungsdruck, prägen nicht selten die internationale Wirtschaftspraxis und werden dann indirekt rechtsverbindlich – etwa als internationale Handelsbräuche. Das Wirtschaftsvölkerrecht ist der Vorreiter der Rechtsglobalisierung. Ansätze zur Entfaltung eines globalisierten Rechts lassen sich allerdings auch in anderen Bereichen beobachten. Die G8-Staaten haben kürzlich begonnen, ihre Normsetzungsmaßnahmen in Bezug auf das Internet zu koordinieren.909 Dabei geht es bisher vor allem um die Bekämpfung internetbasierter Kriminalität. Verschiedene internationale Organisationen haben Modellgesetze vorgelegt, die auf eine weltweite Harmonisierung des Electronic-Commerce-Rechts zielen.910 Neben dem Wirtschaftsvölkerrecht gibt es weitere Bereiche, in denen sich allererste Konturen eines globalen Rechts abzeichnen. Eine besonders lange Tradition haben die rechtlichen Bemühungen, ein weltweit einheitliches Recht zu schaffen, im Bereich des Urheberrechts und des Schutzes des geistigen Eigentums.911 Daneben ist das Umweltvölkerrecht das Rechtsgebiet, das deutliche Ansätze zu einem harmonisierten Weltrecht zeigt.912 Umweltprobleme sind in der Regel grenzüberschreitend, wenn nicht sogar global. Der Globalisierungsdruck auf das Umweltrecht war deshalb schon immer hoch.913 Es ist nicht erstaunlich, dass sich eine zunehmende Harmonisierung des weltweiten Umweltrechts beobachten lässt.914 Trotzdem kann von einem systematischen, umfassenden und oder gar konzisen 906 Einen Überblick über die unterschiedlichen regionalen Wirtschaftsabkommen gibt Herdegen (2001), § 9 Rn. 1 ff. 907 Ausführlich dazu Herdegen (2001), § 19 Rn. 1 ff. 908 Das bekannteste Beispiel dafür sind die Modellgesetze der UNCITRAL. Andere Beispiel sind die Haager Konferenz zum Internationalen Privatrecht oder die International Labour Organisation (ILO). 909 Goldsmith (2000), S. 204 m. w. N. 910 Goldsmith (2000), S. 204 m. w. N. 911 Blocher (2002), S. 238 f. m. w. N. Einen kurzen Überblick über die Grundstrukturen des internationalen Urheberrechts gibt Rehbinder (2008), Rn. 983 ff. m w. N. Zu den WIPOVerträgen ausführlich Goldsmith (1998), S. 1231. 912 Ausführlich zum Umweltvölkerrecht Kloepfer (2004), S. 628 ff. m. w. N. 913 Kloepfer (2004), S. 627 f., betont zu Recht den ökonomischen Aspekt eines globalen Umweltschutzes, der ein wichtiger Motor für die Globalisierung des Umweltrechts sei. 914 Ausführlich dazu Rowe (2000), S. 281 ff. m. w. N.

VI. Globalisierung und Gateways als Antwort auf die Entgrenzung

213

globalen Umweltrecht (noch) keine Rede sein.915 Ein anderes Beispiel ist der internationale Schutz der Menschenrechte, der längst keine bloße politische Forderung mehr ist. Inzwischen hat sich durch viele völkerrechtliche Abkommen ein globales System der Menschenrechte etabliert – wenn auch mit großen Lücken und vielen Defiziten.916 Als Fazit lässt sich festhalten: Ein globales Recht entwickelt sich. Es ist aber nur sehr rudimentär ausgeprägt und auf spezifische Sektoren beschränkt. Eine Lösung für die Entgrenzungsproblematik des Rechts ist das insgesamt bisher kaum.

b) Die europäische Ebene – Europarecht als Modell Die Europäische Union arbeitet seit Jahrzehnten an einem einheitlichen europäischen Recht, für das die nationalen Staatsgrenzen irrelevant sein sollen. Die angestrebte Angleichung der nationalen mitgliedstaatlichen Rechte wird dabei nicht nur durch völkerrechtliche Verträge, sondern zusätzlich durch eigene, supranationale Rechtsakte erreicht.917 Schon durch die Verabschiedung der europäischen Verträge wurde im Bereich der EG ein einheitliches – wenn auch auf einzelne Punkte beschränktes – Recht geschaffen. Vor allem aber hat das europäische Sekundärrecht eine deutliche rechtsangleichende Wirkung entfaltet.918 Trotz aller Schwierigkeiten und Probleme919 verfolgt die Europäische Gemeinschaft das Ziel einer Rechtsharmonisierung in Europa weiter.920 Nicht zuletzt sorgt die Beteiligung der europäischen Gerichte dafür, dass das einheitliche europäische Recht nicht nur verabschiedet, sondern auch in der Praxis durchgesetzt wird.921 Das ist gerade im Vergleich zum Völkerrecht ein wichtiger Vorteil.922 915 Kloepfer (2004), S. 626, bringt das auf die feinsinnige Formel, die Notwendigkeit eines internationalen Umweltrechts belege noch nicht seine tatsächliche Existenz. 916 Ausführlich dazu Ipsen u. a. (2004), S. 775 ff. m. w. N. 917 Grundsätzlich zur Supranationalität als Charakteristikum der EG Oppermann (2005), S. 274 ff. m. w. N. Zu den Unterschieden zwischen der traditionellen völkerrechtlichen und der supranationalen europäischen Rechtsharmonisierung Everling (1986), S. 193. f. m. w. N. 918 Den bisher erreichten tatsächlichen Stand der Rechtsangleichung skizziert Oppermann (2005), S. 387 ff. m. w. N. 919 Allgemein zu den grundsätzlichen Schwierigkeiten, mit denen sich die Rechtsangleichung konfrontiert sieht, Oppermann (2005), S. 376 f. Zur besonders schwierigen, aber trotzdem voranschreitenden Rechtsangleichung im Bereich des Privatrechts Müller-Graff (1993), S. 16 ff. m. w. N. 920 Zu den neueren Bereichen der Rechtsangleichung Oppermann (2005), S. 399 ff. m. w. N. 921 Oppermann (2005), S. 385 f. m. w. N. Zur grundsätzlichen Problematik von Rechtsvereinheitlichung durch Richterrecht Everling (1986), S. 214 ff. m. w. N. 922 Auch im Völkerrecht gibt es internationale Spruchkörper, die zur Rechtsdurchsetzung beitragen. Ihnen fehlt aber oft der obligatorische Charakter. Das schränkt ihre Durchsetzungsmöglichkeiten sehr ein. Dazu Hobe / Kimminich (2004), S. 239.

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2. Teil, B. Ubiquität und Recht

Grundlage und Motor der europäischen Rechtsangleichung ist ein bewusstes Konzept, das die europäischen Verträge entwickelt und umgesetzt haben. Die Rechtsharmonisierung ist in der Europäischen Gemeinschaft kein Selbstzweck. Sie ist – das zeigt die klare Formulierung von Artikel 2 EUV – ein wichtiger Bestandteil der europäischen Integration.923 Dazu hat der EG-Vertrag einen detaillierten Kompetenzkatalog und ein ausgefeiltes rechtliches Instrumentarium geschaffen.924 Die Bilanz des europäischen Gemeinschaftsrechts im Hinblick auf die Entgrenzungsproblematik, mit der das Recht konfrontiert wird, ist gemischt. Europarecht ist ein in weiten Bereichen wirksames Recht, für das nationale Grenzen irrelevant sind.925 Jedenfalls in seinem Geltungsbereich ist das Entgrenzungsproblem sehr weit gehend entschärft. Allerdings ist Europarecht eben kein globales Recht; es ist auf eine – wenn auch ökonomisch, politisch und kulturell wichtige – Region der Welt begrenzt. Das limitiert seine Wirkung deutlich. Denn die Entgrenzungsproblematik, die das Recht lösen muss, ist natürlich keineswegs auf Europa beschränkt.

c) Privates globales Recht – die neue Lex Mercatoria An der Entwicklung und Etablierung globaler, harmonisierter Rechtsstandards arbeiten nicht nur Staaten, supranationale Institutionen und internationale staatliche Organisationen. Vor allem in der internationalen (Wirtschafts-)Praxis ist das Bedürfnis nach einheitlichen, grenzüberschreitenden rechtlichen Regelungen groß. Gleichzeitig sind öffentliche Rechtsetzer nur bedingt in der Lage, globale Rechtsnormen zu setzen. Diese Diskrepanz treibt private Akteure – vor allem, aber nicht nur aus der Wirtschaft – dazu, eine private, globale Rechtsordnung zu entwickeln.926

d) Globalisierung des Rechts – Grenzen Trotz intensiver jahrzehntelanger Bemühungen ist die Rechtsharmonisierung immer wieder an ihre Grenzen gestoßen. Bisher ist kein harmonisiertes Weltrecht entstanden.927 Globales einheitliches Recht ist bis heute weitgehend fragmenta923 Zum Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts, den Art. 2 EUV als Ziel der Integration definiert, ausführlich Oppermann (2005), S. 500 ff. 924 Einzelheiten dazu bei Oppermann (2005), S. 379 ff. 925 Oppermann (2005), S. 405: „Der allmähliche Aufbau des Jus commune et Communitatis als Basis der Europäischen Union ist auf dem Wege.“ 926 Zu den Einzelheiten und Problemen dieser „Privatisierung des Rechts“ siehe oben 2. Teil B. V. 2.c). 927 Gessner / Schade (1990), S. 262 f. m. w. N.

VI. Globalisierung und Gateways als Antwort auf die Entgrenzung

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risch und punktuell.928 Angesichts der grundsätzlichen und strukturellen Grenzen der Rechtsharmonisierung ist dieses Ergebnis wenig überraschend.929 Die Welt ist nicht einheitlich. Sie ist zersplittert und fragmentiert.930 Anders als ursprünglich angenommen, führt auch die Globalisierung nicht zur einheitlichen Welt.931 Die Cultural Studies arbeiten heraus, dass der Prozess der Globalisierung nicht zu einer einheitlichen Weltkultur führt. Es entstehen im Gegenteil laufend neue, teilweise widersprüchliche, teilweise hybride Kulturen.932 Es gibt auch nicht eine übergreifende globale Rechtskultur. Das hat rechtssystematische und politische Gründe. Statt eines globalen Weltrechts existieren unterschiedliche Rechtskreise, die grundsätzliche Unterschiede aufweisen und kaum zu gemeinsamen Lösungen finden können.933 Lösungen, die Rechtskreise überschreiten und global wirken könnten, führen deshalb nicht selten zu Systembrüchen, die die Leistungsfähigkeit eines globalen Rechts negativ beeinflussen.934 Das Recht steht vor einem systematischen Dilemma. Entweder ist es global ausgelegt. Dann muss es unterschiedliche Rechtskreise integrieren und wird deshalb ineffektiv. Oder es bleibt innerhalb eines Rechtskreises. Dann gibt es keine Systembrüche, aber auch keine globale Wirkung. Die kulturelle, politische, soziale und rechtliche Fragmentierung der Welt ist die entscheidende Ursache dafür, dass sich in der politischen Praxis globale, übergreifende Rechtsnormen nur schwer erarbeiten, geschweige denn etablieren lassen. In eng umgrenzten, sehr speziellen Sachbereichen sind die kulturellen und rechtlichen Unterschiede im Einzelfall geringer. Deshalb lassen sich hochspezialisierte Regelungen für eng umgrenzte Sachbereiche mit globaler Wirkung finden. Für allgemeine, weit ausgreifende Regelungen ist das kaum denkbar. Global einheitliche rechtliche Lösungen sind nicht nur schwer erreichbar.935 Sie sind in vielen Fällen auch gar nicht wünschenswert. Denn einheitliche Regelungen sind nicht immer die sachlich besten Lösungen.936 In vielen Fällen sind dezentrale So schon Kötz (1986), S. 3. Diese Einschätzung ist auch heute noch zutreffend. Allgemein zu den Grenzen und Schwächen legislativer Rechtsvereinheitlichung Mertens (1992), S. 220 ff. m. w. N. 930 Ausführlich dazu Albrow (1998), S. 106 ff. 931 So ganz dezidiert Beck (1997), S. 85. Anders aber die These von der McWorld, die der amerikanische Politologe Barber vertritt. Dazu etwa Barber (1996), S. 29 ff. Differenzierend Engel (2002), S. 126: Globalisierung fördert sowohl eine Einsicht in die kulturelle Pluralität der Welt und verstärkt gleichzeitig Tendenzen zur Vereinheitlichung von Werthaltungen. 932 Einen Überblick über den Forschungsstand zur kulturellen Globalisierung gibt Wagner (2002), S. 10 ff. m. w. N. 933 Oppermann (2005), S. 377, weist auf die Schwierigkeiten hin, in der Europäischen Gemeinschaft vier unterschiedliche Rechtskreise zu integrieren. 934 Zu den Systembrüchen in den Privatrechtssystemen der EG-Mitgliedstaaten MüllerGraff (1993), S. 19 m. w. N. 935 Fischer-Lescano / Teubner (2007), S. 51 halten ein hierarchisch-organisatorisch und begrifflich-dogmatisch einheitliches Weltrecht sogar prinzipiell für unmöglich. 928 929

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2. Teil, B. Ubiquität und Recht

Regelungen flexibler und effektiver als globale Rechtsnormen. Vor allem die Wirtschaftswissenschaften betonen die Vorteile, die ein Wettbewerb der Systeme haben kann.937 Der Wettbewerb unterschiedlicher Rechtssysteme ermöglicht Experimente und Innovationen. Dadurch wird ein permanenter Optimierungsprozess des Rechts gewährleistet. Das kann auf der anderen Seite kein Plädoyer für eine Zersplitterung der Rechtssysteme sein. Die Kunst der Rechtspolitik liegt – im nationalen wie im internationalen Bereich – in der Balance zwischen zentralistischer Vereinheitlichung und dezentraler Zersplitterung.938 Die Europäische Gemeinschaft ist nicht nur ein besonders erfolgreiches Beispiel für die Harmonisierung unterschiedlicher nationaler Rechte. Ihr Entwicklungsprozess beleuchtet ebenso deutlich die Grenzen bei der Entwicklung und Etablierung eines einheitlichen Rechtssystems. Ihre Geschichte lässt sich als dynamischer Prozess einer dauernden Auseinandersetzung zwischen europäischem Harmonisierungsbemühen und nationalstaatlichem Rechtspartikularismus sehen. Der weiter schwelende Konflikt hat in Artikel 5 des EG-Vertrags seinen Ausdruck gefunden. Artikel 5 Abs. 2 EG-Vertrag etabliert das Subsidiaritätsprinzip, um im Einzelfall eine Lösung im Konflikt zwischen Harmonisierung und Dezentralisierung zu finden.939

2. Gateways – rechtlicher Brückenbau als Entgrenzungsstrategie Grenzüberschreitungen stellen das Recht vor ein grundsätzliches Problem. Von Ausnahmen abgesehen existiert kein einheitliches harmonisiertes Weltrecht. Das Recht ist noch weitgehend nationales Recht. Bei grenzüberschreitenden Vorgängen sind deshalb immer mehrere unterschiedliche Rechtsordnungen betroffen. Dabei besteht die Gefahr, dass einheitliche grenzüberschreitende Vorgänge rechtlich „auseinandergerissen“ werden. Das kann schwerwiegende wirtschaftliche oder soziale Auswirkungen haben. Wie lassen sich die damit verbundenen Risiken und Kosten verringern? Die nationalen Rechtsordnungen müssen sich öffnen und Brücken zwischen unterschiedlichen einzelstaatlichen Rechtssystemen schlagen. Es geht also darum, die Probleme der Entgrenzung durch rechtliche Gateways aufzufangen.

Goldsmith (2000), S. 204 f. m. w. N. Ausdrücklich dazu Hauser (1993), S. 459 ff. m. w. N. 938 Konkrete Vorschläge dazu macht Roßnagel (2002), S. 70, der unterschiedlich ausgeprägte Vereinheitlichungen in unterschiedlichen Rechtsbereichen für angemessen hält. 939 Zur Ratio von Art. 5 Abs. 2 EGV Oppermann (2005), S. 158 f. m. w. N. 936 937

VI. Globalisierung und Gateways als Antwort auf die Entgrenzung

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a) Rechtliche Gateways – Konzept und Begriff Auch wenn Grenzüberschreitungen durch Globalisierung und Digitalisierung exponentiell zugenommen haben: Grenzüberschreitungen sind kein grundsätzlich neues Phänomen für das Recht.940 Das Recht hat inzwischen Mechanismen entwickelt, wie unterschiedliche, möglicherweise sogar widersprüchliche nationale Rechte kompatibel sein können oder – bildlich gesprochen – zusammenarbeiten können. In Anlehnung an die Internet-Technik lassen sich diese Mechanismen als rechtliche Gateways bezeichnen.941 Ein Gateway ist ein Vermittlungscomputer, der zwei unterschiedliche, aber gleichartige Kommunikationssysteme verbindet. Dazu setzt er die Kommunikationsregeln und Protokolle des einen Systems in die des anderen um. Dadurch ermöglicht er eine Kommunikation über die Grenzen eines Kommunikationssystems hinaus. Ganz ähnlich ermöglichen rechtliche Gateways Kommunikationen und Problemlösungen über die Grenzen eines nationalen Rechtssystems hinaus. Solche rechtliche Gateways lassen sich auf allen möglichen Ebenen finden: im nationalen Recht, im europäischen Gemeinschaftsrecht, im Völkerrecht und in grundlegenden Rechtsprinzipien, die in unterschiedlichen Rechtskreisen zu finden sind.

b) Nationales Kollisionsrecht als Gateway Klassische rechtliche Gateways sind die nationalen Kollisionsrechte. Das Kollisionsrecht öffnet das nationale Rechtssystem gegenüber anderen nationalen Rechten und erlaubt Wechselwirkungen, Interaktionen und Übergänge. Das Internationale Privatrecht hat im 20. Jahrhundert einen starken Aufschwung erlebt.942 Unter dem Druck der technischen und wirtschaftlichen Innovationen hatte sich das Recht jedenfalls partiell von der starren und abgeschlossenen nationalstaatlichen Fixierung gelöst.943 Seitdem stellen die Internationalen Privatrechte Kriterien zur Verfügung, nach denen bei grenzüberschreitenden Sachverhalten das einschlägige nationale Recht ermittelt werden kann.944 940 Zur geschichtlichen Entwicklung grenzüberschreitender Wirtschaftsbeziehungen Reiner Schmidt (1990), S. 199 f. m. umfangr. N. Zur Globalität und Internationalität der Welt seit der Antike Röhl / Magen (1996), S. 10 m. w. N. 941 In einem ähnlichen Zusammenhang sprechen Fischer-Lescano / Teubner (2007), S. 51 von punktueller Vernetzung kollidierender Regime. 942 Goldsmith (1998), S. 1206 m. w. N. Ausführlich zur Geschichte des IPR seit den ersten Anfängen in der Antike Kegel / Schurig (2004), S. 162 ff. m. w. N. 943 So ganz dezidiert Goldsmith (1998), S. 1206. Der Weg dahin wurde im 19. Jahrhundert geebnet, als die sogenannte Statutentheorie überwunden wurde. Ausführlich dazu Kegel / Schurig (2004), S. 182 ff. m. w. N.

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2. Teil, B. Ubiquität und Recht

Vor allem zwei Probleme begrenzen die Wirksamkeit des Kollisionsrechts als nationalen Gateway in der digitalisierten und globalisierten Welt. Nicht alle nationalen Kollisionsrechte beruhen auf denselben inhaltlichen Prinzipien. Wenn aber die Kollisionsrechte selbst kollidieren, lässt sich der Widerspruch zwischen unterschiedlichen Rechtssystemen nicht auflösen. Solange also die nationalen Kollisionsrechte nicht harmonisiert sind, bleibt ihre Wirksamkeit als Gateways im digitalisierten Recht beschränkt.945 Bei allen Unterschieden ist den Kollisionsrechten in der Regel gemeinsam, dass sie stark auf physische Beziehungen zu geografischen Orten abstellen.946 Bei Grenzüberschreitungen ist oft das Recht des nationalen Staates anwendbar, zu dem die Beteiligten die stärksten physischen, tatsächlichen Beziehungen haben. Beispiele dafür sind Artikel 28 EGBGB oder das Tatortprinzip im Deliktsrecht (Art. 38 EGBGB). Dass physische und räumliche Verbindungen das maßgebliche Anknüpfungskriterium sind, beruht auf einer einfachen Erkenntnis: Die Wirksamkeit des Rechts hängt von seiner Durchsetzbarkeit ab.947 Staaten, die das Recht durchsetzen sollen, können das in der Regel948 nur auf ihrem eigenen Staatsgebiet. Weil aber durch die Digitalisierung physische Orte und geografische Grenzen grundsätzlich an Bedeutung verlieren, ist dieses Kriterium prinzipiell ungeeignet, um Gateway-Funktionen wahrzunehmen. Besonders deutlich wird das am brisanten Beispiel des Steuerrechts.949 Das herkömmliche Steuerrecht basiert auf dem Konzept der physischen Präsenz. Entscheidend für die Besteuerung wirtschaftlicher Vorgänge sind materiell geprägte, physisch greifbare Anknüpfungspunkte. Die Steuerpflicht hängt beispielsweise davon ab, ob und wo eine Betriebsstätte existiert oder wo ein Steuerpflichtiger seinen Aufenthaltsort hat. Das traditionelle Steuerrecht setzt also voraus, dass sich Einkommensströme, Leistungs- und Verbrauchsorte lokalisieren lassen. Genau das ist in der digitalisierten Welt aber schwierig: Zeit und Raum werden weitgehend irrelevant.950 Dass physische Anknüpfungspunkte in der digitalen Welt zunehmend dysfunktional sind, merken die nationalen Staaten am Schwinden ihres Steueraufkommens.951 In der digitalisierten und globalisierten Wirtschaft beispielsweise las944 Das ist – wie v. Bar / Mankowski (2003), § 1 Rn. 1 betonen – letztlich die Grundaufgabe des IPR. 945 Instruktiv dazu Engel (2000), S. 409 m. w. N., der eine Renaissance des Privatrechts nur unter der Voraussetzung für möglich hält, dass die Staaten die Prinzipien ihrer Kollisionsrechte einander annähern. 946 Zu den Einzelheiten Kropholler (2006), S. 152 ff. m. w. N. Allerdings ist die Territorialität nicht die einzige Anknüpfungsmöglichkeit, die das IPR kennt. Zu den anderen üblichen Anknüpfungen Kegel / Schurig (2004), S. 437 ff. 947 Goldsmith (1998), S. 1216 m. w. N. 948 Das kann ausnahmsweise bei der extraterritorialen Wirkung von Recht anders sein. Ausführlich dazu siehe unten 2. Teil B. VI. 2.c). 949 Ausführlich dazu Boehme-Neßler (2001c), S. 1090 ff. m. w. N. 950 Zum Steuerrecht in der Internet-Economy auch Doernberg / Hinnekes (1999), S. 104 f. m. w. N. Ausführlich zur Relativierung des Raums s. o. 2. Teil B. I. und zur Relativierung der Zeit s. u. 2. Teil D. IV.

VI. Globalisierung und Gateways als Antwort auf die Entgrenzung

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sen sich physische Anknüpfungspunkte gezielt einsetzen und variieren, um Steuern zu minimieren.952 Es ist deshalb kein Zufall, dass gerade im grenzüberschreitenden Steuerrecht Lösungen jenseits räumlicher Anknüpfungspunkte und physischer Beziehungen diskutiert werden.953 Es ist sicher richtig, dass auch grenzüberschreitende Transaktionen im Cyberspace nicht völlig losgelöst vom realen Raum stattfinden. Denn hinter digitalisierten Vorgängen stehen reale Personen, Unternehmen und Dinge.954 Daraus lässt sich aber nicht auf eine prinzipielle Eignung des Internationalen Privatrechts zur Lösung von Rechtskollisionen schließen.955 Denn durch die digitale Technologie und die Internet-Technik können physische Verbindungen äußerst schnell verändert werden. Die tatsächlich nicht existierenden physischen Verbindungen zu realen Orten sind deshalb so lose, dass sie als Anknüpfungskriterium nicht mehr geeignet sind.956 Das Internationale Privatrecht ist deshalb in der digitalisierten und globalisierten Welt nur begrenzt hilfreich.957

c) Völkerrecht als Gateway In der Völkerrechtspraxis ist die extraterritoriale Wirkung nationalen Rechts nicht unbekannt: Nationales Recht beansprucht nicht selten Geltung über die Grenzen des Staates hinaus, der das Recht gesetzt hat.958 Die entsprechenden Normen lassen sich als Brückenschläge zwischen nationalen Rechtsordnungen ansehen, die einen Beitrag zur Entgrenzung der nationalen Rechte leisten können.

aa) Nationales Recht – extraterritoriale Wirkung Wegen der engen politischen, sozialen und wirtschaftlichen Verflechtungen in der globalisierten Welt lassen sich selbst unbeabsichtigte extraterritoriale Wirkungen 951 Transnationale Unternehmen betreiben eine professionelle Steuerplanung, um die unterschiedlichen nationalen Steuerrechte in ihrem Sinn optimal zu nutzen. Für die Staaten mit höheren Steuersätzen führt das potenziell zu Steuerrückgängen. Ausführlich dazu v. Wuntsch u. a. (2006), S. 129 ff. m. w. N. 952 Scheuerman (1999), S. 9. 953 Siehe dazu im Überblick Boehme-Neßler (2001c), S. 1095 f. m. w. N. 954 Das betont zu Recht Osthaus (2000), S. 224 m. w. N. 955 So aber Osthaus (2000), S. 224. 956 Daneben existiert ein weiteres Problem: Durch leichte und schnell mögliche Verlagerungen von Serverstandorten werden die physischen Verbindungen „verwischt“. Praktisch lässt sich ein wechselnder Serverstandort kaum noch bestimmen. 957 Ähnlich auch Johnson / Post (1996), S. 1374 ff. m. w. N. Dem widersprechen aber Goldsmith (1998), S. 1232 m. w. N., und Osthaus (2000), S. 223 f. m. w. N. 958 Umfassend zur extraterritorialen Wirkung Meng (1994), pass.

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2. Teil, B. Ubiquität und Recht

nicht selten kaum vermeiden.959 Abgesehen davon versuchen Staaten nicht selten aus politisch strategischen Gründen bewusst, die Wirkung ihres Rechts über die Staatsgrenzen hinaus zu erweitern.960 Vor allem – aber nicht nur – die USA neigen dazu, den Geltungsbereich ihres Rechts so weit wie möglich auszudehnen.961 Das internationale Datenschutzrecht bietet ein prägnantes Beispiel. In ihrer Datenschutzrichtlinie 962 verbietet die Europäische Gemeinschaft den Datenabfluss aus Europa hinaus, wenn in den außereuropäischen Staaten kein vergleichbares Datenschutzniveau gewährleistet ist.963 Es ist wenig erstaunlich, dass diese Regelung für massive Konflikte mit den USA gesorgt hat.964 Immerhin versucht die Gemeinschaft durch diese Regelung, das europäische Datenschutzniveau extraterritorial, sogar weltweit durchzusetzen. Ein anderes Beispiel für heftige transatlantische Auseinandersetzungen, die sich aus kollidierenden extraterritorialen Regelungsansprüchen ergaben, ist das internationale Kartellrecht.965 Einen ausdrücklichen extraterritorialen Wirkungsanspruch erheben etwa Artikel 81 EGV und § 130 Abs. 2 GWB. Das ist eine Interferenzsituation par excellence: Rechtsordnungen mehrerer nationaler Staaten konkurrieren miteinander und widersprechen sich sogar. Diese Praxis hat das Völkerrecht herausgefordert, Lösungen durch rechtliche Gateways zu entwickeln. Denn die Konkurrenz mehrerer Staaten um die rechtliche Steuerung eines bestimmten (wirtschaftlichen) Geschehens schafft Rechtsunsicherheit, die wirtschaftliche, politische und soziale grenzüberschreitende Beziehungen negativ beeinflusst.966 Das Völkerrecht hat sich dieser Herausforderung gestellt, indem es unterschiedliche Prinzipien entwickelt hat, die bei der Entflechtung dieser Interferenzsituation zusammenwirken. Das Wirkungsprinzip ist als weite Auslegung des Territorialitätsgrundsatzes im Völkerrecht seit langem anerkannt.967 Danach dürfen Staaten ihr nationales Recht 959 Darauf weist zu Recht Osthaus (2000), S. 200 ff. m. w. N., hin, der auch ein eindrückliches Beispiel schildert. 960 Eine Fülle von Beispielen schildert Engel (2000), S. 407 f. m. w. N. Von einem etwas skurrilen Fall, in dem Tobago versucht hat, durch sein Recht die gesamte Welt zu binden, berichtet Goldsmith (1998), S. 1216 f. m. w. N. 961 Röhl (2001), S. 570. Ähnlich Goldsmith (1998), S. 1207 f. m. w. N. Sehr kritisch zur US-amerikanischen (Rechts-)Politik am Beispiel des Helms-Burton-Act von 1996 Stern (1997), S. 5 ff. m. w. N. 962 Richtlinie 95 / 46 / EG vom 24. Oktober 1995, ABl. EG Nr. L 281 / 31. 963 In Art. 25 und 26 der Datenschutzrichtlinie hat die EG ein relativ striktes Regime für den Export personenbezogener Daten in Drittstaaten etabliert. Ausführlich dazu Dix / Gardain (2006), S. 343 ff. Zu den praktischen Problemen, die mit dieser Regelung verbunden sein können, Roßnagel (2003a), S. 143 f. m. w. N. 964 Dazu Boehme-Neßler (2001), S. 291 f. m. w. N. 965 Engel (2000), S. 408 m. w. N. und Horn (2000), S. 479 f. m. w. N. In der Praxis werden extraterritoriale Geltungsansprüche im Kartellrecht durch formelle und informelle Zusammenarbeit der zuständigen nationalen Behörden verwirklicht. Im Detail dazu Lanucara (2002), S. 443 ff. m. w. N. 966 Herdegen (2001), § 2 Rn. 52.

VI. Globalisierung und Gateways als Antwort auf die Entgrenzung

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ausnahmsweise auf Auslandssachverhalte erstrecken, wenn diese Auswirkungen auf das eigene Staatsgebiet haben.968 Das Wirkungsprinzip löst Konflikte zwischen unterschiedlichen Rechtsordnungen nicht. Es legitimiert sie im Gegenteil völkerrechtlich. Um die immer wieder auftretenden Konflikte zu entschärfen,969 entwickelt das Völkerrecht inzwischen Einschränkungen für das Wirkungsprinzip. Dabei geht um eine spezielle Ausprägung des Rücksichtnahmegebots (Comity), das Bestandteil des Völkergewohnheitsrechts ist. Sein Kern ist eine Abwägung zwischen der legitimen extraterritorialen Wirkung eines inländischen Hoheitsaktes und der gebotenen Rücksichtnahme auf ausländische Interessen. Die internationale Diskussion ist im Fluss. Zurzeit wird vor allem über Abwägungskriterien und Abwägungselemente im Einzelnen diskutiert.970 Das komplexe Zusammenspiel zwischen Territorialitätsgrundsatz, Wirkungsprinzip und Rücksichtnahmegebot lässt sich in der Zusammenschau als Gateway begreifen: Es macht die Übergänge von einer nationalen Rechtsordnung zur anderen leichter.

bb) Völkerrechtliche Verträge Nicht nur das Völkergewohnheitsrecht, sondern auch das Völkervertragsrecht nimmt Gateway-Funktionen wahr. Viele multilaterale und bilaterale völkerrechtliche Verträge lösen die Widersprüche und Kollisionen unterschiedlicher nationaler Rechtsordnungen auf – oder machen sie wenigstens operationabel für die Rechtspraxis. Widersprüche zwischen nationalen Rechtsordnungen sind vor allem im internationalen Wirtschaftsverkehr ein Hindernis: Sie erhöhen die Transaktionskosten, nicht selten unterbrechen sie Wirtschaftsbeziehungen ganz. Im Interesse des internationalen Wirtschaftsverkehrs haben die Staaten deshalb eine kaum noch zu übersehende Fülle von internationalen wirtschaftsvölkerrechtlichen Regelungen durch multilaterale Verträge geschaffen.971 In jüngster Zeit sind völkerrechtliche Verträ967 Grundlegend dazu der Ständige Internationale Gerichtshof im Lotus-Fall: PCIJ Serie A, No. 10 (1927), S. 18 f. Ausführlich zum Inhalt und den Grenzen des Wirkungsprinzips Ipsen u. a. (2004), S. 318 ff. m. w. N. 968 Zwischen dem Staat und dem Auslandssachverhalt muss eine echte Verknüpfung vorliegen. Ausführlich zur Frage, wann von einer solchen Verknüpfung gesprochen werden kann, Ipsen u. a. (2004), S. 321 ff. m. w. N. Am brisanten Beispiel des amerikanischen Helm-Burton-Act von 1996 erörtert Stern (1997), S. 12 ff. m. w. N. ausführlich die Frage, wann eine solche territoriale Verknüpfung vorliegt – oder eben nicht. 969 Besonders bekannt gewordene Konflikte schildert Herdegen (2001), § 2 Rn. 58 ff. m. w. N. 970 Einzelheiten der Diskussion in Völkerrechtslehre und Völkerrechtspraxis skizziert Herdegen (2001), § 2 Rn. 67 f. m. w. N. Zur US-amerikanischen Sicht Johnson / Post (1998), S. 1391 m. w. N. 971 Systematische Überblicke über die wichtigsten Vertragswerke geben Herdegen (2001), § 7 und Reiner Schmidt (1990), § 5 VI.

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2. Teil, B. Ubiquität und Recht

ge abgeschlossen worden, die erhebliche Bedeutung für Rechtsfragen haben, die mit dem Internet zusammenhängen.972 Genauso unüberschaubar ist die Vielzahl bilateraler Übereinkommen, die ebenfalls die negativen Wirkungen von Rechtskollisionen vermindern sollen. Ein klassisches Beispiel dafür sind die Doppelbesteuerungsabkommen. Bei grenzüberschreitenden Transaktionen entsteht steuerrechtlich eine typische Interferenzsituation. Der Staat, in dem Einkünfte erzielt werden, erhebt – nach dem Quellenprinzip – ebenso einen Steueranspruch wie der Staat, dessen Angehöriger der Steuerpflichtige ist.973 Dieses Problem lösen die nationalen Staaten durch gegenseitige Doppelbesteuerungsabkommen.974 Im Allgemeinen wird folgende Lösung getroffen: Der Staat, in dem Einkünfte erzielt werden, darf Steuern erheben. Der Staat, in dem der Steuerpflichtige seinen Sitz hat, berücksichtigt die gezahlten Steuern und zieht sie von der Steuerschuld im Inland ab.975 Damit ist die Interferenzsituation gelöst. Denn im Ergebnis hat der Steuerpflichtige seine Einkünfte nur einmal versteuert.

cc) Renaissance des Völkergewohnheitsrechts? Bisher ist das Völkervertragsrecht das wichtigste Mittel völkerrechtlicher Normschöpfung.976 Das zeigt schon ein Blick auf die schiere Anzahl von völkerrechtlichen Verträgen und Konventionen. Nicht zuletzt deshalb hat das Völkergewohnheitsrecht an Bedeutung verloren. Allerdings lassen sich zurzeit Indizien dafür erkennen, dass Globalisierung und Digitalisierung dieses Relevanzverhältnis wieder ändern.977 Die einzelnen nationalen Staaten verlieren an Bedeutung. Deshalb sind sie auch immer weniger in der Lage, grenzüberschreitende Aktivitäten verbindlich durch Verträge zu regeln. Die Staaten können einander oft keine glaubwürdigen Versprechungen mehr machen. Ihre Regierungen sind nicht mehr vollständig Herr im Haus.978 Die nationalstaatliche Souveränität wird durch Globalisierung und Digitalisierung nachhaltig erschüttert.979 Gleichzeitig entwickelt die Praxis unter dem Druck der Verhältnisse laufend pragmatische und innovative Lösungen für grenzüberschreitende Rechtsprobleme. Auch wenn diese LösungsDazu Engel (2000), S. 405 f. m. w. N.; Goldsmith (1998), S. 1230 ff. m. w. N. Doernberg / Hinneckens (1999), S. 17 ff. m. w. N.; Das basiert auf dem Welteinkommensprinzip. Dazu Dolzer (2004), Rn. 102. 974 Dolzer (2004), Rn. 105. Die Doppelbesteuerungsabkommen basieren inhaltlich in der Regel auf einem Musterabkommen, das die OECD erarbeitet hat und laufend aktualisiert. Einzelheiten dazu unter www.oecd.org (11. 8. 08). 975 Zu unterschiedlichen Techniken, wie die partielle Rücknahme des Steueranspruchs praktiziert wird, Dolzer (2004), Rn. 105 m. w. N. 976 Reiner Schmidt (1990), § 5 III 1. 977 In diese Richtung argumentiert Hobe (1999), S. 268. 978 So ganz plastisch Engel (2000), S. 400. 979 Siehe dazu oben 2. Teil B. IV. 972 973

VI. Globalisierung und Gateways als Antwort auf die Entgrenzung

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modelle nicht in völkerrechtlichen Verträgen modifiziert werden, können sie doch rechtlich verbindlich werden: als Völkergewohnheitsrecht.980

d) Das europarechtliche Anerkennungsprinzip als Gateway Die Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft haben ihre nationalen Rechtsordnungen verhältnismäßig weit gehend angeglichen und harmonisiert.981 Eine vollständige Rechtsangleichung ist bisher aber weder erreicht noch rechtspolitisch gewollt. Interferenzsituationen und rechtliche Kollisionen treten deshalb auch in der Europäischen Gemeinschaft weiterhin auf. Das klassische Beispiel dafür sind national unterschiedliche rechtliche Standards für Waren oder Dienstleistungen. Wenn die Kollision nicht durch ein rechtliches Gateway aufgelöst wird, droht sie den innergemeinschaftlichen Wirtschaftsverkehr zu behindern.

aa) ,,Cassis de Dijon“ als Grundlage Als Lösungsstrategie hat die Europäische Gemeinschaft ein ebenso einfaches wie geniales Prinzip herausgebildet: das Prinzip der gegenseitigen Anerkennung. In seiner grundlegenden ,,Cassis de Dijon“-Entscheidung982 hat der Europäische Gerichtshof den Grundstein für das Anerkennungsprinzip gelegt. Er hat entschieden, dass Produkte, die in einem Mitgliedstaat rechtmäßig hergestellt und vermarktet werden, grundsätzlich auch in anderen Mitgliedstaaten zugelassen sind. Denn jeder Mitgliedstaat muss die Standards eines anderen EG-Mitglieds als grundsätzlich gleichwertig anerkennen. Über den konkreten Fall hinaus verallgemeinert bedeutet das: Durch die Anerkennung als gleichwertig werden Kollisionen zwischen unterschiedlichen nationalen rechtlichen Regelungen aufgelöst. Wenn beide Standards gleichwertig sind, spielt der Widerspruch in den Rechtsordnungen praktisch keine Rolle mehr. Die gegenseitige Anerkennung fungiert also als Gateway zwischen verschiedenen nationalen Rechtsordnungen. Die Grenzüberschreitung ändert zwar das Rechtsregime, die materiellen Anforderungen bleiben aber gleich(wertig). Die Grenzüberschreitung wird unproblematisch(er). Die ,,Cassis-Philosophie“ hat sich in der Europäischen Gemeinschaft durchgesetzt.983

980 Durch Globalisierung und Digitalisierung modifizieren sich auch die Voraussetzungen, unter denen aus tatsächlicher Praxis rechtlich relevantes Gewohnheitsrecht im Völkerrecht wird. Ausführlich dazu Hobe (1999), S. 266 ff. m. w. N. 981 Über den tatsächlichen Stand der EG-Rechtsangleichung informiert Oppermann (2005), S. 387 ff. m. w. N. 982 EuGHE 1979, S. 649 ff. 983 Dazu ausführlich Oppermann (2005), S. 416 ff.

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2. Teil, B. Ubiquität und Recht

bb) Der transnationale Verwaltungsakt als Beispiel Auf der Basis des Anerkennungsprinzips hat die Europäische Gemeinschaft den transnationalen Verwaltungsakt entwickelt.984 In der grenzüberschreitenden Verwaltungspraxis entstehen nicht selten problematische Interferenzsituationen, wenn unterschiedliche Verwaltungen unterschiedliche Verwaltungsakte erlassen, die sich mit demselben grenzüberschreitenden Vorgang befassen. Ein besonders deutliches Beispiel dafür ist die Zulassung eines Medikamentes. Muss ein Arzneimittel, das in der gesamten EG vertrieben werden soll, in allen 27 Mitgliedstaaten einzeln zugelassen werden? Oder reicht die Zulassung in einem Staat aus, um den Vertrieb in der ganzen EG zu legitimieren? Der transnationale Verwaltungsakt löst dieses Dilemma und fungiert insofern als Gateway. Der Grundgedanke ist denkbar einfach: Ein Verwaltungsakt, den eine nationale Behörde erlässt, wird von allen anderen Mitgliedstaaten anerkannt. Dadurch entfaltet er grenzüberschreitende, europaweite Wirkung und wird vom nationalen zum transnationalen Verwaltungsakt.

3. Fazit: Rechtspolitische Doppelstrategie Die Entgrenzung der digitalen Welt stellt das Recht vor große Herausforderungen. Denn die staatlichen Grenzen, die im Zuge der Digitalisierung an Bedeutung verlieren, waren bisher ein wichtiger Referenzpunkt des staatlichen Rechts. Wie kann das Recht dieser Herausforderung begegnen, wenn es nicht resignieren will? Den einen Königsweg gibt es nicht. Aber eine Doppelstrategie könnte dem Recht helfen, sich an die entgrenzte und grenzenlose Welt anzupassen. Eine Strategie heißt Globalisierung. Schon bisher sind erste Ansätze zu einer Globalisierung des Rechts erkennbar. Diese Tendenzen könnten aufgegriffen und ausgebaut werden. Denn wenn das Recht nicht mehr national begrenzt, sondern global wirksam ist, spielen wegfallende nationale Grenzen keine Rolle mehr für seine Wirksamkeit. Trotz aller Notwendigkeit: Ein globales Recht ist – von einzelnen Ausnahmen abgesehen – immer noch eine Utopie, deren Verwirklichung nicht sicher ist. Deshalb muss eine zweite Strategie hinzukommen, wenn das Recht seine Bedeutung in der entgrenzten Welt behalten will – die Gateway-Strategie. Das Recht bleibt dann zwar national orientiert und begrenzt, überwindet die Begrenztheit aber durch effektive Übergänge und Zusammenarbeiten zwischen unterschiedlichen nationalen Rechtssystemen. Es muss deshalb rechtliche Gateways schaffen, die eine leichte und schnelle Überschreitung rechtlicher Grenzen ermöglichen.

984 Grundlegend dazu Neßler (1994), S. 5 ff. und pass., Neßler (1995), S. 863 m. w. N. Weiterführend Becker (2001), S. 856 ff. m. w. N. Kritisch zu den Einzelheiten Ruffert (2001), S. 455 ff. m. w. N. Ausführlich dazu s. unten 2. Teil E. V. 2. d) cc) (1).

C. Multimedialität und Recht I. Multimedia 1. Multimedia – Begriff und Phänomen Multimedialität ist viel älter als Digitalisierung. Schon in den zwanziger Jahren des 20. Jahrhunderts hat sich die Bezeichnung Multimedia für spartenübergreifende Kunstkonzeptionen etabliert.1 Das Phänomen selbst ist noch viel älter. Schon im frühen Mittelalter entstehen Kunstwerke, die unterschiedliche Text-, Bild- und Zahlenelemente miteinander kombinieren oder sogar ineinander verschränken. Ein hervorragendes Beispiel dafür sind die Kreuzgedichte des Hrabanus Maurus.2 Die katholischen Messen im hohen Mittelalter lassen sich ebenfalls als multimediale Inszenierungen3 verstehen. Die Eucharistiefeiern waren – und sind – Veranstaltungen, die alle Sinne ansprechen.4 Auch Schattenspiele und die Rund- oder Panoramabilder des 18. Jahrhunderts5 lassen sich als frühe Formen der Multimedialität ansehen.6 Allgegenwärtig wurde Multimedia allerdings erst durch die Digitaltechnologie.7 Erst die Digitalisierung macht Multimedialität zum Alltagsphänomen. Alle Formen von Informationen – Texte, (bewegte) Bilder, Töne und Daten – können auf derselben technischen Basis – der digitalen Technologie – dargestellt und gespeichert werden. Deshalb lassen sie sich ohne technische Schwierigkeiten in unterStephan (2003), S. 217. Zur textuellen, ikonischen und numeralen Medialität dieser Gedichte im Einzelnen Ernst (2003), S. 17 ff. m. w. N. Allgemein zu den Figurengedichten im Mittelalter Adler / Ernst (1990), S. 33 ff. 3 Ähnlich vielleicht Wenzel (1995), S. 115, der die mittelalterlichen Eucharistiefeier begreift als „ein Fest, das alle Sinne einbegreift, ein ,Gesamtkunstwerk‘ “. Selbstverständlich erschöpft sich ihre Bedeutung nicht in ihrer Multimedialität. Messen und Gottesdienste haben theologische und transzendentale Funktionen und Bedeutungen, die über die äußere Multimedialität weit hinausreichen. 4 Ausführlich und im Detail dazu Wenzel (1995), S. 99 ff. m. w. N., der davon spricht, dass die Kirche damals ein „Schauraum“, ein „akustischer Raum“, ein „Duftraum“, ein „Geschmacksraum“ und ein „zu erfühlender Raum“ gewesen sei. 5 Dazu und zu ihren Vorformen Soeffner (2001), S. 225 ff. Das erste Panoramabild soll 1763 in Danzig gezeigt worden sein. Ausführlich zur historischen Entwicklung von Panoramabildern seit dieser Zeit Pirr (1997), S. 292 ff. m. w. N. 6 Zu den frühen Formen von Multimediakunst Stephan (2003), S. 218. 7 Stephan (2003), S. 217. 1 2

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2. Teil, C. Multimedialität und Recht

schiedlichen Kombinationen integrieren.8 Diese Möglichkeiten werden zunehmend genutzt. Vor allem Web-Auftritte sind geradezu archetypische Beispiele für Multimedia.9 Multimediadienste befinden sich in einer stürmischen Entwicklung.10 Multimedialität wird die Gesellschaft, die Bildung, die Wirtschaft und die Kultur in Zukunft prägen.11 Die aus juristischer Sicht spannende Frage lautet: Wie wird der Einbruch von Multimedia in das Rechtssystem das Recht verändern? Weil Multimedia ein schillernder Begriff und ein facettenreiches Phänomen ist, gestaltet sich eine Untersuchung seiner Einflüsse und Auswirkungen auf das Recht als sehr schwierig. Um die Exploration auf Punkte zu fokussieren, die für rechtstheoretische Überlegungen besonders fruchtbar sind, soll der Begriff Multimedia nicht in seiner vollen Bandbreite herangezogen werden. Stattdessen wird ein Aspekt der Multimedialität untersucht, der für das Recht von besonderer Bedeutung ist: die Visualisierung.

2. Visualisierung als Aspekt der Multimedialisierung Multimedialität heißt in der Praxis vor allem Visualisierung. Die aktuelle Entwicklung der Computertechnologie und des Internets12 führen zu einer immer stärkeren Dominanz der Bilder. Das ist kein Zufall, sondern strukturell bedingt und deshalb folgerichtig.

a) Pictorial Turn – von der Schriftkultur zur Bildkultur Die Massenmedien, die die moderne Mediengesellschaft prägen, sind ganz weit gehend Bildmedien.13 Die ersten Personal Computer ließen sich noch als optimierte „Schreibmaschinen“ verstehen.14 Erst mit der Erweiterung der Hardwarekapazitäten und der Softwarespielräume wurde der PC zu einem multimedialen Arbeitsund Kommunikationsinstrument eigener Art. Die elektronischen Massenmedien – insbesondere das Fernsehen – sind dabei, die Bildkommunikation immer stärker in den Vordergrund zu rücken. Diesen Trend greift das Internet auf und verstärkt ihn deutlich. Die Kommunikation im Internet wird mehr und mehr von Bildern dominiert.15

Roßnagel (2000), Rn. 7. Blocher (2002), S. 224. 10 Roßnagel (2000), Rn. 4. 11 Stephan (2003), S. 219. 12 Zur „Bildlichkeit des Internet“ Heidenreich (2005), S. 387 f. m. w. N. 13 Sachs-Hombach (2005), S. 163. 14 Katsh (1995), S. 145 f. Ähnlich Heidenreich (2005), S. 387, der das Internet der Anfangszeit als „textbasiertes Medium auf der Basis von Kommandozeilen“ charakterisiert. 8 9

I. Multimedia

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Visualisierung ist allerdings keine neue Erscheinung. Schon in den fünfziger Jahren des letzten Jahrhunderts wurde für die moderne Welt eine Ikomanie, eine Bildsucht, diagnostiziert.16 Nicht zuletzt die elektronischen Massenmedien, die von Bildern geprägt sind17, haben diese Entwicklung in den letzten Jahrzehnten weiter getrieben, sogar immer weiter verschärft. Völlig zu Recht wird in den Kulturwissenschaften – nicht ohne Skepsis oder sogar Angst – ein pictorial turn18 diagnostiziert.19 Die moderne Welt wird vom Bild, nicht mehr vom Wort dominiert. Möglicherweise führt der pictorial turn zur Ikonokratie.

b) Ursachen – Ökonomie und Anthropologie Die Gründe für die Bilderflut sind vielfältig. Eine Rolle spielt sicher die ökonomische Logik der Massenmedien. Sie müssen viele Rezipienten erreichen. Das ist mit emotionalisierenden Bildern einfacher als mit nüchternen Texten. Eine andere Ursache ist die rasant zunehmende Vernetzung und Komplexität der Welt, die zwei unterschiedliche Bedürfnisse hervorruft: das Bedürfnis nach Reduktion der Komplexität und das Bedürfnis nach Geschwindigkeit. Bilder scheinen beide Bedürfnisse besser befriedigen zu können als Texte. Bilder scheinen auf den ersten Blick ohne weiteres verständlich und leicht handhabbar zu sein.20 Sie versprechen – so scheint es – einfache Orientierung in einer hochkomplexen, undurchschaubaren Welt. Komplexität und Vernetzung erfordern immer schnellere Kommunikation. Ein weiterer, noch wenig erforschter Grund für die zunehmende Dominanz der Bilder liegt deshalb sicher in der Geschwindigkeit der visuellen Kommunikation. Kommunikation mit und durch Bilder ist in der Regel viel schneller als Kommunikation durch Texte.21 Vernetzung und Komplexität scheinen sich also mit Hilfe schneller Bildkommunikation besser bewältigen zu lassen. Der Siegeszug der Infografiken in den modernen Medien scheint diese These auch zu bestätigen. Informationsgrafiken – oder anders ausgedrückt: Informatio15 Deshalb weist das Internet – wie Sandbothe (1998), S. 589 feststellt – starke theatrale Aspekte auf: Die Kommunikation über das Netz ist von bildhaft-dramatischen und inszenatorischen Darstellungsformen geprägt. 16 Anders (1956 / 2002), S. 56 f. 17 Sauerländer (2004), S. 411, spricht in diesem Zusammenhang pointiert von „elektronischer Idolatrie“. 18 Dieser einflussreiche Begriff geht auf Mitchell (1994a), S. 12, zurück. 19 Der in der Kunstwissenschaft inzwischen gebräuchliche Terminus iconic turn meint etwas anderes als die Vorherrschaft der Bilder. Vom iconic turn hat erstmals Boehm (2001a), S. 13, gesprochen und damit eine Hermeneutik der Bilder gefordert, die sich von der textlastigen Ikonografie und Ikonologie lösen sollte. 20 Sachs-Hombach (2005), S. 163, der aber zu Recht davor warnt, die Komplexität von Bildern zu unterschätzen. 21 Ausführlich zur Geschwindigkeit visueller Kommunikation siehe unten 2. Teil C. II.2. a).

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2. Teil, C. Multimedialität und Recht

nen in Grafikform22 – sind ein heute kaum noch wegzudenkender Bestandteil sowohl der elektronischen als auch der Printmedien.23 Selbst die öffentlich-rechtlichen Fernsehnachrichten, die immer als Hort der nüchternen Berichterstattung durch das Wort galten, sind inzwischen sehr weit gehend visualisiert – und emotionalisiert.24 Weitere Erklärungsversuche sind grundsätzlicher und psychologischer. Womöglich dienen die vielen Bilder, die die Menschheit erzeugt, der Flucht des Menschen vor seiner Endlichkeit und Begrenztheit?25 Der unbegrenzte Konsum von Bildern generiert nämlich das Gefühl, in einer Welt ohne soziale und kulturelle Schranken zu leben.26 Eine andere, ebenfalls tiefer liegende Triebfeder der Visualisierung wird bisher wenig diskutiert. In der modernen Medien- und Informationsgesellschaft dominieren die Bilder über die Dinge.27 Nicht mehr das physische Objekt, sondern sein mediales Abbild bestimmt die Wahrnehmung und den Alltag. Das vermindert deutlich die sensorischen Erlebnisse und die sinnlichen Erfahrungen der Menschen.28 Menschen verehren im Bild oder als Bild, was sie im Alltag vermissen oder verleugnen.29 Möglicherweise sind – emotionale und sinnlichere – Bilder eher geeignet, den Mangel an sinnlichen Erlebnissen jedenfalls teilweise auszugleichen, als Texte oder Worte.30 Mit anderen Worten: Je unsinnlicher der Alltag in der Informationsgesellschaft ist, desto größer ist der Bedarf an Bildern, um die sensorischen Defizite auszugleichen.

22 Zum Begriff der Informationsgrafik ausführlich Knieper (1995), S. 3 ff. m. w. N. Informationsgrafiken sind kein prinzipiell neues Phänomen. Ihre Geschichte beginnt letztlich in der frühesten Menschheitsgeschichte. Die frühzeitlichen Höhlenmalereien lassen sich nicht zuletzt als Informationsgrafiken deuten, die in der Bildersprache Jagdgeschichten erzählen. Ausführlich zur Geschichte der Informationsgrafien Knieper (1995), S. 9 ff. m. w. N. Pörksen (1997), S. 186 ff., zeigt, dass es einen engen Zusammenhang zwischen Informationsgrafiken und einer zunehmenden Bedeutung der Zahlen und Ziffern gibt. Weil Zahlen und Ziffern immer wichtiger geworden sind – und werden –, ist ein Instrument notwendig, mit dem der entscheidende Inhalt großer Zahlen- und Datenmengen schnell sichtbar zu machen ist. Ein solches Instrument ist die Informationsgrafik. 23 In Deutschland hat die Zeitschrift „Focus“ als erstes Printmedium Infografiken konsequent als Mittel zur Aufbereitung von Informationen eingesetzt. In der Medienwissenschaft werden Infografiken seitdem als wichtiger Erfolgsfaktor für Zeitungen und Zeitschriften angesehen. Ausführlich und kritisch dazu Haller (1997), S. 561 ff. m. w. N. 24 Ausführlich dazu Schramm / Wirth (2006), S. 38 ff. m. w. N. 25 So Anders (1956 / 2002), S. 57. Ähnlich auch Belting (2005), S. 19. 26 Belting (2005), S. 19. 27 Wahl (2005), S. 482. 28 Ähnlich Wahl (2005), S. 482 f., der diese Entwicklung am Beispiel der E-Mail verdeutlicht. Wer Mails versendet, statt Briefe zu schreiben, macht erheblich weniger sinnliche Erfahrungen. Ein anderes Beispiel ist das Fernsehen im Vergleich zum „echten“ Leben. 29 Belting (2005), S. 24. 30 Ausführlich zur Sinnlichkeitsfunktion von Bildern Schuck-Wersig (1993), S. 103 ff. m. w. N.

II. Bilder und visuelle Kommunikation

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c) Das Ende der Schrift? Digitalisierung der Kultur heißt also auch: Visualisierung der Kultur. Das hat eine dramatische Konsequenz: Die Bedeutung der Schrift relativiert sich. Das gilt für das Internet31, aber auch für die Kultur insgesamt. Das bedeutet nicht, dass die Schrift als Kulturtechnik und Kommunikationsform aussterben wird. Medienhistorische Untersuchungen zeigen ganz klar: Neue Medien – so dominant sie auch sein mögen – führen nicht dazu, dass die bisher bekannten Kommunikationsformen aussterben.32 Sie ergänzen und modifizieren die alten Medien, so dass die Bandbreite an nutzbaren Medien insgesamt größer wird.33 Das bedeutet: Ein Ende der Schrift ist nicht zu befürchten. Schrift bleibt ein wichtiger Faktor der Kultur. In ersten Ansätzen lässt sich das auch im Internet beobachten. Ein Aspekt der Visualisierung, der in der Internet-Technologie große Bedeutung gewonnen hat, ist der Hypertext.34 Hypertext kann als Visualisierung der räumlichen Strukturen von Informationen angesehen werden.35 Gleichzeitig sind Hypertexte aber auch Texte, keine bloßen Bilder. Das „alte“ Medium Schrift existiert noch im Internet. Die schriftlichen Texte haben aber zunehmend eine neue Qualität. Typische InternetTexte sind keine linearen Texte mehr, sondern Hypertexte.36

II. Bilder und visuelle Kommunikation Die Bilderflut in der modernen Welt wirkt sich auf alle Bereiche des Lebens aus. Sie wird alle Regionen des Lebens und des Denkens ändern. Wie diese Auswirkungen aussehen werden, lässt sich allenfalls grob abschätzen. Eine Basis für Extrapolationen sind die spezifischen Charakteristika von Bildern im Allgemeinen und der visuellen Kommunikation im Besonderen. Das Rechtssystem steht der Bilderflut bisher eher ablehnend gegenüber. Bilder sind im Recht noch immer eine Randerscheinung. Das wird sich aber ändern (müssen). Was das für das Recht im Einzelnen bedeuten kann – und wird –, soll nachfolgend untersucht werden. 31 Je größer die Fortschritte der Spracherkennungstechnologien werden, desto stärker wird sich der Bedeutungsverlust der Schrift im Internet und im Bereich der Computer allgemein fortsetzen. 32 Das ist die bahnbrechende, immer noch gültige Erkenntnis von Riepl (1913), S. 5, der das als das „Grundgesetz der Entwicklung des Nachrichtenwesens“ bezeichnet. Die Mediengeschichte des 20. Jahrhunderts hat diese These bestätigt. 33 So schon Riepl (1913), S. 5. 34 Zum Zusammenhang von Visualisierung und Hypertext Pohl (2002), S. 117 ff. m. w. N. 35 Pohl (2002), S. 119 f. m. w. N. 36 Siehe dazu ausführlich unten 2. Teil E. VI. 4. Aus den Lesern werden deshalb auch User. Zur Änderung des Leseverhaltens durch Hypertexte ausführlich Wenz (2000), S. 24 ff. m. w. N.

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2. Teil, C. Multimedialität und Recht

1. Bilder – theoretische Grundlagen Bilder sind das Mittel der visuellen Kommunikation. Durch Bilder visualisiert sich die Welt – und das Recht. Was sind Bilder? Welche speziellen Möglichkeiten und Funktionen haben sie? Diese Fragen sind alt. Eine Reihe unterschiedlicher Wissenschaften hat sich damit beschäftigt. Als theoretische Grundlegung der nachfolgenden Untersuchung sollen diese Ergebnisse erörtert werden. Dass visuelle Kommunikation anderen Gesetzen gehorcht als die Kommunikation durch Text und Sprache, liegt auf der Hand. Wo genau liegen aber die Unterschiede und Gemeinsamkeiten von Schrift und Bild?

a) Begriff des Bildes Was ist ein Bild?37 Das ist durchaus umstritten und unklar.38 Ein einheitlicher interdisziplinär akzeptierter Bildbegriff existiert bislang nicht.39 Allerdings lassen sich unterschiedliche Definitionsversuche unterscheiden, die in engem Zusammenhang mit den unterschiedlichen Funktionen von Bildern stehen.40 Als kleinster gemeinsamer Nenner der unterschiedlichen Begriffe lässt sich die semiotische Definition begreifen. Danach sind Bilder eine besondere Klasse von Zeichen41, die spezielle Funktionen erfüllen.42 Sie sind wahrnehmungsnahe Zeichen43: Sie erhalten ihren Inhalt nicht beliebig, sondern in einer Abhängigkeit von der menschlichen Wahrnehmung. Ohne Berücksichtigung der spezifischen Wahrnehmungskompetenzen des Menschen sind sie nicht verständlich. Diese enge Verklammerung 37 So lautet eine grundlegende Untersuchung von Mitchell (1990), S. 17 ff. Dazu auch Röhl (2003), S. 230 ff., der, a. a. O., S. 239 ff., diese Frage für den Bedarf der Rechtswissenschaft zuspitzt. Zur Frage, was ein politisches Bild ist, Drechsel (2007), S. 106 ff., der eine Politikwissenschaft als Bildwissenschaft fordert. So schon früher Drechsel (2005), S. 74 ff. m. w. N. 38 Belting (2002), S. 15, der feststellt, dass die elementare Frage nach dem Bild weiterhin der Klärung bedarf. Ausführlich zum Begriff des Bildes auch Scholz (2004), S. 5 ff. 39 Sachs-Hombach (2003), S. 73 ff., bemüht sich um die Entwicklung eines disziplinenübergreifenden Bildbegriffs. Durchgesetzt haben sich seine Ansätze allerdings noch nicht. Zum Bildbegriff der Kommunikationswissenschaften Knieper (2005), S. 57 ff. m. w. N., der Politikwissenschaft Hofmann (2005), S. 72 ff. m. w. N., der Kartographie Pápay (2005), S. 87 ff. m. w. N., und der Informatik Nake (2005), S. 101 ff. m. w. N. 40 Einen Überblick über unterschiedliche Bildbegriffe geben Fellmann (1998), S. 188 ff. m. w. N., und Marion Müller (2003), 18 ff. m. w. N. 41 Bilder und Zeichen werden heute nicht mehr als grundsätzlich gegensätzliche Phänomene verstanden. Dazu Belting (2005), S. 133 ff. m. w. N. Unumstritten ist das aber nicht. Dazu Schulz (2005), S. 78, mit Nachweisen der Gegenstimmen. 42 Ähnlich Fellmann (1998), S. 189; Schelske (1998), S. 63 m. w. N. Zur zeichentheoretischen Einordnung von Bildern Eco (2002), S. 246 ff. 43 So die grundlegende Begrifflichkeit von Sachs-Hombach (2003), S. 73 ff. Zur Bedeutung und Kritik dieses bildsemiotischen Ansatzes Schulz (2005), S. 82 ff. m. w. N.

II. Bilder und visuelle Kommunikation

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von Zeichen und Wahrnehmung ist der charakteristische Unterschied zum sprachlichen Zeichen.44

b) Arten und Funktionen von Bildern So facettenreich und unscharf der Bildbegriff ist, so vielfältig sind die Funktionen von Bildern.45 Worum geht es also bei der Produktion von Bildern?

aa) Wozu Bilder? – Motive der menschlichen Bildproduktion Allgemein und grundsätzlich geht es bei Bildern sicher um Veranschaulichung.46 Ist damit die Frage: „Wozu Bilder?“ schon beantwortet? Sicher nicht. Kulturwissenschaftlich lässt sich noch tiefer graben. Die Bildproduktion ist von der Furcht vor dem Vergessen geprägt.47 Bilder werden gemacht, damit Menschen und Kulturen sich erinnern. Durch Bilder wird also die biologisch bedingte Unfähigkeit des Menschen kompensiert, Erinnerungen an die nächste Generation weiterzuvererben. Wie ein kulturanthropologisch geprägter Blick auf die Geschichte des Bildes zeigt, beantwortet auch diese Memorialfunktion noch nicht erschöpfend die Frage, wozu Menschen seit jeher Bilder produzieren. Der tiefe Grund für die Bedeutung, die Bilder für den Menschen haben, liegt in der Erkenntnis der Vergänglichkeit und der Furcht vor dem Tod.48 Bilder sind der Versuch, Unsterblichkeit zu erlangen.49 Auf einer profaneren Ebene haben sich im Laufe einer jahrtausendelangen Bildgeschichte unterschiedliche, konkrete und praktische Funktionen von Bildern herauskristallisiert. Entsprechend ihren Funktionen unterscheidet man unterschiedliche Arten von Bildern.50

Sachs-Hombach (2003), S. 86 f.; Kruse (2003), S. 40 ff. m. w. N. Sachs-Hombach (2003), S. 262 ff., entwickelt eine Systematik verschiedener Bildfunktionen. 46 Sachs-Hombach (2005), S. 169, bezeichnet „Veranschaulichung als Grundfunktion bildhafter Darstellungen“. 47 Kruse (2006), S. 17. 48 Das ist die These, die Belting (1996), S. 92 ff. entfaltet. Ihm schließt sich Kruse (2003), S. 87 f. m. w. N., an. 49 Kruse (2006), S. 29 spricht in diesem Zusammenhang vom „Überleben in Bildern‘‘. 50 Einen Überblick über verschiedene Klassifikationskonzepte von Bildern gibt Marion Müller (2003), S. 18 ff. m. w. N. Zur grundsätzlichen Notwendigkeit einer Bild-Typologie Plümacher (2005), S. 132 ff. m. w. N. 44 45

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2. Teil, C. Multimedialität und Recht

bb) Darstellende Bilder Die ursprüngliche und älteste Funktion eines Bildes ist die Abbildung.51 Diese Funktion darstellender Bilder52 lässt sich bereits bei den prähistorischen Felsmalereien nachweisen.53 Die Bandbreite darstellender Bilder wird von zwei Extremen markiert. Einen typologischen Pol bilden die naturgetreuen Bilder der illusionistischen Malerei, die auf eine möglichst exakte Abbildung zielen.54 Auf der anderen Seite des Spektrums stehen ganz formreduzierte Bilder, die sich auf die Darstellung weniger, aber dafür unbedingt abbildungsrelevanter Formen beschränken. Beispiele dafür sind Ideogramme55, Mythogramme, Hieroglyphen oder Icons.56

cc) Normative Bilder Bilder können – das ist eine weitere Funktion – Handlungsorientierung geben.57 Bilder mit normativen Absichten58 finden sich traditionell im kultischen und religiösen Bereich.59 Gerade das Recht hat früh das normative Potenzial genutzt, das in Bildern stecken kann. Ein besonders eindrucksvolles Beispiel für Bilder, die eingesetzt werden, um normative Wirkungen zu erzielen, ist der Sachsenspiegel.60 Moderne und profane Beispiele normativer Bilder sind Piktogramme,61 Verkehrs51 Ausführlich zur Abbildungsfunktion Plümacher (1998), S. 52 ff. m. w. N. Kritisch und differenziert zum Begriff der Abbildung Goodman (1997), S. 15 ff. Zur Funktion von Abbildern im Allgemeinen Arnheim (1980), S. 134 ff. 52 Ausführlich zur Geschichte und Systematik darstellender Bilder Sachs-Hombach (2003), S. 192 ff. m. w. N. 53 Dazu Lenssen-Erz (2005). S. 163 ff. m. w. N. Dass Felsbilder daneben sicher auch kultische, über das Abbilden weit hinausgehende Funktionen hatten, ist inzwischen aktueller Stand der Forschung. Dazu Schuck-Wersig (1993), S. 55, 65 m. w. N., und Lenssen-Erz (2005), S. 166 f. m. w. N. So vor allem Leroi-Gourhan (1988), S. 240, der Höhlenmalerei als symbolische, schriftähnliche Umsetzung, nicht als Abbildung versteht. Allgemein zur Felsmalerei Haarmann (1991), S. 22 ff. 54 Sachs-Hombach (2003), S. 192 ff. m. w. N. 55 Besonders bekannte Ideogramme sind die Emoticons, die in der Online-Kommunikation eingesetzt werden. Ausführlich dazu Roessler (2000), S. 511 ff. m. w. N. und vielen Beispielen. 56 Sachs-Hombach (2003), S. 196 ff. m. w. N. Ob zu dieser Kategorie auch Piktogramme gehören, wie Sachs-Hombach (2003), S. 197, annimmt, ist zweifelhaft. Sie könnten sich eher als normative Bilder einordnen lassen. 57 Plümacher (1998), S. 51. Schuck-Wersig (1993), S. 80, spricht anschaulich vom „Bild als Orientierungshilfe“. 58 Zu den normativen Bildern aus systematischer Sicht Sachs-Hombach (2003), S. 276 ff. m. w. N. 59 Ausführlich mit einer Fülle von Beispielen dazu Belting (2000), S. 54 ff. 60 Siehe dazu die eindrücklichen Belege bei Kocher (1992). 61 Plümacher (1998), S. 54. Scholz (2004), S. 131 sieht Piktogramme als einen Grenzfall zwischen Bild und sprachlichem Zeichen an. Ausführlich zur Semiotik von Piktogrammen

II. Bilder und visuelle Kommunikation

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schilder und andere bildliche Hinweisschilder im öffentlichen Raum, die Hinweise geben oder Verbote und Gebote aussprechen.

dd) Strukturbilder Strukturen, Relationen oder dynamische Prozesse lassen sich oft besser verstehen, wenn sie durch Landkarten, Diagramme, Modelle, Konstruktionsplanungen oder Computersimulationen verdeutlicht werden. Projektionen zur Verdeutlichung sind deshalb ein weiteres wichtiges Ziel von Bildern.62 Diese Strukturbilder63 – oder in anderer Terminologie: Technobilder64 – können ein unverzichtbares Hilfsmittel für das Verständnis von Theorien, Modellen oder Daten sein. Das beruht auf der kognitiven Erfahrung, dass Einzeldaten und Strukturen vom Menschen in der Regel leichter visuell als durch Zahlenreihen oder sprachliche Beschreibungen erfasst werden.65 Fotografien, Röntgenbilder, Ultraschallaufnahmen, Neuro-Imaging-Bilder66 oder ähnliche67 Strukturbilder entstehen durch kausale Mechanismen.68 Wer die Ursache-Wirkungs-Zusammenhänge kennt, kann auf die Realitäten zurückschließen, die von den Bildern dokumentiert werden.69 Vor allem in der Medizin werden diese Bilder in der Diagnostik und in der Chirurgie eingesetzt.70 Die Dokumentationsfunktion von Bildern ist in zweifacher Hinsicht begrenzt: Nichtvisuelle Aspekte der Wahrnehmung wie etwa Temperatur, Geräusche71 oder Gerüche können nicht Blanke u. a. (2005), S. 149 ff. m. w. N. Zur schwierigen Gestaltung von international verständlichen Piktogrammen Brugger (2005), S. 35 ff. 62 Plümacher (1998), S. 55 f. 63 Ausführlich zu den Strukturbildern Sachs-Hombach (2003), S. 201 ff. m. w. N. 64 Den Begriff prägt Flusser (2007), S. 97, 137 ff. 65 Ausführlich zur kognitiven Verarbeitung von Bildern siehe unten 2. Teil D. II. 1. c). Sachs-Hombach (2003), S. 264 ff. m. w. N., spricht in diesem Zusammenhang von der kognitiven Funktion von Bildern. Im Detail dazu, wie Landkarten vom Menschen wahrgenommen und „gelesen“ werden, Arnheim (1986), S. 195 ff. 66 Ausführlich zu den aktuellen Methoden des Neuro-Imaging Hüsing / Jäncke / Tag (2006), S. 5 ff. 67 Ein besonders ausgefeiltes Beispiel für die Dokumentation von Realität durch Bilder ist das Rastertunnelmikroskop. Dazu Heckl (2004), S. 136 ff. 68 Weibel (2004), S. 226 spricht in diesem Zusammenhang von epistemischen Bildern im Gegensatz zu mimetischen Bildern in der Kunst. 69 Plümacher (1998), 54 f. Ein instruktives Beispiel findet sich bei Liebert (2007), S. 176 f.: Aus unterschiedlichen Schattierungen einer Ultraschallaufnahme kann der Experte schließen, dass es sich um Drillinge in der 8. Schwangerschaftswoche handelt. 70 Zur bildbasierten medizinischen Diagnostik und Chirurgie Peitgen (2004), S. 151 ff., und Boehm (2007), S. 109 ff. 71 Ganz ohne Einschränkung gilt das nicht. Zunehmend wird versucht, Bilder hörbar zu machen. Ein Beispiel dafür ist das Projekt „Atomare Klangwelten“: Die kristallografische

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2. Teil, C. Multimedialität und Recht

abgebildet werden.72 Gleichzeitig müssen die Bilder „gelesen“ und interpretiert werden. Das geht nur, wenn man weiß, welche Kausalmechanismen welche Bilder verursachen.73 ee) Reflexive Bilder Eine weitere Kategorie von Bildern sind die reflexiven Bilder. Dabei geht es um künstliche, expressive Produkte des menschlichen Geistes74, die nicht – jedenfalls nicht primär75 – auf eine Abbildung zielen. Reflexive – oder ungegenständliche – Bilder stellen mit bildhaften Mitteln Ideen, Gedanken und Reflexionen dar.76 Beispiele dafür sind die Kultbilder77 nicht nur des Altertums und die hieroglyphisierten Schrift-Bilder der Renaissance, mit denen mystisch-esoterische Bedeutungen kommuniziert wurden.78 Nicht zuletzt haben reflexive Bilder ästhetische Funktionen.79 Bilder können und sollen ästhetische Effekte hervorrufen.80 Sie sind eine wichtige „Sprache der Kunst“.81 ff) Bilder als Supplement In illiteraten oder wenig alphabetisierten Gesellschaften erfüllen Bilder eine wichtige Ergänzungsfunktion. Sie treten als Supplement der mündlichen Rede oder schriftlicher Texte in Erscheinung.82 Denn sie veranschaulichen den Gegenstand und die Intention des Gesagten oder Geschriebenen und erhöhen dadurch die kommunikative Wirkung erheblich. Die Ausbreitung der Reformation im 16. Jahrhundert ist ein eindrückliches Beispiel dafür, wie sich gesprochene Worte, geschriebeAnordnung von Atomen wird gleichzeitig sichtbar und hörbar gemacht. Dazu Heckl (2004), S. 129 m. w. N. 72 Plümacher (1998), S. 55. 73 Das Paradebeispiel aus dem Alltag ist der Arzt, der Röntgenbilder oder computertomografische Abbildungen „lesen“ und interpretieren kann. 74 So Mitchell (1990), S. 56. 75 Auch unter reflexiven Bildern gibt es Abbildungen, ohne dass es in erster Linie darum geht. Dazu Sachs-Hombach (2003), S. 208. 76 Ähnlich Sachs-Hombach (2003), S. 208 ff. Schuck-Wersig (1993), S. 89 ff., spricht in diesem Zusammenhang von Spiegelbildern mit Identifikations- und Projektionsfunktion. Inhaltlich entspricht das den reflexiven Bildern. 77 Dazu Belting (2000), S. 11 ff. m. w. N. 78 Im Einzelnen dazu Müller (2007), S. 83 ff. mit eindrucksvollen Beispielen. 79 Plümacher (1998), S. 56 f. m. w. N. 80 Ausführlich zum Bildbegriff in der Malerei Bauch (2001), S. 275 ff. m. w. N. 81 Ausführlich zu Bildern als einer Sprache der Kunst Goodman (1997), S. 183 ff. 82 Müller (2007), S. 72.

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ne Texte und gemalte Bilder zu optimaler Kommunikationswirkung verbinden können.83 Auch die Embleme, eine im Barock sehr populäre Kunstform belegen das. Ihre typische Kombination von Motto, Pictura und Subscriptio führt zu einem Zusammenspiel von grafischen Elementen und Textbestandteilen, die sich gegenseitig erläutern und zu neuen Bedeutungsebenen verschmelzen.84 Je stärker die westlichen Gesellschaften alphabetisiert wurden, desto mehr verloren Bilder ihre unterstützende Funktion. Nicht selten ist dabei vergessen worden, dass Text-BildKombinationen auch dann meist wirkmächtiger als bloße Texte sind, wenn die Rezipienten lesen können.85 c) Bildrezeption als Synthetisierung Die Neurowissenschaften86 haben in den letzten Jahren verstärkt Erkenntnisse darüber erlangt, wie Bilder vom Menschen wahrgenommen, verarbeitet und gespeichert werden. Die neurophysiologischen und kognitionspsychologischen Besonderheiten erklären – nicht vollständig, aber zu weiten Teilen – die charakteristischen Eigenschaften der visuellen Kommunikation. Ein Blick auf die Neurophysiologie und Kognitionspsychologie lohnt sich also, um die Charakteristika der visuellen (Rechts-)Kommunikation besser verstehen zu können.

aa) Die Wahrnehmung von Bildern Die Kognitionspsychologie unterscheidet zwei Arten der Bildwahrnehmung. Damit lassen sich bestimmte Charakteristika der visuellen Kommunikation näher erklären und verstehen. (1) Zwei Modi der Bildrezeption Bei der Analyse von Bildrezeptionsprozessen lassen sich empirisch fundiert zwei unterschiedliche Arten unterscheiden: prä-attentive und attentive.87 Prä-attentive Prozesse laufen automatisch, ohne Einfluss des Bewusstseins und in Sekundenbruchteilen ab. Sie sind die automatische, spontane und intuitive Bildinterpretation. Sie sind die Erklärung dafür, dass Bilder unter Umgehung des Bewusstseins auf den Betrachter wirken können.88 Attentive Prozesse dagegen dauern länger, Das illustriert Müller (2007), S. 72 ff. mit Beispielen aus der Reformationspublizistik. Gilbert Heß (2006), S. 172 m. w. N. 85 Ausführlich zur kommunikativen Wirkung von Text-Bild-Kombinationen siehe unten 2. Teil C. II. 1. d) cc). 86 Dazu Singer (2004), S. 63 ff. 87 Weidenmann (1994), S. 26 m. w. N. 88 Schuster (2003), S. 26, spricht bildhaft davon, dass Informationen durch Bilder in das Gehirn gelangen können, „ohne die kritischen Tore des Bewusstseins passieren zu müssen“. 83 84

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werden vom Bewusstsein gesteuert und verlangen einen höheren mentalen Aufwand.89 Prä-attentive Prozesse sind – mit anderen Worten – das Erfassen eines Bildes „auf den ersten Blick“. Attentive Prozesse dagegen laufen ab, wenn ein Bild eingehend angeschaut und analysiert wird. Attentive Prozesse sind keine Besonderheit der Bildrezeption. Auch Texte werden in der Regel attentiv rezipiert. Der Unterschied zwischen Text- und Bildrezeption liegt in den prä-attentiven Prozessen. Sie sind eine Besonderheit der Bildrezeption. Texte lassen sich kaum automatisch, ohne Einfluss des Bewusstseins und in kürzester Zeit erfassen. Das kognitionspsychologische Charakteristikum der Bildrezeption ist also der prä-attentive Prozess: Bilder lassen sich auf den ersten Blick erfassen. (2) Das Prägnanzprinzip Weil prä-attentive Rezeptionsprozesse automatisch und schnell ablaufen, fördern sie eine Tendenz zur Wahrnehmung von Einfachheit und Ähnlichkeit.90 Prä-attentive Wahrnehmung neigt dazu, vor allem einfache Formen und Objekte, die bereits bekannten ähneln, wahrzunehmen. Die Kognitionspsychologie spricht in diesem Zusammenhang vom Prägnanzprinzip.91 Das bedeutet umgekehrt: Je prägnanter ein Bild ist, desto schneller und einfacher wird es aufgenommen. Der aktuelle Stand der psychologischen und evolutionsbiologischen Forschung geht allerdings noch einen Schritt weiter. Bilder, die komplex und wenig prägnant sind, werden durch das kognitive System des Menschen vereinfacht und in eine prägnante Form gebracht.92 Die menschliche visuelle Wahrnehmung sucht aktiv nach Strukturen und sieht auch dort Ordnung und Regelmäßigkeit, wo sie primär nicht gegeben sind.93 Dahinter steht die – auf der Grundlage empirischer Forschung gewonnene – Erkenntnis, dass die Wahrnehmung von Bildern keine bloße Registrierung, sondern eine komplexe Konstruktion ist, die auch Ordnung schafft. Weidenmann (1994), S. 26 m. w. N. Weidenmann (1994), S. 29 m. w. N. 91 Der Begriff geht zurück auf die Gestaltpsychologen Max Wertheimer und Kurt Koffka. Siehe nur grundlegend Koffka (1935 / 1963), S. 110, 151, der vom „Law of Prägnanz“ spricht. Ausführlich dazu Ertel (1981), S. 107 ff.; Weidenmann (1994), S. 29 m. w. N., und Eibl-Eibesfeldt (1997), S. 72 ff. m. w. N. Zur neurobiologischen Basis des Prägnanzdenkens Eibl-Eibesfeldt / Sütterlin (2007), S. 173 ff. m. w. N. Die Wirkung visueller Kommunikation lässt sich steigern, wenn dabei das Prägnanzprinzip beachtet wird. Konkrete Beispiele für die Anwendung des Prägnanzprinzips in der Bild- und Grafikgestaltung bringt Eberleh (1990), S. 76 ff. 92 Eibl-Eibesfeldt (1997), S. 72 ff. mit Beispielen für dieses Phänomen. 93 Eibl-Eibesfeldt (1997), S. 75 f. m. w. N.; Ertel (1981), S. 114. Ähnlich Arnheim (2000), S. 69, der noch zusätzlich zwischen Prägnanzprinzip und Tendenz zur einfachsten Struktur unterscheidet. 89 90

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So wichtig das Prägnanzprinzip für die Wahrnehmung und die Orientierung in der Welt94 ist: Der Prägnanzdruck95, unter dem der Mensch steht, führt auch zu Irrtümern und Fehlern.96 Denn das menschliche Bewusstsein hat Schwierigkeiten, sich von einmal gefundenen prägnanten Wahrnehmungs- und Erkenntnismustern wieder zu lösen. Je prägnanter eine Erkenntnis, desto schwieriger ist ihre Korrektur und Weiterentwicklung.97 Harmlose Beispiele dafür sind die optischen Täuschungen.98 Problematischere Auswirkungen des Prägnanzdenkens sind Dogmatismus und Fundamentalismus.99 bb) Die Verarbeitung von Bildern Neurowissenschaftliche Forschung zur Rezeption von Bildern hat in den letzten Jahrzehnten zu einer grundlegenden Erkenntnis geführt: Bilder und Texte werden im menschlichen Gehirn getrennt gespeichert und verarbeitet.100 Man spricht in diesem Zusammenhang von der doppelten Enkodierung.101 Kognition besteht nach dieser Theorie aus zwei separaten, aber dennoch miteinander verbundenen Systemen: einem sprachlich-abstrakten und einem bildhaft-räumlichen System.102 Die Doppelkodierungstheorie ist keineswegs unumstritten.103 Sie wird aber inzwischen von einer Fülle an empirischem Material gestützt.104 Die neuropsychologisch begründete Theorie der doppelten Encodierung hat zwei Konsequenzen, die von Bedeutung für das Verstehen und Behalten von Bildern, also auch für die visuelle Kommunikation sind.105 Bilder können Informa94 Zur Ordnungsleistung des Prägnanzprinzips in der Wahrnehmung und kognitiven Verarbeitung Ertel (1981), S. 123 f. m. w. N. 95 Davon spricht Ertel (1981), S. 124. 96 Eibl-Eibesfeldt (1997), S. 76 ff. 97 Ähnlich Ertel (1981), S. 124. 98 Zur optischen Täuschung aus kognitionsbiologischer Sicht Eibl-Eibesfeldt / Sütterlin (2007), S. 164 ff. m. w. N. Allgemein zu unterschiedlichen Spielarten von optischen Täuschungen Grünewald (2007), S. 65 ff. m. w. N. und frappierenden Beispielen. 99 Ausführlich zum Zusammenhang zwischen Prägnanzprinzip und Dogmatismus Eibl-Eibesfeldt (1997), S. 77 ff. m. w. N.; Ertel, (1981) S. 124 ff., der Beispiele aus der politischen Geschichte des 20. Jahrhunderts anführt. 100 Bahnbrechend dazu Paivio (1971). 101 Ausführlich dazu Zimbardo (1992), S. 286 f. m. w. N. 102 Ausführlich dazu Paivio (1986). 103 Sehr kritisch dazu Pylyshyn (1984). Dagegen aber Paivio (1986). Einen Überblick über die beiden Denkschulen, die sich in dieser Frage gegenüberstehen, gibt Schumacher (1998), S. 44 f. m. w. N. 104 Kosslyn (1994), S. 9 ff. Einen prägnanten Überblick über das vorliegende empirische Material gibt Peeck (1994), S. 73 ff. m. umfangr. N. Wichtige Argumente für die Theorie der doppelten Enkodierung liefern neuere Forschungen zum eidetischen („fotografischen) Gedächtnis. Dazu Zimbardo (1992), S. 287 f. m. w. N. 105 Hasebrook (1995), S. 113.

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tionen vermitteln, die in Texten gar nicht wiederzugeben sind. Und: Die Bildverarbeitung beruht auf speziellen Verarbeitungsprozessen, die bei der Textverarbeitung ungenutzt bleiben. Die daraus resultierenden Verstehens- und Behaltensvorteile werden im Schlagwort von der „Bildüberlegenheitswirkung“ zusammengefasst.106

cc) Bildrezeption als Konstruktion Die modernen107 Neurowissenschaften verstehen Wahrnehmung und Erkennen nicht als passives Registrieren.108 Menschliche Wahrnehmung ist keine isomorphe Abbildung einer wie auch immer gearteten Wirklichkeit.109 Es geht keineswegs nur darum, passiv eine „objektive“ Welt zu registrieren.110 Die Neuropsychologie weist empirisch nach, dass sinnliche Wahrnehmung ein aktiver Prozess ist, in dem sich der Mensch mit seiner Umwelt auseinandersetzt. Welterfahrung durch die menschlichen Sinne folgt einem bestimmten Wahrnehmungsprinzip.111 Netzhautbilder sind nicht eindeutig, sondern unendlich vieldeutig.112 Um aus den vieldeutigen Netzhautbildern eindeutige Wahrnehmungen realer Objekte zu machen, arbeitet der kognitive Apparat des Menschen mit Hypothesen über die Wirklichkeit.113 Jeder Akt des Erkennens und der Wahrnehmung ist die Bestätigung oder Zurückweisung einer Hypothese, die jemand über die Welt hat.114 Wahrnehmung und Erkenntnis sind das Ergebnis hochkomplexer Konstruktionen und Interpretationsprozesse, die sich sehr stark auf individuelles, subjektiv gefärbtes und abgespeichertes Vorwissen stützen.115

Ausführlich zur Bildüberlegenheitswirkung siehe unten 2. Teil C. II. 3. Schon im 19. Jahrhundert hat der Physiker Helmholtz die Erkenntnis formuliert, dass Bilder erst durch die Wahrnehmung beim Betrachter entstehen. Anders als die Alltagserfahrung nahelegt, ist der Eindruck, der beim Betrachter entsteht, nicht der Ausdruck des Betrachteten. Diese Einsicht ging verloren, bis die modernen Neurowissenschaften in den letzten Jahrzehnten empirisch zu ähnlichen Ergebnissen gelangten. Ausführlich dazu Frey (1999), S. 43 ff. m. w. N. 108 Dazu Pöppel (2000), S. 74 ff. Goodman (1997), S. 50 spricht in diesem Zusammenhang von der „verdrehten Vorstellung“ eines einer Spiegelung vergleichbaren Prozesses. 109 Goodman (1997), S. 50, geht von einer symbolischen Beziehung zwischen Wirklichkeit und Zeichen aus. Das sieht er als Gegensatz zu einer physikalischen Spiegelung oder Abbildung der Wirklichkeit durch das Zeichen. 110 Messaris (1994), S. 118 f. 111 Pöppel (2000), S. 76. 112 Gregory (2001), S. 251. 113 Ausführlich zur These, dass Wahrnehmungen (bestätigte oder falsifizierte) Hypothesen sind, Gregory (2001), S. 26 ff., 253. 114 Pöppel (2000), S. 76. 115 Singer (2004), S. 65; Gregory (2001), S. 253. 106 107

II. Bilder und visuelle Kommunikation

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Diese Sicht steht im Einklang mit den neuesten Ergebnissen der Hirnforschung.116 Die Neurobiologie begreift das menschliche Gehirn als ein in hohem Maß aktives, selbstreferenzielles System, das aus den Sinnesreizen, die es aufnimmt, ein kohärentes Bild der Welt zusammensetzt. Das Gehirn entwirft – mit anderen Worten – Modelle der Welt, vergleicht dann die einlaufenden Signale mit diesen Modellen und sucht nach den wahrscheinlichsten Lösungen.117 Die menschliche Kognition fußt also auf Wahrscheinlichkeitsberechnungen und Inferenzen.118 Dieser Befund lässt sich konstruktivistisch zuspitzen. Indem Menschen die Welt erkennen, schaffen sie gleichzeitig diese Welt in ihrem Kopf. Wahrnehmen und Erkennen heißt also konstruieren. Wirklichkeit ist nicht das, was wirklich ist, sondern das, was die Menschen für wirklich halten.119 Diese grundlegende Erkenntnis der Neurobiologie lässt sich auch auf die Rezeption von Bildern beziehen. Bilder werden danach nicht passiv registriert. Bildrezeption bedeutet vielmehr aktive Konstruktion von Bildern.120 Bildrezeption als Konstruktion121 – das hat Auswirkungen auf die Wirkung von Bildern. Welche das im Einzelnen sind, wird im Folgenden zu untersuchen sein. d) Schrift und Bild – Kongruenz und Konkurrenz Die Unterschiede zwischen Text und Bild sind groß und offensichtlich.122 Allerdings gibt es keine strikte Opposition zwischen beiden: In der Schrift lassen sich pikturale Elemente ausmachen,123 Bilder enthalten skripturale Dimensionen.124 Deshalb ist ein Vergleich nicht unsinnig, sondern verspricht Erkenntnisgewinn.125 Diese Einsicht hat sich in jüngster Zeit vor allem in der Literaturwissenschaft durchgesetzt, die sich zunehmend dem Zusammenhang von Text und Bild widmet.126 Auch die Kunstgeschichte beschäftigt sich ausführlich mit dem Verhältnis von Bildern und Texten.127 Dazu Singer (2004), S. 67 ff. Singer (2004), S. 75. 118 So ganz prägnant zugespitzt Singer (2004), S. 75. 119 Merten (1997), S. 22. 120 Diese Ansicht hat auch eine neurophysiologische Basis. Die Netzhaut, auf der Bilder fokussiert werden, ist im Unterschied zum fotografischen Film kein passiver Bilderempfänger. Sie verwandelt Bilder aktiv unter Einsatz von vielen hundert Millionen spezialisierten Zellen, die parallel arbeiten. Ausführlich dazu Hoffman (2001), S. 96 f. 121 Dazu auch Weidenmann (1994), S. 29 f. m. w. N. 122 Dazu etwa ausführlich Langer (1957), S. 79 ff. Allerdings haben sich – anthropologisch gesehen – Sprache und bildende Kunst seit der Altsteinzeit aus einer gemeinsamen Wurzel entwickelt: der Fähigkeit des homo sapiens, das Denken in materiellen Symbolen zu fixieren. Ausführlich dazu Leroi-Gourhan (1988), S. 237 ff. 123 Noch weiter geht Krämer (2006), S. 79 ff. m. w. N., die „Schrift als Hybrid aus Sprache und Bild“ versteht. 124 Stetter (2005), S. 117. 125 Ähnlich Belting (1989), S. 38. 116 117

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aa) Bildhaftigkeit der Sprache Sprache und Schrift sind keineswegs nur nüchtern beschreibend oder erzählend. Schon der Begriff des Sprachbildes legt nahe, dass Sprache auch bildhaft ist.128 Dass Sprache sehr bildhaft sein kann, hängt mit der Art und Weise zusammen, wie sie rezipiert wird. Sprachbilder und Metaphern stimulieren die Vorstellungs- und Einbildungskraft des Lesers. Dabei entstehen geistige Bilder.129 Neben der Metapher sind es vor allem die Personifikation und die Allegorie, die die Bildlichkeit der Sprache ausmachen.130 Ein anderer literarischer Kunstgriff zur Erzeugung mentaler Bilder ist die Ekphrasis, die sehr anschauliche – bildliche – Beschreibung oder Schilderung eines Gegenstands oder eines Bildes in einem Text.131 Sprache und Schrift – das lässt sich zuspitzend sagen – haben also Visualisierungsstrategien entwickelt, um ihre Wirksamkeit zu erhöhen.132 Sehr eindrücklich lässt sich die These von der Bildhaftigkeit der Sprache133 durch die Manuskriptkultur des 13. und 14. Jahrhunderts untermauern. Die Bildhaftigkeit der Initialen zeigt deutlich, wie die Schrift zum Bild tendiert.134 Dem entspricht konsequent der philologische Befund, dass die Begriffe Schreiben und Malen im Mittelalter synonym verwendet wurden.135 Eine Ursache für die starke Affinität von Text und Bild speziell im Mittelalter ist sicher die handwerkliche Nähe des Schreibens und Malens.136 Mittelalterliche Quellen beschreiben detail126 Wenzel (1995), S. 292 ff. m. w. N. Er konstatiert dabei eine enge Affinität von Bild und Text, die er mit dem Begriffspaar der „Bildhaftigkeit der Sprache“ und „Narrativik des Bildes“ beschreibt. Dazu auch Pörksen (1997), S. 151 ff., und Nöth (2000), S. 490 m. w. N. 127 Bätschmann (2001), S. 36 ff. 128 Nöth (2000), S. 490, spricht von der „Ikonizität der Sprache“. Auch wenn der juristischen Sprache bildhafte Metaphern nicht fremd sind, werden sie dort doch nur sehr sparsam eingesetzt. Dazu Jung (1994), S. 416 ff., und Baer (2004), S. 240 ff. m. w. N. Ob das zwangsläufig so sein muss, ist durchaus zweifelhaft. 129 Das ist für die Philosophie und die Literaturwissenschaft keine neue Erkenntnis. Dazu Wenzel (1995), S. 416 m. w. N. Im Mittelalter haben Dichter auch geistige „Bauwerke“ erschaffen, die bildhaft vor den Lesern / den Zuhörern entstanden. Sie verstanden sich nicht selten als „Architekten der Poesie“. Ausführlich dazu Wandhoff (2003), S. 51 f. m. w. N. 130 Ausführlich zur Personifikation und Allegorie aus literaturwissenschaftlicher Sicht Wenzel (1995), S. 450 ff. m. w. N. Personifikationen sind umgekehrt auch ein wichtiges Mittel, um Inhalte in Bildern darzustellen. Zur Personifikation aus kunstgeschichtlicher Sicht Warncke (2005), S. 79 ff. 131 Ekphrasen sind also intratextuelle Fenster, die den Zuhörer zum Zuschauer machen (wollen). Ausführlich dazu Rippl (2006), S. 96 ff. m. w. N.; Wandhoff (2003), S. 41 ff. und Wandhoff (2001), S. 175 ff. m. w. N. Ein berühmtes Beispiel aus der Weltliteratur schildert Eco (1999), S. 48. 132 Dazu Wenzel (1995), S. 422, 444 f. m. w. N. 133 Mitchell (1990), S. 30 ff. m. w. N. gibt einen kurzen Überblick über die Geschichte der sprachlichen Bildhaftigkeit. 134 Wenzel (1995), S. 298 f. m. w. N. 135 Wenzel (1995), S. 293 m. w. N. zum Stand der philologischen Forschung.

II. Bilder und visuelle Kommunikation

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liert, wie in den Schreibstuben der Mönche Texte weniger geschrieben, als vielmehr kalligrafisch gemalt wurden.137 Als einzige Erklärung greift diese Überlegung allerdings zu kurz. Stärker biologisch orientierte Theorien betonen, dass der Gesichtssinn sowohl für das Schreiben als auch für das Malen von grundlegender Bedeutung ist.138 Hinzu kommt, dass historische Rahmenbedingungen in verschiedenen Phasen der Geschichte die enge Verbindung von Bild und Wort begünstigt haben. Ein hervorragendes Beispiel dafür ist das Wachstum volkssprachlicher Schriftlichkeit im 12. und 13. Jahrhundert.139 Weil sich die Schriftlichkeit in Konkurrenz zur – stark bildhaft geprägten – Mündlichkeit behaupten musste, gab es eine deutliche Tendenz, den schriftlichen Inhalten gleichzeitig visuellen Ausdruck zu verleihen. Texte mussten rhetorische Visualisierungsstrategien und -inszenierungen entwickeln, um sich behaupten zu können.140 Später – als sich die Schrift gegenüber dem Bild längst durchgesetzt hatte – waren Sprachbilder ein wichtiges künstlerisches Mittel in der Literatur, das die Darstellungs- und Reflexionsmöglichkeiten stark erweiterte.141 Texte können selbst Bilder darstellen. Das ist die extreme Form der Bildhaftigkeit von Texten.142 Einen solchen Text kann man nicht mehr nur lesen. Er muss auch betrachtet – genauer: ikonografisch analysiert – werden. Eindrucksvolle Beispiele dafür finden sich schon in der Antike,143 in den Figurengedichten,144 der barocken Bilderlyrik145, der skripturalen Malerei, der konkreten Poesie146 oder der modernen Werbung.147 Neuerdings wird die Schrift zunehmend als Hybrid aus Sprache und Bild betrachtet.148 Die europäische Literatur hat eine lange Tradition Wenzel (1995), S. 296. Ausführlich dazu Wenzel (1995), S. 296 m. w. N. 138 Yates (1990), S. 46 f. m. w. N. 139 Wenzel (1995), S. 300 m. w. N. 140 Grundsätzlich zu sprachlichen Bildern als rhetorischer Visualisierungsstrategie Voßkamp (2007), S. 118 ff. 141 Das zeigt Voßkamp (2007), S. 212 ff. eindrücklich am Beispiel von Goethes Bildungsromanen. 142 Zu Bildern aus Schrift aus typografischer Perspektive ausführlich Gorbach (2005), S. 304 ff., mit instruktiven Beispielen. 143 Ausführlich zur visuellen Poesie in der Antike Adler / Ernst (1990), S. 21 ff., mit eindrucksvollen Beispielen. 144 Zu den Technopägnien oder Figurengedichten Rippl (2006), S. 94 f. mit einem eindrucksvollen Beispiel, und Adler / Ernst (1990), S. 33 ff. Einen, wenn nicht den Gipfelpunkt der Geschichte des Figurengedichts stellt Hrabanus Maurus’ Liber de laudibus sanctae crucis dar, das zwischen 806 und 814 entstanden ist. Ausführlich dazu Adler / Ernst (1990), S. 39 ff. m. w. N., und Ernst (2003), S. 17 ff. 145 Adler / Ernst (1990), S. 73 ff., 183 ff., mit Beispielen. 146 Arnheim (1986), S. 93 ff., belegt eindrucksvoll, dass Gedichte auch Bilder sein können. 147 Nöth (2000), S. 495 m. w. N. Zur Bedeutung einer Text-Bild-Verbindung in der Werbung Kroeber-Riel (1996), S. 178 ff. m. w. N. 148 Diese These vertritt Krämer (2006), S. 79 ff. m. w. N. 136 137

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der visuellen Poesie.149 Text-Bild-Kompositionen sind also eine Konstante in der Literaturgeschichte,150 auch wenn sie nicht selten heftig kritisiert wurden.151

bb) Narrativik der Bilder Umgekehrt enthalten Bilder eine Erzählung, auch wenn sie keine Erzählung sind.152 Bilder sollen nicht nur zeigen, sondern auch erzählen.153 Mit anderen Worten: Bilder sprechen auch. Auf einer verhältnismäßig einfachen Ebene lässt sich dieses Ziel erreichen, indem Texte in Bilder integriert werden.154 Ein hervorragendes Beispiel dafür sind die Schriftleisten und Sprechbänder in den mittelalterlichen Miniaturen.155 Die Miniaturen des „Hamburger Stadtrechts“ von 1497 etwa enthalten Spruchbänder, die Rechtstexte in Rechtsbilder integrieren.156 Eine etwas andere Ausformung des Texts im Bild-Konzept sind die Bildbuchstaben, die in den Bilderhandschriften des Sachsenspiegels vorkommen. Moderne Beispiele dafür sind Comics und Plakate.157 Vollständig ineinander übergegangen sind Schrift und Bild bei den Bildersprachen, etwa den ägyptischen Hieroglyphen.158 Subtiler erzählen Bilder dann, wenn sie bildliche Muster verwenden, die auf Texte und Geschichten Bezug nehmen.159 Das Mittel dazu sind etwa Personifika149 Adler / Ernst (1990), S. 212 ff. zeichnen den Neubeginn der Gattung seit Laurence Sternes Tristram Shandy von 1760 nach. 150 Ernst (1990), S. 197 ff. Ähnlich Nöth (2000), S. 495 m. w. N. 151 Bis heute berühmt – aber schlicht falsch – ist die Auffassung von Lessing, der 1766 in seiner kunsttheoretischen Schrift Laokoon oder Über die Grenzen der Malerei und Poesie strikt zwischen Bild und Text, Malerei und Poesie unterscheidet. Der Text ist abgedruckt bei Adler / Ernst (1990), S. 221. Willems (1990), S. 424 f., führt Beispiele der bildenden Kunst und der Literatur an, die eindrücklich belegen, dass Lessings strikte Abgrenzung sinnlos und falsch ist – und das auch schon zu seiner Zeit war. Allerdings ist der Text sehr einflussreich geworden und hat die intellektuelle Abwertung der Bilder bis in beginnende 20. Jahrhundert gefördert. Zur Wirkungsgeschichte von Lessings Laokoon ausführlich Warncke (2006), S. 51 ff. m. w. N. 152 Belting (2000), S. 20. Ähnlich Wenzel (1995), S. 300, der darauf hinweist, dass diese Erkenntnis schon in der Antike sprichwörtlich geworden ist. 153 So ganz prägnant Wenzel (1995), S. 320. Ausführlich zum „Bild als Geschichte“ Varga (1990), S. 358 f., der die aristotelische Unterscheidung zwischen argumentativen und narrativen Textsorten auf Bilder überträgt. 154 Brunschwig (2001), S. 55 m. w. N. spricht in diesem Zusammenhang treffend vom „Text im Bild“. Ausführlich dazu Kliemann (1990), S. 83 ff., am Beispiel profaner Wandmalereien im Italien des 15. und frühen 16. Jahrhunderts. 155 Beispiele aus Italien analysiert Bätschmann (2001), S. 36 ff. 156 Brunschwig (2001), S. 56 m. w. N. 157 Eberleh (1990), S. 70 f. Zur Gestaltung von Plakaten mit Hilfe von Bild-Wort-Kombinationen ausführlich Paul (2005), S. 73 ff. mit praktischen Beispielen. 158 Eberleh (1990), S. 67. 159 Brunschwig (2001), S. 57, bezeichnet das als „Textuelles im Bild“.

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tionen160, Allegorien und Symbole161. Textliche, erzählende Aussagen von Bildern finden sich daneben auch in der Form visueller Stereotypen.162 Dabei handelt es sich um Bildelemente, die – mit einer bestimmten Bedeutung versehen – im Werk oder in den Werken eines oder mehrerer Urheber immer wiederkehren. Zugespitzt lassen sich diese visuellen Stereotype als Vokabular des Künstlers bezeichnen.163 Konsequent weitergedacht: Bilder, die aus visuellen Stereotypen komponiert werden, sind Sätze.164 Typische Eigenschaften von Bildern sind ihre Mehrdimensionalität, ihre Synoptizität und ihre Synchronizität.165 Diese Eigenschaften werden eingesetzt, um visuell zu erzählen. Bilder können zeitlich aufeinander folgende Ereignisse oder Handlungen synchron darstellen. Dank der Mehrdimensionalität lassen sich so zeitlich aufeinander aufbauende Geschehnisse visualisieren. Sowohl in der Kunstgeschichte allgemein als auch in der Rechtsikonografie gibt es dafür eine Fülle von Beispielen.166 cc) Kongruenz und Konkurrenz Das Verhältnis zwischen Bild und Text lässt sich – unter anderem – mit dem Begriffspaar Kongruenz und Konkurrenz erfassen.167 Bilder und Texte haben unterschiedliche Charakteristika und Funktionen. Gleichzeitig gibt es aber Bereiche, in denen die Grenzen zwischen Text und Bild verschwimmen. Das lässt sich anthropologisch erklären. Sprache und Bilder haben sich seit den Anfängen des homo sapiens aus einer gemeinsamen Wurzel entwickelt: der Fixierung des Denkens in materiellen Symbolen.168 Bilder stehen deshalb der Sprache sehr nahe.169 Gleichzeitig haben sich beide im Lauf der Jahrtausende aber auseinander entwickelt. Vor allem die Alphabetisierung und Linearisierung der Schrift vor etwa 4000 Jahren hat die Trennung von Kunst und Sprache beschleunigt.170 Was bedeutet dieser historisch-anthropologische Befund für die Kommunikation? 160 Zur Personifikation aus kunstgeschichtlicher Sicht van Straten (2004), S. 37 ff. mit Beispielen. Zur Theorie der Personifikation Warncke (2005), S. 82 ff. m. w. N. 161 Brunschwig (2001), S. 57. Grundsätzlich Allegorien und Symbolen in der Malerei van Straten (2004), S. 49 ff. mit vielen Beispielen. 162 Brunschwig (2001), S. 58. 163 Bätschmann (2001), S. 102. 164 Bätschmann (2001), S. 102. Zurückhaltender Brunschwig (2001), S. 58 f. 165 Brunschwig (2001), S. 36 m. w. N. 166 Brunschwig (2001), S. 36 f. m. w. N., schildert einige eindrucksvolle Belege dafür. 167 Wenzel (1995), S. 299. 168 Leroi-Gourhan (1988), S. 237. Stetter (2005), S. 115, bringt das auf die Formel: „Der Ursprung der Schrift liegt im Bild.“ Ausführlich zur stammesgeschichtlichen Entwicklung des menschlichen Gehirns und der Sprache Niemitz (1989), S. 95 ff. m. w. N. 169 Leroi-Gourhan (1988), S. 240. Niemitz (1989), S. 105, betont, dass Sprache phylogenetisch primär optisch, nicht akustisch ist. 170 Leroi-Gourhan (1988), S. 244. Ähnlich Stetter (2005), S. 115 f.

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Das Verhältnis von Text- und Bildkommunikation ist – das zeigt ein Blick in die Kommunikationsgeschichte – keineswegs immer dasselbe gewesen. Das kulturelle Verhältnis zwischen Bildern und Texten hängt stark von den technischen Medien ab, die einer Gesellschaft zur Verfügung stehen.171 Das klassische Beispiel dafür ist die Entwicklung des Buchdrucks: Seit Bücher gedruckt werden können, ist die Welt verschriftlicht worden. Die mündliche Kommunikation hat ihre alles dominierende Bedeutung eingebüßt.172 Vor diesem historischen Hintergrund lässt sich die gegenwärtige Visualisierung der Kommunikation als Entwicklungsprozess deuten, in dem sich die Wort-Bild-Balance der aktuellen Kommunikation ändert.173 Die Dominanz der Schrift geht ihrem Ende zu.174 Die Digitalisierung der Medien fördert eine immer engere Integration von Texten und Bildern.175 Möglicherweise führt das zu einer wirkungsvolleren Kommunikation. Denn sowohl eine reine Text- als auch eine pure Bildkommunikation haben Schwächen.176 Beide ergänzen sich aber vielfältig komplementär und können ihre spezifischen Schwächen ausgleichen.177 Das zeigt sich vor allem bei der Kombination von Texten und Bildern, die besonders starke und spezifische kommunikative Wirkungen entfalten.178 Das sind keine neue Erkenntnisse und das ist keine innovative Praxis. Das Mittelalter etwa war eine Hoch-Zeit der Bild-Text-Kombinationen – und der erkenntnistheoretischen Reflexion über die Wechselwirkungen zwischen Text und Bild.179 Auch die Embleme, die als Kunstform vom 16. bis zum 18. Jahrhundert eine Blüte erlebten, zeigen ganz praktisch, wie die Kombination von Texten und Bildern die Kommunikationswirkung erhöht.180 Gar nicht selten sind allerdings auch Text-Bild-Kombinationen, die von einem zusammenhanglosen Nebeneinander oder sogar von einem Widerspruch zwischen Text und Bild charakterisiert sind.181 Dann ist die Kommunikationswirkung in der Regel gering. Schmitz (2003), S. 242. Zur Dominanz der mündlichen Kommunikation bis zum Ende des Mittelalters Schmitz (2003), S. 241 f. 173 Schmitz (2003), S. 242 ff. m. w. N. Ausführlich zur Wort-Bild-Balance in der rechtlichen Kommunikation siehe unten 2. Teil C. VII. 174 Schmitz (2003), S. 243 m. w. N. Das beklagt Postman (1999), S. 95 ff., sehr. 175 Schmitz (2003), S. 248 ff. 176 Zu den unterschiedlichen Darstellungspotenzialen von Bildern und Texten Schmauks (1998), S. 4. 177 Nöth (2000), S. 492 f. m. w. N. 178 Nöth (2000), S. 493 m. w. N., hebt hervor, dass aus dem Nebeneinander von Text und Bild nicht selten eine holistische Neuinterpretation der Gesamtbotschaft entstehen kann. Das exemplifiziert Cramer (2001), S. 133, in seiner detaillierten Studie zu den Illustrationen in einer berühmten Fabelsammlung von 1566. Einen interessanten Sonderfall der Text-BildKombination analysiert Schmauks (1998), S. 6 ff.: Im Text werden brisante Informationen verschwiegen, in der dazugehörigen Illustration aber aufgedeckt. 179 Ausführlich dazu Meier (1990), S. 47 ff. 180 Instruktive Beispiele dafür schildert Gilbert Heß (2006), S. 174 f. m. w. N. 171 172

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2. Charakteristika der visuellen Kommunikation Bilder haben – das ist fast banal – andere Eigenschaften als Worte und Sprache. Visuelle Kommunikation unterscheidet sich deshalb deutlich von oraler oder literaler Kommunikation. Vor allem die interdisziplinäre Imagery-Forschung hat in den letzten Jahren die Besonderheiten der visuellen Kommunikation herausgearbeitet.182

a) Geschwindigkeit Bilder werden deutlich schneller als Wörter vom Gehirn aufgenommen.183 Die kognitive Psychologie hat den zugrunde liegenden Mechanismus entschlüsselt, der diesem Phänomen zugrunde liegt: Die extrem schnelle Aufnahme und Verarbeitung von Bildern wird durch automatische und schematische Wahrnehmungsvorgänge im Gehirn ermöglicht.184 Dabei werden die wahrgenommenen optischen Reize – sehr vereinfacht ausgedrückt – blitzschnell mit im Gehirn gespeicherten Mustern und Schemata185 von Sachverhalten und Dingen verglichen und eingeordnet.186 Entscheidend ist dabei, dass dieser Erkennungs- und Konstruktionsvorgang weitgehend automatisch abläuft und gedanklich-kognitiv kaum kontrolliert wird.187 Der erste Eindruck entsteht – mit anderen Worten – also schnell, spontan 181 Zur Diskrepanz und Kontradiktion in Text-Bild-Kombinationen Nöth (2000), S. 493 f. m. w. N. Manchmal kann der erste Eindruck aber auch täuschen und eine Diskrepanz zwischen Texten und Bildern existiert nur scheinbar. Ausführlich zu dieser Problematik Cramer (2001), S. 135 ff. 182 Einen Überblick gibt Kroeber-Riel (1996), S. 25 ff. m. w. N. 183 Kroeber-Riel (1996), S. 53 f. m. w. N. Plastisch wird das mit der Theorie der fehlenden Halbsekunde illustriert: Den Rezipienten fehlt danach – im Vergleich zur außermedialen Rezeption – etwa eine halbe Sekunde, um sich auf Inhalte einzustellen, die sie über Bildmedien aufnehmen. Dadurch wird die kognitive Verarbeitung beeinträchtigt und Emotionen stehen im Vordergrund. Ausführlich dazu Sturm (1984), S 61 ff., die diese These empirisch belegt. 184 Grundlegend dazu Abelson (1981), S. 715 ff. Ausführlich zum Forschungsstand der Kognitionswissenschaften Weidenmann (1994), S. 28 ff. m. w. N. 185 Die Kognitionspsychologie spricht in diesem Zusammenhang von „Skripten“, die kognitive Strukturen darstellen. Dazu Abelson (1981), S. 716 ff. m. w. N., und Zimbardo (1992), S. 292 ff., 313 m. w. N. Ausführlich zur Funktion von Schemata für das menschliche Denken und die Wahrnehmung Aronson u. a. (2004), S. 62 ff. m. w. N. 186 Dazu Weidenmann (1994), S. 29 m. w. N., der von einem „Matching-Prozess“ zwischen dem optischen Reiz und erworbenen oder entwicklungsgeschichtlich bereitgestellten Schemata spricht, und Berendt (2005), S. 26. Die Bilderkennung mit Hilfe bereits bestehender Schemata wird auch bei der Entwicklung künstlicher Intelligenz eingesetzt. Dazu schon Abelson (1981), S. 715 f. m. w. N. 187 Ausführlich dazu Weidenmann (1994), S. 28 ff. m. w. N., der die Bedeutung von bereits vorhandenen mentalen Schemata für die sogenannte prä-attentiven Rezeptionsprozesse betont.

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und unkontrolliert. Erst danach wird das Bild in einem umfassenden neurophysiologischen Vorgang ganzheitlich verarbeitet.188

b) Konkretheit Worte und Texte sind per se abstrakt, Bilder sind dagegen grundsätzlich konkret.189 aa) Konkretheit von Bildern Der Mensch hat zwei grundsätzliche Möglichkeiten, sich mit der Wirklichkeit, mit der Natur und mit sich selber zu beschäftigen: Er kann sich der Wirklichkeit konkret oder abstrakt nähern.190 In einem umfassenderen Sinn bedeutet konkret dabei sinnlich-stofflich, abstrakt meint geistig-kategoriell.191 In diesem Sinn sind Bilder per se konkret, Worte dagegen per se abstrakt.192 Anders als Worte sind Bilder nämlich immer sinnlich fassbar, in der Regel durch den Sehsinn.193 Ebenso lassen sich zwei idealtypische Formen des Denkens unterscheiden: abstrakt-begriffliches und bildhaft-anschauliches Denken.194

bb) Konkretheit und Individualität Konkretheit impliziert immer auch Individualität.195 Ein Portrait etwa ist viel individueller und unverwechselbarer als eine verbale Beschreibung einer Person. Hier liegt sicher einer der Gründe dafür, warum Bilder sehr auf Gesichter angewiesen sind.196 Bildhaftes Denken ist sehr stark personalisiertes Denken. Wer bildhaft 188 Die kognitive Psychologie bezeichnet diesen Vorgang als Top-down-Verarbeitung. Dazu ausführlich Spoehr / Lehmkuhle (1982), S. 166 ff. m. w. N., Weidenmann (1994), S. 32 ff. m. w. N. Aus zeichentheoretischer Sicht dazu Eco (2002), S. 205 f. 189 Ausführlich dazu Doelker (1989), S. 174 f. 190 Doelker (1989), S. 33. 191 Doelker (1989), S. 33. 192 Doelker (1989), S. 173. 193 Doelker (1989), S. 33. In diesem Sinne sind auch abstrakte Bilder konkret, nämlich sinnlich stofflich fassbar. Dass sie ungegenständlich sind, ändert daran nichts. 194 Grundlegend zum Denken in Bildern, zum anschaulichen Denken, Arnheim (1980), S. 101 ff. m. w. N. 195 Doelker (1989), S. 174 m. w. N. 196 Grundsätzlich zur wichtigen kommunikativen Funktion von Gesichtern Eibl-Eibesfeldt / Sütterlin (1992), S. 371 ff., und Landau (1993), S. 145 ff. Neuere Forschungen arbeiten heraus, wie wichtig die Mimik für die Entstehung von Empathie ist. Dazu Adam (2004), S. 137 m. w. N. Schon sehr früh hat Charles Darwin betont, welche Bedeutung das Gesicht für den Ausdruck von Emotionen hat: Darwin (1872 / 1998), S. 33 f. und pass.

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denkt, denkt weitgehend nicht nur in konkreten Kategorien, sondern auch in Gesichtern. Dass die Darstellung von Gesichtern schon immer ein wichtiges Thema der Kunst war, erklärt sich dadurch.197 Das Fernsehen als Bildmedium par excellence muss deshalb sehr stark mit Gesichtern arbeiten und tut es auch.198 In der modernen, von Bildern dominierten Gesellschaft sind deshalb Darstellungen von Gesichtern allgegenwärtig.199 Hier liegt auch der Grund dafür, dass Prominenz ein immer bedeutenderer Faktor in der Berichterstattung der Medien geworden ist. Das Phänomen Prominenz und Medien ist nicht neu.200 Die Fokussierung der Medien auf Prominente hat aber seit den 1970er Jahren ganz erheblich zugenommen.201 Warum? Prominente liefern Gesichter für die Bildmedien, die die Aufmerksamkeit der Rezipienten auf sich ziehen (können).202

cc) Konkretheit als Stärke und Schwäche Die Konkretheit der visuellen Kommunikation ist gleichzeitig eine große Stärke, aber auch eine Schwäche. Das bedeutet: Wie sinnvoll Kommunikation durch Bilder ist, lässt sich nicht pauschal sagen. Die Effizienz von visueller Kommunikation hängt von unterschiedlichen Faktoren ab. Bildliches Denken ist anschaulich.203 Seine große Stärke besteht darin, das Denken und den Menschen eng mit der Wirklichkeit zu verbinden.204 Bildhaftes, konkretes Denken schützt also vor Wirklichkeitsverlust. Abstraktes Denken dagegen tendiert dazu, Begriffe von der Realität abzulösen. Die abstrakten Begriffe können sich dann selbstständig machen, ohne Rücksicht auf und ohne Verbindung mit der Wirklichkeit.205

197 Ausführlich zur Darstellung des Gesichts in der Kunst Eibl-Eibesfeldt / Sütterlin (2007), S. 348 ff. m. w. N. 198 Ausführlich zum Gesicht im Fernsehen Schulz (2007), S. 290 ff. 199 Macho (1996), S. 87, der deshalb von einer „facialen Gesellschaft“ spricht, „die ununterbrochen Gesichter produziert“. In der Frühzeit der Kunst war die Darstellung von Gesichtern dagegen noch sehr selten. Ausführlich dazu Eibl-Eibesfeldt / Sütterlin (1992), S. 298 ff., und Macho (1996), S. 93 m. w. N. 200 Schierl (2007), S. 98 m. w. N. 201 Das weist Schierl (2007a), S. 19 ff., in einer umfangreichen empirischen Studie nach. 202 Ringlstetter u. a. (2007), S. 125 f. m. w. N. Schierl (2007), S. 98, bringt das auf die Formel: Celebrity sells. 203 Arnheim (1980), S. 197. 204 Arnheim (1980), S. 197 f. 205 Großfeld (1995), S. 41 f., betont die Gefahr, die abstraktes Denken gerade für das Rechtsdenken hat. Dementsprechend plädiert er für bildhaftes Denken im Recht, damit das Recht in Verbindung mit dem konkreten Leben bleibt und seiner Aufgabe gerecht wird.

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2. Teil, C. Multimedialität und Recht

Die Konkretheit der Bilder hat allerdings auch Nachteile. Bildhaftes Denken ist deshalb begrenzt. Abstraktion ist ein probates Mittel gegen Irrationalität. Verallgemeinerungen, Systematisierungen und allgemeine Regeln – also Abstraktion – erklären die Welt – und machen sie – vielleicht aber nur scheinbar – beherrschbar. Was passiert, lässt sich aufgrund von abstrakten Überlegungen erklären. Ohne solche allgemein gültigen Erklärungsmuster müsste man stärker zu irrationalen Interpretationen Zuflucht nehmen. Dann ginge es um geheimnisvolle, unberechenbare, undurchschaubare Mächte, die den Lauf der Welt bestimmen. Die Kulturgeschichte lässt sich unter diesem Aspekt als ein Prozess der zunehmenden Rationalisierung durch Abstraktion begreifen. Die Konkretheit von Bildern fördert auch eine closed-world assumption.206 Bilder suggerieren, dass sie vollständig sind: Was nicht auf einem Bild zu sehen ist, scheint nicht zu existieren. Auch das ist eine – wenn auch überwindbare – Begrenzung bildhaften Denkens.

c) Subjektivität Visuelle Kommunikation ist zutiefst subjektiv. Das macht einerseits ihre Wirkung aus. Andererseits führt dies aber auch zu erheblichen Kommunikationsproblemen.

aa) Subjektivität der Bildrezeption Dass die Wahrnehmung von Bildern zutiefst subjektiv ist, ist eine uralte Erfahrung. Jedes Bild wird von verschiedenen Beobachtern verschieden wahrgenommen. Anders ausgedrückt: Der Betrachteranteil 207 bei der Wahrnehmung und Interpretation von Bildern ist hoch. Das ist wenig erstaunlich, wenn man auf die neurophysiologischen Grundlagen der Bildwahrnehmung zurückgreift.208 Wahrnehmung von Bildern heißt nicht geistige Abbildung, sondern geistige Konstruktion. Bilder werden wahrgenommen, indem der Beobachter aus den visuellen Reizen, die er empfängt, in seinem kognitiven System ein Bild konstruiert. Diese Konstruktion ist von den subjektiven Besonderheiten geprägt, die den Beobachter ausmachen. Der Betrachter eines Bildes steuert also – mit anderen Worten – zu jedem Bild, das er wahrnimmt, Elemente seines eigenen, im Gedächtnis gespeicherten Bildervorrats bei.209 206 207 208 209

anteil.

Dazu Berendt (2005), S. 25. Dazu Gombrich (1984), S. 142 m. w. N. Ausführlich dazu siehe oben 2. Teil C. II. 1. c). Gombrich (1984), S. 142 m. w. N. spricht in diesem Zusammenhang vom Betrachter-

II. Bilder und visuelle Kommunikation

249

bb) Objektive Regeln für die Bildkonstruktion Die Subjektivität der Bildwahrnehmung macht visuelle Kommunikation äußerst schwierig. Denn Kommunikation ist kaum denkbar ohne einen Minimalbestand an objektiven, gemeinsamen Zeichen oder Codes. Visuelle Kommunikation wird aber gefördert durch biologische und kulturelle Regeln, die die subjektive Bildkonstruktion bei der Rezeption steuern. Diese Regeln führen zu einer begrenzten Objektivierung und damit Vergleichbarkeit bei der Konstruktion subjektiver mentaler Bilder. So entsteht eine gemeinsame Basis, auf der Kommunikation durch Bilder verstanden wird – trotz aller Subjektivität. (1) Biologische Regeln Biologie und Kognitionspsychologie sind zurzeit dabei, die biologischen Regeln der Bildwahrnehmung herauszuarbeiten. Auch wenn die Konstruktion von Bildern bei jedem Betrachter unterschiedlich ist: Es gibt biologisch fundierte Regeln, die bei jedem Menschen zum Tragen kommen, der ein Bild wahrnimmt.210 Ein einfaches, aber grundlegendes Beispiel für eine solche Regel ist: Gerade Linien in einem Bild werden stets als gerade Linien im dreidimensionalen Raum interpretiert und konstruiert.211 Eine andere, deutlich kompliziertere Konstruktionsregel lautet: Allmähliche Veränderung von Farbtönen, Sättigung und Helligkeit in einem Bild werden als Beleuchtungsveränderungen interpretiert.212 Diese allen Menschen gemeinsamen Konstruktionsregeln für Bilder schränken die Subjektivität der Bildrezeption ein. Bestimmte visuelle Reize werden also – biologisch bedingt – auf bestimmte, ähnliche Weisen interpretiert. (2) Kulturelle Regeln Neben den biologischen existieren auch kulturelle Regeln für die individuelle Bildkonstruktion. Weil visuelle Kommunikation sonst nicht möglich wäre, haben Gesellschaften seit jeher Regeln entwickelt, wie Bilder zu interpretieren und zu konstruieren sind. Erst eine ikonografische Analyse und eine noch weiter gehende ikonologische Interpretation erschließen den gesamten Bedeutungsgehalt von Bildern.213 Beides – Ikonografie214 und Ikonologie215 – basiert auf kulturellen Inhal210 Ausführlich dazu Hoffman (2001), S. 19 ff., der eine Fülle von einzelnen detaillierten Konstruktionsregeln herausarbeitet. 211 Hoffmann (2001), S. 47. 212 Ausführlich dazu Hoffmann (2001), S. 141 ff. m. w. N. 213 Zur Bedeutung von Ikonografie und Ikonologie als Methoden der Bildanalyse bahnbrechend Panofsky (1939 / 1978), S. 38 ff. 214 Ausführlich zur Ikonografie Panofsky (1939 / 1978), S. 39 f., der aber, a. a. O., S. 42 auch die Grenzen dieser Methode betont. 215 Grundlegend zur Ikonologie Panofsky (1939 / 1978), S. 40 ff.

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2. Teil, C. Multimedialität und Recht

ten. Ohne spezifische Kenntnisse der Kulturgeschichte, ohne Wissen um kulturelle Gestalten, Fabeln, Historien und Allegorien lassen sich jedenfalls anspruchsvolle Bilder kaum vollständig verstehen. Beispiele dafür sind etwa die griechische Mythologie oder die christliche Überlieferung. Beides gibt „Regeln“ vor, wie bestimmte Bilder zu interpretieren und zu konstruieren sind. Dass diese Regeln von Kultur zu Kultur unterschiedlich sind, ist ein wichtiger Grund für die erheblichen Probleme und Schwierigkeiten der interkulturellen und visuellen Kommunikation. (3) Kollektives Gedächtnis Zu den kulturellen Faktoren, die das Verständnis von Bildern beeinflussen, gehört auch das kollektive Gedächtnis.216 Denn kein individuelles Gedächtnis existiert im luftleeren Raum. Es ist beeinflusst vom gesamten materiellen und geistigen Leben der Gesellschaft217 – also vom kollektiven Gedächtnis. Individuelle Erinnerungen stehen immer mit Erinnerungen in Verbindung, die eine Gruppe, eine Gesellschaft, eine Kultur haben.218 Hat das einen objektivierenden Einfluss auf die Bildrezeption? Auf den ersten Blick könnte man das annehmen. Denn das subjektive individuelle Gedächtnis wird durch die kollektiven Erinnerungen ergänzt und modifiziert. Allerdings ist damit keine Objektivierung verbunden. Denn das kollektive Gedächtnis selbst ist nicht objektiv. Es ist das Destillat aus vielen individuellen, aber ebenfalls subjektiven Erinnerungen. Und die Summe subjektiver Erinnerungen ist nicht eine objektive Erinnerung. Dazu kommt: Wie das kollektive Gedächtnis das Gedächtnis eines Einzelnen beeinflusst, hängt von der zutiefst subjektiven Prägung des Individuums ab.219

cc) Fazit: Subjektivität als Problem der visuellen Kommunikation Visuelle Kommunikation ist zutiefst subjektiv. Das macht eine Kommunikation über Bilder schwierig. Denn Kommunikation ist zwingend auf gemeinsame, objektive Zeichen, Regeln und Codes angewiesen. Biologische und kulturelle Regeln für 216 Bahnbrechend dazu Halbwachs (1985 / 1925), S. 71 f. und pass. der das Paradigma vom kollektiven Gedächtnis entwickelt hat. Weiterführend Hirst / Manier (2002), S. 40 ff., die das Konzept verfeinern und eine Systematisierung unterschiedlicher kollektiver Gedächtnisse vornehmen. 217 Halbwachs (1985 / 1925), S. 71 f. 218 Saar (2002), S. 271 bezeichnet Kulturen deshalb als „Erinnerungsgemeinschaften“. Ein Ausschnitt aus dem kollektiven Gedächtnis könnte das europäische „Bildgedächtnis“ sein, das Warburg in seinem Mnemosyne-Projekt rekonstruiert hat. Ausführlich dazu Warburg (2003), S. 3 ff. Eine besondere Rolle bei der Konstituierung des kollektiven Gedächtnisses spielen (Bild-)Archive. Dazu Drechsel (2005), S. 106 ff. m. w. N. 219 Halbwachs (1985 / 1925), S. 62 f., betont, dass jedes Individuum seine Erinnerungen rekonstruiert. Und die Rekonstruktion ist natürlich individuell und subjektiv geprägt, auch wenn Elemente des kollektiven Gedächtnisses mit einfließen.

II. Bilder und visuelle Kommunikation

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die Interpretation und Konstruktion von Bildern können dieses Defizit ausgleichen, allerdings nur begrenzt. Die Folge ist eine erhebliche Steuerungsunschärfe in der visuellen Kommunikation. Wie visuelle Kommunikationsakte beim Empfänger verstanden werden, lässt sich vom Sender nur sehr begrenzt steuern.220 Das ist bei der sprachlichen und bei der schriftlichen Kommunikation anders.

d) Emotionalität Eng mit der Subjektivität hängt eine weitere Besonderheit von Bildern zusammen: Bilder emotionalisieren viel stärker und unmittelbarer als Worte oder Texte.221 Die Ursachen dafür liegen im neurophysiologischen und evolutionsgeschichtlichen Bereich. Die Konsequenzen für die visuelle Kommunikation sind weitreichend.

aa) Immersion und Emotion Bilder wirken unmittelbarer und stärker emotional als Worte.222 Bilder und Bildmedien sprechen mit der ihnen eigenen Suggestivkraft Emotionen der Betrachter an und erzeugen Immersionseffekte.223 Sie haben eine geradezu erdrückende Präsenz, deren man sich – wenn überhaupt – nur durch aktives Wegsehen entziehen kann.224 Gegenüber anderen Medien haben sie einen Wirkungsvorsprung: Affektiv intensive Medien erlangen automatisch Aufmerksamkeit.225 Anders formuliert: 220 Ausführlich zu den Steuerungsproblemen visueller Kommunikation siehe unten 2. Teil C. IV. Das ist nicht zuletzt bei der technischen Kommunikation ein Problem. Dazu Ballstaedt (2005), S. 392 m. w. N. 221 Das bedeutet natürlich nicht, dass Worte und Texte nicht emotionalisieren könnten. Gerade fiktionale Literatur zeigt sehr deutlich, wie auch Texte Emotionen auslösen können. Dazu Schramm / Wirth (2006), S. 36 f. m. w. N. 222 Doelker (1989), S. 178 f. m. w. N.; Meyer u. a. (2000), S. 133 m. w. N.; Arnheim (1978), S. 331 ff.; Kroeber-Riel (1996), S. 63 ff. m. w. N.; Schuster (2003), S. 24 ff. m. w. N. Leroi-Gourhan (1988), S. 264, betont in diesem Zusammenhang, dass die Schrift – anders als Bilder – viel weniger geeignet ist, irrationale Momente auszudrücken. 223 Ganz pointiert vertritt das Grau (2005), S. 99, der den Gewinn an Suggestivmacht als Motivationskern und Hauptziel bei der Entwicklung neuer Bildmedien ausmacht. Besonders offensichtlich ist das bei Filmen: Über ihren kommerziellen Erfolg entscheidet, wie stark sie Emotionen beim Zuschauer erzeugen und lenken können. Dazu Eder (2005), S. 107 ff. m. w. N. Einen konzisen Überblick über die Forschung zu den emotionalen Auswirkungen von Medien geben Schramm / Wirth (2006), S. 29 ff. m. w. N. 224 Frankenberg (2004), S. 2, der darin den entscheidenden Unterschied zu schriftlichen Texten sieht. 225 Keil (2005), S. 138. Schramm / Wirth (2006), S. 39 m. w. N. bestätigen das mit empirischen Studien für die Fernsehnachrichten: Emotionale Bilder in den Nachrichtensendungen werden aufmerksamer wahrgenommen als Bildberichte mit nichtemotionalen Themen. Allerdings sind die Wirkungen von unterschiedlichen Bildern bei der Erregung von Aufmerksam-

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2. Teil, C. Multimedialität und Recht

Wer besonders viel Aufmerksamkeit erwecken und starke Effekte erzielen will, muss Bilder einsetzen.226 Das ist keine neue Erkenntnis.227 Die – allerdings schwer zu steuernde228 – emotionale Wirksamkeit von Bildern ist immer wieder in unterschiedlichen Formen eingesetzt worden. Besonders krasse Beispiele dafür sind die politische Propaganda229 und die Werbung.230 Subtiler werden Bilder zur Erzeugung von Emotionen in Filmen231 und im Theater232 herangezogen.

bb) Ursachen Warum rufen Bilder (starke) Gefühle bei den Betrachtern hervor?233 Die neurophysiologischen Ursachen für die starke Emotionalität von Bildern sind weitgehend unerforscht.234 Bisher stehen anthropologische, stammesgeschichtliche Erkeit differenziert. Nicht jedes Bild erregt in gleicher Intensität Aufmerksamkeit. Der Aufmerksamkeitsfaktor wird gleichzeitig durch einen Gewöhnungseffekt wieder abgeschwächt. Ausführlich zu den Wechselwirkungen zwischen Medienentwicklung, Aufmerksamkeit und Gewöhnung Grau (2005), S. 71 m. w. N. Das Fernsehen ist ein besonders emotionales elektronisches Massenmedium. Ausführlich zu den Gründen und Implikationen dieser Tatsache Meyrowitz (1990a), S. 207 ff. 226 Das wird zunehmend auch durch kognitionspsychologische und neurophysiologische Studien bekräftigt. Dazu Keil (2005), S. 139 ff. m. w. N. Das Medium, das sich zum bilddominierten Medium par excellence entwickelt hat, ist das Fernsehen. Weil Bilder besonders gut geeignet sind, Aufmerksamkeit zu erregen, ist das nur folgerichtig. Ohne Bilder könnte das Fernsehen den Kampf um die Aufmerksamkeit der Zuschauer nicht gewinnen und ökonomisch kaum überleben. 227 Instruktiv dazu Belting (2000), S. 11 ff., der die Macht der Bilder vor allem darauf zurückführt, dass sie tiefere Schichten der menschlichen Persönlichkeit berühren als Worte. 228 Belting (2000), S. 11, sieht in der eingeschränkten Kontrollmöglichkeit von Bildwirkungen eine Ursache für immer wiederkehrende bilderfeindliche Tendenzen in der Kirchengeschichte. 229 Zur Machtausübung durch Bilder Heinz (2002), S. 73 ff. m. w. N. Ein eindrückliches – und abstoßendes – Beispiel dafür ist der strategische Einsatz von Bildern im Krieg. Dazu Lohoff (2007), S. 106 ff. m. w. N., und Müller (2005), S. 405 ff. m. w. N. Ein anderes, ebenso abstoßendes Beispiel: Das nationalsozialistische Regime hat den Film bewusst zu Propagandazwecken instrumentalisiert. Dazu etwa Ecke (2002), S. 54 ff. m. w. N., und Isensee (2002), S. 70 ff. m. w. N. Allgemein zum Verhältnis von Bildern und Politik Lesske (2005), S. 236 ff. m. w. N. 230 Werbung zielt geradezu darauf, beim Adressaten bestimmte Gefühle auszulösen und dadurch sein Verhalten zu beeinflussen. Instruktiv dazu Kroeber-Riel (1996), S. 155 ff. Zur Instrumentalisierung von Emotionen durch die Werbung aus sozialpsychologischer Sicht Aronson u. a. (2004), S. 257 ff. m. w. N. 231 Einen Überblick über die Emotionsforschung im Film- und Fernsehbereich geben Schramm / Wirth (2006), S. 38 m. w. N. Ausführlich zur Affektlenkung im Film Eder (2005), S. 107 ff. m. w. N. 232 Zur Erzeugung von Emotionen im Theater durch Mimik, Gestik, Körperbewegungen und -haltungen ausführlich Fischer-Lichte (2003), S. 48 ff. m. w. N. 233 Dazu insgesamt Keil / Eder (2005), S. 224 ff. m. w. N.

II. Bilder und visuelle Kommunikation

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klärungsversuche im Vordergrund.235 Evolutionsbiologen betonen, dass die schnelle und heftige – emotionale – Reaktion auf visuelle Reize der Umwelt eine wichtige Überlebensbedingung des Menschen war.236 Selbstverständlich sind bei der Reaktion auf Bilder – das betonen etwa kognitionspsychologische Ansätze – auch individuelle, erlernte Reaktionen von großer Bedeutung.237 Das ändert allerdings nichts an der überragenden Bedeutung angeborener Reaktionen auf visuelle Reize. Die Emotionalität von Bildern hängt mit dem bereits mehrfach erwähnten Mechanismus zusammen, mit dem Bilder aufgenommen und verarbeitet werden. Bilder werden nicht emotionslos isomorph abgebildet. Sie werden vom Gehirn konstruiert.238 Das „Konstruktionsmaterial“ sind dabei vor allem die visuellen Sinnesreize, die aus der Umwelt aufgenommen werden, und das individuelle Vorwissen, das im Gehirn bereits vorhanden ist. Beides ist subjektiv und emotional stark gefärbt. Schon deshalb sind der Konstruktionsprozess und das Konstruktionsergebnis durch Emotionen beeinflussbar.

cc) Emotion vor Kognition Das Verhältnis von Kognition und Emotion, von Bewusstsein und Gefühl ist ein wichtiges Thema unterschiedlicher Wissenschaften, die sich mit Emotionen und Kognition beschäftigen.239 Die bis heute kontroverse Frage heißt: Gehen Kognitionen den Emotionen voraus und rufen sie diese hervor240, oder werden sie benutzt, um bereits ausgelöste Emotionen zu definieren?241 Oder pointiert: Was ist zuerst da – die Kognition oder die Emotion? Die Kontroverse bewegt sich seit mehr als 100 Jahren um diese beiden Extrempositionen.242 Inzwischen werden sie aber kaum noch vertreten. Zurzeit dominieren vielfach modifizierte, komplexere Modelle für das Verhältnis und die Wechselwirkungen von Kognition und Emotion.243 234 Das liegt nicht zuletzt daran, dass schon die Definition und die Wirkungsweise von Emotionen stark umstritten sind. Ausführlich dazu Zimbardo / Gerrig (2004), S. 552 ff. m. w. N. Allgemein zur Neurophysiologie von Emotionen Roth (2003), S. 290 ff. m. w. N. 235 Dazu etwa Doelker (1989), S. 102 ff. m. w. N. 236 Merten (2003), S. 38 m. w. N. Ausführlich dazu Koenig (1975), S. 74 ff. m. w. N.; EiblEibesfeldt (1997), S. 62, mit vielen Beispielen aus empirischer Beobachtung und experimentellen Studien. 237 Zur Kognitionspsychologie der Emotionen im Überblick Schramm / Wirth (2006), S. 28 m. w. N., und Zimbardo / Gerrig (2004), S. 556 f. m. w. N. 238 Ausführlich dazu siehe oben 2. Teil C. II. c) cc). 239 Einzelheiten dazu, wie dieses Thema in der Emotionspsychologie debattiert wird, referiert Merten (2003), S. 104 ff. m. w. N. 240 Das vertreten – in unterschiedlicher Akzentuierung – vor allem die kognitiven Emotionstheorien. Dazu Schramm / Wirth (2006), S. 28 m. w. N. 241 Zimbardo / Gerrig (2004), S. 554 ff. m. w. N. 242 LeDoux (2004), S. 47 ff., zeichnet die Diskussion nach.

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2. Teil, C. Multimedialität und Recht

Auch wenn der Stand der Forschung noch weit davon entfernt ist, das Problem zu lösen, gibt es doch frappierende neue Ergebnisse. Neuere Erkenntnisse der experimentellen Kognitionsforschung machen deutlich, dass Emotionen unabhängig vom Bewusstsein entstehen können.244 Das bedeutet: Reize aus der Umwelt können zu emotionalen Prozessen führen, ohne dass der Mensch bewusst etwas davon merkt.245 Die Emotionen sind unabhängig vom Bewusstsein.246 Das menschliche Bewusstsein ist also keineswegs immer in der Lage, die Emotionen zu kontrollieren. In vielen Fällen „merkt“ es überhaupt nicht, dass und warum Emotionen entstehen. Diese Erkenntnis hat weitreichende Konsequenzen für die visuelle Kommunikation. Kommunikation durch Bilder ist deutlich emotionaler als verbale Kommunikation. Emotionale Prozesse lassen sich weniger stark vom Bewusstsein steuern. Das bedeutet: Visuelle Kommunikation ist jedenfalls potenziell unbewusster, unkontrollierter und schwerer zu steuern als verbale Kommunikation. Verschärft wird dieser Befund durch eine weitere empirisch gestützte Erkenntnis der Wahrnehmungspsychologie. Visuelle Reize sind viel stärker, wenn sie unterschwellig wahrgenommen werden.247 Dieser Effekt wird nicht zuletzt im Marketing (aus)genutzt.248

dd) Emotionale Kommunikation – Stärke, Nachhaltigkeit, Distanzlosigkeit Kommunikation mit und durch Bilder ist also emotionaler. Was bedeutet das für ihre Wirkung auf die Kommunikationspartner? Ihre Emotionalität macht visuelle Kommunikation stärker, nachhaltiger und distanzloser.

243 Ausführlich zum Stand der Forschung LeDoux (2004), S. 52 ff. m. w. N.; Zimbardo / Gerrig (2004), S. 556 f. m. w. N. 244 Bahnbrechend für diese Erkenntnis Zajonc (1980), S. 151 ff.; Zajonc (1984), S. 119 ff. Ausführlich dazu Zimbardo (1992), S. 388; LeDoux (2004), S. 58 ff. m. w. N. Für die Psychoanalyse ist das keine neue Erkenntnis. Neu ist aber der empirisch-experimentelle Nachweis der psychoanalytischen Theorie. 245 So prägnant LeDoux (2004), S. 59. Insofern bestätigen die neueren Forschungsergebnisse die These Sigmund Freuds von der Macht des Unbewußten. 246 So ganz dezidiert Zajonc (1984), S. 121. 247 Grundlegend dazu Bornstein (1992), S. 191 ff. Zur Geschichte der Wahrnehmungsforschung LeDoux (2004), S. 64 ff. m. w. N. 248 LeDoux (2004), S. 62 f. m. w. N. Instruktiv dazu Kroeber-Riel (1996), S. 155 ff., der Erkenntnisse der Wahrnehmungspsychologie über die unbewusste Wahrnehmung in konkrete Marketingstrategien übersetzt.

II. Bilder und visuelle Kommunikation

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(1) Stärke der visuellen Kommunikation Dass Bilder – jedenfalls potenziell – stärker als Worte wirken, ist keine neue Erfahrung. Das zeigt schon ein kurzer Blick auf die Geschichte der Kultbilder.249 In jüngerer Zeit wird diese Erkenntnis durch empirische Forschungen zum Wissenserwerb mit Text und Bild untermauert. Das Verstehen und Behalten von Texten verbessert sich erheblich, wenn Bilder hinzugefügt werden.250 Noch stärker ist die Wirkung von bewegten Bildern. Das hat Ursachen, die in der evolutionären Entwicklung der menschlichen Stammesgeschichte zu suchen sind. Besonders deutlich wird das an den weit reichenden und tief greifenden Auswirkungen des Fernsehens.251 Auch die Überzeugungskraft von Bildern ist potenziell größer als die bloßer Worte oder Texte. Vor allem lang anhaltende Einstellungsänderungen lassen sich mit Hilfe von Emotionen und Bildern eher erreichen als mit nüchternen Worten und Argumenten.252 Die persuasive Kraft von Bildern zeigt sich etwa in der Bedeutung, die das Fernsehen seit Mitte des 20. Jahrhunderts für Gesellschaft und Politik hat.253 Nicht zuletzt sind es Bilder, die Wahlkämpfe entscheiden und die Macht in der Demokratie verteilen.254 Es sind nicht nur Waffen und Strategien, sondern auch Bilder, die den Ausgang von Kriegen beeinflussen.255 (2) Nachhaltigkeit der visuellen Kommunikation Informationen und Ereignisse, die mit Emotionen verbunden sind, werden grundsätzlich256 besser, detaillierter und länger im Gedächtnis gespeichert.257 DieDazu Belting (2000), S. 11 ff. m. w. N. und vielen Beispielen. Weidenmann (1998), S. 243 m. w. N. Ähnlich, aber in Nuancen anders auf empirischer Grundlage Brosius (1993), S. 113, für den speziellen Fall bebilderter Nachrichtensendungen. Bilder werden schon immer benutzt, um Inhalte besser behalten zu können. Ausführlich zur Memorialfunktion von Bildern in der frühen Neuzeit Müller (2007), S. 75 ff. m. w. N. 251 Meyrowitz (1990a), S. 10 f. und pass., der sogar von der „Fernsehgesellschaft“ spricht. Theoretisch vertiefend dazu Jäckel (2005), S. 251 ff. 252 Grundsätzlich zur Bedeutung (guter und schlechter) Argumente bei der persuasiven Kommunikation Aronson (2004), S. 239 ff. mit Nachweisen empirischer Studien. 253 Meyer u. a. (2000), S. 133 f. Das Bundesverfassungsgericht betont ebenfalls die besondere Wirksamkeit von Fernsehbildern. In BVerfGE 90, 60, 87 spricht es explizit von der überlegenen Breitenwirkung, Aktualität, Überzeugungs- und Suggestivkraft von Fernsehbildern. 254 Ausführlich dazu Kepplinger (1987). Ein aktueller Beleg für diesen Befund sind die TV-Duelle der beiden Kanzlerkandidaten bei der Bundestagswahl 2002, die signifikante Auswirkungen auf das Wahlergebnis gehabt haben. Ausführlich dazu Klein (2005), S. 220 f. Zum selben Ergebnis kommen Kepplinger / Maurer (2001), S. 118 ff., aufgrund einer empirischen Analyse der Bundestagswahl 1998. 255 Dazu Sontag (2006), S. 23 f. Ein eindrückliches Beispiel dafür ist das berühmte Pressefoto von 1968 aus dem Vietnamkrieg, auf dem der Polizeichef von Saigon einen angeblichen Vietkong-Kämpfer aus nächster Nähe mit einem Kopfschuss tötet. Dieses Foto gilt in Amerika als das „photo that lost the war“. Dazu Perlmutter (2003), S. 3 m. w. N. 249 250

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2. Teil, C. Multimedialität und Recht

ser Befund ist inzwischen von der Wahrnehmungspsychologie umfassend empirisch untermauert worden.258 Ihre Emotionalität macht Bilder deshalb eindrücklicher: Sie werden besser und länger im Gedächtnis gespeichert. Auch das ist eine alte Erfahrung. Kanonische Bilder prägen seit Jahrhunderten das Denken und lassen sich kaum ändern oder ersetzen.259 Beispiele dafür sind etwa das Bild des Stammbaums der Menschheitsgeschichte oder das Bild der Doppel-Helix des menschlichen Genoms.260 Die Nachhaltigkeit von Bildern ist allerdings nicht unproblematisch.261 Kanonische Bilder entwickeln nicht selten eine eigenständige Dynamik und prägen das Denken und die Erinnerung, unabhängig davon, ob sie die Wirklichkeit überhaupt zutreffend beschreiben. (3) Distanzlosigkeit der visuellen Kommunikation Aus ihrer erhöhten Emotionalität ergibt sich eine weitere, wichtige Charakteristik visueller Kommunikation: Kommunikation durch Bilder ist in der Regel distanzloser als sprachliche Kommunikation.262 Insbesondere Bilder, die durch elektronische Medien vermittelt werden, reduzieren die (kognitive) Distanz zwischen dem Zuschauer und dem Gesehenen.263 Anders als die Verständigung durch Schrift und Text ist die visuelle Kommunikation deshalb von Distanzlosigkeit geprägt. De facto ist die Bildbetrachtung zwar eine Sekundärerfahrung. Nicht selten wird sie aber gleichzeitig zu einem Primärerlebnis.264 Der Grund dafür liegt auf der Hand: Wegen ihrer Emotionalität wirken Bilder – nicht ausschließlich und zwingend, aber weit gehend – unabhängig vom Bewusstsein des Menschen.265 Das Bewusstsein ist aber gerade die Instanz des Menschen, die Distanz zwischen ihm und seiner Umwelt herstellt. Kritische Distanz gegenüber Bildern ist deshalb besonders 256 Ganz undifferenziert gilt die Erkenntnis, dass Emotionen die Gedächtnisspeicherung verbessern, nicht. Zu Ausdifferenzierungen dieser Erkenntnis durch empirische Studien Schramm / Wirth (2006), S. 40 f. m. w. N. Ein Gegenbeispiel sind etwa Nachrichtensendungen. Dort werden Informationen, die mit emotionalen Bildern verknüpft sind, nicht signifikant besser erinnert. Dazu Brosius (1993), S. 114. 257 Besonders deutlich wird das an traumatischen Ereignissen. Dazu Schramm / Wirth (2006), S. 40 m. w. N. 258 Weidenmann (1998), S. 243 m. w. N. von Metaanalysen empirischer Studien. Ausführlich zur Wirkung von Emotionen auf kognitive Funktionen Zimbardo / Gerrig (2004), S. 560 f. m. w. N. 259 Zur Wirkung kanonischer Bilder Pörksen (1997), S. 99 ff. m. w. N. 260 Diese Beispiele finden sich bei Pörksen (1997), S. 112 ff. m. w. N. 261 Sehr kritisch dazu Pörksen (1997), S. 115 ff. 262 Zur Distanzlosigkeit bewegter Fernsehbilder allgemein Meyer u. a. (2000), S. 134. 263 Darauf weisen ausdrücklich Meyer u. a. (2000), S. 73, hin. 264 Grittmann (2003), S. 139 am Beispiel der Pressefotografie. Das lässt sich aber auf (fast) alle Arten von Bildern übertragen. Ähnlich Sontag (2006), S. 10: „Fotografieren heißt sich das fotografierte Objekt aneignen.“ 265 Siehe dazu oben 2. Teil C. II. 2. d).

II. Bilder und visuelle Kommunikation

257

schwierig. Das ist ein wichtiger Ursprung für die „Macht der Bilder“266. Gleichzeitig liegt hier eine wichtige Ursache für Probleme und Gefahren der visuellen Kommunikation. Allerdings ist der Befund noch komplizierter. Denn Bilder verringern nicht nur die Distanz. Sie mediatisieren andererseits die Erfahrungen, die Menschen machen. Das bedeutet: Erfahrungen werden nicht mehr unmittelbar gemacht, sondern über Bilder und Medien. Scheinbar paradox vermitteln die Bilder der Massenmedien aber gleichzeitig das – illusionäre – Gefühl, unmittelbar am Geschehen beteiligt zu sein – jedenfalls als Augenzeuge. Auch wenn Ereignisse gerade nicht live wahrgenommen werden, erzeugt vor allem das Fernsehen die Illusion von „Liveness“.267 Die zunehmende Medialisierung der gesamten Kultur führt zu einer verstärkten Diskussion des „Liveness“-Konzepts. Vor allem in den Theaterwissenschaften wird analysiert, wie sich die leibliche Kopräsenz von Akteuren und Zuschauern auf die Rezeption der kommunizierten Inhalte auswirkt.268

e) Vieldeutigkeit Bilder sind grundsätzlich vieldeutiger und offener als Worte.269 Die ausgeprägte Polysemie des Bildes hat Konsequenzen für die visuelle Kommunikation. Sie macht spezifische Stärken, aber auch ebenso deutliche Schwächen der visuellen Kommunikation aus.

aa) Vieldeutigkeit von Bildern Sind Bilder vieldeutiger und offener als Worte und Sprache? Der erste Anschein spricht klar dafür. Dennoch wird diese Frage sehr kontrovers diskutiert. Vor allem in der Filmwissenschaft wird betont, dass die Bildersprache genauso konventionell und soziokulturell festgelegt und gebunden sei wie die Wortsprache.270 Genau wie die Wortsprache müsse die Sprache der Bilder gelernt und angeeignet werden.271 Es gehe dabei um spezielle visuelle Codes, die analog zu sprachlichen Codes aufgebaut seien.272 Zwischen visuellen und sprachlichen Codes besteht eine Fülle von 266 Dazu unter historischen Gesichtspunkten Belting (2000), S. 11 ff. Grundsätzlich zur Macht der Bilder Boehm (2001a), S. 330. Eine zusätzliche psychoanalytische Erklärung für die Macht der Bilder liefert Tisseron (2007), S. 308 f. 267 Zur „Liveness“ im Fernsehen Meyrowitz (1990a), S. 239 ff. m. w. N. 268 Zur „Liveness“ im Theater Fischer-Lichte (2004), S. 114 ff. m. w. N. 269 Gombrich (1984), S. 243; Heinz (2002), S. 72 f.; Bätschmann (2001), S. 48 ff. Zur Mehrdeutigkeit von Bildern aus kognitionswissenschaftlicher Sicht Hoffman (2001), S. 30 ff. 270 Ejchenbaum (1978), S. 36. 271 Sonst seien Bilder nicht zu verstehen, so Kuchenbuch (1978), S. 36. 272 Ausführlich dazu Eco (2002), S. 197 ff. m. w. N.

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2. Teil, C. Multimedialität und Recht

Unterschieden im Detail. Prinzipielle Differenzen zwischen Wort und Bild sieht diese Ansicht aber nicht. Diese Denkrichtung greift zu kurz, weil sie den grundsätzlichen und prinzipiellen Unterschied zwischen Bildern und sprachlichen Zeichen ignoriert. Der Unterschied liegt im „ikonischen Charakter“ des Bildes: der – mehr oder weniger stark ausgeprägten – Ähnlichkeit zwischen der Abbildung und dem Abgebildeten.273 Das Wort hat in der Regel274 keine Ähnlichkeit mit dem, was es bezeichnet. Das Bild dagegen ist mit seiner Vorlage durch eine mehr oder weniger starke Ähnlichkeit verbunden.275 Nicht zuletzt darauf beruht die „Macht“ der Bilder.276 Ein weiterer prinzipieller Unterschied ist, dass die Anzahl möglicher Bilder unbegrenzt, die Anzahl der Worte in einer Sprache aber grundsätzlich begrenzt ist.277 Es gibt kein abschließendes „Wörterbuch der Bilder“.278 Trotz aller Bemühungen um die Entwicklung einer Mediengrammatik oder einer „Grammar of Film“ gibt es keine ausgearbeitete Bildgrammatik279 und auch kein Alphabet der Bilder.280 Wenn nicht alles täuscht, ist es wegen der Besonderheiten des Bildes auch prinzipiell unmöglich, eine geschlossene Bildgrammatik zu entwickeln.281 Auch bei genauerer Analyse lässt sich der erste Anschein bestätigen: Bilder sind grundsätzlich vieldeutiger als Worte.282 Anders ausgedrückt: Ihre hermeneutische 273 So ganz dezidiert Berghaus (1986), S. 284, und Boehm (2001a), S. 330. Ähnlich SachsHombach (2003), S. 86 ff., der Bilder deshalb als „wahrnehmungsnahe Zeichen“ klassifiziert. Ähnlich Nöth (2000), S. 490, der das Bild als „Prototyp des ikonischen Zeichens“ klassifiziert. Ausführlich zur Wirkung bildlicher Analogien Issing (1994), S. 149 ff. m. w. N. Anders aber Scholz (2004), S. 21 ff., der die Ikonizität von Bildern bestreitet. Grundsätzlich zur Ikonizität von Bildern aus semiotischer Perspektive Kruse (2003), S. 29 ff. m. w. N. 274 Bei Lautmalerei ist das ausnahmsweise anders. 275 Watzlawick u. a. (2000), S. 62; Berghaus (1986), S. 284. Zur Schwierigkeit, die mit dem Begriff der bildhaften Ähnlichkeit verbunden ist, Rehkämper (2005), S. 243 ff. 276 Boehm (2001a), S. 330; Heinz (2002), S. 26. 277 Berghaus (1986), S. 281. 278 Pasolini (1971), S. 39. Ähnlich skeptisch von Monkiewitsch (2004), S. 57 ff., der die Rolle des (kreativen) Zufalls bei der Entstehung von Bildern stark betont. 279 So Berghaus (1986), S. 281 m. w. N., zum Entwicklungsstand der Mediengrammatik. Ähnlich schon Langer (1957), S. 95 f. Dieser These widerspricht Vollmer (2004), S. 19 ff., der jedenfalls für fotografische Bilder von einer grundlegenden Grammatik ausgeht. Thürlemann (1990), S. 9 f., hält eine Bildgrammatik jedenfalls für möglich. Wenn Bilder intuitiv verstanden werden, sei das ein Zeichen, dass es grundlegende, anthropologisch verankerte Verstehensregeln – und damit eine Bildgrammatik – gebe. 280 Boehm (2001b), S. 267 f., betont ganz dezidiert, dass Bilder nicht-notational seien. Allerdings wird immer wieder versucht, ein Alphabet der Bilder zu entwickeln: eine begrenzte Zusammenstellung von Bildelementen, durch deren immer neue Kombination sich jede Bildaussage treffen lässt. Ein instruktives Beispiel aus neuerer Zeit ist das Bildalphabet von Helmboldt (2006), S. 141 ff. 281 So jedenfalls Pasolini (1971), S. 40, der darin den Grund für die unbegrenzten Möglichkeiten des Filmautors sieht. 282 Ähnlich Rehkämper (2005), S. 247 f. m. w. N.; Röhl (2003), S. 240.

II. Bilder und visuelle Kommunikation

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Autonomie ist größer. Eine wichtige Ursache dafür liegt im Prozess der Bildwahrnehmung und Bildverarbeitung. Bilder werden nicht – darauf wurde bereits hingewiesen – bei der Wahrnehmung lediglich abgebildet. Sie werden in einem äußerst komplexen Prozess im Gehirn des Menschen aus den empfangenen visuellen Reizen konstruiert.283 Der Konstruktionsmechanismus ist nicht nur komplex, sondern auch ganz erheblich subjektiv geprägt und von Emotionen beeinflusst. In der Summe verhindert das die Eindeutigkeit der entstehenden Bilder. Der visuelle Reiz, der vom Auge aufgenommen wird, kann nur sehr begrenzt Auskunft über die Wirklichkeit geben.284 Um ein Bild zu bekommen, muss das menschliche Gehirn konstruieren. Deshalb muss ein Bild prinzipiell immer vieldeutig sein.285 Es gibt weitere Charakteristika von Bildern, die zu ihrer Vieldeutigkeit beitragen. Ein Faktor ist ihre Multidimensionalität. Bilder haben deutlich mehr Aspekte und Dimensionen als Worte.286 Anders als bei Worten hängt die Bedeutung von Bildern auch von ihrer Form, von ihrer Farbe287, von ihrer Bewegung und von ihrer Lage im Raum ab.288 Die Bedeutung von Bildern ist deshalb vielschichtiger als die von Texten oder Worten.289 Und das macht Bilder dann vieldeutiger und ihre Hermeneutik freier und überraschender – auch wenn Bilder nicht beliebig und unbegrenzt ausgelegt werden können.290 Auch die assoziative Kraft der Bilder291 macht sie vieldeutig. Bilder lösen beim Betrachter Assoziationen aus. Die Assoziationen, die ein Bild hervorruft, hängen von der Persönlichkeit des Adressaten und seiner zutiefst subjektiven Prägung ab. Dasselbe Bild evoziert bei unterschiedlichen Betrachtern daher unterschiedliche Assoziationen. Die enorme Bandbreite der möglichen Assoziationsketten führt ebenfalls dazu, dass Bilder vieldeutig sind. Zur mentalen Konstruktion von Bildern siehe oben 2. Teil C. II. 1. c) Gombrich (1984), S. 243. 285 So ganz dezidiert Gombrich (1984), S. 243. 286 Zur Multidimensionalität der Bilder Hoffman (2001), S. 157 ff.; Berendt (2005), S. 24 f. m. w. N. 287 Besonders die Farben, die in Bildern benutzt werden, vervielfachen die Bedeutungsmöglichkeiten noch einmal erheblich. Ausführlich zur Bedeutung von Farben Itten (2006), S. 68 ff.; M. Wagner (2002), S. 17 ff. m. w. N. Farbe ist – wie Albrecht (1974) prägnant formuliert – eine Sprache. Farben und Farbbeziehungen sind deshalb ein wichtiger – aber auch sehr schwieriger – Aspekt bei der Ikonografie und Ikonologie. Dazu Bätschmann (2001), S. 138 ff. m. w. N. Grundsätzlich zur Bedeutung von Farben bei der Darstellung von Informationen Tufte (1990), S. 81 ff. 288 Umfassend zu den unterschiedlichen Dimensionen und Aspekten der Bilder Arnheim (2000). 289 Das heißt selbstverständlich nicht, dass Worte und Texte nicht auch unterschiedliche Bedeutungsebenen hätten. Instruktiv dazu Doelker (2005), S. 255 ff., der ein multidimensionales Schichtenmodell der Bildsemantik vorschlägt. 290 Berendt (2005), S. 25 m. w. N. Grundsätzlich zur Hermeneutik von Bildern Gadamer (1960 / 1990), S. 139 ff. 291 Zur assoziativen Kraft der Bilder Marion Müller (2003), S. 83 m. w. N. 283 284

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2. Teil, C. Multimedialität und Recht

bb) Die Streubreite visueller Kommunikation – Probleme der hermeneutischen Autonomie Die grundsätzliche Polysemie von Bildern hat Konsequenzen für die visuelle Kommunikation. Kommunikation mit Bildern weist eine erheblich höhere Streubreite auf als die Kommunikation mit Worten. Die hermeneutische Autonomie von Bildern macht Kommunikation durch Bilder uneindeutiger, unberechenbarer und schwieriger zu steuern.292 Positiv gewendet bedeutet das aber auch: Visuelle Kommunikation ist überraschender, anregender und inhaltlich – im doppelten Sinn – bunter. f) Reduzierte Sozialkontrolle Menschliche Gesellschaften üben soziale Kontrolle aus und setzen Regeln durch. Ein wichtiges – nicht das einzige – Instrument dafür ist die Sprache. Sprache unterliegt strenger sozialer Kontrolle und übt soziale Kontrolle aus. Das ist bei Bildern anders. Bilder genießen deutlich mehr soziale Freiheit und können nur sehr eingeschränkt als Mittel der Sozialkontrolle herangezogen werden.

aa) Sprache als Kontrollmittel Die Sprache transportiert Inhalte und Regeln, die für ihre Nutzer zwingend sind.293 Sie ist damit eines der wichtigsten Integrationsmittel, das eine Gesellschaft zusammenhält.294 Man kann es sogar noch schärfer formulieren: Sprache ist als Kontrollmittel die wichtigste soziale Institution überhaupt.295 Das zeigt sich nicht zuletzt auch im Recht. Die Sprache beeinflusst rechtliche Entscheidungen und das Rechtsleben insgesamt.296 Offensichtlich ist das bei der Auslegung: Der Wortlaut einer Norm ist der Ausgangspunkt, an dem jede Auslegung ansetzt. Auch wenn die Auslegung beim Wortlaut nicht stehen bleibt: Die Richtung, in die sich die Auslegung – und damit auch die Entscheidung – bewegt, ist damit festgelegt.297 292 Logische Relationen wären ein Mittel, Inhalte bewusst zu steuern. Denn logische Relationen verknüpfen unterschiedliche Elemente mit Hilfe fest definierter und damit vorhersehbarer Regeln. Das schränkt die Auslegungsmöglichkeiten ein. Allerdings arbeiten Bilder gerade nicht mit logischen Relationen. 293 Durkheim (1973), S. 119. 294 Berghaus (1986), S. 283. 295 So ganz dezidiert Berghaus (1986), S. 283. Ausführlich zu den Auswirkungen der Sprache auf die Gesellschaft und das Denken siehe oben 1. Teil B. I. 296 Ausführlich dazu Schauer (1988), S. 524 ff. m.w.N, der in diesem Zusammenhang vom „linguistic constraint“ spricht, dem das Recht ausgesetzt ist. Allgemein zum Verhältnis von Recht und Sprache Rüthers (1999), Rn. 150 ff. m. w. N. 297 Grundsätzlich zur Frage, wie Sprache das Rechtsdenken begrenzt und leitet, Schauer (1988), S. 530 ff. m. w. N.

II. Bilder und visuelle Kommunikation

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bb) Die soziale Freiheit der Bilder Bei Bildern ist die soziokulturelle Bindung erheblich geringer als bei Sprache. Bildsprache ist weitgehend – wenn auch nicht vollständig – universal.298 Wie das Beispiel der Piktogramme zeigt, werden Bilder oft kulturübergreifend verstanden. Trotzdem gibt es auch bei Bildern gesellschaftlich geprägte Interpretationsvorgaben und Verständnismuster.299 Es gibt nicht nur eine universale, sondern auch eine kulturell geprägte Sprache der Bilder, die ohne gesellschaftliche und kulturelle Kenntnisse und Prägung nicht verständlich ist.300 Ein bekanntes Beispiel dafür sind Symbole und Tabuisierungen. Sie sind kulturabhängig und ohne Kenntnis des soziokulturellen Kontextes nicht verständlich.301 Dennoch ist die visuelle Kommunikation freier und unkontrollierter als sprachliche Kommunikation. Bilder sind jedenfalls teilweise außersozial.302 Die Möglichkeiten, Sprache zu interpretieren, sind grundsätzlich begrenzt. Bilder dagegen lassen mehr Freiraum zur inneren Ausgestaltung und Interpretation. Der größere Spielraum ermöglicht den Rezipienten weitaus stärker, ihre eigenen Vorstellungen zu entfalten.303 Bilder lassen – anders als die Sprache – den totalen regelnden Eingriff auf das Individuum nicht zu.304 Besonders gut lässt sich das am Beispiel der Kunst illustrieren. Eine – nicht die einzige – wichtige Funktion von Kunst war und ist die Externalisierung von Phantasien.305 In den modernen durchregulierten Gesellschaften verkümmern Erlebnismöglichkeiten.306 Nicht alle Bedürfnisse können ausgelebt werden. Kunst und Bilder im Besonderen bieten die Möglichkeit, Phantasien auszuleben und die Gleichförmigkeit der Alltagsroutine zu kompensieren.307 Kunst und Bilder sind – mit anderen Worten – Schlupflöcher aus der soziokulturellen Verbindlichkeit.308 Die These der partiellen Außersozialität von Bildern lässt sich sowohl durch anthropologische Erkenntnisse als auch durch Ergebnisse der Hirnforschung stützen.309 Allerdings ist die Freiheit der Bilder keine absolute, sondern nur eine relative im Vergleich zur Freiheit der Sprache. Denn auch Bilder können eingesetzt werden, Brunschwig (2001), S. 37 m. w. N. Berghaus (1986), S. 283. 300 Ausführlich zur Bildsprache Schuster (2003), S. 54 ff. Zur Bildsprache am konkreten Beispiel der Filmsprache Kuchenbuch (1978), S. 36. 301 Schuster (2003), S. 55 ff., mit vielen Beispielen. 302 So die These von Berghaus (1986), S. 283. 303 Berghaus (1986), S. 285. 304 Berghaus (1986), S. 285. 305 Ausführlich dazu Schuster (2003), S. 270 ff. 306 Schuster (2003), S. 271. 307 Schuster (2003), S. 271. 308 Ähnlich Berghaus (1986), S. 285. 309 So Berghaus (1986), S. 287 ff. m. w. N. 298 299

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2. Teil, C. Multimedialität und Recht

um soziale Kontrolle auszuüben. Das lässt sich deutlich am Beispiel der elektronischen – bilddominierten – Medien beobachten. Sie wirken tief in alle Bereiche der Gesellschaft und den Alltag hinein. Dabei fokussieren und selektieren sie nicht nur die Informationsaufnahme.310 Sie prägen – weit darüber hinausgehend – Tagesabläufe, Gewohnheiten, Ansichten, Verhalten, Ziele und Weltsichten ihrer Rezipienten.311 Das ist eine Kontrolle – sogar subtile Überwachung – durch die Macht der Bilder und der Medien.312 Das Verhältnis von Bildern zur Freiheit ist also ambivalent. Vor allem in der Kunst dominiert der Freiheitsaspekt: Malerei und bildende Kunst sind Bereiche, in denen anarchische, sogar asoziale Teile der Persönlichkeit ausgelebt werden können. Im Mediensystem dominiert dagegen eher die sozial kontrollierende Dimension von Bildern. cc) Bilderskepsis des Rechts als Reaktion auf die Anarchie der Bilder Jedenfalls modernes Recht ist sehr sprachlastig und skeptisch bis ablehnend gegenüber Bildern.313 Ein wichtiger Grund dafür dürfte in der unterschiedlichen sozialen Kontrolle liegen, die mit Sprache einerseits und Bildern andererseits verbunden ist. Recht hat – nicht nur, aber unter anderem – die Funktion, soziales Verhalten in der Gesellschaft zu regulieren und zu steuern.314 Das überschneidet sich mit den Auswirkungen von Sprache als sozialer Institution. Sprache ist deshalb das ideale Instrument für das Recht, soziale Kontrolle umzusetzen. Bilder dagegen haben – jedenfalls teilweise – eine entgegengesetzte Funktion: Sie sollen dem Individuum Freiräume eröffnen, in denen es dem sozialen und rechtlichen Anpassungsdruck der Gesellschaft jedenfalls zeitweise entkommen kann. Auf den ersten Blick sind Bilder deshalb tatsächlich eher kein geeignetes Mittel für das Recht, seine Regulierungs- und Kontrollfunktion zu erfüllen.315 Das moderne Recht hat seine 310 Zur Selektion der Informationen durch die Medien Altheide (1985), S. 97 ff., der die Kriterien analysiert, nach denen TV-Medien den Nachrichtenwert von Ereignissen definieren. Ausführlich dazu auch Winterhoff-Spurk (2001), S. 157 ff. m. w. N., der das ideale Fernsehereignis als „kurz, dramatisch, blutig“ charakterisiert. 311 Grundlegend Altheide (1985), S. 131 ff. m. w. N. Ausführlich dazu auch WinterhoffSpurk (2005), S. 141 ff. m. w. N., der das Fernsehen pointiert als „heimlichen Erzieher“ charakterisiert. Einen Überblick zur Wirkungsforschung des Fernsehens gibt Winterhoff-Spurk (2001), S. 95 ff. m. w. N. 312 Sehr weit gehend spricht Winterhoff-Spurk (2005), S. 165 ff., sogar davon, dass das Fernsehen den Charakter forme. Zur Macht der Bilder aus psychoanalytischer Sicht Tisseron (2007), S. 308 f. 313 Ausführlich zur geringen, aber zunehmenden Bedeutung im modernen Recht siehe unten 2. Teil C. III. 3. 314 Zur Steuerungsfunktion des Rechts Rüthers (1999), Rn. 72 ff.; Rehbinder (2007), Rn. 100 ff. m. w. N. 315 Dieser Befund wird bei näherem Hinsehen allerdings deutlich zu differenzieren sein. Ausführlich dazu siehe unten 2. Teil C. III.

II. Bilder und visuelle Kommunikation

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Aufgabe stattdessen eher darin gesehen, das freiheitliche, fast anarchistische Potenzial von Bildern zu bändigen. Dass sich dieses misstrauische und ablehnende Verhältnis zwischen Recht und Bildern möglicherweise tief greifend ändert, wird in dieser Untersuchung noch zu analysieren sein.

3. Überlegenheit des Bildes? Ein Vergleich der Eigenschaften von visueller Kommunikation mit sprachlicher Kommunikation führt oft zur These von der Überlegenheit des Bildes. Diese These hat nicht zuletzt eine biologische Wurzel in einer stammesgeschichtlich fundierten Hierarchie der menschlichen Sinne. Trotzdem ist zweifelhaft, ob pauschal von einer Überlegenheit des Bildes gesprochen werden kann.

a) Hierarchie der Sinne Neben dem Tastsinn ist der Gesichtssinn der verlässlichste und wichtigste Sinn des Menschen.316 Bilder kommen dem Menschen in der Regel fast genauso überzeugend vor wie die Wirklichkeit selbst.317 Der Gesichtssinn erfüllt eine eminent wichtige Funktion in der sozialen Kommunikation und beim Aufbau sozialer Strukturen.318 Denn er kann Mimik319, Gestik,320 Bewegung, Eleganz und Körperbau anderer Menschen wahrnehmen und dadurch wichtige Rückschlüsse auf die Stimmung und das Wesen einer Person ermöglichen. Die herausragende Stellung, die der Gesichtssinn in der Hierarchie der menschlichen Sinne einnimmt, hat ein neurobiologisches Fundament. Von allen Sinnessystemen beansprucht nämlich das visuelle System den meisten Platz in der Großhirnrinde des menschlichen Gehirns.321 Darüber hinaus gliedert es sich in zwei parallele Subsysteme, die unterschiedliche, aber komplementäre und sich wechselseitig verstärkende Funktionen erfüllen.322 Beide arbeiten zusammen, um Objekte zu identifizieren und ihren Ort und ihre Bewegung im Raum zu bestimmen. Lässt sich aus der Hierarchie der Sinne auf eine Überlegenheit des Bildes schließen? Die hervorragende, auf neurobiologischen Grundlagen beruhende Bedeutung Singer (2004), S. 59. Ähnlich Leroi-Gourhan (1988), S. 238. Singer (2004), S. 59. 318 Singer (2004), S. 60. 319 Die Wahrnehmung von Mimik ist deshalb wichtig, weil Mimik ihrerseits ein wichtiges Kommunikationsmittel ist. Ausführlich zur kommunikativen Bedeutung von Mimik Eibl-Eibesfeldt / Sütterlin (1992), S. 371 ff.; Landau (1993), S. 145 ff. und Todorov u. a. (2005), S. 1623 ff. 320 Zur kommunikativen Bedeutung der Gestik ausführlich Boehm (2007), S. 21 ff. 321 Singer (2004), S. 64. 322 Singer (2004), S. 64. 316 317

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2. Teil, C. Multimedialität und Recht

des Gesichtssinns legt es tatsächlich nahe, von einer Überlegenheit des Bildes auszugehen. Denn das Bild ist gleichzeitig Objekt und Instrument des Gesichtssinns. So wichtig der Gesichtssinn ist: Der Mensch hat auch andere Sinne. Die Leistungsfähigkeit des menschlichen Wahrnehmungsapparates entfaltet sich erst dann voll, wenn unterschiedliche Sinne zusammenwirken. Die Frage nach der Überlegenheit des Bildes wird also schon deshalb differenzierend zu beantworten sein.

b) Stärkere Wirkung von Bildern? Dem überlegenen Rang des Gesichtssinns in der stammesgeschichtlich gewachsenen Hierarchie der Sinne scheint – jedenfalls auf den ersten Blick – eine Überlegenheit des Bildes als Kommunikationsmedium zu entsprechen. Bilder erregen leichter und stärker Aufmerksamkeit als andere Medien.323 Der Einsatz von Bildern erhöht – das zeigen empirische Studien – das Verständnis von Texten ganz erheblich.324 Gleichzeitig werden Bilder in der Regel besser und länger erinnert als rein sprachliche Bezeichnungen.325 Aus dieser Nachhaltigkeit wird die These abgeleitet, Bilder seien Worten überlegen.326 Neurobiologisch erklärt wird dieses Phänomen damit, dass es wahrscheinlich zwei unterschiedliche Gedächtnissysteme für Bilder und Worte gibt, die jeweils unterschiedlich spezialisiert und damit effizienter sind.327 Ob Bilder Worten tatsächlich überlegen sind, ist aber dennoch zweifelhaft. Erste Zweifel an einer pauschalen Bildüberlegenheitswirkung wecken Studien, die den Zusammenhang zwischen Bildüberlegenheitseffekt und visueller Komplexität empirisch untersuchen.328 Der Bildüberlegenheitseffekt ist danach nicht statisch. Er hängt nicht nur von der Komplexität der Bilder ab, sondern auch von anderen phonemischen und konzeptuellen Informationen.329 Wie diese Korrelationen im Einzelnen aussehen, soll hier offenbleiben.330 Klar ist deshalb allerdings, dass Bilder nicht immer und in jedem Kontext den Worten überlegen sind.

Keil (2005), S. 138 m. w. N. Weidenmann (1998), S. 243 m. w. N. 325 Engelkamp (1998), S. 227 m. w. N. 326 So etwa Engelkamp (1998), S. 227. 327 Die inzwischen in einer Fülle von Studien empirisch gestützte Hypothese von der dualen Kodierung von Bildern geht zurück auf Paivio (1971). Ausführlich zur Weiterentwicklung und Modernisierung dieser These Engelkamp (1998), S. 230 ff. m. w. N. Zur Rezeption informierender Bilder auch Weidenmann (1994), S. 25 ff. m. w. N. 328 Dazu Engelkamp (1998), S. 232 m. w. N. 329 Engelkamp (1998), S. 232 f. m. w. N. 330 Engelkamp (1998), S. 230 ff. m. w. N. referiert die Ergebnisse der einschlägigen Studien ausführlich. Dazu auch ausführlich Berendt (2005), S. 28 ff. m. w. N. 323 324

II. Bilder und visuelle Kommunikation

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c) Kommunikative Grenzen von Bildern Trotz aller Stärken: Bilder haben – was ihre Aussagemöglichkeiten angeht – klare Grenzen, die sich aus ihrer Eigenart ergeben. Das inhaltlich begrenzte Kommunikationspotenzial von Bildern wird besonders deutlich im Vergleich zur verbalen Sprache.331 Im Bereich von Beschreibungen sind die Unterschiede zwischen Bildern und Worten weniger groß.332 Gerade Darstellungen und Beschreibungen sind ein wichtiges Anwendungsgebiet für Bilder. Die kommunikativen Grenzen von Bildern werden aber deutlich, wenn es um die Analyse geht.333 Analysen lassen sich mit Hilfe von Bildern kaum durchführen. Analysen arbeiten mit allgemeinen Kategorien, Hypothesen und Wahrscheinlichkeitsschätzungen, um damit Kausalitäten und Beziehungen herauszuarbeiten. Die Sprache hat dafür Begrifflichkeiten entwickelt, die in der visuellen Kommunikation fast vollständig fehlen.334 Bilder sind nicht oder jedenfalls kaum in der Lage, abstrakte Begriffe und Sachverhalte darzustellen.335 Bilder haben – anders als Sprache – kein systematisches Arsenal von Symbolen und syntaktischen Regeln, um abstrakte Begriffe zu bilden.336 Aus diesem Grund ist es auch sehr schwer, wenn nicht unmöglich, nichtvisuelle Erfahrungen durch Bilder darzustellen. Wie etwa lässt sich rein visuell die Erfahrung eines lauten Geräuschs oder eines stechenden Geruchs darstellen? Ob es möglich ist, dass Bilder Verneinungen darstellen können, ist heftig umstritten.337 Ganz undifferenziert wird sich nicht mehr behaupten lassen, Bilder seien nicht in der Lage, Verneinungen auszudrücken.338 Immerhin hat sich international ein visuelles Zeichen für Verneinungen durchgesetzt: Ein roter Kreis, durch den ein diagonaler Strich geht.339 Dennoch haben Bilder mehr Mühe mit Verneinungen als Worte.340 331 Grundsätzlich zur Bedeutung der Verbalsprache und ihren Grenzen aus semioptischer Sicht Eco (1999), S. 46 ff. 332 Messaris (1994), S. 22. 333 Messaris (1994), S. 22. 334 Messaris (1994), S. 22, betont, dass es von diesem Grundsatz einzelne Ausnahmen gibt. 335 Messaris (1994), S. 114; Brunschwig (2001), S. 106; Plümacher (1998), S. 53, die aber zu Recht darauf hinweist, dass Bilder in bestimmten Kontexten abstrakte Ideen repräsentieren können. 336 Messaris (1994), S. 115, sieht das zu Recht als einen entscheidenden Unterschied zwischen Sprache und Bildern an. Instruktiv sind die Beispiele, die Messaris (1994), S. 116, anführt. 337 Brunschwig (2001), S. 106 m. w. N. 338 So aber ganz dezidiert Edson (1990), S. 261 und Berendt (2005), S. 25. 339 Darauf weisen Messaris (1994), S. 114, und Brunschwig (2001), S. 106, hin. Zu den unterschiedlichen Varianten, die dabei möglich sind, Brugger (2005), S. 45 f. 340 Ähnlich Messaris (1994), S. 114 f.

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2. Teil, C. Multimedialität und Recht

Besonders problematisch ist die bereits erwähnte closed-world assumption, die mit Bildern verbunden ist.341 Bilder suggerieren, dass sie immer die ganze Wirklichkeit zeigen. Was auf einem Bild nicht zu sehen ist, wird (vor)schnell als nicht existent angesehen. Das führt nicht nur zu Schwierigkeiten von Bildern bei der Darstellung von Quantitäten und Implikationen, sondern auch zu inhaltlichen Verzerrungen, wenn nicht Verfälschungen. Denn Bilder zeigen nur Ausschnitte der Welt und gerade nicht die ganze Welt. d) Authentizität und Glaubwürdigkeit von Bildern Ein brisanter Aspekt der Bildüberlegenheitswirkung ist die besondere Glaubwürdigkeit, die Bilder immer noch genießen. In Wirklichkeit ist die Authentizität und Glaubwürdigkeit von Bildern aber eine Illusion. Vor allem die digitale Technologie macht spurenlose Manipulationen an Bildern mit geringem Aufwand möglich. Wenn sich diese Erkenntnis durchsetzt, wird das Auswirkungen auf die generelle Glaubwürdigkeit von Bildern im Verhältnis zu Worten haben. aa) Die besondere Glaubwürdigkeit von Bildern Besonders deutlich, aber auch besonders heikel ist die Überlegenheit der Bildwirkung bei der Frage nach der Glaubwürdigkeit von Bildern.342 Bilder wirken authentisch.343 Fotos etwa liefern Beweismaterial,344 das wenig oder gar nicht angezweifelt wird. Diese Wirkung ergibt sich aus der speziellen ikonischen Eigenschaft von Bildern: Ein Bild weist eine – stärkere oder schwächere – Ähnlichkeit mit dem abgebildeten Gegenstand auf.345 Auf dieser grundsätzlichen Ähnlichkeit beruhen die Macht der Bilder und ihre Überzeugungskraft.346 Denn die Ähnlichkeit suggeriert, dass Bilder die Wirklichkeit abbilden.347 Wer also Bilder sieht, scheint auch die Wirklichkeit selbst zu erfassen.348 Bilder wirken deshalb per se glaubwürdiger und „wahrer“ als Worte.349 Den Begriff prägt Berendt (2005), S. 25. Eine andere Frage ist die Wahrheit von Bildern. Dazu Sachs-Hombach (2003), S. 272 ff. 343 Mitchell (2001), S. 23 f. 344 Sontag (2006), S. 11 f. 345 Watzlawick u. a. (2000), S. 62 f.; Heinz (2002), S. 26. Sachs-Hombach (2003), S. 86 ff., klassifiziert Bilder deshalb als „wahrnehmungsnahe Zeichen“. Anders aber Scholz (2004), S. 21 ff. 346 Boehm (2001a), S. 330. 347 Boehm (2001a), S. 330. Dazu Bolz (2001), S. 73: „Die Natur schreibt sich selbst auf – als Foto“. 348 Kritisch und grundsätzlich dazu Kepplinger (1987), S. 302 m. w. N.; Bentele (1988), S. 407 ff. m. w. N. Instruktiv dazu die Studien zum Zuschauerverständnis von Fernsehsendungen bei Messaris (1994), S. 149 m. w. N. Ausführlich dazu auch Frey (1999), S. 40 ff., der in diesem Zusammenhang von der dogmatischen Natur des visuellen Eindrucks spricht. 341 342

II. Bilder und visuelle Kommunikation

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bb) Die Illusion der Glaubwürdigkeit Die Glaubwürdigkeit von Bildern ist zu großen Teilen eine Illusion. Auch wenn es anders scheint: Kein Bild stellt die Wirklichkeit dar. Jedes Bild ist nur eine Behauptung über die Realität.350 Das ergibt sich aus der Art und Weise, wie Bilder gemacht werden und wie sie dann rezipiert werden. Schon wer Bilder herstellt, bildet nicht lebensecht die Wirklichkeit ab. Er entnimmt der Wirklichkeit begrenztes Material351, das er auswählt, formt, organisiert und dann abbildet.352 Auch die Bildrezeption hat mit der Wirklichkeit nur begrenzt zu tun. Bilder werden nicht isomorph und objektiv abgebildet, sondern vom menschlichen Gehirn subjektiv auf der Grundlage der empfangenen visuellen Reize konstruiert.353 Die subjektive Alltagserfahrung der Menschen ist seit Jahrhunderten allerdings eine andere. Dinge, die unmittelbar wahrgenommen werden, werden als wahr, authentisch oder glaubwürdig angesehen.354 Daran hat auch eine lange Geschichte der Bilderfälschung und der visuellen Manipulation nichts geändert.355 Das Bild ist seit Jahrtausenden ein wichtiges Mittel der politischen Machtausübung gewesen.356 Durch die Inszenierung, Komposition oder Verfälschung von Bildern sind seit jeher Menschen beeinflusst und dadurch politische Machtkämpfe entschieden worden. Im Laufe der Jahrtausende hat sich ein ganzes Arsenal an Bilderfälschungs- und Bildmanipulationsmöglichkeiten entwickelt.357 Röhl / Ulbrich (2000), S. 355, 380; Meyer u. a. (2000), S. 135. Sontag (2006), S. 12 betont völlig zu Recht, dass „Fotos genauso eine Interpretation der Welt [sind] wie Gemälde und Zeichnungen“. In diesem Zusammenhang spricht Kepplinger (1987), S. 302, vom „essentialistischen Trugschluss“. Etwas überpointiert bringt das Albrecht (2007), S. 29, auf den Punkt: „Bilder lügen immer.“ 351 Sontag (2006), S. 12. Zur noch unterschätzten Bedeutung des Materials in der modernen Kunst ausführlich Wagner (2002), S. 57 ff. 352 Arnheim (1993 / 2004), S. 56 f. 353 Ausführlich dazu siehe oben 2. Teil C. II. 1. c). 354 Singer (2004), S. 56 f. Wie Ong (1982), S. 117, zeigt, war allerdings auch schon in der Antike das Bewusstsein für die Fälschungsanfälligkeit des Bildes im Vergleich etwa zum Gehörten vorhanden. Das ist eine Problematik, die beim Übergang von der oralen zur literalen Kultur ins Bewusstsein gerückt war. Hickethier (1997), S. 525, weist darauf hin, dass der Wahrheitsgehalt von Bildern schon immer kaum zu überprüfen war. 355 Einen Überblick mit spektakulären Beispielen gibt Jaubert (1989), S. 17 ff. 356 Dazu Heinz (2002), S. 73 ff. m. umfangr. N., und Jaubert (1989), S. 17 ff., mit vielen Beispielen. 357 Ausführlich dazu Brugioni (1999), S. 25 ff. m. w. N. Jaubert (1989), S. 10 ff. systematisiert die unterschiedlichen Techniken, mit denen sich Fotos verfälschen lassen. Forster (2003), S. 66 ff., gibt einen historischen Rückblick über spektakuläre Beispiele. Am Beispiel der Fotografie entwickeln Brugioni (1999), S. 17 ff., und Mitchell (2001), S. 191 ff., eine Typologie der Bildmanipulation. Ähnlich Knieper (2005a), S. 41 ff., für Bilder in den Massenmedien. Eindrucksvolle Beispiele aus dem Altertum stellt Heinz (2002), S. 73 ff., dar. Zu den neurophysiologischen und kommunikationspsychologischen Hintergründen des Manipulationspotenzials, das in Bildern steckt, Kroeber-Riel (1996), S. 93 ff. m. w. N. 349 350

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2. Teil, C. Multimedialität und Recht

Vor der Aufklärung war das Bewusstsein, dass die Authentizität von Bildern eine Illusion ist, allerdings stärker verbreitet.358 Bilder wurden lange Zeit nicht als „wörtlich“ authentisch verstanden, sondern als Illustration oder grundsätzliche Verdeutlichung.359 Im 15. und 16. Jahrhundert wurden nicht selten identische Bilder verwendet, um unterschiedliche Ereignisse zu illustrieren.360 Mit der Aufklärung und dem positivistischen Denken hat sich das grundlegend gewandelt: Von Bildern wird jetzt eine wahre – authentische – Abbildung erwartet.361 Der Mythos der Authentizität362 hat hier seine Wurzeln. Scheinbar perfekt verwirklicht wird der Anspruch auf Authentizität durch die Techniken der Fotografie und des Films.363

cc) Digitalisierung und Bildmanipulation Die Digitaltechnologie eröffnet eine neue Dimension der Bildbearbeitung, aber auch der Bildmanipulation und Bildverfälschung. Bei der Digitalisierung lassen Bilder sich durch Algorithmen darstellen.364 So leicht sich ein Algorithmus verändern lässt, so leicht lassen sich deshalb auch digitalisierte Bilder verwandeln. Sie sind – anders formuliert – nicht statisch, sondern programmierbar.365 Die digitale Bildbearbeitungstechnologie hat ein fast unübersehbares Arsenal an „Tools“ ent358 Das heißt allerdings nicht, dass die Vorstellung, Bilder seien wirklichkeitsgetreue Abbilder, unbekannt gewesen wäre. Ein instruktives Beispiel sind die Acheiropoiten der byzantinischen Spätantike: Bilder, in denen sich das Heilige, das dargestellt wurde, quasi selbst ausdrückt. Größere Authentizität lässt sich kaum denken. Ausführlich zu den „nicht von Menschenhand gemachten“ Bildern Wortmann (2003), S. 32 ff. mit Nachweisen des damaligen Diskussionsstandes. 359 Schierl (2003), S. 152 f. m. w. N. Die Authentizität von Bildern wurde nicht an ihrer Ähnlichkeit mit dem Abgebildeten gemessen. Sie hing von anderen Kriterien ab. Zu den unterschiedlichen Authentisierungsvorstellungen in der bildenden Kunst seit der Spätantike Wortmann (2003), S. 79 ff.; 119 ff. 360 Schierl (2003), S. 152 f. mit Beispielen. Ein eindrückliches Beispiel zeigt auch Gombrich (1984), S. 140 f.: Berichte über das Erdbeben von Ferrara (1570) und die Wasserflut im Voigtland (1573) werden mit einem identischen Bild illustriert. Dazu auch Wortmann (2003), S. 63 ff. m. w. N. Der Künstler sieht sich als alter deus und beansprucht dementsprechend die Freiheit, sich von der Wirklichkeit zu lösen und selbst schöpferisch tätig zu werden. Ähnliche Erscheinungen lassen sich aber auch in den modernen Massenmedien beobachten. Nicht selten werden aktuelle Ereignisse mit alten Bildern illustriert, ohne dass die Bilder ausdrücklich als Archivmaterial gekennzeichnet werden. Dazu Doelker (1997), S. 23 f. und Berens / Hagen (1997), S. 545 f. jeweils mit Beispielen. 361 Schierl (2003), S. 153 f. m. w. N. 362 So ganz pointiert Schierl (2003), S. 153 f. 363 Ausführlich zur Bedeutung, die die Entwicklung der Fotografie auf die Vorstellung von und die Ansprüche an Authentizität gehabt hat, Wortmann (2003), S. 124 ff. m. w. N. 364 Manovich (2001), S. 27 f. Heidenreich (2005), S. 381, spricht treffend von einer „Doppelexistenz“ des digitalen Bildes „als Datensatz und als sichtbares Bild.“ 365 Manovich (2001), S. 27.

II. Bilder und visuelle Kommunikation

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wickelt, mit denen sich Bilder bearbeiten lassen.366 Sie erhöht die gestaltende Kraft367 des Bildherstellers ganz erheblich.368 Die entscheidende neue Dimension der digitalen Bildbearbeitung liegt aber weniger in der Mühelosigkeit, mit der sich Bilder verändern und verfälschen lassen. Von entscheidender Bedeutung ist vielmehr die Spurenlosigkeit der Bildmanipulation.369 Die Veränderungen analoger Bilder – etwa Fotomontagen oder Fotoretuschierungen – waren jedenfalls für Experten immer an speziellen Bearbeitungsspuren erkennbar.370 Scharfe Ränder von Skalpellschnitten etwa sind Indizien von Fotomontagen und Bildcollagen.371 Vor allem mehr oder weniger deutlich ausgeprägte Inkonsistenzen waren ein untrügliches Zeichen für visuelle Manipulation.372 Grafiksoftware verwischt diese Spuren, so dass Manipulationen kaum oder gar nicht mehr nachzuweisen sind.373 Zugespitzt lässt sich sagen: Mit der Digitalisierung ist die Geschichte des authentischen Bildes an ihrem Ende angekommen. Die digitale Entwicklung verschärft die asymmetrische Position zwischen Bildproduzent und Bildrezipient.374 Wer Bilder produziert, hat mehr Informationen über Inhalt, Entstehung und Zielrichtung des Bildes. Wer sie dagegen rezipiert, hat in der Regel deutlich weniger Informationen. Diese Informationsasymmetrie ist die Grundlage für visuelle Täuschungen und Manipulationen.375 Durch die Digitaltechnologie wird die Kluft zwischen Bildproduzent und Bildrezipient noch vergrößert. Das wird Auswirkungen auf die Glaubwürdigkeit von Bildern haben (müssen).376 366 Ausführlich dazu Brugioni (1999), S. 6 ff., 173 ff. und Mitchell (2001), S. 59 ff. mit vielen Beispielen. Zur digitalen Bildbearbeitung in den Medien Hickethier (2003), S. 97 f. m. w. N., und Manovich (2001), S. 152 ff. 367 Den Begriff prägt Arnheim (1993 / 2004), S. 62. 368 Nicht selten geschieht die Bildmanipulation bereits automatisch. Roßnagel / Knopp (2006), S. 988, weisen darauf hin, dass digitale Fotos sofort und automatisch von entsprechender Software noch in der Kamera optimiert – also verändert – werden. 369 Die Spurenlosigkeit digitaler Veränderungen betont Plümacher (1998), S. 54. Bolz (2001), S. 73, spricht in diesem Zusammenhang davon, dass Digitalität das „Reich der spurlosen Fälschung“ sei. 370 Zu weiteren Kriterien zur Beurteilung der Authentizität von Fotografien Mitchell (2001), S. 43 ff. 371 Plümacher (1998), S. 55. 372 Mitchell (1994), S. 49; Mitchell (2001), S. 31 ff. 373 Hickethier (2003), S. 97, zeigt an Beispielen aber, dass Manipulationen durch das Kontextwissen auch für den laienhaften Betrachter erkennbar sein können. Das entscheidende Problem ist dabei aber, ob Kontextwissen vorhanden ist. Für den Experten lassen sich Manipulationen natürlich durch Untersuchungen des Datensatzes nachweisen, der die Grundlage des digitalen Bildes ist. Der alltägliche Betrachter kann das allerdings nicht. Instruktiv dazu Brugioni (1999), S. 193 f., der exemplarisch vorführt, wie sich Fotomanipulationen erkennen lassen. 374 Zur asymmetrischen Position zwischen Zeichengeber und Zeichenleser im Allgemeinen Pörksen (1997), S. 165 f. 375 Dazu am Beispiel der Produktion von scheinbar authentischen Pressefotos Schierl (2003), S. 162.

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2. Teil, C. Multimedialität und Recht

dd) Die Glaubwürdigkeit von Bildern im digitalen Zeitalter Das Misstrauen gegenüber Bildern ist bisher nicht annähernd im selben Umfang wie die Manipulations- und Verfälschungsmöglichkeiten gewachsen.377 Der Glaubwürdigkeitsvorschuss, der Bildern immer noch eingeräumt wird, ist in der hoch entwickelten Medien- und Informationsgesellschaft brisant. Der weitaus größte Teil der (politischen) Wirklichkeit und der relevanten Informationen wird über elektronische Bildmedien – vor allem das Fernsehen – vermittelt. Elektronische, extrem manipulationsanfällige Bilder prägen ganz maßgeblich die Wahrnehmung der Wirklichkeit und damit auch die Wirklichkeit selbst.378 Bilder werden zu weiten Teilen immer noch als authentische Dokumente wahrgenommen. Dabei hat die Digitaltechnologie den Dokumentcharakter von Bildern längst beseitigt. Die Brisanz des Problems wird allerdings etwas entschärft. Denn die Glaubwürdigkeit von Bildern hängt nicht nur vom Bild selbst ab, sondern auch vom gesamten Kontext, in dem ein Bild gezeigt wird.379 Das gibt dem Rezipienten zusätzliche Orientierungs- und Kontrollmöglichkeiten. Allerdings erweitert die Kontextabhängigkeit von Bildern auch das Manipulationsarsenal des Bildproduzenten: Irreführende Kontextualisierungen sind wirksame Manipulationstechniken.380 Der Stellenwert von Bildern und die Sehgewohnheiten werden sich ändern (müssen).381 Neue digitale Methoden der Bildproduktion und -manipulation müssen zu Weiterentwicklungen im Bildwissen und im Bildgebrauch der Betrachter führen. Dass Fortschritte in der Bildtechnik anthropologische Auswirkungen haben, ist kein neues Phänomen.382 Schon Fotocollage und Fotomontage, die Mas376 Besonders brisant ist die Problematik im Fotojournalismus, der auf den Glaubwürdigkeitsvorschuss angewiesen ist, den Bilder genießen. Dazu Grittmann (2003), S. 131 m. w. N. 377 Röhl / Ulbrich (2000), S. 355, 380, und Brugioni (1999), S. 193 f. Anders aber Forster (2003), S. 98 m. w. N., mit der m. E. falschen, empirisch nicht belegten These: Dass Bilder schon immer manipuliert worden seien, sei allen Betrachtern von Anfang an bewusst gewesen. 378 Dazu Plümacher (1998), S. 55. 379 So Hickethier (1997), S. 525, am Beispiel journalistischer Nachrichtensendungen. Ein praktisch sehr relevantes Beispiel dafür sind die Bildunterschriften bei veröffentlichten Fotos. Problematische Beispiele dafür aus der Praxis schildern Freund (1997), S. 172 ff., und Hickethier (2003), S. 97. Hier liegt natürlich auch ein Potenzial zur Manipulation von Bildern: die Kontextfälschung. Ausführlich dazu Albrecht (2007), S. 32 ff. m. w. N. 380 Dazu Albrecht (2007), S. 32 ff. m. w. N., und Knieper (2005a), S. 43 f. m. w. N. Ein banales, aber im Pressebereich verbreitetes Beispiel dafür sind irreführende Bildüberschriften oder fehlerhafte Benennungen von Bildelementen. Dazu Forster (2003), S. 95 f. 381 Spohn (2002), S. 255 ff. m. w. N., gibt einen historischen Überblick darüber, wie die Entwicklung der Medientechnik immer wieder die Sehgewohnheiten der Menschen geändert hat. Albrecht (2007), S. 47, plädiert sogar für „eine neue Bilderfeindlichkeit“. Das ist aber wohl kaum eine vernünftige Strategie, mit der modernen Bilderflut umzugehen. Realistischer ist Lüthe (2007), S. 62, der betont, dass man von Bildern nicht mehr Wahrhaftigkeit erwarten könne als von der alltäglichen menschlichen Kommunikation insgesamt. 382 Darauf weist Belting (2002), S. 41, hin.

III. Recht und Bilder – visuelle Rechtskommunikation

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senmedien und die Videotechnik haben das Vertrauen in das Bild erschüttert und den Blick der Menschen auf das Bild geändert. Die Wahrnehmung ist analytischer geworden. Das einfache Sehbild existiert kaum noch.383 Ein Umorientierungsprozess scheint inzwischen tatsächlich zu beginnen:384 Die Manipulation von Bildern wird – allerdings nur in allerersten Ansätzen – bereits als „neue Normalität“ akzeptiert, an der man selbst nach Kräften mitwirkt.385 Allerdings ist die Akzeptanz sehr unterschiedlich:386 Bei fotografischen Illustrationen werden digitale Manipulationen eher von den Rezipienten gebilligt, bei Pressefotos wird Authentizität – Echtheit, Zuverlässigkeit, Glaubwürdigkeit – erwartet und Manipulation strikt abgelehnt.387

III. Recht und Bilder – visuelle Rechtskommunikation Recht und Bilder – das ist, wie ein Blick in die Rechtsgeschichte zeigt, ein äußerst zwiespältiges Verhältnis. Jedenfalls die westlichen Rechtstraditionen und -institutionen haben sich sowohl mit und durch als auch gegen Bilder entwickelt.388

1. Modernes Recht als avisueller Bereich a) Bilderskepsis des modernen Rechts Das moderne Recht hat Bilder weit gehend verdrängt.389 Bilder führen im Recht ein Schattendasein.390 Juristische Texte – seien es Gesetze, Urteile oder wissenBelting (2002), S. 41. Belting (2002), S. 40 f., sieht Anzeichen für einen beginnenden Evolutionsprozess im Bildwissen und im Bildgebrauch der Menschen. 385 Bolz (2001), S. 73. 386 Forster (2003), S. 73 ff. m. w. N., auf der Basis von Befragungen von Lesern im Printmedienbereich. 387 Sehr instruktiv dazu die Umfrageergebnisse bei Forster (2003), S. 86, 90, 92. Nichtsdestoweniger ist Authentizität auch bei Pressefotos schon immer – mehr oder weniger weit gehend – eine Illusion gewesen. Beispiele, die diese These belegen, schildert Freund (1997), S. 172 ff. Besonders brisant ist das bei der Kriegsberichterstattung. Ausführlich zu Pressebildern vom Krieg Lohoff (2007), S. 107 ff. m. w. N. Eines der berühmtesten Fotos des 20. Jahrhunderts belegt diesen Befund eindrücklich. Das Bild eines sowjetischen Soldaten, der am Ende des zweiten Weltkriegs die rote Fahne der Sowjetunion auf dem weit gehend zerstörten Reichstag in Berlin hisst, ist keine authentische Aufnahme. Es ist für die Aufnahme inszeniert und nach der Aufnahme durch Retuschen und Montagen bearbeitet worden. Ausführlich dazu Volland (2008), S. 20 ff. 388 Ausführlich dazu Goodrich (1995), S. 41 ff. m. umfangr. N. 389 Diese Feststellung gilt übrigens auch für die Philosophie. Ausführlich und differenzierend zur „Bilderfeindlichkeit“ der Philosophie Schulz (2005), S. 54 ff. m. w. N. 390 Dieses schöne Bild findet Baer (2004), S. 240, um den Stellenwert von Bildern im modernen Recht zu charakterisieren. 383 384

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2. Teil, C. Multimedialität und Recht

schaftliche Texte – enthalten in der Regel keine bildlichen Darstellungen. TextBücher sind geradezu zum Symbol des Rechts geworden.391 Allerdings bestätigen auch hier Ausnahmen die Regel.392 Die Straßenverkehrsordnung mit ihren Abbildungen von Verkehrsschildern ist das prominenteste Beispiel. Auch im Urheber-, Patent- und Markenrecht sind Bilder nicht nur üblich, sondern unverzichtbar. Warum werden Bilder im modernen Recht so stark vermieden? Ist die Bilderskepsis des modernen Rechts eine Notwendigkeit oder eine Folge kontingenter historischer Prozesse unter bestimmten Rahmenbedingungen? Die Antwort ist eindeutig: Die Aversion gegen Bilder, die das moderne Recht durchzieht, ist weniger inhaltlich-strukturell, sondern eher historisch bedingt. Historisch gesehen ist die Stellung des Bildes immer sehr umstritten gewesen.393 Bild und Bildersturm waren stets gleichwertige Größen.394 Das hängt mit der Kommunikationsfunktion von Bildern zusammen.395 Bilder vermitteln nicht nur Inhalte, sondern auch Werturteile und Gefühle. Das hat starke Auswirkungen auf die Betrachter und provoziert nicht selten heftige Reaktionen, die sich bis zum Ikonoklasmus steigern können. Bild und Kunst waren immer Mittel, mit denen sich Macht etabliert und gefestigt hat.396 Nicht selten war der Kampf um die Bilder so auch Ausdruck sozialer Konflikte und Kämpfe.397 Gleichzeitig wurden Macht und Herrschaft durch Bild und Kunst immer wieder herausgefordert und angegriffen.398 Bildersturm war – und ist – ein ideologisches Instrument, das in beliebiger Richtung eingesetzt werden kann.399

So ganz pointiert Röhl / Ulbrich (2000), S. 362. Eine andere Ausnahme sind die Sprachbilder, die auch im modernen Recht gebräuchlich sind. 393 Arnheim (2000a), S. 167, bringt das auf die Formel vom ,,Coming and Going of Images“. Brunschwig (2001), S. 77, spricht in diesem Zusammenhang treffend vom „Oszillieren des Bildes zwischen Gering- und Wertschätzung“. Ein ähnliches Hin-und-her-Schwanken lässt sich auch in der Geschichte des Christentums beobachten, das immer zwischen Ikonoklasmus und Ikonophilie schwankte (und schwankt). Dazu Belting (2000), S. 54 ff. 394 Das ist die bahnbrechende These von Bredekamp (1975). 395 Auf diesen Zusammenhang macht schon Metzler (1973), S. 14, aufmerksam. 396 Ausführlich zur bildlichen Darstellung von Herrschern und Herrschaft in der Neuzeit v. Beyme (1998), S. 53 ff. m. w. N. Grundsätzlich dazu, wie sich Macht bilden kann, Popitz (1992), S. 185 ff. 397 Belting (2000), S. 166. Nicht selten war eine Revolution auch ein Bilderkampf. So Bredekamp (1975), S. 251 ff. Ein Beispiel dafür ist der byzantinische Bilderstreit zwischen 730 und 841 n. Chr. Ausführlich dazu Brock (1973), S. 30 ff. 398 v. Beyme (1998), S. 145 ff., der treffend von der „Gegenmacht der Kunst“ spricht. Zum Bildersturm als Angriff auf die Herrschaftssymbole Warnke (1973), S. 84 ff. 399 So ganz pointiert Metzler (1973), S. 28. Ein instruktives Beispiel dafür sind etwa die Diskussionen und Auseinandersetzungen, die dem nationalsozialistischen Bildersturm vorangingen. Dazu Struwe (1973), S. 122 ff. 391 392

III. Recht und Bilder – visuelle Rechtskommunikation

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b) Historischer Exkurs: Zwischen Idolatrie und Ikonoklasmus Bildverehrung und Bildersturm stehen in einem antithetischen Verhältnis. Das zeigt ein kurzer historischer Abriss der Bildergeschichte seit der Antike.400

aa) Bilder In der abendländischen Antike hatten Bilder einen hohen Stellenwert. Die gesamte Religiosität etwa drehte sich um das Kultbild.401 Auch im weltlichen Bereich waren Bilder selbstverständlich und allgegenwärtig. Kaiserbilder wurden ebenso verehrt wie Abbildungen berühmter Philosophen.402 Kultische Bilder schufen soziale Identität und gesellschaftliche Gemeinschaft403 – oder (zer)störten sie.404 Nicht zuletzt diese Ambivalenz erklärt, warum historisch bilderfreundliche Phasen immer wieder von Ikonoklasmen abgelöst wurden – und umgekehrt.405 Das Urchristentum406 bekämpfte diesen Bilderkult in der Antike zwar noch ganz vehement.407 Das Bilderverbot des Alten Testaments schien eindeutig.408 Wie Judentum, Islam und Buddhismus empfanden auch die frühen Christen die bildliche Darstellung als Versuch, Gott, das Transzendente, das Unvorstellbare auf ein 400 Die Auseinandersetzung zwischen Idolatrie und Ikonoklasmus lässt sich natürlich noch viel weiter in die Vergangenheit verfolgen. Zum Bilderverbot im alten Ägypten etwa Assmann (2003), S. 83 ff. Ausführlich zur Dialektik von Bild und Bilderverbot in Afrika Goody (1997), S. 35 ff. m. w. N. 401 Bauch (2001), S. 282. Weil Kultbilder so wichtig waren, bedurften sie einer theologischen Legitimation. Auf der Basis der religiösen Bilder entwickelte sich deshalb eine differenzierte Theologie des Bildes. Dazu Schwindt (2005), S. 197 f. m. w. N. 402 Bauch (2001), S. 282. 403 Douzinas (2003), S. 152. 404 Belting (2005), S. 176. 405 Instruktiv dazu Metzler (1973), S. 14 ff., der die unterschiedlichen Motive für ikonoklastische Episoden im Altertum herausarbeitet. Instruktiv dazu sind auch die Auseinandersetzungen zwischen dem eher bilderfreundlichen Buddhismus und dem sehr bilderskeptischen Konfuzianismus. Dazu Goody (1997), S. 60 ff. m. w. N. 406 Belting (2000), S. 164; Gombrich (1996), S. 135. Schwindt (2005), S. 197, führt das darauf zurück, dass das Christentum am Anfang noch ganz im Zeichen des jüdischen Bilderverbots stand. Belting (2005), S. 11, weist darauf hin, dass die urchristliche Bilderfeindlichkeit auch eine Möglichkeit zur Profilierung gegenüber den bilddominierten polytheistischen Nachbarreligionen war. Ähnlich auch Assmann (2003), S. 98 ff., der eine Wurzel des Bilderverbots im Monotheismus sieht. Allerdings hat nicht nur das Christentum eine bilderskeptische Tradition. Auch andere Weltreligionen haben eine starke ikonoklastische Tendenz. Dazu Douzinas (2003), S. 154 f. 407 Wortmann (2003), S. 25 f., und Brumlik (2006), S. 57. Bauch (2001), S. 283, betont, dass der Kampf zwischen heidnischen Religionen und Christentum um das Bild geführt wurde, theologisch und ganz praktisch. 408 Exodus 20, 4. Dazu Grabar (1977), S. 86 f., Boehm (2007), S. 57 ff. und Mitchell (2008), S. 381 ff.

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2. Teil, C. Multimedialität und Recht

menschliches Maß zu reduzieren.409 Für die frühchristlichen Gemeinden im römischen Herrschaftsbereich wurde die Ablehnung von Bildern zu einem nicht nur theologischen, sondern auch sozialen und politischen Abgrenzungsfaktor:410 Die Bilderfeindlichkeit war ein Mittel, sich gegenüber den anderen, bildfixierten Religionen abzusetzen.411 Die christliche Religion konnte sich mit ihrer bilderfeindlichen Einstellung nicht durchsetzen. Im Gegenteil: Ab dem 7. Jahrhundert öffnete sich auch das Christentum für die visuelle Kommunikation412 und eine lange Geschichte des christlichen Kultbildes begann.413 Für Jahrhunderte lässt sich sogar von einer Theologie der Bilderverehrung sprechen.414 Das Bild galt lange als die Bibel der Laien.415 Andere Religionen kennen ein ähnliches Oszillieren zwischen Bildverehrung und Bildersturm.416 Der Islam ist immer stark von einem Bilderverbot geprägt gewesen.417 Dennoch kennt er – das zeigt die Geschichte der arabischen, persischen und osmanischen Kunst – auch Phasen, in denen Bilder weniger verpönt waren.418 Seit dem 19. Jahrhundert werden Bilder in der islamischen Welt immer wichtiger.419 Wie in anderen Religionen auch, führt das zu heftigen Konflikten und scharfen Auseinandersetzungen.420 409 v. Brück (2006), S. 209. Ähnlich Boehm (2007), S. 58. Zur Anikonik des Islam Naef (2007), S. 15 ff. m. w. N. 410 Kopp-Schmidt (2004), S. 67. Andere Gründe für die anfängliche Ablehnung von Bildern durch das Christentum waren seine Herkunft aus dem – ebenfalls dezidiert bilderfeindlichen – Judentum und theologische Argumente. Ausführlich dazu Kopp-Schmidt (2004), S. 67 ff. 411 Zur theologisch-systematischen Begründung für das christliche Bilderverbot Höhn (2004), S. 45 ff. Dabei geht es im Kern um ein Verbot, den Schöpfergott abzubilden, um seine Transzendenz, Unverfügbarkeit, eben Göttlichkeit zu betonen. 412 Brumlik (2006), S. 57 f. m. w. N. Kopp-Schmidt (2004), S. 68 ff., zeichnet nach, wie Bilder zunehmend an Bedeutung gewannen und im selben Maß theologisch immer stärker gerechtfertigt wurden. Trotz seiner grundsätzlichen Bilderskepsis kennt auch der Buddhismus bereits früh bildliche Darstellungen von Buddha – als Mittel der visualisierten Meditation. Dazu von Brück (2006), S. 209 f. 413 Dazu Gombrich (1996), S. 135; Belting (2000), S. 164 ff.; Bauch (2001), S. 282, 288 ff. Ausführlich zur „Zersetzung des christlichen Bilderverbots“ in der Spätantike Bredekamp (1975), S. 15 ff. 414 Bauch (2001), S. 284: Schwindt (2005), S. 197 f. m. w. N. Bredekamp (1975), S. 45 ff., zeichnet die theologischen Konfliktlinien in der Spätantike nach, die mit der Entwicklung von der Bilderabwehr zur Bildbefürwortung verbunden waren. 415 Diese Sicht geht auf Papst Gregor (590 – 604) zurück, der mit dieser kirchenpolitischen Entscheidung auf die Kommunikationsschwierigkeiten der Kirche im zersplitterten und auseinanderfallenden Römischen Reich reagiert. Dazu Müller (2007), S. 73 f. m. w. N. 416 Instruktiv dazu Grabar (1977), S. 104, der eine „in jeder Kultur latente Ikonophobie“ erkennt. 417 Ausführlich zu den religiösen Wurzeln und den kulturellen Auswirkungen des islamischen Bilderverbots Heine (2005), S. 828 ff. m. w. N. Das Bilderverbot hat nicht zuletzt auch die islamische Architektur bis heute beeinflusst. Dazu Scharabi (2005), S. 839. Grundsätzlich und sehr differenziert zum Verhältnis von Islam und Bildern Grabar (1977), S. 79 ff. 418 Sehr instruktiv dazu Naef (2007), S. 36 ff. mit vielen Beispielen. 419 Ausführlich dazu Naef (2007), S. 73 ff., die das auf den Begriff bringt: „Von der Seltenheit zum Überfluss“.

III. Recht und Bilder – visuelle Rechtskommunikation

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Die immer wieder wechselnde Bedeutung der Bilder spiegelte sich im Rechtssystem wider. Vor allem das klassische römische Recht war stark in den alltäglichen Anschauungen und Erfahrungen der Wirklichkeit verhaftet. Rechtliche Argumentationen waren konkret und bildhaft.421 Noch im Recht des Mittelalters spielten Bilder und Illustrationen eine große Rolle.422 Mittelalterliche Rechtstexte und Rechtsquellen sind in der Regel reich bebildert.423 Das bekannteste Beispiel – keineswegs aber das einzige424 – ist die Bilderhandschrift des Sachsenspiegels.425 Die mittelalterlichen Rechtstexte setzten Illustrationen gezielt ein, um bestimmte kommunikative Wirkungen zu erzielen.426 Die grausige Darstellung unterschiedlicher Strafen etwa sollte potenzielle Täter abschrecken.427 Bilder der Gerechtigkeit in vielen Variationen waren keine bloße Dekoration: Sie ermahnten die Richter, recht und gerecht zu richten.428 Die Erfindung des Holzschnitts und des Buchdrucks im 15. Jahrhundert hat die Verbreitung von Bildern in Rechtstexten zunächst sogar noch forciert.429 Visuelle Rechtskommunikation war also im Mittelalter eine gängige Praxis.

bb) Bildersturm Das änderte sich gegen Ende des Mittelalters. Ab dem Spätmittelalter setzt sich der Glaube an die ratio scripta allmählich durch.430 Was wichtig scheint, wird in Schriftform gebracht und gesichert. Lange erliegt man danach dem Umkehr420 Naef (2007), S. 110 ff. schildert die Auseinandersetzungen innerhalb der islamischen Geistlichkeit. 421 Wesel (2001), S. 156.; Großfeld (1995a), S. 26 f. m. w. N. 422 Ausführlich dazu Hibbitts (1992), S. 912 ff., mit vielen Beispielen dafür, wie juristische Sachverhalte visuell ausgedrückt wurden. Großfeld (1995a), S. 27, spricht zu Recht von einem Gleichgewicht zwischen Bild und Text im Mittelalter. 423 Einen Eindruck davon verschafft das Material, das Fehr (1923) und Kocher (1992) ausbreiten. Schon die Rechtswissenschaft des 17. und 18. Jahrhunderts – die iurisprudentia picturata und die iurisprudentia symbolica – erforscht die Bildersprache des mittelalterlichen Rechts. Dazu Carlen (1995a), S. 260. 424 Ein anderes Beispiel sind die Schweizerischen Bilderchroniken seit dem 15. Jahrhundert, die reichhaltiges rechtshistorisches Material enthalten. Dazu Carlen (1995a), S. 267 f. Auch die aus dem 14. Jahrhundert stammenden Handschriften zum corpus iuris civilis sind reich bebildert. Dazu Carlen (1995b), S. 256 m. w. N. 425 Kocher (1992), S. 10; Brunschwig (2001), S. 150. 426 Ausführlich dazu Ott (1986), S. 33 ff. m. w. N.; Schmidt-Wiegand (1986), S. 11 ff. m. w. N. Schon früher dazu Fehr (1923), S. 20 ff., der eine erste Typologie unterschiedlicher Rechtsbilder vorschlägt. 427 Carlen (1995a), S. 265. Schon früher Fehr (1923), S. 25 mit Beispielen. 428 Carlen (1995a), S. 264; Carlen (1995b), S. 246 ff. m. w. N. Dazu schon Fehr (1923), S. 25 mit Beispielen. 429 Röhl / Ulbrich (2000), S. 362. 430 Senn (2003), S. 57.

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2. Teil, C. Multimedialität und Recht

schluss, der aber in Wirklichkeit ein Trugschluss ist: Alles, was in Schriftform vorliegt, sei richtig und wahr.431 Die seit dem katholischen Spätmittelalter zunehmende Kritik am Bilderkult432 steigert sich zum Bildersturm.433 Als Begleiterscheinung der Reformation waren ikonoklastische Bewegungen und Ausbrüche ab dem 16. Jahrhundert überall in Europa anzutreffen.434 Der Stellenwert von Bildern nahm rapide ab. Spätestens seit dem späten 16. Jahrhundert wurde das illustrierte Buch zur Ausnahme.435 Die Reformation markiert den harten Bruch mit der bildgeprägten Kultur.436 Der Protestantismus hat sich mit seiner Schriftkultur bewusst und polemisch von der katholischen Bilderkultur abgesetzt.437 Luther rückt das Wort und die Schrift in den Mittelpunkt des Evangeliums und der Verkündung.438 Seitdem dominiert das Wort, nicht mehr das Bild zunehmend die westliche Kultur.

431 Senn (2003), S. 56, spricht in diesem Zusammenhang treffend von „einer Art des Fetischismus“, der erst im Humanismus allmählich überwunden wird. Denn erst dann beginnt man, Texte auch quellenkritisch zu bearbeiten. 432 Schnitzler (1996), S. 29 ff. m. w. N., zeichnet die Veränderungen in der theologischen Rhetorik seit dem 14. Jahrhundert nach, die den bilderstürmerischen Aktionen des 16. Jahrhunderts vorausgingen. 433 Belting (2000), S. 511 ff. 434 Schnitzler (1996), S. 145 ff. m. w. N., der detailliert den europäischen Bilderstreit vom beginnenden 16. bis in das 17. Jahrhundert hinein schildert. Zur Theorie und Praxis der Bilderstürme nach der Reformation Warnke (1973), S. 69 ff. 435 Röhl / Ulbrich (2000), S. 362, die das aber zu Unrecht auf den Einfluss der Renaissance zurückführen. In der Renaissance erlebten Bild und Kultur eine ungeheure Blüte. Dazu Belting (2000), S. 284 ff. m. w. N. 436 Allerdings ist die Ablösung der Bilderkultur durch die Textkultur kein einzelnes Ereignis, sondern ein längerer, vorwärts-, aber auch wieder rückwärtsschreitender Prozess. KoppSchmidt (2004), S. 150 ff., beschreibt die Auseinandersetzungen zwischen Bildverehrung und Bildersturm, zwischen Reformation und Gegenreformation im Einzelnen. Zur durchaus unterschiedlich ausgeprägten Bilderfeindlichkeit der unterschiedlichen Reformatoren ausführlich Brumlik (2006), S. 67 ff. 437 A. Assmann (2001), S. 203, die von einer „konfessionspolitisch verschärften Frontstellung“ spricht. Dennoch gibt es noch im 16. und 17. Jahrhundert eine spezifische Bild-WortSprache. Ausführlich dazu Harasimowicz (1990), S. 264 ff. m. w. N. 438 Harasimowicz (1990), S. 262 m. w. N. Höhn (2004), S. 52 spricht von Abwertung des Kultbildes zugunsten von Schrift und Predigt. Luther redet von sola scriptura, nicht von sola pictura. Allerdings hat Luther insgesamt ein differenzierteres Verhältnis zum Bild als die Bilderstürmer des 16. Jahrhunderts. Das betonen Belting (2000), S. 515 f., und Brumlik (2006), S. 69. Das wird auch aus den Schriften von Luther deutlich, die Belting (2000), S. 609, abdruckt. Wenzel (2001), S. 193 f., zeigt, dass Luther Sprachbilder ganz bewusst einsetzt, um die Überzeugungskraft seiner Argumente zu erhöhen. Das ist die „Bildkräftigkeit der lutherischen Sprache“.

III. Recht und Bilder – visuelle Rechtskommunikation

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c) Das logozentrische Vorurteil des Rechts Seit der Reformation stehen Bilder für Sinnlichkeit439, Sünde440, Emotionalität und Irrationalität.441 In dieser Zeit liegen die Wurzeln für das logozentrische Vorurteil442: Vor allem Sprache in schriftlicher Form ist rational. Bilder sind tendenziell primitiv oder allenfalls dekorativ.443 In dieser hoch problematischen444 Tradition steht noch das moderne Rechtsdenken. Recht soll nicht emotional und irrational sein. Die Kunst – und auch die Bilder – gelten als zutiefst subjektiv.445 Mit seiner Bilderskepsis knüpft das moderne Recht auch an Hegel und seine Unterscheidung zwischen vernünftigem und objektivem Recht einerseits und sinnlicher und freiheitlicher Kunst andererseits an.446 Ziel des Rechts ist es, in einem rationalen Verfahren durch die Anwendung vernünftiger Methoden „die Wahrheit“ zu erforschen. Dabei seien Bilder – so die herrschende Doktrin447 – nicht nützlich, sondern sogar kontraproduktiv.448 Ob das allerdings richtig ist, ist schon empirisch sehr zweifelhaft. Denn der Blick in die Rechtsgeschichte hat gezeigt, dass Recht

439 Ausführlich zur Sinnlichkeitsfunktion von Bildern Schuck-Wersig (1993), S. 103 ff. m. w. N. 440 Das knüpft an Tertullian an, der in seinem De Idolatria von der „Sünde“ der Bildverehrung spricht. Dazu Goodrich (1995), S. 56 f. m. w. N. 441 Dazu Goodrich (1995), S. 56 m. w. N. 442 Den Begriff „Logozentrismus“ prägt Derrida (1983), S. 11 ff. Noch weiter zurück bei der Suche nach den kulturgeschichtlichen Wurzeln dieser Einstellung geht A. Assmann (2001), 204, die schon bei Horaz eine Betonung der schriftgeprägten Dichtkunst gegenüber den anderen Künsten findet. Instruktiv sind die kurzen, aber vernichtenden Bemerkungen von Habermas (1985), S. 136 f., über die logozentrische Rationalität. 443 Exemplarisch dafür die – nicht unberechtigte – Kritik von Postman (1999), S. 95 ff., am Fernsehen, dem Bildmedium schlechthin. 444 Douzinas (2003), S. 150. Lévi-Strauss (1978), S. 294, weist auf die Rolle hin, die die Schrift bei der Ausbeutung und Kolonisierung gespielt hat. Das greift Derrida (1983), S. 178 ff., auf, der in diesem Zusammenhang von der „Gewalt des Buchstabens“ spricht. 445 Douzinas (2003), S. 147. 446 Darauf weist Douzinas (2003), S. 147, hin. 447 Für die herrschende Meinung Schulze-Fielitz (2003), S. 444 f. m. w. N., der die „strikt juridische Rationalität“ vor allem auf die „abstrahierende bilderlose Sprache von geschriebenen Texten“ zurückführt. Schuppert (2004), S. 75 ff. zeigt im Detail, dass die Rechtsprechung des BGH die Schwierigkeiten des modernen Rechts mit Bildern widerspiegelt. Erste Stimmen widersprechen der herrschenden Meinung aber. Bahnbrechend wirkt vor allem Brunschwig (2001), S. 208 ff. und pass., die die Stärken und die erweiterten Möglichkeiten einer visuellen Rechtskommunikation hervorhebt. 448 Exemplarisch dafür Schulze-Fielitz (2003), S. 444 f. m. w. N., der die „abstrahierende bilderlose Sprache von geschriebenen Texten“ als wichtiges Instrument von Rechtswissenschaft und Rechtsprechung hervorhebt. Hier gibt es eine interessante Parallele zu den Fernsehnachrichten. Wie das Recht sind sie der Objektivität verpflichtet. Bilder und Emotionalität sind deshalb auch für sie ein Problem. Dennoch lässt sich eine zunehmende Visualisierung der Fernsehnachrichten feststellen. Ausführlich zu dieser Problematik Schramm / Wirth (2006), S. 38 f. m. w. N.

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2. Teil, C. Multimedialität und Recht

und Bild nicht immer als Widerspruch angesehen wurden. Das moderne Recht ist immer noch in seinem logozentrischen Vorurteil gefangen.

2. Recht und Symbole a) Symbole Bilder können – das wurde bereits erwähnt – eine ganze Reihe von unterschiedlichen Bedeutungsebenen enthalten. Das erhöht ihre Bedeutung ganz erheblich. Denn sie sind deshalb besonders gut als Symbole geeignet.449 Ein Blick auf die Ikonografie der Kunstgeschichte – und der Rechtsgeschichte – zeigt, dass das Symbolpotenzial, das in Bildern steckt, seit Jahrhunderten ausgeschöpft wird. Was macht die Bedeutung von Symbolen aus? Warum prägen sie die Welt und das Leben? Was ein Symbol ist, wird unterschiedlich beantwortet.450 Als ein gemeinsamer Nenner, der die Minimaldefinition eines Symbols enthält, lässt sich vielleicht der zeichentheoretische Symbolbegriff heranziehen. In der Zeichentheorie wird unter einem Symbol im engeren Sinne jedes kommunikative Zeichen verstanden, das besondere Eigenschaften hat: Anschaulichkeit und repräsentative Bedeutung.451 Ein Symbol ist also ein Zeichen, das nicht nur für sich steht, sondern auf etwas anderes verweist, für das es stellvertretend – als Repräsentant – steht.452 Das kommt auch der üblichen Übersetzung von Symbol ins Deutsche nahe: Sinnbild. Symbole sind – mit anderen Worten – Ausdrucksformen, die die Artikulationsund Verständnismöglichkeiten des Menschen erweitern.453 Symbole sind ein wichKroeber / Riel (1996), S. 133. Zum Begriff des Symbols aus philosophischer Sicht grundlegend Cassirer (1956), S. 175 f.; Schwemmer (2006), S. 7. Andere Definitionen des Symbols finden sich in anderen Wissenschaftszweigen. Eine kursorischen Überblick gibt Sarcinelli (1987), S. 55 ff. m. w. N. Instruktiv dazu Schlesinger (1912), der mehrere hundert unterschiedliche Symbolbegriffe gesammelt hat. 451 Grundlegend zum Symbolbegriff aus semiotischer Sicht Peirce (1934 / 1991), 5.73 ff., S. 362 ff. 452 So etwa Luhmann (1998), S. 319 m. w. N. Ähnlich schon früher Noll (1981), S. 347. Um das an einem der bekanntesten Symbole überhaupt zu verdeutlichen: Das Kreuz ist keineswegs nur eine Konstruktion aus zwei übereinandergelegten Holzbalken. Es verweist auf und steht stellvertretend für den christlichen Glauben und seine Inhalte. Daneben hat es noch weitere, rechtlich relevante symbolische Inhalte. Zum Kreuz als Rechtssymbol Carlen (2002), S. 132 f. m. w. N. Ein anderes Beispiel ist das Bild der weißen Taube: Sie bildet nicht nur ein spezielles Tier ab, sondern steht auch für die abstrakte Idee des Friedens. 453 Prägnant bezeichnet Burke (1989), S. 56, den Menschen als „symbol-using animal“. Ernst Cassirer prägt die Begrifflichkeit der symbolischen Formen und betont ihre Bedeutung für das Denken und die Erkenntnis. Ausführlich dazu Cassirer (1923), S. 5 ff., 17 ff.; Cassirer (1956), S. 175 ff. 449 450

III. Recht und Bilder – visuelle Rechtskommunikation

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tiges Mittel des Denkens454 und der Kommunikation455. Dabei werden die Symbole dann selbst Teil der menschlichen Umwelt.456 Erst durch Symbole entstehen Kommunikationssysteme, die Kultur und Wissenschaft möglich machen. Symbole sind ein Mittel der Sinngebung: Mit ihnen lässt sich dem Chaos entgegentreten und Ordnung schaffen.457 Sie haben deshalb eine große Bedeutung für die Entwicklung von – individueller und kollektiver – Identität. Sie sind ein Mittel, Identität auszudrücken458, und noch mehr: Sie stiften Identität in Gruppen und sichern so den kollektiven Zusammenhalt.459 Kurz gesagt: Ohne Symbole funktionieren moderne Gesellschaften nicht.460

b) Symbole im Recht Symbole haben deshalb auch im Recht wichtige Funktionen.461 Das Recht setzt schon immer Gegenstände462 und Bilder ein, um abstrakte Inhalte anschaulich zu kommunizieren. Dabei hat es eine differenzierte und formenreiche Symbolsprache entwickelt.463 Das bekannteste Bild ist die Justitia, deren Augen verbunden sind464 454 Cassirer (1923), S. 18, der das Zeichen als notwendiges und wesentliches Organ des Gedankens bezeichnet. Ähnlich Langer (1957), S. 60 ff., die Symbole als „vehicles for the conception of objects“ bezeichnet. Goodman (1997), S. 237, betont, dass das Ziel von Symbolisierungen immer der Wunsch nach Aufklärung und Verstehen ist. 455 Goodman (1997), S. 236 f., der Symbole als „Medien der Kommunikation“ charakterisiert. Ausführlich zur Sprache als symbolischem Handeln Burke (1989), S. 77 ff. m. w. N. 456 Cassirer (1923), S. 50; Cassirer (1956), S. 175 f. 457 So ganz pointiert Kertzer (2006), S. 365. Ähnlich Soeffner (2000), S. 208. 458 Bonus / Bayer (2000), S. 288 m. w. N. 459 Durkheim (1994), S. 317 f. Ein eindrückliches historisches Beispiel dafür analysiert Brunn (1989), S. 104 ff. Er belegt den großen Einfluss, den die Figur der „Germania“ auf die Entwicklung eines Nationalgefühls und die Entstehung des deutschen Nationalstaates im 19. Jahrhundert hatte. Die Wirkung von politischen Symbolen lässt sich auch am Beispiel des NS-Regimes beobachten: Die nationalsozialistische Weltanschauung arbeitete mit starken, massenpsychologischen Symbolen. Ausführlich dazu Ueberhorst (1989), S. 157 ff. m. w. N., und Schug (2007), S. 328 ff. m. w. N. 460 Ähnlich schon Durkheim (1994), S. 317. Zur Macht der Symbole grundsätzlich Schwemmer (2006), S. 7 ff. Zur Bedeutung von Symbolen in der Politik Kertzer (2006), S. 366 ff. m. w. N. 461 Zur Rechtssymbolik allgemein Carlen (2002d), S. 202 f. m. w. N. 462 Gegenstände, die rechtliche Inhalte symbolisieren, sind etwa Pranger und Galgen, aber auch Kirchenportale und Türen. Dazu Carlen (1995c), S. 119 ff. Andere Beispiel aus der englischen Rechtsgeschichte nennt Watkin (2004), S. 157 f. 463 Das wird deutlich, wenn man sich die vielfältigen Formen vergegenwärtigt, mit denen das Recht den Begriff des Friedens symbolisch dargestellt hat. Ausführlich und detailliert dazu Kocher (1986), S. 405 ff. m. w. N. und vielen Beispielen. 464 Zur durchaus differenzierten und strittigen symbolischen Bedeutung der Augenbinde ausführlich Schild (1995), S. 195 ff., und Kissel (1997), S. 82 ff. mit vielen Beispielen unterschiedlicher Darstellungen der Justitia.

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und die eine Waage und ein Schwert in ihren Händen hält.465 Das Kreuz etwa war ein wichtiges Rechtssymbol466 – und ist es jedenfalls teilweise heute immer noch.467 Bis heute wird die Bedeutung von Rechtssymbolen besonders deutlich bei Gerichtsverfahren. Symbolische Kommunikation durchzieht die juristischen Prozesse.468 Ein besonders offensichtliches Beispiel ist die Kleidung der Prozessbeteiligten.469 Bis heute symbolisieren die Roben der Richter, Staatsanwälte und Rechtsanwälte die Gleichheit vor dem Gesetz und dem Gericht.470 Der Symbolgehalt der Richterrobe reicht sogar noch weiter. Ihre äußerliche Ähnlichkeit mit dem Priestergewand471 umgibt den Richter mit der Aura des Sakralen, des Bedeutenden und des Letztverbindlichen. Im Mittelalter waren Strafen üblich, die auch einen symbolischen Gehalt hatten.472 Sogar die vom Gericht verhängte Strafe an sich ist nicht nur eine operative Sanktion, sondern gleichzeitig ein Symbol. Sie steht dafür, dass das Recht seine Verletzung nicht hinnimmt und seine Macht verteidigt. Das Recht kennt nicht nur Symbole im Prozess. Der Gerichtsprozess selbst ist ein Symbol. Solange Prozesse geführt werden, funktioniert das Rechtssystem. Jeder Prozess symbolisiert deshalb letztlich die Herrschaft oder die Geltung des Rechts. Aufsehenerregende Prozesse, die in der Öffentlichkeit zur Kenntnis genommen werden, haben eine symbolische Bedeutung, die über ihren eigentlichen Inhalt hinausgeht. Sie lassen sich als „Sozialrollendrama“ deuten.473 In ihnen werden psychologische, gesellschaftliche oder wirtschaftliche Konflikte am Beispiel eines konkreten Falls vorgeführt. Sie symbolisieren dadurch kulturelle Konflikte, die durch den Prozess sichtbar und greifbar werden. 465 Ausführlich zum symbolischen Gehalt dieser und anderer Darstellungen der Gerechtigkeit Carlen (1995a), S. 262 ff. Ausführlich zur Bedeutung und Symbolgeschichte von Waage und Schwert Schild (1995), S. 181 ff., und Kissel (1997), S. 92 ff. m. w. N. Auch Kocher (1986), S. 412 ff., betont die hervorgehobene Bedeutung, die die Waage als juristisches Symbol bis heute hat. 466 Carlen (2002), S. 132; Carlen (1995), S. 360. 467 Das wird am Kruzifix-Beschluss des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 93, 1 ff.) und der damit verbundenen Kontroverse schlaglichtartig deutlich. Dazu Vorländer (2006), S. 10 m. w. N. Die Heftigkeit der Debatte hängt auch damit zusammen, dass das Kreuz ein so starkes Symbol ist. 468 Ausführlich zur symbolischen Kommunikation und ihrer Funktion Babendererde (2004), S. 51 ff. mit Beispielen aus der Gerichtspraxis des Spätmittelalters. 469 Zur symbolischen Wirkung von Kleidung im Recht allgemein Kocher (1986), S. 407 f. m. w. N. 470 Allgemein zur symbolischen Bedeutung von speziellen Kleidungsstücken vor Gericht Watkin (2004), S. 151 ff. m. w. N. 471 Auf diese Ähnlichkeit macht Gephart (2006), S. 254, aufmerksam, der, a. a. O., S. 257, sogar von „Richter-Priestern“ spricht. 472 Dazu mit Beispielen Watkin (2004), S. 162 f. 473 Sherwin (2000), S. 73 ff.

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Eines der wichtigsten Symbole des Rechts ist das Gesetz.474 Gesetze haben symbolische, über ihren sachlichen Inhalt weit hinausgehende Wirkungen.475 Deshalb lässt sich von einer Doppelnatur der Gesetze sprechen.476 Sie haben eine operative, instrumentale Aufgabe; der Gesetzgeber will mit ihrer Hilfe seinen Willen durchsetzen. Darüber hinaus haben sie aber auch symbolische Funktionen. Beide Funktionen sind oft miteinander verbunden.477 Was symbolisieren Gesetze? Gesetze sind immer noch Symbole dafür, dass alles seinen rechtlichen Gang geht und seine Ordnung hat. Das kann durch die Länge und Detailliertheit eines Gesetzestexts noch – wieder symbolisch – unterstrichen werden.478 Gesetze signalisieren, dass der (Rechts-)Staat funktioniert und Probleme löst. Die Rechtssprache ist – über ihre instrumentelle Funktion hinaus – ebenfalls ein Symbol.479 Ihre stark formale Prägung und ihr imperativer Modus signalisieren Autorität und Entschlossenheit.480 In ihrer Nüchternheit und (scheinbaren) Präzision481 – und in ihrer Schwerverständlichkeit482 – erzeugt sie den Eindruck, dass es ein nüchternes, objektives, vernünftiges und gut funktionierendes Recht gibt. Insgesamt ist die Rechtssprache so ein Symbol für einen entschlossenen, handelnden und funktionierenden Staat. Dass die Rechtssprache nur selten elegant und gut verständlich ist, ist also kein Zufall483: Sie soll eben nicht literarische Qualität haben oder Volksnähe symbolisieren.484 Eine andere, aber ebenso symbolische Funktion 474 Ähnlich Siehr (2005), S. 546, die jedem Gesetz per se eine symbolische Dimension zuschreibt. 475 Ähnlich Struck (2001), S. 374 und Schild (1986), S. 197, speziell auf das Strafgesetz bezogen. 476 Grundlegend dazu Gusfield (1986), S. 169. Hegenbarth (1981), S. 201. Ausführlich zur symbolischen Gesetzgebung Newig (2003), S. 51 ff., der drei Formen unterscheidet. 477 Kindermann (1989a), S. 229. 478 Zur kommunikativen Wirkung langer Gesetzestexte Struck (2001), S. 382 f. 479 Zum Symbolcharakter der Rechtssprache schon Edelman (2005), S. 174. 480 Ähnlich schon Edelman (2005), S. 177. Zu den sprachlichen Charakteristika der Rechtssprache aus linguistischer Sicht Hansen-Schirra / Neumann (2004), S. 169 ff. m. w. N. 481 Kritisch zur Präzision der Juristensprache Edelman (2005), S. 174. Die Notwendigkeit und die Grenzen der Präzision der Rechtssprache untersucht Schroth (1992), S. 93 ff. m. w. N. am Beispiel des Strafrechts. 482 Die Rechtssprache ist von langen Sätzen, nominalen Umschreibungen, Derivationen, Substantivketten und Genitivattributen geprägt. Das macht sie schwer verständlich. Dazu ausführlich und detailliert Hansen-Schirra / Neumann (2004), S. 169 ff. m. w. N.; Schendera (2004), S. 321 ff. m. w. N. Grundsätzlich zur Rechtssprache als Fachsprache aus juristischer Sicht Neumann (1992), S. 110 ff., und aus linguistischer Perspektive Wimmer (1998), S. 8 ff. m. w. N. 483 Ähnlich Enzensberger (2004), S. 83: „Unverständlichkeit gehört zum Nimbus des Gesetzes“. Nur eine unverständliche Rechtssprache sei als Herrschaftssprache geeignet. Fish (2004), S. 85 ff., weist auf einen weiteren Grund für die formalisierte und schwer verständliche Rechtssprache hin: Unverständlichkeit und Formalismus sichern dem Recht seine Autonomie. 484 Ob das Recht und die Rechtssprache in der Demokratie nicht besser verständlich sein müssten, ist eine heiß diskutierte Problematik. Ganz dezidiert für eine bessere Allgemeinver-

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erfüllt die Rechtssprache in den Präambeln der Verfassungen.485 Pathetisch im Ton bezieht sie sich oft auf höhere Mächte oder hehre Werte und Ideen, die größer als das Individuum sind. Das symbolisiert die zeitlose Bedeutung der Verfassung. Rechtliche Institutionen haben ebenfalls einen hohen Symbolgehalt. Ein global bekanntes Beispiel dafür sind die Vereinten Nationen. Ihre rechtlichen Kompetenzen sind begrenzt, ihr machtpolitischer Einfluss ist eher gering. Umso wichtiger ist ihre symbolische Bedeutung.486 Die UNO ist ein Hoffnungsträger487 von globaler Reichweite: Vor allem anderen verkörpert sie die Hoffnung auf Frieden, eine effektive Welt-Innenpolitik488 und eine globale ,,Civil Society“.489 Umgekehrt taugen die Vereinten Nationen auch als negatives Symbol. Sie können als „Prügelknabe“ oder „Sündenbock“ fungieren, wenn sie die hochgesteckten Erwartungen nicht erfüllt haben.490 Beides sollte in ihrer Bedeutung für die internationale Politik, die Diplomatie und nicht zuletzt auch die Innenpolitik der Mitgliedstaaten nicht unterschätzt werden. Beispiele aus dem innerstaatlichen Bereich sind der Bundespräsident und das Bundesverfassungsgericht.491

c) Recht als Symbol Symbole spielen nicht nur im Recht eine große Rolle. Man kann noch einen Schritt weiter gehen. Das Recht selbst hat – das ist keine neue Erkenntnis – symbolische Bedeutung und symbolische Funktionen.492 Zugespitzt formuliert: Das ständlichkeit von Gesetzen als demokratischem Postulat Klein (2004), S. 197 ff. Dazu am Beispiel des deutschen Verfassungsrechts Häberle (2004), S. 155 ff. Differenzierend zur Verständlichkeit als Pflicht für den Gesetzgeber Lerch (2004), S. 239 ff. m. w. N. Zur Verständlichkeit der Gesetzessprache ganz grundsätzlich und im Detail Hoffmann (1992), S. 124 ff. mit instruktiven Beispielen. Christensen (2004), S. 21 ff., betont die Aufgabe der Gerichte, Recht verständlich zu machen. Ob die Gerichte dieser Aufgabe in der Praxis tatsächlich nachkommen, ist aber zweifelhaft. 485 Dazu Noll (1981), S. 356 f. 486 Ausführlich zu den Leistungen der UNO als Symbol Wesel (2004), S. 135 ff. Bahnbrechend zur Sicht der UNO als sakralem Drama und Symbol O’Brien schon (1971), S. 10 ff. und pass., und Boyd (1967), S. 14 ff. 487 Wesel (2003), S. 611; Wesel (2004), S. 137 ff. m. w. N. 488 Wesel (2003), S. 604 ff. m. w. N. 489 Wesel (2004), S. 139 f. 490 Wesel (2003), S. 611 f. mit Beispielen aus der UN-Geschichte. 491 Ausführlich und kritisch zur Symbolfunktion des Bundesverfassungsgerichts Massing (1989), S. 235 ff. m. w. N. Das BVerfG genießt in der Bevölkerung ein sehr hohes institutionelles Vertrauen. Ausführlich dazu Vorländer / Brodocz (2006), S. 261 ff., auf der Basis einer breiten repräsentativen Befragung. Das erklärt sich – wie Vorländer / Brodocz (2006), S. 294, zu Recht annehmen – aus seiner Symbolfunktion: Es ist symbolischer Ausdruck der konstitutionellen Ordnungsprinzipien und steht also für die funktionierende Verfassung. 492 Noch weiter geht Greenhouse (1989), S. 1640, die dem Recht eine mythische Dimension zuschreibt.

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Recht selbst ist ein Symbol. Ob das Recht Stabilität und Sicherheit in der Zukunft tatsächlich garantieren kann, soll hier dahinstehen. Aber Recht als solches steht jedenfalls für die allgemeine Erwartung, dass Gesellschaften in Zukunft stabil und sicher sein sollen. Recht ist insofern also grundsätzlich ein Symbol für allgemeine Erwartungen an die Zukunft.493 Bis jetzt erreicht diese symbolische Botschaft des Rechts auch ihre Adressaten. In den modernen rechtsstaatlichen Demokratien herrscht weithin das Gefühl, im Rechtssystem werde Sicherheit und Gerechtigkeit produziert.494 Dass Recht in großem Ausmaß auch gebrochen wird, scheint an dieser Grundeinstellung noch nichts geändert zu haben.

d) Symbolisches Recht Von Recht, das symbolische Funktionen und Bedeutungen hat495, lässt sich eine andere Kategorie von Recht unterscheiden: symbolisches Recht.496 Mit diesem Begriff wird Recht bezeichnet, das juristische Problemlösungen suggeriert, tatsächlich rechtlich aber nicht oder kaum relevant ist.497 Symbolische Gesetzgebung ist ein weit verbreitetes Phänomen.498 Es gibt Grundentscheidungen des Gesetzgebers, die nur wenige Menschen real betreffen und vor allem als Wertentscheidung Bekenntnischarakter tragen.499 Ihre Bedeutung liegt deshalb vor allem in ihrer symbolischen Wirkung. Ein Paradebeispiel500 Luhmann (1993), S. 129 ff. m. w. N. Ein Indiz dafür ist das große Vertrauen, das rechtlichen Institutionen von der Bevölkerung entgegengebracht wird. Das Bundesverfassungsgericht ist eine der angesehensten gesellschaftlichen Institutionen. Richter genießen in der Bevölkerung ein besonders hohes Sozialprestige. Ausführlich dazu auf empirischer Grundlage Raiser (2007), S. 336 m. w. N. Zum Vertrauen der Bevölkerung in das BVerfG Vorländer / Brodocz (2006), S. 259 ff., auf der Basis einer repräsentativen Befragung. 495 Allgemein zum symbolischen Gehalt von Rechtsnormen Raiser (2007), S. 243 ff. m. w. N. 496 Dazu Raiser (2007), S. 249 f. m. w. N. 497 Dazu am Beispiel des symbolischen Umweltrechts Lübbe-Wolff (2000), S. 25. Symbolisches Recht kann aber in anderen Bereichen neben dem Recht – etwa der Politik, der Gesellschaft oder der Wirtschaft – wirkungsvoll und wichtig sein. Sehr kritisch zu symbolischem Recht, das nicht vollzogen werden kann oder sogar soll, Bryde (1993), S. 13 ff., der, a. a. O., S. 17 f., aus dem Gleichheitssatz und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sogar ein „Verfassungsverbot“ des symbolischen Rechts ableitet. 498 Einen Überblick über die Begriffsgeschichte und die unterschiedlichen Facetten des Phänomens gibt Newig (2003), S. 32 ff. m. w. N. Die Begrifflichkeiten sind aber nicht immer einheitlich. Dazu Siehr (2005), S. 548 f. m. w. N., und Kindermann (1989a), S. 225, die strikt zwischen symbolischer Gesetzgebung und symbolischem Gesetz unterscheiden wollen. Ausführlich zum symbolischen Strafrecht Hassemer (1989), S. 554 ff. m. w. N. 499 Noll (1981), S. 358. Instruktive Beispiele dafür aus dem Strafrecht trägt Hassemer (1989), S. 554, zusammen. 500 Ein anderes Beispiel ist die Abtreibungsgesetzgebung. Dazu Kindermann (1989a), S. 231 f. m. w. N. 493 494

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dafür ist das Verbot der Todesstrafe in Artikel 102 GG. Gar nicht selten sind Gesetze, die vor allem der Beruhigung der Bürger dienen501 oder entschlossenes politisches Handeln demonstrieren sollen.502 Lassen sich politische Streitfragen nicht entscheiden, entstehen oft Kompromiss-Gesetze.503 Sie sind instrumentell ineffektiv, spiegeln aber der Bevölkerung vor, der Staat habe die Kraft zu einer Lösung gefunden.504 Nicht selten sind Gesetze, die ausschließlich oder überwiegend Symbolcharakter haben, politisch besonders heftig umstritten.505 Ein anderes Muster für symbolisches Recht sind Programmsätze, die vor allem im Umweltrecht zu finden sind.506 Programmsätze sind Normen, die nur eingeschränkt justiziabel sind. Ihre rechtliche Steuerungskraft ist deshalb nur begrenzt.507 Artikel 20a GG ist das prominenteste Beispiel.508 Ähnliche, vor allem symbolisch wirksame Normen finden sich etwa im Abfallrecht: Das Abfallvermei501 Newig (2003), S. 51, und schon früher Noll (1981), S. 361, der vor allem die Terrorismus-Gesetzgebung in den siebziger Jahren des letzten Jahrhunderts als Beispiel anführt. Gusfield (1986), S. 117 ff., illustriert das anhand der Prohibitionsgesetzgebung in den USA am Anfang des 20. Jahrhunderts. Beispiele dafür aus den siebziger Jahren des letzten Jahrhunderts schildert Hegenbarth (1981), S. 202 ff. Ein besonders abstoßendes Beispiel eines symbolischen Gesetzes ist das „Gesetz über Maßnahmen der Staatsnotwehr“ des Nazi-Regimes vom 3. Juli 1934. Dazu Struck (2001), S. 379. 502 Kindermann (1989), S. 268, spricht in diesem speziellen Fall der symbolischen Gesetzgebung von „Alibigesetz“. Hegenbarth (1981), S. 204, sieht einen prekären Zusammenhang zwischen symbolischen Gesetzen und einem Realitätsverlust der Gesetzgebung. Ob alle seine Beispiele dafür überzeugend sind, ist zweifelhaft. Dennoch ist die These zumindest plausibel, dass symbolische Gesetzgebung und fiktive Problemlösungen durch die Politik die Gefahr bergen, dass langfristig die Fiktionen, nicht die Wirklichkeit zum Maßstab des Handelns werden. 503 Diese Kategorie symbolischer Gesetzgebung schlägt Newig (2003), S. 52 f. m. w. N. vor. 504 Rehbinder (2007), Rn. 202 a. E. betont, dass in manchen politischen Situationen die Akteure eine ineffiziente Lösung für besser halten als gar kein Gesetz. Dann hat das Gesetz ausschließlich eine symbolische Funktion. Schild (1986), S. 198 f. weist aber zu Recht darauf hin, dass auch symbolische Gesetze eine instrumentelle Wirkung haben (können). Gegen eine pauschale Unterschätzung symbolischer Gesetze wendet sich auch Bryde (1987), S. 37, der berichtet, dass im nachkolonialen Afrika moderne Gesetze nicht selten vor allem symbolische Funktionen hatten: Sie sollten Modernität und Souveränität symbolisieren. Sie als instrumentell ineffektiv zu kritisieren greift deshalb zu kurz. 505 Noll (1981), S. 350 ff., der instruktive Beispiele dafür aus der jüngeren Rechtsgeschichte schildert. 506 Lübbe-Wolff (2000), S. 37 ff. m. w. N. 507 Lübbe-Wolff (2000), S. 38. Ob Recht überhaupt fähig ist, menschliches Handeln und gesellschaftliche Entwicklungen zu steuern, ist grundsätzlich umstritten. Die Systemtheorie hält eine Steuerung anderer Systeme durch das Recht für unmöglich. Paradigmatisch dazu etwa Luhmann (1985), S. 7. Grundsätzlich anders Schuppert (1990), S. 224 ff., und Nahamowitz (1985), S. 29 ff. m. w. N. und empirischen Gegenbeispielen, die aber nicht immer vollständig überzeugen. 508 Zur – auch, nicht ausschließlich – symbolischen Bedeutung von Art. 20a GG Steinberg (2000), S. 90 f., und Lübbe-Wolff (2000a), S. 222 ff. m. w. N.

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dungsgebot in § 4 Abs. 1 KrW- / AbfG ist wohl ebenso symbolisch gemeint wie das Prinzip der Produktverantwortung in § 22 KrW- / AbfG.509 Denn beides lässt sich rechtlich kaum punktgenau durchsetzen und steuern.510 Das völkerrechtliche Soft Law ist eine weitere Spielart des symbolischen Rechts. Dabei geht es um Recht, das nicht verbindlich ist und nicht von einer übergeordneten zentralen Macht durchgesetzt werden kann.511 Deshalb hat Soft Law als Recht an sich keine Bedeutung. Es hat ja gerade die typischen Eigenschaften, die Recht von allgemeinen, sozialen Regeln unterscheidet, nicht.512 Soft Law symbolisiert aber – und darin liegt seine psychologische und politische Bedeutung – in deutlicher Form Erwartungen, die an das Verhalten der Beteiligten gestellt werden. Ähnlich ist die Lage bei den Soft Institutions.513 Damit lassen sich Institutionen beschreiben, deren Entscheidungen von den Betroffenen befolgt werden, obwohl sie rechtlich nicht verbindlich sind. Beispiele dafür sind etwa „runde Tische“ oder Koordinierungsgespräche. Symbolisches Recht ist nicht per se ineffektiv oder sinnlos. Es wirkt zwar nicht durch das rechtliche Instrumentarium von Verbindlichkeit und Zwang. Rechtliche Symbole entwickeln eigene, politisch wirksame psychologisch-moralische Dynamiken, die menschliches Verhalten extrem stark beeinflussen können.514 Symbolisches Recht kann aber außerrechtliche, informelle Prozesse in Gang setzen, die zur Beachtung des an sich unverbindlichen Rechts führen.515 Symbolisches Recht steht nicht selten auch für inhaltliche Ziele, die erst noch erreicht werden sollen.516 Prägnante Beispiele dafür sind die Resolutionen der UNO.517 Sie sind kein zwinAusführlich und sehr kritisch dazu Schink (2000), S. 108 ff. m. w. N. Instruktiv dazu Lübbe-Wolff (2000), S. 28 f.: Die wichtigste Erscheinungsform symbolischer Umweltrechtspolitik bestehe in der Produktion umweltrechtlicher Vorschriften, ohne auch die Möglichkeit ihrer Umsetzung zu schaffen. Der Gedanke lässt sich aber über das Umweltrecht hinaus erweitern. 511 Dazu Röhl (2001), S. 186. 512 Deshalb sehr kritisch zum Soft Law und zum verhandelnden Staat Rehbinder (1995), S. 251 f. Ob zwangsweise Durchsetzbarkeit ein konstituierendes Merkmal des Rechtsbegriffs ist, ist allerdings umstritten. Ausführlich zu dieser Kontroverse Raiser (2007), S. 175 ff. m. w. N. 513 Den Begriff prägt die Enquete-Kommission Globalisierung der Weltwirtschaft in ihrem Schlussbericht: Enquete-Kommission (2002), S. 445. 514 Noll (1981), S. 353 f. m. w. N. Ähnlich Schild (1986), S. 198 ff. m. w. N. 515 Deshalb beurteilt Schink (2000), S. 138 f., die symbolischen Normen des KrW- / AbfG wohl zu negativ. Insgesamt ist die inhaltliche Übereinstimmung rechtlicher Normen mit den Wertvorstellungen der Bevölkerung ein wichtiger Faktor der Wirksamkeit von Recht. Je größer die Übereinstimmung ist, desto eher werden Normen freiwillig befolgt – und umgekehrt. Zur Knowledge and Opinion about Law-Forschung, die sich mit diesen Zusammenhängen beschäftigt, ausführlich Raiser (2007), S. 258 ff. ff., 327 ff. m. w. N. 516 Schink (2000), S. 103 am Beispiel des Umweltrechts. 517 Ausführlich zu den UN-Resolutionen aus sprachwissenschaftlicher und politologischer Sicht Wesel (2004), S. 173 ff. m. w. N. Schon früher aus linguistischer Perspektive Thiel / Thome (1987), S. 27 ff. m. w. N. 509 510

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gendes Recht und können – jedenfalls in der Praxis – auch von keiner übergeordneten Instanz durchgesetzt werden. Ihre Inhalte stehen aber für einen inhaltlichen Konsens in der Staatengemeinschaft und ihre Erwartungen an das Verhalten ihrer Mitglieder. Die feierlich veröffentlichte Erwartung entfaltet psychologischen und politischen Handlungsdruck auf den Adressaten einer Resolution.518 Selbst wenn sie nicht erfüllt wird, hat eine Resolution ihren symbolischen Zweck erfüllt: Der Adressat wird moralisch an den Pranger der Weltöffentlichkeit gestellt, weil er Normen und Werte, die von allen anerkannt werden, missachtet.519 Allerdings ist die Wirkung – das zeigen die Erfahrungen der internationalen Politik – nicht immer die gleiche. Die Empfindlichkeit unterschiedlicher Staaten gegenüber dem psychologischen Druck der Völkergemeinschaft und der Weltöffentlichkeit ist unterschiedlich stark ausgeprägt.520 In der Mediengesellschaft ist ein wichtiger Mechanismus, durch den Symbole Wirkungen erlangen, die Skandalisierung mit Hilfe der Massenmedien.521 Der Verstoß gegen rechtlich unverbindliches Soft Law wird durch die Berichterstattung der Massenmedien zum öffentlichen Skandal. Der dadurch aufgebaute Druck der öffentlichen Meinung522 kann zur politischen Durchsetzung rechtlich an sich unverbindlicher Normen und Verhaltenserwartungen führen.523 In der visualisierten Mediengesellschaft kann symbolisches Recht also faktisch genauso zwingend wie verbindliches Recht sein. Lediglich der Durchsetzungsmechanismus ist anders. Symbolisches Recht ist viel stärker visualisiert als das herkömmliche Recht. Um Wirkung zu erzielen, kann es also auch die vielfältigen subsemantischen Bildwirkungen einsetzen.524 Ungefährlich ist symbolisches Recht allerdings nicht. Ein Übermaß an lediglich symbolischen Gesetzen zerrüttet das Rechtsbewusstsein und erschüttert das VerThiel / Thome (1987), S. 29. Ähnlich Thiel / Thome (1987), S. 29, die Resolutionen deshalb – sicher etwas zu optimistisch – für ein zeitgemäßes „Mittel gewaltloser Interessendurchsetzung gegenüber souveränen Staaten“ halten. 520 Wesel (2004), S. 176 entwickelt ansatzweise eine Regel, nach der die Effektivität von Resolutionen prognostiziert werden kann. Resolutionen sind desto wirksamer, je kleiner und schwächer die angesprochenen Staaten sind und je klarer und eindeutiger der Verstoß gegen die Politik und das Recht der UNO ist. 521 Zur Skandalisierung – allerdings in einem anderen Zusammenhang – Luhmann (1996), S. 61 f. 522 Falk / Strauss (2001), S. 212 sprechen plastisch von „mobilization of shame“. 523 Luhmann (1993), S. 581 bringt das prägnant auf den Punkt, wenn er sagt, „daß Rechte erst durch ihre Verletzung und durch entsprechende Empörung . . . in Geltung gesetzt werden“. Ein Paradebeispiel für die Durchsetzung von Soft Law mit Hilfe öffentlicher Skandalisierung ist die „Brent-Star-Aktion“ von Greenpeace gewesen. Siehe dazu Bonus / Bayer (2000), S. 291. Ausführlich zur Skandalisierung als Mittel der Rechtsdurchsetzung und ihren Grenzen Fischer-Lescano (2002), S. 359 ff. m. w. N. 524 Zum Begriff zum subsemantischen Bildwirkungen Röhl / Ulbrich (2000), S. 377 m. w. N. 518 519

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trauen in die Funktionsfähigkeit des Rechts.525 Ob man daraus allerdings verfassungsrechtliche Grenzen für symbolische Gesetzgebung entwickeln kann, ist sehr zweifelhaft.526 Hier ist der weite gesetzgeberische Gestaltungsspielraum der Parlamente betroffen, der in erster Linie politisch, weniger verfassungsrechtlich begrenzt wird. 3. Visualisierungstendenzen im modernen Recht In der modernen Welt werden Bilder immer wichtiger.527 Dieser Entwicklung kann sich auch das Recht nicht entziehen.528 In jüngerer Zeit häufen sich Anzeichen dafür, dass die Bedeutung von Bildern im Recht zunimmt.529 Von großer Bedeutung für das Rechtssystem ist aber ebenso, welches Bild vom Recht sich die Gesellschaft macht. a) Bilder im Recht Besonders deutlich sind Visualisierungstendenzen in der Prozesspraxis zu beobachten. Prozesse sind seit jeher vom Grundsatz der Mündlichkeit geprägt. Mündliche Kommunikation ist – anders als schriftliche – sehr stark visuelle Kommunikation. Neben die verbale Kommunikation tritt zwingend die nonverbale Kommunikation.530 Mimik,531 Gestik532, Körperhaltungen, Blickverhalten und die Benutzung des Raumes sind Kommunikationssignale533, die nicht oral, sondern visuell Auf diese Gefahr weist Kindermann (1989), S. 270, ganz dezidiert hin. Instruktiv dazu Siehr (2005), S. 554 ff. m. w. N., die symbolische Gesetze verfassungsrechtlich am Verhältnismäßigkeitsprinzip und am Gleichheitsgrundsatz messen will. Damit verkennt sie aber wohl den gesetzgeberischen Gestaltungsspielraum des demokratisch gewählten und legitimierten Parlaments. 527 Boehm (2001a), S. 11 ff. konstatiert eine „Wiederkehr der Bilder“. 528 Boehme-Neßler (2003 b), S. 530 ff. m. w. N. 529 Brunschwig (2001), S. 151 m. w. N.; Röhl (2005), S. 248. 530 Die Psychologie hat nachgewiesen, dass es unmöglich ist, mündlich zu kommunizieren, ohne gleichzeitig nonverbale Signale zu geben. Siehe dazu Zimbardo (1992), S. 336 m. w. N. Zu Begriff und Erscheinungsformen der nonverbalen Kommunikation Frindte (2001), S. 97 f. m. w. N. Ausführlich zur nonverbalen Kommunikation aus sozialpsychologischer Sicht Aronson u. a. (2004), S. 103 ff. m. w. N. 531 Zur kommunikativen Funktion der Mimik Eibl-Eibesfeldt / Sütterlin (1992), S. 371 ff. Wie wichtig Mimik in der Kommunikation ist, zeigen die Emoticons in der Online-Kommunikation. Weil mimische Äußerungen in Chats oder bei der Email-Kommunikation naturgemäß nicht wahrgenommen werden können, arbeiten die Nutzer mit Zeichen, die sich an Mimik anlehnen und emotionale Zustände visualisieren. Der „Urvater der Emoticons“ ist der bekannte und verbreitete Smiley. Ausführlich dazu Roessler (2000), S. 511 ff. m. w. N. 532 Nicht selten finden sich Gesten in ritualisierter Form in der gesellschaftlichen Kommunikation. Dazu am Beispiel des antiken Rom Flaig (2004), S. 99 ff. 533 Zu diesen sogenannten kinesischen Zeichen aus der Sicht der Theatersemiotik FischerLichte (2003), S. 47 ff. m. w. N. Fischer-Lichte (2003a), S. 131 ff., führt am Beispiel einer 525 526

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wirken.534 Es ist deshalb kein Wunder, dass es ein Gerichtsverfahren war, in dem zum ersten Mal ein Dokumentarfilm als Beweismittel eingesetzt wurde: Im Nürnberger Kriegsverbrecherprozess war ein Dokumentarfilm der amerikanischen Armee über die Konzentrationslager der Nazis ein wichtiger Bestandteil der Anklage.535 Die forensische Arbeit im Prozess besteht schon immer weniger aus abstraktem rechtlichem Argumentieren. Im Vordergrund steht – nicht nur, aber besonders deutlich im Prozess – die Entwicklung und Konstruktion einer konkreten Geschichte, die dem Urteil zugrunde gelegt werden kann.536 Insbesondere in USamerikanischen Gerichtssälen werden dabei moderne Technologien eingesetzt, die auch und gerade eine Visualisierung der rechtlichen Argumentation bewirken sollen.537 Dass das US-amerikanische Rechtssystem offen für moderne Bildtechnologien ist, ist keine neue Entwicklung. Schon früh sind etwa Zeugenaussagen, die auf Video aufgenommen wurden, in amerikanischen Gerichtssälen akzeptiert worden.538 Seit geraumer Zeit existieren Spezialfirmen, die sogenannte legal videos herstellen.539 Diese Videos werden – jedenfalls bei größeren Prozessen – als Bestandteil der Plädoyers eingesetzt. Es ist wenig überraschend, dass die USA bei der Visualisierung des Gerichtsprozesses eine Vorreiterrolle einnehmen. Das hängt nicht zuletzt mit dem amerikanischen Jury-System zusammen, das die Übernahme aktueller Kulturtechniken und des „Zeitgeistes“ in das Rechtssystem beschleunigt. Visualisierungstendenzen, die durch moderne Medientechnologien gefördert werden, lassen sich auch im Rechtsverkehr außerhalb von Gerichtsverhandlungen feststellen.540 In den USA sind Testamente, die auf Video aufgenommen werden und rechtliche Wirkungen entfalten, juristische Alltagspraxis.541 In Deutschland wird neuerdings die mediale Aufbereitung von Hauptversammlungen von Aktienkonkreten Inszenierungsanalyse vor, wie kinesische Zeichen bei Theaterinszenierungen eingesetzt werden – und wie sie entschlüsselt werden können. 534 Dazu Zimbardo (1992), S. 335 f. m. w. N. Eibl-Eibesfeldt (1997), S. 676, betont, dass die meisten – nicht alle – mimischen Ausdrucksbewegungen Universalien sind. Sie werden deshalb nicht nur grenzüberschreitend, sondern sogar kulturübergreifend verstanden. Das ist ein wichtiger Faktor, der neben anderen ihre kommunikative Bedeutung ausmacht. 535 Douglas (2000), S. 198 ff. Später wurde der Film in weiteren Prozessen als Beweismittel eingesetzt: im Eichmann-Prozess in Jerusalem und 1987 in einem kanadischen Verfahren gegen den Neonazi und Holocaust-Leugner Ernst Zündel. Ausführlich dazu Douglas (2000), S. 216 f. m. w. N. 536 Sherwin (2000), S. 43, der plastisch von legal storytelling spricht. Perritt (1994), 1075, bezeichnet das Verfahren vor einer Jury sogar als „in part a dramatic event.“ 537 Katsh (1995), S. 159 m. w. N.; Röhl / Ulbrich (2000), S. 367 m. w. N. 538 Dazu Perritt (1994), S. 1072 ff. und 510 f. m. w. N. 539 Stachenfeld / Nicholson (1996), S. 903 ff. m. w. N. Instruktiv dazu Kantor (1999), S. 3 ff., die konkrete Visualisierungsstrategien für unterschiedliche Prozesse entwickelt. 540 Dazu Röhl / Ulbrich (2000), S. 365. 541 Dazu Collins / Skover (1992), S. 540 ff. m. w. N.

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gesellschaften in der Praxis erprobt.542 Auch im Bereich der Verwaltung finden sich erste, vorsichtige Anzeichen für eine Öffnung zur Bilderkultur. In gestuften Genehmigungsverfahren, in denen über die Zulässigkeit hochkomplexer technischer Anlagen entschieden wird, gerät das immer noch papierfixierte Verwaltungsrecht in der Praxis an die Grenzen seiner Leistungsfähigkeit.543 Der Einsatz von Bildern könnte helfen, die komplexen Problemstellungen in der Praxis effektiver zu bearbeiten. Interdisziplinäre Arbeitsgruppen arbeiten deshalb an einem Medienwechsel im Verwaltungsrecht: Sie entwickeln multimediale Systemmodelle, um technikrechtliche Genehmigungsverfahren elektronisch, nicht mehr primär papiergestützt durchzuführen.544 Dabei geht es nicht zuletzt darum, die möglichen Auswirkungen von Störfällen bildlich zu simulieren.545 Bilder sollen dem Recht helfen, komplexe Zusammenhänge und Kausalitäten besser zu verstehen. Das soll sich positiv auf die rechtliche Qualität der Verwaltungsentscheidung auswirken. Visualisierung lässt sich auch in ganz unspektakulären Formen im Rechtsalltag beobachten. Textverarbeitungsprogramme sind inzwischen in der juristischen Fachkommunikation akzeptiert und üblich. Die technisch möglichen Formatierungs- und Gestaltungsmöglichkeiten für Texte werden zunehmend genutzt.546 Die ästhetisch-visuelle Qualität eines Textes wird zum (zusätzlichen) Qualitätsmerkmal.547 Die Informationsgrafik beginnt ein akzeptiertes Mittel der juristischen Kommunikation zu werden – wenn auch vorerst vor allem in der Ausbildungsliteratur.548 Über die grafische Gestaltung des reinen Textes hinaus werden in immer stärkerem Maße auch in juristischen Fachpublikationen Tabellen, Synopsen, grafische Darstellungen, Entscheidungsbäume und Flussdiagramme benutzt. Räumliche Beziehungen werden grafisch dargestellt. Zahlenangaben werden durch ästhetisch gestaltete Diagramme dargestellt, mindestens verdeutlicht.549 Eher selten sind grafische Darstellungen noch in den Urteilen von Gerichten. Aber selbst hier hat – das zeigt die Praxis – eine Trendwende eingesetzt.550 Auch im Bereich der Textverarbeitung ist der Computer also keineswegs lediglich – wie man am Anfang der PC-Revolution annehmen konnte – eine perfektionierte 542 Grundsätzlich zu den bereits in der Praxis gebräuchlichen Modellen und den Problemen Noack (1998), S. 2533 ff. m. w. N. 543 Ausführlich dazu am Beispiel immissionschutzrechtlicher Verfahren Henhapl / Roßnagel / Schroeder (1999), S. 13 ff. 544 Bahnbrechend dazu die Überlegungen in Roßnagel / Schroeder (1999) pass. 545 Sehr instruktiv dazu Brunner / Neuss / Schroeder (1999), S. 189 ff. 546 Zur bildhaften Gestaltung von Texten aus typografischer Sicht Gorbach (2005), S. 296 ff. mit eindrücklichen Beispielen. 547 So ganz dezidiert Röhl / Ulbrich (2000), S. 364. 548 Röhl (2005), S. 248. 549 Röhl / Ulbrich (2000), S. 365 zeigen, dass besonders baurechtliche Publikationen, in denen es um räumliche Beziehungen geht, zu den Vorreitern beim Einsatz grafischer Darstellungen in der Rechtsliteratur gehören. 550 Darauf weisen Röhl / Ulbrich (2000), S. 365 m. w. N., hin.

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Schreibmaschine. Er produziert nicht lediglich Texte, sondern ästhetisch gestaltete Bilder von Texten.551 Aus dem juristischen Fließtext wird ein Schriftbild.552 Die demografische Entwicklung wird die Visualisierung des Rechts vorantreiben. Worauf lässt sich diese Prognose stützen? Jüngere Generationen wachsen in einer Lebenswelt auf, die von Bildern geprägt, wenn nicht dominiert ist. Sie entwickeln deshalb Kommunikationsfähigkeiten und -gewohnheiten, die stark visuell gefärbt sind. Ihr Kommunikationshabitus wird eher visuell sein, weniger von Schrift und Texten geprägt. Über den Generationswechsel im juristischen Personal wird auch der rechtliche Bereich sukzessive seine Kommunikationsformen ändern. Visuelle Kommunikation wird an Gewicht gewinnen. b) Bilder vom Recht Bilder im Recht sind noch selten, Bilder vom Recht dagegen gibt es viele.553 aa) Phänomenologie – Recht und Justiz in Kunst und Medien Justiz und Recht sind seit Jahrtausenden ein Thema der Kunst554 und der Literatur.555 Nicht zuletzt die Malerei556 und die bildende Kunst557 haben sich immer wieder mit dem Recht befasst und sich ein Bild vom Recht gemacht. Auch die Filmgeschichte ist reich an Filmen, die sich mit Recht und Justiz auseinandersetzen.558 Erst recht das Fernsehen: Ohne Kriminalfilme oder Gerichtsdramen, neuerÄhnlich Katsh (1995), S. 137. Röhl (2005), S. 248. 553 Röhl (2005), S. 247. 554 Grundlegend dazu Fehr (1923), S. 11 ff. Aus neuerer Zeit ausführlich Pleister (1988a), S. 8 ff. Zur Darstellung des Rechts in der Volkskunst ausführlich Carlen (1995), S. 356 ff. m. w. N., der auch die wechselseitigen Beeinflussungen von rechtlichen und religiösen Bildern herausarbeitet. 555 Heinrich von Kleists Michael Kohlhaas oder Franz Kafkas Der Prozess sind berühmte Beispiele. Ein modernes Beispiel analysiert Porsdam (1999), S. 39 ff.: Tom Wolfes The Bonfire of the Vanities von 1987. 556 Grundsätzlich zum Recht und zur Gerechtigkeit als Thema der Malerei Fehr (1923), S. 20 ff. Ausführlich aus jüngerer Zeit Schild (1988), S. 130. Ein herausragendes Thema ist dabei das Jüngste Gericht. Dazu Carlen (1995b), S. 249 ff. Gott als Richter ist ein weit verbreitetes Thema der Kunst. Dazu Schild (1988a), S. 44 ff. mit vielen Beispielen. 557 Grundsätzlich zum Recht als Thema der bildenden Kunst Carlen (1995b), S. 238 ff. m. w. N. Zum Recht in der bildenden Kunst der Schweiz Carlen (1995a), S. 262 ff. 558 Im Vordergrund stehen dabei die Gerichtsfilme, in denen Recht unmittelbar praktiziert wird. Grundlegend dazu Rafter (2000), S. 93 ff., die die Charakteristika und die Entwicklungslinien der court room dramas herausarbeitet. Ein Bild vom Recht aus anderen Perspektiven zeichnen auch die weit verbreiteten Polizisten- und Gefängnisfilme. Ausführlich zu diesen Genres Rafter (2000), S. 71 ff.; 117 ff. Einen Überblick über die amerikanischen Gerichtsfilme geben Bergmann / Asimov (2006). 551 552

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dings auch TV-Court-Shows559, ist (fast) kein Programm eines Fernsehsenders mehr denkbar.560 Eine besondere Spielart der Bilder vom Recht sind die Bilder und Zeichnungen von Juristen. Seit der Antike werden immer wieder einzelne Juristenpersönlichkeiten mit den Mitteln der Malerei und der bildenden Kunst dargestellt.561 Ebenso verbreitet wie die Darstellung individueller Persönlichkeiten sind die – oft sehr kritischen562 – Darstellungen juristischer Berufszweige durch die Abbildung von Menschen, nicht selten aber auch durch stilisierte Tiere.563 Auf den ersten Blick scheint dieser Befund für das Rechtssystem ohne Relevanz zu sein. Wie jeder wichtige Bereich des Alltags wird auch das Recht zum Gegenstand der Kunst. Das scheint eine banale Erkenntnis zu sein. Entscheidend ist aber, dass die Beziehung zwischen Kunst und Recht keine einseitige ist. Denn der Gegenstand von Kunst wird nicht nur abgebildet: Durch die Abbildung beeinflusst und verändert Kunst ihr Sujet auch.

bb) Der Einfluss der Bilder von der Wirklichkeit auf die Wirklichkeit Nicht nur Bilder im Recht verändern das Recht. Auch die Bilder, die sich die Gesellschaft vom Recht macht564, beeinflussen das Recht. Diese auf den ersten Blick vielleicht überraschende Erkenntnis ergibt sich aus den Wirkungsmechanismen der modernen Medien.565 Medien sind ein wichtiger Teil des kulturellen Umfelds und dadurch an einer Modellierung des Menschen beteiligt.566 Die Auswirkungen der Medien auf den 559 Ausführlich zur Entstehung von Court-Shows seit 1981 in den USA Porsdam (1999), S. 92 ff. 560 Zum Bild vom Recht, das in amerikanischen TV-Serien vermittelt wird, Friedman (1989), S. 1598 ff. m. w. N. 561 Carlen (1995b), S. 257 f. m. w. N. Ein Bild der Juristen im weiteren Sinn entwirft auch die (schöngeistige und Fach-)Literatur. 562 Besonders bekannt sind die beißenden Karikaturen von Honoré de Daumier. Dazu die Darstellung und Analyse von Gephart (2006), S. 260 ff. m. w. N. Schon früher hat sich Gustav Radbruch (1954), S. 115 f., mit Daumier befasst und ihn als hellsichtigen Kulturkritiker und Moralphilosophen gewürdigt. Ausführlich dazu auch Radbruch (1947), S. 19 ff. mit Besprechungen einzelner Karikaturen. Andere Künstler waren aber nicht weniger kritisch oder spöttisch. Dazu Carlen (1995b), S. 258 mit Beispielen. Zu Gustav Klimt als Maler von Rechtsbildern Gephart (2006), S. 271 ff. m. w. N. Ausführlich zur Kritik am herrschenden Recht in der Kunst der Neuzeit Latz (1988), S. 222 ff. 563 Carlen (1995b), S. 258 f. m. w. N. Ausführlich zur Darstellung rechtlicher Themen durch Tiere und Tierphysiognomik Pleister (1988), S. 172 ff. mit vielen Beispielen. 564 Die griffige Unterscheidung zwischen Bildern im Recht und Bildern vom Recht hat Röhl (2005), S. 247 f. geprägt. 565 Grundsätzlich zur Wirkung und zur Wirkungsforschung moderner Medien Merten (1994), S. 291 ff. m. w. N.

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Menschen sind noch nicht in allen Facetten erforscht. Eine ganze Reihe von Effekten lässt sich aber schon ausmachen.567 Vor allem die technisch-apparativen Medien haben tief greifende Auswirkungen: Sie strukturieren oder konstruieren sogar das Zeitgefühl568, sie fokussieren Aufmerksamkeit, sie setzen Prioritäten und ordnen die Welt.569 Kurz gesagt: Sie liefern Modelle und Muster zum Verständnis der Welt. Die elektronischen Medien strukturieren und prägen nicht nur die Informationsordnung einer Gesellschaft.570 Sie beeinflussen – weit darüber hinausgehend – auch die soziale Ordnung und das persönliche Leben in der Gesellschaft.571 Es entsteht eine „Fernsehwirklichkeit“.572 Das hat – unter anderem – eine wichtige Konsequenz: In der Mediengesellschaft hat das Bild, das Medien von einem Gegenstand zeichnen, Auswirkungen auf den Gegenstand selbst. Das Medienbild prägt die Vorstellungen der Öffentlichkeit über einen Gegenstand. Mit diesen Vorstellungen wird der Gegenstand konfrontiert. In der Auseinandersetzung zwischen Vorstellung und Wirklichkeit verändert sich auch die Wirklichkeit, keineswegs nur das Bild von der Wirklichkeit. Konkret auf das Recht bezogen bedeutet das: Das Rechtssystem ist mit den Vorstellungen konfrontiert, die in der Öffentlichkeit über das Recht bestehen.573 Nicht zuletzt wird seine Leistungsfähigkeit an dem Bild gemessen, das die Öffentlichkeit von einem funktionierenden und gerechten Rechtssystem hat. Und dieses Bild ist zunehmend vom Fernsehen geprägt.574 Ob es will oder nicht: In dieser Auseinandersetzung entwickelt und ändert sich das Rechtssystem.575 So ganz pointiert Hickethier (2003), S. 230. Siehe dazu die Aufzählung bei Hickethier (2003), S. 230 ff. m. w. N. 568 Altheide / Snow (2001), S. 31 f. Ausführlich dazu Neverla (1990), S. 3 ff., die das Fernsehen als „sozialen Zeitgeber“ bezeichnet. Bahnbrechend dazu schon früher Altheide (1985), S. 136 ff. 569 Hickethier (2003), S. 231. 570 Zu den Umwälzungen in der Informationsordnung der amerikanischen Wirtschaft und Gesellschaft durch die elektronischen Medien Altheide (1985), S. 97 ff. 571 Dazu grundlegend Altheide (1985), S. 131 ff. m. w. N. Winterhoff-Spurk (2005), S. 141 ff. m. w. N. bezeichnet das Fernsehen sogar als „heimlichen Erzieher“, der unseren Charakter forme. 572 Elsner u. a. (1994), S. 184 f. m. w. N. Grundsätzlich dazu, wie Massenmedien die Vorstellung von der Wirklichkeit – und damit die Wirklichkeit selbst – prägen, Jäckel (2005), S. 185 ff. m. w. N. Bahnbrechend dazu schon früher Fiske (1987), pass., der Merkmale einer television culture herausarbeitet und untersucht, wie sie die Gesellschaft beeinflusst. 573 Ähnlich Sherwin (2000), S. 244 ff. m. w. N. der vor der daraus resultierenden Gefahr eines populistischen Rechts warnt. Ausführlich zu den Auswirkungen, die das Bild der Öffentlichkeit vom Recht auf das Recht selbst hat, Lenz (2003), S. 169 ff. 574 Ausführlich dazu Asimow / Mader (2004), S. 15, 54 ff. m. w. N. 575 Lenz (2003), S. 169. Asimow / Mader (2004), S. 53 ff. m. w. N. belegen diese These und ihre Auswirkungen im Einzelnen. Zum Einfluss der Öffentlichkeit in Form der Medien auf das Recht schon früh Luhmann (1969), S. 126 ff. m. w. N. Röhl (2005), S. 252, schildert ein Beispiel dafür aus dem Gerichtsalltag. Weil Rechtsanwälte den – vom Fernsehen geprägten – Erwartungen ihrer Mandanten entsprechen müssen, beginnen sie zunehmend, vor 566 567

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cc) Court-TV& Co. – Kameras im Gericht Das Bild vom Recht wird – allerdings nicht in Deutschland – von der Live-Berichterstattung aus realen Gerichtsprozessen576 und dem fiktiven, aber dokumentarisch verbrämten Gerichtsfernsehen, den Justizshows577, geformt. Daneben spielen auch Gerichts- und Kriminalfilme im Fernsehen und im Kino eine nicht zu unterschätzende Rolle.578 1981 hat der US-Supreme-Court in einer bahnbrechenden Entscheidung juristisch den Boden für eine weitreichende Fernsehberichterstattung aus den Gerichtssälen geebnet. In der Entscheidung Chandler vs. Florida579 hat er die Auffassung vertreten, dass sich Liveberichterstattung aus dem Gerichtssaal nicht negativ auf das Verfahren auswirken muss.580 Tatsächliche Beeinträchtigungen eines Prozesses und negative psychische Auswirkungen auf die Prozessbeteiligten seien mit der Fernsehberichterstattung aus Gerichtsverhandlungen nicht verbunden.581 Dementsprechend hat er Live-Berichterstattung aus laufenden Verhandlungen grundsätzlich582 zugelassen. Ob diese Ansicht aus sozialpsychologischer Sicht tatsächlich zutreffend ist, mag hier dahinstehen.583 Jedenfalls hat sich in den USA seitdem die Gericht eine „Show abzuziehen“. Eindrückliche Beispiele aus dem Bereich der Strafjustiz schildert Hamm (1997), S. 27 ff., 64 ff., 83 ff. 576 Die Liveberichterstattung aus Gerichtssälen ist vor allem in den USA verbreitet. Ausführlich zum Court-TV in den USA Thaler (1994), S. 55 ff. In Deutschland ist die Möglichkeit, live aus Gerichtsverhandlungen zu berichten, auf der Grundlage von § 169 S. 2 GVG und § 55 VwGO sehr eingeschränkt. Ausführlich dazu Kuß (1999), 225 ff. m. w. N. Zu dieser Frage restriktiv BVerfGE 103, S. 65 ff., das § 169 S. 2 GVG in vollem Umfang für verfassungsgemäß hält. 577 Dazu Boehme-Neßler (2003b), S. 532. 578 Grundlegend und ausführlich dazu Kuzina (2000); Machura / Ulbrich (2002). Exemplarisch und vertiefend dazu schon früher Friedman (1989), S. 1579 ff. Dezidiert zum Einfluss amerikanischer Kriminalfilme auf die Vorstellung der öffentlichen Meinung von Gerechtigkeit Lenz (2003), S. 169 ff. Instruktiv dazu Garapon (1996), S. 231 f., der berichtet, dass französische Jugendliche sich gut im Recht auskennen – allerdings nicht im französischen, sondern im Recht von Beverly Hills. 579 Chandler vs. Florida, 449 U.S. 560 (1981). In der Rechtssache Estes vs. Texas, 381 U.S. 532 (1965) hatte der Supreme Court 1965 noch ausdrücklich entgegengesetzt argumentiert und entschieden. Dazu Goldfarb (1998), S. 56 ff. 580 Ausführlich und sehr kritisch zu dieser Entscheidung Sherwin (2000), S. 152 ff. m. w. N. 581 Das sieht das Bundesverfassungsgericht völlig anders: BVerfGE 103, 44, 68. Einen empirischen Beleg für seine Ansicht kann es aber nicht anführen. Gephart (2006), S. 278, behauptet – ebenfalls ohne empirische Grundlage – „daß Menschen sich vor laufender Kamera oder Tonband schlichtweg ändern“. 582 Eine Einschränkung macht er nur für den Fall, dass spezifische Beweise negativer Beeinflussung der Verhandlung vorliegen. Ausführlich dazu Goldfarb (1998), S. 61 ff. 583 Gehring (1998), S. 8 ff., führt sozialpsychologische Untersuchungen an, die negative Auswirkungen von Fernsehkameras im Gerichtssaal widerlegen. Ähnlich argumentiert auch Goldfarb (1998), S. 96 ff., auf der Basis – allerdings weniger – empirischer Studien. Aus

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2. Teil, C. Multimedialität und Recht

Liveberichterstattung aus Gerichtsverhandlungen etabliert.584 Der – vorläufige – Schlusspunkt dieser Entwicklung ist das Court-TV.585 In Deutschland ist die Fernsehberichterstattung aus Gerichtssälen dagegen deutlich restriktiver.586 § 169 S. 2 GVG, der vom Bundesverfassungsgericht mehrfach für verfassungsgemäß erklärt wurde587, verhindert Liveaufnahmen von Prozessen grundsätzlich.588 § 17 a BVerfGG, der Liveübertragungen von Verhandlungen vor dem Bundesverfassungsgericht – wenn auch nicht unbegrenzt – zulässt, ist eine Ausnahme von dieser Regel, die sich aus der Besonderheit des obersten Verfassungsgerichts erklärt.589 Dennoch werden Gerichte und damit das Recht allgemein auch in Deutschland zunehmend ein wichtiges Thema im Fernsehen. Weil das Fernsehen reale Verhandlungen nicht übertragen darf, weicht es auf inszenierte, fiktive Prozesse aus. Sowohl im öffentlich-rechtlichen als auch im privaten Fernsehen lässt sich zurzeit ein – was die Quote angeht – erfolgreicher Trend zur Gerichtsshow feststellen: Unter Beteiligung echter Juristen werden von Schauspielern fiktive Gerichtsverhandlungen dargestellt. Dadurch wird in der Öffentlichkeit der abstrakte Begriff „Recht“ zunehmend sichtbar gemacht. Das ist eine Visualisierungstendenz, deren Einfluss auf das Recht insgesamt noch kaum abgeschätzt werden kann.

dd) Bilder vom Recht und ihre Folgen Weil das Bild der Öffentlichkeit im Medienzeitalter aber Auswirkungen auf den Gegenstand selbst hat, sollte die Wirkung, die echte und fiktive Bilder aus dem juristischer Sicht widerspricht allerdings Sherwin (2000), S. 154 ff., energisch, ohne aber auf die empirischen Materialien einzugehen. Skeptisch auch Gerhardt (1998), S. 528, allerdings nur auf der Grundlage seiner persönlichen Erfahrungen. 584 Kameras im Gerichtssaal sind aber keineswegs typisch für die angelsächsische Rechtskultur. In Großbritannien etwa ist die Bildberichterstattung aus Gerichtssälen ebenso untersagt wie in Deutschland. Dazu Nead (2004), S. 179 ff. 585 Ausführlich dazu Goldfarb (1998), S. 124 ff. m. w. N., und Thaler (1994), S. 55 ff. 586 Ausführlich dazu von Cölln (2005), S. 301 ff. m. w. N. und Kuß (1999), pass. Über den Zugang der Medien zum Gerichtssaal wird in Deutschland allerdings schon seit über 40 Jahren intensiv diskutiert. Dazu Prütting (1999), S. 686 ff., der die Diskussion nachzeichnet. Zur ebenfalls restriktiven Rechtslage in Großbritannien Nead (2004), S. 179 ff. 587 Siehe zuletzt BVerfGE 103, 44, 59 ff. Detailliert zeichnet von Cölln (2005), S. 337 ff. m. w. N., die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nach. 588 Von Zeit zu Zeit werden aber von offizieller Seite Arbeitsgruppen eingesetzt, um die Einsatzmöglichkeiten elektronischer Medien in Gerichtsverfahren zu untersuchen. Dabei geht es allerdings weniger um die Übertragung von Gerichtsverhandlungen durch das Fernsehen als um die Integration medialer Instrumente in die Gerichtsverhandlung selbst. Siehe dazu Röhl / Ulbrich (2000), S. 369 ff. m. w. N. 589 Das betont der Gesetzgeber in der Begründung zu § 17 a BverfGG, BTDrs. 13 / 7673, S. 6 f., explizit. Ausführlich zum Ausnahmecharakter von § 17a BVerfGG von Cölln (2005), S. 460 ff. m. w. N.

III. Recht und Bilder – visuelle Rechtskommunikation

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Gerichtssaal auf zukünftige reale Prozesse haben, nicht unterschätzt werden.590 Bilder aus dem Gericht können über Recht aufklären, sie können Kriminelle abschrecken und das Vertrauen der Bürger in die Justiz stärken.591 Der amerikanische Pionier der TV-Court-Shows, der amerikanische Richter Joseph A. Wapner, war in den 1980er Jahren fest davon überzeugt, dem Rechtssystem zu nützen. Seine Popularität bei den Zuschauern und sein hohes Ansehen in der Öffentlichkeit könnten ein Indiz dafür sein, dass er mit seiner Sendung The People’s Court tatsächlich das Bild der Öffentlichkeit vom Rechtssystem positiv beeinflusst hat.592 Dennoch bergen Kameras im Gerichtssaal Risiken für das Rechtssystem.593 Problematisch ist an Liveübertragungen aus Gerichtsverhandlungen weniger, dass das Verhalten der Akteure kurzfristig durch die Kameras beeinflusst und dadurch ein ordnungsgemäßer Prozess verhindert wird.594 Sozialpsychologische Studien zum sogenannten Zuschauereffekt belegen, dass Personen ihr Verhalten nicht ändern, wenn Zuschauer anwesend sind.595 Im Gegenteil: Vor Zuschauern zeigen Menschen in der Regel das Verhalten, das sie schon vorher erfolgreich eingeübt haben.596 Kameras im Gerichtssaal würden also – legt man diese sozialpsychologische Erkenntnis zugrunde – das Verhalten der Prozessbeteiligten nicht wesentlich verfälschen.597 Dennoch ist mit den Fernsehkameras im Gerichtssaal eine Gefahr verbunden, allerdings eine andere. Fernsehen dokumentiert in der Regel 590 Dass und wie Medien die öffentliche Meinung formen, zeigt Lenz (2003), S. 169 ff., am Beispiel der amerikanischen Rechtspolitik, die – nicht nur, aber auch – vom Gerechtigkeitsbild im Kino und im amerikanischen Fernsehen beeinflusst wurde. 591 Ähnlich Barber (1987), S. 95 ff., auf der Grundlage empirischer Studien. Zurückhaltender ist der Bericht des New York State Committee über die Berichterstattung aus Gerichtssälen von 1997: New York State Committee (1997), S. 69 ff. 592 Ausführlich dazu Porsdam (1999), S. 105 f. Ob die aktuellen, eher reißerischen und „krawalligen“ Justizshows im deutschen Fernsehen eine positive Wirkung haben, lässt sich bezweifeln. Empirisches Forschungsmaterial dazu gibt es allerdings noch nicht. 593 Die Risiken analysiert im Detail Barber (1987), S. 98 auf empirischer Grundlage. Ähnlich warnend aus der Sicht eines Richters Garapon (1996), S. 231 ff. 594 Das ist aber der Fokus, unter dem das Problem in der deutschen Literatur diskutiert wird. Siehe dazu nur Kuß (1999), pass. In diese Richtung argumentiert auch der Deutsche Richterbund (1996), S. 246 ff. Ausführlich zu den Ängsten und möglichen Gefahren, die mit Liveberichten aus den Gerichten verbunden sind Barber (1987), S. 36 ff. m. w. N., die aber, a. a. O., S. 86 f., die Gefahren in der Praxis nicht verwirklicht sieht. Ebenso aus empirischer Sicht das New York State Committee (1997), S. 75 ff. 595 Bahnbrechend dazu Zajonc (1965), S. 269 ff. Ausführlich belegt das die Studie des New York State Committee (1997), S. 74 ff. Das verkennt Gerhardt (1998), S. 528, der irrig behauptet, es gebe keine empirischen Studien darüber, wie Kameras im Gerichtssaal das Verhalten der Beteiligten ändern. 596 Gehring (1998), S. 9 m. w. N. 597 So im Ergebnis New York State Committee (1997), S. 74 ff. Allerdings kann es dabei Unterschiede zwischen unterschiedlichen Prozessbeteiligten geben. Richter und Anwälte werden eher nicht beeinflusst, bei Zeugen und Angeklagten kann das möglicherweise etwas anders sein. Das legen jedenfalls empirische Studien nahe, über die Barber (1987), S. 72 ff., ausführlich berichtet.

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2. Teil, C. Multimedialität und Recht

Prozesse nicht detailgetreu. 598 Das Bildmaterial wird stattdessen bearbeitet, damit es der – dramaturgischen und ökonomischen – Logik des Fernsehens entspricht. Darin liegt die entscheidende Problematik von Fernsehbildern aus dem Gerichtssaal. Wegen der Bearbeitung können sie dem Fernsehpublikum ein verzerrtes Bild der juristischen Realität vermitteln, das falsche Vorstellungen hervorruft und unrealistische Erwartungen weckt. Mittelfristig werden sich diese Erwartungen auf das Rechtssystem im Allgemeinen und die Beteiligten eines Prozesses auswirken. Dass die Öffentlichkeit Einfluss auf die Entstehung von Rechtsnormen und die Entwicklung des Rechtssystems nimmt, ist in einer Demokratie der gewollte Normalfall. Die Parlamente sollen – das ist Ausdruck der Volkssouveränität – von den Bürgern, der Öffentlichkeit und den Medien beeinflusst werden. Eine wichtige Errungenschaft der Demokratie599 und des modernen Rechtsstaates ist auch die grundsätzliche Öffentlichkeit von Gerichtsverhandlungen.600 Problematisch ist allerdings die Einflussnahme der Öffentlichkeit und der Medien auf die – von der Verfassung in Artikel 97 Abs. 1 GG als unabhängige Institution konstruierte – Justiz. Führt Medienöffentlichkeit tatsächlich zu einem erhöhten Druck auf die Justiz? Medienöffentlicher Druck, der Auswirkungen hat, lässt sich vor allem im Bereich der Strafjustiz feststellen.601 Denn dort geht es um die Fälle, die für die Massenmedien interessant sind.602 Immerhin geht es um menschliche Dramen, spannende Geschichten, schwierige Beziehungen und „Menschen wie du und ich“. Das entspricht den Erwartungen und Interessen des Fernsehpublikums. Die Staatsanwaltschaft ist anfällig für Druck der Medien.603 Das hängt auch mit ihrer institutionellen Struktur zusammen: Staatsanwälte unterstehen dem Landesjustizminister, der seinerseits dem Parlament politisch verantwortlich ist. Das Parlament ist – demokratietheoretisch gewollt – der Öffentlichkeit (politisch) rechenschaftspflichtig. Das ist nicht nur eine demokratische Notwendigkeit, sondern gleichzeitig auch ein 598 Eine Ausnahme sind etwa Justizkanäle im US-amerikanischen Fernsehen, die tatsächlich Prozesse ungeschnitten und live übertragen. 599 Zur Wurzel der Gerichtsöffentlichkeit im Gedanken der Demokratie Fögen (1974), S. 49 ff. m. w. N. 600 Kameras im Gerichtssaal können durchaus die öffentliche Kontrolle und Kritik der Justiz fördern. Dazu New York Committee (1997), S. 31 ff., 69 ff. und Prütting (1999), S. 686 ff. Grundsätzlich zur Entwicklung der Gerichtsöffentlichkeit im Deutschland des 19. Jahrhunderts aus rechtshistorischer Sicht Fögen (1974), S. 14 ff. m. w. N. 601 Kritisch dazu Wagner (1987), S. 97 ff., der sogar einen „Autonomieverlust der Strafjustiz in der Mediengesellschaft“ konstatiert. 602 Dazu Garapon (1996), S. 233 ff. am Beispiel von Straftaten, in denen Kinder die Opfer sind. 603 Spektakuläre Beispiele beschreibt Hamm (1997), S. 25 ff. Ausführlich zum Mediendruck auf die Staatsanwaltschaft Wagner (1987), S. 60 ff., S. 85 f. Wagner (1987), S. 33 ff., schildert allerdings auch Praxisbeispiele, in denen Staatsanwälte versuchen, die Öffentlichkeit durch Indiskretionen gegenüber der Presse für ihre Zwecke zu instrumentalisieren.

III. Recht und Bilder – visuelle Rechtskommunikation

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„Einfallstor“ für politischen Druck der Öffentlichkeit. Auch Hauptverhandlungen stehen nicht selten unter öffentlichem Druck, und die Strafrichter müssen reagieren – wie auch immer.604 Empirische Forschung zur Frage, wie öffentlicher Druck auf Strafrichter wirkt, ist bisher dünn gesät.605 Aus Indizien lässt sich aber zumindest eine belastungsfähige Hypothese formulieren: Richter spüren den Druck und die Erwartungen der Öffentlichkeit persönlich und werden davon beeinflusst.606 Selbstverständlich wirkt sich der Einfluss nicht direkt und unmittelbar auf die Urteile aus. Die Wirkungszusammenhänge sind eher – wie es der Psychologie der Kommunikation entspricht – indirekt.607

4. Rechtskommunikation durch Bilder – Auswirkungen Wie verändert der verstärkte Gebrauch von Bildern im Recht das Recht? Welche Auswirkungen wird die Visualisierung auf das Recht haben? Einzelne Tendenzen lassen sich bereits in Umrissen absehen. Bilder haben Kommunikationswirkungen, die über die kommunikativen Effekte von Worten und Texten insgesamt hinausgehen.608 Visualisierung und – die sich daraus ergebende – Theatralisierung des Rechts stellen deshalb nicht nur ein Risiko, sondern auch eine Chance dar. Das Recht kann seine kommunikative Wirkung verbessern, indem es Bilder in seine Sprache integriert.609 Welche Chancen bieten Bilder für die rechtliche Kommunikation?

a) Effizienzgewinne: Gesteigerte Überzeugungskraft rechtlicher Kommunikation Im Mittelpunkt der rechtlichen Kommunikation steht die Überzeugungskraft: Juristische Kommunikation zielt auf Überzeugung. Die Überzeugungskraft von Gesetzen, Rechtsfiguren, Gerichtsurteilen und praktischen Argumentationen beruht auf drei Grundlagen: auf der Aufmerksamkeit der Angesprochenen, auf dem Inhalt selbst und auf der Form, in der der Inhalt präsentiert wird.610 Die Qualität 604 Instruktive Fallstudien dazu finden sich bei Hamm (1997), S. 64 ff., und Wagner (1987), S. 104 ff. 605 Eine empirische Untersuchung u. a. zu dieser Frage hat das New York State Committee (1997), S. 79 f., vorgelegt. Eine neuere demoskopische Befragung von Richterinnen und Richtern zu diesem Thema haben Gerhardt u. a. (2007), S. 38, vorgelegt. 606 Diesen Schluss lassen die Ergebnisse der Studie von Gerhardt u. a. (2007), S. 38, zu. Wagner (1987), S. 87 ff., hat schon früher Indizien aus der Praxis der Strafjustiz zusammengetragen, die diese These stützen. Ähnlich auch New York State Committee (1997), S. 79 f. 607 Ein Beispiel dafür schildert Hamm (1997), S. 67. 608 Ausführlich dazu Kroeber-Riel (1996), S. 81 ff. m. umfangr. N. 609 Völlig zu Recht attestiert BVerfGE 90, 60, 87 bewegten Bildern eine überlegene Überzeugungs- und Suggestivkraft.

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2. Teil, C. Multimedialität und Recht

der rechtlichen Argumente besteht unabhängig davon, ob sie mit Worten oder Bildern vorgetragen werden. Am Inhalt einer juristischen Argumentation ändern Bilder also nichts. Die beiden anderen Faktoren der Überzeugungskraft – Aufmerksamkeit und Form – werden durch den Gebrauch von Bildern aber erheblich modifiziert.

aa) Aufmerksamkeit Anders als Worte erregen Bilder automatisch Aufmerksamkeit.611 Rechtskommunikation, die mit Bildern arbeitet, schafft es deshalb leichter, die Aufmerksamkeit der Angesprochen zu erreichen. Das erleichtert die Überzeugungsarbeit erheblich. Denn ohne Aufmerksamkeit werden Argumente von den Zuhörern nicht zur Kenntnis genommen und wirken kaum.612 Vor allem im amerikanischen Rechtssystem, in dem es oft darum geht, eine Jury zu überzeugen, sind Bilder in unterschiedlichsten Varianten deshalb schon lange ein gängiges Instrument der juristischen Kommunikation.613 In Deutschland spielen juristische Laien im Prozess eine viel geringere Rolle. Das mag einer der Gründe sein, warum Bilder in deutschen Gerichten bisher viel seltener sind: Juristen, die traditionell bilderskeptisch eingestellt und auf verbale Kommunikation trainiert und fixiert sind, bleiben unter sich. Das Problem hat zusätzlich eine brisante kulturell-demografische Dimension. Die jüngeren Generationen wachsen in einer Welt auf, die immer stärker von Bildern geprägt ist. Das hat Auswirkungen auf ihr – positives – Verhältnis zu Bildern und ihre Fähigkeit zu visueller Kommunikation. Sie sind es viel mehr als frühere Generationen gewohnt, visuell zu kommunizieren. Um es zuzuspitzen: Die Generation X wächst in der Bilderwelt auf und kommuniziert mit Bildern, nicht mit Texten. Für die Aufmerksamkeit im Gerichtssaal hat das Folgen: Juristische Kommunikation wird die Aufmerksamkeit der jüngeren Generationen ohne Bilder kaum gewinnen können.614 Wenn ein Generationswechsel des juristischen Personals ansteht, wird es einen Visualisierungsschub im Recht geben. Jüngere Rechtsanwender, die in ihrer Entwicklung stärker visuell sozialisiert wurden, werden auch stärker visuell kommunizieren.

Ähnlich aus sozialpsychologischer Sicht Aronson u. a. (2004), S. 238. Keil (2005), S. 138. Dazu auch schon siehe oben 2. Teil C. II. 2. d). 612 Aronson u. a. (2004), S. 238 ff. m. w. N. 613 Instruktiv dazu Ciccone (1986), S. 17 ff., der diskutiert, welche visuellen Mittel in unterschiedlichen Phasen eines Prozesses eingesetzt werden können – und sollten. Grundsätzlich zum Problem, dass und wie eine Jury von den Prozessbeteiligten beeinflusst werden kann, Adler (1994), S. 51 ff. 614 Instruktiv dazu Reske (1995), S. 14, der dieses Problem am Beispiel von jüngeren JuryMitgliedern diskutiert, die von Plädoyers ohne Bildern nicht erreicht werden. 610 611

III. Recht und Bilder – visuelle Rechtskommunikation

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bb) Juristische Formensprache Dass die Form eine wichtige Rolle spielt, ist keine neue Erkenntnis. Nicht nur der Stellenwert, den die Rhetorik im Gerichtssaal hat, zeigt, dass sich auch das Recht dieser Erkenntnis nicht verschlossen hat.615 Die Formensprache des Rechts würde sich durch seine Visualisierung deutlich erweitern. Die Überzeugungskraft des Rechts könnte zunehmen.616 Ein Beispiel für die argumentativen Möglichkeiten visueller Kommunikation ist die nonverbale Kommunikation. Nonverbale, also visuelle Kommunikation kann die Informationen, die durch Worte übermittelt werden, unterstreichen, betonen, präzisieren und damit ihre Überzeugungskraft steigern.617 Vor allem Gestik und Mimik sind Instrumente, die auch in der rechtlichen Kommunikation eingesetzt werden.618 Allerdings haben sie in der modernen, von Texten und vom Schreiben dominierten Kultur erheblich an Bedeutung verloren.619 Rechtliche Kommunikation befasst sich nicht selten mit komplexen, diffizilen und ausdifferenzierten Beziehungen und Problemen. Komplexität lässt sich durch bildliche Darstellung reduzieren, jedenfalls aber verständlicher machen.620 Die neurophysiologischen Besonderheiten der visuellen Kommunikation können also die Effektivität des Rechts bei der Bewältigung komplexer und ausdifferenzierter Probleme deutlich erweitern.621 Komplizierte Rechtsverhältnisse zwischen vielen Beteiligten etwa lassen sich visuell übersichtlicher wiedergeben als ausschließlich mit Worten. Probleme des Familienrechts, des Gesellschafts- und des Konzern615 Ausführlich dazu Sherwin (2000), S. 41 ff., der die Rhetorik des juristischen Geschichtenerzählens im Gerichtssaal näher untersucht. 616 So ganz dezidiert Katsh (1995), S. 159 ff. m. w. N. Kroeber-Riel (1996), S. 81 ff. m. w. N. gibt einen Überblick über die Wirkungen von Bildern auf das Verhalten von Menschen, also über die Überzeugungskraft von Bildern. 617 Zur nonverbalen Kommunikation aus kommunikationswissenschaftlicher Sicht Merten (1985), S. 27. Ähnlich ist auch die politikwissenschaftliche Sicht: Meyer u. a. (2000), S. 84 ff. m. w. N. 618 Ausführlich zur kommunikativen Bedeutung der Mimik aus anthropologischer Sicht Eibl-Eibesfeldt (1997), S. 619 ff. m. w. N., und aus dem neurobiologischen Blickwinkel Roth (2003), S. 418 f. m. w. N. Die kommunikative Bedeutung der Gestik untersucht Boehm (2007), S. 21 ff. Zur Bedeutung und Notwendigkeit ritueller Gesten im antiken Rom ausführlich Flaig (2004), S. 99 ff. m. w. N. 619 Hibbitts (1992), S. 911. Das ist in sogenannten performativen Kulturen noch völlig anders. Zur Bedeutung von Gestik, Mimik und Tanz in diesen Kulturen Hibbitts (1992), S. 906 ff. m. w. N. 620 Tufte (1990), S. 31: ,,Courtroom graphics can overcome the linear, nonreversible, onedimensional sequencing of talk talk talk“. Sehr instruktiv dazu die unterschiedlichen Beispiele, die Kantor (1999), S. 47 ff. schildert. 621 So völlig zu Recht Johnson (2006), S. 247 f. Ein ganz frappierendes Beispiel aus der Gerichtspraxis zeigt Tufte (1990), S. 31: eine Matrix, in der Verteidiger die Vorstrafen unterschiedlicher Zeugen gegen ihren Mandanten aufgelistet haben. Die visuelle Wirkung ist stark und erschüttert die Glaubwürdigkeit der Tatzeugen nachhaltig. Unterschiedliche visuelle Instrumente vergleicht Ciccone (1986), S. 17 ff.

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rechts könnten durch visuelle Kommunikation sicher klarer dargestellt und besser gelöst werden. Ausdifferenzierte Organisationsstrukturen sind ohne visuelle Darstellung fast unverständlich. Je komplizierter Verwaltungsstrukturen sind, desto nötiger wird visuelle Kommunikation, um sie darstellen und verstehen zu können. Gerade die immer stärker vernetzten Verwaltungen in modernen Industriegesellschaften lassen sich mit visueller Kommunikation besser analysieren. Ein anderes einleuchtendes Beispiel: Das Recht stellt oft ausgeklügelte Alternativen mit unterschiedlichen, aber weitreichenden Konsequenzen zur Verfügung. Solche Regelungen ließen sich als interaktive Diagramme darstellen. Dann könnten die Rechtsanwender die unterschiedlichen Alternativen mühelos durchspielen.622 Die räumliche Vorstellungskraft des Menschen ist begrenzt. Juristische Argumentationen, in denen es auf räumliche Sachverhalte und Zusammenhänge ankommt, benutzen deshalb nicht selten Bilder. Beispiele dafür sind baurechtliche Prozesse und Verfahren, in denen es um Verkehrsunfälle geht. Auch im amerikanischen Strafverfahren ist der Einsatz von Landkarten und Ortsskizzen schon lange üblich.623 Große Überzeugungskraft entfalten auch visuelle 3-D-Rekonstruktionen von Tatabläufen.624 Nicht nur Komplexität, sondern auch Dynamik lässt sich mit visueller Kommunikation besser bewältigen. Bildliche Darstellungen sind deshalb vor allem dann nützlich, wenn mit rechtlichen Mitteln dynamische Prozesse kontrolliert oder begleitet werden. Ein Beispiel dafür ist das Vertragscontrolling.625 Ein hervorstechendes Merkmal der digitalen Visualität ist ihre Prozesshaftigkeit. In der digitalen Wissensgesellschaft werden Dateninformationen kontinuierlich und andauernd gesammelt, verarbeitet und verteilt.626 Für das Recht hat das Konsequenzen: Es geht weniger darum, einzelne Fälle und fest umrissene Projekte „abzuarbeiten“. Das Recht muss vielmehr verstärkt dynamische Prozesse kontinuierlich begleiten, kontrollieren und steuern. Dieser Aufgabe wird sich das Recht kaum gewachsen zeigen, wenn es nicht auf Mittel visueller Kommunikation zurückgreift. Ein anderes Beispiel ist das Verwaltungsverfahren. Vor allem komplexe, mehrfach gestufte Verwaltungsverfahren lassen sich mit visueller Unterstützung erheblich effizienter gestalten.627

Johnson (2006), S. 248. Ausführlich zum Einsatz von Landkarten im Prozess McDermott (1986), S. 56 ff. m. w. N. 624 Instruktiv Kantor (1999), S. 105 ff. 625 Dazu Katsh (1995), S. 161 f. 626 Darauf weist zu Recht Katsh (1995), S. 161, hin. 627 Roßnagel / Schroeder (1999), S. 13 ff., die auch eine konkrete Simulationsstudie durchgeführt haben und vorstellen. 622 623

III. Recht und Bilder – visuelle Rechtskommunikation

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cc) Beschleunigung Jedenfalls potenziell beschleunigt Digitalisierung die Rechtskommunikation ganz erheblich. Juristische Texte können durch digital gestützte Kommunikationswege schneller transportiert werden. Das zeigt sich etwa an der elektronischen Akte oder der juristischen Kommunikation per E-Mail. Um es zugespitzt zu formulieren: Wenn Akten nicht mehr manuell zwischen Richtertischen und Geschäftstellen hin und her getragen werden, sondern per Intranet elektronisch bewegt werden, wirkt sich das auf die Bearbeitungszeit juristischer Prozesse aus. Neben dieser technisch-logistischen Ebene lässt sich eine weitere potenzielle Beschleunigung der juristischen Kommunikation durch Visualisierung prognostizieren. Bilder werden schneller erfasst und verstanden als Texte.628 Je komplexer der Gegenstand der Kommunikation ist, desto deutlicher ist der Geschwindigkeitsvorteil des Bildes. Eine – jedenfalls partielle – Visualisierung kann also diese Besonderheit der Wahrnehmungsbiologie nutzen und die Verarbeitung rechtlicher Informationen beschleunigen. Die Funktionsfähigkeit und die Qualität eines Rechtssystems hängen auch von seiner Arbeitsgeschwindigkeit ab. Seine Aufgaben kann ein Rechtssystem nur erfüllen, wenn es Entscheidungen in angemessenen Zeiträumen generiert. Zu späte Entscheidungen von Gerichten etwa verschlechtern die Konfliktlösungsfähigkeit und die Steuerungsfähigkeit des Rechtssystems. Verfassungsrechtlich gesprochen: Die Rechtsschutzgarantie in Artikel 19 Abs. 4 GG hat auch eine zeitliche Komponente. Prozesse, die zu lange dauern, sind ein Verstoß gegen Artikel 19 Abs. 4 GG.629 Insofern ist eine Visualisierung der Rechtskommunikation ein Beitrag zur optimalen Verwirklichung von Artikel 19 Abs. 4 GG. Allerdings ist die Beschleunigung der Rechtskommunikation ambivalent. Dass Recht langsamer ist als andere Teile der Gesellschaft, ist nicht nur ein Mangel, der aus unzureichenden Ressourcen und schlechter Organisation resultiert. Es ist auch ein Vorteil: Das Recht soll alle Beteiligten berücksichtigen, alle Aspekte umfassend erörtern und rational abwägen. Diese Art der Kommunikation erfordert – neben anderem – vor allem auch Zeit.

dd) Bilder als Beweisstücke? Glaubwürdigkeitsprobleme des visualisierten Rechts Visuelle Kommunikation hat im öffentlichen Bewusstsein ein paradoxes Image. Auf der einen Seite suggerieren Bilder Glaubwürdigkeit und Authentizität. Was Schierl (2001), S. 197 f. m. w. N. Art. 19 IV GG gewährt einen Anspruch auf effektiven Rechtsschutz. Dazu BVerfGE 35, 263, 274 f.; 67, 43, 58 ff.; 101, 106, 121 ff. Zur Effektivität gehört natürlich auch die Erledigung innerhalb eines akzeptablen Zeitraums. 628 629

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man mit eigenen Augen sehen kann, hält man in der Regel auch für wahr.630 Auf der anderen Seite nimmt aber das Bewusstsein für die Fälschungsanfälligkeit und das Manipulationspotenzial von Bildern zu.631 Verschärft wird das Glaubwürdigkeitsproblem von Bildern durch die digitale Technologie, die neue und weitreichende, kaum zu entdeckende Möglichkeiten für Bildmanipulationen schafft.632 Deshalb besteht die Möglichkeit, dass visuelle Kommunikation in einen grundsätzlichen und undifferenzierten Manipulationsverdacht gerät. Dann wäre eine Visualisierung des Rechts nicht nur wenig effektiv, sondern sogar gefährlich. Immerhin lebt das Recht zum großen Teil davon, dass es als glaubwürdig und seriös wahrgenommen wird. Das Recht muss sich – das wird eine wichtige Aufgabe in der Zukunft sein633 – visualisieren, gleichzeitig aber seine Seriosität und Glaubwürdigkeit, die wort- und textgebunden ist, bewahren. Es muss also – mit anderen Worten – die optimale Wort-Bild-Balance finden. Das ist keine Herausforderung, die nur das Recht betrifft. Letztlich stehen alle Bereiche der Gesellschaft vor dieser Aufgabe. Andere Segmente sind allerdings auf diesem Weg weiter fortgeschritten.634 Die Glaubwürdigkeitsproblematik erfasst nicht nur das Recht als Ganzes. Sie wirkt sich auch in konkreten Bereichen des juristischen Alltags aus. Ein wichtiges Beispiel ist das Beweisverfahren vor Gericht.635 Bilder sind in der Forensik als Beweisstücke sehr beliebt. Gerichte ziehen Beweise in Form von Fotografien und Videofilmen gern heran und vertrauen dabei auf den Realitätseffekt der Bilder.636 Die richterliche Beweiswürdigung muss in der Praxis in Rechnung stellen, dass digitale Bildmanipulationen sehr leicht zu bewerkstelligen sind und nur schwer aufgedeckt werden können. Letztlich heißt das konkret, dass bei der Beurteilung Experten-Sachverstand herangezogen wird. Nicht mehr der Richter allein kann also Bilder als Beweise würdigen. Der Sachverständige für Bilder – etwa ein Kunstgeschichtler oder ein Experte für Visual Computing – muss zunächst die Authentizität eines visuellen Beweisstücks klären.637 Erst dann, im zweiten Schritt, kann der Richter die eigentliche Beweiswürdigung durchführen. 630 Kritisch und grundsätzlich dazu Kepplinger (1987), S. 302 m. w. N.; Bentele (1988), S. 407 ff. m. w. N. Bolz (2001), S. 73 weist auf die technischen Hintergründe für dieses Gefühl hin. 631 Bolz (2001), S. 73. Zu den neurophysiologischen und kommunikationspsychologischen Hintergründen des Manipulationspotenzials, das in Bildern steckt, Kroeber-Riel (1996), S. 93 ff. m. w. N. 632 Siehe dazu nur Mitchell (1994), S. 69 m. w. N. Ausführlich dazu siehe oben 2. Teil C. II. 3. d). 633 So zu Recht Katsh (1995), S. 157. 634 Ein Beispiel dafür sind die grafischen Plakate aus der Werbung und der Kunst. Dazu Paul (2005), S. 73 ff. 635 Allgemein tun sich Gerichte mit der Beweiswürdigung noch schwer, wenn digital generierte Objekte betroffen sind. Ein praktisch bedeutsames Beispiel ist die Beweiswürdigung von E-Mails. Grundsätzlich dazu Roßnagel / Pfitzmann (2003), S. 1209 ff. m. w. N. 636 Baer (2004), S. 239 m. w. N. Zur besonders großen Bedeutung von Videos in US-amerikanischen Prozessen Collins / Skover (1992), S. 510 f. m. w. N.

III. Recht und Bilder – visuelle Rechtskommunikation

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b) Gesteigerte Konkretheit des Rechts Bilder sind grundsätzlich konkret.638 Visualisierte Rechtskommunikation wird deshalb das abstrakte, schriftdominierte Recht konkretisieren. Was bedeutet das für das moderne Recht?

aa) Abstraktion im Recht – Bedeutung und Grenzen Abstraktion ist ein Mittel der Rationalität. Die Kulturgeschichte lässt sich unter diesem Aspekt als ein Prozess der zunehmenden Rationalisierung durch Abstraktion begreifen. Das Recht kann dabei als pars pro toto für die Kulturgeschichte stehen. Denn die Rechtsgeschichte lässt sich als gleichzeitiger Abstraktions- und Rationalitätsprozess verstehen.639 Frühe Formen des Rechts waren noch irrationale, magisch formale Regelungen, die von charismatischen Rechtspropheten „offenbart“ wurden.640 Die Verflechtung von Recht und Religion ist in frühen Gesellschaften sehr eng.641 Viele Entwicklungsstufen642 später ist das moderne Recht ein zweckrationales System mit logischer Strenge und Systematik, das die Rechtspflege weitgehend berechenbar macht.643 Besonders eindrückliche Beispiele dafür sind die kontinentaleuropäischen Kodifikationen des 19. Jahrhunderts.644 Das Mittel, das diese Entwicklung ermöglicht hat, war die zunehmende Abstraktion. Denn Recht, das keine abstrakten Regeln hat, tendiert zur Irrationalität.645 Es kennt keine durchkonstruierte Ordnung und keine ausgefeilten Rechtsinstitute. Normen lassen sich deshalb kaum rational ableiten und begründen. Dennoch 637 Eine Zusammenarbeit zwischen Recht und Ästhetik ist nichts Neues. Im Bereich der Kunstfreiheit und der Satire etwa müssen sich Gerichte schon immer auf Maßstäbe und Bewertungen der Ästhetik einlassen. Zum Verhältnis von Recht und Ästhetik sehr instruktiv Frankenberg (2004), S. 7 ff. Anders ist es aber dann, wenn ein Bild nicht Gegenstand des Prozesses, sondern Beweismittel ist. 638 Ausführlich dazu siehe oben 2. Teil C. II. 2. b). 639 Diese These von der zunehmenden Rationalität des Rechts entwickelt Max Weber (1972), S. 456 ff., mit umfangreichem rechtsanthropologischem und rechtsvergleichendem Material. Rehbinder (2007), Rn. 92 m. w. N., spricht von einer „Tendenz zur Verwissenschaftlichung des Rechts“. Zur Rationalität des Rechts auch Luhmann (1993), S. 275, S. 562 ff. m. w. N. 640 Max Weber (1972), S. 459 f. 641 Wesel (1985), S. 342 für die segmentären Gesellschaften. 642 Max Weber (1972), S. 456 ff. versucht eine Typologie unterschiedlicher Stufen in der Entwicklung eines rationalen Rechts. Ob sich die Rechtsentwicklung allerdings tatsächlich in Stufen vollzieht, ist sehr umstritten. Dazu Wesel (1985), S. 44 ff. m. w. N. 643 Luhmann (1993), S. 563 f. m. w. N. 644 Zur Bedeutung von Kodifikationen für die Rationalität von Recht Max Weber (1972), S. 488. 645 Ähnlich Raiser (2007), S. 98.

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2. Teil, C. Multimedialität und Recht

müssen sie erklärt und legitimiert werden. Ohne Rückgriff auf magische, irrationale Topoi geht das dann in der Regel nicht. Gleichzeitig ist Abstraktion im Recht aber nicht unproblematisch. Abstraktes Recht ist immer in der Gefahr, eine starke Eigendynamik646 zu entwickeln und sich von der Wirklichkeit zu entfernen. Wie weit das gehen kann, zeigt das Beispiel der Begriffsjurisprudenz in teilweise absurder Zuspitzung.647 Realitätsfremdes Recht ist im Zweifel schlechtes Recht.648 Die Probleme, die es lösen soll, kann es nicht mehr lösen. Denn zu ihnen hat es die Verbindung verloren. Gleichzeitig schafft die zunehmende Abstraktion zusätzliche, aber künstliche Probleme, die nur auf begrifflicher Ebene, aber nicht in der Wirklichkeit bestehen.649

bb) Die Einzelfallabwägung Was Konkretisierung des Rechts bedeutet, zeigt die Methode der Einzelfallabwägung in besonderer Deutlichkeit. Die Einzelfallabwägung berücksichtigt potenziell alle650 Umstände eines konkreten Einzelfalls.651 Nur wenig ist von vornherein irrelevant. Das ist der entscheidende Unterschied zur Subsumtion, die strikt zwischen juristisch relevanten und rechtlich unerheblichen Faktoren eines Rechtsproblems trennt. Das Bundesverfassungsgericht hat die Abwägung im Einzelfall zur Methode seiner Wahl gemacht.652 Das zeigt, dass auch das abstrakte kontinentaleuropäische Verfassungsrecht in der Rechtspraxis an Grenzen stößt, die nur durch Konkretisierung zu überwinden sind. So notwendig diese Praxis zu sein scheint: Sie ist natürlich mit den Risiken und Problemen behaftet, die Abstraktion an sich vermeiden will. Juristische Normen werden kommunikativ „verflüssigt“653, juristische Kommunikation läuft Gefahr, zum unverbindlichen Diskurs zu werden, der mit zufälligen oder: willkürlichen Ergebnissen endet.654 Zur Eigendynamik juristischer Begriffe Röhl (2001), S. 52 ff. m. w. N. Ausführlich zur Kritik an den Auswüchsen der Begriffsjurisprudenz Rüthers (1999), Rn. 463 ff. m. w. N. 648 Großfeld (1995a), S. 41 f., betont die Gefahr, die (zu) abstraktes Denken gerade für das Rechtsdenken hat. Dementsprechend plädiert er für bildhaftes Denken im Recht, damit das Recht in Verbindung mit dem konkreten Leben bleibt und seiner Aufgabe gerecht wird. 649 Ähnlich Röhl (2001), S. 49. Diese Schwächen der Abstraktion erklären – jedenfalls zum Teil – die Renaissance der narrativen Jurisprudenz, die sich in den letzten Jahrzehnten abzeichnet. 650 Luhmann (1993), S. 345, betont zu Recht, dass eine tatsächliche Berücksichtigung aller Umstände praktisch natürlich nicht möglich ist. Deshalb hält er die Methode der Einzelfallabwägung auch für unanwendbar. 651 Röhl (2001), S. 626. 652 So ganz dezidiert Röhl (2001), S. 626 m. w. N. 653 So ganz kritisch Eder (1985), S. 158. 646 647

III. Recht und Bilder – visuelle Rechtskommunikation

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cc) Die Personalisierung des Rechts Bilder brauchen Gesichter.655 Wer bildhaft denkt, denkt weitgehend nicht nur in konkreten Kategorien, sondern auch in Gesichtern. Bildhaftes Denken ist gleichzeitig personalisiertes Denken. Dieser Zusammenhang hat einen biologisch-anthropologischen Hintergrund.656 Je stärker Recht also visualisiert wird, desto stärker wird es gleichzeitig personalisiert. Was bedeutet das für das moderne Rechtssystem? Typisch für das westliche Recht der Gegenwart ist grundsätzlich, dass es „ohne Ansehen der Person“ angewendet wird.657 Deshalb trägt die Justitia in vielen Darstellungen der Gerechtigkeit eine Augenbinde.658 Solange die Schrift das entscheidende Medium des Rechts ist, ist es möglich, Recht weitgehend zu entpersonalisieren. Schriftliches Recht scheint unpersönlich, neutral und objektiv zu sein.659 Das wird sich ändern, wenn die Logik der Bilder das Recht erreicht. Die Personen, die an rechtlichen Prozessen beteiligt sind, und ihre Bilder werden immer wichtiger werden. Anzeichen dafür lassen sich deutlich erkennen, wenn Massenmedien über rechtliche Sachverhalte berichten. Wenn ein neues Gesetz Gegenstand der Berichterstattung ist, geht es in vielen Fällen nicht primär um den abstrakten Inhalt des Gesetzes. Genauso wichtig ist – nicht immer, aber immer öfter –, welche Person das Gesetz initiiert hat und welche Person Widerstand geleistet hat. In der Darstellung durch die bilddominierten Massenmedien sind Gesetzgebungsverfahren dann keine trockenen, farblosen Prozesse, in denen unterschiedliche Interessen austariert werden. Sie werden zu farbigen, spannenden Duellen unterschiedlicher 654 Röhl (2001), S. 627 spricht anschaulich und treffend von der Gefahr, dass die Rechtsfindung „impressionistisch“ wird. 655 Zur Personenfixiertheit der Bildmedien Luhmann (1996), S. 66 ff. m. w. N.; Postman (1999), S. 151 f. Zur Geschichte der Gesichterdarstellung in den Medien Schulz (2007), S. 293 f. Macho (1996), S. 107 attestiert der modernen Gesellschaft eine „Hyperdominanz des Gesichts“. Zur kulturgeschichtlichen Bedeutung von Gesichtern Eibl-Eibesfeldt / Sütterlin (1992), S. 283 ff., 371 ff. 656 Ähnlich Berghaus (1986), S. 288 m. w. N. Allgemein zur Bedeutung des Gesichts und der Mimik für die Kommunikation Eibl-Eibesfeldt (1997), S. 619 ff. mit umfangr. Nachw. Zur Bedeutung der Bilder aus psychoanalytischer Perspektive Tisseron (2007), S. 307 ff. 657 Röhl / Ulbrich (2000), S. 382 f. m. w. N. hin. In Franz Kafkas Der Prozess wird diese Vorstellung bis zum unmenschlichen Extrem weitergedacht. 658 Schild (1995), S. 197, der diese Interpretation der Augenbinde aber kritisch hinterfragt. Die Interpretation der Augenbinde war nicht immer dieselbe. Sie war abhängig von den kulturellen und politischen Rahmenbedingungen. Die heutige Interpretation – Augenbinde als Symbol der Unparteilichkeit und der Gleichbehandlung vor dem Gesetz – entwickelte sich in Europa erst im 16. und 17. Jahrhundert. In den Jahrhunderten davor war die Augenbinde eher ein Symbol für die willkürliche und machtversessene Justiz, die blind für das wirkliche Recht ist. Dazu Asimow / Mader (2004), S. 9 f. Ähnlich Collins / Skover (1992), S. 546 m. w. N., die auf die in den USA verbreitete Tradition der „sehenden“ Justitia hinweisen. 659 Katsh (1995), S. 164.

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2. Teil, C. Multimedialität und Recht

Kombattanten.660 Ein anderes Beispiel ist die zunehmende „Angeklagten-PR“.661 In prominenten Einzelfällen präsentieren sich die Angeklagten werbewirksam in den Massenmedien und versuchen, durch die Mobilisierung von Massensympathie das Urteil des Gerichts zu beeinflussen.662 Das schließt nahtlos an den Trend der modernen Medien zur Prominenzberichterstattung an.663 Ob das Auswirkungen auf die Rechtsprechung hat, ist empirisch bisher nicht untersucht. Einzelne Beispiele für einen Rechtsprechungswandel durch Mediendruck gibt es aber.664 In jüngster Zeit betonen Richter immer öfter, dass sie sich bei ihrem Urteil von den Erwartungen der Öffentlichkeit nicht haben beeinflussen lassen.665 Ob das tatsächlich so ist, mag dahinstehen.666 In jedem Fall zeigt das aber, dass Richter und Richterinnen den Erwartungsdruck der Öffentlichkeit spüren, der auf ihnen als Person lastet.667 In der Bilderwelt der Medien sind sie nicht mehr nur ein unbekannter Teil eines anonymen, unpersönlichen Gerichts. Sie werden – jedenfalls in spektakulären Prozessen – zu prominenten Gesichtern und Personen auf der öffentlichen Bühne.668 Und Prominente in der Öffentlichkeit sind stark von den Medien abhängig.669 Prominente Akteure im rechtlichen Bereich unterliegen dann nicht mehr ausschließlich der rechtlichen Logik, sondern immer stärker auch der Medien- und Prominentenlogik. Juristische und Medienlogik sind allerdings nur beschränkt kompatibel. Der Prominentenstatus für juristische Akteure ist deshalb für das rechtliche System nicht ungefährlich. 660 Noch deutlicher und schon länger lässt sich diese Entwicklung in der Wahlkampfberichterstattung beobachten: Politische Themen werden immer stärker über Personen vermittelt. Ausführlich dazu Jucknat (2007), S. 147 ff. Damit ist aber – wie Jucknat (2007), S. 153 ff., auf der Basis umfangreichen empirischen Materials zeigt – keineswegs eine Themenarmut verbunden. 661 Ausführlich dazu Gerhardt (1998), S. 515 ff. Wagner (1987), S. 81 ff., spricht plastisch davon, dass es der Verteidigung in solchen Fällen darum gehe, Journalisten zu Freunden zu machen. Kritisch dazu Hamm (1997), S. 117 f. Instruktive und spektakuläre Beispiele schildert Wagner (1987), S. 104 ff., in drei Fallstudien. 662 Dazu schon Wagner (1987), S. 97 ff., der in diesem Zusammenhang sogar einen „Autonomieverlust der Strafjustiz in der Mediengesellschaft“ konstatiert. Kritisch auch Hamm (1997), S. 53 ff. 663 Ausführlich dazu Schierl (2007a), S. 11 ff., mit umfangreichem empirischem Material. 664 Wagner (1987), S. 90 ff. 665 Zu einem Beispiel dafür Hamm (1997), S. 67. 666 Luhmann (1969), S. 126 f. m. w. N., hat schon früh die potenzielle Möglichkeit gesehen, dass Medien die Rechtsprechung beeinflussen können. Dazu auch Merten (1997), S. 24 ff. m. w. N. Einzelne Indizien aus der Praxis hat auch Wagner (1987), S. 87 ff., zusammengetragen. 667 Dazu auch Merten (1997), S. 25, und Gerhardt (1998), S. 515 m. w. N. Wagner (1987), S. 89, betont, dass vor allem die Laienrichter durch den Druck der Medien gefährdet seien. 668 Das kritisiert Schulze-Fielitz (1997), S. 29 f., am Beispiel der personalisierten Kritik, die an Entscheidungen des BVerfG geübt wird, heftig als rechtsstaatswidrig. 669 Ausführlich dazu, wie Prominente von den Medien geschaffen und wieder demontiert werden, Fröhlich u. a. (2007), S. 143 ff. m. w. N.

III. Recht und Bilder – visuelle Rechtskommunikation

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Wie das zu werten ist, ist noch offen. Auf den ersten Blick scheint die zunehmende Personalisierung der Justiz und des Rechts eher negative Folgen zu haben: Die Objektivität des Rechts scheint verloren zu gehen.670 Bei näherem Hinsehen wird der Befund allerdings differenzierter. Denn Rechtssysteme funktionieren auf Dauer nur, wenn die betroffenen Bürger Vertrauen in das Recht selbst, die Rechtsetzer671 und die Rechtsanwender haben.672 Rechtsnormen können zwar mit staatlichem Zwang durchgesetzt werden. Dennoch ist Recht auch auf Akzeptanz angewiesen.673 Sozialer Frieden ist nur dann möglich, wenn die rechtlichen Normen jedenfalls weitgehend von der Bevölkerung als legitim akzeptiert werden. Akzeptanz entsteht – nicht nur, aber auch – durch Vertrauen.674 Ein stammesgeschichtliches Erbe des Menschen sind die Mechanismen, wie und warum Vertrauen entwickelt und wieder entzogen wird.675 Von besonderer Bedeutung im diffizilen Prozess der Vertrauensbildung sind Personen. Ob Vertrauen geschenkt wird, lässt sich einfacher und effektiver entscheiden, wenn es um eine Person geht676. Wie weit man einer abstrakten Idee oder einer politischen Partei oder Gruppe vertrauen kann, ist eine Frage, mit der sich Menschen erheblich schwerer tun. Diese Erkenntnis führt zu einer positiveren Bewertung der Personalisierung im Recht. Wenn das Recht personalisiert wird, kann dadurch das Vertrauen der Bürger in das Rechtssystem (wieder) gestärkt werden. Unabhängig von der Frage der Bewertung: Die Personalisierung des Rechts wird den Trend zur Konkretisierung des Rechts insgesamt verstärken. Gesichter und persönliche Geschichten und Schicksale sind in der Bildergesellschaft die entscheidenden Topoi.677 Abstrakte, allgemein gültige Regeln werden in den Hintergrund 670 Ob und wie weit das Recht überhaupt objektiv ist, ist allerdings eine sehr problematische und heftig umstrittene Frage, die hier nicht vertieft werden soll. 671 Parallel zur Personalisierung des Rechts lässt sich auch eine immer weiter gehende Personalisierung der Politik im Allgemeinen und der Wahlkämpfe im Besonderen konstatieren. Ausführlich zu diesem Befund etwa Jucknat (2007), S. 147 ff. m. w. N. Dazu auch Klein (2005), S. 207 ff. m. w. N., der den Einfluss der beiden TV-Duelle auf das Ergebnis der Bundestagswahl 2002 untersucht. Entgegen vielen Kritikern dieser Entwicklung sieht Lübbe (2004), S. 153, das eher positiv. Denn die Entscheidung der Wähler sei notwendig eine Vertrauensentscheidung. Und Vertrauen lasse sich besser zu einzelnen Personen als zu abstrakten Ideen oder Parteien entwickeln. Auch Jucknat (2007), S. 159, sieht die Entwicklung eher positiv: Die Personalisierung sei ein probates Mittel, um komplexe Politiksachverhalte zu vereinfachen und zu kommunizieren. 672 Zur Bedeutung von Vertrauen für das Recht allgemein Raiser (2007), S. 327 ff. m. w. N. 673 Raiser (2007), S. 327. 674 Ausführlich zum engen Zusammenhang von Akzeptanz und Vertrauen Lucke (1995), S. 31 ff. m. w. N. 675 Zum Vertrauen aus psychologischer Sicht Oswald (1994), S. 115 ff. m. w. N. Zur – stammesgeschichtlich gesehen – neuen Frage, wie Vertrauen in elektronischen Räumen entstehen kann, im Überblick Kuhlen (2008), S. 37 ff. 676 Grundsätzlich zu den Indikatoren, die Vertrauenswürdigkeit anzeigen, Möllering (2006), S. 46 ff. m. w. N. 677 Grundsätzlich zur Bedeutung von Gesichtern in der modernen Gesellschaft Macho (1996), S. 87 ff., der, a. a. O., S. 107, sogar von „Hyperdominanz des Gesichts“ spricht.

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2. Teil, C. Multimedialität und Recht

treten, Einzelfallgerechtigkeit wird das entscheidende Kriterium sein.678 Adversarische Verfahren werden Relevanz gewinnen.679 Kompromisse, Vergleiche und andere Konsensverfahren werden möglicherweise an Bedeutung einbüssen. Die typischen juristischen Methoden wie deduktive oder induktive Logik, Analogieschlüsse oder Syllogismus sind denkbar bilduntauglich.680 Hoch abstrakte Argumentationsketten lassen sich nur schwer mit Bildern darstellen.681 Visualisierung des Rechts macht das rechtliche Argumentieren zum Geschichtenerzählen.682 Plausible, farbige, bildhafte Geschichten erregen in der entsprechenden dramatischen Inszenierung das Interesse des Massenpublikums.683 Nüchterne, abstrakte, möglicherweise sogar schriftliche Erörterungen sind dazu kaum in der Lage.

c) Emotionalisierung der Rechtskommunikation aa) Emotionalisierung und Distanzverlust Visuelle Kommunikation ist sehr viel emotionaler als orale oder literale Kommunikation.684 Wenn das Recht visualisiert wird, wird die rechtliche Kommunikation als Folge emotionalisiert.685 Welche Auswirkungen auf das Recht hat diese Entwicklung? Das ist bisher kaum erforscht. Allerdings lassen sich Erkenntnisse gewinnen, wenn man sich die gut dokumentierten und analysierten Auswirkungen des Fernsehens auf die Gesellschaft anschaut. Warum? Visualisierung ist keine isolierte Tendenz. Sie tritt in engem Zusammenhang auf mit der Kultur der elektronischen Massenmedien. Visualisierung geht insbesondere mit der Fernsehkultur eine enge Verbindung ein.686 Welche Folgen eine Visualisierung insbesondere durch das Fernsehen hat, wird von der Kommunikationswissenschaft und der Politikwissenschaft intensiv erforscht. Ein Ergebnis lässt sich in jedem Fall festhalten: Visualisierung und Fernsehen führen zu einem DistanzverDas prognostiziert Katsh (1989), S. 15. Das prognostizieren Röhl / Ulbrich (2000), S. 383 f. m. w. N. Besonders in der amerikanischen Rechtskultur sind adversarische Verfahren fest verwurzelt. Ausführlich dazu Asimow (2004), S. 621 ff. m. w. N. 680 Boehme-Neßler (2003a), S. 127. 681 Exemplarische Ansätze dazu finden sich aber bei Brunschwig (2001), S. 217 ff. und Hilgendorf (2003); Hilgendorf (2008). 682 So ganz prägnant Sherwin (2000), S. 42. Jedenfalls im amerikanischen Jury-System lässt sich juristisches Argumentieren vor Gericht auch als „Geschichtenerzählen“ verstehen. So etwa Friedman (1989), S. 1595: „A trial is also a narrative competition.“ 683 Dramatisierung ist ein lange bekanntes Inszenierungs- und Kompositionsmittel in der Kunst. Dazu Shusterman (2001), S. 126 ff. m. w. N. 684 Doelker (1997), S. 57; Röhl / Ulbrich (2000), S. 378 m. w. N. Ausführlich dazu siehe oben 2. Teil C. II. 2. d). 685 Garapon (1996), S. 235 ff. befürchtet deshalb eine „Jurisdiction of Emotions“, die hoch emtionalisiert und populistisch ist. 686 Ausführlich dazu Boehme-Neßler (2003a), S. 126 ff. m. w. N. 678 679

III. Recht und Bilder – visuelle Rechtskommunikation

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lust.687 Das Medium Fernsehen ist in den Alltag der Menschen eingebettet.688 Fernsehbilder sind greifbar nahe und suggerieren, dass das Geschehen, das sie zeigen, ebenso nahe ist.689

bb) Distanz und Distanzlosigkeit im Rechtssystem Visualisierung und Fernsehen verringern also die Distanz zwischen dem Rechtssystem und dem Alltag der Bürger. Das ist eine ambivalente Entwicklung. Im demokratischen Rechtsstaat soll das Recht grundsätzlich offen und transparent sein. Infotainment und Information schließen sich nicht grundsätzlich aus.690 Fernsehbilder erreichen Bevölkerungsschichten, die üblicherweise wenig Interesse an, geschweige denn Verständnis für rechtliche Fragestellungen und Problemlösungen haben. Wenn durch Fernsehbilder – etwa Gerichtsfilme oder Court-TV – in breiten Bevölkerungskreisen Interesse und Verständnis für das Rechtssystem geweckt wird, fördert das die Akzeptanz des Rechtsstaates in der Bevölkerung. Fernsehen kann – das ist nur auf den ersten Blick überraschend – auch im juristischen Bereich im besten Sinne aufklärend sein. Allerdings ist keineswegs sicher, dass das Fernsehen sein Aufklärungspotenzial auch nutzt. Empirische Untersuchungen von Gerichtsshows und ähnlichen Sendungen vor allem in den Vereinigten Staaten zeigen eher das Gegenteil. Das Fernsehen verzerrt und verfälscht das Bild des Rechtssystems. Dadurch weckt es falsche Vorstellungen über das Recht und seine Möglichkeiten.691 Die Menschen gründen ihre Einstellungen zu Recht und Justiz dann auf dieser falsch verstandenen und verzerrten Fernsehrealität.692 Untersuchungen zeigen, dass vor allem – realitätsfremde – Schlussfolgerungen über die Arbeit der Polizei und der Justiz davon betroffen sind.693 Ein anderes Beispiel: Amerikanische Fernsehsender tendieren dazu, den Angeklagten in einem Prozess durch die Kameraführung und die Bildeinstellungen eher als unsympathisch und schuldig 687 Ähnlich Meyer (2001), S. 108. Distanz hat in menschlichen Gesellschaften eine nicht zu unterschätzende Bedeutung. In allen menschlichen Gesellschaften existiert – neben Nähe – auch Distanz. Distanz ist eine anthropologische Konstante. Das hat nicht zuletzt auch stammesgeschichtliche Gründe. Ausführlich dazu Eibl-Eibesfeldt (1997), S. 475 ff. m. w. N. 688 Wie sehr Massenmedien tatsächlich den Alltag prägen, zeigen empirische Studien immer wieder. Instruktiv dazu Fritz / Klingler (2003), S. 12 ff., die die Ergebnisse der ARD / ZDF-Studie Massenkommunikation 2000 darstellen und analysieren. 689 Dass Fernsehbilder inszenierte Kunstprodukte sind, die in der Regel mit der Alltagsrealität nichts zu tun haben, gerät dabei in Vergessenheit. Dazu Meyer (2001), S. 109 f. 690 Ähnlich auch das Bundesverfassungsgericht NJW 2000, 1021, 1024 – Caroline I: „Meinungsbildung und Unterhaltung sind keine Gegensätze“. 691 Allgemein zur Wahrnehmungsverzerrung durch das Fernsehen Pfetsch (1996), S. 331 ff. m. w. N. 692 Ausführlich dazu, wie das Fernsehen die Vorstellung vom Recht und vom Justizsystem prägt, Thaler (1994), S. 6 ff. 693 Gehring (1998), S. 9 m. w. N. Ein eindrückliches Beispiel schildert Röhl (2005), S. 252 m. w. N.

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2. Teil, C. Multimedialität und Recht

darzustellen.694 Das konterkariert auf subtile, visuelle Weise die prinzipielle Unschuldsvermutung, die den Prozess dominieren sollte. Je stärker die Realität des Rechts und die von der Fernsehrealität geprägten falschen Vorstellungen vom Recht auseinanderfallen, desto weniger wird das Recht akzeptiert werden. Denn die rechtliche Realität führt immer wieder zu Enttäuschungen der landläufigen Vorstellungen, die vom Fernsehen und seinem Bild vom Recht dominiert werden. Fernsehbilder vom Recht können also aufklärerisch wirken und die Akzeptanz von Recht und Justiz in der Bevölkerung erhöhen. Sie können aber – und das dominiert zurzeit – die Akzeptanz im Gegenteil sogar verringern. Der Distanzverlust, zu dem Fernsehbilder vom Recht führen, birgt noch ein weiteres, grundsätzliches Problem. Die Distanz zwischen Bevölkerung und Rechtssystem hat nämlich auch eine heilsame Funktion. Das Recht soll nicht populistisch sein. Populistische Gefühlswallungen und Vorurteile sollen sich – das ist die Funktion der Distanz – nicht unmittelbar auf das Rechtssystem auswirken. Dahinter steht die Tradition der rationalen, distanzhaltenden, gerade nicht emotionalen Gerechtigkeit. Wenn die Distanz verloren geht, wird das Recht auch schwächer gegenüber populistischen und demagogischen Einflüssen.695

d) Sukzessivität und Assoziativität Typisch für das Denken in Bildern ist Sukzessivität. Unterschiedliche Bilder werden aneinandergereiht oder addiert. Durch sukzessive Anordnung modellieren die Bilder letztlich die Bewegung des Denkens.696 Sukzessives – oder anders ausgedrückt: prozedurales – Denken ist nichts Neues für das Recht. Recht denkt schon immer mit Hilfe von Argumenten, die sukzessive ausgetauscht werden, oder in unterschiedlichen Verfahrensabschnitten, die aufeinander Bezug nehmen und nacheinander abgewickelt werden. Besonders deutlich wird das am Beispiel des Gesetzgebungsverfahrens, aber auch bei gestuften Verwaltungsverfahren und in Gerichtsverhandlungen. Denken in Bildern ist allerdings gleichzeitig assoziativ und sprunghaft. Das ist dem modernen Recht fremd. Jedenfalls in literalen Gesellschaften sind das rechtliche Denken und der rechtliche Prozess streng strukturiert.697 Ohne schriftliche Aufzeichnungen ist die Strukturierung von rechtlicher Kommunikation nur sehr begrenzt möglich. Der rechtliche Prozess in oralen Gesellschaften war deshalb – das zeigt die Rechtsanthropologie – eher bildhaft, assoziativ und sprunghaft. Was Thaler (1994), S. 10. Ähnlich Sherwin (2000), S. 245, der von der „lebensnotwendigen Bremsfunktion“ des Rechts spricht. 696 Meyer u. a. (2000), S. 62. 697 Siehe dazu oben 1. Teil B. III. 694 695

IV. Die Steuerung visueller Rechtskommunikation

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bedeutet also die Visualisierung des Rechts? Möglicherweise wird das Recht in der digitalen Gesellschaft dem Recht in der oralen Gesellschaft wieder ähnlicher.698 Dann ließe sich von einer Re-Oralisierung auf digitalem Niveau sprechen.

IV. Assoziativität, Unschärfe, Streubreite: Die Steuerung visueller Rechtskommunikation Visuelle Kommunikation ist unberechenbarer als Kommunikation mit Worten und Texten. Für das Recht ist das ein Problem. Denn das Recht soll ja gerade Verlässlichkeit, Kontinuität – also Berechenbarkeit gewährleisten. Wie also lässt sich visuelle Kommunikation berechenbar(er) gestalten, um sie für juristische Zwecke einsetzen zu können?

1. Steuerung visueller Kommunikation Visuelle Kommunikation hat einen deutlichen Nachteil. Sie lässt sich sehr viel weniger zuverlässig kontrollieren und determinieren als schriftliche oder mündliche Kommunikation. Stärker als Sprache rufen Bilder Effekte bei den Rezipienten hervor, die weder beabsichtigt noch vorhersehbar waren.699 Bilder sind ungenauer und haben subsemantische Nebenwirkungen, die sich nur begrenzt kontrollieren und steuern lassen.700 Ein Grund dafür ist, dass Bilder keine logischen Verknüpfungen ausdrücken können und es auch an einer elaborierten Bildgrammatik fehlt.701 Bildern sind keine eindeutigen Bedeutungen zugeordnet.702 Sie sind – anders ausgedrückt – nichtnotational.703 Welche Bedeutung ein Bild hat, hängt von einem ganzen Bündel un698 Zwischen Internet-Kultur und oraler Kultur gibt es eine Reihe bemerkenswerter Ähnlichkeiten. Ausführlich dazu Matussek (2001), S. 323 ff., und Wandhoff (2003), S. 53 ff. m. w. N. Flusser (2007), S. 53 ff. vertritt deshalb die These, dass die Rückkehr zur Oralisierung die Rückkehr in einen Normalzustand darstelle, der lediglich durch 400 Jahre Neuzeit – geprägt von Alphabetisierung und Buchdruck – unterbrochen worden sei. Ebenfalls zu interessanten Parallelen zwischen der oralen Kommunikationslandschaft des Mittelalters und den multimedialen Medien des Internetzeitalters Wandhoff (2003), S. 40 ff. m. w. N. 699 Zu den Ursachen aus kognitionspsychologischer Sicht Gombrich (1984), S. 281 m. w. N. 700 Sherwin (2000), S. 141. 701 Röhl / Ulbrich (2000), S. 372. Die Existenz einer Bildgrammatik verneint schon Pasolini (1971), S. 39 f. Ähnlich skeptisch von Monkiewitsch (2004), S. 57 ff., der die Rolle des (kreativen) Zufalls bei der Entstehung von Bildern stark betont. Dem widerspricht aber Vollmer (2004), S. 19 ff., der jedenfalls für fotografische Bilder von einer grundlegenden Grammatik ausgeht. 702 Zur prinzipiellen Vieldeutigkeit von Bildern siehe oben 2. Teil C. II. 2. e). 703 Boehm (2001b), S. 267 m. w. N.

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2. Teil, C. Multimedialität und Recht

terschiedlicher, nicht zuletzt kulturell704 geprägter Rahmenbedingungen ab. Für Bilder gibt es – mit anderen Worten – keine Grammatik und kein Wörterbuch.705 Eine rein visuelle Rechtskommunikation ist schon aus diesem Grund kaum denkbar. Die grundsätzliche Offenheit oder Vieldeutigkeit der Bildersprache kann aber durch verbale Zusätze zum Bild eindeutiger gemacht werden.706 Die Steuerungsunschärfe der visuellen Kommunikation hat einen neurophysiologischen Hintergrund.707 Bilder wirken nicht direkt auf das Verhalten der Menschen, sondern nur auf die dahinter stehenden Verhaltensdispositionen. Bilder wirken also auf Einstellungen und Handlungsabsichten. Welches konkrete Verhalten im Einzelfall sich daraus dann ergibt, ist von derartig vielen und unterschiedlichen zusätzlichen Faktoren abhängig, dass sich visuelle Kommunikation nur schwer kontrollieren und steuern lässt.708 In der anarchischen Welt der Kunst ist das kein Problem, im Gegenteil. Ganz anders ist die Lage aber im Rechtssystem, das Ordnung, Stabilität und Berechenbarkeit produzieren soll. Die prinzipielle Steuerungsunschärfe der visuellen Kommunikation lässt sich schon im Grundsatz nur schwer mit der Aufgabe des Rechts in Einklang bringen, Stabilität zu garantieren und vorhersehbare Ergebnisse zu produzieren. Weil sich exakte Ursachen-Wirkungs-Zusammenhänge nur schwer herstellen lassen, führt visuelle Kommunikation darüber hinaus leicht zur Verwischung von Verantwortlichkeiten.709 Diese typische Besonderheit der visuellen Kommunikation steht in eklatantem Widerspruch zur Aufgabe des Rechts, Verantwortungsbereiche und verbindliche Pflichten möglichst exakt festzulegen. Das spricht nicht grundsätzlich gegen eine tatsächlich auch kaum zu verhindernde Visualisierung des Rechts. Ihre größere Streubreite bedeutet nicht, dass sich visuelle Kommunikation überhaupt nicht steuern ließe. Die Imagery-Forschung zeigt, dass sich auch die Wirkung visueller Kommunikation auf die Rezipienten bewusst steuern lässt.710 Diese Erkenntnis ist letztlich die wissenschaftliche Basis der gesamten Werbung. Völlig klar ist aber, dass die Steuerungsmechanismen und -instrumente der Kommunikation durch Bilder andere als bei der Wort- und Textkommunikation sind. Das ist eine Herausforderung für das Recht. Denn seine Steuerungsmechanismen sind bisher – wenig erstaunlich – auf die textuelle Kommunikation zugeschnitten. Das Recht muss deshalb seine Fähigkeiten zur Kommunikation mit Bildern (wieder) neu entwickeln. Visuelle Kommunikation im 704 Dieselben Bilder werden in unterschiedlichen Kulturen durchaus unterschiedlich verstanden. Dazu am Beispiel der Piktogramme Brugger (2005), S. 41, auf der Basis empirischer Erhebungen. 705 So ganz pointiert Doelker (1997), S. 58. 706 Doelker (1997), S. 60. 707 Dazu Kroeber-Riel (1996), S. 84 m. umfangr. N. der kognitionspsychologischen Forschung. 708 Kroeber-Riel (1996), S. 84 m. w. N. 709 Dazu Meyer (2001), S. 107, wenn auch in einem anderen Zusammenhang. 710 Ausführlich dazu Kroeber-Riel (1996), S. 81 ff. m. w. N.

IV. Die Steuerung visueller Rechtskommunikation

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Recht birgt Chancen, aber auch Gefahren, die gesehen und vermieden werden müssen. 2. Inszenierung und Komposition: Die Steuerung visueller Kommunikation Wie lässt sich visuelle Kommunikation trotz aller Schwierigkeiten – jedenfalls ansatzweise – steuern? Das Recht steht dieser Frage noch eher hilflos gegenüber. Andere Bereiche der Gesellschaft haben aber mit gezielter visueller Kommunikation mehr Erfahrung. Ein Blick auf die dort gesammelten Erkenntnisse kann helfen, wenn es um die intentionale Gestaltung visueller Rechtskommunikation geht. Inszenierung und Komposition711 – das sind die herkömmlichen Techniken, mit denen man seit Jahrtausenden versucht, die Wirkung von Bildern zu steuern. Steuerung von visueller Rechtskommunikation heißt: Bilder im Recht und Bilder vom Recht müssen bewusst nach allen Regeln der Kunst komponiert und inszeniert werden. Je stärker Bilder und Fernsehen auf das Recht einwirken, desto eher wird sich Recht inszenieren (müssen).712 Beispiele aus den USA, die die Änderungen der Rechtskommunikation im Gerichtssaal durch Liveberichterstattung des Fernsehens belegen, sind ein Indiz dafür.713 Was könnten die Regeln sein, nach denen Recht komponiert und inszeniert werden könnte – und müsste?714 Malerei, Theater und Film haben ein ganzes Arsenal entwickelt, wie Bilder komponiert und inszeniert werden können. Es bietet sich deshalb an, einen Blick auf das dort inzwischen angesammelte Instrumentarium zu werfen. Aus dem reichen Fundus werden sich Regeln entwickeln lassen, die auch für die visuelle Rechtskommunikation von Bedeutung sein können.

a) Malerei, Grafik, Fotografie: Die Komposition von Bildern Gibt es Regeln für die Bildgestaltung? Die kreativen Bildschaffenden bestreiten das nicht selten.715 Die Wissenschaft sieht das anders: Sie hat eine Fülle von – teilweise universell gültigen – Regeln herausgearbeitet, die der Komposition von Bildern zugrunde liegen. Es gibt ein allgemein gültiges Kompositionsschema.716 Jedes Bild folgt ihm, jede bewusste oder unbewusste Bildgestaltung, unabhängig davon, aus welchem Kunstbereich sie stammt.717 Zur Komposition aus kunstgeschichtlicher Sicht Bätschmann (2001), S. 142 ff. m. w. N. Dazu sehr kritisch Sherwin (2000), S. 141 ff. m. w. N., der die Gefahr einer jurisprudence of appearances beschwört. 713 Thaler (1994), pass.; Goldfarb (1998), pass. 714 Dazu auch Boehme-Neßler (2003a), S. 125 ff. m. w. N. 715 v. Monkiewitsch (2004), S. 74 f. 716 Arnheim (2003), S. 12 ff. 711 712

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Die These, dass es universale Kompositionsregeln für Bilder gibt, lässt sich nicht nur durch eine Fülle von empirischen Analysen untermauern. Es gibt zwei grundsätzliche Argumente, die diese These ebenfalls stützen: ein physiologisches und ein semiotisches. Die Rezeption von Bildern hat eine biologische Basis. Lichtreflexe werden über Sinnesorgane aufgenommen und vom menschlichen Gehirn verarbeitet.718 Erst durch diesen neurophysiologischen Konstruktionsvorgang werden Bilder wahrgenommen. So unterschiedlich menschliche Gehirne im Einzelnen sind: Die biologischen Regeln der Bildrezeption sind im Grundsatz festgelegt und gleich. Wenn Bilder wahrgenommen werden wollen, müssen sie sich an den Rezeptionsmöglichkeiten ihrer Adressaten ausrichten. Tun sie das nicht, laufen sie Gefahr, nicht wahrgenommen zu werden. Wenn sich Bilder aber an den Basisregeln orientieren, heißt das: Sie werden nach potenziell universellen Regeln gestaltet. Dieses Argument lässt sich noch semiotisch verstärken. Die Komposition eines Bildes macht erst ihre Bedeutung aus.719 Dass unterschiedliche grafische Zeichen und physikalische Lichtreflexe eine Bedeutung ergeben, hängt von der Komposition ab. Dass eine runde Form als Apfel erkannt wird, ist kein physikalischer Prozess. Die Anordnung – die Komposition – unterschiedlicher Formen, Farben720 und Bewegungen auf einem Bild macht erst diese Botschaft deutlich.721 Dass jedes Bild komponiert wird, ist in der Kunst kein Problem. Wenn Bilder aber Authentizität und Wahrheit beanspruchen, wird das Kompositionsparadigma zu einer brisanten Problematik. Am Beispiel des Fotojournalismus lässt sich das verdeutlichen. Die Pressefotografie muss einen schwierigen Spagat ausführen: Einerseits ist es für sie unmöglich, Bilder nicht zu konstruieren. Andererseits erhebt sie aber den Anspruch, Wirklichkeit authentisch abzubilden. Diese Gratwanderung gelingt nur, wenn ethische und qualitative Standards eingehalten werden, die dieser Problematik gerecht werden.722

717 So ganz dezidiert Vollmer (2004), S. 19 f. Arnheim (2003), S. 12 ff., zeigt das am Beispiel der bildenden Künste; Vollmer (2004), S. 19 ff., erläutert das für die Fotografie; Dorsch-Jungsberger (2003), S. 171 ff., belegt diese These am Beispiel der journalistischen Bildpublizistik. 718 Ausführlich dazu Lester (2003), S. 5 ff. 719 So ganz dezidiert Arnheim (2003), S. 240 f. 720 Zur besonderen Bedeutung von Farben und Farbbeziehungen für Bilder Bätschmann (2001), S. 138 ff. m. w. N.; M. Wagner (2002), S. 18 ff. m. w. N. Zur Farbe als Sprache Albrecht (1974) pass. Berlin / Kay (1999), S. 1 ff. belegen auf breiter empirischer Basis, dass alle Sprachen Begriffe und Vorstellungen bestimmter Farben kennen. Die Universalität der Farben ist ein Indiz für ihre große Bedeutung. Zur Physiologie des Farbensehens Gregory (2001), S. 157 ff. 721 Arnheim (2003), S. 241. 722 Ausführlich zur Problematik und Ethik des Fotojournalismus Grittmann (2003), S. 129 ff. m. w. N.

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b) Theater, Film, Fernsehen: Die Inszenierung bewegter Bilder aa) Bewegung und visuelle Kommunikation Besonders wichtig für die Wahrnehmung des Menschen und damit für die visuelle Kommunikation ist Bewegung.723 Bewegung zieht die menschliche Aufmerksamkeit in besonderem Maße auf sich. Das hat stammesgeschichtliche Ursachen: Die Wahrnehmung von Bewegung ist für fast alle Organismen von großer Bedeutung. Sie signalisiert Gefahren oder besondere Chancen, während ruhende Objekte in der Regel gefahrlos ignoriert werden können.724 Bewegung hat deshalb eine besonders große Bedeutung für die visuelle Kommunikation.725 Es ist deshalb nur konsequent, dass Bewegung zu einem wichtigen Gestaltungsmittel bei der visuellen Kommunikation geworden ist. Bewegung ist – nur scheinbar paradox – ein wichtiges Element unbewegter Bilder. In der Kunstgeschichte findet sich eine Fülle von Beispielen für die überragend wichtige Bedeutung von Bewegung in der bildenden Kunst. Noch weiter gedacht führt dieser Gedanke zu bewegten Bildern: Eine frühe Form visueller Kommunikation durch bewegte Bilder ist das Theater.726 Neuere Formen sind der Film und das Fernsehen.

bb) Kommunikationssteuerung durch Inszenierung Wie jede andere Kommunikation soll auch die visuelle Kommunikation durch bewegte Bilder gesteuert werden. Das Mittel, bewegte Bilder gezielt zur Kommunikation einzusetzen, ist die Inszenierung.727 Inszenierungen findet man in den klassischen Künsten, etwa im Theater oder im Film.728 Ihre überragende Bedeutung erhalten Inszenierungen aber gerade dadurch, dass sie nicht auf den Bereich der Künste beschränkt sind. Sie sind in allen Bereichen des menschlichen Lebens anzutreffen.729 Inszeniert wird auch im Alltag:730 Wo Menschen auftreten, organisieren und gestalten sie ihr Verhalten und ihren Auftritt auf einen Effekt hin.731 Selbst Lester (2003), S. 45; Hoffman (2001), S. 208 ff. Gregory (2001), S. 128. 725 Ähnlich Lester (2003), S. 45. 726 Zur großen Bedeutung von Bewegung für das Theater aus theaterwissenschaftlicher Sicht Balme (2001), S. 69 f. m. w. N. 727 Zum Begriff der Inszenierung Müller-Doohm / Neumann-Braun (1995), S. 10; FischerLichte (1998), S. 84 ff. m. w. N.; Schultz (2003), S. 11. 728 Das lässt sich als ästhetische Inszenierung kategorisieren. Dazu Fischer-Lichte (1998), S. 84 ff. 729 Das lässt sich als anthropologischer Aspekt der Inszenierung bezeichnen. Dazu Iser (1991), S. 504 ff. 730 Müller-Doohm / Neumann-Braun (1995), S. 10. Bahnbrechend für diese Erkenntnis Goffman (1959 / 2003), S. 19 ff. und pass. 731 Müller-Doohm / Neumann-Braun (1995), S. 10. 723 724

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und gerade im Internet wird ein – mehr oder weniger umfassendes – Impression Management betrieben.732 Auch wenn das nicht immer und nicht immer bewusst geschieht: Inszenierungen sind ein integraler Bestandteil menschlichen Verhaltens. Dass Inszenierungen auch im Alltag weit verbreitet sind, hängt mit ihrer spezifischen Leistungsfähigkeit zusammen. Inszenierung macht es nämlich möglich, Dinge und Sachverhalte zu zeigen, die an sich nicht wahrnehmbar sind.733 Inszenierungen erweitern deshalb die Handlungs- und Kommunikationsspielräume der Menschen ganz erheblich.

cc) Fernsehen als modernes Beispiel von Inszenierungen Die moderne, sehr einflussreiche Praxis von Inszenierung ist das Fernsehen.734 Die Medienwissenschaft hat herausgearbeitet, dass ungeschriebene „Gesetze“ existieren, die in der Medienbranche als professionelle Regeln der Kunst akzeptiert und angewandt werden.735 Dabei greift das Fernsehen auf den in Jahrhunderten entwickelten Fundus des Bühnentheaters zurück.736 Wie andere Massenmedien auch, konzentriert das Fernsehen seine Aufmerksamkeit auf einzelne Ereignisse und besondere Events.737 Es stellt bevorzugt kurze, abgeschlossene Episoden dar. Besonderer Aufmerksamkeit erfreuen sich Konflikte, Verstöße gegen rechtliche oder moralische Normen oder Skandale.738 Ebenso auffällig ist die Fokussierung auf Personen: Personen werden als greifbare Symbole für abstrakte Konflikte oder eine unbekannte Zukunft benutzt.739 Themen werden so weit wie möglich personifiziert.740 Unterschiedliche Strömungen, Interessen oder Ideen werden als schicksalhaftes Duell zweier Personen dargestellt. Konflikte werden zu Entscheidungsschlachten zwischen überpersönlichen 732 Zur Selbstdarstellung im Internet Wallace (2001), S. 28 ff. m. w. N. Wie groß das menschliche Bedürfnis zur Selbstinszenierung auch Online ist, zeigt das Phänomen der persönlichen Homepages, deren Vielzahl nicht mehr zu überblicken ist. Dazu Wallace (2001), S. 31 ff. Impression Management ist ein neues Wort für ein uraltes Phänomen. Dazu aus verhaltensbiologischer Sicht Eibl-Eibesfeldt / Sütterlin (2007), S. 388 f. m. w. N. 733 Iser (1991), S. 504, 512. 734 Zur überragenden Bedeutung der elektronischen Medien für Wertvermittlung, Meinungsbildung und gesellschaftliche Integration Roßnagel (2004c), S. 16 f. m. w. N. 735 Thomas Meyer (2001), S. 50; Dörner (2001), S. 239 ff. m. w. N. 736 Thomas Meyer (2001), S. 54. Meyer / Kampmann (1998), S. 67 ff., und Thomas Meyer u.a (2000), S. 144 ff., schildern eine Fülle von praktischen Beispielen. 737 Thomas Meyer (2001), S. 47. Zur Bedeutung von Events für die Entstehung und Weiterverbreitung von Bildern Perlmutter (2003), S. 11 ff. m. w. N. 738 Lehman (1996), S. 59 ff.; Thomas Meyer (2001), S. 47. Zum Bild als Skandal ausführlich Frankenberg (2004), S. 33 ff. mit Beispielen. 739 Luhmann (1996), S. 66; Thomas Meyer (2001), S. 50 mit Beispielen. 740 Thomas Meyer (2001), S. 50 f. mit einem aktuellen Beispiel.

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Schicksalsmächten.741 Drama und Minidrama oder archetypische Erzählungen – in Literatur und Theater seit jeher bekannt742 – werden vom Fernsehen als einfache, aber wirksame Inszenierungsmodelle häufig benutzt. Die Medienwissenschaft hat inzwischen weitere Topoi und Inszenierungsregeln aufgedeckt.743 Alle diese Darstellungsregeln erklären sich – nicht ausschließlich, aber sehr weit gehend – aus dem Postulat der Unterhaltsamkeit. Rund drei Viertel der Sendezeit im Fernsehen bestehen aus unterhaltenden Produktionen.744 Unterhaltsamkeit ist aber zunehmend auch das maßgebliche Kriterium für die Gestaltung aller anderen Sendungen.745 Der Zweck dieser unterhaltenden Theatralisierung ist offensichtlich: Indem es seine technischen Möglichkeiten zur Unterhaltung des Publikums einsetzt, erreicht das Fernsehen eine deutlich gesteigerte Aufmerksamkeit.746 Und diese Aufmerksamkeit braucht es, um sich zu finanzieren.747 Der Unterhaltungseffekt wird deshalb zunehmend zum entscheidenden Auswahl- und Darstellungskriterium.748 Alle Bereiche von Kultur, Politik, Wirtschaft und Gesellschaft werden zunehmend nur dargestellt, wenn und soweit sie Unterhaltungswert haben.749 Das hat Auswirkungen auf die Weltsicht der Rezipienten und die gesellschaftliche Kommunikation. Logik, Vernunft, Komplexität, Folgerichtigkeit und Widerspruchslosigkeit sind wenig unterhaltsam und werden deshalb unwichtiger.750 741 Thomas Meyer (2001), S. 51. Ausführlich dazu Dörner (2001), S. 118. Zur Personalisierung in der deutschen Politik auf der Basis einer empirischen Untersuchung schon früher Kaase (1994), S. 214 ff. Er kommt damals aufgrund seines Materials, a. a. O., S. 226, zu einer zurückhaltenderen Bewertung des Trends zur Personalisierung. 742 Zur Bedeutung der Dramatisierung in der Kunst Shusterman (2001), S. 126 ff. m. w. N. 743 Ausführlich dazu Thomas Meyer u. a. (2000), S. 194 ff. mit einer Darstellung des aktuellen Forschungsstandes. 744 Thomas Meyer u. a. (2000), S. 110 m. w. N. 745 Dazu sehr kritisch Postman (1999), S. 110. Dörner (2001), S. 31 ff. spricht in diesem Zusammenhang zugespitzt davon, dass sich auch die Politik immer stärker zum Politainment entwickele. 746 Thomas Meyer (2001), S. 54; Dörner (2001), S. 33. 747 Sunstein (2001), S. 682 ff., arbeitet plastisch die Bedeutung hoher Einschaltquoten für das Fernsehen heraus. Die erreichte Aufmerksamkeit beim Zuschauer ist trotz des Gebührenprivilegs auch beim öffentlich-rechtlichen Rundfunk sehr relevant. Immerhin dient auch hier die Werbung jedenfalls teilweise zur Finanzierung des Programms. Wichtiger ist aber wohl die Legitimationswirkung hoher Einschaltquoten für die öffentlich-rechtlichen Sender. Mit hohen Einschaltquoten können sie ihr Gebührenprivileg und sogar ihre Existenz (politisch) legitimieren. 748 Sehr kritisch dazu Postman (1999), S. 110 ff. 749 Ein besonders deutliches Beispiel dafür ist das Infotainment. Ausführlich dazu Tenscher (1998), S. 193. 750 So ganz dezidiert Postman (1999), S. 130. Weniger pessimistisch aber Thomas Meyer (2001), S. 54. Dörner (2001), S. 97 ff. widerspricht Postman mit der – wohl richtigen – These, dass auch eine Unterhaltungsöffentlichkeit wichtige Funktionen für die öffentliche Kommunikation habe.

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3. Angewandte Bildwissenschaften – die Komposition von Rechtsbildern Will das Recht durch Bilder kommunizieren, muss es die relevanten Kompositionsregeln aufgreifen und visuell umsetzen.751 Die Erkenntnisse unterschiedlicher Bildwissenschaften752 und die künstlerischen Erfahrungen mehrerer Jahrtausende sollten sich fruchtbar machen lassen, wenn es um die Transkodierung753 rechtlicher textlicher und verbaler Zeichen in visuelle Kommunikation geht. Dabei kann die moderne Rechtsvisualisierung an das reichhaltige und differenzierte Material anknüpfen, das im Mittelalter produziert worden ist. Das Mittelalter war eine Blütezeit der visuellen Rechtskommunikation. Manche Kompositionselemente, die damals entwickelt und benutzt wurden, sind auch heute noch verständlich. Das Paradebeispiel dafür ist sicher der Handschlag als ikonisches Zeichen eines Vertragsabschlusses.754 Andere visuelle Zeichen sind überholt und wären heute nur schwer verständlich.755 An der Entwicklung einer zeitgemäßen rechtlichen Bildersprache führt deshalb kein Weg vorbei. Ansätze zu einer Entwicklung moderner rechtsikonischer Zeichen lassen sich bereits feststellen. Dabei sind unterschiedliche Entwicklungsstränge zu beobachten. Eine Richtung der modernen Rechtsvisualisierung ist stark von der Rechtsarchäologie geprägt und kunsthistorisch orientiert. Sie entwickelt ihre juristische Bildergrammatik aus dem breiten Fundus des kunsthistorisch erschlossenen Materials.756 Eine andere Richtung der modernen Rechtsvisualisierung löst sich stärker von den historischen Traditionen.757 Sie orientiert sich an der visuellen Sprache 751 Eine Fülle von konkreten Einzelregeln arbeiten Doelker (1997), S. 169 ff., und Brunschwig (2001), S. 86 ff., heraus. 752 Ob es wirklich schon eine transdisziplinäre Bildwissenschaft gibt, ist noch zweifelhaft. Allerdings gibt es viele unterschiedliche Wissenschaften, die sich – teilweise seit sehr langer Zeit – intensiv mit Bildern befassen. 753 Von Transkodierung spricht die Semiotik, wenn es um die Transponierung von Zeichen aus einem Zeichensystem in ein anderes geht. Dazu Doelker (1997), S. 129, 158 ff., mit vielen Beispielen. Wie Brunschwig (2001), S. 80 f., zu Recht betont, ist der – an sich naheliegende – Begriff Übersetzung zu eng gefasst, um diesen Prozess zu beschreiben. 754 Zum Handschlag als Rechtsgeste Knieper (2003), S. 203 m. w. N. Zur rechtsikonografischen Bedeutung des Handschlags Kocher (1992), S. 37, mit Beispielen. Es ist deshalb kein Zufall, dass Brunschwig (2001) bei ihrer modernen Visualisierung von Art. 1 Abs. 1 des Schweizerischen Obligationenrechts den Handschlag als Zeichen des Vertragsabschlusses benutzt. 755 Das liegt oft daran, dass auch die dargestellten Rechtsinstitute oder Rechtsverhältnisse heute nicht mehr existieren. Ein Beispiel dafür ist die Unterwerfungsgeste, mit der das Lehensverhältnis dargestellt wird, oder das Richterschwert, das als Symbol der Blutgerichtsbarkeit diente. Dazu Schild (2003), S. 11 ff. Selbst wenn der rechtliche Inhalt heute noch bekannt ist, kann aber seine damalige ikonische Darstellung heute unverständlich sein. 756 Die Pionierin dieser Richtung ist Brunschwig (2001). Sie kann dabei auf umfangreiche Arbeiten zur Rechtsarchäologie zurückgreifen. Ein bedeutender Vertreter dieser Forschungsrichtung ist Kocher (1992).

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des modernen Grafikdesign.758 Einen dritten Weg geht die informationstechnisch inspirierte Rechtsvisualisierung.759 Ausgehend von der Informatik versucht sie, rechtliche Verfahren multimedial unterstützt abzubilden und durchführbar zu machen.760

4. Angewandte Theaterwissenschaften – die Inszenierung rechtlicher Prozesse Recht besteht nicht nur aus statischen Texten, sondern auch aus Prozessen und Verfahren, die letztlich zu den Texten führen. Also müssen auch juristische Dynamiken in ikonische Zeichen transkodiert werden. Wie also lassen sich Verfassungsgebungs- und Rechtsetzungsverfahren, Verwaltungsverfahren und Prozesse vor Gerichten mit Bildern darstellen? Inszenierungen sind dem Recht nicht fremd. Recht ist schon immer nicht nur gesetzt, angewendet und gesprochen, sondern auch inszeniert worden. Ein wichtiges Inszenierungsmittel sind Rituale.761 Als besonders eindrückliches Beispiel für die Inszenierung von Recht lässt sich die Hauptverhandlung im Strafverfahren ansehen.

a) Wirkung durch Inszenierung Inszenierungen sind ein effektives Instrument, um bestimmte Wirkungen zu erreichen. Schon deshalb kann das Recht nicht auf Inszenierungen verzichten, wenn es seine Funktionen effektiv erfüllen will. Was sind die spezifischen Leistungen von Inszenierungen? Die spezifische Leistung von Inszenierungen ist breit gefächert und umfasst unterschiedliche Facetten. Inszenierungen sind ein Mittel762, abstrakte Sachverhalte sinnlich wahrnehmbar darzustellen.763 Nur durch Inszenierungen lassen sich etwa Der Pionier dieser Richtung ist Hilgendorf (2003); Hilgendorf (2008). Neben Hilgendorf (2003); Hilgendorf (2008) lassen sich vor allem Röhl u. a. (2005), S. 51 ff., zu dieser Richtung zählen: Sie machen die moderne Kunstform des Comic fruchtbar, um rechtliche Sachverhalte darzustellen. 759 Die Pioniere sind Roßnagel / Schroeder (1999). 760 Ein Pionierbeispiel dafür ist der Einsatz von Multimedia in emissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren, mit dem sich Roßnagel / Schroeder (1999) beschäftigt haben. Über das Internet lässt sich die multimediale Aufarbeitung eines konkreten Genehmigungsverfahrens nachverfolgen: www.pi.informatik.to-darmstadt.de / mmgv (17. 05. 06). 761 Zum Zusammenhang von Inszenierung und Ritual grundsätzlich Schechner (2006), S. 52. 762 Fischer-Lichte (2004), S. 325, spricht von „Erzeugungsstrategie“. 763 Ähnlich Iser (1991), S. 512. 757 758

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die abstrakten Begriffe Recht, Macht, Gerechtigkeit oder Demokratie sinnlich wahrnehmbar abbilden.764 Das lässt sich als Visualisierungsfunktion der Inszenierung bezeichnen. Die Visualisierungsfunktion von Inszenierungen ist von großer Bedeutung für das Rechtssystem. Das Recht an sich ist schon ein höchst abstrakter Begriff. Das Rechtssystem besteht zudem aus einer Fülle von abstrakten Begriffen, mit denen es arbeitet. Gleichzeitig muss sich das Rechtssystem den Betroffenen aber verständlich machen. Denn sonst läuft es Gefahr, die Akzeptanz der Rechtsunterworfenen zu verlieren. Recht ist also sinnlich kaum wahrnehmbar, gleichzeitig muss es aber wahrgenommen werden. Diese Diskrepanz lässt sich letztlich nur durch Inszenierungen bewältigen. Eng damit zusammen hängt die Geltungsfunktion: Soziale Phänomene gewinnen ihre soziale Geltung und dauerhafte Existenz nicht zuletzt auch aus ihrer Darstellbarkeit und tatsächlichen Darstellung.765 Besonders deutlich wird das am Beispiel der Macht. Damit Macht wirklich wirksam wird und auf Dauer erhalten bleibt, muss sie auch dargestellt – also inszeniert – werden.766 Selbst gewaltsam ausgeübte Macht ist ohne ein Minimum an Akzeptanz kaum von Dauer. Umso mehr gilt das für demokratische Macht: Sie muss ganz breit anerkannt sein. Ohne Darstellung eines Machtanspruchs kann deshalb keine Macht erlangt oder ausgeübt werden.767 Das bedeutet also: Soziale Phänomene müssen ihren Geltungsanspruch deutlich machen, um existieren zu können. Das Mittel der Wahl dazu ist die Inszenierung, nicht selten in der verdichteten Form eines Rituals.768 Die Geltungsfunktion von Inszenierungen hat eine hohe Relevanz für das Recht. Denn Recht ist stark auf Akzeptanz der Bürger angewiesen.769 Schon deshalb ist es notwendig, dass sich das Recht auch inszeniert. In der Praxis lassen sich auch juristische Inszenierungen beobachten. Gerade Gerichtsgebäude aus dem Wilhelminismus sind architektonische Inszenierungen, mit denen das Recht seinen Geltungsanspruch deutlich macht.770 Urteilsverkündungen, die mit der pathetischen 764 Eine Inszenierung stellt eine äußerst anspruchsvolle, strategisch orientierte Tätigkeit dar. In der griechischen Antike wurde deshalb die Fähigkeit, Inszenierungsstrategien zu entwickeln, als eine wesentliche Qualifikation für die Ausübung politischer und militärischer Ämter angesehen. Erfolgreiche Regisseure wurden immer wieder in politische und militärische Ämter gewählt. Instruktiv dazu Fischer-Lichte (2004), S. 318 f. m. w. N. 765 So Soeffner (1998), S. 216 f., allerdings konkret bezogen auf Macht. Der Gedanke lässt sich aber auf alle sozialen Phänomene erweitern. 766 Soeffner (1998), S. 216 f. 767 Diesen Zusammenhang betont Soeffner (1998), S. 216 f. 768 Zu diesem Zweck werden oft neue Rituale erfunden und als alte Tradition ausgegeben. Grundsätzlich dazu Hobsbawm (1992), S. 1 f., und Hobsbawm (1992a), S. 303 ff. 769 Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass Recht mit staatlicher Gewalt durchgesetzt werden kann. Denn im demokratischen Staat lässt sich auf Dauer keine Rechtsnorm mit Gewalt durchsetzen, die nicht akzeptiert ist. 770 Ausführlich zur Deutung der „versteinerten Rechtskultur“ Gephart (2006), S. 241 ff. Speziell zur Monumentalarchitektur der Justizpaläste Klemmer u. a. (1993), S. 34 ff. Wesel (2001), S. 428 f.

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Formel: „Im Namen des Volkes . . .“ eingeleitet werden, lassen sich auch als Inszenierungen interpretieren, durch die das Rechtssystem seinen Geltungsanspruch betont. Dass soziale Phänomene ihren Geltungsanspruch durch Inszenierungen sichtbar machen, ist keine neue Erscheinung. In der modernen Mediengesellschaft ist die Notwendigkeit von Inszenierungen aber erheblich größer geworden. Nur was durch populäre Inszenierungsformen wahrnehmbar ist, kann kulturell auf Dauer wirksam sein. Das bedeutet für das Recht einen erheblichen Inszenierungsdruck. Wenn es sich den Anforderungen, die die Mediengesellschaft an populär wirksame Inszenierungen stellt, auf Dauer verweigert, läuft es Gefahr, nicht mehr wahrgenommen zu werden. Unschädlich ist das höchstens kurzfristig. Mittel- und langfristig würde das aber zum Bedeutungsverlust führen. Recht, das in der Mediengesellschaft nicht wahrgenommen wird, wird letztlich irrelevant.771 Eine seit langem bekannte Funktion von Inszenierungen ist es, Gemeinschaft zu stiften und zu bestärken. Inszenierte Gemeinschaftserlebnisse führen zu gemeinsamen Emotionen, die über das Ereignis hinaus weiterwirken und eine Gemeinschaft zusammenhalten (können).772 Kaum eine menschliche Gesellschaft kommt deshalb ohne die gemeinschaftsstärkende Inszenierung von Zeremonien, Ritualen und Festen aus. Moderne Beispiele für gemeinschaftsstärkende Inszenierungen sind politische Parteitage, politische Massenaufmärsche773, Sportveranstaltungen oder – in Grenzen – Theateraufführungen.774 Nicht selten werden sogar Traditionen erfunden, um Anlässe für Rituale zu schaffen.775 Die einheitsstiftende Funktion von Inszenierungen und Ritualen ist ebenfalls von großer Bedeutung für das Recht. Besonders deutlich wird das am Beispiel der Verfassung. Die entscheidende Aufgabe einer Verfassung ist es, staatliche Einheit zu konstituieren, dem politischen Prozess eine Form zu geben und dadurch Kontinuität und Stabilität zu sichern.776 Diese einheitsstiftende Funktion kann die Verfassung nur erfüllen, wenn sie auch inszeniert wird. Tatsächlich wird etwa die deutsche Verfassung inszeniert: durch spektakuläre Prozesse vor dem Bundesverfassungsgericht, durch bahnbrechende Entscheidungen des obersten Gerichts und durch immer öfter wiederholte Bezugnahmen auf und „Beschwörungen“ der Verfassung in der politischen Diskussion. Die Verfassung als Argument im politischen Diskurs hat also durchaus integrierende Funktionen. Allerdings sind diese InszeBoehme-Neßler (2003a), S. 128 m. w. N. Ausführlich zur Gemeinschaft stiftenden Funktion von Ritualen Schechner (2006), S. 70 f. m. w. N. 773 Ein prägnantes Beispiel dafür waren die politischen Rituale in der ehemaligen DDR. Ausführlich zu den sozialistischen Ritualen in der DDR anlässlich des 1.-Mai-Feiertags und ihren Wirkungen Kraa (1989), S. 200 ff. 774 Ausführlich dazu Fischer-Lichte (2004), S. 344 ff. m. w. N. 775 Grundsätzlich dazu Hobsbawm (1992), S. 1 f. 776 Ähnlich Hesse (1999), S. 13. 771 772

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nierungen zu wenig mit den Regeln und der Logik der modernen Mediengesellschaft kompatibel. Ihre einheitsstiftende Funktion könnte die Verfassung viel besser erfüllen, wenn sie mehr und professioneller inszeniert würde. Inszenierungen dienen auch der Welterklärung und der Sinngebung. Wer inszeniert, erklärt und interpretiert immer auch den Teil der Welt, den er inszenatorisch darstellt. Auch wenn das Recht keine sinnstiftende Instanz ist: Die welterklärende Funktion von Inszenierungen ist auch für das Recht von Bedeutung. Das Rechtssystem ist an der Sozialisation der Menschen beteiligt. Indem es hilft, Rechtsbewusstsein auszubilden, übt das Recht eine erzieherische Funktion aus.777 Erziehung ohne Welterklärung und Sinnstiftung ist schwierig, wenn nicht unmöglich. Das Recht könnte also seine erzieherische Funktion wirksamer ausfüllen, wenn es die welterklärenden Fähigkeiten von Inszenierungen einsetzen würde. Auch seine weitere Aufgabe, Konflikte zu bereinigen,778 kann das Recht mit Hilfe von Inszenierungen besser erfüllen. Denn Konflikte lassen sich langfristig und nachhaltig nur aus der Welt schaffen, wenn die Konfliktparteien von der Konfliktlösung überzeugt sind, sie jedenfalls akzeptieren. Verständnis und Akzeptanz wiederum lassen sich mit Inszenierungen effektiver und besser erreichen. Ein Fazit drängt sich förmlich auf: Das Recht muss sich verstärkt inszenieren, um seine Funktionen wahrnehmen zu können. Sonst verliert es in der Inszenierungsgesellschaft779 an Bedeutung.

b) Inszenierung von Authentizität So notwendig die Inszenierung von Recht ist, so gefährlich ist sie auch. Denn die Inszenierung von Authentizität ist für das Recht besonders wichtig – und sie ist besonders schwierig. Inszenierungen scheinen auf den ersten Blick das genaue Gegenteil von Authentizität zu sein.780 Denn Inszenierungen sind künstliche Kombinationen unterschiedlicher Elemente, die auf eine bestimmte Wahrnehmung und Wirkung beim Zuschauer zielen. Inszenierungen stehen deshalb nicht selten unter dem Verdacht, ihr Publikum zu manipulieren. Geht man von diesem Inszenierungsbegriff aus, ist der Widerspruch zur Authentizität eklatant. Manipulativ sind Inszenierungen allerdings nur dann, wenn sie nicht als Inszenierung durchschaut werden.781 Solange Inszenierungen nicht vorspiegeln, die Wirklichkeit naturgetreu abzubilden, sind sie nicht zwingend manipulativ. Wenn sie als Inszenierung erkannt Zur erzieherischen Funktion des Rechts Rehbinder (2007), Rn. 106 m. w. N. Zur Konfliktbereinigungsfunktion des Rechts ausführlich Rehbinder (2007), Rn. 97 ff. m. w. N. 779 Den Begriff prägt Willems (1998), S. 23. 780 Fischer-Lichte (2004), S. 329, weist darauf hin, dass das Begriffspaar Authentizität versus Inszenierung deshalb nicht selten dichotomisch gemeint wird. 781 Ähnlich Fischer-Lichte (2004), S. 331, die Inszenierungen grundsätzlich nach dem Kriterium unterscheidet, ob sie als Inszenierung wahrgenommen werden oder nicht. 777 778

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werden, sind sie eine Ausdrucksweise mit spezifischen Möglichkeiten. Sie können Ideen, Begriffe und Dinge wahrnehmbar machen, die ihrer Natur nach an sich nicht gegenständlich sind.782 Legt man diesen wertneutralen Inszenierungsbegriff zugrunde, können Inszenierungen authentisch sein. Ob eine Inszenierung Authentizität, Seriosität und Bedeutung kommuniziert, hängt nicht nur von ihrem Inhalt, sondern auch stark von ihrer Form, also den Inszenierungselementen ab.783 Ein bekanntes Beispiel dafür, dass und wie man Authentizität und Seriosität inszenieren kann, sind die Nachrichten im Fernsehen.784 Durch den gezielten Einsatz unterschiedlicher Inszenierungsmittel schaffen es die – seriösen – Nachrichtensendungen im Fernsehen, authentisch und ernsthaft zu wirken. Das ist umso bemerkenswerter, als das Fernsehen grundsätzlich ein Massenmedium ist, das nicht von Seriosität geprägt ist.785 Welches sind Inszenierungselemente, die das Recht einsetzen könnte – und schon einsetzt –, um Bedeutung, Authentizität und Seriosität auszustrahlen? Besonders wichtig für eine Inszenierung ist der Rahmen, in dem sie stattfindet – das Framing.786 Der Begriff des Framings stammt aus der Kognitionspsychologie.787 Frames sind Interpretationsmuster, die helfen, neue Ereignisse und Informationen einzuordnen und effizient zu verarbeiten.788 Ihre Funktionen sind vor allem Informationsselektion und Reduktion von Komplexität.789 Je komplexer die Sachverhalte sind, die dargestellt oder inszeniert werden sollen, desto notwendiger sind effektive Frames. Bestimmte Aspekte einer Inszenierung werden durch das Framing in den Vordergrund gerückt, andere werden zurückgestellt und vernachlässigt. Framing liefert dadurch starke Impulse für die Einordnung der Inszenierung, ihr Verständnis und ihre Bewertung. Genau darin liegt aber auch das erhebliche So Iser (1991), S. 504. Allgemein zu den Grundregeln einer Inszenierung Messaris (1994), S. 138 ff. m. w. N. und vielen Beispielen. 784 Ausführlich dazu Hickethier / Bleicher (1998), S. 371 ff. Grundsätzlich zur Bedeutung der Präsentation für die Wirkung von Rundfunknachrichten Berry (1988), S. 166 ff. m. w. N. 785 Das Fernsehen wird von Anfang an vom Zwang zur Unterhaltung dominiert. Ausführlich dazu siehe unten 2. Teil C. VI. 1. b). 786 Wulf (2003), S. 41 m. w. N. Zur Bedeutung des Framings – der Rahmensetzung – am Beispiel der Fernsehnachrichten Hickethier / Bleicher (1998), S. 371 f. Messaris (1994), S. 138 f., betont, dass die Wirkung einer Inszenierung davon abhängt, zu welchem Genre sie gerechnet wird. Das Genre wird nicht zuletzt durch den Rahmen bestimmt. 787 Scheufele (2001), S. 144 f. m. w. N. legt die Wurzeln des Framing-Konzepts in unterschiedlichen Wissenschaften frei. 788 Scheufele (2001), S. 144 m. w. N. Ein ähnlicher, aber noch weiter gehender Begriff – das „Priming“ – wird in der Medienwirkungsforschung benutzt. Massenmedien können Themen verstärken oder abschwächen, je nachdem, ob und wie sie sie aufgreifen und darstellen. Damit beeinflussen sie gleichzeitig auch die Agenda der Bevölkerung. Ausführlich zum Priming-Effekt Jäckel (2005), S. 175 mit Nachweisen empirischer Studien, die diesen Effekt belegen. 789 Müller (2003), S. 175 m. w. N. 782 783

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2. Teil, C. Multimedialität und Recht

manipulative Potenzial, das Frames auch haben. Wie alle anderen Kommunikationsmittel auch, haben Frames deshalb sehr positive Eigenschaften, gleichzeitig aber auch problematische Seiten, die kritisch gesehen werden müssen.790 Das ursprüngliche Beispiel für Framing ist der theatrale Raum. Denn ganz konkret wird der Rahmen einer Inszenierung durch den Raum bestimmt, in dem sie zu sehen ist.791 Framing wird aber nicht nur räumlich verstanden. Vor allem die modernen Medien haben unterschiedlichste Frames entwickelt, die nicht räumlich, sondern visuell und kompositorisch sind.792 Der Rahmen, in dem Recht üblicherweise inszeniert wird, entspricht dem Ziel, das Rechtssystem als machtvollen, objektiven, Kontinuität garantierenden Teil der Gesellschaft darzustellen. Ein Blick auf die Zeugnisse politischer Architektur793 zeigt: Die Orte, an denen regelmäßig Recht gesetzt, gesprochen, verwaltet und vollstreckt wird, sind durch die Jahrhunderte Bauten und Plätze, deren besondere Bedeutung architektonisch unterstrichen wird.794 Das macht die Parlamentsarchitektur795 deutlich: Recht wird in Gebäuden gesetzt, die den staatlichen Machtanspruch symbolisieren796 – in Demokratien allerdings auch Volksherrschaft und So völlig zutreffend auch Müller (2003), S. 176 m. w. N. In der Theaterwissenschaft ist das – natürlich – schon lange bekannt. Sie hat inzwischen eine differenzierte Phänomenologie des theatralen Raums entwickelt. Ausführlich dazu Balme (2001), S. 134 ff. 792 Ausführlich dazu Scheufele (2001), S. 150 m. w. N., und Beispielen. 793 Zur Geschichte und Bedeutung der politischen Architektur grundsätzlich Nerdinger (1992), S. 14 ff. m. w. N., und vielen Beispielen. Zur Ikonologie der Architektur grundsätzlich Bandmann (1984), S. 29 ff. 794 Exemplarisch zeigt das Carlen (2002a), S. 134 ff., an einem Überblick über die Rechtsorte in Rom. Beispiele aus der Justizarchitektur Englands, die Sugarman (2004), S. 171 ff., beschreibt, unterstreichen das ebenfalls. Allgemein zur Bedeutung von Architektur für die Kommunikation und Inszenierung von Macht(-Ansprüchen) Sugarman (2004), S. 167 ff. v. Beyme (1998), S. 239, betont, dass Architektur schon sehr früh auf politische und soziale Wirkungen angelegt war. Zu den psychologischen Wurzeln der (Macht) Architektur Sudjic (2006), S. 7 ff., 355 ff. 795 Zur Parlamentsarchitektur ausführlich v. Beyme (1998), S. 351 ff. Dazu am Beispiel der britischen Houses of Parliament Sugarman (2004), S. 186 ff. m. w. N. Parlamente und Parlamentsgebäude sind – wie Sudjic (2006), S. 161, 199 ff. am Beispiel des britischen und des schottischen Parlamentsgebäudes betont – nicht selten auch zu Symbolen für die Identität einer Nation geworden. Ähnlich lässt sich auch das Reichstagsgebäude in Berlin mit der von Norman Foster entworfenen Glaskuppel sehen. So jedenfalls Sudjic (2006), S. 354. Auch Cullen (1999), S. 291, betont den Symbolgehalt der Kuppel, lässt aber offen, wofür die Kuppel als Symbol steht. 796 Zur politischen Architektur der Macht grundsätzlich Nerdinger (1992), S. 14 ff. m. w. N. Zur politischen Architektur seit dem Mittelalter Kündiger (2001), S. 32 ff. Demokratien sind nach Ansicht v. Beymes (1992), S. 45, in ihrer architektonischen Selbstdarstellung allerdings eher bescheiden. Exemplarisch dafür ist die Bonner Staatsarchitektur, die Klotz (1984), S. 399 ff., analysiert. Ganz ohne Ausnahme gilt diese Regel aber nicht. Die frühe Demokratie in Athen setzte Architektur gezielt und massiv ein, um durch die Symbolik der machtvollen Sicherung ihre innere Fragilität auszugleichen. Zu dieser spannenden Sichtweise Hölscher (2003), S. 35 ff. m. w. N. und vielen Beispielen. 790 791

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Transparenz.797 Ein gutes Beispiel dafür ist das Reichstagsgebäude in Berlin. Seine Kuppel symbolisiert – wie jede Kuppel – Macht und Größe. Weil sie aber aus Glas ist, wirkt sie nicht monumental, sondern leicht und durchsichtig: das Symbol einer modernen, transparenten, für den Bürger offenen Demokratie.798 Nicht selten sind Kirchen – ebenfalls Gebäude, die Ernst und Macht ausdrücken – wichtige Rechtsorte gewesen – nicht nur des Kirchenrechts, sondern auch des weltlichen Rechts.799 Die Justiz ist ein genauso eindrückliches Beispiel dafür, dass sich das Recht in einem seriösen, Authentizität schaffenden Rahmen inszeniert. Schon die Gerichtsgebäude, in denen Justiz räumlich stattfindet, erheben – mit unterschiedlicher Gewichtung – den Anspruch von Macht und Bedeutung, aber auch Objektivität und Authentizität.800 Das gilt in ähnlicher Weise für die Justizpaläste des 19. Jahrhunderts801 und die modernen, nüchternen Zweckbauten, in denen Gerichte heute residieren.802 Die modernen Gerichtsgebäude sind stärker dem demokratischen Gedanken verpflichtet:803 Jeder Bürger hat grundsätzlichen gleichen Zugang zum Recht und zur Rechtsprechung. Wie lässt sich das inszenieren? Durch betonte 797 Zur Architektur in der Demokratie am Beispiel des klassischen Athen Hölscher (2003), S. 32 ff. m. w. N. Grundsätzlich zur Visualisierung demokratischer Grundprinzipien im Parlamentsbau v. Beyme (1992), S. 33 ff. v. Beyme (1998), S. 353 ff., schildert und analysiert in vergleichender Perspektive, welche unterschiedlichen Wege die Demokratien dabei gegangen sind. Zu den Parlamentsbauten im 19. Jahrhundert Kündiger (2001), S. 50 ff. 798 Detailliert zur Geschichte der neuen Reichstagskuppel und der kontroversen öffentlichen Debatten Cullen (1999), S. 291 ff. m. w. N. 799 Ein Beispiel dafür aus neuerer Zeit ist die Frankfurter Paulskirche, die zum Symbol der Republik und Demokratie geworden ist. Im Einzelnen dazu Bartetzko (1992), S. 122 ff. Die Kirchen in Rom sind weitere Beispiele dafür, wie die religiös aufgeladene Symbolik von Kirchen für staatliche Akte genutzt wurde. Dazu ausführlich Carlen (2002b), S. 146 ff. 800 Ausführlich zur Deutung der „versteinerten Rechtskultur“ Gephart (2006), S. 241 ff. 801 Zur Monumentalarchitektur der Justizpaläste Klemmer u. a. (1993), S. 34 ff. Wesel (2001), S. 428 f. betont, dass die Justizgebäude, die in Deutschland am Ende des 19. Jahrhunderts entstanden, bewusst als Paläste gebaut wurden: Der Palast des Rechts stand neben dem Palast des Königs; die Herrschaft des Rechts trat neben die Herrschaft der Macht. Sehr kritisch dazu v. Beyme (1998), S. 244, der Justizpaläste als „Pathosgebärde des Rechtssystems“ bezeichnet, die das „Verzwergen“ ihrer Umgebung in Kauf genommen hätten. Ähnlich kritisch Laage (1979), S. 171 f., der Gerichtsbauten als „Bollwerke der Einschüchterung“ bezeichnet. Von besonderer symbolischer Bedeutung war die durchweg überdimensionierte Treppenkonstruktion dieser Gerichtsgebäude. Dazu ausführlich Gephart (2006), S. 245 ff.; Laage (1979), S. 171, der in diesem Zusammenhang von „furchterregender Eingangssituation“ spricht. 802 Dazu Klemmer u. a. (1993), S. 136 ff. Ein eindrückliches Beispiel dafür ist das nüchterne und funktionale Gebäude auf dem Luxemburger Kirchberg, in dem der EuGH arbeitet. Aus diesem Rahmen fällt allerdings der neue, 1998 eröffnete Justizpalast von Bordeaux (eine Abbildung ist unter www.structurae.de / structures / data / index / cfm? id=s 0009165 (Abruf: 1. 6. 2006) zu finden). Seine aufwendige Schalenkonstruktion wirkt für ein Justizgebäude sehr verspielt. Allerdings symbolisiert er geradezu vorbildlich die im demokratischen Rechtsstaat essenzielle Transparenz der Justiz. Dazu Jouannais (1998), S. 9 ff. 803 Darauf weist Sugarman (2004), S. 197, hin.

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2. Teil, C. Multimedialität und Recht

Nüchternheit der Gerichtsarchitektur, die die Zutrittsschwelle senkt und den Zugang erleichtert. Auch die Gerichtssäle selbst sind nüchtern und funktionell. Verspieltes Design wäre ein falscher Rahmen für die Ernsthaftigkeit der Justiz – und ist deshalb in Gerichtssälen auch nicht zu finden. Ein weiteres, in seiner Wirkung kaum zu überschätzendes Gestaltungselement einer Inszenierung ist die Farbe.804 Das ist nur folgerichtig: Denn Farben haben – das ist fast eine banale Erkenntnis – starke Wirkungen auf die Betrachter.805 Unterschiedliche Farben erzielen – das ist eine inzwischen empirisch oft nachgewiesene Erkenntnis – unterschiedliche Effekte beim Betrachter.806 Das hat sich stammesgeschichtlich im Lauf der menschlichen Evolution entwickelt.807 Farben haben neben ihrer starken biologischen Wirksamkeit auch eine soziale Aussage. In menschlichen Gesellschaften kommunizieren Farben immer auch soziale und politische Aussagen und Botschaften.808 Unterschiedliche Farben rufen unterschiedliche Assoziationen hervor.809 Diese Erkenntnis macht sich das Recht bei seiner Inszenierung zunutze: In Gerichten dominieren dunkle, gedeckte Farben.810 Das erzeugt den Eindruck von Ernsthaftigkeit beim Betrachter. Bunte, lebendige Farben mit 804 Dazu Rager u. a. (1998), S. 495. Zur Bedeutung von Farben auch aus empirisch-linguistischer Sicht Berlin / Kay (1999), S. 1 ff. Selbstverständlich ist Farbe auch ein wichtiges Mittel der Bildgestaltung. Dazu Arnheim (2000), S. 340 ff.; M. Wagner (2002), S. 18 ff. m. w. N. Insofern ist es wenig erstaunlich, dass Farben auch in der Politik eine große Rolle spielen. Ausführlich dazu Schüler (2006), S. 31 ff. Grundsätzlich zur Bedeutung von Farben bei der Darstellung von Informationen Tufte (1990), S. 81 ff. mit frappierenden Beispielen. 805 Ausführlich dazu Arnheim (2000), S. 365 ff.; Barry (1997), S. 126 ff. m. w. N.; Lester (2003), S. 35; Kroeber-Riel (1996), S. 102. Zur Farbe als Sprache ausführlich Albrecht (1974) pass. 806 Barry (1997), S. 130 m. w. N. Kroeber-Riel (1996), S. 102 m. w. N. Instruktiv dazu sind Experimente, die sich mit dem Zusammenhang von Farben und Aggressionen beschäftigen. Dazu Barry (1997), S. 132 f. m. w. N. 807 Zu den Wechselwirkungen zwischen evolutiver Entwicklung und Farbwahrnehmung am gut untersuchten Beispiel der Farbenblindheit Barry (1997), S. 129 ff. Ausführlich zur Entwicklung von Basisfarben im Lauf der Evolution Berlin / Kay (1999), S. 14 ff., auf der Grundlage umfangreichen empirischen Materials. Ebenso Arnheim (2000), S. 326 f., der diesen Gedanken mit Argumenten aus der Literaturforschung und der Anthropologie unterstützt. 808 Dazu Lester (2003), S. 34 mit Beispielen aus unterschiedlichen Gesellschaften. Schüler (2006), S. 33, zeichnet die sich wandelnden politischen Bedeutungen unterschiedlicher Farben nach. 809 Kroeber-Riel (1996), S. 143 ff. m. w. N. 810 Selbst die roten Roben der Bundesverfassungsrichter sind nicht bunt und lebhaft; ihr gedämpftes Rot suggeriert – ebenso wie das sonst bei Richterroben übliche Schwarz – Seriosität und Macht. Dunkles Rot steht seit Jahrhunderten für Macht und Potenz. Dazu Schüler (2006), S. 32. Im 19. Jahrhundert hat sich die symbolische Aussage der Farbe Rot aber verschoben. Jetzt ist sie – wie Schüler (2006), S. 33, betont – das zentrale Symbol sozialer Aufstände und emanzipatorischer Bewegungen. Ob das die Tradition ist, an die das Bundesverfassungsgericht anknüpft, ist zweifelhaft. Wenn man Farben als Symbole ernst nimmt, ist eine andere Parallele viel problematischer: Die Richter des NS-Volksgerichtshofs trugen ebenfalls rote Roben. Angesichts dessen ist die Farbwahl für die Roben der Verfassungsrichter sehr unglücklich.

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auffallenden Mustern wären kontraproduktiv, wenn man Seriosität und Authentizität kommunizieren wollte. Ein ebenso wichtiges Inszenierungsmittel ist die Sprache.811 Dass etwa Nachrichten im Fernsehen seriös und authentisch wirken, hängt nicht zuletzt an ihrer Sprache: Die Informationsvermittlung ist durch nüchterne Sprachformeln geprägt, die den Inhalt versachlichen und entemotionalisieren sollen.812 Das lässt sich auch bei der Juristensprache beobachten: Sie ist betont nüchtern und sachlich. Das hat Nachteile, aber auch einen unschätzbaren Vorteil.813 Denn dadurch wirkt die Sprache sachlich seriös und authentisch. Wortspiele und Verniedlichungen sind der Rechtssprache fremd. 814 Sie würden als sprachliches Inszenierungsmittel auch das Ziel des Rechts beschädigen, sich als seriös und authentisch zu inszenieren. Es existiert eine Fülle weiterer Inszenierungsmittel, die das Recht einsetzen kann, um sich authentisch und seriös zu inszenieren. Dabei steht das Recht allerdings grundsätzlich vor einer schwierigen Gratwanderung. Einerseits muss es sich so inszenieren, dass es in der modernen Mediengesellschaft überhaupt wahrgenommen wird. Es muss sich also – jedenfalls teilweise und vorsichtig – auf die Logik der Massenmedien einlassen. Sonst besteht die Gefahr, dass es nicht mehr wahrgenommen und deshalb irrelevant wird. Andererseits ist die Logik der Massenmedien aber stark vom Unterhaltungsparadigma geprägt.815 Wenn sich das Recht diese Logik zu sehr zu Eigen macht, ist das genauso gefährlich: Das Recht wird dann zwar wahrgenommen – aber nicht mehr als objektive, nüchterne Institution. Das Recht – das lässt sich festhalten – muss sich inszenieren, dabei aber die unterschiedlichen Inszenierungsmittel vorsichtig und strikt zielgerichtet einsetzen. In der Rechtspraxis lassen sich Beispiele dafür finden. Neben den bereits erwähnten Justizgebäuden und der Rechtssprache sind vor allem die ausgeprägte und vielfältige juristische Symbolik816 und die von der Prozessordnung gesteuerte Dramatik des Prozesses817 deutliche Belege dafür.

811 Darauf weisen Rager u. a. (1998), S. 496 ff., hin. Ausführlich zur Rechtssprache aus juristischer Sicht Neumann (1992), S. 110 ff., und aus linguistischer Perspektive Wimmer (1998), S. 8 ff. 812 Hickethier / Bleicher (1998), S. 373. Im Fernsehen müssen Nachrichten vermehrt Bilder einsetzen. Das hat zwiespältige Folgen für ihre Wirkung auf die Rezipienten. Dazu Berry (1988), S. 166 ff. m. w. N. 813 Neumann (1992), S. 118 ff., hält die juristischen Fachsprache für unverzichtbar. 814 Dazu Rager u. a. (1998), S. 497 ff. m. w. N. 815 Dazu siehe unten 2. Teil C. VI. 1. 816 Ausführlich dazu siehe oben 2. Teil C. III. 2. 817 Dass mit Dramatisierungen stärkere Wirkungen erzielt werden, ist in der Kunst eine lange bekannte Tatsache. Dazu Shusterman (2001), S. 126 ff. m. w. N.

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2. Teil, C. Multimedialität und Recht

c) Rituale im Recht Besonders wichtige Inszenierungen in allen Gesellschaften sind die Rituale. Auch im modernen Rechtssystem sind zahlreiche Rituale und ritualisierte Verhaltensweisen zu finden.818 Das Paradebeispiel dafür ist der Prozess, der geradezu ein inszeniertes Ritual ist.

aa) Rituale Inszenierungen lassen sich – wie andere soziale Verhaltensweisen auch – noch verdichten. Vor allem durch den Gebrauch von Symbolen, durch eine soziale Standardisierung des Verhaltens und durch regelmäßige Wiederholungen819 werden Inszenierungen zu noch wirkungsvolleren Ritualen.820 Was unter Ritualen zu verstehen ist, ist heftig umstritten und wird von unterschiedlichen Wissenschaften unterschiedlich beantwortet.821 An dieser Stelle mag der operative, provisorische Begriff eines Rituals ausreichen: Rituale sind sozial standardisierte, verdichtete soziale Verhaltensweisen mit starken kollektiven kommunikativen822 und emotionalen Effekten.823 Rituale sind sehr wirkungsvolle Instrumente824 der Sinngebung, der Integration, der Konfliktlösung und der Verhaltenssteuerung. Rituale haben eine ganze Reihe von spezifischen Funktionen und Effekten. Sie haben eine Sinngebungsfunktion: Dazu Winn (2006), S. 453 ff. mit vielen Beispielen. Die regelmäßige Wiederholung ist ein wichtiger Bestandteil von Ritualen, der ihre besondere Wirkung ausmacht. Zur neurobiologischen Basis dieser Erkenntnis ausführlich Lex (1979), S. 122 ff. m. w. N. 820 Zum Begriff des Rituals Kertzer (2006), S. 371. Zur Entstehung von Ritualen durch Verdichtung ausführlich Kertzer (2006), S. 373 ff. m. w. N. 821 Platvoet (2006), S. 173 ff. m. w. N. skizziert die unterschiedlichen gebräuchlichen Ritualdefinitionen. Einen Überblick über die soziologisch und anthropologisch inspirierten Ritualtheorien gibt Wesel (2004), S. 89 ff. m. w. N. 822 Bahnbrechend zur Rolle von Ritualen in der Kommunikation immer noch Goffman (1959 / 2003), S. 19 ff. Auch wenn Goffman die Bedeutung von Ritualen in der Alltagskommunikation zu Recht ins Licht gerückt hat: Ob Menschen ihre Kommunikation tatsächlich so strategisch einsetzen (müssen und können), wie er es beschreibt, ist doch zweifelhaft. Zum problematischen Menschenbild, von dem Goffman ausgeht, ausführlich und kritisch Hitzler (1992), S. 451 ff. m. w. N. 823 Zu dieser Definition, die sich als kleinster gemeinsamer Nenner zwischen unterschiedlichen Wissenschaften finden lässt, ausführlich Platvoet (2006), S. 174 ff. m. w. N. Ähnlich auch Kertzer (2006), S. 373. Michaels (2001), S. 27 ff., trägt „rituelle Bausteine“ zusammen, indem er aus unterschiedlichen Ritualtheorien Teile übernimmt, ohne aber eine Theorie insgesamt und absolut zu unterstützen. Ähnlich arbeitet Oppitz (2001), S. 73 ff., der aus Einzelteilen einen „Montageplan von Ritualen“ entwickelt. Angesichts der unterschiedlichen Theorien mit ihren jeweils spezifischen Stärken und Schwächen scheint das ein vielversprechender Ansatz zu sein. 824 Das betont Kertzer (2006), S. 374 m. w. N. 818 819

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Rituale helfen, das Chaos der Welt zu ordnen und der Welt eine Bedeutung zu geben.825 Jedenfalls interpretieren sie die Welt als geordnet und sinnvoll.826 Sie sind ein Mittel der Theoriebildung: Mit ihrer Hilfe lassen sich Vorgänge und Erscheinungen der Umwelt verstehen und strukturieren.827 Dadurch helfen Rituale auch dem Einzelnen, in einer komplexen, chaotischen, bedrohlichen Welt kognitiv zu überleben.828 Es waren vor allem die traditionellen religiösen Rituale, die ein Wissen um den Sinn des Lebens und das Schicksal des Menschen kommuniziert haben.829 Schon lange vor Entdeckung der Schrift und der Massenmedien wurde die Wirklichkeit strukturiert und erklärt – durch mythologische Bilder und durch Rituale.830 In säkularen modernen Gesellschaften haben inzwischen die Nachrichtenmedien diese Welterklärungs- und Sinngebungsfunktion jedenfalls teilweise übernommen.831 Rituale sind notwendig – das ist ihre Integrationsfunktion –, um soziale Gemeinschaften zusammenzuhalten. 832 Sie schaffen es, einzelne Menschen in Gemeinschaften und Gruppen zu integrieren.833 Denn Rituale bewirken eine affektive Nähe trotz sozialer Distanz.834 Vor allem die bei Ritualen freigesetzten und synchro825 Kertzer (2006), S. 372. Diese Funktion betont auch sehr stark Durkheim (1994), S. 67, 467. Assmann (2000), S. 89, unterstreicht die Bedeutung von Ritualen für die Herstellung „kultureller Kohärenz“ des kulturellen Gedächtnisses einer Gesellschaft. Ein modernes Beispiel schildert Soeffner (1995), S. 94 ff. am Beispiel der Punkszene: die Überhöhung des Alltags durch eine charismatische Gruppe durch Rituale. 826 Smith (2006), S. 221 steuert einen wichtigen Gedanken zur Ritualtheorie bei: Rituale können das Chaos der Welt nicht wirklich ordnen. Sie helfen aber den Menschen, einen Begriff von sinnvoller Ordnung zu entwickeln und die – in Wirklichkeit chaotische Welt – als ordentlich und sinnvoll zu sehen. 827 Burns / Laughlin (1979), S. 252 f. m. w. N. 828 Rituale sind also ein Mittel, die Komplexität der Umwelt zu reduzieren, um das kognitive System des Menschen vor Überforderung und Kollaps zu schützen. Ausführlich zu den neurobiologischen Implikationen dieses Aspektes der Sinngebungsfunktion McManus (1979), S. 227 ff. m. w. N. 829 Goethals (2006), S. 314. Grundlegend und ausführlich zum Zusammenhang zwischen Religion und Ritual Durkheim (1994) pass. 830 Goethals (2006), S. 314. Zur Bedeutung von ritueller Repetition für das kulturelle Gedächtnis vor allem schriftloser Gesellschaften ausführlich Assmann (2000), S. 143. Durkheim (1994), S. 498 ff., spricht in diesem Zusammenhang von „Darstellungs- oder Gedenkriten“. 831 Goethals (2006), S. 314. Auch die Politik hat teilweise die Welterklärungsfunktion übernommen, die früher die Religion hatte. Politische Rituale dienen nicht selten dazu, bestimmte Aspekte der Welt zu interpretieren. Dazu Kertzer (2006), S. 383. 832 Gabriel (1994), S. 7 m. w. N. Wie Rituale Gruppen zusammenhalten können, schildert Soeffner (1995), S. 76 ff. m. w. N. ausführlich und eindrücklich am Beispiel der „Punks“. Soeffner (1995), S. 99, bringt das auf die Formel vom „gemeinschaftsorientierten Ritualismus“. 833 Platvoet (2006), S. 182 f. Grundlegend zum Mechanismus, wie Riten die Integration ermöglichen van Gennep (1909 / 2005), S. 21 f., der dabei unterschiedliche Stadien der Ablösung und Eingliederung unterscheidet. 834 Ähnlich schon Durkheim (1994), S. 470. Besonders eindrückliche Beispiele dafür aus dem antiken Rom schildert Flaig (2004), S. 20 ff. Ein modernes Beispiel ist das Fußballspiel:

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2. Teil, C. Multimedialität und Recht

nisierten835 Emotionen erzeugen eine enge Verbindung zwischen Individuum und Gesellschaft.836 Sie werden eingesetzt, um soziale Widersprüche zu überbrücken oder zu verdecken, um ihnen die gesellschaftliche Sprengkraft zu nehmen.837 Deswegen spielen Rituale eine große Rolle an sozialen, zeitlichen oder räumlichen838 Übergängen, die für Individuen und Gesellschaften gleichermaßen außerordentlich riskant sind.839 Nicht zuletzt wegen ihrer verbindenden Funktion sind Rituale in pluralistischen, stark fragmentierten Gesellschaften besonders wichtig – und besonders häufig anzutreffen.840 Eines der wichtigsten politischen Rituale in demokratischen Gesellschaften sind die Wahl und der Wahlkampf.841 Wahlen und Wahlkämpfe sind nicht nur ein technisches Mittel, mit dem Volkssouveränität im Einzelfall praktiziert wird. Sie haben – weit darüber hinausgehend – auch einen rituellen Gehalt: Alle Wähler versichern sich durch ihre Teilnahme am Wahlakt, dass sie Teil einer Demokratie sind und tatsächlich Volksherrschaft ausüben.842 Der Wahlakt findet – wie viele Rituale843 – an einem Übergang statt – am Übergang von Unter den Zuschauern sind normale soziale Hierarchien aufgelöst; während des Spiels kommt es eher auf die gleiche Gesinnung der Fans an. Dazu Bromberger (2006), S. 295. 835 Lex (1979), S. 120, 144 m. w. N., betont, dass der Zweck von Ritualen ist, unkoordinierte biologische und soziale Rhythmen zu synchronisieren. Denn emotionale Asynchronizitäten verursachen Spannungen in menschlichen Gruppen und Gesellschaften. Typisch jedenfalls für Trance-Rituale sind deshalb die immer wiederkehrenden dominierenden Rhythmen. Dazu Lex (1979), S. 122 ff. m. w. N. 836 Ähnlich Kertzer (2006), S. 372 m. w. N. Instruktiv dafür sind die vielen unterschiedlichen Rituale in der römischen Republik der Antike, durch die tiefgreifende Unterschiede und Spaltungen in der Gesellschaft lange überdeckt wurden. Ausführlich dazu Linke (2006), S. 34 ff. m. w. N. Moderne Beispiele dafür sind Fußballspiele oder andere Massenveranstaltungen wie Demonstrationen, Festivals oder Konzerte. Ausführlich dazu Bromberger (2006), S. 293 ff. Soeffner (1995), S. 99, spricht in diesem Zusammenhang von „gemeinschaftsorientiertem Ritualismus“. Lex (1979), S. 122 ff. m. w. N., schildert die neurobiologischen Prozesse, die diesem Effekt von Ritualen zugrunde liegen. 837 Dazu Burns / Laughlin (1979), S. 266 f. m. w. N. Soziale Spannungen können vor allem zwischen Einheimischen und Fremden, Außenseitern und Etablierten auftreten. Dann werden Rituale besonders wichtig. Ausführlich zu den Ritualen, die zwischen Individuen und Gruppen, die aufeinanderstoßen, stattfinden und die notwendigen Übergänge moderieren, van Gennep (1909 / 2005), S. 34 ff. Zu den ebenfalls gefährlichen Übergängen von einem sozialen Status in einen anderen ausführlich Turner (1969 / 2005), S. 159 ff. m. w. N. 838 Grundlegend zur Bedeutung von Ritualen an räumlichen Übergängen wie etwa Grenzen, Toren und Türen van Gennep (1909 / 2005), S. 24 ff. 839 Ausführlich dazu van Gennep (1909 / 2005), S. 13 ff., der dafür den Begriff der Übergangsriten geprägt hat, und Burns / Laughlin (1979), S. 275 ff. Turner (1969 / 2005), S. 95 ff., 159 ff., schildert eine Fülle von Ritualen bei Übergängen von einem sozialen Status in einen anderen. 840 Platvoet (2006), S. 183 f. m. w. N. 841 Kertzer (1988), S. 11 842 Ausführlich zu den Wahlen und Wahlkämpfen als rituellen Inszenierungen des „demokratischen Mythus“ Dörner (2002), S. 16 ff. m. w. N. Soeffner / Tänzler (2002), S. 93, bezeichnen Wahlen in diesem Zusammenhang treffend als „Rituale der Selbstaffirmation“. 843 Zur sogenannten Liminalität von Ritualen ausführlich Turner (1969 / 2005), S. 95 ff.

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einer Legislatur zur nächsten, von einem Parlament zum nächsten, von einer Regierung zur nächsten. Zur Integrationsfunktion der Rituale gehört auch, dass sie eingesetzt werden (können), um Konflikte zu lösen oder zu entschärfen.844 Durch Rituale werden Konflikte und Interessengegensätze von Parteien aus dem konkreten Zusammenhang gelöst, auf eine höhere Ebene gehoben und dadurch beseitigt.845 Der Konflikt wird durch seine Ritualisierung zum Gegenstand einer universalen und damit neutraleren Auseinandersetzung gemacht.846 Feindliche Gefühle werden kanalisiert und Versöhnungsoptionen werden eröffnet.847 Öffentlich inszenierte Rituale können Genugtuung verschaffen und dadurch befriedend wirken. Das lässt sich besonders eindrücklich im Mittelalter beobachten: Es kannte eine Fülle von aufwendig inszenierten (Unterwerfungs-)Ritualen, mit denen Konflikte in aller Öffentlichkeit beendet wurden.848 Die frühere Ritualforschung, die rituelles Verhalten vor allem innerhalb integrierter Gruppen untersucht hat, erweitert ihren Horizont zunehmend: Immer stärker rückt die Bedeutung von Ritualen bei der Abgrenzung und / oder Verbindung unterschiedlicher Gruppen innerhalb einer Gesellschaft in das Blickfeld.849 Das lässt sich in modernen Gesellschaften exemplarisch in der Politik beobachten. Politiker, die unterschiedliche Gruppen und Interessen repräsentieren, treffen sich nicht selten in ritualisierter Form, um Abgrenzung und Interessenvertretung, aber auch Gemeinsamkeiten und Kompromissfindung zu demonstrieren. Politikertreffen mit hohem rituellen Anteil – und wenig sachlichem Ergebnis – finden sich auf der nationalen Ebene ebenso wie in der internationalen Politik.850 Interessant dabei ist die Eigendynamik, die politische Rituale entwickeln können. Rituale machen es möglich, Einigkeit und Solidarität herzustellen, ohne dass ein sachlicher Konsens besteht.851 Die UNO etwa wäre ohne diese konsensschaffenden Wirkungen von Ritualen kaum handlungsfähig.852 Rituale sind allerdings nicht zwingend und ausschließlich integrativ. Sie können auch desintegrativ, sogar ex844 Dazu am Beispiel segmentärer Gesellschaften Wesel (2001), S. 39 f.; Wesel (1985), S. 326 m. w. N. Roberts (1981), S. 61 ff. m. w. N., schildert weitere Beispiele in vorstaatlichen Gesellschaften, schätzt aber die Effektivität der Konfliktlösung durch Rituale eher skeptisch ein. 845 Wesel (1985), S. 326. 846 Ganz zutreffend bemerkt Wesel (1985), S. 326, allerdings, dass das Ritual oft auch vom eigentlichen Streit oder Konflikt ablenkt. 847 Burns / Laughlin (1979), S. 250 m. w. N. 848 Ausführlich dazu Althoff (2003a), S. 255 ff. und Althoff (1997), S. 99 ff., jeweils mit zahlreichen Beispielen. 849 Dazu Platvoet (2006), S. 183 m. w. N. 850 Kertzer (1988), S. 32 f. 851 Kertzer (1988), S. 67 f. 852 Ausführlich zur Bedeutung von Konsens-Ritualen im Alltag der UNO Wesel (2004), S. 176 ff., 239 ff. m. w. N.

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2. Teil, C. Multimedialität und Recht

plosiv wirken.853 Auch dafür liefert die Politik bis in die jüngste Zeit immer wieder Beispiele. Rituale sind also ein wirksames Instrument, das zur Integration, aber ebenso zur Desintegration eingesetzt werden kann. Ebenso können Rituale den Status quo zementieren oder zum Motor politischer und sozialer Änderungen werden.854 Eng verbunden damit ist die Möglichkeit, durch Rituale soziale Kontrolle auszuüben.855 Durch sie lässt sich Einfluss auf die Wahrnehmungen und Orientierungen von Menschen nehmen.856 Rituale sind deshalb sehr geeignet, menschliches Verhalten zu steuern.857 Im Mittelalter etwa waren Rituale ein wichtiges Instrument der Herrscher, um Macht auszuüben.858 Diese Eigenschaft von Ritualen ist natürlich für die Teile einer Gesellschaft von Bedeutung, die Steuerungsaufgaben haben: vor allem das Recht und die Politik.859 Dieses Potenzial von Ritualen wird vielfältig genutzt; es wird aber auch – das zeigt ein Blick in die Geschichte – oft missbraucht.860 Ihre Tauglichkeit als Sozialtechnik zur Unterdrückung beruht darauf, dass sie reflexive und diskursive Kommunikationen ohne sichtbare Gewalt ausschalten können.861 Nicht zuletzt sind es Rituale, die kritische Meinungen unterdrücken und Regimegegner vernichten können.862 Sie 853 Platvoet (2006), S. 184, hebt dieses Charakteristikum hervor, das von der früheren Ritualforschung nicht selten übersehen worden ist. 854 Burns / Laughlin (1979), S. 277. Ausführlich zu den Ritualen der Revolution Kertzer (1988), S. 152 ff. 855 Zur Sozialkontrolle durch Rituale Burns / Laughlin (1979), S. 264 ff. m. w. N. Zur Herrschaft durch Rituale am Beispiel der Stauferzeit Althoff (2003), S. 136 ff. 856 Burns / Laughlin (1979), S. 257 ff., 271 ff. m. w. N. 857 Winn (2006), S. 460, weist darauf hin, dass schon Konfuzius als einer der ersten die Rolle von Ritualen bei der Steuerung einer Gesellschaft hervorgehoben hat. Zur Verhaltenssteuerung durch Rituale und Symbole auch Sarcinelli (1987), S. 59 f. Zur neurobiologischen Basis dieser Steuerungsfähigkeit ausführlich Lex (1979), S. 134 ff. m. w. N. 858 Althoff (2003), S. 200, der a. a. O., S. 32 ff., die historische Entwicklung von Ritualen als Herrschaftsinstrumenten seit dem Frühmittelalter nachzeichnet. 859 Ausführlich zu Ritualen in der Politik Goethals (2006), S. 312 ff. m. w. N.; Kertzer (2006), S. 370 ff. m. w. N. Schon früher grundlegend Kertzer (1988), S. 77 ff. m. w. N. Der Gebrauch von Ritualen in der Politik ist kein neues, sondern ein sehr altes Phänomen. Das zeigt detailliert Flaig (2004) pass., der a. a. O., S. 181 ff., eine „rituelle Grammatik institutionalisierter Politik“ im Rom der Antike beobachtet. Dazu auch Linke (2006), S. 33 ff. m. w. N. Recht und Politik haben zwar Steuerungsaufgaben. Ob sie aber überhaupt fähig sind, gesellschaftliche Entwicklungen zu steuern, ist grundsätzlich umstritten. Die Systemtheorie hält eine Steuerung anderer Systeme durch das Recht für unmöglich. Paradigmatisch dazu etwa Luhmann (1985), S. 7. Grundsätzlich anders Schuppert (1990), S. 223 ff. m. w. N., Nahamowitz (1985), S. 29 ff. m. w. N., und Roßnagel (1999a), S. 213 ff. m. w. N. und empirischen Gegenbeispielen. 860 Gabriel (1994), S. 5 m. w. N.; Winn (2006), S. 462, der auch die Frage untersucht, wie und nach welchen Kriterien Rituale evaluiert werden könnten. 861 Gabriel (1994), S. 5. Luhmann (1987), S. 613, sieht ein Charakteristikum von Ritualen gerade darin, dass sie alle Ansätze für eine reflexive Kommunikation abschneiden. Das macht Rituale dann anfällig für einen Missbrauch.

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sind deshalb ein probates Mittel, um totalitäre oder autoritäre Gesellschaften zu stützen.863 bb) Rechtsrituale Recht muss Ordnung schaffen, Individuen integrieren und Konflikte lösen. Das sind Ziele, die sich mit Hilfe von Ritualen effektiver erreichen lassen. Deshalb ist es nur folgerichtig, dass sich das Recht seit Jahrtausenden der Rituale bedient.864 Vielleicht ist das Recht insgesamt sogar aus dem Ritual entstanden.865 In jedem Fall kann das Recht seine Ziele ohne Rituale nur eingeschränkt erreichen.866 Das frühe, archaische Recht etwa ist ohne Rituale gar nicht denkbar.867 Das Mittelalter war eine Hochzeit der Rechtsrituale.868 Es hatte auf allen Rechtsgebieten eine fast unübersehbare Fülle unterschiedlicher Rechtsrituale entwickelt.869 Die meisten Rechtsakte wurden in rituellen Formen vollzogen. Das dramatischste Ritual war die Hinrichtung.870 Auch wenn sich das Recht seitdem rationalisiert und entritualisiert hat:871 Auch das moderne Recht kennt – und braucht – Rituale.872 862 Bahnbrechend dazu Bettelheim (1980), S. 332 ff., der die politischen und psychologischen Auswirkungen untersucht, die der Zwang zum rituellen Salutieren – zum Hitlergruß – unter der Naziherrschaft hatte. Dazu auch Winn (2006), S. 462. 863 So ausdrücklich Winn (2006), S. 462. 864 Wenn Recht Rituale inszeniert, begibt es sich – jedenfalls was seine Mittel angeht – in die Nähe zum Theater. Deshalb ist es wenig erstaunlich, dass sich Parallelen zwischen Theater und Gerichten ausmachen lassen. Ausführlich dazu Todd (2003), S. 87 ff.; Schwarte (2003), S. 94 ff. Allerdings ist sehr umstritten, wie das Verhältnis von Ritual und Theater im Grundsatz aussieht. Zu dieser langen Debatte in der Ethnologie und der Theaterwissenschaft Balme (2001), S. 170 ff. m. w. N. 865 So Fögen (2001), S. 150. Ähnlich, wenn auch vorsichtiger Rehfeldt (1956), S. 45. 866 Ganz unumstritten ist das allerdings nicht. In der Religionswissenschaft wird auch die These vertreten, dass Rituale reiner Selbstzweck und für andere Bereiche der Gesellschaft völlig bedeutungslos seien. Zur Debatte um und zur Kritik an der Bedeutungslosigkeitsthese Michaels (2001), S. 40 ff. m. w. N. 867 Ähnlich Ebel (1975), S. 16 f. Das verkennt Rehfeldt (1956), S. 47. 868 Ausführlich zur Bedeutung von Ritualen im Mittelalter Althoff (2001), S. 51 ff. m. w. N. und konkreten Beispielen. Ausführlich zu den Gründen, warum die Bedeutung von Rechtsritualen im deutschen Recht seit dem Spätmittelalter erheblich abnahm, Ebel (1975), S. 22 ff. 869 Sellert (1997), S. 34 m. w. N. Instruktive Beispiele aus dem englischen Recht des Mittelalters schildert Watkin (2004), S. 154 ff. m. w. N. Teilweise lassen sie sich auf Einflüsse des römischen Rechts zurückführen. 870 Ausführlich dazu van Dülmen (1995), S. 161 ff. m. w. N. Todd (2003), S. 69 ff., schildert und analysiert Platons Hinrichtung als paradigmatisch für das antike griechische Recht. Das unterstreicht nicht zuletzt die Bedeutung von Ritualen für das (frühe) Recht. 871 Ausführlich zum Prozess der Rationalisierung des Rechts seit dem Mittelalter Sellert (1997), S. 37 ff. m. w. N. 872 Winn (2006), S. 447, betont zu Recht, dass alle Rechtssysteme auch rituelle Elemente enthalten.

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2. Teil, C. Multimedialität und Recht

Seit der Französischen Revolution lässt sich vom Ritual der Gesetzmäßigkeit sprechen.873 Die Französische Revolution beschränkte die Freiheit – und die Willkür – der Justiz und band die Gerichte eng an das Gesetz. Ihre Spielräume, die vorher bestanden hatten, wurden stark eingeschränkt. Das Ideal war jetzt der Richter, dessen Handlungen und Entscheidungen vom Gesetz im Vorhinein festgelegt waren.874 Symbole und Justizrituale nahmen diesen Paradigmenwechsel auf, spiegelten ihn in unterschiedlichen Formen wider und verstärkten ihn gleichzeitig damit auch.875 Die Verfassungs- und Gesetzesbindung nicht nur der Justiz, sondern auch der anderen Staatsgewalten ist bis heute ein Grundpfeiler des modernen Rechtsstaates. Deshalb ist es nur konsequent, dass sich Rituale der Gesetzmäßigkeit auch noch in modernen Rechtssystemen finden. Artikel 82 Abs. 1 GG ist ein Beispiel dafür. Gesetze werden nicht „irgendwo“ veröffentlicht. Unter bürokratischen Effizienzgesichtspunkten wäre das sicher ausreichend. Gesetze werden stattdessen vom Bundespräsidenten – dem Staatsoberhaupt – ausgefertigt und im Bundesgesetzblatt – einem speziell dafür existierenden Publikationsorgan – feierlich verkündet. Das ist ein Ritual, das die besondere Bedeutung von Gesetzen unterstreicht. Rituale gibt es im modernen Recht auch auf banaleren Ebenen. Rechtsformulare876 und juristische Dokumente werden als wichtige Bestandteile von Ritualen eingesetzt. Einen starken Ritualcharakter hat etwa die Unterzeichnung eines notariellen Grundstückskaufvertrags oder die Übergabe der Ernennungsurkunde an einen Beamten. Eine Ehe wird rechtsgültig nur dann geschlossen, wenn zur selben Zeit die richtigen Personen die richtigen Erklärungen am rechten Ort abgeben.877 Selbst die profane, zivile Eheschließung vor dem Standesbeamten ist also kein bloßer Rechtsakt, sondern ein Ritual.878 Ein anderes Beispiel: Die Rechtsakte, die nötig sind, um eine Aktiengesellschaft zu gründen, haben ebenfalls einen stark rituellen Charakter.879 Ins Auge springt die rituelle Dimension des Rechts besonders, wenn man rechtliche Verfahren näher betrachtet. Sehr eindrücklich zeigt das der Prozess vor Gericht. Wie alle anderen Gerichtsverfahren auch ist er von ritueller Kommunikation geprägt.880 Schon der Grundsatz der Mündlichkeit hat rituellen Charakter.881 Die Halpérin (2004), S. 44. Ganz pointiert Halpérin (2004), S. 46, der vom „Konzept des Richters als Subsumtionsautomat“ spricht. 875 Halpérin (2004), S. 46 f., nennt einzelne Beispiele dafür. 876 Zur Bedeutung von Formularen für rechtliche Rituale Winn (2006), S. 453 f. 877 So fordert § 1311 BGB, dass die Erklärungen der Eheschließenden persönlich und bei gleichzeitiger Anwesenheit abgegeben werden, und macht dadurch aus einem Rechtsakt ein Ritual. Grundlegend zum Hochzeitsritual van Gennep (1909 / 2005), S. 114 ff. 878 Das gilt natürlich erst recht für die kirchliche Eheschließung. 879 Winn (2006), S. 455. 880 Ein frühes Gerichtsverfahren, das hochgradig ritualisiert war, war das sogenannte Spruchformelverfahren im römischen Recht. Ausführlich dazu Fögen (2001) S. 149, 153 ff. m. w. N. Sellert (1997), S. 35, betont, dass auch die Gerichtsverfahren im Mittelalter stark 873 874

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entscheidenden Teilrituale des Prozesses werden mündlich – und nicht selten im Stehen882 – vollzogen: Die Verlesung der Anklageschrift, die Vernehmung des Angeklagten, die Vernehmung der Zeugen, die Plädoyers der Verteidigung und der Anklagevertretung, das letzte Wort des Angeklagten und die Urteilsverkündung.883 Unter rein funktionalen Gesichtspunkten ist das unnötig. Den Ablauf einer Tat könnte man auch klären, wenn weite Teile des Verfahrens schriftlich stattfänden. Schon gar nicht ist es dafür nötig, bei bestimmten Verfahrenshandlungen aufzustehen. Die Sprache des Prozesses ist selbst stark von ritualisierten Formeln geprägt.884 Auffallend ist eine gewisse Sakralisierung der Gerichtssprache, die rituelle Funktionen hat.885 Bis heute entscheiden Gerichte nicht einfach ganz profan, sie erkennen für Recht. Ihre Urteile werden nicht mitgeteilt, sie werden feierlich verkündet.886 Verwaltungsverfahren sind stärker funktionell gestaltet als Prozesse vor Gericht. Das war nicht immer so. Ein Blick auf die Geschichte der Verwaltung zeigt, dass die Verwaltung lange Zeit als Mythos inszeniert wurde; ihre Handlungen waren Rituale, die zelebriert wurden. Das ist vorbei. Dennoch finden sich etwa im Verwaltungsverfahren noch Reste von Ritualen. Das Verwaltungsverfahren hat vor allem eine funktionelle Ausrichtung: Es soll rechtmäßige und möglichst zweckmäßige Entscheidungen finden. Darin erschöpft sich seine Bedeutung aber nicht. Eine Entscheidung wird mit stärkerer Legitimation versehen, wenn ihr ein ausgedehntes Verfahren vorgeschaltet ist, in dem breite Partizipation ermöglicht und widerstreitende Interessen berücksichtigt werden. Diese Legitimation durch Verfahren hat einen rituellen Kern.887 Denn ein ähnlich „gutes“ Sachergebnis ließe sich auch in vielen Fällen durch ein kürzeres unkomplizierteres Verfahren erzielen.888 ritualisiert waren. Grundsätzlich zum Gerichtsprozess aus Sicht der Ritualtheorien Wolf (2003), S. 31 ff. m. w. N.; Gephart (2006), S. 255 ff. m. w. N. 881 Dazu Halpérin (2004), S. 48. 882 Etwa die Verlesung der Anklageschrift, die Plädoyers und die Urteilsverkündung. Zur symbolischen Wirkung und zum rituellen Charakter, den das (Auf-)Stehen im Gerichtssaal hat, Legnaro / Aengenheister (1999), S. 18. 883 Zum rituellen Charakter dieser Prozesshandlungen im Einzelnen Wulf (2003), S. 36 ff. m. w. N. Kritisch dazu Schild (2006), S. 170. Zum rituellen Gehalt der Urteilsverkündung Legnaro / Aengenheister (1999), S. 110 f. 884 Dazu am Beispiel von Prozessen aus dem 16. Jahrhundert Babendererde (2004), S. 56 ff. m. w. N. Zur Sprachproblematik in modernen Prozessen Ellscheid (1992), S. 276 ff. 885 Insgesamt lassen sich viele Parallelen zwischen religiösen und rechtlichen Ritualen feststellen. Ausführlich dazu Gephart (2006), S. 255; Winn (2006), S. 449. Schwarte (2003), S. 120 spricht in diesem Zusammenhang sogar pointiert von „Prozeßliturgie“. 886 Dazu Legnaro / Aengenheister (1999), S. 110 f. Interessant ist in diesem Zusammenhang die etymologische Ähnlichkeit von juristischer „Verkündung“ und theologischer „Verkündigung“. 887 Auf die legitimatorische Funktion von Verfahren hat zuerst Luhmann (1969), S. 36, aufmerksam gemacht. 888 Instruktiv dazu Luhmann (1969), S. 211 ff., der die Komplexität und den Aufwand beschreibt, die mit einem Verwaltungsverfahren verbunden sind. Ein Indiz dafür, dass die

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2. Teil, C. Multimedialität und Recht

Der Sinn von Rechtsritualen ist unterschiedlich: Auf einer profanen und konkreten Ebene haben sie eine warnende Funktion889 oder eine Zeugnis- und Beweissicherungsfunktion.890 Darin erschöpft sich aber ihre Bedeutung nicht. Rituale entfalten psychologische und soziale Wirkungen, die über den konkreten Inhalt hinausgehen.891 Rechtsrituale mobilisieren Emotionen, die den Rechtsakten eine zusätzliche Wirkung verleihen.892 Diese besondere Wirkung von Ritualen ist es, die dem Recht im Allgemeinen und dem Gerichtsverfahren im Besonderen Bedeutung, Glaubwürdigkeit, Vertrauenswürdigkeit und Dauerhaftigkeit verleiht.893 Ein Beispiel dafür ist der Eid. Durch die feierliche Ablegung und die sakrale Sprache der Eidesformel entwickelte894 er starke Bindungswirkungen.895 So wichtig – sogar unverzichtbar – Rituale für das Recht sind: Unproblematisch sind sie nicht. Rituale sind hoch emotional, das Recht soll aber möglichst wenige Emotionen zeigen und berücksichtigen.896 Rituale sollen deshalb Emotionen in den Prozess einbringen, aber nur in begrenzter Dosis und stark kontrolliert. Bezeichnend dafür ist, dass Gerichtsverfahren in der Regel unterbrochen werden, wenn die ritualisierte Kommunikation durch zu starke Emotionen beeinträchtigt wird. Der Vorsitzende Richter unterbricht die Verhandlung, wenn die Zuschauer zu heftige Gefühle äußern. Warum werden Emotionen überhaupt in das Rechtssystem integriert? Immerhin sind mit ihnen ja nicht unerhebliche Risiken verbunden, jedenfalls aus der Sicht des Rechts, das nüchtern, objektiv und gerade nicht emotional Entscheidungen treffen will. Die begrenzte Emotionalität, die das Recht zulässt, ist der Versuch, das Unvermeidliche zu kanalisieren und zu kontrollieren: Wenn schon Emotionen, dann nur begrenzt und rechtlich kontrolliert. Das dürfte die Logik sein, die hinter rechtlichen Ritualen steht. Genauso wichtig dürfte ein zweiter Grund sein: Die – kontrollierte und begrenzte – emotionale Aufladung rechtlicher Handlungen und Verfahren erhöht die Effektivität des Rechts. Das ist eine jahrtausendealte ErfahPraxis unter sehr ausdifferenzierten Verwaltungsverfahren leidet, ist die immer wieder aufflammende Diskussion über eine Beschleunigung und Straffung von Verwaltungsverfahren. 889 Dazu Winn (2006), S. 456. 890 Dazu Sellert (1997), S. 36; Winn (2006), S. 457 f. m. w. N. 891 Ähnlich Sellert (1997), S. 36 f. m. w. N. 892 Kertzer (2006), S. 384, betont zu Recht die Funktion von Ritualen, Emotionen hervorzurufen und Wirkungen zu verstärken. 893 Ähnlich Kertzer (2006), S. 372 und Fögen (2001), S. 150. 894 Legnaro / Aengenheister (1999), S. 59, bemerken zu Recht, dass die Vereidigung in der heutigen Prozesspraxis erheblich an Bedeutung verloren hat. Das kann allerdings in anderen Kulturen noch anders sein. Zur überragenden Bedeutung des Eides im mittelalterlichen Recht Ebel (1975), S. 19. 895 Gephart (1993), S. 409 f. m. w. N. Die Bedeutung, die ein Eid hat(te), unterstreichen auch §§ 59 StPO, 153 ff. StGB. Dass ein Eid zusätzliche Wirkungen entfalten kann, um „die Wahrheit ans Licht zu bringen“, klingt auch noch in BGHSt 8, 301 ff. an. 896 Zur Problematik von Emotionen im Recht siehe oben 2. Teil C. III. 4. c).

IV. Die Steuerung visueller Rechtskommunikation

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rung, die das Recht intuitiv immer wieder gemacht hat.897 Durch die kontrollierte Emotionalität von Ritualen kann das Recht wichtige Funktionen besser erfüllen: Ordnen, Integrieren und Steuern. In der internationalen Politik und in der Diplomatie finden sich viele offensichtliche Rituale.898 Aus ihnen entstehen oft Völkergewohnheitsrecht899 oder kodifizierte Völkerrechtsnormen. Das Protokoll bei Staatsbesuchen etwa ist hochgradig ritualisiert.900 Das gilt ähnlich auch für das Diplomatenrecht. Warum ist das so? Das hat sicher historische Gründe. Traditionelle ritualisierte Verhaltensweisen im Verkehr zwischen Staaten sind – wie im Fall des Diplomatenrechts – völkerrechtlich kodifiziert worden. Allerdings dürfte es einen tieferen, politikpsychologischen Grund geben: die Kontrolle von Emotionalität durch Rituale. Politische Beziehungen zwischen Staaten sind ebenso wichtig wie kompliziert und heikel. Gleichzeitig sind sie nicht immer von nüchterner Sachlichkeit geprägt. Nicht selten sind sie emotional gefärbt oder sogar geprägt. Dann ist es wichtig, diese Emotionen zu kontrollieren und dennoch Beziehungen zu pflegen. Das erleichtern oder ermöglichen Rituale, die deshalb oft der Bildung oder Demonstration von Vertrauen dienen.901

5. Eine schwierige Gratwanderung: Inszeniertes Recht oder Placebo-Recht? Inszeniertes Recht kann in der visualisierten Mediengesellschaft starke Wirkungen entfalten. Gleichzeitig lässt sich aber seine potenzielle Schwäche nicht übersehen. Inszeniertes Recht läuft immer Gefahr, zum bloßen Placebo-Recht zu degenerieren. Was ist damit gemeint? In der Politikwissenschaft wird zunehmend eine Tendenz zur Placebo-Politik konstatiert.902 Placebo- oder Scheinpolitik findet dann statt, wenn politisches Handeln für die Öffentlichkeit inszeniert und vorgespiegelt wird, in der Realität aber gerade nicht stattfindet. Statt politisch zu handeln, wird politisches Handeln durch öffentlichkeitswirksame Symbole lediglich vorgespiegelt.903 Die Politikwissen897 Die große Bedeutung von Emotionen für den Menschen, sein Bewusstsein und sein Verhalten verdeutlicht Roth (2003), S. 285 ff. m. w. N. 898 Althoff (2001), S. 58, der für diesen Bereich sogar von einer „Renaissance der Rituale“ spricht. 899 Auf Rituale als Basis von Völkergewohnheitsrecht macht Carducci (2006), S. 250 aufmerksam. 900 Carducci (2006), S. 250. 901 Beispiel schildert Althoff (2001), S. 59. 902 Bahnbrechend dazu Edelman (1964). Ausführlich dazu Sarcinelli (1987), S. 54 ff. m. w. N. am Beispiel der Wahlkampfkommunikation. Meyer (1998), S. 84, nennt zwei klassische Beispiele für diese Art von Politik. 903 Ein Beispiel dafür: Vor TV-Kameras sitzt der damalige US-Präsident Reagan auf der Schulbank eines Klassenzimmers und spricht mit Lehrern und Schülern. Er inszeniert symbolisch für die Medienöffentlichkeit sein tiefes Interesse am Bildungswesen. In der Realität

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2. Teil, C. Multimedialität und Recht

schaft konstatiert eine irritierende Zunahme dieser Art von Politik.904 Ein wichtiger – nicht der einzige – Grund dafür liegt in der Diskrepanz zwischen den Möglichkeiten der Politik und den Erwartungen, mit denen sie sich konfrontiert sieht. In den modernen, komplexen Gesellschaften der Gegenwart werden die tatsächlichen Gestaltungsspielräume für die Politik immer geringer. Gleichzeitig nehmen die Erwartungen an die Politik und ihre Steuerungsfunktion immer stärker zu. Um diesen Widerspruch aufzulösen, neigen Politiker dazu, durch symbolische Politik Handeln, das tatsächlich nicht möglich ist, wenigstens für die Wähler vorzuspiegeln.905 Einer ähnlichen Diskrepanz sieht sich das Recht ausgesetzt. Die Erwartungen an das Recht nehmen zu, gleichzeitig werden aber die Steuerungsmöglichkeiten, die das Recht tatsächlich hat, eher geringer.906 Politik und Recht geraten deshalb in die Versuchung, diesen Widerspruch durch symbolisches Recht zu lösen. PlaceboRecht, das die öffentliche Erwartung beruhigt, tritt an die Stelle des – aus welchen Gründen auch immer – nicht möglichen verbindlichen Rechts. Visualisiertes Recht lässt sich dafür gut missbrauchen. Denn Bilder sind starke Symbole, die beherztes Rechtshandeln vorspiegeln können und kritische Nachfragen abwehren.

V. Die Auslegung visueller Rechtskommunikation Bilder lassen sich nicht mit denselben Methoden auslegen und verstehen wie Worte und Texte.907 Eine visuelle Rechtskommunikation muss deshalb eigene, neue Auslegungsmethoden entwickeln. Dabei bietet es sich an, auf Erkenntnisse und Erfahrungen anderer Wissenschaften zurückzugreifen, die mehr Erfahrungen mit visueller Hermeneutik haben.

wird zur gleichen Zeit der amerikanische Bildungsetat drastisch gekürzt. Andere Beispiele aus dem Bereich der Umweltpolitik und des Umweltrechts schildern detailliert Newig (2003), S. 149 ff. m. w. N. und Schink (2000), S. 102 ff. 904 Meyer (1998), S. 85. 905 Dazu und zu weiteren Gründen für diese Entwicklung Meyer (1998), S. 85 f. 906 Ob Recht überhaupt fähig ist, menschliches Handeln und gesellschaftliche Entwicklungen zu steuern, ist grundsätzlich umstritten. Die Systemtheorie hält eine Steuerung anderer Systeme durch das Recht für unmöglich. Paradigmatisch dazu etwa Luhmann (1985), S. 7. Nicht ganz soweit geht Teubner (1989), S. 96, der immerhin eine indirekte Kontextsteuerung durch das Recht für möglich hält. Grundsätzlich anders Nahamowitz (1985), S. 29 ff. m. w. N., der empirische Gegenbeispiele schildert, die allerdings nicht immer ganz überzeugen. Möglicherweise liegt die Wahrheit in der Mitte: Recht kann Handeln anstoßen und grobe Richtungen vorschlagen. Punktgenau determinieren lässt sich die gesellschaftliche Wirklichkeit durch Recht aber nicht. Dafür ist sie einfach zu komplex. In diese Richtung denken wohl auch Teubner / Willke (1984), S. 28, 31 und – bezogen vor allem auf die Steuerung der Technik durch das Recht – Roßnagel (1993), S. 27 f. m. w. N. 907 Grundsätzlich zur ästhetischen Hermeneutik Gadamer (1960 / 1990), S. 139 ff.

V. Die Auslegung visueller Rechtskommunikation

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1. Methoden-Cross-over als Notwendigkeit Die üblichen juristischen Auslegungsmethoden sind auf Texte zugeschnitten. Das war – und ist – angemessen, denn das Recht ist immer noch stark textbasiert und -fixiert. Bilder lassen sich mit den im Recht gebräuchlichen Verfahren aber kaum – oder nur sehr unzureichend – interpretieren. Der Trend zur visuellen Rechtskommunikation, der in Ansätzen erkennbar ist, wird deshalb Auswirkungen auf die Auslegung von rechtlicher Kommunikation haben (müssen). Die traditionellen Auslegungsmethoden werden dabei nicht obsolet. Auch visuelle Rechtskommunikation wird nach historischen, subjektiven, systematischen und teleologischen Gesichtspunkten analysiert werden können und müssen. Weil man mit den herkömmlichen Auslegungsmethoden die spezifischen Bedeutungsebenen und Wirkungen von Bildern aber nur unzureichend erfassen kann, muss der Auslegungskanon erweitert werden. Die Erkenntnisse der Bildwissenschaften im weitesten Sinne müssen herangezogen werden, um die Bedeutung von visueller Rechtskommunikation vollständig zu ermitteln. Kommunikationswissenschaftliche und kommunikationspsychologische Erkenntnisse können ebenso dabei helfen wie kunstwissenschaftliche oder kunstgeschichtliche Forschungsergebnisse. Auch die Theaterwissenschaften versprechen eine Hilfe bei der Analyse von Bildern. Immerhin ist die Inszenierungsanalyse ein erprobtes Instrument, mit dem sich bewegte Bilder verstehen lassen. Je stärker Recht mithilfe von Bildern kommuniziert, desto eher wird die kunstgeschichtliche Bildanalyse als juristische Auslegungsmethode denkbar – und notwendig. Die Multimedialisierung und Visualisierung des Rechts führt auf der praktischen Handlungsebene zur Transdisziplinarität. Ohne „Methoden-Cross-over“ lassen sich visuelle Rechtsinformationen nicht vollständig entschlüsseln.

2. Anleihen bei der Kunstgeschichte – die Auslegung juristischer Bilder a) Ikonologie und Ikonografie als hermeneutische Methoden Die Kunstgeschichte hat eine lange Tradition der Bildanalyse.908 Ihre Interpretationsmethoden haben sich dabei im Lauf der Zeit immer weiterentwickelt und modifiziert.909 „State of the Art“ der Bildinterpretation ist zurzeit das Drei-Stufen-Modell der Ikonologie, das auf Warburg und Panofsky zurückgeht.910 Die Analyse eines Bildes beginnt danach mit der vorikonografischen Beschrei908 Andere Disziplinen stehen noch am Anfang der visuellen Hermeneutik. Neben dem Recht ist die Soziologie ein deutliches Beispiel dafür. Ein kultursoziologisch inspiriertes Konzept einer visuellen Hermeneutik entwickelt Müller-Doohm (1993), S. 444 ff. 909 Zur langen Methodengeschichte der Bildanalyse in der Kunstgeschichte ausführlich Kopp-Schmidt (2004), S. 44 f. 910 Grundlegend dazu Panofsky (1939 / 1978), S. 36 ff. Zu den Grenzen dieser Methode Imdahl (1996), S. 91 ff.

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2. Teil, C. Multimedialität und Recht

bung911: der Wahrnehmung und Beschreibung dessen, was das Bild darstellt.912 Auf der zweiten Stufe einer Bildinterpretation fängt die eigentliche ikonografische Analyse an.913 Auf dieser Interpretationsebene geht es darum, den Bedeutungssinn eines visuellen Werkes zu erschließen.914 Gefragt wird jetzt nach der Bedeutung der dargestellten Personen und Gegenstände, nach ihrer Zusammenstellung und dem Handlungszusammenhang.915 Die dritte Stufe der Bildanalyse schließlich fragt nach der eigentlichen Bedeutung und dem tieferen Gehalt des Bildes.916 Die ikonologische Interpretation will das Bild als Quelle oder als Dokument für das Verständnis der Epoche, in der es entstanden ist, nutzen. Mit ihrer Hilfe gelingt die Entschlüsselung ungewöhnlicher, komplexer Bildprogramme und es lassen sich Erkenntnisse über die Epoche, die Gesellschaft, den Künstler oder seinen Auftraggeber und die kulturellen Ideen seiner Zeit gewinnen.917 Der Ikonologie geht es letztlich nicht mehr um die Interpretation eines Kunstwerks, sondern um ein besseres Verstehen der Welt, die sich im Kunstwerk äußert.918 Die Kunstgeschichte verfeinert und modifiziert dieses hermeneutische Modell fortlaufend. Dadurch wird seine Leistungsfähigkeit immer weiter erhöht. Die Ikonik etwa blendet den historischen und kulturellen Kontext eines Bildes aus und konzentriert sich auf das Bild an sich.919 Ihr geht es stärker um die eigenständige Aussagekraft eines Bildes als um seine soziale, politische oder kulturelle Historizität.920 Sie ist weniger eine historische als eine ästhetische Betrachtungsweise.921 Die semiotische Kunstwissenschaft greift über die Fachgrenzen hinaus und integriert Erkenntnisse der Semiotik in ihre Methoden.922 Sie versteht Kunstwerke als Panofsky (1939 / 1978), S. 39. Ausführlich dazu Kopp-Schmidt (2004), S. 52 f., die Parallelen zwischen moderner Hirnforschung und vorikonographischer Beschreibung zieht. 913 Panofsky (1939 / 1978), S. 39 f. 914 Dazu Kopp-Schmidt (2004), S. 53 f. 915 Panofsky (1939 / 1978), S. 39 f.; Kopp-Schmidt (2004), S. 53 ff., mit Beispielen. 916 Panofsky (1939 / 1978), S. 40. Dabei greift er auf die ikonologische Analyse zurück, die Warburg in die Kunstgeschichte eingeführt hat. Ausführlich dazu Kopp-Schmidt (2004), S. 48 ff.; Bätschmann (2001), S. 58 ff. 917 Kopp-Schmidt (2004), S. 60. 918 Darin sieht Bätschmann (2001), S. 72, gleichzeitig die Leistung und die Grenzen von Panofskys Modell. 919 Grundlegend zur Ikonik als bildwissenschaftlichem Paradigma Imdahl (1996), S. 97 ff. 920 Imdahl (1996), S. 97, betont ausdrücklich, dass sich Ikonografie und Ikonologie einerseits und Ikonik andererseits aber nicht ausschließen. Sie ergänzen sich, indem sie „blinde Flecken“ der jeweiligen Methoden beseitigen. 921 Grundlegend Imdahl (1996), S. 97 f. Dazu kritisch würdigend Bätschmann (2001), S. 143 ff. 922 Bahnbrechend und paradigmatisch dafür Thürlemann (1990), S. 8 f. In unterschiedlichen Werkanalysen entfaltet Thürlemann (1990), S. 19 ff. die Besonderheiten der semiotischen Kunstwissenschaft exemplarisch. 911 912

V. Die Auslegung visueller Rechtskommunikation

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wertneutrale Zeichensysteme, die sie mit Hilfe semiotischer Methoden entschlüsselt. Einen wichtigen, in einer Bedeutung noch kaum abzuschätzenden Beitrag zur Erweiterung der Kunstgeschichte hin zu einer allgemeinen Bildwissenschaft liefert auch die Bildanthropologie.923 In ihrem Mittelpunkt steht der Mensch, der Bilder schafft und benutzt. Ihre entscheidenden Orientierungsbegriffe sind deshalb Medium, Bild und Körper.924

b) Rechtsikonologie – das Verstehen von juristischen Bildern Rechtsikonografie und Rechtsikonologie stecken noch in den Kinderschuhen. Über erste Ansätze sind sie nicht hinausgekommen.925 Weil Bilder im modernen Recht nur eine marginale Rolle spielen, ist das keine Überraschung. Wenn Recht – wie es im Augenblick ist – nicht visuell kommuniziert wird, ist eine Rechtsikonografie auch nicht notwendig. Das wird sich aber ändern, je stärker das Recht visualisiert wird. Wenn Bilder – und danach sieht es aus – ein wichtiges juristisches Kommunikationsmittel werden, müssen sie auch verstanden werden. Das Recht muss also leistungsfähige Auslegungsmethoden entwickeln, mit denen es Rechtsbilder interpretieren und verstehen kann. Langfristig wird die Ikonologie zur juristischen Auslegungsmethode werden.926 Dabei befindet sich das Recht in einer vergleichsweise komfortablen Lage. Es kann auf die allgemeinen ikonografischen und ikonologischen Methoden zurückgreifen, die von der Kunstgeschichte und anderen Bildwissenschaften entwickelt worden sind. Erleichtert werden sollte die Entwicklung einer Rechtsikonologie zudem durch eine interessante Parallelität. Das oben skizzierte Drei-Stufen-Schema des Bildverstehens weist starke Ähnlichkeiten zu dem herkömmlichen, auf Texte bezogenen Auslegungskanon der Rechtswissenschaft auf. Die Wortlautauslegung etwa konzentriert sich ausschließlich auf den Text und die Bedeutung einzelner Sätze und Worte.927 Das ähnelt stark der vorikonografischen Beschreibung, die herausarbeitet, was phänomenologisch auf einem Bild zu sehen ist.928 Die historische und die systematische Auslegung929 erweitern den Blick über den reinen Grundlegend dazu Belting (2002). Belting (2002), S. 11 ff. 925 Ähnlich auch die Einschätzung von Brunschwig (2001), S. 211 f. Die weitestgehenden Ansätze liefert Kocher (1992). Andere rechtsikonologische Skizzen hat Fehr (1923) bereits früher vorgelegt. 926 Instruktiv dazu Knieper (2003), S. 193 ff., der die Ikonologie zur Analyse moderner Pressebilder einsetzt. 927 Röhl (2001), S. 596 f. m. w. N. Detailliert dazu Larenz / Canaris (1995), S. 141 ff. m. w. N. 928 Panofsky (1939 / 1978), S. 39. Ausführlich dazu Kopp-Schmidt (2004), S. 52 f. 929 Zur historischen und systematischen Auslegung im Einzelnen Larenz / Canaris (1995), S. 145 ff. m. w. N. 923 924

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2. Teil, C. Multimedialität und Recht

Wortlaut hinaus. Sie nutzen die historische Entwicklung eines Rechtstextes, seinen politischen und sozialen Kontext und seine dogmatische Gesamtsystematik, um weitere Dimensionen des Inhalts zu ergründen.930 Ähnlich geht die Ikonografie – die zweite Stufe des Bildverstehens – bei der Bildanalyse vor. Sie sprengt auch den Rahmen der reinen Bildbetrachtung und fragt nach historischen und systematischen Zusammenhängen und Einordnungen in einen übergeordneten Kontext.931 Ebenso deutlich sind die Parallelen auf der jeweils letzten Stufe der Auslegung. Die im Recht praktizierte teleologische Auslegung fragt nach dem Telos, dem Ziel, Sinn und Zweck einer Rechtsnorm.932 Ähnlich ist das Ziel der ikonologischen Interpretation: Ihr geht es darum, die tiefere Bedeutung und den Gehalt des Bildes zu erfassen.933 Wie die teleologische Auslegung fragt sie letztlich nach dem Sinn.934 So verblüffend diese Parallelität auf den ersten Blick ist: Wirklich erstaunlich ist sie nicht. Denn in beiden Fällen geht es um praktische Hermeneutik, bezogen einmal auf Bilder und einmal auf Texte. Bei der juristischen Textauslegung geht es ebenso wie bei der ikonologischen Analyse von Bildern um ein gemeinsames Ziel: das Herausarbeiten unterschiedlicher Bedeutungsschichten und das Verständnis des tieferen Sinns. Hermeneutik basiert auf Grundstrukturen und Basisregeln,935 die unabhängig davon sind, ob es Bilder oder Texte sind, die verstanden werden sollen.936

3. Anleihen bei der Theaterwissenschaft – die Auslegung bewegter Bilder im Recht Ikonografie und Ikonologie stoßen an ihre Grenzen, wenn es um die Interpretation und das Verständnis von bewegten Bildern, von Inszenierungen geht. Allerdings könnte eine juristische Inszenierungsanalyse hier Anleihen bei der Theaterwissenschaft machen. Denn die Theaterwissenschaft ist auf das Verstehen und Analysieren von Inszenierungen spezialisiert. Sie hat Grundregeln für die Inszenierungsanalyse herausgearbeitet, die für das Verstehen juristischer Inszenierungen herangezogen werden könnten.

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Dazu Röhl (2001), S. 599 f. m. w. N.; 609 f. m. w. N. Panofsky (1939 / 1978), S. 39 f.; Kopp-Schmidt (2004), S. 53 ff., mit Beispielen. Röhl (2001), S. 600 ff. m. w. N., und Larenz / Canaris (1995), S. 153 ff. m. w. N. Panofsky (1939 / 1978), S. 40.; Kopp / Schmidt (2004), S. 60. Das betont Bätschmann (2001), S. 78, ganz ausdrücklich. Grundlegend Gadamer (1960 / 1990), S. 312 ff. zum hermeneutischen Grundproblem. Zum Verstehen als einem Ziel der Hermeneutik Gadamer (1960 / 1990), S. S. 312.

V. Die Auslegung visueller Rechtskommunikation

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a) Inszenierungsanalyse als hermeneutische Methode aa) Theaterwissenschaften Die Inszenierungsanalyse ist ein ganz zentraler Gegenstand der Theaterwissenschaft.937 Sie versteht dabei eine Aufführung oder eine Inszenierung938 als theatralischen Text, der entziffert und verstanden werden muss.939 Das Ziel von Inszenierungsanalysen ist, den Metatext, der in einer Aufführung enthalten ist, freizulegen.940 Insofern unterscheidet sich die Hermeneutik des theatralischen Textes nicht grundsätzlich von der Auslegung und vom Verstehen anderer Texte.941 Letztlich geht es auch bei der juristischen teleologischen Auslegung um das tiefere Verständnis eines juristischen Textes. Weil Inszenierungen – in der Sprache der Theaterwissenschaft: theatralische Texte – Besonderheiten aufweisen, die sie von anderen Erscheinungen unterscheiden, sind spezifische Methoden notwendig, um sie zu verstehen.942 Die Transformationsanalyse – eine Spielart der Inszenierungsanalyse – fragt danach, wie eine Inszenierung aus dem ihr zugrunde liegenden Dramentext entstanden ist.943 Die Strukturanalyse dagegen setzt nicht am Textbuch der Inszenierung, sondern an der Inszenierung selbst an.944 Das Buch, das der Inszenierung zugrunde liegt, ist für sie zweitrangig.945

bb) Film- und Fernsehforschung Ebenso wie die Theaterwissenschaft beschäftigt sich die Film- und Fernsehforschung mit der Analyse von Inszenierungen. Auch Filme und Fernsehsendungen lassen sich als spezielle Texte und Erzählungen begreifen.946 Film und Fernsehen Balme (2001), S. 82. Zum theatralischen Text ausführlich Fischer-Lichte (2003a), S. 10 ff. Zur begrifflichen Unterscheidung von Aufführung und Inszenierung Balme (2001) S. 82; Fischer-Lichte (2004), S. 270. 939 Balme (2001), S. 58 ff., erläutert die semiotischen Wurzeln dieser Sichtweise. Ausführlich zur Aufführung als theatralischem Text Fischer-Lichte (2003), S. 10 ff. 940 Balme (2001), S. 90. 941 Ausführlich zur Hermeneutik des theatralischen Textes Fischer-Lichte (2003a), S. 54 ff. m. w. N. 942 Ausführlich zu den Methoden der Inszenierungsanalyse, die von der Theaterwissenschaft entwickelt wurden, Balme (2001), S. 92. 943 Balme (2001), S. 92 m. w. N. Ausführlich und kritisch dazu Fischer-Lichte (2003a), S. 34 ff. 944 Grundsätzlich zur Strukturanalyse Fischer-Lichte (2003a), S. 69 ff. 945 Fischer-Lichte (2003a), S. 54, die ausdrücklich den Begriff der Werktreue als wenig brauchbar bezeichnet. Zu den Unterschieden zwischen Transformationsanalyse und Strukturanalyse im Überblick Balme (2001), S. 93. 946 Hickethier (2001), S. 23 f. m. w. N. 937 938

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2. Teil, C. Multimedialität und Recht

müssen also auch als Texte gelesen und verstanden werden. Das ist das Ziel der Film- und Fernsehhermeneutik – wie jeder anderen Hermeneutik auch.947 Die Kommunikationswissenschaft hat zwei Ansätze entwickelt, wie sich Filmund Fernsehtexte entziffern lassen: einen empirisch-sozialwissenschaftlich orientierten und einen hermeneutischen.948 Inzwischen ergänzen und respektieren sich beide Richtungen. Die hermeneutisch orientierte Film- und Fernsehanalyse greift zunehmend auch auf quantitative Daten und Materialien zurück. Umgekehrt arbeitet die quantitativ-empirische Richtung zunehmend mit einer qualitativen Interpretation ihrer Daten.949 Letztlich führt nur die Kombination beider Methoden zu wirklich befriedigenden Ergebnissen.

b) Juristische Inszenierungsanalyse aa) Notwendigkeit und Anwendungsbereich Schon heute gäbe es einen breiten Anwendungsbereich für eine spezifische juristische Inszenierungsanalyse. Das Recht fremder Kulturen wird sich besser verstehen lassen, wenn man auf das Instrument der Inszenierungsanalyse zurückgreift. In der Rechtsanthropologie wird das auch schon praktiziert. Aber auch Phänomene des eigenen, bekannten Rechtssystems lassen sich besser verstehen, wenn man sie als Inszenierungen begreift und entsprechend analysiert. Das eindrücklichste Beispiel dafür ist immer wieder der Prozess vor Gericht. Selbstverständlich ist der Prozess zunächst ein nüchternes Gerichtsverfahren, an dessen Ende eine juristisch relevante Entscheidung steht. Er ist aber darüber hinausgehend erheblich mehr: Der Prozess ist eine Inszenierung des Staates, mit dem er seine Macht demonstriert und durchsetzt. Im modernen Rechtsstaat ist das – das wird auch in der Inszenierung deutlich – ein Staat, dessen Macht (verfassungs)rechtlich gebunden ist. Der Angeklagte etwa steht dem Staat nicht hilflos gegenüber, er wird verteidigt und hat effektive Abwehrmöglichkeiten. Ein anderes Beispiel für rechtlich relevante Inszenierungen, die analysiert werden müssen, ist das Gesetzgebungsverfahren. Es ist – wie der Prozess – zunächst ein nüchternes, vom Grundgesetz strukturiertes Verfahren, in dem Gesetze produziert werden. Aber auch im modernen Staat ist das Gesetzgebungsverfahren noch mehr: eine Inszenierung, durch die der Staat seine demokratische Transparenz und seinen Willen zum Interessenausgleich dokumentiert. Das verdeutlichen etwa die – weitgehend ritualisierten – Lesungen von Gesetzentwürfen im Plenum des Bundestages. Mit der konkreten Gesetzesarbeit im Detail haben sie eher wenig zu tun. Sie demonstrieren aber auf einer symbolischen Ebene, dass sich das 947 Zum Verstehen als einem Ziel der Hermeneutik grundsätzlich Gadamer (1960 / 1990), S. 312. 948 Hickethier (2001), S. 30 f. 949 Hickethier (2001), S. 31.

V. Die Auslegung visueller Rechtskommunikation

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demokratisch gewählte Plenum des Parlaments in aller Öffentlichkeit950 mit dem Inhalt des Gesetzes beschäftigt und über den weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens entscheidet. Ein Ziel dieser Inszenierung ist auch, den Anspruch des Staates auf Achtung seiner Gesetze deutlich zu machen. Nicht zuletzt deshalb werden Gesetze vom Bundespräsidenten – dem obersten Repräsentanten des Staates951 – unterzeichnet. Weil der Bundespräsident nur ein sehr begrenztes Prüfungsrecht hat,952 ist seine Beteiligung unter dem Gesichtspunkt der Verfahrenseffizienz nicht notwendig, möglicherweise sogar eher hinderlich. Wenn man das Gesetzgebungsverfahren aber als Inszenierung analysiert, wird seine Beteiligung am Schluss sogar zwingend: Das Staatsoberhaupt unterzeichnet ein Gesetz feierlich. Das verpflichtet die Bürger zur Beachtung dieses Gesetzes. Gesteigert wird dieser inszenatorische Effekt noch dadurch, dass Gesetze nicht einfach bekannt gegeben, sondern im Bundesgesetzblatt verkündet werden. Im Begriff der Verkündung, der theologisch und rechtshistorisch aufgeladen ist, steckt ein Element der Feierlichkeit.953 Eine Fülle weiterer Beispiele lässt sich finden. Die Bedeutung der juristischen Inszenierungsanalyse wird indes noch erheblich zunehmen. Je stärker sich das Recht visualisiert, desto mehr müssen Inszenierungen eingesetzt werden, um rechtliche Inhalte zu verdeutlichen und zu kommunizieren. Verstanden wird diese neue, visuelle Rechtskommunikation aber nur, wenn es die entsprechenden hermeneutischen Instrumente gibt. Die Visualisierung wird deshalb die juristische Inszenierungsanalyse als Standardinstrument der rechtlichen Auslegung unverzichtbar machen.

950 Nicht zuletzt hat auch die grundsätzliche Öffentlichkeit der Plenumssitzungen (Art. 42 Abs. 1 Satz 1 GG) eine inszenatorische Komponente: Durch sie wird demokratische Transparenz inszeniert. Dass eine Inszenierung nicht immer die Wirklichkeit ist, lässt sich an diesem Beispiel auch erkennen. Immerhin wird demokratische Kontrolle durch den Souverän, den Bürger, in der Praxis nicht durch die Beobachtung öffentlicher Bundestagsdebatten ausgeübt. 951 Seine Rolle als Staatsoberhaupt gibt dem Bundespräsidenten eine hervorragende symbolische Bedeutung. v. Beyme (2004), S. 306 ff. zeigt, wie unterschiedliche Präsidenten diese Rolle unterschiedlich ausgefüllt haben. Seine praktische politische Macht entspricht dem allerdings nicht. Beispiele für die Begrenzung der Macht des Bundespräsidenten schildert v. Beyme (2004), S. 305. 952 Zur Debatte um das Prüfungsrecht des Bundespräsidenten im prägnanten Überblick Hesse (1999), Rn. 666 ff. m. w. N. 953 Indem Art. 82 Abs. 1 Satz 1 GG ausdrücklich von Verkündung, nicht etwa nüchterner von Veröffentlichung oder Bekanntgabe spricht, begibt er sich auf eine symbolische, inszenatorische Ebene. Ob auch eine elektronische amtliche Verkündung von Gesetzen dieselbe symbolische Wirkung hätte, ist eher zweifelhaft. Insofern ist der Aufbau elektronischer Veröffentlichungsplattformen durch rechtsetzende Körperschaften nicht unproblematisch. Einen Überblick über die Thematik gibt Walker (2005), Abs. 1 ff. m. w. N., allerdings ohne den symbolischen Aspekt mit einzubeziehen.

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2. Teil, C. Multimedialität und Recht

bb) Rechtstheoretische Herausforderung Mit dieser Entwicklung ist eine große rechtstheoretische Herausforderung verbunden. Das Recht kann zwar auf die differenzierten Vorarbeiten zur Inszenierungsanalyse zurückgreifen, die Theaterwissenschaft einerseits und Kommunikationswissenschaft andererseits bisher geleistet haben. Dennoch muss die Rechtstheorie eine eigenständige, auf die Besonderheiten des Rechts zugeschnittene Methode der Inszenierungsanalyse entwickeln. Ohne Modifikation lassen sich Ideen, die etwa zur Analyse von Theateraufführungen entwickelt wurden, nicht einfach auf rechtliche Vorgänge übertragen. Das lässt sich an einem Beispiel gut verdeutlichen: Die theaterwissenschaftliche Strukturanalyse954 etwa konzentriert sich auf den Inhalt und die Struktur einer Inszenierung. Das der Inszenierung zugrunde liegende literarische „Textbuch“ ignoriert sie; jedenfalls spielt es nur eine marginale Rolle. Für die Analyse rechtlicher Verfahren ist diese Methode schon wegen Artikel 20 Abs. 3 GG wenig geeignet. Denn jede rechtliche Inszenierung ist an Recht und Gesetz gebunden. Recht und Gesetz als „Textbuch“ der rechtlichen Inszenierung sind alles andere als irrelevant. Wegen der verfassungsrechtlichen Gesetzesbindung ist also eher die Transformationsanalyse eine Möglichkeit, juristische Inszenierungen tiefer zu verstehen.955 Denn bei ihr steht – wie erwähnt – das Textbuch im Mittelpunkt. Sie fragt danach, wie der zugrunde liegende Text in eine Inszenierung umgesetzt wurde. Ähnlich lässt sich die juristische Inszenierungsanalyse denken. Um das an einem Beispiel zu verdeutlichen: Wie werden konkrete Regelungen der Prozessordnung in eine konkrete Gerichtsverhandlung umgesetzt? Das könnte die Fragestellung einer juristischen Inszenierungsanalyse sein. Die Rechtstheorie könnte sich dabei auch von der empirisch-sozialwissenschaftlichen Richtung der Film- und Fernsehanalyse inspirieren lassen.956 Dabei ließen sich Strukturen in juristischen Inszenierungen auf eine objektivierbare, quantifizierbare Weise ermitteln. Dabei könnten etwa Frequenzanalysen, Valenzanalysen, Intensitäts- und Kontingenzanalysen durchgeführt werden.957 Das wäre eine sinnvolle, wohl auch notwendige Erweiterung des juristischen „Instrumentenkastens“ um Werkzeuge, mit denen sich bewegte Bilder verstehen lassen.958

Ausführlich dazu siehe oben 2. Teil C. V. 3. a). Zur Transformationsanalyse ausführlich siehe oben 2. Teil C. V. 3. a). 956 Zur empirisch-sozialwissenschaftlichen Film- und Fernsehanalyse ausführlich Hickethier (2001), S. 31 ff. m. w. N. 957 Zu den Einzelheiten Hickethier (2001), S. 31 m. w. N. 958 Wie das konkret aussehen könnte, ist noch nicht erforscht. Im Rahmen dieser Untersuchung kann das auch nicht geleistet werden. 954 955

VI. Recht als Theater? Probleme des inszenierten Rechts

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4. Ein transdisziplinär erweiterter Kanon der Auslegungsmethoden Die traditionellen rechtlichen Auslegungsmethoden geraten im Zeitalter der Bilder an ihre Grenzen. Bilder lassen sich mit den bisherigen Auslegungsinstrumenten nur sehr begrenzt verstehen. Das ist nicht erstaunlich. Denn die üblichen Methoden der Auslegung sind auf das dominierende Medium des Rechts – die schriftliche Sprache – zugeschnitten. Wenn und weil sich die Sprache erweitert, muss sich auch das hermeneutische Instrumentarium ausweiten. Das klingt in den Ohren der traditionellen Rechtswissenschaft sicher ungewohnt, vielleicht sogar irritierend. Allerdings ist das Recht auch mit einem neuen Phänomen konfrontiert, mit dem es sinnvoll umgehen muss. Die digital angetriebene Bilderflut wird sich juristisch nur bewältigen lassen, wenn das Recht seine Irritation überwindet und auf neue Instrumente zugreift. Es kommt darauf an, sich von den einschlägigen Wissenschaften inspirieren zu lassen und aus ihren Anregungen innovative juristische Auslegungsmethoden zu entwickeln.

VI. Recht als Theater? Probleme des inszenierten Rechts Die Inszenierung von Recht ist also wünschenswert, wenn nicht notwendig. Sie ist gleichzeitig auch zwiespältig und hoch problematisch. Immerhin besteht die Gefahr, dass das Recht zum inhaltsleeren, unterhaltungsfixierten und effekthaschenden Theater verkommt. Die Inszenierung und Theatralisierung von Politik, die schon weit fortgeschritten ist, zeigt exemplarisch, welche Probleme mit visueller, inszenierter Kommunikation verbunden sind.

1. Bilder und Boulevard – zur Unterhaltungslogik der Bilder Wenn sich das Recht auf Bilder einlässt, wird es nicht nur mit der Logik der Bilder, sondern auch mit der Logik der Massenmedien, vor allem des Fernsehens konfrontiert. Wenn sich Bilder und Massenmedien verbünden, geht es um Profit, Auflage, Einschaltquote – also um den Unterhaltungswert von Inhalten. In der Mediengesellschaft gehören Bilder und Boulevard zusammen.

a) Die Logik der Bilder und die Logik der Massenmedien Begrifflich sind die Logik der Bilder und die Logik der elektronischen Massenmedien grundsätzlich durchaus unterschiedlich. In der Praxis verschwimmen aber die Grenzen, und es gibt Überschneidungen und partielle Identität. Woran liegt das? Das Fernsehen ist das soziokulturelle Leitmedium und gleichzeitig das Bildmedium par excellence.959 Es produziert in der modernen Gesellschaft nicht nur

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2. Teil, C. Multimedialität und Recht

die meisten, sondern auch die wirkungsvollsten Bilder. Um effektiv mit Bildern arbeiten zu können, muss es sich auf die Logik der Bilder einlassen. Weil es so wirkungsvoll mit Bildern arbeitet, prägt es andererseits das Bilderdenken in der Gesellschaft ganz maßgeblich. Was Bilder sind und wie Bilder rezipiert werden, wird nicht zuletzt vom Fernsehen definiert. Damit wird nicht nur die Bilderlogik verbreitet, sondern auch die spezifische Logik des Fernsehens. Das hat eine wichtige methodische Konsequenz für die Frage nach den Auswirkungen, die von den Bildern auf das Recht ausgehen. Die Überlegungen können von der empirisch gut untersuchten Fernsehlogik ausgehen.

b) Das Unterhaltungsparadigma als Zentrum der Fernsehlogik Jedes neue Medium hat persönliche, soziale und psychologische Wirkungen960, die sich aus seiner Anwendung ergeben.961 Das gilt in besonderem Maß für das Fernsehen. Spätestens in den fünfziger Jahren des vergangenen Jahrhunderts begann das Fernsehen in den USA seinen Siegeszug.962 Inzwischen ist das Fernsehen auch in Deutschland allgegenwärtig.963 Immer stärker prägt das Fernsehen deshalb die Kultur und die Gesellschaft insgesamt.964 Die Medientheorie, die diese Auswirkungen analysiert, hat deshalb die Theorie der „Fernsehgesellschaft“ entwickelt.965 Was ist die Logik des Fernsehens? Und wie modifiziert sie die Logik der Bilder?

aa) Die Selektion der Bilder und ihre Folgen Die Logik des Fernsehens ist von der Selektion dominiert. Das erscheint auf den ersten Blick zweifelhaft. Steht Fernsehen nicht eher für Entgrenzung von Erfahrungen und Sichtweisen und visuellen Überfluss? Typisch für die Fernsehgesellschaft ist doch, dass potenziell alle Bürger Zugriff auf Nachrichten, Informationen oder Bilder haben.966 Räumliche Grenzen werden durch das Fernsehen mühelos überwunden. Dadurch wird der Erfahrungsraum des einzelnen Menschen erweitert. 959 Zur Dominanz der visuellen Kommunikation im Fernsehen ausführlich Altheide / Snow (2001), S. 29. 960 Zur Problematik der Wirkungsforschung bei Massenmedien Schenk (1997), S. 155 ff. 961 So die einfache, aber bahnbrechende Erkenntnis von McLuhan (1992), S. 17 f. 962 Dazu Dörner (2001), S. 47 ff. m. w. N. Äußerst kritisch dazu Postman (1999), S. 108 ff. 963 Zur „Allgegenwart der Medienunterhaltung“ ausführlich Dörner (2001), S. 40 ff., und Fritz / Klingler (2003), S. 12 ff. mit umfangreichem empirischem Material. 964 Luhmann (1996), S. 20 und Postman (1999), S. 99 f. 965 Bahnbrechend Meyrowitz (1990a), S. 147 ff. 966 Dörner (2001), S. 87; Meyer u. a. (2000), S. 71. Grundlegend und ausführlich dazu schon Meyrowitz (1990a), S. 162 ff.

VI. Recht als Theater? Probleme des inszenierten Rechts

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Das Alltagsleben wird schneller und komplexer.967 Gleichzeitig werden die Erfahrungen aber auch vereinheitlicht: Millionen von Menschen, die sozial und räumlich nichts miteinander zu tun haben,968 nehmen die gleichen Unterhaltungs-, Verhaltens- und Informationsangebote wahr.969 Die gemeinsame Fernsehumwelt970 führt zu ähnlichen Erfahrungen und gemeinsamen sozio-psychologischen Orientierungsmustern.971 Die Erfahrungen unterschiedlicher sozialer Gruppen vermischen sich, neue Gruppen-Identitäten entstehen.972 Das hat auch Auswirkungen auf die individuellen Sozialisationsprozesse.973 Die gemeinsamen Erfahrungen des Fernsehpublikums bleiben aber – das zeigt ein zweiter, genauerer Blick – dennoch begrenzt. Denn das Fernsehen bildet – wie alle anderen Medien auch – nicht die gesamte Wirklichkeit ab. Es beachtet bestimmte Aspekte, andere Teile der Realität werden nicht zur Kenntnis genommen.974 Die Auswahl, die das Fernsehen trifft, formt das Bild der Wirklichkeit, das die Medien vermitteln.975 Das wiederum prägt die Weltsicht und das Verhalten der Rezipienten – und damit auch die Wirklichkeit. Indem das Fernsehen Teile der Realität auswählt und andere ausblendet, nimmt es also starken Einfluss auf die Wirklichkeit.976 Wie verändert das Fernsehen also die Welt? Oder anders gefragt: Nach welchen Kriterien wählt das Fernsehen aus, welche Aspekte der Wirklichkeit es zeigt? bb) Der Unterhaltungswert als Selektionskriterium Es gibt keinen geschriebenen Normenkatalog, der etwa die Auswahl leiten würde.977 Es gibt aber allgemeine Selektionskriterien, die mehr oder weniger be967 Dörner (2001), S. 88 f. Zum Geschwindigkeitsaspekt elektronischer Medien und seinen sozialen Folgen Meyrowitz (1990a), S. 226 ff. m. w. N. 968 Meyrowitz (1990a), S. 233 ff. m. w. N. betont, dass die elektronischen Medien den Zusammenhang zwischen sozialen und den physischen Orten jedenfalls potenziell aufheben. 969 Meyrowitz (1990a), S. 176. Das hat wieder Rückwirkungen auf die Inhalte der elektronischen Medien: Sie homogenisieren sich weit gehend. Dazu Meyrowitz (1990a), S. 336 f. 970 Meyrowitz (1990a), S. 177. 971 Meyer u. a. (2000), S. 71. 972 Meyrowitz (1990a), S. 253 ff. m. w. N. Wie diese Prozesse im Einzelnen ablaufen und welche Auswirkungen sie haben, schildert Meyrowitz (1990 b), S. 43 ff., ausführlich am Beispiel der Vermischung weiblicher und männlicher Identitätsmerkmale und Rollenmuster. 973 Meyrowitz (1990a), S. 289 ff. m. w. N. Ausführlich zur Rolle des Fernsehens bei der kindlichen Sozialisation Meyrowitz (1990 b), S. 103 ff. m. w. N. 974 Meyrowitz (1990a), S. 221, betont zu Recht, dass jedes Medium Aspekte der „Wirklichkeit“ ausfiltert. Allerdings sind die Filter unterschiedlicher Medien sehr unterschiedlich und typisch für das jeweilige Medium. Ausführlich dazu Meyrowitz (1990a), S. 222 ff., der die Filterung von schriftlichen und elektronischen Medien vergleicht. 975 Luhmann (1996), S. 139; Dörner (2001), S. 91. 976 Ausführlich und sehr kritisch dazu Postman (1999), S. 100 ff. 977 Meyer (2001), S. 46.

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wusst die Tätigkeit der Fernsehschaffenden steuern.978 Die in der Praxis stattfindende und empirisch nachweisbare Selektion orientiert sich an Fixpunkten, die sich aus den Besonderheiten des Fernsehens erklären. Wie andere Massenmedien auch, konzentriert das Fernsehen seine Aufmerksamkeit auf einzelne Ereignisse und sensationsträchtige Events.979 Es stellt bevorzugt kurze, abgeschlossene Episoden dar. Besonderer Aufmerksamkeit erfreuen sich Konflikte, Verstöße gegen rechtliche oder moralische Normen oder Skandale.980 Nicht zuletzt sind die elektronischen Massenmedien katastrophensüchtig:981 Bei der (Live-)Übertragung von Katastrophen kann das Fernsehen seine genuine Wirkung voll entfalten. Um es zuzuspitzen: Das ideale Fernsehereignis ist kurz, dramatisch und blutig.982 Ebenso auffällig ist die Fokussierung auf Personen: Personen werden als greifbare Symbole für abstrakte Konflikte oder eine unbekannte Zukunft benutzt.983 Insgesamt tendiert das Fernsehen dazu, seinen gesamten Inhalt unter Unterhaltungsgesichtspunkten aufzubereiten.984 Der Unterhaltungseffekt wird immer mehr zum entscheidenden Auswahl- und Darstellungskriterium.985 Das hat nicht nur Konsequenzen für die Form der Darstellung, sondern auch für ihren Inhalt. Potenziell zeigt das Fernsehen nur noch, was einen Unterhaltungswert hat. Alle Bereiche von Kultur, Politik, Wirtschaft und Gesellschaft werden deshalb nur soweit dargestellt, wie sie Unterhaltungswert haben.986 Was nicht unterhaltend ist oder nicht unterhaltsam gezeigt werden kann, wird nicht gezeigt: Es kommt in der Fernseh-Wirklichkeit nicht vor. Auch „ernsthafte“ Bereiche wie Nachrichten, Dokumentationen etc. werden zunehmend aus der Unterhaltungsperspektive gestaltet und dargestellt. Beispiele dafür sind etwa die Infotainment-Sendungen und die Dokudramas. Wie unterhaltungsfixiert das Fernsehen ist, zeigt ein Blick auf die Nachrichtenwertfaktoren, die entscheiden, ob ein Ereignis einen Nachrichtenwert 978 Bahnbrechend dazu Schulz (1976); Altheide / Snow (1979), S. 35 ff., die in diesem Zusammenhang von einer „grammar of television“ sprechen. Ähnlich auch Meyer (2001), S. 46. 979 Meyer (2001), S. 47. Jarren (1998), S. 87. Allgemein zur Bedeutung von Events für die moderne mediale Bilderkultur Perlmutter (2003), S. 11 ff. m. w. N. 980 Luhmann (1996), S. 59 ff.; Meyer (2001), S. 47. 981 So pointiert Sauerländer (2004), S. 416. 982 Winterhoff-Spurk (2001), S. 157 f. m. w. N. 983 Luhmann (1996), S. 66; Meyer (2001), S. 50 mit Beispielen. Die massenmediale Bilderkultur wird grundsätzlich von der Sucht nach ,,Celebrities“ geprägt. Dazu Perlmutter (2003), S. 12 ff. In der politischen Berichterstattung ist folgerichtig eine Konzentration auf statushohe Akteure festzustellen. Dazu Jarren (1998), S. 88 m. w. N. 984 Postman (1999), S. 110, kritisiert, dass die Massenmedien die Unterhaltung zum natürlichen Rahmen jeglicher Darstellung von Erfahrung der tatsächlichen Welt machen. 985 Dazu schon früh und ausführlich Altheide / Snow (1979), S. 19 ff. m. w. N. Sehr kritisch analysiert das Postman (1999), S. 110 ff. 986 Dazu schon Altheide / Snow (1979), S. 35 f., 54 ff. und Altheide / Snow (2001), S. 46 ff. mit vielen Beispielen aus dem amerikanischen Fernsehen. Dieselbe Tendenz ist aber auch im deutschen Fernsehen feststellbar. Dazu etwa Winterhoff-Spurk (2005), S. 118 ff. m. w. N.

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hat oder nicht. Sie sind stark auf Personen, Gewalt und Emotionalität fokussiert.987 Entscheidend für den Unterhaltungswert ist – das lässt sich zusammenfassend feststellen – der emotionale Gehalt. Unterhaltung ist – so schillernd und unscharf der Begriff988 auch sein mag – das Gegenteil von Alltag, Normalität und Routine.989 Unterhaltung ist immer – jedenfalls ansatzweise – ein Abenteuer.990 Unterhaltend sind Sendungen deshalb erst dann, wenn sie beim Zuschauer Stimmungen ansprechen und Gefühle auslösen.991 Nicht zuletzt deshalb ist die Geschichte des Fernsehens eine Geschichte der Emotionen: Fernsehen hat von Anfang an (überwiegend) emotionale Reaktionen bei den Zuschauern ausgelöst.992 Was ist die Ursache für diese spezifischen Selektionskriterien der Massenmedien? Massenmedien produzieren – nicht ausschließlich, aber doch sehr weit gehend – Waren.993 Es geht um Einschaltquoten, Auflagenhöhe, Publikumsinteresse und letztlich betriebswirtschaftlichen Gewinn. Die Logik der Massenmedien ist also in hohem Maß eine ökonomische Logik.994 Weil der wirtschaftliche Erfolg von der Einschaltquote und der Höhe der Auflage abhängt, wird der Massengeschmack zum entscheidenden inhaltlichen Maßstab.995 Massenmedien wollen – und müssen – die Aufmerksamkeit der Zuschauer erregen. Das aber geht am besten durch – mehr oder minder interessante – Einzelereignisse, Events und Personen. Technischer Fortschritt und politische Weichenstellungen haben den ökonomischen Druck im Bereich der Massenmedien in letzter Zeit noch verschärft. Die technischen Entwicklungen und die politischen Liberalisierungen der letzten zwei Jahrzehnte haben die Rahmenbedingungen für die elektronischen Massenmedien Ausführlich zu den Nachrichtenwertfaktoren Schulz (1997), S. 70 ff. Die Unterhaltungsperspektive ist gekennzeichnet von ungewöhnlichen Verhaltensweisen, von außergewöhnlichen Talenten, mit denen man sich stellvertretend identifizieren kann, und von der Möglichkeit, das Dargestellte in einem spielerischen Sinn zu genießen. Dazu gehört ein hohes Maß an Emotionalität. Zum Unterhaltungsbegriff der elektronischen Medien Altheide / Snow (1979), S. 20 f.; Altheide / Snow (2001), S. 16 f., allerdings bezogen auf die amerikanischen elektronischen Massenmedien. Das lässt sich aber auf die deutschen Medien übertragen. 989 Altheide / Snow (1979), S. 20, bringen das unnachahmlich amerikanisch auf den Punkt: Unterhaltung ist „bigger than life“. 990 Altheide / Snow (1991), S. 16. 991 Zur entscheidenden Rolle von Gefühlen bei Unterhaltungssendungen Altheide / Snow (2001), S. 17. 992 Winterhoff-Spurk (2001), S. 183 m. w. N. Zu den Details, wie das Fernsehen Zuschauer affektiv erreicht und ansteckt, ausführlich Winterhoff-Spurk (2005), S. 128 ff. m. w. N. 993 So ganz dezidiert Thomas Meyer (2001), S. 57. Sunstein (2001), S. 682, bringt das pointiert auf den Begriff: „Augenpaare als Handelsware“. 994 Zu den dahinter stehenden Mechanismen der industriellen Produktion von Informationen Franck (1998), S. 62 ff. 995 Postman (1999), S. 110, kritisiert, dass die Massenmedien die Unterhaltung zum natürlichen Rahmen jeglicher Darstellung von Erfahrung der tatsächlichen Welt machen. 987 988

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in Europa996 deutlich verändert. Die Geschwindigkeit der massenmedialen Kommunikation hat ebenso zugenommen wie die Konkurrenz unter den Medienakteuren um die Aufmerksamkeit der Zuschauer. Diese spezifischen Produktionsbedingungen beeinflussen auch die Inhalte des Fernsehens. Weil das Fernsehen untrennbar mit der realen Wirklichkeit verwoben ist997, hat diese Konzentration auf Unterhaltung und Emotionen Auswirkungen auf die Weltsicht der Rezipienten und auf die gesellschaftliche Kommunikation – kurz: auf die Realität. Logik, Vernunft, Komplexität, Folgerichtigkeit und Widerspruchslosigkeit sind wenig unterhaltsam und werden deshalb unwichtiger – nicht nur unmittelbar in den Medien, sondern zeitversetzt und mittelbar auch in der Weltsicht und im Leben der Rezipienten.998 Gefühle, Abenteuer, dramatische Zuspitzungen und Verwicklungen, unrealistische Erwartungen und Hoffnungen dominieren stattdessen.

cc) Das Unterhaltungsparadigma – Chance und Risiko Aufmerksamkeitssteigerung durch emotionale, dramatische, unterhaltsame Inszenierung der Wirklichkeit – dieses Konzept stellt gleichzeitig eine Chance und ein Risiko dar. Das lässt sich am Beispiel des Infotainment gut erkennen:999 Inhalte werden von den Medien so aufbereitet, dass sie als unterhaltend empfunden werden.1000 Die theoretisch klare Grenze zwischen Information und Unterhaltung verschwimmt in der Medienberichterstattung immer stärker.1001 In Infotainmentsendungen verschmelzen stilistische Mittel und Thematiken aus den Bereichen Unterhaltung und Information.1002 Dahinter steht die Erkenntnis, dass sich Unterhaltung und Information keineswegs ausschließen, sondern sich möglicherweise sogar bedingen.1003 Infotainmentelemente ermöglichen den Zuschauern einen leichteren Zugang zu Informationsangeboten. Gerade das Fernsehen schafft es, politische Themen und Sachverhalte einer breiten Öffentlichkeit bekannt zu ma996 In Amerika ist die von Anfang an privatwirtschaftlich strukturierte Medienszene schon länger von diesen Rahmenbedingungen geprägt. 997 Altheide / Snow (2001), S. 27 f. 998 So ganz dezidiert Postman (1999), S. 130. Weniger pessimistisch aber Meyer (2001), S. 54. Dörner (2001), S. 97 ff., widerspricht Postmann mit der These, dass auch eine Unterhaltungsöffentlichkeit wichtige Funktionen für die öffentliche Kommunikation habe. 999 Grundsätzlich dazu Brants (2004), S. 95 ff. 1000 Zu den Merkmalen des Infotainment Holtz-Bacha (2004), S. 26. Infotainment ist keine moderne Erscheinung. Zu den Wurzeln des Infotainments im 18. Jahrhundert Pöttker (2002), S. 61 ff. m. w. N. Zur Mischung von Propaganda und Unterhaltung im Nationalsozialismus Bussemer (2002), S. 73 ff. 1001 Meyer u. a. (2000), S. 139 m. w. N. Altheide / Snow (2001), S. 60 f. analysieren die Tendenz, Nachrichten als Unterhaltung aufzufassen und darzustellen. 1002 Tenscher (1998), S. 193. 1003 Westerbarkey (1995), S. 152. Wie Pöttker (2002), S. 62 ff., betont, haben bereits die Volksaufklärer im 18. Jahrhundert diese Erkenntnis gewonnen und praktiziert.

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chen.1004 Darin liegt die große Chance des Unterhaltungsparadigmas für die (politische) öffentliche Kommunikation.1005 Unterhaltungselemente wecken die Aufmerksamkeit des Publikums und ziehen dadurch knapp gewordene Aufmerksamkeiten auf sich.1006 Darüber hinaus kann die dem Unterhaltungsprinzip verpflichtete Inszenierung der Wirklichkeit komplexe Strukturen oder Prozesse reduzieren und damit sichtbar und verständlich machen.1007 Das Risiko dieser Kommunikationsform liegt auf der Hand. Themen und Probleme, die sich nur schwer mit dem Unterhaltungsparadigma vereinbaren lassen, werden von den Medien wenig oder gar nicht beachtet. Die Agenda wird nicht von wichtigen Nachrichten dominiert, sondern von Meldungen, die Unterhaltungswert haben. Insgesamt besteht die Gefahr, dass das hektische Aneinanderreihen von Unterhaltungseffekten einen effizienten Informationstransfer verhindern kann.1008 Das kann dazu führen, dass die Medien eine leere Inszenierung vorführen, die unterhält, deren Inhalt aber keine Rolle mehr spielt.1009 Auf den Punkt gebracht: Der ökonomische Zwang, den breitestmöglichen Massengeschmack zu bedienen, führt in den Massenmedien nicht selten zu Mediokrität und Infantilisierung.1010 Auch wenn die Theatralisierung der Wirklichkeit durch das Fernsehen nicht zwangsläufig zur Verflachung des Inhalts führen muss: Die Medienwissenschaft sieht im Augenblick eher das Risiko, nicht die Chance des Unterhaltungsparadigmas verwirklicht.1011 Der Grund dafür sind die ökonomischen Zwänge, denen sich das Fernsehen wie andere Massenmedien auch ausgesetzt sieht.1012 Die privaten Fernsehsender produzieren Waren, die sie auf dem Markt absetzen müssen. Die verschärfte Konkurrenz führt dabei dazu, dass Aufmerksamkeit, Einschaltquoten und Werbeeinnahmen zum alles entscheidenden Maßstab werden.1013 Diesem 1004 Das ist das Ergebnis empirischer Studien, über die Schenk (1998), S. 387 ff. m. w. N., berichtet. 1005 Das übersieht Postman (1999) bei seiner grundsätzlichen Kritik an den Auswirkungen der Unterhaltungsindustrie auf Politik und Gesellschaft. Wie Infotainment im Einzelnen auf die Zuschauer wirkt, lässt sich bisher kaum verlässlich sagen. Empirische Studien kommen zu widersprüchlichen Ergebnissen. Ausführlich dazu Brants (2004), S. 107 ff. m. w. N. 1006 Dazu Dörner (2001), S. 33. 1007 Dörner (2001), S. 140 m. w. N.; Holtz-Bacha (2004), S. 29 f. 1008 Meyer u. a. (2000), S. 140 m. w. N. 1009 Meyer (2001), S. 54. Das kritisiert anhand praktischer Beispiele aus den USA Postman (1999), S. 99 f., S. 110 ff., S. 127 ff. mit allem Nachdruck. 1010 Thomas Meyer (2001), S. 119, spricht sehr kritisch und sehr plastisch von einer „Rutschbahn der Mediokrität und der Infantilisierung“. 1011 Dazu nur Meyer (2001), S. 56. 1012 Ausführlich dazu Meyer (2001), S. 57 ff. m. umfangr. N. Jarren (1998), S. 87, weist in diesem Zusammenhang auf den gestiegenen und weiter zunehmenden Aktualitätsdruck hin, unter dem die elektronischen Massenmedien stehen. 1013 Meyer (2001), S. 61. Zum „Warenwert“ von Bildern grundsätzlich Dorsch-Jungsberger (2003), S. 168 ff. m. w. N.

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Quotendruck entzieht sich – das lässt sich empirisch belegen – auch das öffentlichrechtliche Fernsehen nicht.1014

2. Die Theatralisierung der Politik als (abschreckendes) Beispiel Was bedeutet diese zunehmende Dominanz der Inszenierung und des Unterhaltungsparadigmas, die Theatralisierung für das Recht? Das ist bisher wenig untersucht.1015 Dagegen ist die Theatralisierung der Politik in den letzten Jahren intensiv analysiert worden.1016 Die dabei gewonnenen Erkenntnisse lassen sich – sehr vorsichtig und mit Vorbehalten – auf andere Bereiche der Gesellschaft – etwa das Rechtssystem – übertragen.1017 Die Theatralisierung der Politik lässt sich deshalb als empirische Erfahrung heranziehen, mit deren Hilfe eine mögliche Theatralisierung des Rechts beschrieben werden könnte.1018 Welche Effekte also hat das Unterhaltungsparadigma des Fernsehens auf die Politik?

a) Eine symbiotische Beziehung: Politik und Fernsehen Politik ist schon immer zu einem großen Teil Darstellung gewesen.1019 Sie ist – so erstaunlich das auf den ersten Blick scheinen mag – weniger eine instrumentelle als eine expressive und symbolische Praxis.1020 Politische Macht entsteht nicht nur durch Sachkompetenz, sondern weitgehend durch Darstellungskompetenz.1021 Politiker setzen zunehmend ihren Körper als Mittel ein, um Politik über Medien zu 1014 Zu den Gründen dafür ausführlich Meyer (2001), S. 61 f. Ob sich privates Fernsehen und öffentlich-rechtlicher Rundfunk deshalb inhaltlich auf Dauer annähern, ist nicht unumstritten. Zur Diskussion über die „Konvergenzthese“ Tenscher (1998), S. 193 m. w. N. 1015 Einen ersten Versuch einer solchen Untersuchung unternehmen Röhl / Ulbrich (2000), S. 355 ff., und Boehme-Neßler (2003a), S. 125 ff. 1016 Einen Überblick über den Forschungsstand geben Meyer u. a. (2000), S. 54 ff. m. w. N. 1017 Postman (1999), S. 156 ff., untersucht beispielsweise die Auswirkungen der Unterhaltungsindustrie auf die Wirtschaft. 1018 Selbstverständlich lassen sich aber die Erkenntnisse aus der Theatralisierung der Politik nicht ohne Modifikation auf eine mögliche Theatralisierung des Rechts übertragen. Dafür gibt es zu viele signifikante Unterschiede zwischen Politik und Recht. 1019 So ganz ausdrücklich Hitzler (1991), S. 204, der ein Beispiel aus dem antiken Rom anführt. Ähnlich Drechsel (2007), S. 115, der von der visuellen Dimension der Politik spricht. 1020 Hitzler (1991), S. 204. Bahnbrechend zu dieser Erkenntnis schon Edelman (2005), der „Politik als Ritual“ charakterisiert. Deshalb muss Politikwissenschaft auch als Bildwissenschaft verstanden und betrieben werden. Das ist die zwingende Konsequenz, die Drechsel (2007), S. 107 ff., aus der Visualität von Politik zieht. 1021 Ähnlich Hitzler (1991), S. 201, der aber den Darstellungseffekt zu einseitig betont. Ganz ohne Sachkompetenz, nur mit Darstellungskompetenz lässt sich politische Macht weder erreichen noch ausüben. Dafür gibt es eine Fülle von Beispielen.

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vermitteln.1022 Ohne Medienpräsenz lässt sich Macht nicht mehr erwerben oder stabilisieren.1023 In der modernen Massendemokratie ist Politik auf die Vermittlung ihrer Inhalte durch die Medien, insbesondere das Fernsehen, angewiesen.1024 Anders können Parteien und Politiker im Kampf um die immer knapper werdende Ressource Aufmerksamkeit der Bürger und Wähler nicht bestehen. Die öffentliche Kommunikation politischer Akteure findet primär über das Fernsehen statt.1025 Politische Akteure, die im Fernsehen nicht präsent sind, werden weniger wahrgenommen.1026 Das hat weitreichende Auswirkungen auf alle Bereiche der Politik.1027 Weil Politik auf das Fernsehen angewiesen ist, stellt sie sich auf die spezifischen Regeln und die immanente Logik dieses Mediums ein.1028 Umgekehrt sind die Medien auf – möglichst schnelle, gute und exklusive – Informationen angewiesen, die ihnen nur die politischen Akteure liefern können. Zwischen Politik und Medien besteht deshalb ein enges wechselseitiges Abhängigkeitsverhältnis1029, das einen Tausch nach sich zieht: Publizität für den Politiker gegen Information für den Journalisten.1030 b) Theatralisierung von Form und Inhalt der Politik Welche Auswirkungen hat der weiter zunehmende Einfluss des Fernsehens auf die Politik? Sowohl Form als auch Inhalt der Politik werden zunehmend vom Unterhaltungsparadigma dominiert. Der ökonomische Zwang1031, den breitestmögDiehl (2004), S. 196 m. w. N. Dörner (2001), S. 14. 1024 Roßnagel (2004c), S. 16 f., betont zu Recht die überragende Bedeutung der elektronischen Medien für die Wertvermittlung und Meinungsbildung in der modernen Gesellschaft. 1025 Tenscher (1998), S. 187. 1026 Tenscher (1998), S. 187. 1027 Ausführlich dazu Hitzler (1991), S. 201 ff., der dabei eine „Dramatologie des Politikers“ skizziert. 1028 Meyer u. a. (2000), S. 65 m. w. N.; Schulz (1998), S. 378 m. w. N.; Meyer / Schicha (2002), S. 58. Ein extremes Beispiel dafür war der brasilianische Präsident Fernando Collor de Mello in den neunziger Jahren des vergangenen Jahrhunderts. Seine Körperinszenierungen in den unterschiedlichen Medien zum Erwerb und zur Stabilisierung von Macht zeigen in aller Schärfe die Problematik, die entsteht, wenn sich Politik zu sehr auf die Unterhaltungslogik des Fernsehens einlässt. Zugespitzt formuliert: Bei Collor de Mello schienen nicht selten die Grenzen zwischen seriöser Politik und zerstreuenden Telenovelas zu verschwimmen. Ausführlich dazu Diehl (2004), S. 195 ff. m. w. N., und Beispielen. 1029 Sarcinelli (1987), S. 213, spricht sogar von einer „Symbiose“ politischer und medialer Akteure. Die Beschreibungsmuster für das Verhältnis zwischen Politik und Medien haben sich – ebenso wie das Verhältnis selbst – gewandelt. Schlagwortartig lässt sich die Entwicklung mit den Begriffen Autonomie, Interdependenz und Symbiose zusammenfassen. Einen kritischen Überblick zu den theoretischen Erklärungsmodellen des Verhältnisses zwischen Politik und Massenmedien gibt Jarren (1988), S. 619 ff. 1030 Sarcinelli (1987), S. 218. 1031 Zum ökonomischen Druck, unter dem die Massenmedien stehen, Kamps (2004), S. 65. 1022 1023

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lichen Massengeschmack zu bedienen, führt in den Massenmedien und mittelbar deshalb in der Politik zu Mediokrität und Infantilisierung.1032 Die Logik des Fernsehens prägt zunehmend die Form der politischen Interaktion und Kommunikation. Legitimationsrelevante politische Kommunikation ist heute allein über Massenmedien denkbar.1033 Auf dem Fernsehmarkt werden die höchsten Einschaltquoten – und damit die höchsten Aufmerksamkeitswerte – durch Unterhaltungsformate erreicht. Die enorme Reichweite der Unterhaltungskultur in die unpolitischen Wählerschichten hinein macht es zum Muss für die politischen Akteure, sich auf die Spielregeln des Entertainments einzulassen.1034 Um die Aufmerksamkeit der Bürger zu wecken1035 und ihre Inhalte darzustellen, greifen die politischen Akteure immer stärker auf Darstellungsmittel der Unterhaltungsindustrie zurück.1036 Das ist das Einfallstor, durch das die Regeln der Unterhaltungsgesellschaft in die Politik einfließen und sie zunehmend verändern.1037 Besonders deutlich wird das, wenn man die Entwicklung der Wahlkämpfe in Deutschland in den letzten Jahren betrachtet.1038 Gerade – aber keineswegs nur – in Wahlzeiten wird die Politik zum Politainment.1039 Dann häufen sich etwa die Auftritte von Politikern in populären Sendungen.1040 Diese Entwicklung folgt einer gewissen Logik. Denn (Fernseh-)Bilder von Politikern sind ein wichtiges Instru1032 Meyer (2001), S. 119, spricht sehr kritisch und sehr plastisch von einer Rutschbahn der Mediokrität und der Infantilisierung. 1033 Kamps (2004), S. 57 f. 1034 Dörner (2001), S. 116. Zu den Strategien, die Politiker anwenden, um die enorme Reichweite der elektronischen Massenmedien zu nutzen, Holtz-Bacha (2004), S. 31 ff. Dass das nicht ohne Risiko ist, belegt Vogt (2002), S. 134 ff., an einem instruktiven Fallbeispiel. Zu den extremen Formen dieser Strategie am Beispiel des ehemaligen brasilianischen Präsidenten Collor de Mello ausführlich Diehl (2004), S. 203 ff. 1035 Zur Unterhaltungsorientierung der Zuschauer / Wähler differenzierend Hasebrink (1998), S. 351 ff. m. w. N. 1036 Dörner (2001), S. 112 ff., spricht deshalb pointiert von Entertainisierung der Politik. Eine herausgehobene Rolle spielen dabei die Talk-Shows. Zu den Gründen dafür Holtz-Bacha (2000), S. 157 f. m. w. N. 1037 Postman (1999), S. 154, zitiert in diesem Zusammenhang den früheren amerikanischen Präsidenten Ronald Reagan: „Die Politik ist genau wie das Showbusiness.“ Dazu auch Dörner (2001), S. 112 ff., der prägnant von Politainment spricht. Das hat – neben vielen anderen Auswirkungen – zur Folge, dass bei der Rekrutierung und Ausbildung des politischen Personals die Kommunikationskompetenz zu Lasten politischer Sachkompetenz an Bedeutung gewonnen hat und gewinnt. Dazu kritisch Tenscher (1998), S. 205 m. w. N. 1038 Ausführlich dazu Dörner (2001), S. 116 ff. m. w. N.; Holtz-Bacha (2000), S. 162 f. m. w. N. 1039 Ausführlich zu diesem Begriff und seinen unterschiedlichen Spielarten Nieland / Kamps (2004), S. 11 ff. m. w. N. 1040 Beispiele aus deutschen Wahlkämpfen finden sich bei Meyer u. a. (2000), S. 65 f. Kaschura (2006), S. 20 ff. untersucht in einer ersten qualitativen Studie die Wirkung von Politikerauftritten in populären Sendungen auf die Zuschauer. Ihre – allerdings nicht repräsentativen – Ergebnisse sehen eher eine begrenzte Wirkung solcher Auftritte auf die Wähler. Aus amerikanischer Perspektive dazu Postman (1999), S. 162 f.

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ment, um die Meinung der Bevölkerung (positiv) zu beeinflussen.1041 Andere Beispiele aus jüngerer Zeit finden sich in Hülle und Fülle: die zunehmende Bedeutung von Talkshows als politisches Forum1042, der – nicht ganz risikolose1043 – Auftritt von Spitzenpolitikern in Fernsehshows1044 , die Inszenierung von Politik als Telenovela1045 und die fortschreitende Entertainisierung der Nachrichtensendungen.1046 Viel brisanter ist die zweite Entwicklung, die zur Theatralisierung der Politik führt. Nicht nur die Form der Politikdarstellung, sondern auch politische Inhalte werden unter Unterhaltungsgesichtspunkten festgelegt.1047 Theatralisierte Politik ist strategisch strikt auf ihre Wirkung beim Zuschauer und Wähler ausgerichtet.1048 Das beeinflusst nicht erst die Politikvermittlung, sondern zeitlich erheblich früher schon die Politikentwicklung. Politische Ideen und Projekte werden nicht mehr konzipiert und dann über die Medien kommuniziert und durchgesetzt. In der politischen Praxis lässt sich immer öfter eine Art mediales Probehandeln der politischen Spitzenakteure beobachten.1049 Politische Initiativen werden als Handlungsabsichten in der Öffentlichkeit präsentiert. Wenn die Medienresonanz negativ ist, werden die Projekte zurückgezogen und so lange überarbeitet, bis sie den Medientest bestehen.1050 Politik entsteht deshalb zunehmend in einem Prozess, in dem Politik und Medien im Wechselspiel den Inhalt festlegen.1051 1041 Kepplinger / Maurer (2001), S. 118 ff. belegen die Relevanz visueller Informationen für die Wahlentscheidung der Bürger anhand einer detaillierten empirischen Analyse der Bundestagswahl 1998. 1042 Dörner (2001), S. 133 ff. m. w. N. Der amerikanische Präsidentschaftswahlkampf von 1996 ist sogar als „talk show campaign“ in die Geschichte eingegangen. Ausführlich dazu Holtz-Bacha (2000), S. 156 f. m. w. N. Aus empirischer Sicht dazu Schultz (2002), S. 182 ff.; Tenscher (1999), S. 317 ff. Differenzierend dazu Tenscher / Geisler (2002), S. 175 ff. Allgemein zu Talkshows aus medienwissenschaftlicher Perspektive Cölffen (2003), S. 200 ff. m. w. N. 1043 Zu den Risiken, die für Politiker mit dem Auftritt in populären Sendungen verbunden sind, Tenscher / Geisler (2002), S. 176 ff. m. w. N., und Vogt (2002), S. 134 ff. 1044 Tenscher (1998), S. 201 f. m. w. N. 1045 Ausführlich dazu am Beispiel des lateinamerikanischen Neopopulismus Diehl (2004), S. 203 ff. m. w. N. 1046 Meyer u. a. (2000), S. 166 ff. m. umfangr. N. der Forschungsliteratur. 1047 Dazu Jarren (1998), S. 74 ff. mit Beispielen aus der Praxis. 1048 Die strategische Ausrichtung auf Wirkung beim Zuschauer ist ein typisches Element von Inszenierungen ganz allgemein. Ausführlich zum theater- und medienwissenschaftlich entwickelten Inszenierungsbegriff Meyer u. a. (2000), S. 58 ff. m. w. N. 1049 Meyer (2001), S. 144. Meyer u. a. (2000), S. 38 m. w. N. 1050 In diesem Zusammenhang sprechen Nieland / Kamps (2004), S. 15, pointiert von der „Legitimation durch Einschaltquote“. 1051 Wichtige Beispiele aus der Praxis sind zentrale Reformprojekte der ersten rot-grünen Bundesregierung in Deutschland. Ausführlich dazu Meyer (2001), S. 145 ff. m. w. N. Andere Beispiele schildern sehr kritisch Nieland / Kamps (2004), S. 14 ff. m. w. N. Ob sich die Grenzen zwischen Politik und Medien völlig verwischen und ein politisch-mediales Supersystem

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Im Fernsehen wird Wirklichkeit nicht – das wurde bereits erwähnt – dargestellt und abgebildet, sondern inszeniert. Zunehmend inszeniert deshalb auch die Politik sich selbst.1052 Das tagesaktuelle Management von medientauglichen Ereignissen und Events ist eines der zentralen strategischen Instrumente in der politischen Kommunikation.1053 Nicht selten werden dabei „Pseudo-Ereignisse“ ohne tieferen politischen Sinn geschaffen, um Medienpräsenz zu gewinnen.1054 Das ist keineswegs dasselbe wie symbolische Veranstaltungen, die sehr wohl eine wichtige Funktion erfüllen.1055 c) Demokratisierung oder Entleerung des politischen Diskurses? Der extensive Gebrauch von Symbolen in der Politik und die zunehmende Inszenierung politischer Prozesse nach den Maßgaben der Unterhaltungsindustrie und der elektronischen Medien bergen – wie viele Phänomene – Chancen und Risiken. Symbolische und inszenierte Politik ist die strategische Gestaltung der politischen Öffentlichkeit, um Akzeptanz und Legitimität für politische Realität und politische Projekte zu erreichen.1056 Pointiert formuliert: Symbolische und inszenierte Politik ist eine Form des politischen Marketings. Komplexe politische Zusammenhänge lassen sich durch Bilder im Fernsehen kaum adäquat darstellen. Medien und Politik benutzen deshalb Symbole: Zeichen und Bilder, die komplizierte Sachverhalte verdichten und auf sie verweisen. Weil die Darstellung von Politik durch Symbole der visuellen Logik des Fernsehens entspricht, arbeitet die Politik immer stärker mit Symbolen. Optimale Aufmerksamkeit erreicht Politik dann, wenn die von ihr präsentierten Symbole auch noch unterhaltend sind. Deshalb lässt sich ein Strukturwandel der öffentlichen Kommunikation feststellen: Die öffentliche Kommunikation wird zunehmend von politischen Symbolen, von Symbolpolitik und Infotainment geprägt.1057 Inszenierung, Symbolpolitik und Infotainment – also Politainment – sind nicht per se der Feind der Information.1058 Sie haben im Gegenteil ein beträchtliches entsteht, ist umstritten. Zur Debatte über die Konvergenz von Politik und Medien Meyer u. a. (2000), S. 39 ff. m. w. N. 1052 Ausführlich dazu Meyer (2001), S. 139 ff. 1053 Tenscher (1998), S. 189 m. w. N. Ganz neu ist das allerdings auch nicht. Schon die Nationalsozialisten haben bewusst „Events“ um den „Führerkult“ inszeniert. Dazu Schicha (2002), S. 96 ff. m. w. N. Instruktiv auch Schug (2007), S. 328 ff., der herausarbeitet, wie die Propaganda der NSDAP Hitler bewusst als „Marke“ aufgebaut hat. 1054 Kritisch dazu Tenscher (1998), S. 189 m. w. N. 1055 Ausführlich und grundlegend zur Bedeutung von Symbolen in der Politik Kertzer (1988), S. 77 ff. m. w. N. 1056 Ähnlich Dombrowski (1997), S. 17. 1057 Ähnlich Dörner (2001), S. 93 ff. 1058 Ähnlich Meyer (2001), S. 195. Das verkennt die grundlegende Kritik von Postman (1999) am Einfluss der Unterhaltungsindustrie auf Politik und Gesellschaft.

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demokratisches Potenzial. Politainment kann durch seine Mischung von Unterhaltung, Spannung und emotionaler Beteiligung einen Zugang zum Verständnis komplexer Sachzusammenhänge eröffnen, der sonst für die meisten Bürger eher versperrt bliebe.1059 Die Theatralisierung der Politik kann also auch die Politik popularisieren und so weiter demokratisieren.1060 Dabei hilft es sehr, dass das Fernsehen grundsätzlich ein autoritätsskeptisches und mehrheitsaffines Medium ist.1061 Fernsehen verringert Distanz und leuchtet Bereiche der Gesellschaft aus, die früher nicht einsehbar waren. Das hat eine Entmystifizierung von Macht und Machthabern1062 zur Folge, die durchaus demokratisch ist. Gleichzeitig verändert es die Informationsflüsse und macht Informationskontrollen schwieriger. Mit dem Herrschaftswissen verschwindet auch die Herrschaft, jedenfalls partiell.1063 Trotz ihres Demokratisierungspotenzials ist die Theatralisierung der Politik, das Politainment nicht unproblematisch.1064 Die Strukturen und die Logik des Mediensystems verführen dazu, den Schwerpunkt der politischen Tätigkeiten auf die attraktive Inszenierung, weniger auf den Inhalt zu legen. Denn das Massenpublikum honoriert bis zu einem gewissen Grad1065 attraktiv inszenierte Symbolpolitik auch dann, wenn sie inhaltlich leer ist.1066 Diesen Verführungen können weder Politik noch Medien immer widerstehen. Das Ergebnis sind prachtvoll inszenierte symbolische Handlungen oder Events, die aber keine inhaltliche Substanz mehr aufweisen. Im Extrem führt das dazu, dass Politiker Ereignisse nur zu einem Zweck inszenieren: dass darüber in den Massenmedien berichtet wird.1067 Noch problematischer wäre eine andere Entwicklung. Wenn Politik nur noch im Unterhaltungsformat stattfände, würde sich der öffentliche politische Diskurs entpolitisieren.1068 Meyer (2001), S. 195. Nicht zuletzt kann Politainment damit auch ein Mittel gegen Politikverdrossenheit sein. Dazu Holtz-Bacha (2004), S. 32. Sehr instruktiv dazu sind die Beispiele zum politischen Gehalt von Fernsehserien und Soap Operas (!) bei Dörner (2001), S. 161 ff. m. umfangr. N. empirischer Untersuchungen. 1061 Ausführlich dazu Meyrowitz (1990a), S. 304 ff. m. w. N. 1062 Meyrowitz (1990a), S. 319 schildert die entsprechenden Mechanismen des Fernsehens. 1063 Meyrowitz (1990a), S. 304 ff., zur Infragestellung von Autoritäten durch das Aufbrechen von Informationsvorsprüngen. 1064 Zu den Risiken Holtz-Bacha (2004), S. 33 ff. 1065 Allerdings ist die Akzeptanz der Wähler für Politainment keineswegs unbegrenzt. Zu den Grenzen Holtz-Bacha (2004), S. 33 f. 1066 Meyer (2001), S. 195. Grundlegend zur Bedeutung von Ritualen in der Politik Kertzer (1988), S. 15 ff. und pass. 1067 Schmidt (1994), S. 17. Das wird teilweise von den Akteuren sogar ganz offen ausgesprochen. Ein Beispiel dafür ist der ehemalige Ministerpräsident von Sachsen-Anhalt, Reinhard Höppner, der diese Entwicklung scharf kritisiert: Höppner (1996), S. 6. Ganz neu ist dieses Phänomen allerdings nicht. Politiker haben immer schon Rituale inszeniert, um Macht zu erringen, zu legitimieren und zu bewahren. Dazu Kertzer (1988), S. 104 ff. m. w. N. 1068 Zur Depolitisierung der politischen Kommunikation Kamps (2004), S. 70 f. 1059 1060

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Denn relevant wären dann nicht mehr politische Programme, Strategien und Entscheidungen, sondern telegene Politiker, persönliche Sympathien und irrationale Geschmacksfragen.1069 Das ist allerdings nur eine mögliche, keine zwangsläufige Konsequenz der Theatralisierung von Politik. Ob Politainment zur Demokratisierung oder zur Verflachung der öffentlichen Kommunikation führt, hängt nicht zuletzt davon ab, ob und wie die gesellschaftliche Steuerung der Medienkommunikation funktioniert.1070 Das Mediensystem ist keineswegs unabhängig von der Gesellschaft. Welchen Effekt Theatralisierung der Politik hat, können die Bürger beeinflussen. Und das tun sie auch, wie Beispiele zeigen. Übertreiben Politiker das Politainment, verlieren sie ihre Seriosität und Glaubwürdigkeit, und die Wähler entziehen ihnen ihre Unterstützung.1071

3. Das Unterhaltungsparadigma im Recht Die ökonomische Logik der Massenmedien wird von der Auflagenhöhe und der Einschaltquote dominiert. Weil der wirtschaftliche Erfolg von der Aufmerksamkeit der Rezipienten abhängt, wird der Massengeschmack zum entscheidenden inhaltlichen Maßstab. In der Politik sind – das wurde erwähnt – inzwischen die Auswirkungen dieser Entwicklung zu beobachten.1072 Welche Auswirkungen hätte die Logik der Massenmedien auf das Recht? Mit was müsste das Rechtssystem also rechnen, wenn es sich stärker auf die Bilderwelt, die von den Massenmedien dominiert wird, einließe?

a) Recht als Unterhaltungsware? Wendet man die ökonomisch dominierte (Unterhaltungs-)Logik der Massenmedien auf das Rechtssystem an, ergibt sich eine grundsätzliche Konsequenz: Recht wird zur unterhaltsamen Ware, die einem Massenpublikum verkauft werden muss. Das Recht als Unterhaltungsware1073 – welche Auswirkungen hätte das? Das worst-case scenario könnte so aussehen: Recht ist dann nicht mehr ausschließlich demokratisch legitimiert. Zur Legitimation des Rechts gehört dann auch, dass seine Inhalte dem Massengeschmack entsprechen.1074 Pointiert formuliert: Es gibt In diese Richtung Holtz-Bacha (2000), S. 165 f. Dazu ausführlich Donges / Jarren (1999), S. 85 ff. m. w. N. 1071 Eindrucksvolle Beispiele dafür schildert Holtz-Bacha (2004), S. 33 f. 1072 Ausführlich dazu Meyer (2001), S. 119 ff. 1073 Davon spricht Sherwin (2000), S. 141. Der vergleichbaren Frage nach den Auswirkungen der ökonomischen Wirkung der Massenmedien auf die Politik geht Thomas Meyer (2001), S. 119 ff. m. w. N. nach. 1074 So zugespitzt Boehme-Neßler (2003a), S. 127. 1069 1070

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dann eine Legitimation durch die Einschaltquote. Gerichtsurteile – ein praktisches, aber noch fiktives Beispiel – sind dann nicht mehr nur dadurch legitimiert, dass sie demokratisch geschaffenen Gesetzen entsprechen. Sie müssen zusätzlich auch dem Geschmack und den Vorstellungen des Massenpublikums entsprechen. Wenn das Recht diese Logik der Massenmedien verinnerlicht, droht ein populistisches, oberflächliches, am Unterhaltungsbedürfnis breiter Bevölkerungsschichten orientiertes Recht.1075 Inszeniertes „Fernsehrecht“ ist von der Logik der Bildunterhaltung1076, nicht mehr von nüchternen Sachtexten, Sprachlichkeit, dialogischer Verständigung und der Suche nach Interessenausgleich geprägt. Typisch für visuelle Kommunikation in den Medien sind die Schwarzweiß-Malerei und das Denken in Entweder-oder-Kategorien. Mit Komplexität haben Massenmedien große Schwierigkeiten.1077 Deshalb dominiert bei ihnen die – unterhaltsame – Vereinfachung und Zuspitzung. Die Feinheiten der rechtlichen Kommunikation lassen sich im Fernsehen nicht darstellen1078; jedenfalls sind sie nicht quotentauglich. Ob ein solches Recht noch ernst genommen würde, ist eher zweifelhaft. Denn Recht hat gerade keine Unterhaltungsfunktion. Wenn es sich zu sehr auf das Unterhaltungsparadigma einlässt, wird es unseriös und möglicherweise genau deshalb irrelevant.

b) Eine Spekulation: Skandalisierung als Mittel der Rechtsdurchsetzung? Popularisiertes Unterhaltungsrecht könnte langfristig auch die Anspruchsgrundlagen und die Mechanismen, mit denen Recht durchgesetzt werden kann, ändern. Bisher sind Empörung und Skandal noch keine juristischen Kategorien. Ob das so bleibt, ist nicht sicher. Möglicherweise wird öffentlich unterstützte Empörung zur juristisch relevanten Anspruchs- oder Ermächtigungsgrundlage. Dann wäre auch denkbar, bewusst gesteuerte Skandalisierungen zur Durchsetzung von Rechtsansprüchen zu nutzen. Dabei wäre visuelle Kommunikation ein effektives Instrument. Denn gerade Bilder sind wegen ihrer Emotionalität gut geeignet, zu schockieren und Tabus zu brechen.1079 Und Schock und Tabubruch sind Garanten für Skandale und öffentliche Aufmerksamkeit. Ganz so absurd, wie das auf den ersten Blick scheinen mag, ist diese Vorstellung nicht. Immerhin gibt es in der Praxis bereits vereinzelte Beispiele für ähnliche Entwicklungen. Durch Mediendruck und öffentliche Skandalisierung wird nicht selten Davor warnt Sherwin (2000), S. 245. Ähnlich auch Röhl (2002), S. 319 f. m. w. N. Thomas Meyer (2001), S. 107, ausführlich zur Logik der „Bildunterhaltung“. 1077 Sherwin (2000), S. 143. Das ist letztlich beinahe tragisch. Denn gerade Bilder sind besonders gut geeignet, komplexe Sachverhalte und Phänomene verständlich darzustellen. Diese Chancen vergeben die bilddominierten Massenmedien aber weit gehend. 1078 Röhl (2002), S. 319. 1079 Beispiele für Tabubrüche durch Bilder schildert Frankenberg (2004), S. 34 ff. 1075 1076

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symbolisches Recht und Soft Law durchgesetzt, das an sich rechtlich unverbindlich ist.1080 c) Medien- und Bildresistenz des Rechts Wird das Recht durch den Ansturm der Bilder eine ähnliche Entwicklung durchmachen wie die Politik und andere Bereiche der Gesellschaft? Wird es also – überpointiert gesagt – ein mediokres, infantiles, aber unterhaltsames Recht geben? Mit Blick auf problematische Entwicklungen in der Politik könnte man das erwarten. Es gibt allerdings einen wichtigen strukturellen und prinzipiellen Unterschied zwischen Politik und Recht, der dazu führen kann, dass die Logik der Bilder und der Massenmedien weniger stark auf das Recht durchschlägt. Das Recht ist letztlich medien- und bildresistenter als Politik, Wirtschaft oder andere Bereiche der Gesellschaft.

aa) Resistenzfördernde Grundstrukturen Politik und Medien sind wechselseitig und beinahe zwingend aufeinander angewiesen.1081 Politisches Handeln ist unmittelbar und damit ganz stark von der Bestätigung durch die Bürger abhängig. Politik muss in der Demokratie immer wieder neu legitimiert werden. Sie muss also immer um Mehrheiten werben. Nicht zuletzt deshalb ist die Politik so anfällig für die Versuchung, sich inhaltlich am Massengeschmack zu orientieren. Gleichzeitig sind die Medien von den – möglichst exklusiven – Informationen abhängig, die ihnen nur die Politik liefern kann. Das führt zu der bereits erwähnten symbiotischen Beziehung zwischen Medien und Politik.1082 Diese wechselseitige Abhängigkeit ist zwischen Recht und Medien nicht derart stark. Zwischen dem Rechtssystem und den Medien besteht keine symbiotische Beziehung. Recht und Justiz sind nicht auf unmittelbare1083, demokratische Legitimation durch die Bevölkerung angewiesen. Akteure im Bereich des Rechts brauchen weniger Publizität als Politiker. Sie können sich deshalb der unterhaltungsorientierten Logik der Massenmedien besser entziehen. Allerdings ist die Medienresistenz der juristischen Akteure deutlich abgestuft. Besonders resistent sind – bisher – die Richter. Ein wichtiger Grund dafür dürfte ihre in Artikel 97 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich garantierte Unabhängigkeit Siehe dazu oben 2. Teil C. III., 2 d). Sarcinelli (1987), S. 218. 1082 Sarcinelli (1987), S. 218. Ausführlich dazu siehe oben 2. Teil C. VI. 2. a). 1083 Allerdings müssen Richter mittelbar demokratisch legitimiert sein. Ausführlich zur demokratischen Legitimation der Richter Voßkuhle / Sydow (2002), S. 676 ff. m. w. N. Sehr kritisch zur Praxis der Verfassungsrichterwahl Landfried (2006), S. 200 ff. 1080 1081

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sein.1084 Ihre Stellung hängt – jedenfalls (verfassungs)rechtlich1085 – nicht von der Zustimmung breiter Bevölkerungskreise ab. Das ist schon bei Staatsanwälten anders, die über ihre unbeschränkte Integration in den Justizapparat gegenüber politischem Druck empfindlich sind.1086 Immerhin ist ihr weisungsbefugter oberster Vorgesetzter – der Justizminister – ein Politiker, der sich – nicht zuletzt über die Medien – gegenüber der Öffentlichkeit rechtfertigen muss. Rechtlich und theoretisch sind auch die Rechtsanwälte nicht von der Öffentlichkeit und damit von den Bildmedien abhängig. In der Praxis ist das allerdings anders. Anwälte suchen verstärkt die Öffentlichkeit. Eine durch Medien geschaffene Bekanntheit hilft bei der Akquisition lukrativer Mandate. Gerade in spektakulären Prozessen werden Medien von Anwälten auch instrumentalisiert, um ein günstiges Meinungsklima in der Öffentlichkeit zu schaffen. Ob die Verwaltung immun gegenüber der Medienlogik ist, lässt sich schwer sagen. Der einzelne Verwaltungsmitarbeiter ist nicht auf öffentliche Legitimation angewiesen. Er muss kein konstruktives Verhältnis zu Medienvertretern aufbauen. Für alle Mitarbeiter öffentlicher Verwaltungen gelten sogar strikte Regelungen, die sein Verhältnis zu Medienvertretern beschränken. Die Verschwiegenheitspflicht der Mitarbeiter begrenzt die Informationsweitergabe an die Medien ebenso wie weitreichende Datenschutzregelungen. Schon aus diesem Grund wird die Verwaltung an sich kein symbiotisches Verhältnis zu den Medien aufbauen können. Sie ist halbwegs resistent gegenüber der Unterhaltungslogik der Medien. Anders sieht es bei der politischen Spitze der Verwaltung aus. Sie muss sich politisch – also auch und gerade gegenüber der Öffentlichkeit – verantworten. Das macht sie anfällig für die Versuchungen, die eine symbiotische Beziehung zu den Medien bereithält. Das gilt schließlich ohne Einschränkung für die politischen Rechtsetzer. Die Parlamentarier sind Politiker, die sich – das ist schon demokratietheoretisch zwingend – gegenüber der Öffentlichkeit verantworten müssen. Das macht sie empfindlich gegenüber dem Druck der Medien und der Logik der Bilder. Über die Parlamentarier kann die Medienlogik besonders gut in das Rechtssystem insgesamt „einsickern“.

1084 Zur richterlichen Unabhängigkeit und ihrer zentralen Bedeutung für den Rechtsstaat Schütz (2005), S. 182 m. umfangr. N. Sehr kritisch dazu aber Schütz (2005), S. 113 ff., 214 ff. m. w. N., der die richterliche Unabhängigkeit in vielen Einzelpunkten gefährdet sieht und Defizite der richterlichen Unabhängigkeitsdogmatik herausarbeitet. Zur persönlichen und sachlichen Unabhängigkeit der Richter im einzelnen Voßkuhle / Sydow (2002), S. 677 f., 679 m. w. N. 1085 Eine andere Frage ist, wie Richter praktisch mit dem Druck öffentlicher Erwartungen umgehen und vor allem in spektakulären Prozessen dem Druck der Medien widerstehen. Dazu Wagner (1987), S. 87 ff.; Hamm (1997), S. 67 f. Nicht zuletzt kann auch die persönliche Eitelkeit einzelner Richter eine zu enge Verbindung zu den Medien nach sich ziehen. 1086 Schon deshalb beschreibt die viel zitierte Formel von der „Staatsanwaltschaft als objektivster Behörde der Welt“ nicht die Wirklichkeit, sondern einen Mythos.

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2. Teil, C. Multimedialität und Recht

bb) Notwendige Nähe – Recht und Massenmedien Trotz dieses erheblichen strukturellen Unterschiedes können sich beide Systeme – das bilderskeptische Recht und die den Bildern verfallenen Massenmedien – nicht vollständig ignorieren. In der Demokratie agiert das Recht nicht völlig losgelöst von den Bürgern. Jedenfalls mittelbar muss auch der rechtliche Bereich von den Bürgern legitimiert sein. Dazu muss das Recht – wenn auch nicht so ausgeprägt wie die Politik – ebenfalls um Zustimmung werben. Nicht jedes einzelne Gesetz und jedes Gerichtsurteil muss die Zustimmung der Bürger finden. Ohne eine grundsätzliche Akzeptanz in der Gesellschaft kann aber auch das Recht nicht wirklich wirksam werden.1087 Oder anders formuliert: Recht, das sich zu weit von den allgemeinen Wertvorstellungen der Bevölkerung entfernt, wird – wenn überhaupt – nur mit harten Sanktionen durchsetzbar sein. Das vermindert seine Wirksamkeit ganz erheblich.1088 Die notwendige Nähe zwischen Recht und Bevölkerung muss immer wieder neu hergestellt werden – durch Kommunikation zwischen Recht, Politik und Gesellschaft. Weil diese öffentliche Kommunikation ohne Medien kaum möglich ist, ist das Recht ebenfalls von den Medien abhängig – allerdings nicht im selben Maß wie die Politik. Umgekehrt gilt auch: Völlig vernachlässigen können die Medien den Bereich des Rechts nicht. Dafür ist er für die Leser und Zuschauer zu relevant. Deshalb sind auch die Medien auf Informationen angewiesen, die ihnen nur die Akteure des Rechtssystems verschaffen können. Das ist die Basis für dasselbe Tauschgeschäft: Publizität gegen Information, das auch das Verhältnis der Politik zu den Medien kennzeichnet.

cc) Begrenzte Unabhängigkeit Als Fazit lässt sich – etwas zugespitzt – festhalten: Weil Recht und Medien potenziell voneinander abhängig sind, lassen sich Wechselwirkungen erwarten. Das Recht wird sich also der Medienlogik nicht dauerhaft und vollständig entziehen können. Die wechselseitige Abhängigkeit ist aber strukturell weniger stark als im Verhältnis zwischen Politik und Medien. Der Anpassungsdruck auf das Recht ist also nicht so hoch wie der Druck, dem sich die Politik ausgesetzt sieht. Das Recht ist deshalb medien- und bildresistenter als die Politik. Vollständig immun ist es aber nicht.

1087 Allgemein zu Möglichkeiten und Grenzen der empirischen Messung der Effektivität gesetzlicher Regelungen Raiser (2007), S. 240 ff. m. w. N. Bahnbrechend für die Erkenntnis, dass sich die Effektivität von Recht messen lässt, war Geiger (1964), S. 71 f., der die „Effektivitätsquote“ von Gesetzen berechnet. Dazu Röhl (2001), S. 305 f. 1088 Ausführlich dazu Raiser (2007), S. 257 f. m. w. N.

VII. Die Wort-Bild-Balance im visualisierten Recht

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VII. Die Wort-Bild-Balance im visualisierten Recht Die moderne Kultur wird zunehmend und unaufhaltsam von Bildern geprägt. Das verändert auch das Recht. Das Rechtssystem ist gleichzeitig (Mit-)Produzent und Produkt der Mehrheitskultur.1089 Es kann sich deshalb kulturellen Trends auf Dauer nicht entziehen.1090 Möglicherweise wird das Recht deutlich stärker textfixiert und wortgeprägt bleiben als andere Teile der Gesellschaft.1091 Ganz wird sich das Recht der starken Tendenz zur Visualisierung nicht verweigern können: Auch das Recht wird sich – mehr oder weniger stark – visualisieren.1092 Bilder sind im Recht notwendig. Gleichzeitig hat ihre Bedeutung für das Recht und die juristische Kommunikation aber auch Grenzen. Deshalb kommt es für das Rechtssystem darauf an, Texte und Bilder zu integrieren und in eine optimale Balance zu bringen.

1. Papier als Grundlage der Rechtsordnung? Nicht zuletzt die Schriftformerfordernisse, die in vielen einzelnen Teilen des Rechtssystems enthalten sind, zeigen, dass – überspitzt formuliert – in literalen Gesellschaften das Papier eine Grundlage der Rechtsordnung ist.1093 Jedenfalls die modernen Rechtsysteme sind bisher ohne Papier kaum denkbar. Ist der – partielle – Abschied von Papier und Schrift also ein Problem für das Recht? Sind Schrift und Papier nicht entscheidende Faktoren für die Effizienz des modernen Rechtssystems? Ein Blick auf die lange Geschichte des Rechts zeigt: Die Effektivität des Rechts hängt grundsätzlich nicht zwingend davon ab, ob es geschrieben oder mündlichflüchtig ist. Auch orale Gesellschaften – darauf wurde bereits hingewiesen – kannten effektive, funktionierende Rechtssysteme.1094 Und Bilder sind lange Zeit wirksame Mittel der Rechtskommunikation gewesen.1095 Deshalb könnte man auf den ersten Blick denken, auch flüchtiges, papierloses, mündliches oder visuelles Recht sei ohne weiteres in der Lage, die entscheidenden Funktionen des Rechts in einer modernen ausdifferenzierten Industriegesellschaft zu erfüllen. 1089 Friedman (1989), S. 1579 ff. untersucht die engen Verbindungen zwischen Recht und Kultur am Beispiel der Popkultur. 1090 Sherwin (2000), S. 8. 1091 Das prognostizieren Röhl / Ulbrich (2000), S. 357. 1092 So schon früh Katsh (1995), S. 156. 1093 Schrift und Text sind stabil und schaffen Stabilität. Dazu Luhmann (1998), S. 260. Grundsätzlich zum Papier als Grundlage der modernen Rechtsordnung Roßnagel (o. J.), S. 1 ff. m. w. N. 1094 Ausführlich dazu siehe oben 2. Teil B. III. Zu den Faktoren, von denen die Effektivität eines Rechtssystems abhängt Rehbinder (2007), Rn. 111 ff. m. w. N. 1095 Ausführlich dazu siehe oben 2. Teil C. III. 1.

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2. Teil, C. Multimedialität und Recht

Diese Sichtweise würde aber die Bedeutung verkennen, die die Erfindung der Schrift auf die Entwicklung der modernen Rechtssysteme gehabt hat. Erst durch die Schrift konnte das Recht so abstrakt, komplex und stabil werden, wie es heute ist.1096 Erst das hochabstrakte schriftliche Recht ist in der Lage, die Probleme der komplexen, ausdifferenzierten modernen Industriegesellschaften zu erfassen und zu lösen. Flüchtiges Recht wird die Funktion, Zukunftssicherheit herzustellen, in hochkomplexen Industriegesellschaften nicht erfüllen können. Das lässt sich am einfachen Beispiel des Vertragsrechts verdeutlichen: Ab einer gewissen Komplexitätsdichte sind nur schriftliche Verträge in der Lage, Sicherheit und Stabilität herzustellen. Mit mündlichen Vereinbarungen lassen sich nur begrenzt komplexe Rechtsgeschäfte abwickeln. Ein ausschließlich orales Recht wäre deshalb ein ernsthaftes Problem für die Gesellschaft. Denn es könnte die Leistung nicht erbringen, die die Gesellschaft von ihm erwartet – und auf die sie angewiesen ist. Allerdings ist das Problem lösbar. Denn das schriftliche, papierbasierte Recht wird in Zukunft nicht durch mündliches und bildliches Recht ohne Papier ersetzt. Es wird ergänzt durch synästhetische Elemente und Bilder.1097 Es erweitert dadurch seine Handlungsoptionen und sein Instrumentarium ganz erheblich. Letztlich wird es damit effizienter. Allerdings findet dieser Erweiterungsprozess nicht von selbst statt. Die richtige Balance zwischen Schrift und Bild, Hypertext und Papier muss aktiv austariert und in die Praxis umgesetzt werden. Das ist eine dauernde Herausforderung für die Rechtsetzung, die Rechtsanwendung und die Rechtsdogmatik.

2. Bilder im Recht – Chancen und Risiken Bilder sind im Recht notwendig, weil sie andere, für die Kommunikation wichtige Funktionen als Texte1098 erfüllen können.1099 Visuelle Kommunikation kann umfassender als sprachliche Kommunikation sein und deutlich mehr Aspekte, Informationen und Inhalte umfassen. Bilder können etwa Informationen vermitteln, die in Texten überhaupt nicht wiederzugeben sind.1100 Das gilt – nicht nur, aber besonders deutlich – für Informationen über räumliche Gestaltungen oder ganz 1096 Siehe zu den Auswirkungen der Schrift auf die Entwicklung der Rechtssysteme ausführlich oben 1. Teil B. III. 1097 Diese Voraussage stützt sich auf das Riepl’sche Gesetz, das die Medienwissenschaft entwickelt hat. Danach werden alte Kommunikationsmedien durch neue Kommunikationstechnologien nie vollständig verdrängt, sondern ergänzt und in ihren Funktionen ergänzt. Mit dem technischen Fortschritt nimmt die Zahl der verfügbaren Kommunikationsmöglichkeiten deshalb stetig zu. Bahnbrechend dazu Riepl (1913), S. 5 und pass. Die Mediengeschichte des 20. Jahrhunderts hat diese These bestätigt. 1098 Brunschwig (2001), S. 76, vergleicht die unterschiedlichen Funktionen von Bildern und Texten im Recht. Allgemein zur Funktion von Bildern in der Kommunikation Gombrich (1984), S. 135 ff. 1099 Ausführlich zu den spezifischen Funktionen von Bildern im Recht Brunschwig (2001), S. 69 ff., S. 136 ff. m. w. N. 1100 Hasebrook (1995), S. 113 ff. mit Beispielen für diese These.

VII. Die Wort-Bild-Balance im visualisierten Recht

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komplexe Sachverhalte.1101 Wenn das Recht neben der Sprache und der Schrift verstärkt Bilder als weiteres Kommunikationsinstrument entdeckt, hat das sicher positive Auswirkungen.1102 Bilder können ein Tool für das bessere Verständnis immer komplexerer Vorgänge und Sachverhalte sein. Insofern kann die Leistungsfähigkeit des Rechts zunehmen. Diese optimistische Sicht darf aber die Gefahren nicht übersehen, die mit der visuellen Rechtskommunikation verbunden sind. Denn Bilder haben eine Reihe von spezifischen Eigenschaften, die ihre Leistungsfähigkeit für die juristische Kommunikation zur gleichen Zeit deutlich begrenzen.1103 Offensichtlich sind die Grenzen der visuellen Kommunikation bei der Darstellung abstrakter Sachverhalte und Begriffe.1104 Gerade für das kontinentaleuropäische Recht, das auf einem hohen Abstraktionsniveau operiert, ist das ein entscheidender Nachteil.1105 Neben der „Abstraktionsschwäche“ hat die visuelle Kommunikation aber noch weitere Defizite, die nicht auf den ersten Blick sichtbar sind. Bilder und visuelle Kommunikation sind seit der Mitte des 20. Jahrhunderts zunehmend von den elektronischen Massenmedien geprägt – und (fast) untrennbar mit ihnen verbunden. Deshalb existiert das Risiko, dass das Recht nicht nur die Bildersprache, sondern gleichzeitig auch die Logik der Massenmedien verinnerlicht.1106 Visualisiertes Recht ist also – jedenfalls potenziell – von der Logik der Bildunterhaltung, nicht mehr von der Sprachlichkeit und der dialogischen Verständigung geprägt.1107

3. Funktionelle Komplementarität und gegenseitige Verstärkung Bilder haben also spezifische kommunikative Stärken und gleichzeitig sehr ausgeprägte Schwächen. Dasselbe gilt für die gesprochene und geschriebene Sprache. Allerdings sind Vorteile und Defizite bei Bildern und Texten nicht identisch, sondern eher komplementär. Für das Recht kommt es deshalb darauf an, eine optimale Wort-Bild-Balance zu finden. Dadurch lassen sich die Stärken von visueller und 1101 1102

So zu Recht Röhl / Ulbrich (2000), S. 376. Ähnlich optimistisch Katsh (1995), S. 171. Ausführlich dazu siehe oben 2. Teil C. III.

4. a). 1103 Dazu Brunschwig (2001), S. 106 f. m. w. N. Allgemein zu den Grenzen und Grenzübergängen von Bildern und Worten Pörksen (1997), S. 163 ff. 1104 Zur potenziellen Unfähigkeit von Bildern, Abstrakta darzustellen, siehe oben 2. Teil C. II. 3. c). 1105 Brunschwig (2001), S. 107, will diese Schwäche ausgleichen, indem sie generell-abstrakte Normen durch konkret-individuelle Sachverhalte visualisiert. Ob das ein gangbarer Weg ist, die „Abstraktionsschwäche“ der visuellen Kommunikation zu überwinden, muss sich noch erweisen. 1106 Davor warnt ganz deutlich Sherwin (2000), S. 245. 1107 Ausführlich zur Logik der „Bildunterhaltung“ in den elektronischen Massenmedien Meyer (2001), S. 107.

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2. Teil, C. Multimedialität und Recht

sprachlicher Kommunikation nutzen und die Schwächen gleichzeitig vermeiden. Eine gelungene Wort-Bild-Balance steigert die Qualität der Kommunikation ganz erheblich.1108 Dabei geht es nicht nur um Ergänzung, sondern auch um gegenseitige Verstärkung. Viele Studien zeigen, dass sich das Verstehen und Behalten von Informationen verbessert, wenn Bilder und Texte gleichzeitig eingesetzt werden.1109 Wie die Emblemkunst des 16. bis 18. Jahrhunderts eindrücklich zeigt, ist das keine neue Erkenntnis, sondern eine bereits lange bekannte Praxis.1110 Das lässt sich auch in modernen Kommunikationsfeldern beobachten – etwa in der kommerziellen Kommunikation, die Bild-Text-Kombinationen sehr bewusst einsetzt.1111 Eine gute Balance zwischen Wort und Bild zu finden ist also keine neue Herausforderung für die Kommunikation.1112 Seit es Bilder und Texte gibt, können beide als Kommunikationsinstrumente eingesetzt werden. Damit ist immer die Möglichkeit und gleichzeitig die Notwendigkeit verbunden, über das Text-Bild-Verhältnis zu entscheiden.

4. Das Visualisierungsdilemma des Rechts Multimedialisierung im Allgemeinen und Visualisierung im Besonderen stellen das Recht grundsätzlich vor ein Dilemma: Je stärker sich Gesellschaft, Wirtschaft, Politik und Kultur multimedialisieren und visualisieren, desto stärker wird der entsprechende Veränderungsdruck auf das Rechtssystem. Wenn sich das Rechtssystem diesem Druck nicht beugt, läuft es Gefahr, sich der Alltagswelt zu entfremden und an Bedeutung zu verlieren.1113 Wenn das Recht mit den anderen Teilsystemen der Gesellschaft keine Berührungspunkte und keine gemeinsame (Bilder-)Sprache mehr hat, ist es nicht mehr wichtig und verliert an Akzeptanz. Die Funktionen des Rechts werden dann von anderen Teilen der Gesellschaft übernommen. Die deutli1108 Das lässt sich besonders eindrücklich an der Wirkung grafischer Plakate studieren. Dazu Paul (2005), S. 73 ff. Die Rezeptionsforschung sieht das Verhältnis von Worttext und Bildern als Qualitätsmerkmal von Massenmedien an. Dazu Schütte u. a. (1997), S. 324 f. m. w. N. 1109 Einen Überblick über die lernpsychologischen Forschungsergebnisse gibt Weidenmann (1998), S. 243 ff. m. w. N. 1110 Ausführlich zur kommunikativen Wirkung von Emblemen Gilbert Heß (2006), S. 172 ff. m. w. N. 1111 Dazu Messaris (1994), S. 129 ff. Andere Beispiel sind die Infografik in den Printmedien oder die Gestaltung der Fernsehnachrichtensendungen. Ausführlich dazu Haller (1997), S. 561 ff. und Hickethier (1997), S. 511 ff., insbes. S. 522 ff. 1112 Neuere literaturwissenschaftliche Forschungen beschäftigen sich zurzeit intensiv mit dem Verhältnis von Text und Bild im Mittelalter und der frühen Neuzeit. Eingehend dazu die Beiträge in Harms (1988). 1113 Darauf weisen in einem ähnlichen Zusammenhang Röhl / Ulbrich (2000), S. 384 f. hin.

VII. Die Wort-Bild-Balance im visualisierten Recht

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che Zunahme des privaten, vertraglich fundierten internationalen Wirtschaftsrechts und die Bedeutung der privaten Schiedsgerichtsbarkeit1114 sind ein Beispiel für einen solchen schleichenden Bedeutungsverlust des staatlichen Rechts. Das Recht kann andererseits Impulse dieser Entwicklung aufnehmen und integrieren. Dadurch würde das fast vollständig von der literalen Kultur dominierte moderne Recht zunehmend synästhetisiert. Ansätze für diese Entwicklung lassen sich in der Praxis bereits erkennen. Vollständig darf sich das Recht der Multimedia-Kultur allerdings nicht anpassen. Denn dann kann es seine spezifischen Funktionen nicht mehr wahrnehmen und wird überflüssig. Das Rechtssystem muss also in den nächsten Jahren und Jahrzehnten eine Gratwanderung zwischen starrsinniger Verweigerung und beflissener Überanpassung bewältigen.1115 Davon hängt viel ab. Denn ein Bedeutungsverlust des Rechts ändert die Gesellschaft tief greifend.

Ausführlich dazu Stein (1995), S. 35 ff. m. w. N. Akzeptieren und Integrieren oder Abwehren und ignorieren – das ist die Frage, vor der das Recht grundsätzlich immer steht, wenn es mit neuen Entwicklungen – in welchem Bereich auch immer – konfrontiert ist. 1114 1115

D. Virtualität und Recht I. Begriffsgeschichte der Virtualität 1. Von der Virtualität zur virtuellen Realität Der Begriff der Virtualität kann auf eine längere Geschichte zurückblicken.1 Bereits im 17. Jahrhundert führte Leibniz den Begriff in die philosophische Diskussion ein.2 Vom ursprünglichen lateinischen Begriffskern her ist virtuell alles das, was nach Anlage oder Vermögen als Möglichkeit vorhanden, aber noch nicht in der Wirklichkeit realisiert ist.3 Anders ausgedrückt: Virtualität ist das Potenzial, das im Gegenwärtigen bereits vorhanden ist.4 In einem weiteren Sinn kann man Virtualisierung deshalb auch als Evolutionsmechanismus begreifen.5 Denn dadurch, dass dieses Potenzial erkannt und ausgeschöpft wird, entwickeln sich Menschen und Gesellschaften weiter.6 Die menschliche Vorstellungskraft ist – so gesehen – die erste Form virtueller Realität und ein großer Antreiber des Fortschritts. In der informatik-inspirierten neueren Diskussion versteht man unter Virtualität die Möglichkeit, durch Informationstechnik in Computersimulationen künstlich den Eindruck und die Erfahrung von Wirklichkeit zu erzeugen.7 Das klassische Beispiel dafür ist der Flugsimulator.8 Piloten in der Ausbildung absolvieren ihre ersten Flüge nicht in der physischen Welt, sondern in der virtuellen Atmosphäre 1 Siehe dazu die Skizze bei Münker (1997), S. 109 ff. m. w. N. Zum modernen Gebrauch des Begriffs Lastowka / Hunter (2004), S. 296, die kritisieren, dass der Begriff immer stärker ausgeweitet wurde und an Prägnanz verloren hat. 2 Dazu Littmann / Jansen (2000), S. 35 m. w. N., und Halbach (1994), S. 177. Für Leibniz waren Raum und Zeit keine absoluten Erscheinungen mit dinglicher Existenz. Er hielt beides für ideelle Ordnungsformen, mit denen der Mensch versucht, seine Umwelt zu erfassen und zu verstehen. Dazu Schroer (2006), S. 39 f. m. w. N. und Löw (2001), S. 27 f. m. w. N. 3 Münker (1997), S. 109. 4 Ähnlich Littmann / Jansen (2000), S. 35 f. m. w. N. 5 Ähnlich Faßler 2001), S. 80: „Virtualität als offenes Verfahren eines unkalkulierbaren Evolutionsalgorithmus“. Ausführlich dazu Deutsch (2002), S. 135 f. Zur virtuellen Evolution in Computernetzen Mainzer (1999), S. 109 ff. m. w. N. 6 Faßler (2001), S. 80 m. w. N. 7 Deutsch (2002), S. 113; Lastowka / Hunter (2004), S. 296 m. w. N. 8 Negroponte (1997), S. 145. Allgemein zu den Vorteilen, die der Einsatz virtueller Realitäten als Trainingsgerät hat, Halbach (1994), S. 206 f. Instruktiv zu den Grenzen von Simulatoren Deutsch (2002), S. 120 ff., 137 ff., der aber a. a. O., S. 124 grundsätzlich von der Grenzenlosigkeit der virtuellen Realität ausgeht.

I. Begriffsgeschichte der Virtualität

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des Simulators. Weitere Beispiele finden sich in nahezu allen Bereichen des Lebens.9 Die technologischen Fortschritte haben dazu geführt, dass die computergenerierten Simulationen immer besser wurden – und der Wirklichkeit immer ähnlicher.10 Es entstand eine virtuelle Realität – der Cyberspace.11 Damit verbunden ist ein tief greifender Wandel des Virtualitätsbegriffs. Lange wurde Virtualität als Gegensatz zur Realität angesehen. Aus dieser Perspektive war der Begriff „virtuelle Realität“ in sich widersprüchlich. Entweder war etwas virtuell oder es war real – beides gleichzeitig war nicht denkbar. Dahinter steckt letztlich die Tradition der antiken griechischen Philosophie, die scharf zwischen Sein und Schein differenziert.12 Allerdings führt diese Sichtweise in die Irre. Denn virtuelle Realität ist nicht irreal.13 Auch wenn sie künstlich ist: Sie ist – ebenso wie die physische Realität – Teil der Realität.14 Das lässt sich gut am Beispiel der virtuellen Gemeinschaften verdeutlichen. Virtuelle Gemeinschaften sind nicht das Gegenteil von „echten“ Gemeinschaften. Virtuelle Gemeinschaften sind unterschiedliche Formen von Gemeinschaft mit spezifischen Regeln und Dynamiken, die mit anderen Gemeinschaftsformen in Kontakt stehen.15 Virtual Communities sind also eine neue Form von Gemeinschaft, die Menschen online – und nicht selten dann auch offline16 – auf der Basis gemeinsamer Werte und Interessen zusam9 Beispiele aus dem Bereich der Medizin, der Architektur und Raumplanung oder dem Bereich der Bildung referieren Littmann / Jansen (2000), S. 40 f. Speziell zu virtuellen Realitäten in der Medizin Mainzer (1999), S. 170 ff. 10 Grundsätzlich zur Genauigkeit von Simulationen in der virtuellen Realität Deutsch (2002), S. 132. Ein instruktives Beispiel dafür schildert Krämer (2002), S. 51 m. w. N.: Patienten, die unter Höhenangst leiden, zeigen auch dann Symptome ihrer Krankheit, wenn sie mit simulierten Höhensituationen in softwaregenerierten virtuellen Umgebungen konfrontiert wurden. Nicht selten ist es sogar so, dass die virtuelle Wirklichkeit sogar besser, schöner, faszinierender ist als die reale Wirklichkeit. Hier liegt unter anderem das Suchtpotenzial des Cyberspace begründet. Ausführlich dazu Turkle (1999), S. 382 ff. 11 Ausführlich dazu Rheingold (1991). Der Begriff geht auf den Roman Neuromancer von William Gibson zurück: Gibson (1984), S. 51. Ähnliche Vorstellungen hat aber schon früher Stanislaw Lem in seiner Summa Technologiae von 1964 entwickelt, ohne allerdings den Begriff Cyberspace zu benutzen. Er spricht von „Phantomatik“ und „phantomatischen Maschinen“, die künstliche, zusätzliche Welten erzeugen können. Grundsätzlich zur Geschichte und zur Vision virtueller Welten und Gesellschaften Bartle (2006), S. 31 ff. und Schroer (2006), S. 254 ff. m. w. N. 12 Darauf weist Münker (1997), S. 116 m. w. N. hin. 13 Sehr differenzierend zur Frage der Realität oder Irrealität von virtuellen Welten Lastowka / Hunter (2004a), S. 7 ff. m. w. N. 14 Ähnlich auch Münker (1997), S. 117 m. w. N., und Faßler (2001), S. 73, der den Begriff der realen Virtualität gebraucht. Matussek (2001), S. 312 m. w. N., meint dasselbe, wenn er von virtueller Realität als fiktiver Realität spricht. 15 Castells (2001), S. 408. Zur Kommunikation in virtuellen Gemeinschaften Höflich (2004), S. 144 ff. m. w. N. 16 Internet-Communities sind in der Regel auch mit der realen Welt verbunden. Nicht selten bieten und fördern sie Möglichkeiten, online geknüpfte Kontakte offline zu vertiefen. Dazu Marotzki (2004), S. 125, und Schroer (2006), S. 269. Zur Beziehung zwischen Online-

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2. Teil, D. Virtualität und Recht

menführt.17 Ähnlich ist die Lage bei virtuellen Organisationen und virtuellen Unternehmen.18 Sie sind reale Erscheinungen, die aber neue Formen und Fähigkeiten entwickeln, indem sie die Möglichkeiten der digitalen Technologien ausschöpfen.19 Pointiert lässt sich sagen: Virtuelle Realität ist längst nicht mehr die bloße Simulation von Realität. Sie ist ein integraler Bestandteil der Realität, dessen Bedeutung ständig zunimmt. Was Menschen in der virtuellen Realität tun, wirkt sich auch in der „Realwelt“ aus.20 Virtualität erweitert – so gesehen – die Welt und die Möglichkeiten des Menschen.21 Die noch junge Geschichte der virtuellen Realität bestätigt eine grundlegende Einsicht der Kommunikationstheorie: Medien und Kommunikationstechniken sind zuallererst Ausweitungen und Erweiterungen des menschlichen Körpers und seiner Sinne.22 Ihre Entwicklung wird angetrieben durch die expansive Suche des Menschen nach einer Erweiterung seiner Möglichkeiten – und seiner Identitäten und Lebensentwürfe.23 Am Beispiel der Massively Multiplayer Online Roleplaying Games (MMORPGs), die aus Multi User Dungeons (MUDs) entstanden sind24, wird diese Entwicklung besonders plastisch deutlich.25 MMORPGs sind aufwendig konstruierte, grafikbasierte Online-Rollenspiele, an denen zahlreiche – nicht selten tauund Offline-Welt bei virtuellen Gemeinschaften generell Lastowka / Hunter (2004a), S. 66 m. w. N. Computer-Netzwerke werden auch eingesetzt, um soziale Netzwerke „im wirklichen Leben“ aufzubauen. Grundsätzlich dazu auf der Basis empirischer Untersuchungen Haythornthwaite (2002), S. 160 ff. m. w. N. 17 Dazu Rheingold (1994), S. 141 ff. und pass. 18 Umfassend zum virtuellen Unternehmen Picot u. a. (2003), S. 392 ff. m. w. N., und Sieber (2003), S. 180 ff. m. w. N., und Schuppan (2006), S. 146 ff. m. w. N. Zur Kritik am virtuellen Unternehmen Schuppan (2006), S. 156 f. 19 Dazu am Beispiel virtueller Unternehmen Sieber (2003), S. 191 ff. m. w. N. Im virtuellen Unternehmen lassen sich unter bestimmten Voraussetzungen Transaktionskosten reduzieren. Details dazu bei Schuppan (2006), S. 154 ff. 20 Schroer (2006), S. 268 ff. 21 Dertouzos (1999), S. 97 ff., bezeichnet die virtuelle Realität deshalb auch konsequent als erweiterte Realität. Negroponte (1997), S. 144, bringt das auf die Formel: Virtuelle Realität ist ein Pleonasmus, kein Oxymoron. Möglicherweise resultiert der Aufbau des virtuellen Raums sogar aus einer Krise des realen Raums. Zu dieser Hypothese Schroer (2006), S. 262 f. m. w. N. 22 Das ist die bahnbrechende Erkenntnis von McLuhan (1994), S. 112. 23 Die Spielräume, die der Cyberspace bietet, werden genutzt, um neue Identitäten aufzubauen und zu performieren. Grundlegend dazu schon Turkle (1999), S. 9 ff. Ausführlich dazu auch Becker / Hüls (2004), S. 170 ff. m. w. N., und Funken (2004), S. 193 ff. m. w. N. 24 Zur Entwicklung von MMORPGs aus MUDs Cypra (2005), S. 9 ff. m. w. N. Ausführlich zu MUDs Mayer-Schönberger / Crowley (2006), S. 1781 ff., Rheingold (1994), S. 183 ff. m. w. N., Lastowka / Hunter (2004a), S. 16 ff. m. w. N., und Bartle (1997). Keegan (1997) entwickelt eine detaillierte Klassifikation unterschiedlicher MUDs. 25 Lastowka / Hunter (2006), S. 16 f., betonen die Bedeutung, die Onlinespiele und ihr Recht für die Rechtswissenschaft haben werden.

I. Begriffsgeschichte der Virtualität

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sende – Spieler teilnehmen, die über das Internet vernetzt sind.26 Die Spieler27 schaffen sich virtuelle Welten, die sie – in den von den Providern und Spieldesignern gezogenen Grenzen28 – selbst konstruieren und ausgestalten. Sie entwickeln soziale Beziehungen, die den Beziehungen in der physischen Realität sehr ähneln – oder völlig anders sind.29 In den virtuellen Gesellschaften werden auch rechtliche Regelungen geschaffen30 und durchgesetzt.31 In MMORPGs gibt es ein virtuelles Hausrecht,32 ausgeprägte Eigentumsrechte33, ein Strafrecht und es existiert „virtuelle Kriminalität“. 34 Jedenfalls in Ansätzen lassen sich also Rechtssysteme der virtuellen Welt beobachten.35 Sozialwissenschaftliche und psychologische Analysen zeigen, dass die Teilnehmer ganz bewusst ihre Aktivitäten als Teil – und als bewusste Ergänzung und Erweiterung36 – ihres Lebens wahrnehmen.37 Ihre Online26 Umfassend zur Soziologie und Kultur der MMORPGs Castronova (2005) und Bradley / Froomkin (2004), S. 121 ff. m. w. N. Die Geschichte der MMORPGs skizzieren Lastowka / Hunter (2004a), S. 21 ff. m. w. N. 27 Bartle (1997) entwirft eine interessante Typologie der MUD-Spieler. Ausführlich zum Onlinespieler Castronova (2005), S. 58 ff. m. w. N., und Taylor (2006), S. 32 ff. 28 Zum Einfluss des Spieldesigns auf das soziale Leben in den MMORPGs Taylor (2006), S. 58 ff. Grundsätzlich zur Genese und Funktion von Regeln in Spielen am Beispiel der Videospiele Juul (2005), S. 55 ff. 29 Ausführlich dazu Ondrejka (2006), S. 162 ff. m. w. N. Wie im real life gibt es in den virtual worlds auch Straftaten: Lessig (1999), S. 74 ff., und Turkle (1999), S. 408 ff., schildern „Straftaten“ in MUDs. Grundsätzlich zum Phänomen der Gewalt in virtuellen Gesellschaften Judmaier / Piringer (2004). Allgemein zur Politik in virtuellen Gemeinschaften Grimmelmann (2006), S. 154 ff. 30 Castronova (2005), S. 156 ff. Grundsätzlich zu den Besonderheiten von Recht in virtuellen Gesellschaften Judmaier / Piringer (2004). 31 Allgemein zu Konflikten und Machtpolitik in virtuellen Welten Grimmelmann (2006), S. 152 ff. Die Communities haben unterschiedliche Mechanismen entwickelt, mit denen die rechtlichen Regelungen durchgesetzt werden. Nicht selten werden „Rechtsbrecher“ in Kröten verwandelt. Ausführlich dazu Lastowka / Hunter (2004a), S. 52 m. w. N. Die Bandbreite der Sanktionen ist groß: Sie reicht von Gesprächen bis zum Ausschluss und zu rechtlichen Mitteln. Dazu Grimmelmann (2006), S. 147 f. m. w. N., und Katsh (2004), S. 281 ff. m. w. N. 32 Rippert / Weimer (2007), S. 275 f. m. w. N. 33 Grimmelmann (2004), S. 166 ff. m. w. N. 34 Ausführlich dazu Lastowka / Hunter (2004), S. 293 ff. m. w. N., und Brenner (2001), Rn. 32 ff. m. w. N. 35 Bahnbrechend zur Entstehung von Recht in virtuellen Gemeinschaften Mnookin (2001), S. 252 ff. Ausführlich dazu Grimmelmann (2004), S. 147 ff., der a. a. O., S. 148 treffend von „in-game law“ spricht. 36 Ein Indiz dafür ist, dass Spieler die Avatare, durch die sie in virtuellen Welten agieren, nicht als völlig von ihnen selbst getrennt wahrnehmen. Die engen Verbindungen zwischen ihnen und „ihrem“ Avatar führen nicht selten zu einer Vermischung von realem Leben und Leben in der virtuellen Gesellschaft. Ausführlich dazu Lastowka / Hunter (2004a), S. 63 ff. m. w. N. Zu den Motiven von Onlinespielern grundsätzlich Judmaier / Piringer (2004), Castronova (2005), S. 63 ff. m. w. N., und Grimmelmann (2006), S. 149 ff. m. w. N. 37 Turkle (1999), S. 300 ff. mit einer Fülle von Beispielen. Exemplarisch dafür ist, dass Spieler es sehr ernst nehmen und wirklich – im real life – trauern, wenn sie in einem Spiel ihre Persönlichkeit verlieren, etwa durch Tötung. Dazu Rheingold (1994), S. 195 f.

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2. Teil, D. Virtualität und Recht

Aktivitäten sind – jedenfalls in der Regel38 – keine Flucht aus dem „wahren“ Leben: Das virtuelle Selbst ist eine weitere, zusätzliche Dimension ihres Lebens. Zwischen ihren unterschiedlichen Identitäten und Leben bestehen Verbindungen und Wechselwirkungen.39

2. Das Recht als Beispiel für virtuelle Realität Es klingt irritierend, aber: Das Rechtssystem lässt sich grundsätzlich als virtuelles System begreifen.40 Abstrakte Regelungen, Paragraphen, Gesetze und Verordnungen sind zunächst virtuell.41 Das Recht schafft eine künstliche Wirklichkeit und erweitert dadurch die physische Realität. Besonders deutlich wird das am Beispiel der subjektiven Rechte, der juristischen Personen und der Verträge.42 Diese Rechtsinstitute existieren nicht in der physischen Welt. Sie sind nicht physisch greifbar. Indem das Rechtssystem sie aber theoretisch konstruiert und praktisch durchsetzt, bekommen sie eine Bedeutung für die physische Welt.43 Das (virtuelle System) Recht und die physische Wirklichkeit stehen nicht unverbunden nebeneinander. Zwischen ihnen gibt es Wechselwirkungen, die sehr komplex und nur schwer steuerbar sind.44 Auch wenn sozialwissenschaftliche, empirisch unterfütterte Untersuchungen über die Wechselwirkungen zwischen Recht und Wirklichkeit weitgehend fehlen: Dass Wechselwirkungen stattfinden, liegt auf der Hand.45 Die Konstruktion juristischer Personen durch das Recht hat die Möglichkeiten wirtschaftlichen Handelns deutlich erweitert. Das hat Auswirkun38 Onlinespiele bergen allerdings auch ein Suchtpotenzial. Sie können – wie andere Suchtmittel auch – zur Fixierung auf das Spiel und zum Rückzug aus dem „wirklichen“ Leben führen. Ausführlich dazu Castronova (2005), S. 64 f. mit Nachweisen empirischer Untersuchungen zur Spielsuchtproblematik und Turkle (1999), S. 382 ff., die vom „Verlust des Realen“ spricht. Nach einer neueren empirischen Studie sind in Deutschland etwa 5 % der Spieler süchtig. Andere Studien kommen allerdings zu höheren Anteilen. Dazu Cypra (2005), S. 98. 39 Ein prägnantes Beispiel dafür ist die Community „Second Life“. In ihr gilt eine künstliche Währung, die aber in „echtes“ Geld umgetauscht werden kann – und umgekehrt. Details dazu unter www.secondlife.com (3. 12. 2006). Ähnliches gilt auch für andere Online-Rollenspiele. Dazu Lastowka / Hunter (2004a), S. 10, und Taylor (2006), S. 52 ff. 40 In diese Richtung gehen schon erste Überlegungen von Katsh (1989), S. 248. 41 Müller (2001), S. 361, der von „Virtualität des Gesetzesrechts“ spricht. 42 Katsh (1989), S. 248. 43 Diese Sichtweise passt zur Systemtheorie, die das Recht als eigenständiges, geschlossenes, autopoietisches System sieht. Ausführlich dazu Teubner (1989); Luhmann (1993), S. 552 ff. m. w. N. 44 Instruktiv dazu ist, was die Systemtheorie zur Kommunikation zwischen geschlossenen Systemen – etwa dem Rechtssystem und der Gesellschaft – herausgefunden hat. Ausführlich dazu Teubner (1989), S. 78 ff.; Luhmann (1993), S. 551 ff. m. w. N. 45 Teubner (1989), S. 96 ff., arbeitet Mechanismen heraus, wie diese gegenseitige Beeinflussung funktioniert.

I. Begriffsgeschichte der Virtualität

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gen auf die Entstehung der globalen, vielfältig vernetzten modernen Wirtschaftsstrukturen gehabt. Und umgekehrt: Erst das Bedürfnis der Praxis nach neuen Möglichkeiten hat die Suche des Rechtssystems nach neuen Organisationsformen – den juristischen Personen – angestoßen. Subjektive Rechte und Grundrechte – ein anderes Beispiel – sind künstliche, virtuelle Konstruktionen. Dennoch haben sie die Wirklichkeit tief beeinflusst. Der (politische und wirtschaftliche) physische Alltag in den modernen westlichen Industriestaaten und Demokratien lässt sich ohne die virtuellen subjektiven Rechte und Grundrechte kaum verstehen. Ein weiteres Beispiel für intensive Wechselwirkungen zwischen virtueller Realität und physischer Welt ist die Tendenz, Geschäftsprozesse möglichst umfassend zu digitalisieren und im Internet abzubilden. Andere Beispiele sind elektronische Willenserklärungen, die in der physischen Welt abgegeben werden und in der virtuellen Welt Wirkung entfalten sollen. Oder: elektronische Formulare, mit denen in der virtuellen und in der physischen Welt Wirkungen erzielt werden sollen. Ausgehend von dieser Erkenntnis liegt ein Schluss nahe: Die fortschreitende Schaffung immer neuer virtueller Realitäten wird nicht nur Auswirkungen auf die physische Realität, sondern auch auf das Rechtssystem haben. Das (virtuelle) Rechtssystem bezieht sich bisher in erster Linie auf die physische Realität. Je stärker die Digitalisierung fortschreitet, desto deutlicher schiebt sich ein neues Bezugssystem für das Recht ins Blickfeld. Das Recht muss sich nicht mehr nur mit der physischen Realität, sondern mit neu entstehenden virtuellen Realitäten befassen. Oder anders ausgedrückt: Durch die zunehmende Digitalisierung trifft die Logik der Virtualität auf die Logik des Rechts. Welche konkreten Auswirkungen dies auf das heute existierende Rechtssystem haben wird, lässt sich prinzipiell kaum im Detail vorhersagen. Unterschiedliche Systeme wie etwa das Recht und die Gesellschaft beeinflussen sich nicht gradlinig und in kausalen Wirkungsketten. Zwischen ihnen finden komplexe, vernetzte und selektive gegenseitige Beeinflussungsprozesse statt.46 Sowohl die neu entstehenden virtuellen Realitäten als auch das Recht insgesamt werden jeweils von spezifischen Logiken geprägt. Ein Vergleich der unterschiedlichen Grundstrukturen und grundlegenden Fixpunkte beider Systeme kann deshalb wenigstens den Ausgangspunkt markieren, von dem aus Änderungen in Zukunft stattfinden werden. Also: Die Logik der Virtualität und die Logik des Rechts – wie passen sie zusammen, wo widersprechen sie sich?

3. Exkurs: Virtuelle Realität als Gegenstand des Rechts Prinzipiell unproblematisch ist die virtuelle Realität als Gegenstand des Rechts. Dass sich das Recht – selbst ein virtuelles System – nicht nur mit der physischen Realität befasst, ist nichts Neues. Neben physischen Gegenständen waren schon immer nichtmaterielle Dinge Gegenstand des Rechts. Selbstverständliche Beispie46 Teubner (1989), S. 90 ff. m. w. N., S. 115 ff. m. w. N. beschreibt Grundstrukturen dieser Prozesse.

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2. Teil, D. Virtualität und Recht

le dafür sind: subjektive Rechte, Grundrechte und Menschenrechte, juristische Personen. Anders als das Sachenrecht, das sich mit physischen Gegenständen beschäftigt, befasst sich beispielsweise das Gesellschaftsrecht praktisch ausschließlich mit einer virtuellen Realität. Virtualität als Gegenstand von rechtlichen Regelungen ist eine anspruchsvolle, aber keine prinzipiell neue Herausforderung für das Rechtssystem. Bisher stellt sich das Recht dieser Herausforderung mit einer bestimmten Strategie: Es sucht nach Analogien zwischen Erscheinungen der virtuellen Welt und Phänomenen der materiellen Welt.47 Dann werden die entsprechenden, bereits bestehenden Regelungen aus der materiellen Welt in die virtuelle Realität übertragen. Um es an einem Beispiel zu verdeutlichen: Der Cyberspace wird als Raum verstanden.48 Dementsprechend versucht das Recht, ihn einzufrieden, zu parzellieren und zu privatisieren.49 Ob das dem Charakter des Cyberspace angemessen ist, erscheint zweifelhaft. Virtualität ist ein Phänomen, das mit der Analogie „Raum“ nur sehr eingeschränkt erfasst werden kann. Möglicherweise liegt in diesem falschen Verständnis des Cyberspace der Grund, warum das bestehende Recht bei der Internetregulierung immer wieder an seine Grenzen gerät.

II. Die Logik der Virtualität Was ist der Kern der Logik der Virtualität? Erst wenn das geklärt ist, kann in einem weiteren Untersuchungsschritt herausgearbeitet werden, wie der Zusammenprall mit der Virtualität das Recht verändern wird. Typische Eigenschaften der Virtualität werden besonders deutlich, wenn man virtuelle Realität mit physischer Realität vergleicht. In der virtuellen Realität werden vier „Säulen“ der physischen Welt dekonstruiert: Materie, Raum, Zeit und Struktur.

1. Immaterialität und Ubiquität Die physische Welt besteht aus greifbarer Materie, die aus Atomen und Molekülen aufgebaut ist. Virtuelle Realität dagegen setzt sich aus Informationseinheiten (Bits) zusammen, die Eindrücke erzeugen, aber nicht physisch greifbar sind. Vom Molekül zum Bit – auf diese Formel lässt sich die Entwicklung von der physischen zur virtuellen Realität bringen.50 Prägend für die virtuelle Logik ist also ihre Unkörperlichkeit oder anders: die Immaterialität. Entscheidend dabei ist allerdings, Ähnlich Hunter (2003), S. 473 f. m. w. N. Zur Geschichte der ,,Cyberspace as Place“-Metapher und ihren Implikationen ausführlich Hunter (2003), S. 446 ff. m. w. N. 49 Hunter (2003), S. 503 ff. m. w. N. 50 Ähnlich Negroponte (1997), S. 19 ff. 47 48

II. Die Logik der Virtualität

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dass es nicht um Entkörperung51 geht. Der physische Körper, die reale Welt lösen sich – natürlich – nicht auf. Sie werden aber ergänzt durch virtuelle Körper und Welten. 52 Dabei kommt es zu Wechselwirkungen zwischen Online- und Offlinephänomenen, aus denen nicht selten hybride Formen entstehen. Geografische, real fassbare geografische Räume strukturieren die physische Welt.53 In der virtuellen Realität dagegen haben geografische Räume und Grenzen keine Bedeutung mehr. Die virtuelle Welt besteht aus einer Vielzahl von einzelnen virtuellen Räumen, Gegenden oder Landschaften, die von Hard- und Software geschaffen und am Leben gehalten werden. Der Cyberspace ist allgegenwärtig. Als zweiten Fixpunkt der virtuellen Logik lassen sich deshalb Ubiquität und Raumlosigkeit ausmachen.

2. Zeitlosigkeit und Fragmentierung In der virtuellen Realität verliert die Zeit ihre Bedeutung als Strukturierungsmittel. Eine graduell immer weiter fortschreitende Zeit spielt im Cyberspace – anders als in der physischen Realität – keine Rolle. Im Cyberspace wird asynchron agiert: Tätigkeiten werden zum einen enorm beschleunigt, andererseits werden sie entkoppelt. Die elektronische Kommunikation, die in der virtuellen Realität üblich ist, muss keine zeitlichen Grenzen beachten.54 Zeitlosigkeit ist also ein weiteres prägendes Merkmal der virtuellen Logik. Schließlich ist die virtuelle Logik darüber hinaus von Fragmentierung und Modularisierung gekennzeichnet. Feste, physische Strukturen sind der virtuellen Realität eher fremd. Sie besteht aus kleinsten Einheiten – Fragmenten –, die sich in immer wieder neuen Kombinationen zusammenfinden und flüchtige, übergreifende Strukturen bilden. Module, die umfassend kompatibel und vielfältig kombinierbar sind, bilden die Bausteine, aus denen sich immer wieder neue Strukturen bilden. Modularisierung und Selbstorganisation sind die Prinzipien, auf denen virtuelle Räume basieren. Das ist wenig erstaunlich. Virtuelle Realität ist softwaregeneriert. Sie entspricht deshalb der Logik der Informatik. Und diese Logik ist eine Logik der Modularisierung.55 Letztlich ist ein Bit – die Basis der Informationstechnologie – nichts anderes als ein Modul.56

Diesen unschönen, aber sehr plastischen Begriff benutzt Krämer (2002), S. 50. So ganz dezidiert Krämer (2002), S. 50, die plastisch zwischen „Fleischkörper“ und „Zeichenkörper“ unterscheidet. 53 Zur Bedeutung von Räumen in der Welt siehe oben 2. Teil B. I. 3. 54 Aus betriebswirtschaftlicher Sicht sprechen Littmann / Jansen (2000), S. 50, deshalb von einer „24-Stunden-Organisation“ der Unternehmen. 55 Manovich (2001), S. 30 f. 56 Modularisierung läßt sich auch in der Biologie beobachten. Dazu Kelly (1997). 51 52

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2. Teil, D. Virtualität und Recht

3. Fazit: Unschärfe Fasst man diese Charakteristika zusammen, zeigt sich, dass sie einen gemeinsamen Nenner haben: Unschärfe. Die Dekonstruktion von Materie, Raum, Zeit und Struktur hat zur Folge, dass es kaum noch klare Grenzen gibt. Denn den genannten Dimensionen ist gemeinsam, dass sie scharfe Grenzen ziehen. Grenzen ziehen ist eine der Aufgaben der juristischen Logik. Die grundlegende Abgrenzung, um die sich das Recht bemüht, ist der Unterschied zwischen Recht und Unrecht.57 Jedenfalls auf den ersten Blick lässt sich also die unscharfe virtuelle Logik kaum mit der scharfen, grenzziehenden Denkweise des Rechts vereinbaren.

III. Virtualisierung des Rechts I: Immaterialisierung Immaterialität ist also ein Charakteristikum von Virtualität. Wie wirkt sich das auf das Recht aus, wenn es durch die fortschreitende Digitalisierung immer mehr und stärker mit Virtualität konfrontiert wird? Die Immaterialisierung des Rechts, die in Ansätzen bereits zu beobachten ist, führt zu einer Neuausrichtung des Rechts. Diese „Rekonfigurierung“ des Rechts umfasst drei Dimensionen, die unterschiedlich weit reichende Auswirkungen haben.

1. Immaterialisierung der Begriffe Dass mit fortschreitender Digitalisierung immaterielle Dinge wichtiger werden, hat Auswirkungen auf die Begrifflichkeit des Rechts. Hier lassen sich zwei Ebenen unterscheiden. Eine Strategie des Rechts, sich an das digitale Zeitalter anzupassen ist: Alte, schon lange gebräuchliche Begriffe werden erweitert und neu besetzt. Wo das offensichtlich keinen Erfolg verspricht, schafft das Recht neue – „immaterialisierte“ – Begriffe.

a) Neuer Inhalt für alte Begriffe Die geringsten Auswirkungen auf das Rechtssystem hat es, wenn bereits existierende Regelungen einfach auf das digitale Leben und den elektronischen Rechtsverkehr angewandt werden. Das herkömmliche Recht wird nicht strukturell geändert. Durch Auslegung und gesetzgeberische Aktivitäten wird lediglich der Anwendungsbereich bereits existierender Regelungen erweitert. Beispiele dafür sind das Verwaltungsverfahren und der Verwaltungsakt. Der zivilrechtliche Produkt57 Luhmann (1993), S. 60, spricht davon, dass das Rechtssystem durch eine binäre Kodierung nach dem Muster Recht / Unrecht gekennzeichnet ist. Die scharfe Unterscheidung zwischen Recht und Unrecht ist danach ein entscheidendes Merkmal des Rechtssystems.

III. Virtualisierung des Rechts I: Immaterialisierung

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begriff dagegen zeigt exemplarisch, dass das Recht bei der Bewältigung der Digitalisierung noch am Anfang steht.

aa) Elektronisches Verwaltungsverfahren Die Virtualisierung der Verwaltung ist nicht nur ein anspruchsvolles technologisches Problem. Sie erfordert(e) auch eine Fülle von rechtlichen Änderungen, um das Verwaltungsrecht an die Erfordernisse der elektronischen Verwaltung anzupassen.58 Die Umstellung der bisher – und immer noch59 – papierbasierten Verwaltung auf elektronische Verfahren ist nichts weniger als ein kultureller Umbruch.60 Mit der Einführung der elektronischen Signatur ist eine rechtliche Grundvoraussetzung für den A2B-Electronic Commerce geschaffen worden.61 Seit 2003 existiert eine rechtliche Basis für ein vollständig elektronisch durchgeführtes Verwaltungsverfahren.62 § 3 a Abs. 2 VwVfG63 integriert das Rechtsinstitut der elektronischen Form in das Verwaltungsrecht.64 Damit lässt sich das Schriftformerfordernis, das in vielen Bereichen des Verwaltungsrechts zu finden ist65, auch elektronisch erfüllen.66 58 Roßnagel (2002b), S. 25, meint – völlig zu Recht –, dass letztlich eine umfassende Modernisierung des Verwaltungsrechts notwendig ist. Roßnagel (2003), S. 472 ff. m. w. N., stellt die notwendigen Rechtsänderungen im Überblick dar. Dazu auch Boehme-Neßler (2001b), S. 376 ff. m. w. N. 59 Prägnant Roßnagel (1999), S. 160: „Noch immer leben wir in einer DIN A4-Welt“. 60 So ganz pointiert und völlig zu Recht Roßnagel (2003), S. 470; Roßnagel (1999), S. 161. 61 Zur Bedeutung der digitalen Signatur als Basistechnologie für die elektronische Verwaltung Roßnagel (2003), S. 470 und Blocher / Zisak (2006), S. 612 f. m. w. N. Zur überragenden Bedeutung der digitalen Signatur für die Rechtssicherheit im Electronic Commerce insgesamt Roßnagel / Pfitzmann (2003), S. 1211 ff. m. w. N. Unter anderem hängt der Beweiswert eines elektronischen Dokuments von der elektronischen Signatur ab. Zu dieser speziellen Problematik Fischer-Dieskau (2006), S. 88 ff. m. w. N. Trotz ihrer Bedeutung sind digitale Signaturverfahren in der Praxis eher wenig verbreitet. Zu den Gründen für diese Sachlage und zu Möglichkeiten, das zu ändern, Roßnagel (2005), S. 59 f. m. w. N. Roßnagel / Zibuschka (2006), S. 773 ff. schlagen neue Anwendungen für elektronische Signaturen vor, die den Markt vergrößern würden. Zu unterschiedlichen Einführungs- und Nutzungsstrategien von digitalen Signaturen schon Roßnagel (2002b), S. 46 ff. Das österreichische E-Government- und E-Commerce-Recht unterscheidet mehrere Arten von elektronischen Signaturen. Dazu Blocher / Zisak (2006), S. 615 f. m. w. N. Das österreichische Signaturgesetz geht in Bezug auf die Sicherheitsanforderungen über das von der EG vorgeschriebene Maß hinaus. Das kritisieren Blocher / Zisak (2006), S. 614, als „technokratischen Ansatz“ und unnötigen Sonderweg. 62 Ausführlich zum Inhalt und zur Entstehung des Dritten Verwaltungsverfahrensänderungsgesetzes Roßnagel (2003), S. 469 ff. m. w. N. 63 Entsprechende Regelungen haben die Bundesländer in ihre Landesverwaltungsverfahrensgesetze aufgenommen. Dazu im Detail Hanken (2006), Abs. 9 ff. 64 Zu den weit reichenden Konsequenzen dieser Regelung Roßnagel (2003), S. 472 m. w. N. Hanken (2006), Abs. 1 bezeichnet die Regelung zutreffend als „Generalklausel zur elektronischen Kommunikation in den Verwaltungsverfahrensgesetzen“.

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2. Teil, D. Virtualität und Recht

Einzelne Verfahrensschritte des Verwaltungsverfahrens bieten sich besonders für eine elektronische Ausführung an: etwa die unterschiedlichsten Anhörungen und Antragstellungen67, Register- und Akteneinsichten68, Bekanntmachungen und öffentliche Auslegungen von Antragsunterlagen.69 Das sind keine neuen Elemente des Verwaltungsverfahrens. Die traditionellen Verfahrensschritte werden beibehalten, sie können aber auch elektronisch über das Internet abgearbeitet werden.70 Alte Rechtsbegriffe werden also „digitalisiert“. Diese Diagnose ist natürlich nicht statisch. Eine Fülle von einzelnen Änderungen kann in der Summe zu einer neuen Qualität und einem neuen Konzept des Verwaltungsverfahrens führen. Dann wäre das Recht weit über eine bloße „Digitalisierung“ alter Rechtsbegriffe hinausgegangen. Die Praxis hinkt allerdings noch nach. Die lückenhafte technische Infrastruktur der Behörden und die mangelnde Akzeptanz durch die Bürger setzen einem flächendeckenden Einsatz der digitalen Signatur im Verwaltungsverfahren noch enge Grenzen.71 Bisher ist die kritische Masse von Anwendern noch nicht erreicht, die nötig wäre, um dem elektronischen Verwaltungsverfahren zum Durchbruch zu verhelfen.72 Wenn sich das ändert, könnten sich allerdings Dynamiken entfalten, die das Verwaltungsverfahren grundlegend modifizieren. In welche Richtung die Entwicklung gehen könnte, zeigen die Modelle multimedialer Genehmigungsverfahren, die bereits entwickelt sind.73 65 Siehe als Beispiele nur § 64 VwVfG, § 81 Abs. 1 VwGO, §§ 150, 157 Abs. 1, 191 Abs. 1 Satz 3 AO, § 25 Abs. 3 Satz 4, Satz 5 WStG, § 14 a Abs. 3 GewStG und § 18 Abs. 3 Satz 3 UStG. 66 Zur dringenden Notwendigkeit der elektronischen Form und der digitalen Signatur schon Roßnagel (1999), S. 167 f. Ganz unumstritten war die Notwendigkeit dieser Regelung nicht. Schmitz (2000), S. 1244, und Eifert (2000), S. 14 f., vertraten die Ansicht, die elektronische Form sei auch vor der Gesetzesänderung schon zulässig gewesen. Damit verkennen sie aber prinzipielle Unterschiede zwischen elektronischen und schriftlichen, papierbasierten Dokumenten. Dazu Roßnagel (2001a), S. 223. Detailliert zur Problematik Eifert (2006), S. 96 ff. m. w. N. Skrobotz (2002), Abs. 27 ff., ist allerdings grundsätzlich skeptisch, ob elektronische Verwaltungsakte die Funktionen erfüllen können, die papierbasierte Verwaltungsakte derzeit wahrnehmen. 67 Ganz konkret dazu am Beispiel des immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsantrags Idecke / Roßnagel (1999), S. 169. 68 Roßnagel (2000a), S. 291, 300 ff. m. w. N. Zur elektronischen Akteneinsicht Ruff (2006), S. 316 ff. 69 Idecke / Roßnagel (1999), S. 176 ff. 70 Das Konzept der mobile electronic administration versucht sogar, das Verwaltungsverfahren elektronisch und mobil auszugestalten. Instruktiv dazu Ruff (2006), S. 233 ff. m. w. N. 71 Eifert (2006), S. 117 ff. m. w. N. Grundsätzlich zur digitalen Signatur Roßnagel (2000d), Rn. 7 ff. m. w. N. Vielleicht lässt sich die Akzeptanz der digitalen Signatur steigern, wenn man sie mit weiteren Anwendungen koppelt, die für den Nutzer von Interesse sind. In diesem Zusammenhang schlagen Roßnagel / Zibuschka (2006), S. 775 ff. m. w. N. die Verkopplung von Signaturen mit Passwortsystemen vor. 72 Groß (2004), S. 405.

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bb) Elektronischer Verwaltungsakt Ebenso wie das Verwaltungsverfahren wird auch der Verwaltungsakt digitalisiert. § 37 Abs. 2 VwVfG etabliert ausdrücklich den elektronischen Verwaltungsakt als gleichberechtigte Form neben dem schriftlichen, mündlichen und in anderer Weise erlassenen Verwaltungsakt.74 Dabei wird nicht das Verwaltungsinstrument des Verwaltungsakts neu erfunden.75 Der traditionelle Begriff des Verwaltungsakts wird aber an die Besonderheiten der elektronischen Kommunikation angepasst – genauer: so erweitert, dass auch elektronische Kommunikationsformen unter den Begriff fallen.76 Grundsätzlich gelten deshalb für den elektronischen Verwaltungsakt – das sagt § 37 Abs. 3 S. 1 VwVfG – dieselben Formerfordernisse wie für alle anderen Verwaltungsakte auch.77 Insgesamt ist das Verwaltungsrecht einen großen Schritt auf dem Weg zu einer elektronischen Verwaltung vorangekommen.78 Allerdings ist noch eine Fülle von Problemen zu lösen: Grundsatzprobleme, die teilweise gerade erst als relevante Probleme wahrgenommen werden,79 in speziellen Bereichen des besonderen Verwaltungsrechts aber auch viele Detailprobleme.80 73 Roßnagel (2000a), S. 327 m. w. N. Ausführlich zu den Möglichkeiten, die multimedial gestützte immissionsrechtliche Genehmigungsverfahren bieten, Roßnagel / Schroeder (1999) pass. 74 Ausführlich dazu Storr (2002), S. 579 ff. m. w. N. 75 Grundsätzlich zum Verwaltungsakt als Institut des Verwaltungsrechts Schoch (1994), S. 200 ff. m. w. N. 76 Ausführlich zum Begriff des elektronischen Verwaltungsakts, der im Detail noch umstritten ist, Catrein (2001), S. 52. 77 Leichte Modifikationen, die sich aus der elektronischen Natur ergeben, enthalten §§ 37 Abs. 3 S. 2, 37 Abs. 4 VwVfG. Dazu Geis (2003), S. 24 m. w. N.; Holznagel (2003), S. 81 m. w. N. 78 So ganz ausdrücklich Roßnagel (2003), S. 475, der, a. a. O., S. 470, die Wandlung von der papierbasierten Verwaltung zur elektronischen Verwaltung völlig zu Recht als „Kulturumbruch“ charakterisiert. Zu den Modernisierungseffekten, die die „Digitalisierung“ der Bundesverwaltung gehabt hat, ausführlich Bundesministerium des Inneren (2006), S. 11 ff. 79 Ein Beispiel dafür ist die Problematik der Transformation von Dokumenten von einem Format in ein anderes. Ausführlich zu den rechtlich relevanten Fragen, die sich in diesem Zusammenhang stellen, Roßnagel / Fischer-Dieskau / Wilke (2005), S. 903 ff. m. w. N. Zur ähnlichen Problematik der Umwandlung von elektronischen Dokumenten in Papierdokumente und umgekehrt Schmitz / Schlatmann (2001), S. 1011 m. w. N. 80 Das gilt etwa für das Auftragsvergaberecht. Dazu Heckmann (2003), S. 101 ff.; Lott (2006), Abs. 8 ff. m. w. N. Auch die datenschutzrechtlichen Probleme des Electronic Government sind keineswegs alle gelöst. Zwischen Datenschutz und E-Government bestehen – darauf weist Nedden (2002), S. 103 ff. m. w. N. hin – teilweise Zielkonflikte, die schwer aufzulösen sind. Ausführlich zur Datenschutzproblematik im E-Government Yildirim (2004), S. 147 ff. m. w. N. Daneben sind ganz praktische Fragen des elektronischen Verwaltungsverfahrens noch strittig. Ein Beispiel ist die Frage, wann ein elektronisches Dokument dem Empfänger zugegangen ist. Ausführlich dazu Roßnagel (2001a), S. 230, und Storr (2002), S. 581. Welche Detailprobleme noch zu lösen sind, zeigen Idecke / Roßnagel (1999), S. 178 ff., am Beispiel eines Genehmigungsbescheids im immissionsschutzrechtlichen Verfahrens.

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cc) Zivilrechtliche Willenserklärungen – Electronic Contracting Ein weiteres Beispiel für die Immaterialisierung traditioneller rechtlicher Begriffe ist die rechtliche Bewertung des Electronic Contracting. Der Mausklick wird ohne größere interpretatorische Probleme unter den Begriff der Willenserklärung subsumiert.81 Das gilt sogar, wenn auf beiden Seiten des Vertrags Software-Agenten agieren, ohne dass Menschen direkt beteiligt wären.82 Mit § 312 e Abs. 1 Satz 2 BGB hat der Gesetzgeber – ein anderes Beispiel – eingegriffen, um bereits bekannte zivilrechtliche Regelungen auf den elektronischen Rechtsverkehr anwendbar zu machen. Durch die neu geschaffene Norm legt der Gesetzgeber fest, wann elektronische Willenserklärungen zugegangen im Sinne von § 130 BGB sind. Er macht dadurch – mit anderen Worten – die traditionelle Norm § 130 BGB kompatibel für den Electronic Commerce.

dd) Der Beweiswert elektronischer Dokumente Der Beweiswert, den Urkunden aus Papier im Gerichtsprozess haben, wird von der ZPO in den §§ 415 ff. eingehend geregelt. Das Recht und die Justiz haben eine jahrhundertelange Erfahrung bei der Beweiswürdigung von Dokumenten aus Papier. Wie ist demgegenüber der Beweiswert elektronischer Dokumente einzuschätzen? Je stärker E-Commerce und E-Government in den letzten Jahren zugenommen haben, desto wichtiger wurde diese Frage. Denn in diesen Bereichen sind elektronische Dokumente oft das einzige Beweismittel, das der Empfänger einer Erklärung vorweisen kann.83 Die Grundnorm ist dabei § 286 Abs. 1 ZPO. Das Gericht muss den Beweiswert eines elektronischen Dokuments in freier Beweiswürdigung klären. Dabei schält sich eine grundlegende Differenzierung heraus: Elektronische Dokumente, die nicht elektronisch signiert sind, haben in der Gerichtspraxis nur einen geringen Beweiswert.84 Zu einfach ist es, ihre Integrität und ihre Authentizität im Nachhinein spurenlos zu verändern. Anders ist die Sachlage aber bei elektronischen Dokumenten, die elektronisch signiert sind. Das Vertrauen des Gesetzgebers in ihre Authentizität und Integrität ist groß. Das kommt in § 371 a ZPO85zum Ausdruck.86 Ech81 Siehe dazu Gitter / Roßnagel (2003), S. 66 m. w. N., und Boehme-Neßler (2001), S. 140 m. w. N. Grundlegend zur zivilrechtlichen Wirksamkeit elektronischer Erklärungen schon früh Köhler (1982), S. 126 ff. m. w. N. 82 Teubner (2006), S. 15 m. w. N.; Sester (2004), S. 318; Sester / Nitschke (2004), S. 551 f.; Einzelheiten zur Dogmatik der „Agenten-Willenserklärung“ diskutieren Sester / Nitschke (2004), S. 549 ff. m. w. N.; Gitter / Roßnagel (2003), S. 66 m. w. N., und Allen / Widdison (1996), S. 30 ff. m. w. N. Einen prägnanten Überblick über unterschiedliche Aspekte der Agenten-Technologie gibt Gitter (2007), S. 46 ff. m. w. N. 83 Roßnagel / Fischer-Dieskau (2006), S. 806. 84 Zustimmend zu dieser Rechtsprechung Fischer-Dieskau (2006), S. 85 f. m. w. N.

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te87 elektronische Dokumente haben danach im Wesentlichen dieselbe Beweiswirkung wie echte Papierurkunden.88 Über §§ 98 VwGO, 82 FGO, 118 SGG und § 46 Abs. 2 ArbGG gilt diese Regelung auch in anderen Prozessordnungen.89 Letztlich erweitert also § 371 a ZPO den traditionellen Begriff der Urkunde, indem er eine analoge Behandlung elektronischer Dokumente anordnet. Um es zuzuspitzen: Der herkömmliche Urkundsbegriff der Prozessordnungen wird durch den Gesetzgeber virtualisiert. ee) Der strafrechtliche Schriftenbegriff Im Strafrecht spielt der Begriff der „Schriften“ eine wichtige Rolle. Er ist Tatbestandsmerkmal vieler Delikte – vor allem, aber nicht nur der Äußerungsdelikte.90 Nach ganz herrschender Meinung konnte man von „Schriften“ im Sinne des § 11 Abs. 3 StGB nur sprechen, wenn eine stoffliche Verkörperung von gewisser Dauer vorlag.91 Dokumente, die auf elektronischen, elektromagnetischen, optischen oder anderen Datenspeichern gespeichert wurden, waren deshalb von § 11 Abs. 3 StGB nicht erfasst. Nur visuell am Bildschirm sichtbar werdende Zeichen oder die Informationen in einem Arbeitsspeicher waren also strafrechtlich irrelevant.92 Im Ergebnis konnten alle Schriftentatbestände des StGB durch Veröffentlichung im Internet nicht verwirklicht werden. Weil das rechtspolitisch als unbefriedigend empfunden wurde, hat das Informations- und KommunikationsdienstGesetz von 199793 in Artikel 4 Nr. 1 den strafrechtlichen Schriftenbegriff erweitert: „Datenspeicher“ sind seitdem gemäß § 11 Abs. 3 StGB den Schriften gleichgestellt. Durch den gesetzgeberischen Kunstgriff der Gleichsetzung wird also letztlich der herkömmliche Schriftenbegriff auf nichtmaterialisierte – also virtuelle – Schriften, nämlich Speichermedien, erweitert.94 85 § 371 a wurde im April 2005 durch das Justizkommunikationsgesetz, BGBl. 2005 I, S. 837, in die ZPO eingeführt. Ausführlich zum Inhalt und zur Problematik dieser Vorschrift Roßnagel / Fischer-Dieskau (2006), S. 806 ff. m. w. N., und Fischer-Dieskau (2006), S. 124 ff. m. w. N. 86 Eifert (2006), S. 113 ff. bezweifelt aber, ob § 371 a ZPO eine geglückte Norm ist, die Wirkung entfalten wird. Skeptisch abwartend Roßnagel / Fischer-Dieskau (2006), S. 808. Einzelheiten der Regelung analysiert Fischer-Dieskau (2006), S. 127 ff. m. w. N. 87 Für die Frage, wie sich die Echtheit elektronischer Dokumente nachweisen lässt, findet § 371 a ZPO eine differenzierte Lösung für private und öffentliche elektronische Dokumente. Dazu kritisch Roßnagel / Fischer-Dieskau (2006), S. 806 ff. m. w. N., und Fischer-Dieskau (2006), S. 87. 88 Roßnagel / Fischer-Dieskau (2006), S. 808. Ausführlich dazu auch Eifert (2006), S. 112 ff. m. w. N. und Gitter (2007), S. 371 ff. m. w. N. 89 Ausführlich zur Geltung von § 371 a Abs. 1 Satz 2 ZPO (früher: § 292a) im Verwaltungsprozessrecht Roßnagel (2001a), S. 231. 90 Sieber (2000), Rn. 602; Bär (2000), Rn. 2. 91 Bär (2000), Rn. 4 m. w. N. 92 Bär (2000), Rn. 4 m. w. N. 93 Vom 22. 7. 1997, BGBl. I, S. 1870.

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ff) Der Produktbegriff – das Recht am Scheideweg Die Verbindung zwischen virtueller und physischer Welt, die das Recht herstellt, wird besonders deutlich am Beispiel des Produktbegriffs. Gleichzeitig lässt sich an den Entwicklungen dieses Begriffs zeigen, welchen Veränderungsdruck die zunehmend dematerialisierte Wirklichkeit auf das Recht ausübt. Produkte im Sinne von § 2 Produkthaftungsgesetz sind bewegliche – körperliche – Sachen. Solange die Wirtschaft vom Austausch physischer Güter geprägt ist, kann dieser Rechtsbegriff seine Funktion erfüllen: Er verknüpft Produktfehler mit bestimmten Haftungsansprüchen. Schwierigkeiten treten aber auf, wenn sich die Wirtschaftsstruktur ändert, genauer: virtualisiert. Dematerialisierte Produkte – vor allem Informationen und Software, die nicht auf einem Datenträger gespeichert sind – gewinnen eine immer größere Bedeutung. Dadurch wird die Frage brisant, ob auch dematerialisierte, virtuelle Produkte als Produkte im Sinne von § 2 Produkthaftungsgesetz angesehen werden können. Denn nur dann treten die Haftungsfolgen des Produkthaftungsgesetzes ein, wenn virtuelle Produkte Fehler aufweisen. Die bisher dominierende Ansicht in Wissenschaft und Rechtsprechung sieht inzwischen Software zwar grundsätzlich als Sache an.95 Bei allen Unterschieden im Detail verneint die Mehrheit aber die Produkteigenschaft, wenn die Software nicht – wie auch immer – physisch verkörpert ist.96 Rein virtuelle – also dematerialisierte – Produkte fallen nach dieser Ansicht nicht unter den Produktbegriff. Für Programme und Informationen, die lediglich auf den Rechnern des Serviceproviders geladen und genutzt werden, ohne dass es zu einer dauerhaften Zwischenspeicherung beim Nutzer und damit zu einer physischen Verkörperung kommt, fallen danach nicht in den Anwendungsbereich des Produkthaftungsgesetzes. Wenn sich der reine Netzcomputer, der seine Software aus dem Internet bezieht und weitgehend ohne eigene Speicher auskommt, in der Praxis durchsetzt, hätte das eine fatale Konsequenz: Software und Informationen, die mit Netzcomputern bearbeitet werden, fallen nicht unter das Produkthaftungsgesetz.97 Ein vergleichbares Problem ergibt sich beim Warenbegriff im Sinne des UN-Warenkaufrechts.98 Auch hier ist umstritten, ob dematerialisierte, digitale Produkte als Waren im Sinne der UN-Konvention angesehen werden können. Wenn man dies 94 Im Gegensatz zum StGB hat der Gesetzgeber die Strafprozess-Ordnung nicht virtualisiert. Eine Beschlagnahme oder Sicherstellung nach § 94 StPO ist immer noch nur dann möglich, wenn es sich bei den beschlagnahmten Sachen um körperliche Objekte handelt. Dazu kritisch Bär (2000a), Rn. 106 m. w. N. 95 Bydlinski (1998), S. 306 f. m. w. N. Einen Überblick über den Diskussionsstand geben Junker / Benecke (2003), Rn. 366 f. m. w. N.; Spindler (2000), Rn. 215 ff. m. w. N. 96 Ausführlich dazu Junker / Benecke (2003), Rn. 366 m. w. N. Kritisch dazu Bydlinski (1998), S. 320. 97 Davor warnt Spindler (2000), Rn. 217 m. w. N. 98 Dazu Boehme-Neßler (2001), S. 131 m. w. N.

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– wie die dominierende Meinung – verneint,99 ist die UN-Konvention nicht anwendbar für den ganzen Bereich des globalen Online-Electronic-Commerce. Mit zunehmender Bedeutung des Electronic Commerce gewinnt dieses Problem an Brisanz. Wenn nicht alles täuscht, steht das Recht an dieser Stelle vor einer Weichenstellung. Das Recht könnte sich – entgegen der h. M. – auf die Immaterialisierung des Produktbegriffs im Produkthaftungsrecht einlassen.100 Das hätte auch Konsequenzen für den Begriff der Sache in § 90 BGB, der ausdrücklich auf körperliche, also physische Gegenstände beschränkt ist.101 Das würde allerdings auch Grundstrukturen des BGB beeinflussen. Denn der Begriff der Sache in § 90 BGB ist ein Schlüsselbegriff mit weitreichenden Funktionen in anderen Rechtsgebieten.102 Inzwischen wird sichtbar, wie das Recht die Digitalisierung des Produktbegriffs in Angriff nehmen wird: nicht durch eine Erweiterung des alten Begriffs, sondern eher durch neue Begriffe, die auf digitale Produkte zugeschnitten sind.103

b) Neue Begriffe Alte Begriffe mit neuem Inhalt zu füllen reicht nicht in allen Fällen aus. Deshalb entwickelt das Recht ganz neue Begriffe, um die Auswirkungen der Digitalisierung zu bewältigen. aa) Die elektronische Form und die Textform Exemplarisch dafür stehen die elektronische Form in § 126 a BGB und die Textform in § 126 b BGB.104 Die elektronische Form wird durch § 126 a BGB der bisher üblichen schriftlichen Form gleichgesetzt.105 Sie ist also eine Möglichkeit, Ausführlich zur Begründung Mansel (1999), S. 494 ff. m. w. N. Spindler (2000), Rn. 218 ff. m. w. N., diskutiert als weitere – theoretisch denkbare, von ihm aber verworfene – Lösung eine erweiterte Auslegung des Begriffs der Elektrizität in § 2 ProdHaftG. Danach könnte man Software und elektronisch transportierte Informationen als modifizierte Form der Elektrizität ansehen. 101 Zum Sachbegriff des BGB Jickeli / Stieper (2004), Rn. 1 f. m. w. N. 102 Zur grundlegenden Bedeutung von § 90 BGB für das Zivilrecht und andere Rechtsgebiete Jickeli / Stieper (2004), Rn. 3 f. m. w. N., und Bydlinski (1998), S. 298 ff. m. w. N. 103 Dazu siehe unten 2. Teil D. III. 1. b) cc). 104 § 126 a BGB wurde durch das Formvorschriftenanpassungsgesetz, BGBl. I, S. 1542, in das BGB eingefügt. Sehr kritisch zu dieser Vorschrift Roßnagel (2003 f.), S. 1256 m. w. N. Gleichzeitig wurden neben dem BGB auch eine ganze Reihe weiterer Gesetze an die neue, elektronische Form angepasst. Siehe dazu den Überblick bei Hähnchen (2001), S. 2832 ff. m. w. N. 105 Zu den Details der Regelung Hertel (2004), Rn. 29 ff. m. w. N. Aus datenschutzrechtlicher Sicht ist § 126 a BGB allerdings äußerst problematisch. Dazu im Einzelnen Roßnagel (2003 f), S. 1256 m. w. N. 99

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das Schriftformerfordernis ohne Papier in der digitalen Welt rechtsgültig zu erfüllen. Durch das Formvorschriftenanpassungsgesetz106 hat der Gesetzgeber in vielen Bereichen des Zivilrechts die Schriftform durch die neu geschaffene Textform ersetzt.107 Die – sehr umstrittene – Textform soll nach dem Willen des Gesetzgebers im elektronischen Rechtsverkehr Informations- und Dokumentationsfunktionen erfüllen.108 Andere Beispiele für neue Begrifflichkeiten, deren Entwicklung durch die digitale Technologie angestoßen wurde, finden sich zum Beispiel im österreichischen E-Government-Recht: die Verwaltungssignatur und die Amtssignatur.109

bb) Das elektronische Dokument In § 3 a Abs. 1 VwVfG wird der Begriff des elektronischen Dokuments in das Verwaltungsrecht eingeführt. Was ein elektronisches Dokument ist, definiert das Gesetz nicht explizit. Aus dem Zusammenhang mit § 33 Abs. 4 Nrn. 3,4 VwVfG lässt sich aber eine Definition ableiten:110 Elektronische Dokumente sind Informations- oder Datensammlungen, die nicht in Papierform fixiert sind. Wichtig ist dabei aber: Unstrukturierte Datensammlungen oder Datenbanken mit wechselndem Inhalt können nicht als Dokumente angesehen werden.111 Von Dokumenten kann – auch im Bereich der elektronischen Verwaltung – nur gesprochen werden, wenn und soweit abgegrenzte Datensammlungen, also spezifizierte Dateien, vorliegen. Dieses Phänomen ist neu und unterscheidet sich grundsätzlich von Dokumenten in Papierform. Deshalb bleibt dem Recht nichts anderes übrig, als einen neuen Begriff zu schaffen, um das Phänomen rechtlich zu bewältigen. Eine – theoretisch denkbare – Erweiterung des tradierten Schriftstück-Begriffs auf elektronische „Schriftstücke“ wäre nicht sachgerecht gewesen.

cc) Der zivilrechtliche Produktbegriff Ansätze einer Entwicklung zur Immaterialisierung des Produkt- und Sachenbegriffs im Zivilrecht sind bereits erkennbar. Durch das – inzwischen wieder aufgehobene – Fernabsatzgesetz hatte der Gesetzgeber den Begriff des dauerhaften Datenträgers eingeführt und in § 361 a Abs. 3 BGB ausdrücklich gesetzlich defiBGBl. I, 2001, S. 1542. Hertel (2004a), Rn. 8 ff. m. w. N. Ausführlich zu den Konsequenzen für die zivilprozessualen Formvorschriften Borges (2001), S. 207 f. 108 Hähnchen (2001), S. 2833. Kritisch zur Textform Gitter (2007), S. 438 f., die kurzerhand vorschlägt, die Textform de lege ferenda abzuschaffen. 109 Dazu im Einzelnen Blocher / Zisak (2006), S. 615. 110 Schliesky (2003), S. 1324, Fn. 21. 111 Insofern greift die Definition von Storr (2002), S. 581, zu kurz. 106 107

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niert.112 Das war ein Versuch des Gesetzgebers, den Gedanken der physischen, körperlichen Präsenz in den digitalen Internet-Handel zu integrieren. Trotz digitaler Flüchtigkeit des Electronic Commerce sollten die Anbieter bestimmte Informationen auf dauerhaften Datenträgern abspeichern. Man könnte das auch als Rückfall in das Denken in materiellen oder körperlichen Kategorien bezeichnen. Mit der umfassenden Schuldrechtsmodernisierung hat der Gesetzgeber diesen Begriff wieder gestrichen. Er verwendet jetzt Formulierungen wie „in einer dem eingesetzten Fernkommunikationsmittel entsprechenden Weise“ (§ 312 c Abs. 1 BGB) oder er spricht davon, dass die Möglichkeit für Verbraucher bestehen muss, bestimmte Informationen bei „Vertragsschluss abzurufen und in wiedergabefähiger Form zu speichern“ (§ 312 e Abs. 1 Nr. 4 BGB). Von Dauerhaftigkeit – oder mit anderen Worten: von Körperlichkeit – ist keine Rede mehr. Das BGB reagiert also auf die Wirklichkeit und schafft – jedenfalls in Ansätzen – neue Begriffe. Das ist dringend nötig, denn die herkömmliche Dogmatik des Produktbegriffs ist nicht in der Lage, die Anforderungen des elektronischen Geschäftsverkehrs an das Recht zu erfüllen.113 Die Alternative zur Aktivität das Gesetzgebers wäre eindeutig: Das Recht würde an Bedeutung verlieren. Auch dafür lassen sich erste Anzeichen feststellen. Die deutliche Zunahme des privaten, vertraglich fundierten internationalen Wirtschaftsrechts und die Bedeutung der privaten Schiedsgerichtsbarkeit sind ein Indiz dafür. Wenn das Recht sich gegenüber der Wirklichkeit und den Anforderungen der Praxis als resistent erweist, verliert es an Relevanz.

dd) Die elektronische Person Bisher kennt das deutsche Recht nur natürliche und juristische Personen. Es gibt inzwischen allerdings erste Vorschläge, dieses Duopol durch eine dritte Kategorie, die elektronische Person, zu ergänzen.114 Autonomen, intelligenten SoftwareAgenten115 würde damit Rechtsfähigkeit verliehen. Das ist nicht so abwegig, wie es auf den ersten Blick erscheinen mag. Schon natürliche und juristische Personen sind rechtliche Konstruktionen, keine natürlichen Phänomene.116 Sie sind vom Sehr kritisch zu diesem Begriff Härting (2001), S. 310 ff. m. w. N. Allgemein zur Funktion der und den Anforderungen an die Rechtsdogmatik Pöcker (2006), S. 152 ff. m. w. N. 114 Bahnbrechend dazu Solum (1992), S. 1231 ff. 115 Zu Begriff und Spielarten des Softwareagenten ausführlich Wooldridge / Jennings (1995), S. 116 ff. m. w. N., und Brenner u. a. (1998), S. 21 ff. 116 Solum (1992), S. 1239 m. w. N. Dazu Röhl (2001), S. 449 f., der unterschiedliche theoretische Verständnismöglichkeiten für das Konzept der juristischen Person skizziert. Das heißt natürlich nicht, dass es nicht Menschen und soziale Organisationen gäbe, denen die rechtliche Personeneigenschaft verliehen werden kann. Die rechtliche Konstruktion knüpft also an reale Phänomene an. Sie ist aber nicht mit dem Phänomen identisch. 112 113

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2. Teil, D. Virtualität und Recht

Recht aus bestimmten Gründen und zu speziellen Zwecken etabliert worden.117 Rechtstheoretisch und rechtspolitisch118 ist es deshalb grundsätzlich denkbar, auch die Kategorie der elektronischen Person einzuführen.119 Schon länger wird eine ähnliche Debatte um die Rechtsfähigkeit von Tieren120 und der Natur geführt.121 Software-Agenten-Systeme122 werden immer leistungsfähiger. Vor allem: Sie agieren immer selbstständiger123 und sie sind lernfähig.124 Es ist deshalb zunehmend möglich, Transaktionen an Agenten-Systeme zu delegieren, um die Menschen zu entlasten.125 Im Electronic Commerce etwa ist es längst üblich, dass Software-Agenten Bestellungen abwickeln, ohne dass Menschen direkt beteiligt wären.126 Intelligente Agentensysteme verhandeln nicht nur über die Details von online geschlossenen Verträgen. Sie treffen sogar die Entscheidung über den Vertragsschluss ohne Beteiligung menschlicher Entscheidungsträger.127 Damit wird die Frage nach ihrer rechtlichen Bedeutung virulent. Sind sie lediglich Instrumen117 Tur (1987), S. 121, bringt es auf den Begriff: „anything or anyone can be a legal person.“ Ausführlich zu den Gründen, warum das Recht bestimmte Organisationen als juristische Personen ausgestaltet, Teubner (1988), S. 143 f. 118 Einen allerersten Schritt in diese Richtung macht der britische Copyright, Designs and Patents Act von 1988, der den Begriff ,,computer-generated work“ als eigenen Rechtsbegriff definiert. Dazu Allen / Widdison (1996), S. 28. 119 Völlig anders sieht das Gitter (2007), S. 434 f. Zu den Kriterien, nach denen das Recht juristischen Personen Rechtspersönlichkeit verleiht, Teubner (1988), S. 142 f. Ganz prägnant bringen das Allen / Widdison (1996), S. 37 f., auf den Punkt: „Legal persons are those entities that produce legal acts“. Schweighofer (2001), S. 51 f., diskutiert unterschiedliche materielle Kriterien, nach denen rechtspolitisch über die Einführung der Kategorie einer elektronischen Person entschieden werden könnte. 120 Die ethische und politische Einstellung gegenüber Tieren hat sich in den letzten Jahrzehnten gewandelt. Das hat ihren rechtlichen Status grundsätzlich verändert. Dazu Gruber (2006), S. 17 ff. m. w. N. 121 Dazu im Überblick Gruber (2006), S. 146 ff. m. w. N. 122 Zu Begriff und Charakteristika von Softwareagenten ausführlich Gitter (2007), S. 46 ff.; Weitzenboeck (2001), S. 206 ff. m. w. N.; Gonzalo (2001), S. 190 ff. und Wooldridge / Jennings (1995), S. 116 f. Gitter (2007), S. 87 ff. m. w. N. analysiert eingehend die Chancen und Risiken, die mit dem Einsatz von Softwareagenten verbunden sind. 123 Gitter / Roßnagel (2003), S. 64. Ausführlich dazu Weitzenboeck (2001), S. 205 ff. m. w. N., und Brenner u. a. (1998), S. 26 f. Die Kehrseite der Selbständigkeit ist offensichtlich: Je selbständiger Softwareagenten werden, desto größer ist das Risiko, die Kontrolle über sie zu verlieren. Dazu ausführlich Gitter (2007), S. 95 f. m. w. N. 124 Allen / Widdison (1996), S. 27 m. w. N., und Brenner u. a. (1998), S. 27 f. 125 In der Delegation von Transaktionen an Agenten sieht Gitter (2007), S. 89, zu recht einen großen Vorteil von Agentensystemen. 126 Weitzenboeck (2001), S. 208 f. Grundsätzlich zur großen Bedeutung von Softwareagenten für den Electronic Commerce Gonzalo (2001), S. 192 ff. m. w. N. 127 Das ist – wie schon Allen / Widdison (1996), S. 28 betonen – eine sehr weit gehende Autonomie der intelligenten Agenten. Zum electronic contracting siehe oben 2. Teil D. III. 2. a) aa) (3). Zum Vertragsschluß über Softwareagenten im Detail Gitter (2007), S. 183 ff. m. w. N.

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te, die von natürlichen oder juristischen Personen benutzt werden?128 Dann ginge es in rechtlicher Perspektive vor allem um die Frage, wem ihre Aktivitäten zuzurechnen sind.129 Oder sind Software-Agenten eigenständige Personen im rechtlichen Sinn, denen Rechte und Pflichten übertragen werden sollten? Je selbstständiger sie „handeln“,130 desto näher liegt es, ihnen auch eine eigene Rechtspersönlichkeit zuzuschreiben.131 In diesem Fall müsste sich das Recht mit der Verantwortlichkeit und Haftung von Software-Agenten befassen.132 Können etwa Software-Agenten selbst für Schäden haftbar gemacht werden, die sie verursacht haben?133 Die Kategorie der elektronischen Person wäre eine Möglichkeit, ihre Rechte und Pflichten systematisch zu bestimmen.134 Ein starkes Argument, diese neue Begrifflichkeit einzuführen, ist die soziale Wirklichkeit. In einigen Bereichen der Lebenswelt werden Software-Agenten de facto als Personen behandelt – wenn auch nicht im juristischen Sinn.135 Ein Blick auf die Geschichte der juristischen Personen zeigt: Über kurz oder lang akzeptiert das Recht die Praxis und verleiht Organisationen auch Rechtspersönlichkeit, die im Alltag als Personen akzeptiert und entsprechend behandelt werden.136 Das wäre analog auch denkbar, wenn es darum geht, die Rechtsfigur einer elektronischen Person zu schaffen. Wenn nicht alles täuscht, wird der Druck auf das Recht zunehmen, den rechtlichen Status von Software Agenten zu klären. Denn die rasanten Fortschritte in der Informatik und der Forschung zur künstlichen Intelligenz erhöhen die Autonomie von Software-Agenten-Systemen immer weiter.137 Der frappierende Fortschritt des Ubiquitous Com128 Dazu ausführlich Allen / Widdison (1996), S. 43 ff. Wegen der Selbstständigkeit, mit der Softwareagenten handeln, ist das für die Personen, die sie benutzen, nicht unproblematisch. Dazu Weitzenboeck (2001), S. 214 m. w. N., und Karnow (1996), S. 154. 129 Detailliert beleuchtet Gitter (2007), S. 171 ff. m. w. N. die Frage, wem agentengenerierte Willenserklärungen zuzurechnen sind. 130 Solum (1992), S. 1241 f., skizziert an einem konkreten Beispiel drei unterschiedliche Stufen der Selbstständigkeit von Agentensystemen. 131 Weitzenboeck (2001), S. 213 f. Ausführlich zu dieser Frage ganz grundsätzlich Solum (1992), S. 1243 ff. m. w. N., und Allen / Widdison (1996), S. 38 f. 132 Eingehend zur Frage, wer de lege lata für Schäden haftet, die Softwareagenten verursacht haben, Gitter (2007), S. 251 ff. m. w. N. 133 Dafür plädiert Karnow (1996), S. 188 ff. Eher skeptisch Solum (1992), S. 1245 f. m. w. N. Ausführlich zur Verantwortlichkeit von intelligenten Maschinen Wein (1992), S. 140 ff. m. w. N. 134 Allen / Widdison (1996), S. 41 ff., diskutieren die praktisch-systematischen Vorteile der elektronischen Person als Rechtsfigur. Grundsätzlich zur Frage, ob Maschinen Träger von Rechten und Pflichten sein könnten und sollten, Wein (1992), S. 113 ff. m. w. N. Eine noch weiter gehende rechtsphilosophische und rechtspolitische Frage wäre, ob Softwareagenten auch Träger von Grundrechten sein könnten. In diese Richtung gehen die Überlegungen, die Solum (1992), S. 1255, bezogen auf die amerikanische Verfassung anstellt. De lege lata würde diese Frage im deutschen Recht von Art. 19 Abs. 3 GG differenzierend beantwortet. 135 Weitzenboeck (2001), S. 212 m. w. N. Ähnlich schon früher Wein (1992), S. 117. 136 Allen / Widdison (1996), S. 38 f.

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puting etwa wird über kurz oder lang brisante Haftungsfragen aufwerfen, mit denen sich das Recht grundsätzlich und systematisch wird beschäftigen müssen.138 Auch wenn diese Diskussion bisher nur de lege ferenda geführt wird: Sie zeigt, wie stark die Virtualisierung die Begrifflichkeiten des Rechts berührt – und noch berühren wird.

2. Immaterialisierung von rechtlichen Konzeptionen Die Auswirkungen der Virtualisierung beschränken sich aber nicht nur auf die begriffliche Ebene. Sie reichen weiter. Die Digitalisierung führt zur Neukonstruktion von Rechtskonzepten. Dafür lassen sich immer mehr Beispiele anführen. Weit fortgeschritten ist die Neukonzeptionierung im Bereich der Schriftform. Durch die digitale Signatur hat der Gesetzgeber ein neues Regelungsmodell installiert: Recht und Technik versuchen gemeinsam, in komplementärem Zusammenwirken, die rechtlich vorgegebenen Ziele zu erreichen.139 Von besonderer Bedeutung ist auch die Diskussion um die Netzwerkhaftung,140 die der Vertragstheorie neue Impulse gibt. Ein drittes, eindrückliches Beispiel für konzeptionelle „Rekonfigurierungen“ tradierter Rechtskonzepte ist die Elektronische Verwaltung.141

a) Recht und Technik: Das Beispiel digitale Signatur In bestimmten Fällen schreiben gesetzliche Regelungen vor, dass Willenserklärungen in schriftlicher Form abgegeben werden müssen.142 Nach der Legaldefinition von § 126 Abs. 1 BGB bedeutet das: Die entsprechenden Urkunden müssen eigenhändig entweder durch Namensunterschrift oder durch ein Handzeichen, das notariell beglaubigt wird, unterzeichnet werden.143 Die Schriftform erfüllt unterschiedliche Funktionen.144 Ungeachtet aller Unterschiede bei der systematischen 137 Ein Beispiel: Inzwischen wird Software entwickelt, die mit Emotionen umgehen kann und sie zum selbstständigen Lernen einsetzen soll. Dazu Ahn / Picard (2006). 138 Zum Ubiquitous Computing ausführlich siehe oben 2. Teil B. I. 2. 139 Ausführlich zur digitalen Signatur Roßnagel (2000d), Rn. 7 ff. m. w. N. 140 Dazu Teubner (2004), S. 137 ff. m. w. N. Ausführlich dazu unten 2. Teil D. III. 2. b) bb). 141 Weitere Beispiel lassen sich zunehmend in anderen Rechtsgebieten finden, etwa im Urheberrecht. Dazu Forkel (2002), S. 580, und Czychowski (2006), S. 143 ff. Noch offen ist die Frage, wie ein anderes Schlüsselkonzept des Rechts, das Eigentum, digitalisiert wird. In der digitalen Informationsgesellschaft verliert das Sacheigentum an Bedeutung. Stattdessen werden Informationen, Wissen und Ideen – also immaterielle Güter – immer wichtiger. Das wird Auswirkungen auf den Eigentumsbegriff haben (müssen). In der Rechtsdogmatik hat sich das allerdings noch nicht niedergeschlagen. 142 Hertel (2004b), Rn. 18 ff. m. w. N. gibt einen Überblick über die entsprechenden Normen im BGB und in anderen Gesetzen. 143 Zu den diffizilen Einzelheiten Hertel (2004b), Rn. 78 ff. m. w. N.

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Einteilung der Funktionen soll das Schriftformerfordernis vor allem informieren, klarstellen, beweisen und warnen.145 Charakteristisch für die Schriftform ist, dass sie es ermöglicht, sich dauernd und fortlaufend der in einer Urkunde dargestellten Informationen zu vergewissern.146 Nicht zuletzt hat die Schriftform auch eine Seriositätsfunktion.147 Was schriftlich auf Papier festgehalten wird, ist – so scheint es jedenfalls – wichtig und seriös. Das ist das kulturelle Erbe der Schriftkultur in den letzten Jahrhunderten. Im digitalen Rechtsverkehr kann dieses Schriftformerfordernis nicht erfüllt werden. Im Electronic Commerce sind eigenhändige Unterschriften technisch nicht möglich.148 Gleichzeitig bleiben aber die Ziele, die mit der Schriftform verfolgt werden, auch im digitalen Rechtsverkehr wichtig. Auch – und gerade – im Electronic Commerce sind Klarstellungen, Beweise, Informationen, Warnungen und der Schutz vor Übereilung notwendig. Wie hat das Recht auf diese Herausforderung durch die Virtualisierung reagiert? Es hat eine Doppelstrategie verfolgt: Das Recht hat neue Begrifflichkeiten und neue, rechtlich relevante, in der digitalen Technik mögliche Formen geschaffen. Gleichzeitig hat es den Aufbau einer neuen Infrastruktur angeregt, durch die Funktionen der Schriftform im papierbasierten Rechtsverkehr im digitalisierten Electronic Commerce äquivalent erfüllt werden sollen – und können.149 In § 126 Abs. 3 BGB wird die neu geschaffene „elektronische Form“ der hergebrachten Schriftform i. S. von § 126 Abs. 1 BGB grundsätzlich gleichgestellt.150 Daneben hat der Gesetzgeber mit dem „Gesetz zur digitalen Signatur“151 die rechtlichen Rahmenbedingungen für eine technische Infrastruktur geschaffen, ohne die eine elektronische Signatur nicht praktikabel wäre.152 § 126, § 126 a BGB und das 144 Larenz / Wolf (2004), § 27 Rn. 3 ff., und Köhler (1982), S. 126, 148. Unterschiedliche Funktionen führt auch der „Entwurf eines Gesetzes zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr“, BTDrs. 14 / 4987, auf. 145 BGHZ 136, 357. Ausführlich dazu Borges (2001), S. 202 m. w. N. 146 Borges (2001), S. 202. 147 Darauf weist Skrobotz (2002), Abs. 33 hin. 148 Boehme-Neßler (2001), S. 145 m. w. N. 149 Dazu am Beispiel des Auftragsvergaberechts Heckmann (2003), S. 101. 150 Brisch / Brisch (2005), Rn. 39, die auch den europarechtlichen Hintergrund beleuchten. 151 Das Signaturgesetz von 1997 ist am 22. 5. 2001 in stark veränderter Form neu in Kraft getreten: BGBl. I, S. 876. Roßnagel (2000), Rn. 19 ff. m. w. N. zu den Einzelheiten der Sicherheitsinfrastruktur digitaler Signaturen. Roßnagel / Pfitzmann (2003), S. 1211 ff., betonen ganz entschieden die Bedeutung der digitalen Signatur für die Rechtssicherheit und damit die weitere Entwicklung des Electronic Commerce. In der Praxis sind digitale Signaturverfahren allerdings noch wenig verbreitet. Das könnte ein digitaler Personalausweis, der gleichzeitig als Signaturkarte dienen würde, möglicherweise ändern. Dazu ausführlich Roßnagel (2005), S. 59 f. m. w. N. 152 Zur kaum zu unterschätzenden Bedeutung der elektronischen Signatur für den gesamten elektronischen Rechtsverkehr Roßnagel (2003), S. 470 m. w. N.; Roßnagel / Pfitzmann

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2. Teil, D. Virtualität und Recht

Signaturgesetz sind ein anschauliches Beispiel dafür, wie das Recht die Virtualisierung des Rechtsverkehrs zu bewältigen versucht. Es verknüpft das Recht eng mit technischen Infrastrukturen. Allein wäre das Recht nicht mehr in der Lage, seine Ziele zu erreichen.153 Die Ziele der Schriftform – Informieren, Warnen, Klarstellen und Beweisen – sind aber auch im virtualisierten Rechtsverkehr weiter aktuell. Im Zusammenwirken mit technischen Infrastrukturen und Instituten ist es möglich, die Funktionen auch in einer technologisch völlig veränderten Umwelt weiter zu erfüllen.

b) Paradigmenwechsel in der Vertragstheorie Weitere Beispiele für die Immaterialisierung des Rechts lassen sich im Bereich des Vertragsrechts finden. Vor allem in der Informationstechnik- und Medienbranche, aber auch in anderen Branchen der Wirtschaft verlieren feste gesellschaftsrechtliche Organisationsformen an Bedeutung. Zunehmend werden feste Organisationsstrukturen durch eine projektbezogene, befristete Zusammenarbeit unterschiedlicher unabhängiger Unternehmen ersetzt. Um ein bestimmtes Projekt zu realisieren, schließen sich Unternehmen und Einzelpersonen auf der Basis von befristeten Verträgen zu Netzwerken zusammen, die sich nach Abschluss des Projekts wieder auflösen. Die unternehmerischen Teilfunktionen werden durch ein Bündel aus maßgeschneiderten Verträgen vertikal integriert.154 Der Trend zum „virtuellen“ Unternehmen ist – ermöglicht und angetrieben durch die elektronische Vernetzung – ungebrochen.155 Diese Immaterialisierung beginnt sich auf Strukturen der haftungsrechtlichen Dogmatik auszuwirken. In der Zivilrechtswissenschaft wird bereits das – allerdings heftig umstrittene – Konzept der Netzwerkhaftung diskutiert.156 Dahinter verbirgt sich die Idee, dass alle durch Verträge verbundenen Teile eines virtuellen Unternehmens haften, wenn ein Mitglied des Netzwerks seine vertraglichen Pflichten verletzt. Rechtsgrundlage dieser Haftung soll ein übergreifender, alle Mitglieder des Netzwerks erfassender Vertragsverbund sein.157 Die Dogmatik versucht, dieses (2003), S. 1213 f. Roßnagel (2000), Rn. 128 ff. m. w. N. nimmt eine ausführliche Würdigung des Signaturgesetzes insgesamt vor. Roßnagel (2005), S. 59 f. m. w. N., diskutiert die Möglichkeit, digitale Personalausweise als persönliche Signaturkarten zu benutzen. Das wäre eine Möglichkeit, die Verbreitung von Signaturverfahren deutlich zu vergrößern. Umfassend zum digitalen Personalausweis Reichl / Roßnagel / Müller (2005). 153 Ausführlich zur dringend notwendigen Allianz von Recht und Technik (Roßnagel) siehe unten 3. Teil A. II. 2. a). 154 Sester (2000), S. 780. 155 Zur Entwicklungsgeschichte des virtuellen Unternehmens Littmann / Jansen (2000), S. 43 ff. m. w. N. 156 Ausführlich und grundlegend dazu Teubner (2004), S. 109 ff. m. w. N. Schon früher haben Teubner (1990), S. 295 ff., und Buxbaum (1993), S. 698 ff. m. w. N., dazu konträre Positionen vertreten.

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neue Konzept der Netzwerkhaftung auszuformen und zu etablieren, weil die herkömmlichen rechtlichen Instrumente nicht ausreichen, um die Rechtsprobleme vernetzter Unternehmen angemessen zu lösen.158 Die Diskussion um dieses Institut zeigt, wie sich dematerialisierte Organisationsformen in der wirtschaftlichen Praxis auf dogmatische Strukturen des bestehenden Rechts auswirken können. Auch wenn offen ist, ob sich die Netzwerkhaftung durchsetzen wird, lässt sich die Diskussion als weiteres Beispiel für die Immaterialisierung des Vertragsrechts und des vertraglichen Haftungsrechts begreifen. Wenn nicht alles täuscht, beginnt die Praxis der Internet-Auktionen sich auf die Struktur von § 156 BGB auszuwirken. Das wäre ein weiteres Beispiel für eine Immaterialisierung des Vertragsrechts. § 156 BGB sieht einen speziellen Mechanismus vor, nach dem Verträge bei einer Versteigerung abgeschlossen werden: Nicht schon zwei übereinstimmende Willenserklärungen, sondern erst der zusätzliche Zuschlag durch den Versteigerer führt zum Vertragsabschluss. Für automatisierte, softwaregesteuerte Internet-Auktionen ist dieser Vertragsschlussmechanismus nicht praktikabel.159 Internet-Auktionshäuser arbeiten deshalb auf der Grundlage allgemeiner Geschäftsbedingungen, die vom Modell des § 156 BGB deutlich abweichen.160 Das führt zu einer Fülle von AGB-rechtlichen Problemen und einer Rechtsunsicherheit, die die Praxis belastet.161 Deshalb werden in der wissenschaftlichen Diskussion bereits Grundzüge einer „virtuellen Marktordnung“ für InternetAuktionen entwickelt.162 Unabhängig von der weiteren rechtsdogmatischen Entwicklung: Auch hier beginnt die Immaterialisierung der Wirtschaft – konkret: der Auktionen – sich auf die rechtliche Dogmatik auszuwirken, sie also zu dematerialisieren. Aus diesen einzelnen Entwicklungen lassen sich erste Anzeichen für einen Paradigmenwechsel in der Vertragstheorie erkennen. Der elektronische Vertrag ist – anders als der herkömmliche, auf Papier fixierte Vertrag – kein statisches Abschlussdokument. Er entwickelt sich vielmehr zum fließenden, dynamischen Be157 Ausführlich zu Begriff und Konsequenzen der Figur des Vertragsverbunds Teubner (2004), S. 122 ff. m. w. N. Schon früher hat Teubner (1990), S. 295, 305 ff. m. w. N., den Vertragsverbund in die wissenschaftliche Diskussion eingebracht. Sehr kritisch zu diesem Konzept Buxbaum (1993), S. 704, und Sester (2000), S. 782. 158 Ähnlich Teubner (2004), S. 109. Wie überfordert die herkömmlichen rechtlichen Kategorien mit der Erfassung von netzwerkartigen Strukturen sind, illustriert Abegg (2006), S. 268 ff., an einem Beispiel aus dem Schweizer Recht. 159 Einzelheiten dazu bei Wiebe (2001), S. 61 ff. m. w. N. 160 Siehe nur als Beispiel die Vertragsklausel, die das OLG Hamm, CR 2001, S. 117 ff., zitiert. 161 Ausführlich zu den AGB-rechtlichen Problemen Wiebe (2001), S. 74 ff. m. w. N., und Sester (2001), S. 102 f. m. w. N. 162 Bahnbrechend dazu Wiebe (2001), S. 70, der aus den vertraglichen AGB der InternetAuktionshäuser einen eigenständigen Vertragsschlussmechanismus für Internet-Auktionen ableitet. Ein anderes Lösungskonzept entwickelt Sester (2001), S. 105 ff.

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ziehungstool. Oder anders ausgedrückt: Ein dematerialisierter Vertrag ist eine elektronische Plattform zum langfristigen, dynamischen Beziehungsmanagement. Bisher hat ein Vertrag in erster Linie Dokumentations- und Beweisfunktion.163 Er dokumentiert den Abschluss eines (Verhandlungs-)Prozesses. Diese Funktion können elektronische, dematerialisierte Verträge kaum mehr wahrnehmen. Sie können von allen Vertragspartnern laufend verändert werden.164 Ein dematerialisierter Vertrag hat stattdessen andere Charakteristika und Funktionen.165 Er verbindet Vertragspartner dauernd und dynamisch. Er bietet ihnen eine Kommunikationsplattform für einen kontinuierlichen Prozess der Zusammenarbeit. Die durch ihn hergestellte kommunikative Verbindung macht elektronische, dematerialisierte Verträge zu effektiven Instrumenten, um (Geschäfts-)Beziehungen zu pflegen und weiterzuentwickeln. Das ist eine völlig andere Sichtweise des Vertrags als die bisher übliche, auf das Papier fixierte statische Betrachtung. Das neue Verständnis entspricht allerdings viel besser der wirtschaftlichen Realität als die bisherige juristische Fiktion.166 Schon bisher wird – jedenfalls in weiten Teilen der Wirtschaft – ein Vertrag nicht als statisches Ergebnis angesehen. Die Praxis ist geprägt von ständigen Weiter- und Neuverhandlungen, die einen Vertrag – dem Stand der Geschäftsbeziehungen entsprechen – immer wieder neu modifizieren. Deutlich wird das unter anderem am hohen Stellenwert, den Schiedsvereinbarungen und Schiedsgerichte im internationalen Wirtschaftsverkehr haben. Um die Rechte und Pflichten aus statischen Verträgen wird vor staatlichen Gerichten gestritten. Dabei dominieren juristische Erwägungen. Die geschäftlichen Beziehungen nehmen für die Zukunft Schaden. Nicht zuletzt deshalb geht die Wirtschaft dazu über, einen Vertrag als Grundlage für permanente Neuverhandlungen – unter Umständen auch mit Hilfe von Schiedsverfahren – anzusehen. Dabei dominieren nicht juristische, sondern ökonomische und psychologische Gesichtspunkte. Es geht nicht darum, Rechte durchzusetzen, sondern Geschäftsbeziehungen dynamisch zu gestalten. Eine neue Sicht auf den Sinn und Zweck von Verträgen wurde durch neue Managementmethoden erforderlich, die in den neunziger Jahren des 20. Jahrhunderts zu tief greifenden Änderungen in den Produktionsabläufen und der Organisation von Unternehmen führten. Der Toyotismus167 hat die herkömmlichen Managementstrukturen aufgebrochen und sie ganz erheblich flexibilisiert. Eckpunkte dieKatsh (1995), S. 129. Selbstverständlich ist es denkbar, einen einmal erreichten vertraglichen Abschluss auf einem elektronischen Datenträger abzuspeichern. Das ist aber kein typischer elektronischer Vertrag, sondern ein „normaler“ Vertrag, der auf dem Bildschirm übertragen und elektronisch abgespeichert wird. 165 Bahnbrechend dazu Katsh (1995), S. 125 f. 166 So ganz deutlich Katsh (1995), S. 127, 130. 167 Die prägnante Formulierung lehnt sich an das japanische Unternehmen Toyota an, von dem einige Management-Innovationen ausgingen, die große Wirkung in der globalen Wirtschaft hatten. Dazu Castells (2001), S. 179 ff. m. w. N. 163 164

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ses Modells sind:168 das Just-in-time-System bei der Lagerhaltung, das Total Quality Management im Produktionsprozess, die stärkere Einbeziehung der Belegschaft in den Produktionsprozess durch Teamwork, dezentralisierte Initiativen, größere Entscheidungsautonomie an der Produktionsstätte und eine flache Management-Hierarchie. Praktikabel waren diese auf größtmögliche Flexibilität ausgerichteten Methoden nur durch ebenso flexible Vertragsbeziehungen. Noch verstärkt wird diese Entwicklung durch den weiterhin ungebrochenen Trend der digitalisierten Wirtschaft zum Netzwerkunternehmen.169 Netzwerkunternehmen weisen typische Besonderheiten auf und entwickeln inzwischen eine spezifische Unternehmenskultur.170 Warum entwickeln sich Netzwerkorganisationen zur dominierenden Unternehmensform in der Informationswirtschaft? In der Betriebswirtschaft werden vor allem zwei Faktoren als Ursachen ausgemacht:171 die Globalisierung von Märkten und Ressourcen einerseits und ein drastischer technologischer Wandel andererseits. Unternehmen werden gezwungen, global präsent und gleichzeitig technologisch auf dem neuesten Stand zu sein. Netzwerkkooperation ist unter diesen Bedingungen nicht nur eine Methode, um Kosten und Ressourcen zu teilen. Netzwerke sind auch eine Versicherung gegen einen technologischen Missgriff: Die Folgen einer Fehlentscheidung hätten auch die Konkurrenten zu tragen, weil die Netzwerke allgegenwärtig und miteinander verflochten sind.172 Der ungebrochene Trend zur Netzwerkökonomie und zum virtuellen Unternehmen verstärkt diese Tendenz zur Neukonzeptionierung der Vertragstheorie und des Vertragsrechts ganz erheblich.173 Netzwerkökonomien sind geprägt von ständig wechselnden Projektpartnern, von flexiblen, ständig modifizierten Vereinbarungen, ununterbrochenem Informationsfluss und funktionierenden Feedbacksystemen.174 Ein Schlaglicht auf diese neuen Wirtschaftsstrukturen wirft der Collaboration Commerce, ein neues, von der Betriebswirtschaftslehre entwickeltes Konzept.175 Im Collaboration Commerce werden elektronische Arbeitsplattformen zur Verfügung gestellt, auf denen unterschiedliche Projektbeteiligte gemeinsam, gleichzeitig an Projekten arbeiten können. Projekte werden nicht mehr stufenweise in unterschiedlichen Schritten, sondern gleichzeitig gemeinsam weiterentwickelt. 168 Ausführlich dazu Castells (2001), S. 179 ff. m. umfangr. N. der betriebswirtschaftlichen Literatur. 169 Zum Zusammenhang zwischen den Fortschritten der Informationstechnologie und der Entwicklung von Netzwerkunternehmen aus soziologischer Sicht Castells (2001), S. 195 m. w. N. 170 Castells (2001), S. 219 f., entwickelt eine Typologie von Netzwerkunternehmen. 171 Castells (2001), S. 2221 m. w. N. 172 Castells (2001), S. 221. 173 Bahnbrechend zur Netzwerkökonomie Shapiro / Varian (1999). Eine Fülle von praktischen Beispielen für virtuelle Unternehmen in der Netzwerkökonomie schildert Kelly (1997), S. 259 ff. Eine stärker visionär orientierte Darstellung der Netzökonomie gibt Kelly (2001). 174 Ausführlich dazu Shapiro / Varian (1999), S. 173 ff. 175 Ausführlich zu diesem Konzept Gross (2007), S. 4 f. und Mainzer (2002), S. 122.

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Dafür ist eine Fülle von Verträgen notwendig. Statische Verträge im herkömmlichen juristischen Sinne sind dabei allerdings wenig hilfreich. Notwendig sind flexible, jederzeit leicht modifizierbare Vereinbarungen. Die Verträge sind deshalb notwendigerweise Instrumente, um die Beziehungen unter den Projektbeteiligten permanent und flexibel an die sich ändernden praktischen Notwendigkeiten anzupassen. c) Electronic Government: Neukonzipierung der Verwaltung Der Virtualisierungsdruck, dem sich Wirtschaft und Gesellschaft ausgesetzt sehen, macht auch vor der Verwaltung und dem Verwaltungsrecht nicht Halt.176 Dafür gibt es inzwischen eine Fülle von konkreten Beispielen. Gleichzeitig – das geht über die rein konkrete Ebene hinaus – lassen sich virtualisierungsbedingte Strukturänderungen der Verwaltung erkennen.

aa) Electronic Government als Phänomen Electronic Government ist inzwischen ein weit verbreitetes, globales177 Phänomen178 – und ein in allen Industriestaaten akzeptiertes Leitbild.179 Der verstärkte Einsatz von Informations- und Kommunikationstechnologie wird als Instrument gesehen, ein besseres Regieren und Verwalten zu ermöglichen.180 Die EG-Kommission sieht sogar einen direkten Zusammenhang zwischen E-Government und wirtschaftlicher Stärke und Wettbewerbsfähigkeit.181 Nicht zuletzt deshalb forciert sie einen Ausbau elektronischer Behördendienste in allen Mitgliedstaaten.182 176 Zur Nutzung des Internets in der Verwaltung ausführlich Roßnagel (2000a), S. 261 ff. m. w. N. 177 Wie global verbreitet E-Government ist, zeigen die Fallbeispiele bei OECD (2003), S. 28 ff. Zum E-Government in Indien und Bangladesch Akther / Onishi / Kidokoro (2005) S. 145 ff., in Italien Zuffada (2004), S. 263 ff., in Polen Ponder (2004), S. 277 ff., und in China Damm (2006), S. 105 ff. 178 Zur Definition des Electronic Government Reinermann / v. Lucke (2002), S. 1; Yildirim (2004), S. 17 f. m. w. N., und Schuppan (2006), S. 25 f. m. w. N. 179 Groß (2004), S. 410 m. w. N. Der Pionier und Vorreiter im E-Government in Europa ist – wie Blocher (2003), S. 141 f., betont – Österreich. Zum E-Government in Österreich Aichholzer (2005), S. 93 ff., und Steiner (2004), S. 67 ff.; Rupp (2004), S. 178 ff. m. w. N. 180 Das ist in etwa die Definition von Electronic Government, von der die OECD ausgeht: OECD (2003), S. 23. Zu den Vorteilen des E-Government im Überblick Yildirim (2004), S. 20 ff. m. w. N. Die Vorteile aus der Sicht der Verwaltungspraktiker listet BSI (2005a), S. 5 f. auf. Zu den Motiven der Informatisierung der Verwaltung grundsätzlich Groß (2004), S. 411 f. m. w. N. 181 Das kommt in ihrem E-Government-Aktionsplan, Dok. KOM (2006), 174 endg. vom 25. 4. 2006, S. 3 zum Ausdruck. 182 Ein Ergebnis des europäischen Engagements ist Art. 8 der Dienstleistungsrichtlinie vom 12. 12. 2006 (RL 2006 / 123 / EG, Abl. EG Nr. L 376 / 36). Danach werden alle Mitglied-

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In Deutschland kommunizieren und arbeiten inzwischen alle Bereiche der Verwaltung – Bundesverwaltung, Landesverwaltung, Kommunalverwaltung183 – online184, wenn auch in sehr unterschiedlichen Ausmaßen.185 Systematisch lassen sich mindestens186 drei Ebenen des Electronic Government unterscheiden. Die konkrete Virtualisierung der Verwaltung setzt an drei Ebenen an: Sie betrifft das Verhältnis der Verwaltung zum Bürger (Administration to Citizen-Electronic Commerce), die Beziehung der Verwaltung zur Wirtschaft (Administration to BusinessElectronic Commerce) und die Vernetzung der einzelnen Verwaltungen untereinander (Administration to Administration-Electronic Commerce). Der A2C-Electronic Commerce187 wird vom Leitbild188 der virtuellen Behörde geprägt. Der Bürger kann mit einer Behörde über das Internet online kommunizieren und behördliche Serviceleistungen über das Internet in Anspruch nehmen: Dienstleistungen der Verwaltung werden dabei on demand erbracht.189 Beispiele190 dafür sind: melderechtliche An- und Abmeldungen per E-Mail, die elektronische Steuererklärung (ELSTER)191 und die elektronische Antragstellung bei der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte.192 staaten verpflichtet, alle Verwaltungsverfahren, die im Zusammenhang mit der Ausübung der Dienstleistungsfreiheit stehen, elektronisch durchführbar zu machen. Durch diese Richtlinie erleichtert die EG also nicht nur die Ausübung der Dienstleistungsfreiheit in Europa. Gleichzeitig – und indirekt – forciert sie den Ausbau von E-Government-Strukturen in den Mitgliedstaaten. 183 Zur elektronischen interkommunalen Zusammenarbeit Hanken / Wind (2006), S. 184 ff. mit Beispielen. 184 „Nichts geht mehr ohne IT“. So bringt ein erfahrener Verwaltungspraktiker die Bedeutung der IuK-Technologie für die Verwaltung auf den Punkt: Kammer (2006), S. 189. 185 Ähnlich OECD (2003), S. 22. Dazu auch Groß (2004), S. 403 ff. m. w. N., der konkrete Anwendungsfelder skizziert. Eine breite Palette von Beispielen für Electronic Government entfalten auch Roßnagel / Yildirim (2002), S. 12 ff. 186 Zu einer differenzierteren Systematisierung v. Lucke / Reinermann (2002), S. 2 und Yildirim (2004), S. 18. Die einzelnen E-Government-Dienstleistungen lassen sich auch sehr differenziert klassifizieren. Dazu BSI (2005b), S. 4 ff. 187 Zu den unterschiedlichen Erscheinungsformen Schedler / Proeller (2003), S. 251 f. 188 E-Government beschreibt nicht nur ein Phänomen, sondern auch ein Leitbild. Ausführlich zur Leitbildfunktion von E-Government insgesamt Eifert (2006), S. 20 ff., und Schedler / Proeller (2003), S. 253. 189 Als weltweites Vorbild für den Service, den virtuelle Verwaltungen bieten können, dient die Stadt Phoenix in den USA. Sie unterhält u. a. ein vollelektronisches System zur Beantragung und Erteilung von Genehmigungen: „permit informations und management system“ (PIMS). Einzelheiten dazu auf der Website von Phoenix unter www.ci.phoenix.az.us, (16. 12. 2006). Beispiele aus Deutschland schildern Gorrissen (2002), S. 61 ff.; Klinger (2002), S. 71 ff.; Banzhaf (2002), S. 91 ff.; Kubicek / Hagen (1999), S. 39 f. Dazu auch Boehme-Neßler (2001b), S. 376. 190 Das online verfügbare Dienstleistungsangebot der Bundesverwaltung listet das Bundesministrium des Inneren (2006), S. 8 ff., auf. Bewährte Beispiele aus der kommunalen Praxis schildern Grabow / Siegfried (2002), S. 151 ff. 191 Einzelheiten unter www.elster.de, 6. 7. 2006. Aus datenschutzrechtlicher Sicht ist dieses Verfahren unbedenklich. Dazu Yildirim (2004), S. 25.

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2. Teil, D. Virtualität und Recht

Bürger werden in der virtualisierten Verwaltung193 zunehmend in Verwaltungsvorgänge integriert.194 Verwaltungstransaktionen werden vom Bürger über das Netz selbst, aber dafür schnell und unaufwendig erledigt. Ein Beispiel: Der Bürger übernimmt seine polizeiliche Anmeldung, indem er online ein Formular ausfüllt und der Verwaltung wieder zur Verfügung stellt. Er erledigt damit zwar Verwaltungsaufgaben, hat aber den Vorteil, dass die Anmeldung schnell und unproblematisch vonstatten geht. Integration des Bürgers in die Verwaltung bedeutet aber auch, dass verstärkt das Wissen der Bürger und ihre Fähigkeiten – betriebswirtschaftlich gesprochen – in den Verwaltungsprozess mit einbezogen werden.195 Das hat gesteigerte Einflussmöglichkeiten für die Bürger zur Folge. Welche Konsequenzen das auf den Charakter der Verwaltung haben kann, ist offen. Nicht ausgeschlossen ist aber, dass die Verwaltung dadurch politisiert wird.196 Seit Ende 1999 hat die Bundesregierung im Rahmen des Programms „Bund ONLINE 2005“197 die Bundesverwaltung sehr weit gehend virtualisiert. Alle internetfähigen Dienstleistungen198 der Bundesverwaltung stehen online bereit und können zu großen Teilen über das Netz abgewickelt werden.199 Unter dem Etikett „E-Government 2.0“ arbeitet die Bundesverwaltung an einer weiteren Verbesserung ihres Online-Betriebs.200 Auch die Landesbehörden201 und die Kommunen202 sind zu192 Einzelheiten dazu unter www.drv-bund.de / eservice (6. 7. 2006). Dazu Grunert (2002), S. 101 ff. Welche breiten Anwendungsmöglichkeiten noch bestehen, zeigen die instruktiven Fallstudien bei Brüggemeier u. a. (2006), S. 95 ff. m. w. N. 193 Zum Begriff der „virtuellen“ Verwaltung Lenk 2002, S. 542. 194 Jansen / Priddat (2002), S. 95. Die verstärkte Integration der Bürger in Verwaltungsprozesse entspricht einem ähnlichen Trend in der Wirtschaft: Das Konzept des Customer Relationship Management versucht, Zulieferer und Kunden eines Unternehmens so weit wie möglich in den Wertschöpfungsprozess zu integrieren. Es geht – mit anderen Worten – nicht mehr um Kundenorientierung, sondern um Kundenintegration. Übertragen auf die öffentliche Verwaltung ließe sich dann von einem Citizen Relationship Management sprechen. Dazu Friedrichs / Hart / Schmidt (2002), S. 14 m. w. N., und Larsen / Milakovich (2005), S. 58 ff. m. w. N. 195 Jansen / Priddat (2002), S. 96. 196 Das prognostizieren Jansen / Priddat (2002), S. 142 f. m. w. N. 197 Zypries (2002), S. 43 ff. 198 Das Dienstleistungsportfolio des Bundes im Einzelnen wird von Bundesministerium des Inneren (2006), S. 4 ff., aufgelistet. Zu den bis 2010 geplanten qualitativen und quantitativen Erweiterungen des Portfolios Bundesministerium des Inneren (2006a), S. 11 f.; 16 ff. 199 Ende 2005 standen insgesamt 440 Dienstleistungen online zur Verfügung. Siehe dazu den detaillierten Abschlussbericht von Bundesministerium des Inneren (2006), S. 6 ff. Heckmann (2003), S. 98 m. w. N., entwickelt sogar die Vision eines durchgehenden Workflow von der Antragstellung bis zur etwaigen Entscheidung eines Verwaltungsgerichts. Zum elektronischen Workflow in der Verwaltung schon früher Roßnagel (2000a), S. 317 f. m. w. N. 200 Siehe dazu Bundesministerium des Inneren (2006a), S. 10 ff. Ein wichtiger Bestandteil dieses Programms ist das Konzept der Bürgerportale. Bürgerportale sollen in Zukunft einen Kommunikationsraum im Internet bieten, in dem der Versand und der Empfang von Dokumenten sicher, vertraulich und verlässlich sind. Ausführlich dazu Stach (2008), S. 1 ff. 201 Zum Stand des E-Government auf Landesebene Yildirim (2004), S. 26 ff. m. w. N.

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nehmend online für die Bürger erreichbar – allerdings in sehr unterschiedlichem Ausmaß und durchaus mit großen Qualitätsunterschieden.203 Inzwischen entwickelt sich eine spezielle Spielart des E-Government: das Mobile Government.204 Sie umfasst zwei Aspekte.205 Einmal geht es um den mobilen Zugang zur Verwaltung. Dabei soll Mobilkommunikation als zusätzlicher Zugangskanal der Bürger zur Verwaltung genutzt werden.206 In seinen Auswirkungen deutlich weiter reicht die zweite Dimension dieser Entwicklung: die Vision der mobilisierten Verwaltung.207 Sie kann die Leistungsfähigkeit der Verwaltung verbessern. Gleichzeitig wird sie aber die Strukturen der Verwaltungsorganisation verändern und rechtlichen Gestaltungsbedarf schaffen.208 Nicht nur das Verhältnis der Verwaltung zum Bürger, sondern auch die Beziehungen zwischen Verwaltung und Wirtschaft werden virtualisiert. Ein strategisches Ziel des E-Government ist, gemeinsame elektronische Prozessketten zwischen Unternehmen und Behörden aufzubauen.209 Die Schnittstelle zwischen Staat und Wirtschaft birgt ungenutzte Effizienzpotenziale. 210 Sie könnten realisiert werden, wenn Behörden und Unternehmen integrierte Geschäftsabläufe etablieren und interoperable IT-Systeme benutzen.211 Anwendungsbeispiele wären etwa die Statistikmeldungen der Unternehmen und die Zoll- und Sicherheitskontrollen der Zoll-, Güterverkehrs- und Gesundheitsbehörden. A2B-Electronic Commerce ist besonders weit fortgeschritten im Bereich der Vergabe öffentlicher Aufträge.212 Die elektronische Auftragsvergabe gilt als Schlüsselanwendung im Electronic Government.213 Das öffentliche Auftragsvergabeverfahren ist besonders gut für den Einsatz von IuK-Technologien geeig202 Yildirim (2004), S. 23. Allgemein zur Situation der Kommunen im Electronic Government Hoffmann (2003), S. 159 ff. m. w. N. 203 Röber (2004), S. 195 f. m. w. N. Einzelheiten dazu bei Hoffmann (2003), S. 163 ff. und Yildirim (2004), S. 24 ff. m. w. N. 204 Ausführlich dazu Ruff (2006), S. 25 ff. m. w. N. 205 Roßnagel / Knopp (2006), S. 982 f. 206 Roßnagel / Knopp (2006), S. 982. 207 Roßnagel / Knopp (2006), S. 983 f. m. w. N. 208 Grundsätzlich zu den Rechtsfragen der mobilisierten Verwaltung Roßnagel / Knopp (2006), S. 985 ff. m. w. N. 209 Bundesministerium des Inneren (2006a), S. 12 f. 210 Yildirim (2004), S. 21 m. w. N. 211 Groß (2004), S. 401, ist allerdings eher zurückhaltend bei der Frage, ob und wie die Informationstechnologie die Verwaltung reformieren wird. 212 Zu den Grundfragen der elektronischen Auftragsvergabe aus betriebswirtschaftlicher Sicht Schmeichel / Schinzer (2002), S. 175 ff. Eine interdisziplinäre Problemanalyse elektronischer Auftragsvergabe aus technischer und juristischer Sicht geben Roßnagel u. a. (2007), S. 37 ff. m. w. N. Andere Beispiele für A2B-E-Commerce schildert Bundesministerium des Inneren (2006), S. 8 f. 213 Roßnagel u. a. (2004), S. 131. Differenziert zur Frage, ob die E-Vergabe ein Motor für das E-Government sein kann, Heckmann (2003), S. 103 ff. m. w. N.

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net.214 Seine Förmlichkeit ist streng ausgeprägt, es ist in konkrete, abgestufte Entscheidungsprozesse aufgeteilt, und es ist stark auf Informationen und Kommunikationen angewiesen – diese Charakteristika machen eine Programmierung des Verfahrens besonders Erfolg versprechend.215 Sowohl im europäischen Recht216 als auch auf nationaler Ebene217 sind die rechtlichen Voraussetzungen für eine elektronische – im Idealfall medienbruchfreie218 – Auftragsvergabe der öffentlichen Hand geschaffen worden. Eine ganze Reihe von Bundesländern219 und Kommunen220 praktiziert die Vergabe öffentlicher Aufträge über das Internet.221 Der Bund betreibt eine zentrale elektronische Vergabeplattform, über die er seine Aufträge ausschreibt und Beschaffungen durchführt.222 Mit der Vernetzung der Verwaltungen im In- und Ausland untereinander – dem A2A-Electronic Commerce – entwickelt sich ein – potenziell weltweites – Intranet der Verwaltungen.223 Eine Vorreiterrolle im nationalen Rahmen nehmen die Um214 Roßnagel u. a. (2004), S. 131. Ähnlich Heckmann (2003), S. 100, der von „Internetfähigkeit“ des Vergabeverfahrens spricht. Gerade die starke Formalisierung macht das Vergaberecht – noch darüber hinausgehend – zum geeigneten Anwendungsfeld für intelligente Softwareagenten. Die Überlegungen stehen allerdings noch am Anfang. Ein technisches Praxismodell (SiReAM – Sicherer Rechtsgemäßer Agentenbasierter Marktplatz) stellt prototypisch dar, wie sich der Einsatz von intelligenten Softwareagenten vergaberechtskonform gestalten lassen könnte. Ausführlich dazu Roßnagel u. a. (2007), S. 55 ff. m. w. N.; (2004), 132 ff. m. w. N. 215 Heckmann (2003), S. 100. 216 Die EG-Vergaberichtlinien enthalten ausdrückliche Öffnungsklauseln für die Einführung elektronischer Elemente in das Vergabeverfahren. Dazu Knauff (2004), S. 142. 217 Durch die Neufassung der Vergabeverordnung und die ebenfalls geänderten Verdingungsordnungen für Bauleistungen und für Leistungen sind die rechtlichen Grundlagen dafür geschaffen worden, dass öffentliche Auftraggeber elektronisch ausschreiben und Aufträge vergeben können. Dazu Roßnagel u. a. (2004), S. 131 m. w. N. 218 Medienbruchfreiheit ist ein wichtiges Ziel bei der Gestaltung elektronischer Verfahren. Denn erst sie ermöglicht, die Vorteile elektronischer Prozesse vollständig auszuschöpfen. Dazu Hoffmann (2003), S. 159 f., aus der Sicht der kommunalen Praxis. Das bezweifelt aber Brüggemeier (2005), S. 37, der betont, dass es gute Gründe für einen kalkulierten Medienbruch geben kann – etwa eine bewusste menschliche Kontrolle oder einen „dazwischengeschalteten“ Reflexionsprozess. 219 Bremen ist seit der Verabschiedung des Bremischen Gesetzes zur Erprobung der digitalen Signatur in der Verwaltung vom 1. 6. 1999, Bremisches Gesetzblatt S. 138, ein Vorreiter bei der elektronischen Auftragsvergabe. Dazu Mosbacher (2001), S. 580, Yildirim (2004), S. 29 ff. 220 Beispiele schildert Mosbacher (2001), S. 580 f. m. w. N. 221 Einen kursorischen Überblick geben Roßnagel u. a. (2007), S. 21 ff. m. w. N. 222 Einzelheiten zum elektronischen Vergabeverfahren unter www.evergabe-online.de, 6. 7. 2002. Ausführlich zu den praktischen Details und den Rechtsproblemen. der elektronischen Auftragsvergabe Heckmann (2003), S. 100 ff. m. w. N.; Lott (2006), Abs. 5 ff. m. w. N. Der Vorreiter auf Bundesebene war das Bundesinnenministerium, das bereits seit Anfang 2002 öffentliche Aufträge online vergibt. Dazu Egeler (2002), S. 141 ff. 223 Boehme-Neßler (2001b), S. 376. Ausführlich zur vernetzten, transnationalen Verwaltungszusammenarbeit siehe oben 2. Teil B. IV. 2.

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weltbehörden der Bundesländer ein, die seit Anfang der neunziger Jahre eine Reihe von behörden- und länderübergreifenden Umweltinformationssystemen aufgebaut haben.224 Ein Beispiel für die beginnende Herausbildung eines Intranets, das die nationalen Staatsgrenzen überschreitet, ist die Vernetzung von Staats- und Regierungskanzleien in Deutschland, Österreich und der Schweiz.225 Auch auf kommunaler Ebene sind inzwischen unterschiedlichste Vernetzungen entstanden, die der interkommunalen Zusammenarbeit eine elektronische Dimension hinzufügen.226

bb) Unscharfe Verwaltung – neue Verwaltungskonzeption? Eine Fülle von einzelnen Projekten und Entwicklungen summiert sich letztlich zu einer tief greifenden Entwicklung, die sich als Virtualisierung der Verwaltung begreifen lässt. Der „Netzwerkstaat“227 hat Verwaltungsstrukturen, die sich von den bisherigen unterscheiden werden.228 E-Government führt zu einer konzeptionellen Rekonfiguration der Verwaltung und des Verwaltungsrechts.229 Was sind die typischen Merkmale einer virtualisierten Verwaltung? Um ein differenziertes Bild zu erhalten, bietet es sich an, die Verwaltungsorganisation näher zu betrachten.230 Denn die Organisation und das Organisationsrecht geben der Verwaltung und ihren Prozessen eine feste Struktur.231 Die Organisation der Verwaltung steht vor allem aus zwei Richtungen unter Veränderungsdruck. Im Verhältnis zwischen Verwaltung einerseits und Bürger oder Wirtschaft andererseits ist das Portalprinzip eine Herausforderung für die Organisationsstruktur. Im Inneren der Verwaltung wird die Netz-Logik die Verwaltungsorganisation umwälzen.232 Kilian / Wind (1997), S. 504 ff. m. w. N. Ausführlich dazu Brochler (1999), S. 369 m. w. N. 226 Ausführlich dazu Hanken / Wind (2006), S. 184 ff. m. w. N. 227 So die prägnante Formulierung bei Jansen / Priddat (2002), S. 141. Ganz neu ist die Diskussion von Netzwerkstrukturen der öffentlichen Verwaltung allerdings nicht. Dreier (1991), S. 211 ff. m. w. N., analysiert bereits die Ausdifferenzierung der Verwaltung vom hierarchisierten Ministerialsystem zum Netzwerk selbstständiger Verwaltungseinheiten. 228 Roßnagel (2000a), S. 326 ff., skizziert bereits Entwicklungslinien der Veränderung, vor der die Verwaltung steht. 229 Zurückhaltender aber Roßnagel / Laue (2007), S. 544, 547 ff., die am konkreten Beispiel des Datenschutzes vor einer undifferenzierten Neustrukturierung der Verwaltung warnen. 230 Roßnagel (2000a), S. 326 ff., greift weiter aus und nimmt auch die Handlungsformen und die Verwaltungskultur in den Blick. 231 Schmidt-Aßmann (2004), S. 239. Ausführlich zur Funktion des Verwaltungsorganisationsrechts Burgi (2006), S. 221 ff. m. w. N. Groß (1999), S. 10 ff. m. w. N., spricht in diesem Zusammenhang von der „Konstitutionsfunktion“ des Verwaltungsorganisationsrechts. 232 Zurückhaltender ist die Prognose von Groß (2004), S. 401. 224 225

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(1) Portal-Denken – auf dem Weg zur Re-Zentralisierung der Verwaltung? In der angewandten Informatik spielen Portale eine große Rolle. Portale sind Anwendungssysteme, die einen zentralen Zugriff auf integrierte Inhalte – Informationen, Anwendungen, Prozesse und Personen – ermöglichen.233 Die digitale Technologie hat zu einer ungeheuren Fülle von Informationen geführt.234 Ohne spezifische und effektive Instrumente lässt sich dieser „Information Overload“ nicht mehr bewältigen.235 Ein Mittel, um Inhalte – nicht nur im Internet – effektiv und sachgerecht zu erschließen, sind Portale.236 Sie suchen237, filtern, kategorisieren und bereiten Informationen auf, damit Nutzer sie effektiv finden und verarbeiten können. Portale nutzen dazu vor allem drei Strategien: Sie integrieren unterschiedliche Datenbanken, sie selektieren Informationen und sie personalisieren den Informationszugang. Diese Idee, dezentrale, verstreute Inhalte an einer zentralen Stelle – dem Portal – zu bündeln, macht den Wert eines Portals aus. Angesichts der schieren Fülle an Daten und Informationen ist eine Selektion unerlässlich: Der Portalbetreiber muss strikt auswählen, welche Inhalte er integriert und welche nicht. Leistungsfähige Portale verfolgen darüber hinaus noch eine Personalisierungsstrategie. Durch entsprechende Software können Portale dem Nutzer die Möglichkeit einräumen, das Portal sowohl inhaltlich als auch designmäßig an seine Wünsche und Vorlieben anzupassen.238 Ihm werden dann nur die Informationsquellen erschlossen, die für ihn – seinem persönlichen, registrierten Profil entsprechend – von besonderer Bedeutung sind. Portale entwickeln sich zunehmend zur entscheidenden Schnittstelle zwischen Nutzer und Anbieter.239 Sie sind auch über andere Kommunikationskanäle – etwa Telefon oder persönliche Gespräche – erreichbar.240 Deshalb ist es wenig erstaunlich, dass Portale im Electronic Government eine zunehmende Rolle spielen.241 In unterschiedlichsten Bereichen der öffentlichen Verwaltung finden sich inzwischen Gross / Koch (2007), S. 133; v. Lucke (2004), S. 79 f. Marquard (2003), S. 244 spricht von „Überinformation“ und noch pointierter von „Informationssintflut“. 235 Lenk (2000), S. 94 ff. m. w. N., betont die zunehmende Bedeutung von effektivem Wissensmanagement, um die Überlastung mit irrelevanter Information zu vermeiden. Ebenso Roßnagel (2000a), S. 278 für den Bereich der Verwaltung. 236 Zur Erschließungsfunktion von Portalen v. Lucke (2002), S. 8. Zur Bedeutung von Wissensportalen für das Informationsmanagement in Unternehmen Domsalla (2005), S. 177 ff. 237 Zu Suchdiensten als einem wichtigen Bestandteil von Portalen v. Lucke (2004), S. 89 f. 238 Schmittmann (2004), Rn. 32 m. w. N. Allgemein zu Personalisierungsstrategien im Netz Boll (2005), S. 80 ff. m. w. N. 239 von Lucke (2002), S. 5, weist allerdings völlig zu Recht darauf hin, dass Portale nicht nur auf Internet-Technologien beschränkt sind. 240 von Lucke (2004), S. 80, der in diesem Zusammenhang vom „Mehrkanalprinzip“ spricht. Dazu Lenk (2000), S. 90, am Beispiel der Verwaltung. 241 von Lucke (2002), S. 12 ff. m. w. N. 233 234

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Portale.242 Zurzeit entwickelt die Bundesregierung das Konzept des Bürgerportals: Dabei geht es darum, einen sicheren Kommunikationsraum im Internet zu schaffen, in dem zwischen Staat und Bürgern sensible Daten und vertrauliche Dokumente ausgetauscht werden können.243 Das Portaldenken ist der öffentlichen Verwaltung allerdings im Grundsatz eher fremd. Seine zunehmende praktische Relevanz wird deshalb Auswirkungen auf die Organisationsstruktur der Verwaltung haben.244 Portale sind – wie das Konzept des E-Government insgesamt245 – geprägt von drei Eigenschaften: Sie verbinden und integrieren, sie individualisieren und sie schaffen Transparenz. Verwaltungsportale integrieren unterschiedliche Leistungen246 und stoßen institutionenübergreifende Wertschöpfungsprozesse innerhalb der Verwaltung an.247 Aus der umfassenden Integration unterschiedlicher Verwaltungsleistungen entstehen nicht selten neue Dienstleistungen.248 Das Integrationsdenken, das typisch für (Verwaltungs-)Portale ist, passt wenig zum tradierten Zuständigkeitsdenken, das die öffentliche Verwaltung bis heute prägt.249 Das strikte Zuständigkeitsdenken, nach dem jede einzelne Verwaltungseinheit einen genau abgegrenzten Aufgaben- und Befugnisbereich hat, wird sich mit dem integrativen Ansatz des Portaldenkens kaum vereinbaren lassen. Je weiter das Portaldenken im Verwaltungsbereich an Bedeutung gewinnt, desto stärker wird das Zuständigkeitsdenken modifiziert werden. Das gilt besonders of242 von Lucke (2004), S. 83 f.; v. Lucke (2002), S. 12 ff. m. w. N., gibt einen Überblick und versucht eine Typologie unterschiedlicher Portale öffentlicher Verwaltungen. Portale werden von den Nutzern aber nur akzeptiert, wenn sie benutzerfreundlich designt und gut zugänglich sind. Dazu Wimmer / Traunmüller (2004), S. 30 f. Neben Bürgerportalen gibt es auch Mitarbeiterportale, die die Arbeit der Mitarbeiter unterstützen sollen. Ausführlich dazu Brüggemeier u. a. (2006), S. 112 ff. 243 Zu den unterschiedlichen Komponenten des Konzepts im Überblick Stach (2008), S. 1 ff. Damit kommt die Bundesregierung nicht zuletzt den Anforderungen der EG nach. Art. 8 der Dienstleistungsrichtlinie (RL 2006 / 123 / EG vom 12. 12. 2006, Abl. EG L 376 / 36) verlangt, dass alle Verwaltungsverfahren, die im Zusammenhang mit einer Dienstleistung stehen, auch elektronisch abgewickelt werden können. Das E-Government-Engagement der EG beschränkt sich aber nicht auf den Dienstleistungssektor, sondern umfasst die gesamte Verwaltung. Paradigmatisch dafür steht der E-Government-Aktionsplan der EGKommission vom 25. 4. 2006 (KOM (2006) 173, endg.). 244 Ähnlich schon Reinermann (2000), S. 20. Auch Roßnagel (2000a), S. 331 f., prognostiziert neue Kommunikations- und Organisationsstrukturen, ja sogar eine Änderung von Stil und Selbstverständnis der Verwaltung durch den verstärkten Gebrauch des Internet. 245 Zum Leitbild der Integration für das E-Government Lenk (2002), S. 542 f. m. w. N. 246 Reinermann (2000), S. 24, 84 ff. m. w. N. Unter der Überschrift „Seamless Government“ lassen sich unterschiedliche Ebenen der elektronischen Verwaltungsintegration unterscheiden: bürgerbezogene, ressourcenbezogen und funktionale Integration der Verwaltung. Ausführlich dazu Lenk (2004b), S. 83 f. 247 Reinermann (2000), S. 22. 248 Reinermann (2000), S. 26 ff., nennt Beispiele dafür. 249 Schon Max Weber (1972), S. 551, betont die Bedeutung der festen Kompetenzverteilung für die moderne Bürokratie. Zur verfassungsrechtlich fundierten Bedeutung der Zuständigkeitsordnung für die Verwaltung ausführlich Eifert (2006), S. 186 ff. m. w. N.

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fensichtlich für die örtliche Zuständigkeit, aber auch für sachliche Aufgabenzuweisungen. Theoretisch wäre es denkbar, die Bündelung und Zentralisierung der Verwaltung durch Portale auf den bloßen Zugang des Bürgers zur Verwaltung zu beschränken. Die eigentliche fachliche Arbeit würde dann weiter von den zuständigen Fachverwaltungen geleistet. Anders ausgedrückt: Den Kontakt mit den Bürgern übernehmen „Front-Offices“250, die in Portalen zusammengefasst sind. Die eigentliche Sacharbeit erledigen – wie bisher auch – dezentrale, fachlich spezialisierte „BackOffices“.251 An der Ausdifferenzierung der Verwaltungen müsste sich dann nichts ändern. Nur der elektronische Zugang zur Verwaltung würde über die Portale gebündelt.252 Das wäre eine Effizienzsteigerung der Verwaltung durch eine stärkere Bürgerorientierung.253 In diesem Fall hätte die neue Technologie die innere Struktur der Verwaltung kaum verändert. Die neuen technischen Instrumente wären lediglich an die alten Verwaltungsstrukturen „angebunden“ worden. Das ist der augenblickliche Stand der Entwicklung. Ein Blick auf die Portale, die zurzeit von der öffentlichen Verwaltung betrieben werden, zeigt, dass bisher vor allem das „Front-Office“ der Verwaltung modifiziert wird.254 Die Beschränkung auf die Schnittstelle zwischen Bürger und Verwaltung verschenkt allerdings das Effizienzpotenzial, das die IuK-Technologie für die inneren Abläufe der Verwaltung – das „Back-Office“ – bereithält. Denn die digitale Informationstechnik ist nicht nur ein neues „Handwerkszeug“ für Verwaltungen, mit denen sie ihre Aufgaben besser erfüllen können. Digitalisierung hat das Potenzial, eine Neuerfindung der Verwaltung anzustoßen.255 250 Zum Front-Office in der Verwaltung Mehlich (2002), S. 87 ff. m. w. N. Zur Rolle des Front-Office in der grundlegenden organisatorischen IT-Referenzarchitektur des E-Government Schuppan (2006), S. 44 ff. m. w. N. 251 Ausführlich zum Back-Office der Verwaltung Mehlich (2002), S. 107 ff. Dieses Modell einer Trennung zwischen „Vertrieb“ und „Produktion“ der Verwaltungsarbeit wird in unterschiedlichen Facetten vertreten. Dazu im Überblick Eifert (2006), S. 173 ff. m. w. N., und Schuppan (2006), S. 44 ff. Ausführlich dazu schon früher Lenk (2000), S. 88 ff. m. w. N. Ein völlig neuer Gedanke ist das für die Verwaltung nicht. Das zeigen die Bürgerämter, die OneStop-Shops und die kommunalen Serviceläden, die seit den achtziger Jahren des vergangenen Jahrhunderts entstanden sind. Dazu Eifert (2006), S. 173 m. w. N., und Hoffmann-Riem (2000), S. 26 f. m. w. N. 252 Zu unterschiedlichen Modellen des elektronischen Zugangs zur Verwaltung Mehlich (2002), S. 98 ff. m. w. N. 253 Grundsätzlich zur Bürgerbeteiligung durch E-Government Wind / Westholm (2004), S. 60 ff. 254 von Lucke (2002), S. 12 ff., gibt einen Überblick über Portale in der öffentlichen Verwaltung. 255 Lenk (2000), S. 60 m. w. N. Ähnlich auch Lenk (2004a), S. 37 f., der grundsätzlich beklagt, dass organisatorische Gestaltungspotenziale der IuK-Technologie für die Verwaltung ungenutzt bleiben. Nicht ganz so weit gehend spricht Scherzberg (2000a), S. 210 f., von informeller und operativer Reintegration der Verwaltung. Zur Kritik an der These vom „Reinventing Government“ Larsen / Milakovich (2005), S. 63 f. m. w. N. Grundsätzlich zu den Erfolgsfaktoren in Innovationsprozessen Lenk (2004), S. 467 ff.

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In legalistisch geprägten Verwaltungskulturen256 wie Deutschland oder Frankreich ist der Widerstand in der Verwaltung gegen Electronic Government besonders stark.257 Denn dort sehen sich die Beamten in ihrem Selbstverständnis eher als Vollstrecker von Gesetzen,258 weniger als ergebnisorientierte Manager. Es fällt ihnen – als einfaches Beispiel – schwer, in den Kategorien von Kosten und Verwaltungsleistung oder Kosten und Nutzen zu denken.259 In anderen Verwaltungskulturen – etwa den angelsächsischen – ist das anders. Die Angehörigen des Civil Service sind weniger strikt auf die Ausführung von Gesetzen fixiert. Für sie ist das „Public Interest“ die entscheidende Vorgabe.260 Ihnen geht es – wie Managern – darum, von den Gesetzen vorgegebene Ziele zu erreichen.261 Managementmethoden und Managementfunktionen sind etwa in der US-amerikanischen Verwaltung schon zu Beginn des 20. Jahrhunderts implementiert worden. Den so geprägten Verwaltungskulturen fällt das Umdenken naturgemäß leichter. Denn Electronic Government rekurriert sehr stark auf Managementmethoden und Managerdenken. Portalen geht es um sachliche Integration262, nicht um bloße Bündelung des Zugangs. Auf Dauer werden sich Verwaltungsportale kaum auf die „Front-Offices“ beschränken lassen. Das legt auch die Geschichte anderer technologischer Innovationen nahe. Neue Medien haben in der Vergangenheit immer alte kulturelle Strukturen aufgebrochen und neue geschaffen. In anderen Bereichen der Gesellschaft und vor allem der Wirtschaft hat die Digitalisierung durchschlagende Wirkungen gehabt und überkommene Strukturen, Werte und Verhaltensweisen tiefgreifend modifiziert. Ein eindrückliches Beispiel dafür ist der Electronic Commerce. Trotz aller Beharrungskräfte der Verwaltung spricht deshalb einiges dafür, dass es zu einer tief greifenden Umgestaltung der Verwaltung kommt.263 Die Verwaltungsportale werden einen Anpassungsdruck auf die Back-Offices ausüben.264 Das wird nicht zu einem offenen und schnellen Wandel führen. Aber zu einer stetigen und stillen Veränderung von Verwaltung265, Verwaltungsrecht und Verwaltungskultur wird es kommen.266 256 Zu dieser Typologie König (2006), S. 26. Grundlegend dazu schon Pollitt / Bouckaert (2004), S. 52 f. m. w. N. 257 Röber (2004), S. 196. 258 Pollitt / Bouckaert (2004), S. 52. 259 König (2006), S. 29; Röber (2004), S. 196. 260 Pollitt / Bouckaert (2004), S. 53. 261 Pollitt / Bouckaert (2004), S. 53. König (2006), S. 26, spricht deshalb von der Verwaltungskultur des „Managerialismus“. 262 Lenk (2004b), S. 83 f. 263 So auch ganz dezidiert Lenk (2000), S. 60 f. m. w. N. Allgemein zu den Bedingungen und Erfolgsfaktoren von Verwaltungsreformen Bouckaert (2004), S. 32 ff. Allerdings dürfen die Beharrungskräfte in der Verwaltung keineswegs unterschätzt werden. Dazu ausführlich Fisch (2000), S. 119 ff. m. w. N., und Killian / Wind (1997a), S. 188 f., die zeigen, dass Verwaltung die Tendenz hat, neue Technologien in alte Strukturen einzupassen. 264 Mehlich (2002), S. 106.

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Ein Bereich, in dem die Umgestaltung früh konkret sichtbar wird, ist die Zuständigkeitsordnung der Verwaltung. Die rigide Zuständigkeitsverteilung267 innerhalb der Verwaltung ist kompliziert und hoch ausdifferenziert.268 Dafür gibt es politische und organisationstechnische Gründe269 und eine verfassungsrechtliche Grundlage.270 Nicht zuletzt hängt auch die Leistungsfähigkeit der Verwaltung von einer gewissen Differenzierung, Spezialisierung und Professionalisierung ab.271 Die Zuständigkeitsordnung der Verwaltung franst allerdings seit Jahrzehnten immer weiter aus.272 Das beeinflusst längst die Leistungsfähigkeit der staatlichen und kommunalen Verwaltung negativ. Hier zeigt sich ein grundsätzliches Dilemma öffentlicher Verwaltung.273 Eine gewisse organisatorische Differenzierung ist notwendig, um die vielfältigen Verwaltungsaufgaben erfüllen zu können. Funktionale Überdifferenzierung der Verwaltung birgt aber die Gefahren perspektivischer Verengung, operativer Überschneidung und strategischer Konflikte.274 Das Portaldenken wird Anstöße geben und Möglichkeiten bieten, dieses „Mosaik der Zuständigkeiten“ aufzulösen und eine effizientere Zuständigkeitsverteilung zu schaffen. Bündelung und gleichzeitige Flexibilisierung könnten die wegweisenden Leitbilder sein. Es spricht vieles dafür, dass es zu einer Bündelung unterschiedlichster Zuständigkeiten auf kommunaler Ebene kommt275 – oder jedenfalls kommen könnte. Gleichzeitig werden flexible, sachliche Zuständigkeiten entsteDen Begriff prägt Voßkuhle (2000), S. 364. So schon Roßnagel (2000a), S. 332, der aber auch darauf aufmerksam macht, dass die Veränderung von Verwaltungsstilen in der Vergangenheit immer lange Anpassungszeiten erfordert hat. Völlig anderer Ansicht ist Kraemer (1988), S. 63 f., der das Reformpotenzial der Informationstechnik als äußerst gering einschätzt. Reformen hingen seiner Ansicht nach ausschließlich vom politischen Willen ab. Damit unterschätzt er aber die Wirkungen von Technologie auf Politik und Kultur. Der politische Wille hängt auch von der Technologie ab. Zwischen Politik und Technologie besteht keine einseitige, sondern eine wechselseitige Beziehung. Allgemein zu den Erfolgsfaktoren von Verwaltungsreformen in Deutschland aus historisch-empirischer Sicht Seibel (1997), S. 103. Zur Dynamik von Verwaltungsreformen in den Staaten der OECD Bouckaert (2004), S. 22 ff. m. w. N. Zur Psychologie von Veränderungsprozessen in der Verwaltung Fisch (2000), S. 119 ff. m. w. N. Allgemein zur Theorie von Innovationsprozessen Lenk (2004), S. 463 ff. 267 Zur Rigidität der Zuständigkeitsverteilung Schmidt-Aßmann (1997), S. 23 f. m. w. N. 268 Bogumil / Jann (2005), S. 116. Schmidt-Aßmann (1997), S. 27, spricht plastisch von einem „Bild größter Artenvielfalt“, das die Verwaltungsorganisation in der Praxis biete. 269 Scherzberg (2000a), S. 208 f. m. w. N.; Voßkuhle (2000), S. 354 m. w. N. Kritisch zu den Organisationsargumenten Oebbecke (1993), S. 1123 f., der im Ergebnis aber kein verfassungsrechtliches Verbot von Mehrfachzuständigkeiten sieht. 270 Dreier (1991), S. 215 ff. m. w. N. Ausführlich zur verfassungsrechtlichen Problematik von Mehrfachzuständigkeiten in der Verwaltung Oebbecke (1993), S. 1125 ff. m. w. N. 271 Dazu Bogumil / Jann (2005), S. 116 f.; Ellwein (1997), S. 49. 272 Lenk (2000), S. 97. 273 So Killian / Wind (1997a), S. 15 ff. m.w.N 274 Bogumil / Jann (2005), S. 119. 275 Eifert (2006), S. 224. Konkrete Beispiele schildert im Detail Schuppan (2006), S. 101 ff. 265 266

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hen276, sogar mehrfache Zuständigkeiten sind vom Portaldenken aus gesehen vorstellbar.277 Um es an einem praktischen Beispiel aus dem kommunalen Einwohnermeldewesen zu illustrieren:278 Der herkömmliche Prozess der einwohnermelderechtlichen Ummeldung erfordert eine Abmeldung bei der Wegzugsgemeinde und eine Anmeldung bei der Zuzugsgemeinde.279 Elektronisch unterstützt ließe sich dieses Verfahren vereinfachen. Der Bürger meldet sich bei irgendeiner Gemeinde um, die weder Zuzugs- noch Wegzugsgemeinde sein muss. Dort werden seine Daten aufgenommen und geändert. Der Sachbearbeiter hat dabei Zugriff auf die Daten der Wegzugs- und der Zuzugsgemeinde, die er braucht und gleichzeitig aktualisiert. Ein anderes Beispiel bildet das Kfz-Zulassungswesen. Einzelleistungen im Zusammenhang mit der Kfz-Zulassung müssten nicht bei einer zentralen Zulassungsbehörde in Anspruch genommen werden. Sie könnten dezentral – in Kommunalverwaltungen, Bürgerämtern oder ähnlichen Einrichtungen – erbracht werden, wenn die Sachbearbeiter elektronisch Zugriff auf die zentralen Zulassungsdaten bei der eigentlichen Zulassungsbehörde hätten.280 Das wäre das Ende der örtlichen Zuständigkeit281 und würde zu einem Umbruch im Denken der Verwaltungsmitarbeiter führen (müssen). Denn bisher ist die Frage nach der Zuständigkeit die erste Frage im Verwaltungsalltag.282 Letztlich bietet die IuK-Technologie das Potenzial, die gesamte vertikale Aufgabenverteilung zwischen Bund, Ländern und Kommunen neu zu organisieren. Das lässt sich an einem Beispiel eindrücklich verdeutlichen. Den Kommunen werden staatliche Aufgaben zur Erfüllung nach Weisung übertragen. Der Sinn der kommunalen Weisungsaufgaben liegt unter anderem in der Bürgernähe, die man dadurch erreichen will. Kommunale Behörden sind in der Regel näher am Bürger als staatliche Verwaltungsstellen. Im Zeitalter der „Portalisierung“ ist das nicht mehr zwingend. Unterschiedliche Portale können ohne großen Aufwand räumlich breit gestreut werden. Virtuelle Portale wären über das Internet ubiquitär erreichbar. Extreme Bürgernähe wäre also durch Portale zu geringen Kosten realisierbar. Konsequent umgesetzt könnte das das Ende der kommunalen Weisungsaufgaben Eifert (2006), S. 228. Eifert (2006), S. 231 ff. m. w. N. Gegen Mehrfachzuständigkeiten gibt es aus verfassungsrechtlicher Sicht keine grundsätzlichen Bedenken. So im Detail und überzeugend Oebbecke (1993), S. 1126 ff. m. w. N. 278 Das Beispiel entspricht der Praxis im Kreis Dithmarschen seit 2002. Dazu Schuppan (2006), S. 105 ff., der auch die technischen Grundlagen erörtert. 279 Siehe etwa als Beispiel § 13 Abs. 1,2 Meldegesetz NRW, GVBl. NRW 1997, S. 332, ber. 386. 280 Das wird so ähnlich seit 2002 in mehreren Gemeinden des Kreises Bad Segeberg praktiziert. Dazu Schuppan (2006), S. 111 ff. 281 Im älteren Verwaltungsdenken spielt das Problem der „Verwaltungsgeografie“ eine große Rolle. Exemplarisch zeigt das Püttner (2000), S. 76 ff. Dieses Problem wird durch das Portaldenken weit gehend obsolet. 282 Kammer (2006), S. 191. 276 277

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bedeuten.283 Schon wegen Artikel 28 Abs. 2 GG bleibt den Kommunen aber weiterhin die Aufgabe, die Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft zu regeln.284 Denkt man die Logik der Portale konsequent bis zum Ende weiter, kommt man zu einer Verwaltung, die – nur scheinbar paradox – die Vorteile von Zentralisierung und Dezentralisierung gleichzeitig realisieren kann. Der Back-Office-Bereich der Verwaltung lässt sich zentral gestalten.285 Prozesse werden integriert und Ressourcen zentral vorgehalten. Das sind die (Synergie-)Vorteile der Zentralisierung. Gleichzeitig kann das Back-Office über unterschiedliche elektronische Portale ubiquitär – ohne geografische Beschränkung – erreicht werden.286 Das Front-Office der Verwaltung kann also ohne großen Aufwand noch näher an den Bürger heranrücken. Die damit gewonnene Nähe zum Bürger und zum konkreten Problem ist der Vorteil der Dezentralisierung.287 Diese Vision wirft aber auch Probleme auf, die diskutiert werden müssen. Vor allem unter datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten ist die „informationelle Einheit der Verwaltung“ sehr ambivalent.288 Immerhin gibt es potenzielle Zielkonflikte zwischen dem Datenschutz und dem Electronic Government.289 Ein besonders deutliches Beispiel dafür: Der Zweckbindungsgrundsatz ist ein Grundpfeiler des Datenschutzrechts, der durch informationelle Gewaltenteilung verwirklicht wird.290 Jede Verwaltung nutzt ihre eigenen, strikt zweckgebundenen Daten für ihre gesetzlich festgelegten Zwecke. Das schützt die personenbezogenen Daten der Bürger vor Vernetzung und Missbrauch. Unter Effizienzgesichtspunkten ist das aber wenig befriedigend. Angelehnt an das im E-Commerce übliche Konzept des Data-Warehouse bietet es sich an, einen gemeinsamen Datenpool für alle Verwaltungsstellen zu schaffen. Alle Sachbearbeiter würden diesem Pool zuliefern und sich aus ihm mit den Daten bedienen, die sie brauchen.291 Der Konflikt zwischen 283 Dafür plädiert Lenk (2004b), S. 86 f., der sich von einer Rezentralisierung staatlicher Aufgaben Effizienzeffekte verspricht. 284 Auf diese verfassungsrechtliche Grenze einer Reorganisation der kommunalen Verwaltung macht Schliesky (2003), S. 1327, aufmerksam. 285 Zu dieser Strategie Millard (2004), S. 365. 286 Millard (2004), S. 365. Aktuelle Beispiele aus der kommunalen Verwaltungspraxis schildert Schuppan (2006), S. 105 f., 111 ff. 287 Allgemein dazu Burgi (2006), S. 237. 288 Dazu Reinermann (2003), S. 150, der die Frage aufwirft, ob nicht „eingebaute Brüche im Informationsfluss“ notwendig sind, um schädliche Folgen der Verwaltungselektronisierung zu vermeiden. Grundsätzlich zur Herausforderung, die das Electronic Government für den Datenschutz darstellt, Roßnagel / Yildirim (2002), S. 38 ff. m. w. N. Umfassend zur Datenschutzproblematik, die mit E-Government verbunden ist, Yildirim (2004), S. 209 ff. m. w. N. Durch das Konzept des Mobile Government kann sich die datenschutzrechtliche Problematik weiter verschärfen. Dazu Roßnagel / Knopp (2006), S. 986 f. m. w. N. 289 Dazu im Einzelnen Nedden (2002), S. 103 ff. 290 Yildirim (2004), S. 71. Den Zweckbindungsgrundsatz hat das Bundesverfassungsgericht entwickelt: BVerfGE 65, 1, 46; 100, 313, 360. Zu den Details des Zweckbindungsgrundsatzes v. Zezschwitz (2003), Rn. 20 ff. m. w. N.

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effektivem E-Government und Datenschutz liegt auf der Hand.292 Allerdings scheinen die Datenschutzprobleme beherrschbar zu sein, wenn das Recht die Besonderheiten des E-Government berücksichtigt293 und durch datenschutzfördernde Technologien unterstützt wird.294 Weiterentwickeln wird sich das Datenschutzrecht aber (müssen).295 Referenzmodelle und Schutzkonzepte werden bereits entwickelt.296 In der Übergangszeit von der strikten örtlichen Zuständigkeit zur unscharfen Allzuständigkeit gewinnen rechtliche Regelungen an zunehmender Bedeutung, die sich mit Verwaltungskooperation beschäftigen. Dazu zählen etwa Amtshilfe, Organleihe oder Verträge über interkommunale Zusammenarbeit. Je weiter dieser Prozess fortschreitet, desto mehr werden sie aber obsolet werden.297 Amtshilfe etwa ist dann notwendig und sinnvoll, wenn die Verwaltung in einzelne, abgetrennt voneinander arbeitende Einheiten zersplittert ist. Je stärker Verwaltung aber – im Sinne des Portaldenkens – integriert wird, desto unnötiger werden das Institut der Amtshilfe und andere Kooperationsinstrumente.298 Auch die starke Individualisierung, die Bestandteil des Portaldenkens ist, bricht herkömmliche Strukturen der Verwaltungsorganisation und der Verwaltungskultur auf. Grundsätzlich sind die Beziehungen zwischen Verwaltung und Bürger eher formalisiert und standardisiert. Das hat nicht zuletzt einen verfassungsrechtlichen Hintergrund: Artikel 3 GG fordert die (grundsätzliche und formale) Gleichbehandlung aller Bürger durch staatliche Stellen. Durch Formalisierung und Standardisie291 Diese Vorstellung existiert seit Beginn der Verwaltungsinformatik, ist aber gleichzeitig mit den gegenwärtigen Datenschutzmodellen unvereinbar. Dazu Lenk (2002), S. 542 f. m. w. N. 292 Wie Yildirim (2004), S. 314 f., zu Recht betont, wäre das eine „Datensammlung auf Vorrat“, die das Bundesverfassungsgericht grundsätzlich verboten hat. Dazu BVerfGE 65, 1, (46). Roßnagel / Laue (2007), S. 548 f., skizzieren, wie eine Technikgestaltung aussehen müsste und könnte, die dem Zweckbindungsgrundsatz auch im Electronic Government gerecht wird. 293 Zur notwendigen Modifikation der datenschutzrechtlichen Grundsätze durch die Besonderheiten des E-Government Yildirim (2004), S. 313 ff. m. w. N. 294 So Roßnagel / Yildirim (2002) am Ende ihrer umfassenden Studie. Allein, ohne Unterstützung durch die Technik wird das Recht den Datenschutz nicht sicherstellen können. Ausführlich dazu Yildirim (2004), S. 289 ff. m. w. N. Auf die Notwendigkeit, dass Recht mit der Technik zusammenarbeiten muss, hat bereits bahnbrechend Roßnagel (1993), S. 241 ff., aufmerksam gemacht. 295 Grobe Entwicklungslinien für die Zukunft skizziert Yildirim (2004), S. 313 ff. m. w. N. 296 Unterschiedliche Ansätze skizzieren etwa Lenk (2002), S. 545 f. m. w. N., und Bizer (2002), S. 19 ff. m. w. N. 297 Nicht so weit geht Hoffmann-Riem (2000), S. 34 f., der aber immerhin konstatiert: „Das Recht der Amtshilfe . . . ist auf den Onlinezugriff nicht vorbereitet“. Anderer Ansicht ist Schliesky (2003), S. 1326 f. m. w. N., der in einer Weiterentwicklung der Kooperationsinstrumente nicht nur eine Zwischenlösung sieht. 298 Damit verliert auch das Problem an Bedeutung, auf das Schliesky (2003), S. 1327 m. w. N., aufmerksam macht: Viele Verwaltungskooperationen erfordern einen hohen praktischen Aufwand und kommen schnell an ihre starren rechtlichen Grenzen.

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rung lässt sich dieses Ziel annähernd erreichen. Dieses Denken widerspricht der Individualisierungstendenz im Portaldenken allerdings diametral. Portale sind immer weniger Instrumente standardisierter Kommunikation. Sie werden zunehmend zu Tools individueller Kommunikation zwischen zwei Beteiligten. Dem wird sich auch das Verwaltungshandeln nicht entziehen können.299 Erste Anzeichen dafür sind die zunehmenden Verdichtungen der informalen Informationsbeziehungen zwischen Behörden und Bürgern.300 Denn anders als rechtlich fixierte Kommunikationen sind informale Interaktionen viel weniger standardisiert und damit stärker individuell geprägt. In das Verwaltungsverfahren werden bereits zunehmend dialogische und kooperative Elemente eingebaut.301 Das ist gleichzeitig Ergebnis und Motor für die Entwicklung von Beziehungen zwischen Staat und Bürger, die sich zunehmend individualisieren. Portale führen generell zu stärkerer Transparenz. Indem sie unterschiedlichste Daten filtern und kategorisieren, erschließen sie ganz neue Zugänge und Sichtweisen auf bisher intransparente Wissensbestände und Prozesse. Das Bemühen um Überblick und Transparenz in der Informationsüberflutung ist geradezu ein – wenn nicht der – Entwicklungsmotor von Portalen. Das Portaldenken wird also auch die Transparenz des öffentlichen Sektors deutlich verbessern.302 Wie Beispiele aus der Praxis zeigen, ist dieser Prozess bereits im Gange.303 Elektronisch induzierte Transparenz ermöglicht auch mehr Kontrolle und Überwachung (Tracking und Tracing) der einzelnen Verwaltungsvorgänge.304 Sie ist nicht zuletzt deshalb auch ein Mittel, um Korruption zu verhindern und so Verwaltungseffizienz zu fördern.305 Diese Entwicklung wird – wie etwa auch die Informationsfreiheitsgesetze des Bundes306 und der Länder307 – das tradierte und immer noch praktizierte Prinzip der begrenzten Aktenöffentlichkeit zunehmend relativieren.308 Die 299 So auch Reinermann (2000), S. 30 f.: „Verwaltungshandeln nach Schema F wird einer größeren Personalisierung weichen.“ 300 Dazu Voßkuhle (2000), S. 365 ff. m. w. N. 301 Roßnagel (2000a), S. 303 f. 302 Reinermann (2000), S. 33 f. m. w. N. Grundsätzlich zur Bedeutung von Transparenz im Bereich der öffentlichen Verwaltung Scherzberg (2000a), S. 195 ff. m. w. N. 303 Reinermann (2000), S. 34, schildert Beispiele. 304 Schuppan / Reichard (2004), S. 20, die aber genau darin auch ein Implementationshindernis sehen. Denn Tracking und Tracing ist in der Verwaltungspraxis nicht selten unerwünscht. 305 Zu diesem Aspekt von E-Government Kim / Cho (2005), S. 113 ff. am Beispiel von Seoul. 306 Gesetz zur Regelung des Zugangs zu Informationen des Bundes (Informationsfreiheitsgesetz – IFG) vom 5. 9. 2005, BGBl. I, S. 2722. Ausführlich dazu Kugelmann (2005), S. 3609 ff. m. w. N. Zum Spannungsverhältnis zwischen Informationsfreiheit und Datenschutz grundsätzlich Roßnagel (2007a), S. 18 ff. m. w. N. 307 Ausführlich dazu Fluck / Merenyi (2006), S. 385 ff. m. w. N. 308 Ehlers (2006), § 1 Rn. 60. Ausführlich zur Öffentlichkeit der Verwaltung Scherzberg (2000a), S. 228 ff. m. w. N.

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grundsätzliche Öffentlichkeit der Verwaltung ist ein Ziel, das vom Europarecht309 und vom Verfassungsrecht310 angestrebt wird. Insofern lassen sich Verwaltungsportale als ein effektives Tool verstehen, um diese rechtliche Vorgabe besser zu erfüllen. Natürlich entstehen dann auch spezifische Gefahren für die informationelle Selbstbestimmung, die das Datenschutzrecht aufnehmen und verhindern muss.311 (2) Netzlogik – von der Hierarchie zum Verwaltungsnetzwerk Durch die Digitalisierung werden die öffentlichen Verwaltungen immer mehr zu Netzwerkorganisationen.312 Die zunehmende elektronische Vernetzung der Verwaltungen setzt die überkommene innere Verwaltungsorganisation unter Veränderungsdruck. Denn (elektronische) Netze sind grundsätzlich nicht hierarchisch, sondern heterarchisch.313 Der Netzkultur ist hierarchisches Denken eher fremd. Ganz anders die Verwaltungskultur: Die Verwaltung ist grundsätzlich hierarchisch.314 Amtshierarchie ist bis heute ein wesentliches Strukturmerkmal moderner bürokratischer Verwaltung.315 Dahinter steht auch eine bestimmte Vorstellung, wie sich Entscheidungen und Vorgänge steuern lassen: durch direkte Einflussnahme von oben nach unten.316 Nahtlos passt zu diesem Steuerungsmodell die von der Konditionallogik geprägte Rechtsnorm317 als Instrument der Steuerung. Insofern ist es wenig erstaunlich, dass sich das Recht zum wichtigsten Steuerungsmittel der hierarchischen Verwaltung entwickelt hat.318 Im Detail dazu Scherzberg (2000), S. 228 ff. m. w. N. Einzelheiten zur Verwaltungsöffentlichkeit als Gebot des Grundgesetzes Scherzberg (2000), S. 291 ff. m. w. N. 311 Roßnagel (2000a), S. 323 f. m. w. N. Grundsätzlich zum Spannungsverhältnis zwischen Aktenöffentlichkeit einerseits und Datenschutz andererseits Roßnagel (2007a), S. 18 ff. m. w. N. 312 Ausführlich dazu Brüggemeier (2006), S. 304 ff. m. w. N.; Brüggemeier (2004), S. 189. 313 Boehme-Neßler (2001b), S. 379 m. w. N. Ausnahmsweise gibt es dennoch Netz-Topologien, die ansatzweise hierarchisch strukturiert sein können. Ein Beispiel dafür ist die BaumTopologie. 314 Dazu Schmidt-Aßmann (2004), 241 f. m. w. N. Ausführlich zur grundsätzlichen Bedeutung der Hierarchie für die Verwaltung Dreier (1991), S. 125 ff. Ähnlich Siedentopf (1988), S. 158 ff., der aber auch auf neue Organisationselemente und -modelle hinweist, durch die die hierarchische Verwaltungsgliederung ergänzt wird. 315 Zur Bedeutung der Hierarchie für die Verwaltung schon Max Weber (1972), S. 125 f., 551 f. 316 Ausführlich dazu Menne-Haritz (2000), S. 4 ff. m. w. N. Grundsätzlich zur staatlichen Steuerung Schuppert (2000), S. 108 ff. m. w. N. 317 Zur konditionalen Programmierung im Rechtssystem grundsätzlich Luhmann (1993), S. 195 ff. Ob Zweckprogrammierungen im Recht grundsätzlich ausgeschlossen sind, wie Luhmann behauptet, ist aber sehr zweifelhaft. Dagegen sprechen schon zahlreiche Normen im Bau-, Planungs- und Umweltrecht, die final, nicht konditional programmiert sind. 318 Allerdings hat die Steuerungsfähigkeit des Gesetzes inzwischen erheblich nachgelassen. Ausführlich dazu Hoffmann-Riem (2005), S. 28 ff. m. w. N. 309 310

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Je vielschichtiger Organisationen und Probleme sind, desto weniger funktioniert das hierarchische Steuerungsmodell allerdings.319 Netze dagegen sind auch dann leistungsfähig, wenn komplexe Aufgaben erfüllt werden müssen.320 Je heterogener und verflochtener die Probleme werden, die die Verwaltung lösen muss, desto größer wird der Vernetzungsdruck. Denn letztlich kann sie die hochkomplexen Probleme der globalisierten und digitalisierten Welt nur als Netzwerk bewältigen.321 Entscheidungen in komplexen Netzen entstehen völlig anders als in hierarchischen Behörden: durch vielfältigste – informelle und formale – Interaktionen unterschiedlichster Akteure.322 Die Netzlogik und die Hierarchielogik der Verwaltung widersprechen sich diametral und grundlegend. Wenn sich die Verwaltung also wirklich, nicht nur oberflächlich auf die Digitalisierung einlässt, wird sie in Grundlagen verändert: Ihre Organisationsstruktur wird ebenso modifiziert wie die Kommunikationsformen und ihre Instrumente der Binnensteuerung. Die überkommene strikt hierarchische Gliederung von Behörden wird sich – wenn überhaupt – allenfalls stark modifiziert in die vernetzte elektronische Verwaltung übernehmen lassen.323 Stattdessen werden innerhalb der Verwaltung selbstständigere Einheiten „Unternehmungsnetzwerke“324 bilden und strategische Allianzen eingehen, um ihre Ziele zu erreichen.325 Das entspricht im Wesentlichen326 den – betriebswirtschaftlich inspirierten – Vorstellungen des Konzepts vom New Public Management (NPM), das innerhalb der Verwaltung einen Wettbewerb zwischen dezentralen, selbstständigen Verwaltungseinheiten organisieren will.327 Nicht nur die Organisationsstrukturen werden aufgebrochen. Auch die InMenne-Haritz (2000), S. 5 m. w. N. Ähnlich auch schon Trute (1997), S. 277. Zur Effizienz öffentlicher Leistungsnetzwerke Brüggemeier (2006), S. 306 ff., und Brüggemeier u. a. (2006), S. 213 ff. 321 Brüggemeier (2006), S. 316 ff. sieht die Netzwerkfähigkeit öffentlicher Verwaltungen als kritischen Erfolgsfaktor an. Zu den Potenzialen, die in öffentlichen Leistungsnetzwerken stecken, ausführlich Brüggemeier (2004), S. 189 ff. 322 Ausführlich zur Entstehung von Entscheidungen in Netzen siehe unten 2. Teil E. IV. 323 Ähnlich im Ergebnis Reinermann (2000), S. 45 ff. m. w. N. Dreier (1991), S. 148 ff. m. w. N., beschreibt mehrere Ebenen, auf denen das Hierarchieprinzip schon bisher destabilisiert wird. Schmidt-Aßmann (2004), S. 23, und Eifert (2006), S. 172, betonen zu Recht, dass auch bisher schon Ausnahmen zum Hierarchieprinzip in der Verwaltung existieren. Groß (2004), S. 408 bezweifelt allerdings eher, dass die informationstechnische Vernetzung der Verwaltung ihre hierarchische Struktur aushöhlen wird. 324 Reinermann (2000), S. 45, spricht – unter Rückgriff auf Mayntz (1992), S. 20 – von „interorganisatorischen Netzwerken“. 325 Einzelheiten dazu bei Kilian / Wind (1997), S. 512 f. m. w. N. Ähnliche Phänomene lassen sich bereits im Wissenschaftsbereich und im Vertragsarztrecht beobachten. Ausführlich zu den Verhandlungssystemen staatlicher und privater Akteure Trute (1997), S. 268 f. m. w. N. 326 Zu Unterschieden und Überschneidungen zwischen den Konzepten von E-Government und NPM in aller Klarheit Schuppan / Reichard (2004), S. 16 ff. 327 Boehme-Neßler (2001b), S. 380. Zum Wettbewerb als Instrument des New Public Management ausführlich Schedler / Proeller (2003), S. 191 ff. m. w. N., und KGSt (1993), S. 22. 319 320

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teraktionen innerhalb der Verwaltung werden sich ändern (müssen).328 Hierarchisch orientierte Anweisungen werden – jedenfalls zum großen Teil – innerbehördlichen Interaktions- und Verhandlungsprozessen weichen.329 Denn in Netzwerkstrukturen wird von Peer zu Peer agiert oder zwischen Client und Server verhandelt.330 Kooperationen in netzgestützten Organisationen sind stark auf das Vertrauen der Akteure in die Kompetenz und Kooperationsbereitschaft aller Beteiligten angewiesen.331 Vertrauen aber entsteht in vielfältigen persönlichen und informellen Interaktionen. Der langen Rede kurzer Sinn: Anweisungen von Vorgesetzten an Untergebene sind im Netzwerkstaat nicht effektiv. Auch die Instrumente der Binnensteuerung in der Verwaltung werden sich also ändern (müssen). Die klassischen Instrumente – Verwaltungsvorschriften und Einzelweisungen – sind auf hierarchische Strukturen zugeschnitten und funktionieren in Netzwerken nicht. Damit verliert auch das Recht an Bedeutung als Steuerungsmittel. Denn seine Konditionallogik entspricht nicht mehr den Erfordernissen an Steuerungsinstrumente in flexiblen, enthierarchisierten, vernetzten Verwaltungen. An seine Stelle werden eher Steuerungsmittel treten müssen, die final, ergebnisorientiert sind: Zielvereinbarungen332, Anreizsysteme, Budgetierungen333, Controlling334 und ähnliche.335 Ein Beispiel für eine – die deutsche – Spielart des NPM ist das Neue Steuerungsmodell (NSM) der Kommunalen Gemeinschaftsstelle (KGSt), das seit Beginn der neunziger Jahre des vergangenen Jahrhunderts in der (kommunalen) Praxis einigen Einfluss gewonnen hat. Dazu Röber (2004), S. 197 f.; Hoffmann-Riem (1997), S. 436 f. m. w. N. Zum Konzept des NSM grundlegend KGSt (1993), S. 15 ff., und aus juristischer Sicht Schneider (1997), S. 114 ff. m. w. N. Zur Wirkungsanalyse des NSM Bogumil / Kuhlmann (2004), S. 54 ff. m. w. N. 328 Dazu Boehme-Neßler (2001b), S. 380 m. w. N. Reinermann (2000), S. 42 ff. prognostiziert für den öffentlichen Dienst im Zug der Internet-Revolution „mehr Selbstorganisation“, „mehr Selbstbestimmung“ und „mehr Selbstlernen“. 329 Im Verhältnis zwischen Staat und Bürger ist eine ähnliche Entwicklung zu beobachten, die dort allerdings viel weiter fortgeschritten ist als im Binnenbereich der Verwaltung. Grundsätzlich zum kooperativen, verhandelnden Staat und zur aushandelnden Verwaltung Schuppert (2000), S. 115 ff. m. w. N., und Bogumil / Jann (2005), S. 155 f. m. w. N. 330 Zum Unterschied zwischen der Client / Server-Organisation und der Peer-to-PeerStruktur von Netzwerken Steinmetz / Wehrle (2004), S. 52 f. 331 Scherzberg (2000a), S. 212 m. w. N. 332 Zum Kontraktmanagement als Steuerungsmittel Röber (2004), S. 198 und Bogumil / Jann (2005), S. 202, die, a. a. O., S. 205 f., einräumen, dass Zielvereinbarungen in der Verwaltungspraxis bisher nur begrenzt angewandt werden. Zur rechtlichen Problematik Schneider (1997), S. 128 ff. m. w. N., und Trute (1997), S. 278 ff. m. w. N. Speziell zu Zielvereinbarungen als Steuerungsmittel im kommunalen Bereich und in der Wissenschaftsverwaltung Musil (2006), S. 398 ff. m. w. N. 333 Zu Globalbudgets als Steuerungsmittel im NPM Schedler / Proeller (2003), S. 165 ff. 334 Zur Ablösung herkömmlicher Verwaltungsaufsicht durch komplexes Controlling Hoffmann-Riem (1997), S. 390 ff. m. w. N. Konkret zum strategischen Controlling auf der Ministerialebene Ritter (2003), S. 93 ff. m. w. N. Aus der Verfassung lässt sich kein zwingendes Erfordernis einer Rechtsaufsicht im traditionellen Sinn ableiten. Etwas unklar in dieser Hinsicht Schulze-Fielitz (2004), Rn. 191 m. w. N. Ob sich die Verwaltung an Recht und Gesetz

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Hier liegt eine psychologische Ursache dafür, dass E-Government trotz aller politischen Anstrengungen im Vergleich zum E-Commerce nur mühsam vorankommt.336 Hierarchie kann ein Innovationshindernis sein.337 Die neuen Technologien unterminieren – mehr oder weniger schleichend – die herkömmlichen, über Jahrhunderte gewachsenen Hierarchien in der Verwaltung.338 Das führt zu – offenem oder verstecktem, bewusstem oder unbewusstem – Widerstand in der Verwaltung. Ob diese sozialpsychologischen Hintergründe schon genügend berücksichtigt werden, ist zweifelhaft.339

cc) Exkurs: Die elektronische Akte Ein Kernstück moderner Verwaltung ist die Akte.340 Die Ablauforganisation von Verwaltungen ist durch den Grundsatz der Aktenmäßigkeit geprägt.341 Akten sind umfassende Aufzeichnungsapparate, die (fast) alle Aspekte der Wirklichkeit aufnehmen und dokumentieren können.342 Gleichzeitig sind sie unbegrenzt zirkulierbar. Unterschiedlichste Verwaltungseinheiten können sich mit dem aktenkundigen Vorgang befassen und sind jederzeit auf dem neuesten Stand, den die Akte dokumentiert. Die Akte ist deshalb das Medium der Verwaltungstätigkeit und die Grundlage jeglicher – interner und externer – Kontrolle der Verwaltung.343 hält, lässt sich auch durch moderne Formen der Steuerung und Kontrolle – etwas Kontraktverwaltung und Controlling – sicherstellen. 335 Nicht-hierarchische Steuerungsmittel hat das New Public Management seit Beginn der neunziger Jahre des vergangenen Jahrhunderts entwickelt. Dazu im Überblick Bogumil / Jann (2005), S. 200 ff. m. w. N. 336 Eine Übersicht über mögliche Innovationshindernisse bei der Verwaltungsmodernisierung geben Dovifat u. a. (2004), S. 309 f. m. w. N. 337 Dazu Reinermann (20000), S. 52 ff. m. w. N. 338 Siegfried (2000), S. 23. Zu einem ähnlichen Fazit kommen Bogumil / Kißler (1998), S. 139 f., die Innovation und Beharrung in der kommunalen Verwaltung aus spieltheoretischer Perspektive untersuchen. Grundsätzlich zur Verwaltungsmodernisierung als Machtspiel Bogumil / Kißler (1998), S. 123 ff. m. w. N. 339 In offiziellen Dokumenten etwa der Bundesregierung zum E-Government werden diese Problematiken kaum erwähnt. Möglicherweise wäre es aber unter strategischen Gesichtspunkten auch kontraproduktiv, die sozialpsychologischen Ursachen von Beharrungstendenzen in der Verwaltung ausführlich zu thematisieren. Zur Sozialpsychologie von Veränderungen in der Verwaltung ganz allgemein Fisch (2000), S. 128 ff. m. w. N. 340 Weber (1921 / 1972), S. 126, 552. Zur Entstehung von Akten aus rechtshistorischer Sicht Vismann (2001), S. 77 ff. m. w. N. In der modernen Verwaltung entfalten Akten nahezu ein „Eigenleben“, das Verwaltungsprozesse am Laufen hält. Dazu Vismann (2001), S. 288 ff. 341 Zur Bedeutung von Akten für die moderne Verwaltung Bogumil / Jann (2005), S. 118 f. m. w. N. 342 Vismann (2001), S. 26 m. w. N. Mit praktischen Details Bogumil / Jann (2005), S. 118. 343 Eifert (2006), S. 145 mit praktischen Beispielen.

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Electronic Government arbeitet also folgerichtig mit Akten, aber – so die Vision – nicht mehr mit Papierdokumenten, sondern mit elektronischen Akten.344 Für den Umgang mit elektronischen Akten gelten dieselben rechtlichen Regeln wie für die Arbeit mit herkömmlichen Akten auf Papier.345 Das bedeutet in erster Linie: Sie müssen wahrheitsgetreu und vollständig geführt werden.346 Alle Bestandteile einer elektronischen Akte müssen gegen Manipulationen geschützt sein. Der Aussteller einer in der Akte festgehaltenen Erklärung muss eindeutig erkennbar sein, und der Zeitpunkt der Erklärung muss unverändert festgehalten werden. Elektronische Akten sind also nur dann rechtlich zulässig, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt werden können: – Die Integrität jedes elektronischen Dokuments, das in der Akte gespeichert ist, muss sichergestellt sein. – Die Identität des Ausstellers eines Dokuments muss eindeutig bestimmbar sein. – Der Zeitpunkt, an dem ein Dokument ausgestellt worden ist, muss eindeutig nachgewiesen werden können. – Die Vollständigkeit der elektronischen Akte muss gegen Manipulationsmöglichkeiten gesichert sein.347

Diese Anforderungen können durch die qualifizierte elektronische Signatur erfüllt werden.348 Zurzeit finden Modellversuche statt, um den Einsatz der elektronischen Signaturen in der Verwaltung zu erproben.349 In der Verwaltungspraxis haben sich die elektronischen Signaturen bisher noch nicht durchgesetzt.350 In jüngster Zeit schälen sich zwei Probleme heraus, die bisher wenig wahrgenommen wurden: die Transformation von elektronischen Dokumenten von einem Format in ein anderes351 und die Langzeitaufbewahrung und Archivierung von elektronischen Dokumenten.352 Schon die Vorgangsbearbeitung in der Verwal344 Einen Überblick zu den Electronic-Government-Visionen gibt Boehme-Neßler (2001b), S. 375 m. w. N. Ausführlich zur elektronischen Akte als dem Herzstück der elektronischen Verwaltung Roßnagel (2000a), S. 320 f. m. w. N. Zur Verbreitung elektronischer Aktenführung in der aktuellen Praxis Eifert (2006), S. 148 m. w. N. Zur elektronischen Akte in Österreich Grimm / Müllner (2005), S. 222 ff. mit vielen Details und Steiner (2004), S. 69. Wenn Papierakten durch elektronische Akten ersetzt werden, hat das auch sozialpsychologische Effekte. Instruktiv dazu Noppeney (2005), S. 76 ff. 345 So ganz dezidiert schon Groß (2001), S. 163 f. Ausführlich zur elektronischen Aktenführung Eifert (2006), S. 145 ff. m. w. N. 346 Zu diesen Anforderungen an die Führung von Akten BVerwG, NVwZ 1988, S. 622. 347 Grundlegend dazu Roßnagel (1999), S. 162. Groß (2001), S. 164 hält elektronische Akten – wohl zu Recht – für weniger leicht manipulierbar als Papierakten. 348 Grundlegend dazu Roßnagel (1999), S. 163 ff. 349 Roßnagel (1999), S. 171; Eifert / Schreiber (2000), S. 341. 350 Zu den Gründen dafür Eifert (2006), S. 116 ff. m. w. N. 351 Grundsätzlich dazu Roßnagel / Fischer-Dieskau / Wilke (2005), S. 903 ff. m. w. N. und Farnbacher u. a. (2006), S. 113 ff.

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tung kann es notwendig machen, elektronische Akten von einem Format in ein anderes zu transformieren oder in Papierdokumente umzuwandeln.353 Diese Transformationsprozesse sind mit Schwierigkeiten und Risiken verbunden, die nicht zu unterschätzende Hindernisse für das E-Government darstellen.354 Auch wenn das Recht vereinzelt bereits Transformationsregelungen bereitstellt355 – grundsätzliche Normen fehlen noch.356 Dokumente und Akten haben Gedächtnisfunktionen.357 Sie sollen Sachverhalte und Inhalte physisch festhalten und über mehr oder weniger lange Zeiträume speichern. Diese Funktion können sie aber nur erfüllen, wenn sie lange Zeit aufbewahrt und schließlich archiviert werden können. Die Notwendigkeit zu speichern kann private Gründe haben und aus Eigeninteresse geschehen. Gleichzeitig gibt es aber in vielen Fällen Rechtspflichten zur Langzeitaufbewahrung von Dokumenten und Akten.358 Die Gedächtnisfunktion von Akten und Dokumenten wird von zwei grundsätzlichen Phänomenen bedroht: dem physischen Verfall der Speichermedien und dem intellektuellen Verlust der Lesbarkeit und Verständlichkeit der Inhalts. Oder umgekehrt: Dokumente können nur als Gedächtnis fungieren, wenn sie lange gespeichert und lange entziffert und verstanden werden können. Weil Papier in der Regel physisch sehr dauerhaft ist359, war es über Jahrhunderte ein gut geeignetes Speichermedium. Papierakten aufzubewahren und zu archivieren, war und ist deshalb problemlos möglich. Ganz anders sieht es aber bei elektronischen Akten aus. Wie sie über lange Zeiträume gespeichert werden können, ist technisch noch nicht endgültig geklärt.360 Schon die Lebensdauer der digitalen Speichermedien ist – nach dem jetzigen Stand der Technik – eher be352 Einzelheiten dazu bei Borghoff u. a. (2005), S. 3 ff. m. w. N. und Hackel / Roßnagel (2008), S. 201 ff. 353 Andere Gründe für eine notwendige Transformation nennen Roßnagel / Fischer-Dieskau / Wilke (2005), S. 903 und Farnbacher u. a. (2006), S. 113 ff. 354 Roßnagel / Fischer-Dieskau / Wilke (2005), S. 904. 355 Einen Überblick geben Roßnagel / Fischer-Dieskau / Wilke (2005), S. 904 f. m. w. N. 356 Roßnagel / Fischer-Dieskau / Wilke (2005), S. 908. Konkrete Vorschläge werden im Rahmen des Forschungsprojekts transidoc gemacht. Einzelheiten dazu unter www.transidoc.de, 6. 7. 2006. 357 Der Dichter Novalis bringt das in seinem Fragment Blütenstaub auf den Punkt: „Schriften sind die Gedanken des Staats, die Archive sein Gedächtnis.“ 358 Hackel / Roßnagel (2008), S. 200 f.,; Roßnagel / Pordesch (2004), Rn. 1 ff. m. w. N. Zu den rechtlichen Gründen, warum Dokumente aufbewahrt werden müssen, Fischer-Dieskau u. a. (2006), S. 17 ff. m. w. N. Die Langzeitaufbewahrung von Akten ist ein wichtiger Bestandteil der „Pflicht zur Führung wahrheitsgetreuer und vollständiger Akten“. Grundsätzlich dazu BVerfG 1983, 2135 und BVerwG, NVwZ 1988, 622. 359 Eingehend zur sehr unterschiedlichen Haltbarkeit unterschiedlicher Papiersorten Sandermann (1997), S. 234 ff. 360 Zu den technischen Schwierigkeiten elektronischer Langzeitarchivierung grundsätzlich Borghoff u. a. (2005), S. 12 ff.

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grenzt.361 Dass etwa CDs eine ähnlich lange Lebensdauer wie säurefreies Papier haben, ist nach heutigem Wissensstand eher ausgeschlossen. Selbst wenn das Speichermedium lange Zeit haltbar ist: Der Inhalt eines Dokuments kann nur entziffert werden, wenn seine Sprache noch verstanden wird. Ein extremes Beispiel dafür sind Dokumente früher Schriftkulturen, deren Inhalt in Stein geritzt wurde.362 Physisch haben sie problemlos Jahrtausende überdauert. Dennoch war ihre Gedächtnisfunktion so lange begrenzt, bis die Schriftzeichen entziffert waren. Digitale Informationen können nicht ohne Hardware und Software verstanden werden. Kurz: Mit bloßem Auge sind Bits nicht zu lesen. Deshalb macht der rasante technische Fortschritt der Speichertechniken – das klingt paradox – eine Langzeitaufbewahrung sehr schwierig: Immer neue Technologien, Softwarestandards und Formate führen dazu, dass ältere elektronische Dokumente im Lauf der Zeit nicht mehr „gelesen“ werden können.363 Damit der technische Fortschritt nicht zum Vergessen führt, sind vielfältige und aufwändige Maßnahmen nötig.364

dd) Fazit: Auf dem Weg zur „unscharfen“ Verwaltung Die Digitalisierung der Verwaltung modifiziert nicht nur einzelne Regelungen über die Zuständigkeiten oder über interne Strukturen und Abläufe in der Verwaltung. Denn diese Regelungen sind Ausdruck eines bestimmten Verwaltungsverständnisses, einer Verwaltungskultur und eines Verwaltungsdenkens. Sie spiegeln die Vorstellung einer eindeutig gegliederten Verwaltung mit klaren Verantwortungsbereichen wider. In der (globalen) Netzwerkgesellschaft365 und im Netzwerkstaat366 kann das aber kein Leitbild für eine effiziente Verwaltung mehr sein. Die – langsame, aber stetige – Entwicklung wird hin zu einer hochflexiblen, vielfältig 361 Plaß (2005), S. 41 ff.; Drechsel (2005), S. 112 f. m. w. N. Ausführlich zur begrenzten, aber unterschiedlichen Lebensdauer verschiedener Speichermedien BMI (2004), S. 21 ff. 362 Ausführlich zum Stein als frühem Speichermedium Haarmann (1991), S. 24 ff. 363 Borghoff u. a. (2005), S. 4. und Rosenzweig (2003), S. 5 f. Was das für elektronische Signaturen bedeutet, beleuchten Fischer-Dieskau u. a.(2006), S. 34 f. 364 Hackel / Roßnagel (2008), S. 207 betonen trotz aller Schwierigkeiten ganz klar: „Eine vertrauenswürdige Aufbewahrung ist möglich.“ Zurzeit werden vor allem zwei Methoden praktiziert und weiter entwickelt: Migration und Emulation. Details dazu bei Borghoff u. a. (2005), S. 31 ff., 57 ff. und Rothenberg (1999), S. 13 ff. Sehr kritisch zur Migration Rothenberg (1999), S. 15, der Migration als „based on wishful thinking“ bezeichnet. Dagegen hält er, a. a. O., S. 17, die Emulation für die beste, wenn nicht einzige geeignete Methode. Das DOMEA-Konzept der Bundesverwaltung favorisiert dagegen eher die Migration. Dazu BMI (2004), S. 11 f. Ausführlich zur Problematik am Beispiel der qualifizierten elektronischen Signatur Roßnagel / Pordesch (2004), Rn. 48 ff., 65 ff. m. w. N. und Brandner u. a. (2006), S. 84 ff. 365 Grundlegend zur Theorie der Netzwerkgesellschaft Castells (2001), S. 527 ff. 366 Den Begriff prägen Jansen / Priddat (2002), S. 141.

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vernetzten, effizienten, „unscharfen“ Verwaltung führen.367 Damit liegt die Verwaltung aber im allgemeinen Trend, der bei der Entwicklung von großen Organisationen zu beobachten ist. Ein Beispiel etwa sind grenzüberschreitende Konzernstrukturen, die ebenfalls flexibler und vernetzter, aber unklarer und „unschärfer“ werden.368 So zeitgemäß und effizient die unscharfe Verwaltung ist: Unproblematisch ist sie nicht – weder technisch noch verfassungsrechtlich. Die Vorstellung der „unscharfen“ Verwaltung steht in einem Spannungsverhältnis zu grundlegenden Staatszielbestimmungen des Grundgesetzes – zum Demokratieprinzip und zum Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit. Allerdings ist das kein prinzipieller Widerspruch, der nicht auflösbar wäre.

ee) Demokratieverträglichkeit der unscharfen Verwaltung Unter demokratietheoretischen Gesichtspunkten ist eine nichthierarchische, „unscharfe“ Verwaltung problematisch. Denn die hierarchische, nichtdemokratische Organisation der Verwaltung ist – nur scheinbar paradox – ein notwendiges Funktionserfordernis des demokratischen Staates.369 Jedenfalls nach herkömmlichem Demokratieverständnis muss die Verwaltung den demokratisch ermittelten Volkswillen in Form des Gesetzes umsetzen. Für eine eigenständige Willensbildung der Verwaltung ist in diesem Modell kein Raum.370 Sie würde die Demokratie nicht vervielfältigen, sondern verfälschen.371 Die Hierarchie ist deshalb das übliche Bauprinzip der Exekutive im demokratischen Staat.372 Dabei geht es nicht nur um demokratische Legitimation, sondern auch um Verantwortung. In einer Hierarchie sind Verantwortungsbereiche klar verteilt und administrative Fehlleistungen können deshalb den Verantwortlichen eindeutig zugeordnet werden. Allerdings sind Verantwortung und Kontrolle nicht zwingend an klare Hierarchien gebunden. Das New Public Management liefert Instrumente, mit denen dieselben Effekte in nichthierarchischen, autonomen und vernetzten Organisationen erreicht werden können: Leistungsvereinbarungen, Kontrakte und Controlling.373 Deshalb ist die Hierarchie nicht das einzig denkbare Baumuster der Verwaltung.374 Ausführlich dazu Boehme-Neßler (2007), S. 650 ff. m. w. N. Zur Netzwerkstruktur multinationaler Konzerne Castells (2001), S. 218 ff. m. w. N. 369 So ganz prägnant Dreier (1991), S. 125 f. Zur Verbindung zwischen Hierarchieprinzip und Demokratieprinzip auch Trute (1997), S. 276 f., der aber schon die „Grenzen der Hierarchie“ betont. 370 Dass Freiräume der Verwaltung aus Effizienzgründen unvermeidbar sind, ändert nichts an der grundsätzlichen These. Dazu Dreier (1991), S. 128. 371 Dreier (1991), S. 123 f. m. w. N. 372 Dreier (1991), S. 145 ff. m. w. N. 373 Schedler / Proeller (2003), S. 224. 367 368

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Auch unter demoktratietheoretischen Gesichtspunkten ist die hierarchische Verwaltung nicht das einzig zulässige Modell. Neuere demokratietheoretische Ansätze sehen ein größeres Spektrum von demokratischen Legitimationsmöglichkeiten für das Verwaltungshandeln vor. Danach könnte sich die Legitimation der Verwaltung auch aus anderen Quellen als der strikten Bindung an das demokratisch verabschiedete Gesetz speisen. Demokratie lässt sich als Herrschaft durch das Volk und gleichzeitig als Herrschaft für das Volk verstehen.375 Herrschaft durch das Volk betont die inputorientierte Perspektive der Entscheidungsfindung: Politische Entscheidungen sind demokratisch legitim, wenn und weil sie den Willen des Volkes wiedergeben.376 Das ist die Perspektive der klassischen parlamentarischen Demokratie, die von Partizipation und Mehrheitsentscheidungen geprägt ist. Im Gegensatz dazu stellt die outputorientierte demokratische Legitimation auf das Ergebnis der politischen Entscheidungsfindung ab.377 Das Ergebnis, nicht das Verfahren übernimmt die demokratische Legitimation.378 Unabhängig davon, ob und wie Staatsbürger am Entscheidungsprozess teilgenommen haben, ist ein politisches Ergebnis nach dieser Konzeption demokratisch legitimiert, wenn und weil es eine effektive Problemlösung im Interesse der Allgemeinheit gebracht hat.379 Herrschaft zwar nicht durch das Volk, aber für das Volk.380 Das basiert auf einer grundsätzlichen theoretischen Überlegung: Regierungen werden nicht als Zweck an sich gewählt. Sie werden gewählt, um das Allgemeinwohl zu fördern und Probleme zu lösen. Eine Demokratie will nicht nur demokratisch gewählte, sondern auch effiziente Regierungen. Auch in demokratischen Staaten gibt es also einen Zusammenhang zwischen Legitimation und Effizienz. Dieser Zusammenhang zwischen wirksamer Problemlösung und Demokratie lässt sich auch historisch-empirisch belegen. Der Auf- und Ausbau eines effektiven Sozialstaates etwa war ein wichtiger Faktor bei der Entstehung moderner Staaten und Demokratien.381 Und umgekehrt: Demokratische Systeme sind nicht selten durch ihr wirtschafts- und sozialpolitisches Versagen destabilisiert worden.382 So ganz dezidiert Schmidt-Aßmann (2004a), Rn. 79 m. w. N. Scharpf (1999), S. 16. 376 Scharpf (1999), S. 16. 377 Scharpf (1999), S. 16. 378 Scharpf (1999), S. 16. Dazu Abromeit (2002), S. 159. 379 Scharpf (1999), S. 22. Ähnlich Nye (2001), S. 6. 380 Sehr kritisch zu diesem Konzept Brunkhorst (2002a), S. 540 f., der diese Konzeption – unnötig polemisch – als „Scheindemokratie, fauler Zauber, Ideologie“ bezeichnet. Die Grenzen dieser Demokratiekonzeption lotet Scharpf (1999), S. 29 ff., am Beispiel der Europäischen Union aus. 381 Majone (1998), S. 13, der von einer Legitimation durch Sozialpolitik spricht. 382 Papadopoulos (2004), S. 225. Das eindrücklichste Beispiel dafür aus deutscher Sicht ist die Weimarer Republik. Zur Rolle der verfehlten Deflationspolitik der Regierung Brüning ab 1930 bei der Destabilisierung des demokratischen Systems Schulze (1994), S. 31 f., 425. 374 375

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Diese technokratischen Demokratiekonzeptionen383 beruhen auf institutionellen Normen und Anreizmechanismen, die zwei potenziell widersprüchlichen Zwecken zugleich dienen müssen: Sie sollen einerseits den Missbrauch öffentlicher Macht verhindern und andererseits effektive Problemlösungen im Sinne des Allgemeinwohls ermöglichen.384 Die Willensbildung wird durch Einigung über Verhandlungen erreicht, in denen je nach Situation Deliberation oder Tausch im Vordergrund steht. Voraussetzung385 dafür, dass solche Mechanismen funktionieren, ist zweierlei:386 Fairness und Reziprozität. Wie beides erreicht wird, ist offen und der Verhandlungsdynamik überlassen. Outputorientierte, technokratische Demokratiekonzeptionen sind hoch flexibel und eröffnen dadurch weite Spielräume für die Konstruktion innovativer demokratischer Legitimationsmechanismen. Ein Paradebeispiel für einen outputorientierten Legitimationsmechanismus ist das Gewaltenteilungsprinzip. Es hat neben der Machtkontrolle,387 die in den Hintergrund getreten ist388, das Ziel, die staatlichen Aufgaben effizient unter den Staatsorganen zu verteilen.389 Dabei soll es zu einem optimalen Verhältnis von Aufgabenstruktur einerseits und Organisations- und Legitimationsstruktur andererseits kommen. Mit anderen Worten: Jedes Staatsorgan soll die Sachaufgabe erledigen, für die es von seiner Organisation her am besten geeignet ist.390 Das ist keine Spezialität der deutschen Verfassung. Ähnliches gilt auch für unterschiedliche, ebenso ausgefeilte Systeme von Checks and Balances in anderen modernen Staaten.391 Die Effizienz der Aufgabenerledigung wird also – etwas zugespitzt formuliert – zur Legitimation der Aufgabenübernahme. Das ist nichts anderes als die Ausführlich zur wirtschaftlichen Situation in der Weimarer Republik und zur Wirtschaftspolitik unterschiedlicher Regierungen Winkler (1994), S. 244 ff., 408 ff. 383 Kohler-Koch (2004), S. 434 spricht – bezogen auf die EU – von technokratischer Legitimität, die sie der parlamentarischen Legitimität gegenüberstellt. 384 Scharpf (1999), S. 22. Papadopoulos (2004), S. 226 ff. m. w. N. entwickelt Kriterien, mit denen sich die Effektivität und die Qualität von Politik messen ließen. 385 Ähnlich Kohler-Koch (2004), S. 434 f. m. w. N. 386 Kohler-Koch (2004), S. 434, zur speziellen technokratischen Legitimität von EU-Entscheidungen. Das lässt sich aber auf alle nicht-majoritären Entscheidungssysteme übertragen. 387 Zur Gewaltenteilung als Mittel zur Mäßigung der Staatsgewalt BVerfGE 3, 225, 247; 34, 52, 59; 95, 1, 15, 17. 388 Ausführlich zur historischen Entwicklung, die die Akzentverschiebung im Verständnis der Gewaltenteilung genommen hat, H.-D. Horn (2002), S. 437 ff. m. w. N., und Schmidt-Aßmann (2004a), Rn. 49 f. m.w.N. 389 Das betont die neuere Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Gewaltenteilung seit 1984: BVerfGE 68, 1, 86; 90, 286, 364; 95, 1, 15. Dazu in aller Kürze und Prägnanz Hesse (1999), Rn. 492 ff. Dahinter stehen auch pragmatische Effizienzüberlegungen: Eindeutige Aufgabenzuweisungen vermeiden Friktionen und Reibungsverluste zwischen den und innerhalb der unterschiedlichen Teile des Staates. Dazu Schmidt-Aßmann (2004a), Rn. 79. 390 BVerfGE 68, 1, 86, spricht davon, „daß staatliche Entscheidungen möglichst richtig . . . getroffen werden.“ Ausführlich dazu H.-D. Horn (2002), S. 447 ff. m. w. N. 391 Ausführlich dazu Scharpf (1999), S. 23.

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Grundidee der outputorientierten technokratischen Demokratiekonzeption. Weitere Institutionen, die demokratische Legitimation durch Ergebnisse bereitstellen können, sind Gremien unabhängiger Experten,392 gesellschaftliche Verbände oder pluralistische Politiknetzwerke.393 Outputorientierte Legitimation durch Effizienz hat allerdings eine grundsätzliche strukturelle Begrenzung:394 Effizienz ist kein eindeutig zu bestimmender Begriff, sondern eine Zweck-Mittel-Relation. Deshalb bedarf der Zweck selbst wieder einer politischen Legitimation. Als einziges Kriterium kann Effizienz deshalb nichts legitimieren. Andere Aspekte müssen hinzukommen. Deshalb können sie kein Ersatz für die klassischen Legitimationsmechanismen sein. Sie sind aber eine sinnvolle Ergänzung395: Inputorientierte, staatsfixierte Legitimationsmechanismen werden durch ergebnisorientierte, ausdifferenzierte und innovative Legitimierungen ergänzt, nicht ersetzt. Wie das im Einzelnen aussehen kann, lässt sich erst in groben Umrissen erahnen. Eine Faustregel könnte sein: Je stärker eine Materie technisch-fachlich geprägt ist, desto eher sind outputorientiert Legitimationsverfahren denkbar.396 Und umgekehrt: Je politischer ein Bereich ist, desto stärker müssen Entscheidungen klassisch – also inputorientiert – getroffen werden. Akzeptabel sind die „neuen Demokratiemodelle“ aber nur dann, wenn sie einen demokratischen Mindeststandard einhalten. Was bedeuten diese Überlegungen für die Frage, ob Hierarchie ein notwendiger Baustein für demokratisch legitimierte Verwaltungen ist? Hierarchisch muss die Verwaltung dann sein, wenn die demokratische Legitimation nur inputorientiert denkbar ist. Denn nur über die hierarchische Struktur wird die Verwaltung an den Volkswillen, der im Gesetz zum Ausdruck kommt, „angebunden“. Wenn aber ergänzend auch outputorientierte Legitimationsmechanismen möglich sind, muss die Verwaltung nicht zwingend hierarchisch sein. Die Spielräume, die die ergebnisbetonten Demokratiekonzeptionen schaffen, lassen sich auch für alternative Organisationsformen der Verwaltung nutzen.

392 Scharpf (1999), S. 23 f., spricht in diesem Zusammenhang von unabhängiger Expertokratie. Zu den strukturellen Grenzen dieses Modells Scharpf (1998a), S. 156 f. Ein praktisch besonders wichtiges Beispiel für die Leistungsfähigkeit und die Grenzen dieser Art von demokratischer Legitimation ist die Komitologie in der Europäischen Gemeinschaft. Ausführlich dazu Oppermann (2005), Rn. 87 f. 393 Scharpf (1999), S. 25 ff. m. w. N. Scharpf (1998a), S. 161 ff. m. w. N. 394 Scharpf (2004), S. 450, Fn. 2. 395 So auch Abromeit (2001), S. 18. 396 Ähnlich Nye (2001), S. 6, der Output-Legitimierungen auf hoch technische Organisationen und Bereiche beschränken will.

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ff) Unscharfe Verwaltung und Rechtsstaat Das Rechtsstaatsprinzip fordert eine strikte Gesetzesbindung der Verwaltung397 ebenso wie eine Klarheit und Bestimmtheit des Verwaltungshandelns.398 Das Aufweichen der strikten Zuständigkeitsordnung scheint mit diesen Anforderungen kaum vereinbar zu sein. Denn es wird unklarer und weniger voraussehbar, welcher Teil der Verwaltung welche Aufgabe erfüllen muss – oder darf. Auch die stärkere finale Ausrichtung der virtualisierten Verwaltung ist unter diesem Aspekt des Rechtsstaatsprinzips nicht unproblematisch. Denn final orientiertes, ergebnisbezogenes Verwaltungshandeln ist weniger strikt an Gesetze gebunden als Verwaltungshandeln, das konditional (und detailliert) durch Gesetze programmiert ist. Die Vorhersehbarkeit von Einzelfallentscheidungen399 leidet deshalb ebenso wie die Gleichbehandlung, wenn die Verwaltung autonomer wird. Ganz neu ist die Problematik aber nicht. Schon bisher gibt es im Recht finale Programmierungen. Vor allem im Baurecht, im Planungs- und im Umweltrecht400 sind zweckorientierte Normen zu finden, die der Verwaltung Planungsspielräume eröffnen oder Abwägungsmöglichkeiten einräumen. Ein prinzipieller Widerspruch zum Rechtsstaatsprinzip besteht also nicht. Allerdings gibt es Bereiche, in denen Finalnormen im Rechtsstaat nicht denkbar sind. Immer dann, wenn es primär um rechtsstaatliche Garantien für den Einzelnen geht, müssen die detailliert geregelten Konditionalnormen dominieren.401 Jenseits dieses rechtsstaatlichen Kernbereichs gibt es aber verfassungsrechtlich unbedenkliche Möglichkeiten, Finalnormen zu etablieren. Eine Digitalisierung der Verwaltung hat nicht nur rechtsstaatlich problematische Aspekte. Sie hat gleichzeitig Effekte, die rechtsstaatliche Elemente der Verwaltung stärken. Die Transparenz in einer digitalisierten Verwaltung ist höher als in herkömmlichen Behörden.402 Portale etwa führen generell zu stärkerer Transparenz. Schon indem sie unterschiedlichste Daten filtern und kategorisieren, erschließen sie ganz neue Zugänge auf bisher intransparente Wissensbestände und Prozesse. Das Bemühen um Überblick und Transparenz in der Informationsüberflutung ist geradezu ein – wenn nicht der – Entwicklungsmotor von Portalen. Das Portaldenken wird also auch die Zur Gesetzesbindung der Verwaltung Schulze-Fielitz (2004), Rn. 87 ff. m. w. N. Grundsätzlich zum rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot Schulze-Fielitz (2004), Rn. 117 ff. m. w. N. 399 Zur Vorhersehbarkeit und Rechtssicherheit als rechtsstaatlicher Anforderung an das Recht Schulze-Fielitz (2004), Rn. 134 ff. m. w. N. 400 Ausführlich zur Notwendigkeit von (Umwelt-)Planung und ihrer rechtlichen Umsetzung Kloepfer (2004), S. 225 ff. m. w. N. 401 Schedler / Proeller (2003), S. 223. 402 Die Erfahrungen im E-Commerce zeigen, dass das – anders als Schliesky (2003), S. 1328 meint – keine bloße Behauptung ist. Grundsätzlich zur Bedeutung von Transparenz für die öffentliche Verwaltung Scherzberg (2000a), S. 195 ff. m. w. N. 397 398

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Transparenz des öffentlichen Sektors deutlich verbessern. Wie Beispiele aus der Praxis zeigen, ist dieser Prozess bereits im Gange.403 Elektronisch induzierte Transparenz ermöglicht mehr Kontrolle und Überwachung (trace and tracking) der einzelnen Verwaltungsvorgänge.404 Sie ist nicht zuletzt deshalb auch ein Mittel, um Korruption zu verhindern und so Verwaltungseffizienz zu fördern. Das ist eine Stärkung der Rechtsstaatlichkeit der Verwaltung. Unter dem Strich lässt sich also bilanzieren: Die Virtualisierung der Verwaltung kann rechtsstaatlich bedenklich und gleichzeitig wünschenswert sein. Deshalb bestehen Gestaltungsspielräume für eine differenzierte Digitalisierung der Verwaltung, die rechtsstaatskonform ist.

3. Strukturelle Immaterialisierung – Prioritätenverschiebung im Recht Die Virtualisierung des Rechts führt darüber hinaus zu einer grundsätzlichen Akzent- oder Prioritätenverschiebung innerhalb des Rechtssystems. Grundstücke und Sachen, die in der Agrar- und Industriegesellschaft von entscheidender Bedeutung waren, verlieren durch die Digitalisierung der Wirtschaft und der Gesellschaft zunehmend an Relevanz.405 Herkömmliche Geschäftsmodelle und Handelsbräuche werden dadurch modifiziert.406 Sachkapital wird zunehmend unwichtiger; entscheidend für den ökonomischen Wettbewerb sind Konzepte, Ideen, Vorstellungen und Verfahren. In der Wirtschaft der Wissensgesellschaft entscheidet der Zugang zu Informationen, Daten, Wissen über den ökonomischen Erfolg.407 Plakativer formuliert: Informationen und Daten sind der Rohstoff der Wissensgesellschaft und der Internet-Ökonomie.408 Das hat nicht nur Folgen für das ökonomische System, sondern auch für das Recht. Je unwichtiger materielle Dinge in der Realität werden, desto unwichtiger wird das „Recht der Sachen“. In der Informationsgesellschaft sind Wissen, Informationen, Schnelligkeit und Zugang zu Informationsressourcen deutlich wichtiger als Sachen, Besitz oder Sacheigentum.409 Dementsprechend wird auch die Bedeutung der Rechtsgebiete zunehmen, die für diese immateriellen, informationellen Dinge relevant sind: Patentrecht, Urheberrecht, Biotechnologierecht und Datenschutzrecht sind Rechtsgebiete, die von der Peripherie des Wirtschaftsrechts in sein Reinermann (2000), S. 34, schildert Beispiele. Schuppan / Reichard (2004), S. 20, die aber genau darin auch ein Implementationshindernis sehen. Denn trace and tracking ist in der Verwaltungspraxis nicht selten unerwünscht. 405 Forkel (2002), S. 580. 406 Cloos / Wagner (2002), S. 866 m. w. N. 407 Ausführlich dazu Rifkin (2000). 408 Instruktiv dazu der amerikanische Soziologe Castells (2001), S. 75 f., der das „Paradigma der Informationstechnologie“ beschreibt. 409 Ausführlich zu diesem Prozess Rifkin (2000), S. 9 ff., der das auf die Formel bringt: „Access“ statt Eigentum. 403 404

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Zentrum rücken.410 Ein besonders eindrückliches Beispiel dafür ist das Datenschutzrecht. Wer am E-Commerce teilnimmt, hat zwingend mit Datenschutzrecht zu tun.411 Denn E-Commerce ist technisch ohne die Verarbeitung personenbezogener Daten nicht möglich. Deshalb wird das Datenschutzrecht zunehmend zu einer Schlüsselmaterie des Wirtschaftsrechts.412 Ein Beispiel aus einem anderen Bereich: Das Vertragsrecht wird seine Bedeutung behalten, allerdings verändert sich die Vertragstypenlehre.413 Übereignungsverträge verlieren eher an Bedeutung. Sie sind wichtig für die materielle Wirtschaft. Für die digitalisierte, immaterielle Wirtschaft ist eher die Verfügbarkeit von Bedeutung: Es geht um das permanente Bereithalten und die Lieferung on demand von immateriellen Gütern wie Informationen. Wichtiger wird deshalb der Verfügbarkeitsvertrag als eigener Vertragstyp.414 Mit dieser Akzentverschiebung – die schon im Gange ist415 – reagiert das Rechtssystem auf die Immaterialisierung in Wirtschaft und Gesellschaft.

4. Flüchtiges Recht? Grundprobleme eines dematerialisierten Rechts Die Virtualisierung ändert – das lässt sich bereits absehen – das bestehende Recht tief greifend. Die Entwicklung verläuft vom schriftlichen, statischen, stabilen Recht hin zum dynamischen, permanent sich verändernden Recht. Das Recht wird – wenn nicht alles täuscht – flüchtiger. Damit stellt sich in aller Dringlichkeit eine Frage: Kann auch das flüchtige Recht seine Funktionen erfüllen?

a) Das Virtualisierungsdilemma des Rechts aa) Sicherheit durch Recht Die archaische Funktion von Recht ist es, Ordnung und Frieden zu schaffen.416 Dazu stellt es Regeln und Normen auf, die befolgt werden müssen.417 Inzwischen geht die Funktion des modernen Rechts aber weit darüber hinaus. Recht dient auch der Legitimierung und Organisation sozialer Herrschaft.418 Das Recht ist aller410 So schon Boehme-Neßler (2002), S. 217 ff. m. w. N., der deshalb die Bedeutung des Datenschutzrechts für das Wirtschaftsrecht betont. Ähnlich auch Forkel (2002), S. 580. 411 Roßnagel (2003a), S. 119. 412 Boehme-Neßler (2002), S. 217 ff. m. w. N. 413 Cloos / Wagner (2002), S. 868 ff. 414 Ausführlich zu diesem neuen Vertragstypus Cloos / Wagner (2002), S. 868 ff. 415 Tendenzen dieser Prozesse skizziert Forkel (2002), S. 581 ff. m. w. N. 416 Dazu Rüthers (1999), S. 50 ff.; Rehbinder (2007), Rn. 97. 417 Zu einer Typologie der Normen Rüthers (1999), S. 59 ff. Ausführlich zum Begriff der Norm Röhl (2001), S. 178 ff. m. w. N. 418 Rehbinder (2007), Rn. 106. Grundlegend dazu Schott (1970), S. 156 ff.

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dings – wie die politische Praxis zeigt – keineswegs der einzige Faktor bei der Begründung, Organisation und Legitimation von Herrschaft. Außerrechtliche, etwa politische, wirtschaftliche, psychologische und kulturelle Faktoren spielen dabei eine wichtige Rolle. Aber – auch das zeigt die Praxis – das (Verfassungs-)Recht ist ein Faktor, ohne den moderne Staaten bisher jedenfalls kaum gebildet und legitimiert werden können.419 Insofern ist Recht per se konservativ: Es stabilisiert die jeweilige Staats- und Gesellschaftsordnung, das gesellschaftliche und staatliche Ordnungsgefüge und die Entscheidungszuständigkeiten.420 Neben seiner archaischen und konservativen Funktion hat das Recht – darüber weit hinausgehend – zukunftsorientierte Aufgaben. Es gestaltet die Lebensbedingungen, es plant zukünftige Entwicklungen und es kann dadurch zum Motor gesellschaftlichen Fortschritts werden.421 Im modernen Rechtsstaat ist das Gesetz das wichtigste Instrument der politischen Mehrheit, ihre Vorstellungen über die Gestaltung der Zukunft zu steuern und umzusetzen. Dabei ist das Recht ein wichtiges Mittel der Integration.422 Einheitliches Recht ist in vielen Fällen die Basis und das Mittel, Einheit in politischen, wirtschaftlichen oder kulturellen Bereichen zu erreichen. Ein Beispiel dafür ist die Gründung des Kaiserreichs 1871, die durch die Schaffung eines einheitlichen Reichsrechts durch große Rechtskodifikationen unterstützt wurde.423 Andere Beispiele für die Gestaltungs- und Integrationsfunktion des Rechts sind die Rolle, die das Recht im Prozess der deutschen Wiedervereinigung424 und bei der europäischen Integration spielt. Das Recht bildet keineswegs nur den aktuellen erreichten Zustand bei der Entwicklung eines einheitlichen europäischen Rechtes ab. Es ist – weit darüber hinaus – ein Mittel der Europapolitik, künftige Ziele zu definieren und deren Erreichen rechtsverbindlich vorzuschreiben. Dadurch wird das Europarecht zum „Hebel“, die Entwicklung eines einheitlichen europaweiten Rechts weiter voranzutreiben.425 Nicht zuletzt durch seine Stabilisierung und Integration wirkt das Recht konfliktverhütend.426 Schon durch seine bloße Existenz vermeidet oder entschärft es 419 Benz (2001), S. 111, der die Verfassung als „Existenzgrundlage eines Staates“ bezeichnet. Wichtig ist aber sein Hinweis, a. a. O., S. 111 f., dass diese Aussage nicht strikt empirisch, sondern stark normativ zu verstehen ist. Zur Bedeutung und Funktion von Verfassungen für einen Staat grundsätzlich Hesse (1999), Rn. 16 ff. m. w. N. 420 Rüthers (1999), S. 51. Schon früher Schelsky (1978), S. 1: „Recht leistet also die Stabilisierung des Gewordenen und Erreichten“. 421 Rüthers (1999), S. 48 ff. Schelsky (1978), S. 1 f. betont zu Recht, dass gerade die Stabilisierung durch das Recht die Chance des bewussten sozialen Wandels schafft. Kurz und klar bringt das Rehbinder (2007), Rn. 108, auf den Begriff: „Recht kann also die Lebensbedingungen neu gestalten.“ 422 Rehbinder (2007), Rn. 96 m. w. N. 423 Rüthers (1999), S. 55. 424 Rüthers (1999), S. 55. 425 Dazu Schmidt-Aßmann (2004), S. 390 m. w. N. 426 Schelsky (1978), S. 2.

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soziale Konflikte. Nur im Notfall muss es dann Konflikte, die es nicht verhüten konnte, lösen.427 Das Recht hat – das lässt sich zusammenfassend sagen – primär die Aufgabe, Zukunft festzulegen.428 Recht schafft Sicherheit. Rechtssicherheit stabilisiert und schützt die Erwartungen an die Zukunft. Recht schafft damit Zukunftssicherheit.429 Kann auch virtualisiertes, flüchtiges Recht Rechts- und damit Zukunftssicherheit schaffen? Kann virtualisiertes Recht – mit anderen Worten – die Funktionen erfüllen, die das moderne Recht zurzeit wahrnimmt?

bb) Sicherheit durch flüchtiges Recht? Die Effektivität des Rechts hängt grundsätzlich nicht zwingend davon ab, ob es geschrieben oder flüchtig ist. Auch orale Gesellschaften – darauf wurde bereits hingewiesen – kannten effektive, funktionierende Rechtssysteme.430 Damit ein Rechtssystem effektiv ist, bedarf es einer ganzen Reihe von unterschiedlichen Faktoren.431 Dazu gehören etwa die Sozialstruktur einer Gesellschaft und ihre Sozialisationsprozesse.432 Genauso wichtig sind die psychischen Voraussetzungen für die Effektivität des Rechts.433 Denn ob Normen befolgt werden, hängt auch davon ab, welche geistige und psychische Einstellung die Adressaten gegenüber den Normen haben, denen sie gehorchen sollen.434 Nicht zuletzt wird die Effektivität von Recht durch handwerkliche Fehler in Gesetzgebung, Rechtsprechung und Gesetzesvollzug gemindert.435 Diese Faktoren, von denen die Effektivität eines Rechtssystems abhängt, haben nichts mit der Schriftlichkeit oder Flüchtigkeit von Recht zu tun. Deshalb könnte man auf den ersten Blick annehmen, auch flüchtiges, virtualisiertes Recht sei ohne weiteres in der Lage, die entscheidenden Funktionen des Rechts zu erfüllen. Diese Sichtweise würde aber die Bedeutung verkennen, die die Erfindung der Schrift auf die Entwicklung der modernen Rechtssysteme gehabt hat. Erst durch die Schrift konnte das Recht so abstrakt, komplex und stabil werden, wie es heute 427 Schelsky (1978), S. 1 f. betont, dass die Konfliktverhütung durch das Recht letztlich wichtiger als die Konfliktlösung im konkreten Fall ist. 428 So die prägnante Formulierung bei Schelsky (1970), S. 73. 429 Schelsky (1970), S. 73. Ähnlich, wenn auch mit anderer Terminologie Luhmann (1993), S. 559. 430 Ausführlich dazu siehe oben 1. Teil B. II., III. 431 Ausführlich dazu Rehbinder (2007), Rn. 111 ff. m. w. N. 432 Rehbinder (2007), Rn. 113 f. m. w. N. 433 Ausführlich dazu Rehbinder (2007), Rn. 115 f. m. w. N. 434 Rehbinder (2007), Rn. 115 ff. beschäftigt sich ausführlich mit den psychischen Voraussetzungen für die Effektivität des Rechts. Grundlegend dazu auch Pospisil (1982), S. 256 ff. m. w. N. 435 Rehbinder (2007), Rn. 125 m. w. N.

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ist.436 Erst das hochabstrakte schriftliche Recht ist in der Lage, die Probleme der komplexen, ausdifferenzierten modernen Industriegesellschaften zu erfassen und zu lösen. Virtualisiertes, also flüchtiges Recht wird die Funktion, Zukunftssicherheit herzustellen, in hochkomplexen Industriegesellschaften nicht erfüllen können. Das lässt sich an einem einfachen Beispiel verdeutlichen: Unternehmungskaufverträge können die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien nur dann stabil für die Zukunft festlegen, wenn sie schriftlich sind. Wie soll etwa die Verschmelzung zweier Weltkonzerne durch mündliche, also eher flüchtige Vereinbarungen geregelt werden können? Ab einer gewissen Komplexitätsdichte sind nur schriftliche Verträge in der Lage, Sicherheit und Stabilität herzustellen. Welche Konsequenz hat diese Erkenntnis für die Frage nach dem Prozess der Virtualisierung des Rechts?

cc) Anpassung oder Verweigerung? Das Virtualisierungsdilemma des Rechts Die zunehmende Virtualisierung wird das Recht vor eine grundlegende Alternative stellen: Das Recht wird möglicherweise den Prozess der Virtualisierung nicht – oder nur sehr begrenzt – mitmachen. Dann bliebe es zwar in der Lage, seine bisherigen Funktionen zu erfüllen. Möglicherweise wäre es aber nicht mehr gefragt. Denn in einer Gesellschaft, die durchgehend digitalisiert und virtualisiert ist, verlieren Bereiche, die sich diesen Entwicklungen verweigern, an Relevanz. Auf das Recht bezogen könnte man von einem Bedeutungsverlust durch Verweigerung, durch Abkopplung von der gesellschaftlichen Entwicklung sprechen. Wenn sich das Recht aber – das ist die Alternative – immer stärker virtualisiert, wird es seine Bedeutung als dominanter Stabilitätsfaktor verlieren. Denn virtuelle Flüchtigkeit und materielle Stabilität stehen in einem Spannungsverhältnis. Andere Mechanismen oder Subsysteme der Gesellschaft müssen dann seine Funktionen übernehmen. Wenn das Recht durch die Virtualisierung seine Funktionen ändert, kann das also ebenfalls zu einem Bedeutungsverlust führen – durch Anpassung und Identitätsverlust. Das ist das Virtualisierungsdilemma des Rechts: Das Recht muss sich virtualisieren, sonst verliert es Einfluss in der virtualisierten Gesellschaft. Gleichzeitig darf sich das Recht aber nicht zu sehr virtualisieren. Sonst verliert es seine Identität und kann seine typischen Funktionen nicht mehr erfüllen.

436 Zu den Auswirkungen der Schrift auf die Entwicklung der Rechtssysteme siehe ausführlich oben 1. Teil B. III.

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b) Körperlichkeit und Vertrauen Die Immaterialisierung des Rechts berührt einen wichtigen Fragenkomplex: den Zusammenhang zwischen Körperlichkeit und Vertrauen.

aa) Vertrauen durch Recht Vertrauen437 ist ein evolutionsbiologischer Mechanismus, der sich im Lauf der Menschheitsentwicklung als unverzichtbar herausgeschält hat.438 Die Welt ist überkomplex – jedenfalls für die Informationsverarbeitungskapazität des Menschen.439 Gleichzeitig ist die Bandbreite von denkbaren sozialen Handlungen theoretisch und potenziell unbegrenzt. Das überfordert die Entscheidungs- und Handlungskapazität des Menschen.440 Kurz gefasst: Die Welt enthält mehr Möglichkeiten als die, mit denen der Mensch umgehen kann.441 Er braucht zum Überleben deshalb Instrumente, mit denen sich die Komplexität auf ein Maß reduzieren lässt, dem er gewachsen ist. Ein besonders wichtiger Mechanismus zur Reduzierung der Komplexität der Umwelt ist Vertrauen.442 Vertrauen lässt sich als Zutrauen zur Zuverlässigkeit einer Person, einer Beziehung oder eines Systems begreifen.443 Vertrauen hat eine große Bedeutung für das Handeln in sozialen Situationen.444 Wer vertraut, kann auch in Situationen handeln, deren Komplexität er nicht vollständig durch437 Zum gemeinsamen Kern unterschiedlicher Begriffsdefinitionen von Vertrauen Gambetta (2001), S. 211 m. w. N. Einen Überblick über die unterschiedlichen soziologischen Definitionen von Vertrauen gibt Misztal (1996), S. 14 ff. m. w. N. Petermann (1996), S. 15, fasst die psychologisch orientierten Definitionen zusammen. 438 Zur Geschichte des Vertrauens seit der Antike Frevert (2003), S. 7 ff. m. w. N. 439 Zur Begrenztheit der menschlichen Informationsverarbeitungsfähigkeiten Einwiller (2003), S. 38 f. m. w. N. 440 Deshalb droht dem Menschen immer Chaos und lähmende Angst, wenn er die Komplexität seiner Umwelt nicht reduzieren kann. Dazu Luhmann (2000), S. 1. 441 Luhmann (2000), S. 5. 442 Ausführlich dazu Luhmann (2000), S. 27 ff. Selbstverständlich existieren weitere Phänomene, mit deren Hilfe Menschen Komplexität reduzieren können. Macht etwa ist eine weitere Möglichkeit, mit Komplexität und Unsicherheit umzugehen. Dazu Bachmann (2001), S. 349 f., der die Unterschiede von Macht und Vertrauen bei der Reduktion von Komplexität herausarbeitet. 443 Giddens (1996), S. 49. Sehr differenziert und detailliert zu unterschiedlichen Ebenen des Vertrauensbegriffs Brinkmann / Seifert (2001), S. 244 ff. m. w. N. Insgesamt ist der Begriff des Vertrauens aber eher unscharf und sehr umstritten. Nicht zuletzt haben unterschiedliche Wissenschaften, die sich mit Vertrauen beschäftigen, unterschiedliche Definitionen entwickelt. 444 Anders als Luhmann verknüpft Giddens (1996), S. 48, das Vertrauen nicht ausschließlich mit dem Risiko, sondern zu Recht mit Kontingenz. Deshalb spielt Vertrauen in nahezu allen sozialen Situationen eine Rolle, nicht nur in speziellen Risikosituationen. Zur Bedeutung von sozialem Vertrauen Putnam (2000), S. 137 ff. m. w. N.

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schaut.445 Vertrauen ermöglicht es, kalkuliert Risiken446 einzugehen und dadurch die eigenen Handlungsoptionen zu erweitern. Wer Vertrauen hat, kann in Situationen, die ungewiss und riskant sind, aktiv handeln. Er muss nicht passiv und defensiv verharren. Vertrauen schafft also erweiterte Möglichkeiten rationalen Handelns.447 Es ist – mit anderen Worten – eine Methode, mit den Folgen von Undurchsichtigkeit, Unwissen und sozialer Kontingenz – also Überkomplexität – umzugehen.448 Damit bildet es eine wichtige Grundvoraussetzung für Kooperation449 und für Kompromisse;450 es ist eine der wichtigsten sozialen Kräfte, die Gesellschaften zusammenhalten451 und ökonomische Beziehungen ermöglichen, jedenfalls erleichtern.452 Anders ausgedrückt: Vertrauen ist ein elementarer Mechanismus, der eingesetzt werden kann, um soziales Kapital zu generieren.453 Je besser die Vertrauensatmosphäre einer Kultur ist, desto höher sind die Kooperationsgewinne, die möglich sind.454 So wichtig Vertrauen ist, darf eines allerdings nicht übersehen werden: Vertrauen ist selten das einzige Element, das Beziehungen knüpft und prägt. In der Regel gibt es in sozialen Beziehungen eine – immer wieder unter445 Simmel (1968 / 1908), S. 263, bezeichnet Vertrauen unter diesem Aspekt als mittleren Zustand zwischen Wissen und Nichtwissen um den Menschen. 446 Luhmann (2000), S. 27 spricht prägnant von einer „riskanten Vorleistung“. Ausführlich zum Vertrauen als „Problem der riskanten Vorleistung“ Ripperger (1998), S. 84 ff. m. w. N. 447 Luhmann (2001), S. 158. Instruktiv dazu Majone (1995), S. 86 ff., der zeigt, welche Kosten das Misstrauen der Mitgliedstaaten der EG untereinander verursacht hat. 448 So ganz prägnant Offe (2001), S. 250. Dazu aus ökonomischer Sicht Ripperger (1998), S. 14 ff. m. w. N. 449 Zum Zusammenhang zwischen Vertrauen und Kooperation Gambetta (2001), S. 214 ff. m. w. N. Dieser Zusammenhang ist nicht unumstritten. Umgekehrt kann es auch sein, dass Vertrauen erst aus Kooperation folgt. Dazu Axelrod (2000), S. 25. Zwischen beiden Ansichten muss aber kein prinzipieller Widerspruch bestehen. Denn ohne Vertrauen kommt Kooperation nicht zustande. Erfolgreiche Kooperation verstärkt ihrerseits das schon bestehende Vertrauen weiter. Semlinger (2003), S. 67, bezeichnet diese Wechselbeziehung treffend als „Vertrauensfalle“. Ausführlich zur Rational-Choice-Theorie, die Vertrauen als „Schmiermittel“ für Kooperation ansieht, Misztal (1996), S. 77 ff. m. w. N. Von „ever-ready lubricant“ spricht ganz plastisch Dasgupta (1988), S. 49. 450 Kompromisse sind erst möglich, wenn ein Minimum an Vertrauen besteht – im Hinblick auf die Situation und die handelnden Personen. Umgekehrt ermöglichen und festigen Kompromisse auch das gegenseitige Vertrauen. Ausführlich zu den Wechselbeziehungen zwischen Vertrauen und Kompromiss Greiffenhagen (1999), S. 100 ff. 451 Simmel (1968 / 1909), S. 263. Allerdings ist es auch aufwendig, Vertrauen aufzubauen. Dazu aus ökonomischer Perspektive am Beispiel kleinerer Unternehmen Semlinger (2003), S. 66 ff. m. w. N. 452 Ausführlich dazu Ripperger (1998), S. 68 ff. m. w. N., die die Rolle des Vertrauens mit Hilfe der Principal-Agent-Theorie im Einzelnen beschreibt. 453 Zur Bedeutung von Vertrauen bei der Entstehung von sozialem Kapital Ripperger (1998), S. 168 ff. m. w. N., und Karstedt (2004), S. 50, 59 f. m. w. N. Ausführlich zum Zusammenhang von Sozialkapital, Vertrauen und Reziprozität Putnam (2000), S. 134 ff. 454 Ripperger (1998), S. 182. Das gilt nicht nur für Gesellschaften oder Wirtschaftsunternehmen, sondern auch für die Außenpolitik. Dazu Majone (1995), S. 86 ff. m. w. N. am Beispiel der EG.

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schiedliche – Mischung von Vertrauen und Macht.455 Je nachdem, welches Element dominiert, sind die Beziehungen und Interaktionen dann sehr unterschiedlich.456 Schon aus evolutionsbiologischen Gründen müssen Menschen also vertrauen (können). Deshalb ist es eine Aufgabe der Rechtsordnung, Vertrauen zu ermöglichen und zu schützen.457 Wenn sich das Recht dieser Aufgabe verweigern würde458, müssten die Menschen alternative Möglichkeiten zur Komplexitätsreduktion entwickeln. Das könnte etwa generelles Misstrauen oder ein Rückzug in die Kleingruppe sein, in der sich alle gut kennen und deshalb vertrauen.459 bb) Vertrauen gegenüber Fremden: Vom interpersonalen Vertrauen zum Systemvertrauen Vertrauen hat zunächst eine interpersonale Dimension460: Es kennzeichnet die Beziehungen zwischen Personen in einer mehr oder weniger unbekannten sozialen Situation.461 Vertrauen entsteht in einem interaktiven sozialen Prozess.462 Es Bachmann (2001), S. 351. Bachmann (2001), S. 351. 457 von Rohr (2001), S. 171. Ausführlich dazu Luhmann (2000), S. 41 ff. Unumstritten ist das nicht. Die betriebswirtschaftlich orientierte Vertragstheorie sieht einen Gegensatz zwischen Recht und Vertrauen. Empirische Beobachtungen bestätigen aber eher die These, dass Recht Vertrauen schafft, nicht zerstört. Dazu Bachmann / Lane (2003), S. 93. Möglicherweise ist der Widerspruch zwischen beiden Auffassungen kleiner, als er scheint. Wie Luhmann (2000), S. 44 f., betont, wirkt die bloße Möglichkeit rechtlicher Sanktionen vertrauensbildend. Wenn tatsächlich rechtliche Schritte unternommen werden, ist das Vertrauensverhältnis dagegen in der Regel zerstört. Insofern wirkt das Recht gleichzeitig vertrauensbildend und vertrauenszerstörend. Einen Überblick über den Stand der Debatte gibt Schmidtchen (2001), S. 75 m. w. N. 458 Fikentscher (1994), S. 171, betont, dass es nicht denknotwenig das Recht sein muss, das Vertrauen schafft und schützt. 459 Zum Zusammenhang zwischen Gruppengröße und Vertrauen v. Rohr (2001), S. 184 ff. m. w. N. 460 Zum interpersonellen Vertrauen ausführlich Oswald (1994), S. 118 ff. m. w. N. Daneben hat Vertrauen auch eine intrapersonale Dimension. Die Fähigkeiten von Menschen, sich selbst und anderen zu vertrauen, sind unterschiedlich und hängen von der individuellen Lebensgeschichte und den Interaktionserfahrungen ab. Dazu aus empirischer Sicht Petermann (1996), S. 49 ff. m. w. N. Von besonderer Bedeutung ist dabei das Urvertrauen, das ein Mensch in den ersten Lebensjahren entwickeln konnte – oder eben nicht. Grundlegend dazu im Anschluss an Freud Erikson (1973), S. 62 ff. Giddens (1996), S. 117 ff. m. w. N. spricht im Anschluss an Erikson von „ontologischer Sicherheit“, die aus dem Urvertrauen resultiert. Ausführlich zu unterschiedlichen Facetten des Vertrauens aus psychologischer Sicht Krampen (1997), S. 38, der eine „Vertrauenstrias“ ausmacht: Vertrauen in andere, in sich selbst und in die Zukunft. 461 Grundlegend zum Vertrauen aus psychologischer Sicht Petermann (1996), S. 48 ff. m. w. N. 462 Ausführlich zu den notwendigen Eigenschaften von Prozessen, mit denen Vertrauen aufgebaut werden kann, Petermann (1996), S. 115. Ausführlich zum Management von Vertrauensbildungsprozessen Raub (1999), S. 247 ff. m. w. N. 455 456

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wird relativ einfach zu Personen aufgebaut, die man lange kennt und mit denen man schon sozial zu tun gehabt hat.463 Denn genaue Informationen und positive Interaktionserfahrungen verringern das Risiko bei der Einschätzung der Vertrauenswürdigkeit464 und erleichtern Vertrauen sehr. Moderne, stark differenzierte, hochmobile Gesellschaften, die auf vielfältige Kooperationsbeziehungen angewiesen sind, funktionieren allerdings nur, wenn Vertrauen auch über den persönlichen Nahbereich hinaus wirken kann.465 Oder anders ausgedrückt: Moderne, arbeitsteilige Gesellschaften sind darauf angewiesen, dass man auch Fremden vertrauen kann, die man noch nie gesehen hat.466 Personales Vertrauen gerät hier erkennbar an seine Grenzen.467 Soziale Rollen und Systemvertrauen468 füllen die Lücke, die an dieser wichtigen Stelle entsteht. Für beides hat das Recht eine große Bedeutung. Als soziale Rolle bezeichnet man die inneren und äußeren Verhaltensmuster, die um eine soziale Funktion herum entstehen.469 Das Verhalten von Inhabern sozialer Positionen wird „standardisiert“ und dadurch vorhersehbar und verlässlich.470 Soziale Rollen werden – nicht ausschließlich, aber oft – durch Rechtsnormen definiert.471 An die Rollendefinition knüpft das Recht dann Verhaltenserwartungen, deren Erfüllung durch rechtlichen Zwang in der Regel sichergestellt wird.472 Dadurch schafft das Recht Sicherheit und ermöglicht Vertrauen. 463 Gambetta (2001), S. 230 f. m. w. N.; v. Rohr (2001), S. 184 ff., auf der Basis evolutionsgeschichtlicher Erkenntnisse. Unter welchen Bedingungen Vertrauen in sozialen Situationen entsteht, untersucht Oswald (1997), S. 78 ff. m. w. N., aus psychologischer Sicht auf einer empirischen Basis. Zu den Entstehungsbedingungen von Vertrauen in dauerhaften Zweierbeziehungen Raub (1999), S. 241 ff. m. w. N. 464 Zu einzelnen Faktoren, die relevant sind, wenn Menschen die Vertrauenswürdigkeit eines Gegenübers und das Risiko einer Situation einschätzen, Schmidtchen (2001), S. 82 ff. m. w. N. und Möllering (2006), S. 46 ff. 465 Offe (2001), S. 260 f. m. w. N. 466 Besonders brisant ist das bei Interaktionen über das Internet. Zur Frage, wie Vertrauen in elektronischen Räumen entstehen kann, Kuhlen (2008), S. 37 ff. m. w. N. 467 Zu den Grenzen des Vertrauens aus moralphilosophischer Sicht grundsätzlich Baier (2001), S. 72 ff. 468 Den Begriff prägt Luhmann (2000), S. 26. Ausführlich zum Systemvertrauen aus psychologischer Sicht Kumbruck (2000), S. 110 f. m. w. N. Zur Frage, wie sich im elektronischen Handel Systemvertrauen generieren und erhalten lässt, Kumbruck u. a. (2007), S. 362 f. 469 Rehbinder (2007), Rn. 39. Grundsätzlich zur sozialen Rolle Popitz (1975), S. 22 ff., und Dahrendorf (2006), S. 37 ff. 470 Kilian (1985), S. 717 f. Ausführlich zum Zusammenhang zwischen Vorhersehbarkeit, Verlässlichkeit und Vertrauen Misztal (1996), S. 102 ff. m. w. N. 471 Rehbinder (2007), Rn. 78 ff. m. w. N., der die Rolle zu Recht als „Strukturelement einer modernen Rechtstheorie“ ansieht. Grundlegend zur Entstehung von sozialen Rollen Popitz (1975), S. 22 ff. 472 Selbstverständlich kennt die Gesellschaft auch nicht-rechtliche Mechanismen, mit denen Abweichungen von der Rollenerwartung sanktioniert werden. Dazu Popitz (1975), S. 28 ff., und Dahrendorf (2006), S. 40 ff.

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Auch bei der Entwicklung des Vertrauens vom rein personalen Vertrauen zum Institutionen-473 oder Systemvertrauen474 spielt das Recht eine maßgebliche Rolle.475 Beim Systemvertrauen geht es nicht um die Verlässlichkeit anderer Personen, sondern um das Vertrauen in abstrakte Institutionen, Mechanismen oder Systeme.476 Schon als Institution schafft das Recht Erwartungssicherheit.477 Das Vertrauen in einen funktionierenden Rechtsstaat etwa ist ein Systemvertrauen.478 Wenn und weil man dem Recht vertrauen kann, erweitern sich die Handlungsspielräume der Menschen. Sie können sich in höherem Maße riskantes Vertrauen leisten.479 Denn in einem intakten Rechtssystem existieren Mechanismen, die die Enttäuschung von berechtigtem Vertrauen sanktionieren. Wenn und weil das Recht Vertrauen schafft, kann man in komplexeren Gesellschaften leben, in der persönliche Mechanismen der Vertrauensbildung und -sicherung nicht mehr ausreichen.480 Damit erfüllt das Recht eine wichtige Funktion bei der Entwicklung ausdifferenzierter, komplexer Gesellschaften. Das Recht kennt eine Vielzahl von Instrumenten, um Vertrauen über den persönlichen Bereich hinaus herzustellen, auch unabhängig von Materialität. Dazu gehört etwa der Vertrag481 ganz allgemein: Er definiert soziale Rollen und Erwartungen.482 Wer einen Vertrag schließt, weiß deshalb grundsätzlich, was er erwarten 473 Allgemein dazu Lepsius (1997), S. 283 ff. Karstedt (2004), S. 58 ff., betont die große Bedeutung von vertrauenswürdigen Institutionen für die Entstehung und Vermehrung sozialen Kapitals. Ein Beispiel für Institutionenvertrauen ist das (große) Vertrauen der Bürger in das Bundesverfassungsgericht. Einzelheiten dazu bei Vorländer / Brodocz (2006), S. 259 ff., auf der Grundlage einer repräsentativen Umfrage. Ausführlich zu den Faktoren, aus denen das Vertrauen in das Bundesverfassungsgericht entsteht, Schaal (2000), S. 429 ff. m. w. N. 474 Allgemein dazu Endreß (2002), S. 59 ff. m. w. N.; Offe (2001), S. 265 f.; Eisenstadt (2001), S. 336. Ein Beispiel für Systemvertrauen ist das – existierende oder auch fehlende – Vertrauen in die Leistungsfähigkeit und die Sicherheit des Internet. Dazu Siegert / Pühringer (2004), S. 545 ff. m. w. N. 475 Zu anderen Instrumenten, mit denen in modernen Gesellschaften Vertrauen verallgemeinert wird Offe (2001), S. 265 ff. m. w. N. 476 Luhmann (2000), S. 59 ff. Eine spezielle Spielart des Systemvertrauens ist der „vertrauenswürdige Dritte“, dessen Bedeutung für das Vertrauen in der digitalisierten offenen Informationsgesellschaft Roßnagel (1996a), S. 58 f., betont. 477 Ausführlich dazu, wie rechtliche Normen Vertrauen schaffen, v. Rohr (2001), S. 155 ff. m. w. N. Zum Vertrauen in rechtliche Institutionen als Beispiel für ein Systemvertrauen Röhl (1978), S. 470 ff. In diesem Zusammenhang spricht Kuhlen (2008), S. 41 f. vom Alltagsinduktionsprinzip: Vertrauen entsteht, wenn im Alltag komplexe Systeme und Institutionen funktionieren. Dann vertraut man darauf, dass das auch weiterhin der Fall sein wird. 478 von Rohr (2001), S. 170. Ein anderes Beispiel ist das Vertrauen in eine funktionierende Demokratie. 479 Luhmann (1993), S. 132. 480 Luhmann (1993), S. 132. 481 Verträge schaffen nicht nur Vertrauen, sie setzen gleichzeitig auch Vertrauen voraus – Systemvertrauen in ein funktionierendes Rechtssystem, in dem Verträge auch durchgesetzt werden können. Dazu Röhl (1978), S. 470 f.

III. Virtualisierung des Rechts I: Immaterialisierung

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und worauf er vertrauen kann.483 Ein anderes Beispiel: Die Schriftform, mit der sich § 126 BGB beschäftigt, ist eine vertrauensbildende Maßnahme ersten Ranges.484 Der Grundsatz des Vertrauensschutzes findet sich in allen denkbaren Bereichen des Rechts.485 Im Zivilrecht ist etwa das Verbot des venire contra factum proprium, das sich neben anderen Fallgruppen in § 242 BGB findet, Ausdruck des Vertrauensschutzes.486 Im öffentlichen Recht wird das Vertrauen der Bürger durch die Grundrechte und das Rechtsstaatsprinzip geschützt. Das Institut des Verwaltungsakts hat neben anderen Aufgaben eine Ordnungs- und Vergewisserungsfunktion, die auf eine Stabilisierung der Rechtslage zielt.487 Die unterschiedlichen Differenzierungen in den §§ 48, 49 VwVfG erklären sich nicht zuletzt aus dem Schutz, den das Vertrauen der Bürger auf den Bestand von Verwaltungsakten haben darf. Dass es dem Recht um den Aufbau und den Schutz von Vertrauen zwischen Fremden geht, macht besonders das Strafrecht deutlich. Eine ganze Reihe von Delikten stellt die Enttäuschung und den Bruch von speziellem Vertrauen unter Strafe. Beispiele dafür sind Betrug gem. § 253 StGB und Untreue i. S. von § 266 StGB. Vertrauen wird nötig, wenn man auf einer (zu) schmalen Informationsbasis – riskant – handeln will. Je mehr man über sein Gegenüber, eine soziale Situation oder ein denkbares Risiko weiß, desto weniger Vertrauen ist nötig – und desto leichter entsteht das immer noch notwendige Maß an Vertrauen. Information und Transparenz sind deshalb wichtige Faktoren, die die Entstehung und Weiterentwicklung von Vertrauen begünstigen. Diese Erkenntnis berücksichtigt das Recht in vielen Bereichen. Zwingende Informationsrechte und -pflichten, Mitteilungs- und Offenbarungsregelungen, die sich überall im Recht finden, dienen dem Ziel, Transparenz zu schaffen und Informationsasymmetrien zu begrenzen. Das führt letztlich auch zu Vertrauen.

482 Fikentscher (1994), S. 169, bezeichnet den Vertrag treffend als „vertrauensbildende Maßnahme“. Dazu im Detail Köndgen (1981), S. 202 ff. m. w. N. Ähnlich aus der Sicht des ökonomischen Vertragsverständnisses Ripperger (1998), S. 29 ff. 483 Zum Vertrag aus ethologischer Sicht v. Rohr (2001), S. 188 ff. m. w. N. 484 Umso problematischer ist es, dass § 126 a BGB möglicherweise Selbstschutzmechanismen der Bürger unmöglich macht und damit Vertrauen im Electronic Commerce erschüttert. Dazu Roßnagel (2003 f), S. 1256, der von einem „schweren Fehler“ des Gesetzgebers spricht. 485 Allgemein zum Vertrauensschutz im Recht Wiegand (1994), S. 186 f. m. w. N. Kumbruck u. a. (2007), S. 364, entwickeln „rechtliche Vertrauensbausteine“, mit deren Hilfe Vertrauensdefizite im Electronic Commerce ausgeglichen werden sollen. 486 Zum zivilrechtlichen Vertrauensschutz durch § 242 BGB im Detail Fikentscher (1994), S. 172 ff. m. w. N. 487 Schoch (1994), S. 221 m. w. N.

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cc) Vertrauen und Körperlichkeit Im Lauf der Evolution hat sich ein enger Zusammenhang zwischen Körperlichkeit und Vertrauen herausgebildet: Das Vertrauen in Dinge, die körperlich greifbar sind, ist deutlich stärker ausgeprägt als das Vertrauen in immaterielle Dinge, etwa Behauptungen oder Ideen. Verkörperte Informationen sind – so das Empfinden der Menschen – deutlich vertrauenswürdiger und verbindlicher als Informationen, die lediglich gesprochen werden. Ähnliches gilt für Vertrauen in andere Menschen: Menschen, die man persönlich – face to face – kennt, vertraut man leichter als anderen.488 Weil das Recht Sicherheit und Vertrauen schaffen will,489 hat es auf diese erkenntnistheoretische Tatsache Rücksicht genommen. Schriftliches Recht hat immer auf einen materiellen Träger zurückgegriffen, der ihm Dauer und Stabilität verliehen hat.490 Rechtstexte wurden auf Tontafeln, Papyrus, Pergament und Papier geschrieben oder in Stein gemeißelt.491 Eine Fülle von inhaltlichen rechtlichen Regelungen lässt sich durch den Vertrauensvorschuss erklären, den materialisierte, verkörperte Dinge genießen. Das klarste Beispiel dafür ist der „Rechtschein des Besitzes“.492 Wer die tatsächliche, materialisierte Gewalt über eine Sache hat, ist jedenfalls dem ersten Anschein nach berechtigt, über die Sache zu verfügen.493 Wegen der körperlichen Verfügungsmacht gibt die Rechtsordnung dem Besitzer einen Vertrauensvorschuss und verleiht ihm weit reichende Rechte. Das gesamte Recht des Besitzes in §§ 854 ff. BGB erklärt sich also letztlich aus dem besonderen Vertrauen, das ver488 Bahnbrechend die empirischen Erkenntnisse von Hiltz u. a. (1986), S. 225 ff. Berger / Luckmann (2004), S. 31 ff. sehen deshalb die Face-to-Face-Situation als Prototyp der gesellschaftlichen Kommunikation an. Instruktiv dazu sind die Ergebnisse einer empirischen Studie, die Eggs (2001), S. 47 f., darstellt. Im B2B-E-Commerce entstehen internetbasierte Kooperationen in der großen Mehrzahl der Fälle erst, wenn sich die Beteiligten persönlich kennengelernt haben („handshake first“). Bei der Entwicklung von Vertrauen spielt die Physiognomie des Gegenübers eine große Rolle. Dazu Schmölders (2003), S. 213 ff. m. w. N. In eine ähnliche Richtung denkt Giddens (1996), S. 112, der zwischen Vertrauen in Form „gesichtsabhängiger“ oder „gesichtsunabhängiger“ Bindungen unterscheidet. Dazu passen die empirischen Ergebnisse einer Simulationsstudie, die Kumbruck (2000), S. 115, referiert: Bei der Erprobung der digitalen Signatur beklagen die Teilnehmer, dass sie sich kein „Bild machen“ können vom Vertragspartner und seiner „Physiognomie“. 489 So etwa Luhmann (1993), S. 559, und Luhmann (2000), S. 41. Zur Wirkung von Recht auf die Entstehung von Vertrauen aus spieltheoretischer Perspektive Schmidtchen (2001), S. 88 ff. m. w. N. 490 Grundsätzlich dazu Roßnagel (o. J.), S. 1. 491 Einen konzisen Überblick über die Geschichte der materiellen Träger von Rechtstexten gibt Roßnagel (o. J.), S. 1 ff. m. w. N. 492 Zum Besitz als Vertrauensbasis im Recht ausführlich Wiegand (1994), S. 189 ff. m. w. N. Kilian (1985), S. 719, spricht in diesem Zusammenhang von Symbolen, die Vertrauen erzeugen. 493 Besonders deutlich ist in dieser Hinsicht § 1006 BGB: „Zugunsten des Besitzers einer beweglichen Sache wird vermutet, dass er Eigentümer der Sache sei.“ Eine identische Regelung enthält Art. 930 des schweizerischen ZGB.

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körperten, materialisierten Dingen und Beziehungen entgegengebracht wird. Ähnliches gilt für die Regelungen zum Erwerb und Verlust des Eigentums an beweglichen Sachen in §§ 929 ff. BGB. Erst der körperliche, materielle Übergang einer Sache ermöglicht beispielsweise den gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten.494 Ohne Besitzübergang – d. h.: ohne körperliche Übergabe – ist ein solcher gutgläubiger Erwerb gem. §§ 932 ff. BGB nicht möglich. Auch das zeigt, wie stark das Recht den Vertrauensvorschuss bewertet, der mit einer materiellen Verkörperung verbunden ist. Ein anderes prägnantes Beispiel dafür sind die §§ 415 ff. ZPO. Urkunden – also verkörperte Informationen – haben danach einen besonders hohen Beweiswert im Prozess.495 Das besondere Vertrauen, das materialisierte Informationen genießen, ist auch der Grund dafür, dass Urkundenfälschung als Straftat in § 267 StGB unter Strafe gestellt wird. Das dematerialisierte Recht kann auf den traditionellen Zusammenhang zwischen Körperlichkeit und Vertrauen nicht mehr setzen. Es muss also andere, neue Mechanismen zur Schaffung von Vertrauen entwickeln. Wie können solche Mechanismen aussehen?

dd) Vertrauen durch Recht im virtuellen Raum? Auch im virtuellen Raum ist Vertrauen nötig.496 Denn Vertrauen ist eine anthropologische Notwendigkeit, ohne die menschliches Handeln und Interaktionen kaum möglich sind – nicht nur, aber auch im ökonomischen Bereich.497 Das lässt sich exemplarisch am E-Commerce beobachten498: Mangelndes Vertrauen der Verbraucher ist zunehmend zum Entwicklungshindernis für die Internet-Wirtschaft geworden. Und umgekehrt: Wo es gelungen ist, das Vertrauen zu stärken, ist der Boom des E-Commerce ungebrochen. Ein Beispiel dafür ist der B2B-ECommerce. Vertrauen ist also eine unerlässliche Bedingung für den elektronischen Handel.499 Dematerialisiertes Recht kann aber nicht mehr auf die vertrauensbildende Wirkung 494 Dazu Wiegand (1994), S. 190 ff. m. w. N. Zu den ethologischen Grundlagen des gutgläubigen Erwerbs am Beispiel des schweizerischen Rechts (Art. 933 ZGB) v. Rohr (2001), S. 192 ff. m. w. N. 495 Fuhrmann (2001), S. 125 f. m. w. N. 496 Roßnagel (2000), Rn. 14, betont, dass Vertrauen ein wichtiger Wettbewerbsfaktor gerade in der Internetwirtschaft ist. Zur Bedeutung von Vertrauen in der Onlinekommunikation allgemein Siegert / Pühringer (2004), S. 544 ff. 497 Zur Bedeutung des Vertrauens für die Volkswirtschaft Brinkmann / Seifert (2001), S. 23 m. w. N. 498 Ausführlich zum Vertrauen im E-Commerce auf der Basis empirischer Untersuchungen Eggs (2001), S. 13 ff. m. w. N., und Kumbruck u. a. (2007), S. 362 m. w. N. 499 Brinkmann / Seifert (2001), S. 23. Ebenso Roßnagel (2002d), S. 10 ff., der betont, dass Datenschutz im Internet Vertrauen in den E-Commerce stärken kann.

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2. Teil, D. Virtualität und Recht

körperlicher Dinge setzen. Auch andere rechtliche Mechanismen500, die eingesetzt werden, um Vertrauen zu schaffen, sind in der digitalisierten Welt nicht mehr praktikabel oder wirksam. Ein besonders offensichtliches Beispiel für diesen Befund ist die eigenhändige Unterschrift.501 Sie ist in der nicht virtuellen Welt – in real life – ein Mittel, das besonders geeignet ist, Vertrauen zu erwecken.502 In der flüchtigen Netzwelt ist sie aus technischen Gründen nicht mehr praktikabel. Grundsätzlich gilt: Je komplexer, undurchschaubarer503 und ungewohnter bestimmte Sachverhalte sind und je weniger die Menschen darüber wissen (können), als desto riskanter werden sie wahrgenommen.504 Ob und wie viel Vertrauen notwendig ist, hängt – mit anderen Worten – weniger vom tatsächlichen Risiko als von der subjektiven Risikowahrnehmung ab.505 In komplexeren und undurchschaubaren Situationen, die noch dazu ungewohnt sind, ist also besonders viel Vertrauen notwendig. Umso wichtiger sind dann Mechanismen – wie etwa das Recht –, die dort Vertrauen schaffen und garantieren. Gerade das Internet ist so undurchschaubar, komplex und ungewohnt wie kaum ein anderer Bereich.506 Vertrauen zu schaffen ist dort gleichzeitig besonders nötig und besonders schwierig. Das zeigt das Beispiel des E-Commerce in aller Schärfe.507 500 Nicht nur rechtliche, sondern auch ökonomische und soziale Mittel, die traditionell Vertrauen schaffen, können im Internet nicht eingesetzt werden. Dazu Resnick / Zeckhauser (2006), S. 2 mit Beispielen aus dem Einzelhandel. Kuhlen (2008), S. 43 f. m. w. N. betont die oft übersehene Bedeutung von Ästhetisierung und Anthropomorphisierung für die Entwicklung von Vertrauen in Technik. 501 Zur psychologischen und sozialen Bindung durch eine eigenhändige Unterschrift Kumbruck (2000), S. 107. 502 Zu den Gründen dafür aus psychologischer Sicht Kumbruck (1994), S. 22 ff. m. w. N., die einen instruktiven Vergleich zwischen eigenhändiger Unterschrift und digitaler Signatur durchführt. 503 Grundsätzlich zum Vertrauen durch Markttransparenz Brönneke (2008), S. 301 ff. m. w. N. 504 Ob und wie Menschen in Risikosituationen handeln, hängt weniger vom objektiven als vom wahrgenommenen Risiko ab. Zur Theorie des wahrgenommenen Risikos ausführlich Einwiller (2003), S. 26 ff. m. w. N. Zur Vertrauensbildung durch eine Reduzierung des Risikoempfindens im E-Commerce Fuhrmann (2001), S. 56 ff. m. w. N. 505 Hier liegt auch der Grund, warum Risikokommunikation so wichtig für die Entstehung und die Erhaltung von Vertrauen ist. Denn Risikowahrnehmung läßt sich durch Kommunikation entscheidend beeinflussen. Grundsätzlich zur Bedeutung von Risikokommunikation Renn / Kastenholz (2008), S. 105 ff. m. w. N. 506 Das lässt sich besonders am Beispiel des Einkaufs über das Internet zeigen. Ausführlich zur Risikowahrnehmung und ihren Ursachen im E-Commerce Einwiller (2003), S. 29 ff. m. w. N. Ein spezielles Problem ist die Frage, ob und wie Vertrauen in Personen entsteht, die man nur online kennt. Ausführlich dazu Siegert / Pühringer (2004), S. 555 f. m. w. N. 507 Dazu detailliert Eggs (2001), S. 85 ff. m. w. N. Inzwischen liegen Vorschläge vor, wie man den Online-Einkauf technisch und rechtlich sicher gestalten kann. Grundlegend hat dabei das Forschungsprojekt DASIT (Datenschutz in Telediensten) gewirkt. Zu den Einzelheiten Enzmann / Schulze (2002), S. 107 ff. Zur Erprobung der gefundenen Lösungen in der Praxis Roßnagel u. a. (2002), S. 137 ff. Die noch skeptische Reaktion der Verbraucher beschreibt Kumbruck (2002), S. 151 ff., auf der Grundlage empirischen Materials.

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Neue rechtliche Instrumente zur Vertrauensbildung sind – nach dem Gesagten wenig erstaunlich – in Bereichen zu finden, die besonders innovativ, hoch spezialisiert und damit für die Allgemeinheit undurchschaubar sind. Der Datenschutz, die Produktsicherheit und das Technikrecht allgemein sind besonders intransparente Gebiete, die aber gleichzeitig für den Alltag der Bürger zwangsläufig sehr wichtig sind.508 In diesen Bereichen ist die vertrauensbildende Funktion des Rechts also besonders gefordert. Aus den hier bereits existierenden rechtlichen Regelungen lassen sich Ansätze dafür gewinnen, wie dematerialisiertes Recht Vertrauen schaffen kann. (1) Arbeitsteilung I: Staat und Individuum Die Datenschutzproblematik im Internet zeigt exemplarisch und gleichzeitig paradigmatisch, dass der Staat und das staatliche Recht ihre Aufgaben allein nicht mehr erfüllen können.509 In der digitalen Welt, die von globalen Netzen geprägt ist, stößt der Nationalstaat an seine Grenzen.510 Denn seine Durchsetzungsmacht ist grundsätzlich auf den materiellen Raum seines Staatsgebietes beschränkt.511 In der immateriellen Netzwelt ist er weitgehend machtlos: Dort hat er keine Zwangsmittel, kein Gewaltmonopol und keine Souveränität.512 Der Staat wird sich also an Ohnmachtserfahrungen gewöhnen müssen.513 Das bedeutet: Effektiver Vertrauensschutz kann nicht mehr – wie zur Zeit der Nationalstaaten – allein durch staatliches Recht gewährleistet werden.514 Für die Bürger hat das eine wichtige Konsequenz: Sie sind weitgehend selbst für den Schutz ihres Vertrauens verantwortlich. Vertrauensschutz ist in Zukunft zu weiten Teilen Selbstschutz des Bürgers.515 Er muss selbst Mechanismen, Verhaltensweisen und Verfahren entwickeln, wie er Vertrauenswürdigkeiten zutreffend einschätzen und dementsprechend Vertrauen schenken kann. Auf den virtuellen Marktplätzen516 sind schon zahlreiche Ansätze sichtbar, die zeigen, wie das in Zukunft funktionieren könnte. Sie beziehen sich spezifisch auf unterschiedliche Phasen der geschäftlichen Transaktion und lassen sich als In508 Einen Eindruck davon, wie weit reichend und (fast) unmerklich persönliche Daten im Internet verarbeitet werden, vermittelt Grimm (2003), S. 29 ff. 509 Roßnagel (1997), S. 29, zum speziellen Problem des Datenschutzes im Internet. Der Gedanke lässt sich aber auf das gesamte Recht und andere Schutzaufgaben des Staates erweitern. So auch Roßnagel (2002a), S. 270. 510 Ausführlich zum Bedeutungsverlust des Staates siehe oben 2. Teil B. IV. 511 Roßnagel (2002a), S. 270. 512 Roßnagel (2002a), S. 271. Welche Folgen die Entgrenzung für das Gewaltmonopol des Staates hat, untersucht Jachtenfuchs (2006), S. 71 ff. m. w. N. 513 Roßnagel (1997), S. 27. Einen starken Staat durch ein „Electronic Law Enforcement“ wird es nicht geben können. Dazu Roßnagel (2002a), S. 273 m. w. N. 514 Zum Vertrauensschutz durch das Recht und seiner Bedeutung für die Ökonomie Schäfer / Ott (2005), S. 523 f. m. w. N. 515 So auch schon Enquete-Kommission Informationsgesellschaft (1998), S. 15. 516 Grundsätzlich zu virtuellen Marktplätzen Roßnagel u. a. (2007), S. 19 ff.

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spektions-, Empfehlungs- oder Reputationsdienste klassifizieren.517 Insgesamt gilt grundsätzlich: Je durchschaubarer und transparenter ein Markt insgesamt ist, desto eher und stärker wird sich Vertrauen entwickeln.518 Eine zunehmende Rolle spielen Inspektionsdienste: Anbieter, die Onlineangebote nach unterschiedlichen Kriterien prüfen und entsprechende Siegel oder Zertifikate verteilen.519 Einen anderen Ansatz verfolgen Empfehlungsdienste.520 Sie schlagen Rat suchenden Konsumenten Produkte oder Leistungen vor und liefern Informationen, die eine Einschätzung ermöglichen oder erleichtern.521 Vor allem wenn sie anbieterunabhängig sind, stärken sie das Vertrauen der Konsumenten. Ein weiteres Modell sind kommerzielle und nichtkommerzielle Reputationsdienste, die das Verhalten in Transaktionen – zentral oder dezentral – bewerten.522 Die Teilnehmer der Transaktionen können dadurch Reputation aufbauen oder verlieren. Sie kann Unsicherheiten über den Partner reduzieren und Vertrauen schaffen.523 Andere Mechanismen, die eingesetzt werden, um Vertrauen zu bilden, sind Verdachtskontrollen durch Plattformbetreiber,524 Treuhandfunktionen und Garantieversprechen,525 die Marktplatzbetreiber bei finanziellen Transaktionen übernehmen, oder alternative Online-Streitschlichtungsverfahren, die von ihnen angeboten und durchgeführt werden.526 Auch wenn er an die Grenzen seiner Macht gerät: Ganz darf sich der Staat nicht aus der Regulierung zurückziehen.527 Sonst setzen sich möglicherweise die StärkeGrundlegend dazu Eggs (2001), S. 110 f. Zum Zusammenhang zwischen Markttransparenz und Vertrauen grundsätzlich Brönneke (2008), S. 301 ff. m. w. N. 519 Ausführlich dazu Eggs (2001), S. 132 ff. m. w. N. 520 Dazu im Detail Eggs (2001), S. 161 ff. m. w. N. Bei diesen Diensten stellen sich neuartige Datenschutzprobleme. Ausführlich dazu Sorge (2007), S. 104 ff. m. w. N. 521 Ein Beispiel für Empfehlungsdienste sind shopbots – „intelligente“, softwaregestützte Einkaufsagenten, die selbstständig Informationen verarbeiten und Empfehlungen aussprechen. Zu Möglichkeiten und Grenzen von shopbots Einwiller (2003), S. 39 m. w. N. 522 Ausführlich zu den Reputationsdiensten, die im Internet eingesetzt werden, um Vertrauen zu generieren, Eggs (2001), S. 197 ff. m. w. N., und Rheingold (2002), S. 114 f. Ein bekanntes Beispiel: Das Auktionshaus eBay hat ein ausgefeiltes Bewertungssystem, in dem seine Kunden alle Transaktionen bewerten. Dadurch entstehen Vertrauensprofile aller Nutzer, die für alle einsehbar sind. Ausführlich dazu Resnick / Zeckhauser (2006), S. 5 ff.; Ladeur (2007), S. 87 ff., und Brinkmann / Seifert (2001), S. 28 f. Grundsätzlich zur Bedeutung von Reputationsmechanismen aus der Sicht der ökonomischen Theorie Ripperger (1998), S. 189 ff. m. w. N. 523 Zum Vertrauen durch Reputation ausführlich Einwiller (2003), S. 89 ff. m. w. N. Allgemein zum Aufbau von Reputation im Internet Rheingold (2002), S. 113 ff.; Resnick / Zeckhauser (2006), S. 4 ff. und – am Beispiel eBay – Ladeur (2007), S. 87 m. w. N. 524 Brinkmann / Seifert (2001), S. 30. 525 Brinkmann / Seifert (2001), S. 30. 526 Dazu Eggs (2001), S. 222 ff. m. w. N. Detailliert zu den Online Dispute ResolutionVerfahren Katsh (2004), S. 275 ff. m. w. N., der a. a. O., S. 287 f., ihre große Bedeutung für die Entwicklung von Vertrauen im Internet hervorhebt. 517 518

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ren und die geschickteren Täuscher durch.528 Seine Verantwortung und seine Aufgaben529 ändern sich aber. Statt der herkömmlichen Erfüllungsverantwortung hat er jetzt eine Gewährleistungsverantwortung.530 Er muss die Bürger zum effektiven Selbstschutz befähigen.531 Das bedeutet konkret: Der Staat stellt dem Bürger eine (private oder öffentliche) Infrastruktur zur Verfügung, die es ihm erlaubt, sich zu informieren und Vertrauen zu entwickeln.532 Der Staat beschränkt sich also darauf, eine Sicherheitsinfrastruktur zu schaffen, zu unterhalten und zu beaufsichtigen. Ob und wie der Bürger diese nutzt, muss er selbst entscheiden.533 Vertrauensstrukturen zu schaffen und zu erhalten ist also eine Aufgabe, die – sozusagen als Public-Private-Partnership – staatliches Recht und eigene Aktivität der Bürger zusammen leisten müssen. Ein wichtiges, in vielen Bereichen bereits zu beobachtendes Beispiel dafür sind Zertifizierungen.534 Private Stellen, die aber vom Staat geprüft und zugelassen werden, vergeben auf der Grundlage spezialisierter, ausführlicher Prüfungen Zertifikate. Die Zertifikate bescheinigen, dass bestimmte qualitative Standards eingehalten werden. Das bedeutet mit anderen Worten: Wenn ein bestimmtes Zertifikat vorliegt, kann man darauf vertrauen, dass bestimmte qualitative Standards eingehalten worden sind.535 Ein aktuelles Beispiel dafür bietet das Signaturgesetz.536 Bei einer akkreditierten elektronischen Signatur kann von zweierlei sicher ausgegangen werden:537 Die Signatur wurde mit dem Signaturschlüssel des Schlüsselinhaber erzeugt, der im zugrunde liegenden qualifi527 So auch Roßnagel (2002a), S. 272 f., der betont, Staat und Bürger müssten gemeinsam die Grundrechte schützen und das Allgemeinwohl durchsetzen. 528 Zu den Grenzen der Selbstregulierung Roßnagel (2002), S. 69. Zur rechtlichen Unterstützung der Vertrauensbildung im E-Commerce Fuhrmann (2001), S. 83 ff. m. w. N. 529 Zur Änderung der Staatsaufgaben in der Civil Information Society grundsätzlich Roßnagel (1997), S. 29 f. m. w. N. 530 Roßnagel (2002), S. 71. Ähnlich Schuppert (2005), S. 23 ff., der mit dem Gewährleistungsstaat eine Verantwortungsteilung verbunden sieht. Nicht mehr der Staat allein trägt die Verantwortung für das Allgemeinwohl, sondern viele auch gesellschaftliche Gemeinwohlakteure. 531 So schon früh Roßnagel (1997), S. 27 ff. m. w. N. Roßnagel (2002c) S. 33 betont zu Recht, dass der Staat deshalb auch Anonymisierungstechnologien, Verschlüsselungen und Steganografieverfahren zulassen muss. Andernfalls würden die Bürger wirksamer Mittel zum Selbstschutz beraubt. In diese Richtung gehen auch die Empfehlungen der Enquete-Kommission Informationsgesellschaft (1998), S. 15 f. Im Datenschutzrecht ist aus dieser Überlegung die Idee des Selbstdatenschutzes entstanden. Ausführlich zu unterschiedlichen Konzepten des Selbstdatenschutzes Roßnagel (2003c), S. 327 ff. m. w. N. 532 Zur Infrastrukturverantwortung des Staates Roßnagel (2002a), S. 273 f. Zur „Infrastruktur des Vertrauens“ auch Fuhrmann (2001), S. 64 ff. m. w. N. 533 Roßnagel (2002a), S. 274. 534 Grundsätzlich dazu Röhl (2000). 535 Blocher (2007), S. 435. 536 Ausführlich dazu Roßnagel (2000d), Rn. 41 ff. m. w. N. 537 Roßnagel (2000b), S. 454. In diesem Zusammenhang wird auch die Haftung des Zertifizierungsdienstanbieters interessant. Dazu ausführlich Blocher (2007), S. 438 ff. m. w. N.

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zierten Zertifikat angegeben ist. Und: Die signierten Daten sind nicht nachträglich verändert worden.538 Wegen des Zertifikats kann man der elektronischen Signatur und ihrer Aussage also vertrauen.539 Dieser Mechanismus funktioniert, wenn und weil die Zertifizierungsinstanz ein vertrauenswürdiger Dritter ist.540 Ein ähnlicher Ansatz, um Vertrauen zu schaffen, sind Audit-Verfahren, die im Umweltbereich und im Datenschutzbereich praktiziert werden.541 Audit-Verfahren sind freiwillige542, mehrstufige Verfahren, in denen die Datenschutz- oder Umweltschutzsituation innerhalb eines Unternehmens analysiert, bewertet und durch die Etablierung eines Evaluierungsmanagementsystems verbessert wird. Neben einem internen Verfahren wird anschließend das Unternehmen von unabhängigen, öffentlich zugelassenen Gutachtern geprüft und abschließend zertifiziert.543 Das Ergebnis des Audits wird in einem öffentlichen Register veröffentlicht, in das alle Bürger Einsicht nehmen können.544 Zertifizierungssysteme und Audit-Verfahren erhöhen also die Transparenz.545 Informationen und Informationsmöglichkeiten verringern die Unwissenheit von Bürgern und die Undurchschaubarkeit von Situationen. Sie verringern das Unwissenheitsrisiko und schaffen damit Vertrauen. Transparenz – vom Recht hergestellt u. a. durch Zertifizierungssysteme, Audit-Verfahren, Informations- und Einsichtsrechte, Offenlegungspflichten – ist also ein wichtiges Mittel, Vertrauen und Akzeptanz zu schaffen.

Blocher (2007), S. 435. Blocher (2007), S. 445 bringt das plastisch auf den Punkt: Der Zertifikatediensteanbieter „verkauft Vertrauen“. Das ist ein typisches Beispiel für Systemvertrauen. Dazu Kumbruck (2000), S. 112. 540 Ausführlich zur Konzeption des vertrauenswürdigen Dritten Roßnagel (1996a), S. 58 f. und Gillette (2002), S. 1169 ff. 541 Zum Öko-Audit ausführlich Kloepfer (2004), § 5 Rn. 444 ff. m. w. N. Das Datenschutzaudit hat Roßnagel (1997b), S. 505 ff., entwickelt. Ausführlich zur Bedeutung des Datenschutzaudits für den Datenschutz insgesamt Roßnagel (2003e), S. 441 f. Umfassend zu allen Einzelheiten des Verfahrens Roßnagel (2000c), S. 41 ff. Andere Staaten machen ebenfalls Erfahrungen mit dem Institut des Datenschutz-Audits. Ein Vorreiter ist Japan. Ausführlich zum Datenschutzaudit in Japan Roßnagel (2001), S. 3 ff. m. w. N. 542 Zu den Vorteilen, die ein freiwilliges Audit-Verfahren gegenüber einem rechtlich zwingenden hat, Roßnagel (1997b), S. 509 m. w. N. 543 Ausführlich zur großen Bedeutung der unabhängigen externen Datenschutzgutachter Roßnagel (2000c), S. 110. 544 Zu Einzelheiten der Registrierung Roßnagel (2000c), S. 115 ff. m. w. N. 545 Etwas anders, aber zu eng Kloepfer (2004), S. 384, der das Ziel von Umwelt-Audits eher in der Stärkung der Eigenverantwortung der Unternehmen sieht. Damit blendet er allerdings die mittelbaren Wirkungen von Umwelt-Audits auf den Markt und die Käufer aus. Einen weiter gefassten Ansatz vertritt Roßnagel (1997b), S. 507 f., der Datenschutzaudits auch als Instrumente zur Verringerung des rechtlichen Vollzugsdefizits und als ökonomische und rechtliche Lernsysteme für Unternehmen sieht. Ebenso Roßnagel (2000c), S. 4 ff. m. w. N. 538 539

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(2) Arbeitsteilung II: Recht und Technik So wie der Staat durch die Digitalisierung an seine Grenzen gerät, verliert auch das Recht an Wirkungs- und Steuerungskraft. Das Beispiel des Datenschutzes im Internet zeigt in aller Schärfe, dass Recht allein seine Ziele nicht erreichen kann.546 Es muss „Verbündete“ suchen. Weil es durch technologische Entwicklungen an Steuerungsfähigkeit verliert547, bietet es sich an, Technik einzusetzen, um den Wirkungsverlust zu kompensieren. Datenschutzrecht beginnt deshalb zunehmend, alle technischen Möglichkeiten ausschöpfen, um seine Ziele zu erreichen.548 Diese „Doppelstrategie“ – Recht plus Technik – muss und darf sich nicht auf das Datenschutzrecht beschränken. Auch wenn es um Vertrauensbildung geht, ist sie sinnvoll. Das Recht muss also technische Innovationen aufgreifen und sie nutzen, um Vertrauen zu schaffen.549 Das ist ein stetiger, kreativer Rechtsetzungsprozess.550 Die große Bedeutung, die vertrauenswürdige Systemumgebungen für den E-Commerce haben, ist auch von Softwareentwicklern und Ökonomen erkannt worden. Ein Schwerpunkt der technologischen Entwicklung liegt deshalb zurzeit auf dem Trusted Computing.551 Es geht dabei um die Entwicklung einer IT-Sicherheitsarchitektur, die gleichzeitig die Sicherheit rechnergestützter Systemumgebungen erhöht und es den Beteiligten ermöglicht, sich davon zu überzeugen.552 Das 546 Roßnagel (1993), S. 27 f. m. w. N., betont ganz deutlich, dass Recht die technische Entwicklung nicht steuern kann. Zu den Schwierigkeiten der Techniksteuerung durch Recht ausführlich Wolf (1987), S. 365 ff. Relativierend aber Schuppert (1990), S. 219 ff. m. w. N., und Roßnagel (1992), S. 60. Im Detail zu dieser Problematik siehe oben 1. Teil A. III. 2. 547 Ob Recht überhaupt fähig ist, menschliches Handeln und gesellschaftliche Entwicklungen zu steuern, ist grundsätzlich umstritten. Die Systemtheorie hält eine Steuerung anderer Systeme durch das Recht für unmöglich. Paradigmatisch dazu etwa Luhmann (1985), S. 7. Nicht ganz so weit geht Teubner (1989), S. 96, der immerhin eine indirekte Kontextsteuerung durch das Recht für möglich hält. Grundsätzlich anders Nahamowitz (1985), S. 29 ff. m. w. N. und empirischen Gegenbeispielen. Möglicherweise liegt die Wahrheit in der Mitte: Recht kann Handeln anstoßen und grobe Richtungen vorschlagen. Punktgenau determinieren lässt sich die gesellschaftliche Wirklichkeit durch Recht aber nicht. Dafür ist sie einfach zu komplex. In diese Richtung denken wohl auch Teubner / Willke (1984), S. 28, 31, und Roßnagel (1993), S. 27 f. m. w. N. 548 Roßnagel (1997), S. 29. Ganz pointiert auf den Punkt gebracht von Roßnagel (2003a), S. 329: Datenschutzrecht muss durch Datenschutztechnik ergänzt werden. Ebenso Handy / Müller (2004), S. 659 am Beispiel der Datenschutzprobleme, die durch die RFID-Technologie verursacht werden. 549 Ähnlich, wenn auch in etwas anderem Zusammenhang, Rehbinder (2007), S. 125 f. 550 Grundsätzlich zum Verhältnis von Recht und Technik siehe oben 1. Teil A. III. 551 Dazu im Überblick Koenig / Neumann (2004), S. 100 ff. m. w. N., und Pfitzner (2004), S. 30 ff., der, a. a. O., S. 43 ff. die Vor- und Nachteile der TC-Technologie diskutiert. Sehr kritisch zum TC äußert sich Grassmuck (2004), S. 153. 552 Neumann (2005), S. 193. Ausführlich zu den Anwendungsmöglichkeiten vertrauenswürdiger Systemumgebungen Koenig / Neumann (2004), S. 109 ff.

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2. Teil, D. Virtualität und Recht

verringert nicht nur das tatsächliche Risiko bei sensiblen Transaktionen, sondern gleichzeitig auch die Risikowahrnehmung.553 Für die Entwicklung von Vertrauen ist beides unverzichtbar. Trusted-Computing-Konzepte werden von der Privatwirtschaft und der Wissenschaft entwickelt und implementiert.554 Für das Recht birgt diese Entwicklung Chancen und Risiken. Zu den Risiken gehören Gefährdungen des Datenschutzes555, des Urheberrechts556 und Kartellrechts.557 Fast noch problematischer ist aber ein strategischer Aspekt: Die beteiligten Unternehmen setzen faktisch einen technischen Standard für den gesamten IT-Markt, der andere Marktteilnehmer zur Anpassung zwingen wird.558 Weil die Unternehmen dabei nicht das Gemeinwohl, sondern ihre Partikularinteressen verfolgen559, muss sich das Recht einmischen.560 Dabei darf es allerdings nicht die Chance verkennen und verspielen, die in der dynamischen561 Selbstregulierung liegt. Dem rechtlichen Ziel, Vertrauen zu ermöglichen, würde es deshalb nicht dienen, wenn die Entwicklung vertrauensbildender Hard- und Software unnötig stark behindert würde. Das Recht muss die Standardisierung durch die IT-Wirtschaft deshalb nicht nur begrenzen und steuern, sondern auch fördern. Ein weiterer Ansatz, der technologisch verfolgt wird, um Vertrauen zu schaffen, sind mobile Software-Agenten.562 Spezielle Software interagiert dabei selbststän553 Ob diese Ziele tatsächlich im Rahmen des TC erreicht werden (können), ist allerdings heftig umstritten. Sehr kritisch etwa Grassmuck (2004), S. 143 ff. 554 Einzelheiten dazu schildert Neumann (2005), S. 196 ff. m. w. N. Ein Beispiel für ein ganz neues Konzept im Rahmen des „Trusted Computing“ ist die Idee der TrustCaps: Um einzelne Transaktionen sollen technische „Vertrauenskapseln“ gelegt werden, die den gesamten Prozess vor unerwünschten Einflüssen abschirmen. Ausführlich dazu Kumbruck u. a. (2007), S. 366 m. w. N. 555 Pfitzner (2004), S. 43 ff.; Grassmuck (2004), S. 150. 556 Grassmuck (2004), S. 151 f. 557 Ausführlich dazu Neumann (2005), S. 209 ff. m. w. N., und Koenig / Neumann (2004), S. 112 ff. 558 Neumann (2005), S. 214, spricht in diesem Zusammenhang treffend von machtinduziertem Anpassungsdruck. Ein völlig neues Phänomen ist das nicht. Schon seit jeher hat die Technik versucht, sich selbst zu kontrollieren, indem sie faktische Standards setzt. Ausführlich dazu Wolf (1987), S. 365 ff. m. w. N. 559 Wenn private Unternehmen Gemeinwohlinteressen verfolgen, ist das rechtlich möglicherweise nicht ganz unproblematisch. Ausführlich zu diesem Problemkreis Windbichler (2002), S. 168 ff. m. w. N. 560 Eine Aufgabe des Rechts ist es, das Gemeinwohl zu definieren und durchzusetzen. Dazu Hofmann (2002), S. 33 ff. m. w. N. 561 Price / Verhulst (2005), S. 42 ff. betonen den evolutionären Charakter der Selbstregulierung im Internet und die damit verbundene Flexibilität und Lernfähigkeit des Normsystems. 562 Allgemein zur Agententechnologie Roßnagel u. a. (2007), S. 25 ff. m. w. N.; Gitter (2007), S. 46 ff.; Sester / Nitschke (2004), S. 548 f. m. w. N., Wooldridge / Jennings (1995), S. 116 ff. und Weitzenboeck (2001), S. 206 f. m. w. N. Immer ausgefeiltere und leistungsfähigere Agenten-Software wirft spannende rechtstheoretische Fragen auf. Etwa die Frage, ob Software-Agenten einen Status als rechtliche Akteure beanspruchen können. Vertieft und sehr instruktiv dazu Teubner (2006), S. 14 ff. m. w. N., und Weitzenboeck (2001), S. 211 ff.

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dig – ohne dass Menschen mit den einzelnen Kommunikationsschritten befasst sind – mit ihrer Umwelt, um bestimmte Aufgaben zu erfüllen.563 Kleine Softwareeinheiten wandern selbstständig von Server zu Server durch das Netz und erfüllen Aufträge.564 Diese Agenten lassen sich so konstruieren und programmieren, dass sie vertrauensfördernd agieren.565 Social Software ist ebenfalls eine technologieinspirierte Möglichkeit, Vertrauen im virtuellen Raum zu generieren. In einem weiten Sinn566 ist das Software, die menschliche Interaktionen in einem sozialen Kontext unterstützt.567 Ein besonders bekanntes Beispiel dafür sind die Wikis.568 In ihrem Mittelpunkt stehen das Individuum und seine Integration in eine soziale, sich selbst organisierende Gruppe.569 Mit Social Software sollen Personen, Beziehungen,570 Inhalte571 und Feedback-Bewertungen sichtbar gemacht werden.572 Sie kann deshalb eingesetzt werden, um Vertrauen zu entwickeln. Sie ist aber auch missbrauchsgefährdet573 und kann benutzt werden, um Vertrauen zu missbrauchen und zu zerstören. Die Aufgabe für m. w. N. Die Frage einer „elektronischen Rechtspersönlichkeit“ für Software-Agenten diskutieren schon früh Allen / Widdison (1996), S. 35 ff. und Solum (1992), S. 1243 ff. m. w. N. 563 Der Begriff des Software-Agenten ist dabei nicht unumstritten und wird uneinheitlich gebraucht. Einen Überblick über unterschiedliche Definitionen gibt Sester (2004), S. 312 f. m. w. N. Wooldridge / Jennings (1995), S. 116 f. m. w. N., unterscheiden grundsätzlich einen weiten („weak“) und einen engen („strong“) Begriff des intelligenten Agenten. 564 Einzelheiten zur Technologie mobiler Software-Agenten Gitter (2007), S. 62 m. w. N. 565 Dazu Bradshaw u. a. (2005), S. 18 ff. m. w. N. Grundsätzlich dazu Boella / van der Torre (2005), S. 1 ff. m. w. N. Allerdings werfen Softwareagenten auch – wie Gitter (2007), S. 317 ff. m. w. N. eingehend analysiert – eine Reihe schwieriger Datenschutzprobleme auf. Vertrauensbildend können sie deshalb nur dann wirken, wenn die Datenschutzprobleme gelöst werden. 566 Hippner (2006), S. 7, zeigt, dass bisher keine trennscharfe Definition von Social Software existiert. 567 Zum Begriff der Social Software Hippner (2006), S. 7 f.; Hippner / Wilde (2005), S. 441. Damit unterscheidet sie sich von Groupware, die den Einzelnen in Projekte oder Organisationen integriert. Zur Groupware Gross / Koch (2007), S. 6 ff. m. w. N. 568 Pentzold u. a. (2007), S. 62. Zum Grundkonzept der Wiki-Technologie Gross / Koch (2007), S. 121 m. w. N. 569 Pentzold u. a. (2007), S. 62, betonen die Bedeutung, die der Bottom-up-Prozess der Community-Bildung für die Wikis hat. 570 Beispiele für Social-Software-Anwendungen im Bereich sozialer Beziehungen sind etwa die Networking oder die Special Interest Communities. Dazu Hippner (2006), S. 13 f.; Bächle (2006), S. 123 f.; Hippner / Wilde (2005), S. 441 f. mit konkreten Beispielen. 571 Um Inhalte geht es vor allem bei Weblogs, Podcasts, Social Bookmarking und Social Citations. Dazu Hippner (2006), S. 10 ff.; Hippner / Wilde (2005), S. 442. 572 Hippner (2006), S. 8. Ähnlich Gross / Koch (2007), S. 122. 573 Zu den Risiken von Social Software Bächle / Daurer (2006), S. 76 ff. Grundsätzlich bietet Social Software nicht nur erweiterte Möglichkeiten, der sozialen Kontaktaufnahme und Beziehungspflege. Bei extensivem Einsatz birgt sie auch Risiken für die Privatsphäre. Zu den Zielkonflikten, die mit dem Einsatz von Social Software verbunden sein können, ausführlich Kuhlenkamp u. a. (2006), S. 28 ff. m. w. N.

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2. Teil, D. Virtualität und Recht

das Recht besteht darin, die Anwendung von Social Software nicht zu behindern, ihre Vertrauensfunktion zu fördern und Missbrauchsmöglichkeiten zu erkennen und zu sanktionieren. Ob computervermittelte Kommunikation und Social Software jemals die Faceto-Face-Begegnung als vertrauensbildende Maßnahme werden ersetzen können, ist – trotz ihrer großen Fortschritte und frappierenden Leistungen – zweifelhaft.574 Das ändert aber nichts daran, dass sich das Recht den vertrauensbildenden Technologien öffnen muss und sie – im Interesse einer funktionierenden Netzgesellschaft – fördern und steuern muss. c) Staat, Individuum, Recht, Technik – das magische Viereck der Vertrauensbildung Vertrauensbildung im digitalen Raum vollzieht sich im Spannungsfeld von vier unterschiedlichen Akteuren: Staat, Individuum, Recht und Technik müssen zusammenwirken, um Vertrauen zu generieren. Das ist keineswegs einfach, denn die Interessen der Beteiligten sind nicht zwingend deckungsgleich. Der Staat hat – jedenfalls im Idealfall – das Gemeinwohl im Auge. Individuen und Wirtschaftsunternehmen geht es dagegen in erster Linie um ihre ihrerseits konträren Partikularinteressen. Damit sind Konflikte zwischen diesen Akteuren strukturell programmiert. Auch Recht und Technik haben eine konfliktträchtige Beziehung. Das Recht sieht die Technik nicht selten als Risikofaktor an, der kontrolliert und beschränkt werden muss. Umgekehrt fühlt sich die Technik vom Recht oft in ihrer Entwicklung gehemmt: Recht ist für sie nicht selten ein unverständliches Hindernis für den technologischen Fortschritt. Diese widerstreitenden Interessen müssen nicht nur zum Ausgleich gebracht werden, damit Vertrauen entstehen. Sie müssen sogar ihre Kräfte in der gleichen Richtung entfalten. Das zu erreichen grenzt manchmal an Zauberei. In Anlehnung an den Begriff aus der Volkswirtschaftslehre lässt sich deshalb vom Magischen Viereck der Vertrauensbildung sprechen.

IV. Virtualisierung des Rechts II: Zeitlosigkeit Ein weiteres charakteristisches Merkmal von Virtualität ist Zeitlosigkeit.575 Wird das Auswirkungen auf das Recht haben? Das wird man nur verneinen 574 Sehr instruktiv dazu ist der empirische Vergleich, den Hiltz u. a. (1986), S. 228 ff. m. w. N., zwischen Face-to-Face-Kommunikation einerseits und der Kommunikation über Computer andererseits anstellen. Skeptisch gegenüber den kommunikativen Auswirkungen der Social Software sind auch Hippner / Wilde (2005), S. 444. Zur überragenden Bedeutung der Face-to-Face-Kommunikation für die gesellschaftliche Kommunikation ganz allgemein Berger / Luckmann (2004), S. 31 ff. 575 Siehe dazu oben 2. Teil D. II. 1. b).

IV. Virtualisierung des Rechts II: Zeitlosigkeit

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können, wenn man das Recht als zeitloses oder überzeitliches Phänomen ansieht. Ist Recht aber wirklich zeitlos?

1. Zeit – absolutes oder relatives Phänomen? Zeit scheint – jedenfalls aus der Sicht des gesunden Menschenverstandes – ein absolutes, kein relatives Phänomen zu sein. Die klassische, Newton’sche Physik geht noch davon aus, dass Zeit absolut, wahr und mathematisch ist und getrennt und unabhängig vom Raum existiert.576 Nach dieser Vorstellung fließt Zeit an sich und vermöge ihrer Natur gleichförmig und ohne Beziehung auf irgendeinen äußeren Gegenstand.577 Diese Vorstellung war – so plausibel sie auch ist – nie unumstritten.578 Spätestens seit der speziellen Relativitätstheorie erweist sich die Vorstellung einer absoluten, universalen Zeit als Illusion.579 Die eine absolute Zeit existiert nicht. Zeit ist abhängig vom Raum580 und – das ist die Erweiterung durch die allgemeine Relativitätstheorie – von der Bewegung und Geschwindigkeit des Beobachters.581 Das bedeutet: Jeder Beobachter – oder allgemeiner formuliert: jedes System – hat seine eigene Zeit.582 Die Erkenntnis ist inzwischen vielfältig empirisch untermauert.583 Diese Sicht wird durch Erkenntnisse der Biologie und der Neurowissenschaften584 gestützt. Jeder Mensch hat danach ein eigenes, subjektives Zeitempfinden585, das sich von der Zeitwahrnehmung anderer Menschen unterscheidet.586

576 Hawking (1988), S. 33; Whitrow (1973), S. 115. Davon, dass Zeit absolut, wahr und mathematisch ist, spricht schon Newton 1687 in seinen Philosophiae Naturalis Principia Mathematica: Newton (1687 / 2002), Definitiones, Scholium I., S. 6. 577 So die berühmte Formulierung von Newton (1687 / 2002), S. 6. 578 Vor allem Leibniz hat Newton mit seinem Konzept von der relationalen Zeit heftig widersprochen. Ausführlich dazu Mainzer (2002), S. 35 ff. m. w. N.; Whitrow (1973), S. 118 ff. m. w. N. Auch Kant (1787), S. 82, hat in seiner Kritik der reinen Vernunft früh dagegengehalten: „Dagegen bestreiten wir der Zeit allen Anspruch auf absolute Realität“. 579 So ganz pointiert Mainzer (2002), S. 121. Ausführlich zur Zeitvorstellung der Relativitätstheorie Whitrow (1999), S. 262 ff. 580 Mainzer (2002), S. 44. 581 Dazu Hawking (1988), S. 35 ff. 582 Dux (1998), S. 40. Ähnlich Mainzer (2002), S. 33. 583 Rosa (2005), S. 28 m. w. N. 584 Zur Neurophysiologie und zur Neurobiologie der Zeitwahrnehmung Grüsser (1983), S. 113 ff., 122 ff. 585 Grüsser (1983), S. 90 spricht pointiert von der „Ich-Zeit“. 586 Bahnbrechend dazu schon Bergson (1909), S. 5 ff. Zu den Faktoren, von der die Zeitwahrnehmung beeinflusst wird, ausführlich Hall (1983), S. 131 ff. Ausführlich zur Konstruktion einer subjektiven Zeit während des menschlichen Entwicklungsprozesses Dux (1998), S. 67 ff. Zum neuesten Forschungsstand in Biologie und Medizin siehe Pöppel (2000).

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2. Teil, D. Virtualität und Recht

2. Zeit und Kultur a) Zeit als kulturelles Phänomen Die Relativität der Zeit hat einen kulturellen Aspekt.587 Die Vorstellung von der Zeit, die in einer Kultur herrscht, ist nicht zwingend oder selbstverständlich.588 Zeitvorstellungen sind ein kulturelles Konstrukt,589 allerdings auf einer universellen, kulturunabhängigen biologischen Grundlage.590 In unterschiedlichen Kulturen finden sich deshalb unterschiedliche Zeitvorstellungen.591 In modernen westlichen Kulturen etwa dominiert die Vorstellung einer linearen Zeit mit einem definierten Anfang und einem klaren Ende.592 Indigene Kulturen haben nicht selten Zeitbegriffe jenseits der linearen oder zirkulären Vorstellungen.593 Die kulturelle Relativität der Zeit spiegelt sich auch in der Vielfalt der menschlichen Sprachen wider, die unterschiedliche Tempora kennen, die keineswegs gleich sind.594 In manchen 587 Ein wissenschaftshistorischer Aspekt der Relativität von Zeit ist, dass in unterschiedlichen Wissenschaften unterschiedliche Zeitbegriffe benutzt werden. Dazu Sorokin / Merton (1937), S. 616 ff. m. w. N. 588 Poser (1996), S. 25. 589 Poser (1996), S. 39 ff.; Sorokin / Merton (1937), S. 623 ff. Piaget (1973a), S. 86 bezeichnet die Zeit in seiner genetischen Erkenntnistheorie als „intellektuelle Konstruktion“. Ebenso auf der Grundlage eines breiten Kulturvergleichs Greenhouse (1989), S. 1633. Allgemein zum Doppelcharakter der Zeit als Realität und Konstrukt Dux (1998), S. 38 ff. 590 Schleidt (1992), S. 111 ff. kann empirisch nachweisen, dass es Eigenheiten des Zeitempfindens und der zeitlichen Strukturierung von Handlungen gibt, die universellen Charakter haben. Sie sind nicht nur bei Menschen unterschiedlicher Kulturen, sondern ähnlich auch bei Schimpansen zu beobachten. 591 Rosa (2005), S. 26 m. w. N. Grundsätzlich zu unterschiedlichen Arten des Zeitbewusstseins Rammstedt (1975), S. 50 ff. m. w. N. Beispiele auf der Grundlage empirisch gestützter Kulturvergleichung schildert Dux (1998), S. 103 ff., 141 ff., 373 ff. m. w. N. Besonders eindrücklich lässt sich das am Beispiel der in einer Kultur gebräuchlichen Kalender illustrieren. Wie ein Blick in die Kulturgeschichte zeigt, gibt es nicht den einen, einzig wahren Kalender. Stattdessen haben unterschiedliche kulturelle Epochen immer wieder ihre eigenen, sehr unterschiedlichen Kalender hervorgebracht. Dazu Sorokin / Merton (1937), S. 626. Zwischen unterschiedlichen Kulturen lassen sich auch interkulturelle Wechselwirkungen zwischen den unterschiedlichen Zeitvorstellungen ausmachen, die zur Angleichung von Unterschieden oder zur Entstehung von hybriden Zeitvorstellungen führen. Dazu Behrmann (1991), S. 137 ff. m. w. N. Instruktiv dazu ist Wendorff (1988), S. 1264 ff. m. w. N., der die Zeitvorstellungen in Entwicklungsländern beschreibt, allerdings aus einer wertenden, dem westlichen Zeitverständnis verhafteten Perspektive ohne Respekt und Verständnis für andere (Zeit-)Kulturen. 592 Greenhouse (1989), S. 1634 ff. m. w. N. zeigt, dass sich diese Zeitvorstellung auch in Europa erst seit dem späten 12. Jahrhundert durch den Einfluss des Christentums in einem langen Prozess entwickelte. Allerdings finden sich in unserer westlichen Zeitvorstellung auch Elemente eines zyklischen Zeitbegriffs. Dazu im Einzelnen Greenhouse (1989), S. 1637 f. 593 Instruktiv dazu Evans-Pritchard (1940), S. 189 ff., zur Zeitvorstellung der Nuer und Fortes (1963), S. 54 ff., zum Zeitbegriff der Ashanti. 594 Moser (1997), S. 191 ff., stellt die Zeitformen afrikanischer Sprachen vor, die sich deutlich von den Zeitbegriffen europäischer Sprachen unterscheiden. Völlig zu Recht betont Moser, a. a. O., S. 190 f., den Reichtum der afrikanischen Sprachen an Tempora.

IV. Virtualisierung des Rechts II: Zeitlosigkeit

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Sprachen findet sich überhaupt kein Begriff für die Zeit595 oder für bestimmte Zeitbezüge und Zeiteinteilungen. 596 Die kulturelle Relativität der Zeit hat nicht nur einen objektiven, sondern auch einen subjektiven Aspekt. In unterschiedlichen Kulturen wird die Zeit von den Menschen auch unterschiedlich erlebt.597 Zwischen Zeitvorstellungen und kulturellem Denken gibt es einen engen Zusammenhang.598 Das Fortschrittsdenken der modernen westlichen Welt etwa hängt eng mit der linearen Zeitvorstellung zusammen, die hier dominiert.599 Die Beziehungen sind komplex und wechselseitig. Das Weltbild einer Kultur prägt ihre Zeitvorstellungen. Gleichzeitig drücken auch die Zeitvorstellungen dem Weltbild einer kulturellen Epoche ihren Stempel auf.600 Die komplexen wechselseitigen Beziehungen zwischen Zeitvorstellung und Kultur weisen eine ganze Reihe unterschiedlicher Aspekte auf. Zeit als kulturelles Phänomen ist – mit anderen Worten – ein schillerndes, facettenreiches Thema. Das lässt sich eindrücklich im Geschichtsdenken, bei religiösen Vorstellungen und in der Wirtschaft unterschiedlicher Kulturen beobachten. Zeitverständnis und Geschichtsvorstellung einer kulturellen Epoche hängen eng miteinander zusammen.601 Besonders deutlich wird das an einem fundamentalen Problem der Geschichtswissenschaft. Geschichte wird immer aus einer bestimmten historischen Perspektive erforscht und geschrieben.602 Geschichtsschreibung ist schon deshalb prinzipiell zeitgebunden – und dadurch begrenzt. Deshalb beeinflusst die Vorstellung von der Zeit immer auch die Sicht auf die Geschichte, die eine bestimmte Epoche hat. Die Zeitvorstellung einer Gesellschaft hängt auch von ihrer Religion ab. Kurz gesagt: Unterschiedliche Religionen haben unterschiedliche Vorstellungen von der Zeit.603 Die großen Weltreligionen haben unterschiedliche Kalender und ZeitrechWhorf (1963), S. 15, 78 ff. Ausführlich dazu Moser (1997), S. 189 ff., der exemplarisch darauf hinweist, dass manche afrikanischen Sprachen keine Wörter oder Ausdrücke für die ferne Zukunft kennen. Ähnlich schon Mbiti (1970), S. 21 ff. 597 Grundlegend dazu Elias (1988), S. 126 ff. Ebenso Castells (2001), S. 486 f. m. w. N.; Geißler (1999), S. 5 ff., mit Beispielen. Grundsätzlich zum subjektiven Erleben von Zeit Hall (1983), S. 127 ff. Aus psychologischer Perspektive unterscheiden Gonzalez / Zimbardo (1985), S. 23 ff. sieben unterschiedliche Typen der Zeitwahrnehmung. 598 Grundlegend dazu Sorokin / Merton (1937), S. 623. Ausführlich schildert Greenhouse (1989), S. 1631 ff. m. w. N. die wechselseitigen Beeinflussungen. 599 Eriksen (2001), S. 46 ff. 600 Poser (1996), S. 20. 601 Einen illustrativen Überblick über unterschiedliche Geschichtsvorstellungen in unterschiedlichen kulturellen Epochen gibt Mainzer (2002), S. 110 ff. 602 Voltmer (1993), S. 556 f. m. w. N. zur Zeitgebundenheit der geschichtswissenschaftlichen Arbeitsweise und Erkenntnisse. Grundlegend und ausführlich Koselleck (1989), S. 349 ff. 603 Grundlegend aus soziologischer Sicht dazu Sorokin / Merton (1937), S. 621 f. m. w. N. 595 596

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nungen.604 Das ist kein Zufall, sondern ein vordergründiges Indiz für tief liegende unterschiedliche Ideen über die Zeit.605 Das lässt sich an einem Beispiel illustrieren. Die jüdische Religion606 und das Christentum607 haben eine stark eschatologisch-apokalyptische Perspektive: Die (Lebens-)Zeit erstreckt sich zwischen Schöpfungsakt und Jüngstem Gericht. Ihre Zeitvorstellung ist deshalb eher linear.608 Die indischen Religionen dagegen glauben – stark vereinfacht – an einen Kreislauf der Wiedergeburten.609 Die Zeitvorstellung der vedisch-brahmanischen und der buddhistischen Tradition ist deshalb weniger linear als zyklisch.610 Ein weiterer Aspekt des komplexen Verhältnisses zwischen Zeitvorstellung und kulturellem Denken lässt sich im Bereich der Wirtschaft ausmachen. Denn es gibt wechselseitige Verbindungen zwischen der Zeitvorstellung einer Gesellschaft und ihrer Wirtschaftsform.611 In vorindustriellen Gesellschaften, deren Wirtschaft von Urproduktion geprägt ist, erscheint die Zeit als Dauer, als Abfolge längerer oder kürzerer Augenblicke.612 Die Wirtschaft der Industriegesellschaft dagegen ist technisiert und rationalisiert. Das Leben ist in gleichmäßige Zeiteinheiten aufgeteilt, die in mechanischem Rhythmen ablaufen.613 Wieder anders ist die Zeitvorstellung in der modernen nachindustriellen Gesellschaft.614 Die nachindustrielle Gesellschaft ist von Dienstleistungstätigkeiten und der Informations- und Kommunikationstechnologie geprägt. Von besonderer Bedeutung ist in ihr die Flexibilisierung der wirtschaftlichen Aktivitäten. Feste Unternehmensorganisationen werden zunehmend durch flexible, dynamische Organisationen abgelöst, die vielfältig vernetzt sind.615 Dem entspricht eine starke Verdichtung und Flexibilisierung der Zeit.616 Einen Überblick dazu gibt Baatz (2000), S. 29 ff. Zum Zusammenhang von Zeitvorstellung und Weltanschauung in Afrika Mbiti (1970), S. 21 ff. 606 Zur Zeitvorstellung des Judentums im Überblick Wendorff (1980), S. 26 ff. 607 Zur christlichen Zeitvorstellung, wie sie sich im Kirchenjahr ausdrückt, Young (1988), S. 55 ff. 608 Greenhouse (1989), S. 1634 f. m. w. N. Ganz uneingeschränkt gilt das aber nicht, wie Baatz (2000), S. 37, betont. 609 Allgemein zum Mythos der ewigen Wiederkehr in der Religionsgeschichte Dux (1998), S. 223 ff. m. w. N. 610 Differenzierend aber Baatz (2000), S. 37 f. m. w. N. 611 Das arbeitet grundlegend Bell (1996), S. 132 ff., heraus. 612 Bell (1996), S. 133. 613 Bell (1996), S. 133. Ausführlich dazu aus historischer und soziologischer Sicht Young (1988), S. 195 ff. m. w. N., der plastisch von „metronomic pulse“ spricht. 614 Den Begriff der nachindustriellen Gesellschaft hat der amerikanische Soziologe Daniel Bell geprägt. Ausführlich zu diesem Begriff Bell (1996), S. 134 ff. 615 Ausführlich zu den Netzwerk-Unternehmen Castells (2001), S. 493 ff. m. w. N. 616 Ausführlich zur flexiblen Zeitvorstellung in der nachindustriellen Gesellschaft Castells (2001), S. 493 ff. m. w. N. Sennett (1998), S. 72, spricht ganz pointiert von der sogenannten „Flex-Zeit“. 604 605

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Unterschiede in der Zeitvorstellung gibt es nicht nur zwischen unterschiedlichen Kulturen, sondern sogar innerhalb einer Kultur.617 Unterschiedliche soziale Gruppen haben nicht selten – obwohl sie in derselben Gesellschaft leben – eigene, differente Zeitvorstellungen.618 Das klassische Beispiel dafür sind die Differenzen im Lebensrhythmus und der Zeitvorstellung, die sich zwischen Stadtbewohnern und Landbevölkerung ausmachen lassen.619 Ein anderes Beispiel: Auch gesellschaftliche Subsysteme und gesellschaftliche Gruppen haben ihre spezifische Eigenzeit.620 Die Differenzen im zeitkulturellen Denken sind nicht nur von theoretischem Interesse. Sie haben praktische Auswirkungen auf die interkulturelle Kommunikation. Unterschiedliche Zeitvorstellungen stoßen aufeinander und verursachen Probleme, wenn Kommunikation kulturübergreifend stattfinden soll.621 Das gilt selbstverständlich auch für die Rechtskommunikation.622 Auch wenn das kein grundsätzlich neues Problemfeld ist: Im Zuge der Globalisierung gewinnt der clash of cultures im Bereich der Zeit aber immer stärker an Bedeutung und Brisanz.

b) Zeit als soziales Instrument aa) Zeit und soziale Ordnung Soziale Interaktionen funktionieren auf Dauer nur, wenn sie – auf welche Art und Weise auch immer – synchronisiert und koordiniert sind. Das gilt ganz besonders für menschliche Beziehungen und Interaktionen in der hochkomplexen menschlichen Gesellschaft. Menschliche Tätigkeiten, die aufeinander Bezug nehmen und voneinander abhängen, können nicht (nur) spontan ausgeübt werden. Sie müssen synchronisiert und abgestimmt werden.623 Leben in der Gesellschaft erfordert Koordination zwischen den Einzelnen.624 Die Ursache dafür liegt auf der Hand: Zwischen den Mitgliedern einer Gesellschaft bestehen Interdependenzketten.625 Existenz und Tätigkeit der Einzelnen hängen komplex und wechGreenhouse (1989), S. 1633, auf der Grundlage anthropologischer Beobachtungen. Grundlegend dazu Sorokin / Merton (1937), S. 620. Ausführlich dazu Zerubavel (1981), S. 70 ff. m. w. N. 619 Sorokin / Merton (1937), S. 620 f. m. w. N. 620 Zur Bedeutung eines gemeinsamen Kalenders für die Identität von Gruppen am Beispiel des Judentums ausführlich Zerubavel (1981), S. 70 ff. Weitere – profanere – Beispiel nennt Young (1988), S. 59 ff. 621 Eindrückliche Beispiele schildert Lauer (1981), S. 88 ff. 622 Großfeld (1998), S. 247 f., der das am Beispiel unterschiedlicher Bilanzrechtssysteme erhellt. 623 Immer noch grundlegend dazu Elias (1988), S. 100. 624 Zerubavel (1981), S. 49 f., der die Bedeutung von Zeitplänen und Kalendern als sozialen Koordinierungsinstrumenten betont. 617 618

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selseitig voneinander ab. Je länger und komplexer die Interdependenzketten sind, desto größer ist der Synchronisations- und Koordinationsbedarf in einer Gesellschaft. Gesellschaften kennen unterschiedliche Koordinationsmittel.626 Zum Synchronisationsinstrument par excellence hat sich – jedenfalls für die westliche Welt – im Lauf der Kulturgeschichte die Zeit entwickelt.627 Daten, Zeiträume, Termine und Fristen strukturieren sowohl das öffentliche als auch das private Leben.628 Sie geben dem individuellen Leben und Handeln einheitliche, als verbindlich akzeptierte Fixpunkte vor. Zeitpläne und Terminkalender etwa sind Mittel, den Alltag und die Zukunft zu strukturieren und individuelle Aktivitäten auszubalancieren.629 Einzelaktivitäten und Interaktionen lassen sich synchronisieren, indem man auf zeitliche Kategorien Bezug nimmt.630 Nicht zuletzt diese Synchronisation festigt auch den gesellschaftlichen Zusammenhalt und führt zu Solidarität.631 Wie wichtig Zeit als Koordinierungsmittel ist, wird der globalen Wirtschaft immer stärker bewusst. Globale Projektteams arbeiten zunehmend räumlich getrennt und zeitlich asynchron. Dennoch müssen die Interaktionen der Teammitglieder koordiniert werden, damit die Projektteams erfolgreich sind.632 Ursprünglich war die soziale Zeitbestimmung diskontinuierlich und punktuell.633 In den mittelalterlichen Gesellschaften war Zeit eine eher lose Vorstellung. Wenige herausragende Ereignisse wie religiöse Feste oder Jahrmärkte wurden zu Markierungen der Zeit, um die herum der größte Teil des Alltagslebens ohne genaue Zeitmessung stattfand.634 Je komplexer menschliche Gesellschaften wurden, desto größer wurde der Koordinationsbedarf. Es ist deshalb nicht erstaunlich, dass das gesellschaftliche Zeitraster immer kontinuierlicher, allgemein gültiger und Diesen Ausdruck prägt Elias (1988), S. 100, 127. Seebeck u. a. (2005), S. 129 m. w. N. Ein wichtiges Instrument, um das Verhalten unterschiedlicher Akteure in einer Gesellschaft zu koordinieren ist auch Macht. Dazu Bachmann (2001), S. 350. 627 Grundlegend Durkheim (1994), S. 27 ff. Ausführlich dazu Zerubavel (1976), S. 87 ff. m. w. N.; Zerubavel (1981), S. 49 ff. und Elias (1988), S. 126. Zur philosophischen Betrachtung dieser Funktion von Zeit Poser (1996), S. 39 ff. Zur Zeit als Koordinierungsmittel in der Wirtschaft ausführlich Ancona / Chong (1996), S. 274 ff. m. w. N. 628 Zur Struktur von Zeitplänen, ihrer Aushandlung und ihren Auswirkungen Zerubavel (1976), S. 87 ff., Zerubavel (1981), S. 51 ff. 629 Ähnlich Zerubavel (1981), S. 52 f. Eine eindrückliche Fallstudie über die Auswirkungen einer neuen Stundenplanung an einer Universität auf das Verhalten aller Betroffenen stellen Seebeck u. a. (2005), S. 124, 132 ff. vor. 630 Ancona / Chong (1996), S. 275. Elias (1988), S. 62 ff., 77 ff., 133 ff., 148 ff., schildert eine Fülle von Beispielen aus der Kulturgeschichte, wie dieser Mechanismus funktioniert. 631 Zerubavel (1981), S. 64 ff., beschreibt diese Mechanismen im Einzelnen. 632 Ausführlich zu dieser Problematik und Lösungsmöglichkeiten Massey u. a. (2003), S. 132 ff. m. w. N., und empirischem Material. 633 Elias (1988), S. 64 m. w. N. 634 Castells (2001), S. 486 m. w. N. 625 626

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feinmaschiger wurde.635 Diese Entwicklung lässt sich an der stetigen Verfeinerung von Kalendern636, Fahrplänen und Zeitmessgeräten exemplarisch ablesen.637 Die zeitlichen Fixierungen – oder sogar Zwänge638 – sind inzwischen kein bloßes Synchronisations- und Koordinationsmittel für menschliches Verhalten mehr. Zunehmend prägen sie auch die Inhalte des gesellschaftlichen und des individuellen Lebens.639 Zeitstrukturen entwickeln normative Kraft und nehmen Einfluss auf die inhaltliche Gestaltung sozialer Strukturen.640 Ein Beispiel dafür sind die Legislaturperioden in der Politik. Sie sind ursprünglich als zeitliche Strukturierung des demokratischen Politikprozesses gedacht. Die Notwendigkeit, sich nach Ablauf einer Legislaturperiode dem Wählervotum zu stellen, hat aber inzwischen Auswirkungen auf den Inhalt der Politik. Politik wird in Legislaturperioden gedacht und gemacht. Das führt verstärkt dazu, dass kurzfristige Rücksichtnahmen auf die nächsten Wahlen stärker politische Inhalte prägen als mittel- und langfristige Allgemeinwohlüberlegungen.641 Ein anderes Beispiel sind die Veröffentlichungspflichten des Aktiengesetzes: Wenn Quartalszahlen veröffentlicht werden müssen, führt das zu einer anderen Geschäftspolitik, als wenn nur einmal im Jahr eine Bilanz vorgelegt werden müsste.642 Der Staat, der eine Zeitordnung erlässt, strukturiert damit nicht nur das öffentliche Leben, sondern auch das private. Er legt den biografischen Status fest und strukturiert die Lebensläufe seiner Bürger. Rechtliche Regelungen schaffen und legitimieren Normalbiografien – und legen Ausnahmen fest.643 Die Netzwerkgesellschaft, die sich zunehmend herauskristallisiert, hat inzwischen Auswirkungen auf das Zeitraster, das die Gesellschaft bestimmt. Durch die zunehmende Flexibilisierung in allen Bereichen der Gesellschaft ändern sich auch die sozialen Rhythmen in der Gesellschaft und die Lebenszyklen der Menschen.644 635 So Elias (1988), S. 69. Ausführlich zur Struktur der sozialen Zeit Lauer (1981), S. 28 ff. Castells (2001), S. 486 f. m. w. N., schildert die Reformen des russischen Zaren Peter des Großen als einen ersten zielstrebigen Versuch, das Leben in einer Gesellschaft einem zeitlichen Maß zu unterwerfen. 636 Dazu Elias (1988), S. 181 f. 637 In hoch zeitregulierten Industriegesellschaften des 20. Jahrhunderts brauchen Kinder inzwischen sieben bis neun Jahre, bis sie mit den zeitlichen Regeln und Zwängen umgehen können. Auf diese Konsequenz der Zeitregulierung weist Elias (1988), S. 120, hin. 638 Zum Zwang, den Zeitpläne in modernen Gesellschaften ausüben, Zerubavel (1981), S. 44 ff. 639 Ein Beispiel dafür schildert Zerubavel (1982), S. 284 ff. m. w. N. 640 Schöps (1980), S. 47. 641 Dazu Adam (2000), S. 137 ff., am Beispiel der politischen Debatte über gentechnisch veränderte Lebensmittel. 642 Die grundsätzlichen Publizitätspflichten in Deutschland verlangen gemäß §§ 325 ff. HGB nur eine jährliche Berichterstattung. Aktiengesellschaften, die sich im Prime Standard der Deutschen Börse oder etwa an amerikanischen Börsen positionieren wollen, müssen dagegen Quartalsberichte abgeben. 643 Nowotny (1989), S. 108. 644 Ausführlich dazu Castells (2001), S. 501 ff. m. w. N.

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2. Teil, D. Virtualität und Recht

Je flexibler, individualistischer und partikularistischer die (Netzwerk-)Gesellschaft wird, desto stärker geht das verbindliche, einheitliche Zeitraster verloren. Stetig zunehmend entwickeln sich unterschiedliche spezifische Eigenzeiten.645 Diese Entwicklung wird zwangsläufig Auswirkungen auf die Interaktionen in der Gesellschaft haben. Denn je pluraler und differenter die Zeitvorstellungen in der Gesellschaft werden, desto weniger kann die Zeitbestimmung ihre Rolle als zentrales, von allen akzeptiertes Instrument der Synchronisation und Koordination sozialer Interaktionen wahrnehmen. Das erhöht die Fliehkräfte in den Gesellschaften. Möglicherweise entsteht hier eine Quelle zunehmender Reibungen und Konflikte.646

bb) Hintergrund: Zeit als biologisches Ordnungsmittel Zeit ist nicht nur ein soziales und gesellschaftliches Ordnungsmittel. Wie neuere Forschungen zeigen, ist Zeit auch das Instrument, mit dem das menschliche Gehirn seine Wahrnehmungs- und Strukturierungsvorgänge ordnet.647 Das Gehirn verarbeitet Informationen, indem es sie in eine serielle Ordnung bringt. Der Mechanismus im menschlichen Gehirn, der die serielle Ordnung ermöglicht, scheint oszillatorischer Natur zu sein.648 Plakativ gesprochen: Das menschliche Bewusstsein wird von einer Uhr im Gehirn gesteuert.649 Dabei scheint es sogar einen universellen, kulturunabhängigen Zeittakt im Wahrnehmen, Erleben und Verhalten zu geben.650 Diese neurophysiologische Funktionsweise würde erklären, warum die Zeit zu einem so wichtigen Synchronisations- und Koordinationsinstrument in der menschlichen Gesellschaft werden konnte. Sie ist einfach das Ordnungsmittel, das der Funktionsweise des menschlichen Gehirns und damit dem menschlichen Verhalten entspricht. cc) Zeit und Kontrolle Zeit ist nicht nur ein Instrument der sozialen Ordnung. Zeit ist gleichzeitig ein Machtinstrument.651 Wer über die Zeit bestimmt, strukturiert die Tagesabläufe und Lebensläufe der Menschen.652 Dafür lässt sich eine Fülle von historischen BeispieNowotny (1989), S. 60 ff. Ähnlich Nowotny (1989), S. 115 ff. 647 Bahnbrechend dazu sind vor allem die Forschungsarbeiten von Pöppel. Siehe beispielsweise Pöppel (2000), S. 50 m. w. N. Dieses Phänomen lässt sich als „innere Uhr“ bezeichnen. Ausführlich dazu Roenneberg / Merrow (1999), S. 11 ff. 648 Pöppel (1985), S. 50. Ebenso Eibl-Eibesfeldt (1997), S. 84 f. m. w. N. 649 Von einer „Uhr im Gehirn“ spricht bildhaft Pöppel (2000), S. 58. 650 Das ist die empirisch untermauerte These von Schleidt (1992), S. 111 f. 651 Nowotny (1989), S. 151. 652 Ähnlich Nowotny (1989), S. 108. Zum Zusammenhang zwischen Macht und Zeitkontrolle Lauer (1981), S. 99 ff. 645 646

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len finden.653 Besonders krass tritt der zeitliche Aspekt der Machtausübung heute noch in Diktaturen zutage.654 Autoritäre Regime setzen gezielt zeitliche Strategien ein, um ihre Herrschaft zu festigen. Zeitliche Willkür wird als Herrschaftsinstrument genutzt. Menschen werden völlig unvorhersehbar zu Opfern gemacht. Die Angst vor der temporalen Willkür zementiert die Herrschaft von Terrorregimen.655 Regulierung der Zeit war und ist Machtausübung. Sie war in der Regel immer – das zeigt ein Blick in die Kulturgeschichte – eine Angelegenheit priesterlicher oder staatlicher Autoritäten.656 Im 19. Jahrhundert ging die Kontrolle der Zeit durch die Kirche zurück. Gleichzeitig war die Zeitregulierung durch den Staat begrenzt. Dadurch entstand ein Vakuum der Zeitregulierung, das nach und nach von der Industrie besetzt wurde.657 Die Wirtschaft im Allgemeinen und die Industrie im Besonderen begannen, strikte Zeitregime zu etablieren, denen sich die Arbeitnehmer unterwerfen mussten. Weil die Regulierung der Zeit ein wichtiges Machtinstrument war, kam es immer wieder zu politischen Konflikten um die Zeitbestimmung.658 Beispiele dafür lassen sich im antiken Rom659 und im antiken Athen finden.660 Auch der jahrhundertelange Konflikt zwischen Staat und Kirche drehte sich immer wieder um die Frage, wer über die Zeit bestimmen durfte.661

3. Recht und Zeit a) Die zeitlichen Funktionen von Recht Ebenso wie die Zeit ist das Recht ein wichtiger Ordnungsfaktor für Gesellschaften. Beide sind Mittel, durch die sich Gesellschaften strukturieren. Es ist deshalb wenig erstaunlich, dass es zwischen Recht und Zeit enge Zusammenhänge gibt. Recht hat vor allem zwei zeitliche Funktionen: Recht ermöglicht zeitlich komplexere Transaktionen, und Recht kontrolliert die Zeit.

653 Castells (2001), S. 487, zeigt am Beispiel des russischen Zaren Peter des Großen, wie die Herrschaft über die Zeit eingesetzt wurde, um eine Gesellschaft zu revolutionieren. 654 Nowotny (1989), S. 153. 655 Nowotny (1989), S. 151. 656 Elias (1988), S. 184 f. Das illustriert Innis (1951), S. 67 ff., am Beispiel des alten Ägypten und Babylonien. Ähnlich auch Greenhouse (1989), S. 1637. 657 Innis (1951), S. 74. 658 Elias (1988), S. 148. Grundsätzlich zu Konflikten im Zusammenhang mit sozialer Zeitgestaltung Lauer (1981), S. 102 ff. 659 Elias (1988), S. 184; Innis (1951), S. 69. 660 Innis (1951), S. 69. Ein eindrückliches Beispiel aus einem völlig anderen Kulturkreis, der afrikanischen Stammesgeschichte schildert Elias (1988), S. 148 ff. 661 Innis (1951), S. 72; Geißler (1999), S. 6.

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2. Teil, D. Virtualität und Recht

aa) Zeitliche Komplexität durch Recht Die grundlegende zeitliche Funktion des Rechts besteht darin, Erwartungen für die Zukunft zu stabilisieren.662 Denn Recht schafft Vertrauen (in die Zukunft). Weil rechtliche Regeln verbindlich sind und im Notfall mit staatlicher Gewalt durchgesetzt werden können, kann man sich auf diese Regeln verlassen – auch noch nach längeren Zeiträumen in der Zukunft. So strukturiert Recht die Zukunft und macht den Umgang mit der ungewissen Zukunft operationalisierbar.663 Das ist der zeitliche Aspekt der Vertrauensfunktion, die das Recht wahrnimmt.664 Die Zeit stabilisierende und Vertrauen schaffende Funktion von Recht hat Auswirkungen auf die soziale Wirklichkeit.665 Vertrauen erweitert nämlich den Zeithorizont eines Systems.666 Durch Vertrauen gewinnt ein Gesellschaftssystem Zeit. Die Zeit ermöglicht den Aufbau komplexerer und stabilerer Gesellschaftsstrukturen.667 Wie funktioniert das? Das Paradebeispiel dafür ist der Vertrag. Einfache Austauschverträge sind möglich, ohne dass die Vertragspartner Vertrauen in die Zukunft haben müssen. Denn diese Verträge sind mit dem simultanen Austausch der Leistungen abgeschlossen. Das ist bei zeitlich komplexen Gegenseitigkeitsverhältnissen völlig anders. Dauerschuldverhältnisse etwa, die sich über lange Zeiträume erstrecken (sollen), sind nur denkbar, wenn die Vertragspartner Vertrauen haben – Vertrauen nämlich, dass die in der Gegenwart geltenden Vereinbarungen auch in der Zukunft noch wirksam und durchsetzbar sind. Dieses Vertrauen kann entstehen, weil das Recht zeitliche Kontinuität und Stabilität garantiert. Recht stabilisiert also Erwartungen an die Zukunft zeitlich und schafft damit Vertrauen. Dadurch ermöglicht es, komplexere, zeitlich gestreckte Transaktionen und Verhaltensweisen.668 Besonders deutlich wird das am Beispiel der Kreditverträge.669 Das Recht stabilisiert das Vertrauen des Kreditgebers in die Zukunft hinein, dass er über eine lange Laufzeit Zins- und Tilgungszahlungen erhalten wird. Ein anderes Beispiel dafür, wie das Recht Erwartungen und Vereinbarungen zeitlich stabilisiert und dadurch Vertrauen schafft, ist das Familien- und Erbrecht. Die familienrechtlichen RegelunLuhmann (1993), S. 125 m. w. N. Ähnlich schon Schelsky (1978), S. 1. Kloepfer (1998), S. 263. 664 Zum Zusammenhang zwischen Recht und Vertrauen siehe oben 2. Teil D. III. 3. b) aa). 665 Luhmann (1993), S. 126. 666 Luhmann (2000), S. 74. 667 So Luhmann (2000), S. 117, für Systeme allgemein. Günther (1995), S. 20 f. betont, dass Zeitstabilität für moderne Gesellschaften inzwischen wichtiger als Sozialstabilität geworden sei. 668 An dieser Stelle zeigt sich eine interessante Parallele zur Entwicklung der Schrift. Die Schrift hat – das zeigen Vergleiche mit oralen Kulturen – die Kommunikation zeitlich stabilisiert und dadurch inhaltlich tiefgreifend verändert. Abstraktion und geschichtliches Denken sind ohne Schrift nicht denkbar. Ausführlich dazu siehe unten 1. Teil B. III. 669 Dazu Nowotny (1989), S. 35; Geißler (1999), S. 6. 662 663

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gen über Unterhaltsverpflichtungen geben (relative) Sicherheit und ermöglichen komplexere Formen privater Beziehungen. Ähnliches gilt auch für das Erbrecht. Es stellt verbindliche – und damit zeitstabile – Instrumente zur Verfügung, um die Zukunft sogar nach dem eigenen Tod noch zu gestalten. bb) Kontrolle der Zeit durch das Recht Recht soll nicht nur zeitliche Komplexität ermöglichen. Es hat daneben noch eine zweite zeitliche Funktion: Es kontrolliert die Zeit.670 Das ist wenig erstaunlich, denn Kontrolle und Sicherheit hängen eng zusammen. In vielen Fällen wird Sicherheit durch Kontrolle erreicht.671 Recht kontrolliert die Zeit, indem es verbindliche Regeln aufstellt, die in den Zeitgebrauch der Menschen eingreifen. Besonders deutlich wird das am Beispiel der arbeitszeitrechtlichen Regelungen. Durch das Arbeitszeitgesetz672 wird Arbeitnehmern rechtlich verbindlich und teilweise sehr detailliert vorgeschrieben, wie sie mit ihrer Lebenszeit – jedenfalls einem Teil davon – umgehen müssen. Subtilere Beispiele für die Kontrolle der Zeit durch das Recht sind die Fristenregelungen, die sich in einer Fülle von Gesetzen finden. Verjährungsfristen beispielsweise haben Auswirkungen darauf, wie Vertragspartner mit ihrer Zeit umgehen (müssen). Der Zeitfaktor spielt auch im Strafrecht eine wichtige Rolle.673 Die für mittlere und schwere Kriminalität vorgesehene Freiheitsstrafe ist eine Zeitstrafe.674 Insofern wird Zeit auch durch das Recht eingesetzt, General- und Spezialprävention zu betreiben. b) Zeit als Instrument des Rechts Recht setzt die Zeit als Instrument ein, um seine Funktionen675 zu erfüllen.676 Durch das Recht wird aus der abstrakten Zeit ein konkret verbindlicher Maßstab für menschliches Verhalten. Von besonderer Bedeutung sind dabei Fristen, Zeitpunkte und Zeiträume. 670 Günther (1995), S. 23 wirft allerdings die Frage auf, ob das Recht nicht überfordert sei, „wenn es zum Hüter der Zeit der Gesellschaft wird“. 671 Das Konzept ist allerdings auch begrenzt. Absolute Sicherheit lässt sich auch durch umfassendste Kontrolle nicht erreichen. Dazu Roßnagel (2002c), S. 28. 672 Arbeitszeitgesetz vom 6. Juni 1994, BGBl. I S. 1170. 673 Peters (1966), S. 734. 674 Peters (1966), S. 735 f. 675 Ausführlich zu den Funktionen des Rechts Rehbinder (2007), Rn. 96 ff.; Rüthers (1999), S. 48 ff. 676 Ähnlich Winkler (1995), S. 545. Ausführlich dazu am Beispiel des Wirtschaftsverwaltungsrechts Oertel (1992), S. 12, 152 ff. m. w. N. Mit der Zeit beschäftigen sich auch gerne die Übergangs- und Schlussbestimmungen von Verfassungen. Dazu Häberle (1998a), S. 138 f. m. w. N.

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aa) Fristen (1) Begriff und Zweck Fristen im Recht sind typisierte und schematisierte Zeitspannen.677 Seit Jahrhunderten knüpfen materiellrechtliche und verfahrensrechtliche Vorschriften in großer Vielfalt in Fristen an.678 Fristen werden in der Regel durch eine genau bestimmte Zeitspanne von gezählten Tagen, Wochen, Monaten oder Jahren als eine verbindliche rechtliche Zeiteinheit geregelt.679 Beispiele dafür sind etwa Verjährungs-, Verwirkungs-, Ersitzungs- oder Ausschlussfristen680. Der Zweck von Rechtsfristen ist die Koordination von unterschiedlichem Verhalten rechtlicher Subjekte in komplexen Gesellschaften. Fristen öffnen und schließen „Zeitfenster“, in denen menschliches Verhalten bestimmte rechtliche Relevanz hat. Fristen – oder Zeitfenster – treffen also eine Unterscheidung zwischen rechtlich relevantem und rechtlich unerheblichem Verhalten. Was innerhalb der Frist geschieht, ist relevant, alles andere ist irrelevant. Dadurch erfüllt das Recht eine Koordinierungsfunktion: Der Zwang, rechtlich relevantes Verhalten in einem bestimmten Zeitfenster zu zeigen, führt zur Koordination menschlichen Verhaltens. Unterschiedliche Individuen, die an sich zu unterschiedlichsten Zeitpunkten handeln würden, werden durch Fristen angehalten, in denselben zeitlichen Spannen zu handeln. Ihr Handeln wird also synchronisiert. (2) Inhaltliche Auswirkungen von Fristen Neben der formalen Koordination von Rechtshandlungen haben Fristen auch inhaltliche, weit darüber hinausgehende Auswirkungen.681 Fristen führen zu Zeitdruck. Und Zeitdruck führt zu Verschiebungen und Neubewertungen inhaltlicher Differenzen.682 Ein rationaler Umgang mit den komplexen Anforderungen der modernen Welt ist nicht ohne Prioritätensetzung möglich. Unabhängig von ihrem Inhalt sind Fristsachen per se wichtig und stehen in den Prioritätenlisten weit vorne. Befristete Aufgaben müssen erfüllt werden – oder sie verlieren ihren Sinn.683 In der Regel reicht schon eine Fristsetzung aus, um die Bedeutung einer Sache deutlich zu erhöhen.684 Auf eine kurze Formel gebracht: Wer Fristen setzt, setzt gleichzeitig inhaltliche Prioritäten. Winkler (1995), S. 50. Winkler (1995), S. 50 f. m. w. N. 679 Winkler (1995), S. 51. 680 Ausführlich zu diesen Fristen Oertel (1992), S. 164 ff. m. w. N. 681 Bahnbrechend zu den selektiven Effekten des Zeitdrucks und der Fristen Luhmann (1968), S. 12 ff. 682 Luhmann (1968), S. 12, der von einer Umstrukturierung der Wertordnung aus Zeitproblemen spricht. Ähnlich Nowotny (1989), S. 137. 683 Luhmann (1968), S. 10. 684 Ganz ohne Einschränkung gilt das nicht. Gerade der inflationäre Gebrauch von Fristsetzungen kann dazu führen, dass die Aufmerksamkeit gegenüber Fristsetzungen abnimmt. 677 678

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(3) Fristen als Mittel der Konfliktlösung Fristen sind ein bewährtes Mittel der Konfliktlösung.685 In komplexen Gesellschaften gibt es eine Fülle von Wertkonflikten. Unterschiedliche Werte wie Leben, Unterhaltung, Frieden, Kultur, Freiheit oder Altersversorgung haben ihre Berechtigung und sollen verwirklicht werden. Gleichzeitig widersprechen sie sich potenziell. Die Konflikte werden entschärft, wenn man sie in ein zeitliches Nacheinander auflöst.686 Wenn über zeitliche Prioritäten entschieden wird, wird kein Wert an sich verworfen. Jedenfalls potenziell werden alle Werte verwirklicht, wenn auch unterschiedlich schnell. Minderheiten, die in der politischen Debatte unterlegen sind, werden nicht unterdrückt oder diskreditiert – sie müssen nur warten.687 Das nimmt den Wertkonflikten die antagonistische Schärfe eines Existenzkampfes.688 Hier zeigt sich, dass die Idee von der Zeit als Konfliktlösungsinstrument eine wichtige demokratietheoretische Bedeutung hat. Wer in der demokratischen Abstimmung unterliegt, ist nicht für immer und ewig in der Minderheit. In der Demokratie hat die Opposition immer die Chance, in der Zukunft zur Regierung zu werden. Das ist ein wichtiger Gesichtspunkt, durch den sich die Herrschaft der Mehrheit über die Minderheit legitimieren lässt. Herrschaft nicht für ewig, sondern nur auf Zeit: Das ist ein Grundgedanke der Demokratie. Eine wichtige Funktion, die das Recht für die Gesellschaft erfüllt, ist die Streitschlichtung und Konfliktlösung.689 Deshalb ist es konsequent, dass das Recht die Zeit als wichtiges Instrument zur Erfüllung seiner Aufgabe heranzieht. Denn Fristsetzungen sind ein Mittel der Konfliktlösung. Besonders deutlich wird das am Beispiel der rechtlichen Verjährungsfristen.690 In vertraglichen oder gesetzlichen Schuldverhältnissen besteht ein grundsätzlicher Konflikt zwischen Gläubiger und Schuldner. Der Gläubiger möchte möglichst lange die Möglichkeit haben, seinen Anspruch geltend zu machen und durchzusetzen. Der Schuldner dagegen möchte möglichst bald Klarheit darüber haben, ob er mit Ansprüchen rechnen muss. Diesen grundsätzlichen Konflikt löst das Recht mit Hilfe des zeitlichen Instruments der Frist. Solange eine Gewährleistungs- oder Verjährungsfrist läuft, hat der Gläubiger die Möglichkeit, Ansprüche zu stellen und durchzusetzen. Sobald die Frist aber abgelaufen ist, hat der Schuldner Rechtssicherheit. Er muss nicht mehr mit weiteren Ansprüchen rechnen.691

Dazu Nowotny (1989), S. 137. Nowotny (1989), S. 137. 687 Nowotny (1989), S. 137. In der Demokratie haben Minderheiten immer die prinzipielle Möglichkeit, zur Mehrheit zu werden. Sie müssen also nur warten, bis sie mehrheitsfähig geworden sind. 688 So eindrücklich Nowotny (1989), S. 137 f. 689 Dazu Rehbinder (2007), Rn. 107 ff. m. umfangr. N. 690 Ausführlich zur Ratio der Verjährung im Zivilrecht Larenz / Wolf (2004), § 17, Rn. 1 ff. 691 Zum Schuldnerschutz als Ziel der Verjährung Larenz / Wolf (2004), § 17 Rn. 3 f. 685 686

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2. Teil, D. Virtualität und Recht

Ein ähnliches Problem und eine ähnliche Problemlösung stecken hinter den Verjährungsregelungen im Strafrecht. Die Fristen, in denen Straftaten verjähren, lösen den grundsätzlichen Konflikt zwischen dem Strafanspruch des Staates und dem (Menschen-)Recht des Täters, nicht unbegrenzt mit Strafverfolgung rechnen zu müssen. Solange eine Straftat nicht verjährt ist, kann der Staat seinen Strafanspruch geltend machen. Je länger eine Straftat her ist, desto stärker „verblasst“ der Strafanspruch des Staates. Ist die Verjährungsfrist abgelaufen, setzt sich das Recht des Täters auf ein Ende der Strafverfolgung durch. Nicht nur der Gesetzgeber, sondern auch die Kautelarjurisprudenz setzt Fristen ein, um Konflikte zu lösen, jedenfalls zu entschärfen. Bei der Vertragsgestaltung werden unterschiedliche Fristsetzungen eingesetzt, um Risiken zwischen den Vertragspartnern flexibel zu verteilen. Vertragsfristen sind ein bewährtes Instrument, um Entweder-oder-Entscheidungen zu vermeiden. Flexiblere Interessenausgleiche durch unterschiedliche Fristen erhöhen damit die Spielräume bei Vertragsverhandlungen ganz erheblich. (4) Fristen als Motor Rechtlich relevante Fristen können eine dynamische Funktion haben. Sogar rein private oder politische Fristen ohne rechtliche Relevanz haben jedenfalls potenziell die Tendenz, Vorgänge zu beschleunigen. Das hängt mit der psychologischen Wirkung von Fristsetzungen zusammen.692 Umso mehr gilt das für Zeitspannen, an deren Ablauf sogar Rechtsfolgen geknüpft sind. Rechtlich relevante Fristen zu etablieren hat sich deshalb als Mittel bewährt, Handlungsdruck zu erzeugen und (politische) Prozesse zu beschleunigen. Das lässt sich an zwei Beispielen besonders gut illustrieren. In seinen Appellentscheidungen693 setzt das Bundesverfassungsgericht Rechtsfristen ein, um den Gesetzgeber unter Handlungsdruck zu setzen.694 Ein Blick auf die Rechtssprechungsgeschichte des Bundesverfassungsgerichts zeigt, dass dies ein wirksames – und notwendiges – Mittel ist. Ein anderes Beispiel für die dynamisierende Wirkung von Fristen ist die Europäische Union. Schon die Europäische Gemeinschaft hat das Mittel der rechtlich verbindlichen Fristsetzung öfter genutzt, um den Prozess der europäischen Integration voranzutreiben. Ein prominentes Beispiel dafür ist die Europäische Wirtschafts- und Währungsunion. Die Wirtschafts- und Währungsunion wurde in drei Stufen eingeführt, deren zeitlicher Beginn jeweils rechtlich fixiert wurde.695 Die durch diese Fristsetzungen ausgelöste Dynamik ließ sich kaum noch stoppen.696 Dazu am Beispiel von Fristen in der Verwaltung Luhmann (1968), S. 9 ff. Grundsätzlich zu den Appellentscheidungen des BVerfG Lechner / Zuck (2006), § 95 Rn. 3 m. w. N., und Beispielen. Umfassend dazu Yang (2003), S. 26 ff. m. w. N., der a. a. O., S. 102 ff., eine differenzierte Typologie der Appellentscheidungen entwickelt. 694 Ausführlich zu den unterschiedlichen Fristen, die das Bundesverfassungsgericht setzt, Yang (2003), S. 106 ff., 260 ff. m. w. N. 692 693

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bb) Zeitpunkte Seit jeher benutzt das Recht nicht nur Fristen, sondern auch Zeitpunkte, um seine Aufgaben zu erfüllen. Ein Zeitpunkt wird rechtlich relevant, wenn und weil das Recht Rechtsfolgen mit einem bestimmten Kalendertag, dem Stichtag – oder genauer: letztlich mit einer genau definierten Sekunde an einem genau definierten Tag697 – verknüpft.698 Auch die juristische Sekunde gehört in diesen Zusammenhang. Sie bezeichnet einen Zeitpunkt, der nicht existiert, sondern ausschließlich (rechts)kulturell konstruiert ist.699 Der rechtliche Zeitpunkt markiert den chronologischen Anfang oder das chronologische Ende von Rechtsverhältnissen, von Rechtszuständen, von Rechten und Pflichten.700 Damit stehen Zeitpunkte in einem Spannungsverhältnis zum verfassungsrechtlichen Gleichheitssatz: Sie ändern ja gerade die Rechtslage und führen zu ungleicher Behandlung.701 Ein klassisches Beispiel für einen rechtlichen Zeitpunkt702 ist § 1 BGB. Wann die Rechtsfähigkeit eines Menschen beginnt, bestimmt das Recht mit Hilfe eines Zeitpunkts, nämlich der Vollendung der Geburt.703 Ein anderes, ebenso klassisches Beispiel findet sich in Artikel 38 Abs. 2 GG: Wahlberechtigt ist, wer das 18. Lebensjahr vollendet hat. Von weit reichender Bedeutung ist der Zeitpunkt, zu dem ein Gesetz in Kraft704 tritt oder aufgehoben wird.705 Ein weiteres Beispiel ist der 695 Zum Maastrichter Stufenplan zur Einführung der Europäischen Währungsunion Oppermann (2005), S. 304 ff. m. umfangr. N. Zu Beginn des Prozesses, der zu einer gemeinsamen Währung führen sollte, wurden bereits verbindliche Termine festgelegt, zu denen die einzelnen Stufen in Kraft treten sollten. Auf seiner Tagung in Madrid am 26. / 27. Juni 1989 legte der Europäische Rat den Beginn der ersten Stufe der Wirtschafts- und Währungsunion auf den 01. Juli 1990 fest. Ausführlich dazu Schönfelder / Thiel (1996), S. 54 f. m. w. N. Die Regierungskonferenz von Maastricht legte den Beginn der zweiten Stufe unwiderruflich auf den 01. Januar 1994, den Beginn der dritten Stufe auf den 1. 1. 1999 fest. Ausführlich zur Maastricht-Konferenz Schönfelder / Thiel (1996), S. 145 ff. m. w. N. 696 Um den Druck auf einzelne Staaten, der Währungsunion beizutreten, zu mildern, gestand man jedem Staat im Maastricht-Vertrag zu, trotz Erfüllung der Konvergenzkriterien der Währungsunion nicht beizutreten. 697 Dürig (1977), S. 22, spricht in diesem Zusammenhang von den „berühmt-berüchtigten ,logischen Sekunden‘ der Rechtsentstehung, Rechtsveränderung, Rechtsvernichtung.“ 698 Ausführlich zum Begriff des rechtlichen Zeitpunkts Winkler (1995), S. 37. 699 Großfeld (1998), S. 94. 700 Winkler (1995), S. 37. Ein Beispiel ist die aus dem Zivilrecht bekannte Unterscheidung der Wirkung des Rücktritts ex tunc oder der Kündigung ex nunc. 701 Ausführlich und pointiert zu dieser Problematik Dürig (1977), S. 24 ff. 702 Typologisch lassen sich vor allem zwei Arten von rechtlichen Zeitpunkten unterscheiden: der Termin und der Stichtag. Weil Termin und Stichtag viele Ähnlichkeiten aufweisen, werden sie in der Rechtstheorie nicht unterschieden. Dagegen betont Winkler (1995), S. 37 f., die Notwendigkeit einer klaren begrifflichen Abgrenzung. 703 Zu den Einzelheiten Larenz / Wolf (2004), § 5 Rn. 11 ff. 704 Dazu Oertel (1992), S. 18 ff. m. w. N., der unterschiedliche Techniken analysiert, wie der Gesetzgeber den Zeitpunkt des Inkrafttretens bestimmen kann.

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2. Teil, D. Virtualität und Recht

Stichtag im Bilanzrecht.706 Eine Fülle weiterer Stichtagsregelungen findet sich im Verwaltungsrecht. Sowohl im materiellen Recht als auch vor allem im Prozessrecht existieren fast unübersehbar viele rechtliche Zeitpunkte.707 Das ist kein Zufall, sondern hängt eng mit den typischen Funktionen des Rechts zusammen. Was ist die ratio legis der rechtlichen Zeitpunkte? Bei rechtlichen Zeitpunkten geht es um Rechtssicherheit und Klarheit. Wenn ein rechtlich relevanter Zeitpunkt – Termin oder Stichtag – erreicht ist, tritt eine vorher festgelegte Rechtsfolge ein. Rechtlich ist das ein Automatismus, der gerade wegen seiner Zwangsläufigkeit Sicherheit schafft. Besonders wichtige Beispiele dafür sind die Zeitpunkte, zu denen Verjährung oder Rechtskraft eintreten. Gleichzeitig werden rechtliche Zeitpunkte kalendarisch bestimmt. Das führt zu größtmöglicher Eindeutigkeit und Klarheit.

cc) Zeitrahmen Um seine Aufgaben zu erfüllen, arbeitet das Recht auch mit Zeitrahmen. Zeitrahmen werden als Instrument zur Strukturierung, Standardisierung und Koordinierung eingesetzt. (1) Begriff Rechtlich relevante Zeitrahmen entstehen dadurch, dass das Recht unterschiedliche rechtliche Zeitpunkte bewusst verknüpft. Gleichzeitig wird der Zeitraum, der zwischen diesen Zeitpunkten liegt, ausdrücklich mit einer spezifischen rechtlichen Bedeutung versehen.708 Die rechtlichen Zeitpunkte werden dabei auf die allgemeine (natürliche) Uhr- und Kalenderzeit bezogen.709 Der rechtliche Zeitrahmen greift so auf die allgemein üblichen Zeitmesseinheiten zurück. Das hat den Vorteil, dass auch rechtliche Zeitrahmen allgemein verständlich und eindeutig festgelegt werden können. (2) Beispiele Beispiele für spezifische Zeitrahmen, mit denen besondere Rechtsfolgen verknüpft sind, finden sich in vielen Rechtsgebieten. Klassische Beispiele sind etwa die Arbeitszeitgesetze, die Feiertagsgesetze oder das Ladenschlussgesetz.710 Ausführlich zur Außerkraftsetzung von Gesetzen Oertel (1992), S. 48 ff. m. w. N. Großfeld (1998), S. 100. 707 Zu rechtlichen Zeitpunkten am Beispiel des österreichischen Rechts ausführlich Winkler (1995), S. 40 ff. m. w. N. 708 Ausführlich zum Begriff des Zeitrahmens Winkler (1995), S. 70 ff. 709 Winkler (1995), S. 70. 710 Beispiele aus Österreich finden sich bei Winkler (1995), S. 72 ff. m. w. N. 705 706

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Zeitrahmen für die Arbeitszeit finden sich nicht nur auf nationaler Ebene, sondern sehr zahlreich auch im internationalen Recht.711 In Verwaltungsgesetzen des Bundes und der Länder finden sich ebenfalls zahlreiche Zeitrahmenregelungen.712 Das allgemeine Beamtenrecht etwa oder das Schulrecht setzen das Instrument des Zeitrahmens ein.713 Die bau- und planungsrechtliche Möglichkeit, eine Veränderungssperre zu erlassen, ist ebenfalls ein Beispiel dafür, wie das Recht einen Zeitrahmen einsetzt, um seine Ziele zu verfolgen.714 Von besonderer Bedeutung ist die Legislaturperiode, ein Zeitrahmen, den die Verfassung festlegt. In Artikel 39 Abs. 1, Abs. 2 GG definiert die Verfassung einen Zeitrahmen, innerhalb dessen ein gewählter Bundestag als Gesetzgeber tätig werden kann. Die Wahl- und Legislaturperiode beginnt gem. Artikel 39 Abs. 2 GG spätestens am 30. Tag nach der Wahl. Sie endet – das ist die Regelung von Artikel 39 Abs. 1 GG – mit dem Zusammentritt eines neuen, gewählten Bundestages. Handlungen, die ein Bundestag außerhalb seiner Legislaturperiode vornimmt, wären verfassungswidrig und nichtig. Neben diesen rechtsgebietsspezifischen Regelungen kennt das Recht eine Reihe von allgemeinen Rechtsinstitutionen oder Rechtsfiguren, die im Kern einen rechtlichen Zeitrahmen definieren. Der Anspruch etwa ist ein Beispiel dafür. Der Anspruch hat einen rechtlich definierten Anfang und er hat ein rechtlich bestimmtes Ende.715 Zwischen diesen beiden Zeitpolen gibt er – so die klassische Definition in § 194 Abs. 1 BGB – das Recht, von einem anderen ein Tun oder Unterlassen zu verlangen. Andere Rechtsinstitute, die einen rechtlichen Zeitrahmen definieren, sind die Zivilehe, die Ersitzung716, das Gewohnheitsrecht717, die Rückwirkung von Rechtsakten,718 die juristische Sekunde719 und der Plan.720 (3) Bedeutung Die Bedeutung von rechtlichen Zeitrahmen liegt in ihrer Koordinierungsleistung. Zeitrahmen sind schematisierte, standardisierte Zeitraster, die für das menschliche Verhalten in unterschiedlichen gesellschaftlichen Bereichen rechtlich Ausführlich dazu Winkler (1995), S. 86 ff. m. w. N. Beispiele aus dem österreichischen Verwaltungsrecht zeigt Winkler (1995), S. 91 ff. m. w. N. 713 Das wird deutlich etwa am Beispiel der Dienstzeit für Beamte und den Regelungen über das Schuljahr und die Ferien in den Landesschulgesetzen. 714 Zur Veränderungssperre und zeitlichen Gesichtspunkten Oertel (1992), S. 177 f. m. w. N. 715 Husserl (1955), S. 31. 716 Dazu Winkler (1995), S. 71. 717 Ausführlich dazu Winkler (1995), S. 549 ff. m. w. N. 718 Ausführlich dazu Schenke (1978), S. 594 m. w. N. 719 Dazu Röhl (2001), S. 50 m. w. N., und Oertel (1992), S. 9 m. w. N. 720 Dazu Schenke (1978), S. 595 ff. m. w. N. 711 712

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relevant und damit verbindlich sind.721 Durch die Kombination von Standardisierung und Verbindlichkeit lässt sich Verhalten koordinierend steuern. Indem das Recht beispielsweise Arbeitszeiten verbindlich regelt, koordiniert es das zeitliche Verhalten von Millionen Arbeitnehmern. Es leistet damit einen wichtigen Beitrag, um das in einer hochkomplexen arbeitsteiligen Wirtschaft notwendige, koordinierte und abgestimmte Verhalten von Arbeitnehmern sicherzustellen.722

c) Die Zeitgebundenheit des Rechts aa) Zeitgebundenes oder zeitloses Recht? Theoretische und philosophische Differenzen Ist Recht tatsächlich ein zeitlich geprägtes kulturelles Konstrukt – oder ist es – als „entzeitetes“ Recht723 – ein zeitloses Phänomen? Diese Frage ist in der Rechtsphilosophie und der Rechtstheorie nicht unumstritten (gewesen). Normativistische – und naturrechtliche – Rechtstheorien sind über Jahrhunderte einflussreich gewesen. Sie vertreten eine zeitlose, überzeitliche Vorstellung des Rechts. Gibt es einen Unterschied zwischen Sein und Sollen – oder anders gesprochen: zwischen Norm und Wirklichkeit? Und wenn es ihn gibt: Was bedeutet das für die Frage nach der Zeitgeprägtheit des Rechts? Vor allem die Vertreter normativistischer Rechtstheorien negieren eine Differenz zwischen Sein und Sollen – oder sie erklären sie für irrelevant. Sie fixieren sich auf das Sollen, die Norm, das Gesetz.724 Die Wirklichkeit ist für sie von untergeordneter Bedeutung.725 Thomas von Aquin hat in seiner Summa theologiae diese Sichtweise geprägt.726 Das thomistische Naturrecht nimmt eine objektive, unveränderliche, also zeitlose Ordnung an727, die in der Natur der Dinge vorgegeben ist und aus dieser mittels der Vernunft abgelesen werden kann. Sein und Sollen fallen Ähnlich Winkler (1995), S. 71. Bell (1996), S. 133 f., betont die Bedeutung von Zeit als Koordinierungsmittel in der industriellen und nachindustriellen Gesellschaft. 723 Den Begriff der „Entzeitung“ führt Husserl (1955), S. 12 in die rechtsphilosophische Debatte ein. 724 Winkler (1995), S. 540 ff. Ein eindrückliches Beispiel aus dem Verfassungsrecht für diese Denkschule ist Leisner (1968), S. 141: „Zeitlos ist die Verfassung vor allem als höchste Normvorstellung“. 725 Ähnlich Winkler (1995), S. 527. Wirklichkeit und Geschichtlichkeit werden nicht selten als störend für das System empfunden. Exemplarisch dafür Leisner (1968), 149, allerdings vor allem bezogen auf die Verfassung: „. . . ist alles historisch Erfasste ein Fremdkörper, der nicht nur die Reinheit einer geometrischen Konstruktion an sich stört.“ 726 Summa Theologiae, quaestiones 90 ff. 727 Thomas von Aquin, Summa Theologiae, quaestiones 91, Absatz 1, sieht ein ewiges Recht, das aus der ewigen, also zeitlosen Vernunft Gottes stammt, als Grundlage allen Rechts an. 721 722

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in dieser Sichtweise zusammen.728 Für die Frage nach dem zeitlichen – oder: zeitlosen – Charakter des Rechts hat das eine wichtige Konsequenz. Die bis heute einflussreiche729 normativistische Rechtstheorie neigt dazu, dem Recht einen zeitlosen, quasi überzeitlichen Charakter zu attestieren.730 Denn das Sollen, die Norm, ist per se zeitlos. Nur die Wirklichkeit, das Sein, ist zeitgeprägt. Aber die spielt für diese Theorie ja keine Rolle. Der bisher keineswegs überwundene Normativismus in der Rechtstheorie plädiert also – mehr oder weniger weit reichend – für ein zeitloses, von der Zeit unabhängiges Recht.731 Diese Idee eines zeitlosen Rechts lässt sich am Beispiel der Verfassung illustrieren.732 Die Vorstellung einer überzeitlichen Verfassung war – und ist – in der Rechtswissenschaft weit verbreitet.733 Gegen das „entzeitete Rechtsdenken“ lassen sich eine ganze Reihe von stichhaltigen Argumenten anführen. Gegen ein zeitloses Recht spricht schon die logische Differenz zwischen Sein und Sollen.734 Es ist eine ebenso banale wie grundlegende Erkenntnis: Die Welt, wie sie tatsächlich ist, entspricht nicht zwingend der Welt, wie sie – aus welchen Überlegungen auch immer heraus – sein sollte. Aus deskriptiven Aussagen lassen sich deshalb keine normativen Aussagen gewinnen – jedenfalls nicht zwingend logisch.735 Etwas ist nicht schon deshalb richtig, weil es ist 728 Rüthers (1999), S. 245 m. w. N. Kritisch dazu Rüthers (1999), S. 507 f. Als besonders prägnantes Beispiel dafür zitiert er Kaufmann (1972), S. 286 ff.: „Recht ist die Entsprechung von Sollen und Sein.“ Anders schon früher Radbruch (1973), S. 96: Sollenssätze sind nur durch andere Sollenssätze begründbar und beweisbar. 729 Den Einfluss und die Rezeptionsgeschichte skizziert Winkler (1995), S. 527 ff. m. w. N. 730 Winkler (1995), S. 527, spricht davon, dass sich normativistische Rechtstheorien „in einer abweisenden Distanz zur Zeit befinden“. Dazu sehr kritisch Winkler (1995), S. 527 ff. m. w. N. Zur Ideengeschichte des „entzeiteten“ Rechts am Beispiel des Verfassungsdenkens Schenke (1978), S. 570 ff. m. w. N. 731 Winkler (1995), S. 527, spricht in diesem Zusammenhang pointiert von der „Entzeitung des Rechts- und Staatsdenkens“. In der angelsächsischen Rechtsphilosophie ist die Idee vom zeitlosen Recht weniger verbreitet gewesen. Das Common Law basiert stark auf Präzedenzfällen: Aus früher entschiedenen und überlieferten Gerichtsentscheidungen werden Rechtsregeln abgeleitet und konkrete Rechtsfälle entschieden. Diese Vorgehensweise ist so offensichtlich zeitlich orientiert, dass die Vorstellung eines zeitlosen Rechts vor diesem Hintergrund abwegig wäre. Beim stärker an abstrakten Regeln orientierten kontinentalen Recht ist das anders. 732 Exemplarisch Leisner (1968), S. 141 ff. Ausführlich und kritisch zur Idee der zeitlosen Verfassung Schenke (1978), S. 566 ff. m. w. N. 733 Exemplarisch und sehr weit gehend Leisner (1968), S. 138 und pass.: „Das öffentliche Recht ist, es wird nicht.“ Ausführlich dazu Schenke (1978), S. 570 ff., der auch die Konsequenzen des positivistischen „entzeiteten“ Verfassungsverständnisses beleuchtet. Anders aber ausdrücklich Hesse (1999), Rn. 45 f. 734 Diese grundlegende Erkenntnis ist zum ersten Mal von David Hume in seinem Treatise on Human Nature von 1739 explizit formuliert worden. Ausführlich dazu Röhl (2001), S. 109. Kritisch dazu aus rechtslogischer Sicht Otte (1978), S. 163 ff. 735 Radbruch (1973), S. 96, bringt das prägnant auf den Punkt: Sollenssätze sind nur durch andere Sollenssätze begründbar und beweisbar. Ein Schluss vom Sein auf das Sollen wäre ein „naturalistischer Fehlschluss“. Dazu Hofmann (2000), S. 12 m. w. N., und Vollmer (1997), S. 48 f.

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oder war oder sein wird.736 Das gilt auch umgekehrt: Die Wirklichkeit richtet sich nicht zwingend nach der Norm. Vom Normensystem einer Gesellschaft kann man deshalb nicht logisch zwingend auf die Wirklichkeit einer Gesellschaft schließen.737 Wer also – wie die normative Rechtstheorie – die Wirklichkeit ausblendet, erfasst nicht das ganze Recht, sondern nur einen Teil. Von der Zeitlosigkeit des Sollens auf die Zeitlosigkeit des gesamten Rechts zu schließen ignoriert diese Beschränkung. Die normativistische Rechtstheorie vernachlässigt – das ist ein realistisch-empirisches Gegenargument – die „normative Kraft des Faktischen“.738 Der Gegensatz von Sein und Sollen hindert nur den logischen, nicht den psychologischen Schluss vom Sein auf das Sollen.739 Es gibt eine starke – politische, soziale, psychologische – Verklammerung zwischen Sein und Sollen. Was andere regelmäßig tun, wirkt als Muster oder gar als Vorbild.740 Was lange war, scheint sich bewährt zu haben und wird wiederholt. Von Gewohnheiten geht ein starker Anpassungsdruck aus, dem man sich ohne soziale Sanktionen möglicherweise nicht entziehen kann.741 Dass aus Gewohnheiten Recht werden kann, zeigt das Beispiel des Gewohnheitsrechts. Die Wirklichkeit auszuklammern ist deshalb vielleicht formal-logisch konsequent. Der Charakter des Rechts wird damit aber nur sehr lückenhaft erfasst.742 Denn die empirisch nachweisbaren Wechselwirkungen zwischen Norm und Wirklichkeit werden völlig ausgeblendet.743 Erfasst wird das Recht nur, wenn man die Normen und die Wirklichkeit samt ihrer Wechselbeziehungen analysiert.744 Um das an einem Beispiel zu verdeutlichen: Wer den Verfassungswandel durch Verfassungsinterpretation745 ignoriert, verkennt den dynamischen Charakter der Verfassung746 und begreift sie nur zum Teil. So ganz prägnant Radbruch (1973), S. 93. Allerdings gibt es natürlich Verbindungen zwischen Sein und Sollen. Die Philosophie spricht in diesem Zusammenhang von Brückenprinzipien. Ein Beispiel ist der Grundsatz: Ultra posse nemo obligatur: Sollen setzt Können voraus. Dazu Vollmer (1997), S. 49. 738 Röhl (2001), S. 110, unter Hinweis auf Georg Jellinek, der diesen Terminus geprägt hat. 739 So ganz dezidiert und pointiert Röhl (2001), S. 110. Darauf hat vor allem die Schule des Rechtsrealismus aufmerksam gemacht. Dazu Hofmann (2000), S. 17 f. m. w. N. 740 Röhl (2001), S. 111. 741 Geiger (1964), S. 59 am Beispiel der Familie. 742 Ähnlich Hofmann (2000), S. 16, der im Zusammenhang mit Kelsens Reiner Rechtslehre von einer doppelten Amputation des Rechts spricht – bei aller Hochachtung, die er für Kelsen hat und ausdrückt. 743 Das große Verdienst des Rechtsrealismus ist es, auf die Bedeutung der Wirklichkeit für das Recht hingewiesen zu haben. Allerdings verfallen seine Vertreter nicht selten in das andere Extrem und ignorieren die Auswirkungen, die Dogmatik und Recht auf die Wirklichkeit haben. Kritisch dazu Geiger (1964), S. 65 f. Differenziert zum Rechtsrealismus im Allgemeinen Hofmann (2000), S. 18 ff. 744 Ähnlich schon Geiger (1964), S. 58, der von „Normgefüge“ und „Realordnung“ spricht. Ebenso am Beispiel der Verfassung Hesse (1999), Rn. 45. 745 Dazu Häberle (1983), S. 300 ff. m. w. N. 736 737

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Viele moderne Verfassungen – auch das Grundgesetz – verknüpfen sich selbst ausdrücklich mit der Zeit.747 Das geschieht in zwei Richtungen: in die Vergangenheit und in die Zukunft. Verfassungen entstehen nicht aus dem Nichts. Sie sind Ergebnis von Evolutionsprozessen.748 Sie rezipieren – ausdrücklich oder stillschweigend749 – frühere Verfassungsideen und Rechtsinhalte und beziehen hergebrachte Verfassungstraditionen mit ein.750 Nicht wenige Verfassungen enthalten Zukunfts- und Fortschrittsklauseln, 751 in denen sie sich ausdrücklich mit der Zukunft beschäftigen. Ein prägnantes Beispiel752 dafür ist die „Ewigkeitsklausel“ in Artikel 79 Abs. 3 GG. Sie nimmt Einfluss auf die Zukunft, indem sie einen Verfassungskern definiert, der auch in der Zukunft nicht verändert werden kann. Abgesehen von diesem Kernbestand an Ideen ist die deutsche Verfassung aber zukunftsoffen.753 Gerade weil Weichenstellungen in der Gegenwart Auswirkungen auf die Zukunft haben (können), muss diese zeitliche Dimension von rechtlichen Entscheidungen beachtet werden.754 Gegen die normativistische Vorstellung eines zeitlosen oder überzeitlichen Rechts spricht noch eine weitere Überlegung. Auch das Sollen per se ist – anders als der Normativismus meint – keineswegs zeitlos oder überzeitlich. Das Recht – das Sollen – wird durch menschliches Denken und Handeln geschaffen. Weil menschliches Verhalten zeitlich geprägt ist, kann Recht gar nicht zeitlos sein. Es ist – wie alles vom Menschen Erdachte und Geschaffene – nicht ohne die Dimension der Zeit verständlich.755 Werte sind nicht zeitlos, sondern vom menschlichen Denken, von der Kultur und nicht zuletzt von politischer Macht geprägt.756 746 Eindrucksvoll beschreibt Häberle (1983), S. 318 ff. die Verfassung als lebendige und lebende Kultur. 747 Zur „Anbindung der Verfassung an die Zeit“ Häberle (1983), S. 295 ff. m. w. N. 748 Ähnlich Kloepfer (1998), S. 265, der das Recht insgesamt als „evolutionsgebunden“ bezeichnet. 749 Vor allem im Grundrechtsteil des Grundgesetzes gibt es eine Fülle von älteren Verfassungsideen und Rechtskonzepten, die das Grundgesetzt stillschweigend rezipiert hat. Ausführlich dazu Häberle (1983), S. 296 mit Nachweisen und Beispielen. 750 Häberle (1983), S. 295 ff. m. w. N. 751 Den Begriff prägt Häberle (1983), S. 299. 752 Weitere Beispiel aus den Landesverfassungen und den Verfassungen anderer europäischer Staaten nennt Häberle (1983), S. 299 f. m. w. N. 753 Ähnlich Kloepfer (1998), S. 265, der das Recht grundsätzlich als „zukunftsoffen“ charakterisiert. 754 So ganz dezidiert Häberle (1983), S. 336, der das am Beispiel der Staatsverschuldung und der Atomenergienutzung ausführt. Hier liegt auch ein interessantes demokratietheoretisches Problem. In der Demokratie entscheiden Mehrheiten. Mehrheiten können – und sollen – sich ändern. Aktuelle Minderheitspositionen können die Mehrheitspositionen der Zukunft sein. Um diesen für die Demokratie entscheidenden Mechanismus nicht zu zerstören, gibt es eine zeitliche Grenze von Entscheidungen in der Demokratie: Entscheidungen einer heutigen Mehrheit dürfen nicht gegensätzliche Entscheidungen neuer Mehrheiten in der Zukunft unmöglich machen. 755 Winkler (1995), S. 496.

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bb) Kultureller Aspekt Zwischen Zeit und Kultur bestehen enge Zusammenhänge und intensive Wechselwirkungen. Zeit ist – nicht nur, aber auch – ein kulturelles Konstrukt. Gleichzeitig ist jede kulturelle Epoche auch stark von den herrschenden Zeitvorstellungen geprägt.757 Zeit (und Raum) sind von kaum zu überschätzender Bedeutung für jede kulturelle Epoche und ihre Weiterentwicklung.758 Jede kulturelle Epoche hatte – und hat – ihre spezifischen Begriffe, Vorstellungen und Wahrnehmungen von Zeit.759 Recht ist ein wichtiger Bestandteil der Kultur. Schon deshalb ist es offensichtlich, dass das Recht genauso wie die Kultur zeitgebunden sein muss. Dieser theoretische Schluss lässt sich auch empirisch und rechtsvergleichend untermauern. Denn in unterschiedlichen Kulturkreisen lässt sich in rechtlichen Regeln auch ein unterschiedliches Zeitverständnis nachweisen.760

cc) Biologischer Aspekt Kommunikation im Allgemeinen und Sprache im Besonderen sind zeitlich geprägte Phänomene.761 Das grundlegende Organisationsprinzip von Sprache ist der zeitliche Rhythmus.762 Dass dies so ist, hat physiologische, psychologische und neurologische Ursachen.763 Die spezifischen anatomischen und physiologischen Bedingungen des menschlichen Atemvorgangs und der Artikulation führen zwangsläufig dazu, dass Sprache in zeitlichen Rhythmen produziert werden muss.764 Das bestätigt die psychologische Wissenschaft in einer Fülle von Experimenten.765 Aktuelle neurophysiologische Erkenntnisse sichern die These von der Zeitgebundenheit der Sprache inzwischen entwicklungsbiologisch ab. Das mensch756 Grundsätzlich dazu am Beispiel geschichtlicher Begriffe Koselleck (2006), S. 77 ff., der von einer „Verzeitlichung der Begriffe“ spricht. Popitz (1992), S. 28, hebt hervor, dass es gerade eine Form der (politischen) Machtausübung sein kann, Werte, Begriffe und Normen zu beeinflussen oder gar zu prägen. Er spricht in diesem Zusammenhang von autoritativer Macht. 757 Poser (1996), S. 20. 758 Castells (2003), S. 401. 759 Ausführlich und detailliert dazu Whitrow (1999), S. 41 ff. 760 Das arbeitet Großfeld (1998), S. 247 ff. m. w. N. heraus. Er vergleicht die Zeitvorstellungen im US-amerikanischen, im europäischen und im japanischen Bilanzrecht und kommt zu signifikanten Unterschieden. 761 Ausführlich Whitrow (1999), S. 29 ff. m. w. N. 762 Bahnbrechend für diese Erkenntnis Lenneberg (1967), S. 107 ff. Das ist heute weit gehend akzeptiert. Dazu Whitrow (1999), S. 29 f. m. w. N. 763 Ausführlich Lenneberg (1967), S. 107 ff., mit umfangreichem empirischen Material. 764 Bahnbrechend und ausführlich dazu Lenneberg (1967), S. 67 m. w. N. 765 Lenneberg (1967), S. 116.

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liche Gehirn funktioniert in zeitlichen Sequenzen.766 Das Zeitempfinden des menschlichen Gehirns ist nicht kontinuierlich, sondern „gequantelt“.767 Das menschliche Gehirn arbeitet also nicht in sukzessiven Schritten, sondern in zeitlichen Rhythmen oder „Sprüngen“. Das scheint nach dem aktuellen Forschungsstand ein allgemeines Charakteristikum der neurologischen Aktivität des menschlichen Gehirns zu sein. Dass Sprache von zeitlichen Rhythmen geprägt ist, kann vor diesem Hintergrund nicht verwundern.768 Zwischen Recht einerseits und Kommunikation und Sprache andererseits bestehen enge Zusammenhänge und vielfältige Wechselwirkungen.769 Recht ist sehr weit gehend Kommunikation und Sprache.770 Wenn Sprache und Kommunikation aus biologischen Gründen von zeitlichen Rhythmen strukturiert werden und zeitlich geprägt sind, dann muss das also auch für das Recht gelten. Weil Recht eine spezielle Form von Sprache und Kommunikation ist, ist es auch zeitlich geprägt und auch aus diesem Grund ein zeitliches Phänomen. dd) Konkretisierung und Entscheidung – zur Zeitlichkeit rechtlicher Methoden Auch die juristische Methodik ist stark zeitlich geprägt. Die typischen juristischen Denkmuster der Konkretisierung und der Entscheidung haben zeitliche Implikationen und Auswirkungen. (1) Konkretisierung (nach der Abstraktion) Modernes rechtliches Denken ist sehr weit gehend Abstraktion.771 Rechtsetzung besteht zum größten Teil darin, von konkreten Einzelfällen und Problemen zu abstrahieren und generell-abstrakte Regelungen zu treffen. Darin liegt ein wesentlicher Rationalitätszuwachs des modernen Rechts.772 Irrational ist das Recht nämlich dann, wenn abstrakte Regeln fehlen.773 Verhältnismäßig abstrakt ist nicht nur das kontinentaleuropäische Recht, sondern auch das angloamerikanische CaseLaw. Auch wenn es in der Regel von konkreten Einzelfällen ausgeht, entwickelt es doch übergreifende, abstrakte Regeln. Pöppel (2000), S. 43 ff. Pöppel (2000), S. 49. 768 Sehr instruktiv dazu die gemeinsame Arbeit des Dichters Turner und des Gehirnforschers Pöppel: Turner / Pöppel (1983), S. 277 ff. 769 Ausführlich dazu siehe oben 1. Teil B. 770 Ähnlich, wenn auch vorsichtiger, Krawietz (1993), S. 90. Mit dem engen Zusammenhang von Recht und Kommunikation beschäftigt sich auch Luhmann (1993), S. 35, 242. 771 Allgemein zur Abstraktion im Recht Röhl (2001), S. 49 ff. 772 Weber (1921 / 1972), S. 395 f. 773 Raiser (2007), S. 97. Weber (1921 / 1972), S. 456 ff. beschreibt die Rechtsgeschichte als einen Prozess der zunehmenden formalen und materialen Rationalisierung des Rechts. 766 767

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Recht abstrahiert aber nicht nur. Es muss im Gegenteil auch immer wieder konkretisieren. Konkretisierung im Recht und durch das Recht findet vor allem in zwei Spielarten statt: durch Auslegung und durch Subsumtion. Alles schriftliche Recht muss ausgelegt, interpretiert werden.774 Rechtswissenschaft ist deshalb – nicht nur, aber sehr weit gehend – eine Textwissenschaft. Texte – und besonders Gesetzestexte – haben eine überragende Bedeutung für das Recht im Allgemeinen und für die juristische Argumentation im Besonderen.775 Die Frage, was juristische Texte zu bedeuten haben, ist deshalb eine Kernfrage juristischen Denkens. Dass Recht textdominiert ist, hat in zweifacher Hinsicht zeitliche Auswirkungen. Texte, Begriffe und Wortbedeutungen sind an sich schon zeitgebunden.776 Schon wenn sie entstehen, sind sie von ihrem zeitlichen Kontext geprägt. Texte und Begriffe haben eine bestimmte Bedeutung, weil sie in einem bestimmten zeitlichen Kontext geschaffen werden.777 Zeit prägt Texte aber nicht nur bei ihrer Entstehung, sondern – das ist der zweite Aspekt – genauso auch bei ihrer Auslegung. Die Interpretation von Texten ist selbst wieder zwingend zeitgebunden. Denn bei einer Interpretation eines Textes bleibt der Text nicht identisch.778 Interpretation reichert den Sinngehalt von Texten immer wieder neu aus der konkreten, von ihrer Zeit geprägten Situation des Interpretierenden an. Interpretation schafft also neue Texte aus alten Texten.779 Dann ist klar, dass Interpretation immer vom konkreten zeitlichen Kontext geprägt ist. Die Produktion von Texten ist losgelöst vom (zeitlichen) Kontext nicht möglich. Im Mittelpunkt der praktischen Rechtsanwendung steht die Subsumtion.780 Wie die Auslegung ist die Subsumtion zeitlich geprägt. Bei der Subsumtion geht es um den Vergleich zwischen Norm, Tatbestand und Lebenssachverhalt. Ein konkreter, einmaliger Einzelfall, der in einem bestimmten zeitlichen Kontext steht, wird mit dem Tatbestand einer Rechtsnorm verglichen. Wie dieser Vergleich ausfällt, hängt von allen – auch den zeitlichen – Umständen des Einzelfalls ab. Zeitlose Subsumtion ist deshalb nicht denkbar. Subsumtion ist ein zeitgebundener und zeitlich geprägter Vorgang.781

Luhmann (1993), S. 256. Ähnlich Luhmann (1993), S. 339. 776 Rüthers (1999), Rn. 172. 777 Rüthers (1999), Rn. 174 ff., nennt dafür eindrucksvolle Beispiele. 778 Inzwischen überholte Vorstellungen von Interpretation sind noch davon ausgegangen, dass ein Text beim Interpretieren identisch bleibt. Dazu Luhmann (1993), S. 340 m. w. N. 779 So ganz prägnant Luhmann (1993), S. 340. 780 Dazu Rüthers (1999), Rn. 658 ff. m. w. N. 781 Ähnlich Winkler (1995), S. 461. 774 775

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(2) Entscheidung Rechtliches Denken ist entscheidungsorientiert.782 Das hat vor allem praktische Gründe, die mit der Funktion zusammenhängen, die das Recht in der Gesellschaft erfüllt. Schon die Rechtsetzung ist im Kern Entscheidung. Der Rechtsetzer muss entscheiden, ob er einen Rechtsakt erlässt, welche Voraussetzungen und welche Folgen durch diesen Rechtsakt rechtlich relevant werden. Ebenso deutlich wird der Entscheidungsbezug des Rechts bei der Rechtsanwendung. Die Tätigkeit von Gerichten besteht in erster Linie in der Entscheidung.783 In letzter Konsequenz ergibt sich das aus dem Rechtsverweigerungsverbot. Es entspricht einer langen europäischen Rechtstradition784, dass Gerichte verpflichtet sind, die ihnen vorgelegten Rechtsfälle sogar dann zu entscheiden, wenn eine einschlägige, den Sachverhalt regelnde Gesetzesnorm nicht vorhanden ist.785 Das Rechtsverweigerungsverbot lässt sich also als striktes Entscheidungsgebot für Gerichte verstehen. Auch bei der Interpretation und bei der Subsumtion müssen Entscheidungen getroffen werden. Welche mehrerer Auslegungsmöglichkeiten ist die „richtige“? Gibt es eine Übereinstimmung zwischen einem Lebenssachverhalt und dem Tatbestand einer bestimmten Norm? Darüber hinaus verfolgen Auslegung und Subsumtion einen bestimmten Zweck: Sie sollen eine Entscheidung vorbereiten.786 Diese Entscheidungsfixiertheit des Rechts ist eine weitere Ursache dafür, dass das Recht zeitlich stark gebunden und geprägt ist. Denn jede Entscheidung enthält eine zeitliche Komponente. Worin besteht sie? Jede Entscheidung greift in einen zeitlichen Ablauf ein. Durch Entscheidungen wird der Zusammenhang von Vergangenheit und Zukunft erst unterbrochen und dann neu wiederhergestellt.787 Wenn entschieden wird, verlängert sich die Vergangenheit nicht automatisch in die Zukunft. Eine Entscheidung unterbricht den zeitlichen Geschehensablauf und gibt ihm eine neue Richtung. Die zentrale Bedeutung, die Entscheidungen im rechtlichen Denken und Handeln haben, hat eine Auswirkung: Recht ist nicht nur zeitlich geprägt. Es greift seinerseits in die Zeit ein und verändert ihre Abläufe.

782 Um Missverständnissen vorzubeugen: Diese Aussage ist empirisch gemeint. Damit soll nicht einem willkürlichen, normativ ungebundenen Dezisionismus, wie er etwa von Carl Schmitt vertreten wurde, das Wort geredet werden. Grundsätzlich und kritisch zum Dezisionismus in der Rechtstheorie Langenbucher (2002), S. 399 ff. m. w. N. 783 Dazu Luhmann (1993), S. 307. Zum Entscheidungsverhalten der Richter aus rechtssoziologischer Sicht Rehbinder (2007), Rn. 165 m. w. N. 784 So Rüthers (1999), Rn. 823, unter Hinweis auf Art. 4 des französischen Code civile von 1804. 785 Rüthers (1999), Rn. 823. 786 Ähnlich Luhmann (1993), S. 364 f., der vom Entscheidungsbezug der juristischen Argumentation spricht. 787 Luhmann (1993), S. 325.

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ee) Fazit: Zeitgebundenes als „lebendiges“ Recht Die strikte und zwingende Temporalität von Recht hat eine wichtige Konsequenz: Recht ist nicht tot, sondern „lebendig“.788 Temporales Recht ist nicht starr und unveränderlich. Es entwickelt sich im Lauf der Zeit (weiter).789 Zu einer Evolution des Rechts kommt es also erst und deshalb, wenn und weil Recht ein zeitliches Phänomen ist. Das hat vielfältige Auswirkungen. Auch auf die Rechtswissenschaft. Bisher sieht die Rechtswissenschaft das Recht noch zu stark als zeitlose Erscheinung. Sie denkt deshalb zu blockhaft-statisch und verpasst die dynamischen, zeitgeprägten und -bezogenen Aspekte des Rechtssystems. Weil das Rechtsdenken zu vergangenheits- und gegenwartsorientiert ist, hat es Schwierigkeiten mit der Zukunftsbewältigung. Das ist eine Herausforderung für die Rechtswissenschaft: Sie muss sich von einer retrospektiven Disziplin zu einer prospektiven Wissenschaft wandeln.790 Für die zentrale Frage dieser Untersuchung nach der Digitalisierung des Rechts hat das eine Bedeutung. Wenn sich Zeit oder Zeitempfinden durch den Prozess der Digitalisierung verändern, wird das auch zu Veränderungen im Recht führen. Welche das sind, soll im Folgenden untersucht werden.

4. Digitalisierung und Zeit Der Prozess der kulturellen Digitalisierung verändert auch die Zeit – jedenfalls das Zeitempfinden und die Funktionen von Zeit. Die Zeit verliert ihre Rolle als dominierende „Ordnungsmacht“. Denn Digitalisierung führt zu Multitemporalität, Asynchronizität und enormer Beschleunigung. Die Unordnung in der Gesellschaft nimmt zu. a) Digitalisierung der Zeit – von der Sequenz zur Collage aa) Multitemporalität als Regel Weil Zeit kein absolutes, sondern ein relatives Phänomen ist,791 ist Multitemporalität die Regel. Es gibt nicht die eine Zeit. Im Gegenteil, es existieren viele Zeiten nebeneinander.792 788 Den Begriff des lebenden Rechts prägt Ehrlich (1913 / 1989), S. 409 f. Gleichzeitig hat er damit, a. a. O., S. 412 ff., auch ein bis heute aktuelles Paradigma für die Erforschung des Rechts geschaffen: das Recht als lebender Organismus, das keineswegs auf das geschriebene Recht beschränkt ist. Zur Bedeutung dieses Paradigmas Rehbinder (2007), Rn. 3 ff. m. w. N. 789 So ganz dezidiert für das Strafrecht Peters (1966), S. 732. 790 Dafür plädiert zu Recht Kloepfer (1998), S. 266 f. 791 Ausführlich dazu siehe oben 2. Teil D. IV. 1. 792 Nowotny (1989), S. 61, spricht treffend von „Pluralität der Zeiten“.

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Schon jeder einzelne Mensch ist multitemporal. Die zeitliche Begrenztheit des menschlichen Lebens zwingt gleichzeitig zur Schnelligkeit und zur Langsamkeit.793 Dass die Kürze des Lebens zur Eile und Schnelligkeit zwingt, liegt auf der Hand. Gleichzeitig bedeutet die zeitliche Begrenztheit des Lebens, dass Menschen nicht beliebig viel Neues erreichen können.794 Diese Begrenzung der Veränderungsfähigkeit – der Schnelligkeit – bedeutet, dass Menschen trotz aller Schnelligkeit langsam bleiben.795 Die scheinbar paradoxe Multitemporalität – das Nebeneinander von Schnelligkeit und Langsamkeit – prägt das Leben des einzelnen Menschen.796 Multitemporal ist nicht nur der Einzelne, sondern auch die Gesellschaft.797 Einzelne Teile der Gesellschaft und Gruppen haben eigene Zeitvorstellungen oder sogar Zeitrechnungen, die sich vom „offiziellen Kalender“ einer Gesellschaft unterscheiden. Religionsgemeinschaften sind ein Beispiel für gesellschaftliche Gruppen, die nicht selten Zeitvorstellungen und Zeitrechnungen haben, die anders sind.798 Das Kirchenjahr etwa beginnt nicht am 1. Januar eines Jahres, sondern am 1. Adventssonntag.799 Ein neueres Beispiel, das sich allerdings in der Praxis noch nicht durchgesetzt hat, ist die Internetzeit.800

bb) Forcierte Asynchronizität durch Digitalisierung Die digitale Technologie ermöglicht in hohem Maß Ungleichzeitigkeiten. Das hat Auswirkungen auf die Gesellschaft, auf Wirtschaftsstrukturen, Geschäftsmodelle und nicht zuletzt auch auf das Recht. Was bedeutet das im Einzelnen? Die digitale Technologie führt zu potenziell unbegrenzten Speichermöglichkeiten und gleichzeitig zu – räumlich und zeitlich – unbeschränkten Zugriffsmöglichkeiten auf die gespeicherten Güter. Produktion und Konsum werden dadurch weit793 Zu diesem nur scheinbaren Paradox Marquard (1996), S. 367 ff. und Marquard (2003), S. 239 f. 794 Marquard (1996), S. 368. 795 Marquard (1996), S. 368; Marquard (2003), S. 239. 796 Dazu Marquard (1996), S. 374 ff.; Nowotny (1989), S. 17 ff. m. w. N. Marquard (2003), S. 239 sieht die Ursache dafür in einer Diskrepanz: „die Menschen . . . sind langsam; die moderne Welt selber aber ist schnell.“ 797 Zur Zeitpluralität in modernen Gesellschaften Nowotny (1989), S. 60 ff. 798 Dazu Zerubavel (1982), S. 284 ff. m. w. N., der betont, dass die eigenen, unterschiedlichen Zeitvorstellungen ein wichtiger Faktor sind, um eigene Gruppenidentitäten herzustellen. 799 Das gilt für die römisch-katholische und die evangelische Kirche. Der Beginn des orthodoxen Kirchenjahres ist der 1. September. 800 Die Internetzeit ist ein alternatives Konzept zur Zeitmessung. Es wurde 1998 von der Uhren-Firma Swatch und dem Computerwissenschaftler Nicholas Negroponte entwickelt. Der Tag wird dabei nicht in 24 Stunden eingeteilt, sondern in 1000 beats. Ausführlich dazu www.swatch.com / internettime / home.phb (20. 2. 2007).

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2. Teil, D. Virtualität und Recht

gehend entkoppelt.801 Das verringert die zeitlichen Zwänge für die Produzenten und die Konsumenten.802 Weil zeitliche Zwänge abnehmen oder sogar wegfallen, wird das Alltagsleben zeitlich entstandardisiert. Es kommt zu einer Pluralisierung der Zeit803: Unterschiedlichste zeitliche Schemata oder Zeitrhythmen können parallel realisiert werden. Die zeitliche Entstandardisierung des Alltags hat auch Auswirkungen auf das Leben des Einzelnen und auf Organisationsstrukturen in Wirtschaft und Gesellschaft.804 Besonders deutlich lassen sich die Folgen der zunehmenden Asynchronizität im Bereich der Wirtschaft verfolgen.805 Die zeitliche Freiheit, die sich aus der Digitalisierung ergibt, ermöglicht zeitlich begrenzte, flexible Projektteams. Probleme werden zunehmend nicht von festen Abteilungen eines Unternehmens gelöst, sondern von Gruppen, in denen sich vernetzte Fachleute zusammenfinden und zusammenarbeiten, bis ein Problem gelöst ist.806 Computer-Supported Cooperative Work (CSCW)807 ermöglicht es dabei den Mitgliedern eines Teams, am selben Projekt zu unterschiedlichen Zeiten mitzuarbeiten. 808 Ein anderes Beispiel aus der Ökonomie sind die immer weiter verbreiteten Ondemand-Konzepte: Produkte werden – digital gespeichert – bereitgehalten, bis der Verbraucher sie anfordert. Dem entsprechen im Marketing-Bereich die unterschiedlichsten Formen des Pull-Marketings, bei dem Konsumenten Informationen erst dann aus dem Netz ziehen, wenn sie Interesse daran haben. Unter zeitlichen Aspekten ist daran interessant, dass beides Asynchronizität begünstigt. Unterschiedliche Konsumenten können identische Produkte und Marketingmaßnahmen zu den unterschiedlichsten Zeiten erwerben und abrufen. Zeitliche Standardisierungen werden zunehmend überflüssig. Aus der Asynchronizität ergeben sich Zeitdifferenzen, die strategisch genutzt werden können, um ökonomische Gewinne zu erzielen.809 Besonders klar illustrieSo treffend Nowotny (1989), S. 100. Besonders deutlich lässt sich das im Bereich der digitalen Medien beobachten. Beim herkömmlichen Rundfunk sind die Konsumenten gezwungen, Informationen dann aufzunehmen, wenn sie ausgestrahlt werden. Beim digitalen Rundfunk entfällt dieser zeitliche Zwang. Konsumenten rufen digitale Rundfunksendungen dann ab, wenn sie es wollen. Der Ausstrahlungszeitpunkt wird irrelevant. 803 Nowotny (1989), S. 61. 804 Dazu v. Mutius (2000), S. 134 f. 805 Allgemein und grundsätzlich zu den Auswirkungen von Digitalisierung und Internet auf die Wirtschaft Klodt (2003). 806 Zum Zusammenhang von flexibler Zeit und Netzwerk-Unternehmen Castells (2001), S. 493 ff. m. w. N. 807 Zum Grundkonzept von CSCW Gross / Koch (2007), S. 4 ff. m. w. N. 808 Zur Unterstützung asynchroner Arbeitsprozesse durch CSCW Gross / Koch (2007), S. 104 ff. m. w. N. Grundsätzlich zu den Schwierigkeiten asynchroner Teamarbeit in globalen Projektteams Massey u. a. (2003), S. 132 ff. m. w. N. 801 802

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ren lässt sich das am Beispiel der globalen Finanzmärkte.810 Kapital wird zwischen Volkswirtschaften innerhalb von Stunden, Minuten und manchmal Sekunden hin und her geschoben.811 Wenn und weil Kapital schneller als konkurrierendes Kapital bewegt werden kann, lassen sich Gewinne realisieren. 812 Es ist gerade die Asynchronizität, die Gewinn verspricht, wenn sie strategisch eingesetzt wird.813 Das ist nicht auf Kapital beschränkt. Vor allem Informations- und Wissensdifferenzen ergeben sich nicht selten aus asynchroner Informationsbeschaffung. Auch das lässt sich strategisch vorteilhaft einsetzen. Jedenfalls potenziell verringert sich durch die digitalen Umwälzungen die Bedeutung von Zeit als Faktor zur Synchronisierung des gesellschaftlichen Lebens. Digitalisierung führt also – mit anderen Worten – zu multitemporalen Gesellschaften mit asynchronen Lebensrhythmen.

cc) Von der Eigenzeit zur einheitlichen Internetzeit? In der Gesellschaft lässt sich eine Ausdifferenzierung der Zeitperioden und Zeitvorstellungen, eine Pluralisierung der Zeit feststellen. Gesellschaftliche Subsysteme entwickeln zunehmend eigene Zeitvorstellungen.814 Unterschiedliche Teile der Gesellschaft haben ihre spezifische Eigenzeit.815 Die Annahme einer universalen Zeit war schon immer und ist immer stärker eine Illusion.816 Allerdings lässt sich im Zuge von Computerisierung und Digitalisierung auch eine entgegengesetzte Entwicklung beobachten. Die Digitalisierung aller menschlichen Ausdrucksformen bedeutet, dass alles jederzeit und potenziell überall abrufbar ist. Zeitliche Grenzen oder einen zeitlichen Rahmen dafür gibt es nicht mehr. Damit schafft die Digitalisierung die Möglichkeit, einen gemeinsamen universalen Zeithorizont der Menschheit technisch herzustellen.817 Dafür lassen sich auch allererste praktische Beispiele beobachten. Eher spielerischen und symbolischen Charakter hat die biel mean time, die den Tag in weltweit einheitliche 1.000 Zeiteinheiten unterteilt.818 Größere praktische Konsequenzen hat das Konzept der 809 Sassen (2000), S. 180, die davon spricht, dass diese Differenzen „eine ganze Welt ökonomischer Möglichkeiten“ eröffnen. 810 Sassen (2000), S. 180; Castells (2001), S. 491 ff. m. w. N. 811 Castells (2001), S. 491 m. w. N.; Borscheid (2004), S. 369 f. m. w. N. 812 Castells (2001), S. 491 m. w. N.; Menzel (1998), S. 194 m. w. N. 813 Ähnlich Nowotny (1989), S. 92. 814 Mainzer (2002), S. 119 f. 815 Grundlegend zum Konzept der Eigenzeit Nowotny (1989). Ähnlich Mainzer (2002), S. 119 f. 816 Mainzer (2002), S. 121. 817 Mainzer (2002), S. 122. Fraser (1991), S. 401, weist in größerem Zusammenhang auf Vereinheitlichungstendenzen im menschlichen Denken hin, die von der digitalen Computerkultur angetrieben werden.

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2. Teil, D. Virtualität und Recht

Computer-Supported Cooperative Work (CSCW), das begonnen hat, Produktionsprozesse in der Industrie zu revolutionieren.819 Dabei geht es darum, Menschen an verschiedenen Orten in einem virtuellen Raum gleichzeitig zusammenzuführen, um gemeinsam mit denselben Dokumenten, Unterlagen oder Plänen zu arbeiten. Verbunden ist damit nicht selten die Einführung eines gemeinsamen Zeithorizonts.820 Ob sich die Tendenzen zur einheitlichen Internetzeit durchsetzen, ist offen. Immerhin sind die unterschiedlichen Zeitrhythmen an unterschiedlichen Orten nicht nur kulturell, sondern auch biologisch determiniert.821 Ungeachtet dessen sind aber die technischen Grundlagen gelegt, tendenziell eine universale Zeit zu schaffen. dd) Zeitkompakter Globus: Gleichzeitigkeit Digitalisierung ist der Treiber einer immer enger werdenden sozialen Vernetzung.822 Digitale Technologie führt dazu, dass weltweit potenziell alle Ereignisse gleichzeitig in Echtzeit erlebt werden können. Dieser Trend hat nicht nur einen räumlichen Aspekt823, sondern auch eine zeitliche Dimension. Die digitale Technologie gibt Individuen das Gefühl, zu jeder Zeit an jedem Ort der Welt sein zu können.824 Die soziale Gegenwart wird enger, Vergangenheit und Zukunft verlieren – jedenfalls im Zeitgefühl der Menschen – an Bedeutung.825 Gleichzeitigkeit ist allerdings kein neues Phänomen in der Kulturgeschichte. Jede Kultur kennt soziale Techniken, um Gleichzeitigkeit herzustellen.826 Sie sind notwendig, um den Zusammenhang von Gruppen oder Gesellschaften zu stärken.827 Die digital vermittelte, globale Gleichzeitigkeit hat aber eine neue Qualität. Dazu Rötzer (1999), S. 101 f. Ausführlich zum Konzept der computer supported cooperative work Gross (2007), S. 4 f. und Mainzer (2002), S. 122. 820 Zwingend ist ein gemeinsamer Zeithorizont bei CSCW nicht. CSCW ermöglicht gerade auch asynchrone Teamarbeit. Entscheidend ist die Awareness – die gegenseitige permanente, aktuelle Information der Akteure übereinander und über ihren Stand der Arbeit. Dazu Gross / Koch (2007), S. 25 f. Eine Angleichung des Zeithorizonts erleichtert Awareness aber sehr und findet deshalb in der Praxis oft statt. Dazu Seebeck u. a. (2005), S. 126 f. m. w. N. Zur Bedeutung von Zeit bei CSCW-Anwendungen grundsätzlich Seebeck u. a. (2005), S. 125 ff. m. w. N. 821 Zur biologischen Zeit des Menschen im Überblick Mainzer (2002), S. 96 ff. m. w. N. 822 Ausführlich dazu siehe unten 2. Teil E. II. Als eine historisch frühe Form der weltweiten sozialen Vernetzung lässt sich die Kolonisierung begreifen. Dazu Nowotny (1989), S. 24. 823 Ausführlich dazu siehe oben 2. Teil B. I. 824 Ähnlich Nowotny (1989), S. 28. 825 Fraser (1991), S. 380 f., der in diesem Zusammenhang vom zeitkompakten Globus spricht. 826 Nowotny (1989), S. 32 f. 827 Ein Beispiel für eine Technik, mit der Gesellschaften Gleichzeitigkeit herstellen, um ihren Zusammenhalt zu stärken, ist das Ritual. Ausführlich dazu siehe oben 2. Teil, C. IV. 4. c). 818 819

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Das wird deutlich am Beispiel der digitalen Medien. Klassische Filmberichte von Journalisten etwa zurzeit des Vietnamkriegs brauchten noch mehrere Tage, um zu ihren Adressaten zu gelangen. Echtzeitteilnahme am Geschehen war deshalb kaum denkbar. Das hat sich durch die mikroelektronische Wende am Anfang der achtziger Jahre des letzten Jahrhunderts grundlegend geändert. Satellite-News-Gathering (SNG), digitale Informationsverarbeitung und digitale Bilddatenbanken verkürzen die Zeit zwischen dem tatsächlichen Geschehen und der medialen Vermittlung immer weiter. Im – praktisch tatsächlich möglichen – Extremfall ist die Zeitspanne auf null reduziert. Mehrere Ereignisse können neben dem eigenen Leben gleichzeitig miterlebt werden.

ee) Das Ende der Sequenz Charakteristisch für Zeit im klassischen Sinn ist ihr sequenzieller Charakter. Zeit ist eine Abfolge von Ereignissen oder „Dingen“.828 Die Sequenz macht den internen chronologischen Rhythmus des individuellen Lebens, der geschichtlich-gesellschaftlichen Ereignisse und der kulturellen Entwicklung aus. Einheitlichkeit und Gleichzeitigkeit – die beiden von der Digitalisierung getriebenen Entwicklungen – verwischen die sequenzielle Struktur der Zeit.829 Zeit ist keine klar strukturierte Sequenz mit Anfang und Ende mehr. Digitalisierung ermöglicht es, dass alle Ausdrucksformen und Inhalte aus allen Zeiten und von allen Orten vermischt, ständig neu angeordnet und zu beliebiger Zeit und an beliebigem Ort kommuniziert werden können.830 Nicht mehr die Sequenz, sondern die Collage wird das prägende Charakteristikum der Zeit. Das hat Auswirkungen nicht nur auf Wirtschaft und Gesellschaft,831 sondern auch auf das Recht.832

b) Das Entropie-Gesetz der Digitalisierung Digitalisierung vergrößert – das mag auf den ersten Blick erstaunen – die Unordnung. Das lässt sich in – sehr vorsichtiger – Anlehnung an naturwissenschaftliche Begrifflichkeiten als Entropie-Gesetz der Digitalisierung bezeichnen. Weit gehende Asynchronizität in unterschiedlichsten Bereichen, extreme Beschleunigungstendenzen und unkontrolliertes digitales Vergessen sind die wichtigsten Ursachen der Unordnung, die durch Digitalisierung entsteht.

So Castells (2001), S. 520, unter Rückgriff auf Leibniz. Im Ergebnis ähnlich Castells (2003), S. 393, der von der Vernichtung von Raum und Zeit mit Mitteln der Technologie spricht. 830 Castells (2003), S. 401. 831 Ausführlich dazu Castells (2001), S. 517 ff. m. w. N.; Castells (2003), S. 391 ff. m. w. N. 832 Einzelheiten dazu siehe unten 2. Teil D. IV. 5. a). 828 829

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2. Teil, D. Virtualität und Recht

aa) Beschleunigung durch Digitalisierung Digitalisierung weist neben der Asynchronizität ein weiteres Charakteristikum auf, das potenziell Unordnung fördert. Digitalisierung führt nämlich zu enormer Beschleunigung. Die moderne digitalisierte Wirtschaft ist eine „High-Speed-Economy“. Die unaufhaltsame Digitalisierung hat – wenn nicht alles täuscht – das Potenzial, die Beschleunigung erneut qualitativ deutlich zu steigern. Dass technischer Wandel in der Regel zu Beschleunigung führt, ist keine originelle Erkenntnis.833 Beschleunigung ist in der Geschichte kein neues Phänomen.834 Seit dem Spätmittelalter lässt sich eine Beschleunigung des Lebens feststellen.835 Vor allem die Neuzeit ist in allen Bereichen836 von einer permanenten Beschleunigung – nicht nur durch technischen Fortschritt837 – geprägt.838 Seit der Industriali833 Dazu Nowotny (1989), S. 27. Virilio (2002) pass. zeigt aber, dass der technische Fortschritt zum physischen Stillstand führen kann – und führt. Das beschreibt er treffend als „rasenden Stillstand“. Dieses Phänomen schildert Backhaus (1999), S. 22 ff., am Beispiel der Produktlebenszyklen, die sich immer weiter verkürzen. Marquard (1996), S. 368, betont, dass zum menschlichen Leben beides gehöre: Schnelligkeit und Zukunftsbegierde ebenso wie Langsamkeit und Herkunftsbezogenheit. 834 Ausführlich dazu Koselleck (2000), S. 150 ff. m. w. N. Virilio (1993), S. 7, beschreibt die menschliche Geschichte als endlosen Wettlauf mit der Zeit. Koselleck (1989), S. 63, zeigt, dass sich die Wahrnehmung und Wertung der Beschleunigung im Lauf der Geschichte grundlegend gewandelt hat. Ursprünglich war sie die apokalyptische Erwartung des immer schneller heranrückenden Jüngsten Gerichts. Seit Mitte des 18. Jahrhunderts hat sie sich in einen gesellschaftlichen Hoffnungsbegriff verwandelt. Zur „Verheißung der Beschleunigung“ Rosa (2005), S. 279 ff. Marquard (1996), S. 367 f., führt die Beschleunigung und die Eile der Menschen auf die Endlichkeit des Lebens zurück: „. . . die Kürze unseres Lebens . . . zwingt uns Menschen zur Schnelligkeit.“ Das mag aber die Sichtweise sein, die für die abendländische Philosophie und die westliche Kultur typisch ist. In anderen – etwa den asiatischen – Kulturen und Philosophien wird die Kürze des Lebens anders bewertet und mit anderen Konsequenzen versehen. 835 Ausführlich zum Beginn der Beschleunigung seit dem späten Mittelalter Borscheid (2004), S. 33 ff. m. w. N. 836 Einzelheiten dazu bei Borscheid (2004), S. 145 ff., der die Zunahme von Geschwindigkeiten in so unterschiedlichen Bereichen wie Telekommunikation, Sport, Wirtschaft, Kunst und Krieg nachzeichnet. In der Wirtschaft äußert sich die Beschleunigung etwa in einer immer weiteren Verkürzung der Produktlebenszyklen. Dazu Backhaus (1999), S. 18 ff., der auch auf die Risiken dieser Entwicklung hinweist. 837 Ein weiterer Grund für den Beginn der Beschleunigung sind das Bevölkerungswachstum und die Bevölkerungsballungen im Spätmittelalter. Dazu Borscheid (2004), S. 33 f. Nicht selten hat auch die Beschleunigung des Lebens umgekehrt erst zu wissenschaftlichen und technischen Fortschritten geführt. Dazu Rosa (2005), S. 86, 244 ff. 838 Koselleck (1989), S. 19. Nowotny (1989), S. 91, bezeichnet die Beschleunigung als die Bewegungsform, die für die Neuzeit eigentümlich ist. Koselleck (2000), S. 157 ff., beschreibt die technische Entwicklung und die damit zusammenhängende Beschleunigung seit dem 17. Jahrhundert. Virilio (1993), S. 17, unterscheidet bei der technisch getriebenen Beschleunigung drei revolutionäre Phasen: die Revolution des Transportwesens im 19. Jahrhundert, der Transmissionsmedien im 20. Jahrhundert und die „künftige Revolution der Transplantation“ im 21. Jahrhundert.

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sierung im 19. Jahrhundert hat sich das Beschleunigungstempo in der Geschichte qualitativ erheblich erhöht.839 Pointiert zusammengefasst: Modernität ist Geschwindigkeit.840 Die Digitalisierung versetzt der Gesellschaft erneut einen gewaltigen Geschwindigkeitsimpuls.841 Denn die digitale Technologie schafft enorme Möglichkeiten der Automatisierung: Die Speicherung, Verarbeitung und Weiterleitung und häufig sogar die Beschaffung digitalisierter Informationen kann automatisiert werden.842 Gleichzeitig bedeutet Digitalisierung auch Computerkompatibilität. Digitalisierte Informationen und Produkte können in kürzesten Zeiträumen von Computern verarbeitet werden. Hinzu kommen die permanent steigenden Kapazitäten und Geschwindigkeiten in der Informations- und Kommunikationstechnologie, die den Transport von digitalisierten Informationen weiter beschleunigen.843 Das setzt Ressourcen an menschlicher Aufmerksamkeit, Energie und Zeit frei,844 die für andere Aktivitäten genutzt werden können. In derselben Zeitspanne kann also mehr parallel stattfinden: Das ist das Potenzial für die Beschleunigung.845 Das dynamische Potenzial der Digitalisierung ist besonders hoch. Der tiefere Grund dafür liegt in den Grenzüberschreitungen, die die digitale Technologie möglich macht. Grenzen, die erst überwunden werden müssen oder sogar unüberwindlich sind, wirken als Entschleuniger.846 Digitalisierung dagegen erlaubt und erleichtert Grenzüberschreitungen.847 Eine ganze Reihe bisher gültiger Grenzen scheinen durch die Digitalisierung brüchig zu werden.848 839 Virilio (1993), S. 7 f.; Koselleck (2000), S. 153 ff. Neben dem wissenschaftlich-technischen Fortschritt spielt dabei auch die zunehmende Säkularisierung eine wichtige Rolle. Dazu Koselleck (2000), S. 177 ff. m. w. N. Der Historiker Henry Adams hat 1918 sogar von einem „Gesetz der Beschleunigung“ (Law of Acceleration) gesprochen, das die Neuzeit präge. Ausführlich dazu Adams (1918 / 2002), S. 369 ff. mit vielen illustrativen Beispielen. Dazu aus neuerer Zeit Koselleck (1989), S. 65 f. 840 Eriksen (2001), S. 159. 841 Ausführlich dazu Eriksen (2001), S. 97 ff.; v. Mutius (2000), S. 128 ff. m. w. N.; Backhaus (1999), S. 18 ff. m. w. N. 842 Klodt (2003), S. 98 m. w. N. 843 Zur Beschleunigung der Informationsübermittlung ausführlich Rosa (2005), S. 126 f. m. w. N. 844 Franck (1991), S. 76. 845 Zur Beschleunigung als Mengenzunahme pro Zeiteinheit Rosa (2005), S. 115. Gleichzeitig gibt es aber auch unterschiedliche Grenzen, an die jede Beschleunigung stößt. Dazu Rosa (2005), S. 138 ff. m. w. N. 846 Die Beschleunigung des Lebens im 17. Jahrhundert durch verbesserten Straßenbau und Postkutschen etwa stieß an eine natürliche, biologische Grenze: Die Pferdekraft blieb begrenzt. Ausführlich zur Begrenzung der Beschleunigung durch Grenzen der Technologie Koselleck (2000), S. 159 f. Zu den physikalischen, biologischen und anthropologischen Grenzen von Beschleunigung ganz allgemein Rosa (2005), S. 139 ff. 847 Koselleck (2000), S. 160, weist darauf hin, dass der Beschleunigungsschub im 19. Jahrhundert erst möglich wurde, nachdem technische Erfindungen es erlaubten, bestimmte natürliche Grenzen zu überschreiten.

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2. Teil, D. Virtualität und Recht

Warum sich aber das Lebenstempo849 zunehmend beschleunigt, ist damit nicht vollständig erklärt.850 Denn technischer Fortschritt ermöglicht in der Regel mehr und schnellere soziale Interaktionen und Veränderungen. Er fordert sie nicht zwingend. Dennoch: Die Interdependenzketten zwischen den Menschen verdichten sich, das Interaktionsnetz wird tatsächlich engmaschiger.851 Aus dem Beschleunigungspotenzial des technischen Fortschritts wird reale Beschleunigung. Was ist der Grund dafür? Es sind Verpassensangst und Anpassungszwang, die aus den technischen Möglichkeiten der Beschleunigung tatsächliche Beschleunigung machen.852 Technologische Entwicklungen schaffen mehr Möglichkeiten. Statt den Einzelnen zu entlasten, führen die vermehrten Handlungs- und Lebensoptionen aber zur Angst, wertvolle Dinge zu verpassen.853 Also wird das Lebenstempo erhöht. Ähnlich wirkt der Anpassungszwang an die Umwelt, die sich weiter beschleunigt.854 Das objektive Geschehen beschleunigt sich, das Individuum muss sich anpassen.855 Das wiederum beschleunigt den sozialen Wandel und den technischen Fortschritt: Der Akzelerationszirkel wird weiter in Gang gehalten.856

bb) Digitales Vergessen Je stärker das Wissen der Welt digitalisiert wird, desto klarer rückt ein Problem in den Fokus der Aufmerksamkeit: das digitale Vergessen.857 Für das digitale Vergessen gibt es zwei Ursachen: die begrenzte physische Haltbarkeit von Speicher848 Ausführlich zur Entgrenzung als einem Charakteristikum der Digitalisierung siehe oben 2. Teil B. I. 849 Zur Beschleunigung des Lebenstempos grundsätzlich und ausführlich Rosa (2005), S. 135 ff., 195 ff. 850 So ganz präzise Rosa (2005), S. 117. 851 Gergen (2000), S. 61 f.; Rosa (2005), S. 214 f. m. w. N. Zu den Auswirkungen dieser Kommunikationsverdichtung auf den sozialen Wandel Eriksen (2001), S. 103 ff. Zum Zusammenhang zwischen Komplexität und Tempo grundsätzlich Elias (1977), S. 336 ff. m. w. N. Ähnlich auch Borscheid (2004), S. 33 f. 852 Rosa (2005), S. 218. 853 Zur Verpassensangst Rosa (2005), S. 218. 854 Dafür gibt es ökonomische, kulturelle und sozialstrukturelle Gründe. Ausführlich dazu Rosa (2005), S. 256 ff. m. w. N. 855 Rosa (2005), S. 219. 856 Den Begriff prägt Rosa (2005), S. 243, um zu charakterisieren, dass die soziale Beschleunigung zu einem sich selbst antreibenden Prozess geworden ist. Ausführlich zu den Interdependenzbeziehungen, die den Zirkel konstituieren, Rosa (2005), S. 244 ff. In Gang gesetzt wird der Akzelerationszirkel durch externe Faktoren: ökonomische, kulturelle und sozialstrukturelle. Ausführlich dazu Rosa (2005), S. 257 ff. m. w. N. 857 Das Problem ist auch für das Recht von großer Bedeutung. Dabei steht bisher die Frage im Mittelpunkt, wie rechtlich relevante Dokumente beweiskräftig über lange Zeiträume aufbewahrt oder archiviert werden können. Ausführlich zu dieser Problematik s. o. 2. Teil D. III. 2. c) cc).

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medien und die schnelle Weiterentwicklung der Hardwaretechnik und der Software. Wenn Speichermedien – etwa CDs – physisch zerfallen, geht der Inhalt, der auf ihnen gespeichert ist, verloren.858 Problematischer ist sicher die zweite Entwicklung.859 Immer neue Hardware-Technologien und innovative Software führen zu einem Datenverlust. Denn mit Hard- oder Software neuer Generationen lassen sich oft Inhalte, die mit älterer Hard- oder Software gespeichert sind, nicht mehr „lesen“.860 Neben diesen technischen Gründen für das digitale Vergessen existieren soziale und ökonomische Faktoren, die eine langfristige Aufbewahrung und Archivierung digitaler Inhalte schwierig machen.861 Dass Dokumente und Akten aus Papier Vertrauen und Rechtssicherheit schaffen, ist das Ergebnis eines langen Entwicklungsprozesses. Über Jahrhunderte haben sich rechtliche, soziale und ökonomische Strukturen entwickelt, die die Authentiziät und Integrität von Papierdokumenten garantieren und ihre langfristige Aufbewahrung und spätere Archivierung sicherstellen können.862 Elemente dieser ineinander greifenden Strukturen sind etwa das Urheberrecht, rechtliche Regelungen des Urkundenwesens, öffentliche Bibliotheken und Archive. Ein solches Netz der kollektiven Erinnerung muss sich für digitale Dokumente und Inhalte erst noch herausbilden.863 Welche Relevanz hat das digitale Vergessen für die Frage nach der Unordnung? Führt Vergessen zu mehr Ordnung – oder vergrößert es die Unordnung? Darauf gibt es keine eindeutige Antwort. Vergessen kann zu mehr Ordnung führen, wenn überflüssige Daten wegfallen und dadurch die wesentlichen Informationen klarer sichtbar und verstehbar werden. Digitales Vergessen kann aber auch den gegenteiligen Effekt haben. Wenn wichtige Daten unkontrolliert verloren gehen, verliert man Zusammenhänge und Wechselwirkungen zwischen Informationen aus dem Blick. Das Verständnis wird geringer, oder anders ausgedrückt: Die Unordnung nimmt zu. Digitales Vergessen kann also ein Faktor sein, der neben der Beschleunigung zu größerer Unordnung führt. Zwingend ist das aber nicht.

cc) Unordnung durch Beschleunigung und Vergessen: Das Entropie-Gesetz der Digitalisierung Beschleunigung führt jedenfalls potenziell zu Unordnung. Physikalisch gesprochen: Beschleunigung vergrößert die Entropie. Dieser Satz hat nicht nur Geltung 858 Plaß (2005), S. 41 ff.; Drechsel (2005), S. 112 f. m. w. N. Ausführlich dazu schon früher Rothenberg (1999), S. 7 f. m. w. N. 859 So Rosenzweig (2003), S. 5, der das Problem der begrenzten Lebensdauer von Speichermedien für überschätzt hält. 860 Rosenzweig (2003), S. 5; Rothenberg (1999), S. 8 f. 861 Rothenberg (1999), S. 2. 862 Rosenzweig (2003), S. 7. 863 Einen Überblick über aktuelle integrierte Initiativen, die sich bemühen, eine vernetzte Erinnerungsstruktur digitaler Inhalte aufzubauen, gibt Rieger (2008), S. 26 ff.

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im Bereich der Elementarteilchen, sondern auch in sozialen Systemen. Dass Unordnung zunimmt und Komplexität entsteht, lässt sich nicht nur in der Natur, sondern auch in sozialen Systemen beobachten.864 Auch soziale Systeme gehorchen – wenn auch nicht im streng physikalischen Sinn – dem Entropie-Gesetz. Sie sind unruhig865, tendieren zur Unordnung und werden immer komplexer. Besonders eingehend ist das für die ökonomischen Systeme erforscht.866 Je schneller – durch die digitale Technologie und die von ihr angebotenen Kommunikationsmittel – soziale Interaktionen vorgenommen werden können, desto mehr soziale Vorgänge sind möglich und finden auch statt. Das macht Gesellschaften komplexer. Gleichzeitig steigt natürlich das Dissensrisiko innerhalb der Gesellschaft867 – und damit die Unordnung der Gesellschaft. Diesen Effekt kann das digitale Vergessen verstärken: Unkontrollierte Daten- und Informationsverluste können den Überblick und das Verständnis erschweren. Die zunehmende Tendenz zur Unordnung ist eine große Herausforderung für das Recht. Denn eine seiner wichtigsten Funktionen ist es, Konflikte in Gesellschaften zu verhüten, zu lösen und dadurch zur gesellschaftlichen Ordnung beizutragen.868 c) Glaziale Zeit: Ewigkeit durch Kopieren und Speichern Digitalisierung ist aber nicht nur ein permanent fließender Prozess, der dynamisch Unordnung und Chaos vergrößert. Nur scheinbar paradox führt Digitalisierung im Gegenteil auch zu Entschleunigung, zu immer größerer Ordnung und im schlimmsten Fall zu Erstarrung. Die digitale Technologie hat das Kopieren digitaler Werke erheblich vereinfacht. Gleichzeitig werden die Speichermöglichkeiten immer größer.869 In Kombination mit dem Internet hat diese Entwicklung eine interessante Folge. Auch wenn das Löschen digitaler Inhalte theoretisch möglich bleibt: Praktisch lassen sich digitale Inhalte, die einmal im Internet existiert haben, nicht mehr löschen oder beseitigen. Denn alle Kopien lassen sich nicht mehr erreichen, wenn Inhalte ins Netz gestellt worden sind. Selbst wenn Websites aus dem Netz wieder entfernt werden, existie864 Dazu Luhmann (1987), S. 77 ff. m. w. N., der diese Erkenntnis in eine allgemeine Theorie sozialer Systeme einbaut. Schon früher Georgescu-Roegen (1971), S. 141 ff. m. w. N. 865 Luhmann (1987), S. 80. 866 Bahnbrechend dazu Georgescu-Roegen (1971), S. 211 ff. m. w. N. 867 Zum Dissensrisiko als Problem einer Gesellschaft Habermas (1992), S. 37 f. 868 Ausführlich zur Rolle des Rechts als „Entschleuniger“ in der digitalisierten Gesellschaft siehe unten 2. Teil B. IV. 5. b). 869 Nach dem bekannten Gesetz von Moore verdoppelt sich etwa alle 18 Monate die Leistungsfähigkeit von Prozessoren bei weit gehend konstanten Kosten. So Moore (1965), S. 115 f., der sich konkret mit der Möglichkeit beschäftigt, mehr Komponenten auf einem Chip unterzubringen. Ausführlich dazu Mattern (2003), S. 5 ff. m. w. N. Noch deutlich leistungsfähiger wäre der transklassische Quanten-Computer, der zurzeit in der Entwicklung ist. Ausführlich dazu Warnke (2005), S. 152 f.

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ren auf mehr oder weniger zahlreichen Festplatten privater PCs Kopien dieser Websites. Neben diesen zufälligen Kopien gibt es Bemühungen, systematisch Internetinhalte zu konservieren. Das bekannteste Beispiel dafür ist das Internet Archive und seine Wayback Machine.870 Praktisch wird das Löschen von Inhalten deshalb unmöglich. In aller Konsequenz zu Ende gedacht, bedeutet das: Jeder Inhalt, der einmal im Internet erreichbar war, bleibt – jedenfalls potentiell – immer weiter verfügbar. Ist das nicht ein Widerspruch zum digitalen Vergessen, das oben871 erwähnt wurde? Auf den ersten Blick scheint das so: Entweder führt Digitalisierung zum unkontrollierten Verlust von digitalen Daten durch die begrenzte physische Haltbarkeit von Speichermedien und die permanente, rasante Weiterentwicklung der Hardwaretechnik und der Software. Oder die verbesserten Kopiermöglichkeiten haben zur Folge, dass nichts mehr vergessen wird. Also: Digitales Vergessen oder digitale Ewigkeit? Die Antwort lautet: Beides läßt sich in unterschiedlichen Bereichen beobachten. Inhalte, die auf externe Speichermedien kopiert werden, sind vom digitalen Vergessen bedroht.872 Das gilt allerdings weniger für Dateien, die im Netz gespeichert sind. Denn dort werden Inhalte permanent kopiert. Weil sich die Hard- und Software der Internetuser sukzessive verändert, lassen sich die ablaufenden Kopierprozesse als gigantische, dezentrale Übertragung von Dateien aus einem Format in ein anderes ansehen. Das ist letztlich nichts anderes als eine extrem dezentral organisiert sukzessive Migration von Daten.873 Auf den ersten Blick scheint die Entwicklung hin zur „ewigen“ digitalen Kopie uneingeschränkt positiv zu sein. Immerhin geht kein Wissen mehr verloren. Und jeder kann potentiell Zugang zu jedem Aspekt des menschlichen Wissens haben.874 Das könnte eine neue, digitale Bibliothek von Alexandria sein.875 Auf den zweiten Blick hat dieser Trend aber einen schweren Nachteil. Erkenntnisse der 870 Im Detail dazu, wie die Wayback Machine arbeitet, Koman (2002). Das InternetArchive und die Wayback Machine sind zu finden unter www.archive.org (14. 7. 2008). Dass mit dieser Archivierung des Web Rechtsprobleme verbunden sind, liegt auf der Hand. Zu den urheberrechtlichen Fragestellungen Bahr (2002), Abs. 4 ff. m. w. N. 871 Zum digitalen Vergessen s. o. 2. Teil D. IV. 4. b) bb). 872 Dennoch ist eine vertrauenswürdige langfristige Aufbewahrung elektronischer Dokumente – das betonen Hackel / Roßnagel (2008), S. 207 ganz ausdrücklich – möglich. 873 Zur Migration als einem gebräuchlichen Verfahren, Daten vor dem digitalen Vergessen zu bewahren, Borghoff u. a. (2005), S. 31 ff. und Rothenberg (1999), S. 13 ff. 874 Zum komplexen Zusammenhang zwischen digitaler Speicherung und Access ausführlich Rieger (2008), S. 1 ff. Einen universalen Zugang zum gesamten digital gespeicherten Wissen der Menschheit zu ermöglichen, ist das erklärte Ziel der Internet Archive, einer einflußreichen non-profit Organisation, die seit 1996 digitale files sammelt und websites abspeichert. Einzelheiten dazu unter www.archive.org (10. 7. 2008). Skeptisch zu den Visionen des IA aber Rosenzweig (2003), S. 15 ff. 875 Die Bibliothek von Alexandria war in der Spätantike der – gescheiterte – Versuch des ägyptischen Pharao Ptolemaios, in einer Bibliothek das gesamte Wissen seiner Zeit zu archivieren. Ausführlich dazu Canfora (2002) und immer noch grundlegend Parsons (1952).

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Lernpsychologie zeigen, dass neues Lernen erst möglich wird, wenn vorher altes Wissen „entlernt“, also vergessen wird.876 Ohne Vergessen gibt es keine Innovation877. Die unbeschränkten Kopiermöglichkeiten und die unbegrenzte Speicherkapazität, die digitale Technologien zur Verfügung stellen, haben deshalb eine fatale Auswirkung. Sie bremsen Innovationen und Weiterentwicklungen. Altes Wissen – so lässt sich zugespitzt sagen – bleibt ewig erhalten. Für die Entwicklung von neuem Wissen bleibt weniger Raum. Ganz so eindeutig verläuft der Prozess in der Praxis allerdings nicht. Weil Wissen nicht mehr gelöscht wird, geht es zwar nicht mehr verloren. Es ist aber nicht selten nicht mehr auffindbar. Denn in der Überfülle von Informationen reicht es nicht aus, dass Informationen und Wissen existieren. Sie können nur verwertet werden, wenn sie bekannt, auffindbar und aufbereitet sind.878 Neue Inhalte und neues Wissen entstehen auf der Grundlage der hergebrachten Erkenntnisse in einem unendlich langsamen, aber gleichzeitig pausenlosen dynamischen Prozess.879 Wie die Gletschermassen in der Eiszeit, breiten sich Innovationen aus: langsam, nicht zu stoppen und nicht mehr verlierend, was einmal vom Gletscher erfasst wurde. Das lässt sich als glaziale Zeit charakterisieren.880

5. Digitalisierte Zeit und Recht Weil Recht ein temporales Phänomen ist, bedeutet das: Die Digitalisierung der Zeit hat auch Auswirkungen auf das Recht. Wie sehen diese Effekte auf das Recht aus?

876 Glinga (1989), S. 91 spricht in diesem Zusammenhang von einem kollektiven Filter, den das Vergessen darstelle. Zwischen Gedächtnis und Vergessen gibt es ein interessantes Wechselverhältnis. Das hat vor allem die Psychoanalyse herausgearbeitet. Siehe dazu grundlegend Freud (1942), S. 543 ff. Einen prägnanten Überblick über die Sicht der Psychoanalyse auf das Gedächtnis gibt Mitchell (1998), S. 96 ff. 877 Goethes „Stirb und werde“ läßt sich ebenso wie Hermann Hesses „Wohlan denn, Herz: Nimm Abschied und gesunde“ als künstlerischer Ausdruck dieser Erkenntnis verstehen. 878 Aus einer Fülle von Informationen verwertbares Wissen zu schaffen, ist keine neue Herausforderung. Sie hat aber durch die Digitalisierung des Wissens eine neue Qualität gewonnen. In der Praxis besonders relevant ist dieses Problem in Unternehmen. Ausführlich zum Data-Warehousing und Data Mining, durch das dieses Problem gelöst werden soll, Zerdick u. a. (2001), S. 169 ff. m. w. N. 879 Günther Grass bringt das zum Ausdruck, wenn er sagt: Der Fortschritt ist eine Schnecke. 880 Den Begriff prägen Lash / Urry (1994), S. 243. Castells (2002), S. 136 ff. m. w. N. greift diese Begriffsbildung auf und wendet sie auf die Netzwerkgesellschaft an. Ein ähnliches Phänomen lässt sich als rasender Stillstand beschreiben. Den Begriff hat Virilio (2002) eingeführt Nur scheinbar paradox führt nämlich immer stärkere Beschleunigung letztlich zum Stillstand.

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a) Digitale Multitemporalität – das Recht als Synchronisator Die Multitemporalität einer Gesellschaft ist eine Herausforderung für ihr Rechtssystem. Unterschiedliches Zeitverhalten und unterschiedliche Zeitmuster, die in einer Gesellschaft parallel existieren, verursachen Synchronisations- und Koordinationsprobleme.881 Es ist eine wichtige Funktion des Rechtssystems, die notwendige Koordination unterschiedlicher, parallel existierender Zeitsysteme, Zeitmuster und Zeitvorstellungen sicherzustellen. Eine neue Aufgabe für das Recht ist das nicht. Das Recht hat im Laufe der Geschichte eine Reihe von Instrumenten entwickelt, um seine zeitliche Koordinierungs- und Ordnungsfunktion zu erfüllen.882 Allerdings wird die Multitemporalität von Gesellschaften durch den Einfluss der Digitalisierung deutlich größer. Die Anforderungen an die zeitliche Koordinationsleistung des Rechts nehmen erheblich zu.

b) Digitale Beschleunigung – das Recht als Entschleuniger aa) Clash of cultures: Recht vs. Beschleunigung Das Zusammentreffen von Recht und digitaler Beschleunigung lässt sich als clash of cultures charakterisieren.883 Die digitale Kultur wird von Beschleunigung, Geschwindigkeit und Flüchtigkeit dominiert. Digitale Inhalte werden permanent in hoher Geschwindigkeit verändert. Sie sind grundsätzlich fließend. Ein verbindlicher Status quo lässt sich kaum mehr feststellen. Allenfalls gibt es den gerade aktuellen, aber immer wieder vorläufigen Stand der Dinge.884 Damit ist eine gewisse Unverbindlichkeit verbunden. In krassem Gegensatz dazu ist die rechtliche Kultur von Langsamkeit,885 Konstanz und Verbindlichkeit geprägt. Recht ist gerade das Instrument von Gesellschaften, für Verbindlichkeit und Dauer zu sorgen. Recht soll Ordnung schaffen und gleichzeitig Staats- und Gesellschaftsordnungen stabilisieren.886 Recht ist Ausführlich zur Zeit als sozialem Instrument siehe oben 2. Teil D. IV. 2.b). Ausführlich dazu siehe oben 2. Teil D. IV. 3. 883 Dieser Begriff lehnt sich an Samuel Huntingtons clash of civilizations an, den er 1996 in die internationale Diskussion eingeführt, allerdings in einem etwas anderen Zusammenhang. Ausführlich dazu Huntington (1996). 884 Ein typisches Beispiel aus der Praxis dafür ist die Enzyklopädie Wikipeda, die über das Internet aufgebaut wird. Alle Nutzer können Beiträge beisteuern und gleichzeitig fremde Beiträge ergänzen, verbessern und umschreiben. Die Enzyklopädie wächst und verändert sich deshalb permanent. Ausführlich zur Wiki-Technologie und Wikipedia Schlieker / Lehmann (2005), S. 253 ff., Pentzold u. a. (2007), S. 63 ff. und Möller (2005), S. 166 ff. Einzelheiten auch unter www.wikipedia.org (23. 3. 2007). 885 Rosa (2005), S. 143 prägt den Begriff „Entschleunigungsinsel“: Strukturen innerhalb einer Gesellschaft, die dem Beschleunigungsprozess entzogen sind. In diesem Sinn lässt sich das Recht als Entschleunigungsinsel charakterisieren. 881 882

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grundsätzlich887 langsam – und muss es sein. Es braucht Zeit, um in langfristigen Prozessen Interessen aufzugreifen, auszubalancieren und Kompromisse zu finden.888 Recht ist – jedenfalls von seinem grundsätzlichen Charakter her – das direkte Gegenteil von Flüchtigkeit und Unverbindlichkeit. Schlaglichtartig verdeutlichen lässt sich das an der Rolle der rechtlichen Dogmatik. Rechtsdogmatik speichert und analysiert die Erfahrungen, die im bisher verwendeten rechtlichen Lösungsmodell gemacht wurden.889 Das „Alte und Bewährte“ wird in das rechtliche System integriert. Gleichzeitig, aber auf der Grundlage der Erfahrungen entwickelt die Dogmatik – langsam, vorsichtig, tastend – sachgerechte Antworten auf neue Fragen.890 Das gilt nicht nur für die Dogmatik, sondern auch für die Rechtsprechung.891 In langwierigen Prozessen durch die Instanzenzüge entwickelt sich eine bestimmte Auslegung durch die Gerichte. Eine gefestigte Rechtsprechung kann sich auch wieder ändern, aber in der Regel nur langsam und sukzessive. Das ist eine langsame Evolution. In engem Zusammenhang mit der Konservierungsfunktion des Rechts steht auch das Instrument der Akte.892 Akten sind das Gedächtnis – jedenfalls ein wichtiger Teil des kollektiven Gedächtnisses – des Staates und der Gesellschaft. Zusammen mit dem Rechtssystem sorgen sie für Dauer und Konstanz in der Gesellschaft.893 Die Langsamkeit des Rechts hat zwei weitere, tiefer liegende Ursachen. Ein funktionierendes Rechtssystem ist langfristig auf ein ausgeprägtes Rechtsbewusstsein894 und ein gut entwickeltes Rechtsgefühl angewiesen. Rechtsbewusstsein ist – 886 Zu dieser Ordnungs- und Konservierungsfunktion des Rechts ausführlicher Rüthers (1999), Rn. 75 ff., und Rehbinder (2007), Rn. 106 f. m. w. N. 887 Die Instrumente des einstweiligen – und tatsächlich verhältnismäßig schnellen – Rechtsschutzes sind nur die Ausnahme, die die Regel bestätigt. 888 Ausführlich zur Entwicklung von Rechtsnormen Vollmer (1997), S. 50 ff. Dass einzelne rechtliche Reaktionen unter Umständen sehr schnell erfolgen können, ist kein Widerspruch dazu. 889 Rüthers (1999), Rn. 314. Ausführlich zur Ordnungs- und Stabilisierungsfunktion der Rechtsdogmatik Baufeld (2006), S. 176 f. Pöcker (2006), S. 152 f. arbeitet eine weitere Funktion der Dogmatik heraus: die Entlastungs- oder Verkürzungsfunktion. Dogmatik verkürzt rechtliche Argumentationsketten und entlastet damit die rechtliche Argumentation im juristischen Alltag. 890 Ähnlich Rüthers (1999), Rn. 314. 891 Ausführlich zum Verhältnis von Dogmatik und Rechtsanwendung Baufeld (2006), S. 176 ff. m. w. N. 892 Ausführlich zum Zusammenhang zwischen Akten, Recht und Gedächtnis Vismann (2001). Im digitalen Zeitalter stellen sich hier neue Herausforderungen. Ein wichtiges Problem ist, wie qualifizierte digitale Signaturen für lange Zeit gesichert – quasi archiviert – werden können. Ausführlich dazu Brandner u. a. (2002), S. 101 ff. m. w. N. 893 Zu Akten als einem Teil des kulturellen Gedächtnisses Vismann (2001), pass. Zum übergreifenden Konzept des kulturellen Gedächtnisses ausführlich Aleida Assmann (1999), S. 29 ff. und pass. Jan Assmann (2000), S. 167 ff. m. w. N., beleuchtet das kulturelle Gedächtnis am konkreten Beispiel früher Hochkulturen. 894 Zum Begriff des Rechtsbewusstseins kurz und prägnant Lampe (1997), S. 11.

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um es zuzuspitzen – angeboren und erworben. Es entwickelt sich auf biologischen Grundlagen durch Sozialisation, Erziehung und Kultur.895 Das sind langwierige Prozesse. Beides entsteht deshalb nur in langen Zeiträumen896 – sowohl beim Individuum als auch innerhalb einer Gesellschaft.897 Der zweite Grund für die Langsamkeit und den grundsätzlichen Konservatismus des Rechts898 liegt in der Arbeitsmethode des Rechts. Recht beschäftigt sich mit der Zukunft. Es entwickelt Regeln für zukünftige Geschehnisse und setzt diese Normen auch durch. Rechtnormen entstehen aber nicht aus dem Nichts. Sie basieren – nicht ausschließlich, aber zu großen Teilen – auf historischen Entwicklungen und Traditionen, kurz: auf der Vergangenheit. Rechtliche Regeln entstehen also, indem Erfahrungen aus der Vergangenheit in die Zukunft extrapoliert werden.899 In der Gegenwart findet dann ein allmählicher Adaptionsprozess statt, in dem sich das Recht – langsam – von der Vergangenheit löst. Recht ist deshalb per se von der Vergangenheit geprägt. Das ist kein grundsätzlich neues Problem. Die langsame Logik des Rechts war schon oft mit gesellschaftlichen Beschleunigungsschüben konfrontiert, die durch technologische Fortschritte verursacht wurden. Neuere Beispiele dafür sind das Telefon, das Telefax und das Internet. Der clash of cultures wird Auswirkungen haben. Wie – das ist die spannende Frage – wird sich die Konfrontation des Rechts mit der digitalen Beschleunigungslogik auf das Recht auswirken?

bb) Das Desynchronisations-Dilemma Die Kluft zwischen dem langsamen Recht und der zunehmend beschleunigten sozialen und wirtschaftlichen Welt wird größer. Recht und Lebenswelt desynchronisieren sich. Die Konfrontation mit der digitalen Beschleunigungslogik zwingt das Recht zu einer schwierigen Gratwanderung.900 Wie kann oder muss es also mit dem Beschleunigungsdruck umgehen, dem es sich ausgesetzt sieht? Das Recht steht dabei vor einem Dilemma – dem Desynchronisations-Dilemma: Einerseits muss es dem Einbruch des digitalen Tempos Widerstand entgegensetzen. Denn das Recht verliert seine stabilisierenden, konservierenden und ordnenden Dazu Weyers (2003), S. 136 m. w. N., und Greiffenhagen (1999), S. 93. Ausführlich zur komplexen Entwicklung unter kulturgeschichtlichen, ontogenetischen und phylogenetischen Aspekten Vollmer (1997), S. 50 ff. 897 Bahnbrechend zur Entstehung von moralischen Empfindungen und Urteilen beim Kind Piaget (1973), S. 25 ff. und pass. Kohlberg (1996), S. 123 ff., entwickelt aus psychologischer Perspektive ein Stufen-Modell der Moralentwicklung beim Menschen. 898 Dazu grundsätzlich Schauer (1988), S. 542 m. w. N. 899 In der Tendenz richtig, aber zu pointiert Schauer (1988), S. 542: „Rules force the future into the categories of the past.“ 900 Ausführlich zu den Auswirkungen der „High-Speed-Economy“ auf die globale Rechtskultur Scheuerman (2001), S. 103 ff. m. w. N. Schulz (1998), S. 413 f., skizziert Auswirkungen der Beschleunigung auf das Strafrecht und seine Dogmatik. 895 896

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Funktionen901, wenn es sich zu sehr auf die digitale Beschleunigung einlässt. Der Preis dafür wäre ein flüchtiges und unverbindliches Recht, das kaum noch für Stabilität sorgen könnte. Andererseits kann das Recht die Beschleunigungsanforderungen, die von der digitalen Technologie gestellt werden, auch nicht vollständig ignorieren oder abwehren. Denn dann kämen seine Regelungen und Entscheidungen in der Regel zu spät, wären ineffektiv und auf Dauer irrelevant. Ansatzweise lässt sich das bereits bei der Rechtsetzung beobachten. In High-Tech-Bereichen – etwa bei der Stammzellforschung, dem Klonen oder Problemen des Internets – sind Gesetze nicht selten schon von der sozialen Wirklichkeit überholt, wenn sie erlassen werden.902 Die Funktionen des Rechts könnten dann in andere Bereiche verlagert werden, die schneller die entsprechenden Leistungen für die Gesellschaft erbringen. Ein Beispiel dafür ist etwa die neue Lex Mercatoria, die im globalen Wirtschaftsverkehr an Bedeutung gewonnen hat – und weiter gewinnt.903 Weil staatliche Gesetze und Gerichte die Bedürfnisse der internationalen Wirtschaft nicht erfüllen (können oder wollen), schafft sich die private Wirtschaft ihr eigenes Recht und ihre eigene private Gerichtsbarkeit.904 Das zeigt die Gefahr, die droht, wenn sich das Recht dem Beschleunigungsdruck der Digitalisierung völlig verweigert: Es könnte irrelevant werden.905 Diese Gratwanderung, die vom Recht gefordert wird, ist allerdings nichts grundsätzlich Neues. Letztlich geht es dabei um ein Grundproblem des Verhältnisses zwischen Recht und Technologie.906 Wenn nicht alles täuscht, erhöht die Digitalisierung den Anpassungsdruck auf das Recht aber erheblich. Das Dilemma des Rechts wird größer. cc) Entschleunigung als Aufgabe des Rechts Die digitale Hochgeschwindigkeitswelt wird das langsame, bedächtige Recht oft als Hindernis empfinden und als anachronistisch belächeln. Dennoch braucht sie die Funktionen, die das Recht erfüllen kann, auch. Das lässt sich am Beispiel der digitalen Wirtschaft illustrieren. Im operativen Tagesgeschäft der Internet-WirtDazu Schauer (1988), S. 542. Ähnlich Rosa (2005), S. 409. Nicht selten wird das Recht gerade in diesen Bereichen deshalb immer wieder als unnötig formalistisch kritisiert. Dazu Schauer (1988), S. 509. 903 Ausführlich dazu siehe oben 2. Teil B. V. 2. c). 904 Scheuerman (2001), S. 111 beschreibt den Zusammenhang zwischen „High-SpeedEconomy“ und der Entstehung privater Konfliktlösungsmechanismen: „High-Speed Dispute Resolution“. Allgemein zur Entwicklung alternativer Streitbeilegungsverfahren Breidenbach (1995), S. 21 ff. m. w. N. 905 Die zunehmende Bedeutung von Bildern in der modernen Welt führt zu einem ähnlichen Dilemma für das Recht. Es kann die Logik der Bilder nicht vollständig übernehmen. Gleichzeitig kann es die visuelle Kommunikation aber nicht ignorieren. Ausführlich dazu Boehme-Neßler (2003b), S. 530 ff. 906 Ausführlich dazu siehe oben 1. Teil A. III. 901 902

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schaft werden manche rechtlichen Standards als Hindernis empfunden – und nicht selten auch ignoriert.907 Die Zeiträume etwa, in denen Gerichte arbeiten, sind für die Akteure der (digitalen) Wirtschaft in der Regel inakzeptabel lang.908 Gerichtlicher Rechtsschutz kommt oft zu spät und wird vielfach deshalb als unwirksam empfunden. Das ist einer der Gründe für die weite Verbreitung von Schiedsverfahren und ähnlichen nichtstaatlichen Konfliktlösungsmechanismen in der Wirtschaft.909 Dennoch kommt auch die digitale Hochgeschwindigkeitswirtschaft nicht ohne das Recht aus. Sie braucht stabile Rahmenbedingungen, verlässliche Vertragsregelungen und grundrechtliche Garantien, die (nicht nur) Investitionen und Eigentum schützen.910 c) Digitale Erstarrung – das Recht als Beschleuniger aa) Recht und Collage – zwei unterschiedliche Logiken Ein Paradigma, mit dem sich die globalisierte und digitalisierte Gesellschaft und Wirtschaft charakterisieren lässt, ist die Collage. Glaziale Zeit, Einheitszeit und Sequenzlosigkeit bewirken, dass alles fließt und Grenzen immer stärker verschwimmen. Klare, eindeutige Unterschiede und Unterscheidungen werden zunehmend eingeebnet. Alles ist zur gleichen Zeit nebeneinander denkbar und möglich. Die traditionelle rechtliche Logik ist völlig anders. Eine wichtige Funktion des Rechts ist es, Ordnung zu schaffen.911 Dazu muss es klare, eindeutige Unterscheidungen treffen und Grenzen ziehen. Die Logik des Rechts ist gerade nicht sequenzlos, sondern im Gegenteil stark sequentiert. Das Recht ist geprägt von Verfahren, die einen klaren Anfang – etwa eine Klage oder einen Antrag – haben, eindeutig definierte Verfahrensabschnitte durchlaufen und am Ende unzweideutig beendet werden – etwa durch einen Bescheid einer Verwaltungsbehörde oder das Urteil eines Gerichts. Die Unterschiede zwischen der rechtlichen und der digitalen Zeitlogik erinnern an eine begriffliche Unterscheidung, die sich in der Anthropologie eingebürgert hat. Bei der Analyse der Zeitvorstellungen, die eine Gesellschaft hat, differenzieren Anthropologen und Soziologen zwischen monochronen und polychronen Kulturen.912 Monochrone Kulturen sind danach von der Uhrzeit geprägt. Künstliche Zeitmesser strukturieren den Alltag und bestimmen den Rhythmus der Gesellschaft. Ereignisse und Aktivitäten werden von der Uhrzeit dominiert. Bürger, die in Dazu Scheuerman (2001), S. 110 f., 115 m. w. N. Das gilt nicht erst für die digitale Wirtschaft, sondern für den ökonomischen Bereich grundsätzlich. Dazu schon Fuller (1981), S. 112: ,,courts move too slowly to keep up with a rapidly changing economic scene.“ 909 Scheuerman (2001), S. 113. 910 Ähnlich Scheuerman (2001), S. 106 f. 911 Rüthers (1999), Rn. 75 ff. 912 Die Unterscheidung geht zurück auf Hall (1976), S. 17 ff. und Hall (1983), S. 45 f. 907 908

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monochronen Kulturen leben, haben nur begrenzte Möglichkeiten, eigene Zeitpläne oder Rhythmen zu entwickeln.913 Prototypen der monochronen Kultur sind die nordeuropäischen und nordamerikanischen Industriegesellschaften.914 Völlig anders sind das Zeitgefühl und der Umgang mit der Zeit dagegen in den polychronen Gesellschaften.915 Die Uhrzeit ist mehr oder weniger irrelevant. Feste Zeitpläne sind weitgehend unbekannt. Gesellschaftliche, politische oder private Ereignisse entfalten in aller Ruhe ihre Dynamik und strukturieren dadurch die Gesellschaft und den Alltag. Das Ereignis, nicht die Uhr prägt das Zeitgefühl und den Umgang mit Zeit. Anthropologen haben viele Beispiele für zeitgenössische Ereigniszeitkulturen zusammengetragen.916 Sie finden sich vor allem in Latein- und Südamerika, Südeuropa, in der Türkei und im Mittleren Osten.917 Ob eine Gesellschaft polychron oder monochron geprägt ist, hat Auswirkungen, die über das rein Zeitliche weit hinausgehen.918 Monochrone Kulturen sind in der Regel weniger flexibel. Menschen in Uhrzeit-Kulturen arbeiten – und denken – eher linear und sequenziell.919 Probleme werden in einzelne Teile zerlegt und dann gelöst – Teil für Teil.920 Ein Projekt wird Schritt für Schritt abgearbeitet. Ein neues Projekt wird erst begonnen, wenn das alte abgeschlossen ist.921 In Gesellschaften, die von der Ereigniszeit geprägt sind, werden in der Regel mehrere Dinge gleichzeitig getan.922 Ein Projekt wird so lange verfolgt, bis ein anderes Ereignis geschieht und die Aufmerksamkeit auf sich zieht. Das begonnene, noch nicht abgeschlossene Vorhaben bleibt erst einmal liegen, bis es später wieder aufgenommen wird. Polychrone Kulturen sind also von Gleichzeitigkeit gekennzeichnet. Beide Kulturen haben ausgeprägte Vor- und Nachteile.923Aufgrund ihrer grundsätzlichen Unterschiede vertragen sie sich allerdings nur sehr schlecht miteinander. 913 Levine (1998), S. 122 f. Wer von der festen zeitlichen Sequenz abweicht, wird als „schnell“ oder „langsam“ empfunden. Normalität wird also zum Teil auch zeitlich definiert. Ausführlich dazu Zerubavel (1981), S. 2 ff., 20. 914 Hall (1983), S. 46. 915 Ausführlich dazu Hall (1983), S. 47 ff. 916 Levine (1998), S. 135 f. m. w. N. 917 Hall (1983), S. 46 ff. 918 Instruktiv dazu Hall (1983), S. 50 ff., 108 ff., der Unterschiede im Sozialverhalten, in der öffentlichen Verwaltung, in der Wirtschaft und in der Organisation der Gesellschaft beschreibt. Allerdings lassen sich in der selben Gesellschaft manchmal monochrone Bereiche neben polychronen Bereichen finden. Sie sind aber voneinander getrennt und überschneiden sich nicht. Hall (1983), S. 52 f., 55 ff., schildert Beispiele aus Nordamerika und Japan. 919 Zur Bedeutung der sequenziellen Struktur im Alltag westlicher Gesellschaften Zerubavel (1981), S. 3 f. 920 Hall (1983), S. 48. 921 Levine (1998), S. 139. Hall (1983), S. 49, zeigt, dass dieses Denken gut funktioniert, wenn lineare Operationen ausgeführt werden sollen. Schwach ist es aber bei Problemen, die nichtlineare kreative Lösungen erfordern. 922 Hall (1983), S. 49. 923 Hall (1983), S. 46, 51 ff.

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Mischformen sind deshalb kaum zu finden.924 Das macht interkulturelle Kontakte immer dann besonders schwierig, wenn sie zwischen verschiedenen Zeit-Kulturen geknüpft werden. Neuere Ergebnisse der Managementforschung belegen, wie wichtig es ist, monochrone und polychrone Besonderheiten bei der Arbeitsorganisation zu berücksichtigen.925 Polychronizität erinnert stark an den collagenartigen Charakter der digitalen Zeit. Vieles – wenn nicht alles – geschieht gleichzeitig, nebeneinander und übereinander. Grenzen verschwimmen. Klare Unterscheidungen sind kaum noch auszumachen. Die Logik des Rechts dagegen ist eher monochron. Vorgänge in Verwaltung und Justiz werden Schritt für Schritt abgearbeitet. Subsumtionen etwa sind typische monochrone Aktivitäten: Norm und Wirklichkeit werden in kleinste Teilchen unterteilt, die nacheinander bearbeitet und verglichen werden. Rechtliche Verfahren sind in der Regel linear gestuft und bestehen aus einzelnen Verfahrensschritten, die aufeinander aufbauen und nacheinander abgearbeitet werden. Welcher Erkenntnisgewinn lässt sich daraus ziehen? Die Unterschiede zwischen rechtlicher und digitaler Logik sind nichts grundlegend Neues. In der Unterscheidung zwischen polychroner und monochroner Kultur sind sie schon – mehr oder weniger ausgeprägt – seit Jahrhunderten ein fester Bestandteil der Kulturgeschichte. Die Logik der Collage und die Logik des Rechts widersprechen sich allerdings diametral. Welche Auswirkungen hat es auf das Recht, wenn es mit der Collagenlogik der digitalisierten Gesellschaft und Wirtschaft konfrontiert wird?

bb) Zwischen Scylla und Charybdis: Das Recht und die Collagenlogik Bei der Konfrontation mit der Logik der Collage gerät das Recht aus zwei Richtungen unter Druck. Einerseits besteht die Gefahr, dass das Recht seine Stärken aufgibt und zum Collagenrecht wird. Diese Gefahr würde sich realisieren, wenn das Recht auf den Anpassungsdruck von Gesellschaft und Wirtschaft mit Überanpassung reagiert. Genauso problematisch ist es aber, wenn sich das Recht überhaupt nicht an die Besonderheiten der Gesellschaft anpasst. Dann droht ihm nämlich die Marginalisierung. Ein Beispiel dafür ist die Musikpiraterie. Das Recht beharrt auf seinen hergebrachten urheberrechtlichen, national begrenzten Mechanismen. Es ist damit aber nicht in der Lage, das Problem des illegalen Musik-Download und des File-Sharing befriedigend zu lösen.926 Die Konsequenz ist, dass es an Bedeu924 Hall (1983), S. 45 f., der für das Verhältnis beider Zeitkulturen das Bild von Öl und Wasser benutzt: Sie sind ganz unterschiedlich und können sich deshalb nicht mischen. 925 Bluedorn u. a. (1992), S. 17 ff. 926 Das für die Musikindustrie bedrohliche Ausmaß des illegalen Musikdownloads verdeutlichen neuere Zahlen aus dem Jahr 2005, die Zombik (2006), S. 450 ff., referiert. Anderer

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tung verliert. Aus Sicht der Nutzer ist die Verletzung des Urheberrechts zum großen Teil kein Unrecht. Die betroffene Musikindustrie muss sich auf andere Strategien verlegen, weil rechtliche Hilfe nicht zu erwarten ist. Einzelne spektakuläre Musterprozesse, die die Industrie anstrengt, können nicht darüber hinwegtäuschen, dass das Urheberrecht nicht in der Lage ist, die illegale Praxis ernsthaft zu beenden.927 Überhaupt keine Anpassung des Rechts an seine veränderten Rahmenbedingungen in Gesellschaft und Wirtschaft ist deshalb ebenso problematisch wie eine Überanpassung. In beiden Fällen verliert das Recht seine Strukturierungsfunktion.

cc) Notwendigkeit des Rechts zur Strukturierung Jede (moderne) Gesellschaft braucht Institutionen und Instrumente zur Strukturierung. Ohne ein Minimum an Klarheit und Eindeutigkeit – also Struktur – ist sie nicht funktionsfähig. Im Lauf der Kulturgeschichte haben Gesellschaften deshalb eine Fülle von Strukturierungsmechanismen entwickelt. Einer der ältesten und wichtigsten ist die Religion. Religiöse Feste strukturieren seit Jahrtausenden den Ablauf des Jahres; religiöse Ereignisse gliedern das individuelle Leben.928 Wie deutlich sich Religion vom collagenartigen Charakter der digitalisierten Gesellschaft unterscheidet, zeigt ein Blick auf die Bedeutung von Anfang und Ende. Typisch für die Sequenzlosigkeit der digitalisierten Gesellschaft ist, dass Anfang und Ende eine immer geringere Rolle spielen. Das ist in vielen – nicht allen – Religionen völlig anders. Anfang und Ende der Welt und des individuellen Lebens werden klar als einschneidende Zeitpunkte gekennzeichnet und herausgehoben.929 Allerdings nimmt die Bedeutung der Religion als Strukturierungsmechanismus der Gesellschaft jedenfalls in den westlichen Industriestaaten ab. Neben der Religion haben menschliche Gesellschaften andere Institutionen und Mechanismen entwickelt, um sich eine Struktur zu geben. Beispiele dafür sind Symbole, Rituale und – vor allem in neuester Zeit – Marken. Das Recht ist also keineswegs die einzige Institution, die Gesellschaften strukturiert. Es ist aber eine der wichtigsten.930 Denn die von ihm geschaffenen Strukturen können gegen WiAnsicht sind aber Goldsmith / Wu (2006), S. 105 ff. m. w. N., die die amerikanische Gesetzgebung und die Rechtsprechung des Supreme Court als Beleg für die Leistungsfähigkeit des Rechts ansehen. Ob durch die Wirkung des Rechts tatsächlich eine Normalisierung des Musikdownload stattgefunden hat, wie sie behaupten, ist angesichts der aktuellen Zahlen aber sehr zweifelhaft. 927 Praxisberichte zum Problem, wie sich Musikpiraterie im Internet bekämpfen lässt, liefern Zombik (2006), S. 450 ff., und schon früher Bortloff (2000), S. 665 ff. 928 Ausführlich dazu Zerubavel (1982), S. 284 ff. m. w. N. Ähnlich Schmied (1985), S. 113 f. m. w. N. 929 Ausführlich zum Zusammenhang von Religion und Zeit Schmied (1985), S. 113, f. m. w. N.; Brandon (1972), S. 375 ff. Zu diesem Thema am Beispiel der indischen und iranischen Religion Scheftelowitz (1929), S. 50 ff. m. w. N.

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derstände durchgesetzt werden und sind also verbindlicher. Auf ein Minimum an verbindlichen Strukturen sind Gesellschaften aber angewiesen. Solange andere Institutionen Gesellschaften nicht ähnlich verbindlich strukturieren können, solange bleibt Recht zwingend notwendig. Wie sich Recht in der Konfrontation mit der Collagenlogik der digitalisierten Gesellschaft behaupten kann, ist also eine wichtige Frage. d) Zeitoffene Instrumente des Rechts aa) Ein Zielkonflikt: Beschleunigung und Entschleunigung Die zeitbezogenen Anforderungen, die die Digitalisierung an das Recht stellt, widersprechen sich diametral. Einerseits soll das Recht in der immer stärker beschleunigten Lebenswirklichkeit eine Insel der Ruhe, Konstanz und Stabilität darstellen. Eine wichtige Funktion, die das Rechtssystem hat, ist also die Entschleunigung. Weil Digitalisierung aber andererseits auch zu Erstarrung führen kann931, muss das Recht auch die Fähigkeit zur Beschleunigung gesellschaftlicher und sozialer Interaktionen haben. Wie lassen sich die widersprüchlichen Ziele miteinander vereinbaren? bb) Entschleunigung per se Recht ist per se der langsame und konservative Teil der Gesellschaft.932 Besonders prägnant drückt sich das in Artikel 79 Abs. 3 des Grundgesetzes, der sogenannten Ewigkeitsklausel aus. Dieser Artikel schließt bestimmte Änderungen des Grundgesetzes, der Verfassung, aus – und zwar für „immer und ewig“. Selbst verfassungsändernde politische Mehrheiten können deshalb die Gliederung des Bundes in Länder, die grundsätzliche Mitwirkung der Länder bei der Gesetzgebung oder die in den Artikeln 1 und 20 niedergelegten Grundsätze nicht umwandeln.933 Dieser Versuch, bestimmte Verfassungswerte für die Ewigkeit zu konservieren, ist das Paradebeispiel für die Entschleunigungsfunktion des Rechts. Ambitionierter lässt sich dem Veränderungsdruck einer sich immer stärker beschleunigenden Gesellschaft nicht entgegentreten.

930 Zur Bedeutung des Rechts als Institution für die Gesellschaft grundsätzlich Schelsky (1978), S. 3 f. 931 Ausführlich dazu siehe oben 2. Teil D. 4. c). 932 Ausführlich dazu siehe oben 2. Teil D. IV. 5. b). 933 Ausführlich zum Inhalt und zur Reichweite der Ewigkeitsklausel Hesse (1999), Rn. 700 ff. m. w. N.

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2. Teil, D. Virtualität und Recht

cc) Beschleunigung nach Bedarf Weil sich das Recht der digitalen Beschleunigung nicht vollständig verweigern kann, muss es in der Lage sein, seine traditionell niedrige Geschwindigkeit zu steigern.934 Grundsätzlich bedeutet das: Das erforderliche „Flex-Recht“ darf grundsätzlich keine endgültigen, nicht mehr reversiblen Entscheidungen treffen. Sie wären Ausdruck eines entzeiteten Rechts, das keine Spielräume mehr für autonome, wechselnde Geschwindigkeitsentscheidungen bieten würde. Daneben muss FlexRecht Instrumente enthalten, die ein flexibles Wechseln zwischen unterschiedlichen Geschwindigkeiten möglich machen. Im geltenden Recht finden sich eine ganze Reihe von Denkansätzen und konkreten Instituten, die flexible, wechselnde Geschwindigkeiten zulassen Das versetzt das Recht in die Lage, widersprüchlichen temporalen Anforderungen genügen zu können. Ein Paradebeispiel dafür ist der Verwaltungsakt. Schon der klassische Verwaltungsakt ist viel flexibler, als man auf den ersten Blick annehmen könnte.935 Sowohl in seinen Entstehungsbedingungen als auch in seinen Regelungswirkungen besitzt er erhebliche Flexibilisierungsreserven936. Die Nebenbestimmungen, die § 36 Verwaltungsverfahrensgesetz vorsieht, machen einen Verwaltungsakt zusätzlich sehr elastisch937, nicht nur inhaltlich, sondern auch zeitlich. Das versetzt das Verwaltungsrecht in die Lage, in unterschiedlichen Geschwindigkeiten – beschleunigend oder entschleunigend – zu agieren. Zusätzlich verstärkt wird die Flexibilisierung des Verwaltungsakts noch durch das Institut des vorläufigen Verwaltungsakts938, des vorsorgenden Verwaltungsakts939 und des Rahmenverwaltungsakts, der in Deutschland vor allem im Wissenschaftsrecht eine Rolle spielt.940 Auch das Verfahren, das im Recht traditionell eine wichtige Rolle spielt, ist keineswegs zwingend langsam. Vor allem gestufte Verwaltungsverfahren941 bergen erhebliche Beschleunigungsreserven. Das Bau- und Umweltrecht etwa kennt Möglichkeiten der Verwaltung, einzelne Teile eines Verwaltungsverfahrens zu unterschiedlichen Zeiten abzuschließen.942 Das Institut des Vorbescheids und die TeilÄhnlich auch Scheuerman (2001), S. 115. Schmidt-Aßmann (2004), S. 338 m. w. N. 936 Schmidt-Aßmann (2004), S. 338 m. w. N. Detailliert dazu schon früher Henneke (1997), S. 777 ff. m. w. N. 937 Ruffert (2006a), Rn. 1 f. m. w. N. 938 Ruffert (2006), Rn. 67 m. w. N. Details dazu bei Henneke (1997), S. 779 ff. m. w. N. 939 Grundlegend dazu BVerwGE 81, 84, 94. Wegen seiner geringen praktischen Relevanz klassifiziert Ruffert (2006a), Rn. 68, den vorsorglichen Verwaltungsakt aber wohl zu Recht als „juristische Eintagsfliege“. 940 Ladeur (1995), S. 528 verweist auf US-amerikanische Erfahrungen mit diesem Rechtsinstitut und schlägt auf dieser Grundlage einen verstärkten Einsatz im Umwelt- und Technikrecht vor. 941 Dazu Schmidt-Aßmann (2004), S. 340 m. w. N. 942 Dazu Pünder (2006), Rn. 47 m. w. N. 934 935

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genehmigung eröffnen der Verwaltung – und dem Recht insgesamt – Spielräume für autonome und differenzierte Geschwindigkeitsentscheidungen. Weitere verwaltungsverfahrensrechtliche Optionen zur Geschwindigkeitsmodulation sind die Verbindung, Trennung oder Aussetzung von Verfahren.943 Offene Rechtsbegriffe944 und Beurteilungsspielräume945 sind ebenfalls ein Mittel für das Recht, seine Geschwindigkeit zu steigern und beschleunigend zu wirken.946 Gerade durch ihre inhaltliche Offenheit erlauben sie der Rechtspraxis – etwa der Verwaltung947 – eine schnellere Anpassung an die Wirklichkeit. Denn die Freiheit der Rechtsanwender ist desto größer, je offener, vager und unbestimmter Rechtsbegriffe konzipiert sind.948 Ähnliches gilt auch für das Rechtsinstitut des Ermessens.949 Es gibt der Verwaltung Handlungsfreiheiten, die sie nicht nur modal, sondern auch temporal nutzen kann. Theoretisch kann der Gesetzgeber jedes Gesetz wieder aufheben. Es gibt – anders formuliert – einen jederzeit aktivierbaren parlamentarischen Revisionsvorbehalt, ein Rückholrecht der Parlamente.950 Die Erfahrung der Praxis zeigt allerdings: Gesetze, die einmal verabschiedet sind, werden nur zurückhaltend – oder sogar widerwillig? – wieder aufgehoben.951 Deshalb hat Gesetzgebung bis zu einem gewissen Grad immer eine Versteinerungstendenz.952 Sie wird von einer in der Rechtswissenschaft weit verbreiteten Annahme gefördert: Recht sei prinzipiell auf Dauer angelegt, vorläufiges und befristetes Recht müsse die Ausnahme sein.953 So wichtig das für die Konservierungs- und Entschleunigungsfunktion des Rechts ist: Seine Beschleunigungsaufgabe wird das Recht so schwerlich erfüllen können. Flexibilität verspricht in diesem Zusammenhang die Idee, Gesetze mit einem autoEinzelheiten dazu bei Pünder (2006), Rn. 48 m. w. N. Jestaedt (2006), Rn. 23 ff. m. w. N. 945 Dazu ausführlich Jestaedt (2006), Rn. 44 ff. m. w. N. 946 Schulze-Fielitz (1994), S. 177 f. m. w. N. spricht in diesem Zusammenhang von zeitoffenen Gesetzesbegriffen. 947 Grundsätzlich zum administrativen Entscheidungsfreiraum Jestaedt (2006), Rn. 27 ff. m. w. N. 948 Jestaedt (2006), Rn. 23 betont zu Recht, dass auch die Anstrengung der Rechtsanwender größer sein muss. 949 Zur Freiheit, die das Ermessen der Verwaltung einräumt, Jestaedt (2006), Rn. 56 f. m. w. N. 950 Hoffmann-Riem (2005), S. 56 m. w. N. Zur Zeitoffenheit von Gesetzen gehört auch die Nachbesserungspflicht des Gesetzgebers. Ausführlich dazu Schulze-Fielitz (1994), S. 162 f. m. w. N. 951 Bezeichnend dafür ist, dass die meisten der amerikanischen „Sunset-Gesetze“ aus den siebziger Jahren des letzten Jahrhunderts noch in Kraft sind, obwohl sie mit einem automatischen Ablaufdatum versehen waren. Dazu Chanos (1999), S. 104 f. m. w. N. 952 Allerdings lässt sich neuerdings auch im Normativen eine Schnelllebigkeit feststellen. Dazu Hoffmann-Riem (2005), S. 22 m. w. N. 953 Sehr kritisch zu dieser Ansicht Schulze-Fielitz (1994), S. 167 ff. m. w. N., der ihre Verbreitung beschreibt und ihre historischen Wurzeln offen legt. 943 944

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matischen „Verfallsdatum“ zu versehen.954 Dieses Konzept könnte beschleunigend wirken und Spielräume für autonome Geschwindigkeitsentscheidungen offen halten.955 In der Praxis hat sich die befristete Gesetzgebung956 allerdings nicht flächendeckend durchgesetzt.957 Dafür dürften praktische Schwierigkeiten dieses Konzepts ausschlaggebend sein.958 Eine ähnliche Problematik betrifft die sogenannten Entsteinerungsklauseln.959 Mit dieser Technik versucht der Gesetzgeber, die Flexibilität von Rechtsverordnungen in bestimmten Fällen zu bewahren.960 Auch das vor allem im internationalen Recht anzutreffende Soft Law ist flexibles, offenes und damit potenziell beschleunigendes Recht.

dd) Finale Programmierung versus konditionale Programmierung Klassische Rechtssätze sind in der Regel konditional programmiert.961 Die Konditionalprogrammierung ist der Grund für eine weit gehende Vergangenheitsorientierung juristischer Entscheidungen.962 Sie knüpft nämlich an Ereignisse in der Vergangenheit an und benutzt sie als Auslöser für die Entscheidung über Rechtsfolgen in der Gegenwart.963 Völlig anders funktionieren Final- oder Zweckprogrammierungen, die ebenfalls im Recht anzutreffen sind.964 Bei ihnen gibt der Ge954 Ausführlich dazu Chanos (1999), S. 37 ff. m. w. N. und Schulze-Fielitz (1994), S. 157 ff. m. w. N., der eine Typologie befristeter Gesetze skizziert. Ähnliche Entwicklungen gab es in den USA bis etwa 1983: die sogenannte Sunset Legislation. Dazu Chanos (1999), S. 100 ff. m. w. N. Die Diskussion und die parlamentarische Praxis in Deutschland schildert Blum (2004), S. 58 ff. m. w. N. 955 Allerdings gibt es verfassungsrechtliche Grenzen, die dabei beachtet werden müssten. Dazu ausführlich Chanos (1999), S. 63 ff. m. w. N. 956 Dazu ausführlich Schulze-Fielitz (1994), S. 157 ff. m. w. N. 957 Chanos (1999), S. 42 f., 50 f. nennt einige Beispiele. 958 Die vor allem praktisch orientierten Einwände gegen befristete Gesetze skizziert Blum (2004), S. 59 f. m. w. N. 959 Dazu Möstl (2006), S. 584 m. w. N. 960 Das Bundesverfassungsgericht hat Entsteinerungsklauseln mit gewissen Maßgaben ausdrücklich gebilligt: BVerfG DÖV 2006, 165; NVwZ 2006, 322. 961 Luhmann (1993), S. 195 f., der die Form der Konditionalprogrammierung als eine der großen evolutionären Errungenschaften der gesellschaftlichen Entwicklung bezeichnet. 962 So ganz eindrücklich Röhl (2001), S. 218 f. 963 Röhl (2001), S. 218 f. 964 Hoffmann-Riem (2005), S. 15 m. w. N. Ausführlich dazu Röhl (2001), S. 217 f. Beispiele aus dem Verwaltungsrecht führt Jestaedt (2006), Rn. 6 a. E., Fn. 17 an. Luhmann (1993), S. 203, bezweifelt aber, dass die rechtlichen Zweckprogramme echte Zweckprogramme seien. Dementsprechend kommt er zum Schluss, im Recht gebe es keine Zweckprogramme. Jestaedt (2006), Rn. 16 a. E., hält die Grenze zwischen Konditional- und Finalnormen für eher fließend und sieht deshalb keinen kategorialen Unterschied in der Normstruktur.

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setzgeber ein Ziel, einen Zweck vor, der erreicht werden soll. Wie das im Einzelnen geschieht, bleibt offen und den Handelnden überlassen. Klassische Beispiele für Zweckprogramme sind manche Generalklauseln und unbestimmte Rechtsbegriffe.965 Vor allem in modernen Umweltgesetzen haben Finalnormen zunehmend Verbreitung gefunden.966 Sie sind – anders als Konditionalnormen – auf die Zukunft hin orientiert. Sie geben Ziele vor, die in der Zukunft erreicht werden sollen. Ähnliches gilt auch für Pläne, Konzepte, Leitbilder und Abwägungsdirektiven, die der Normgeber zunehmend einsetzt.967 Konditional programmierte Normen sind die geeigneten Instrumente, wenn das Recht seine Funktion als „Entschleuniger“ für die Gesellschaft erfüllen will. Denn durch sie werden Wertentscheidungen, die in der Vergangenheit getroffen wurden, in die Gegenwart und die Zukunft verlängert. Neue Ideen – also gesellschaftliche Beschleunigung – werden so eher abgewehrt. Weniger geeignet sind Konditionalnormen dann, wenn das Recht einer Erstarrung vorbeugen und als Beschleuniger wirken soll. Dann muss das Recht vermehrt Finalnormen einsetzen968, die Ziele für die Zukunft formulieren und möglicherweise sogar Zeitvorgaben zur Erreichung machen. Indem es je nach Bedarf konditionale oder finale Normen einsetzt, kann das Recht also entschleunigend oder beschleunigend wirken.

ee) Komplementäres Wechselspiel: „Flex-Recht“ und starres Recht Unter temporalen Gesichtspunkten lassen sich im Recht zwei unterschiedliche Extreme feststellen: Es gibt starres, zwingendes Recht, das beharrlich hergebrachte Strukturen konserviert. Daneben existieren aber auch Rechtsbereiche, die hochflexibel, sehr offen und schnell sind. Zwingendes Recht und Flex-Recht – beides ist notwendig und beides muss komplementär zusammenspielen können. Dann kann das Recht gesellschaftliche Geschwindigkeiten modulierend beeinflussen. Wie kann dieses Zusammenspiel aussehen? (1) Revisibilität von rechtlichen Entscheidungen und ihre Grenze Rechtliche Entscheidungen sind grundsätzlich revisibel, allerdings hat die Revisibilität auch immer eine grundsätzliche Grenze. In dieser Komplementarität spiegelt sich die Doppelfunktion des Rechts wider: einerseits konservieren, andererseits offen und flexibel Neuentwicklungen aufnehmen und womöglich sogar Innovationen vorantreiben. Röhl (2001), S. 218. Beispiele finden sich bei Jestaedt (2006), Rn. 6, Fn. 17. 967 Hoffmann-Riem (2005), S. 15 m. w. N. 968 Es müssen natürlich keine reinen Finalnormen sein. Denkbar sind auch Mischformen: Konditionalnomen mit starken finalen Elementen. Dazu Jestaedt (2006), Rn. 16 a. E. 965 966

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Das Paradebeispiel auf der Ebene der Verwaltung ist der Verwaltungsakt. Ein Verwaltungsakt ist grundsätzlich revisibel. Er kann von der Verwaltung selbst aufgehoben oder vom Adressaten angefochten werden. Grenzenlos ist seine Revisibilität aber nicht. Nach Ablauf von Rechtsmittelfristen wird er bestandskräftig und kann – fast – nicht mehr geändert werden. Ähnlich funktioniert die Komplementarität von konservativer Festigkeit und progressiver Flexibilität auch im Bereich der Rechtsprechung. Urteile sind grundsätzlich mit Rechtsmitteln angreifbar und revisibel. Am Ende des Instanzenzuges erwachsen sie aber in Rechtskraft und können nicht mehr geändert werden. Dieses Wechselspiel findet sich auch auf der parlamentarischen Ebene. Grundsätzlich hat der Rechtsetzer politische Spielräume, die er inhaltlich und zeitlich ausfüllen kann. Das macht Rechtsetzung grundsätzlich flexibel und zukunftsoffen. Die Konservierungsfunktion des Rechts zeigt sich aber dann in Artikel 79 Abs. 3 GG: Es gibt eine letzte verfassungsrechtliche Grenze auch für den Gesetzgeber. Unbegrenzte Flexibilität und Offenheit ist nicht das Konzept des deutschen Verfassungsstaats. (2) Flexibilität durch gesteuerte Delegation Gesteuerte Delegation ist ein anderer Ansatz, um das notwendige komplementäre Wechselspiel von Flex-Recht und starrem Recht zu ermöglichen. Indem das Recht bestimmten Akteuren die Möglichkeit einräumt, Aufgaben und Befugnisse zu delegieren, erhöht es ihre Flexibilität. Denn durch die Delegation kann auch das Tempo der rechtlichen Handlungen variiert werden. Aufgaben können etwa an Akteure delegiert werden, die per se schneller handeln können. Die Delegation ist aber nicht grenzenlos möglich. Das Recht knüpft sie in der Regel an bestimmte Voraussetzungen. Dadurch ist eine unbegrenzte Dynamisierung verhindert. Denn sie würde dem konservativen Grundgedanken des Rechts widersprechen. Paradebeispiele für den beschriebenen Mechanismus sind die Rechtsverordnung und die dynamische Verweisung.969 Nach der Wesentlichkeitstheorie des Bundesverfassungsgerichts970 muss der parlamentarische Gesetzgeber alle wesentlichen Entscheidungen selbst treffen und durch ein förmliches Gesetz legitimieren.971 Das ist das konservative, beharrende Element der Delegationsstruktur. Unter den Voraussetzungen von Artikel 80 Abs. 1 Satz 2 GG kann der Gesetzgeber Teile seiner Rechtsetzungskompetenz an die – schnellere – Verwaltung abgeben.972 Das ist das flexibilisierende Element, das auch Variationen im Handlungstempo der Akteure zulässt. Rechtsverordnungen sind besonders im Sozial-, Umwelt- und Technikrecht verbreitet. Das ist kein Zufall: Diese Rechtsgebiete stehen unter einem besonderen Beschleunigungsdruck der Gesellschaft, auf den sie reagieren müssen. 969 970 971 972

Zur Verweisung Schuppert (2006), S. 408 f. BVerfGE Bd. 40, 237, 249; 49, 89, 126; 83, 130, 142, 151 f.; 108, 282, 311. Ausführlich dazu Ehlers (2006), § 2 Rn. 42 m. w. N. Grundsätzlich dazu Röhl (2001), S. 521 m. w. N.

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Diese Konzeption steckt auch hinter dem Rechtsinstitut der dynamischen Verweisung. Das eher statische, konservative Gesetzesrecht verweist dabei auf die Inhalte anderer, nicht selten privater Normen, die schneller erlassen und dynamischer angepasst werden können.973 Also auch hier findet sich erneut das komplementäre Wechselspiel von eher statischem, zwingendem Recht und offenem, flexiblem Recht. Wieder eine andere Ausprägung des Delegationsmodells sind die Institute des Beliehenen und des Verwaltungshelfers. Eine neuere und komplexere Form der Delegation ist die Public-Private-Partnership (PPP) zwischen Verwaltung und Privaten.974 Ein anderes Beispiel ist die stärkere Betonung des Selbstdatenschutzes gegenüber dem rein staatlichen Schutz.975 Unbeweglichere staatliche Instanzen delegieren einen Teil des Datenschutzes an die Bürger, die dezentral, schnell und flexibel agieren (können). Dieses Modell findet sich auch in der neueren Dienstleistungsrichtlinie der Europäischen Gemeinschaft.976 Sie weist den staatlichen Behörden grundsätzlich eine Verantwortung für die Überwachung des Dienstleistungsverkehrs in Europa zu.977 Gleichzeitig setzt sie aber auch auf die private Eigenverantwortung der Unternehmer und der Konsumenten im europäischen Dienstleistungsmarkt.978 Alle diese dargestellten Beispiele sind unterschiedliche Ausprägungen des Delegationsmodells: Auf einer festen rechtlichen Basis behält der Staat eine grundsätzliche Verantwortung. Das ist das stabilisierende, rechtstaatlich gebotene und konservierende Element des Modells. Um aber Geschwindigkeit und Flexibilität zu erreichen, delegieren Staat und Recht einen Teil der Aufgaben an andere Akteure, die schneller handeln können. Weil das Delegationsmodell also zwei Elemente aufweist, die komplementär und flexibel kombiniert werden können, lässt sich mit ihm eine doppelte, widersprüchliche Zielsetzung erreichen. Recht kann je nach Bedarf entschleunigend und konservativ, andererseits aber auch beschleunigend und progressiv wirken.

973 Einen Überblick über Formen und Problematik der dynamischen Verweisung gibt Möstl (2006), Rn. 21 m. w. N. 974 Gurlit (2006), Rn. 5 m. w. N. Ausführlich zu den PPP Bauer (1998a), S. 89 ff. m. w. N.; Bonk (2004), S. 143 ff. m. w. N. Zu Vorschlägen, die Kooperationsform der PPP im öffentlichen Vertragsrecht ausdrücklich zu verankern, Reicherzer (2005), S. 603 ff. Die Verbreitung und die Leistungsfähigkeit von PPP analysieren auf einer empirischen Basis Gerstlberger u. a. (2008), S. 42 ff. m. w. N. 975 Ausführlich dazu siehe oben 2. Teil B. V. 2. d) dd). 976 RL 2006 / 123 / EG vom 12. 12. 2006, Abl. EG Nr. L 376 / 36. 977 Das ergibt sich aus den Artt. 9 ff. und 16 ff. der Richtlinie. Ausführlich dazu Korte (2007), S. 506 ff. m. w. N. 978 Korte (2007), S. 508 m. w. N.

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(3) Informelles Rechtshandeln – Flexibilität im „Schatten des zwingenden Rechts“ In vielen Bereichen des Rechts entwickeln sich zunehmend Spielräume für informales, von festen Normen weitgehend gelöstes, flexibles rechtliches Handeln. Zwei besonders deutliche Beispiele dafür sind das informale Verwaltungshandeln979 und der so genannte Deal im Strafrecht.980 In diesen Fällen lässt sich ein gemeinsames Muster erkennen. Weil sich das zwingende Recht als zu wenig flexibel erweist, löst sich die Rechtspraxis von ihm und findet alternative, konsensuale Lösungen. Dieses Handeln ist aber nicht völlig frei: Es geschieht im „Schatten des zwingenden Rechts“. Denn es muss – das sagt Artikel 20 Abs. 3 GG ausdrücklich – die rechtlichen Vorgaben beachten. Und wenn es keine einvernehmliche, flexible Lösung gibt, tritt wieder das zwingende Recht auf den Plan und setzt seine Lösung durch. Auch hier ist also wieder das schon bekannte Wechselspiel zwischen zwingendem, aber starrem und flexiblem Recht auszumachen.

6. Digitalisierte Zeit – Notwendigkeit und Grenzen des Rechts Wenn sich das Rechtssystem den Einflüssen der digitalisierten Gesellschaft völlig verschließt, kann es seine Strukturierungsfunktion durch Marginalisierung einbüßen. Wenn es sich zu sehr den Einflüssen der Digitalisierung öffnet, verliert es seine typische Eigenschaft, die es zum Strukturierungsmittel par excellence macht. Sich öffnen für die Digitalisierung, ohne sich in der Digitalisierung zu verlieren und sich aufzugeben – das ist die Herausforderung für das Recht. Wie kann eine rechtspolitische Strategie aussehen, die dieses Ziel erreichen könnte? Für diese Strategie gibt es keine fertige Blaupause, die systematisch umgesetzt werden könnte. Dazu sind die Entwicklungen zu stürmisch und zu wenig voraussehbar. Es sind allerdings zwei Grundprämissen erkennbar, von denen eine Weiterentwicklung des Rechts ausgehen müsste. Daraus lässt sich dann eine wichtige Konsequenz ziehen: Das Recht muss sich innovativ weiterentwickeln, um seine Funktionen weiter erfüllen zu können.

Im Detail dazu Schmidt-Aßmann (2004), S. 348 ff. m. w. N. Das Bundesverfassungsgericht sieht Absprachen zwischen den Beteiligten im strafrechtlichen Hauptverfahren grundsätzlich als verfassungsgemäß an, soweit sie nicht den Ermittlungsgrundsatz, den Gleichheitssatz und die Freiheit der Willensentschließung des Angeklagten beeinträchtigen: BVerfG NStZ 1987, 419. BGHSt 43, 195, 203 ff. hat konkrete Regeln entwickelt, die bei Absprachen im Strafverfahren beachtet werden müssen. Einen prägnanten Überblick über die Problematik gibt Pfeiffer (2005), Rn. 16 ff. m. w. N. Zur Praxis aus anwaltlicher Sicht Wehnert (2002), S. 219 ff. m. w. N. 979 980

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a) Notwendigkeit des Rechts Die erste Grundprämisse ist: Recht bleibt auch unter temporalen Gesichtspunkten weiterhin notwendig. Auch hoch dynamische Gesellschaften brauchen Bereiche, in denen Beschleunigung gebremst wird. Es ist eine anthropologische Konstante, dass Menschen beides brauchen – Geschwindigkeit und Langsamkeit.981 Das gilt konsequent dann auch für Gesellschaften als von Menschen geschaffene Organisationen. Ein kulturgeschichtlich-empirischer Blick zeigt, dass menschliche Gesellschaften in der Regel Bereiche haben, in denen Geschwindigkeit dominiert – und ebenso Segmente, die von Langsamkeit und Ruhe geprägt sind. In der Neuzeit etwa war die Wirtschaft eher ein schneller, dynamischer, „abenteuerlustiger“ Teil der Gesellschaft. Der Händler, der in die unbekannte Welt aufbricht, ist ebenso ein Bild dafür wie der quirlige Marktplatz, auf dem in rascher Folge Waren und Informationen umgeschlagen werden. Militär und Justiz waren dagegen – nicht immer,982 aber oft – eher die konservativen, langsamen Teile einer Gesellschaft. Das könnte die Kernkompetenz des Rechts im Gesamtsystem der Gesellschaft sein: die Formulierung des grundlegenden Konsenses über rechtliche Regeln und deren Verteidigung gegen die Flüchtigkeit und Unverbindlichkeit der digitalisierten Welt. b) Grenzen des Rechts Die zweite Prämisse ist ebenso eindeutig: Das Recht kann seine traditionellen Funktionen in der zeitlosen – oder: zunehmend entzeiteten – Gesellschaft immer weniger erfüllen. Die resignative Konsequenz wäre, dass sich das Recht mit einer schwindenden Bedeutung in der digitalisierten Welt abfindet und sich auf den Rückzug macht. Weil Recht aber wichtige Funktionen für die Gesellschaft erfüllt, wäre das gefährlich. Die kämpferische Alternative lautet: Das Recht muss neue Instrumente entwickeln und sich Verbündete suchen, mit denen es zusammenarbeitet.983 Dann könnte das Recht weiter seine Stärken zur Geltung bringen, gleichzeitig seine Defizite aber durch intelligente Kooperationen mit anderen Bereichen oder Systemen ausgleichen. 981 Das ist nicht nur eine medizinische empirische Erkenntnis. Auch philosophisch wird der Dualismus zwischen Geschwindigkeit und Langsamkeit, Bewegung und Ruhe, Vita activa und Vita contemplativa seit Jahrtausenden thematisiert. 982 Das Vernunftrecht des 17. und 18. Jahrhunderts etwa ist modern und deutlich fortschrittlicher als die Gesellschaft insgesamt. Dazu Senn (2003), S. 223 ff. m. w. N. Zur Modernität des Rechtsdenkens in der Aufklärung ausführlich Wesel (2001), Rn. 267 m. w. N. Ein anderes Beispiel ist das Menschenrechtsdenken, das ebenfalls kaum als konservativ oder „langsam“ bezeichnet werden kann. Dazu Senn (2003), S. 59 ff. So konservativ das Militär in politischer und sozialer Hinsicht ist: Wenn es um die Entwicklung neuer Waffentechnologien geht, ist militärische Forschung nicht selten an der Spitze der Forschung zu finden. Von „Langsamkeit“ kann dann keine Rede sein. 983 Ausführlich dazu siehe unten 3. Teil A. II.

E. Vernetzung und Recht I. Vernetzung als Paradigma Netz, Netzwerk und Vernetzung – ausgehend von diesen Begriffen bildet sich ein neues Paradigma für das Verständnis der Welt.1 Je genauer man sich die Welt anschaut, desto mehr Netze und Netzwerke entdeckt man.2 Wir leben – pointiert formuliert – in einer Welt der Netzwerke.3 Auch wenn das Netz(-Werk)-Paradigma natürlich nicht völlig unkritisch gesehen werden kann4, setzt es sich doch in unterschiedlichen Forschungsbereichen durch und führt zu Erkenntnisfortschritten. Sowohl in den Naturwissenschaften als auch in den Sozial- und Kulturwissenschaften werden Netz und Vernetzung als begriffliche Werkzeuge entdeckt, um neue Erkenntnisse zu gewinnen.5 Der Gedanke liegt deshalb nahe, das Netzwerkdenken auch auf das Recht anzuwenden.

1. Netz und Netzwerk – Begrifflichkeiten Was Netze sind, lässt sich kaum einheitlich und trennscharf definieren. Nicht zuletzt, weil sich unterschiedliche Forschungsdisziplinen des Netzparadigmas bedienen, unterscheiden sich alle Definitionsversuche deutlich.6 Ungeachtet aller begrifflichen Unschärfen und Differenzen lässt sich aber ein Begriffskern herausschälen, über den weitgehend Einigkeit herrscht.7 Ein Netz ist ein komplexes Or1 Watts (2003), S. 27 ff. Capra (1996), S. 100, spricht schon früher vom Netz als „Muster des Lebens“. Zimmerli (2000), S. 92 f. spricht in diesem Zusammenhang vom Netzwerkdenken als einem Großparadigma. Jansen (2006), S. 37 ff. m. w. N. skizziert die unterschiedlichen Entwicklungslinien der wissenschaftlichen Netzwerkanalyse. 2 Dazu auch Buchanan (2002), S. 163 ff.; Barabási (2002), S. 50 ff. 3 Dorogovtsev / Mendes (2003), S. 219. 4 von Mutius (2000), S. 64. 5 Weber (2001), S. 61 ff. m. w. N. gibt einen kurzen prägnanten Überblick. Zum Netzparadigma in den Sozialwissenschaften Teubner (1990), S. 305 ff. m. w. N. Die Bedeutung der Netzwerkanalyse für die Soziologie streicht Jansen (2006), S. 48, heraus. Wie praktische Nutzungen des Netzwerkparadigmas zur Lösung von Planungs- und Steuerungsproblemen aussehen könnten, zeigt Vester (1999), S. 180 ff., 274 ff. 6 Zu Ansätzen der Netzwerkforschung in unterschiedlichen Disziplinen Jansen (2006), S. 39 ff. m. w. N. Faßler (2001), S. 88 ff., gibt einen Überblick über die (medienwissenschaftliche) Begriffsgeschichte des Netzes. 7 Instruktiv dazu Powell (1990), S. 303 ff. m. w. N., der typische Kerneigenschaften von Netzwerken herausarbeitet.

I. Vernetzung als Paradigma

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ganisationsmuster, bei dem unterschiedliche, autonome8 Bestandteile und Einheiten vielfältige neue Verknüpfungen miteinander eingehen.9 Die Verknüpfungen heterogener Möglichkeiten führen zu deutlichen Optionssteigerungen:10 Vernetzung erhöht die Zahl der Möglichkeiten erheblich. Netze sind dezentral11: Es gibt keine zentrale Koordinierungsinstanz, die alle Verknüpfungen steuern würde – oder überhaupt könnte. Verbinden sich mehrere Netze, wird die neu entstandene Einheit oft als Netzwerk bezeichnet.12 Ob eine Unterscheidung zwischen Netz und Netzwerk überhaupt möglich ist, mag dahinstehen. Sie ist aber – abgesehen von technischen Sonderfällen vor allem in der Informatik – künstlich und unnötig. Denn wenn sich mehrere Netze zusammenschließen, entsteht nicht nur ein Netzwerk, sondern ebenso wieder ein neues, größeres Netz. Deshalb werden die Begriffe Netz und Netzwerk im Folgenden synonym gebraucht.

2. Netze in der Natur Vernetzung ist kein Produkt des ausgehenden 20. Jahrhunderts, sondern ein 15 Milliarden Jahre altes Erbe der Natur.13 Letztlich besteht die Natur insgesamt aus unzähligen vernetzten Systemen. Von Beginn der Erdgeschichte an ist die Vernetzung ein Schlüsselmechanismus für die Evolution gewesen.14 Netzstrukturen und Vernetzungsprozesse lassen sich auf der Mikroebene wahrnehmen. Schon im subatomaren Bereich und in den Zellen bilden sich Netzwerkmuster.15 Biologische Stoffwechselprozesse bilden ein chemisches Netzwerk.16 Auch im Bereich zwischen Mikro- und Makroebene gibt es eine Fülle von Netzwerken. Besonders bekannt und inzwischen gut erforscht sind ökologische Netzwerke.17 Der menschliche Körper und der Geist sind ein herausragendes Beispiel für die Vernetzung einzelner Bestandteile zu einem funktionierenden Ganzen.18 Das menschliche Ge8 Mayntz (1992), S. 24 sieht die Autonomie der Netzelemente zu Recht als Definitionsmerkmal von Netzwerken an. 9 Ähnlich Buchanan (2002), S. 234; Castells (2001), S. 528 f.; Capra (1996), S. 101; Kelly (1997), S. 38. Stärker formal und mathematisch orientiert ist die Definition von Jansen (2006), S. 58, die ein Netzwerk als eine abgegrenzte Menge von Knoten oder Elementen und der Menge der zwischen ihnen verlaufenden Kanten definiert. 10 Ähnlich Tacke (2001), S. 47. 11 Zur Dezentralisierung durch Vernetzung und ihren Folgen Lübbe (1996), S. 141 ff. m. w. N. 12 So beispielsweise Teubner (1990), S. 306 f. m. w. N. 13 So ganz pointiert Bloom (1999), S. 217. 14 Bloom (1999), S. 37. 15 Ausführlich dazu Dorogovtsev / Mendes (2003), S. 56 ff. 16 Capra (2002), S. 26. Ausführlich dazu Pert u. a. (1985), S. 820 ff. m. w. N. 17 Dazu Dorogovtsev / Mendes (2003), S. 60 ff. m. w. N.

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2. Teil, E. Vernetzung und Recht

hirn wird zurzeit von den Naturwissenschaften als neuronales Netzwerk verstanden.19 Die Vielzahl der in der Natur gefundenen Netze legt den Schluss nahe, dass Netze tatsächlich die Muster des Lebens sind.20 3. Netze in der Technik Eine Tendenz zur Netzwerkbildung lässt sich auch in den technischen Infrastrukturen moderner Gesellschaften erkennen.21 Die komplexen Infrastrukturaufgaben in der modernen Gesellschaft werden von Systemen erfüllt, die Netzwerkcharakter haben. Beispiele dafür sind etwa das Verkehrsnetz22, Telekommunikationsnetze 23, Energie-24 und Wasserversorgungsnetze25. Vor allem Computerwissenschaft und Computertechnik basieren grundlegend auf dem Netzgedanken und entwickeln ihn permanent weiter. Das Internet beispielsweise wird zu Recht als Netz der Netze bezeichnet.26 Auch das World Wide Web ist ein globales Netz: ein Netz von elektronischen Dokumenten (Webpages), die vielfältig durch Hyperlinks verbunden sind.27 Moderne, hochkomplexe Software ist ein Netzwerk von unzähligen Software-Komponenten, die miteinander verbunden sind und interagieren.28 Ubiquitous Computing und RFID-Technik treiben die Vernetzung weiter voran.29 4. Netze in der Gesellschaft Auch gesellschaftliche Phänomene werden zunehmend mit Hilfe des Netzwerkparadigmas analysiert.30 Netzwerke sind – diese Erkenntnis gewinnt an Einfluss – 18 Andritzky / Hauer (2002), S. 13. Um es an einem konkreten Beispiel zu illustrieren: Neuropeptide und ihre Rezeptoren sind zusammen mit dem Gehirn, den Drüsen und dem Immunsystem ein kommunikatives Netzwerk. Ausführlich dazu Pert u. a. (1985), S. 820 ff. 19 Capra (1996), S. 101. Zu neuronalen Netzwerken Dorogovtsev / Mendes (2003), S. 54 ff. m. w. N. 20 So ganz pointiert und nicht unpathetisch die Formulierung von Capra (1996), S. 100. 21 Mayntz (1992), S. 21 m. w. N. 22 Zur Geschichte des Verkehrsnetzes Beyrer (2002), S. 75 ff. 23 Zur Geschichte und Charakteristik von Telekommunikationsnetzen Hörisch (2002), S. 233 ff. 24 Ausführlich zu Energieversorgungsnetzen Friedrich (2002), S. 177 ff. und Dorogovtsev / Mendes (2003), S. 69 f. 25 Zu Wasserversorgungsnetzen ausführlich Schliephake / Niemann (2002), S. 193 ff. 26 Zum Internet Dorogovtsev / Mendes (2003), S. 34 f. Instruktiv dazu der Bericht über die Entstehungsgeschichte des Internets in Hafner / Lyon (2000), S. 55 ff., die einen Blick auf das Ursprungsnetz des Internet ermöglichen. 27 Ausführlich zum WWW als Netz Dorogovtsev / Mendes (2003), S. 35 ff. 28 Dorogovtsev / Mendes (2003), S. 71. 29 Ausführlich zur Vernetzung durch UC und RFID-Technologie siehe oben 2. Teil, B. I. 2. 30 Dazu Mayntz (1992), S. 21, die Vernetzung als Grundmerkmal gesellschaftlicher Modernisierung ansehen will.

I. Vernetzung als Paradigma

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der Kern unserer Zivilisation.31 Schon die menschliche Sprache lässt sich als Netz verstehen.32 Worte sind die Knoten dieses Netzwerks, das durch „Interaktionen“33 zwischen Worten und Begriffen wächst. Das ist eine bahnbrechende linguistische Erkenntnis – und noch viel mehr. Weil Sprache eine große Bedeutung für das menschliche Denken – und damit auch das Handeln – hat, ist ihr Netzcharakter möglicherweise eine Ursache für den vernetzten Charakter menschlicher Gesellschaften. Vor allem in der Wirtschaft sind Netze und Netzwerke kein neues Phänomen. Wirtschafts- und Handelsstrukturen waren schon immer durch ihre mehr oder weniger stark ausgeprägte Netzwerkstruktur gekennzeichnet.34 In der Betriebswirtschaftslehre richtet sich das Augenmerk weg von der Wertschöpfungskette hin zu Wertschöpfungsnetzen. Werte entstehen nicht mehr ausschließlich in langen Produktionsketten, sondern in Netzen, in denen viele Beteiligte aktiv Werte erzeugen. Dieser neue Denkansatz hat praktische Auswirkungen auf die Unternehmensstrukturen. Konzerne organisieren sich zunehmend als Netzwerke.35 Unternehmen bilden mit anderen Firmen Wertschöpfungsnetzwerke36 – strategische, kooperative oder operative.37 Nicht wenige Management-Theoretiker sehen schon eine Netzwerkwirtschaft entstehen.38 Damit sind – wie immer – Chancen und Risiken verbunden.39 Netze sind allerdings nicht auf die Wirtschaft beschränkt.40 Weitere Beispiele für kulturelle Netzwerke sind in der Politik zu finden. Eine steigende Zahl empiriDorogovtsev / Mendes (2003), S. 219. So ganz ausdrücklich Dorogovtsev / Mendes (2003), S. 63. 33 Was „Interaktionen“ zwischen Worten sind, lässt sich nicht einfach und eindeutig definieren. Dazu Dorogovtsev / Mendes (2003), S. 64 m. w. N. 34 Steffen (2002), S. 185 ff., illustriert das globale Netz des Warenverkehrs an einem konkreten Beispiel. 35 Ausführlich zur Netzstruktur von Unternehmen oder innerhalb von Konzernen Picot u. a. (2003), S. 316 ff. m. w. N. 36 Picot u. a. (2003), S. 316 ff. m. w. N., und Beispielen. Zum Begriff des Netzwerks in ökonomischer Perspektive Wolff / Neuburger (1995), S. 89 f. m. w. N. Teubner (2004), S. 49 skizziert eine grobe Typologie unterschiedlicher Unternehmensnetzwerke. Die Soziologie spricht in diesem Zusammenhang von „interorganisatorischen Netzwerken.“ Dazu Mayntz (1992), S. 23 f. 37 Zu unterschiedlichen Formen von Unternehmensnetzwerken ausführlich Wolff / Neuburger (1995), S. 86 f. m. w. N. Instruktive Beispiele aus unterschiedlichen Wirtschaftszweigen schildert Powell (1990), S. 306 ff. Damit sind allerdings auch ganz erhebliche ökonomische und juristische Risiken verbunden. Dazu Teubner (2004), S. 57 ff. m. w. N. 38 So vor allem Shapiro / Varian (1999), S. 173 ff. Das könnte dazu führen, dass das Netzwerkkonzept in Zukunft auch im Recht eine größere Rolle spielt. Dazu Brownsword (2006), S. 133 ff. m. w. N. 39 Teubner (2004), S. 51 ff. gibt einen Abriss der Chancen und Risiken, die mit der Vernetzung von Unternehmen verbunden sind. 40 Zur Bedeutung von Computernetzwerken als sozialen Netzwerken Wellman (2001), S. 2031 ff. 31 32

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2. Teil, E. Vernetzung und Recht

scher Studien weist nach, dass eine Fülle unterschiedlicher Politiknetzwerke existiert.41 Politiknetzwerke werden zunehmend als wichtiges Element komplexer gesellschaftlicher Strukturen erkannt.42 Das Netzparadigma leistet dadurch einen wichtigen Beitrag zum besseren Verständnis von modernen, fragmentierten, vielfältig verbundenen Politiksystemen. Wie wird in der Politik kooperiert und Macht ausgeübt43, wie und wozu werden Informationen ausgetauscht44 und wie organisiert sich Politik in modernen Gesellschaften? Wie werden politische Entscheidungen in Mehrebenensystemen – etwa föderal organisierten Staaten oder der Europäischen Union – getroffen?45 Das sind grundlegende Fragen, die sich mit Hilfe des Netzwerkparadigmas besser verstehen lassen. Schließlich setzt sich auch in den Organisationswissenschaften die Erkenntnis durch, dass komplexe Organisationen in erster Linie als Netze verstanden werden müssen.46 Der Begriff „Netzwerkgesellschaft“ ist zurzeit einer der entscheidenden Begriffe, um soziale Organisationen und moderne Gesellschaften zu beschreiben und zu verstehen.47 Die Ubiquität von Netzen und Netzwerken legt den Schluss nahe, dass Vernetzung tatsächlich ein grundlegendes Merkmal der Welt ist.48 Netzwerkdenken49 scheint ein notwendiges Werkzeug zu sein, um moderne Gesellschaften zu verstehen.50 Dass das Netzwerkkonzept auch für das Recht eine Bedeutung haben könnte, liegt deshalb nahe. Über erste Diskussionen von Vernetzungen im Recht ist die Entwicklung aber noch nicht hinausgekommen.51 Aus diesem Grund verspricht 41 Mayntz (1992), S. 21. Zu unterschiedlichen Typen und Dimensionen von Politiknetzwerken Kenis / Schneider (1991), S. 40 ff. m. w. N. Sehr instruktiv dazu sind die detaillierten Fallstudien bei Marin / Mayntz (1991), S. 97 ff. 42 Benz (1995), S. 185 ff. m. w. N. 43 Dazu Wilkesmann (1995), S. 52 ff. m. w. N.; Stokman (1995), S. 160 ff. m. w. N., und Kappelhoff (1995), S. 24 ff. m. w. N. 44 Dazu Pappi / König (1995), S. 111 ff. 45 Möglicherweise sind Netzwerke als Antwort auf die Herausforderung entstanden, in Mehrebenensystemen Entscheidungen treffen zu müssen. Zu dieser These Benz (1995), S. 186 ff. m. w. N. Zu den Besonderheiten von europäischen Politiknetzwerken Héritier (1995), S. 205 ff. m. w. N. 46 Grundsätzlich dazu Mayntz (1992), S. 19 ff. m. w. N.; Mayntz (1993), S. 39 ff. m. w. N.; Tacke (2001), S. 40 ff., die noch ein „Theoriedefizit der Netzwerkforschung in den Sozialwissenschaften“ diagnostiziert. 47 Bahnbrechend und umfassend dazu Castells (2001). Skeptisch allerdings Stehr (2000a), S. 84 f. Einen instruktiven Überblick über die Diskussion und den „Siegeszug“ des Netzwerkparadigmas in den Sozialwissenschaften gibt Keupp (2002), S. 145 ff. m. w. N. Zur Entwicklung der Netzwerkforschung in der Politikwissenschaft Kenis / Schneider (1991), S. 27 ff. m. w. N. 48 Capra (1996), S. 100, bezeichnet Netzstrukturen denn auch als „Muster des Lebens“. 49 Dazu Zimmerli (2000), S. 91. 50 Mayntz (1992), S. 21, sieht das Aufkommen von Netzen als Grundmerkmal gesellschaftlicher Modernisierung.

II. Digitalisierung und Vernetzung

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es neue Erkenntnisse über das Recht, das Netzwerkdenken explizit auf das Recht anzuwenden. Möglicherweise lassen sich erste Ansätze zu einer Netztheorie des Rechts entwickeln, die neue Einsichten in das Funktionieren von Rechtssystemen vermittelt.

II. Digitalisierung und Vernetzung 1. Digitalisierung als Motor der Vernetzung Digitalisierung ist ein – nicht der einzige52 – Motor der Vernetzung. Das hat technologische und kulturelle Ursachen, die sich wechselseitig verstärken. Die digitale Technologie hat zu einer Leistungsexplosion der Informations- und Kommunikationstechniken geführt.53 Informationen werden in digitale Einheiten – Bits – verwandelt und von Prozessoren be- und verarbeitet. Sie werden in Netzwerken transportiert, ohne dass die Kosten von der Entfernung des zurückgelegten Informationsweges abhängig wären.54 Dadurch ist es nicht nur technisch möglich, sondern auch ökonomisch sinnvoll, unterschiedlichste und vielfältigste Verbindungen herzustellen und Informationen auszutauschen. Neben diesen technologischen Faktor, der Vernetzung begünstigt, tritt aber noch eine kulturelle Gesetzmäßigkeit. Netzwerke sind desto wertvoller und wichtiger, je größer und verzweigter sie sind.55 Mit anderen Worten: Der Mehrwert einer Vernetzung nimmt exponentiell mit ihrer Dichte und Vielfältigkeit zu. Das prägt die innere Logik der permanenten Weiterverzweigung, die typisch für Netzwerke ist. Aus kultureller Sicht muss ein Netz möglichst dicht und umfassend sein. Die digitale Technologie bietet die technische Möglichkeit, diesem kulturellen Postulat zu folgen. Das Resultat ist eindeutig: Netze und Netzwerke entstehen in einem dynamischen Prozess, wenn sie eine „kritische Masse“ an Beteiligten erreicht haben.56 Die technologische Möglichkeit 51 Sehr frühe Pionierarbeiten haben Adams / Brownsword (1990), S. 33 ff. am Beispiel des britischen Vertragsrechts geleistet. Rohe (1998), S. 85 ff. m. w. N. untersucht Rechtsprobleme von Netzwerkverträgen und leistet, a. a. O., S. 141 ff. m. w. N., einen Beitrag dazu, den Netzvertrag in die traditionelle Dogmatik der Rechtsgeschäftslehre einzupassen. Ausführlich zum Konzept des Netzwerks im (englischen) Vertragsrecht Brownsword (2006), S. 134 ff. m. w. N. Buxbaum (1993), S. 698 ff., widerspricht vehement und verneint, dass Netzwerk ein Rechtskonzept sei. 52 Ein weiterer Treiber der permanenten Vernetzung ist die Globalisierung. Besonders deutlich lässt sich das im Bereich der Telekommunikationstechnik und Telekommunikationspolitik beobachten. Ausführlich dazu Fuchs (1999), S. 184 ff. m. w. N. 53 Zerdick u. a. (2001), S. 149 f. m. w. N. 54 Zerdick u. a. (2001), S. 150. 55 Das ist das Metcalfe’sche Gesetz. Dazu Meckel (2001), S. 73 m. w. N. Besonders deutlich wird das an neuronalen Netzen oder an ökonomischen Wertschöpfungsnetzen. Zur ökonomischen Sicht Shapiro / Varian (1999), S. 174; Thorelli (1986), S. 37 ff.; Miles / Snow (1992). S. 53 ff. 56 Zusätzlich wird dieser Kultur-Technologie-Mechanismus durch weitere technische Leistungssteigerungen verstärkt. Dazu Zerdick u. a. (2001), S. 150.

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2. Teil, E. Vernetzung und Recht

der Vernetzung trifft auf die innere, kulturelle Notwendigkeit immer weiterer Vernetzung – das ist die Mischung, die Vernetzung vorantreibt. Die Folge ist: Es entstehen immer mehr und immer dichtere Netzwerke. Die kulturellen, wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Systeme vernetzen sich immer stärker.

2. Hypertexte – digitale Vernetzung Das Mittel der Wahl bei der digitalen Vernetzung ist das Linking. Durch Linking entstehen unter anderem Hypertexte.

a) Vernetzung durch Links In der Natur und der Kultur gibt es eine Fülle unterschiedlichster Möglichkeiten, wie Vernetzungen zwischen Individuen geknüpft werden können. Das skizzierte Zusammenspiel von kultureller Notwendigkeit und technologischer Möglichkeit zeigt sich besonders deutlich am Beispiel des Linking im World Wide Web. Links sind das Vernetzungsmittel par excellence. Die Link-Technologie ermöglicht es, unterschiedlichste Elemente zu verknüpfen und Wechselbeziehungen zwischen ihnen herzustellen.57 Die Vernetzung und Verflechtung aller Inhalte ist potenziell unbegrenzt. Alles ist mit allem durch Links verbunden.58 Daraus entstehen Hypertexte: vielfältig verknüpfte Netze unterschiedlicher Inhalte, die in dynamischen Wechselbeziehungen miteinander stehen.59 Die im World Wide Web entstandene Kultur des Linking60 misst die Qualität einer Website nicht zuletzt daran, wie viele Links auf sie verweisen. Websites stehen unter dem – kulturellen und / oder ökonomischen – Druck, sich im Netz möglichst vielfältig zu „verlinken“.61 Das ist ein starker Motor für immer weiter fortschreitende Vernetzung.

b) Hypertexte als Beispiel Hypertexte sind ein sehr heterogenes Phänomen, das unterschiedliche Formen annehmen kann.62 Ein Grundverständnis gibt es aber, das allen unterschiedlichen 57 Dazu Bolz (1995), S. 208 f. m. w. N. Unter Haftungsgesichtspunkten sind Links allerdings nicht unproblematisch. Dazu Blocher (2001), S. 187 f. 58 Nelson (1987), S. 31, spricht davon: „Everything is deeply intertwingled“. Bolz (1993), S. 218, bezeichnet das Internet in der Sprache der modernen Erkenntnistheorie als Rhizom. 59 Ähnlich auch Dorogovtsev / Mendes (2003), S. 35. 60 Zur selbstreferenziellen Logik des Linkens im World-Wide-Web Weber (2001), S. 52. 61 Linking begünstigt – das lässt sich im Internet empirisch beobachten – die Ausbreitung viraler Kommunikationsformen. Ausführlich dazu Weber (2001), S. 99 m. w. N.; Baudrillard (1991), S. 81 ff. 62 Grube (2005), S. 84 f. m. w. N. skizziert eine grobe Typologie des Hypertextes.

II. Digitalisierung und Vernetzung

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Formen gemeinsam ist: Hypertexte sind Texte, deren Worte oder Textpassagen vielfältig mit anderen Texten oder Textteilen verknüpft sind.63 Informationen werden dazu modularisiert: Sie werden aus dem Zusammenhang gelöst und in kleine „Informationshäppchen“ unterteilt. Gleichzeitig werden diese Module durch Links vielfältig mit anderen Modulen verknüpft.64 Die Softwarestruktur von Hypermedien entspricht damit der Theoriestruktur komplexer Sachverhalte.65 Man kann aber noch einen Schritt weitergehen. Die Art und Weise, wie Hypertexte Wissen aufbereiten, simuliert die Funktionsweise des menschlichen Denkens. Die Empirie zeigt: Browsing ist eine weit verbreitete Art des menschlichen Informationsverhaltens – schon lange vor der Entwicklung des Internets.66 Hypertext ahmt nach, wie das menschliche Gehirn Informationen verarbeitet, organisiert und erinnert.67 Hypertexte bilden also – mit anderen Worten – die Funktionsweise der Natur elektronisch ab. Ermöglicht wird die Vernetzung von Information durch moderne Informations- und Kommunikationstechnologien, also letztlich das, was sich – simplifizierend und schlagwortartig – als Digitalisierung bezeichnen lässt.68 Die Grenzen zwischen Sprache, Schrift und Bild verschwimmen immer stärker. Denn auch Bilder lassen sich „anklicken“ und verweisen auf andere Bilder oder Texte. Unabhängig davon, ob es sich um Schriftelemente, sprachliche Informationen oder Bilder handelt: Alles kann eine Schnittstelle im unendlichen Verweisungsgefüge des Cyberspace sein.69 Auch wenn sich Hypertexte erst mit den Mitteln moderner Technologie realisieren lassen, knüpfen sie doch – nur scheinbar paradox – an älteste Traditionen an. Schon der Talmud lässt sich als Hypertext interpretieren: als Text, der unterschiedlichste Informationen sammelt und auf andere Informationen weiterverweist.70 Eine andere alte Tradition, an die Hypertexte anknüpfen, ist die Idee der Enzyklopä63 Geprägt wurde der Begriff Hypertext von Nelson (1981), S. 2. Als geistiger Vater der Idee der vielfältigen, assoziativen Verknüpfung in der Neuzeit gilt allerdings Vannevar Bush mit seinem Konzept eines „Memory Expanders“. Dazu Bush (1945). Storrer (2000), S. 224 f. m. w. N. gibt einen prägnanten Abriss der Entstehungsgeschichte des Hypertextes. Die heute anzutreffende Unterscheidung zwischen Hypertext und Hypermedien ist künstlich. Denn auch Hypertexte werden ja nicht nur mit anderen Texten, sondern auch mit nichttextlichen Inhalten verknüpft. Letztlich lassen sich die Begriffe Hypertext und Hypermedien deshalb synonym gebrauchen. So auch Landow (2006), S. 3. Anders, aber nicht überzeugend Grube (2005), S. 88 m. w. N. 64 Ausführlich zum Konzept und zur Bauweise von Hypertexten Wingert (1996), S. 190 ff. m. w. N. Zur grundlegenden Bedeutung des Linking für Hypertexte Slatin (1995), S. 161 ff. 65 Darauf weist Bolz (1993), S. 208, hin. 66 Chang / Rice (1993), S. 231 f. m. w. N., 253 ff. m. w. N. 67 Das hat ganz hellsichtig schon Nelson (1981), S. 2, 16, erkannt. 68 Dertouzos (1999), S. 59 ff., gibt einen kurzen Überblick über die technische Entwicklung. 69 Nelson (1981), S. 4, 15. 70 So ganz eindrücklich Nelson (1981), S. 16.

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2. Teil, E. Vernetzung und Recht

die.71 Von Anfang an war die Enzyklopädie als ein Buch gedacht, das in sich viele Bücher umfasst. Es kam ihr darauf an, viele unterschiedliche Texte und Autoren zusammenzuführen, um Themen aus unterschiedlichsten Aspekten zu beleuchten.72 Insofern lassen sich Internet und Hypertexte als elektronische Verwirklichung dieses noch aus der Antike stammenden enzyklopädischen Ziels ansehen.73 Die Literatur kennt – das ist eine Erkenntnis der Theorie der Intertextualität – eine ganze Reihe weiterer Texte, die schon früh die Strukturen und Eigenschaften von Hypertexten aufweisen.74 Nicht zuletzt kann man deshalb jedes klassische Buch als Hypertext verstehen. Denn kein Buch steht isoliert. Jedes Buch ist – explizit oder implizit – vielfältig mit anderen Büchern, Texten, Sätzen oder Ideen verknüpft.75 Und kein Buch wird unabhängig von den Erfahrungen des Lesers mit anderen Texten gelesen.76 Das ist allerdings nicht wirklich überraschend, sondern leicht nachzuvollziehen. Weil Hypertexte an biologische Strukturen anknüpfen, ist es nur einleuchtend, dass sich diese Strukturen auch in den Produkten des menschlichen Geistes – etwa in Büchern – wiederfinden – auch schon bevor HTML oder ähnliche elektronische Sprachen zur Verfügung stehen.

III. Netze – Arten und Grundstruktur 1. Arten von Netzen Bei allen Unterschieden im Detail lassen sich Netze als Systeme definieren, die aus zahllosen unterschiedlichen, miteinander verbundenen, autonomen und interagierenden Elementen bestehen. Nach der Art und den Interaktionen der Verbindungen kann man wiederum unterschiedliche Klassifikationen von Netzen vornehmen. 71 72

Darauf macht Bolter (1997), S. 44 aufmerksam. Instruktiv dazu Eco (1999), S. 104 ff., der eine Enzyklopädie als Labyrinth charakteri-

siert. 73 Bolter (1997), S. 44. A.A. Schefe (2000), S. 240 f., allerdings mit wenig überzeugenden Argumenten, die zudem überholt sein dürften. Andere Beispiele für „Vorgänger“ des Hypertextes sind Bibliothekskataloge, Karteien oder wissenschaftliche Abhandlungen. Letztlich kann man auch die Fußnoten in wissenschaftlichen Texten als eine Vorform von Links ansehen. Denn sie verknüpfen Informationen inter- und intratextuell und delinear. Dazu Grube (2005), S. 88 ff. m. w. N., und Landow (2006), S. 3. Skeptisch aber Schefe (2000), S. 241 f. 74 Paradebeispiele dafür sind Laurence Sternes Tristram Shandy und E. T. A. Hoffmanns Lebensansichten des Katers Murr, James Joyces Finnegan’s Wake oder Arno Schmidts Zettels Traum. Zu weiteren Beispielen aus der Literatur des 20. Jahrhunderts Bolter (1997), S. 46, und Grube (2005), S. 89 m. w. N. Zur Theorie der Intertextualität, die sich mit der Erforschung und Erklärung der wechselseitigen Beziehungen zwischen Texten beschäftigt, Pfister (1994), S. 215 ff. m. w. N. Intertextualität ist nicht auf geschriebene Texte beschränkt. Sie findet sich auch in anderen Kunstwerken, etwa in Filmen. Dazu Eco (1999), S. 307 ff. 75 So Foucault (1981), S. 36. 76 Eco (1999), S. 217.

III. Netze – Arten und Grundstruktur

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Am Anfang der – stark mathematisch geprägten – systematischen Netzforschung stand die Vorstellung vom Netz als Zufallsprodukt. Die empirisch orientierte Sozialforschung hat sich von dieser Sichtweise gelöst und das Modell der geordneten Netze entwickelt. Inzwischen wird immer deutlicher, dass beide Modelle nicht in der Lage sind, die Wirklichkeit angemessen zu erklären. In der Netzforschung liegt der Schwerpunkt deshalb zurzeit bei einer neuen Konzeption: den „Small-World-Netzwerken“.77 Small-World-Netzwerke liefern ein Erklärungsmuster für eine Vielzahl von Phänomenen in unterschiedlichsten Bereichen der Welt.78

a) Zufallsnetze In der Mathematik ist die Beschäftigung mit Netzen und Netzwerken nichts Neues. Die Graphen-Theorie analysiert schon lange die Beziehungen zwischen einzelnen Elementen und ihren Verbindungen.79 Graphen lassen sich also als bildliche Darstellungen von Netzen verstehen.80 Netze und Netzwerke entstehen nach dieser Theorie zufällig.81 Sie weisen aber – und das ist bemerkenswert – trotzdem ähnliche Muster auf. In den fünfziger und sechziger Jahren des 20. Jahrhunderts hat die Beschäftigung mit Zufallsgraphen der Netzforschung wichtige Impulse gegeben. Das „Zufallsuniversum“ hat jahrzehntelang die Komplexitätsforschung und die Analyse von Netzwerken geprägt.82 Die äußerst einflussreiche Theorie der Zufallsnetze wurde auf unterschiedliche Bereiche angewandt. Menschliche Gesellschaften, biologische Zellen, Kommunikationsnetzwerke und die Wirtschaft wurden als komplexe, zufällige Netzwerke analysiert. Der mathematisch inspirierte Ansatz, auf dem die Theorie der Zufallsnetze beruht, führt allerdings in die Irre. Denn offensichtlich sind vor allem die sozialen, politischen und wirtschaftlichen Netzwerke nicht ausschließlich vom Zufall geknüpft.83

77 Den Begriff hat Milgram (1967), S. 62, geprägt. Erweitert und modifiziert haben das Small-World-Paradigma Travers / Milgram (1969), S. 431 ff. Zur Bedeutung dieser bahnbrechenden Entdeckung Watts (2003), S. 37 ff. 78 Instruktiv dazu v. Weizsäcker (1997), S. 572 ff., der vehement dafür plädiert, die Netztheorie stärker in die Wirtschaftswissenschaft zu integrieren. 79 Zur Geschichte der Graphen-Theorie Biggs / Lloyd / Wilson (1976). Ein früher Höhepunkt in der Geschichte der mathematischen Graphen ist die Lösung des Königsberger Brückenproblems durch den Mathematiker Leonhard Euler. 80 Bahnbrechend Solomonoff / Rapoport (1951), S. 107 ff. Weiterführend waren vor allem die Arbeiten der ungarischen Mathematiker Erdös und Réni. Ausführlich dazu Graham / Nesepril (1997). 81 Watts (2003), S. 44, der das mit einem eindrücklichen Bild aus dem Alltag veranschaulicht. 82 Barabási (2002), S. 23. Einen Überblick über unterschiedlichste Netze geben Dorogovtsev / Mendes (2003), S. 31 ff. m. w. N. 83 Barabási (2002), S. 23. Kritisch auch Buchanan (2002), S. 43 ff. m. w. N., und Dorogovtsev / Mendes (2003), S. 3.

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2. Teil, E. Vernetzung und Recht

b) Geordnete Cluster – skalenfreie Netze Ein Blick auf die Netzwerke in sozialen Gemeinschaften zeigt, dass die Verbindungen keineswegs zufällig, sondern wohlgeordnet sind. Freundes- und Bekanntenkreise sind – unter Netzwerkgesichtspunkten betrachtet – hoch vernetzte Beziehungs-Cluster.84 Das Modell von geordneten Beziehungs-Clustern entspricht nicht nur der täglichen Lebenserfahrung, sondern auch empirisch-systematischen Forschungsergebnissen.85 Die Theorie der skalenfreien Netze86 hat die Erkenntnis aufgegriffen und in die Netztheorie eingearbeitet. Sie berücksichtigt, dass auch die Entstehung zufälliger Netze bestimmten Gesetzen folgt – und eben deshalb nicht völlig zufällig ist.87 Das ist ein Fortschritt gegenüber der Idee der Zufallsnetze. Dennoch leidet auch die Theorie der geordneten Netze an einer großen Schwäche. Denn sie kann ein häufig auftretendes Phänomen nicht erklären, hinter dem eine Gesetzmäßigkeit zu stecken scheint: das Small-World-Phänomen,88 das immer stärker in den Fokus der Netzwerkforschung rückt. Was ist das?

c) Zwischen Ordnung und Chaos: Small-World-Netzwerke Unterschiedlichste Versuchsanordnungen aus verschiedenen Wissenschaftsbereichen zeigen, dass sich zwischen zwei beliebigen Menschen mit höchstens sechs Zwischenschritten eine Beziehung herstellen lässt.89 Dieser erstaunliche Befund lässt sich auch graphentheoretisch verdeutlichen: Wenn man an einem beliebigen Punkt eines Graphen startet, lässt sich jeder andere beliebige Punkt mit weniger als sechs Zwischenschritten erreichen.90 Die Welt ist also – um es zugespitzt zu formulieren – eine „Small World“.91 Buchanan (2002, S. 47 f. Zu den dabei entstehenden sogenannten skalenfreien Netzen Barabási / Bonabeau (2003), S. 53 ff. 86 Zur Entwicklung der Theorie von den skalenfreien Netzen Watts (2003), S. 56 ff., 104 ff. Allgemein dazu, was skalenfreie Netze sind, Barabási / Bonabeau (2003), S. 53 f. 87 Hinter der Verteilung unterschiedlich vernetzter Knoten lässt sich eine Gesetzmäßigkeit auffinden: das Potenzgesetz. Dazu Watts (2003), S. 104; Buchanan (2002), S. 101; Albert u. a. (1999), S. 130 f. 88 Ausführlich dazu Watts (1999) und Dorogovtsev / Mendes (2003), S. 16 ff. m. w. N. Grundlegend zu diesem Problem schon Milgram (1967), S. 60 ff. 89 Bahnbrechend dazu auf experimenteller Grundlage Milgram (1967), S. 60 ff. und Travers / Milgram (1969), S. 431 f. Ähnliche Thesen sind allerdings schon Jahrzehnte früher in anderen Wissenschaftsdisziplinen und in der belletristischen Literatur intuitiv entwickelt und publiziert worden. Ausführlich dazu Barabási (2002), S. 26 f. m. w. N., und Milgram (1967), S. 62. 90 So ganz prägnant Buchanan (2002), S. 36 f. 91 Ausführlich zur „Small-World-These“ Watts (2003), S. 69 ff. 84 85

III. Netze – Arten und Grundstruktur

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Das lässt sich weder mit dem Konzept der Zufallsnetze noch mit dem Modell der geordneten Netze oder Cluster erklären. Eine Synthese beider Modelle kann das aber leisten.92 Small-World-Netzwerke bestehen aus geordneten, hoch vernetzten Clustern von Knoten. Diese Cluster sind aber – anders als in geordneten Netzen – nicht voneinander isoliert. Sie sind durch einige wenige, schwache, von einem Cluster zum anderen reichende Fernverbindungen verbunden. Diese schwachen, aber weiter reichenden Verbindungen sorgen dafür, dass Elemente eines Clusters auf kurzem Weg mit entfernten Elementen eines anderen geordneten Netzwerkes verbunden sind. Sie sind es, die Zufälligkeiten in die Ordnung der Cluster bringen. Am Beispiel sozialer Netzwerke lässt sich das anschaulich verdeutlichen.93 Die meisten Menschen sind in ein mehr oder weniger engmaschiges Netz sozialer Beziehungen integriert.94 Sie sind etwa Familienmitglieder, haben Bekannte, Freunde und Arbeitskollegen. Die engen Beziehungen erfüllen wichtige soziale, emotionale und psychologische Funktionen. Nicht zuletzt beeinflussen sie das soziale Handeln ganz erheblich.95 Sie sind – in der Regel – überschaubar und ordnen das soziale Leben.96 Erst die wenigen, aus den sozialen Clustern herausreichenden schwachen Verbindungen zu entfernten (Zufalls-)Bekannten verknüpfen unterschiedliche Cluster oder Welten miteinander.97 Es sind also die schwachen, mehr oder weniger zufälligen Bindungen, die aus der Welt eine „Small World“ machen.98 In der Wirtschaft sind die schwachen, aber Grenzen überwindenden Beziehungen besonders wertvoll.99 Denn sie verbessern den Zugang zu neuen Informationen.100 92 Bahnbrechend dazu Watts / Strogatz (1998), S. 440 ff. Ausführlich zur mathematischen Basis der Small-World-Netzwerke Watts (1999) und Dorogovtsev / Mendes (2003), S. 16 ff. 93 Dazu schon Milgram (1967), S. 63 ff. 94 Schweizer (1996), S. 114 f. m. w. N., betont aber, dass unterschiedliche Gesellschaften unterschiedliche Arten von sozialen Netzen kennen. Die sozialen Netze in Stammesgesellschaften etwa unterscheiden sich deutlich von den vernetzten Beziehungen in modernen Industriegesellschaften. 95 Schweizer (1996), S. 114 ff. m. w. N. 96 Die klassische Sozialanthropologie betont den Ordnungscharakter von sozialen Beziehungen. So etwa Radcliffe-Brown (1952), S. 190 f. An diesem Grundgedanken hat sich bis heute nichts geändert. Allerdings ist er – natürlich – ausdifferenziert und modifiziert worden. Grundsätzlich zur Sozialstruktur als klassischem Problem der ethnologischen Forschung Schweizer (1996), S. 31 ff. 97 Schweizer (1996), S. 118 f. m. w. N. 98 Bahnbrechend dazu die experimentellen Erkenntnisse von Travers / Milgram (1969), S. 439 f. Granovetter (1973), S. 1360 ff., spricht in diesem Zusammenhang von der „Strength of weak Ties“. Daran anknüpfend, aber modifizierend spricht Burt (1995), S. 26 ff. von der „Strength of Structural Holes“: Nicht die schwachen Beziehungen an sich integrieren das Gesamtnetz zu einer „Small World“, sondern die Brückenbeziehungen, die strukturelle Löcher in einem Gesamtnetz schließen. Wer solche Brückenbeziehungen in einem Netzwerk unterhält, kann Verbindungen herstellen und Kontrolle ausüben. Er ist der tertius gaudens. Ausführlich dazu Burt (1995), S. 30 ff. m. w. N., und Burt (2001), S. 36 m. w. N. 99 Burt (2001), S. 34 ff. skizziert die Wettbewerbsvorteile solcher Beziehungen.

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2. Teil, E. Vernetzung und Recht

Die für ein Small-World-Netzwerk typische Mischung zwischen geordneten Clustern und zufälligen, aber schwachen Bindungen zwischen unterschiedlichen Clustern lässt sich bei einer Fülle von sozialen, wirtschaftlichen und natürlichen Netzwerken nachweisen.101 Ökologische Netzwerke102, ökonomische Netzwerke103 und Zellstoffwechselvorgänge104 lassen sich ebenso als Small-World-Netze begreifen wie Stromversorgungsnetze105, die technische Infrastruktur des Internets106 und sogar das menschliche Gehirn.107 Selbst die Art und Weise, wie sich Gedanken, Worte und Begriffe108, Moden oder Seuchen verbreiten, lässt sich unter dem Small-World-Paradigma besser verstehen.109 Wenn sich ein Organisationsmodell im Lauf der Evolution derart ubiquitär verbreitet, muss es Vorteile gegenüber anderen Organisationsformen aufweisen. Was also sind die Vorteile von Small-World-Netzwerken? Sie scheinen eine optimale Mischung zwischen unterschiedlichen Eigenschaften zu sein. Die eng vernetzten Cluster sorgen für ein dichtes Beziehungsgefüge, das Schutz und Stabilität bietet. Der Nachteil enger Cluster ist aber ihre Abschottung gegenüber der Umwelt, die zur Erstarrung führt. Denn neue Ideen, Informationen, Elemente oder Personen bleiben ausgeschlossen. Innovationen sind nicht mehr möglich.110 Wenn Cluster durch schwache Bindungen mit anderen Clustern verbunden werden, ist diese Gefahr vermieden. Denn dadurch werden sie für neue Impulse geöffnet, ohne dass die Stabilität verloren ginge.111

100 Schweizer (1996), S. 121 f. m. w. N. Im Privatleben sieht das aber wohl anders aus. Dort haben wenige, aber enge Beziehungen den Vorteil, dass sie emotionale psychologische Bedürfnisse besser befriedigen können. 101 Siehe dazu nur Barabási (2002), S. 51. 102 Ausführlich dazu Buchanan (2002), S. 163 ff. m. w. N.; Dorogovtsev / Mendes (2003), S. 60 ff. 103 Buchanan (2002), S. 124; Barabási (2002), S. 65. 104 Jeong u. a. (2000), S. 651 ff. m. w. N.; Dorogovtsev / Mendes (2003), S. 56 ff. 105 Dorogovtsev / Mendes (2003), S. 69 f. 106 Zum Internet als Small-World-Netzwerk Buchanan (2002), S. 91 ff. m. w. N., und Barabási (2002), S. 143 ff. m. w. N. 107 Dazu Sporns (2003), S. 56 m. w. N., und Dorogovtsev / Mendes (2003), S. 54 f. m. w. N. 108 Ausführlich zum „Word Web“, dem Netzwerk der Sprache, Dorogovtsev / Mendes (2003), S. 63 ff., S. 151 ff. 109 Dazu Barabási (2002), S. 123; Buchanan (2002), S. 200 ff. m. w. N. Weitere frappierende Beispiele nennt Barabási (2002), S. 221. Die Ursache ist vielleicht, dass auch das menschliche Gehirn als „Small-World-Netzwerk“ organisiert sein könnte. Dazu aus neurowissenschaftlicher Sicht Sporns (2003), S. 56 ff. m. w. N. 110 Buchanan (2002), S. 241 ff., beschreibt diese Gefahren zu enger Cluster-Bildung anhand eindrücklicher Beispiele. 111 Buchanan (2002), S. 245, der vorschlägt, Organisationen und Gemeinschaften ganz bewusst nach Small-World-Bauplänen zu entwerfen.

III. Netze – Arten und Grundstruktur

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2. Knoten, Superknoten, Fäden – Bestandteile von Netzen Netzwerke enthalten typische Bestandteile, die die Struktur von Netzen formen und in allen Netzen anzutreffen sind. Es geht dabei um Knoten, Fäden und Superknoten. a) Knoten Knoten sind die Elemente eines Netzes, die durch Fäden verknüpft werden. Sie interagieren untereinander mit Hilfe der Fäden und strukturieren das Netz. Sie erhalten und verarbeiten Informationen, die ihnen über die Fäden von anderen Knoten geschickt werden. Gleichzeitig generieren sie selbst Informationen und Impulse, die sie an andere Knoten weiterschicken. Ihre strukturbildende Funktion wird nicht zuletzt daran deutlich, dass die Knoten, nicht die Fäden selbst die Initiative ergreifen, wenn es um die Ausbildung neuer Verbindungen zwischen unterschiedlichen Knoten geht. Das anschaulichste Beispiel für die Bedeutung und die Funktionsweise von Knoten sind die Neuronen im menschlichen Gehirn.112 Sie wirken als Generator, Filter, Verstärker oder Abschwächer von Erregung.113 Sie haben – mit anderen Worten – eine Schlüsselstellung bei der Verarbeitung von Impulsen – also bei der Kommunikation. b) Fäden Interaktion zwischen den Knoten wird erst möglich durch Fäden: dauerhafte Verbindungen zwischen unterschiedlichen Knoten. Sie sind abhängig von den Knoten. Denn Knoten geben den Impuls, ob und wie neue Verbindungen geschaffen werden.114 Allerdings sind auch umgekehrt die Knoten von den Fäden abhängig. Denn ohne die Verbindungen durch die Fäden ist keine Kommunikation und keine Strukturbildung möglich.115 Von besonderer Bedeutung ist vor allem die Informationstransportkapazität der Fäden. Nicht zuletzt von ihr hängt es ab, wie effektiv Knoten untereinander kommunizieren können und wie leistungsfähig insgesamt das Netz ist. Vor allem mit Blick auf soziale Netzwerke lassen sich starke und schwache Bindungen (Fäden) unterscheiden.116 Starke Bindungen schaffen eng vernetzte soziale 112 Allgemein zu neurobiologischen Grundlagen der Nervenzellen Roth (2003), S. 99 ff. m. w. N. 113 Roth (2003), S. 122. 114 Das zeigt besonders deutlich der Vergleich mit dem Gehirn. Die Neuronen sind die Impulsgeber: Roth (2003), S. 122. 115 Auch das veranschaulicht wieder der Vergleich mit dem Gehirn. Die von den Neuronen generierten und verarbeiteten Impulse werden weitergeleitet und von anderen Neuronen empfangen – über die Axone und die Dendriten. Ausführlich dazu Roth (2003), S. 102 f. 116 Grundlegend dazu Granovetter (1973), S. 1360 ff.; Granovetter (1983), S. 203 ff.

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Cluster wie Familien, Freundeskreise oder enge Bekanntenkreise. Schwache, nicht selten zufällige Bindungen schlagen Brücken zwischen unterschiedlichen, nicht selten sehr weit entfernten sozialen Welten. Während starke Bindungen unter psychologischen und emotionalen Aspekten möglicherweise von größerer Bedeutung sind, hängt das Netzwerk entscheidend von den schwachen Bindungen ab.117 Sie sind es, die Netze potenziell unbegrenzt ausweiten und die allumfassende, alles verbindende Struktur von Netzen generieren. Für diesen Befund lässt sich eine Fülle von empirischen Beispielen im Alltag finden.118

c) Superknoten Ein empirischer Blick auf alle möglichen Netzwerke zeigt, dass keineswegs alle Knoten gleich sind. In nahezu allen Netzwerken lassen sich – wenige – Knoten entdecken, die deutlich mehr Verbindungen als alle anderen Knoten aufweisen.119 Die Netzwissenschaft bezeichnet diese hervorgehobenen Knoten als Superknoten.120 Besonders gut lässt sich das am Beispiel des Internets veranschaulichen. Eine Analyse der Router und der von ihnen abgehenden Verbindungen zeigt, dass die weit überwiegende Zahl der Router nur wenige Verbindungen hat. Gleichzeitig existieren aber wenige Router, die bis zu fünfzehn Mal mehr Verbindungen als andere Router aufweisen.121 Dasselbe Bild ergibt sich, wenn man überprüft, wie Websites im Word Wide Web miteinander vernetzt sind. Einer großen Zahl von Websites, auf die nur wenige Links verweisen, steht eine kleine Anzahl von extrem hoch verlinkten gegenüber.122 In diesen Superknoten konzentriert sich besonders viel Information und Einfluss.123 Superknoten lassen sich deshalb als typische Machtzentren ansehen. Ihre ganz spezifische Bedeutung besteht darin, dass sie kurze Verbindungen zwischen den unterschiedlichen anderen Knoten eines Netzes herstellen.124 Nicht die mäßig vernetzten Knoten machen aus einem Netzwerk eine Small Word. Kurze Verbindungen werden erst durch die extrem hoch vernetzten Superknoten geschaffen.

117 Das ist die auf den ersten Blick paradoxe, bahnbrechende Erkenntnis von Granovetter (1973), S. 440 ff. 118 Siehe dazu Buchanan (2002), S. 53 ff. m. w. N. 119 Milgram (1967), S. 66, hat schon in seiner bahnbrechenden Studie zu sozialen Netzwerken die Entdeckung gemacht, dass manche Akteure wichtiger als andere sind, wenn weit entfernte Personen miteinander in Kontakt gebracht werden sollen. 120 Buchanan (2002), S. 98. 121 Faloutsos u. a. (1999), S. 254 ff. 122 Albert u. a. (1999), S. 130 f., Huberman / Adamic (1999), S. 131. Hinter der Verteilung unterschiedlich vernetzter Knoten lässt sich eine Gesetzmäßigkeit auffinden: das Potenzgesetz. Dazu Watts (2003), S. 104; Buchanan (2002), S. 101; Albert u. a. (1999), S. 130 f. 123 Jeong u. a. (2000), S. 653 am Beispiel spezieller zellulärer Superknoten. 124 Barabási (2002), S. 64.

III. Netze – Arten und Grundstruktur

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Superknoten stellen aber nicht nur (Macht-)Zentren von Netzen dar. Sie sind gleichzeitig auch die empfindlichen neuralgischen Punkte eines Netzes. Gerade weil sie von besonderer Bedeutung für ein Netzwerk sind, hat es weit reichende Folgen für das gesamte Netz, wenn sie ausfallen.125 Grundsätzlich sind Netze sehr robust und relativ unempfindlich gegenüber zufälligen Angriffen.126 Ein SmallWorld-Netzwerk lässt sich allerdings dann leicht zerstören, wenn sich Angriffe gezielt auf die Superknoten konzentrieren.127 Diese Erkenntnis hat eine entscheidende Konsequenz für alle Netzwerke: Superknoten müssen besonders effektiv vor Schäden oder Zerstörung geschützt werden. Besonders deutlich wird das bei der Frage, wie sich das Internet gegenüber koordinierten Angriffen schützen lässt.128 Ein anderes Beispiel sind ökologische Netzwerke. Wenn Schlüsselelemente – die Superknoten – zerstört werden, zerfallen ganze Ökonetzwerke129 – oder anders formuliert: Ökosysteme geraten aus dem Gleichgewicht und werden zerstört. Das müsste Konsequenzen für die Umweltschutzpolitik haben: Sie sollte sich nicht zuletzt auf ökologische Superknoten konzentrieren und sie besonders schützen.130 Nicht nur im Internet oder in der Umwelt lassen sich Small-World-Netzwerke und Superknoten entdecken. Neuere Forschungen identifizieren Superknoten etwa auch in der Biologie der Zelle131 oder in der Struktur der menschlichen Sprache.132 Die Wirtschaftswissenschaft öffnet langsam ihren Blick für Netze und Knoten in der Wirtschaft.133 125 Grundlegend dazu Albert u. a. (2000), S. 378 ff. Ebenso Barabási / Bonabeau (2003), S. 55 ff., die auf praktische Konsequenzen dieser Erkenntnis bei der Bekämpfung von Seuchen hinweisen: Epidemien können nur gestoppt werden, wenn die Superknoten in den sozialen Netzwerken geimpft werden. Ähnlich auch Dorogovtsev / Mendes (2003), S. 202 f. Barrett u. a. (2006), S. 95 sind gegenüber dieser Strategie aber skeptisch und betonen den Zeitfaktor bei der Bekämpfung von Epidemien. Ausführlich zur „Mathematik von Epidemien“ Watts (2003), S. 168 ff. m. w. N. 126 Dazu Dorogovtsev / Mendes (2003), S. 179 f. 127 Albert u. a. (2000), S. 378 f.; Dorogovtsev / Mendes (2003), S. 200. 128 Dazu Buchanan (2002), S. 155 f. 129 Buchanan (2002), S. 182. 130 Das Problem besteht aber nicht selten darin, dass noch kaum bekannt ist, welche Elemente eines ökologischen Netzes die Superknoten sind. Dazu Buchanan (2002), S. 182 m. w. N. Dasselbe Problem existiert auch im Bereich der Epidemiebekämpfung. Epidemien können am effizientesten eingedämmt werden, wenn die „Superknoten“ des sozialen Netzes geimpft werden. Denn vor allem sie sind es, die die Krankheitserreger in der Gesellschaft in nennenswertem Ausmaß verteilen. Allerdings ist es schwierig herauszufinden, wer die Superknoten des sozialen Netzes sind. Deshalb schlagen Barrett u. a. (2006), S. 92, vor, beim Ausbruch einer Epidemie extrem schnell zu reagieren. Auf der Grundlage von neueren Computersimulationen halten sie das für wirksamer als die Suche nach Superknoten. 131 Ausführlich dazu Vogelstein u. a. (2000), S. 307 ff.; Jeong u. a. (2000), S. 653; Barabási / Bonabeau (2004), S. 19 f. 132 Dazu Buchanan (2002), S. 104 m. w. N. 133 Dazu v. Weizsäcker (1997), S. 572 ff. Grundlegend für die neuere Diskussion über Netze in der Wirtschaft ist Powell (1990), S. 295 ff.

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d) Autonomie der Elemente Netzwerke bestehen – das sind die Knoten – aus relativ autonomen Akteuren, die untereinander immer wieder Verbindungen schaffen und wieder auflösen.134 Die – relative – Autonomie bedeutet allerdings nicht zwingend, dass Netze nicht auch hierarchisch sein könnten.135 Es gibt nicht nur egalitäre, nichthierarchische Netzwerke, sondern auch hierarchisch strukturierte, aristokratische Netzwerke.136 Aber auch in hierarchischen Netzwerken verfügen die einzelnen Bestandteile über relative Autonomie.137 Besonders eindrückliche empirische Beispiele lassen sich in ökonomischen Netzwerken finden. Unternehmen sind zunehmend dazu übergegangen, wesentliche Aufgaben einem relativ autonomen Zulieferer zu übertragen,138 mit dem sie aber enge – stark vernetzte – Beziehungen unterhalten. Eine auf ökonomischer Macht fußende Hierarchie zwischen Auftraggeber und Zulieferer lässt sich dabei in der Regel immer noch feststellen. Autonom agierende Akteure machen Netzwerke potenziell immer komplexer. Denn es fehlt die zentrale Instanz, die alle Wachstumsprozesse überblickt, steuert oder sogar abbricht. Wie lässt sich diese potenziell unbegrenzte Komplexität „steuern“? Beispiele aus der Natur zeigen, dass Modularisierung ein bewährtes Mittel ist, um zunehmende Komplexität zu bewältigen.139 Bei der Entwicklung komplexer Software wird dieses Prinzip – Komplexitätsmanagement durch Fragmentierung oder Modularisierung – inzwischen praktiziert.140 Komplexe Software wird in Module und Subprogramme aufgeteilt. Dadurch lässt sich die Anzahl an Programmierfehlern deutlich reduzieren. Modularisierung ist in der Praxis des Programmierens inzwischen ein verlässlich funktionierender Kunstgriff.141 Die aus der grundsätzlich grenzenlosen Offenheit resultierende Komplexität begünstigt also gleichzeitig auch einen Trend zur Modularisierung.

Ähnlich Mayntz (1992), S. 23 f. So aber Weber (2001), S. 62. Dagegen Mayntz (1992), S. 24, Fußnote 11. 136 Buchanan (2002), S. 140. 137 Mayntz (1992), S. 24. 138 Kelly (1997), S. 269, mit weiteren Beispielen. 139 Die Natur hat das Konzept der Modularisierung im Lauf der Evolution perfektioniert. Viele Strukturen bestehen aus sogenannten Fraktalen, selbstähnlichen Modulen. 140 Kelly (1997), S. 279. 141 Kelly (1997), S. 279. 134 135

IV. Charakteristika von Netzwerken

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IV. Charakteristika von Netzwerken Auch wenn Netzwerke noch lange nicht vollständig verstanden sind, lassen sich inzwischen doch bestimmte typische Eigenschaften von Netzwerken bestimmen. Sie erklären auch die besonderen Stärken und Schwächen von Netzen.

1. Bewegung Netzwerke sind nicht statisch, sondern durch und durch dynamisch. Bewegung ist ein hervorstechendes Charakteristikum von Netzen.

a) Informationsfluss und Fließgleichgewicht Netzwerke sind durch einen kontinuierlichen Materie- und Energiefluss gekennzeichnet.142 Beispiele dafür sind chemische Netzwerke143, die von dissipativen Strukturen geprägt sind.144 Andere Beispiele dafür sind biologische Stoffwechselvorgänge145 oder auch die Evolutionsgeschichte der Erde.146 Statische Gleichgewichte sind das Ende jeder Entwicklung.147 Statische Netzwerke leben nicht und zerfallen. Lebende, sich entwickelnde Netzwerke sind deshalb von einem dynamischen Gleichgewicht148 geprägt. Sie lassen sich als Fließgleichgewichte149 bezeichnen. Reibungskonflikte und eine gewisse Instabilität sorgen dafür, dass in Netzwerken kein Stillstand entsteht.150 Es gibt einen engen Zusammenhang zwischen dem – biologischen, sozialen und kulturellen – Leben und dem Fließen von Informationen.151 Zunehmend vertreten die Naturwissenschaften sogar die zugespitzte Auffassung: Leben ist Informationsfluss.152 Wenn man Netze als grundlegendes Muster des Lebens versteht153, liegt Capra (2002), S. 31 m. w. N. Capra (2002), S. 48. 144 Zu den praktischen Auswirkungen auf das Netzwerkdenken Capra (1996), S. 203 ff. 145 Dazu Joensson (1999), S. 131 m. w. N. 146 Joensson (1999), S. 135. 147 Unter physikalischen Gesichtspunkten lässt sich diese empirisch überall in der Natur zu beobachtende Tatsache auf den zweiten Hauptsatz der Thermodynamik zurückführen. 148 Ausführlich dazu Haken (1995), S. 99 ff. m. w. N. 149 Der Begriff geht zurück auf von Bertalanffy (1953). 150 Die Ökologie hat in den letzten Jahrzehnten herausgearbeitet, dass die Konflikte und die Abweichungen innerhalb von Ökosystemen erst den Reichtum der Natur erzeugen. Dazu Kelly (1997), S. 145 ff. m. w. N. 151 Dazu Joensson (1999) S. 137 m. w. N. 152 Kotrschal (1995), S. 214. 153 So ganz dezidiert Capra (1996), S. 100; Bloom (1999), S. 37 ff. m. w. N. 142 143

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2. Teil, E. Vernetzung und Recht

es natürlich auch nahe, einen stetigen Informationsfluss als typisches Merkmal von Netzen anzunehmen. Diese These lässt sich durch eine ganze Reihe von empirischen Beobachtungen stützen. In den unterschiedlichsten Bereichen der Natur lassen sich Netze nachweisen, die durch den Austausch von Informationen leben. Der Stoffwechsel in einzelnen Zellen lässt sich ebenso als Informationsfluss deuten wie die unterschiedlichsten Rückkopplungsmechanismen in ökologischen Netzen.154 Ein besonders frappierender Beleg für diese These ist die Entwicklung der Sprache. Sprachnetze155 verbinden die Menschen und sind gleichzeitig eines der wichtigsten Mittel, um Informationen auszutauschen. Dass politische und wirtschaftliche Netzwerke nicht selten geknüpft werden, um Informationen zu erlangen und weiterzugeben, ist inzwischen fast Allgemeingut.156 Ein genauso deutliches Beispiel für den engen Zusammenhang zwischen Netzwerkstruktur und Informationsfluss ist das Internet. Die bloße Hardware des Internets ist eine leblose Materie, die sich nicht weiterentwickelt. Lebendig wird das Internet erst dann, wenn Informationen ausgetauscht werden. Mit dieser Beobachtung lässt sich erklären, warum sich Netzwerke in der Praxis dann als besonders effizient erweisen, wenn es um die Verarbeitung und den Transfer von Informationen geht.157

b) Der Motor von Netzen Was ist der Motor, der Netze in Bewegung hält und andauernd unvorhersehbare Entwicklungen und Erweiterungen anstößt? Kurz gesagt: Rückgekoppelte Interaktivität ist die treibende Kraft für die Dynamik in Netzen.

aa) Dynamik im Netz – Interaktivität und Rückkopplung Netze sind hochgradig interaktiv. Was Interaktivität im Einzelnen ist, soll hier offen bleiben.158 Für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung reicht es, den – Zu ökologischen Netzen im Allgemeinen Buchanan (2001), S. 138 ff. m. w. N. Dazu Bloom (1999), S. 112 ff. m. w. N. 156 Zur Entstehung von Netzwerken in der Wirtschaft Castells (2001), S. 218 ff. m. w. N. Zum Informationsaustausch in politischen Netzwerken Pappi / König (1995), S. 111 ff. m. w. N. 157 Powell (1990), S. 304 m. w. N. 158 Was unter Interaktivität zu verstehen ist, ist heftig umstritten. Unterschiedliche Wissenschaftszweige haben jeweils eigene Interaktivitätsbegriffe entwickelt. Ausführlich zum Begriff der Interaktivität Leggewie / Bieber (2004), S. 7 ff.; Bucher (2004), S. 135 ff. m. w. N. Ausführlich zur Themen- und Begriffsgeschichte der Interaktion Kieserling (1999), S. 392 ff. m. w. N. 154 155

IV. Charakteristika von Netzwerken

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mehr oder weniger unumstrittenen – Kern des Begriffs zugrunde zu legen. Interaktivität ist danach Responsivität und Reziprozität.159 In interaktiver Kommunikation sind alle Teilnehmer wechselseitig Sender und Empfänger; und Aktionen können Reaktionen hervorrufen.160 Allerdings reicht diese Erkenntnis noch nicht aus, um die innere Dynamik von Netzen vollständig zu erklären. Denn Interaktivität ist zunächst nur ein Potenzial, weniger eine tatsächliche Bewegung. Oder anders gewendet: Interaktivität bedeutet noch nicht, dass tatsächlich interagiert wird. Dynamik entsteht erst, wenn die Interaktivität durch Rückkopplungsmechanismen ergänzt wird. Wie läuft das ab? Interaktionen in Netzen sind nicht linear, sondern zirkulär.161 In der Sprache der Kybernetik lassen sich die Interaktionen in Netzen als Rückkopplungen charakterisieren.162 Von Rückkopplungen spricht man, wenn interaktive Prozesse eine bestimmte – nämlich zirkuläre – Struktur haben: Das Ergebnis eines interaktiven Prozesses wird an die Quelle der Interaktion zurückgemeldet. Dadurch wird wiederum die Aktivität des ursprünglichen Elements der Interaktion modifiziert. Das führt zu einer neuen Interaktion, die wiederum Einfluss auf den Interaktionspartner hat. Weil alle Elemente einer Rückkopplungsschleife miteinander verbunden sind, beeinflussen sie sich permanent wechselseitig. Das führt zu einer Selbstregelung des gesamten rückgekoppelten Systems. Rückgekoppelte Interaktionen in Netzwerken sind ein weit verbreitetes Phänomen. Sie halten die Netze zusammen und fördern ihre Weiterentwicklung und ihre Ausdifferenzierung.163 Jede Kommunikation und Interaktion erschafft neue Gedanken und Bedeutungen, die ihrerseits – durch einen Rückkopplungsmechanismus – wieder zu weiteren Interaktionen führen. Durch diesen Mechanismus hält sich das Netz am Leben: Es erzeugt sich fortwährend selbst.164 Rückgekoppelte Interaktivität lässt sich deshalb als „Motor“ des Informationsflusses in einem Netzwerk ansehen. Vor allem in der Biologie lassen sich viele Beispiele dafür finden. Der Stoffwechsel etwa besteht aus einer Fülle von chemischen, rückgekoppelten Interaktio159 Leggewie / Bieber (2004), S. 8. Ähnlich Marotzki (2004), S. 118 ff. m. w. N., der unterschiedliche Interaktivitätskonzepte vorstellt. 160 Das knüpft an die die Grundsituation interaktiver Kommunikation an – die Interaktion von Angesicht zu Angesicht. Dazu aus psychologischer Sicht Frindte (2001), S. 94 f. Der Austausch zwischen den Teilnehmern am Kommunikationsprozess ist ein zentrales Element von Interaktivität. Das betonen zu Recht Quiring / Schweiger (2006), S. 17 m. w. N. 161 Zur Zirkularität von Interaktionen in Netzwerken aus medienwissenschaftlicher Sicht Faßler (2001), S. 60 ff. m. w. N. 162 Bahnbrechend zum Konzept der Rückkopplung Wiener (1966), S. 23 ff. Zu den mathematisch-kybernetischen Grundlagen von Rückkopplungsmechanismen Wiener (1992), S. 148 ff. 163 Luhmann (1990), S. 3 m. w. N. 164 Capra (2002), S. 115.

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nen.165 Bakteriennetzwerke166 und Ökosysteme167 sind ebenfalls Rückkopplungsschleifen in Netzwerken. Auch in sozialen und wirtschaftlichen Netzen lassen sich viele rückgekoppelte Interaktivitätsstrukturen entdecken. Hinter der berühmten unsichtbaren Hand, die in der Wirtschaftstheorie von Adam Smith den Markt reguliert, stecken letztlich unzählige rückgekoppelte Interaktionen.168 Das gilt auch für die Idee der checks and balances in vielen Staatsverfassungen oder das Zusammenspiel von These und Antithese in der Dialektik von Hegel und Marx.169 Die „sich selbst erfüllende Prophezeiung“ ist ein geläufiges Beispiel für Rückkopplungsmechanismen im sozialpsychologischen Bereich.170

bb) Konvergenz und Konnektivität Die grundsätzliche Offenheit und die rückgekoppelte Interaktivität von Netzwerken ist ein wichtiger Treiber für Konvergenztendenzen. Konvergenz erschafft neue Interaktionsmöglichkeiten zwischen den Elementen eines Netzes. Insofern führt Konvergenz auch wieder zu verstärkter Vernetzung. Zwischen Konvergenz und Vernetzung besteht ein (positiver) Rückkopplungsmechanismus, der sowohl die Vernetzung als auch die Konvergenz vorantreibt. In unterschiedlichen Bereichen der Welt lassen sich Entdifferenzierungsprozesse und Grenzüberschreitungen beobachten.171 Konvergenz – also Zusammenwachsen und Grenzüberschreiten – kann deshalb als allgemeines Phänomen, das eng mit Vernetzung zusammenhängt, betrachtet werden. Fortschritte in der Informationsund Kommunikationstechnologie führen zum Zusammenwachsen unterschiedlicher technischer Infrastrukturen.172 Bislang getrennte Übertragungswege, Endgeräte und auch Wirtschaftsbranchen werden zunehmend integriert.173 Die Konvergenz beschränkt sich nicht auf das Zusammenwachsen technischer Infrastrukturen.174 Die Inhalte, die über technische Übertragungswege angeboten werden, wachsen zusammen. Die bisherigen Grenzen zwischen den „klassischen“ Medien verschwimmen zunehmend. Wie sehr dabei die übertragenen Inhalte konvergieren, ist nicht völlig klar abzusehen.175 Gleichzeitig lassen sich – zusätzlich durch die Globalisie165 166 167 168 169 170 171 172 173 174 175

So ganz dezidiert Capra (2002), S. 26 m. w. N. Dazu Capra (2002), S. 50 ff. m. w. N. Dazu Buchanan (2002), S. 165 ff. m. w. N. Dazu Richardson (1992), S. 59 ff. m. w. N. Auf diese Beispiele weist Richardson (1992), S. 59 ff. m. w. N., hin. Dazu Richardson (1992), S. 79 ff. m. w. N. Ausführlich dazu siehe oben 2. Teil B. I. 4. Enquete-Kommission (1998), S. 29. Beispiele dafür führt die Enquete-Kommission (1998), S. 30 m. w. N., an. Darauf weist zu Recht die Enquete-Kommission (1998), S. 30, hin. Ausführlich dazu Meckel (2001), S. 121 ff. m. w. N.

IV. Charakteristika von Netzwerken

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rung verursacht176 – Annäherungen und Abgrenzungen kultureller Inhalte feststellen. Diese Konvergenzen werden ermöglicht durch technische Fortschritte. Angetrieben werden sie aber durch Entwicklungen im Bereich der Wirtschaft. Zunehmend schließen Unternehmen unterschiedlichster Branchen grenzüberschreitende Allianzen oder fusionieren über klassische Branchengrenzen hinweg. Technische Unternehmen bieten zusätzlich Inhalte an, Medienhäuser verstärken ihre Aktivitäten im Bereich der technischen Infrastruktur. Unter wirtschaftstheoretischen Gesichtspunkten sind diese Prozesse nicht unproblematisch. Denn sie lassen gleichzeitig eine Tendenz zu Monopolen oder Oligopolen erkennen. Es besteht also das Risiko, dass der Medien-, Informations- und Kommunikationstechnikmarkt in der Zukunft von wenigen multinationalen Unternehmen beherrscht wird. Sind diese Konvergenztendenzen überraschend? In der Biologie und in der Evolutionstheorie werden zunehmend Konzepte entwickelt, nach denen alle Bestandteile der Natur mehr oder weniger miteinander verbunden sind.177 Gleichzeitig wird immer deutlicher, dass Kooperation – anders ausgedrückt: soziale Konnektivität – ein wichtiger, möglicherweise sogar der entscheidende Evolutionsmechanismus ist.178 Vor diesem Hintergrund sind Konvergenz und Konnektivität keineswegs eine überraschende Ausnahme. Sie sind eine konsequente Folge der Vernetzung in der Natur. cc) Stabilität trotz Dynamik – Homöostase und Tippingpoint Trotz aller Dynamik sind Netze gleichzeitig auch sehr stabile Gebilde. Negative Rückkopplungsmechanismen, die oft in Netzen oder Netzwerken zu finden sind, führen zu dynamischen Gleichgewichtszuständen, zur Homöostase.179 Homöostasen lassen sich in nahezu allen Bereichen der Natur entdecken. Ein besonders bekanntes Beispiel ist das physiologische, innere Gleichgewicht von Lebewesen.180 Typisch für homöostatische Zustände ist, dass sie zwar dynamisch und fluktuierend, aber gleichzeitig auch stabil sind.181 Wie wichtig das ist, zeigt das Beispiel der Körpertemperatur.182 Die Körpertemperatur von Lebewesen muss innerhalb 176 Zu Erscheinungsformen und Grenzen kultureller globaler Konvergenz Appadurai (1990), S. 295 ff. m. w. N.; Smith (1990), S. 171 ff.; Pieterse (1998), S. 87 ff. m. w. N. Dazu auch siehe oben 2. Teil B. I. 4. c). 177 Am weitesten geht dabei die Gaia-Hypothese. Diese von James Lovelock (1991) entwickelte Theorie versucht zu zeigen, dass es eine enge Verkettung zwischen den lebenden Teilen der Natur und ihren nicht lebenden Teilen – Gesteinen, Ozean und Atmosphäre – gibt. Lebende Systeme werden mit nicht lebenden Systemen verknüpft. Allerdings ist diese These heftigst umstritten. 178 Ausführlich dazu siehe unten 2. Teil E. IV. 2. c). 179 Der Begriff geht auf den Physiologen Walter Cannon (1932) zurück. 180 Ausführlich dazu Campbell / Reece (2003), S. 1009 f. 181 Kauffman (1996), S. 122. 182 Campbell / Reece (2003), S. 1009.

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bestimmter Schwankungsbreiten konstant gehalten werden, obwohl äußere Einflüsse permanent auf die Körpertemperatur einwirken. Stabilität und Dynamik durch Rückkopplung– das ist das Konzept der Natur, diese Herausforderung zu meistern. Vernetzte, rückgekoppelte Systeme verharren allerdings oft nicht in ihren homöostatischen Gleichgewichtszuständen. Komplexe Systeme neigen im Gegenteil dazu, sich zu instabilen Zuständen hin zu entwickeln, in denen bereits unscheinbare Ereignisse schwerwiegende, nicht voraussehbare Folgen haben können.183 Ist dieser Umschlagspunkt – oder Tippingpoint184 – erreicht, entwickelt sich eine neue Ordnung.185 Beispiele dafür sind die Phasenübergänge in der Physik186, die Bifurkationen in der mathematisch orientierten Chaostheorie187 oder der Ausbruch einer Epidemie.188 Neue Ordnungen entstehen nicht in stabilen, sondern instabilen Gleichgewichten189 an der Grenze der Ordnung zum Chaos.190 Das TippingpointModell erklärt auch die Besonderheiten bei der Ausbreitung einer Epidemie.191 In der Soziologie wird dieses Chaos-Rand-Konzept zur Erklärung von kollektiven Verhaltensweisen herangezogen.192 Besonders frappierend ist, dass das Tippingpoint-Modell im Bereich der Wirtschaft erklären kann, warum bestimmte Produkte ab einem bestimmten Zeitpunkt plötzlich lawinenartig einen großen Erfolg haben.193 Ähnliche Verbreitungsmechanismen werden in jüngster Zeit auch bei kulturellen Ideen und Trends untersucht.194 Instabile Gleichgewichte, die am Rand des Chaos existieren und auf kleinste Änderungen mit der Entwicklung neuer Ordnungen reagieren, lassen sich also in unterschiedlichsten Bereichen der Welt nach183 Zu dieser Theorie der selbstorganisierten Kritizität ausführlich Bak / Chen (1991), S. 62 ff. m. w. N. 184 Ausführlich dazu Gladwell (2000), S. 28 ff., der drei Faktoren skzizziert, die zum plötzlichen Umschlagen von ursprünglich stabilen Zuständen führen. 185 Zu ähnlichen Ergebnissen kommt das Konzept der dissipativen Strukturen, das das naturwissenschaftliche Weltbild stark verändert. Ausführlich dazu Capra (2002), S. 31 f. m. w. N. 186 Schweitzer (2000), S. 50. 187 An der Heiden (1992), S. 83 f. 188 Gladwell (2000), S. 25 ff. mit einem eindrücklichen Beispiel. 189 Zur Unterscheidung zwischen stabilen und instabilen Gleichgewichten an der Heiden (1992), S. 77. 190 Kauffman (1996), S. 133 ff., betont die These, dass Evolution nur stattfindet, weil komplexe Systeme am Rand des Chaos existieren. Nur deshalb können kleine Ursachen große Auswirkungen haben und die Evolution vorantreiben. 191 Gladwell (2000), S. 19 f. m. w. N. Zur Ausbreitung von Epidemien generell Barrett u. a. (2006), S. 92 ff., die auf der Basis von Computersimulationen neue Erkenntnisse gewinnen. 192 Granovetter (1978), S. 1420 ff.; Granovetter / Soong (1983), S. 165 ff. 193 Ausführlich dazu Gladwell (2000), S. 199 ff. m. w. N. 194 Das ist der Untersuchungsgegenstand der Memetik. Bahnbrechend dazu Dawkins (2001). Einen brillanten Überblick über den aktuellen Forschungs- und Entwicklungsstand der Memetik liefert Blackmore (2000).

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weisen. Das deutet darauf hin, dass das Tippingpoint-Konzept ein grundlegendes Prinzip des Lebens beschreibt.195 Wenn das Recht ein Netz im Sinne der Netztheorie ist, werden sich Tippingpoint-Phänomene auch dort nachweisen lassen.196

2. Reziprozität Reziprozität lässt sich als ein übergreifendes Muster des Lebens ansehen. Es prägt (Mikro- und Makro-)Strukturen in Natur und Kultur. Reziprozität ist auch ein starker Treiber für Kooperation. Man kann – deutlich zugespitzt – sogar noch einen Schritt weitergehen, wie es die Theorie der Symbiogenese tut:197 Reziprozität und Kooperation sind die entscheidenden Mechanismen der Entwicklung von Natur und Kultur. Reziprozität prägt auch grundlegend die Struktur und Wirkungsweise von Netzen.

a) Begriff der Reziprozität Reziprozität oder Gegenseitigkeit ist ein grundlegendes Phänomen in Natur und Kultur mit unterschiedlichen, ausdifferenzierten Formen und Funktionen. Reziprozität setzt Interaktivität voraus, geht aber darüber hinaus. Interaktivität ist eine wechselseitige Handlung oder Kommunikation ohne bestimmte inhaltliche Anforderungen. Reziprozität dagegen setzt zusätzlich eine bestimmte Qualität der wechselseitigen Beziehung voraus.198 Von Reziprozität lässt sich erst sprechen, wenn eine kontinuierliche 199 Gegenseitigkeitsbeziehung besteht, in der Leistungen und Gegenleistungen sich im Wert auf Dauer entsprechen. Gerade die Entsprechung motiviert die wechselseitigen Interaktionen.200 Idealtypisch sind reziproke Beziehungen immer symmetrische Beziehungen.201 195 Kauffman (1996), S. 133 ff., betont denn auch die grundlegende Bedeutung dieses Prinzips. 196 Siehe dazu unten 2. Teil E. VI. 2. f) cc). 197 Bahnbrechend zur Symbiogenese aus biologischer Sicht in neuerer Zeit Margulis (1981), S. 49 ff. Entwickelt hat die Theorie in ersten Ansätzen aber schon Mereschkowsky (1905), S. 601 ff. 198 Rössler (2005), S. 184 m. w. N. Die Qualität der reziproken Beziehung kann von unterschiedlichen Faktoren abhängen: etwa vom Verwandtschaftsgrad, von der räumlichen Distanz oder vom allgemeinen Wohlstand der Gesellschaft. Ausführlich dazu Sahlins (1972 / 2004), S. 196 ff. 199 Zur Kontinuität als einem Merkmal von Reziprozität schon Sahlins (1972 / 2004), S. 192 f. 200 Ähnlich Luhmann (1999a), S. 362. Fikentscher (2000), S. 133, unterscheidet zwischen dem engeren Begriff der Gegenseitigkeit und dem weiteren Begriff der Reziprozität. Die Unterscheidungskriterien sind aber diffus. Unklar bleibt auch, welchen Sinn die Unterscheidung haben sollte. In der Anthropologie und in der Soziologie werden die Begriffe Reziprozität und Gegenseitigkeit jedenfalls weit gehend synonym gebraucht.

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Begrifflich lassen sich unterschiedliche Formen der Reziprozität unterscheiden.202 Die offenste Form ist die direkte Reziprozität: Äquivalente Leistungen werden in direkten Beziehungen mehr oder weniger unmittelbar ausgetauscht.203 Wenn Leistungen erbracht werden, ohne auf einen unmittelbaren und direkten Ausgleich zu zielen, spricht man von generalisierter oder indirekter Reziprozität.204 Sie hat eine große Bedeutung für die Entstehung komplexerer Sozialstrukturen. Denn sie ermöglicht eine Erweiterung der menschlichen Zusammenarbeit über den engen Bereich der Verwandtschaftsbeziehungen hinaus,205 indem sie als Auslösemechanismus für soziale Interaktionen wirkt.206 Dabei sind vor allem zwei Formen der Generalisierung zu beobachten:207 eine Generalisierung über einen längeren Zeitraum und eine Generalisierung über eine bestimmte Gruppe, zu der man gehört. Beispiele für generalisierte Reziprozität sind etwa Leistungen, die von einer Generation an die nächste weitergegeben werden208, oder die Solidarität innerhalb einer bestimmten Gruppe.209 Ein besonders heftig diskutiertes Beispiel für generalisierte Reziprozität ist der reziproke Altruismus.210

201 Ähnlich Rössler (2005), S. 184 f. m. w. N. Sahlins (1972 / 2004), S. 193, spricht in diesem Fall von „generalized reciprocity“. Ob diese Art von Reziprozität in der Praxis dominiert, ist allerdings zweifelhaft. 202 Ausführlich dazu Sahlins (1999), S. 149 ff. m. w. N., und Sahlins (1972 / 2004), S. 191 ff. 203 Stegbauer (2002), S. 35. Sahlins (1972 / 2004), S. 194 f., hat dafür den Begriff der „balanced reciprocity“ geprägt. 204 Bahnbrechend dazu Lévi-Strauss (1969), S. 233 ff. 205 De Waal (1997), S. 170. 206 So schon früh Blau (1964), S. 92, und Gouldner (1960), S. 176. 207 Ausführlich zu den unterschiedlichen Formen, in denen Reziprozität generalisiert wird, Stegbauer (2002), S. 79 ff. 208 Höffe (1989), S. 426 f., spricht in diesem Zusammenhang von „Generationentausch“. Ausführlich dazu auf der Grundlage umfangreichen empirischen Materials Hollstein (2005), S. 191 ff. m. w. N., und Antonucci / Jackson (1990), S. 18o ff. m. w. N., die von „Life-span Reciprocity“ sprechen. Bereits Thurnwald (1957), S. 85 ff., hat die intergenerationelle Reziprozität am Beispiel von Naturvölkern thematisiert. Wie alt dieses Phänomen ist, zeigt nicht zuletzt das „Vierte Gebot“ aus dem christlichen Dekalog, das sich als Normierung von Gegenseitigkeit im Verhältnis von Eltern und Kindern deuten lässt. Ein modernes Bild für die generalisierte intergenerationelle Reziprozität benutzen Antonucci / Jackson (1990), S. 178, die das Konzept einer „Social Support Bank“ entwickeln, die „Reziprozitätskonten“ führt. 209 Dazu ausführlich Stegbauer (2002), S. 90 ff. m. w. N. Ein Beispiel dafür ist die Solidarität innerhalb einer Verwandtschaftsgruppe. Dazu Sahlins (1972 / 2004), S. 194, und Wentowski (1981), S. 605, auf der Basis empirischen Materials. Die Verwandtensolidarität scheint die älteste Form von Reziprozität zu sein. Ausführlich dazu Wesche (2001), S. 221 m. w. N. 210 Bahnbrechend dazu seinerzeit Trivers (1971), S. 35 ff. Packer (1977), S. 441 f., illustriert das Konzept des reziproken Altruismus am eindrucksvollen Beispiel einer Pavianhorde in Tansania. Ausführlich zum reziproken Altruismus Voland (1997), S. 122 ff.; Voland (1996), S. 99 f. m. w. N.; Voland (2000), S: 106 ff. m. w. N.; v. Rohr (2001), S. 69 ff. m. umfangr. N. Zum reziproken Altruismus in der Tierwelt Campbell / Reece (2003), S. 1370.

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b) Reziprozität in der Natur Organismen unterschiedlicher Arten sind nicht selten durch wechselseitige Beziehungen verbunden, die beiden Seiten Vorteile bringen. Solche reziproken Wechselbeziehungen zwischen unterschiedlichen Arten – die Biologie spricht in diesem Zusammenhang von Symbiosen – sind auf allen Ebenen biologischen Lebens anzutreffen.211 Reziprozität lässt sich schon auf der Ebene der Zellen nachweisen. Die Kommunikation innerhalb von Zellen und zwischen unterschiedlichen Zellen ist nicht selten ein reziproker Austausch unterschiedlicher Moleküle.212 Andere Beispiele sind etwa Pilze und Algen, die eine Flechte bilden; Ameisen und Ameisenakazien, bei denen die Bäume den Ameisen eine Behausung und Nahrung geben, während die Ameisen die Bäume schützen.213 Das typische Schulbeispiel für Symbiose aus dem Tierreich ist das Zusammenleben des Einsiedlerkrebses mit der Seeanemone.214 Primaten – also auch Menschen215 – praktizieren ausgefeilte Formen von Reziprozität, mit denen sie ihre Sozialverbände zusammenhalten und stabilisieren.216 Reziprozität ist – evolutionsbiologisch gesprochen – ein wichtiger Bestandteil des menschlichen Primatenerbes.217 Gegenseitigkeit dominiert deshalb auch die sozialen Beziehungen der Menschen. Verhaltensforschung und Anthropologie haben eine Fülle von Beispielen für reziproke Verhaltensweisen in unterschiedlichsten Stammesgesellschaften gesammelt.218 Reziprozität ist aber keineswegs auf archaische Stammesgesellschaften beschränkt. Letztlich lässt sie sich in allen menschlichen Gesellschaften, auch in den modernen hochkomplexen Industriegesellschaften nachweisen.219 Dass Gegenseitigkeit in menschlichen Gesellschaften so weit 211 Campbell / Reece (2003), S. 643. Wickler / Seibt (1977), S. 157, bringen das auf die pointierte Formel: „Wir sind Symbiose“. Anders Burkert (1998), S. 164, der aber die Erkenntnisse der Verhaltensforschung ignoriert. 212 Ausführlich zur zellulären Kommunikation Campbell / Reece (2003), S. 233 ff. 213 Axelrod (2000), S. 81 m. w. N. Ausführlich zu den Flechten Wickler / Seibt (1977), S. 154 ff. m. w. N. 214 Wickler / Seibt (1977), S. 157. 215 Zur zoologischen Einordnung der Menschen als Primaten Campbell / Reece (2003), S. 845 ff. Das hat in der Philosophie zu erregten Debatten geführt. Dazu im Überblick Greiffenhagen (1999), S. 50 ff. m. w. N. 216 Voland (2000), S. 108 ff.; Voland (1997), S. 113 ff. Ausführlich zum Teilen und zur Reziprozität bei Schimpansen und anderen Affen de Waal (1997), S. 179 ff. m. w. N., und Cheney u. a. (1994), S. 66, 96 ff. m. w. N. Ein konkretes Beispiel schildert Packer (1977), S. 441 f. Ausführlich zum kooperativen Jagen als Beispiel des reziproken Altruismus in der Tierwelt Packer / Ruttan (1988), S. 159 ff. 217 Voland (1997), S. 113 ff. 218 Ausführlich dazu Eibl-Eibesfeldt (1997), S. 498 ff. m. w. N.; Lévi-Strauss (1969), S. 52 ff. m. w. N. 219 Schelsky (1970), S. 75. Lévi-Strauss (1969), S. 55 ff. m. w. N. sieht Reziprozität als Merkmal aller sozialen Bindungen an. Weihnachtsgeschenke und gegenseitige Einladungen

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2. Teil, E. Vernetzung und Recht

verbreitet ist, erstaunt nicht. Denn Reziprozität erhöht – biologisch gesprochen – die Überlebenschancen der Beteiligten.220 Inzwischen scheint sich empirisch belegen zu lassen, was Philosophie221 und Psychologie222 schon länger behauptet haben: Reziprozität ist eine grundlegende anthropologische Kategorie, die menschliches Verhalten auf allen Ebenen prägt und charakterisiert. Neue Erkenntnisse der Neurowissenschaften und der Evolutionsbiologie legen nahe, dass Reziprozität als neuronales Programm im genetischen Informationspool des Menschen verwurzelt sein könnte.223 Reziprozität wäre dann – mit anderen Worten – sogar ein menschlicher Instinkt.224 Das wäre eine Erklärung für den Reziprozitätszwang, der universal zu beobachten ist.225

zum Essen sind nur die ganz offensichtlichen Formen der Reziprozität in unserer Gesellschaft. 220 Das zeigt Voland (1997), S. 122 f., an einem einfachen, aber eindrücklichen Beispiel aus dem Alltag der Naturvölker. 221 Zur Gegenseitigkeit Gehlen (1956), S. 50 ff., der in diesem Zusammenhang von einer ganz grundlegenden anthropologischen Kategorie spricht. Fechner (1962), S. 169, sieht den Reziprozitätsgedanken im „Urbesitz phylogenetischer Erfahrung der Menschheit“ verwurzelt. Ähnlich Rawls (1979), S. 537, der die Tendenz zur Gegenseitigkeit als eine „tief liegende psychologische Tatsache“ ansieht. 222 Instruktiv dazu Fechner (1962), S. 169, Fn. 37, der zeigt, welch große Rolle der Gegenseitigkeitsgedanke in der Kulturtheorie Sigmund Freuds spielt. 223 So ganz dezidiert v. Rohr (2001), S. 117 m. w. N. Bahnbrechend dazu seinerzeit aus evolutionsbiologischer Sicht Trivers (1971), S. 35 ff., mit vielen Beispielen. Gestützt wird diese Hypothese aus entwicklungspsychologischer Sicht von Piaget (1973), S. 233 ff., und Kohlberg (1996), S. 51, 93, die zeigen, dass Gegenseitigkeit schon im frühkindlichen Verhalten eine hervorragende Rolle spielt. Weiterführend und kritisch im Detail dazu Eckensberger / Breit (1997), S. 266 ff. m. w. N. Voland (1996), S. 102, betont zu Recht, dass genetische Verankerung aber keineswegs automatisch das Verhalten determiniert: Menschliches Verhalten ist genetisch angelegt, aber nicht determiniert. Es bleibt immer sehr viel Raum für Umwelteinflüsse auf das Verhalten. 224 So ganz pointiert Ridley (1999), S. 98. Angesichts der Erkenntnisse der Evolutionsbiologie kann Reziprozität keineswegs nur als eine „moralische Idee“, angesehen werden, wie Rawls (2006), S. 127, meint. Das Gegenseitigkeitsprinzip wird auch nicht, wie Jakob (2000), S. 51 m. w. N., meint, in der frühen Mutter-Kind-Beziehung lediglich erlernt. Das bedeutet aber nicht, dass Normen und Normenbewusstsein ausschließlich biologisch verstanden werden können. Normbewusstsein entwickelt sich auf biologischen Grundlagen auch durch Sozialisation, Erziehung und Kultur. Dazu Weyers (2003), S. 136 m. w. N., und Greiffenhagen (1999), S. 93. Rechtsbewusstsein ist – um es zuzuspitzen – angeboren und erworben. Allgemein zu den biologischen und kulturellen Faktoren, die die Entwicklung von moralischen Vorstellungen beeinflussen Kohlberg (1996), S. 31 ff. m. w. N. 225 Eibl-Eibesfeldt (1997), S. 506 f. m. w. N. Grundsätzlich zur Methode, von der universalen Verbreitung eines Phänomens auf ein zugrunde liegendes Prinzip zu schließen, Kohlberg (1996), S. 32.

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c) Reziprozität in der Kultur Das Reziprozitätsprinzip lässt sich nicht nur in unterschiedlichsten Bereichen der Natur nachweisen. Gleichzeitig scheint es – darauf deuten neuere Untersuchungen hin – sogar ein neuronales Programm der Menschen zu sein.226 Angesichts dieses Befundes erstaunt es wenig, dass Reziprozität das menschliche Verhalten und die sozialen Beziehungen intensiv (mit) formt.

aa) Homo reciprocus Reziprozität scheint eines der universalia der menschlichen Kulturen zu sein.227 Der Mensch ist deshalb nicht nur der homo sapiens, sondern auch der homo reciprocus.228 Selbstverständlich ist Kultur nicht genetisch determiniert. Dennoch ist sie an die biologische Evolution angekoppelt.229 Deshalb ist es nicht überraschend, dass die menschliche Kultur von Reziprozität geprägt ist.230 In jeder bisher untersuchten menschlichen Gesellschaft lassen sich reziproke Strukturen nachweisen.231 Nicht zuletzt die Religionen sind vom Reziprozitätsgedanken durchzogen.232 Die Vorstellung vom gegenseitigen Austausch von Gaben zwischen Göttern und Menschen lässt sich schon in frühen indogermanischen und persischen Quellen nachweisen.233 Auch im Alten und im Neuen Testament finden sich Reziprozitätselemente in den Beziehungen zwischen Gott und den Menschen.234 Anders, aber als bloße Behauptung ohne Begründung Burkert (1998), S. 163. Burkert (1998), S. 159. 228 Bahnbrechend Becker (1956), S. 1 und pass., der von „Man in Reciprocity“ spricht. 229 Voland (1998), S. 341 f. m. w. N. Besonders weit geht dabei Verbeek (1998), S. 269 ff., der Gemeinsamkeiten und Unterschiede zwischen biologischer und kultureller Evolution herausarbeitet. 230 Bahnbrechend dazu der Anthropologe Mauss (1923 / 24 / 1990), S. 17 ff. Schon früher betont Simmel (1968 / 1908), S. 444 ff. die Bedeutung von Gabe und Gegengabe für soziale Beziehungen und den Zusammenhalt der Gesellschaft. Becker (1956), S. 94 formuliert das pointiert: „Man becomes human in reciprocity.“ Stegbauer (2002), S. 14, bezeichnet Reziprozität als „das Soziale überhaupt“. Nicht zuletzt deshalb spricht Gouldner (1960), S. 171, von der „Norm of Reciprocity“. 231 Bloom (1999), S. 196 ff. m. w. N.; Stegbauer (2002), S. 157. Eine Fülle von Beispielen aus unterschiedlichsten Kulturen entfaltet Becker (1956), S. 30 ff. und pass. Seinerzeit bahnbrechend aus anthropologischer Sicht Malinowski (1926), S. 24 ff. Zur Reziprozität in den alten Kulturen seit der Bronzezeit Burkert (1998), S. 160 f. m. w. N. Schon Mauss (1923 / 24 / 1990), S. 48 f., betont aber, dass reziproke Verpflichtungen keineswegs nur in wenigen Gesellschaften von Naturvölkern zu finden sind. Anders – und zu eng – Luhmann (1999), S. 650, der Reziprozität auf segmentäre Gesellschaften beschränkt. 232 Burkert (1998), S. 164 m. w. N. 233 Burkert (1998), S. 165 m. w. N. 234 Burkert (1998), S. 165 f. m. w. N. 226 227

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2. Teil, E. Vernetzung und Recht

Die sozialen Beziehungen in modernen Gesellschaften sind durch Gegenseitigkeit (mit)geformt.235 Das Gegenseitigkeitsprinzip hat etwa in der europäischen Wirtschafts- und Sozialgeschichte eine verschwiegene, aber tragende Rolle gespielt.236 In Form des Guanxi ist es ein nicht wegzudenkender Bestandteil der chinesischen Kultur und Gesellschaft.237 Reziprozität scheint tatsächlich ein universelles Element jeder Kultur zu sein.238 Gegenseitigkeit ist eine entscheidende Triebkraft des sozialen Lebens.239 Zugespitzt formuliert: Soziale Beziehungen funktionieren (in der Regel)240 nur, wenn sie reziprok sind.241 Besonders deutlich wird das am schon klassischen Beispiel des Gabentausches, das paradigmatisch für reziproke Austauschbeziehungen geworden ist.242 In allen Gesellschaften werden Gaben nicht einseitig geschenkt, sondern letztlich reziprok ausgetauscht. Denn wer eine Gabe gibt, erwartet in der Regel über kurz oder lang 235 Hollstein (2005), S. 205 am Beispiel der familialen Beziehungen. Soziale und demografische Veränderungen begründen allerdings neuartige Zwänge und Rollenkonflikte, die es erschweren, Reziprozitätsverpflichtungen nachzukommen. Insofern wird das Gegenseitigkeitsprinzip in modernen Gesellschaften modifiziert. Ausführlich dazu Hollstein (2005), S. 205 auf der Grundlage empirischer Untersuchungen. 236 Elwert (1991), S. 160 m. w. N. Ausführlich zum Zusammenhang von Reziprozität, Sozialkapital und sozialem Vertrauen Putnam (2000), S. 134 ff. m. w. N. 237 Ausführlich dazu Yang (1988), S. 411 ff. m. w. N.; Yang (1989), S. 35 ff. m. w. N. 238 Burkert (1998), S. 159. Schon früher Gouldner (1984), S. 97 f. m. w. N.; Gouldner (1960), S. 171. Fechner (1962), S. 102 f., bringt Beispiele aus unterschiedlichen Kulturkreisen und unterschiedlichen Epochen. 239 Allerdings ist Reziprozität selbstverständlich nicht die einzige soziale Norm, die das soziale Handeln bestimmt. Soziale Rollen und Statusverpflichtungen können die Verpflichtung zur Gegenseitigkeit einschränken und modifizieren. Dazu Gouldner (1984), S. 98 f. und Wentowski (1981), S. 605 f. Grundsätzlich zum Einfluss soziodemografischer und kultureller Faktoren auf die Reziprozität Antonucci / Jackson (1990), S. 179 f. 240 Ausnahmen gelten möglicherweise vor allem für Beziehungen mit Kindern, alten oder behinderten Menschen. So ganz dezidiert Gouldner (1984), S. 110. Kritisch und differenzierend dazu aber Hollstein (2005), S. 191 ff., und Ingersoll-Dayton / Antonucci (1988), S. 72, die umfangreiches empirisches Material verarbeiten. Insgesamt hängen die Auswirkungen verweigerter Reziprozität auch von der Art und Intensität der Beziehung ab. Ausführlich dazu Ingersoll-Dayton / Antonucci (1988), S. 71 ff. auf der Grundlage empirischen Materials. 241 Ingersoll-Dayton / Antonucci (1988), S. 65, die das pointiert auf den Punkt bringen: „The importance of reciprocity in human relationships cannot be overestimated“. Grundlegend zur Theorie der Gegenseitigkeit aller sozialen Beziehungen Lévi-Strauss (1969), S. 52 ff., der diese Theorie mit einer Fülle empirischer Beobachtungen untermauert. Ähnlich, wenn auch etwas vorsichtiger Eibl-Eibesfeldt (1997), S. 507. Die Diskussion über diese These skizziert Stegbauer (2002), S. 157 ff. m. w. N. 242 Bahnbrechend dazu Mauss (1923 / 24 / 1990), S. 15 ff. Neben der „Gabe“ gibt es in allen Gesellschaften weitere Formen des materiellen und immateriellen Austausches. Dazu im einzelnen Elwert (1991), S. 165 ff. m. w. N. Einen Überblick über die Kritik am Gabentauschmodell von Mauss gibt Sahlins (1970), S. 1001 ff. m. w. N. Neuere Kritik auf – allerdings schmaler – empirischer Grundlage übt Smart (1993), S. 395 f. Zur Abgrenzung zwischen Gabentausch und Bestechung am Beispiel des chinesischen Guanxi ausführlich Smart (1993), S. 397 ff. m. w. N.

IV. Charakteristika von Netzwerken

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eine adäquate Gegengabe.243 Wird die Reziprozitätserwartung, die mit einer Gabe verbunden ist, nicht durch eine adäquate Gegengabe erfüllt, ist die soziale Beziehung gestört oder sogar beendet.244 Bemerkenswert ist, dass eine Gabe auch nicht abgelehnt werden darf: Die Pflicht, die Gabe anzunehmen, ist genauso zwingend wie die Pflicht, die Gabe zu erwidern.245 Eine wie auch immer geartete Gabe ist deshalb auch ein Eingriff in die Freiheit des Empfangenden. Sie verpflichtet ihn – völlig unabhängig von der Intention des Gebenden – zur Gegengabe.246 Reziprozität wird in allen sozialen Zusammenhängen ständig überwacht und bilanziert.247 Eine Gabe kann deshalb zu einem enormen sozialen Druck führen.248 Das gilt nicht nur für menschliche Gesellschaften im realen Leben, sondern auch für virtual societies im Cyberspace. Die großen, weltweit vernetzten Online-Rollenspiele249 enthalten in der Regel grundlegende Kodizes, an denen sich das Verhalten der Spieler ausrichten soll. Gegenseitige Hilfe – also Reziprozität – ist in der Regel ein hervorragender Gesichtspunkt in jedem Rollenspiel-Kodex.250

243 Dazu am Beispiel des Kula – eines komplexen Gabentauschsystems – in MelanesischNeuguinea Malinowski (1922), S. 81 ff. und pass. Weiterführend dazu auch Mauss (1923 / 24 / 1990), S. 54 ff., der, a. a. O., S. 77 ff. ähnliche reziproke Gabentauschsysteme in anderen archaischen Gesellschaften beschreibt. 244 Ob die Gegengabe adäquat ist, hängt ausschließlich von der Wahrnehmung der Akteure ab. Ausführlich zu den Mechanismen des Gabentausches Stegbauer (2002), S. 46 ff., mit umfangreichen Nachweisen. Allerdings tendieren Menschen dazu, den Wert ihrer eigenen Gabe grundsätzlich höher einzuschätzen als den der Gegengabe. Dazu Ingersoll-Dayton / Antonucci (1988), S. 67, 70. 245 Dazu Mauss (1923 / 24 / 1990), S. 36 ff., 98 ff. am Beispiel des Potlatsch der nordamerikanischen Indianer. Wird eine Gabe dennoch nicht angenommen, entsteht eine soziale Beziehung nicht oder eine bestehende Beziehung wird schwer gestört. Dazu Wentowski (1981), S. 604. Allerdings muss eine Gabe nicht sofort und gleichartig zurückgegeben werden. Dazu im einzelnen Bourdieu (1979), S. 219. Ausführlich zum Potlatsch Eibl-Eibesfeldt (1997), S. 437 f. m. w. N. Kritisch zur Interpretation des Potlatsch durch die herkömmliche Anthropologie Gregory (1980), S. 627, 636 ff. m. w. N. 246 Den Eingriffscharakter der Gabe betont in aller Schärfe Bourdieu (1998), S. 163 f. 247 Voland (1996), S. 100, der auch betont, dass der menschliche Wahrnehmungs-, Erkenntnis- und Denkapparat ganz speziell dazu eingerichtet ist, soziale Einseitigkeiten aufzuspüren. 248 So schon Blau (1964), S. 108. Bourdieu (1998), S. 164 spricht deshalb davon, dass eine Gabe wegen ihrer Verpflichtung zur Gegengabe auch eine Drohung enthalte. Kann nämlich eine Gabe nicht reziprok erwidert werden, hat das Auswirkungen auf die Selbstachtung und kann negative Gefühle gegenüber dem Geber hervorrufen. Dazu Wentowski (1981), S. 606. Forschungen zu sozialen Unterstützungsnetzwerken zeigen deshalb auch, dass solche Netzwerke nicht nur positive, sondern ebenso negative Effekte haben (können). So wichtig Gegenseitigkeitsnetze für das psychische und soziale Wohlbefinden eines Individuums sind, so problematisch können sie auch werden. Ausführlich dazu auf der Grundlage umfangreicher empirischer Studien Antonucci / Depner (1982), S. 242 f. m. w. N. 249 Ausführlich zu diesen „Massively Multiplayer Online Roleplaying Games“ (MMORPGs) siehe oben 2. Teil. D. I. 1. 250 Darauf macht Cypra (2005), S. 22 aufmerksam.

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2. Teil, E. Vernetzung und Recht

bb) Wirtschaft Letztlich ist Gegenseitigkeit auch der Gedanke, der wirtschaftlichen Transaktionen zugrunde liegt.251 Im Unterschied zu sozialen Interaktionen sind ökonomische Austauschbeziehungen grundsätzlich eindeutiger und umfassen klare Leistungen und Gegenleistungen. Welche Gegenleistungen und Verpflichtungen bei gesellschaftlichen Interaktionen erwartet werden, ist viel diffuser und uneindeutiger.252 Der Handel ist ursprünglich aus dem reziproken Gabentausch entstanden.253 Besonders klar lässt sich das am Beispiel der archaischen Tauschwirtschaft erkennen.254 Aber auch die komplexeren geschäftlichen Transaktionen in den modernen Volkswirtschaften lassen sich in der Regel auf Gegenseitigkeitsstrukturen und Reziprozitätserwartungen zurückführen.255 Wenn und soweit Umbrüche im Arbeitsleben zur Abschwächung des Gegenseitigkeitsgedankens führen256, ist das nicht unproblematisch. Die Krise der Reziprozität in der Wirtschaft, die diagnostiziert wird, birgt Risiken, die noch kaum zu übersehen sind.257

cc) Politik Ein weiterer wichtiger Bereich der Kultur – die Politik – wird ebenfalls stark von Reziprozitätsstrukturen dominiert. In politischen Netzwerken258 geht es vorrangig – „Wissen ist Macht“ – um Informationsweitergabe. Relevante InformatioBlau (1964), S. 93, hin. Vertiefend dazu Bourdieu (1998), S. 16 ff., der herausarbeitet, warum in der Gesellschaft der Austauschcharakter einer Gabe und Gegengabe verschleiert wird. Zu unterschiedlichen Austauschformen aus der Sicht der Wirtschaftsanthropologie Elwert (1991), S. 167 ff. m. w. N. Völlig zu Recht betont Gregory (1980), S. 627, 636 ff. m. w. N., dass nicht jeder Warenaustausch eine wirtschaftliche Transaktion ist. Der Potlatsch etwa ist kein wirtschaftlicher Austausch, sondern ein Verfahren, mit dem der gesellschaftliche Rang von Individuen und Klans ermittelt wird. 253 Eibl-Eibesfeldt (1997), S. 505; Herskovits (1965), S. 155, der das, a. a. O., S. 157 ff., mit vielen Beispielen aus der anthropologischen Feldforschung illustriert. 254 Grundlegend dazu Sahlins (2004 / 1972), S. 185 ff. und Herskovits (1965), S. 180 ff. Allgemein zur Warentauschwirtschaft Elwert (1991), S. 170 ff. 255 Rössler (2005), S. 185 m. w. N. Instruktiv dazu auch Axelrod (2000), S. 161 f. m. w. N. Im Einzelnen zur Reziprozität in den Arbeitsbeziehungen Voswinkel (2005), S. 239 ff. m. w. N. 256 Dazu Voswinkel (2005), S. 252 f. m. w. N., und ganz grundsätzlich Sennett (1998), S. 187 ff. 257 Ausführlich zur „Krise der Reziprozität“ in der Wirtschaft und ihren Folgen Voswinkel (2005), S. 250 ff. Ein Beispiel dafür: Je flexibler die Arbeitsbedingungen werden, desto stärker nimmt die gegenseitige Loyalität zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ab. Ausführlich zu den weit reichenden Konsequenzen dieser Entwicklung Sennett (1998), S. 191 ff. 258 Besonders aktiv sind europäische Politiknetzwerke, die in der EU eine kaum zu überschätzende Dynamik erzeugen. Ausführlich dazu Héritier (1995), S. 205 ff., die Gründe und Auswirkungen dieses Phänomens analysiert. 251 252

IV. Charakteristika von Netzwerken

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nen werden aber im politischen Bereich nur auf Gegenseitigkeitsbasis ausgetauscht.259 Anders lässt sich der Wert einer Information nicht zur Realisierung von politischen Zielen einsetzen. Ein klassisches Beispiel dafür ist die Kommunikation unter den Mitgliedern des amerikanischen Senats. Zu den wichtigsten, ungeschriebenen Normen im Senat gehört die Reziprozität – die Gewohnheit, einen Kollegen gegen entsprechende Gegenleistung zu unterstützen. Angefangen vom Stimmentausch hat sich im Lauf der Zeit eine ganze Palette von unterschiedlichen Typen wechselseitig vorteilhaften Verhaltens entwickelt.260 Wer in einem Politiknetzwerk relevante Informationen weitergibt, erwartet also eine Gegenleistung. Die Gegenleistung kann in einer adäquaten Information261 oder in einer anderen Gegenleistung bestehen.262 Sie kann auch darin liegen, dass die Information in einem konkreten politischen Projekt Beachtung findet. Diese Reziprozitätserwartung findet sich vor allem an der Schnittstelle zwischen Politik und Lobbyismus. Lobbyisten liefern Politikern – mehr oder weniger wertvolle – Informationen. Als Gegenleistung erwarten sie, dass ihre Informationen und Interessen sich im Inhalt geplanter Gesetzgebungsvorhaben oder anderer Projekte niederschlagen.263 Weitere Beispiele lassen sich auch in formellen oder informellen Politiknetzwerken in Deutschland finden.264 „Bargaining“ und Austausch sind die typische Logik der politischen Netzwerke.265 Reziprozität oder Gegenseitigkeit prägt schließlich – über die individuellen Sozialkontakte hinaus – auch die Beziehungen zwischen Gruppen und Staaten.266 Diplomatie etwa lässt sich kaum verstehen, wenn man nicht das Gegenseitigkeitsparadigma heranzieht. Extrembeispiele für die Logik der Gegenseitigkeit lassen sich im Krieg finden. Militärische Vergeltungsschläge oder Gegenangriffe sind das Ergebnis, wenn Reziprozität in kriegerischen Auseinandersetzungen praktiziert wird.267 Ein weiteres reziprokes Phänomen hat sich vor allem im Stellungskrieg des Ersten Weltkriegs beobachten lassen. Zwischen feindlichen Truppen, die sich im Stellungskrieg monatelang gegenüberlagen, hat sich mitunter ein System des Leben-und-leben-Lassens entwickelt.268 Zwischen den Truppen entstanden an vie259 260

Dazu Pappi / König (1995), S. 117. Axelrod (2000), S. 5 m. w. N., der Gegenseitigkeit als „Lebensstil im Senat“ bezeich-

net. Pappi / König (1995), S. 118. Pappi / König (1995), S. 122. 263 Grundlegend in diesem Zusammenhang zum generalisierten politischen Austausch Marin (1990), S. 37 ff. m. w. N. 264 Dazu etwa Pappi / König (1995), S. 111 ff. m. w. N.; Benz (1995), S. 195 ff. m. w. N. 265 Mayntz (1992), S. 25 m. w. N. 266 Bahnbrechend zur Bedeutung der Reziprozität in sozialen Beziehungen Sahlins (2004 / 1972) und Sahlins (1999), S. 149 ff. m. w. N. 267 Dazu Hondrich (2003), S. 30 f. 268 Ausführlich dazu Axelrod (2000), S. 67 ff. m. w. N., der das auf die (Gegenseitigkeits-)Formel bringt: „Leben und leben lassen im Stellungskrieg“. 261 262

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2. Teil, E. Vernetzung und Recht

len Stellen entlang der Front Spontansituationen, in denen auf gegenseitige Angriffe verzichtet wurde.269 Diese informellen, auf wechselseitiger Zurückhaltung basierenden Waffenruhen lassen sich als positive Anwendung des Reziprozitätsprinzips in der Extremsituation des Krieges deuten.

d) Netzwerkbildung durch Reziprozität Reziprozität ist ein wichtiges Charakteristikum von Netzen. Das ist kein Zufall. Denn (die Erwartung von) Reziprozität ist die Triebkraft, die Netze initiiert, stabilisiert und ausbaut.270 Wer etwas gibt, kann erwarten, dass er eine adäquate Gegengabe bekommt. Denn die Verpflichtung zur Reziprozität wird in allen Gesellschaften als starkes Bedürfnis empfunden. Sozialpsychologen sprechen in diesem Zusammenhang sogar von Reziprozitätszwang.271 Reziprozität fungiert also als Startmechanismus für die Anbahnung sozialer Interaktionen272 und damit als Motor bei der Weiterentwicklung eines Netzes: Weil man Gegenleistungen erwarten kann, ist es weniger riskant, Interaktionen zu beginnen und Vorleistungen zu erbringen.273 Die – wegen des Reziprozitätsprinzips berechtigte – Erwartung einer Gegenleistung verringert die Gefahr, Vorleistungen umsonst zu erbringen. Das vermindert Ängste und fördert Vorleistungen und soziale Interaktionen. Zugespitzt formuliert: Reziprozität erleichtert den „ersten Schritt“ in sozialen Beziehungen. Besonders wichtig ist das in unklaren Situationen, in denen andere Normen oder soziale Rollen (noch) nicht verfügbar sind.274 Reziprozität ist – vereinfacht gesprochen – das Prinzip, durch das soziale Beziehungen hergestellt und stabilisiert werden.275 Das lässt sich netztheoretisch formulieren: Die Aussicht, für Leistungen eine adäquate Gegenleistung zu bekommen, führt dazu, dass Elemente eines Netzwerks – genauer: die Knoten – alte Verbindungen immer wieder aktivieren oder neue Verbindungen knüpfen.276 Reziprozität ist der Motor für die Verknüpfung unterschiedAxelrod (2000), S. 70. Grundsätzlich zur Bedeutung von Reziprozität für die Stabilität sozialer Systeme Gouldner (1984), S. 100 ff., Gouldner (1960), S. 172 ff. Seinerzeit grundlegend dazu schon Thurnwald (1957), S. 91 f., der Gegenseitigkeit als entscheidend für die Stabilität eines sozialen Systems ansieht. Er spricht bildhaft davon, dass Gegenseitigkeit die einzelnen Individuen miteinander verzahne und damit Gruppen schaffe. 271 Eibl-Eibesfeldt (1997), S. 506. 272 Bahnbrechend seinerzeit Gouldner (1960), S. 176, der von „starting mechanism“ spricht. Aus anthropologischer Sicht dazu Wentowski (1981), S. 604 ff. 273 Gouldner (1984), S. 109 f., sieht im Reziprozitätsprinzip den Auslösemechanismus für soziale Interaktionen überhaupt. Ähnlich, wenn auch mit leichten Unterschieden im Detail Blau (1964), S. 92. Putnam (2000), S. 135, betont, dass eine Gesellschaft, die reziprok funktioniert, effektiver ist als eine Gesellschaft, die von Misstrauen geprägt ist. 274 So schon früh Gouldner (1960), S. 176 und Blau (1964), S. 92, 98. 275 Stegbauer (2002), S. 157. 269 270

IV. Charakteristika von Netzwerken

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licher Netzknoten. Wird die Reziprozitätserwartung allerdings nachhaltig enttäuscht, wird die Verbindung – der Link – deaktiviert, möglicherweise sogar zerstört.277 Und umgekehrt: Werden Reziprozitätserwartungen durch adäquate Gegenleistungen erfüllt, werden Beziehungen verstärkt und ausgebaut.278 Zur Reziprozität gehört nicht nur, dass eine Gabe oder (Vor-)Leistung erwidert werden muss. Genauso zwingend ist die Pflicht, eine Gabe oder Leistung überhaupt anzunehmen.279 Auch wenn dieser Zwang in modernen Massengesellschaften durch soziale und demografische Veränderungen sicher abgemildert, teilweise sogar verschwunden ist: Reste dieser Verpflichtung lassen sich in unterschiedlichen Bereichen der Gesellschaft noch immer beobachten.280 Beide Pflichten – die Verpflichtung zur Annahme einer Gabe und die Pflicht zur Erwiderung – machen das Reziprozitätsprinzip zum idealen Mechanismus, soziale Verbindungen zu knüpfen und „Netze zu weben“. Dass Reziprozitätserwartungen der Treiber zur Gründung, zum Aufbau und zur Stabilisierung von Netzen sind, lässt sich am Beispiel unterschiedlichster InternetCommunities wie im Labor und im Zeitraffer beobachten. Beziehungen in Internet-Communities werden schnell geknüpft, wenn bestimmte Informationen gesucht werden. Erfolgt auf Dauer keine Gegenleistung (generalisierte Reziprozität), werden Beziehungen aber genauso schnell wieder beendet.281

3. Nonlinearität der Netzstruktur Netze sind nonlinear strukturiert. Das führt zu Multioptionalität und erhöht die Komplexität von Netzen. Lineare Strukturen schaffen übersichtliche Verbindungen mit einer festen, überschaubaren Anzahl von Verbindungen zwischen den einzelnen Elementen. Bei netzartigen Strukturen ist das völlig anders. Zwischen den Knoten eines Netzes existiert eine Vielzahl von unüberschaubaren, sich dynamisch permanent verändernden Verbindungen.282 Es gibt nicht nur eine lineare Möglichkeit, von einem Knoten zu einem anderen zu gelangen. Im Gegenteil: In Netzen 276 Tacke (2000), S. 305, spricht plastisch davon, dass es in Netzwerken um die Mobilisierung von Möglichkeiten und Zugängen geht. 277 Wentowski (1981), S. 604. Putnam (2000), S. 137 ff. sieht Anzeichen dafür, dass die moderne amerikanische Gesellschaft weniger reziprok geworden ist und das soziale Vertrauen abgenommen hat. 278 Wentowski (1981), S. 604, mit eindrücklichen Beispielen aus dem Alltag. Powell (1990), S. 305, betont zu Recht die Bedeutung einer langfristigen Perspektive für die Entstehung von Reziprozität. 279 Dazu Mauss (1923 / 24 / 1990), S. 98, am Beispiel nordamerikanischer Indianergesellschaften. 280 Hollstein (2005), S. 205 f., auf der Grundlage empirischer Studien zur Reziprozität in Familien. 281 Dazu Rheingold (1994), S. 75 ff. 282 Ausführlich dazu siehe oben 2. Teil E. IV. 1.

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2. Teil, E. Vernetzung und Recht

gibt es viele, unterschiedliche Verbindungen zwischen den einzelnen Elementen. Diese multioptionale Struktur eines Netzes macht seine Innovationsfähigkeit und gleichzeitig seine Stabilität aus. Komplexe Systeme, die netzartig und damit multioptional strukturiert sind, sind deutlich stabiler als lineare komplexe Strukturen.283 Dieses Phänomen erklärt nicht zuletzt die Robustheit von Netzen, beispielsweise des Internets.284 Und der Gedanke lässt sich noch weiter verfolgen: Weil Netze so robust sind, haben sie sich im Lauf der Evolution in allen Bereichen der Welt durchgesetzt.285

4. Das Vernetzungsparadox Netze sind insgesamt außerordentlich anpassungsfähig, entwicklungsfähig, unverwüstlich, potenziell unbegrenzt erweiterbar und innovativ.286 Ihre Komplexität, ihre Dynamik und ihre Lernfähigkeit machen Netze und Netzwerke ungeheuer leistungsfähig. Aufgaben werden nicht durch eine – möglicherweise überforderte – Zentrale gelöst. Viele Teile eines Netzwerks arbeiten synchronisiert zusammen, um Probleme zu bewältigen.287 Die Netzstruktur – nicht eine zentrale Koordinierungseinheit – verteilt bei anspruchsvollen Problemlösungsaufgaben auch Kompetenzen und gleichzeitig damit Risiken. Das lässt sich gut bei wirtschaftlichen Netzen beobachten. Kooperationen in Netzen sind dabei nicht nur eine Methode, um Kosten und Ressourcen zu teilen.288 Zusammenarbeit in Netzen ist auch eine Versicherung gegen technologische Missgriffe: Die mitunter enormen Folgen einer Fehlentscheidung hätte nicht nur das entscheidende Unternehmen, sondern auch seine Konkurrenten zu tragen, weil die Netzwerke eng miteinander verflochten sind.289 Das reduziert die Risiken für die einzelnen Mitglieder eines Netzwerks – und ermöglicht damit innovativere, aber auch riskantere Entscheidungen. Und das hat wieder Auswirkungen auf das gesamte Netzwerk: Die Leistung des ganzen Netzes wird weiter erhöht. Gleichzeitig weisen Netze aber auch Schwächen und Nachteile auf. Netze sind redundant und verfügen nicht über eine Zentralsteuerung.290 Die typischen EigenDazu Albert u. a. (2000a), S. 378 ff. Dazu Tu (2000), S. 353 f. m. w. N.; Albert u. a. (2000a), S. 378 ff. Allgemein zur Robustheit von Small-World-Netzwerken Watts (2003), S. 189 ff. 285 Barabási (2002), S. 221. 286 Dazu Kelly (1997), S. 39 f. 287 Die Synchronisation von Netzwerken ist für ihre Funktion von grundsätzlicher Bedeutung. Das wird zurzeit vor allem am Beispiel der neuralen Synchronisation immer deutlicher. Ausführlicher dazu Buchanan (2002), S. 81 f. 288 Zum „Ressourcen-Pooling“ in wirtschaftlichen Netzwerken Powell (1990), S. 303 m. w. N. 289 Castells (2001), S. 221. 290 Kelly (1997), S. 40 f. 283 284

V. Das Recht als Netz I – Elemente

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schaften von Netzen führen zu potenziell unkontrollierbarer und nicht zu bewältigender Komplexität. Knoten sind eben nicht nur Ansatzpunkte für Interaktion und Kommunikation, sondern gleichzeitig auch Reibungspunkte und potenzielle Konfliktherde. Das kann zu Ineffizienz führen. Das Verhalten von Netzen ist – jedenfalls tendenziell – unvorhersehbar und nicht verstehbar.291 Das macht die Steuerung von Netzen nicht selten unmöglich. Die große Stärke von Netzen ist also zugleich auch ihre große Schwäche. Gleichzeitig – das lässt sich als Paradox der Vernetzung bezeichnen – führen dieselben Eigenschaften aber dazu, dass die Komplexität dann doch bewältigt wird. Denn hochkomplexe Prozesse und Probleme lassen sich wiederum nur durch netzartige Lösungsverfahren bewältigen. Ein Indiz dafür ist die Beobachtung, dass Netzwerksysteme mit zunehmender Komplexität stabiler werden, nicht instabiler.292 Das gilt etwa für Ökosysteme293, aber auch für technische Netze wie etwa das Internet.294

V. Das Recht als Netz I – Elemente Die Digitalisierung der Welt treibt die Vernetzung voran. Gleichzeitig lassen sich ubiquitär Netzwerkstrukturen identifizieren. Das legt eine Vermutung nahe: Recht im Allgemeinen ist ein Netzwerk. Die Digitalisierung wird diesen Charakter des Rechts weiter verstärken. Ist das Recht also tatsächlich ein Netzwerk? Das Recht ist jedenfalls nur dann ein Netzwerk, wenn es die notwendigen Elemente enthält, die ein Netzwerk konstituieren: Knoten, Superknoten und Fäden. Lassen sich diese Bausteine eines Netzes auch im Recht identifizieren? 1. Knoten Knoten sind die dauerhaften und festen Elemente eines Netzes.295 Sie strukturieren das Netz und geben ihm Festigkeit und Stabilität. Knoten sind also – mit anderen Worten – die Fixpunkte eines Netzwerks. Ihr besonderes Kennzeichen ist aber die Dynamik und Kommunikationsfähigkeit. Knoten sind gleichzeitig die Teile eines Netzes, die – verbunden durch Fäden – Impulse geben, miteinander kommunizieren und andere Teile eines Netzes aktivieren oder deaktivieren. Was bedeuten diese Erkenntnisse der Netzwerktheorie für das Recht? Welche Elemente des Rechts lassen sich als Knoten verstehen? 291 292 293 294 295

Kelly (1997), S. 41. Buchanan (2002), S. 170 ff. m. w. N. Yodzis (1981), S. 674 ff. Ausführlich dazu Albert u. a. (2000), S. 378 ff.; Tu (2000), S. 353 ff. Zum Begriff des Knotens in der Netzwerktheorie siehe oben 2. Teil, E. III. 2. a).

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2. Teil, E. Vernetzung und Recht

a) Personen und Institutionen als Knoten Netzwerktheoretisch gesprochen sind Knoten die Fixpunkte, die disparate Elemente verbinden und gleichzeitig Entwicklungsimpulse für das gesamte Netz geben. Diese Funktionsbeschreibung führt innerhalb des Rechts zu den natürlichen und juristischen Personen.296 Zwischen ihnen verlaufen die Fäden des Netzwerks Recht, und sie geben dem gesamten Netzwerk dauernd Impulse durch ihr rechtliches Handeln. Sie aktivieren bestehende Verbindungen – netzwerktheoretisch gesprochen: Fäden –, brechen alte Verbindungen ab und schaffen neue. Rechtsbeziehungen suchen, knüpfen, modifizieren und wieder auflösen – das ist die typische Funktion von Knoten im Netzwerk Recht. Und das ist genau das, was natürliche und juristische Personen machen. Die Knotenfunktion der natürlichen und juristischen Personen lässt sich gut am Beispiel des Vertragsschlusses illustrieren. Es sind die Personen, die durch ihr rechtlich relevantes Handeln einen Vertrag abschließen. Dadurch entsteht eine neue Verbindung – in der Terminologie der Netztheorie: ein neuer Faden – zwischen zwei Elementen des Netzwerks Recht. Denn der Vertrag begründet neue Rechten und Pflichten zwischen den Vertragspartnern und ändert dadurch ihre Beziehung deutlich. Gleichzeitig sind es ebenso die natürlichen oder juristischen Personen, die die Verbindungen – etwa durch Anfechtung – wieder lösen oder modifizieren. Institutionen297 sind ebenfalls Knoten im Netzwerk Recht. Ein gutes Beispiel dafür sind die Verwaltungen. Denn sie weisen die typischen Eigenschaften auf, die Knoten in Netzwerken haben. Verwaltungen298 haben unterschiedliche Funktionen.299 Ursprünglich haben die Verwaltungswissenschaften der Verwaltung eine Vollzugsfunktion und eine Gestaltungsfunktion zugeschrieben.300 Diese idealtypische Unterscheidung von Verwaltungsfunktion hat sich in der Praxis allerdings viel komplexer ausdifferenziert. Ihre Multifunktionalität301 ist inzwischen geradezu zum entscheidenden Merkmal der Verwaltung geworden. Sie macht die Eigenart der Verwaltung aus.302 Das ist gleichzeitig typisch für Knoten in einem Netzwerk. Knoten schaffen Verbindungen, koordinieren Aktivitäten und entwickeln oder verstärken Impulse – oder beenden sie. Das entspricht der Funktion von Verwaltungen im Netzwerk des Rechts. Gerade die kooperierende und verhandelnde Verwaltung wird von der Verwaltungswissenschaft zunehmend als netzwerkpflegende Verwaltung analysiert und dargestellt.303 296 Zum Rechtsbegriff der Person aus rechtssoziologischer Perspektive Rehbinder (2007), Rn. 78 m. w. N. 297 Zur Bedeutung von Institutionen im Recht Schelsky (1978), S. 6. 298 Zum Begriff der Verwaltung Ehlers (2006), § 1 Rn. 3 ff. m. w. N. 299 Ausführlich dazu Schuppert (2000), S. 73 ff. m. w. N. 300 Schuppert (2000), S. 73 ff., mit Nachweisen des verwaltungswissenschaftlichen Schrifttums. 301 Zur Multifunktionalität der Verwaltung Schmidt-Aßmann (1976), S. 221 ff. m. w. N. 302 Schuppert (2000), S. 80.

V. Das Recht als Netz I – Elemente

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Ein anderes Beispiel für Institutionen, die als Knoten im Netzwerk Recht angesehen werden können, sind die Gerichte. Die Aufgabe der Gerichte ist – das sagt Artikel 92 GG ganz klar – Rechtsprechung.304 Was aber versteht das Grundgesetz unter Rechtsprechung? Der Verfassungsbegriff Rechtsprechung lässt sich nur mit Mühe definieren.305 Rechtsprechung weist – darüber besteht weitgehend Einigkeit – unterschiedliche charakteristische Teilelemente auf. Dazu gehört etwa ein besonderes rechtlich geregeltes Entscheidungsverfahren, die Beurteilung eines Einzelfalls vor dem Hintergrund ungewissen, weil umstrittenen oder verletzten Rechts, die letztverbindliche und rechtskräftige Streitentscheidung durch die Anwendung von geltendem Recht durch – schließlich – ein unabhängiges und neutrales Staatsorgan.306 Das scheint auf den ersten Blick kaum mit den typischen Eigenschaften und Funktionen eines Netzknotens zusammenzupassen. Allerdings zielt die Rechtsprechungstätigkeit der Gerichte auch auf die Steuerung von Verhalten.307 Nicht zuletzt von der Entscheidung der Gerichte hängt es ab, ob und wie Gesetze befolgt werden. Die – eigene oder fremde, aber rezipierte – Erfahrung mit Gerichten und ihren Entscheidungen beeinflusst das zukünftige (Rechts-)Verhalten der Menschen. Gerichtsverfahren sind in dieser Sichtweise institutionalisierte Lernprozesse. Nicht nur das Verhalten der Bürger, sondern auch die weitere Entwicklung des Rechtssystems wird durch Gerichtsentscheidungen beeinflusst – in mehrfacher Hinsicht. Wie ein Gesetz ausgelegt wird, hat unmittelbare Bedeutung für seine Wirkung in der Praxis. Nicht selten geben Gerichtsentscheidungen auch Anstöße für gesetzgeberische Initiativen und Weiterentwicklungen. Besonders deutlich ist das bei Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, denen wegen § 31 BverfGG eine weit reichende Bindungswirkung für alle Verfassungsorgane, Gerichte und Behörden zukommt.308 Ebenso offensichtlich wird das, wenn Gerichte Recht fortbilden und Normen kontrollieren.309 Nicht ausschließlich310, aber besonders deutlich bei der Rechtsfortbildung und Normenkontrolle geben Gerichte Impulse für das Netz303 Schuppert (2000), S. 386 f. m. w. N. Allerdings führt der Begriff auch etwas in die Irre. Denn die Verwaltung pflegt nicht nur ein Netzwerk. Sie ist Bestandteil des Netzwerks und beeinflusst es. 304 Ausführlich dazu Heyde (1994), S. 1584 ff. m. w. N.; Bettermann (1988), S. 776 m. w. N. 305 Schulze-Fielitz (2000), S. 365 Rn. 24 f., mit einem Überblick über die unterschiedlichen Definitionsvorschläge. 306 Schulze-Fielitz (2000), S. 366 Rn. 25 m. w. N.; Voßkuhle (1993), S. 72 ff. m. w. N. 307 Voigt (1992), S. 211 m. w. N. 308 Ausführlich dazu Schulze-Fielitz (2001), S. 311 ff. m. w. N., der a. a. O., S. 314 ff. m. w. N., aber auch auf faktische Grenzen dieser Bindungswirkung hinweist. 309 Zum Begriff und zur Problematik gerichtlicher Rechtsfortbildung und Normenkontrolle ausführlich Heyde (1994), S. 1629 ff. m. w. N., Bettermann (1988), S. 788 ff. m. w. N. 310 Auch die alltäglichen Entscheidungen von Fachgerichten haben Auswirkungen auf den Gesetzgeber und damit auf das gesamte Netzwerk Recht. Zu den Wirkungen fachgerichtlicher Entscheidungen auf den Gesetzgeber Redeker (2001), S. 323 ff., der zwischen offenen und versteckten Reaktionen der Parlamente unterscheidet.

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2. Teil, E. Vernetzung und Recht

werk Recht und steuern Prozesse, die das gesamte Netzwerk betreffen. Das ist eine typische Funktion, die Knoten in Netzwerken erfüllen. Zwischen allen diesen juristischen Personen und Institutionen gibt es vielfältige Wechselwirkungen und gegenseitige Verzahnungen.311 Auch das ist typisch für Knoten. Knoten in Netzwerken stehen natürlich nicht isoliert, sie sind mit anderen Knoten mehr oder weniger komplex verbunden und verzahnt.

b) Rechtsbegriffe als Knoten Begriffe haben eine große Bedeutung – in der Sprache und im Recht. Sind Rechtsbegriffe deshalb Knoten im Netzwerk Recht? Ob sie Knoten sind, hängt davon ab, ob sie die typischen Eigenschaften von Knoten aufweisen: Dynamik und Verknüpfung.

aa) Zur Bedeutung von Begriffen In der Sprache spielen Begriffe eine ganz zentrale Rolle. Sprache besteht – nicht ausschließlich, aber sehr weit gehend – daraus, Teile der Welt herauszuheben und zu bezeichnen. In der Terminologie der Sprachwissenschaft ist das die Prädikation. Das ist letztlich – vereinfacht gesagt – nichts anderes als Begriffsbildung. Sprache schafft Begriffe, um die Welt beschreiben und benennen zu können. Begriffe spielen eine Schlüsselrolle für das menschliche Denken. Ob das Denken vollständig von der Sprache determiniert wird312, ist eher zweifelhaft.313 Dass Sprachstrukturen – und damit Begriffe – aber das Denken beeinflussen, ist anerkannt.314 Aus dieser Perspektive lassen sich Begriffe in der Terminologie der Netztheorie als Knoten des Denkens begreifen. Diese These wird durch neuere Ergebnisse der Hirnforschung bestätigt. Das Gedächtnis scheint danach ein Netzwerk aus Worten und Begriffen zu sein, die unterschiedlich stark miteinander verknüpft sind.315 Beim (assoziativen) Denken werden die Verknüpfungen unterschiedlicher Begriffe aktualisiert und benutzt, um Informationen aus dem Gedächtnis „aufzurufen“. Damit nehmen Begriffe nicht nur im Gedächtnis, sondern im Denken eine Dazu etwa Bettermann (1988), S. 780 m. w. N. Das ist die Position des linguistischen Determinismus. Ein besonders deutliches Beispiel dafür ist Whorf (1963), S. 51 f., der die These vertritt, Denken außerhalb der von den Sprachstrukturen vorgezeichneten Bahnen sei unmöglich. 313 Der linguistische Determinismus ist in seiner Radikalität inzwischen überholt. Die Sprachwissenschaft und die Lernpsychologie haben herausgearbeitet, dass die Umwelt das Denken beeinflusst und neben der Sprache auch andere Verständigungsmöglichkeiten – also Bausteine für das Denken – existieren. Ein Beispiel dafür sind visuelle Codes. 314 Ausführlich dazu siehe oben 1. Teil B. I. 315 Ausführlich dazu Ruge / Rapp (2000), S. 12 ff. 311 312

V. Das Recht als Netz I – Elemente

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typische Knotenfunktion wahr. Sie strukturieren und verknüpfen Inhalte. Dadurch entwickeln sich dynamische Prozesse zwischen unterschiedlichen Knoten.

bb) Die Dynamik von Begriffen Gut verständlich wird die Eigendynamik von Begriffen, wenn man Erkenntnisse der Psychologie und der Evolutionsforschung hinzunimmt. Prägnante Begriffe werden psychologisch zum Kristallisationskern für Assoziationen.316 Wenn Begriffe also etabliert sind, werden sie deshalb auch benutzt und weiterentwickelt. Diese empirisch zu beobachtende Tatsache wird zunehmend von naturwissenschaftlichen Erkenntnissen gestützt. Psychologen, die sich mit Wahrnehmung und Bewusstsein beschäftigen, sprechen inzwischen von Prägnanztendenzen:317 Prägnante Erscheinungen können von Menschen besser wahrgenommen und kognitiv verarbeitet werden. Um Komplexität und Entropie zu reduzieren, konzentrieren sich Menschen (unbewusst) auf hervorstechende oder besonders auffällige Merkmale der Erscheinungen, mit denen sie sich beschäftigen.318 Aus dem Kontrast zwischen der ungeheuren Komplexität der menschlichen Umwelt und der eingeschränkten Wahrnehmungsund Verarbeitungsmöglichkeiten des einzelnen Menschen entsteht also – mit anderen Worten – ein starker Prägnanzdruck. Wendet man diese psychologische Erkenntnis auf die menschliche Sprache und Kommunikation an, wird die Bedeutung von (prägnanten) Begriffen deutlich. Begriffe sind sprachliche Mittel, um die Komplexität der Umwelt wahrnehmen und verarbeiten zu können. Möglichst prägnante Rechtsbegriffe sind also ein unverzichtbares Instrument, um Ordnung in die Unübersichtlichkeit rechtlicher Regeln und Beziehungen zu bringen. Die naturwissenschaftlich inspirierte, neu entstehende Wissenschaft der Memetik319 liefert eine theoretische Konstruktion, die auch die Eigendynamik von Begriffen erklären kann. Die Memetik zieht Parallelen zwischen biologischer und kultureller Evolution.320 Biologische Evolution wird vorangetrieben durch die Replikation bestimmter biologischer Einheiten, der Gene. Analog dazu erklärt die Memetik die kulturelle Evolution durch die fortwährende Replikation von kleinsten Einheiten kultureller Information, den Memen.321 Beispiele für Meme sind etwa Melodien, Gedanken, Schlagworte, Kleidermoden u. Ä.322 Hinter dieser TheoRöhl (2001), S. 52. Ausführlich dazu Ertel (1981), S. 107 ff. m. w. N., und Eberleh (1990), S. 76 ff. 318 Ausführlich zur sogenannten Ordnungsleistung der Prägnanztendenzen Ertel (1981), S. 123 ff. m. w. N. 319 Bahnbrechend dazu Dawkins (2001). Einen brillanten Überblick über den aktuellen Forschungs- und Entwicklungsstand der Memetik liefert Blackmore (2000). 320 Dawkins (2001), S. 304 ff. 321 Dawkins (2001), S. 307 ff. Detailliert zur Analogie zwischen Genen und Memen Ball (1984), S. 146 ff m. w. N. 322 Dawkins (2001), S. 309. 316 317

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2. Teil, E. Vernetzung und Recht

rie steht die Idee, dass alles Leben sich durch den unterschiedlichen Überlebenserfolg sich replizierender Einheiten entwickelt.323 Wie Gene haben auch Meme die Tendenz, sich „fortzupflanzen“. Das erklärt auch die Eigendynamik von (Rechts-)Begriffen. In der Terminologie der Memetik sind Rechtsbegriffe und Rechtsideen nämlich Meme. Dementsprechend entwickeln sie eine eigene Dynamik, um sich möglichst weiter im Rechtssystem und darüber hinaus zu verbreiten.

cc) Rechtsbegriffe als Knoten I – Dynamik Wegen der engen Verbindung zwischen Recht und Sprache ist es kaum verwunderlich, dass (Rechts-)Begriffe324 auch im Recht eine Schlüsselrolle spielen: Zwischen Recht und Sprache besteht eine unlösbare Verknüpfung.325 Noch viel stärker als andere Teile der Gesellschaft ist das Recht auf Sprache und Begrifflichkeiten angewiesen. Weil die abstrakten Rechtsbegriffe und Rechtsvorstellungen in der realen Welt kein konkretes Gegenstück haben, lassen sie sich ohne Sprache zumeist nicht darstellen.326 Dass Begriffe Bausteine des Rechts sind, ist unmittelbar einsichtig.327 Was aber macht Rechtsbegriffe zu Knoten? Der letztlich entscheidende Unterschied zwischen Bausteinen und Knoten liegt in der Dynamik. Bausteine sind „tote Materie“. Knoten dagegen sind „lebendige“ Elemente in einem Netz, die sich auf die Aktivitäten des Gesamtnetzes weiter auswirken. Genau dies lässt sich auch bei Rechtsbegriffen feststellen. Rechtsbegriffe entwickeln ein Eigenleben.328 Sind Rechtsbegriffe also dynamisch und kommunikativ und damit Knoten im Netzwerk des Rechts? Schon die Entstehung von Rechtsbegriffen ist das Ergebnis eines dynamischen Kommunikationsprozesses. Rechtsbegriffe entstehen im Laufe juristischer und politischer Argumentationsprozesse.329 Durch unzählige Wiederholungen in ähnlichen, aber jeweils etwas unterschiedlichen Entscheidungslagen werden Argumente zu Begriffen synthetisiert. Das beginnt im Rechtsetzungsprozess: Unterschiedliche Dawkins (2001), S. 308 m. w. N. Aus einem Begriff wird ein Rechtsbegriff, wenn er von der juristischen Dogmatik rezipiert und bearbeitet worden ist. Dazu Baer (2004), S. 226 m. w. N. 325 So ganz dezidiert Rüthers (1999), S. 89. Ähnlich auch Müller (1975), S. 9, aus rechtslinguistischer Perspektive und Hassemer (1992), S. 71. Schon früher hat Savigny (1802), S. 15, festgestellt: „Die Jurisprudenz ist eine philologische Wissenschaft.“ Diese Erkenntnis hat Auswirkungen auf die juristische Methodenlehre gehabt, die bis heute nachwirken. 326 Großfeld (1984), S. 3. 327 Rüthers (1999), S. 116, bezeichnet Begriffe als „Bausteine der Rechtsnormen und der Gesamtrechtsordnung.“ 328 So ganz ausdrücklich Röhl (2001), S. 52. Rüthers (1999) verneint dies allerdings. Damit bleibt er konsequent bei seiner Sichtweise von Begriffen als Bausteinen (des Rechts). Ob das der Realität entspricht, ist allerdings sehr zweifelhaft. 329 Luhmann (1993), S. 384. 323 324

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politische Kräfte bringen vielfältige Interessen in den Gesetzgebungsprozess ein. In einem komplexen Verfahren der Rechtsentstehung entstehen daraus Rechtsbegriffe, die Bestandteil des geltenden Rechts werden. Nicht nur bei der Rechtsetzung, sondern auch bei der Rechtsanwendung entstehen Rechtsbegriffe. Vor allem die – notwendige, aber heftig umstrittene330 – richterliche Rechtsfortbildung entwickelt in enger Zusammenarbeit mit der Rechtswissenschaft bestehende Rechtsbegriffe weiter oder generiert sogar neue Rechtsbegriffe. Beispiele dafür sind etwa die culpa in contrahendo oder die positive Forderungsverletzung, die von der Wissenschaft erfunden und von der Rechtsprechung durchgesetzt wurden.331 Andere Beispiele sind die Drittwirkung von Grundrechten332 und die Durchgriffshaftung im Gesellschaftsrecht. Besonders aktiv bei der Entwicklung neuer Begriffe und Rechtsinstitute ist der Europäische Gerichtshof.333 Einmal entstandene Rechtsbegriffe werden dynamisch weiterentwickelt und immer stärker verbreitet. Juristische und rechtspolitische Kommunikationsprozesse sorgen dafür, dass einmal etablierte Begriffe nicht starr sind. Weil und während sie immer wieder verwendet werden, wird ihr Sinn modifiziert und angereichert.334 Besonders eindrückliche Beispiele dafür sind die Generalklauseln in § 138 BGB und § 242 BGB. Sowohl die „guten Sitten“ als auch die Inhalte von „Treu und Glauben“ haben sich im Lauf der Zeit deutlich verändert. Andere Beispiele lassen sich leicht im Verfassungsrecht finden.335 Die Idee der Menschenwürde etwa ist heute weit verbreitet und findet sich in vielen modernen Verfassungen.336 Das ist das Ergebnis eines dynamischen Verbreitungsprozesses, den Artikel 1 Abs. 1 der allgemeinen Erklärung der Menschenrechte der UN von 1948 und – vielleicht – auch Artikel 1 Abs. 1 des deutschen Grundgesetzes angestoßen haben.337 Auch bei den Grundrechten und bei den Grundrechtsdimensionen lassen sich ähnliche, globale Verbreitungsprozesse nachvollziehen.338 Verfassungen lernen also voneinander und Verfassungsrechtsbegriffe „machen Karriere“.339 Ein besonders auffälliger Fall grenzüberschreitender Verbreitung von Rechtsbegriffen ist die systematische Rechtsvereinheitlichung340 im Rahmen der Europäischen Gemeinschaft. 330 Zur Notwendigkeit und gleichzeitig Problematik der richterlichen Rechtsfortbildung Röhl (2001), S. 618 ff. m. w. N. 331 Dazu Larenz / Canaris (1995), S. 56. 332 Sehr kritisch zu den damit verbundenen Eingriffen des Bundesverfassungsgerichts in das Zivilrecht Diederichsen (1998), S. 224 ff. m. w. N. 333 Ausführlich dazu Everling (2000), S. 220 ff. m. w. N.; Everling (1986), S. 197 ff. 334 So Luhmann (1993), S. 386 f., der diesen Prozess am Beispiel des Begriffs der „Delegation“ beschreibt. Ähnlich auch Röhl (2001), S. 35. 335 Verfassungsrechtliche Beispiele führt Häberle (1990), S. 26 ff. m. w. N., an. 336 Häberle (1990), S. 27. 337 So ganz dezidiert Häberle (1990), S. 28. Ob Häberle dabei vielleicht die internationale Wirkung von Art. 1 Abs. 1 GG überschätzt, soll hier offenbleiben. 338 Häberle (1990), S. 28 ff. m. w. N. 339 So ganz pointiert Häberle (1990), S. 40.

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2. Teil, E. Vernetzung und Recht

Typisch für Knoten ist, dass sie nicht nur sich selbst weiterentwickeln, sondern auch mit anderen Knoten eines Netzwerks kommunizieren und dadurch Wirkungen auslösen. Genau das tun Rechtsbegriffe auch. Ein Beispiel dafür sind die sogenannten Statusbegriffe.341 Sie aktivieren – oder deaktivieren – die Anwendung ganzer Normenkomplexe.342 Beispiele dafür sind der Begriff des Kaufmanns oder der Begriff des Arbeitnehmers.343

dd) Rechtsbegriffe als Knoten II – Verknüpfungsfunktion Knoten haben eine Verknüpfungsfunktion. Nicht zwingend bei jedem, aber doch bei vielen Rechtsbegriffen lässt sich eine Verknüpfungsfunktion erkennen. Ein Beispiel dafür ist etwa der wirtschaftsverwaltungsrechtliche Begriff der „Zuverlässigkeit“. Er verknüpft unterschiedliche Bereiche des Wirtschaftsverwaltungsrechts, indem er einen rechtsgebietsübergreifenden Minimalstandard für Anforderungen an Gewerbetreibende etabliert. Ähnliche übergreifende und verknüpfende Rechtsbegriffe sind die „öffentlichen Aufgaben“,344 das „Rechtssubjekt“345 oder die „guten Sitten“ im Zivilrecht. Das Schuldverhältnis ist der Kernbegriff des Schuldrechts346 und gleichzeitig ein Schlüsselbegriff347 des Zivilrechts. Es liegt deshalb nahe zu fragen, ob das Schuldverhältnis in der Terminologie der Netzwerktheorie als Knoten im Netzwerk Recht angesehen werden kann. Tatsächlich weist ein Schuldverhältnis Charakteristika eines Knotens auf und erfüllt typische Knotenfunktionen. Was ein Schuldverhältnis ist, definiert das Gesetz nicht. Dementsprechend existieren viele unterschiedliche Definitionsvorschläge.348 Es soll hier offen bleiben, ob sich das Schuldverhältnis überhaupt definieren oder letztlich nur rein deskriptiv beschreiben lässt.349 Ungeachtet aller Differenzen im Detail lässt sich das Schuld340 Allgemein und kritisch zu Nutzen und Kosten von Rechtsvereinheitlichungen Kötz (1986), S. 1 ff. m. w. N. 341 Dazu Wank (1985), S. 47. 342 Dazu Röhl (2001), S. 36. 343 Weitere Beispiele nennt Wank (1985), S. 47 ff. 344 Ausführlich dazu Schuppert (1980), S. 309 ff.; Püttner (2000), S. 35 ff. 345 Ausführlich dazu Röhl (2001), S. 441 ff. m. w. N. 346 Fikentscher (1997), S. 19. 347 Baer (2004), S. 227, differenziert zwischen „Schlüsselbegriffen“ und „Rechtsbegriffen“, betont aber, a. a. O., S. 226, dass Schlüsselbegriffe auch Rechtsbegriffe werden können. Für die vorliegenden Überlegungen ist diese Differenzierung allerdings unnötig. Deshalb wird nachfolgend nicht zwischen Rechts- und Schlüsselbegriffen unterschieden. 348 Gernhuber (1989), S. 8 ff. m. w. N., gibt einen Überblick über die unterschiedlichen Definitionsversuche. 349 Gernhuber (1989), S. 9, vertritt ganz dezidiert die These, das Phänomen des Schuldverhältnisses lasse sich nur rein deskriptiv erfassen.

V. Das Recht als Netz I – Elemente

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recht als komplexe Einheit begreifen350, in deren Mittelpunkt Verpflichtungen zwischen natürlichen oder juristischen Personen stehen.351 Unterschiedliche Normkomplexe und Regelungsstrukturen verweisen auf den Schlüsselbegriff des Schuldverhältnisses. Sie werden – mit anderen Worten – aktiviert, wenn ein Schuldverhältnis entstanden ist. Das gilt vor allem für Normen des allgemeinen und des besonderen Schuldrechts, aber auch für das Bereicherungsrecht in §§ 812 ff. BGB und die Delikthaftung in §§ 823 ff. BGB. Das ist eine typische Knotenfunktion: Unterschiedliche Teile des Netzwerks Recht laufen im Begriff des Schuldverhältnisses zusammen und werden von ihm aktiviert. Schuldverhältnisse sind komplexe Einheiten, die eine Fülle von unterschiedlichen und gegenseitigen Rechten und Pflichten zwischen verschiedenen Beteiligten beinhalten können. Insofern lässt sich ein Schuldverhältnis selbst wieder als Netzwerk verstehen. Auch das ist wieder eine typische Knoteneigenschaft. Bei näherem Hinsehen „entpuppen“ sich Knoten oft selbst als komplexe Netzwerke. Ein vergleichbarer Schlüsselbegriff und damit Knoten im Netzwerk Recht ist der Begriff des Eigentums. Er verknüpft das Sachenrecht (§ 903 BGB) nicht nur mit dem deliktischen Haftungsrecht (§ 823 Abs. 1 BGB), sondern auch – die Grenzen eines Rechtsgebiets überschreitend – mit dem Verfassungsrecht (Art. 14 Abs. 1 GG).

c) Normen und dogmatische Konstruktionen als Knoten Eine Rechtsordnung besteht nicht nur aus Begriffen. Rechtsbegriffe sind – nicht nur, aber auch – Bestandteile von Rechtsnormen und der Gesamtrechtsordnung.352 Es ist deshalb nicht verwunderlich, dass Normen im Netzwerk des Rechts als Knoten fungieren (können). Ähnliches gilt auch für Konzepte, die von der Rechtsdogmatik entwickelt und von der Rechtspolitik und der Rechtsprechung aufgegriffen werden.353

So zu Recht Gernhuber (1989), S. 9. Ähnlich Schlechtriem (2003), S. 1. 352 Rüthers (1999), S. 116. Ähnlich auch Röhl (2001), S. 49. Die Grenzen zwischen Begriffen und Normen sind dabei nicht statisch. Aus Begriffen werden beispielsweise nicht selten Normen. Dazu Röhl (2001), S. 49. 353 Wie das Verhältnis zwischen Rechtsetzung und Dogmatik aussieht, wird in der Literatur nicht immer klar. In der Demokratie ist das Verhältnis eindeutig: Dogmatik ist Beratung des Gesetzgebers, die Gesetze verbessern kann. Das stellt Pöcker (2006), S. 155 f. m. w. N., klar. In der Privatrechtswissenschaft finden sich immer noch Vorstellungen von der Dogmatik, die damit nicht vereinbar sind. Dogmatische Lehrsätze können in der Demokratie nicht quasi-gesetzlichen Rang beanspruchen. Sie sind auch keineswegs der Dispositionsbefugnis des Gesetzgebers entzogen. Selbstverständlich kann der demokratische Gesetzgeber dogmatische Lehrsätze ändern. Ausführlich und kritisch zu vordemokratischen Vorstellungen von der Rolle und dem Rang der Dogmatik Pöcker (2006), S. 154 ff. m. w. N. 350 351

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2. Teil, E. Vernetzung und Recht

aa) Normen als Knoten Als Knoten fungieren vor allem die Normen in den allgemeinen Teilen der unterschiedlichen Rechtsgebiete,354 die auf andere Normen oder Normkomplexe verweisen.355 Besonders deutlich wird das am Beispiel der Normen aus dem allgemeinen Teil des BGB und dem allgemeinen Teil des Schuldrechts. Sie treffen allgemeine Entscheidungen, die für alle konkreten Teile des BGB gelten. § 313 BGB etwa regelt die Störung der Geschäftsgrundlage für alle vertraglichen Beziehungen. Er aktiviert also Normkomplexe, die sich mit Kaufverträgen, Mietverträgen, Dienstverträgen und allen anderen vertraglichen Schuldverhältnissen befassen. Ähnliches gilt für die Regelungen in §§ 346 ff. BGB. Geht es um ein vertragliches oder gesetzliches Rücktrittsrecht, klärt § 346 BGB die Wirkungen, die eine Ausübung dieses Rechts hat. Auch dadurch werden unterschiedliche Rechtsgebiete und Normkomplexe „zusammengebunden“. Ähnlich ist die Funktion der Normen im allgemeinen Teil des StGB.356 Die Regeln über Täterschaft und Teilnahme, Versuch und Vollendung, Vorsatz oder Fahrlässigkeit und die strafrechtliche Irrtumslehre gelten für alle Delikte des besonderen Teils. Im Verwaltungsrecht lassen sich ebenfalls vergleichbare Strukturen nachweisen. Die Verwaltungsverfahrensgesetze des Bundes und der Länder sind ein allgemeiner Teil des deutschen Verwaltungsrechts, wenn auch systematisch nicht so ausgefeilt wie der AT des BGB und des StGB. Ein Beispiel: §§ 48, 49 VwVfG regeln die Rücknahme und den Widerruf von Verwaltungsakten.357 Soweit verwaltungsrechtliche Gesetze keine Spezialregelung enthalten, sind bei der Aufhebung von Verwaltungsakten die allgemeinen Regelungen aus §§ 48, 49 VwVfG anzuwenden. Dadurch werden spezielle Gesetze des besonderen Verwaltungsrechts mit dem allgemeinen Teil – dem Verwaltungsverfahrensgesetz – verbunden. Netzwerktheoretisch gesprochen bedeutet das: Änderungen am „Knoten“ der §§ 48, 49 Verwaltungsverfahrensgesetz wirken sich automatisch auf eine Fülle von weiteren Knoten im Netzwerk (Verwaltungs-)Recht aus. Und umgekehrt: Wenn ein „Knoten“ in einem Teil des besonderen Verwaltungsrechts betroffen ist, werden automatisch die §§ 48, 49 VwVfG aktiviert. Wechselwirkungen und gegenseitige Aktivierung sind typische Kennzeichen von Knoten in einem Netzwerk. Dieser kurze Abriss hat deutlich gemacht, dass eine große Zahl von Normen als Knoten angesehen werden kann. Das Netzwerk Recht ist also ein sehr fein gesponnenes Netz.

354 Grundsätzlich zur Bedeutung von „Allgemeinen Teilen“ als unentbehrlichen Hilfsmitteln der Gesetzestechnik Röhl (2001), S. 202. 355 Zur Bedeutung von Verweisungen als Instrument der Gesetzestechnik Rüthers (1999) Rn. 135. 356 Röhl (2001), S. 415. 357 Einzelheiten bei Ruffert (2006b), Rn. 1 f. m. w. N.

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bb) Dogmatische Konstruktionen als Knoten Rechtsdogmatik sorgt für Stabilität im Recht,358 allerdings keine statische, sondern eine dynamische Stabilität.359 Dogmatik entwickelt und dokumentiert geeignete Lösungsmuster für bestimmte Entscheidungsprobleme. Der dadurch entstehende Pool an Lösungsmöglichkeiten wird sowohl von der Rechtspolitik360 als auch von der Rechtspraxis genutzt, um konkrete, aktuelle Probleme zu lösen. Weil sich in der Regel über längere Zeiträume bestimmte Lösungsmuster durchsetzen, stärkt eine gefestigte Dogmatik die Vorhersehbarkeit von Gerichtsentscheidungen und damit die Rechtssicherheit.361 Eine ausgearbeitete Rechtsdogmatik bewirkt aber auch eine – mehr oder weniger stark ausgeprägte – Konsistenz eines Rechtssystems.362 Innovationen werden insoweit in ein Rechtssystem integriert, als sie zur vorhandenen Dogmatik passen. Dadurch wird sichergestellt, dass Innovationen stattfinden können, gleichzeitig das Rechtssystem aber als System stabil bleibt.363 Stabilität und innovative Dynamik sind – netztheoretisch gesprochen – gleichzeitig die Charakteristika und die Aufgaben von (Super-)Knoten eines Netzes. Diese verblüffende Ähnlichkeit zwischen Dogmatik und Knoten lässt erwarten, dass dogmatische Konstruktionen oft als Knoten im Netzwerk des Rechts fungieren. Diese Erwartung wird durch eine Fülle von Beispielen bestätigt.364

2. Superknoten Wie andere Netzwerke auch, enthält das Recht neben Knoten so genannte Superknoten.365 Auch wenn die Grenzen zwischen Knoten und Superknoten fließend sind: Institutionen, Begriffe, Normen und dogmatische Konstruktionen können spezifische Eigenschaften aufweisen, die sie von bloßen Knoten unterscheiden und zu Superknoten machen. 358 Rüthers (1999), S. 182, spricht ausdrücklich von Stabilisierungsfunktion. Ausführlich dazu auch Pöcker (2006), S. 154 m. w. N. 359 Luhmann (1993), S. 275. 360 Grundlegend zum Zusammenhang zwischen Rechtspolitik und Rechtsdogmatik Luhmann (1974), S. 24 ff., 31 ff. In der Demokratie ist das Verhältnis eindeutig: Dogmatik ist nur eine Beratung des Gesetzgebers, die Gesetze verbessern kann. Das stellt Pöcker (2006), S. 155 f. m. w. N. klar. Dagegen Larenz (1991), S. 229 ff., der allerdings die Bedeutung des Demokratieprinzips für die Dogmatik vollständig verkennt. Ausführlich und kritisch zu teilweise noch verbreiteten vordemokratischen Vorstellungen von der Rolle und dem Rang der Dogmatik Pöcker (2006), S. 154 ff. m. w. N. 361 Rüthers (1999), S. 182. 362 Luhmann (1993), S. 275. Das ist eine wichtige Funktion der Rechtsdogmatik. Ausführlich dazu Pöcker (2006), S. 153. 363 So ganz dezidiert Luhmann (1993), S. 275. 364 Ausführlich dazu unten 2. Teil E. V. 1. c) bb). 365 Zum Begriff und zur Funktion des Superknotens in der Netztheorie siehe oben 2. Teil E. III. 2. c).

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a) Superknoten im Recht: Begriffliche Anmerkungen In der Begrifflichkeit der Small-World-Theorie sind Superknoten hervorgehobene Elemente eines Netzwerks. Sie unterscheiden sich von den herkömmlichen Knoten. Was macht einen Knoten zu einem Superknoten? Er ist innerhalb eines Clusters von vernetzten Beziehungen besonders intensiv vernetzt. Gleichzeitig ist er aber – anders als bloße Knoten – über schwache Verbindungen mit anderen Clustern verbunden.366 Er sprengt also den Rahmen eines Clusters. Durch ihn kommen neue Ideen in einen Cluster. Superknoten haben deshalb eine hervorragende Bedeutung für ein Netzwerk. Sie sind gleichzeitig Machtzentren von Netzwerken und die neuralgischen, empfindlichen Punkte eines Netzes.367 Auf das Recht bezogen bedeutet das: Superknoten des Netzwerks Recht sind die Institutionen, Begriffe oder Normen, die unterschiedliche Rechtsgebiete, Rechtssysteme oder sogar Rechtskreise verbinden. Grenzüberschreitungen und Verknüpfung unterschiedlichster, an sich weit auseinander liegender Bereiche sind nämlich die Eigenschaften von Superknoten.

b) Institutionen als Superknoten Wann lassen sich rechtliche Institutionen als Superknoten im Sinn der Netzwerktheorie verstehen? Entscheidend sind dafür zwei Voraussetzungen: Sie müssen Grenzen überschreiten, und sie müssen unterschiedlichste Verknüpfungen an sich deutlich getrennter Bereiche herstellen. Fachlich und örtlich begrenzte Verwaltungsbehörden oder Gerichte etwa sind keine Superknoten. In Frage kommen aber internationale Institutionen.

aa) Die Europäische Union Als Paradebeispiel für eine Institution, die als Superknoten im Netzwerk des Rechts fungiert, lässt sich die Europäische Union begreifen. In der Europäischen Union finden sich vielfältige, institutionell verfestigte und rechtlich verbindliche Netzwerkstrukturen. In unterschiedlichen Gremien arbeiten Vertreter nationaler und europäischer Institutionen zusammen. Dabei geht es nicht nur um – politische und juristische – Kommunikation, sondern auch um Rechtsetzung. Immerhin ist der Ministerrat – den man als institutionalisiertes Netzwerk verstehen kann – ein wichtiger Akteur im Rechtsetzungsprozess der Europäischen Gemeinschaft.368 Auch der Vollzug des europäischen Gemeinschaftsrechts369 entspricht dem NetzBarabási (2002), S. 64. Siehe dazu auch oben 2. Teil E. III. 3 c). Siehe oben 2. Teil E. III. 3 c). 368 Oppermann (2005), S. 95 bringt die Bedeutung des Rates auf den treffenden Nenner: „. . . ohne den Rat geht in der Gemeinschaft nichts.“ 366 367

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werkcharakter der Europäischen Gemeinschaft. Europäisches Recht wird teilweise von den europäischen Institutionen selbst (direkter Vollzug), teilweise von den nationalen Behörden der Mitgliedstaaten (indirekter Vollzug) angewandt. Dabei haben sich grenzüberschreitende Verwaltungsstrukturen entwickelt, die europäische und nationale Behörden zusammenführen.370 Die „vertragsverfassungsrechtliche“371 Basis für den Superknoten EG ist der Grundsatz der gegenseitigen Gemeinschaftstreue in Artikel 10 EGV, der in einer Fülle von Detailregelungen konkretisiert wird.372 Artikel 10 EG-Vertrag ist – so gesehen – eine Kodifizierung des Netzwerkprinzips. Europäisches Gemeinschaftsrecht ist supranational.373 Es beeinflusst die nationalen Rechtsordnungen sehr stark. Teilweise gilt europäisches Recht unmittelbar in den nationalen Rechtssystemen, in jedem Fall geht europäisches Recht dem nationalen Recht vor und verlangt eine Anpassung. Diesem Anpassungsdruck müssen sich sowohl die nationalen Gesetzgeber als auch die nationalen Verwaltungen und Gerichte beugen. Die nationalen Parlamente müssen Rechtsakte erlassen, die europäisches Gemeinschaftsrecht in nationales Recht umsetzen. Gerichte und Verwaltungen müssen nationales Recht nicht zuletzt auch gemeinschaftskonform auslegen.374 Typisch für Netzwerkbeziehungen ist, dass sie nicht einseitig, sondern gegenseitig strukturiert sind. Netztheoretisch gesprochen: Ein (Super-)Knoten gibt nicht nur Impulse; er empfängt sie auch und verarbeitet sie weiter. Auch dieses Phänomen findet sich in der Europäischen Gemeinschaft. Das europäische Gemeinschaftsrecht beeinflusst nicht nur die nationalen Rechtssysteme. Umgekehrt haben auch Inhalte des einzelstaatlichen Rechts Auswirkungen auf das europäische Recht. Es sind vor allem zwei Wege, auf denen nationale Rechtsideen Eingang in das europäische Gemeinschaftsrecht finden. An der Produktion von europäischem Gemeinschaftsrecht sind nationale Politiker mit beteiligt: Als Mitglieder des Ministerrates und als Abgeordnete im Europäischen Parlament. Sie versuchen dann, die ihnen geläufigen nationalen Ideen auf der europäischen Ebene einzubringen. Das zweite „Einfallstor“ für nationale Rechtsideen in die europäische Ebene ist die Rechtsprechung der europäischen Gerichte. Wenn das europäische Gemeinschaftsrecht keine ausdrückliche Regelung eines Sachverhalts bereitstellt, schließt der Europäische Gerichtshof diese Lücke durch wertende Rechtsvergleichung: Er ana369 Ausführlich zu den ausdifferenzierten Einzelheiten der Vernetzung im Vollzug des Gemeinschaftsrechts Oppermann (2005), S. 192 ff. m. w. N. 370 Oppermann (2005), S. 194 f. spricht völlig zutreffend von der Entstehung eines Europäischen Verwaltungsrechts. 371 Sehr treffend charakterisiert Oppermann (2005), S. 141, das primäre Gemeinschaftsrecht als „Europäische Vertragsverfassung“. 372 Grundlegend dazu EuGHE 1981, 1045, seitdem st. Rspr. 373 Zur Supranationalität der des EG-Rechts Oppermann (2005), S. 139 f. m. w. N. 374 Oppermann (2005), S. 210 m. w. N.

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lysiert und vergleicht die entsprechenden nationalen Regelungen und entwickelt daraus – nicht sklavisch, sondern wertend – eine europäische Lösung.375 Diese Methode wird als wertende Rechtsvergleichung bezeichnet.376 Dabei bleibt es nicht aus, dass nationale Rechtsgedanken im europäischen Recht verankert werden. Dafür gibt es Beispiele: Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist aus dem deutschen Recht vom Europäischen Gerichtshof ins europäische Gemeinschaftsrecht übernommen worden.377 Auch das Vorsorgeprinzip, das aus dem europäischen Umweltrecht nicht mehr wegzudenken ist, stammt ursprünglich aus dem deutschen Recht.378 Besonders eindrücklich lassen sich die gegenseitigen Beeinflussungen am Wettbewerbsrecht zeigen. Die Grundidee des deutschen Wettbewerbsrechts ist in das europäische Recht aufgenommen worden.379 Umgekehrt hat sich das europäische Wettbewerbsrecht dem deutschen zugewandt und es seinerseits verändert. Das Leitbild des Verbrauchers, das jetzt die BGH-Rechtsprechung dominiert, stammt aus der Judikatur des EuGH.380 Europäische Gemeinschaft und nationale Mitgliedstaaten beeinflussen sich also in vielfältigen Formen wechselseitig. Das genau ist typisch für (Super-)Knoten. Insofern lassen sich sowohl Europäische Gemeinschaft als auch nationale Staaten als Knoten ansehen, die unterschiedliche Rechtssysteme und sogar Rechtskreise miteinander verbinden. Sie sind also Superknoten im Netzwerk Recht. bb) Institutionen des internationalen Rechts Im internationalen Wirtschaftsrecht entwickelt sich zunehmend ein privates, nichtstaatliches Recht der Praxis. Dazu gehören etwa internationale Handelsbräuche und Handelswissen, Standard- und Modellverträge, branchenspezifische Formularverträge mit internationalen AGBs.381 Diese Rechtsregeln der Praxis, die eine kaum zu überschätzende Rolle spielen, verdichten sich zu einem zusammenhängenden Rechtssystem, der neuen Lex Mercatoria.382 Einen wesentlichen Anteil an der EntEin einfaches, aber klares Beispiel ist EuGHE 1973, S. 1481 f. Oppermann (2005), S. 144 f., 208. 377 Oppermann (2005), S. 159 m. w. N. Inzwischen ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auch in Art. 5 Abs. 3 EGV kodifiziert. 378 Schulze-Fielitz (2003a), S. 1070 m. w. N. zeichnet den Weg des Vorsorgeprinzips nach – von der Erwähnung des Vorsorgegedankens in einer BVerwG-Entscheidung bis zur Integration in Art. 174 Abs. 2 Satz 2 EGV. 379 Scharpf (1999), S. 56 ff. 380 Zur Kontroverse um unterschiedliche Verbraucherleitbilder zwischen EuGH und deutscher Auffassung im prägnanten Überblick Oppermann (2005), S. 622 m. w. N. Instruktiv dazu ist Blaurock (1999), S. 802 f. m. w. N., der vorsichtig eine europäische und eine deutsche Vorstellung vom Verbraucher herausarbeitet und kontrastiert. 381 Stein (1995), S. 37 f. m. umfangr. N. 382 Herdegen (2001), § 2 Rn. 35 ff. Ausführlich zur neuen Lex Mercatoria siehe oben 2. Teil B. V. 2. c) bb). 375 376

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wicklung der Lex Mercatoria haben die sogenannten Formulating Agencies, internationale Branchenorganisationen, zwischenstaatliche oder private unabhängige Wirtschaftsorganisationen.383 Sie fungieren seit Jahrzehnten als Quasi-Gesetzgeber des internationalen Wirtschaftsrechts. Beispiele sind etwa die UNCITRAL, die UNIDROIT oder die ECE-Kommission der Vereinten Nationen, die ICC, die IMC oder die ILA.384 Diese Organisationen lassen sich als rechtliche Superknoten deuten. Denn sie greifen Inhalte nationaler Wirtschaftsrechte auf und bilden neue, innovative Rechtsregeln aus ihnen. Gleichzeitig beeinflussen die internationalen Regeln der Lex Mercatoria auch dann wieder das nationale Recht. Denn nationale Gerichte wenden diese Regelungen in nationalen Prozessen an.385 Verknüpfungen herstellen, Impulse geben, Innovationen anstoßen und Kommunikationsprozesse organisieren – genau das ist die Funktion von Superknoten in einem Netzwerk. Weitere Superknoten im Netzwerk Recht sind die Institutionen, die der internationalen Streitbeilegung und der internationalen Handelsschiedsgerichtsbarkeit dienen.386 Vor allem die private Handelsschiedsgerichtsbarkeit, die Arbitrage, ist im internationalen Wirtschaftsverkehr von überragender Bedeutung.387 Deshalb ist in den letzten Jahrzehnten eine Vielzahl neuer Arbitrage-Institutionen entstanden.388 Sowohl bei der völkerrechtlichen Streitbeilegung als auch bei der privaten Arbitrage geht es darum, Probleme zu lösen, wenn unterschiedliche nationale Rechtsordnungen betroffen sind und aufeinander stoßen. Die Instrumente dafür sind kommunikative Rechtsvergleichung und innovative Synthese nationaler Rechtsideen zu internationalen Regeln. Durch und während dieser Tätigkeit wirken internationale Gerichte und Arbitrage-Institutionen als Superknoten, die nationale Rechtssysteme kommunikativ und wechselseitig verknüpfen. Dass gerade im internationalen Wirtschaftsrecht viele Institutionen zu finden sind, die – netztheoretisch gesprochen – als Superknoten fungieren, ist natürlich kein Zufall. In den letzten Jahrzehnten hat sich eine immer dichtere globale Netzwerkwirtschaft herausgebildet. Dadurch ist der Druck der Wirtschaftspraxis enorm gestiegen, auch ein global vernetztes Wirtschaftsrecht zu schaffen. Weil kein einheitliches Weltwirtschaftsrecht existiert, mussten – und müssen – die nationalen, an sich voneinander getrennten Wirtschaftsrechte miteinander vernetzt werden. Die Netzwerktheorie lehrt, dass Superknoten dafür die richtigen Instrumente sind. Denn sie sind es, die an sich getrennte Cluster verbinden.389 Stein (1995), S. 38 f. m. w. N. Dazu Stein (1995), S. 39. 385 Herdegen (2001), § 2 Rn. 37 m. w. N. 386 Einen Überblick über völkerrechtliche Mechanismen der Streitbeilegung und Formen der privaten internationalen Schiedsgerichtsbarkeit gibt Herdegen (2001), § 6 Rn. 1 ff. m. w. N. 387 Stein (1995), S. 60, die darauf hinweist, dass internationale Verträge ohne Schiedsvereinbarung heute die absolute Ausnahme sind. 388 Stein (1995), S. 62 f. m. w. N., gibt einen Überblick über wichtige Arbitrage-Institutionen. 389 Zur netztheoretischen Begründung siehe oben 2. Teil E. III. 2. c). 383 384

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c) Normen als Superknoten Normen können – das wurde bereits gezeigt – Knoten im Netzwerk Recht sein. Welche speziellen Normen lassen sich darüber hinausgehend als Superknoten einordnen? Superknoten sind – netztheoretisch gesprochen – Knoten, die nicht nur innerhalb eines geordneten Clusters vernetzt sind, sondern auch (schwache) Verbindungen zu weit entfernten Clustern aufweisen. Auf das Netzwerk Recht übertragen bedeutet das: Als Superknoten werden sich vor allem nationale Kollisionsnormen und europarechtliche Regelungen an der Schnittstelle zwischen europäischem und nationalem Recht ansehen lassen. Denn das sind Kulminationspunkte unterschiedlichster Verbindungen auch weit entfernter Rechtsordnungen. Sie verknüpfen unterschiedliche Rechtssysteme oder sogar unterschiedliche Rechtskreise miteinander.

aa) „Kollisionsnormen“ oder „Brückennormen“ Ein Beispiel für eine nationale Norm, die das deutsche Recht mit einem anderen Recht, nämlich dem internationalen Recht verknüpft, ist Artikel 25 GG. Völkerrecht entwickelt per se keine rechtlichen Wirkungen im innerstaatlichen Bereich.390 Das Völkerrecht und die nationalen Rechtssysteme stehen unverbunden nebeneinander.391 Artikel 25 GG verknüpft beide Rechtssysteme – das Völkerrecht und das nationale Recht – miteinander.392 Denn Artikel 25 GG ordnet an, dass die allgemeinen Regeln des Völkerrechtes393 Bestandteil des deutschen Bundesrechtes sind.394 Durch Artikel 25 Satz 1 GG werden die allgemeinen Regeln des Völkerrechts als solche mit ihrer jeweiligen völkerrechtlichen Tragweite Bestandteil des objektiven, im Hoheitsbereich der Bundesrepublik Deutschland geltenden Rojahn (2001), Rn. 1; Streinz (1999), Rn. 8 m. w. N. Das ist die Sichtweise der dualistischen Theorie, die sich inzwischen weit gehend durchgesetzt hat. Ausführlich dazu Rojahn (2001), Rn. 4 m. w. N. Nach der sogenannten monistischen Theorie bilden Völkerrecht und Landesrecht Teile einer einheitlichen Rechtsordnung. In ihrer radikalen Form wird die monistische Lehre aber heute nicht mehr vertreten. Ausführlich zum rechtsgeschichtlichen Hintergrund Streinz (1999), Rn. 11 ff. m. umfangr. N. Für die Praxis hat der Streit zwischen Dualismus und Monismus ohnehin kaum eine Bedeutung. Dazu Kunig (2001), Rn. 35 m. w. N. 392 Pernice (1998), Rn. 15 m. w. N. Geiger (2002), S. 189 ff. m. w. N. betont allerdings zu Recht, dass Art. 25 GG nicht die einzige Norm ist, über die Völkerrecht auf das nationale Recht einwirkt. Zum verfassungspolitischen Hintergrund von Art. 25 GG Streinz (1999), Rn. 9 m. w. N. 393 Ausführlich zum Begriff Steinberger (1992), Rn. 7 ff. m. w. N. 394 Pernice (1998), Rn. 15 m. w. N. Welchen Rang die allgemeinen Regeln des Völkerrechts im Bundesrecht einnehmen, regelt Art. 25 Satz 2 GG. Sie gehen dem Gesetz vor und erzeugen Rechte und Pflichten unmittelbar für die Bewohner des Bundesgebietes. Ausführlich zu den damit verbundenen Auslegungsproblemen und Streitfragen Rojahn (2001), Rn. 37 ff. m. w. N., und Steinberger (1992), Rn. 50 ff. m. w. N. 390 391

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Rechts.395 Die Verknüpfung unterschiedlicher Netze – oder vernetzter Cluster –, die unverbunden nebeneinander existieren, ist typisch für einen Superknoten.396 Artikel 25 GG lässt sich deshalb exemplarisch als Superknoten im Netzwerk des Rechts ansehen. Dasselbe gilt auch für Artikel 24 Abs. 1 GG, der das nationale deutsche Recht für die Rechtsakte supranationaler Institutionen öffnet.397 Supranationales Recht kann innerhalb Deutschlands unmittelbar gelten und angewendet werden.398 Artikel 24 Abs. 1 GG verknüpft das europäische Gemeinschaftsrecht mit dem nationalen deutschen Recht: Er wirkt – netzwerktheoretisch gesprochen – als Superknoten. Rechtliche Superknoten finden sich nicht nur im öffentlichen Recht, sondern auch im Zivilrecht. Vor allem die Kollisionsnormen des Internationalen Privatrechts (IPR)399 lassen sich – aus dem Blickwinkel der Netzwerktheorie des Rechts – ebenfalls als Superknoten begreifen. Grundsätzlich stehen nationale Rechtsordnungen gleichberechtigt und unverbunden nebeneinander. Das ist eine zwingend notwendige Folge des völkerrechtlichen Territorialprinzips.400 Denn danach beschränkt sich nationale Staatsgewalt in der Regel auf das eigene Staatsgebiet.401 Diese unverbundene Koexistenz von Rechtsordnungen wirft Probleme auf, wenn Sachverhalte geregelt werden sollen, die Grenzen überschreiten und mehrere nationale Rechtssysteme betreffen. Die entscheidende Frage lautet dann: Welches der unterschiedlichen betroffenen einheimischen Rechte ist auf den konkreten Sachverhalt anwendbar? Eine einfache Lösung dieses Konflikts bestünde darin, dass jeder Staat grundsätzlich immer seine eigene Rechtsordnung anwendet, unabhängig davon, welche anderen Rechtsordnungen noch berührt sind. Im Laufe der Jahrhunderte haben die Staaten allerdings eine anspruchsvollere Lösung entwickelt:402 das Internationale Privatrecht. Dabei handelt es sich um ausgefeilte Normen des staatlichen Rechts, die entscheiden, welches nationale Recht bei grenzüberschreitenden Sachverhalten anwendbar ist.403 Die Regeln des IPR führen nicht selten dazu, dass inländische 395 So ganz ausdrücklich BVerfGE 46, 342, 403 f. Damit erteilt das Bundesverfassungsgericht der völkerrechtlichen Transformationstheorie eine Absage und schließt sich der sogenannten Adoptionstheorie an. Ausdrücklich zustimmend Geiger (2002), S. 165. Zum Theorienstreit zwischen Adoptionstheorie und Transformationstheorie ausführlich Rojahn (2001), Rn. 5 m. w. N.; Streinz (1999), Rn. 10 ff. m. w. N. 396 Ausführlich dazu siehe oben 2. Teil E. III. 2. c). 397 Ausführlich dazu Geiger (2002), S. 182 ff. m. w. N. 398 So die ganz herrschende Adoptionslehre. Bahnbrechend BVerfGE 37, 271, 280. Zustimmend auch Geiger (2002), S. 182 f. 399 Ausführlich zum Begriff und zur Funktion von Kollisionsnormen von Hoffmann / Thorn (2002), S. 163 ff. m. w. N. 400 Ausführlich dazu Hobe / Kimminich (2004), S. 97. 401 Zu den Ausnahmen Hobe / Kimminich (2004), S. 97 ff. m. w. N. 402 Zur langen Geschichte des IPR Kegel / Schurig (2004), S. 162 ff. m. w. N.

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Gerichte ausländisches Recht anwenden. Die Kollisionsnormen des IPR grenzen also nationale Rechte nicht voneinander ab. Im Gegenteil: Sie verknüpfen sie.404 Sie schaffen Verbindungen zwischen unterschiedlichen nationalen Rechtsordnungen, die sich dadurch gegenseitig beeinflussen können. Die Kollisionsnormen des IPR nehmen damit – netztheoretisch gesprochen – Funktionen von rechtlichen Superknoten wahr. Ähnliche Mechanismen gibt es im Internationalen Öffentlichen Recht.405 Das öffentliche Recht ist grundsätzlich sehr viel stärker national beschränkt als das Privatrecht.406 Dennoch gibt es eine Reihe von öffentlich-rechtlichen Kollisionsnormen, die nationale öffentliche Rechte miteinander vernetzen: das internationale Enteignungsrecht407, das internationale Amtshaftungsrecht408, das internationale Umweltrecht409, das internationale Beamtenrecht 410 oder das internationale Strafrecht411. Verhältnismäßig stark ausgeprägt ist die Vernetzung der nationalen Verwaltungsrechtssysteme im internationalen Steuerrecht. Wenn die nationalen Steuerrechtssysteme völlig unvernetzt nebeneinander existieren, ist die Gefahr von Doppelbesteuerungen groß.412 Doppelbesteuerungen würden aber wirtschaftspolitisch erwünschte grenzüberschreitende wirtschaftliche Transaktionen erschweren und belasten. Deshalb sind die nationalen Steuerrechtssysteme durch eine Vielzahl von bilateralen Doppelbesteuerungsabkommen vernetzt worden.413 Die Normen der entsprechenden Doppelbesteuerungsabkommen dienen also – netztheoretisch gesprochen – als juristische Superknoten.

Zum Begriff des IPR Kegel / Schurig (2004), S. 4. Das gilt auch für Art. 6 EGBGB, den ordre public. Zwar regelt er, wann ausländische Normen nicht in Deutschland angewandt werden dürfen. Dennoch ist er Teil eines Normgeflechts, das austarierte Verbindungen mit anderen nationalen Rechtsordnungen herstellt. 405 Dazu im Überblick / Schurig (2000), S. 934 ff m. umfangr. N. 406 Dazu Kegel / Schurig (2004), S. 936 m. w. N. 407 Dazu Kegel / Schurig (2004), S. 934 ff m. umfangr. N. 408 Dazu H. Mueller (1991) pass. 409 Dazu Kloepfer (2004) § 9 Rn. 9 ff. m. w. N. 410 Dazu im Detail Amerasinghe (1994), S. 176 ff. m. w. N. 411 Dazu ausführlich Ambos (2003), Rn. 1 ff. m. umfangr. N. 412 Doernberg / Hinnekens (1999), S. 17 ff., die auch auf weitere Ursachen für Doppelbesteuerungen hinweisen. 413 Ausführlich zu den Doppelbesteuerungsabkommen Vogel (1996), Rn. 4 f. m. w. N. Die Doppelbesteuerungsabkommen basieren inhaltlich in der Regel auf einem Musterabkommen, das die OECD erarbeitet hat und laufend aktualisiert. Einzelheiten dazu unter www.oecd.org. Bei den DBA geht es auch um die Vermeidung eines Steuerwettbewerbs der Staaten. Dazu Genschel / Uhl (2006), S. 109 ff. m. w. N. 403 404

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bb) Europarechtliche Normen Besonders zahlreiche rechtliche Superknoten finden sich im europäischen Gemeinschaftsrecht. Das ist kein Zufall, sondern Notwendigkeit. Mit den europäischen Verträgen haben die Mitgliedstaaten eine eigene, supranationale Rechtsordnung geschaffen.414 Die überstaatliche europäische Rechtsordnung und die nationalen Rechtssysteme stehen zunächst unverbunden nebeneinander. Das widerspricht auf die Dauer dem Ziel, das mit dem EG-Vertrag und dem europäischen Recht insgesamt verfolgt wird: der europäischen Integration. Die Mitgliedstaaten im Allgemeinen und die nationalen Rechtsordnungen im Besonderen lassen sich nur integrieren, wenn das europäische Recht und die nationalen Rechtssysteme vielfältig verzahnt und vernetzt werden. Dazu sind – in der Terminologie der Netztheorie – rechtliche Superknoten zwingend notwendig. Superknoten sind vor allem die Normen des EG-Vertrags, die sich mit dem Verhältnis der Europäischen Gemeinschaft zu den Mitgliedstaaten beschäftigen. Denn sie verknüpfen die Gemeinschaftsrechtsordnung mit den nationalen staatlichen Rechtsordnungen. Ein besonders offensichtliches – aber keineswegs das einzige – Beispiel für einen europarechtlichen Superknoten ist Artikel 234 EG-Vertrag.415 Das dort geregelte Vorabentscheidungsverfahren verzahnt die europäische Gerichtsbarkeit mit den nationalen Gerichten.416 Artikel 234 EG-Vertrag räumt dem Europäischen Gerichtshof ein Monopol für die Auslegung und die Gültigkeitskontrolle des europäischen Gemeinschaftsrechts ein. Zwischen dem Gerichtshof und den nationalen Gerichten wird eine spezielle Zusammenarbeit organisiert und institutionell abgesichert.417 Dadurch wird sichergestellt, dass das Gemeinschaftsrecht von allen nationalen Gerichten einheitlich ausgelegt und angewendet wird.418 Ein weiterer europarechtlicher Superknoten ist die allgemeine Treueklausel des Artikel 10 EG-Vertrag, die in einer Vielzahl von weiteren Einzelregelungen konkretisiert wird. Artikel 10 EG-Vertrag statuiert die gegenseitige Rücksichtnahmeund Treuepflichten sowohl für EG-Organe als auch die Mitgliedstaaten.419 Ebenso So grundlegend und dezidiert EuGHE 1964, S. 1251 (1269). Zu den prozessualen Details ausführlich Koenig / Sanders (1997), S. 225 ff. m. w. N.; Hartley (1998), S. 258 ff. m. w. N. 416 Von Verzahnungsfunktion spricht ausdrücklich Oppermann (2005), S. 235. 417 Davon spricht ausdrücklich der Europäische Gerichtshof in der Rechtssache C-83 / 91, EuZW 1992, 546. Das Bundesverfassungsgericht spricht von „Kooperationsverhältnis“. Diese Zusammenarbeit (oder das Kooperationsverhältnis) ist nicht spannungsfrei. Ausführlich dazu Oppermann (2005), S. 114 f. m. w. N., und Sarcevic (2007), S. 594 f. m. w. N. 418 Dazu Hartley (1998), S. 291 m. w. N. Koenig / Sander (1997), S. 229 m. w. N., weisen zu Recht darauf hin, dass sich die Funktion des Vorabentscheidungsverfahrens in Art. 234 EG-Vertrag nicht darin erschöpft, eine EG-einheitliche Rechtsanwendung sicherzustellen. Art. 234 hat daneben auch die Funktion, individuellen Rechtsschutz zu gewährleisten. 419 Ausführlich zur gegenseitigen Gemeinschaftstreue als einem Grundprinzip der EG EuGHE 1990 I, S. 3372. 414 415

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wie seine Konkretisierungen wirkt Artikel 10 als Superknoten: Er verknüpft das europäische Gemeinschaftsrecht mit den nationalen Rechtsordnungen und ermöglicht und initiiert Wechselwirkungen zwischen den unterschiedlichen Rechtssystemen. d) Begriffe und dogmatische Konstruktionen als Superknoten Begriffe und dogmatische Konzeptionen können Knoten darstellen. Allerdings sind nicht alle Begriffe und dogmatischen Konstruktionen auch Superknoten. Vor dem Hintergrund der Charakteristika, die Superknoten in der Netztheorie haben, werden sich vor allem Querschnittsbegriffe und dogmatische Konstruktionen, die Grenzen überschreiten, als Superknoten begreifen lassen.

aa) Querschnittsbegriffe Vor allem Querschnittsbegriffe lassen sich als Superknoten im Netzwerk des Rechts begreifen. Als Querschnittsbegriffe sollen hier Rechtsbegriffe bezeichnet werden, die – auf hoher Abstraktionsebene formuliert – Schlüsselbegriffe420 für mehrere Rechtsordnungen gleichzeitig darstellen. Ein solcher Querschnittsbegriff ist der Begriff der Nachhaltigkeit oder des sustainable development. Nachhaltigkeit beschreibt ein mögliches Leitprinzip der politischen, wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Entwicklung: Entwicklungen sind nachhaltig, wenn sie sicherstellen, dass gegenwärtige Generationen ihre Bedürfnisse (nur) so befriedigen, dass auch die nachfolgenden Generationen ihre eigenen Bedürfnisse werden befriedigen können.421 Ursprünglich bezieht es sich auf den Umweltschutz unter dem Aspekt der intergenerativen und internationalen Gerechtigkeit.422 Allerdings geht das Konzept der Nachhaltigkeit über den reinen Umweltschutz weit hinaus. Es zielt nicht nur auf die nachhaltige Ausbeutung natürlicher Ressourcen, sondern genauso auf eine nachhaltige Steuerung der internationalen Investitionsströme, der technologischen Entwicklung und des institutionellen Wandels.423 Anfänglich war Nachhaltigkeit ein rein fachwissenschaftliches Konzept. Durch die umweltpolitische Diskussion in den achtziger Jahren des 20. Jahrhunderts hat der Begriff seinen Wirkungsbereich allerdings deutlich vergrößert. Spätestens seit 420 Schlüsselbegriffe sind Begriffe, die der Verklammerung von unterschiedlichen Perspektiven dienen. So Baer (2004), S. 225 m. w. N. Das ähnelt jedenfalls entfernt der Definition eines Superknotens. 421 So die grundlegende Definition der Brundtland-Kommission (1987), S. 8 f. 422 Bückmann u. a. (2003), S. 27. Zur Begriffsgeschichte Kloepfer (2004), S. 183 f. m. w. N. 423 Das betont die Brundtland-Kommission (1987), S. 9.

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der Rio-Deklaration über Umwelt und Entwicklung424 hat sich das Nachhaltigkeitsprinzip zu einem, wenn nicht dem Leitbild der internationalen Umweltpolitik entwickelt. Angestoßen von der Rio-Deklaration ist Nachhaltigkeit inzwischen sogar ein Rechtsbegriff geworden.425 Durch den Amsterdamer Vertrag von 1997 ist Artikel 6 neu in den EG-Vertrag eingefügt worden. Nach dieser neuen Querschnittsklausel muss bei allen Gemeinschaftspolitiken im Sinne des Artikel 3 EGVertrag beachtet werden, dass eine nachhaltige und umweltverträgliche Entwicklung gefördert wird. Das hat inzwischen unterschiedliche Bereiche des europäischen Gemeinschaftsrechts deutlich modifiziert.426 Auch auf der nationalen Ebene ist Nachhaltigkeit ein Rechtsbegriff geworden. Er findet sich in einer ganzen Reihe von deutschen Fachgesetzen.427 Weil das Konzept der Nachhaltigkeit aus der internationalen Politik kommt, ist es nicht erstaunlich, dass es als fast identischer Rechtsbegriff auch in nationale Rechtsordnungen außerhalb Europas übernommen worden ist. Bemerkenswerte Beispiele sind das neuseeländische428 und das südkoreanische Recht.429 Das Prinzip der Nachhaltigkeit ist – so lässt sich resümieren – zu einem überall und ständig mit zu bedenkenden Rechtsgrundsatz geworden.430 Damit soll sichergestellt werden, dass der Umweltschutz mit ökonomischen und sozialen Entwicklungsinteressen der Gegenwart in Einklang gebracht wird, ohne dass künftigen Generationen die Fähigkeit zur Befriedigung ihrer Bedürfnisse genommen wird.431 Die typische Superknotenfunktion des Nachhaltigkeitsbegriffs – Impulse geben und intensiv mit anderen, eher weiter entfernten Knoten des Netzwerks kommunizieren – zeigt sich besonders deutlich im Umweltplanungsrecht.432 Nachhaltigkeit ist das raumordnerische Leitprinzip im Bundesraumordnungsgesetz.433 Es ist damit ein wichtiger Bestandteil der planerischen Abwägung und wirkt sich so auf Die Deklaration ist abgedruckt in Environmental Policy and Law (EPL), 1992, S. 268 f. Zum Unterschied zwischen „Schlüsselbegriff“ und „Rechtsbegriff“ ausführlich Baer (2004), S. 225 f. 426 Einen Überblick gibt Oppermann (2005), S. 608 m. w. N. 427 Beispiele nennt Bueckmann u. a. (2003), S. 30 f. m. w. N. Zur Bedeutung des Nachhaltigkeitsprinzips für das deutsche Umweltrecht Eckard Rehbinder (2002), S. 657 ff. m. w. N., und Erbguth (1999), S. 1082 ff. Sehr kritisch zum Begriff der Nachhaltigkeit als rechtlich relevantem Prinzip Leidig (2000), S. 371 ff. 428 Dazu Bueckmann u. a. (2003), S. 31. 429 Ausführlich dazu Lee (2000), S. 69 ff. m. w. N. 430 Ein Indiz für die enorm gestiegene Bedeutung des Nachhaltigkeitsgedanken ist ein aktueller Trend in den Unternehmen: Sogenannte Nachhaltigkeitsberichte werden inzwischen als Instrumente der Unternehmenskommunikation wahrgenommen und zunehmend in der Praxis eingesetzt. Ausführlich dazu Labbé / Stein (2007), S. 2662 ff. m. w. N. 431 Bueckmann u. a. (2003), S. 29. Inzwischen entwickelt das Nachhaltigkeitskonzept auch Bedeutung für die IuK-Technologie. Dazu Hilty u. a. (2003), S. 40 f. 432 Die Beiträge in Jänicke / Jörgens (2000) geben einen Überblick über unterschiedliche nationale Umweltplanungsrechte. 433 So Bueckmann u. a. (2003), S. 31. Einschränkend dagegen Krautzberger (1999), S. 401. 424 425

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zahlreiche einzelne (Planungs-)Entscheidungen aus. Ähnliche Mechanismen werden auf europäischer Ebene durch die Strategische Umweltverträglichkeitsprüfung in Gang gesetzt.434 Dann nämlich verknüpft das Nachhaltigkeitsprinzip nicht nur verschiedene Rechtsgebiete, sondern grenzüberschreitend auch unterschiedliche nationale Rechtssysteme.

bb) Dogmatische Konstruktionen Die Drittwirkung der Grundrechte ist ein besonders eindrückliches Beispiel für eine dogmatische Konstruktion, die als Superknoten im Sinne der Netztheorie interpretiert werden kann. Das Bundesverfassungsgericht hat schon früh die These aufgestellt (und durchgesetzt), dass Grundrechte nicht nur subjektive Abwehrrechte gegen den Staat sind.435 Grundrechte haben darüber hinaus einen objektiv-rechtlichen Gehalt, der sie zu Grundpfeilern einer objektiven Wertordnung macht.436 Dieses dogmatische Konzept hat zur sogenannten Drittwirkung der Grundrechte geführt. Grundrechte sind nicht mehr nur subjektive Freiheitsrechte, sondern auch objektive Grundsatznormen, die Ausstrahlungswirkung auf einzelne Normen aller Rechtsgebiete entfalten.437 Vor allem die konkrete Reichweite der Drittwirkung ist noch immer sehr umstritten.438 Als grundsätzliches dogmatisches Konzept hat sich die Drittwirkung der Grundrechte aber durchgesetzt. Netztheoretisch lässt sich die Konzeption von der Drittwirkung der Grundrechte als Superknoten einordnen. Denn das Konzept verbindet nicht nur einzelne Normkomplexe eines einheitlichen Rechtsgebietes, sondern gerade grenzüberschreitend unterschiedliche Rechtsgebiete. Die Ausstrahlungswirkung über das Verfassungsrecht hinaus ist gerade das Charakteristikum – und der Zweck – dieser dogmatischen Konzeption. Die Drittwirkung der Grundrechte verbindet die Grundrechte mit den Normen des Zivilrechts. Um nur die bekanntesten Fälle zu nennen: Die Inhalte von §§ 138, 826 BGB oder von § 1 UWG werden vom Inhalt der Grundrechte geprägt, jedenfalls stark modifiziert.439 Typisch für einen (Super-)Knoten ist, dass die Wirkungen nicht nur einseitig, sondern wechselseitig sind. Zivilrechtliche Überlegungen wirken auch wieder auf die Auslegung der Grundrechte zurück. Ein besonders deutliches Beispiel dafür ist die schärfere inhaltliche Konturierung, die Artikel 3 GG durch zivilrechtliche Überlegungen und Argumente 434 Rechtsgrundlage dafür ist die Richtlinie über die Strategische Umweltverträglichkeitsprüfung vom 27. 6. 2001, RL 2001 / 42 / EG, Abl. EG Nr. L 197 v. 21. 7. 2001, S. 30. Dazu Kloepfer (2004), S. 355 f. m. w. N. 435 BVerfGE 7, 198, 204. 436 Grundlegend dazu BVerfGE 7, 198, 205; seitdem ständige Rechtsprechung, siehe beispielsweise BVerfGE 73, 261, 269. Ausführlich dazu Medicus (1992), S. 35 ff. m. w. N. 437 Sehr kritisch dazu Pawlowski (1999), Rn. 803 ff.; 849 ff m. w. N. 438 Siehe dazu nur Pietzcker (1990), S. 345 ff. m. w. N.; Medicus (1992), S. 34 ff. 439 Hoffmann-Riem (1996), S. 285.

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erfahren hat.440 Für solche gegenseitigen Einwirkungen gibt es weitere Beispiele.441 Die Vernetzung zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht – die nicht nur, aber auch durch das Konzept der Drittwirkung der Grundrechte angestoßen wird – führt zu einer neuen Sichtweise auf beide Rechtsgebiete: Öffentliches Recht und Privatrecht lassen sich als wechselseitige Auffangordnungen charakterisieren.442 Ein anderes Muster für dogmatische Konzeptionen, die Superknotenfunktionen im Netzwerk des Rechts erfüllen, ist die Bindungswirkung von Verwaltungsakten.443 Danach ist der Inhalt von Verwaltungsakten nicht nur für das Verwaltungsrecht relevant. Verwaltungsakte können auch Auswirkungen auf das Zivilrecht444 oder auf das (Umwelt-)Strafrecht445 haben.446 Diese Konzeption verbindet – als Knoten – unterschiedliche Rechtsgebiete und ermöglicht Wechselwirkungen zwischen ihnen. Ein weiteres, bekanntes Beispiel ist die Doktrin von der möglichen extraterritorialen Wirkung von Rechtsakten im Völkerrecht. Grundsätzlich gilt im Völkerrecht zwar das Territorialprinzip.447 Ausnahmsweise können Rechtsakte – das ist die so genannte extraterritoriale Wirkung – Auswirkungen auf fremdes Hoheitsgebiet haben.448 Durch diese dogmatische Konstruktion werden unterschiedliche nationale Rechtssysteme grenzüberschreitend miteinander verknüpft. Das wird schon durch die Voraussetzung deutlich, die das Völkerrecht für eine solche extraterritoriale Wirkung eines nationalen Hoheitsakts postuliert: Zwischen dem nationalen Staat und dem Auslandssachverhalt, den er regelt, muss eine „echte Verknüpfung“ vorliegen.449 Im Zusammenhang mit dem Völkerrecht steht auch ein weiterer Superknoten in Form einer dogmatischen Konzeption. Der Grundsatz der völkerrechtsfreundlichen Auslegung des innerstaatlichen Rechts fordert, bei der Auslegung und Anwendung von nationalem Recht völkerrechtliche Inhalte nach Möglichkeit zu beachten.450 Dazu Diederichsen (1998), S. 171 ff. m. w. N.; Pawlowski (2003), S. 80. Allgemein zu den wechselseitigen Einwirkungen zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht Hoffmann-Riem (1996), S. 277 m. w. N., der die „Entwicklung eines zivilistisch durchwirkten öffentlich-rechtlichen Regelungsfeldes und eines publizistisch durchwirkten privatrechtlichen Regelungsfeldes“ diagnostiziert. 442 Hoffmann-Riem (1996), S. 271. 443 Umfassend dazu Seibert (1989). 444 Siehe dazu etwa BGH NJW 1993, S. 1580. 445 Zur Verwaltungsakzessorität des Umweltstrafrechts ausführlich Kloepfer (2004), S. 539 ff. m. w. N. 446 Ausführlich zu den Auswirkungen des Verwaltungsrechts auf das Zivil- und Strafrecht Jarass (1991), S. 238 ff. m. umfangr. N. und Schröder (1991), S. 196 ff. m. umfangr. N. 447 Hobe / Kimminich (2004), S. 96 f. 448 Ausführlich dazu Ipsen u. a. (2004), S. 318 ff. m. w. N. 449 Ipsen u. a. (2004), S. 320 f. m. w. N. 450 Das postuliert das Bundesverfassungsgericht in seinen beiden Eurocontrol-Entscheidungen: BVerfGE 58, 1, 34; 59, 63, 89. 440 441

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Auch wenn die Rücksichtnahme des deutschen Rechts auf das Völkerrecht begrenzt ist:451 Dieser Grundsatz der Völkerrechtsfreundlichkeit verbindet immerhin das deutsche Recht mit der Völkerrechtsordnung. Das ist in der Small-World-Terminologie typisch für einen Superknoten. cc) Rechtsinstitute Rechtsinstitute, die sich aus dem Zusammenwirken einzelner Normen entwickeln452, können ebenfalls als Superknoten im juristischen Netzwerk fungieren. Das soll an zwei Beispielen illustriert werden: dem Rechtsinstitut des transnationalen Verwaltungsakts und den internationalen Handelsbräuchen. (1) Der transnationale Verwaltungsakt Im Recht der Europäischen Gemeinschaft spielt das Prinzip der gegenseitigen Anerkennung eine Schlüsselrolle. In ihrem „Weißbuch zum Binnenmarkt“453 greift die Europäische Kommission die ,,Cassis-de-Dijon-Doktrin“ des Europäischen Gerichtshofs454 auf und entwickelt sie zu einer neuen Konzeption der Harmonisierung der Rechtsordnungen in der Europäischen Gemeinschaft weiter.455 Die Kommission hat eingesehen, dass die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten nicht in allen Details harmonisiert werden können.456 Stattdessen hat sie in einer Fülle von Richtlinien457 die Mitgliedstaaten verpflichtet, nationale Verwaltungsentscheidungen gegenseitig anzuerkennen. Diese Rechtsetzungspraxis hatte eine rechtsdogmatisch interessante Konsequenz: Entscheidungen nationaler Behörden bekamen eine Wirkung, die über die staatlichen Grenzen hinausreicht. Denn alle Mitgliedstaaten anerkennen fremde nationale Verwaltungsakte und behandeln sie, als wären sie von ihnen selbst erlassen worden. Jedenfalls im Bereich der entsprechenden Anerkennungsrichtlinien gelten nationale Verwaltungsakte deshalb automatisch in allen Mitgliedstaaten. Sie sind also nicht mehr nationale, sondern transnationale Verwaltungsakte.458 Transnationale Verwaltungsakte spielen in unterschiedlichen Feldern Zu den Grenzen Geiger (2002), S. 190 f. Zum Begriff des Rechtsinstituts Röhl (2001), S. 388 f.; Rüthers (1999), S. 41. 453 Kommission (1985). 454 Dazu Oppermann (2005), S. 416 f. m. w. N. 455 Kommission (1985), Rn. 58 ff. 456 Kommission (1985), Rn. 61. Die bisherige Konzeption bestand darin, die unterschiedlichen nationalen Regelungen im Detail zu harmonisieren: Entschließung des Rates vom 28. 5. 1969, ABlEG Nr. C76, S. 1; Entschließung des Rates vom 21. 5. 1973, ABlEG 1973 Nr. C 38, S. 1. Zur Kritik an diesem Integrationskonzept Joerges u. a. (1988), S. 273 ff. m. w. N. 457 Beispiele bei Neßler (1995), S. 864 m. w. N. 458 Grundlegend dazu Neßler (1994), S. 5 ff.; Neßler (1995), S. 864 f. Weiterführend dazu Becker (2001), S. 856 ff., und Ruffert (2001), S. 455 ff. m. w. N., der a. a. O., S. 457 ff. eine detaillierte Typologie transnationaler Verwaltungsakte entwickelt. 451 452

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des Verwaltungsrechts in Europa eine Rolle.459 Erste Ansätze für transnationale Verwaltungsakte finden sich auch im Völkerrecht.460 Der Verwaltungsakt konkretisiert nationales Verwaltungsrecht im Einzelfall.461 Indem er transnational wirkt, verknüpft er – als rechtlicher Superknoten – mehrere nationale Verwaltungsrechtsordnungen miteinander. (2) Die internationalen Handelsbräuche Ganz ähnlich transnational verknüpfend wirken die Handelsbräuche, die sich im internationalen Wirtschaftsrecht herausbilden. Die Praxis des globalen Wirtschaftsverkehrs hat internationale Handelsbräuche und Handelssitten entwickelt, die global Geltung beanspruchen.462 Dabei handelt es sich etwa um international anerkannte Rechtsgrundsätze des Vertragsrechts463, um einheitliche Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive, einheitliche Richtlinien für das Inkasso von Handelspapieren oder die in der Praxis sehr wichtigen INCOTERMS.464 Die Evolution internationaler Handelsbräuche wird von unterschiedlichen Branchenorganisationen, zwischenstaatlichen oder privaten Wirtschaftsorganisationen begleitet, möglicherweise sogar mit angeschoben.465 Die UNCITRAL, die UNIDROIT, die ECE-Kommission der Vereinten Nationen, die ICC oder andere so genannte Formulating Agencies arbeiten seit Jahrzehnten als Quasi-Gesetzgeber der internationalen Wirtschaft an der universalen oder regionalen Vereinheitlichung der Rechtsgrundlagen internationaler Wirtschaftsaktivitäten.466 In diesen internationalen Handelsbräuchen und Handelssitten verbinden sich unterschiedlichste nationale Rechtsideen und Handelsbräuche. Denn nationale Gedanken werden aufgegriffen, für die internationale Wirtschaftspraxis modifiziert und laufend weiterentwickelt. Diese internationalen Handelsbräuche wirken auch wieder auf die nationale Ebene zurück. Zunehmend werden sie von nationalen Gerichten in nationalen Verfahren herangezogen und beachtet.467 Die Handelsbräuche wirken also – netztheoretisch gesprochen – als Superknoten. Sie verknüpfen getrennte nationale Rechtsordnungen und ermöglichen Wechselwirkungen zwischen unterschiedlichen Rechtssystemen.

Ruffert (2006a), S. 629, nennt Beispiele. Ruffert (2006a), S. 629, nennt die weltweite Anerkennung der Fahrerlaubnis als Beispiel. Der Geltungsgrund des völkerrechtlichen transnationalen Verwaltungsakts ist ein anderer als beim europäischen. Der vernetzende Effekt ist aber sehr ähnlich. 461 Ruffert (2006a), S. 607 m. w. N. 462 Herdegen (2001), § 2 Rn. 35 m. w. N.; Stein (1995), S. 39 m. w. N. 463 Dazu UNIDROIT (1994). Hierzu auch Berger (1995), S. 217 ff. m. w. N. 464 Zu diesen und anderen Beispielen Stein (1995), S. 39 f. m. w. N. 465 Dazu Stein (1995), S. 38 f. m. w. N. 466 Stein (1995), S. 39 m. w. N. 467 Herdegen (2001), § 2 Rn. 37 m. w. N. 459 460

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3. Fäden Netze bestehen natürlich nicht nur aus Knoten und Superknoten. Erst die Verbindung durch Fäden macht aus einzelnen Knoten ein Netz.468 Wenn man das Recht – wie es hier geschehen soll – als Netzwerk versteht, stellt sich also die Frage nach den Fäden im Netzwerk des Rechts. Gibt es demnach Fäden im Netzwerk Recht? Und wenn ja: Welche rechtlichen Phänomene sind als Fäden zu klassifizieren?

a) Kommunikation als Faden im Netzwerk des Rechts Was verbindet die dargestellten rechtlichen Knoten zu einem Netzwerk des Rechts? Die Antwort liegt auf der Hand, wenn man sich die typische Funktion von Fäden in einem Netzwerk vor Augen hält. Fäden verbinden isoliert existierende Knoten und Superknoten und schaffen dadurch ein Netzwerk. Verbindung schaffen – genau das ist auch die Funktion von Kommunikation. Sprache und Begriffe etwa sind Mittel der Vernetzung, deren Bedeutung kaum überschätzt werden kann.469 Kommunikation geht aber über den Bereich der Sprache weit hinaus.470 Für die Netztheorie des Rechts bedeutet das: Knoten und Superknoten werden durch (Rechts-)Kommunikation verbunden.471 Der langen Rede kurzer Sinn: Rechtskommunikation ist also der Faden im Netzwerk des Rechts.

b) Begriff der Kommunikation Was ist Kommunikation? Mit Kommunikation beschäftigen sich unterschiedliche Wissenschaften.472 Angesichts der unterschiedlichen Forschungsfragen und differenzierten Fachmethodiken, mit denen sich die Wissenschaftsdisziplinen dem Phänomen der Kommunikation nähern, erstaunt es nicht, dass bisher kein einheitlicher Kommunikationsbegriff entwickelt wurde.473 Die Bandbreite des Kommunikationsbegriffs ist enorm.474 468 Ausführlich zu Begriff und Funktion von Fäden in der Netztheorie siehe oben 2. Teil, E. III. 2. b). 469 Dazu Bloom (1999), S. 112 ff. 470 Ausführlich dazu siehe unten 2. Teil E. V. 3. b). 471 Schon Luhmann (1987), S. 192 betont die Bedeutung von Kommunikation für soziale Systeme. Er spricht davon, dass Kommunikation der basale Prozess sozialer Systeme ist. 472 Kommunikationstheoretische Untersuchungen gibt es in der Mathematik, den Naturund Ingenieurwissenschaften ebenso wie in der Philosophie, den Sozialwissenschaften oder der speziellen Kommunikationswissenschaft. Grundlegend für die Kommunikationsforschung in den Sozialwissenschaften ist Luhmann (1987). Instruktiv ist die Sicht auf Kommunikation, die aus den medizinisch – psychiatrischen Bereichen stammt. Dazu schon früh Ruesch / Bateson (1995), S. 72 ff. 473 Merten (1977), S. 168 ff., listet 160 unterschiedliche Definitionen von Kommunikation auf.

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Lange wurde Kommunikation im weitesten Sinn als Austausch von Informationen begriffen.475 Vor allem aus der immer einflussreicher werdenden konstruktivistischen Perspektive wird diese Vorstellung von Kommunikation als zu einfach, wenn nicht falsch kritisiert.476 Neuere Begriffsdefinitionen verstehen Kommunikation zunehmend als komplexe Interaktionen reflexiver Systeme.477 Großen Einfluss entfaltet dabei die Systemtheorie.478 Systemtheoretisch gesprochen lässt sich Kommunikation als ein soziales System verstehen, das mindestens zwei psychische Systeme verkoppelt.479 Wie dieses System im Einzelnen funktioniert, ist noch nicht vollständig akzeptabel geklärt.480 Ein allgemein akzeptierter Begriff von Kommunikation, der alle empirisch feststellbaren Befunde erklären könnte, existiert bisher ebenso wenig. Auch wenn eine konsensfähige Definition von Kommunikation bisher aussteht: Die Eigenschaften von Kommunikation sind inzwischen gut erforscht. Es erscheint deshalb sinnvoll, sich mit den Charakteristika von Kommunikation näher zu beschäftigen. Dabei werden sich – auch ohne eindeutigen Kommunikationsbegriff – Erkenntnisse über die Rechtskommunikation und über das Netzwerk des Rechts gewinnen lassen.

c) Charakteristika von Kommunikation aa) Unvermeidbarkeit von Kommunikation Ein frappierendes Charakteristikum von Kommunikation ist ihre Unvermeidbarkeit: Man kann nicht nicht kommunizieren.481 Jedenfalls für die menschliche Kommunikation gilt, dass jedes Verhalten im weitesten Sinne Mitteilungscharakter hat und damit Kommunikation ist. Angesichts der großen Bandbreite an Möglichkeiten, nonverbal zu kommunizieren, entspricht das der Empirie.482 Auf die Absicht Das belegt Merten (1999), S. 77 f., mit ausgewählten Definitionen. Lenke u. a. (1995), S. 72 f. Ähnlich aus psychologischer Sicht Watzlawick u. a. (2000), S. 30. Kritisch zum Bild des Austausches im Zusammenhang mit Kommunikation aber Luhmann (1987), S. 193 f. 476 Beispielhaft dafür Merten (1999), S. 68 f. m. w. N. Schon früher Luhmann (1987), S. 193 f., der mit guten Gründen die „Übertragungsmetapher“ für die Informations- und Kommunikationstheorie für unbrauchbar hält. 477 Ausführlich dazu Merten (1999), S. 101 ff. m. w. N. 478 Zur Systemtheorie in der Kommunikationswissenschaft Merten (1999), S. 82 ff. m. w. N. 479 Merten (1999), S. 114. Bahnbrechend dafür Luhmann (1987), S. 192. 480 Luhmann (1987), S. 191 ff. und pass. leistet grundlegende Beiträge zum Verständnis der Kommunikation in sozialen Systemen. 481 Das ist die berühmte Formel, die Watzlawick u. a. (2000), S. 51, geprägt haben. 482 Ausführlich zu unterschiedlichen Kategorien nonverbalen Kommunikationsverhaltens Kallmann / Ziemann (2001), S. 269 m. w. N. 474 475

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zu kommunizieren kommt es nicht an.483 Auch wer überhaupt nicht kommunizieren will, kommuniziert. Nicht nur Handeln, sondern auch Nichthandeln oder Schweigen haben Mitteilungscharakter und beeinflussen andere.484 bb) Schismogenese durch Kommunikation Kommunikationsbeziehungen haben eine Tendenz zu fortschreitender Veränderung und Differenzierung – des individuellen Verhaltens der Kommunikationspartner, ihrer Persönlichkeit und der Kommunikationsbeziehung insgesamt.485 Denn die Kommunikation stößt wechselseitig Lern- und Änderungsprozesse an. Vereinfacht gesagt: Wer kommuniziert, verändert dadurch sich selbst, den Kommunikationspartner und die Beziehung. Die anthropologisch inspirierte psychologische Kommunikationsforschung bezeichnet dieses Phänomen als Schismogenese.486 Netztheoretisch angewandt bedeutet das: Schismogenese ist der Motor für permanente Änderungen und Weiterentwicklungen in einem Netzwerk. Sie sorgt für das dynamische Gleichgewicht, das Netze kennzeichnet. Gleichzeitig kann sie aber – in Form der komplementären Schismogenese487 – auch dazu führen, dass Netze zerreißen. Sie kann eben auch Dynamiken in Gang setzen, durch die sich Kommunikationspartner so lange immer weiter voneinander entfernen, bis keine Kommunikation mehr möglich ist.488 Schismogenese lässt sich nicht nur in kommunikativen Beziehungen zwischen Individuen beobachten.489 Auch in der Kommunikation zwischen unterschiedlichen Kulturen490 oder Staaten491 lassen sich ähnliche Phänomene feststellen. Außenpolitische Prozesse etwa lassen sich mit Hilfe der Kategorie Schismogenese näher analysieren.492 Zur Analyse juristischer Problematiken ist dieses Konzept al483 Das verkennt Druey (1995), S. 149, der Intentionalität als Merkmal der Kommunikation ansieht. 484 Watzlawick u. a. (2000), S. 51, verdeutlichen diesen empirischen Befund mit einem Beispiel: Auch der Mann im überfüllten Wartesaal, der vor sich auf den Boden starrt oder mit geschlossenen Augen dasitzt, kommuniziert: Er teilt den anderen mit, dass er weder sprechen noch angesprochen werden will. 485 Watzlawick u. a. (2000), S. 68 m. w. N. Dazu schon früher Bateson (1958), S. 175. 486 Grundlegend dazu Bateson (1935), S. 178 ff.; Bateson (1958), S. 176 ff. Ausdifferenziert wird dieses Konzept in Bateson (1983), S. 158 ff. 487 Dazu grundlegend Bateson (1935), S. 181; Bateson (1958), S. 176. 488 Bateson (1958), S. 187 f. 489 Bateson (1958), S. 178 ff. Interessant ist, dass Schismogenese kein zwingender Bestandteil kommunikativer Beziehungen sein muss. Das legen anthropologische Feldforschungen nahe, die menschliche Gesellschaften beschreiben, in denen kommuniziert wird, ohne dass schismogenetische Prozesse stattfinden. Dazu bahnbrechend am Beispiel der balinesischen Kultur Bateson (1983), S. 162 ff. m. w. N. 490 Bateson (1958), S. 183 ff. 491 Bateson (1958), S. 186 f. 492 Bahnbrechend dazu Richardson (1956), S. 1240 ff. Dazu auch Bateson (1983), S. 159 f.

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lerdings bisher noch nicht herangezogen worden. Ein erster Versuch dazu soll in der vorliegenden Untersuchung unternommen werden.493

cc) Symmetrische vs. komplementäre Kommunikation Kommunikation ist ein dynamischer Prozess, kein statischer Zustand.494 Soweit sie beabsichtigt ist, zielt Kommunikation auf Interaktion. Eine kommunikative Handlung wird ausgeführt, um andere Individuen zu bestimmten kommunikativen Handlungen zu veranlassen.495 Unbeabsichtigte Kommunikation bezweckt Interaktion zwar nicht, setzt aber dennoch Interaktionen in Gang.496 Die enge Verbindung zwischen Kommunikation und Interaktion lässt sich noch zuspitzen: Kommunikation ist Interaktion.497 Sie schafft – ob sie will oder nicht – Verbindung.498 Netztheoretisch gesprochen heißt das: Kommunikation knüpft Fäden und schafft Vernetzung. Die Kommunikationspsychologie unterscheidet im Wesentlichen zwei Arten von Kommunikationsbeziehungen: symmetrische und komplementäre.499 Symmetrische Kommunikationsbeziehungen basieren auf Gleichartigkeit. Das Agieren der Kommunikationspartner ist spiegelbildlich.500 Ihr Kommunikationsverhalten ist ebenbürtig.501 Komplementäre Kommunikationsbeziehungen dagegen beruhen auf Unterschiedlichkeit.502 Unterschiedliche, aber einander ergänzende VerhaltensweiAusführlich dazu siehe unten 2. Teil E. V. 3.e) aa). Merten (1999), S. 17. Zumindest missverständlich Druey (1995), S. 151. 495 Hickethier (2003), S. 47. Dazu aus der Sicht der anthropologischen Kommunikationstheorie Ungeheuer (1987b), S. 82. Nach Ungeheuer (1987a), S. 316, sind Kommunikationen Veranstaltungen von Sprechern, die beabsichtigen, Hörer bestimmte innere Erfahrungen, Erfahrungen des Verstehens, vollziehen zu lassen. Kommunikation soll – sofern sie beabsichtigt ist – die Differenz zwischen innerer und äußerer Welt überwinden. Zu diesem Kommunikationsbegriff Lenke u. a. (1995), S. 72 ff. m. w. N. 496 Dazu Watzlawick u. a. (2000), S. 51 ff. 497 Instruktiv zum Zusammenhang zwischen Kommunikation und Interaktion Ungeheuer (1987b), S. 82 ff. 498 Auch die philosophisch-soziologische Theorie des kommunikativen Handelns betont den Verbindungsaspekt von Kommunikation. Nach ihr dient Kommunikation der Koordination der Tätigkeiten, die unterschiedliche Mitglieder einer Gesellschaft ausüben. Die Rationalität des kommunikativen Handelns liegt in der Verständigung. Ausführlich dazu Habermas (1981), S. 532. 499 Watzlawick u. a. (2000), S. 69. Dazu auch Bateson (1983), S. 158 ff. 500 Beispiele dafür sind etwa Konkurrenz und Rivalität. Bateson (1958), S. 176 f., nennt das gegenseitige Prahlen und Übertrumpfenwollen als Alltagsbeispiel für symmetrische Kommunikation (und Schismogenese). 501 Watzlawick u. a. (2000), S. 69. 502 Watzlawick u. a. (2000), S. 69. Beispiele dafür sind etwa Kommunikationen in Beziehungen, die von Herrschaft-Unterwerfung, Unterstützung-Abhängigkeit oder Exhibitionismus-Voyeurismus geprägt sind. Dazu auch schon früher Bateson (1958), S. 176 f. 493 494

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2. Teil, E. Vernetzung und Recht

sen lösen sich gegenseitig aus. Das Kommunikationsverhalten beider Seiten ist ineinander verzahnt.503

dd) Reflexivität von Kommunikation Ein konstituierendes Merkmal von Kommunikation ist Reflexivität.504 Kommunikation besteht nicht nur aus einem kommunikativen Akt, sondern auch und vor allem aus der Wahrnehmung dieses Aktes beim Kommunikationspartner und in dessen Reaktion darauf. Ob und wie der Kommunikationspartner ein Kommunikationsverhalten wahrnimmt, hängt von einer Fülle von Faktoren ab,505 die nicht vollständig vom Kommunikator beeinflussbar sind.506 Seine Wahrnehmung wird von inneren Erfahrungen, individuellen Einstellungen, Werten und dem persönlichen Stil ebenso beeinflusst wie vom äußeren – politischen, gesellschaftlichen, wirtschaftlichen und kulturellen – Kontext. Von der Wahrnehmung hängt das kommunikative Verhalten ab. Die Wahrnehmung steuert also Kommunikation, nicht nur die Wirklichkeit. Das gilt für alle Teilnehmer einer kommunikativen Interaktion. Kommunikation kann deshalb nicht kausal und linear, sondern nur reflexiv verstanden werden.507 Anders als das klassische Kommunikationsmodell noch annahm, funktioniert Kommunikation nicht nach dem Stimulus-Response-Schema.508 Vor allem Erkenntnisse der Neurophysiologie und der Kommunikationspsychologie zeigen, dass kommunizierte Inhalte nur selektiv wahrgenommen werden.509 Kommunizierte Inhalte werden vom Adressaten nicht einfach „empfangen“: Sie werden von ihm selektiert, wahrgenommen, interpretiert und verarbeitet, Watzlawick u. a. (2000), S. 70. Ähnlich Merten (1999), S. 108 m. w. N. 505 Ausführlich zur Komplexität der interpersonalen Kommunikation Frindte (2001), S. 57 ff. m. w. N. 506 Anders noch das einfache Stimulus-Response-Modell, das anfangs in den Kommunikationswissenschaften dominierte, inzwischen aber als überholt gilt. Ausführlich dazu Frindte (2001), S. 29 ff. m. w. N. 507 Merten (1999), S. 63. Ähnlich Druey (1995), S. 154, der bildhaft davon spricht, dass Kommunikation keinen Anfang hat. 508 Zum Stimulus-Response-Modell als klassischem Paradigma der Kommunikationswissenschaft ausführlich Merten (1999), S. 55 ff. m. umfangr. N. Zur Kritik der Kommunikationswissenschaft an diesem Modell Merten (1999), S. 57 ff. m. w. N., und Merten (1994), S. 296 ff. m. w. N. 509 Selektivität ist ein Grundprinzip der menschlichen Wahrnehmung. Dazu aus psychologischer Sicht Zimbardo / Gerrig (2004), S. 170. Schon deshalb gehen einfache Kausalitätsmodelle wie die Stimulus-Response-Theorie an der Wirklichkeit vorbei. Merten (1994), S. 296, sieht in der kausalen Orientierung sogar eine Hauptursache für den unbefriedigenden Zustand der Medienwirkungsforschung. Grundlegend zum Konzept der selektiven Wahrnehmung Merten (1994), S. 298 f., der insgesamt sieben Stufen der Selektion bei der Wahrnehmung kommunikativer Akte ausmacht. Ausführlich dazu auch Merten (1999), S. 62 ff. m. w. N. 503 504

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also reflektiert.510 Die wechselseitigen Reflexionsprozesse innerhalb einer Kommunikation werden von einer Fülle von subjektiven Faktoren beeinflusst. Selektion und Reflexion verlaufen nicht nach objektiven (Natur-)Gesetzen. Sie hängen von den individuellen, subjektiven Besonderheiten des jeweiligen Kommunikationsadressaten und der konkreten Kommunikationssituation ab.511 Von besonderer Bedeutung ist etwa der soziale und kulturelle Kontext, in dem kommuniziert wird. Genauso wichtig sind die Werte, der Stil, die inneren Erfahrungen der Personen, die kommunizieren. Eine wichtige Rolle spielen auch unterschiedliche Kommunikationskanäle: Insbesondere sprachliche Kommunikation läuft nicht nur sprachlich, sondern auch nonverbal, etwa durch Mimik512, Gestik513 oder Paralinguistik ab. Alle diese Faktoren wirken zusammen und führen dazu, dass Kommunikation ein komplexer, reflexiver Prozess ist. Deshalb kann Kommunikation nicht kausal und linear verstanden werden.514 Reflexivität der Kommunikation bedeutet also: Kommunikationspartner nehmen kommunikatives Verhalten wechselseitig wahr, selektieren Informationen, bearbeiten sie und reagieren entsprechend ihrer individuellen Prägung laufend wechselseitig auf das Verhalten des anderen. Dadurch entsteht ein System schneller, reziprok aufeinander bezogener, sich permanent515 dynamisch verändernder Kommunikationen. Solche reflexiven Mechanismen lassen sich in vielen natürlichen, technischen und sozialen Systemen beobachten.516 Ihre Bedeutung liegt darin, dass sie zu permanenten Entwicklungs- und Lernfortschritten führen. Immer dann, wenn reflexive Mechanismen erfunden oder installiert werden, erlebt die Zivilisation einen gewaltigen Leistungsschub.517 Beispiele dafür lassen sich bei der Entwicklung der Sprache, beim Reflexiv-Werden des Lernens, in der Politik und in der Wirtschaft beobachten.518 Weil Kommunikation reflexiv ist, ist Kommunikation also gleichzeitig ein permanenter Lern- und Entwicklungsprozess.519 Welche Auswirkungen hat das für die Netztheorie des Rechts? Jedenfalls sind Netze reflexive und damit selbstlernende Systeme. Ob und inwieweit das Netzwerk Recht ein reflexives, selbstlernendes System ist, soll im Lauf der Untersuchung näher thematisiert werden.520 510 Ähnlich Merten (19999), S. 107, der das als „Reflexivität in der Sachdimension“ bezeichnet. 511 Merten (1999), S. 107, versucht eine Systematik der unterschiedlichen Faktoren. 512 Zur eminent wichtigen Funktion der Mimik für die Kommunikation Eibl-Eibesfeldt / Sütterlin (1992), S. 371 ff. Dazu auf der Basis einer empirischen Studie Todorov u. a. (2005), S. 1623 ff. 513 Zur Bedeutung der Gestik für die Kommunikation Boehm (2007), S. 21 ff. 514 So ganz ausdrücklich Merten (1999), S. 63 m. w. N. 515 Zur zeitlichen Dimension von Reflexivität Merten (1999), S. 107 m. w. N. 516 Grundsätzlich zur Bedeutung solcher Regelkreisbeziehungen Vester (1999), S. 128 ff. 517 Merten (1999), S. 88. 518 Beispiele führt Merten (1999), S. 89 f. m. w. N. an. 519 Ähnlich Bateson (2000), S. 149.

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ee) Strukturierung von Kommunikation Reflexivität von Kommunikation lässt sich auch so charakterisieren: Kommunikation ist nicht linear, sondern kreisförmig.521 Kommunikation hat also – pointiert formuliert – keinen Anfang.522 Psychologische Untersuchungen zeigen allerdings, dass Menschen Strukturen zur Ordnung ihres Handelns und Erlebens brauchen – und sie schaffen, wenn sie nicht existieren.523 Durch Strukturbildung – die Psychologie spricht von Interpunktion – wird menschliches Verhalten organisiert.524 Weil Kommunikation grundsätzlich kreisförmig, also nicht strukturiert ist, muss sie dringend strukturiert – in der kommunikationspsychologischen Terminologie: interpunktiert – werden.525 Kommunikation zu strukturieren – das ist nicht nur dringend notwendig, sondern gleichzeitig auch schwierig. Dass unterschiedliche Menschen Kommunikationszusammenhänge nicht selten unterschiedlich interpunktieren, liegt auf der Hand.526 Weil Kommunikation die Funktion hat, Verbindung zu schaffen, ist die Interpunktion von Kommunikation von entscheidender Bedeutung. Denn nur, wenn kommunikatives Verhandeln ähnlich interpunktiert – anders ausgedrückt: interpretiert – wird, wird tatsächlich Verbindung hergestellt. Es ist deshalb wenig erstaunlich, dass eine wichtige Ursache für Kommunikationsprobleme in der Diskrepanz individueller Interpunktionen liegt.527 Das gilt – wie die Kommunikationspsychologie herausgearbeitet hat – nicht nur für private, zwischenmenschliche Beziehungen,528 sondern auch für die internationalen Beziehungen zwischen Staaten.529 Ein klassisches Beispiel dafür war das Wettrüsten zwischen den Großmächten in der Phase des Kalten Krieges. Um kommunikative Interaktionen zu strukturieren, gibt es eine kaum überschaubare Vielzahl von Möglichkeiten. Die Interpunktionsmittel sind abhängig von den Siehe dazu unten ausführlich 2. Teil E. V. 3. e) bb). So schon ganz pointiert Sondel (1958), S. 220. Watzlawick u. a. (2000), S. 57, spricht von Kommunikation als einem ununterbrochenen Austausch von Mitteilungen. Ähnlich Hickethier (2003), S. 56, der diese Vorstellung auf die Medienkommunikation überträgt und von „Medienkommunikation als Zirkulation“ spricht. 522 So treffend Druey (1995), S. 154. 523 Merten (1999), S. 99 m. w. N. 524 Bateson / Jackson, zit. n. Watzlawick u. a. (2000), S. 57 f. 525 Watzlawick u. a. (2000), S. 57 m. w. N. 526 Sehr instruktiv dazu Ungeheuer (1987b), S. 74, der darauf hinweist, dass die Interpunktion oder Interpretation von Kommunikation stark von den privaten Lebenserfahrungen, d. h. von der jeweiligen individuellen Welttheorie abhängt. Je ähnlicher die individuellen Lebenserfahrungen sind, desto ähnlicher wird die Interpunktion von Kommunikation ausfallen. Umgekehrt gilt aber auch: Unterschiede in der individuellen Lebenserfahrung führen zu Problemen und Diskrepanzen in der Interpunktion von Kommunikationen. 527 So ganz deutlich Watzlawick u. a. (2000), S. 58. 528 Ausführlich dazu Watzlawick u. a. (2000), S. 92 ff. m. w. N. 529 Dazu Watzlawick u. a. (2000), S. 59 m. w. N. 520 521

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subjektiven Eigenschaften, Erfahrungen und Einstellungen der Kommunizierenden, von der benutzten Sprache und vom Kommunikationssystem, vom kulturellen Kontext und von weiteren, möglicherweise von der Kommunikationspsychologie noch nicht vollständig erfassten Faktoren. Im Zusammenhang mit der vorliegenden Untersuchung ist von besonderem Interesse, wie Interpunktionen in der rechtlichen Kommunikation vorgenommen werden können.530 ff) Analoge und digitale Kommunikation Kommunikation lässt sich in zwei grundsätzliche Formen differenzieren: analoge Kommunikation und digitale Kommunikation.531 Diese Unterscheidung knüpft an die Dichotomie zwischen analogen und digitalen Systemen an.532 Das Charakteristikum digitaler Systeme ist die Entweder-oder-Alternative. Bekannte Beispiele dafür sind vor allem Zahlensysteme. Einer völlig anderen Logik folgen analoge Systeme. Etwas plakativ ausgedrückt beruhen sie auf der Logik des Mehr oder Weniger. In der Natur lassen sich oft beide Logiken – die digitale und die analoge – nebeneinander beobachten. Ein Beispiel dafür sind das menschliche und das tierische Nervensystem.533 Im neuronalen System werden Informationen digital übertragen. Neuronen werden entweder aktiviert und entladen sich – oder nicht.534 Zusätzlich werden die einzelnen Neuronen aber auch durch Hormone modifiziert, die die Reaktionen von Neuronen beeinflussen. Hormone als Informationsträger folgen aber nicht der digitalen, sondern der analogen Logik.535 Die Unterscheidung zwischen digitaler und analoger Logik lässt sich auch in der menschlichen Kommunikation wiederfinden.536 Digitale Kommunikation operiert mit willkürlich definierten Zeichen, mit abstrakten Begriffen und Namen, die sie Objekten gibt und sie damit zum Gegenstand von Kommunikation macht.537 Digitale Kommunikation ist streng logisch, eindeutig und hoch abstrakt. Ganz anders die analoge Kommunikation: Sie arbeitet mit mehr oder weniger großen Ähnlichkeiten. Sie macht Objekte zum Gegenstand von Kommunikation, indem sie Zeichen verwendet, die dem Kommunikationsgegenstand ähnlich sind.538 Beispiele 530

Ausführlich zur Interpunktion von Rechtskommunikation siehe unten 2. Teil E. V. 3. e)

cc). Watzlawick u. a. (2000), S. 62. Dazu Bateson (2000), S. 139 f. 533 Bateson (2000), S. 228. 534 Bateson (2000), S. 140; Watzlawick u. a. (2000), S. 61. 535 Watzlawick u. a. (2000), S. 61; Bateson (2000), S. 140. 536 So bahnbrechend Watzlawick u. a. (2000), S. 62. 537 Watzlawick u. a. (2000), S. 62, verdeutlicht das an einem sprachlichen Beispiel: Die fünf Buchstaben K, A, T, Z, E benennen in dieser Reihenfolge ein bestimmtes Tier, weil das im System der deutschen Sprache so vereinbart ist. Eine Ähnlichkeit zwischen diesen fünf Buchstaben und dem damit benannten Tier gibt es nicht. 538 Watzlawick u. a. (2000), S. 62. 531 532

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dafür sind Zeichnungen oder Gesten. Ein bedeutendes sprachliches Mittel der analogen Kommunikation ist die Metapher.539 Dinge werden nicht abstrakt benannt, sondern durch ein sprachliches Bild, das mehr oder weniger (!) ähnlich ist, beschrieben. Typisch für menschliche Kommunikation ist, dass beide Modalitäten nebeneinander angewendet werden.540 Wenn es in einer Kommunikation um die exakte Übermittlung von abstrakten Inhalten geht, dominiert die digitale Kommunikation. Sie ist allerdings überall da fast bedeutungslos, wo menschliche Beziehungen das Thema der Kommunikation sind.541 Beide Kommunikationsmodi haben sehr unterschiedliche Stärken und Schwächen.542 Dass im Bedarfsfall diese beiden Kommunikationsmodalitäten zur Verfügung stehen, macht menschliche Kommunikation besonders leistungsfähig.

d) Recht und Kommunikation aa) Recht als Kommunikation Zwischen Recht und Kommunikation besteht ein enger Zusammenhang. Recht ist sogar – nicht nur, aber sehr weit gehend – Kommunikation.543 Zwischen Recht und Kommunikation lassen sich drei Beziehungsebenen unterscheiden: eine funktionale, eine genetische und eine systemtheoretische. Recht funktioniert und arbeitet, indem es kommuniziert.544 Recht entsteht und entwickelt sich – das ist die zweite Ebene der Beziehung zwischen Recht und Kommunikation – durch Kommunikation. Es wird durch soziale Interaktionen und Kommunikationen – etwa Gesetze oder Verträge – geschaffen und weiterentwickelt.545 Das zeigt ein empirischer Blick auf die Rechtspraxis und die Rechtsetzung. Eine dritte Ebene, auf der Recht und Kommunikation betrachtet werden können, ergibt sich, wenn man das Recht in einen größeren Zusammenhang einordnet. Recht kann sich dann verstehen lassen als spezielle – nämlich normative – Kommunikation sozialer Systeme.546 Jedenfalls insoweit ist Recht selbst Kommunikation und nutzt sie nicht nur als wichtiges Instrument. Ausführlich dazu Lenke u. a. (1995), S. 190 ff. m. w. N. Watzlawick u. a. (2000), S. 63. 541 Watzlawick u. a. (2000), S. 64. 542 Ausführlich dazu Watzlawick u. a. (2000), S. 65 ff. m. w. N. 543 Ähnlich Krawietz (1993), S. 90. Zum engen Zusammenhang von Recht und Kommunikation auch Luhmann (1993), S. 35, S. 242. In diese Richtung denkt auch Fuller (1981), S. 213, wenn er Gewohnheitsrecht als language of interaction bezeichnet. 544 Das Rechtssystem benutzt zu diesem Zweck die (Fach)Sprache. Dazu Luhmann (1993), S. 242. 545 Krawietz (1993), S. 90 f. 546 Krawietz (1993), S. 90. 539 540

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Besonders eng und deutlich ist der Zusammenhang zwischen Recht und Kommunikation bei der Rechtsetzung. Jedenfalls in der Demokratie entsteht Recht als Ergebnis eines komplexen, kommunikativen Diskurses unterschiedlichster (Macht-)Interessen.547 Es gibt einen prinzipiellen Zusammenhang von Diskurs und Demokratie, der sich in zahlreichen Institutionen des demokratischen Verfassungsstaates ausgeprägt hat.548 Die deutlichsten Beispiele dafür sind die Kommunikationsgrundrechte des Grundgesetzes.549 Aber auch technische Fragen der Parteiendemokratie, die Artikel 21, 38 GG regelt, lassen sich nur vor dem Hintergrund des untrennbaren Zusammenhangs von Diskurs und Demokratie verstehen.550 Jedenfalls in der Demokratie entsteht Recht zwangsläufig erst durch Diskurs, also Kommunikation.551 bb) Recht als menschliche Kommunikation Rechtliche Kommunikation lässt sich auch als Sonderfall der menschlichen Kommunikation verstehen. Denn das Rechtssystem kommuniziert nicht selbst, sondern über Menschen und ihre Kommunikationsakte. Das hat eine wichtige methodische Konsequenz für die Untersuchung der Rechtskommunikation. Erkenntnisse, die die Kommunikationsforschung über menschliche Kommunikation gewonnen hat, lassen sich heranziehen, um Rechtskommunikation zu untersuchen. Ausgedrückt in der Terminologie einer Netztheorie des Rechts bedeutet das: Die Ergebnisse der menschlichen Kommunikationsforschung können helfen, die Fäden im Netzwerk Recht – die Rechtskommunikation – näher zu beleuchten.

cc) Unvermeidbarkeit von Rechtskommunikation? Menschliche Kommunikation ist unvermeidbar. Man kann nicht nicht kommunizieren.552 Denn kommuniziert wird nicht nur durch bewusstes Verhalten und gezielte Ansprache. Auch und gerade unbewusstes, ungewolltes Verhalten hat kommunikative Auswirkungen.553 Diese Unvermeidbarkeit menschlicher Kommunikation ist für die rechtliche Kommunikation ein großes Problem. Weil Rechtskom547 Habermas (1992), S. 188, spricht von „Beschränkung von diskursiver Rechtssetzung und kommunikativer Machtbildung“. 548 Alexy (1996), S. 354. 549 Alexy (1996), S. 355 f. m. w. N. 550 Ähnlich Alexy (1996), S. 357 f. m. w. N. 551 Das bezieht sich in erster Linie auf staatlich gesetztes Recht. Aber auch ungeschriebenes oder privates Recht entsteht als Folge von Kommunikation. Dazu Krawietz (1993), S. 90 f. 552 So die berühmte Formulierung von Watzlawick u. a. (2000), S. 53. 553 Watzlawick u. a. (2000), S. 50 ff. Das führt zu einer ganzen Reihe von Problemen in der zwischenmenschlichen Kommunikation. Ausführlich dazu Watzlawick u. a. (2000), S. 72 ff. m. w. N.

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munikation rechtlich verbindliche Folgen hat, ist sie auf bewusste, gewollte und möglichst eindeutige Kommunikationsakte angewiesen.554 Die Unmöglichkeit, nicht zu kommunizieren, konfrontiert das Recht deshalb mit einer Herausforderung. Es muss selektieren: Nicht alles, was psychologisch als Kommunikation anzusehen ist, darf als rechtlich relevanter Kommunikationsakt gelten. Rechtskommunikation hat deshalb einen deutlich engeren Kommunikationsbegriff als die psychologische Forschung entwickelt. Ein anschauliches Beispiel dafür ist die Dogmatik der Willenserklärungen im bürgerlichen Recht. Nicht jedes kommunikative Handeln im menschlichen Alltag wird schon als verbindlicher rechtskommunikativer Akt angesehen.555 Von einer rechtlich relevanten Willenserklärung wird deshalb nur gesprochen, wenn nicht nur ein Handlungswille, sondern auch ein Geschäfts- und Rechtsbindungswille das menschliche Verhalten trägt.556 Ein anderes klassisches Kommunikationsproblem, mit dem sich das Recht auseinandersetzen muss: Lässt sich Schweigen als Annahme einer Willenserklärung deuten? Schweigen ist ein kommunikativer Akt.557 Auch wer nichts sagt, sagt etwas. Schweigen als rechtskommunikativer Akt: Das könnte im rechtlichen Bereich allerdings zu erheblichen Schwierigkeiten führen. Denn dann würden rechtliche Folgen an ein möglicherweise wenig durchdachtes Schweigen geknüpft. Deshalb hat das BGB in § 151 eine differenzierte Lösung entwickelt. Grundsätzlich gilt Schweigen nicht als rechtskommunikativer Akt und hat deshalb keine rechtlich relevanten Folgen. Allerdings können ausnahmsweise besondere Umstände vorliegen, die einem Schweigen doch Bindungswirkung verleihen (müssen).558 Das Problem, dass die grundsätzliche Unvermeidbarkeit von Kommunikation zu Uneindeutigkeit und Unsicherheit in der Rechtskommunikation führt, stellt sich auch im Verwaltungsrecht. Das Verwaltungsverfahrensrecht hat eine Reihe von Verfahrens- und Formvorschriften entwickelt, um dieses Problem zu lösen. Ein Beispiel ist § 43 Abs. 1 VwVfG: Verwaltungsakte werden erst dann wirksam, wenn sie dem Adressaten bekannt gegeben worden sind. Ein Schweigen der Verwaltung hat also keine rechtskommunikative Bedeutung. Hier liegt auch die kommunikative 554 Rechtskommunikation ist in der Praxis selten so eindeutig, wie es theoretisch wünschbar wäre. Das Recht muss deshalb durch Auslegung versuchen, Eindeutigkeit erst herzustellen. 555 Das klassische Schulbeispiel dafür ist der Besucher einer Auktion, der einem Bekannten zuwinkt. Sein Winken war nicht als Gebot in der Auktion gemeint. Es konnte und musste vom Auktionator aber so verstanden werden. Die rechtlich entscheidende Frage ist, ob sein Winken nicht nur als allgemeine Alltagskommunikation, sondern auch als rechtskommunikativer Akt verstanden werden darf. Ausführlich dazu Larenz / Wolf (2004), § 24, Rn. 7. 556 Ausführlich zu dieser Dogmatik Larenz / Wolf (2004), § 24, Rn. 3 ff. Der Geschäftsund der Rechtsbindungswille sind allerdings juristische Fiktionen, die nicht von Erkenntnissen der kommunikationspsychologischen Forschung gestützt werden. 557 Watzlawick u. a. (2000), S. 51. 558 Zur rechtlichen Auslegung von Schweigen grundsätzlich Larenz / Wolf (2004), § 28 Rn. 66 ff.

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Ursache für das Institut der Untätigkeitsklage. Wenn die Verwaltung schweigt, also uneindeutig kommuniziert, kann sie durch die Untätigkeitsklage zu eindeutiger Rechtskommunikation gezwungen werden. e) Rechtliche Kommunikationsbeziehungen zwischen Symmetrie und Komplementarität In der menschlichen Kommunikation lassen sich symmetrische und komplementäre Kommunikationsformen unterscheiden.559 Auch Rechtskommunikation weist – als spezielle Form der menschlichen Kommunikation – symmetrische und komplementäre Aspekte auf. aa) Symmetrische Rechtskommunikation Symmetrische Kommunikation basiert auf grundsätzlicher Gleichheit und zielt auf die Verminderung von Unterschieden. Diese Idee lässt sich in unterschiedlichen Rechtsgebieten wiederfinden. Die souveräne Gleichheit aller Staaten ist eines der tragenden Grundprinzipien des Völkerrechts.560 Jedenfalls von der völkerrechtlichen Theorie her gesehen sind die Beziehungen zwischen Staaten also symmetrisch.561 Auch in der deutschen Verfassung spielt der Symmetriegedanke eine grundlegende Rolle. Der Menschenwürdebegriff in der Verfassung geht von der uneingeschränkten Gleichheit und Gleichwertigkeit aller Menschen aus.562 Ausdrücklich betont wird die Gleichheit dann noch einmal in Artikel 3 GG. Auch der grundlegende rechtsstaatliche Grundsatz des rechtlichen Gehörs ist ein Ausdruck des Symmetriegedankens. Die Vertragsautonomie, die weite Teile des deutschen Zivilrechts prägt, gründet auf dem Gedanken – oder nicht selten der Fiktion – der Gleichheit und Symmetrie. Die moderne demokratische Verwaltung ist nicht mehr eine übergeordnete Instanz, vor der der Bürger als Bittsteller auftritt. Sie ist Dienstleister für den Bürger.563 Die angemessene Kommunikationsform für dieses Rollenverständnis ist die symmetrische, nicht die komplementäre Kommunikation. Das spiegelt sich in Einzelheiten des Verwaltungsverfahrensrechts, das den betroffenen Bürgern weitgehende Beteiligungs- und Einspruchsrechte einräumt.

Ausführlich dazu siehe oben 2. Teil E. V. 3. c) bb). So Art. 2 Ziff. 2 der UN-Charta. Ausführlich dazu Hobe / Kimminich (2004), S. 342. 561 Es liegt auf der Hand, dass die völkerrechtliche Theorie und die politische Praxis nicht selten stark differieren. Anders als im Völkerrecht geht es in der internationalen Politik in der Regel um (politische, wirtschaftliche, militärische) Macht. Dadurch entstehen nicht zwangsläufig symmetrische Kommunikationsbeziehungen. 562 Ausführlich zu diesem Gleichheitsaspekt des Menschenwürdebegriffs Dreier (2004), Rn. 59, und Herdegen (2005), Rn. 113 m. w. N. 563 Instruktiv dazu Haverkate (1992), S. 151 f. m. w. N., der in diesem Zusammenhang von einem Gegenseitigkeitsverhältnis zwischen Bürger und Staat spricht. 559 560

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bb) Komplementäre Rechtskommunikation Gleichzeitig kennt das Recht auch deutlich komplementäre Rollenverteilungen und Kommunikationsbeziehungen. Komplementäre Kommunikationsbeziehungen beruhen auf der Ungleichheit. Unterschiede, die sich aber gegenseitig komplementär ergänzen, sind die Basis dieser Art von Kommunikation. Die Arzt-Patient-Beziehung oder das Lehrer-Schüler-Verhältnis sind typische komplementäre Kommunikationsbeziehungen im Alltag. Ein technisches Beispiel für komplementäre Kommunikationsverhältnisse ist die Client-Server-Beziehung in Netzwerken. (1) Das Paradebeispiel – europäische Rechtskommunikation Das Verhältnis zwischen europäischem Gemeinschaftsrecht und nationalem Recht ist nicht symmetrisch konzipiert, sondern komplementär. Denn die Idee der europäischen Integration basiert auf einem Vorrang des europäischen Rechts und der europäischen Institutionen vor dem Recht der einzelnen Mitgliedstaaten.564 Der Grundgedanke, der die europäischen Verträge prägt, ist also nicht die Symmetrie, sondern die Komplementarität. Soweit es um das institutionell festgelegte Rangverhältnis zwischen europäischem und nationalem Recht geht, findet vor allem komplementäre Rechtskommunikation statt. Das europäische Recht macht eine Vorgabe; das nationale Recht muss diese Vorgabe aufnehmen und umsetzen. Ausdruck dieser klaren, komplementären Rollenverteilung ist vor allem Artikel 249 EG-Vertrag, der den Vorrang europäischer Rechtsakte vor nationalem Recht festschreibt. Prozessual abgesichert wird dieser Vorrang durch das Vorabentscheidungsverfahren in Artikel 234 EGVertrag. Europäisierung ist aber nicht auf komplementäre Kommunikationen beschränkt. Es gibt gleichzeitig auch symmetrische Kommunikationsstränge. Das Vorlageverfahren Artikel 234 EGV lässt sich als Institutionalisierung komplementärer Rechtskommunikation deuten.565 Zwei Gerichte – die nicht gleichberechtigt sind – kommunizieren miteinander in genau festgelegten Rollen, die sich komplementär ergänzen. Ein nationales Gericht formuliert eine Rechtsfrage und legt sie dem dafür zuständigen EuGH vor. Das Europäische Gericht beschäftigt sich ausschließlich damit und gibt dem vorlegenden Gericht eine konkrete, inhaltlich auf die Frage bezogene Antwort. Ein Gericht fragt, das andere Gericht antwortet. Eine andere Rollenverteilung gibt es in diesem Verfahren nicht. Das ist keine symmetrische Kommunikation in Gleichberechtigung und „auf Augenhöhe“.

564 Zum Vorrang des europäischen Rechts eingehend Oppermann (2005), S. 182 ff. m. w. N. 565 Das gilt auch für das Vorlageverfahren in Art. 100 GG auf der nationalen Ebene.

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(2) Komplementäre Rollen im Schuldrecht Komplementäre Rechtskommunikation findet sich auch im nationalen Recht an vielen Stellen. Im Schuldrecht etwa existieren viele klare Beispiele dafür. Eine Grundunterscheidung im Schuldrecht ist die Differenzierung zwischen Gläubiger und Schuldner. Das ist keine symmetrische, auf Gleichheit basierende und zielende Kommunikationsbeziehung. Gläubiger und Schuldner erfüllen unterschiedliche Rollenmuster, die sich aber gegenseitig ergänzen: Ohne einen Schuldner gibt es keinen Gläubiger – und umgekehrt. Konkretisiert wird die Idee komplementärer Rechtskommunikation im besonderen Schuldrecht durch die Rollenmodelle, die in den Vertragstypen enthalten sind. Typisierte Rollenmodelle dafür sind etwa die Kommunikationspaare Verkäufer-Käufer oder Vermieter-Mieter.

(3) Komplementäre Kommunikation zwischen Gerichten Die Kommunikation von Gerichten miteinander ist oft komplementär. Das gilt etwa für die Kommunikation unterschiedlicher Gerichte innerhalb der Instanzenzüge. Tatgerichte und Revisionsgerichte etwa erfüllen nicht die gleichen Funktionen im Rechtssystem. Sie ergänzen sich komplementär. Das lässt sich auch beobachten, wenn die Grenzen zwischen einzelnen Fachgerichten überschritten werden. Ein Beispiel dafür ist die wechselseitige Beeinflussung zwischen Bundesverfassungsgericht und obersten Fachgerichten.566 Das Bundesverfassungsgericht ist nicht in den Instanzenzug der Fachgerichte eingebunden. Es ist – um es mit einem Schlagwort auszudrücken – keine „Superrevisionsinstanz“.567 Gleichzeitig muss es sich im Rahmen seiner verfassungsrechtlichen Rechtsschutzfunktion aber oft mit Urteilen jedenfalls der obersten Fachgerichte befassen. Oberste Bundesgerichte und das Bundesverfassungsgericht haben nicht dieselbe Rolle; sie ergänzen sich aber komplementär. Das führt zu komplementären Kommunikationsprozessen. Sowohl Fachgerichte als auch das Bundesverfassungsgericht rezipieren gegenseitig ihre Judikatur und reagieren in ihren jeweiligen Urteilen darauf. In diesen – oft langjährigen – Rechtsdiskussionen zwischen unterschiedlichen Judikaturen entwickeln sich neue Inhalte und Rechtspositionen. Komplementarität ist jedenfalls der theoretische Grundgedanke, der die Vorstellung von der Kommunikation zwischen unterschiedlichen Gerichten prägt. Eine völlig andere Frage ist allerdings, ob die Kommunikation zwischen verschiedenen Gerichten in der Praxis auch komplementär ist. Gerade in der praktischen richterlichen Kommunikation zwischen obersten Bundesgerichten und Bundesverfassungsgericht werden nicht selten auch symmetrische Kommunikationsstrukturen sichtbar. Ein Beispiel dafür sind Fachgerichte, die verfassungsrechtliche Vorgaben des Dazu Roellecke (1987), S. 691 m. w. N. Roellecke (1987), S. 692. Das stellt BVerfGE 18, 85, 92 f. schon früh klar. Seitdem ist das ständige Rechtsprechung des BVerfG, aber nicht immer ständige Praxis. 566 567

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2. Teil, E. Vernetzung und Recht

Bundesverfassungsgerichts ignorieren oder nur zögernd, widerwillig und unvollständig übernehmen.

cc) Stärken und Schwächen beider Kommunikationsmodi Beide Kommunikationsmodi haben deutliche Vorteile und Nachteile.568 Symmetrische Beziehungen sind – das ist ihr Vorteil – dynamisch und entwicklungsfähig. Weil die Kommunikationspartner gleichberechtigt sind und sozusagen spiegelbildlich kommunizieren, sind die Kommunikationsverläufe und -ergebnisse oft wenig voraussehbar. Es sind also Überraschungen und innovative Entwicklungen möglich, vielleicht sogar programmiert. Genau das ist nicht nur der große Vorteil, sondern gleichzeitig auch der Nachteil symmetrischer Kommunikation. Symmetrische Beziehungen können unkontrolliert eskalieren und instabil werden.569 Die Kommunikationspsychologie spricht in diesem Zusammenhang von Schismogenese.570 Schismogenese als typisches Merkmal von Kommunikation ist nicht unproblematisch. In wechselseitigen Kommunikationsbeziehungen kann sie zu Eskalationen führen, die Kommunikation erschweren oder sogar abbrechen.571 An diesem Punkt wird Schismogenese zum rechtlichen Problem. Weil jede symmetrische Kommunikation Tendenzen zur Schismogenese in sich trägt, lassen sich diese Entwicklungen auch in der rechtlichen Kommunikation feststellen. Schon der Beginn der rechtlichen Kommunikation kann ein Zeichen sein, dass sich die Kommunikationspartner in einer eskalierenden Beziehung auseinander entwickeln. Die nichtrechtliche Kommunikation funktioniert nicht mehr; Anwälte und Gerichte werden eingeschaltet. Erst recht birgt die juristische Kommunikation vor Gericht ein ganz erhebliches schismogenetisches Potenzial. Weil das Recht aber eine Stabilisierungsfunktion hat, kann es sich mit schismogenetischen Entwicklungen nicht abfinden. Es muss Mechanismen entwickeln, die dem Auseinanderdriften der Kommunikationspartner entgegenwirken. Welche Mechanismen hat die rechtliche Kommunikation im Lauf ihrer Entwicklung herausgebildet, um Schismogenese zu vermeiden oder jedenfalls zu kontrollieren und zu steuern? Eine Eskalation droht vor allem dann, wenn ein Kommunikationspartner die Basis der symmetrischen Kommunikation, die Gleichheit, in Frage stellt. Dieser Mechanismus tritt auch in der Rechtskommunikation auf. Das Tauziehen um einzelne AGB ist ein Beispiel dafür. Die Verwender von AGB versuchen nicht selten, die Kräfteverhältnisse in den Beziehungen zu ihren Kunden Watzlawick u. a. (2000), S. 103 ff. Dazu Watzlawick u. a. (2000), S. 103 f. 570 Siehe dazu oben 2. Teil E. V. 3. c) bb). 571 Grundlegend dazu Bateson (1958), S. 187 f. Ausführlich dazu siehe oben 2. Teil E. V. 3. c) bb). 568 569

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durch AGBs zu ihren Gunsten zu verändern. Das führt zu Instabilität und Konflikten, die nicht selten erst durch höchstrichterliche Urteile entschieden werden. Bis zu einer abschließenden höchstrichterlichen Entscheidung sind die vertraglichen Beziehungen von Unsicherheit über die Gültigkeit einzelner AGB gekennzeichnet. Erst das Urteil des Bundesgerichtshofs beendet die Eskalation und schafft dadurch wieder Sicherheit. Der rechtliche Mechanismus ist also klar: Ein unabhängiger Dritter – etwa ein Gericht – wird eingeschaltet, um schismogenetische Tendenzen in rechtlichen Kommunikationen zu begrenzen. Damit ist auch die grundsätzliche Strategie der Rechtskommunikation zur Vermeidung von Eskalation und Kommunikationsabbruch angedeutet. Sie muss symmetrische Beziehungen durch komplementäre ersetzen. Komplementäre Kommunikationsbeziehungen sind grundsätzlich äußerst stabil. Weil die unterschiedlichen, sich ergänzenden Rollen klar definiert sind, bieten komplementäre Beziehungen nur wenig Spielraum für Veränderungen und Überraschungen. Die komplementäre Kommunikation ist voraussehbarer und eskaliert weniger leicht als eine symmetrische Kommunikation. Gerade die Komplementarität stabilisiert die Kommunikationsbeziehung. Ihre fehlende Dynamik ist aber gleichzeitig der große Nachteil komplementärer Kommunikationsbeziehungen. Sie neigen nämlich zur Starrheit.572 Starrheit und Inflexibilität können aber gerade bei rechtlicher Kommunikation ein Problem werden. Auch wenn Recht Stabilität gewährleisten soll:573 Es muss doch auch flexibel auf die Veränderungen der Wirklichkeit reagieren (können). Nicht zuletzt hängt daran auch die Effektivität des Rechtssystems.

dd) Wechsel zwischen den Kommunikationsmodi Ein Hin-und-her-Wechseln zwischen beiden Kommunikationsmodi ist nötig, um Kommunikationsbeziehungen zu stabilisieren.574 Damit Kommunikation optimal funktioniert, muss es also möglich sein, zwischen symmetrischen und komplementären Kommunikationsbeziehungen hin und her zu wechseln. Dann ließen sich Vorund Nachteile beider Kommunikationsmodi austarieren. In der Alltagskommunikation lässt sich ein solcher „Switch“ zwischen symmetrischer und komplementärer Kommunikation nachweisen.575 Funktioniert das auch in der Rechtskommunikation? Wie die Empirie zeigt, ist ein Wechsel grundsätzlich auch in der Rechtskommunikation möglich. Ein WechWatzlawick u. a. (2000), S. 104 f. Wie Luhmann (1993), S. 126, betont, liegt eine wichtige Funktion des Rechts darin, dass es Erwartungen in die Zukunft stabilisiert. 574 Watzlawick u. a. (2000), S. 106. 575 Watzlawick u. a. (2000), S. 106 ff., der auch darauf hinweist, dass es zu schwerwiegenden Kommunikationsstörungen kommen kann, wenn dieser Wechsel nicht funktioniert. 572 573

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sel der Kommunikationsmodi lässt sich oft in gerichtlichen Prozessen beobachten. Sowohl Zivil- als auch Strafprozesse sind hochgradig formalisierte Verfahren mit einer festen Rollenverteilung.576 Die Rollen sind dabei grundsätzlich komplementär, nicht symmetrisch verteilt. Im Zivilprozess steht dem Kläger ein Beklagter gegenüber. Beide Rollen ergänzen und bedingen sich sogar. Wo es keinen Kläger gibt, gibt es auch keinen Beklagten. Die strenge Komplementarität dieser Rollenverteilung und dieser rechtlichen Kommunikation spiegelt sich auch in den Kommunikationsmitteln wider. Der Prozess beginnt mit einer Klageschrift. Darauf folgt – komplementär – eine Klageerwiderung. die sich inhaltlich darauf bezieht. Dieses komplementäre Spiel von Aktion und Reaktion lässt sich mit weiteren Schriftsätzen und in der mündlichen Verhandlung fortsetzen. Die Rollen können im Lauf des Zivilprozesses getauscht werden. Durch das Institut der Widerklage577 kann der ursprünglich Beklagte selber klagen und den ursprünglichen Kläger zum Beklagten machen. Aber auch dann bleibt es bei der komplementären Kommunikation. Kläger und Beklagter kommunizieren komplementär, nicht symmetrisch. Konfliktlösungen müssen allerdings nicht zwingend in komplementärer Rechtskommunikation gesucht werden. Gerade archaische Rechtsordnungen zeigen, dass auch symmetrische Kommunikationen Konflikte lösen können. In modernen Rechtsordnungen existiert inzwischen eine ganze Palette von Möglichkeiten, Interessengegensätze durch symmetrische Kommunikation aufzulösen. Mediation oder bestimmte Schiedsverfahren sind bekannte Beispiele dafür.578 Die ursprünglich komplementäre Kommunikation im Prozess kann allerdings ohne weiteres in eine symmetrische Kommunikation übergehen. Das zeigt exemplarisch das Rechtsinstitut des Vergleichs.579 Beim Vergleich geht es darum, durch eine Einigung zwischen den Streitparteien ein streitiges Urteil des Gerichts unnötig zu machen. Voraussetzung dafür ist, dass beide Parteien ein ähnliches Interesse an einer gütlichen Einigung ohne Gerichtsurteil haben. Das gemeinsame Interesse an der Vergleichslösung hebt die starre, komplementäre Rollenverteilung zwischen Kläger und Beklagtem auf. Beide sind gleichberechtigt und verhandeln über eine Einigung. Vergleichsverhandlungen sind – mit anderen Worten – symmetrische Kommunikationen. Die Bedeutung des Vergleichs wird durch die prozessuale Vorschrift von § 278 ZPO betont: Das Gericht soll in jeder Lage des Verfahrens auf 576 Wie wichtig die strenge Formalisierung des Verfahrens im Prozessrecht ist, zeigt das Revisionsrecht. Verfahrensfehler sind als Verfahrensrüge ein Revisionsgrund: §§ 344 Abs. 2 StPO, 545 Abs. 1 ZPO und § 137 Abs. 1, 138 VwGO. 577 Generell zur Widerklage gem. § 33 ZPO Rosenberg u. a. (2004), § 95 Rn. 7 m. w. N. 578 Bei der Mediation ist die gleichberechtigte – also symmetrische – Kommunikation der Konfliktparteien der Dreh- und Angelpunkt des ganzen Verfahrens. Dazu Pünder (2005), S. 6 m. w. N., und Breidenbach (1995), S. 248 m. w. N. 579 Ausführlich zum Prozessvergleich Rosenberg u. a. (2004), § 129 Rn. 1 ff. m. w. N. Breidenbach (1995), S. 194 ff. m. w. N. arbeitet die wesentlichen Unterschiede zwischen einem Vergleich und einem Urteil heraus.

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eine gütliche Einigung hinwirken.580 Vor der Hauptverhandlung soll in der Regel eine Güteverhandlung stattfinden.581 Das Recht hat also erkannt, wie wichtig es für eine effektive Kommunikation ist, von komplementärer zu symmetrischer Kommunikation wechseln zu können. Diese These lässt sich auch mit dem Beispiel des Strafprozesses weiter untermauern. Von seiner Grundstruktur her ist er streng formalisiert und strikt komplementär ausgerichtet. Dem staatlichen Ankläger steht ein Angeklagter gegenüber. Beide Rollen – Ankläger und Angeklagter – sind komplementär. Sie bedingen sich gegenseitig. Konsequent ist deshalb die Regelung von § 230 Abs. 1, § 231 Abs. 1 StPO. Grundsätzlich582 findet ein Prozess nicht statt, wenn der Angeklagte nicht anwesend ist.583 Die komplementäre Rolle des Staatsanwalts kann nicht besetzt werden, wenn der Angeklagte fehlt. Auch der Gang der Hauptverhandlung spiegelt die Komplementarität der Kommunikation wider. Gemäß § 243 Abs. 3 StPO wird – nach einigen prozessualen Präliminarien – der Anklagesatz verlesen. Danach hat der Angeklagte die Möglichkeit, darauf zu reagieren. Seine Reaktion muss aber komplementär zur Aktion des Staatsanwalts sein. Er kann sich nicht – wie es etwa bei einer symmetrischen, gleichberechtigten Kommunikation der Fall wäre –, beliebig äußern. Er hat nach § 243 Abs. 4 StPO nur die Alternative, die Aussage zu verweigern oder sich zur Anklage zu äußern. Entscheidet er sich für die zweite Alternative, so wird er nach Maßgabe des § 136 Abs. 2 StPO zur Sache vernommen. Was er sagt, ist also nicht symmetrisch, sondern komplementär zu dem, was der Staatsanwalt in seiner Klageschrift vorgetragen hat. Trotz der theoretisch komplementären Struktur des Strafverfahrens haben sich auch in diesem Bereich in der Praxis symmetrische Kommunikationsstrukturen entwickelt. Vor allem in hochkomplexen Wirtschaftsstrafverfahren ist die Praxis weitgehend dazu übergegangen, Prozesse und Beweisaufnahmen zu erleichtern, indem zwischen Staatsanwaltschaft, Verteidigung und Gericht ein Urteil ausgehandelt wird.584 Dieses Phänomen des strafrechtlichen Deals beleuchtet die Vorteile und Nachteile von komplementärer und symmetrischer Kommunikation im Recht schlaglichtartig. Komplementäre Kommunikation ist klar und eindeutig. Die komplementäre Kommunikationsstruktur, die die StPO für den Prozess vorsieht, entspricht deshalb dem rechtsstaatlichen Wunsch nach Klarheit und Eindeutigkeit.585 Gleichzeitig kann komplementäre Kommunikation zu starr und unflexi580 Einen kurzen Abriss zur Ideengeschichte des Gütegedankens im deutschen Zivilprozessrecht gibt Breidenbach (1995), S. 9 ff. m. w. N. 581 Ähnlich ist die Regelung im Arbeitsprozessrecht. Dort wird gemäß § 54 Abs. 1 ArbGG eine Güteverhandlung, die auf einen Vergleich zielt, obligatorisch vor einem streitigen Prozess abgehalten. 582 Eng umgrenzte Ausnahmen enthalten die §§ 321 Abs. 2, 231 a – 234 StPO. 583 Den rechtsstaatlichen Hintergrund dieser Regelung bildet das rechtliche Gehör in Art. 103 Abs. 1 GG. 584 Einen konzisen Überblick über die Notwendigkeit und die Problematik dieser Absprachen gibt Pfeiffer (2005), Rn. 16 ff. m. w. N.

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bel sein. In komplizierten Wirtschaftsprozessen kommt sie deshalb an ihre Grenzen.586 Symmetrische Kommunikation auf der anderen Seite ist flexibel und kann die hochkomplexen, strittigen Sachverhalte auflösen. Andererseits werden dabei aber die komplementären Rollen – Ankläger und Angeklagter – aufgegeben. Die klaren, rechtsstaatlichen Rahmenbedingungen verwischen; es können Grauzonen entstehen. Nicht zuletzt deshalb ist der Deal in Prozessen unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten sehr problematisch und hoch umstritten.587 Die geschilderten Beispiele zeigen nicht nur, dass im Recht der Wechsel zwischen komplementärer und symmetrischer Kommunikation möglich ist und tatsächlich stattfindet. Sie machen gleichzeitig deutlich, dass dieser Wechsel auch notwendig ist. Die Möglichkeit, zwischen beiden Kommunikationsmodi zu wechseln, macht das Recht leistungsfähiger. Durch das Hin und Her zwischen komplementärer und symmetrischer Kommunikation werden Lösungen möglich, die bei einem Verharren etwa in komplementärer Kommunikation nicht denkbar wären. Dieser Befund ist nicht wirklich erstaunlich, denn genau das ist ein Charakteristikum der menschlichen Kommunikation. Beide Kommunikationsmodi – Komplementarität und Symmetrie – machen die Kommunikation höchst effizient. Das gilt natürlich auch für die rechtliche Kommunikation, die eine spezielle Form der menschlichen Kommunikation ist.

f) Reflexivität der Rechtskommunikation Menschliche Kommunikation ist reflexiv. Als spezielle Form der menschlichen Kommunikation wird – so ist zu vermuten – auch die Rechtskommunikation reflexiv sein.588

585 Grundsätzlich zur sprachlichen Präzision im Strafrecht Schroth (1992), S. 93 ff. m. w. N. 586 Dass die komplementäre Logik des Strafprozesses gerade bei Wirtschaftsverfahren an ihre Grenzen kommt, ist kein Zufall. Denn die Kommunikation der Wirtschaft ist grundsätzlich eher symmetrisch. In Wirtschaftsstrafverfahren prallen also zwei (Kommunikations-)Welten aufeinander: Die klare und eindeutige komplementäre Rechtskommunikation trifft auf die symmetrische, aber unklare oder „unscharfe“ Kommunikationslogik der Wirtschaft. 587 Zur rechtlichen Problematik von Absprachen im Strafprozess grundlegend BVerfG NStZ 1987, 419 und BGHSt 43, 195 ff. Einen Überblick über die Problematik gibt Pfeiffer (2005), Rn. 16 ff. m. w. N. Wie Absprachen in der Praxis getroffen und ausgestaltet werden, schildert Wehnert (2002), S. 219 ff. m. w. N. 588 Reflexive Rechtskommunikation im hier gebrauchten Sinn darf nicht mit der Konzeption des reflexiven Rechts verwechselt werden. Zum reflexiven Recht Röhl (2001), S. 223 ff. m. w. N.

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aa) Europäisierung als Muster Wie reflexive Rechtskommunikation funktioniert, lässt sich besonders gut am Prozess der Europäisierung der nationalen Rechtssysteme589 beobachten. Das Europarecht hat Vorrang.590 Seine Institutionen und sein Recht gehen den nationalen Rechtsinstituten und Normen vor. Europäisches Recht ändert einseitig nationales Recht. Das ist ein linear strukturierter und hierarchischer Kommunikationsprozess, wie er von Artikel 249 EGV vorstrukturiert wird und vom EuGH in permanenter Rechtsprechung durchgesetzt und verfeinert wird.591 Jenseits dieser europarechtlichen Theorie ist die Europäisierung allerdings deutlich differenzierter und reflexiver. Nicht selten nimmt nämlich auch europäisches Recht Anregungen nationaler Rechtsordnungen auf und entwickelt sich dadurch selbst weiter. Ein Beispiel aus deutscher Sicht ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Ursprünglich nicht im Gemeinschaftsrecht enthalten, ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in das europäische Recht integriert worden. Dabei hat der Europäische Gerichtshof diesen für die deutsche Rechtsordnung typischen Rechtsgrundsatz aus dem Grundgesetz rezipiert.592 Vor allem, wenn es darum geht, Lücken im europäischen Recht zu schließen, ist das Europarecht gegenüber den nationalen Rechtssystemen sehr offen. Dann praktiziert der Europäische Gerichtshof die Methode der wertenden Rechtsvergleichung.593 Durch die Rechtsvergleichung kommen die nationalen Rechtsordnungen zu Wort und können Vorschläge machen. Der Europäische Gerichtshof übernimmt die Vorschläge aber nicht ungeprüft. Er reflektiert und modifiziert, also wertet die nationalen Vorschläge und entwickelt eigene europarechtliche Lösungen. Kommunikationstheoretisch ausgedrückt: Er reagiert auf die Kommunikation der nationalen Mitgliedstaaten mit eigenen Vorschlägen. Die wiederum werden geltendes europäisches Recht, das in die nationalen Rechtsordnungen übernommen werden muss. Das stößt weitere Reflexionsprozesse der nationalen Rechte an. Der Reflexionsbedarf ist besonders groß, wenn das Europarecht nicht über eine Verordnung, sondern über eine Richtlinie in die nationale Rechtsordnung einwirkt. Denn dann wird dem nationalen Recht nur das rechtspolitische Ziel vorgeschrieben. Wie sie dieses Ziel erreicht, darf – und muss – sie selbst entscheiden. Das macht Reflexionen über die europäischen Vorgaben und ihre optimale Integration in das nationale Recht notwendig.594 589 Instruktiv dazu schon Roßnagel (1997c), S. 123 ff., der das Europarecht als lernfähiges Recht beschreibt. Zwischen Reflexivität und Lernfähigkeit besteht ein enger Zusammenhang. Oppermann (2005), S. 387 ff. m. w. N., gibt einen prägnanten Überblick über den Stand der Europäisierung der nationalen Rechtssysteme. 590 Zum – nicht immer unumstrittenen – Vorrang des Europarechts Oppermann (2005), S. 182 ff. m. w. N. 591 Ausführlich dazu schon 2. Teil E. V. 3. e) bb) (1). 592 Oppermann (2005), S. 159 m. w. N. 593 Dazu Oppermann (2005), S. 144 f., 208.

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bb) Höchstrichterliche Kontroversen als reflexive Rechtskommunikation Ein anderes Beispiel für reflexive Rechtskommunikation sind die Diskussionen und Auseinandersetzungen, die das Bundesverfassungsgericht mit dem Europäischen Gerichtshof geführt hat.595 Weil das Rangverhältnis zwischen Europäischem Gerichtshof und Bundesverfassungsgericht nicht institutionell festgelegt, sondern umstritten ist,596 existiert Raum für eine gleichberechtigte, also symmetrische Rechtskommunikation. Besonders deutlich lässt sich das an der jahrzehntelangen Auseinandersetzung beider Gerichte über den Grundrechtsstandard in der Europäischen Union nachvollziehen. In seiner „Solange-I-Entscheidung“ hat das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich kritisiert, der Grundrechtsstandard in der Europäischen Union entspreche nicht denjenigen des Grundgesetzes.597 Dem hat der Europäische Gerichtshof nicht nur widersprochen, er hat auch – das ist typisch für reflexive Kommunikationen – konstruktiv-lernend auf die Kritik reagiert und die Entwicklung europäischer Grundrechte durch seine Rechtsprechung vorangetrieben.598 Das wiederum hat das Bundesverfassungsgericht zustimmend zur Kenntnis genommen und seinerseits konstruktiv-lernend reagiert. In der berühmt gewordenen „Solange-II-Entscheidung“599 hat es seine Rechtsprechung geändert und den europäischen Grundrechtsstandard als grundgesetzadäquat anerkannt.600 Die Diskussion ist bis heute noch nicht beendet.601 Dieses argumentative Hin und Her, das zur Entwicklung neuer Inhalte führt, ist nichts anderes als eine reflexive, symmetrische Kommunikation. Ähnlich eindrucksvoll lässt sich die reflexive Kommunikation beobachten, wenn der EuGH und der BGH über das Verbraucherleitbild im Verbraucherrecht diskutieren.602 594 Roßnagel (1997c), S. 125, sieht im Mechanismus der Richtlinienumsetzung zu Recht ein gelungenes Beispiel für die Institutionalisierung eines Lernprozesses. 595 Allgemein zur Kommunikation zwischen EuGH und BVerfG Hesse (1998), S. 22. 596 Ausführlich zu den unterschiedlichen Theorien zum Rangverhältnis Oppermann (2005), S. 183 f. m. w. N. 597 BVerfGE 37, 271, 278. 598 Erstmals hat der EuGH 1969 in vorsichtigen Ansätzen die Existenz von Grundrechten im Gemeinschaftsrecht angenommen: EuGHE 1969, 419 ff. Zum Ausbau der Grundrechte durch den EuGH seit 1969 Oppermann (2005), S. 148 f. 599 BVerfGE 73, 339, 387. 600 Grundsätzlich zur Zusammenarbeit und den Wechselwirkungen zwischen Europäischem Gerichtshof und nationalen Verfassungsgerichten Hesse (1998), S. 21 ff. 601 Das Bundesverfassungsgericht vertritt in seiner Rechtsprechung keine einheitliche Linie. In BVerfGE 89, 155 ff. geht es von einem Prüfungsvorbehalt aus, in BVerGE 102, 147 ff. betont es aber wieder, dass derzeit keine Gefahr für den europäischen Grundrechtsstandard bestehe. Dazu im Überblick Oppermann (2005), S. 183 f. m. w. N. 602 Zur Kontroverse um unterschiedliche Verbraucherleitbilder zwischen EuGH und deutscher Auffassung im prägnanten Überblick Oppermann (2005), S. 622 m. w. N. Zum Kontrast zwischen europäischem und deutschem Verbraucherleitbild schon Blaurock (1999), S. 802 f. m. w. N.

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Dass höchstrichterliche Kontroversen praktizierte reflexive Rechtskommunikation sind, lässt sich auch im nationalen Rahmen beobachten. Manche Diskussionen zwischen obersten Fachgerichten und dem Bundesverfassungsgericht haben Rechtsprechungen geändert – auf beiden Seiten.603

cc) Rechtswissenschaft und Rechtspraxis in reflexiver Kommunikation Je genauer man hinschaut, desto mehr Beispiele für reflexive Rechtskommunikationen entdeckt man. Rechtspraxis und Rechtswissenschaft etwa sind in vielfältigen Diskussionszusammenhängen verknüpft. Die Diskussion ist nicht immer reflexiv. Nicht selten reden beide Seiten aneinander vorbei. Dann werden die Beiträge wechselseitig ignoriert und nicht reflektiert. Fruchtbar, aber auch zwiespältig ist das Verhältnis zwischen Wissenschaft und Gesetzgebungspraxis. Rechtswissenschaft muss die Impulse der Rechtsetzer – der Parlamente und Verwaltungen – aufnehmen und reflektieren. Das entspricht ihrem Selbstverständnis und ist ein wichtiger Teil ihrer Aufgabe. Immerhin ist das Recht, das die Parlamente und Verwaltungen schaffen, ein bedeutender Teil ihres Forschungsgegenstandes. Deshalb ist es wenig erstaunlich, dass sich eine rege Diskussionslandschaft gebildet hat: In einer Vielzahl von Zeitschriften und auf einer ebenso großen Zahl von Diskussionsveranstaltungen werden die Ergebnisse der Rechtsetzungsprozesse von der Wissenschaft ausgiebig analysiert.604 Zu einer reflexiven Kommunikation kommt es allerdings nicht immer. Weil die Logiken von (Rechts-)Wissenschaft und Politik zu unterschiedlich sind, ignoriert die Politik die Erkenntnisse und Vorschläge der Wissenschaft nicht selten.605 Der Kommunikationsprozess bleibt dann einseitig. Oft kommt es aber dazu, dass Erkenntnisse der (Rechts-)Wissenschaft in Gesetzgebungsprozesse einfließen und die Qualität des gesetzten Rechts verändern. Dann war die Kommunikation zwischen Wissenschaft und Praxis reflexiv. Ähnlich sieht die Kommunikation zwischen Rechtswissenschaft und Gerichten aus.606 Rechtsprechungsbeobachtung und Urteilskritik sind traditionelle Aufgaben der Wissenschaft. Sie bemüht sich auch, dogmatisch konsistente Lösungen für Probleme zu entwickeln.607 Dadurch entsteht ein Pool von Lösungsmöglichkeiten, 603 Grundsätzlich zur Kommunikation zwischen Bundesverfassungsgericht und Fachgerichten Roellecke (1987), S. 687 ff. m. w. N. Sehr kritisch zum Einfluss des BVerfG auf die Zivilgerichte und das Zivilrecht Diederichsen (1998), S. 176 ff., 242 ff. m. w. N. 604 Einen Überblick über die öffentlich-rechtliche Diskussionslandschaft vermittelt Schulze- Fielitz (2003a), S. 1062. 605 Insgesamt wird der Einfluss der Politikberatung auf die Entscheidungsfindung in den Parlamenten als gering eingeschätzt. Zur Politikberatung im Gesetzgebungsverfahren Blum (2004), S. 66 ff. m. w. N. 606 Allgemein zum eigentümlichen Verhältnis von Rechtswissenschaft und Rechtspraxis Larenz / Canaris (1995), S. 56 f.

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2. Teil, E. Vernetzung und Recht

auf den die Gerichte zurückgreifen können, wenn sie stimmige Lösungen für konkrete Fälle suchen. Oft nehmen Gerichte Kritik und Anregungen auf und verwerten sie für ihre Rechtsprechung.608 Im Idealfall wird die Rechtsprechung dadurch auch qualitativ besser und in sich konsistenter. Zur reflexiven Kommunikation wird die Diskussion aber erst dann, wenn sich die Wissenschaft auf die unterschiedliche Logik der Rechtsprechung einlässt und deren Argumente ebenfalls verwertet.609 Die immer wieder genannten klassischen Beispiele aus dem Zivilrecht sind die positive Forderungsverletzung und die culpa in contrahendo, das Anwartschaftsrecht, der Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte, die neuere Bereicherungslehre und das allgemeine Persönlichkeitsrecht.610 Teilweise hat sich auch der Gesetzgeber an dieser Kommunikation beteiligt: Durch die Zivilrechtsreform hat er pFV und cic inzwischen in das geschriebene Recht aufgenommen. Ein weniger bekanntes Beispiel für einen solchen reflexiven Kommunikationsprozess zwischen Gerichten und Wissenschaft ist die Verwurzelung und Verfestigung des VwVfG von 1977 in der Rechtswirklichkeit.611 Andere Beispiele aus dem öffentlichen Recht sind das Bau- und Fachplanungsrecht612 und weite Teile des Umweltrechts.613 In vielen Bereichen des Verwaltungsrechts hat sich über Zeitschriften, Tagungen, Lehrbücher und Monografien eine reflexive Diskussion zwischen Wissenschaft und Rechtsprechung etabliert.614 Allerdings kommt es nicht selten vor, dass Rechtswissenschaftler und Richter aneinander vorbeireden und die Argumente der anderen Seite ignorieren. Dann ist die reflexive Kommunikation gescheitert. Dafür kann es viele Gründe geben.615 607 Zu dieser Funktion der Rechtsdogmatik ausführlich Larenz / Canaris (1995), S. 55 f. Zur Aufgabe der Verwaltungsrechtsdogmatik, Systemkonsistenz über den Einzelfall hinaus zu schaffen, Schulze-Fielitz (2003), S. 431 f. 608 Beispiele dafür aus dem öffentlichen Recht schildert Schulze-Fielitz (2003a), S. 1076 ff. m. w. N. Grundsätzlich zur Wissenschaft als Impulsgeber für das Bundesverwaltungsgericht Schulze-Fielitz (2003), S. 429 ff. Ein eindrückliches Beispiel aus dem Verwaltungsrecht ist die Einordnung von Verwaltungsvorschriften im Umweltrecht als antizipierten Sachverständigengutachten, die das BVerwG aus der Wissenschaft in seine Rechtsprechung übernommen hat. Dazu Schulze-Fielitz (2003), S. 430 m. w. N. 609 Dazu am Beispiel des BVerwG Schulze-Fielitz (2003a), S. 1064 ff., der eine Typologisierung der Impulse des BVerwG für die Wissenschaft versucht. 610 Larenz / Canaris (1995), S. 56 f., der noch weitere Beispiele nennt. 611 Schulze-Fielitz (2003), S. 438 f. 612 Grundstrukturen des Planungsrechts sind in den letzten Jahrzehnten durch eine reflexive Kommunikation zwischen Wissenschaft und Bundesverwaltungsgericht gestaltet worden. Zur Initiative, die das BVerwG dabei ergriffen hatte, Hoppe (2003), S. 700 ff. m. w. N. Ähnlich Schulze-Fielitz (2003a), S. 1065 f. mit weiteren Beispielen. 613 Schulze-Fielitz (2003), S. 439. 614 Schulze-Fielitz (2003), S. 438 spricht von „Wechselgespräch von Rechtslehre und BVerwG“. Beispiele für solche Diskussionen aus dem öffentlichen Recht schildert SchulzeFielitz (2003a), S. 1066 ff. m. w. N. 615 Dazu ausführlich Schulze-Fielitz (2003a), S. 1074 ff. m. w. N., der in diesem Zusammenhang von „Gefolgschaftskonflikten“ spricht. Larenz / Canaris (1995), S. 56 sprechen vornehm verdunkelnd von Vorurteilen und Dünkeln, die mitunter unerfreuliche Blüten trieben.

V. Das Recht als Netz I – Elemente

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Eine Ursache sind die unterschiedlichen Aufgaben, die Wissenschaft und Rechtsprechung zu erfüllen haben und die sich nur teilweise überschneiden. Wo sich die Aufgaben nicht überschneiden, ist die Kommunikation eher gering.616

dd) Reflexive Rechtskommunikation: Lernendes Recht Reflexive Rechtskommunikation hat eine große, immer weiter zunehmende Bedeutung. In pluralistischen, dynamischen und sich transnational vernetzenden Gesellschaften ist Gesetzgebung eine äußerst schwierige Aufgabe.617 Der Gesetzgeber kann seine Aufgabe immer weniger dadurch erfüllen, dass er eine Entscheidung trifft und sie in einem abgeschlossenen Gesetz verbindlich macht. Denn das funktioniert nur, wenn sich der Regelungsbedarf klar bestimmen und die Folgen des Gesetzes eindeutig abschätzen lassen. Vor allem in Bereichen, die besonders dynamisch und von Unsicherheit geprägt sind, ist das aber kaum noch möglich.618 Im Umweltrecht etwa lässt sich nur schwer prognostizieren, wie sich eine gesetzliche Regelung auswirken wird.619 Was kann der Gesetzgeber also tun? Er kann komplexe und dynamische Entscheidungsprozesse organisieren, die immer neu auf neue Erfahrungen reagieren und innovative Normen entwickeln.620 Er muss – mit anderen Worten – ein lernendes Recht etablieren.621 Hier liegt die Bedeutung reflexiver Rechtskommunikation. Die reflexiven Kommunikationen in allen Bereichen und auf allen Ebenen des Rechts haben einen entscheidenden Vorteil: Sie führen zu Weiterentwicklungen, innovativen Problemlösungen und Lernfortschritten. Reflexive Kommunikation ist es, die aus einem Rechtssystem ein lernendes Recht macht.

g) Interpunktion der Rechtskommunikation Interpunktion ist die notwendige Strukturierung von Kommunikation.622 Ohne Interpunktion kann Kommunikation kaum gelingen. Das gilt nicht nur für die 616 Schulze-Fielitz (2003), S. 427 nennt als Beispiel rechtstheoretische Abhandlungen auf hohem abstraktem Niveau, die Aufgabe der Rechtswissenschaft sind, der Rechtsprechung bei der Lösung konkreter Fälle aber eher wenig nutzen. 617 Roßnagel (1997c), S. 122. 618 Roßnagel (1997c), S. 122, der als prägnante Beispiele das Umwelt- und Technikrecht, das Sozialrecht und das Arbeitsschutzrecht anführt. 619 Roßnagel (1997c), S. 122. Grundsätzlich zur Folgenabschätzung im Umwelt- und Technikrecht Kloepfer (2004), S. 28 f. m. w. N. 620 Roßnagel (2001b), S. 629 ff. am Beispiel der Techniksteuerung. Seine Überlegungen lassen sich aber verallgemeinern. 621 Roßnagel (1997c), S. 122 ff. m. w. N., der das Europäische Recht als konkretes Beispiel für lernfähiges Recht beschreibt. 622 Ausführlich dazu siehe oben 2. Teil, E.V. 3.c) dd).

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2. Teil, E. Vernetzung und Recht

Kommunikation allgemein, sondern auch für die rechtliche Kommunikation. Das ist wenig erstaunlich. Denn juristische Kommunikation ist eine spezielle Form der zwischenmenschlichen Kommunikation. Die allgemeinen Gesetze der Kommunikation gelten also auch für sie.

aa) Doppelte Interpunktion in der Rechtskommunikation Bei der Interpunktion der Rechtskommunikation lassen sich zwei Ebenen unterscheiden. Die erste Dimension der Interpunktion ist die Ordnung der Weltsicht. Recht und Rechtskommunikation interpunktieren und strukturieren die Wahrnehmung der Realität. Dadurch schaffen sie ein rechtsspezifisches Bild von der Wirklichkeit. Das erleichtert die Rechtskommunikation ganz erheblich. Diese Art der Interpunktion wird vor allem von der Rechtsetzung, aber auch von der Rechtsanwendung im Alltag geleistet. Daneben gibt es noch eine zweite Dimension: die Ordnung des Rechts. Dabei strukturiert und interpunktiert das Recht sich fortwährend selbst. An dieser Aufgabe arbeitet vor allem die juristische Dogmatik.623

bb) Interpunktion als Ordnung der juristischen Weltsicht Rechtskommunikation befasst sich nicht mit der gesamten Wirklichkeit. Das wäre praktisch gar nicht möglich. Rechtskommunikation, die alle Aspekte der Wirklichkeit verarbeiten wollte, müsste scheitern. Hier liegt eine Hauptaufgabe des Gesetzgebers: Im Prozess der Rechtsetzung entscheidet er, welcher Teil der Wirklichkeit eine rechtlich relevante Rolle spielen soll – und welcher nicht.624 Rechtsetzung ist also – mit anderen Worten – eine normative Entscheidung darüber, welcher Teil der Wirklichkeit juristische Bedeutung haben soll.625 Um diese Differenzierung treffen zu können, stehen der Rechtsetzung eine Fülle von Instrumenten zur Verfügung. Das wichtigste Mittel626 ist der Rechtsakt, der einen Tatbestand mit unterschiedlichen Tatbestandsmerkmalen enthält. Tatbestandsmerkmale sind die Teile der Wirklichkeit, die der Rechtsetzer als relevant definiert. Indem er einen Rechtsakt erlässt, selektiert er also zwischen – aus seiner Sicht – 623 Zur Aufgabe der Dogmatik grundsätzlich Pöcker (2006), S. 153 ff. m. w. N. Diese wichtige Aufgabe darf aber nicht zur Selbstüberschätzung führen: In der Demokratie hat der Gesetzgeber immer Vorrang vor der Dogmatik. In manchen Teilen vor allem der Privatrechtswissenschaft wird das verkannt. Ausführlich und kritisch dazu Pöcker (2006), S. 154 f. mit eindrücklichen Beispielen für die Selbstüberschätzung der Rechtsdogmatik. 624 Zur rechtssoziologischen Betrachtung der Gesetzgebung ausführlich und sehr kritisch Rehbinder (2007), Rn. 191 ff. m. w. N. 625 In der Reduktion des für eine juristische Entscheidung maßgeblichen Materials liegt ein wichtiger Aspekt der Rationalität des Rechts. Dazu schon früher Weber (1972), S. 395 f. 626 Andere Mittel sind Legaldefinitionen und Fiktionen. Dazu Röhl (2001), S. 37 ff. m. w. N.

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relevanten und irrelevanten Aspekten der Lebenswelt. Dadurch wird die unüberschaubare, unverständliche und chaotische Wirklichkeit aus dem Blickwinkel der Rechtskommunikation interpunktiert – also geordnet und strukturiert. Das geschieht auch bei der Rechtsanwendung. Besonders deutlich wird das am Beispiel der juristischen Grundlagentechnik der Subsumtion.627 Die Subsumtion setzt sich aus vielen und oft komplizierten Denkschritten zusammen.628 Ihr Grundgedanke aber ist denkbar einfach. Bei der Subsumtion wird der Tatbestand einer Norm mit einem Lebenssachverhalt, also einem abgegrenzten Teil der Wirklichkeit verglichen. Dieser Vergleich strukturiert, also interpunktiert die Wirklichkeit. Das Interpunktionskriterium dafür sind die Tatbestandsvoraussetzungen der jeweiligen Norm.

cc) Interpunktion als Ordnung des Rechts Recht interpunktiert nicht nur seine Sicht der Wirklichkeit, sondern auch sich selbst. Das geschieht vor allem durch die wissenschaftliche Dogmatik und die praktische Auslegung. Rechtsdogmatik629 ordnet und systematisiert den umfangreichen630 und äußerst unübersichtlichen Rechtsstoff.631 Erst durch Dogmatik werden die Beziehungen, die zwischen den unzähligen Einzelnormen bestehen, sichtbar.632 Diese Ordnungs- und Systematisierungsfunktion ist typisch für Interpunktion.633 Wie jede Hermeneutik zielt auch die juristische Auslegung auf das Verstehen634 – in diesem Fall vor allem das Verstehen von Texten.635 Wer Rechtstexte nicht versteht, kann sie auch nicht anwenden. Rechtstexte sind unverständlich oder uneindeutig, wenn es mehrere, möglicherweise sich widersprechende Bedeutungen gibt, die theoretisch denkbar sind.636 Auslegung versucht, aus der Vielzahl unterschiedGrundsätzlich zur Subsumtion Larenz / Canaris (1995), S. 94 ff. Rüthers (1999), S. 383. 629 Zum Begriff der Rechtsdogmatik Rüthers (1999), S. 176 ff. m. w. N. Zur Bedeutung der Dogmatik eingehend Larenz / Canaris (1995), S. 55 ff. 630 Rehbinder (2007), Rn. 89 f. konstatiert völlig zu Recht eine „Tendenz zum Anwachsen des Rechtsstoffes“. So auch schon früher Hoebel (1954), S. 327, der im Blick auf das Recht von „increasing growth and complexity“ spricht. 631 Rüthers (1999), S. 182. Ähnlich Pöcker (2006), S. 153, der der Dogmatik eine Entlastungsfunktion für die alltägliche Rechtskommunikation zuspricht. 632 Röhl (2001), S. 414 f. 633 Zu weiteren Funktionen der Rechtsdogmatik Rüthers (1999), S. 182 ff. m. w. N. und Larenz / Canaris (1995), S. 55 ff. m. w. N. 634 Zum Verstehen als einem Ziel der Hermeneutik Gadamer (1960 / 1990), S. S. 312. 635 Zur juristischen Hermeneutik ausführlich Röhl (2001), S. 96 ff. m. w. N. 636 Ausführlich zur Verständlichkeit juristischer Texte Christensen (2004), S. 27 ff., Schendera (2004), S. 321 ff. m. w. N., und aus linguistischer Sicht Busse (2004), S. 10 ff. m. w. N. 627 628

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2. Teil, E. Vernetzung und Recht

licher Bedeutungsmöglichkeiten eine „richtige“ oder „wahre“ Bedeutung zu extrahieren.637 Insoweit lässt sich Auslegung als Interpunktion schriftlicher Rechtskommunikation verstehen.

h) Analoge und digitale Rechtskommunikation Menschliche Kommunikation ist nicht nur analog oder digital. Sie ist beides: Sie kann von einem Kommunikationsmodus in den anderen wechseln. Kommunikation ist so in der Lage, die spezifischen Schwächen beider Modi zu vermeiden und ihre typischen Stärken zu kombinieren. Das gilt auch für die juristische Kommunikation als einer speziellen Variante menschlicher Verständigung.

aa) Rechtskommunikation als digitale Kommunikation Vor allem die schriftliche Rechtskommunikation lässt sich als digitale Kommunikation verstehen. Die juristische Fachsprache ist abstrakt, komplex und – im Idealfall – präzise.638 Wie es für digitale Kommunikation typisch ist, wird die Rechtskommunikation von der Entweder-oder-Logik beherrscht.639 Es geht im Recht um rechtmäßig oder rechtswidrig, um staatlich oder privat, um hierarchisch oder konsensual, um Norm oder Vertrag. Schon die juristische Methode der Subsumtion ist letztlich digital: Ein Lebenssachverhalt lässt sich entweder unter eine Rechtsnorm subsumieren oder nicht. Ein Vertrag ist entweder wirksam zustande gekommen, oder er ist nicht wirksam zustande gekommen. Digitaler Logik entsprechend gibt es dabei keinen Zwischenzustand. Auf den ersten Blick scheint die Rechtsfigur der schwebenden Unwirksamkeit, die das Zivilrecht kennt, dem zu widersprechen. Anders als der Begriff suggeriert, ist schwebende Unwirksamkeit allerdings kein uneindeutiger, sondern ein eindeutiger Zustand. Ein schwebend unwirksames Rechtsgeschäft ist eindeutig unwirksam. Dieser eindeutige Zustand kann allerdings – das ist die Regel von § 108 BGB – in einen anderen, aber ebenso eindeutigen Zustand verändert werden: Wird der Vertrag, den der Minderjährige abgeschlossen hat, vom gesetzlichen Vertreter nachträglich genehmigt, ist der Vertrag eindeutig wirksam. Vom verständlichen Gesetz wird – das zeigt Lerch (2004), S. 225 ff. m. w. N. – schon lange geträumt. Weil Sprache vage ist, sind auch rechtliche Texte bis zu einem gewissen Grad zwingend vage. Dazu Hoffmann (1992), S. 144 ff. 637 Kritisch zu den Grenzen juristischer Auslegung Christensen (2004), S. 25 f. m. w. N., der die herkömmlichen Auslegungsmöglichkeiten zu Recht für „unterkomplex“ hält. 638 Hoffmann (1992), S. 144 ff. zeigt allerdings, dass Rechtssprache immer mehr oder weniger vage ist. Allgemein zur Rechtssprache als Fachsprache Neumann (1992), S. 110 ff. 639 Die binäre Logik – oder anders ausgedrückt: das Entweder-oder-Paradigma – ist das entscheidende Merkmal von Digitalität. Dazu anschaulich Hillis (2001), S. 28.

V. Das Recht als Netz I – Elemente

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Ein weiteres augenfälliges Beispiel für die digitale – oder: binäre – Logik der Rechtskommunikation ist die Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsakts. Ein Verwaltungsakt ist entweder rechtmäßig oder rechtswidrig. Einen Zwischenzustand gibt es – typisch für digitale Logik – nicht. Daran ändern weder die Anfechtbarkeit eines Verwaltungsakts noch die Heilungsmöglichkeiten etwas, die das Verwaltungsverfahrensgesetz für rechtswidrige Verwaltungsakte vorsieht. Denn beides bedeutet nicht, dass ein Verwaltungsakt sich in einem Zwischenzustand zwischen Rechtmäßigkeit und Rechtswidrigkeit befindet. Heilung bedeutet lediglich, dass ein eindeutig rechtswidriger Verwaltungsakt durch eindeutige Aktivitäten in einen eindeutig rechtmäßigen Verwaltungsakt umgewandelt werden kann. Ähnlich verhält es sich mit der Anfechtbarkeit eines Verwaltungsakts. Solange er anfechtbar ist, ist er wirksam, kann aber aus dieser eindeutigen Beschaffenheit in einen anderen, ebenso eindeutigen Zustand versetzt werden: die Unwirksamkeit. Der Wechsel von einem eindeutigen Zustand in einen anderen, ebenso eindeutigen Zustand entspricht der digitalen Denkweise. Digital sind auch die Entscheidungen eines Gerichts am Ende eines Verfahrens. Die Beschlüsse und Urteile sind eindeutig. Auch wenn komplexe, ausgeklügelte Prozessvergleiche geschlossen und schwierige Kompromisse zwischen streitenden Parteien ausgehandelt werden: Eindeutig – also digital – bleibt die Entscheidung des Gerichts doch. Die Digitalität der Rechtskommunikation ist kein Zufall. Sie ist im Gegenteil geradezu notwendig. Eine wichtige Funktion des Rechts ist nämlich seine Ordnungsfunktion.640 Recht soll Sicherheit schaffen.641 Diese Funktion kann das Recht aber nur erfüllen, wenn es eindeutig – mit anderen Worten: digital – ist. Hinzu kommt noch ein ganz praktisches Argument. Recht soll im Notfall vollstreckt werden können. Digitale Entscheidungen lassen sich ohne weiteres technisch vollstrecken. Das wäre bei analogen Urteilen, die der Mehr-oder-weniger-Logik folgen, kaum möglich.

bb) Rechtsetzung als Digitalisierung der Wirklichkeit In der Informations- und Computertechnologie versteht man unter Digitalisierung die Umwandlung von kontinuierlich-analogen Signalen in diskrete, diskontinuierliche – also digitale – Signale.642 Die Welt selbst allerdings ist analog: Sie besteht – technisch gesprochen – aus unendlich vielen kontinuierlichen Signalen und Werten. Unendliche, kontinuierliche Werte lassen sich von Computern aber nicht verarbeiten. Deshalb wird die analoge Wirklichkeit in einzelne diskrete, disDazu Rüthers (1999), S. 50 f. Rehbinder (2007), Rn. 101 f. m. w. N. Schon Luhmann (1993), S. 126 ff. m. w. N. betont den zukunftsbezogenen Sicherheitsaspekt von Recht. 642 Ausführlich zu technischen Aspekten der sogenannten Analog-Digital-Wandlung Hillis (2001), S. 119. 640 641

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2. Teil, E. Vernetzung und Recht

kontinuierliche Werte übersetzt. Durch diesen Vorgang – die Digitalisierung – erhält man eine riesige, aber endliche Anzahl von Werten, die bei entsprechender (binärer) Codierung von Computern verarbeitet werden können.643 Zugespitzt lässt sich sagen: Digitalisierung ist die näherungsweise Abbildung der Wirklichkeit in einer Kunstsprache. Die analoge Wirklichkeit wird dadurch quasi technisch operationabel gemacht. Technisch gesehen werden also analoge Signale in digitale Signale, Informationen und Werte umgewandelt, die von digitalen Rechnern bearbeitet werden können. Was hat das mit der Rechtsetzung zu tun? Recht beschäftigt sich mit der Wirklichkeit. Allerdings nicht mit der gesamten Realität, sondern nur mit Teilen, die bewusst als rechtlich relevant herausgegriffen werden.644 Gleichzeitig werden die Ausschnitte der Realität in eine Kunstsprache, nämlich die Rechtssprache645, übersetzt. Dadurch lässt sich die Wirklichkeit dann mit juristischen Instrumenten „bearbeiten“. Der entscheidende Schritt ist – wie bei der Digitalisierung – die nur annäherungsweise Abbildung der Wirklichkeit und ihre Übersetzung in eine Kunstsprache. Bei der technischen Digitalisierung ist die Kunstsprache der binäre Code, bei der Rechtsetzung ist die Rechtssprache die Kunstsprache. Sowohl die Methode als auch das Ziel der technischen Digitalisierung ähneln sehr stark der Rechtsetzung. Deshalb lässt sich Rechtsetzung als Digitalisierung der Wirklichkeit verstehen. Die auffällige Parallele zwischen Digitalisierung und Rechtsetzung kann noch an einem weiteren Beispiel illustriert werden. Digitalisierte Daten lassen sich technisch komprimieren.646 Regelmäßigkeiten in den unterschiedlichen Daten werden benutzt, um die Darstellung der Daten zu verkürzen. Die Datenmenge wird so komprimiert. Genau diese Kompressionsmethode benutzt die Rechtssprache ebenfalls. Allgemeine Regelungen, die für eine Vielzahl von einzelnen Fällen gelten sollen, werden in einem allgemeinen Teil gesammelt und „vor die Klammer gezogen“. Im speziellen Rechtsgebiet kann dann auf die im AT enthaltende Grundregelung verwiesen werden. Beispiel dafür sind etwa die allgemeinen Teile des BGB, des Schuldrechts oder des Strafrechts. Dadurch wird die Menge an Rechtsdaten und Rechtsinformationen verringert. Wie bei der technischen Digitalisierung ist das nur möglich, weil eine hoch entwickelte, abstrakte Kunstsprache benutzt wird.

Hillis (2001), S. 119. Das erinnert an die Selektivität der menschlichen Wahrnehmung. Erstaunlich dürfte das nicht sein. Denn wenn die selektive Wahrnehmung eine biologisch-anthropologische Grundbedingung menschlicher Wahrnehmung ist, muss jede spezielle Auseinandersetzung mit der Wirklichkeit dieser Konstante folgen. Deshalb muss die juristische Wahrnehmung der Wirklichkeit ebenfalls selektiv sein. 645 Zur Rechtssprache als Fachsprache Neumann (1992), S. 110 ff. Aus linguistischer Sicht Wimmer (1998), S. 8 ff. m. w. N. 646 Hillis (2001), S. 117 ff. 643 644

V. Das Recht als Netz I – Elemente

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cc) Analoge Rechtskommunikation Typisch für die menschliche Kommunikation ist, dass sowohl digitale als auch analoge Kommunikation Anwendung findet.647 Weil Rechtskommunikation von Menschen geleistet wird, ist es deshalb wenig verwunderlich, dass auch im rechtlichen Bereich nicht nur digital, sondern auch analog kommuniziert wird. Das gilt im besonderen Maß für die mündliche Rechtskommunikation.648 Mündliche Verhandlungen, etwa vor Gericht, sind voll von analogen Kommunikationen. Gestik, Mimik, Vokalisierungen und Stimmungssignale der kommunizierenden Menschen ergänzen, erweitern oder überlagern die digitale Rechtskommunikation analog. Bilder etwa sind das analoge Kommunikationsmedium par excellence. Weil sich Rechtskommunikation zunehmend visualisiert,649 gewinnt deshalb auch die analoge Rechtskommunikation weiter an Bedeutung. Wer mit Bildern kommuniziert, kommuniziert nicht digital, sondern analog.650 Aber selbst die schriftliche Rechtskommunikation, die auf eine ausgefeilte rechtliche Kunstsprache zurückgreifen kann, ist nicht rein digital. Die menschliche Sprache – und damit auch die Rechtssprache – ist keineswegs so eindeutig wie beispielsweise der binäre Code, der in der Computertechnologie verwendet wird.651 Selbst die schriftliche Rechtssprache ist deshalb zwangsläufig nicht nur digital, sondern auch – mehr oder weniger – analog.652

dd) Analog-Digital-Wandlung und Analog-Digital-Koexistenz Menschen kommunizieren gleichzeitig und nebeneinander digital und analog.653 Das gilt für jede Form der Kommunikation, auch für die Rechtskommunikation. In der Rechtskommunikation stehen also digitale und analoge Kommunikationsformen nebeneinander. Diese Koexistenz erhöht die Leistungsfähigkeit der Rechtskommunikation ganz erheblich. Denn das Spektrum der Ausdrucks- und Kommunikationsmöglichkeiten wird deutlich erweitert. Das Recht kann präziser, vielfältiger, nuancierter, also effektiver kommunizieren. Gleichzeitig entstehen dadurch aber auch Probleme. In diesem Zusammenhang lassen sich zwei Ursachen 647 648 649 650

Watzlawick u. a. (2000), S. 63. Ausführlich zu den Besonderheiten von mündlichem Recht siehe oben 1. Teil B. III. Ausführlich dazu siehe oben 2. Teil C. III., IV. Das gilt auch – nur scheinbar paradox – wenn mit digitalen Bildern kommuniziert

wird. 651 Zur Unbestimmtheit und Unklarheit der juristischen Sprache Röhl (2001), S. 114 m. w. N., und Hoffmann (1992), S. 144 ff. 652 Hier liegt eine der Ursachen, warum es sinnvoll erscheint, die Methoden der „unscharfen“ Fuzzy-Logik auf das Recht anzuwenden. Ausführlich dazu Krimphove (1999), S. 540 ff. m. w. N. 653 So bahnbrechend Watzlawick u. a. (2000), S. 63.

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2. Teil, E. Vernetzung und Recht

für Kommunikationsprobleme des Rechts ausmachen, die aber eng zusammenhängen. Zwischen digitaler und analoger Kommunikation können – das ist das erste Problem – inhaltliche Widersprüche auftreten. Der Adressat dieser widersprüchlichen Botschaften hat dann ein massives Verständnisproblem. Gilt die digitale Botschaft oder das, was durch analoges Verhalten ebenfalls, aber widersprüchlich kommuniziert wird? Dieses Problem ist für das Recht keine neue Schwierigkeit. Das Recht diskutiert den Widerspruch zwischen digitaler und gleichzeitiger analoger Kommunikation im Zusammenhang mit der Rechtsfigur der protestatio factis contraria.654 Aber selbst wenn analoge und digitale Kommunikation nicht gleichzeitig und widersprüchlich stattfindet, ergibt sich dennoch ein weiteres Problem. Weil Menschen nicht nur digital, sondern auch analog kommunizieren, müssen sie permanent von einem Kommunikationsmodus in den anderen „übersetzen“. Analoges Kommunikationsverhalten muss sozusagen digitalisiert werden, damit es verstanden werden kann. Umgekehrt werden digitale Inhalte nicht nur digital, sondern auch analog weiterverarbeitet. Die notwendigen Übersetzungsprozesse verursachen Missverständnisse, Verzögerungen und Verfälschungen. Warum Übersetzungen zwischen digitaler und analoger Kommunikation zu Problemen führen, zeigt ein Blick auf die Analog-Digital-Wandlung in der Kommunikationstechnik. Analoge Signale werden abgetastet. Die dabei gewonnenen Daten werden in (binären) Ziffern ausgedrückt.655 Das analoge, also wert- und zeitkontinuierliche Signal wird dadurch in einzelne, diskrete Punkte zerlegt. Diese Zerlegung in diskrete Werte ist notwendig, um die Signale durch Computer verarbeitbar zu machen. Denn Rechner können nur einzelne, diskrete Daten verarbeiten. Digitalisierung heißt also, dass analoge Signale, die kontinuierlich und ununterbrochen auftreten, in einzelne, voneinander getrennte, diskrete Werte zerlegt werden. Das digitalisierte Signal ist also mit dem analogen Signal nicht mehr identisch. Es ist ein mehr oder weniger übereinstimmendes Abbild.656 Das bedeutet: Beim Digitalisieren von analogen Signalen gehen Informationen verloren. Das ist der Kern des Problems, der bei der Analog-Digital-Wandlung auftritt. Stark vereinfacht ausgedrückt: Es geht um Übersetzungsfehler, die sich summieren, je öfter zwischen analoger und digitaler Kommunikation hin und her gewechselt wird. Überträgt man diese Problematik aus der Kommunikationstechnik auf die menschliche Kommunikation, hat man eine wichtige Ursache vieler KommunikatiAusführlich dazu Larenz / Wolf (2004), § 30 Rn. 25 ff. m. w. N. In der Computertechnologie hat sich der binäre Code durchgesetzt. Denkbar wären aber auch andere Codes. Entscheidend ist, dass diskrete, quantifizierte Einheiten oder Ziffern benutzt werden. 656 Wie stark das digitale Signal mit seiner analogen Vorlage übereinstimmt, hängt von der Abtastfrequenz ab. Je größer die Anzahl der Einzelpunkte, in die ein analoges Signal zerlegt wird, desto ähnlicher ist das digitalisierte Signal seiner analogen Vorlage. Diese Zusammenhänge werden durch das sogenannte Abtasttheorem beschrieben. Bahnbrechend dazu Shannon (1949), S. 11 f. 654 655

V. Das Recht als Netz I – Elemente

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onsstörungen entdeckt.657 Analogen Kommunikationen fehlen die sprachlichen Verbindungselemente, auf denen die Morphologie und die Syntax der digitalen Sprache aufbauen.658 Wenn analoge Mitteilungen in die digitale Sprache übersetzt werden, müssen diese Elemente vom Übersetzer eingefügt werden. Schon das ist eine Fehlerquelle. Das Problem wird durch den antithetischen Charakter von analogen Kommunikationen noch verschärft.659 In der Regel sind sehr verschiedene und miteinander unvereinbare Digitalisierungen denkbar.660 Weil Rechtskommunikation auch menschliche Kommunikation ist, treten die mit der Analog-Digital-Wandlung verbundenen Probleme natürlich auch in der Rechtskommunikation auf. Das Recht hat spezifische Instrumente entwickelt, um die Probleme der Analog-Digital-Wandlung in der Rechtskommunikation bewältigen zu können. Bei diesen Instrumenten geht es darum, uneindeutiges, missverständliches, analoges Verhalten in digitale, eindeutige und vom Rechtssystem zu verarbeitende Signale zu übersetzen. Die wichtigsten Instrumente, die das Recht zur Bewältigung dieser Problematik entwickelt hat, sind die Auslegung, Symbole und Fiktionen. Bei der Auslegung ist das offensichtlich: Auslegung ist per se die Methode, aus Uneindeutigkeiten eindeutige Informationen zu destillieren. Inwiefern sind Rituale und Symbole ebenfalls geeignete Mittel, um Missverständnisse bei der Digital-Analog-Wandlung in der Rechtskommunikation zu vermeiden? In der zwischenmenschlichen Kommunikation sind Symbole und Rituale ein probates Mittel, um die Schwierigkeiten eines kommunikativen Übergangs zwischen analoger und digitaler Kommunikation zu bewältigen.661 Inhalte, die sich durch analoge Kommunikation grundsätzlich nicht formulieren lassen, werden ersatzweise durch Rituale und Symbole kommuniziert. Diese wiederum lassen sich in der Regel eindeutig digitalisieren und damit verstehen. Das führt zu einer Folgerung: Recht wird eindeutiger und verständlicher, wenn es mit Ritualen und Symbolen arbeitet. Hier liegt eine Ursache für den regen Gebrauch, den das Recht von Symbolen und Ritualen macht.662

Bahnbrechend dazu Watzlawick u. a. (2000), S. 96 ff. m. w. N. Watzlawick u. a. (2000), S. 96. 659 Darauf weisen zu Recht Watzlawick u. a. (2000), S. 97, hin. 660 Watzlawick u. a. (2000), S. 97, illustrieren diesen Befund mit einem Beispiel: Ein Geschenk ist eine analoge Mitteilung. Sie ist allerdings nicht eindeutig. Denn das Geschenk kann ein Ausdruck von Zuneigung, ein Bestechungsversuch oder eine Wiedergutmachung sein. Ein anderes Beispiel: Was bedeutet es, wenn jemand während eines polizeilichen Verhörs erbleicht und zu zittern, schwitzen und stottern beginnt? Das kann theoretisch sowohl der endgültige Beweis seiner Schuld als auch die Angst eines Unschuldigen sein. 661 So etwa Watzlawick u. a. (2000), S. 100 ff. m. w. N. 662 Ausführlich dazu schon oben 2. Teil, C. III. 2, IV. 4. c). 657 658

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2. Teil, E. Vernetzung und Recht

i) Struktur und Dynamik – Fäden im Netzwerk Recht Die unterschiedlichen Fäden, die im Netzwerk Recht zu finden sind, weisen unterschiedliche Aspekte auf: einen strukturellen und einen prozesshaft-dynamischen Aspekt.

aa) Prozesshaft-dynamischer Aspekt – Fäden knüpfen Im Netzwerk Recht werden permanent durch unterschiedliche Akteure Verbindungen zwischen unterschiedlichen Institutionen / Knoten im Netzwerk hergestellt. Dieses Fädenknüpfen lässt sich als prozesshaft-dynamischer Aspekt verstehen. Beispiele dafür sind etwa die Auslegung, die analoge Anwendung von Rechtsvorschriften und die Rechtsfortbildung. Durch diese Tätigkeit verknüpfen die Akteure – vor allem Gerichte und Wissenschaft – unterschiedliche Normen und Rechtsbegriffe miteinander – oder lösen Verbindungen auf. Auch die Globalisierung und die Europäisierung des Rechts sind Prozesse, durch die das Netzwerk Recht immer engmaschiger geknüpft wird.663

bb) Struktureller Aspekt – geknüpfte Fäden Im Rechtssystem existieren Vernetzungsmechanismen, die bereits fest institutionalisiert sind und in formalen Verfahren Verbindungen zwischen Bestandteilen und Akteuren im Netzwerk Recht herstellen. Diese Verknüpfungen lassen sich als struktureller Aspekt von Fäden im Netzwerk Recht verstehen. Beispiele dafür sind etwa die Verweisung, unterschiedliche Vorlageverfahren innerhalb von Justizhierarchien oder Public-Private-Partnerships664, die völlig unterschiedliche Bereiche – den Staat und den Privatsektor – miteinander verbinden. Diese vorstrukturierten Fäden sorgen für Stabilität, ohne aber dynamische Kommunikation zu verhindern.

4. Zwischenfazit: Elemente eines Netzwerks Recht Die Bestandteile eines Netzes lassen sich im Recht tatsächlich identifizieren. Das Recht hat Knoten, Superknoten und Fäden. Das deutet darauf hin, dass das Recht tatsächlich ein Netz ist. Netze bestehen allerdings nicht nur aus Bauteilen. 663 Ein weiteres Beispiel aus dem europäischen Bereich sind die interinstitutionellen Vereinbarungen, die EG-Organe untereinander schließen. Dazu Oppermann (2005), S. 80. Möglicherweise lassen sich auch Sanktionen als Mittel der Vernetzung verstehen. Ausführlich zu Sanktionen im Rahmen der Netiquette Jung, (1998), S. 841 ff. 664 Im Überblick Gurlit (2006), Rn. 5 m. w. N. Ausführlich zu den PPP Bauer (1998a), S. 89 ff. m. w. N.; Bonk (2004), S. 143 ff. m. w. N. und aus empirisch-verwaltungswissenschaftlicher Perspektiv Gerstlberger u.a (2008), S. 7 ff. m. w. N.

VI. Das Recht als Netz II – Eigenschaften

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Sie weisen typische Eigenschaften auf, die erst aus einer beliebigen Struktur ein Netz machen. Dabei geht es vor allem um Interaktivität, Reziprozität und Komplexität. Lassen sich diese Charakteristika im Recht feststellen? Nur dann lässt sich mit Fug und Recht behaupten, dass das Recht ein Netz ist.

VI. Das Recht als Netz II – Eigenschaften 1. Netzeigenschaften – Eigenschaften des Rechts? Das Recht enthält – das ist das Zwischenergebnis – Knoten, Superknoten und Fäden im Sinn der Netzwerktheorie. Die notwendigen Bausteine eines Netzes sind also tatsächlich vorhanden. Ist das Recht also tatsächlich ein Netz im Sinne der Netztheorie? Oder ist die Netzmetapher lediglich ein Bild, um Charakteristika des Rechtssystems näher zu beschreiben?665 Dass im Recht Knoten, Superknoten und Fäden zu finden sind, ist notwendig, aber nicht hinreichend, um das Recht als Netz zu qualifizieren. Ob das Recht ein Netz ist, hängt auch davon ab, ob es auch die typischen Eigenschaften eines Netzwerks aufweist. Was ein Netz ausmacht, wurde bereits oben dargestellt. Interaktivität, Reziprozität und Nonlinearität sind seine typischen Eigenschaften.666 Ist das Recht also interaktiv, reziprok und nonlinear?

2. Recht und Interaktivität a) Begriff der Interaktivität Interaktivität ist ein gleichzeitig wichtiger667 und schillernder Begriff.668 Seine Bedeutung liegt darin, dass er sich in unterschiedlichen Disziplinen zu einem Schlüsselbegriff entwickelt.669 Weil die unterschiedlichen Wissenschaftszweige differente Methoden und Erkenntnisinteressen haben, unterscheiden sich auch ihre Vorstellungen davon, was Interaktivität ist.670 Der technologisch orientierte Inter665 Sehr kritisch zum Gebrauch von Bildern in der Dogmatik äußert sich Oechsler (1997), S. 381 ff., insbes. 385. Seiner Ansicht nach verleitet der Gebrauch von Metaphern in der Dogmatik dazu, aus dem Bild rechtliche Erkenntnisse zu deduzieren, die durch Rechtssätze und -prinzipien nicht gerechtfertigt sind. 666 Ausführlich dazu siehe oben 2. Teil E. IV. 667 Rafaeli / Sudweeks (2006) betonen, dass Interaktivität auch ein Schlüsselbegriff ist, um die computergestützte Kommunikation im Internet zu untersuchen. 668 Leggewie / Bieber (2004), S. 7. Ausführlich dazu siehe oben 2. Teil, E. IV. 1. b) aa). 669 Leggewie / Bieber (2004), S. 13 sprechen deshalb von einem „transdisziplinären Schlüsselbegriff“. 670 Goertz (2004), S. 100 ff. m. w. N., gibt einen Überblick über die unterschiedlichen Definitionen von Interaktivität.

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2. Teil, E. Vernetzung und Recht

aktivitätsansatz stammt aus der Human-Computer-Interaction-Forschung und ist stark softwarefixiert.671 Weil er menschliche Nutzer und deren Nutzungssituation völlig ausklammert672, ist er für die vorliegende Untersuchung unbrauchbar, denn im Recht geht es nicht um Kommunikationen innerhalb technischer Systeme, sondern um Kommunikationen unter Beteiligung von Menschen. Viel versprechend ist deshalb der sozialwissenschaftlich orientierte Interaktivitätsbegriff673, der vom persönlichen Gespräch als dem Ideal interaktiver Kommunikation ausgeht.674 Interaktivität setzt danach wechselseitige, aufeinander bezogene Handlungen voraus675, die nicht selten zu Entwicklung und Lernen bei den Beteiligten führen (können).676 Von Interaktivität lässt sich nur sprechen, wenn alle Beteiligten Einfluss auf Inhalt und Form, auf Ablauf und Dauer einer Kommunikation haben.677 Kurz gesagt: Interaktivität ist Responsivität und Reziprozität. b) Interaktivität – Grundlage des Rechts Das Recht ist grundsätzlich zutiefst interaktiv. Das erklärt sich aus seiner Entstehungsgeschichte. In frühen, vorstaatlichen Gesellschaften ist Recht aus dem Gespräch über Konflikte entstanden. Bildlich gesprochen: Die Urzelle des Rechts ist der – interaktive – Disput über Konflikte und divergierende Interessen. Schon lange vor der Erfindung der Schrift existierte Recht: orales Recht, das im Gespräch entwickelt und angewandt wurde.678 Noch heute gibt es vorstaatliche Gesellschaften, die Rechtsprobleme mündlich, im – interaktiven – Gespräch lösen.679 Dieser empirische Befund wird rechtsphilosophisch zugespitzt durch die Diskurstheorie der Normbegründung. Danach ist eine Norm dann und deshalb legi671 Ausführlich zur technologischen Dimension der Interaktivität Bucher (2004), S. 137 f. m. w. N. 672 Ähnlich Jäckel (1995), S. 472 f. m. w. N. 673 Zur Bedeutung des Begriffs der Interaktion in der Soziologie Jäckel (1995), S. 463 ff. In Teilen hat die Kommunikationswissenschaft den soziologischen Interaktionsbegriff aufgegriffen und für ihre Zwecke weiter entwickelt. Dazu Jäckel (1995), S. 467 ff., bezogen vor allem auf die Massenkommunikation. 674 Zur menschlichen Kommunikation von Angesicht zu Angesicht als Idealfall der interaktiven Kommunikation ausdrücklich Durlak (1987), S. 744. Unnötig eng allerdings Kieserling (1999), S. 17, der die gemeinsame Anwesenheit als Konstitutionsprinzip von Interaktion ansieht. Ob räumlich Abwesende tatsächlich nicht an einer Interaktion mitwirken können, wie er, a. a. O., S. 17, behauptet, ist eher zweifelhaft. 675 Schon Max Weber (1972), S. 11 f. betont, dass soziales Handeln voraussetzt, dass es sich an anderen orientiert und darauf – wie auch immer – bezogen ist. Das ist in der Soziologie inzwischen allgemein anerkannt. Dazu Jäckel (1995), S. 463 f. m. w. N. 676 Ähnlich die Definition bei Goertz (2004), S. 101. Von diesem Begriff gehen auch Rafaeli / Sudweeks (2006) aus, die die Kommunikation in netzbasierten Gruppen untersuchen. 677 Ähnlich Leggewie / Bieber (2004), S. 9. 678 Ausführlich zum oralen Recht siehe oben 1. Teil B. III. 679 Ausführlich dazu Wesel (1985), S. 52 ff. m. w. N.; Wesel (2001), S. 39.

VI. Das Recht als Netz II – Eigenschaften

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timiert und wirksam, wenn und weil sie als Konsens in einem herrschaftsfreien Diskurs gefunden werden kann.680 Die Vorstellung, Normen könnten in modernen Gesellschaften in herrschaftsfreier Kommunikation – in einer idealen Sprechsituation681 also – entwickelt und durchgesetzt werden682, ist sicher wirklichkeitsfremd und utopisch.683 Nicht zuletzt ihre Popularität zeigt aber, dass die Diskurstheorie einen wahren Kern enthält: Recht ist zutiefst diskursiv und interaktiv.

c) Interaktivität im formellen Recht Die interaktive Prägung des Rechts zeigt sich besonders deutlich im Verfahrensrecht. Sowohl Prozesse vor Gerichten als auch Verwaltungsverfahren sind grundsätzlich interaktiv angelegt. Schon das römische Recht kannte den – interaktiven – Grundsatz audiatur et altera pars. Das rechtliche Gehör ist ein Grundpfeiler des modernen Verfahrensrechts.684 Rechtliches Gehör bedeutet, dass jeder vor Gericht ohne Einschränkungen gehört werden muss. Eine gerichtliche Entscheidung ist nur dann rechtmäßig, wenn der Betroffene vorher zu den relevanten Tatsachen und Beweisergebnissen Stellung nehmen kann.685 Selbstverständlich muss das zuständige Gericht die Argumente, die ein Betroffener vorgebracht hat, auch zur Kenntnis nehmen und verarbeiten.686 Dieser Grundsatz ist in einer Fülle von einzelnen prozessualen Regelungen konkretisiert worden. In der Summe lässt sich sagen: Die Vorstellung, die das Recht vom Gerichtsverfahren hat, ist die eines wechselseitigen Austauschs von Argumenten. Das Gerichtsverfahren ist – mit anderen Worten – grundsätzlich interaktiv strukturiert. Der Befund gilt auch für das Verwaltungsverfahren. Im Verwaltungsverfahren werden vielfältige Kontakte zwischen unterschiedlichen Verwaltungseinheiten untereinander und mit den Bürgern strukturiert und auf ein konkretes Ziel hin ausgerichtet.687 Interaktive Handlungen zwischen unterschiedlichen Akteuren werden 680 Grundlegend dazu Habermas (1973), S. 219, 226. Zur Kritik an dieser Theorie Röhl (2001), S. 159 f. m. w. N. 681 Das Konzept der idealen Sprechsituation entwickelt Habermas (1973), S. 255 ff. 682 Habermas (1992), S. 188 prägt dafür den Begriff der diskursiven Rechtsetzung. 683 Ähnlich Röhl (2001), S. 160. 684 In Deutschland ist der Anspruch auf rechtliches Gehör durch Art. 103 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich abgesichert. Auf europäischer Ebene regelt Artikel 6 der Europäischen Menschenrechtskonvention den Anspruch auf rechtliches Gehör in allen Zivil- und Strafprozessen. Ungeschrieben, aber nicht weniger wirksam ist der Anspruch auf rechtliches Gehör auch im Europäischen Gemeinschaftsrecht enthalten. Ausführlich dazu EuGHE 1980, 2058 ff.; 2000 I, 665 ff. 685 BVerfGE 13, 132, 147. Das Gericht ist sogar verpflichtet, dem Betroffenen entsprechende Hinweise zu geben: BVerfGE 84, 188, 190. 686 BVerfGE 39, 330, 333. 687 Dazu Schmidt-Aßmann (2004), S. 305 f. m. w. N.

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2. Teil, E. Vernetzung und Recht

angestoßen und ermöglicht, um – als Folge eines umfassenden Kommunikationsbegriffs – ein optimales (Verwaltungs-)Ergebnis zu erhalten.688

d) Interaktivität im materiellen Recht aa) Menschenwürde als Basis der interaktiven Struktur Die Menschenwürde ist die Grundlage der modernen Rechtsordnungen.689 In vielen zeitgenössischen Verfassungen findet sich – ausdrücklich genannt oder zwischen den Zeilen – die Menschenwürde als grundlegender Bestandteil.690 Besonders deutlich wird das an der deutschen Verfassung, die in Artikel 1 Abs. 1 GG die Menschenwürde als Basisprinzip der deutschen Rechtsordnung etabliert. Das beschränkt sich nicht auf nationale Verfassungen. Schon 1948 hat die Generalversammlung der UN in Artikel 1 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte die Menschenwürde als weltweiten Standard für Verfassungen festgeschrieben.691 Auch in unterschiedlichen europarechtlichen Rechtsmaterien ist die Menschenwürde fest verankert.692 Was bedeutet das für die Frage nach der Interaktivität des materiellen Rechts? Eine grundlegende Fähigkeit des Menschen, die ihn zum Menschen macht, ist die Möglichkeit zu kommunizieren und zu interagieren. Will man die Menschenwürde respektieren, müssen dem Menschen also Kommunikations- und Interaktionsmöglichkeiten eingeräumt werden. Unter anderem das ist die Verpflichtung, die sich für Staat und Rechtssystem aus dem Menschenwürdepostulat der Verfassung ergibt. Weil die Menschenwürde also eine starke interaktive Komponente enthält, wird auch das materielle Recht interaktiv geprägt. Das zeigt sich in vielen Grundprinzipien und in einer kaum überschaubaren Fülle von Detailregelungen.

bb) Grundprinzipien mit interaktiver Prägung Ein wichtiger Grundbegriff der deutschen Rechtsordnung ist das Rechtssubjekt.693 Nur Rechtssubjekte sind nach der deutschen Rechtsdogmatik rechts688 Die eigenständige Bedeutung des Verwaltungsverfahrens kann deshalb kaum überschätzt werden. Dazu Schmidt-Aßmann (2004), S. 305 m. w. N. 689 Ausführlich dazu Dreier (2004), Rn. 1 ff. m. w. N., der das rechtsphilosophisch und rechtsvergleichend belegt. 690 Das zeigt Dreier (2004), Rn. 31 ff. m. w. N. Ausführlich zum Inhalt des Menschenwürdebegriffs Herdegen (2005), Rn. 30 ff. m. w. N. 691 Hailbronner (2004), Rn. 222 f. 692 Ein Beispiel ist die EMRK, die zwar nicht ausdrücklich den Begriff der Menschenwürde benutzt, dennoch aber die Menschenwürde garantiert. Dazu Herdegen (2005), Rn. 39, und Meyer-Ladewig (2004), S. 982. m. w. N., der zu Recht betont, dass die Achtung der Menschenwürde letztlich allen menschenrechtlichen Garantien der EMRK zugrunde liegt.

VI. Das Recht als Netz II – Eigenschaften

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fähig.694 Subjektive Rechte wahrzunehmen und rechtliche Pflichten zu erfüllen ist in der Regel eine interaktive Tätigkeit und findet in interaktiven Handlungszusammenhängen statt. Das Prinzip der Privatautonomie, das weite Teile des BGB dominiert695, ist ebenfalls ein Zeichen für die interaktive Grundierung des deutschen Rechts. Denn die weitgehend freie und autonome Gestaltung seiner privaten Rechtsverhältnisse696 lässt sich kaum ohne Interaktionen und interaktives Handeln denken. Der konsensuale Vertrag, das entscheidende Instrument der Privatautonomie, entsteht gerade in wechselseitigen Kommunikationen, die in einen Konsens münden. Ein anderes Beispiel: Grundrechte sind letztlich nichts anderes als Konkretisierungen des Interaktionsprinzips. Sie sind rechtlich relevante, konkret formulierte Möglichkeiten, interaktiv tätig zu bleiben. In ihrer subjektiven Dimension geben sie den Bürgern Abwehrrechte gegen den Staat – oder anders formuliert: spezielle Interaktionsmöglichkeiten mit dem Staat. Im Verwaltungsrecht bildet sich zunehmend ein kooperatives Verwaltungsrecht heraus,697 das ebenfalls immer stärker interaktive Strukturen im Recht zum Ausdruck bringt. Die Kommunikationsformen im kooperativen Staat sind äußerst vielfältig. Gemeinsam ist ihnen aber, dass Kooperation ein zutiefst interaktiver Vorgang ist. Kooperation lässt sich nämlich nur dann verwirklichen, wenn wechselseitig kommuniziert und gehandelt wird.698 Mit anderen Worten: Je weiter das Konzept des kooperativen Staates gedacht und umgesetzt wird, desto interaktiver wird das Verhältnis zwischen Bürger und Staat. Und das Verwaltungsrecht muss die dafür notwendigen Instrumente zur Verfügung stellen. Es wird also selbst interaktiver.

e) Verstärkung der Interaktivität des Rechts durch die Digitalisierung Die digitale Technologie ermöglicht mehr und weiter reichende Interaktivität als andere Technologien.699 Interaktivität ist geradezu ein Strukturmerkmal der Digitalisierung. Das lässt sich gut am Beispiel der Hypermedien illustrieren, die große Bedeutung im Internet haben. Hypermedien sind – jedenfalls potenziell – hochgradig interaktiv.700 Der Leser – treffender: der User – stellt sich nicht nur – 693 Röhl (2001), S. 441, bezeichnet den Begriff des Rechtssubjekts in Anlehnung an Radbruch als apriorischen Rechtsbegriff. 694 Zur Rechtsfähigkeit grundsätzlich Röhl (2001), S. 441 m. w. N. 695 Im Detail zur Bedeutung der Privatautonomie Larenz / Wolf (2004), § 34 Rn. 2 ff. m. w. N. 696 Zu diesem Ziel der Privatautonomie Larenz / Wolf (2004), § 34, Rn. 1. 697 Ausführlich dazu Schmidt-Aßmann (2004), S. 174 ff. 698 Ein aktuelles Beispiel für Kooperation im öffentlichen Bereich sind die Public-PrivatePartnerships. Ausführlich dazu Gurlit (2006), Rn. 5 m. w. N.; Bauer (1998a), S. 89 ff. m. w. N.; Bonk (2004), S. 143 ff. m. w. N. 699 Dazu Katsh (1995), S. 93 ff. m. w. N.

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2. Teil, E. Vernetzung und Recht

durch subjektive Auswahl der Links – im assoziativen Dialog mit dem Autor sein eigenes Dokument zusammen.701 Er kann auch den vorgegebenen Text mehr oder weniger weit gehend ändern oder fortschreiben. Von Interaktivität kann erst recht dann gesprochen werden, wenn man das gesamte Internet als einen einzigen Hypertext ansieht.702 Denn dann ändert jede Aktion eines beliebigen Users den Hypertext. Eine weiter reichende Digitalisierung des Rechts wird deshalb – so lässt sich vermuten – die interaktive Prägung des Rechts weiter vertiefen. Eine Facette dieser Entwicklung ist die Frage, wie sich interaktive Hypertexte auf juristisches Denken auswirken und weiter auswirken werden.703

f) Die Grenzen von Interaktivität im Recht Unbegrenzt ist die Interaktivität im Recht allerdings nicht. Das liegt daran, dass das Recht Funktionen hat, die potenziell durch Interaktivität gefährdet werden könnten. Will es diese Aufgaben erfüllen, muss es Interaktivität auch einschränken. aa) Sicherheit durch Institutionen und Recht Eine – nicht die einzige – grundlegende Funktion des Rechts ist es, Sicherheit zu schaffen.704 Es hat die Funktion, Zukunft festzulegen.705 Indem Recht normative Erwartungen an die Zukunft stabilisiert,706 macht es den Menschen die – mehr oder weniger weit gehende – Gestaltung und Planung ihrer sozialen Verhältnisse möglich.707 Kurz gesagt: Recht kann und soll also Rechtssicherheit708 und Planungssicherheit generieren, um Zukunftssicherung möglich zu machen.709 Wie kann das Recht das bewirken? 700 Freisler (1994), S. 32 ff. m. w. N.; Crystal (2001), S. 202 ff. Grube (2005), S. 83, 106 f., sieht in der Interaktivität sogar das entscheidende Merkmal von Hypertexten. Sehr differenzierend zur Interaktivität der digitalen Medien aber Manovich (2001), S. 55 ff. Zum Begriff der Interaktivität allgemein Goertz (2004), S. 100 ff. m. w. N. 701 User haben deshalb ein anderes „Lese-„Verhalten als die Leser herkömmlicher linearer Texte. Ausführlich dazu Wenz (2000), S. 24 ff. m. w. N. 702 So Sandbothe (1997b), S. 73. 703 Ausführlich dazu Boehme-Neßler (2005), S. 161 ff. m. w. N. Siehe auch unten 2. Teil E. VI. 4. b). 704 Rüthers (1999), Rn. 79, der dementsprechend auch von Konservierungsfunktion spricht. 705 So die prägnante Definition von Schelsky (1970), S. 73. 706 Das sieht Luhmann (1993), S. 131 f. als entscheidende Funktion des Rechts. 707 Schelsky (1970), S. 73. 708 Rehbinder (2007), Rn. 101 m. w. N.

VI. Das Recht als Netz II – Eigenschaften

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Das Mittel des Rechts, dieses Ziel zu erreichen, sind vor allem Institutionen.710 Der Staat etwa ist eine besonders wichtige Institution.711 Durch die verfestigte Struktur einer Institution werden Rollen und Verhaltensmuster712 verbindlich vorgegeben. Das ist eine Einschränkung der Freiheit für das Individuum – gleichzeitig aber auch eine erhebliche Entlastung.713 Der Einzelne muss sein Verhalten, seine Beziehungen und seine Zukunft im Bereich von Institutionen nicht mehr selbst gestalten. Das nimmt ihm die Institution ab.714

bb) Institutionen als Grenze von Interaktivität Ihre Dauerhaftigkeit und ihre – weit gehende, wenn auch nicht vollständige – Veränderungsresistenz machen Institutionen zum wirkungsvollen Instrument, Planungs-, Rechts- und Erwartungssicherheit herzustellen.715 Sie zielen auf Konstanz: Veränderungen sollen – wenn überhaupt – nur vorsichtig mit gestrecktem zeitlichem Ablauf und nach formalen Regeln stattfinden.716 Das ist auch das Ergebnis, das Institutionen durch ihre weitgehende Entpersonalisierung erzielen wollen. Die Emotionen einzelner Personen werden irrelevant – mit allen Vor- und Nachteilen, die damit verbunden sind. Der Vorteil, auf den es den Institutionen dabei ankommt, ist: Wenn Personen und subjektive Gefühle keine Rolle mehr spielen, wird die Gefahr willkürlicher und überraschender Entscheidungen und Entwicklungen minimiert. Das gibt Sicherheit, Berechenbarkeit und Planbarkeit. 709 Dass Zukunft dennoch insgesamt unsicher bleibt, ist Bestandteil der conditio humana. Recht kann nur versuchen, Zukunft sicherer und planbarer zu machen. Ganz sicher und planbar wird sie dadurch nicht. 710 Ähnlich Rehbinder (2007), Rn. 103 m. w. N., und schon früher Schelsky (1970), S. 73. Zu den unterschiedlichen Institutionenbegriffen in den Sozialwissenschaften Acham (1992), S. 25 ff., und Baumgartner (1992), S. 106 ff. 711 Benz (2001), S. 74 f. 712 Zu Rollen und Verhaltensmustern aus rechtssoziologischer Sicht Rehbinder (2007), Rn. 39. 713 Schelsky (1970), S. 73 spricht prägnant vom „Prinzip der institutionellen Entlastung“. Wie Melville (1992), S. 11 bemerkt, sind Institutionen deshalb nicht nur Einschränkungen der Freiheit. Weil sie „von der Banalität und Widrigkeit des Alltags für das Eigentliche“ entlasten, schaffen sie auch Freiheit. Informalisierungstendenzen in einer Zivilisation sind deshalb nicht nur Befreiung, sondern auch Herausforderung und Belastung. Wenn die Institutionen und festen Regeln wegfallen, müssen Individuen eigenständig und immer wieder Regeln entwickeln, testen und modifizieren. Instruktiv dazu Elias (1989), S. 51 ff. 714 Schelsky (1970), S. 73 f., charakterisiert Institutionen plastisch als „übermächtige Dritte“, die den Einzelnen und seine sozialen Beziehungen entlasten. 715 Gleichzeitig haben Institutionen aber auch eine destabilisierende Wirkung, die Unsicherheit schafft. Indem sie Sicherheit generieren, befriedigen sie individuelle Sicherheitsbedürfnisse, schaffen aber gleichzeitig neue, noch weiter gehende. Die objektive Sicherheit nimmt zu. Das subjektive Sicherheitsbedürfnis aber auch. Zu diesen Zusammenhängen ausführlich Acham (1992), S. 57 m. w. N. 716 Dazu Melville (1992), S. 18 und Acham (1992), S. 45 ff. m. w. N.

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2. Teil, E. Vernetzung und Recht

Genau deshalb stehen Institutionen allerdings in einem grundsätzlichen Widerspruch zur Interaktivität. Interaktivität zielt letztlich auf eine permanente Weiterentwicklung, die sich aus wechselseitigen Kommunikationen ergibt. Interaktivität führt zu überraschenden Entwicklungen und Innovationen. Genau das wollen Institutionen vermeiden. Institutionen sind deshalb wenig interaktiv.717 Wären sie es, könnten sie ihre Sicherheitsfunktion nicht erfüllen. Das stellt das Recht vor ein Dilemma: Einerseits benutzt es Institutionen, die Interaktivität beschränken, andererseits weist es Strukturen auf, die hoch interaktiv sind. Wie geht das Recht mit diesem Spannungsverhältnis um?

cc) Homöostase im Recht Das Spannungsverhältnis, das zwischen Institutionen im Recht einerseits und Interaktivität andererseits besteht, ist kein neues Phänomen. Der grundsätzliche Widerspruch zwischen Kontinuität und Wandel ist ein seit Jahrtausenden diskutiertes Problem in unterschiedlichen Wissenschaften. Gerade das Recht hat Instrumente entwickelt, um mit solchen Widersprüchen und konträren Zielsetzungen umzugehen. Das zeigt etwa das Verfassungsrecht: Im Grundgesetz existiert eine Fülle von Widersprüchen, mit denen die Verfassungsauslegung umgehen muss. Das Bundesverfassungsgericht hat dafür die Methode der praktischen Konkordanz entwickelt.718 Andere Mittel, die das Recht hat, um Kontinuität und Wandel auszubalancieren, sind etwa differenzierte Vertrauensschutzregelungen und unterschiedlichste Übergangsfristen. Beides sind Instrumente, die einen Wandel in der Rechtsordnung „abfedern“ und damit dem Kontinuitätsgedanken Rechnung tragen. Um Balance geht es auch im Verhältnis zwischen Interaktivität einerseits und institutioneller Dauerhaftigkeit andererseits. Im Recht existiert letztlich ein sorgsam austariertes Gleichgewicht zwischen statischen Institutionen und hochflexibler Interaktivität. Nicht selten sieht die Aufgabenverteilung zwischen Institution und Interaktivität so aus: Institutionen bilden den grundlegenden, Sicherheit versprechenden Rahmen, innerhalb dessen freiheitliche und flexible Interaktivität möglich ist. Ein Paradebeispiel ist die Privatautonomie. Sie lässt hochgradige Interaktivität zwischen Rechtssubjekten mit flexiblem, offenem Ausgang zu, allerdings mit einer Einschränkung: Die Ergebnisse müssen sich im Rahmen des geltenden Rechts halten.719 Überschreiten sie diese Schwelle720 – etwa indem sie gegen Treu und Glau717 Das heißt nicht, dass Institutionen nicht beeinflussbar wären und sich nicht ändern könnten. Selbstverständlich stehen Institutionen auch in Wechselwirkungen mit den Individuen und entwickeln sich dadurch weiter. Aber Interaktivität und Flexibilität sind nicht die prägenden Grundgedanken und Ziele von Institutionen. Ausführlich zu den Wechselwirkungen zwischen Institutionen und Individuen Schelsky (1970), S. 77 ff. 718 Hesse (1999), S. 142 f. m. w. N. 719 Deutlich wird das an den §§ 134, 138 und 242 BGB, die allgemein als Grenze der Privatautonomie angesehen werden.

VI. Das Recht als Netz II – Eigenschaften

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ben in § 242 BGB verstoßen –, ist die Interaktivität beendet. Dann greift die Institution des festen Gesetzesrechts ein und schafft Sicherheit. Das Recht kennt weitere Schwellen, bei deren Überschreitung die interaktive Freiheit durch die institutionelle Begrenzung und Sicherheit ersetzt wird. Besonders bekannt sind etwa die Zumutbarkeitsgrenze und Billigkeitsregeln.721 Dass solche Schwellenphänomene im Recht zu finden sind, ist ein weiteres Indiz dafür, dass das Recht ein Netzwerk im Sinne der Netztheorie ist. Denn Schwellenphänomene – das Tippingpoint-Konzept – sind typisch für Netzwerke.722

3. Recht und Reziprozität Recht ist ein wichtiger Bestandteil des Menschseins – eine anthropologische Konstante.723 Der Mensch ist – das zeigt ein Blick auf die Wirklichkeit – das Wesen, das sich eine Rechtsordnung schafft.724 Es gibt also nicht nur den homo reciprocus,725 sondern auch den homo iuris. Es ist deshalb zu erwarten, dass Reziprozität auch im Recht eine wichtige Rolle spielt.726 Und tatsächlich: Reziprozität hat eine fundamentale Bedeutung für das Recht.727 Immerhin lässt sich Reziprozität ganz allgemein als die Wurzel rechtlicher Verbindlichkeit ansehen.728 Reziprozität gewinnt in zwei Dimensionen Bedeutung für das Recht. Zum einen ist Reziprozität als Inhalt des Rechts von Relevanz. Gleichzeitig geht die Macht des Gegenseitigkeitsprinzips aber noch darüber hinaus: Reziprozität ist auch das Bewegungsgesetz des Rechts insgesamt.

720 In einer interessanten Parallele zur Ethologie lässt sich hier von Schwellenphänomenen im Recht sprechen. Bahnbrechend dazu Hof (1994), S. 1125 ff. 721 Hof (1994), S. 1132 f. 722 Ausführlich zum Tipping-Point-Phänomen und seiner Bedeutung siehe oben 2. Teil E. IV. 1. b) cc). 723 Höffe (1994), S. 20, der betont, dass das Recht einen „anthropologischen Rang“ hat. 724 Höffe (1994), S. 20. Das verkennt Brunkhorst (1997), S. 237, wenn er das Recht als ein „höchst unwahrscheinliches und spätes Resultat der sozialen Evolution“ bezeichnet. Dieser Behauptung widersprechen die empirisch fundierten Ergebnisse der Anthropologie, der Rechtsethnologie und der Rechtsarchäologie. 725 Dazu siehe oben 2. Teil, E. IV. 2. c) aa). 726 Mauss (1923 / 24 / 1950), S. 121 ff. 727 Sprenger (1992), S. 238; Fechner (1962), S. 101. Luhmann (1987a), S. 157, schreibt Vergeltung und Reziprozität den ,,Charakter fundamentaler Rechtsgedanken“ zu. 728 Raiser (2007), S. 201. Ähnlich Fechner (1962), S. 101, der die Reziprozität als „das elementare Gesetz allen Rechts schlechthin“ ansieht.

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2. Teil, E. Vernetzung und Recht

a) Reziprozität als Inhalt des Rechts aa) Reziprozität als fundamentale Rechtsregel Reziprozität findet sich in allen Rechtssystemen in allen Epochen.729 Sie ist eine fundamentale Rechtsregel.730 In frühen, vorstaatlichen Gesellschaften war Reziprozität eines der grundlegenden Ordnungsprinzipien.731 Weil in diesen segmentären Gesellschaften732 keine staatliche Zentralgewalt733 existierte, die Rechtsnormen durchsetzen konnte, musste ein anderer Mechanismus diese Funktion übernehmen. Das Reziprozitätsprinzip hat diese rechtlichen Steuerungsfunktionen übernommen: Wer seine Pflichten nicht erfüllt, bekommt die lebensnotwendigen Gegenleistungen seines Tauschpartners nicht mehr.734 Reziprozität ist so der Mechanismus, der sicherstellt, dass alle Mitglieder einer Gesellschaft ihren Pflichten von selbst, ohne staatlichen Zwang, nachkommen.735 Steuerungsfunktionen, die in modernen staatlichen Gesellschaften das Recht übernimmt, werden in frühen, vorstaatlichen Gesellschaften also durch das Reziprozitätsprinzip erfüllt.736 Aber auch als Staaten mit ausgeprägtem Recht(ssystem) entstehen, verliert der Reziprozitätsgedanke nichts von seiner Bedeutung.737 In Form der Talion finden 729 Bahnbrechend zu dieser Erkenntnis Thurnwald (1934), S. 5, auf der Grundlage anthropologischer (Feld-)Forschung. Instruktiv dazu Spendel (1967), S. 492 ff., der die Verbreitung der „Goldenen Regel“, einer Form der Reziprozität, in der Kultur- und Philosophiegeschichte skizziert. Zu kurz greift Oechsler (1997), S. 93 ff., der – wenig überzeugend – dem Reziprozitätsmodell „hermeneutische Defizite“ attestiert und seine Bedeutung sehr relativiert. Dabei ignoriert er aber Erkenntnisse der Philosophie spätestens seit Aristoteles’ Nikomachischer Ethik und die empirischen Forschungen der Rechtsethnologie und der Rechtssoziologie. 730 Spendel (1967), S. 516 spricht davon, dass Reziprozität zu den „ehernen ungeschriebenen Rechtsprinzipien“ gehöre. Ebenso Köndgen (1981), S. 250. Allerdings wurde die Gegenseitigkeitsidee auch in der Philosophiegeschichte vehement abgelehnt. Dazu Spendel (1967), S. 498 ff. m. w. N. 731 Wesel (1985), S. 86; Schott (1970), S. 129 f. m. w. N. Bahnbrechend seinerzeit Thurnwald (1921), S. 10 ff. Malinowski (1926), S. 23 ff. und Thurnwald (1957), S. 82 ff. Sehr früh und grundlegend zur Reziprozität im Recht der vorstaatlichen Gesellschaften Kropotkin (1902 / 2006), S. 62 ff. mit vielen Beispielen. 732 Ausführlich zum Begriff der segmentären Gesellschaft Sigrist (2005), S. 21 ff. m. w. N., und Durkheim (1930 / 1999), S. 230. 733 Schott (2003), S. 69, 79 f. zeigt aber, dass Ansätze von autoritärer Rechtsdurchsetzung auch in akephalen Gesellschaften zu beobachten sind. Er sieht durchaus eine „polykephale Autoritätsverteilung“, die Recht mit physischer Gewalt durchsetzt. Das ist aber, wie er, a. a. O., S. 80, betont, auf Extremfälle beschränkt. 734 Sigrist (2005), S. 113 f., der betont, dass deshalb keine physischen Sanktionen für Pflichtverletzungen notwendig waren. 735 Malinowski (1926), S. 23. Ausführlich dazu auch Wesel (1985), S. 87. 736 Sigrist (2005), S. 112 ff. m. w. N. Skeptischer aber schon Schott (1970), S. 130, der darauf hinweist, dass Reziprozität nicht alle Störungen im sozialen Gleichgewicht austarieren könne. Es gebe nicht nur Reziprozität, sondern auch Zwang in anderer Form in frühen Gesellschaften.

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sich Gegenseitigkeitselemente in vielen Rechtsordnungen der Antike – etwa im babylonischen738, assyrischen739 oder römischen Privatstrafrecht.740 Das Gegenseitigkeitsprinzip spielt in religiösen Rechten ebenfalls eine große Rolle. Beispiele dafür sind das „Maß gegen Maß“-Prinzip aus dem frühen rabbinischen Judentum741, das alttestamentarische „Auge um Auge“742, das hinduistische „dadami se, dehi me“743 oder die Vergeltungsstrafen, die die Scharia für bestimmte Delikte vorsieht.744 Ein besonders eindrückliches Beispiel für die Bedeutung von Reziprozität nicht nur in archaischen, vorstaatlichen Gesellschaften sind Rache und Blutrache.745 Rache war in vielen Rechtsordnungen nicht nur ein Recht, sondern gleichzeitig auch die zwingende Pflicht des Verletzten oder seiner Verwandten. Rache war damit die zwangsläufige Folge jeder Verletzungshandlung. Aus der Sicht moderner Rechtsordnungen ist das irritierend: Diese untrennbare Verbindung von Tat und Rache hat letztlich die Sicherheit in den frühen Gesellschaften gewährleistet746 – oder jedenfalls zu ihr beigetragen. Wer in einem Blutracheverband war, war dadurch weitgehend geschützt.747 Denn Angreifer oder Rechtsverletzer mussten mit der Rache aller Mitglieder rechnen. Das hatte eine nicht zu unterschätzende Abschreckungswirkung. Diese negative Seite der Reziprozität hat in der Lex Talionis748, dem Recht auf Vergeltung, Ausdruck gefunden und von frühester Zeit an Rechtssysteme 737 Ein frappierendes Beispiel dafür nennt Boochs (1991), S. 1711: Im Alten Ägypten war das ganze Volk verpflichtet, für den König zu arbeiten. Reziprok dazu war dieser verpflichtet, die Versorgung seiner Untertanen sicherzustellen. 738 Etwa die §§ 196 ff. im Codex Hammurapi. Dazu Klengel (1991), S. 240 ff. und Wesel (2001), Rn. 76. 739 Wesel (2001), Rn. 78. 740 Wesel (2001), Rn. 136. 741 Ego (1998), S. 163 ff., beleuchtet ausführlich, wie dieser Grundsatz die Gerechtigkeitsvorstellungen im frühen Judentum prägt. 742 Deuteronomium 19, 21; Exodus 21, 24 f.; Leviticus 24, 18 ff. Ausführlich dazu Wesel (2001), Rn. 101. 743 Das entspricht inhaltlich etwa der do-ut-des-Formel aus dem römischen Recht. Dazu Mauss (1923 / 1924 / 1990), S. 46 m. w. N. 744 Dazu Ebert (2005), S. 210. 745 Zur Rache als einer Erscheinungsform der Reziprozität Rehbinder (1995b), S. 175 f. Trimborn (1950), S. 136 f. zeigt, dass schon in der „wildbeuterischen Phase“ im Paläolithikum Rache und Vergeltung wichtige Faktoren der sozialen Gemeinschaften waren. Zur Blutrache „als Weltinstitut“ Fehr (1954), S. 40 f. Zur Rache aus rechtshistorischer Sicht ausführlich Ebert (1987), S. 405 ff. mit vielen Beispielen aus allen Epochen. 746 So ganz ausdrücklich Sprenger (1992), S. 241 m. w. N. Zum Zusammenhang von Rache und Sicherheit ausführlich Rehbinder (1995b), S. 37 ff., der in diesem Zusammenhang von Sekurität spricht. 747 Schott (2003), S. 74 f. m. w. N. Dazu auch Ebert (1987), S. 406 am Beispiel des germanischen Rechts. 748 Grundsätzlich zur Wurzel der lex talionis Sicht Ebert (1987), S. 413 ff. m. w. N.

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geprägt.749 Das Talionsprinzip ist ubiquitär und zeitlos.750 Auch die Lex Talionis ist – ebenso wie das Reziprozitätsprinzip im Allgemeinen – mit hoher Wahrscheinlichkeit neuronal verankert.751 Das erklärt ihre historische Bedeutung und ihre weite Verbreitung.752 Das Recht der modernen industriellen Gesellschaften weist ebenfalls reziproke Strukturen auf – wenn auch in differenzierter und modifizierter Form.753 Gegenseitigkeitsaspekte lassen sich in vielen einzelnen Bereichen des internationalen, des supranationalen und des nationalen Rechts entdecken. bb) Reziprozität im internationalen und supranationalen Recht Reziprozität ist ein wichtiger Pfeiler der Völkerrechtsordnung.754 Sie prägt das Völkerrecht.755 Der Grund für die besondere Bedeutung der Reziprozität im Völkerrecht liegt in der souveränen Gleichheit der Staaten. Die Akteure im Völkerrecht sind souveräne und gleiche Staaten und andere Völkerrechtssubjekte. Dem Völkerrecht fehlen deshalb noch weitgehend zentrale Institutionen und Durchsetzungsmechanismen.756 Insofern ähnelt die Völkerrechtsordnung der Struktur von frühen segmentären, akephalen Gesellschaften.757 Wie bei diesen bleibt letztlich 749 Ebert (1987), S. 403 f., betont, dass sich das Talionsprinzip bei allen Völkern der Erde findet. Ebenso Trimborn (1950), S. 145 aus rechtsethnologischer Sicht. Ähnlich Schelsky (1970), S. 131 und Schott (1970), S. 131 m. w. N. 750 Ebert (1987), S. 403. 751 Dazu v. Rohr (2001), S. 119 m. w. N. Höffe (1994), S. 20, grundsätzlich zum anthropologischen Rang des Rechts. Interessant ist der Erklärungsansatz von Fehr (1954), S. 46 ff. Bestimmte, ubiquitär und parallel in vielen Kulturen verbreitete Rechtsideen seien „Archetypen“ und Bestandteil des kollektiven Unbewussten. Dieser psychoanalytisch-philosophische Ansatz, der auf C. G. Jung zurückgreift, ist grundsätzlich kein Widerspruch zum molekularbiologischen Befund der neuronalen Verankerung. 752 Ebert (1987), S. 411, 418 weist auf einen Widerspruch zwischen modernem Strafrecht und dem Strafdenken weiter Kreise der Bevölkerung und der Praxis der Strafgerichte hin. Während das Strafrecht den Vergeltungsgedanken weit gehend verbannt hat, wird das Strafdenken der Bevölkerung immer noch und immer wieder vom Talionsdenken beeinflusst. Das mag sich auch aus der neuronalen Verankerung der Reziprozität und der Talion erklären. 753 Ausdrücklich zur Geltung des Reziprozitätsprinzips in modernen Gesellschaften Röhl (1978), S. 454 f., 463 m. w. N. Ähnlich schon früher Schelsky (1970), S. 75 ff. und Blau (1964), S. 12 ff. 754 Grundlegend zur Reziprozität im Völkerrecht immer noch Simma (1972), S. 43 ff. m. w. N. 755 Hobe / Kimminich (2004), S. 361 m. w. N. Ausführlich zur Gegenseitigkeit in der internationalen Politik Greiffenhagen (1999), S. 151 ff. m. w. N. 756 Paulus (2000), S. 213. Jedenfalls rechtlich stehen den UN als zentraler Institution zwar Durchsetzungsmechanismen zur Verfügung. In der politischen, wirtschaftlichen oder militärischen Wirklichkeit sind sie aber nur begrenzt wirksam. Allerdings scheint sich eine „organisierte Staatengemeinschaft“ zu entwickeln, die möglicherweise in Zukunft die Bedeutung der Reziprozität im Völkerrecht modifiziert. Dazu Paulus (2000), S. 224 ff. m. w. N.

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(fast) nur der Gegenseitigkeitsgrundsatz als Instrument, um Normen zu setzen und rechtskonformes Verhalten durchzusetzen.758 Die Menschenrechte belegen die fundamentale Bedeutung der Gegenseitigkeit im und für das Völkerrecht eindrucksvoll. Denn sie lassen sich als Ergebnis eines gegenseitigen Austauschs verstehen.759 Der Mensch gibt seine potenzielle Freiheit und Möglichkeit, Täter von Menschenrechtsverletzungen zu sein auf, wenn er sich durch Menschenrechte bindet. Gleichzeitig erhält er aber Schutz vor der Gefahr, Opfer von Menschenrechtsverletzungen zu werden.760 Den Menschenrechten stehen Menschenpflichten gegenüber.761 Kurz gesagt: Im Austausch gegen seine Freiheit erhält er Sicherheit. Das institutionalisierte, auf multilateralen Verträgen fußende Völkerrecht ist grundsätzlich reziprok strukturiert. Das wird besonders deutlich beim Zustandekommen bilateraler völkerrechtlicher Verträge, in denen Leistung und Gegenleistung vereinbart werden.762 Das internationale Handelsrecht bemüht sich, die Handelsvor- und -nachteile der Staaten im Gleichgewicht zu halten. Reziprozität ist ein tragendes Prinzip der „Welthandelsverfassung“763 – jedenfalls soll es so sein. Gegenseitigkeit ist deshalb auch ein argumentativer Dreh- und Angelpunkt vieler Kontroversen in der Welthandelspolitik. Die gegenwärtige Globalisierungsdebatte etwa dreht sich nicht zuletzt um die Frage, wie gerecht und reziprok die aktuellen Strukturen der Welthandelsordnung sind. Die Entstehung von Völkergewohnheitsrecht ist ohne Reziprozität ebenfalls kaum denkbar.764 Auch bei der Umsetzung des geltenden Völkerrechts spielt Reziprozität eine – wenn auch geringere – Rolle.765 Wegen des Gegenseitigkeitsparadigmas können die Staaten Gegenleistungen erwarten, wenn sie Vorteile einräumen oder Zugeständnisse machen. Das lässt die Staaten ihre rechtlichen Verpflichtungen in der So schon Simma (1972), S. 19 f. m. w. N. Dazu Paulus (2000), S. 215 f. 759 Bahnbrechend zu diesem Gedanken Höffe (1994), S. 24 ff. Höffe (1998), S. 32 ff., prägt in diesem Zusammenhang die Begrifflichkeit „transzendentaler Tausch“. Sehr kritisch zu dieser kontraktualistischen Begründung universaler Menschenrechte Kettner (1997), S. 252 ff. und Koller (1997), S. 297 f. Zur Gegenkritik Höffe (1997), S. 346 ff. 760 Höffe (1994), S. 25; Höffe (1998), S. 35 f. 761 Höffe (1998), S. 36 f. 762 Grundlegend dazu Simma (1972), S. 50 ff. Zu Einzelheiten auch Paulus (2000), S. 217 ff. m. w. N. 763 Dolzer (2004), Rn. 27. 764 Schelsky (1970), S. 75. Denn eine einseitige Staatenpraxis, die nicht von einer entsprechenden opinio iuris getragen wird, kann kein Gewohnheitsrecht begründen. Und die opinio iuris entsteht in der Regel nur, wenn die Staatenpraxis gegenseitig ist. Allgemein zur Entstehung von Gewohnheitsrecht im Völkerrecht Hobe / Kimminich (2004), S. 184 ff. 765 Paulus (2000), S. 222. 757 758

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Regel ohne äußeren Zwang erfüllen.766 Auch das völkerrechtliche Sanktionsrecht ist vom Gegenseitigkeitsprinzip durchzogen.767 Das militärische Selbstverteidigungsrecht nach Artikel 51 der UN-Charta ist nur als reziproke Antwort auf einen bewaffneten Angriff erlaubt.768 Retorsion und Repressalie769, die Beendigung oder Suspendierung eines Vertrags nach Artikel 60 der WVK770 sind letztlich Konkretisierungen der Gegenseitigkeit. Denn sie sind erlaubte Abweichungen vom Völkerrecht als Reaktion auf einen Bruch des Völkerrechts durch den Vertragspartner. Im Europarecht ist das Reziprozitätsprinzip ebenfalls zu finden. Das sekundäre Europarecht enthält in vielen Fällen eine Pflicht der Mitgliedstaaten, nationale Verwaltungshandlungen gegenseitig als gleichwertig anzuerkennen.771 Im Rahmen der „Neuen Strategie“ zur Binnenmarktharmonisierung von 1985 hat die Europäische Kommission verstärkt auf das Prinzip der gegenseitigen Anerkennung gesetzt.772 Die Warenverkehrsfreiheit und die Freizügigkeit der Personen werden erreicht, indem alle Mitgliedstaaten ihre Produkt- und Ausbildungsstandards gegenseitig als gleichwertig anerkennen. Im Rahmen des „freien Urteilsverkehrs“ regelt europäisches Sekundärrecht die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung nationaler Privatrechtsentscheidungen. 773 Auch wenn das Europarecht – anders als das Völkerrecht – zentrale Institutionen und Rechtsdurchsetzungsmechanismen kennt: Letztlich geht es auch im europäischen Recht darum, dass gleiche und souveräne Staaten – die „Herren der Verträge“774 – Recht setzen und Recht befolgen. Dafür ist die Basis aber – das zeigt das Völkerrecht – das Reziprozitätsprinzip. Staaten sind nicht die einzigen Akteure auf der europäischen Bühne. Europäische Politik wird ebenso von europäischen Institutionen, von Parteien, Interessengruppen und einzelnen Akteuren gestaltet. Die politischen Prozesse sind dabei naturgemäß wenig institutionalisiert und weitgehend informell. Deshalb wird auf der Reziprozitätsbasis agiert. Sie ersetzt die Hobe / Kimminich (2004), S. 351. Dolzer (2004), Rn. 26 m. w. N. 768 Ipsen u. a. (2004), S. 1086. Höchst umstritten ist, ob Art. 51 der UN-Charta auch die präventive Selbstverteidigung einschließt. Dazu ausführlich Ipsen u. a. (2004), S. 1088 ff. m. w. N. 769 Zu diesen Selbsthilfemaßnahmen unterhalb der Schwelle militärischer Gewaltanwendung ausführlich Ipsen u. a. (2004), S. 1097 ff. m. w. N. 770 Einzelheiten dazu bei Ipsen u. a. (2004), S. 198 f. m. w. N. 771 Beispiele dafür sind etwa Richtlinien über die gegenseitige Anerkennung von Diplomen, Prüfungszeugnissen und anderen Nachweisen im europäischen Binnenmarkt. Dazu Herdegen (2007), § 17 Rn. 35 m. w. N. 772 Oppermann (2005), S. 377 m. w. N. Dazu schon früher Neßler (1994), S. 5 ff. 773 Oppermann (2005), S. 395 m. w. N. 774 Wie weit die Mitgliedstaaten der EU tatsächlich noch die „Herren der Verträge“ sind, ist allerdings juristisch durchaus zweifelhaft. Politisch sind sie es aber zweifellos immer noch. Zur rechtlichen Seite dieser Problematik Herdegen (2007), § 7 Rn. 2 ff. m. w. N. 766 767

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fehlenden rechtlichen Vorgaben für die Kommunikation. Nicht zuletzt deshalb wird europäische Politik in einem speziellen Netzwerk verflochtener Interessen und nationaler und supranationaler Akteure entwickelt und umgesetzt.775 Ebenso weit verbreitet ist das Reziprozitätsprinzip im Internationalen Privatrecht.776 Die gegenseitige Anerkennung von ausländischen Normen und Urteilen ist ein wichtiger Grundsatz bei grenzüberschreitenden Rechtsproblemen.777 Ohne diesen Mechanismus könnte das Recht seine immer noch starke nationale Begrenzung kaum überwinden. Die nationalen Rechtsnormen werden erst durch das Reziprozitätsprinzip im Internationalen Privatrecht aus ihrer nationalen territorialen Beschränkung gelöst.

cc) Reziprozität im öffentlichen Recht Demokratische Verfassungen lassen sich als Gegenseitigkeitsordnungen verstehen.778 Letztlich ist Reziprozität die Grundidee im Verhältnis zwischen Staat und Staatsbürgern. Das grundlegende Reziprozitätsverhältnis zwischen Bürger und Staat spiegelt sich schon in Theorien zur Entstehung des Staates wider.779 In der zwar realitätsfremden, aber lange einflussreichen Theorie vom Gesellschaftsvertrag780 wird die Gegenseitigkeit besonders deutlich: Die Bürger schließen einen Vertrag, mit dem sie einen Staat gründen und ein gegenseitiges Rechts- und Pflichtenverhältnis zwischen Staat und Bürgern herstellen. In früheren Gesellschaftsordnungen war das Gegenseitigkeitsverhältnis zwischen Staat und Bürger unverhüllt sichtbar: Das gilt etwa für die feudale Schutzgegen-Treue-Ordnung des Mittelalters.781 In der Rechtsordnung moderner Staaten ist das Reziprozitätsprinzip subtiler, aber immer noch deutlich zu sehen. Auch der moderne demokratische Staat stellt Forderungen an seine Bürger: Sie müssen das Recht befolgen, Steuern zahlen, Wehrdienst leisten, auf private Ge775 Zu den Besonderheiten europäischer Politiknetzwerke Héritier (1995), S. 205 ff. m. w. N. 776 Das IPR ist streng genommen kein internationales Recht, sondern nationales Recht, das grenzüberschreitende Sachverhalte regelt. Wegen des sachlichen Zusammenhangs wird es aber dennoch an dieser Stelle erwähnt. 777 Oppermann (2005), S. 395 f. m. w. N. 778 Zu dieser Konzeption von modernen Verfassungen ausführlich und bahnbrechend Haverkate (1992), S. 144 ff. m. w. N. 779 Zur Entstehung von Staaten aus empirischer Sicht Wimmer (1997), S. 233 ff. m. w. N. 780 Zur langen Ideengeschichte der Metapher vom Gesellschaftsvertrag und der tief greifenden Kritik daran Höffe (1989), S. 442 f. Eine einflussreiche Wiederbelebung der Vertragstheorie schafft Rawls (1979), S. 27 ff., der explizit an die Vertragtheorien von Rousseau, Locke und Kant anknüpft. Kritisch dazu Höffe (1989), S. 451 ff. 781 Wesche (2000), S. 305.

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walt verzichten und andere Einschränkungen ihrer Freiheit hinnehmen. Reziprok dazu erwarten die Bürger Leistungen ihres Staates: in erster Linie Sicherheit und Schutz vor innerer und äußerer Gewalt. Die Ansprüche an moderne Staaten gehen allerdings zunehmend weiter: Bürger haben Leistungs- und Teilhabeansprüche gegenüber ihren Staaten – Ansprüche auf soziale Leistungen, auf Teilhabe an kulturellen Institutionen und Bildungseinrichtungen. Die Machtausübung des Staates legitimiert sich nur daraus, dass er reziprok dazu Leistungen für seine Bürger erbringt.782 Die grundsätzliche reziproke Strukturierung des Verfassungsrechts setzt sich in einzelnen, ebenfalls reziproken Prägungen unterschiedlicher Rechtsgebiete fort. Ein besonders augenfälliges Beispiel ist das Sozialversicherungsrecht.783 Im Umweltrecht sind ebenfalls Gegenseitigkeitsstrukturen auszumachen, allerdings weniger deutlich zu sehen.784 Nicht nur der Inhalt des öffentlichen Rechts ist reziprok. Auch die formellen Verfahren, in denen Staat, Verfassungsorgane und Bürger agieren, folgen reziproken Vorstellungen – nicht immer, aber oft.785 Exemplarisch dafür stehen die vielfältigen Formen der kooperativen Verwaltungen, in denen Verwaltungen nicht einseitig – hierarchisch –, sondern gegenseitig gleichberechtigt mit dem Bürger interagieren.786 Der kooperative Staat basiert auf dem Gedanken der Reziprozität.

dd) Reziprozität im Zivilrecht Das Reziprozitätsprinzip ist ein Leitbild des BGB-Gesetzgebers.787 Der synallagmatische Austauschvertrag788, wie er in den §§ 320 ff. BGB konzipiert ist, ist fast die Reinform des Gegenseitigkeitsprinzips.789 Die Vertragspflichten der PartÄhnlich Wesche (2000), S. 306. Dazu v. Rohr (2001), S. 78 m. w. N. 784 Weimar (2000), S. 102 ff. m. w. N. 785 Wesche (2000), S. 309. 786 Ausführlich zur Problematik des kooperativen Staates Ritter (1990), S. 58 ff. m. w. N., und Töller (2003), S. 173 ff. m. w. N. 787 Ähnlich Mansel (2000), S. 489. Der Gegenseitigkeitsgedanke findet sich auch in anderen Zivilrechtssystemen – etwa im portugiesischen und im englischen Vertragsrecht. Ausführlich dazu Mansel (2000), S. 493 ff. m. w. N. Sehr kritisch grundsätzlich zum Leitbilddenken in der juristischen Dogmatik Oechsler (1997), S. 376 ff., der von einer „Aporie des Leitbilddenkens“ spricht. 788 In anderen als Austauschverträgen findet sich der Reziprozitätsgedanke nur noch sehr versteckt: als Notwendigkeit eines Rechtsgrundes, ohne den die Leistung eines einseitigen oder unvollkommen zweiseitigen Vertrages eine ungerechtfertigte Bereicherung darstellt. Dazu Röhl (1978), S. 460. 789 Mansel (2000), S. 489 f., der auf die Privatautonomie abhebt und den synallagmatischen Austauschvertrag als „die für den Verkehr zwischen gleichberechtigten autonomen Willensträgern kennzeichnende Weise der Kooperation“ bezeichnet. Ähnlich schon früher 782 783

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ner stehen nicht unverbunden nebeneinander: Sie sind durch den Gedanken des do ut des aufeinander bezogen und miteinander verknüpft.790 Eine vertragliche Leistungspflicht besteht, damit eine Gegenleistungspflicht entsteht.791 Das gilt nicht nur für die Vertragspflichten selbst, sondern auch für (vertragliche und außervertragliche) Schadensersatz792- oder Schmerzensgeldansprüche.793 Ein ebenso eindrückliches Beispiel: § 138 Abs. 2 BGB hebt ganz klar auf den Gedanken der Reziprozität ab. Ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung – also gerade die fehlende Reziprozität – macht einen Vertrag nichtig. Neben dem Paradebeispiel der Reziprozität – dem synallagmatischen Vertrag – lassen sich reziproke Strukturen im Zivilrecht an vielen weiteren Stellen erkennen. Das materielle Recht der AGB-Kontrolle in den §§ 307 ff. BGB ist an der grundsätzlichen Reziprozität vertraglicher Strukturen orientiert. Erst vor diesem Hintergrund lassen sich viele Klauselverbote in § 308 f. BGB verstehen. Familienrechtliche Unterhaltspflichten etwa sind reziprok verschränkt.794 Im Stiftungsrecht795 und im Arbeitsrecht796 lassen sich ebenfalls konkrete Ausformungen des Gegenseitigkeitsprinzips finden. Das gesamte Versicherungsrecht basiert – wenn auch nicht ausschließlich797 – auf dem Gedanken der Reziprozität.798 Gegenseitigkeit und GeKöndgen (1981), S. 236 ff. Deutlich zurückhaltender Oechsler (1997), S. 96 f., der skeptisch ist, ob der Reziprozitätsgedanke auch auf Verträge in modernen (Käufer-)Märkten anwendbar ist. Dabei ignoriert er aber Erkenntnisse der Rechtsethnologie und der modernen Sozialpsychologie und unterschätzt die Flexibilität und Breite das Gegenseitigkeitsprinzip. Begrifflich sind Reziprozität und Synallagma aber nicht dasselbe. Das betonen zu Recht Fikentscher (2000), S. 133, und Kilian (1985), S. 716. Reziprozität ist der Oberbegriff. Synallagma ist eine spezifische, utilitaristisch gefärbte Form der Reziprozität. Ähnlich Röhl (1978), S. 457, der das Synallagma als „höchst künstliche Figur“ bezeichnet, die sich aus den archaischen Tauschvorgängen entwickelt habe. 790 Ausführlich zur Komplexität und den Einzelheiten der synallagmatischen Verknüpfung am Beispiel des schuldrechtlichen Austauschvertrages Ramsauer (2000), S. 242 ff. m. w. N. 791 Zum gegenseitigen Vertrag unter Reziprozitätsgesichtspunkten Hof (2000), S. 189 m. w. N. Anderer Ansicht ist allerdings Bourdieu (1998), S. 163, der den gegenseitigen Vertrag nicht als Reziprozitätsbeziehung versteht. 792 Bahnbrechend zur Reziprozität des Schadensproblems ganz grundsätzlich Coase (1960), S. 2. Dazu Schäfer / Ott (2005), S. 221 ff. m. w. N. Ähnlich auch Köndgen (1981), S. 259 m. w. N. der Reziprozitätsstrukturen im außervertraglichen Schuldrecht herausarbeitet. 793 Hof (2000), S. 188. Ausführlich dazu Mansel (2000), S. 502 ff. Reziprozitätsstrukturen lassen sich auch im Recht der dinglichen Sicherheiten entdecken. Dazu Röver (2000), S. 201 ff. 794 von Rohr (2001), S. 76 f. m. w. N. 795 Dazu Adloff / Sigmund (2005), S. 225. 796 Rehbinder (2007), Rn. 102 m. w. N., der das Beispiel Arbeitsverhältnis anführt. Dazu Fastrich (2000), S. 38 f. m. w. N., der allerdings, a. a. O., S. 42 ff. herausarbeitet, dass das Arbeitsrecht zu einem erheblichen Teil auch durch Nichtreziprozität gekennzeichnet ist. Zum Arbeitgeberzeugnis als Ausdruck generalisierter Reziprozität schon Köndgen (1981), S. 264 Fn. 151. 797 Die Versicherung hat historisch gesehen zwei Wurzeln: eine genossenschaftliche, der gemeinschaftlichen Risikotragung verpflichtete und eine erwerbswirtschaftliche. Dazu Kas-

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fahrgemeinschaft sind bis heute Schlüsselbegriffe des Versicherungswesens.799 Auf europäischer Ebene scheint sich eine neue Gesellschaftsform zu entwickeln, die ebenfalls dem Reziprozitätsgedanken verpflichtet ist: die europäische Gegenseitigkeitsgesellschaft.800

ee) Reziprozität im Strafrecht Eine archaische Dimension der Reziprozität ist das menschliche Bedürfnis nach Vergeltung. Die Lex Talionis ist genetisch programmiert und manifestiert sich bereits in frühen Phasen der menschlichen Entwicklung.801 Es ist deshalb kein Wunder, dass gerade die Strafrechtsgeschichte vom Vergeltungsgedanken geprägt wurde.802 Talions- und Spiegelstrafen sind in allen Rechtssystemen weit verbreitet (gewesen).803 Nach dem biblischen Muster „Auge um Auge, Zahn um Zahn“ ist die Strafe dabei eine reziproke Antwort auf das Delikt.804 Die Strafe „spiegelt“ sozusagen das Delikt. Der moderne Staat hat den Vergeltungsgedanken – oder die Rache – aus dem Strafrecht grundsätzlich verbannt. Reziprozität wird nicht mehr von den Bürgern selbst durch die Vergeltung von Straftaten hergestellt. Im Rahmen seines Gewaltmonopols hat der Staat die Wiederherstellung von Reziprozität überten (1991), S. 192 f. m. w. N., und Weigel (1996), S. 1472. Historisch entsprechen diesen Wurzeln das erwerbswirtschaftlich geprägte Seedarlehensrecht der Antike und die Sippe der Naturvölker und der Germanen, in der die Pflicht zur gegenseitigen Unterstützung bestand. Ausführlich dazu Büchner (1972), S. 112 ff. m. w. N., und schon sehr früh Kropotkin (1902 / 2006), S. 139 ff. m. w. N. 798 Eine Wurzel der modernen Versicherung liegt im Gildenwesen des Mittelalters. Die Gilden waren genossenschaftliche Vereinigungen, die sich der gegenseitigen Hilfe bei Unglücksfällen widmeten. Ausführlich dazu Büchner (1972), S. 123 ff. m. w. N. Ähnlich Kasten (1991), S. 193 m. w. N., der eine ethische Wurzel des Versicherungswesens in der christlichen Nächstenliebe und im Gegenseitigkeitsprinzip sieht und die Versicherten als „Gefahrengemeinschaft“ charakterisiert. Der Markt der Gegenseitigkeitsversicherer ist neuerdings stark in Bewegung. Ausführlich zur Zukunft der Gegenseitigkeitsversicherung und den Modifikationen der Reziprozitätsidee im Versicherungswesen Weigel (1996), S. 1472 ff. m. w. N. 799 Ähnlich Büchner (1972), S. 111 f. m. w. N. Explizit kommt das in der Organisationsform des Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit zum Ausdruck, die in vielen europäischen Rechtsordnungen anzutreffen ist. Dazu im Überblick Theis (2005), S. 37 ff. m. w. N. 800 Die Europäische Kommission hat mehrere Vorschläge für die Etablierung einer Europäischen Gegenseitigkeitsgesellschaft (Mutualitas Europaea / ME) vorgelegt. Verabschiedet wurde bisher allerdings noch kein entsprechender Rechtsakt. Ausführlich zur rechtspolitischen Geschichte der ME Theis (2005), S. 159 ff. m. w. N. 801 Eibl-Eibesfeldt (1997), S. 533. Schon früher aus anthropologischer Perspektive Thurnwald (1921), S. 10. 802 Wesche (2000), S. 297 f. m. w. N. 803 Ebert (1987), S. 399 ff. m. w. N. 804 Exodus 21, 23. Dazu Wesche (2001), S. 315 f. m. w. N., und Rehbinder (2007), Rn. 102.

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nommen: An die Stelle von Rache oder Wiedergutmachung setzt er grundsätzlich eine Strafe.805 Staatliche Strafen haben im modernen Rechtsstaat allerdings nicht mehr den Zweck, Vergeltung und Rache zu üben. Jetzt geht es darum, elementare Grundwerte der Gemeinschaft zu sichern, den Rechtsfrieden zu erhalten und das Recht gegenüber dem Unrecht durchzusetzen.806 An dieser Stelle setzt sich die kulturelle Entwicklung des Rechts deutlich über die biologische Fundierung des Rechtsempfindens hinweg.807 Das ist ein zivilisatorischer Fortschritt, der allerdings nicht völlig unumstritten ist.808 Ganz ist der Vergeltungsgedanke – oder anders gesagt: die Reziprozität – nicht aus dem Strafrecht verschwunden. Das wäre angesichts der tiefen Verwurzelung in den biologischen Fundamenten des Menschen auch unrealistisch. Vergeltungsstrukturen lassen sich im heutigen Strafrecht immer noch – mehr oder weniger offen – entdecken.809 Ein Beispiel dafür ist § 46 StGB, der festlegt, dass die Strafe in einem gerechten Verhältnis zum Verschulden des Täters stehen muss.810 Der Täter-Opfer-Ausgleich ist ein weiteres Beispiel für reziproke Strukturen im Strafrecht.811 Dabei werden Täter und Opfer durch einen Vermittler miteinander konfrontiert. Ziel dieses Verfahren ist es, gegenseitiges Verständnis zu fördern, feindliche Emotionen abzubauen, Genugtuung zu vermitteln und eine angemessene Wiedergutmachung in die Wege zu leiten.812 Ob dieses Verfahren in der Praxis erfolgreich ist, ist durchaus umstritten.813 Auch Absprachen im Prozess sind ein Ausdruck des Reziprozitätsgedankens. Die in ihnen gefundenen Kompromisse sind nichts anderes als angewandte Gegenseitigkeit.814 Ein besonders einleuchtendes Beispiel für Reziprozitäts- und Vergeltungsstrukturen im materiellen Strafrecht sind die Regelungen zur Notwehr und zum Notwehrexzess.815 Wer einem gegenwärtigen, rechtswidrigen Angriff ausgesetzt ist, darf sich so verteidigen, wie es zur Abwehr dieses Angriffs erforderlich ist. Zwischen Abwehr und Angriff gibt es also ein Reziprozitätsverhältnis. Wird die Gegenseitigkeit verletzt, indem der AbwehWesche (2000), S. 296. So etwa das Bundesverfassungsgericht in BVerfGE 51, 324, 343. 807 Das kritisiert denn auch Spendel (1967), S. 502, der meint, dass der Vergeltungsgedanke für das Recht, besonders das Strafrecht nicht zu entbehren sei. Auch Wesche (2000), S. 297, zweifelt, ob die Ausklammerung oder sogar Tabuisierung der Vergeltung angesichts der biologischen Fundierung des Reziprozitätssprinzips sachgerecht sei. 808 Zur Kritik Wesche (2000), S. 297; Wesche (2001), S. 315 m. w. N. 809 Ganz kritisch Dreier (1997), S. 434 m. w. N., der betont, dass sich die Rechtsprechung in den Mauerschützen-Fällen überhaupt nur mit dem Vergeltungsgedanken erklären lässt. 810 Dazu Bundesverfassungsgericht NJW 1993, S. 3255. 811 Wesche (2000), S. 299 m. w. N. 812 Wesche (2000), S. 299. 813 Wesche (2000), S. 300. 814 So ganz pointiert und zutreffend Wesche (2000), S. 300. Zum engen Zusammenhang von Reziprozität und Kompromiss Greiffenhagen (1999), S. 77 ff., 91 m. w. N. 815 Hof (2000), S. 189 f. m. w. N. hin. 805 806

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2. Teil, E. Vernetzung und Recht

rende den Angreifer schwerer verletzt oder tötet, ist sein Verhalten als Notwehrexzess nicht mehr gerechtfertigt und grundsätzlich strafbar.816

ff) Reziprozität als Aspekt der Gerechtigkeit Reziproke Gedanken und Gegenseitigkeitsstrukturen finden sich überall im Recht. Das gilt nicht nur für das moderne westliche Recht, sondern für Rechtssysteme unterschiedlicher Epochen und Kulturen. Reziprozität scheint kein kulturelles Muster, sondern eine biologische Prägung zu sein. Gegenseitigkeitsvorstellungen, die das Recht entwickelt und umsetzt, knüpfen mit anderen Worten an neuronalen Prägungen an und werden vom Recht kulturell ausgeformt. Es ist deshalb wenig erstaunlich, dass es auch einen engen Zusammenhang zwischen Reziprozität und den Vorstellungen von Gerechtigkeit gibt. Was ist Gerechtigkeit? Diese Frage ist letztlich so alt wie die Menschheit selbst.817 Seit der Antike hat sich eine Fülle von unterschiedlichen rechtsphilosophischen Konzepten entwickelt, die versuchen, das Wesen und den Inhalt der Gerechtigkeit zu erfassen.818 Einen allgemeingültigen, absoluten Begriff von Gerechtigkeit scheint es nicht zu geben: Gerechtigkeitsvorstellungen sind auch Kulturprodukte.819 Bei allen Unwägbarkeiten, die mit dem Begriff der Gerechtigkeit verbunden sind: Als ein wichtiger Bestandteil von Gerechtigkeit hat sich Reziprozität herauskristallisiert.820 Spätestens seit der Nikomachischen Ethik von Aristoteles hat sich die Unterscheidung zwischen austeilender und ausgleichender Gerechtigkeit eingebürgert.821 Im Zentrum der austeilenden Gerechtigkeit (justitia distribu816 Hof (2000), S. 190, der zu Recht darauf hinweist, dass sich in dieser Vorschrift die Grundsätze der Reziprozität und der Verhältnismäßigkeit zum Teil überschneiden. Die Regelungen zur Notwehr und zum Notwehrexzess erklären sich nicht nur aus der Reziprozität, sondern ebenso aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. 817 Rüthers (1999), Rn 348. 818 Einen konzisen Überblick geben Röhl (2001), S. 309 ff. m. w. N., und – für die moderne Philosophie – Höffe (1991), S. 10 ff. 819 Rüthers (1999), Rn. 384. Rehbinder (2007), Rn 123, bringt das prägnant auf den Punkt: „Gerechtigkeit ist also zwiespältig und ungewiss.“ Ähnlich Walzer (1998), S. 440, der betont, dass Gerechtigkeit kein absoluter, sondern ein relativer Begriff ist. Ebenso auf der Basis vergleichender rechtsanthropologischer Studien Thurnwald (1957), S. 98, der betont, „daß die „Gerechtigkeit“ einer Zeit und Kultur nicht die der anderen sein kann.“ Die Relativität der Gerechtigkeit wird von Religionen oder Ideologien bestritten. Dazu Rüthers (1999), Rn. 371 f. 820 So schon Thurnwald (1957), S. 97 ff. auf der Grundlage rechtsanthropologischer Empirie. Ganz weit geht Haverkate (1992), S. 272 f., der nur eine Form der Gerechtigkeit gelten lassen will: die Gerechtigkeit des gegenseitigen Austauschs. Er bezeichnet, a. a. O., S. 146 f., die Gegenseitigkeit als die „Grundform des Ethos schlechthin“. 821 Aristoteles Nikomachische Ethik, V., 1130 b 30 ff. führt diese grundlegende Differenzierung in die Debatte ein, benutzt diese Begrifflichkeit aber noch nicht. Die Begriffe hat Thomas von Aquin geprägt. Zur Begriffsgeschichte Röhl (2001), S. 309 ff.

VI. Das Recht als Netz II – Eigenschaften

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tiva) steht der Gleichheitsgedanke.822 Die ausgleichende Gerechtigkeit (justitia commutativa) – die Tauschgerechtigkeit823 – dagegen konzentriert sich auf Reziprozitätsüberlegungen. Ihr geht es um Gerechtigkeit beim Austausch von Gütern zwischen Bürgern.824 Gerechtigkeit wird dabei als Tausch begriffen.825 Ein Austausch ist dann gerecht, wenn die gegenseitigen Beiträge einander wertmäßig entsprechen.826 Weniger ökonomisch formuliert: Gerechtigkeit bedeutet Anerkennung, dass die Rechte, die man sich selbst zuschreibt, auch allen anderen ebenso zustehen.827 Das ist nichts anderes als der Reziprozitätsgedanke. Gerechtigkeit und Reziprozität sind also nicht dasselbe.828 Sie bilden aber eine Schnittmenge. Insgesamt lässt sich Bilanz ziehen: Reziprozität ist ein dominierendes Schlüsselelement des Rechts.829 b) Reziprozität als ein Bewegungsgesetz des Rechts Reziprozität ist nicht nur Inhalt unterschiedlicher Rechtsnormen. Gegenseitigkeit ist gleichzeitig ein Bewegungsgesetz des Rechts: Die Entstehung von Rechtsquellen, die Diffusion von Rechtsideen und die Rechtskommunikation insgesamt sind reziproke Prozesse, ohne die Rechtsevolution nicht denkbar wäre.

822 Aristoteles, Nikomachische Ethik, V., 1131 a 29. Ausführlich dazu Rüthers (1999), Rn. 352 ff. m. w. N. Walzer (1998), S. 26 ff. entwickelt eine differenzierte Theorie der distributiven Gerechtigkeit, die auf komplexen Formen von Gleichheit basiert. Einfache, quasi absolute Gleichheit ist nach seiner Ansicht, a. a. O., S. 41 ff., ungerecht. Konsequent entwickelt er, a. a. O., S. 65 ff., unterschiedliche „Sphären der Gerechtigkeit“. Auch die Theorie von Rawls (1979), S. 34 ff. über Gerechtigkeit als Fairness knüpft u. a. an den Gleichheitsgedanken an. Rawls, a. a. O., S. 35 f. entwickelt seinen Gerechtigkeitsbegriff aus dem „Urzustand“, in dem alle Menschen gleich sind. 823 Von Tauschgerechtigkeit sprechen Höffe (1989), S. 42 f. und Rehbinder (2007), Rn. 123. 824 Rüthers (1999), Rn. 364. Röhl (2001), S. 311 ff. Die Grundlage für diese Form der Gerechtigkeit hat Aristoteles in seiner Nikomachischen Ethik, V., 1132 a1 ff. gelegt. 825 Zur Gerechtigkeit als Tausch grundsätzlich Höffe (1991), S. 19 ff. Dazu Röhl (2001), S. 311. 826 Höffe (1989), S. 244. Hösle (1997), S. 373 sieht das ähnlich, wenn er eine enge Verbindung zwischen Gerechtigkeit und Symmetrie herstellt. Das Problem ist natürlich dann die Bewertung der wertmäßigen Entsprechung. Ausführlich dazu Röhl (2001), S. 312 ff. 827 Ähnlich Hösle (1997), S. 372. 828 Schon Aristoteles, Nikomachische Ethik, V., 1132 b23 betont, dass die bloße – reziproke – Vergeltung nicht dasselbe wie Gerechtigkeit sei. Weiter geht aber Haverkate (1992), S. 272 f., der die Gerechtigkeit des gegenseitigen Austauschs als einzig wahre Gerechtigkeit ansieht. 829 Hof (2000), S. 190, spricht von „Schlüsselwertung“. Für Schelsky (1970), S. 69, ist Reziprozität eine „Leitidee des Rechts“. Kritisch, aber wenig überzeugend zur Reziprozität als Merkmal der Gerechtigkeit Oechsler (1997), S. 93 ff. m. w. N.

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2. Teil, E. Vernetzung und Recht

aa) Gabe und Gegengabe bei der Rechtsentstehung Ist Reziprozität tatsächlich der Mechanismus, der die Entstehung von Recht fördert? Der Topos Gabe und Gegengabe hat sich als Instrument bewährt, um die Reziprozität sozialer Beziehungen zu analysieren.830 Soziale Beziehungen sind danach reziprok, wenn sich in ihnen über einen längeren Zeitablauf Gabe und Gegengabe die Waage halten. Die entscheidende Frage lautet also: Lässt sich im Prozess der Rechtentstehung von Gabe und Gegengabe sprechen? Wirft man einen anthropologisch inspirierten Blick auf die Entstehung früher Rechtskulturen, lässt sich die Evolution von Recht tatsächlich auf einen reziproken Grundprozess zurückführen.831 Worin besteht die „Gabe“ des Rechts, und was ist die „Gegengabe“? Das Recht bietet Sicherheit832 und erweitert dadurch die Handlungsmöglichkeiten der Menschen ganz erheblich. Menschen haben ein weit gefächertes Verhaltensrepertoire. Diese Tatsache hat viele Vorteile, allerdings auch ein gravierendes Manko: Menschliche Interaktionen lassen sich weniger gut berechnen. Man muss mit – möglicherweise bösen – Überraschungen und Risiken rechnen. Misstrauen ist deshalb eine notwendige Überlebensstrategie. Damit ist aber ein erheblicher Nachteil verbunden. Denn wer Vertrauen hat, kann mehr Risiken eingehen und seinen Handlungsspielraum und seine Lebensmöglichkeiten deutlich erweitern.833 In diesem Dilemma zwischen notwendigem Misstrauen und wünschenswertem Vertrauen verschiebt das Recht die Gewichte: Es normiert und sanktioniert Verhalten und bietet dadurch Erwartungssicherheit.834 Gut sichtbar wird das etwa am Beispiel des Vertragsrechts. Ohne die gerichtlichen Durchsetzungsmöglichkeiten des Vertragsrechts835 könnte man nur Verträge mit Personen abschließen, die man kennt und denen man vertraut.836 Denn nur dadurch ließe sich das Risiko des Vertragsbruchs, der Schlechterfüllung und der Säumnis begrenzen. Das aber würde die wirtschaftlichen Handlungsmöglichkeiten strikt begrenzen. Vertragsrecht ist also eine Voraussetzung für komplexe Wirtschaftsbeziehungen und moderne ausdifferenzierte Volkswirtschaften.837 In der Terminologie der Reziprozitätsforschung gesprochen: Die Gabe des Rechts besteht in (relativer) Sicherheit. Das geht zurück auf Mauss (1923 / 24 / 1990), S. 18 ff. Dazu Luhmann (1993), S. 126, S. 132 m. w. N. 832 Zum Vertrauensschutz durch das Zivilrecht aus ökonomischer Sicht Schäfer / Ott (2005), S. 523 f. m. w. N. 833 Luhmann (1993), S. 132, betont den Zusammenhang zwischen Vertrauen und Handlungsmöglichkeiten. Ausführlich zur Bedeutung von Vertrauen und zur Rolle des Rechts bei der Generierung von Vertrauen siehe oben 2. Teil A. III. 3. b). 834 Ähnlich Luhmann (1993), S. 125. 835 Goetz / Scott (1980), S. 1277 ff., betonen die Bedeutung, die die Durchsetzung eines Vertrages für die Ökonomie insgesamt hat. 836 Goetz / Scott (1980), S. 1277. Ebenso Schäfer / Ott (2005), S. 397 f. m. w. N., die zu Recht darauf hinweisen, dass dies die ökonomische Situation in vielen Entwicklungsländern ist. 830 831

VI. Das Recht als Netz II – Eigenschaften

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Besonders wichtig ist Sicherheit, wenn es zum Konflikt kommt. Konfliktlösung ist deshalb eine Funktion, die das Recht entwicklungsgeschichtlich schon sehr früh übernommen hat.838 Die genetische Disposition des Menschen und seine kulturelle Umwelt machen den zwischenmenschlichen Konflikt zum unvermeidbaren Faktum der menschlichen Existenz. Der Konflikt scheint zur conditio humana zu gehören.839 Letztlich lassen sich universale Konfliktherde identifizieren, die sich in allen Gesellschaften aller Epochen wiederfinden.840 Deshalb verwundert es wenig, dass alle Gesellschaften – archaisch oder modern – immer vor ähnlichen Konfliktlösungsproblemen standen und ähnliche Konfliktbeilegungsmechanismen entwickelt haben.841 Was ist die Gegengabe, mit der die Gabe des Rechts erwidert wird? Als „Gegengabe“ geben die Bürger ihre Freiheit – jedenfalls zum Teil – auf und sind loyal gegenüber den Anforderungen des Rechts. Sie akzeptieren – jedenfalls im Grundsatz, wenn auch nicht in jedem individuellen Einzelfall –, dass das Recht ihre Freiheit (ihre Willkür) einschränkt und effizient gegenüber ihren eigenen Interessen durchgesetzt werden kann. Anders ausgedrückt: Sie verzichten auf die Freiheit, anderen unbegrenzt zu schaden. Dafür bekommen sie im Austausch die Sicherheit, dass andere ihnen nicht unbegrenzt schaden werden.842 Schutz gegen Gehorsam – dieser reziproke Austausch ist die Basis der Rechtsentstehung. Das Modell von Gabe und Gegengabe lässt sich also als Grundlage bei der Entstehung von Recht heranziehen. Recht entsteht in einem grundsätzlich reziproken Prozess.

bb) Reziprozität bei der Entstehung von Normen Nicht nur das Recht ganz allgemein, sondern auch die konkreten Rechtsquellen entstehen in reziproken Prozessen. Auf der Hand liegt das bei den völkerrechtlichen Normen. Sie entstehen durch multi- oder bilaterale Verträge, die von souveränen und gleichen Staaten abgeschlossen werden. Reziprozitätserwartungen sind der Treiber für Vertragsinitiativen, die Verhandlungen und den Abschluss. Auch das völkerrechtliche Gewohnheitsrecht bildet sich aus – mehr oder weniger bewussten – Gegenseitigkeitsprozessen. Die für die Entstehung von Gewohnheitsrecht notwendige opinio juris entsteht nur mit Hilfe von Gegenseitigkeitserwartun837 Schäfer / Ott (2005), S. 398 bezeichnen das Vertragsrecht deshalb sehr plastisch als „Schmiermittel der Wirtschaft“. 838 Grundlegend dazu Thurnwald (1934), S. 15; Malinowski (1926), S. 67 f. Ausführlich dazu auch Schott (1970), S. 121 ff., der von den „Ordnungsfunktionen des Rechts“ spricht. 839 Höffe (1989), S. 291 f., der aber auch auf Gegenansichten hinweist. 840 Zu universalen Konfliktgefahren allgemein Wesche (2001), S. 308 ff. m. w. N. 841 Wesche (2001), S. 309. Schon früher Schott (1970), S. 134 f. 842 Ähnlich Höffe (1989), S. 383 f.

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2. Teil, E. Vernetzung und Recht

gen. Staaten sind mit einer Völkerrechtspraxis einverstanden, wenn und weil sie sich gegenseitige Vorteile davon versprechen. Auch auf supranationaler, europäischer und auf nationaler Ebene ist das Gegenseitigkeitsprinzip der entscheidende Grundgedanke bei der Setzung von Recht. Rechtsakte entstehen in Verfahren, an denen unterschiedlichste Akteure auf unterschiedlichsten Ebenen beteiligt sind. Jedenfalls in modernen Demokratien findet Rechtsetzung in komplexen und widersprüchlichen Interessengeflechten statt. In pluralistischen Demokratien existieren unzählige soziale, wirtschaftliche und politische Konflikte zwischen gruppierten und organisierten Interessen und Individuen.843 Diese – grundsätzlich produktiven844 – Konflikte müssen in vielfach gestuften und verflochtenen Rechtsetzungsprozessen so verarbeitet werden, dass möglichst breit akzeptierte Normen entstehen. An der Akzeptanz der Rechtsakte hängt letztlich sogar die demokratische Legitimation von Rechtsakten.845 Das Mittel dazu sind Kompromisse, die vielfältige, möglicherweise sogar widerstreitende Interessen berücksichtigen und zum Ausgleich bringen können.846 Das ist die Basis breiter Akzeptanz. Kompromisse aber sind Ergebnisse von Reziprozitätserwartungen und reziproken Beziehungen.847 Besonders klar ersichtlich ist das beim sogenannten Package Dealing.848 Beim Package Deal – der „Paketlösung“ – werden Kompromisse nicht nur innerhalb eines einzigen Politikbereichs gesucht, sondern themenübergreifend auf verschiedenen Politikfeldern.849 Konzessionen in einem Bereich werden gegen ein Zugeständnis in einem anderen Politikbereich „getauscht“. Die Mitgliedstaaten machen dabei politikfeldübergreifende Kosten-Nutzen-Rechnungen auf.850 Sie verzichten auf bestimmte Politikziele in der begründeten – reziproken – Hoffnung, dass andere Mitgliedstaaten und Akteure in anderen Politikfeldern ebenfalls verzichten. Dadurch lassen sich im reziproken Austausch Vorstellungen durchsetzen. Paketlösungen werden möglich, wenn und weil zwischen den Akteuren Reziprozitätserwartungen bestehen, die immer wieder bestätigt werden. In modernen, vielfältig verflochtenen und vernetzten Demokratien ist jede Paketlösung – jeder Rechtsakt – ein Glied in einer langen Kette unterschiedlicher Akte des Gebens und Nehmens der beteiligten Akteure. Dazu Schulze-Fielitz (1988), S. 429 m. w. N. Zur Produktivität sozialer Konflikte grundlegend Coser (1972), 173 ff.; Luhmann (1999), S. 97 f. 845 Dazu Neßler (1997), S. 144 f. m. w. N. 846 Schulze-Fielitz (1988), S. 436, der von der Integrationsfunktion von Kompromissen spricht. 847 Grundsätzlich zum Zusammenhang von Kompromiss und Reziprozität Greiffenhagen (1999), S. 91 m. w. N. 848 Ausführlich dazu am Beispiel der Europäischen Gemeinschaft Neßler (1997), S. 158 ff. m. w. N. 849 Falkner (1995), S. 248. 850 Dazu am Beispiel der Europäischen Gemeinschaft Neßler (1997), S. 158 f. m. w. N. 843 844

VI. Das Recht als Netz II – Eigenschaften

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Die in die Form eines Rechtsaktes gegossenen Kompromisse selber sind – zugespitzt formuliert – praktizierte Reziprozität.

4. Recht und Nonlinearität – Rechtstexte als Hypertexte Netze sind nonlinear.851 Das gilt auch für das Recht und Rechtstexte.852 Mit der Nonlinearität sind allerdings Probleme für das Recht verbunden. Denn Nonlinearität ist gleichzeitig das weitgehende Ende von Objektivität und Berechenbarkeit. Denn nonlineare Netze sind arbiträr und subjektiv. Anders als Netze versucht das Recht deshalb, eine gesteuerte und begrenzte Nonlinearität zu etablieren. Trotzdem ist es – entgegen dem ersten Anschein – auch stark nonlinear strukturiert.

a) Nonlinearität im Recht Das Prinzip der Non- oder Multilinearität, das die Konstruktion von Netzen prägt, findet sich oft auch in traditionellen Rechtstexten – wenn auch in deutlich abgeschwächter Form.853 Auch Rechtstexte sind nicht immer linear konstruiert und sequenziell zu lesen. Nicht selten wird die Linear-Konstruktion durchbrochen und der Text kann gar nicht mehr sequenziell gelesen werden. Besonders deutlich wird das am Beispiel der Verweisung: Ein Rechtstext greift auf Inhalte zurück, die in anderen Texten oder Paragrafen oder „Dateien“ gespeichert sind. Die Verweisung ist letztlich nichts anderes als die Verbindung unterschiedlicher Texte durch einen Link.854 Auch eine zweite juristische Methode durchbricht die lineare Konstruktion von Rechtstexten. Bei der Auslegung werden (unbestimmte) Rechtsbegriffe mit möglichst eindeutigen Inhalten gefüllt, indem Informationen herangezogen werden, die teilweise nur außerhalb des Rechtstextes zu finden sind.855 Philosophisch gesprochen: Hermeneutik ist nicht nur Rekonstruktion, sondern auch Integration.856 Insofern wird durch die Auslegung eines Rechtstextes seine lineare Kons-

851 852

Siehe oben 2. Teil E. IV. 3. Ähnlich Christensen / Lerch (2005), S. 120, die bündig feststellen: „Recht ist Hyper-

text“. 853 Wegen der Grenzen, die die Durchbrechung des linearen Prinzips in Rechtstexten hat, sind Rechtstexte wohl nicht multilinear, sondern nonlinear. 854 Weitere „Verlinkungen“ im Recht nennen Christensen / Lerch (2005), S. 121. 855 Ausführlich zur Auslegung unter rechtstheoretischen Gesichtspunkten Röhl (2001), S. 596 ff. m. w. N. 856 Zu Rekonstruktion und Integration als den beiden Polen, zwischen denen sich die philosophische Hermeneutik bewegt, Gadamer (1960 / 1990), S. 171 ff. Insofern ist auch ein Leser eines Textes nicht nur ein passiver Rezipient. Durch das Lesen und Interpretieren produziert er aktiv einen Text – nämlich den von ihm gelesenen Text in der spezifischen Inter-

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2. Teil, E. Vernetzung und Recht

truktion unterbrochen. Der auslegungsbedürftige Begriff wird mit anderen Informationen, Dateien oder Texten verlinkt. Ein weiteres Beispiel für Nonlinearität im Rechtsdenken ist die Rechtsfortbildung.857 Gesetze sind von Anfang an unvermeidbar lückenhaft.858 Der an Geschwindigkeit zunehmende soziale, wirtschaftliche und technologische Fortschritt reißt darüber hinaus immer neue Lücken in Gesetzen auf. In der Rechtspraxis müssen deshalb Gerichte die Gesetzeslücken durch Rechtsfortbildung schließen.859 Zur Lückenschließung stehen den Gerichten unterschiedliche juristische Schlusstechniken zur Verfügung.860 Bei allen Unterschieden im Detail laufen die Lückenfüllungsverfahren auf einen gemeinsamen Gedanken hinaus: Die Richter ermitteln die grundlegenden gesetzgeberischen Wertungen861, die dem lückenhaften Gesetz zugrunde liegen, und schließen durch eine Analogie die bestehende Lücke. Das ist kein lineares, sondern nonlineares Denken. Eine Lücke im Gesetz unterbricht die lineare Konstruktion. Der Rechtsanwender kann nicht Schritt für Schritt weitergehen und eine rechtliche Lösung finden. Er muss – bildlich gesprochen – einen Schritt zurücktreten und Inhalte und den Gesamtzusammenhang eines Gesetzes in den Blick nehmen. Daraus muss er den Regelungszweck ermitteln, den der Gesetzgeber im Auge hat. Auf der Grundlage dieser Erkenntnis kann er die Lücke füllen. Erst dann ist wieder ein lineares Vorgehen möglich. Auch die Subsumtion und die Abwägung – weitere wichtige juristische Methoden – sind keine Beispiele für lineares Denken. Sie lassen sich eher als Praxis eines vernetzten, nonlinearen Denkens begreifen. Überraschen kann das letztlich nicht. Denn Rechtswissenschaft ist eine hermeneutische Wissenschaft.862 Und Rechtsanwendung ist – mit allem Vorbehalt – praktizierte Hermeneutik.863 Hermeneutik864 ist fast begrifflich schon vernetztes, weit ausgreifendes, also nonlineares Denken. pretation, die er ihm beim Lesen gibt. Ausführlich zu diesen Zusammenhängen Eco (1999), S. 190 ff. 857 Ausführlich zur Rechtsfortbildung aus rechtstheoretischer Sicht Röhl (2001), S. 615 ff. m. w. N. Aus rechtssoziologischer Sicht Rehbinder (2007), Rn. 19 m. w. N., und Rehbinder (1995a), S. 191 ff. m. w. N. 858 Röhl (2001), S. 618; Rehbinder (1995a), S. 194 m. w. N. 859 Gerichte dürfen Lücken in bestehenden Gesetzen schließen. Sie dürfen aber nicht selber neues Recht schaffen. Zur schwierigen Grenzziehung zwischen Rechtsfortbildung und Rechtsneubildung siehe Röhl (2001), S. 621 m. w. N. 860 Einzelheiten bei Röhl (2001), S. 616. Sehr kritisch zur „Beliebigkeit einer rein logischen Rechtsfindung“ Rehbinder (1995a), S. 193 f. m. w. N. 861 In vielen Fällen ermitteln sie allerdings das, was sie selbst und die Jurisprudenz für die gesetzgeberischen Wertungen halten. 862 Röhl (2001), S. 97. 863 Röhl (2001), S. 594 f. Rechtsanwendung ist natürlich nicht nur Hermeneutik, sondern viel mehr. Etwa auch – wie Rehbinder (1995a), S. 201 unter Rückgriff auf Eugen Ehrlich betont – „angewandte Gesellschaftswissenschaft“.

VI. Das Recht als Netz II – Eigenschaften

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b) Rechtstexte als Hypertexte Digitale Texte sind weitgehend Hypertexte.865 Wenn sich das Recht digitalisiert, werden Rechtstexte zunehmend Hypertexte werden. Was bedeutet das für das Verfassen und Auslegen von Rechtstexten, für das Recht und für das Rechtsdenken?866

aa) Arbitrarität und Subjektivität – Kollision mit dem Bestimmtheitsgrundsatz Hypertexte sind multilinear.867 Sie sind netzartig verknüpft, nicht linear in einer Richtung konstruiert. Das traditionelle Leseverhalten wird von ihnen verändert: Texte und andere Informationen können nicht mehr Schritt für Schritt in einer linearen Sequenz zur Kenntnis genommen werden.868 Informationen, die kreuz und quer verlinkt sind, werden rezipiert, indem jeder Adressat unterschiedlichen Verlinkungen folgt. Hypertexte sind – anders als etwa Bücher – arbiträr.869 In ihnen gibt es keine vom Autor verbindlich festgelegte Reihenfolge, in der Informationen zur Kenntnis genommen werden müssen.870 Bei linearen Texten wird der Leser durch die sequenzielle Abfolge der Gedanken durch den Text geführt. Er hat – jedenfalls im Prinzip – nur wenig Spielraum, den Text anders zu rezipieren, als ihn der Autor gemeint hat.871 Das ist bei Hypertexten völlig anders. Denn durch ihre vernetzte 864 Zur Hermeneutik und ihren unterschiedlichen Facetten Bätschmann (2001), S. 3 ff. m. w. N. Grundsätzlich zur hermeneutischen Methode Gadamer (1960 / 1990), S. 270 ff. 865 Ausführlich zur Phänomenologie und Bedeutung von Hypertexten s. o. .2. Teil E. II. 2. 866 Ausführlich zum Aufeinandertreffen von Hypertexten und Recht schon Boehme-Neßler (2005), S. 180 ff. m. w. N. 867 Crystal (2001), S. 196. Nelson (1981), S. 1, 17 sieht Nicht-Sequentialität („Non-Sequentiality“) als konstituierendes Merkmal von Hypertexten an. 868 Zum Leseverhalten bei Hypertexten Storrer (2000), S. 228 f.; Wenz (2000), S. 24 ff.; Wingert (1996), S. 185 ff. Völlig zu Recht bemerkt Kuhlen (2004), S. 133 aber, dass zumindest auch Fachbücher nicht sequenziell „von links oben nach rechts unten“ gelesen werden. Auch das traditionelle Leseverhalten ist also nicht nur sequenziell, sondern auch multilinear. 869 Runkehl / Schlobinski / Siever (1998), S. 158 f. sprechen in einem ähnlichen Zusammenhang von der Arbitrarität von Links: Die Verlinkungsmöglichkeiten sind beliebig. Das gilt sowohl für das Setzen als auch für das rezipierende Verfolgen von Links. Dennoch scheint das Browsen oder „Surfen“ – das Springen von einem Link zum anderen – bestimmten Gesetzmäßigkeiten zu folgen. Dazu etwa Huberman / Adamic (1999), S. 131; Huberman u. a. (1998), S. 95 ff. 870 Es gibt allerdings Möglichkeiten, mit denen die Autoren von Hypertexten versuchen, das Browsing der Leser / Nutzer zu steuern. Dazu Slatin (1995), S. 164 und ganz grundsätzlich Eco (1999), S. 190 ff. m. w. N. 871 Selbstverständlich sind auch lineare Texte in den seltensten Fällen eindeutig. Das ist etwa das Thema der Hermeneutik. Im Verhältnis zu Hypertexten sind sie aber eindeutiger.

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2. Teil, E. Vernetzung und Recht

Struktur sind die Assoziationen des Lesers, nicht mehr der lineare Gedankengang des Autors der „Navigator“ durch den Text. Jedem Rezipienten872 bleibt es – wenn auch nicht unbegrenzt873 – überlassen, welchen Verlinkungen er folgt und welchen nicht. Hypertexte sind also individuell verschieden, je nachdem, von wem sie zur Kenntnis genommen werden. Anhand seiner Assoziationen wählt jeder Leser aus, welchen Links er folgt und welchen nicht. Weil die Assoziationen aber zutiefst subjektiv sind, wird die Auswahl der verfolgten Links ebenfalls sehr persönlich. Der Hypertext, den ein Autor schreibt – besser: schafft –, ist also ein Angebot an die Leser – vielleicht treffender: die Rezipienten –, sich aus der Fülle der Links eine subjektive Auswahl herauszusuchen.874 Zur extremen Subjektivität von Hypertexten trägt auch bei, dass es – abgesehen von den subjektiven Auswahlmöglichkeiten, die durch die Vernetzung geschaffen werden – schon technisch nicht den einzigen und verbindlichen Hypertext gibt. Wie sich Hypertexte dem Nutzer darstellen, hängt maßgeblich von der Einstellung des Webbrowsers ab. Indem Nutzer also ihre Webbrowser unterschiedlich einstellen, individualisieren sie das Hypermedium noch weiter. Anders als monolineares, sequenzielles Denken ist das multilineare Denken der Hypermedien stark subjektiv und assoziativ. Welcher „Leser“ welchen der vielen unterschiedlichen Links folgt, hängt nicht zuletzt von seiner Biografie, von seiner aktuellen Situation und seinen persönlichen Assoziationen ab. Die subjektive Assoziation wird also zum Navigationsinstrument durch das Hypermedium.875 Weitergedacht bedeutet das: Bei Hypertexten geht es – anders als bei herkömmlichen Texten – nicht um das Verstehen des Textes, sondern um das Interagieren mit dem Text.876 Man kann sie nicht lesen, man kann aber mit ihnen arbeiten und interagieren.877 Die Netzstruktur von Hypertexten spiegelt – darauf wurde bereits hingewiesen – die Netzstruktur der Natur wider. Ähnliches gilt für das assoziative Denken, das in Hypertexten notwendig ist: Die dem vernetzten Gehirn angemessene Denkweise ist nicht linear, sondern delinear und assoziativ.878 Delinearisierung ist deshalb keiEbenso selbstverständlich können auch lineare Texte nichtlinear rezipiert werden. Im Gegensatz zu Hypertexten sind sie dafür aber in aller Regel nicht konzipiert. 872 Zum „Leser“ von Hypertexten Runkehl / Schlobinski / Siever (1998), S. 159 ff. m. w. N., und Wenz (2000), S. 24 ff. mit empirischen Erkenntnissen. Eine Typologie unterschiedlicher Hypertext-Leser versucht Slatin (1995), S. 158 ff. Er unterscheidet dabei Browser, Nutzer und Co-Autoren. Die Semiotik betont, dass jeder Leser durch sein Lesen und Interpretieren einen Text nicht nur rezipiert, sondern auch neu schafft. Dazu Eco (1999), S. 190 ff. 873 Zu den Grenzen des Linking Landow (2006), S. 17 ff. 874 Sowohl die Autoren von Hypertexten als auch die Hypertexte selber sind so kollaborativ, wie Kuhlen (2004), S. 135, prägnant analysiert. Allgemein zur Frage, ob man Hypertexte lesen kann, Wingert (1996), S. 185 ff. und Slatin (1995), S. 153 ff. 875 Allerdings wird die Rezeption natürlich durch die insgesamt gesetzten Links begrenzt. 876 Das ist die These von Grube (2005), S. 107. 877 Ähnlich Kuhlen (2004), S. 135, der die Hypertexte selbst als „kollaborativ“ bezeichnet. 878 Bolz (1993), S. 215 m. w. N.

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ne neue Erscheinung in der Geschichte der Schrift. Im Gegenteil: Die gesamte Entstehung der Schrift ist immer wieder geprägt von Tendenzen, die lineare Abfolge von Texten zu durchbrechen und zu modifizieren.879 Textsorten, die ähnlich wie Hypertexte delinear konstruiert sind, sind etwa Lexika und Wörterbücher. So selbstverständlich dem Rechtsdenken das nonlineare Prinzip ist, so fremd sind ihm das freie Assoziieren, die Arbitrarität und die ausgeprägte Subjektivität, die charakteristisch für Hypertexte sind. Typisch für Hypertexte ist – darauf wurde bereits hingewiesen – ihre Assoziativität.880 Hypertexte werden nicht nur multilinear, sondern auch hochassoziativ konstruiert und gelesen. Es gibt keine strengen, verbindlichen Regeln, wie das Netz eines Hypertextes gewebt sein muss. Welche Elemente durch Links mit welchen Elementen verbunden werden, entscheidet die individuelle Assoziation des Textgestalters und des Lesers. Auch wenn Rechtstexte nonlinear konstruiert sind: Frei und assoziativ können sie nicht gelesen und verstanden werden. Statt der subjektiven Assoziation entscheiden verbindliche (Kunst-)Regeln darüber, wie die nonlineare Struktur von Rechtstexten rezipiert wird.881 Das ist keineswegs nur eine historisch gewachsene juristische Sitte, sondern eine verfassungsrechtliche Notwendigkeit. Freies, höchst subjektives und arbiträres Assoziieren beim Verständnis und der Anwendung von Rechtstexten ist unvereinbar mit dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz, letztlich sogar dem Demokratieprinzip. Denn in der Demokratie ist nicht der individuelle Wille des einzelnen Rechtsanwenders Inhalt eines Gesetzes, sondern der Wille des demokratisch legitimierten und verantwortlichen Gesetzgebers. bb) Diffuse Urheberschaft von Hypertexten Bei Hypertexten wird der Unterschied zwischen Autor und Leser zunehmend aufgehoben.882 Hypertexte entstehen in einem kollektiven Schöpfungsprozess, an dem zahllose Internet-Nutzer mitarbeiten. Jeder kann grundsätzlich seine Texte per Link mit anderen Texten verbinden und so integrieren. Die Urheberschaft von Hypertexten kann deshalb sehr diffus sein. Je mehr User an einem Hypertext mitschreiben, desto weniger lässt sich die Urheberschaft klar und eindeutig bestimmen. Das ist ein grundsätzlicher Unterschied zu Rechtstexten. Denn eine klare und eindeutige Urheberschaft ist ein grundlegendes Essentiale für Rechtstexte jeder Art. Juristische Kommunikation ist nicht unverbindlich. Anders als Hypertexte ha879 Dazu aus literaturwissenschaftlicher Sicht Nickl (1998), S. 391 m. w. N. Freisler (1994), S. 27 m. w. N., datiert den Beginn der Delinearisierung der Schrift sogar schon auf das 8. Jahrhundert. 880 Bolz (1993), S. 215. 881 Ähnlich Röhl (2001), S. 99, der die Rechtswissenschaft als sogenannte dogmatische Geisteswissenschaft im Gegensatz zu freien Geisteswissenschaften charakterisiert. 882 Crystal (2001), S. 208; Kuhlen (2004), S. 135 f. Instruktiv dazu Eco (1999), S. 190 ff., der grundsätzlich fließende Grenzen zwischen dem Autor und dem Leser, der einen Text interpretiert und damit neu schafft, sieht.

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2. Teil, E. Vernetzung und Recht

ben Rechtstexte verbindliche Rechtsfolgen. Die Legitimation und die Haftung sind bei juristischen Texten deshalb besonders wichtig. Deshalb muss eindeutig klar sein, wer der Urheber eines Rechtstextes ist. Das ist ein prinzipieller Unterschied zu Hypertexten und ihrer – durch den kollektiven Schöpfungsprozess bedingten – diffusen Urhebersituation. Bei Gesetzen – besonders wichtigen Rechtstexten mit weit reichenden Auswirkungen – fordert das Demokratieprinzip eine klare und eindeutige Urheberschaft. Gesetze dürfen nur von demokratisch legitimierten Parlamenten verabschiedet werden.883 Der politische Prozess in der Praxis ist weniger klar und durchsichtig. Ein nur schwer entwirrbares Geflecht unterschiedlicher Interessen führt in der Regel nach ausdifferenzierten Abstimmungs- und Konsultationsprozessen zu einem bestimmten Gesetzesinhalt. Auch wenn sich deshalb in der Praxis der tatsächliche Urheber eines Gesetzesinhalts nicht immer klar ausmachen lässt: Formell verantwortlich ist das Parlament als Institution, die das Gesetz verabschiedet hat. Ebenso eindeutig ist die Urheberschaft einer weiteren wichtigen Kategorie von Rechtstexten: von Gerichtsurteilen. Artikel 101 Abs. 1 Satz 2 Grundgesetz enthält die Garantie des gesetzlichen Richters und verbietet damit Ausnahmegerichte.884 Danach muss für jede potenzielle gerichtliche Streitsache schon vorher das zuständige Gericht festgelegt sein. Schon bevor eine gerichtliche Entscheidung erlassen wird, steht deshalb fest, welches Gericht potenziell die Entscheidung erlassen wird. Damit wird schon die Urheberschaft von noch potenziellen Urteilen im Vorhinein klar und eindeutig bestimmt. Wegen der mit ihnen verbundenen rechtlichen Auswirkungen müssen auch die Schriftsätze in gerichtlichen Prozessen eindeutig einem Autor zugeordnet werden können.

cc) Entgrenzung im Netz als Problem des Rechts Hypertexte sind geprägt von permanenten Änderungen und fließender Weiterentwicklung.885 In Hypertexten ist – überspitzt formuliert – alles mit allem verbunden.886 Hypertexte überwinden deshalb – geografische, sachliche und andere – Grenzen und minimieren Distanzen. Alle denkbaren Inhalte sind letztlich nur noch wenige Mausklicks voneinander entfernt. Umfassende Vernetzung heißt genau betrachtet weit gehende Entgrenzung und Annäherung. Recht und Rechtstexte verfolgen in der Regel aber genau entgegengesetzte Ziele. Recht setzt Grenzen887 und 883 Etwas anderes kann für Gesetze im materiellen Sinne gelten. Sie können auch von der Exekutive erlassen werden. Aber auch bei ihnen muss die Urheberschaft klar und eindeutig bestimmt sein. Das ist eine Forderung, die Art. 80 Abs. 1 GG aufstellt. 884 Hesse (1999), Rn. 556 mit Nachweisen der verfassungsgerichtlichen Judikatur. 885 Bolz (1993), S. 200, spricht deshalb davon: „Die Textstrukturen sind kinetisch.“ 886 Nelson (1987), S. 31: „Everything is deeply intertwingled“. 887 Ausführlich dazu siehe oben 2. Teil B. II.

VI. Das Recht als Netz II – Eigenschaften

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schafft Distanz.888 Das Recht verknüpft nicht alles mit allem, sondern das Recht selektiert und fokussiert auf das „rechtlich Relevante“. Während in oralen Rechtskulturen alle nur denkbaren Umstände für die rechtliche Beurteilung eines Falles von Bedeutung waren, hat sich das in literalen Rechtskulturen völlig geändert.889 Geschriebene Rechtskulturen weisen eine starke Tendenz auf, einzelne Aspekte der Wirklichkeit als rechtlich relevant zu definieren und andere Teile der Wirklichkeit als – jedenfalls rechtlich – irrelevant zu ignorieren. Möglicherweise wird dieser Konzentrations- oder Verengungsprozess wieder umgekehrt, wenn die Hypertextkultur das Recht immer stärker beeinflusst. Denn ein Charakteristikum von Hypertexten ist, alles – jedenfalls potenziell – für relevant zu halten. Die Unterscheidung zwischen relevant und irrelevant ist Hypertexten eher fremd. Was relevant oder irrelevant ist, entscheidet nicht der Hypertext, sondern der „Leser“ oder Surfer oder Nutzer.

c) Hypertexte als Rechtstexte – Chancen und Risiken Die vernetzte Struktur ist die große Stärke der Hypertexte. Durch sie können Hypertexte Sachverhalte und Probleme darstellen, die nicht eindeutig hierarchisch strukturierbar und linear zu ordnen sind.890 Sie können also eingesetzt werden, wo lineare Texte an ihre Grenzen stoßen. Mit Hypertexten lassen sich Strukturen beliebiger Komplexität darstellen.891 Das ist eine große Chance für die Rechtskommunikation, die nicht selten mit hoch komplexen Sachverhalten umgehen muss. Gleichzeitig ist die verlinkte Struktur von Hypertexten allerdings auch ein Problem. Die daraus resultierende Subjektivität macht es schwer, ihre Rezeption zu steuern. Denn der Inhalt eines Hypertextes hängt nicht allein vom Autor, sondern ebenso stark von den Assoziationen des Rezipienten und seiner subjektiven LinkAuswahl ab. Kommunikationstheoretisch gesprochen: Wie Hypertexte vom Empfänger verstanden werden, lässt sich vom Sender nur sehr begrenzt steuern. Das ist vor allem für die juristische Kommunikation in der Praxis ein Problem, die auf größtmögliche Eindeutigkeit und Präzision zielt.892 Rechtskommunikation hat eine soziale Steuerungsfunktion.893 Sie beschränkt sich nicht auf Mitteilungen. Sie hat Dazu Katsh (1995), S. 196. Zu dieser Entwicklung ausführlich siehe oben 1. Teil B. III. 1. e). 890 Freisler (1994), S. 23. 891 Freisler (1994), S. 26. 892 Zu den Erwartungen an die Rechtssprache Oksaar (1989), S. 224 f., 229 ff. m. w. N. Müller-Dietz (1993), S. 149 m. w. N., bezweifelt – zu Recht – dass die Juristensprache dieses Ziel immer erreicht. Edelman (2005), S. 175, behandelt die Präzision der Rechtssprache sogar als Symbol, weniger als Tatsache. 893 Ausführlich zur Steuerungsfunktion von (Gesetzes) Recht und Rechtssprache Lüderssen (1988), S. 151 ff. Sehr kritisch zur grundsätzlichen Fähigkeit des Rechts, gesellschaftliche Entwicklungen zu steuern, Luhmann (1985), S. 7, und Teubner / Willke (1984), S. 28, 31. 888 889

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2. Teil, E. Vernetzung und Recht

autoritativen Charakter und verlangt Anwendung und Durchsetzung.894 Juristische Instrumente müssen deshalb so exakt wie möglich sein. Steuerungsunschärfen vermindern die Brauchbarkeit von Hypermedien für die juristische Kommunikation. Gibt es denkbare Möglichkeiten, die Steuerungsunschärfe von Hypertexten zu verringern?895 Kommunikation ist kaum denkbar ohne einen Minimalbestand an objektiven, gemeinsamen Zeichen oder Codes. Solche fehlen aber noch bei der Produktion und Rezeption von Hypertexten. Das ist der Ansatzpunkt, um die Steuerungsunschärfe von Hypertext-Kommunikation zu verringern: Die rechtswissenschaftliche Dogmatik müsste gemeinsame, anerkannte Regeln für juristische Hypertexte entwickeln.896 Dass das grundsätzlich möglich wäre, zeigt das Beispiel der Bildkommunikaton. Visuelle Kommunikation ist – ebenso wie Hypertext-Kommunikation – komplex und zutiefst subjektiv. Weil Kommunikation durch Bilder sonst nicht möglich wäre, haben menschliche Gesellschaften seit jeher kulturelle Regeln entwickelt, wie Bilder zu interpretieren und zu konstruieren sind. Die gesamten gemeinsamen kulturellen Werte und Normen werden im Gedächtnis des Einzelnen gespeichert und bei der Interpretation und Konstruktion von Bildern herangezogen.897 Beispiele dafür sind etwa die griechische Mythologie oder die christliche Überlieferung. Beide geben Regeln vor, wie bestimmte Bilder zu interpretieren und zu konstruieren sind. Bildwissenschaft und kunstgeschichtliche Hermeneutik haben einen Kanon an – mehr oder weniger objektiven – Regeln für die visuelle Kommunikation herausgearbeitet.898 Auf seiner Grundlage ist Kommunikation durch Bilder möglich. Parallel dazu müsste die juristische Dogmatik objektive Regeln entwickeln, wie rechtlich relevante Hypertexte zu konstruieren und zu verstehen sind. Dann ließe sich das Kommunikationspotenzial, das in Hypertexten steckt, auch in der Rechtskommunikation nutzen.

Grundsätzlich anders Nahamowitz (1985), S. 29 ff. m. w. N. und empirischen Gegenbeispielen. 894 Müller-Dietz (1993), S. 139. 895 Eine Möglichkeit, die subjektiven Variationsmöglichkeiten beim Verständnis von Hypertexten zu verringern, besteht darin, weniger Verlinkungen im Text zu verankern. Dann wird aber gleichzeitig das Darstellungspotenzial verringert. 896 Allgemein zur Aufgabe der Rechtsdogmatik Baufeld (2006), S. 172 m. w. N. Kritisch zur Selbstwahrnehmung der Dogmatik aus rechtstheoretischer Sicht Pöcker (2006), S. 152 ff. m. w. N. 897 So Wenzel (1995), S. 138 ff., mit umfangreichem Material am Beispiel des höfischen Mittelalters. 898 Zur kunstgeschichtlichen Hermeneutik Bätschmann (2001), S. 8 ff. Zur Bildhermeneutik grundsätzlich auch Gadamer (1960 / 1990), S. 139 ff.

VII. Das Recht als Netz III – Folgen

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VII. Das Recht als Netz III – Folgen Ist das Recht tatsächlich ein Netz im Sinne der Netztheorie? Oder ist die Netzmetapher lediglich ein Bild, um Charakteristika des Rechtssystems näher zu beschreiben?899 Und wenn das Recht ein Netz ist: Welche Konsequenzen hat das? Die vorliegende Untersuchung hat gezeigt: Das Recht insgesamt lässt sich als ausdifferenziertes Netzwerk begreifen. Damit ist keine bloße Analogie, sondern eine Homologie gemeint. Das Recht ist nicht wie ein Netz, das Recht ist ein Netz. Im Recht lassen sich Strukturelemente identifizieren, die typisch für Netze sind. Das Recht hat Knoten, Superknoten und Fäden. Das Zusammenwirken dieser Elemente hat zur Folge, dass das Recht Eigenschaften entwickelt hat, die ebenfalls typisch für Netze sind. Es ist dynamisch, interaktiv und reziprok. Für die Rechtstheorie steht mit dem Netzwerkparadigma ein neues Instrument zur Verfügung, um das Recht, seinen Inhalt, seine Stellung in der Gesellschaft und seine Entwicklung besser verstehen zu können. Bisher wird die Rechtstheorie eher von der Systemtheorie geprägt. Der Netzgedanke spielt keine große Rolle. Das Netzparadigma könnte den Blick für bisher übersehene Eigenschaften des Rechts schärfen. Denn die Unterschiede zwischen System und Netz sind fundamental. Systeme sind per definitionem geschlossen.900 Ein System ist dadurch gekennzeichnet, dass es eine deutliche Grenze zu seiner Umwelt aufweist. Die Leitunterscheidung zwischen System und Umwelt ist – vereinfacht gesprochen – deshalb ein entscheidendes Element der Systemtheorie.901 Das ist bei Netzwerken völlig anders: Netzwerke sind offen und gerade durch Grenzüberschreitungen, Entdifferenzierungen und unscharfe Grenzen gekennzeichnet. Netzwerktheorie und Systemtheorie scheinen sich also zu widersprechen. Das bedeutet: Unter dem Netzwerkparadigma lassen sich andere Beobachtungen machen und Erkenntnisse finden als im Rahmen der Systemtheorie. Das Recht ist also ein Netzwerk. Welche Folgen hat das? Das soll im Folgenden exemplarisch für zwei Bereiche des Rechts skizziert werden: für die Rechtsetzung und für die Rechtsdogmatik.

899 Sehr kritisch zum Gebrauch von Bildern in der Dogmatik äußert sich Oechsler (1997), S. 381 ff., insbes. 385. Seiner Ansicht nach verleitet der Gebrauch von Metaphern in der Dogmatik dazu, aus dem Bild rechtliche Erkenntnisse zu deduzieren, die durch Rechtssätze und -prinzipien nicht gerechtfertigt sind. Dass diese Gefahr besteht, ist sicher richtig. Diese Erkenntnis allein sollte aber schon helfen, die von den Sprachbildern induzierten Trugschlüsse zu vermeiden. Dann müsste man nicht die wirkmächtigen Metaphern aus der juristischen Kommunikation entfernen und dadurch die Sprachkraft schwächen. 900 Ausführlich dazu Luhmann (1987), S. 35 ff. 901 Luhmann (1987), S. 35.

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2. Teil, E. Vernetzung und Recht

1. Rechtsetzung – von der systematischen Planung zum intuitiven Chaos-Management Netze funktionieren anders als lineare Strukturen. Das ist eine Erkenntnis, die für Rechtsetzer und Rechtspolitik wichtig ist. Denn sie müssen wissen, welche Ziele sie mit gesetzgeberischen Eingriffen in das Netzwerk Recht erreichen können – und welche nicht. Steuerung etwa folgt in einem Netzwerk anderen Regeln als in einer linearen, hierarchischen, von konditionaler Logik geprägten Struktur. Nicht zuletzt ist Steuerung von Netzen nur begrenzt möglich. Das ist eine ihrer grundlegenden Eigenschaften, die sich aus ihrer Konstruktion ergibt.

a) Entstehung von Recht Schon die Entstehung und die Evolution des Rechts lassen sich unter dem NetzParadigma besser verstehen als mit den bisherigen Modellen. Rechtsordnungen werden nicht systematisch konstruiert und implementiert. Sie entwickeln und erweitern sich evolutiv über lange Zeiträume. Auch die Entstehung der einzelnen Rechtsakte ist wenig systematisch und durchgeplant. Noch deutlicher als auf nationaler Ebene lässt sich das in der Europäischen Union und im Bereich der Global Governance beobachten.902 So entwickelt sich ein immer engmaschigeres Netz von Normen unterschiedlichster Herkunft, die sich verstärken und ergänzen, nicht selten aber auch widersprechen. Konsequent bis zum Ende denkt die AutopoiesisTheorie des Rechts diesen Gedanken: Recht wird nicht gemacht, Recht macht sich selbst.903

b) „Unscharfe“ Rechtsetzung Rechtsetzung kann unter dem Netzparadigma nicht als rationale Planung, systematische Konstruktion und Implementation von Rechtsakten verstanden werden, die dann vorausgeplante Folgen nach sich ziehen. Sie ist eher ein Setzen eines Impulses in einem komplexen Netz miteinander verbundener und interagierender Normen und Akteure. Ein Rechtsakt wird also Auswirkungen haben. Welche das genau sind, lässt sich nicht mit Sicherheit determinieren und voraussehen. Rechtsetzung hat also weniger mit Planung, Systematisierung, ausgefeilter Konstruktion und Implementation zu tun. Es geht eher um den Umgang mit Nicht- oder Halbwissen, um intuitives Vermuten, spontanes Nachbessern und flexiblen Umgang mit Unvorhersehbarem. Politische Steuerung – und das ist ja 902 Ausführlich zur Netzstruktur der sich entwickelten Global Governance siehe oben 2. Teil B. IV. 2. 903 Grundlegend und sehr ausführlich dazu Teubner (1989), S. 36 ff. m. w. N.

VII. Das Recht als Netz III – Folgen

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das Ziel von Rechtsetzung – ist eher Zufall als absichtsvolles Handeln.904 Das lineare, kausale Denken, das die Vorstellung von der Wirksamkeit moderner Interventions- und Steuerungsgesetzgebung dominiert,905 ist ein „Auslaufmodell“, wenn man das Netzparadigma auf das Recht anwendet.906 Recht kann – anders ausgedrückt – nicht steuern im Sinne der Kybernetik.907 Auf den Staat bezogen bedeutet das: Auch der Staat ist mit manchen Steuerungsaufgaben heillos überfordert.908 Diese Sicht auf die Gesetzgebung ist kein bloßes theoretisches Konstrukt. Sie lässt sich empirisch untermauern. Der Gesetzgebungsprozess ist durch seine verfassungsrechtliche Fundierung in Artikel 76 ff. GG nicht ansatzweise beschrieben. Die klare verfassungsrechtliche Regelung darf nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Entstehung von Gesetzen in der politischen Praxis ein viel komplexeres – nicht selten sogar chaotisches – Geschehen ist. Moderne Gesetze entstehen in einem permanenten Kommunikationsprozess unterschiedlichster Beteiligter, die teilweise gar nicht sichtbar sind und deren Beiträge sich kaum differenzieren lassen.909 Schon gar nicht sind die Interaktionen der Akteure berechenbar. Letztlich lässt sich in der offenen Demokratie auch nicht voraussehen, wer sich wie am Gesetzgebungsprozess politisch beteiligen wird. Bisher gilt das Gesetz als zentrales Steuerungsmittel – mit weit reichenden rechtsstaatlichen und demokratietheoretischen Implikationen.910 Es ist das Instrument, mit dem die demokratisch legitimierte Politik alle Bereiche der Gesellschaft steuert – oder zu steuern versucht. Aus dieser Vorstellung entspringt auch die Wesentlichkeitstheorie des Bundesverfassungsgerichts.911 Weil das parlamentarische So ganz pointiert, aber mit viel Berechtigung Dose (2003), S. 37. Ganz dezidiert vertritt Nahamowitz (1992), S. 277 ff. die These, durch Gesetzgebung ließe sich kausal und linear in die Gesellschaft intervenieren und steuern. Die Beispiele, die er zum Beleg seiner These anführt, sind aber kaum überzeugend. Besonders eindrücklich illustriert Nahamowitz (1987), S. 420 ff. dieses lineare Steuerungsdenken. Die Schlüsse, die er a. a. O., S. 425 ff. aus dem von ihm gesichteten empirischen Material zieht, sind nicht zwingend. Nur ein Beispiel: Aus dem Einsatz von regionalen Fördermitteln und einer tatsächlich erfolgten wirtschaftlichen Entwicklung – wie er es tut – auf eine kausale Beziehung zu schließen, greift zu kurz und verkennt die komplexen Zusammenhänge in der Wirtschaft. 906 Im Ergebnis schon ebenso Teubner / Willke (1984), S. 11 und Ritter (1990), S. 64, die dieses Phänomen aber noch nicht auf den Netzcharakter des Rechts zurückführen. Wolf (1987), S. 358 spricht schon von der „Antiquiertheit des Rechts in der Risikogesellschaft“. Dagegen aber ganz dezidiert Roßnagel (1992), S. 60: Nicht das Recht ist antiquiert, sondern das überkommene Regelungskonzept. 907 Roßnagel (1993), S. 27, bezogen auf die Steuerung der Technik durch das Recht. Der Gedanke lässt sich aber auf alle Bereiche der Wirklichkeit erweitern. Das kritisiert Jänicke (1992), S. 434 heftig als „Staatsversagen“. 908 Ausführlich dazu am Beispiel des Umweltschutzes Jänicke (1992), S. 436 ff. m. w. N. 909 Dazu Korte / Fröhlich (2004), S. 68 ff. mit einem eindrücklichen Beispiel. 910 Trute (1996), S. 957 m. w. N. Ebenso Töller (2003), S. 171 f., die aber schon auf die Implementationsdefizite als Schwachstelle von Gesetzen hinweist. 911 Grundlegend dazu BVerfGE 35, 165, 192; 45, 400, 417., seitdem st. Rspr. 904 905

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2. Teil, E. Vernetzung und Recht

Gesetz das wichtigste Steuerungsmittel ist, müssen die Parlamente es auch einsetzen, wenn es um wesentliche Fragen geht. Das Gesetz trifft Entscheidungen und macht der Gesellschaft und ihren Subsystemen Vorgaben, die auch zwangsweise durchgesetzt werden können. Also wird das Verhalten aller Betroffenen in eine bestimmte Richtung gelenkt, die das Gesetz vorgibt. Dieses – völlig veraltete – Verständnis des parlamentarischen Gesetzes ist eine Konsequenz der linearen und kausalen, kybernetisch geprägten Sichtweise, die immer noch die Rechtsdogmatik und die Rechtstheorie dominiert. Mit dem Netzparadigma wären eine solche Funktion und Wirkungsweise des Gesetzes allerdings nicht in Einklang zu bringen. In einem Netzwerk Recht könnten Gesetze lediglich Impulse setzen und Entwicklungen anstoßen.912 Trennscharfe Steuerungswirkungen auf die Wirklichkeit dagegen könnten sie kaum entfalten.913 Was aus einem Impuls konkret entsteht, kann das Gesetz nicht im Detail beeinflussen. Ein Blick in die Praxis zeigt: Das ist letztlich die realitätsnähere Sichtweise von Gesetzen. Das Gesetz als zentrales Steuerungsmittel, mit dem der Gesetzgeber systematisch die gesellschaftliche Wirklichkeit gestaltet – diese Vorstellung ist keine zutreffende Beschreibung der Wirklichkeit mehr.914 In der Praxis hat das Gesetz seine dominierende Stellung als Steuerungsmittel in manchen Bereichen schon verloren. Der Staat setzt inzwischen ein ganzes Bündel unterschiedlichster – intuitiverer, „unschärferer“ und flexiblerer – Steuerungsinstrumente ein, um seine Ziele zu erreichen.915 Nicht zuletzt kooperiert er, statt einseitig auf die Steuerungswirkung von Gesetzen zu vertrauen.916 Teubner / Willke (1984), S. 28, 31. Roßnagel (1993), S. 27 f. betont, dass das Recht die technische Entwicklung nicht steuern kann. Das gilt allerdings für die gesamte Gesellschaft. Das hat nicht zuletzt Konsequenzen für die Konzeption des Rechtsstaats, der auf der zentralen Bedeutung des Gesetzes aufbaut. Auch die Demokratietheorie ist betroffen, wenn die zentrale Stellung des parlamentarischen Gesetzes relativiert wird. Beiden Gedanken kann an dieser Stelle aber nicht nachgegangen werden. 914 Grundsätzlich zur weit gehend verloren gegangenen Steuerungsfähigkeit des Rechts Teubner / Willke (1984), S. 9 ff. m. w. N., und Wolf (1987), S. 357 ff. Differenzierend aber Roßnagel (1992), S. 60. Zur fehlenden Steuerungswirkung des Rechts im Bereich der Technik ganz dezidiert Roßnagel (1993), S. 27 f. m. w. N., und im Bereich des Umweltschutzes Jänicke (1992), S. 436 ff. m. w. N. Anders aber Nahamowitz (1992), S. 277 ff., der vehement vertritt, dass das Recht immer noch eine starke Interventions- und Steuerungsfähigkeit habe. Ebenso auch Ritter (1990), S. 79, der aber auch die Grenzen staatlicher und rechtlicher Steuerungsfähigkeit betont. 915 Dose (2003), S. 29 ff. skizziert den erweiterten Instrumentenansatz politischer Steuerung 916 Ausführlich zum kooperierenden Staat Ritter (1990), S. 58 ff. m. w. N.; Töller (2003), S. 173 m. w. N. Vor allem im Umweltbereich erprobt der Staat neue Mittel, um seine Ziele zu verfolgen. denn dort gerät er besonders oft und deutlich an seine Grenzen. Dazu Jänicke (1992), S. 435. Speziell zu den Umweltvereinbarungen Töller (2003), 163 mit empirischem Material. Andere Bereiche kooperativen Staatshandelns sind etwa regionale Wirtschaftspolitik, Stadterneuerung und soziale Sicherung. Dazu ausführlich Ritter (1990), S. 68 ff. m. w. N. 912 913

VII. Das Recht als Netz III – Folgen

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Problemadäquates politisches und rechtliches Steuern wird damit sehr weit gehend zum Zufall.917 Die Netztheorie des Rechts liefert die theoretische Erklärung dafür, warum das so ist – und gar nicht anders sein kann. Sieht man das Recht als Netzwerk an, sind die immer wieder auftretenden Steuerungsprobleme918 keine Schwächen des Rechts, die ausgeglichen werden müssten. Sie sind unvermeidbare und deshalb normale Eigenschaften des Netzwerks Recht, die sich nicht ändern lassen. Diese Erkenntnis kann befreiend wirken. Denn das Recht wird auch von der Last unerfüllbarer Erwartungen befreit und kann sich auf seine grundlegenden Funktionen besinnen. Rechtstheorie und Rechtsdogmatik müssen nicht mehr dem kausalen und linearen Denken verhaftet bleiben. Sie können neu nachdenken, wie das Recht als Netz seine Aufgaben erfüllen kann mit Instrumenten, die seinem Netzcharakter angemessen sind. Noch grundsätzlicher ist die ebenfalls aufgeworfene Frage, welche Aufgaben das Recht als Netz erfüllen kann – und welche nicht (mehr).919

c) Der Tippingpoint – das Umschlag-Risiko der Gesetzgebung Ein anderer, ebenso wichtiger Aspekt ist: Eingriffe, die Knoten betreffen, sind für das gesamte Netzwerk Recht grundsätzlich unproblematisch. Das Netzwerk ist – wie es für Netze typisch ist920 – robust und wird durch gesetzgeberische Eingriffe oder sogar Fehlleistungen nicht beschädigt. Allerdings ist das bei den Superknoten im Netzwerk Recht völlig anders. Werden sie durch Rechtsetzung tangiert, hat das schnell weit reichende und potenziell unvorhersehbare Auswirkungen auf das gesamte Netzwerk. Das müsste Gesetzgeber und Rechtspolitiker vorsichtig machen, wenn sie sich mit den Grundlagen des Rechts beschäftigen. Beispiele sind etwa Änderungen von grundlegenden Verfassungsnormen oder wichtigen Generalklauseln in allen Rechtsgebieten.921

2. Das Ende der Rechtsdogmatik? Das Netz-Paradigma wird auch die Rechtsdogmatik nicht unberührt lassen. Die Rechtsdogmatik wird in ihrer Grundfunktion tangiert und gerät in ein Dilemma. Das lässt sich exemplarisch an einem wichtigen Ziel der Dogmatik aufzeigen: der Einheit und Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung. Dose (2003), S. 37. Einen prägnanten Überblick über die Steuerungsprobleme des Rechts gibt Ritter (1990), S. 62 ff. m. w. N. 919 Zu dieser Frage in breiterem Zusammenhang siehe unten 3. Teil. 920 Siehe oben 2. Teil E. IV. 1. b) cc). 921 Ausführlich dazu, welche rechtlichen Phänomene sich als Superknoten im Netzwerk Recht verstehen lassen, siehe oben 2. Teil E. V. 2. 917 918

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2. Teil, E. Vernetzung und Recht

a) Einheit und Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung als Illusion? Die Einheit der Rechtsordnung und vor allem ihre Widerspruchsfreiheit ist ein immer wieder beschworenes Ziel von Rechtsetzung und Rechtsdogmatik.922 Beide – Rechtsetzer und Dogmatiker – sollen daran arbeiten, dass es keine Widersprüche zwischen einzelnen Rechtssätzen einer Rechtsordnung gibt. Denn – so wird befürchtet – Widersprüche würden nicht nur die Überzeugungskraft und damit die Wirkung einer Rechtsordnung schwächen.923 Wertungswidersprüche seien sogar eine Verletzung des Gerechtigkeitsgedankens.924 Auf den ersten, vom kausalen und linearen Denken geprägten Blick ist das eine sehr plausible Forderung, die fast keiner Begründung bedarf.925 Sie ist aber sehr problematisch. Das zeigen zwei Überlegungen. Im Zeitalter des Rechtspluralismus ist die Einheit der Rechtsordnung eine Fiktion.926 Ein Blick auf die Wirklichkeit zeigt: Es gibt nicht (mehr) das eine systematisch durchkonstruierte Recht mit einer klaren Normenhierarchie. Das staatliche positive Recht ist nicht das einzige Recht in einer Gesellschaft.927 Internationale und supranationale Regelungen ergänzen und überlagern das staatliche Recht ebenso wie die privaten Regelwerke unterschiedlichster Akteure auf globaler, internationaler und nationaler Ebene.928 Widerspruchsfreiheit lässt sich – wenn man vom Netzparadigma ausgeht – im Recht grundsätzlich nicht erreichen. Denn Widerspruchsfreiheit ist kein relevanter Topos für Netze. Mehr noch: Netze können letztlich nicht einheitlich und wider922 Siehe nur Röhl (2001), S. 131, der die Vermeidung von Widersprüchen innerhalb einer Rechtsordnung als wichtigste „analytische“ Aufgabe der Rechtswissenschaft ansieht. 923 Sodan (1999), S. 865 f. m. w. N. 924 Larenz / Canaris (1995), S. 55. 925 Es gibt aber natürlich eine Fülle unterschiedlicher Begründungen. Ausführlich dazu Sodan (1999), S. 866 ff. m. w. N. Ob sich das Postulat der Widerspruchsfreiheit zwingend aus der Verfassung ableiten lässt, ist eher zweifelhaft. Die Ableitung, die Sodan (1999), S. 868 ff. m. w. N. vornimmt, überzeugt jedenfalls nicht. Er stellt in erster Linie Behauptungen auf, ohne zu begründen und zu argumentieren. 926 Noch schärfer Moore (1978), S. 2, die in diesem Zusammenhang sogar von „ideology of law . . . as taught in the law schools“ spricht. Interessant ist in diesem Zusammenhang der Vorschlag von Günther (2001), S. 557: Die Rechtstheorie könne eine Einheit der Rechtsordnung konstruieren, wenn sie einen weiter gefassten Rechtsbegriff zugrunde lege, der über das nationale und staatliche Recht hinausgehe. Er selbst sieht, a. a. O., S. 557 ff., Ansätze für einen universalen Code der Legalität. Dieser Code ist allerdings sehr vom westlichen Rechtsdenken determiniert, so dass zweifelhaft ist, ob er wirklich universale Gültigkeit beanspruchen kann. 927 Günther (2001), S. 552. Dazu grundsätzlich und ausführlich schon früher Pospisil (1982), S. 139 ff. m. w. N. 928 Santos (1995), S. 114; Teubner (1996), S. 256. Ein eindrückliches Beispiel für nichtstaatliches Recht analysiert Santos (2002), S. 99 ff.: Das Pasargada-Recht, das sich die Bewohner einer Favela in Rio de Janeiro selbst geben. Denn staatliches brasilianisches Recht wirkt in den Slums von Rio nicht.

VII. Das Recht als Netz III – Folgen

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spruchsfrei sein. Sie leben von der Entstehung von Widersprüchen und deren dynamischer, kreativer Bewältigung. Widersprüche sind nicht zuletzt die Treiber der Kommunikation in Netzen und der Weiterentwicklung von Netzen.929 Rechtsdogmatisches Denken, das noch kausalen und linearen Vorstellungen anhängt, wird das nicht akzeptieren und Widersprüche aufspüren und versuchen, sie aufzulösen. Das ist eine Aufgabe, der sich die Rechtsdogmatik mit Vorliebe widmet.930 Wie die Praxis zeigt, hat das nicht immer Erfolg.931 Denn das Recht wimmelt von Widersprüchen im Detail. Netzgeprägtes Denken wird dagegen Widersprüche als unvermeidlich annehmen und versuchen zu verstehen, wie Recht seine Funktionen auch mit ihnen erfüllen kann. Ein Blick auf den grundsätzlichen Umgang von Netzen mit Widersprüchen wird dabei helfen. Widersprüche zwischen Knoten werden in Netzen eher durch Umwege und Isolation gelöst: Knoten, die nicht funktionieren, werden umgangen und auf Dauer isoliert. Sie können auf Dauer das Netz nicht beeinträchtigen. Das könnte auch die Entwicklung sein, wenn zwischen Normen oder Normenkomplexen Widersprüche bestehen. Die Rechtspraxis vermeidet und isoliert die problematischen Normen und findet neue Lösungsmöglichkeiten.932 Letztlich ist die – allerdings sehr problematische und umstrittene – gesetzesübersteigende richterliche Rechtsfortbildung933 nicht selten solch eine kreative Umgehung von Widersprüchen. So entwickelt sich das Netzwerk Recht kreativ weiter, ohne fruchtlos Energie in die Überwindung von Widersprüchen zu investieren, die sich aus prinzipiellen Gründen nicht werden überwinden lassen.

b) Rechtsdogmatik und Netzparadigma – unüberwindbare Widersprüche? Eine Sicht des Rechts als Netz – das ist für die Rechtsdogmatik bisher eher ungewohnt. Sie muss sich darauf aber einlassen. Denn sonst verfehlt sie die Rechtswirklichkeit und erfüllt ihre Funktion nicht. Sie soll ja Recht ordnen, stabilisieren und praktisch operationabel machen.934 Bisher ist diese Erkenntnis noch kaum in das Recht eingeflossen. Es wäre die Aufgabe der Rechtsdogmatik, unter diesem neuen Paradigma die Einzelheiten des Rechts neu durchzuarbeiten. Allerdings ist die Dogmatik durch das Netzparadigma in grundsätzlicher Weise herausgefordert, wenn nicht sogar in Frage gestellt. Denn Netz und Dogmatik sind zwei Phänomene, die sich – jedenfalls grundsätzlich – ausschließen. Dogmatische Ausführlich zur Dynamik in Netzen siehe oben 2. Teil E. IV. 1. b). Larenz / Canaris (1995), S. 55. 931 Ein eindrückliches Beispiel schildert Sodan (1999), S. 872 f. m. w. N. 932 Teubner (2004), S. 23 ff. schildert zwei eindrückliche, vielleicht auch irritierende Beispiele aus der obergerichtlichen Judikatur. 933 Ausführlich dazu Larenz / Canaris (1995), S. 232 ff. m. w. N. 934 Rüthers (1999), Rn. 321 ff.; Larenz / Canaris (1995), S. 55. 929 930

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2. Teil, E. Vernetzung und Recht

Bemühungen zielen darauf, aus unterschiedlichen Normen des Gesetzgebers und Einzelfallentscheidungen von Gerichten ein System zu konstruieren.935 Das soll dann Voraussagen über zukünftige Folgen individueller Handlungen ermöglichen. Wenn man das Recht als mechanisches System versteht, das von einer strikten Wenn-dann-Logik dominiert wird, kann Dogmatik diese Aufgabe grundsätzlich erfüllen. Wie diese Aufgabe in einem dynamischen und chaotischen Netz, dessen Funktionsgesetze erheblich komplizierter sind, erfüllt werden kann, ist zumindest zweifelhaft. Die Rechtsdogmatik ist hier in einem Dilemma gefangen. Einerseits kann sie ihre typische Aufgabe in einem Netzwerk nicht erfüllen. Denn ein dynamisches, spontanes, chaotisches Netzwerk lässt sich prinzipiell nicht in dogmatische Strukturen fassen und in dogmatischen Lehrsätzen kanonisieren. Gleichzeitig ist das aber desto nötiger, je unberechenbarer das Netzwerk Recht ist. Es ist ja eine traditionelle Funktion von Recht, Ordnung zu schaffen, Stabilität zu garantieren und Zukunftssicherheit zu ermöglichen. Wie sich dieses Dilemma auflösen lässt, ist schwer zu sagen. Möglicherweise bietet sich eine pragmatische Lösung an: Auch wenn sich das Chaos des Rechts prinzipiell nicht zähmen lässt, kann die Dogmatik doch daran arbeiten. Jedenfalls für den Rechtsalltag wird sie dann mehr Klarheit und Sicherheit schaffen können, als wenn sie resignieren würde.

935 Grundsätzlich und ausführlich zu den Aufgaben der Rechtsdogmatik Larenz / Canaris (1995), S. 55 ff.

3. Teil

Unscharfes Recht: Rolle und Bedeutung des Rechts im Zeitalter der Digitalisierung

A. Recht plus X – zur „Relativitätstheorie“ des Rechts In der digitalisierten Welt wird die Bedeutung des Rechts relativiert. Angesichts der wichtigen Funktionen, die das Recht für die Gesellschaft erfüllt, ist das nicht unproblematisch. Wie reagiert das Recht auf seine Relativierung? Eine Strategie, den Bedeutungsverlust aufzufangen, ist die Suche nach Kooperationspartnern in anderen Bereichen der Gesellschaft. Inzwischen setzt das Recht diese Strategie auch um. Transrechtliche Kooperationen sind in der Praxis unübersehbar und werden in Zukunft noch zunehmen.

I. Relativierung des Rechts in der digitalen Bukowina 1. Fragmentierung und Polyzentrizität a) Fragmentierung von Wirklichkeit und Recht In einem historischen Prozess hat sich die moderne Welt-Gesellschaft stark heterogenisiert und in viele selbstständige Sektoren ausdifferenziert.1 Zwar hat die Globalisierung starke vereinheitlichende Wirkungen: Sie treibt eine Entwicklung zur Weltgesellschaft 2, zur Weltökonomie und zur Weltkultur3 voran.4 Gleichzeitig 1 Teubner (2000a), S. 403 m. w. N. Einen Überblick über die Entwicklung gibt Adloff (2005), S. 108 ff. Zur Fragmentierung der Weltgesellschaft und den Rationalitätenkonflikten, die daraus resultieren, Fischer-Lescano / Teubner (2007), S. 41 f. m. w. N. 2 Zur Geschichte der Weltgesellschaft Stichweh (2000), S. 246 ff. m. w. N., der betont, dass die Geschichte der Weltgesellschaft nicht erst mit dem Ende des Kalten Krieges und der Globalisierung beginnt. 3 Das Paradebeispiel für eine Globalisierung der Weltkultur ist – wie Hickethier (2001a), S. 113 ff. ausführlich beschreibt – Hollywood, das mit seinen Filmen globale kulturelle Standards setzt und weltweite Muster etabliert. Auch populäre Musik lässt sich als Prototyp globalisierter Kultur ansehen. Dazu im Einzelnen Binas (2001), S. 93 ff. m. w. N. Ob aber tatsächlich eine einheitliche Weltkultur entsteht, ist heftig umstritten. Die Kulturanthropologie hat herausgearbeitet, wie durch globale interkulturelle Osmose und Wechselseitigkeit eine interkontinentale Mischkultur entsteht. Ausführlich dazu Pieterse (1998), S. 101; Wagner (2002), S. 10 ff. m. w. N.; Wagner (2001), S. 9 ff. m. w. N. Aus dieser globalen Melange entwickelt sich keine einheitliche dominierende Weltkultur. Stattdessen entstehen hybride Kulturen, in denen sich unterschiedliche kulturelle Stile, Formen und Traditionen vermischen. Beispiele dafür lassen sich in nahezu allen Kunstsparten und Kulturformen finden. Beispiele schildern Pieterse (1998), S. 101 und Breidenbach / Zukriegl (2002), S. 22 f. m. w. N.

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– und nur scheinbar paradox – lassen sich aber auch gegenteilige Tendenzen beobachten. In weiten Teilen der Welt gibt es eine Renaissance der Nationalismen, eine staatliche Zersplitterung, Retribalisierungen und Ethnoprotektionismus5 – also eine starke Fragmentierung der Welt. Die unterschiedlichen Bereiche der – nicht nur, aber auch sehr – zersplitterten Weltgesellschaft stehen oft unverbunden nebeneinander, nicht selten konkurrieren sie aber oder versuchen, miteinander zu kommunizieren.6 Die Situation lässt sich mit dem prägnanten Begriff der Neuen Unübersichtlichkeit charakterisieren. 7 Diese immer stärkere Zersplitterung der Lebenswelt spiegelt sich im Recht wider. Auch das Recht wird immer stärker fragmentiert.8 Das ist keine ganz neue Erscheinung. Die Rechtsanthropologie hat schon früh herausgearbeitet, dass es nicht ungewöhnlich ist, wenn das Recht einer Gesellschaft fragmentiert ist. In ein und derselben Gesellschaft können sogar unterschiedliche Rechtssysteme nebeneinander existieren.9 Untergruppen einer Gesellschaft verfügen nicht selten über funktionierende Rechtssysteme, die sich von dem anderer Untergruppen unterscheiden.10 Wenn nicht alles täuscht, ist das Maß der Fragmentierung inzwischen größer – und die Zersplitterung nimmt weiter zu.11 Nur ein Beispiel unter vielen ist die fortschreitende Fragmentierung des Privatrechts in immer neue Erscheinungsformen von Sonderprivatrechten: etwa das Arbeitsrecht, das Verbraucherschutzrecht, das Urheberrecht12 und das Umweltrecht.13 Ein anderes Beispiel: Das Verwaltungsrecht differenziert sich aus in immer stärker spezialisierte, nach eigenen Logiken funktionierende Sonderverwaltungsrechte. Selbstverständlich ist die Fragmentierung des Rechts aber nicht auf die nationale Ebene beschränkt. Das internationale Recht ist wenig konsistent; es ist im Gegenteil eher eine verwirrende Vielfalt von autonomen, politisch gesetzten und sachlich eng begrenzten Bereichsrechten, die – wenn überhaupt – von hoch spezialisierten Tribunalen durchgesetzt werden.14 Auch im Völkerrecht ist der Entwicklungstrend 4 Menzel (1998), S. 46. Ähnlich auch Stichweh (2000), S. 254 f. m. w. N., der von globaler Diffusion institutioneller Muster spricht, die globale Homogenisierungsprozesse antreibe. 5 Menzel (1998), S. 46 m. w. N. 6 Teubner (2000a), S. 403 ff. entwirft dafür das Bild unterschiedlicher Welten, die kommunizieren und vielfältig Verträge miteinander abschließen. 7 Habermas (1985), S. 139 ff. 8 Fischer-Lescano / Teubner (2007), S. 43 ff. m. w. N. Schon früher de Lange (1995), S. 103 ff. m. w. N. 9 Ausführlich dazu Pospisil (1982), S. 139 ff. m. w. N. 10 Pospisil (1982), S. 148. 11 Santos (1995), S. 114. Ihm folgend Günther (2001), S. 555 und ähnlich wohl auch Teubner (1996), S. 256 f. Im Detail belegt Hafner (2004), S. 849 ff. eine zunehmende Fragmentierung des Völkerrechts. 12 Dass das Urheberrecht im deutschen Rechtssystem eine Sonderstellung hat, zeigt Rehbinder (2008), Rn. 117 ff. m. w. N. im Detail. 13 Ausführlich dazu Teubner (1998), S. 26 f.

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klar: Die Fragmentierung des internationalen Rechts nimmt zu15 – und die Normenkonflikte werden zahlreicher.16

b) Polyzentrizität des Rechts Die Fragmentierung des (nationalen und internationalen) Rechts lässt sich auf mehrere Ursachen zurückführen.17 Letztlich ausschlaggebend ist, dass das Recht – national und international – immer stärker polyzentrisch18 strukturiert wird. Es gibt immer mehr unterschiedliche Akteure – oder: viele „Zentren“ –, die Recht setzen, das in identischen Sachbereichen und geografischen Räumen Anwendung verlangt.19 Für das Völkerrecht ist das keine neue Erkenntnis. Das wird besonders deutlich, wenn man sich die Rechtsetzung auf internationaler Ebene betrachtet: Es gibt traditionell keine zentralen Rechtsetzungsorgane, die ein konsistentes globales Recht schaffen können. Im Völkerrecht gibt es seit jeher unterschiedliche Machtzentren, die – nicht selten konkurrierendes, widersprüchliches oder sich überschneidendes – Recht setzen. Traditionell ist die Rechtsetzung innerhalb der Nationalstaaten dagegen eher – nicht vollständig und ausschließlich – monozentrisch: Es gibt ein Zentrum20, das die Rechtsetzung dominiert und ein monistisches Rechtssystem schafft. Allerdings nimmt die Tendenz zur Polyzentrizität im nationalen Recht rapide zu. Auch im nationalen Recht gibt es viele unterschiedliche, konkurrierende Rechtsmaterien, die von heterogenen Rechtsetzern geschaffen werden.21 14 Ähnlich Fischer-Lescano / Teubner (2006), S. 10. und Fischer-Lescano / Teubner (2007), S. 43 ff. m. w. N. Detailliert zu den Folgen, die die Fragmentierung des Völkerrechts hat, Hafner (2004), S. 856 ff. m. w. N. Grundsätzlich zum hybriden Charakter internationaler (Straf)Gerichte Mayr-Singer (2008), S. 69 ff. 15 Koskenniemi (2006), S. 10 ff. m. w. N. 16 Zur Problematik zunehmender Normenkonflikte im Völkerrecht Thiele (2008), S. 4 ff. m. w. N., die, a. a. O., S. 23 ff., Lösungen vorschlägt. 17 Ausführlich dazu Hafner (2004), S. 854 f. m. w. N. und Koskenniemi (2006), S. 10 ff. m. w. N. 18 Der Begriff Polyzentrizität entwickelt sich immer stärker zu einem Schlüsselbegriff für das Verständnis des modernen und postmodernen Rechts. Detailliert zu den verschiedenen Dimensionen dieses vielschichtigen Begriffs de Lange (1995), S. 105 ff. m. w. N. 19 Santos (1995), S. 114. Ihm weit gehend folgend auch Teubner (1996), S. 256 und Günther (2001), S. 554 ff. m. w. N. Zur Definition von Polyzentrizität Petersen (1995), S. 171 m. w. N. 20 Schon in föderalen Staaten ist die Gesetzgebungskompetenz zwischen mehreren Rechtsetzern verteilt. Dennoch ist das Recht auch in föderalen Staaten traditionell eher monistisch, nicht polyzentristisch. 21 Wie die Forschungen zum Rechtspluralismus zeigen, ist das keine ganz neue Entwicklung. Selbst in modernen Staaten ist der Staat zwar immer schon der dominante, aber nicht der einzige Rechtsetzer gewesen. Das gilt noch viel mehr für außereuropäische und frühere Rechtsordnungen. Das vormoderne Europa etwa war – wie Arnaud (2002), S. 258 ff. m. w. N. zeigt – lange pluralistisch strukturiert. Ähnlich ist die Situation in den postkolonialistischen

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Woran liegt das? Die Bedeutung der nationalen Staaten als Rechtsetzer nimmt insgesamt tendenziell ab.22 Stattdessen wird relevantes Recht zunehmend von internationalen Organisationen, von supranationalen Institutionen und transnationalen Netzwerken staatlicher und privater Akteure gesetzt.23 Das Rechtssystem ist nicht mehr von einem einheitlichen, monistischen Recht geprägt, das ein souveräner Staat unabhängig gesetzt hat. Stattdessen entwickelt sich ein zunehmend unüberschaubares Geflecht unterschiedlicher Regeln und Standards24, die von zahllosen kooperierenden und vernetzten, nicht selten aber auch konkurrierenden Rechtsetzern verabschiedet werden.25 Es entsteht – mit anderen Worten – eine polyzentrische, pluralistische Rechtsordnung,26 die – das wurde bereits dargestellt – hoch fragmentiert ist.

2. Digitalisierung: Potenzierung von Fragmentierung und Polyzentrizität Die Digitalisierung wirkt als starker – unter diesem Aspekt bisher kaum beachteter27 – Treiber für das Recht auf dem Weg zu weiterer Polyzentrizität. Dabei lassen sich ein direkter und ein indirekter Einwirkungspfad unterscheiden. Digitale Technologien erleichtern das Speichern und Verbreiten von Informationen ganz enorm. Das führt dazu, dass unterschiedlichste Rechtsinformationen und juristische Materialien potenziell unbegrenzt und ubiquitär zur Verfügung stehen.28 Das Internet etwa lässt sich auch als riesige Rechtsbibliothek ansehen.29 Staaten Afrikas und Asiens. Dazu Schlichte (2005), S. 251 ff. m. w. N. Ausführlich zum Rechtspluralismus Pospisil (1982), S. 139 ff. m.w.N, Günther (2001), S. 551 ff. m. w. N., und von Benda-Beckmann (1994), S. 3 ff. 22 Siehe dazu oben 2. Teil B. IV. 1. 23 Ausführlich dazu Jayasuriya (1999), S. 441 ff. m. w. N. Zur Rolle privater Rechtsetzer bei der Herausbildung polyzentrischer Ordnungen Zahle (1995), S. 194 f. Grundsätzlich dazu schon früher Santos (1995), S. 114 ff. 24 Ausführlich zur Rolle, die Sitten und informelle Rechtsregeln bei der Entstehung einer polyzentrischen Rechtsordnung spielen, Petersen (1995), S. 173 ff. m. w. N. 25 Teubner (1996), S. 256. Ein hervorragendes Beispiel dafür ist die Rechtsstruktur, die sich im Bereich der Europäischen Union entwickelt hat. Das Subsidiaritätsprinzip ist letztlich – darauf weist Arnaud (1995), S. 149 Fn. 1, völlig zu Recht hin – eine Anerkennung der Polyzentrizität des vernetzten europäischen Rechtssystems. Zu anderen Beispielen Jayasuriya (1999), S. 444 ff. m. w. N. 26 Zahle (1995), S. 198; Teubner (1996), S. 256; Jayasuriya (1999), S. 441. Ähnlich auch Günther (2001), S. 555 f., und Santos (1995), S. 114 f. 27 Hafner (2004), S. 854 f., der grundlegend die Ursachen der Fragmentierung herausarbeitet, geht beispielsweise auf die Rolle der digitalen Technologie überhaupt nicht ein. 28 Katsh (1995), S. 86, hebt allerdings zu Recht hervor, dass auch inhaltliche Barrieren den Zugang zum rechtlichen Wissen begrenzen. 29 Ähnlich Katsh (1995), S. 83 ff., der ausführlich analysiert, wie das Internet den Zugang von Laien zu rechtlichem Wissen verändert.

I. Relativierung des Rechts in der digitalen Bukowina

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Juristisches Wissen ist damit – jedenfalls tendenziell – kein Herrschaftswissen mehr.30 Mehr und unterschiedlichere Personen, Institutionen, Gruppen können leichter rechtliche Regelungen recherchieren, rezipieren, anwenden, diskutieren und damit langfristig und potenziell auch ergänzen und modifizieren.31 Damit erhöht sich die Zahl möglicher Rechtsquellen und potenzieller Rechtsetzer und Rechtsanwender sehr. Digitalisierung begünstigt so ganz direkt eine polyzentrische Rechtsstruktur. Genauso erheblich sind die indirekten Einflüsse der Digitalisierung. Digitalisierung führt – das wurde im 2. Teil der Arbeit ausführlich dargestellt – zu Entgrenzung, Visualisierung, Virtualisierung und Vernetzung. So unterschiedlich diese Phänomene im Einzelnen sind, eines ist ihnen gemeinsam: Sie erodieren klar abgegrenzte, zentral geordnete Strukturen und schaffen stattdessen unklare, dezentrale, konkurrierende Akteure, Institutionen und Zusammenhänge. So gesehen ist die Logik der Digitalisierung – etwas pointiert ausgedrückt – polyzentristisch und polykontextural. Kein Wunder, dass sie das Recht entsprechend verändert, wenn sie mit ihm in Berührung kommt. Gleichermaßen wichtig ist ein weiterer indirekter Effekt der Digitalisierung – die Herausforderung des Rechts durch konkurrierende Sektoren der Gesellschaft. Was ist damit gemeint? Andere Bereiche der Gesellschaft konkurrieren mit dem Recht und stellen seine ureigene Rolle als normative Instanz der Gesellschaft in Frage. Sie ordnen sich dem Recht nicht mehr wie selbstverständlich unter. Ein Beispiel für diese Konkurrenz ist das Verhältnis des Rechts zur Technik. Gerade im Bereich der digitalen Technologien ist das Recht – trotz einer umfangreichen und innovativen Gesetzgebung – inzwischen nur noch eingeschränkt der Normgeber. Nicht mehr das Gesetz ist die entscheidende, das Verhalten steuernde Norm, sondern der von den Programmierern geschaffene Software-Code. Zugespitzt: Code is law.32 Ähnlich herausgefordert wird das Recht durch die (digitalen) Medien. Sie prägen und verändern kulturelle Muster und setzen dadurch eigene Regeln, die dem Recht nicht selten widersprechen.33 Das verschärft die Tendenz zur Polyzentrizität ganz erheb30 Damit wird – jedenfalls potenziell – eine Entwicklung rückgängig gemacht, die mit der Entwicklung der Schrift eingesetzt hatte. Je stärker die Schrift das Recht dominierte, desto stärker wurde es zur Sache von juristischen Spezialisten. Wie Goody (1990), S. 236, betont, ist in literalen Gesellschaften das Recht den Laien aus der Hand genommen und von Experten monopolisiert worden. 31 Digitalisierung und Internet führen zu einem leichteren Zugang zum Recht für breitere Schichten der Bevölkerung. Das ist für demokratische, dem Gleichheitsgedanken verpflichtete Gesellschaften sicher eine positive Entwicklung. Ausführlich dazu Yu (2007), S. 391 ff. m. w. N., der die Vision von „legal aid commons“ skizziert. 32 Geprägt wird dieser Begriff von Mitchell (1996), S. 111: „. . . code is the law.“ Lessig (1999) hat diese Vorstellung aufgenommen und verbreitet. Skeptisch dazu aber Dommering (2006), S. 13 ff., der die Dominanz des Rechts betont und den Software-Code nur als „a hand of law“ ansieht. 33 Ausführlich dazu siehe oben 2. Teil C. VI.

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3. Teil, A. Recht plus X – zur „Relativitätstheorie“ des Rechts

lich. Nicht nur innerhalb des Rechts entstehen viele Zentren. Auch in anderen Sphären der Gesellschaft entwickeln sich konkurrierende Zentren, die normsetzend und verhaltenssteuernd wirken (wollen). Zur intrarechtlichen Polyzentrizität kommt die transrechtliche Polyzentrizität. 3. Relatives Recht – die Grenzen des Rechts in der digitalen Bukowina Fragmentierung und Polyzentrizität führen das Recht an seine Grenzen. Die moderne, globalisierte und digitalisierte, stark fragmentierte und hoch vernetzte Welt ist viel zu komplex, als dass man sie mit staatlichem Recht vollständig durchdringen und durch staatliches Recht punktgenau steuern könnte.34 Es wäre illusorisch anzunehmen, dass man etwa jeden Winkel des Cyberspace mit staatlichem Recht regulieren könnte. Es ist allerdings nicht nur die Komplexität der Lebenswelt, die die Effektivität des Rechts begrenzt. Recht entwickelt Wirkung nur dort, wo es auch akzeptiert und durchgesetzt wird.35 Die Wirksamkeit des (staatlichen) Rechts schwächt sich immer mehr ab, je weiter man sich vom Zentrum entfernt und sich der sozialen Peripherie nähert.36 Um es in einem historischen Bild auszudrücken: In der Bukowina ist das staatliche Recht nicht mehr wirksam.37 Dieses Denkmuster lässt sich auch auf die Situation des Rechts im Prozess der Globalisierung übertragen. Das staatliche und supranationale Recht stößt in der globalen Bukowina an seine Grenzen.38 Durch die Fragmentierung und Polyzentrierung des Rechts wird die Zentrum-Peripherie-Problematik modifiziert und verschärft. Es gibt nicht mehr ein Zentrum und eine Peripherie. Im polyzentrischen, fragmentierten Recht gibt es zahlreiche gesellschaftliche Zentren und soziale Peripherien. Die Konkurrenz unterschiedlicher Zentren Ausführlich dazu Teubner (1996), S. 255 ff. m. w. N. So schon Ehrlich (1913 / 1989), S. 148. Insgesamt gibt es eine Fülle von objektiven und subjektiven Faktoren, von denen die Effektivität von Recht abhängt. Ausführlich dazu Rehbinder (2007), Rn. 111 ff. m. w. N. 36 Grundsätzlich dazu Teubner (1997), S. 7. Dazu passen auch die Ergebnisse kriminalsoziologischer Studien über den Zusammenhang zwischen Persönlichkeits- und Sozialstruktur einerseits und Normbefolgung andererseits, über die Rehbinder (2007), Rn. 113 ff. m. w. N. berichtet: Angehörige privilegierter Schichten, die im Zentrum der Gesellschaft stehen, befolgen Rechtsnormen eher – nicht zuletzt, weil es ihnen leichter fällt. Und umgekehrt: Individuen, die an der Peripherie der Gesellschaft leben, neigen eher dazu, Rechtsnormen zu missachten. Mit dieser Feststellung ist nichts über die Ursachen dafür gesagt und auch keine Wertung verbunden. 37 Der Rechtssoziologe Eugen Ehrlich hatte gezeigt, dass in der Bukowina, einem Gebiet an der äußersten Peripherie im Südosten der Habsburger Monarchie, österreichisches Recht praktisch nicht galt, obwohl es de jure anwendbar war. Ausführlich dazu Ehrlich (1913 / 1989), S. 314 ff. Vergleichbar damit ist die Situation heute in vielen postkolonialen Staaten: Staatliches Recht ist dort nur eine – mehr oder weniger wirksame – Rechtsquelle unter vielen. Dazu Schlichte (2005), S. 251 ff. 38 Den Begriff der globalen Bukowina prägt Teubner (1996), S. 255 ff. für Randbezirke des Rechts in der globalen Welt. 34 35

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schwächt ihre Bindekraft für die Peripherien; die Fragmentierung schreitet weiter fort. Diese Diagnose gilt auch für den virtuellen Raum. Hier wird sich – jedenfalls als plausible Hypothese, die aber noch empirisch belegt werden müsste – das Denkmuster Zentrum – Peripherie ebenfalls anwenden lassen. Das scheint auf den ersten Blick gewagt. Denn der Cyberspace ist grundsätzlich dezentral, fragmentiert und segmentiert. Insofern gibt es im eigentlichen Sinn kein Zentrum und keine Peripherie des digitalen Raums. Als These lässt sich aber formulieren: Je stärker ein Bereich der digitalisierten Welt im Zentrum des öffentlichen Interesses steht, desto eher wird dort staatliches Recht gesetzt und durchgesetzt werden. Und umgekehrt: Je weiter an der Peripherie des sozialen und politischen Interesses ein Bereich angesiedelt ist, desto weniger wird er von staatlichem Recht erfasst werden (können). Es gibt also auch eine digitale Bukowina39, in der das Recht faktisch gar nicht oder nur rudimentär wirksam wird.

II. Recht plus X – transrechtliche Kooperationen als Kompensation Das Recht wird durch die Digitalisierung also relativiert. Dieser Befund wirft neue Fragen auf. Was bedeutet eine Relativierung des Rechts für die Gesellschaft? Wer kann in Zukunft die Leistungen für die Gesellschaft erbringen, die typischerweise Aufgabe des Rechts sind? Welche Konsequenzen hat der Bedeutungsverlust für das Recht selbst?

1. Transrechtliche Kooperationen Die Relativierung des Rechts ist – jedenfalls für die westliche Zivilisation40 – keine unproblematische Entwicklung. Denn das Recht erfüllt – seit Jahrhunderten, wenn nicht Jahrtausenden – wichtige, für die Gesellschaft unverzichtbare Funktionen.41 Wer soll an Stelle des Rechts diese Aufgaben übernehmen? Wie kann verhindert werden, dass die Relativierung des Rechts ein Vakuum hinterlässt – mit fatalen Folgen? Die Antwort auf diese Frage kann von zwei Prämissen ausgehen. 39 Angesichts der fortschreitenden Fragmentierung und Polyzentrizität müsste man vielleicht genauer von vielen digitalen Bukowinas sprechen. 40 In anderen Kulturkreisen hat das Recht nicht zwingend dieselbe zentrale Bedeutung wie in der westlichen Zivilisation. Dort ist das Recht schon seit jeher relativiert. Zur unterschiedlichen Bedeutung von Recht in verschiedenen Kulturkreisen Sinha (1995), S. 34 ff. m. w. N., und Lampe (2001), S. 267. Diesen Befund illustriert von Senger (2001), S. 67 ff. Die Begriffe Recht und Gesetz etwa sind in China – anders als in westlichen Industriestaaten – grundsätzlich noch sehr negativ besetzt. 41 Ausführlich dazu siehe oben 2. Teil D. III. 3. a).

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3. Teil, A. Recht plus X – zur „Relativitätstheorie“ des Rechts

Einerseits ist klar: Das Recht allein wird seine traditionellen Aufgaben in Zukunft immer weniger erfüllen können. Dafür ist die Relativierung des Rechts durch den Siegeszug der Digitalisierung zu stark. Ebenso eindeutig ist andererseits aber auch: Ohne das Recht werden die westlichen Gesellschaften nicht auskommen können. Dazu ist die gewachsene Bedeutung des Rechts für die Stabilität der Gesellschaft immer noch viel zu groß. Die Lösung, die sich deshalb anbietet, sind transrechtliche Kooperationen. Das Recht muss sich „Verbündete“ oder „Kooperationspartner“ aus anderen Bereichen der Gesellschaft suchen, um seine Aufgaben weiter erfüllen zu können. Wer käme als Bündnispartner für solche transrechtlichen Kooperationen in Frage? Ein genauer Blick auf neuere Entwicklungen im modernen Recht zeigt, dass das Recht – jedenfalls in ersten Ansätzen – bereits begonnen hat, diese Strategie zu verfolgen.

2. Felder transrechtlicher Kooperation a) Recht plus Technik Digitalisierungsprozesse führen das Recht an seine Grenzen. Mit den Mitteln des Rechts allein lassen sich viele rechtspolitische Ziele nicht mehr erreichen. Das lässt sich besonders deutlich in den Bereichen der Lebenswelt beobachten, die stark von Technik beeinflusst sind. Es ist deshalb nur folgerichtig, dass sich in diesen Bereichen eine neue und besonders enge Zusammenarbeit zwischen Recht und Technologie entwickelt – eine transrechtliche Kooperation zwischen Recht und Technik.42 Recht und Technik verfolgen dabei in einem integrierten und koordinierten, arbeitsteiligen Zusammenwirken die Ziele, die das Recht allein nicht (mehr) verwirklichen kann. Besonders deutlich lässt sich das am entstehenden neuen Datenschutzrecht beobachten.43 Schon bisher stößt der rein rechtliche Datenschutz an seine Grenzen. Völlig überfordert wird er sein, wenn sich das Ubiquitous Computing flächendeckend etabliert hat.44 Ohne Kooperation mit der Technik wird sich Datenschutz nicht mehr realisieren lassen.45 Deshalb werden erste Konzepte für eine transrechtliche Kooperation im Bereich der RFID-Anwendungen entwickelt, die das vermei42 Die Idee, dass das Recht mit der Technik kooperieren muss, um seine Ziele zu erreichen, geht zurück auf Roßnagel (1993), S. 26 ff. und pass. Roßnagel (2001c), S. 17 ff. spricht von einer notwendigen „Allianz von Medienrecht und Informationstechnik“. Das lässt sich verallgemeinern zu einer notwendigen Allianz von Recht und Technik. 43 Ausführlich dazu Roßnagel (1997), S. 26 ff. 44 Bahnbrechend Roßnagel (2006), S. 11 ff. m. w. N. Im Detail analysiert Roßnagel (2007), S. 133 ff. m. w. N. die Grenzen des normativen Datenschutzes beim UC. Zu kurzsichtig Schmitz / Eckhardt (2007), S. 175 ff., die das aktuelle Datenschutzrecht für ausreichend halten. Ausführlich zum UC siehe oben 2. Teil B. I. 2. 45 Interessant, aber nicht unproblematisch ist die Idee von Mayer-Schönberger (2006), S. 181 ff., die Privatsphäre durch ein Digital Rights Management-System zu schützen.

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den wollen.46 Entscheidend ist dabei: Der Datenschutz muss von Anfang an bei der Entwicklung der Technik, bei ihrer Gestaltung, Markteinführung und Anwendungsvorbereitung berücksichtigt werden.47 Das sicherzustellen ist die Aufgabe des Rechts in der Kooperation mit der Technik.48 In der transrechtlichen Kooperation mit der Technik bleibt das Recht der normative Akteur, der die Zielsetzungen definiert.49 Das Urheberrecht und der gewerbliche Rechtsschutz reagieren ebenfalls auf den zunehmenden Innovationsdruck, der von den Digitalisierungsprozessen ausgeht, und setzen technische Mittel ein.50 Ein Beispiel dafür ist das Digital Rights Management (DRM).51 Durch die §§ 95 a-d UrhG52 akzeptiert das Recht technische Schutzmaßnahmen und kooperiert ausdrücklich mit der Technik. Die transrechtliche Kooperation des Urheberrechts ist die Konsequenz aus einer Erkenntnis, die sich immer stärker durchsetzt: Das Urheberrecht allein kann seine – immer noch aktuellen – Zielsetzungen in der digitalen Welt immer weniger erreichen.53 Und umgekehrt: Auch das DRM allein kann nicht schützen. Dazu ist es zu leicht zu umgehen.54 Effektiv wird erst die transrechtliche Kooperation von Recht und 46 Bahnbrechend Roßnagel (2007), S. 158 ff. m. w. N. Ausführlich zu den Details der „Privacy enhancing Technologies“ Hansen (2003), Rn. 25 ff. m. w. N. Zu den Vor- und Nachteilen von DRM als Schutztechnik für „Privacy“ Mayer-Schönberger (2006), S. 190 ff. m. w. N. 47 Roßnagel (2007), S. 172 f. 48 Das hebt Roßnagel (2007), S. 173 hervor. 49 Anders wohl Bechtold (2004), Rn. 26 m. w. N., der dem Recht – wenn auch in etwas anderem Zusammenhang – nur die Aufgabe zuweist, die Technik gegen Umgehungen und Missbrauch zu schützen. Das greift zu kurz. Denn wenn das Recht nicht die Ziele definiert, werden sie von der Technik und den Ingenieuren festgelegt. Das ist nicht zuletzt demokratietheoretisch bedenklich. 50 Forkel (2002), S. 589 ff. m. w. N. zeichnet die Grundlinien der Entwicklung nach. Welche Techniken zur Verfügung stehen, skizziert Bechtold (2004), Rn. 4 ff. m. w. N. 51 Die Geschichte des DRM skizziert Mayer-Schönberger (2006), S. 182 ff. m. w. N. Ausführlich zu den unterschiedlichen konzeptionellen Ansätzen des DRM Grassmuck (2005), S. 244 ff. Zu den technischen Grundlagen des DRM Mayer-Schönberger (2006), S. 185 ff.; Bechtold (2004), Rn. 17 ff. m. w. N. 52 Im Detail zu diesen Regelungen Bechtold (2004), Rn. 44 ff. m. w. N. und Rehbinder (2008), Rn. 908 ff. m. w. N. 53 Allerdings stellt sich in diesem Zusammenhang auch eine andere ganz andere Frage: Wie kann das Urheberrecht verhindern, dass durch technische Maßnahmen urheberechtliche Werke zu sehr geschützt werden? So ganz dezidiert Lessig (1999), S. 127. Denn Schutzgut des Urheberrechts ist nicht nur das individuelle Recht des Urhebers an seinem Werk. Es geht dem Urheberrecht auch um Teilhabe an der Kultur und um intellektuelle Diskussion und geistigen Fortschritt. Das UrhG will deshalb auch sicherstellen, dass die Allgemeinheit Zugriff auf Inhalte und Ideen haben kann. Ob den §§ 95 a ff. UrhG diese Balance wirklich gelingt, ist umstritten. Die Debatte entzündet sich dabei vor allem an der Problematik der Privatkopie. 54 Mayer-Schönberger (2006), S. 184 m. w. N. Nicht zuletzt deshalb versteht Grassmuck (2005), S. 244 ff. das DRM als übergreifendes Konzept, das neben technischen auch juristische und organisatorische Aspekte umfasst.

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DRM. Ein anderer Bereich, in dem die Notwendigkeit einer Kooperation von Recht und Technik besonders offensichtlich ist, ist das Feld der unerwünschten elektronischen Mails (Spam). Die Rechtslage ist eindeutig: Unverlangte Werbe-E-Mails sind rechtswidrig.55 Gleichzeitig zeigt der Alltag aber, dass das Recht fast wirkungslos ist. Spams sind eine Plage, die die elektronische Kommunikation zunehmend erschwert.56 Ohne die Kooperation mit der Technik – und mit Ökonomie und Politik – wird das Recht seine Maßstäbe kaum durchsetzen können.57 Ein anderes Beispiel, in dem die Kooperation von Recht und Technik gerade erst beginnt, ist das Verbraucherschutzrecht. Die grundsätzliche Transparenz, die durch das Internet geschaffen werden kann, bietet potenziell wirkungsvolle Ansatzmöglichkeiten für einen effektiven Verbraucherschutz. Die schiere Überfülle von Informationen führt in der Praxis des Electronic Commerce allerdings eher zu einer Überforderung der Verbraucher und – nur scheinbar paradox – zu einer weit gehenden Intransparenz. Die Technologie der Software-Agenten ist eine Möglichkeit, den Verbraucherschutz im Internet wieder zu verbessern.58 Entsprechend programmierte search und watch agents filtern die relevanten Informationen aus dem Informationsüberangebot heraus.59 Decision agents können helfen, (Kauf- oder Verkaufs-)Entscheidungen möglichst rational zu treffen.60 Kaufagenten unterschiedlicher Komplexitätsstufen61 und agentenbasierte Marktplätze62 sind weitere Tools, um im Electronic Commerce effektiv und verbraucherfreundlich agieren zu können. Agenten können die „Waffengleichheit“ zwischen Anbietern und Verbrauchern im Electronic Commerce wiederherstellen. Rechtliche Regeln allein reichen dafür nicht aus. Neueste Entwicklungen – das Affective Computing – versetzen Computer in die Lage, menschliche Emotionen zu erkennen und mit ihnen umzugehen. Darin liegt ein ganz erhebliches Verletzungs- und Manipulationspotenzial, das ausschließlich mit rechtlichen Regelungen kaum zu beherrschen sein wird. Value-Sensitive Design setzt deshalb schon ganz früh – im Konstruktionsstadium – an, um Schutz zu 55 Splittgerber u. a. (2006), S. 179 ff. m. w. N., und Micklitz / Schirmbacher (2006), S. 160 ff. m. w. N. geben einen aktuellen Überblick über die rechtliche Einordnung elektronischer Werbe-Emails. 56 Dazu Micklitz / Schirmbacher (2006), S. 160 m. w. N. und Sester / Mutschler (2006), S. 14 f. Noch drastischer Hunter (2003), S. 478, der Spam als „such a pernicious evil to internet usage“ bezeichnet. 57 Zu technischen Möglichkeiten bei der Bekämpfung von Spam Sester / Mutschler (2006), S. 16 f. 58 Zur Bedeutung von Softwareagenten für den Verbraucherschutz im Internet Feliu (2001), S. 237 ff. 59 Zu dieser Kategorie von Softwareagenten Gonzalo (2001), S. 191 und Brenner u. a. (1998), S. 225 ff. 60 Dazu Feliu (2001), S. 245 ff. und Brenner u. a. (1998), S. 273 ff. 61 Ausführlich zu unterschiedlichen Typen Brenner u. a. (1998), S. 310 ff. 62 Dazu Brenner u. a. (1998), S. 328 ff. mit Beispielen aus der Praxis.

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gewährleisten: Technologie soll so konzipiert werden, dass sie menschliche Werte, Bedürfnisse und Gefühle nicht verletzen kann.63 Die Entwicklung weit reichender transrechtlicher Kooperationen zwischen Recht und Technik steht erst am Anfang. Wenn nicht alles täuscht, wird die zunehmende Digitalisierung der Lebenswelt transrechtliche Kooperationen zwischen Recht und Technik aber vorantreiben. Der „Leidensdruck“ des Rechts nimmt zu: Immer stärker wird es von der digitalen Technologie an seine Grenzen geführt. Die Notwendigkeit von Kooperationen wird stärker, wenn es nicht resignieren will.

b) Recht plus Politik Ein nahe liegender Partner für transrechtliche Kooperationen ist die Politik. Denn zwischen Recht und Politik bestehen per se enge Verbindungen und wechselseitige Verflechtungen. Jedenfalls im demokratischen Rechtsstaat sind das Recht und das Gesetz das wichtigste Instrument der Politik, ihre Ziele durchzusetzen.64 Das Recht wird also von der Politik inhaltlich determiniert. Anders ausgedrückt: Welchen Inhalt Gesetze haben, entscheidet die Politik.65 Recht ist aber nicht nur ein Instrument der Politik. Das Verfassungsrecht beeinflusst und begrenzt die Möglichkeiten der Politik. Artikel 20 Abs. 3 GG bindet alle Staatsgewalten – letztlich also auch die Politik – an die Inhalte der Verfassung. Exemplarisch wird das deutlich an der Rolle des Bundesverfassungsgerichts. Es ist nicht nur ein Gericht im herkömmlichen Sinn, sondern längst zum Akteur im politischen Prozess geworden.66 Ob und wie das Bundesverfassungsgericht auf ein Gesetzesvorhaben reagiert, ist kein bloß rechtlicher Gesichtspunkt mehr. Diese Überlegung ist zum politischen Aspekt geworden, der berücksichtigt wird.67 63

Zum VSD Friedman / Kahn (2003), 1186 ff. m. w. N. Ausführlich dazu s. o. 2. Teil B. I.

2. d). 64 In der internationalen Politik ist das anders: Dort lassen sich Interessen und politische Ziele auch in anderer, nichtrechtlicher Form durchsetzen. Nicht zuletzt deshalb ist die Bedeutung des Völkerrechts geringer als die des innerstaatlichen Rechts. Ausführlich dazu Ipsen u. a. (2004), S. 45 ff. m. w. N., und Hobe / Kimminich (2004), S. 13 ff. m. w. N. 65 Demokratietheoretisch ist die Politik dafür legitimiert, weil sie vom Volk in demokratischen Wahlen gewählt wird. 66 Ausführlich und kritisch dazu Bornemann (2007), S. 75 ff. m. w. N., der den Stand der kontroversen Debatte über die Rolle des BVerfG in der Rechts- und Politikwissenschaft skizziert. Ähnlich Schulze-Fielitz (1997), S. 14 ff., der das BVerfG im Anschluss an Häberle als gesellschaftliches Gericht charakterisiert. 67 Ein Schlaglicht darauf wirft die Praxis unterschiedlicher Ministerien, eigene Referate zu unterhalten, die verfassungsrechtliche Fragen bearbeiten und die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts beobachten. Ausführlich zu den Grundlagen der politischen und rechtlichen Macht, die das BVerfG hat, Vorländer (2006), S. 12 m. w. N., der von Deutungsmacht spricht.

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3. Teil, A. Recht plus X – zur „Relativitätstheorie“ des Rechts

Die Beziehung zwischen Recht und Politik ist nicht spannungsfrei. Beide folgen unterschiedlichen Logiken und berücksichtigen ungleiche Interessen. Nicht selten rivalisieren sie auch um die Macht in der Gesellschaft. Das zeigen besonders deutlich politisch brisante Urteile des Bundesverfassungsgerichts, die politischen Widerspruch hervorrufen.68 Die Politik ist deshalb nicht nur ein natürlicher Verbündeter des Rechts, sondern gleichzeitig auch ein Rivale. Das macht transrechtliche Kooperationen zwischen Recht und Politik schwierig. Am Beispiel des Verfassungsrechts lässt sich aber zeigen, wie das komplexe Verhältnis von Recht und Politik eingesetzt werden kann. Das Verfassungsrecht ist der ruhende Pol, die konservative Basis, die sich kaum oder nur langsam verändert. Dadurch kann das Recht seiner Entschleunigungsfunktion genügen. Wo das Recht stattdessen beschleunigen müsste, kann es der Politik das Feld überlassen. Politik folgt einer „schnelleren“ Logik als das Recht und kann in dynamischeren, kürzeren Prozessen reagieren. Beide zusammen – Recht und Politik – können also in einem komplexen Beziehungs- und Handlungsgeflecht die sich widersprechenden Funktionen von Beschleunigung und Entschleunigung erfüllen. Diskussionen um das richtige Maß von Verrechtlichung und Entrechtlichung zeigen, dass diese Zusammenarbeit in der Praxis stattfindet. Ein interessantes Beispiel für die Kooperation zwischen Recht und Politik ist das Soft Law, das sich ursprünglich im Völkerrecht entwickelt hat.69 Soft Law ist Recht, das aber nicht verbindlich durchgesetzt werden kann.70 Gleichzeitig soll es aber trotzdem Bindungswirkung entfalten. Und das tut es auch, wie die Praxis der internationalen Politik zeigt.71 Insofern lässt es sich als hybride Form von Recht und Politik betrachten: Soft Law ist – anders als reine Politik – rechtlich, nicht nur moralisch oder psychologisch verbindlich.72 Gleichzeitig kann es aber – anders als Hard Law – nicht zwingend durchgesetzt werden.73 68 Aktuelle Beispiele schildert Bornemann (2007), S. 76 m. w. N. Ausführlich zu früheren brisanten Urteilen und ihren politischen und gesellschaftlichen Folgen Vorländer (2006), S. 10 m. w. N. Schulze-Fielitz (1997), S. 5 ff. m. w. N. analysiert umstrittene Urteil und versucht eine Typologie. 69 Sehr kritisch und ablehnend zum Begriff des Soft Law Ipsen u. a. (2004), S. 251. 70 Hobe / Kimminich (2004), S. 198 heben heraus, dass es problematisch ist, überhaupt von einem „Recht ohne Rechtsbindung“ zu sprechen. Deshalb ist Vitzthum (2004), Rn. 152 auch der Ansicht, Soft Law sei schon logisch kein Recht. Ähnlich argumentiert auch Ingelse (1993), S. 79: „there should either be law or non-law.“ Diese apodiktische Auffassung verkennt aber die differenzierten Nuancen völkerrechtlicher Normen. Im Völkerrecht, in der Diplomatie und in der internationalen Politik geht es gerade nicht um ein Entweder-oder. Wie Zemanek (1998), S. 855, betont, kann auch das Hard Law im Völkerrecht nur unzureichend durchgesetzt werden. Das ist ein Beleg dafür, dass eine klare Unterscheidung zwischen Recht und Nicht-Recht dem Völkerrecht kaum gerecht wird. 71 Zu den – direkten und subtilen – Wirkungen von Soft Law im Völkerrecht Hobe / Kimminich (2004), S. 198 ff. m. w. N. Dazu auch am Beispiel des Umweltvölkerrechts Kloepfer (2004), S. 630 f. m. w. N. Zemanek (1998), S. 857 f., führt als Beispiel für hochwirksames Soft Law zu Recht u. a. die KSZE-Schlussakte von Helsinki aus dem Jahr 1975 an. 72 Mindestens entfaltet es mittelbare rechtliche Wirkungen als Auslegungshilfe bei der Auslegung von völkerrechtlichem Hard Law. Dazu Kloepfer (2004), S. 630 m. w. N., und

II. Recht plus X – transrechtliche Kooperationen als Kompensation

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Wie eine Kooperation zwischen Recht und Politik aussieht, ist sachlich unterschiedlich und zeitlich dynamisch. In manchen Sektoren kann das Recht dominieren, für die Politik bleibt dann nur ein geringerer Spielraum. In anderen Bereichen kann das wieder umgekehrt aussehen. Das einmal gefundene Gleichgewicht zwischen Recht und Politik ist auch nicht ein für alle Mal festgelegt. Wie dynamisch es sich ändern kann, zeigen die immer wieder unterschiedlichen und ungleichzeitigen Verrechtlichungs- und Entrechtlichungsentwicklungen.74

c) Recht plus Zivilgesellschaft Ein weiterer Kooperationspartner für das Recht ist die Zivilgesellschaft.75 Die gesellschaftliche Selbstregulierung erobert sich gegenüber staatlichen Regelungen zunehmend eine größere Bedeutung. Privates Recht und private Justiz werden wichtiger. Trotz einer fortschreitenden Verrechtlichung gibt es deshalb Bereiche der Gesellschaft, die nur wenig von staatlichem Recht durchdrungen sind. Bestimmte gesellschaftliche Subsysteme erfüllen die typischen Rechtsfunktionen selbst: Kontrolle, Verhaltenssteuerung, Normsetzung werden von eigenen, nicht staatlichen Organen vorgenommen.76 Das staatliche Recht übt sich dort in vernünftiger, der Sache angemessener Zurückhaltung. Nicht zuletzt, weil es seine Funktionen in diesen Bereichen nicht erfüllen könnte, hält es sich dort zurück.77 Beispiele für solche Bereiche der Gesellschaft sind etwa die Wirtschaft78, der Sport, die Wissenschaft und die Kultur. Hobe / Kimminich (2004), S. 198 f. Anders Vitzthum (2004), Rn. 152, der Soft Law für rechtlich unverbindlich hält. 73 Zemanek (1998), S. 855, macht aber darauf aufmerksam, dass auch das Hard Law des Völkerrechts nur begrenzt und ungenügend durchgesetzt werden kann. Das verwischt die Unterschiede zum Soft Law. 74 In den letzten Jahren lässt sich eine starke Verrechtlichungstendenz im Verwaltungsrecht beobachten. Dazu Jestaedt (2006), Rn. 3 f. m. w. N., der von einer „Verrechtlichung ausserrechtlicher Maßstäbe“ spricht. In vielen Bereichen des Wirtschaftsrechts finden dagegen zur selben Zeit Deregulierungen, Privatisierungen und Entbürokratisierungen – also Entrechtlichung – statt. Dazu Stober (2006), S. 28 f. m. w. N., und Burgi (2006), Rn. 35 ff. m. w. N. 75 Im Zusammenhang mit den Ohnmachtserfahrungen, die der Staat im Datenschutzrecht machen muss, plädiert Roßnagel (1997), S. 29 f., ganz ausdrücklich dafür, die Diskussion um die Zivilgesellschaft aufzunehmen und die Aufgaben von Staat und Gesellschaft neu zu strukturieren. Diese Idee einer zivilen Informationsgesellschaft lässt sich über das Datenschutzoder Informationsrecht hinaus verallgemeinern. 76 Schuppert (2006), S. 404 ff. gibt einen Überblick über unterschiedliche Formen und Produzenten privater Regelwerke. 77 Die Bedeutung der Selbstregulierung für die Informationsgesellschaft beleuchtet Roßnagel (2003d), S. 390 f. m. w. N. 78 Zur Selbstverwaltung (in) der Wirtschaft Stober (2006), S. 62 f. m. w. N.; Burgi (2006), S. 282 ff. m. w. N. Ausführlich zur transrechtlichen Kooperation des Rechts mit der Wirtschaft siehe sogleich unten.

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3. Teil, A. Recht plus X – zur „Relativitätstheorie“ des Rechts

Ein wichtiges Beispiel für die Kooperation von Recht und Zivilgesellschaft ist das Umweltrecht. Ein grundlegendes Prinzip (nicht nur) des Umweltrechts ist das Kooperationsprinzip.79 Es stellt klar, dass der Umweltschutz keine Aufgabe ausschließlich des Staates und des staatliches Rechts ist. Umweltschutz ist eine gemeinsame Verpflichtung für Staat und Gesellschaft.80 Eine konkrete Ausprägung dieses abstrakten Prinzips findet sich etwa im Naturschutzrecht. §§ 58 Abs. 1 und 60 Abs. 2 BNatSchG sehen ausdrücklich die Beteiligung von Umweltschutzverbänden bei bestimmten Planungs- und Rechtsetzungsverfahren vor.81 Damit wird ausdrücklich und institutionalisiert die Zivilgesellschaft in bestimmte umweltpolitische Entscheidungen mit einbezogen. Klassisch kommt das in § 51 BImSchG zum Ausdruck, der in bestimmten Fällen ausdrücklich die Beteiligung u. a. von (technischer) Wissenschaft, Wirtschaft und Anlagenbetreibern vorsieht.82 Allerdings ist die Kooperation zwischen Staat und Zivilgesellschaft nicht statisch und nicht unproblematisch.83 Wenn einzelne gesellschaftliche Bereiche mit ihrer Selbstverwaltung überfordert sind, wird das staatliche Recht den Bereich früher oder später regulieren (müssen). Und umgekehrt: Erweisen sich staatliche Rechtsnormen in manchen Teilen der Gesellschaft als unnötig oder kontraproduktiv, kann sich das Recht auch wieder zurückziehen. Auf Phasen starker Verrechtlichung können also auch wieder Entrechtlichungstendenzen folgen.84 In vielen Staaten lässt sich zurzeit beobachten, dass die Zivilgesellschaft deutlich stärker wird.85 Ein Grund dafür – nicht der einzige86 – ist die Digitalisierung: Durch sie gerät staatliches Recht zunehmend an seine Grenzen und muss – ob es will oder nicht – der Zivilgesellschaft Steuerungs- und Kontrollfunktionen überlassen. Gleichzeitig ermöglicht die digitale IuK-Technologie neue, wirkungsvollere Detailliert dazu Kloepfer (2004), S. 198 ff. m. w. N. Kloepfer (2004), S. 198. 81 Kloepfer (2004), § 4 Rn. 62, der allerdings hervorhebt, dass die Verbände an der Entscheidung selbst nicht teilhaben. Das ist allerdings eine formaljuristisch verkürzte Sichtweise: Indem Verbände am Verfahren teilnehmen, nehmen sie zwangsläufig Einfluss auf die Entscheidung, die durch das Verfahren vorbereitet wird – auch wenn am Ende eine staatliche Behörde die eigentliche Entscheidung fällt. 82 Kloepfer (2004), § 4 Rn. 62, der das zu Recht als Ausdruck des Kooperationsprinzips im Umweltschutz ansieht. 83 Grundsätzlich zum wechselhaften Verhältnis zwischen Staat und Zivilgesellschaft Adloff (2005), S. 92 ff. m. w. N. 84 Wie das Zusammenspiel zwischen staatlichem Recht und zivilgesellschaftlicher Selbstregulierung funktioniert, lässt sich sehr klar in den Transformationsgesellschaften Mittelosteuropas beobachten. 85 Ähnlich Adloff (2005), S. 108 ff. mit Beispielen aus der US-amerikanischen und deutschen Zivilgesellschaft. Kaelble (2004), S. 272 ff., konstatiert die allmähliche Entstehung einer europäischen Zivilgesellschaft. 86 Ein anderer Grund ist, dass der Nationalstaat grundsätzlich zunehmend überfordert ist, seine Steuerungsaufgaben in einem immer komplexeren Umfeld zu erfüllen. Dazu sehr klar Teubner / Willke (1984), S. 9 ff. m. w. N. 79 80

II. Recht plus X – transrechtliche Kooperationen als Kompensation

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Formen der Kommunikation und Vernetzung. Das stärkt wieder die Zivilgesellschaft. Eine weitere, noch kaum betrachtete Ursache dafür ist die Entgrenzung und Vernetzung, die die Digitalisierung der Welt und des Denkens nach sich zieht. Hypertexte sind ein prägnantes und konkretes Beispiel dafür. Nicht zuletzt durch die Hypertext-Technologie entwickelt sich das Internet zunehmend zu einer umfassenden virtuellen Rechtsbibliothek.87 Immer mehr juristische Informationen werden im Internet gespeichert und damit für alle zugänglich.88 Rechtliches Wissen und rechtliche Informationen bleiben dadurch nicht mehr Spezialisten vorbehalten. Juristische Informationen, Wissen und Kategorien werden viel stärker als bisher Allgemeingut. Dadurch wird die für moderne Rechtssysteme typische starke Trennung von Recht und Gesellschaft aufgehoben. Jedenfalls verringert sich die Distanz zwischen dem Rechtssystem und anderen Teilen der Gesellschaft. Die transrechtliche Kooperation wird dadurch leichter.

d) Recht plus Wirtschaft Ein anderer Kooperationspartner für das Recht ist die Wirtschaft. Diese Feststellung scheint gewagt. Denn die Logiken von Recht und Wirtschaft sind diametral verschieden. Das Recht ist eher von langsamen Geschwindigkeiten, Beständigkeit und der Konservierung hergebrachter Grundsätze geprägt.89 In der Wirtschaft geht es dagegen um permanente Bewegung: bei der Forschung und Produktentwicklung, bei der Markterschließung, beim Aufbau und der Expansion von Unternehmen, bei der Fusion oder Zerlegung von Unternehmen, beim wirtschaftlichen Wettbewerb mit den Konkurrenten. Die Tempo-Logik der Wirtschaft ergibt sich folgerichtig aus dem Konkurrenzprinzip und der grundsätzlichen Bedeutung, die der Markt für die (Markt-)Wirtschaft hat. Man könnte daraus die – falsche – Konsequenz ziehen, dass Recht und Wirtschaft völlig unvereinbar seien und sich gegenseitig behinderten. Fruchtbarer ist es aber, wenn man Recht und Wirtschaft als eher komplementäre Systeme ansieht. Beide haben unterschiedliche Stärken und Schwächen und ergänzen sich deshalb hervorragend. Um es auf den Punkt zu bringen: Das Recht ist verlässlich und gibt Sicherheit. Gleichzeitig ist es aber nicht selten schwerfällig und zu konservativ, wenn es darum geht, neue Entwicklungen aufzunehmen. Dagegen ist die Wirtschaft hoch dynamisch, innovativ und offen für neue Weiterentwicklungen. Allerdings kann die Wirtschaft allein – ohne das Recht – nur begrenzt Sicherheit schaffen, die sie für Investitionen und Planungen braucht. Diese Ausgangslage ist eine gute Voraussetzung für transrechtliche Kooperationen zwischen Recht und Wirtschaft. Ein eindrückliches Beispiel für eine solche transrechtliche Kooperation, die die unterBahnbrechend zu diesem Gedanken Katsh (1995), S. 65 ff. Einen Überblick über kommerzielle Rechtsdatenbanken im Internet geben Schulz / Klugmann (2006), S. 569 ff. m. w. N. 89 Ausführlich zur zeitlichen Logik des Rechts siehe oben 2. Teil D. IV. 5. 87 88

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3. Teil, A. Recht plus X – zur „Relativitätstheorie“ des Rechts

schiedlichen Geschwindigkeiten von Recht und Wirtschaft verbindet, sind die Handelsbräuche. Das langsame Recht verschafft ihnen durch § 346 HGB rechtliche Relevanz. Indem es auf sie rekurriert, macht es sich selbst ihre Flexibilität, Praxisnähe und Schnelligkeit zu Eigen. Ein ähnliches Beispiel sind die International Rules for the Interpretation of Trade Terms (Incoterms) der internationalen Handelskammer in Paris, die im internationalen Handelsrecht große Bedeutung haben.90 Schon bisher gibt es vielfältige, komplexe Formen, in denen Recht und Wirtschaft kooperieren. Die Grundstrukturen werden vom Recht – dem Wirtschaftsverfassungsrecht – einseitig zwingend festgelegt. In manchen Sachgebieten ist die rechtliche Regelung sehr detailliert und ohne große Spielräume für eigene Regeln der Wirtschaft. Umgekehrt gibt es Bereiche, in denen das Recht nur eine zurückgenommene Rolle spielt; dort dominiert die Selbstverwaltung der Wirtschaft.91 Zwischen diesen beiden idealtypischen Polen – detaillierter staatlicher Regelung und Selbstverwaltung der Wirtschaft – erstreckt sich ein Bereich, in dem unterschiedliche Sachgebiete unterschiedlich stark reguliert oder dereguliert sind.92 Das Verhältnis zwischen Recht und Wirtschaft ist von Sachgebiet zu Sachgebiet unterschiedlich, und es kann sich im Lauf der Zeit ändern.93 Auch auf der Ebene der Verwaltung gibt es Arbeitsteilungen, Kooperationen und sogar Verflechtungen zwischen Staat und Recht einerseits und der Wirtschaft andererseits. Die klassischen, schon lange bekannten Kooperationsinstrumente sind der Beliehene94 und der Verwaltungshelfer.95 Public-Private-Partnerships96 und Zertifizierungskonzepte97 sind moderne Kooperationsinstrumente, bei denen sich staat90 Zur Relevanz der Incoterms für die internationale Wirtschaft Herdegen (2001), § 2 Rn. 35, und Stein (1995), S. 39 f. m. w. N. 91 Dazu Stober (2006), S. 62 f. m. w. N.; Burgi (2006), S. 282 ff. m. w. N. 92 Instruktiv zu unterschiedlichen Regulierungstypen Schuppert (2006), S. 401 f. m. w. N. 93 Ein eindrückliches Beispiel dafür sind die Liberalisierungspolitiken, die seit den neunziger Jahren des letzten Jahrhunderts Wirtschaftsbereiche dereguliert haben, die früher strikt durchreguliert waren. Dazu am Beispiel des Post- und Telekommunikationssektors Burgi (2006), Rn. 35. 94 Ausführlich dazu Burgi (2006), Rn. 24 ff. m. w. N. 95 Zu dieser Rechtsfigur ausführlich Burgi (2006), Rn. 31 ff. m. w. N. 96 Dazu Gurlit (2006), Rn. 5 m. w. N. aus rechtlicher Sicht und Gerstlberger u. a. (2008), S. 7 ff. m. w. N. aus verwaltungswissenschaftlicher Perspektive. Ausführlich zu den PPP Bauer (1998a), S. 89 ff. m. w. N.; Bonk (2004), S. 143 ff. m. w. N. Zu Vorschlägen, die Kooperationsform der PPP im öffentlichen Vertragsrecht ausdrücklich zu verankern, Reicherzer (2005), S. 603 ff. Inzwischen entwickeln sich Formen von PPP auch auf globaler Ebene. Einen Beginn markiert die Gründung des Global Compact im Juli 2000, der eine Zusammenarbeit zwischen UNO und Wirtschaft angestoßen hat. Ausführlich zur Entwicklungsgeschichte Paul (2001), S. 104 ff. und Schorlemer (2003), S. 510 ff. m. w. N. Einzelheiten zum GC finden sich auf der Website des Netzwerks: www.unglobalcompact.org (11. 4. 2007) und bei Schorlemer (2003), S. 520 ff. m. w. N. Über die deutschen Beteiligungen daran informiert der jährlich erscheinende Report global compact Deutschland. Kritisch zum GC Paul (2001), S. 126 ff. und Schorlemer (2003), S. 535 ff. m. w. N. Differenzierend Wolf (2003), S. 231 ff. 97 Dazu Stober (2006), S. 208 f. m. w. N.

II. Recht plus X – transrechtliche Kooperationen als Kompensation

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liche Stellen mit privatwirtschaftlichen Unternehmen verbinden, um öffentliche Aufgaben zu erfüllen.98 Der Staat muss öffentliche Aufgaben nicht in jedem Fall selbst erfüllen. Er muss allerdings ihre Erfüllung – auch durch Private – gewährleisten.99 Der Gewährleistungsstaat100 hat – mit anderen Worten – eine Gewährleistungsverantwortung,101 aber keine Leistungs- oder Produktionsverantwortung.102 Das eröffnet rechtliche Spielräume für Kooperationen mit der Wirtschaft.103

e) Recht plus Individuum Weil Staat und Recht durch die Digitalisierung an ihre Grenzen stoßen, müssen sie verstärkt das Individuum, die Bürgerin und den Bürger, als Kooperationspartner entdecken. In der Praxis lassen sich erste Anzeichen dafür entdecken, dass das Recht seine Rollenverteilung im Verhältnis zum Individuum überdenkt. Transrechtliche Kooperationen mit dem Individuum nehmen zu. Dabei lassen sich zwei unterschiedliche Ansätze unterscheiden. Das Recht kann im Zeitalter der Digitalisierung seine Schutzfunktion gegenüber dem Individuum nicht mehr vollständig erfüllen.104 Besonders deutlich wird das am Datenschutzrecht.105 In globalen, grenzüberschreitenden Netzen ist das nationale Datenschutzrecht nicht mehr in der Lage, die informationelle Selbstbestimmung der Einzelnen vollständig sicherzustellen. An einer stärkeren Einbeziehung der Bürger in ihren eigenen Schutz führt kein Weg vorbei. Staat und Recht dürfen 98 Neben PPPs gibt es noch eine ganze Palette weiterer Formen, in denen Staat und Wirtschaft kooperieren. Ausführlich dazu Burgi (2006), Rn. 11 ff. m. w. N., der auch die rechtlichen Probleme skizziert. Eine instruktive Systematisierung der Rechtsetzung zwischen Staat und Gesellschaft findet sich bei Schuppert (2006), S. 406 ff. m. w. N. 99 Dazu ausführlich BVerfGE 108, 370 ff. Grundsätzlich zum Gewährleistungsstaat als neuem Leitbild Schuppert (2005), S. 13 ff. m. w. N., und Hoffmann-Riem (2005a), S. 89 m. w. N. 100 Den Begriff hat Eifert (1998), S. 18 ff., 193 ff. geprägt. Ausführlich zum inhaltlichen Konzept, das mit diesem Begriff verbunden ist, Schuppert (2005), S. 23 ff. m. w. N.; Hoffmann-Riem (2005), S. 89 ff. m. w. N. 101 Hermes (2005), S. 111 ff. m. w. N. sieht die Gewährleistungsverantwortung vor allem als Infrastrukturverantwortung. Deutlich weiter zieht Hoffmann-Riem (2005a), S. 95 ff., die Grenzen der Gewährleistungsverantwortung. Schuppert (2005), S. 23 ff., sieht mit dem Gewährleistungsstaat eine Verantwortungsteilung verbunden. Nicht mehr der Staat allein trägt die Verantwortung für das Allgemeinwohl, sondern viele auch gesellschaftliche Gemeinwohlakteure. 102 Den plastischen Begriff der Produktionsverantwortung prägt Stober (2006), S. 190. 103 Völlig zu Recht betont Burgi (2006), Rn. 16 f., dass aber die Spielräume nicht unbegrenzt sind. 104 Zur abnehmenden Fähigkeit des Staates, Schutz und Sicherheit seiner Bürger zu garantieren, Eichenberger (1998), S. 68 ff. m. w. N. 105 Roßnagel (1997), S. 26 ff.

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3. Teil, A. Recht plus X – zur „Relativitätstheorie“ des Rechts

den Bürger allerdings nicht damit im Stich lassen. Sie müssen weiter tun, was sie können, um eine entsprechende Infrastruktur zu schaffen, die einen Selbstschutz des Bürgers ermöglicht. Aus dem umfassend schützenden Recht wird deshalb – nolens volens – ein Recht, das Strukturen zur Grundsicherung schafft und unterhält. Um einen umfassenden Schutz zu gewährleisten, muss das Recht mit dem Bürger kooperieren. Der Bürger nutzt die Infrastruktur, die ihm das Recht zur Verfügung stellt, zum Selbstschutz.106 Das charakterisiert also diesen neuen Ansatz im Datenschutzrecht: Das Recht verliert sein Schutzmonopol und wird zum Kooperationspartner des Individuums, um mit ihm gemeinsam Schutz zu gewährleisten. Die Aufgabe, die ursprünglich das Recht allein erfüllt hat, wird weiter erfüllt – durch eine transrechtliche Kooperation. Ein anderes Modell einer transrechtlichen Kooperation lässt sich in der Praxis ebenfalls beobachten. Zunehmend geht der Staat dazu über, mit den Bürgern zu kooperieren, um seine Defizite bei der Kontrolle und Durchsetzung des Rechts zu kompensieren. Der Bürger wird als Anwalt für Gemeinwohlbelange mobilisiert.107 Transrechtliche Kooperationen mit dem Individuum sind ein Mittel geworden, um das Vollzugsdefizit zu verringern. Besonders deutlich lässt sich dieses Modell im Umweltschutzrecht beobachten.108 Schon früh hat das Recht dort für vielfältige Beteiligungsmöglichkeiten der Bürger gesorgt und Transparenz geschaffen. Das sollte Bürger in die Lage versetzen, Umweltverwaltungen zu unterstützen und Verwaltungsentscheidungen zu optimieren.109 Deshalb ist es kein Zufall, dass der freie Zugang zu Informationen zunächst im Umweltrecht eingeführt wurde.110 Das Recht schafft also Möglichkeiten und Anreize für den Bürger, sich an der Kontrolle und Evaluierung bestimmter Vorhaben zu beteiligen.111 Diese transrechtliche Kooperation soll das Recht durch den Sachverstand und das Engagement des Einzelnen verstärken. Bürgerliches Engagement und individueller Sachverstand werden in dieser Sichtweise als Ressourcen für Staat und Verwaltung verstanden, um öffentliche Aufgaben besser erfüllen zu können. Dass dieses Kooperationsmodell in der Praxis an Bedeutung gewinnt, zeigen viele Beispiele. Besonders früh hat sich dieser Ansatz im europäischen Richtlinienrecht beobachten lassen.112

106 Diesen Gedanken entwickelt Roßnagel (1997), S. 29, am Beispiel des Datenschutzrechts. Die Idee lässt sich über den Bereich des Datenschutzes hinaus verallgemeinern. 107 So ganz plastisch Schuppert (2006), S. 442 m. w. N. Schon früher Masing (1997), S. 33, und Neßler (1994), S. 73 ff. m. w. N. 108 Kloepfer (2004), S. 23 betont, dass Umweltschutz nicht allein Sache des Staates sein kann. 109 Ausführlich dazu Kloepfer (2004), S. 359 ff. m. w. N. 110 Ausführlich zum Umweltinformations-Gesetz Kloepfer (2004), S. 366 ff. m. w. N. 111 Grundsätzlich zu diesem Gedanken schon früher Neßler (1994), S. 73 ff. m. w. N. 112 Roßnagel (2007a), S. 17. Grundsätzlich dazu schon Neßler (1994), S. 73 ff. m. w. N.

II. Recht plus X – transrechtliche Kooperationen als Kompensation

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Besonders weit auf diesem Weg geht inzwischen das Informationsfreiheits-Gesetz (IFG).113 Dieses Gesetz räumt den Bürgern in § 1 Abs. 1 grundsätzlich114 einen freien Zugang zu allen Informationen ein, die von Bundesverwaltungen gespeichert werden. Das ist kaum weniger als ein Kulturbruch. Denn jahrhundertelang wurden die nationalen europäischen Verwaltungsrechte von der Idee des Amts- und Verwaltungsgeheimnisses dominiert.115 Wenn es dem Recht aber um die Etablierung transrechtlicher Kooperation mit dem Bürger geht, ist die Informationsfreiheit nur folgerichtig. Denn letztlich kann nur der Bürger, der potenziell den gleichen Kenntnisstand wie die Behörde hat, mit ihr sinnvoll und effektiv kooperieren.

f) Recht plus Kunst In einer Welt der Bilder kommt das Recht an Bildern nicht vorbei. Es wird seine Kommunikation – mehr oder weniger schnell und mehr oder weniger stark – visualisieren müssen.116 Dass damit Chancen und Risiken verbunden sind, ist bereits klar geworden.117 Um Methoden der visuellen Rechtskommunikation zu entwickeln, sind die Juristen auf professionelle Hilfe angewiesen. Sie müssen sich von den Professionen helfen lassen, die auf Kommunikation durch Bilder spezialisiert sind. Das sind auf der einen Seite Maler und Grafiker, auf der anderen Seite Regisseure, Filmemacher und Werber. Es geht also um eine transrechtliche Kooperation mit der Kunst im weiteren Sinn. Dieser Vorschlag mag das moderne bilderskeptische Recht etwas irritieren. Er ist aber keineswegs so abwegig, wie er auf den ersten Blick scheinen mag. Immerhin ist das Recht schon immer ein wichtiger Gegenstand künstlerischer Auseinandersetzungen gewesen. Der Mythos des Rechts etwa durchzieht die europäische Kunstgeschichte seit den Rechtsgottheiten der klassischen Antike und den Darstellungen des Totengerichts im alten Ägypten.118 Bilder von der Gerechtigkeit sind 113 Gesetz zur Regelung des Zugangs zu Informationen des Bundes vom 5. September 2005, BGBl. I, 2722. Ähnliche Regelungen für die entsprechenden Landesverwaltungen enthalten die Informationszugangsgesetze von Berlin, Brandenburg, Nordrhein-Westfalen, Schleswig-Holstein, Mecklenburg-Vorpommern, Hamburg, Bremen und des Saarlandes. 114 Ausnahmeregelungen enthalten die §§ 3 – 6 IFG. 115 Zum Amtsgeheimnis Kloepfer (2002), § 9 Rn. 21 ff. m. w. N. Instruktiv dazu Max Weber (1972), S. 129, der den Zusammenhang zwischen Amtsgeheimnis und bürokratischer Macht herausstellt. Das Amtsgeheimnis lässt sich so als Verwaltungspraxis des berühmten scientia est potenzia ansehen, das 1597 Francis Bacon zugeschrieben wird. 116 Dazu 2. Teil C. III. 3., 4. 117 Im Einzelnen dazu 2. Teil C. VII. 118 Den Reichtum der künstlerischen Darstellungen, die sich mit Recht und Gerechtigkeit beschäftigen, entfaltet eindrucksvoll Schild (1988b), S. 9 ff. mit zahlr. Abb.

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3. Teil, A. Recht plus X – zur „Relativitätstheorie“ des Rechts

ein wichtiger Bestandteil der europäischen Kunst119 bis in die Gegenwart.120 Im Mittelalter war es üblich, rechtliche Inhalte visuell zu kommunizieren.121 Im Bereich der Justizarchitektur ist es selbstverständlich, dass Architekten – also Experten für visuelle Darstellungen und Kommunikation – die Inhalte der Justiz visuell umsetzen.122 Warum sollte das nicht in anderen Bereichen rechtlicher Kommunikation auch möglich sein? Das Recht kann damit viel gewinnen: eine angemessene Rechtssprache für die moderne Welt, die von digitalen Bildern beherrscht wird.

119 Ausführlich dazu Schild (1988), S. 86 ff., der anhand eindrucksvoller Beispiele die unterschiedlichen Facetten der Gerechtigkeitsbilder beleuchtet. Kern (2005), S. 3 zeigt, dass Künstler mit Juristen kommunizierten und sich fachlich beraten ließen. Das ist ein früher Ansatz zu einer transrechtlichen Kommunikation des Rechts mit der Kunst. 120 Zum Recht als Gegenstand der Kunst in der Neuzeit Latz (1988), S. 215 ff. mit vielen Beispielen. In jüngster Zeit ist das Recht allerdings kein großes Thema der Kunst mehr. Ausführlich dazu Kern (2005), S. 8 ff. 121 Dazu im Einzelnen siehe oben 2. Teil C. III. 1.b). 122 Ausführlich zur Justizarchitektur siehe oben 2. Teil D. III. 2. b), c).

B. Unscharfes Recht Der Einfluss der Digitalisierung wird das Recht tief greifend verändern. Die Fülle kleiner Änderungen im Detail und in der Struktur macht das Recht in der Summe unscharf. Unscharfes Recht – das ist ein Bruch mit rechtlichen Traditionen, der kaum überbewertet werden kann. Denn bisher ist das Recht beinahe ein Synonym für Klarheit, Eindeutigkeit, Entschiedenheit – also Schärfe gewesen. Der Traditionsbruch birgt nicht nur Risiken, sondern auch Chancen. Denn das traditionelle – das scharfe – Recht ist im Zeitalter der Digitalisierung immer weniger in der Lage, seine herkömmlichen Funktionen zu erfüllen. Möglicherweise ist das neue – das unscharfe – Recht ja leistungsfähiger.

I. Schärfe und Unschärfe im Recht 1. Schärfe als rechtliches Ideal Schärfe – also vor allem Ab- und Eingrenzung, Eindeutigkeit, Klarheit und Formalität – ist ein Ideal des modernen westlichen Rechts. Das zeigt sich nicht nur in der rechtlichen Begrifflichkeit, sondern auch in den juristischen Argumentationsmustern und im Ergebnis juristischer Prozesse. Das Ergebnis einer rechtlichen Erörterung ist in der Regel eindeutig und unterscheidet scharf zwischen Ja oder Nein, Erfüllung oder Nichterfüllung von Tatbestandsmerkmalen, rechtmäßig oder rechtswidrig. Das Recht hat einen starken dezisionistischen Einschlag.1 Warum ist das so? Der Grund dürfte vor allem in der Aufgabe zu suchen sein, die das Recht für die Gesellschaft erfüllt. Rechtliche Regeln sollen die komplexe Lebenswirklichkeit strukturieren. Sie sollen Konflikte verhüten. Im äußersten Fall sollen sie Konflikte entscheiden. Das Mittel der Wahl dazu ist Schärfe und Eindeutigkeit. Denn dadurch entsteht Rechtssicherheit. Mit anderen Worten: Schärfe führt zu Sicherheit – und Sicherheit zu generieren ist Aufgabe des Rechts.2 1 Die dezisionistische Schärfe ist in der deutschen Geistesgeschichte besonders ausgeprägt. Ausführlich dazu Greiffenhagen (1999), S. 19 ff. m. w. N., der mit guten Gründen von einer deutschen „Kompromißfeindschaft“ spricht. 2 In eindrücklicher Schärfe dazu Luhmann (1993), S. 131 ff. m. w. N. Besonders offensichtlich wird das im Strafrecht. Ausführlich zur Präzision im Strafrecht Schroth (1992), S. 93 ff. m. w. N. Rehbinder (2007), Rn. 96, betont die soziale Integration als spezifische Leistung des Rechts für die Gesellschaft. Integration hängt eng mit Sicherheit zusammen.

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3. Teil, B. Unscharfes Recht

Exemplarisch verdeutlichen das die zahlreichen Formvorschriften im (Zivil-) Recht. Formvorschriften haben unterschiedliche Zwecke.3 Es geht ihnen um Klarstellung und Beweis, Information und Publizität, Warnung und Schutz vor Übereilung, Beratung und Belehrung und – last, not least – die Erleichterung behördlicher Kontrolle. So unterschiedlich sie im Detail sind: Sie wollen Unklarheiten beseitigen, Konflikte vermeiden, Grauzonen ausleuchten, also: die Sach- und Rechtslage klären und schärfen. Gut illustrieren lässt sich die Bedeutung der Schärfe für das Recht auch am Beispiel der juristischen Denkfigur des Numerus clausus. Diese Rechtsfigur findet sich in vielen Rechtsgebieten und sie unterscheidet scharf zwischen zulässigen und rechtlichen unzulässigen Formen. Das Gesellschaftsrecht etwa kennt einen Numerus clausus der Gesellschaftsformen: eine geschlossene Zahl rechtlich zulässiger Gesellschaftstypen.4 Durch diesen Kunstgriff – die scharfe Unterscheidung zwischen zulässigen und unzulässigen Gesellschaftsformen – wird nicht nur – negativ betrachtet – die Kreativität bei der Entwicklung neuer Gesellschaftsformen begrenzt.5 Es wird – positiv gesehen – Klarheit und Eindeutigkeit geschaffen.6 Das ist vor allem unter dem Gesichtspunkt des Gläubiger- und Verbraucherschutzes – die von der Gesellschaftsform abhängen – von großer Bedeutung.7 Ähnlich ist der Hintergrund bei der scharfen Unterscheidung der Handlungsformen, die der staatlichen Verwaltung zur Verfügung stehen. Das Verwaltungsrecht erlaubt dem Staat nicht jedes irgendwie geartete Handeln. Es verpflichtet ihn, genau definierte, scharf abgegrenzte Handlungsinstrumente zu benutzen. Einen „Formenmissbrauch des Staates“ duldet das Recht nicht.8 Auch diese Schärfe dient der Klarheit und Ordnung. Das demonstrieren eindrücklich die Probleme, die entstehen, wenn der Staat in privatrechtlichen Formen handelt.9 Darüber hinaus wird hier aber noch ein weiterer Gesichtspunkt wichtig: der Schutz des Bürgers vor der Willkür des Staates. Weil das Recht die Handlungsmöglichkeiten des Staates scharf definiert und begrenzt, schützt es die Freiheit des Bürgers. Hier liegt eine modernere, rechtsstaatliche Ursache für die Schärfe als Ziel des Rechts. Eindeutigkeit, Klarheit, Bestimmtheit, also Schärfe, begrenzen die Denn Integration verhindert oder bereinigt Konflikte. Dass Konflikte nicht außer Kontrolle geraten, ist ein wichtiger Beitrag zur Sicherheit in einer Gesellschaft. 3 Larenz / Wolf (2004), § 27 Rn. 4 ff. m. w. N. 4 Zum Numerus clausus der Gesellschaftsformen ausführlich Karsten Schmidt (2002), S. 96 ff. m. w. N. 5 Allerdings entwickelt die rechtliche Praxis dann beträchtliche Kreativität bei der Mischung unterschiedlicher zulässiger Gesellschaftypen. Ausführlich zur Möglichkeit und Grenze der Kombination unterschiedlicher Gesellschaftsformen Karsten Schmidt (2002), S. 106 ff. 6 Karsten Schmidt (2002), S. 97. 7 Karsten Schmidt (2002), S. 96 f. 8 Dazu bahnbrechend Pestalozza (1973), pass. 9 Im Überblick dazu Ehlers (2006), § 3 Rn. 72 ff. m. w. N.

I. Schärfe und Unschärfe im Recht

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Eingriffe des Staates in Freiheitsrechte seiner Bürger. Wären die Kompetenzen und Handlungsmöglichkeiten des Staates weniger scharf begrenzt, wäre die Freiheit der Bürger weniger stark geschützt. Oder anders ausgedrückt: Diffuse Handlungsmöglichkeiten für den Staat verwischen die Grenzen der Bürgerfreiheit und führen zu diffusen Bürgerrechten. Freiheit durch Klarheit und scharfe Abgrenzung – auf dieser Überlegung basiert etwa der Grundsatz der Formenklarheit in der Finanzverfassung des Grundgesetzes10 und im Steuer- und Abgabenwesen.11

2. Das scholastische Erbe des modernen Rechts Eine wichtige Rolle bei der Frage nach der Schärfe im Recht spielt die mittelalterliche Scholastik.12 Die scholastische Methode ist bis heute die Basis der modernen Rechtsanwendung.13 Sie wurde im Mittelalter von den Juristen aufgegriffen und hat sich seitdem im gesamten westlichen Recht verbreitet und etabliert.14 Inwiefern führt Scholastik zur Schärfe des Rechts? Die Scholastik entwickelte sich im Mittelalter als strenges Regelwerk für Argumentationen, das zwingend einzuhalten war.15 Wer sich an diese Regeln nicht hielt, wurde als Wissenschaftler nicht ernst genommen. Nur scholastisch begründete Argumente wurden im wissenschaftlichen Diskurs beachtet.16 Schon das zeigt ganz allgemein eine gewisse Schärfe der Scholastik. Dass es ihr um Abgrenzung, Klarheit und Schärfe ging, lässt sich auch im Einzelnen nachweisen. Jede scholastische Argumentation begann mit der sogenannten Quaestio: Ein Problem wurde in unzählige kleine Einzelprobleme und relevante Fragen zerlegt. Bildlich gesprochen: Mit der scharfen Klinge des Verstandes wurde ein Problem seziert.17 Die zweite, nachfolgende Stufe der scholastischen Methode ist ebenfalls von Schärfe gekennzeichnet. Bei der Suche nach einer Lösung für die herausgearbeiteten Probleme werden Autoritäten und Argumente gegeneinander gestellt.18 Die Propositio refe10 Zur Notwendigkeit und Funktion der Formenklarheit der Finanzverfassung BVerfGE 67, 256, 274 ff. 11 Zur Formenklarheit im Steuerrecht grundsätzlich BVerfGE 13, 153, 160. Dazu Tipke / Lang (2005), § 4 Rn. 168 m. w. N. Für die Bürger soll die Steuerlast messbar, voraussehbar und berechenbar sein. Diese Klarheit gibt ihnen Sicherheit und damit Freiheit – vor staatlicher Willkür und zu eigenverantwortlicher Gestaltung. 12 Zur Scholastik als typischer Form des mittelalterlichen Denkens Vorländer (1990), S. 48 ff. 13 Berman (1995), S. 203, 268. 14 Berman (1995), S. 268. 15 Vorländer (1990), S. 48 f. Ausführlich zur scholastischen Methode Senn (2003), S. 159 ff.; 167 ff. 16 Die Scholastik ist insgesamt ein wichtiger Schritt auf dem Weg zu einer Verwissenschaftlichung des Denkens. Dazu Vorländer (1990), S. 66. 17 Ockhams Razor ist zum beinahe sprichwörtlichen Bild für die Schärfe der Scholastik geworden. Es nimmt Bezug auf den Spätscholastiker William von Ockham.

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3. Teil, B. Unscharfes Recht

riert Argumente für eine Lösung des Problems. Ihr wird die Oppositio entgegengestellt, die Gegenargumente anführt und entsprechende Autoritäten zitiert. Auf dieser Stufe ist die scholastische Methode also durch eine scharfe Trennung von Entweder / Oder gekennzeichnet.19 Auf der dritten und letzten Stufe sucht die scholastische Methode dann eine Lösung: die Solutio oder Conclusio.20 Die gefundene Lösung erhebt den Anspruch, Widersprüche endgültig ausgleichen zu können.21 Vor allem in der Spätscholastik22 war die gefundene Lösung auch die endgültige und einzig richtige.23 Das ist eine Schärfe im Anspruch und im Ergebnis, die keinen Raum für Unklarheiten oder diffuse Überlegungen lässt.24

3. Unschärfe im Recht – als Ausnahme Die Schärfe des Rechts hat einen großen Vorteil: Sie sorgt für Klarheit, Eindeutigkeit und damit Ordnung. Die damit verbundene Sicherheit ist eine wichtige Leistung, die das Recht für die Gesellschaft erbringt. Die scholastisch geprägte Schärfe des Rechts ist aber gleichzeitig eine große Schwäche. Sie führt nicht selten zur Abgrenzung und Trennung. Sie ist starr und inflexibel. Das Recht ist von einer strengen Entweder-oder-Logik geprägt.25 Im Rechtsdenken wimmelt es von scharfen Dichotomien: Es geht um rechtmäßig oder rechtswidrig, um staatlich oder privat, um hierarchisch oder konsensual, um Norm oder Vertrag. In vielen Fällen ist diese scharfe Logik nicht in der Lage, die Wirklichkeit zu erfassen und adäquate Problemlösungen zur Verfügung zu stellen. Vor allem die dynamischen Rechtsgebiete Arbeitsrecht, Wirtschaftsrecht und Wettbewerbsrecht erfordern Lösungen, die weniger der Entweder-oder-Logik als vielmehr dem Mehr-oder-weniger-Denken entsprechen müssen.26 Ein anderes Beispiel: Der Dualismus von staatlicher 18 Fikentscher (1975), S. 381. Hier wird deutlich, dass die scholastische Methode auf zwei Pfeilern basiert: auf der Vernunft (ratio) und auf der Autorität (auctoritas) anerkannter Denker, etwa der Bibel oder der Antike. Das ist ein gewisser Widerspruch, der aber intellektuell fruchtbar gewirkt hat. Dazu Höffe (2001), S. 93 und Vorländer (1990), S. 53. 19 Ausführlich zur Gegenüberstellung von Propositio und Oppositio Berman (1995), S. 242 f. Schulmäßig führt der Scholastiker Peter Abaelard dieses Denken in seiner Schrift Sic et Non vor, die zwischen 1121 und 1140 entstanden ist. Dazu Vorländer (1990), S. 63. 20 Berman (1995), S. 242. 21 Fikentscher (1975), S. 381, der, a. a. O., S. 382 heraushebt, dass die Scholastiker Widersprüche grundsätzlich als „etwas Lästiges“ ansahen, das vermieden oder weginterpretiert werden musste. 22 Zur Spätscholastik, die sich von der Früh- und Hochscholastik erheblich unterscheidet, Vorländer (1990), S. 131 ff. 23 Sehr kritisch dazu Kaufmann (2004), S. 42 f. m. w. N. 24 Berman (1995), S. 266, führt als ein Charakteristikum der scholastischen Methode an, dass sie mit „dem Glauben an einen idealen Rechtskorpus“ verbunden ist. 25 Die binäre Logik – oder anders ausgedrückt: Das Entweder-oder-Paradigma – ist auch das entscheidende Merkmal von Digitalität. Dazu anschaulich Hillis (2001), S. 28. 26 Krimphove (1999), S. 541.

I. Schärfe und Unschärfe im Recht

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Regulierung oder privater Selbstregulierung ist überholt. Zunehmend gibt es Mischformen, die in unterschiedlicher Kombination Elemente beider Regulierungstypen enthalten – etwa die regulierte Selbstregulierung.27 Dem Recht ist dieses Defizit, das mit seiner begrifflichen und methodischen Schärfe verbunden ist, bewusst. Rechtstheoretisch ist immer wieder der Versuch unternommen worden, Unschärfe und Flexibilität in das Rechtssystem zu integrieren. Bekannte Beispiele dafür sind die Lehre von den – unschärferen – Rechtsprinzipien28, die Topik als juristische Methode der Wahl29, das typologische Denken im Recht30 oder die Idee, das bürgerliche Recht als „bewegliches System“ zu begreifen.31 Unterhalb dieser hoch abstrakten Überlegungen geht das Recht de lege lata pragmatisch mit den Schwächen um, die aus seiner grundsätzlichen Schärfe resultieren. Es kennt eine Reihe unscharfer Rechtsinstitute, die diese Schwäche ausgleichen sollen.32 In nahezu allen Rechtsgebieten gibt es Generalklauseln33 und unbestimmte, offene Rechtsbegriffe.34 Sie sind vom Gesetzgeber bewusst vage gehalten, um eine flexible, an die Anforderungen der Praxis angepasste Rechtsanwendung zu ermöglichen. Die klassischen Unschärfe-Normen im Zivilrecht sind § 138 BGB und § 242 BGB. Vor allem im Verwaltungsrecht werden der Verwaltung Beurteilungsspielräume35 und Ermessen36 eingeräumt. Das gilt etwa für das Baurecht, das Planungs- und das Umweltrecht.37 Dort finden sich überproportional viele zweckorientierte Normen, die der Verwaltung Planungsspielräume eröffnen oder Abwägungsmöglichkeiten einräumen. Ein anderes Beispiel: Im Umweltrecht hat das Konzept der Vorsorge in den letzten Jahrzehnten Bedeutung erlangt.38 Es ist deutlich offener und unschärfer als das klassische Prinzip Grundsätzlich dazu Hoffmann-Riem (1996), S. 263 ff., und Schuppert (2006), S. 401 ff. Grundlegend dazu Dworkin (1984), S. 61 f., 145 ff. und pass. Danach bestehen Rechtssysteme nicht nur aus klaren – scharfen – Regeln, sondern auch aus unschärferen Rechtsprinzipien, die für die Rechtsfindung aber genauso relevant sind. Diese Theorie hat Alexy (1994), S. 117 ff. und pass. aufgegriffen und weiter konturiert. Kritisch dazu Röhl (2001), S. 258 ff. 29 Viehweg (1965), S. 64 ff. und pass., der dabei an antike Traditionen anknüpfen kann. Dazu Kaufmann (2004), S. 87. Zur heftigen Diskussion über diese Theorie Röhl (2001), S. 418 f. m. w. N. 30 Leenen (1971), S. 64, 96 ff. 31 Wilburg (1941), S. 28 f. und pass.; Wilburg (1950), S. 12 f. und pass. Dazu Koller (1975), S. 5 ff. m. w. N.; Larenz / Canaris (1995), S. 306 f. 32 Nicht zuletzt spielen in vielen Bereichen des Rechts auch die unscharfe Wahrscheinlichkeitsrechnung und Statistik eine Rolle. Instruktiv dazu Scholl (1992), S. 123 ff. m. w. N. und vielen Beispielen. 33 Dazu Röhl (2001), S. 212 f. 34 Jestaedt (2006), Rn 23. 35 Ausführlich dazu Jestaedt (2006), Rn. 44 ff. m. w. N. 36 Dazu Jestaedt (2006), Rn. 55 ff. m. w. N. 37 Ausführlich zur Notwendigkeit von (Umwelt-)Planung und ihrer rechtlichen Umsetzung Kloepfer (2004), S. 225 ff. m. w. N. 27 28

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3. Teil, B. Unscharfes Recht

der Gefahrenabwehr, das ursprünglich das Umweltrecht dominierte.39 Eine bedeutsame Ausprägung der rechtlichen Unschärfe ist die Abwägung, die vor allem durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu einer Standardmethode im Verfassungsrecht geworden ist.40 Bei allen großen Unterschieden im Detail ist diesen Theorien, Normen und Konzepten eines gemeinsam: Sie eröffnen Entscheidungs- und Handlungsspielräume für die Rechtsanwender in der Praxis.41 Das macht das Recht flexibler und effektiver. Das führt aber auch zu Unschärfe. Generalklauseln, unbestimmte Rechtsbegriffe, Beurteilungsspielräume und Ermessen arbeiten auf der Grundlage der Wahrscheinlichkeitsrechnung42 und machen rechtliche Entscheidungen potenziell weniger genau – scharf – voraussehbar. Gleichzeitig wird die Unschärfe noch durch einen weiteren Faktor gesteigert: Bei diesen Normen ist die Kontrolldichte der Gerichte deutlich geringer.43 Das nimmt dem Recht in diesem Bereich ebenfalls Schärfe. Denn die grundsätzliche Klarheit und Schärfe gerichtlicher Entscheidungen kann hier weniger zum Tragen kommen. Unschärfe ist dem Recht also keineswegs unbekannt. Sie ist aber grundsätzlich als Ausnahme konstruiert. Das zeigt sich, wenn man die Unschärfe-Normen näher betrachtet. Generalklauseln und unbestimmte Rechtsbegriffe sind zwar potenziell unscharf. Sie werden aber durch teilweise langjährige und ständige Rechtsprechung der Gerichte konkretisiert und geschärft.44 Beurteilungsspielräume werden von der Rechtsprechung nur in eng umgrenzten Ausnahmefällen akzeptiert.45 Sie sind darüber hinaus grundsätzlich ohne eine ausdrückliche normative Ermächtigung nicht möglich.46 Die Unschärfe, die mit Beurteilungsspielräumen verbunden ist, wird also doppelt wieder eingegrenzt. Auch das Ermessen – ein weiterer Unschärfefaktor im Recht – wird deutlich von anderen Normen wieder begrenzt. Es 38 Im Detail zum Vorsorgeprinzip im Umweltrecht Kloepfer (2004), § 4 Rn. 8 ff. Sehr kritisch zum Vorsorgeprinzip Sunstein (2007), S. 44 ff., der das Prinzip für widersprüchlich hält und ihm deshalb eine lähmende Wirkung auf Politik, Gesellschaft und Wirtschaft attestiert. 39 Zum Unterschied zwischen Gefahrenabwehr und Vorsorge Appel (2004), S. 332. 40 Exemplarisch dafür BVerfGE 35, 202, 225 – Lebach. Dazu Alexy (1994), S. 84 ff. m. w. N. Zur Abwägung im Verfassungsrecht grundsätzlich Hesse (1999), Rn. 72, 317 ff. m. w. N., der die Bedeutung der Abwägung unterstreicht, aber auch vor den Gefahren der Abwägung warnt. Ausführlich zur Güterabwägung auch Larenz / Canaris (1995), S. 223 ff. m. w. N. 41 Jestaedt (2006), Rn. 27. 42 Bahnbrechend für diese Erkenntnis Scholl (1992), S. 124 ff. 43 Röhl (2001), S. 212 f. Zur Kontrolldichte von Gerichten bei Generalklausen, unbestimmten Rechtsbegriffen, Beurteilungsermächtigungen und Ermessen ausführlich Jestaedt (2006), Rn. 38 ff. m. w. N. 44 Nicht zuletzt die Konkretisierung und Schärfung durch die Rechtsprechung ist es, die die rechtsstaatlichen Bedenken gegen Generalklauseln beseitigt. 45 Jestaedt (2006), Rn. 46 m. w. N. 46 Jestaedt (2006), Rn. 44 m. w. N.

I. Schärfe und Unschärfe im Recht

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gibt kein freies, sondern nur ein gebundenes Ermessen.47 Die Ermessensfehlerlehre, die in einem langen Diskussionsprozess zwischen Praxis, Rechtspolitik und Wissenschaft konkretisiert und geschärft wurde, beschränkt das Ermessen der Verwaltung.48 Nicht selten ist das Ermessen der Verwaltung sogar auf Null reduziert.49 Also auch der Unschärfefaktor Ermessen wird deutlich begrenzt – im Interesse der Schärfe des Rechts. Die Unschärfe, die potenziell mit dem Vorsorgeprinzip verbunden ist, wird ebenfalls wieder eingeschränkt. Denn die unscharfen Vorsorgetatbestände und -entscheidungen sind in ein Geflecht unterschiedlicher Ermittlungs-, Bewertungs- und Entscheidungsstufen eingebunden, die den Umgang mit Unsicherheit und Unschärfe strukturieren, prozeduralisieren und konkretisieren50 – also „schärfen“. 4. Schärfe als Fiktion? Bei aller Fixierung auf Eindeutigkeit, Klarheit, Formalität und unzweideutige Entscheidungen: Eine quasi mathematische Schärfe wird das Recht prinzipiell nicht erreichen können. Das hat mit dem Gegenstand des Rechts ebenso zu tun wie mit dem Instrumentarium des Rechts. Das Recht befasst sich mit der Lebenswelt in ihrer ungeheuren Komplexität. Genau diese Komplexität macht Schärfe aber schwierig. Denn Schärfe vereinfacht grundsätzlich. Sie soll gerade Komplexität reduzieren. Je komplexer Probleme werden, desto unzureichender werden also scharfe, eindeutige Lösungen. Weil sich das Recht also mit einem äußerst komplexen Gegenstand beschäftigt, kann es bei allem Bemühen um Schärfe eine gewisse Unschärfe nicht vermeiden. Das lässt sich am Beispiel des Verwaltungsverfahrens illustrieren. Das traditionelle Verwaltungsverfahren ist ein ausgeklügeltes, stark formal geprägtes Procedere, um eindeutige, klare Entscheidungen zu generieren. Anders ausgedrückt: Das Verwaltungsverfahren ist der prozedurale Ausdruck der traditionellen Schärfe-Denkweise des Rechts. Genau deshalb51 gerät es bei komplexen Konfliktlagen an seine Grenzen. Die Praxis zeigt: Vor allem bei umweltrelevanten großen Bauvorhaben oder lokal umstrittenen Projekten kann das herkömmliche Verwaltungsverfahren die hochkomplexen Konfliktlagen nicht bewältigen und akzeptable Lösungen finden.52 Deshalb wird immer öfter das Verfahren der Mediation eingesetzt.53 MediationsDas ist unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten letztlich selbstverständlich. Jestaedt (2006), Rn. 60 ff. m. w. N. 49 Jestaedt (2006), Rn. 64. 50 Darauf weit Appel (2004), S. 334, hin. 51 Pünder (2006a), Rn. 1 m. w. N., sieht die Ursache dafür eher darin, dass in einem Verwaltungsverfahren nur rechtlich geschützte Positionen berücksichtigt würden und Standpunkte zu schnell verhärten. 52 Pünder (2006a), Rn. 1 m. w. N., und Beispielen. 53 Pünder (2006a), Rn. 2 skizziert die Voraussetzungen, die zu einer erfolgreichen Mediation führen können. Ausführlich dazu schon früher Breidenbach (1995), S. 247 ff. m. w. N. 47 48

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3. Teil, B. Unscharfes Recht

Prozesse sind nur wenig rechtlich vorstrukturiert, kaum formal festgelegt und geben den Beteiligten mehr Freiheiten als ein Verwaltungsverfahren.54 Diese Unschärfe ist ihr Erfolgsgeheimnis bei multipolaren und multidimensionalen Konfliktlagen. Auch das Instrument des Rechts ist potenziell unscharf. Denn das Recht arbeitet nicht mit Zahlen, sondern mit der Sprache. Recht ist Sprache: Gesetze, ihre Konkretisierung in Richterrecht und Dogmatik, ihre Auslegung und Anwendung in justiziellen Entscheidungen, die Kritik dieser Entscheidungen – alles ist Sprache.55 Sprache aber ist bis zu einem gewissen Grad prinzipiell unscharf. Sie ist flexibel, sie ist nuancenreich und äußerst anpassungsfähig.56 Der Preis dafür ist eine grundsätzliche Unschärfe. Sprache lässt oft nur Bedeutungsbeschreibungen mit „unscharfen Rändern“ zu.57 Juristische Kommunikation, die sprachlich formuliert wird, ist deshalb notwendig bis zu einem gewissen Grad vage.58 Das ist aber in der rechtlichen Kommunikation kein ständiges Problem.59 Immerhin hat das Recht eine Fülle von Möglichkeiten gefunden, mit dieser Unschärfe umzugehen.60

II. Auf dem Weg zum unscharfen Recht Das Recht in der digitalisierten Welt wird ein unscharfes Recht sein. Die Entwicklung dorthin ist eine große Herausforderung für die Rechtstheorie, die Rechtspolitik und die Rechtsdogmatik.

1. Unschärfe durch Digitalisierung Die Digitalisierung ist ein großer Antreiber für das Recht auf seinem Weg zur Unschärfe. Anders formuliert: Digitalisierung macht das Recht unscharf. 54 Mediation funktioniert allerdings bei aller Freiheit nur, wenn Verhandlungsanreize gegeben sind und Spielräume für Kompromisse bestehen. Da betont völlig zu Recht Pünder (2005), S. 8 f. m. w. N. Den typischen Ablauf eines Konfliktmittlungsverfahrens skizziert Pünder (2006), Rn. 3 ff. m. w. N. 55 Hassemer (1992), S. 71. 56 Dazu Larenz / Canaris (1995), S. 141 f. 57 Zum Vagheitsproblem der Gesetzessprache ausführlich Hoffmann (1992), S. 144 ff. 58 So Röhl (2001), S. 212, allerdings bezogen auf Normen. Das lässt sich aber auf die gesamte Rechtskommunikation erweitern. Das hat übrigens schon früh die Kritik der Scholastik erkannt. Vor allem der Spätscholastik wird eine nur scheinbare Schärfe vorgeworfen. Sie spiegelt eine begriffliche und inhaltliche Schärfe vor, die mit der Wirklichkeit nichts mehr zu tun hat. Zu Recht wird ihr deshalb oft attestiert, sie sei spitzfindig, arbeite mit sinnentleerten Begriffen ohne echten Inhalt und erschöpfe sich in haarspaltender Dialektik. 59 Hoffmann (1992), S. 144. 60 Instruktiv dazu Hassemer (1992), S. 78 ff.

II. Auf dem Weg zum unscharfen Recht

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a) Ubiquität – Unschärfe durch Entgrenzung Grenzen ziehen ist ein wichtiges Mittel, um Klarheit und Schärfe zu erreichen. Sie sind ein Instrument der scharfen Unterscheidung und Strukturierung. Wer Grenzen zieht, differenziert scharf zwischen Inklusion und Exklusion. Sie markieren Konfliktlinien61 und trennen Bereiche, in denen unterschiedliche Bedingungen herrschen. Nicht zuletzt dienen sie damit der Konfliktverhütung durch Eindeutigkeit.62 Denn Unklarheiten und Missverständnisse sind Quellen für Konflikte. Grenzen sind – das zeigt ein Blick auf die (Stammes-)Geschichte der Menschheit – eine anthropologische Konstante. Das Recht hat schon sehr früh darauf Rücksicht genommen.63 Das Paradebeispiel dafür sind Staatsgrenzen, mit denen u. a. die Staatsbürgerschaft und eine Fülle von Rechten und Pflichten verbunden sind. Ein anderes Beispiel: Begriffliche Abgrenzungen sind ein unverzichtbares Instrument des Rechts, Rechte und Pflichten zu verteilen und Rechtsfolgen zu steuern. Das Recht hat eine lange Tradition der Grenzziehung.64 Sie kollidiert aber mit der Logik der Entgrenzung und Grenzenlosigkeit, von der die Digitalisierung dominiert wird. Ubiquität und weitgehende Entgrenzung sind unübersehbare Merkmale der Digitalisierung. Grenzen verlieren ihre – bisher typische – Funktion und Fähigkeit, für deutliche Trennungen und klare Abgrenzungen zu sorgen.65 Stattdessen wird ihre – ebenfalls latent vorhandene – Verbindungsfunktion wichtiger: Sie werden zu Zonen diffuser und vielschichtiger Wechselwirkungen und Verbindungen.66 Diese Tendenz wird auch vor dem Recht nicht haltmachen. Jedenfalls grundsätzlich wird das Recht dadurch unschärfer. Das gilt selbstverständlich nicht nur für geografische Entgrenzungen. Auch Begriffe und Konzepte werden unscharf. Ein prägnantes Beispiel dafür ist die Regulierung. Entweder staatliche Regulierung oder private Selbstregulierung – diese scharfe Dichotomie entspricht der Wirklichkeit längst nicht mehr. Zwischen beiden Extremen existieren vielfältige Mischformen, die Elemente beider Konzepte verbinden.67 Regulierungskonzepte lassen sich nicht mehr trennscharf, sondern nur noch mit diffusen Skalierungsmodellen beschreiben.68 Anderson (1996), S. 5 f. Schlögel (2003), S. 137: „Grenzen sind das denkbar Eindeutige.“ 63 Zum Zusammenhang zwischen Recht und Grenzen siehe oben 2. Teil B. II. 64 Hoffmann-Riem (2006), S. 202 bezeichnet Grenzziehungen als „traditionelle Strategie des Rechts“. 65 Ebenso wie räumliche Grenzen werden auch psychologische und soziale Grenzen unwichtiger. Einzelheiten dazu siehe oben 2. Teil B. I. 3. b). 66 Bös (2000), S. 432 prägt dafür das treffende Bild der Grenze als Membran. 67 Mischformen sind etwa die staatliche Regulierung unter Einbau selbstregulativer Elemente oder die staatlich regulierte Selbstregulierung. 68 Ausführlich dazu Hoffmann-Riem (1996), S. 263 ff. Völlig zu Recht betont Schuppert (2006), S. 402, dass bei diesen Skalierungsmodellen die Übergangsbereiche – die „twilightzones“ – besonders interessant sind. 61 62

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3. Teil, B. Unscharfes Recht

b) Visualisierung – Unschärfe durch Synästhetisierung und Emotionalisierung Zur kulturellen Digitalisierung gehört auch, dass Bilder in der Gesellschaft immer wichtiger werden. Dem Ansturm der digitalen Bilder wird sich auch das moderne Recht, das bisher eher bilderskeptisch ist, kaum entziehen können.69 Was bedeutet das für die Schärfe des Rechts? Die Visualisierung wird das Recht potenziell unschärfer machen. Denn Bilder sind synästhetisch und emotional. Sie sprechen unterschiedliche menschliche Sinne gleichzeitig an und provozieren Emotionen. Genau darum geht es der Kunst, die mit Bildern arbeitet. Emotionen lassen sich kaum punktgenau steuern. Visuelle Kommunikation ist deshalb verhältnismäßig unsicher und führt nicht selten zu überraschenden Ergebnissen und unvorhersehbaren Reaktionen. Dem modernen Recht dagegen ist beides – Synästhetizismus und Emotionalität – eher fremd. Jedenfalls das zeitgenössische westliche Recht ist – mit guten Gründen – eher der unsinnlichen, aber möglichst scharfen Rationalität verpflichtet. Je stärker sich das Recht auf die Visualisierung einlässt – oder einlassen muss –, desto synästhetischer, emotionaler, subjektiver und überraschender – also unschärfer – wird es.

c) Virtualität – Unschärfe durch elektronische Flüchtigkeit und Zeitlosigkeit Ein hervorstechendes Charakteristikum der kulturellen Digitalisierung ist Virtualität. In der digitalisierten Welt kommt es auf elektronische Impulse an. Die tatsächliche, materielle Verkörperung in der „realen Welt“ wird unwichtiger.70 Die mit der Immaterialisierung verbundene Flüchtigkeit macht das Recht aber unscharf. Denn Materialisierung erleichtert Abgrenzungen und Differenzierungen und kann Klarheit schaffen. Sehr deutlich wird das am Beispiel des Vertrauens. Eine materielle Verkörperung hilft, Vertrauen zu schaffen. Das scheint ein stammesgeschichtliches Erbe des Menschen zu sein. Das Recht hat das erkannt und schon seit jeher darauf reagiert: Der Rechtsschein, den das Recht mit dem Besitz verbindet, ist ein eindrückliches Beispiel dafür. Hier liegt einer der Gründe dafür, dass sich im E-Commerce Vertrauen nur schwer bildet.71 Auch das zweite Merkmal der Virtualität – die Zeitlosigkeit – ist ein Faktor, der das Recht unschärfer macht. Zeit ist ein wichtiges – und scharfes – Instrument, um die soziale Lebenswelt zu strukturieren.72 In der entsynchronisierten und weitgehend atemporal geprägten digitalisierten Welt fällt dieses Instrument weg. SoziaZur Visualisierung des Rechts ausführlich 2. Teil C. III. Ausführlich dazu siehe oben 2. Teil D. II. 1. a). 71 Roßnagel (2002d), S. 10 f., konstatiert den Mangel an Vertrauen im E-Commerce und analysiert Ursachen dafür. Ausführlich dazu siehe oben 2. Teil D. III. 3. b). 72 Ausführlich dazu siehe oben 2. Teil D. IV. 2. b). 69 70

II. Auf dem Weg zum unscharfen Recht

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le Interaktionen werden weniger stark als bisher durch Zeitpunkte, zeitliche Dauer oder zeitliche Rhythmen strukturiert, koordiniert oder unterschieden. Die Folge sind erhebliche Interferenzen in allen Bereichen der Lebenswelt. Die zeitlichen Grenzen zwischen sozialen Interaktionen verschwimmen. Die zeitlose Lebenswelt wird unschärfer. d) Vernetzung – Unschärfe durch Kommunikation und Verknüpfung Zur kulturellen Digitalisierung gehört Vernetzung. Alles wird potenziell mit allem verknüpft. Netze sind geprägt von permanenten Interaktionen und Kommunikationen zwischen unterschiedlichsten Knoten und extremer Konvergenz.73 Beide Eigenschaften fördern Unschärfe. Scharfe Unterscheidungen und Abgrenzungen sind in Netzen kaum möglich. Je stärker sich also das Recht auf die digitale Vernetzung einlässt, desto unschärfer wird es ebenfalls werden.

2. Unschärfe – eine kopernikanische Wende für das Recht Dass Recht unschärfer wird, lässt sich kaum vermeiden. Die Tendenz zur Unschärfe ist eine mehrfache Herausforderung, ein Risiko und eine große Chance für das Recht. a) Digitale Unschärfe als Herausforderung für das Recht Durch die Digitalisierung wandeln sich die Aufgaben des Rechts ebenso wie seine Instrumente. Dieser Veränderungsprozess, der gerade erst beginnt, muss theoretisch und dogmatisch erfasst und für die Praxis operationabel gemacht werden. Die deutliche Tendenz zur digitalen Unschärfe in der Lebenswelt und im Recht ist eine dreifache Herausforderung – für die Rechtstheorie, für die Rechtsdogmatik und für die Rechtspolitik. Das juristische Denken ist bisher stark von scharfer Abgrenzung74 und punktgenauer Steuerung geprägt. Die Konditional-Logik, die das Recht noch75 dominiert, ist ein sichtbarer Ausdruck dessen. Die Logik der Unschärfe, die von der Digitalisierung verbreitet wird, steht in deutlichem Kontrast dazu. Das ist eine – wichtige und schwierige – Aufgabe für die Rechtstheorie und die Rechtsdogmatik: Sie müssen die Unschärfe-Logik in das Recht integrieren und in neue Rechtsbegriffe, Rechtsinstitute, Konzeptionen und Ideen umsetzen. Zu den Einzelheiten siehe oben 2. Teil E. IV. Abgrenzung ist – wie Hoffmann-Riem (2006), S. 202 betont – eine „traditionelle Strategie des Rechts“. 75 Allerdings wird die Final-Logik seit einigen Jahren im Recht wichtiger. Ausführlich dazu siehe oben 2. Teil D. IV. 5. d) cc). 73 74

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3. Teil, B. Unscharfes Recht

Exemplarisch sichtbar wird diese Herausforderung bereits bei der Digitalisierung der Verwaltung.76 Zentrale Prinzipien des Verwaltungsrechtsdenkens sind kaum mit der digitalen Logik kompatibel. Das Konzept der Internetportale etwa steht in krassem Gegensatz zur strikten Zuständigkeitsverteilung, die Verwaltung und Verwaltungsrecht bisher prägt.77 Das gilt in ähnlicher Weise für die hierarchische Gliederung der Verwaltung mit ihren weit reichenden Folgen für das Verwaltungsrecht. Ein anderes Beispiel ist der Einfluss der Digitalisierung auf das zentrale Rechtsinstitut des Vertrags. Wenn nicht alles täuscht, entwickelt sich der Vertrag von der festen Geschäftsgrundlage zum flexiblen Instrument des Beziehungsmanagements. 78 Das ist ein Paradigmenwechsel, den die (Zivil-)Rechtstheorie bewältigen muss. Ein weiteres Beispiel: Aus gutem Grund legt das Recht bisher viel Wert auf klare Formen und verbietet einen Formenmissbrauch. Der Numerus clausus der Gesellschaftsformen im Gesellschaftsrecht ist nur ein Muster dafür. Die Digitalisierung führt aber zwangsläufig zu Interferenzen unterschiedlicher Rechtsmaterien und – darüber weit hinausgehend – zu transrechtlichen Kooperationen. Dabei entstehen neue, hybride Formen von Recht, die mit der traditionellen Formenlehre der Rechtstheorie nichts mehr zu tun haben. Vor allem die transrechtlichen Kooperationen, die zunehmend entstehen (müssen), zwingen die Rechtstheorie, sich interdisziplinär für die Logik anderer Wissenschaften zu öffnen. Wenn das Recht etwa mit der Technik kooperiert, um Datenschutz zu ermöglichen, muss es sich auf die Denkweise und den wissenschaftlichen Stand der Technik einlassen. Auch die Methodik des Rechts muss sich transdisziplinär modifizieren. Um es an einem Beispiel zu illustrieren: Recht, das mit Bildern und Inszenierungen arbeitet, kann nicht nur mit denselben Methoden wie rein schriftliches Recht ausgelegt werden. Seine Methodenlehre muss transdisziplinär von der Kunstwissenschaft und der Theaterwissenschaft lernen. Scharfe Abgrenzungen zwischen Recht und anderen Disziplinen verhindern transrechtliche Kooperationen. Unscharfer, transdisziplinärer Austausch macht sie aber möglich. Unscharfes Recht kann nicht mehr dieselben Funktionen für die Gesellschaft auf dieselbe Art und Weise wie bisher erfüllen. Manche Aufgaben wird das unscharfe Recht überhaupt nicht mehr leisten können. Andere Funktionen wird es in anderer Form wahrnehmen können. Das betrifft etwa die Steuerungsfunktion. Unscharfes Recht, das durch Bilder beeinflusst wird und mit Bildern arbeitet, kann eine strikte, punktgenaue Steuerung von individuellem Verhalten und gesellschaftlichen Prozessen nicht leisten. Es stößt eher Entwicklungen an, markiert eine grobe Richtung und setzt allgemeine Ziele. Auch unscharfes Recht kann noch Steuerungsfunktio76 Von unscharfer Verwaltung spricht Boehme-Neßler (2007), S. 654. Zur unscharfen Verwaltung im Detail siehe oben 2. Teil D. III. 2. b) cc). 77 Siehe oben 2. Teil D.III. 2. b) cc). 78 Siehe oben 2. Teil D. III. 2. b) bb).

II. Auf dem Weg zum unscharfen Recht

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nen wahrnehmen; die Streubreite wird aber größer. Das ist eine Erkenntnis, die sich in der Rechtspolitik durchsetzen muss. Denn sonst entstehen falsche Vorstellungen über die Konstruktion und die Leistungsfähigkeit von unscharfem Recht. Eine fatale Folge wären schlechte Gesetze, die in der unscharfen, digitalisierten Lebenswelt mit der überholten scharfen Logik operieren wollen. Eine Gesetzgebungslehre des unscharfen Rechts muss noch entwickelt werden.

b) Unscharfes Recht – das Recht der digitalisierten Lebenswelten Unschärfe birgt ein großes Risiko für das Recht. Es könnte seine Stärken einbüßen, die gerade in Schärfe, Eindeutigkeit und Klarheit liegen. Dann wäre es ihm nicht mehr möglich, seine wichtigen Funktionen für die Gesellschaft zu erfüllen. Andere Bereiche der Gesellschaft müssten – und würden – seine Aufgaben übernehmen. Das Recht würde als normative Basis und verbindlicher Rahmen der sozialen Lebenswelt irrelevant. Die Gefahr ist keineswegs irreal. Das zeigt ein Blick auf die Relativierungen des Rechts, die schon bisher mit der fortschreitenden Digitalisierung verbunden sind.79 Der Weg in die Irrelevanz ist aber nicht zwangsläufig vorgezeichnet. Es gibt eine Alternative. Das Recht könnte sich auch bewusst auf die Unschärfetendenzen einlassen und sie konstruktiv aufnehmen und verarbeiten. Dann hätte es die Chance, seine Bedeutung auch in der digitalisierten Kultur zu behalten. Denn Unschärfe als Methode birgt auch ein erhebliches Potenzial80, das sich das Recht zunutze machen könnte. Worin liegt dieses Potenzial? Wie die Untersuchung gezeigt hat, relativiert sich die Bedeutung des Rechts schleichend, aber dennoch deutlich sichtbar. Das Recht gerät in der digitalisierten Welt immer öfter und immer heftiger an seine Grenzen. Der Grund dafür ist letztlich beinahe banal: Die Logik des Rechts, seine Grundkonzepte und seine Lösungsvorschläge passen immer weniger zur realen Welt und ihren Anforderungen an ein normatives System. Die traditionelle – die scharfe – Logik des Rechts ist detailfixiert81, konditional orientiert und auf Abgrenzung bedacht. In der digitalisierten Lebenswelt werden Details dagegen immer unwichtiger. Das Innovationstempo der Technik und die Geschwindigkeit der sozialen Veränderungen haben derart zugenommen, dass sich Details permanent ändern. Der Gesetzgeber, der jedes Detail regeln will, gerät deshalb hoffnungslos ins Hintertreffen. Die modernen Industriegesellschaften differenzieren sich immer weiter aus; sie werden fragmenAusführlich zur Relativitätstheorie des Rechts 3. Teil A. I. Boehm (2007), S. 199 ff. befasst sich grundsätzlich mit dem produktiven Potenzial der Unbestimmtheit und Unschärfe aus bildwissenschaftlicher Perspektive. 81 Instruktiv dazu der kunstgeschichtliche Blick auf das Phänomen der Unschärfe: Unschärfetendenzen in der Malerei und der Fotografie gegen Ende des 19. Jahrhunderts lassen sich auch als Rebellion gegen die Detailfixiertheit scharfer Darstellungen begreifen. Dazu Ullrich (2002), S. 19 ff. m. w. N. 79 80

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3. Teil, B. Unscharfes Recht

tierter und komplexer.82 Das macht konditionale Steuerungsmodelle weitgehend unwirksam. Wenn sich das Recht nicht von seiner simplen Wenn-dann-Logik löst, wird es als Steuerungsmedium in der digitalisierten Gesellschaft abgelöst werden. Die kompromisslose Schärfe des Rechts wird auch der Ausdifferenzierung und Fragmentierung der modernen Lebenswelt nicht mehr gerecht. Das Ideal der Schärfe-Logik ist eher die formelle Gerechtigkeit und eine strikt formale Gleichbehandlung von Individuen und Sachverhalten. In fragmentierten Gesellschaften ist das nicht angemessen und vielfach nicht praktikabel. Ab einem gewissen Grad an Zersplitterung ist eine formale Gleichbehandlung dysfunktional, wenn nicht schlicht unmöglich. Eine Kernaufgabe des Rechts ist die Integration von Gesellschaften. Wenn das Recht das Auseinanderbrechen von Gesellschaften durch Hyper-Fragmentierung verhindern will, muss es in höchstem Maße integrierend wirken. Eine wenig differenzierte, sehr formale – mit anderen Worten: scharfe – Logik wird das nicht leisten können. Unschärfe dagegen ist grundsätzlich geeignet, auch Unvereinbares zu integrieren. Ein spektakuläres Beispiel dafür ist der Formelkompromiss, der völlig Konträres verbinden kann und dadurch Konflikte entschärft – jedenfalls für eine begrenzte Zeit.83 Unschärfe kann – anders als Schärfe – mit Entgrenzungen, Konvergenzen, Widersprüchen und Interferenzen umgehen und Regelungsmodelle für hybride Phänomene entwickeln. Hier liegt das Potenzial, das eine Erschließung der Unschärfe-Logik für das Recht in der digitalisierten Welt hat. Unscharfes Recht kann Integrationsfunktionen in der hoch fragmentierten digitalisierten Welt erfüllen. Das herkömmliche, an der „scharfen“ Logik orientierte Recht kann das dagegen immer weniger.

82 Ausführlich zu dieser Entwicklung und ihrer Auswirkung auf das Recht siehe oben 3. Teil A. I. 83 Zur „Kunst des Formelkompromisses“ Greiffenhagen (1999), S. 206.

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Sachwortverzeichnis A2C-Electronic Commerce 397, 399, 400 Abstraktion 93, 467 Abwägung 660 Access 205 Account-Aggregation 163 Affective Computing 111, 644 AGB-Kontrolle 611 Agora-Demokratie 47 Akten 75 – elektronische 414, 415 Aktenöffentlichkeit, Prinzip der begrenzten 410 Aktiengesellschaft 334 Allzuständigkeit, unscharfe 409 Altruismus, reziproker 524 Ambient Displays 107 Amtshaftungsrecht, internationales 552 Amtssignatur 386 Analog-Digital-Koexistenz 589 Analog-Digital-Wandlung 589, 590 Analyse, ikonografische 340 Anerkennungsprinzip 223 Angeklagter, Vernehmung 335 Anklageschrift, Verlesung 335 Anwartschaftsrecht 582 Appellentscheidungen 458 Arbeitsrecht 611 Arbeitszeitgesetze 460 Arbitrage 549 Assoziativität 621 Atomausstieg 63 Atom-Staat 116 audiatur et altera pars 595 Audit-Verfahren 440 Aufgaben, öffentliche 542 Auge um Auge 603 – Zahn um Zahn 612 Augmented Reality 105 Auslegung 468, 469, 617 – historische und systematische 341

– ~smethoden, Kanon 347 – teleologische 342 Ausschluss 204 Austauschvertrag, synallagmatischer 610 Authentizität 322 Autonomie 516 Autoritative Allokation 179 Autorität 75 Back-Office 404, 408 Bargaining 531 Bau- und Fachplanungsrecht 582 Beamtenrecht 461 Beliehene 650, 497 Bereicherungslehre 582 Besitzübergang 435 Beurteilungsspielräume 493, 659 Beweiswürdigung, freie 382 Beziehungen, symmetrische 574 Bibliothek von Alexandria 481 Bilanzrecht, Stichtag 460 Bild / Bilder 230 – Anarchie 262 – Anthropologie 341 – assoziative Kraft 259 – Begriff 230 – darstellende 232 – emotionale Wirksamkeit 252, 253 – Glaubwürdigkeit 266, 269 – Grammatik 258, 311 – Inszenierung bewegter ~ 315 – Kommunikation 624 – Komposition 313 – Konkretheit 246 – Macht 257, 258 – Manipulation 271 – Medien 226 – Narrativik 242 – Polysemie 257 – reflexive 234

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Sachwortverzeichnis

– Rezeption, Subjektivität 248 – Rezeption als Konstruktion 238, 239 – Rezeption als Synthetisierung 235 – Rezeptionsprozess 235 – Selektion 348 – Skepsis des modernen Rechts 262, 271 – soziale Freiheit 261 – ~sturm 272, 275 – Überlegenheitswirkung 238, 264 – Überzeugungskraft 255 – vom Recht 290 Bilderflut 227, 229 Bild-Text-Kombination 244 Binarität 100 Bit-Staat 116 Blutrache 603 Buchdruck 90, 244 – Ähnlichkeitsideal 78 Bukowina, digitale 640, 641 Bukowina, globale 640 Bund ONLINE 2005 398 Bundesraumordnungsgesetz 555 Bundesverfassung, amerikanische 189 Bundesverfassungsgericht, Wesentlichkeitstheorie 496 Bürger, Gleichbehandlung 409 Bürger, Selbstschutz 437, 652 Cancelbots 167 Cassis-de-Dijon-Doktrin 558 Cassis de Dijon-Entscheidung 223 Chandler vs. Florida 293 Chaos-Rand-Konzept 522 Chaostheorie 522 checks and balances 420, 520 China 42 City of Bits 123, 202 closed-world assumption 248 Code, digitaler 201, 203, 205 code is law 639 Collaboration Commerce 395 Collagenrecht 489 common interest der Staaten 132 Communications Decency Act (CDA) 170 Community 122, 163, 165, 203, 371 Community-Building 124 Computer-Supported Cooperative Work (CSCW) 472, 474

conditio humana 615 Court-TV 294 culpa in contrahendo 541, 582 Customer Relationship Management 51 Cyberspace 118, 124, 177, 203, 507 dadami se, dehi me 603 Dampfmaschine 58 Datenschutzrecht 58, 220, 411, 642 Datenschutzrichtlinie 220 Dauerhaftigkeit 599 Dekontextualisierung des schriftlichen Rechts 89 Delinearisierung 620 Demokratie, elektronische 48 Demokratiekonzeption, technokratische 420 Denken 70 – bildliches 247 – hierarchisches 411 – monolineares, sequenzielles 620 – multilineares 620 Desynchronisations-Dilemma 485 Determinismus – linguistischer 67 – technologischer 45 digital divide 54, 56, 206 Digital Rights Management (DRM) 643 Digitales Vergessen 478, 480, 481 Digitalisierung 99, 100, 101, 103, 145 – als kulturelles Phänomen 100 – Asynchronizität 471 – Beschleunigung 476 – Bildmanipulation 268 – Motor der Vernetzung 505 Digitalität 33 Digitaltechnologie 225 Distanz 73 Do-it-yourself-Kultur 78 Dokumente 85 Doppelbesteuerungsabkommen 222, 552 Drei-Elemente-Lehre 168 ECE-Kommission der Vereinten Nationen 549, 559 E-Commerce 424, 435, 664 E-Government 2.0 398, 403 Effektivität des Rechts 426 Eheschließung 334

Sachwortverzeichnis Eigentum – Begriff 543 – Erwerb und Verlust 435 Eigenzeit 473 Einheimischenprivilegierungen 164 Einheit von Religion und Recht 82 Einwilligungserfordernis 110 Einwohnermeldewesen 407 Einzelfallabwägung 304 Electronic Commerce 113, 170, 388 Electronic Contracting 382 Electronic-Courts 167 Electronic Government 396, 402, 405, 408 Elektronische Dokumente 383, 386 – Beweiswert 382 – Langzeitaufbewahrung und Archivierung 415 – Transformation 415 Elektronische Signatur, vertrauenswürdiger Dritter 440 Elektronische Steuererklärung (ELSTER) 397 Embleme 235 Emotionen 254 EMRK 189 End User License Agreements (EULA) 166 Energie- und Wasserversorgungsnetz 502 Enkodierung, doppelte 237 Enteignungsrecht, internationales 552 Entgrenzung 112, 117 – des Gedächtnisses 115 Entrechtlichungstendenz 647 Entropie-Gesetz der Digitalisierung 475 Entscheidungsdenken 90 Entstaatlichung 141 Entsteinerungsklausel 494 Entterritorialisierung 122 Entwicklung, demografische 290 Enzyklopädie 507 Ergänzungsfunktion 234 Ermessen 493, 659 Ersitzung 461 Erstarrung, digitale 487 Erwerb vom Nichtberechtigten, gutgläubiger 435

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EuGH 579 Europäische Gemeinschaft 213 Europäische Integration 144 Europäische Union 189, 213, 546 Europäische Wirtschafts- und Währungsunion 458 Europäisches Gemeinschaftsrecht 547 Europarecht 579 Ewigkeitsklausel in Artikel 79 Abs. 3 GG 465 Exit-Optionen 125 Fäden 513 – starke und schwache Bindungen 513 Failed States 177 Faktoren, endogene 43 Feiertagsgesetze 460 Fernkommunikationsmittel 387 Fernsehen 316 – als Bildmedium 247 Fernsehwirklichkeit 292 Film- und Fernsehforschung 343 Flexibilität 93 – der Menschen 115 – im „Schatten des zwingenden Rechts“ 498 Flex-Recht 492, 496 Förderungspolitik 42 Forderungsverletzung, positive 541, 582 Form, elektronische 379, 385, 391 Formalismus 85 Formelkompromiss 668 Formenklarheit, Grundsatz 657 Formensprache, juristische 299 Formulating Agencies 559 Formvorschriften 656 Fortschritt – technologischer 41 – wissenschaftlich-technischer 79 Fragmentierung 47, 377, 635 Framework for global e-commerce 171 Framing 323 Fristen 456 – als Mittel der Konfliktlösung 457 Front-Office 404, 408 Frühformen des Rechts 187

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Sachwortverzeichnis

Gabe und Gegengabe 614 Gabentausch 528 Gateway 218, 224 – rechtliche 216, 217 – -Strategie 224 Gedächtnis 68 – Funktion 416 – Funktion von Akten und Dokumenten 416 – kollektives 115, 250 – ~speicher, kollektiver 78 Gegenöffentlichkeit 47 Gegenseitige Gemeinschaftstreue 547 Gemeinschaftsrecht, europäisches 553 Genehmigungsverfahren, multimediales 380 Generalklausel 541 Gerechtigkeit 604 – ausgleichende (justitia commutativa) 605 – austeilende (justitia distributiva) 605 Gerichte 537 Gerichts- und Kriminalfilme 293 Gerichtsbarkeit, internationale 192 Gerichtssaal, Fernsehberichterstattung 294 – Kameras 295 Gerichtsverfahren 86, 87, 344 Geschwindigkeitsmodulation 493 Gesellschaft – literale 84, 87 – orale 68, 71, 81, 84, 87 – polychrone 488 – Verrechtlichung 82 Gesetz als zentrales Steuerungsmittel 627, 628 Gesetzbuch des Hammurapi 88 Gesetzgebung 627 – symbolische 283 Gesetzgebungsverfahren 344 Gesetzmäßigkeit, Ritual 334 Gewährleistungsstaat 651 Gewährleistungsverantwortung 439 Gewaltenteilungsprinzip 420 Gewaltmonopol 184 – staatliches 168 Gewerbefreiheit 60 Gewohnheitsrecht 461 Glaubwürdigkeit, Illusion 267 Gleichheitspotenzial 53 Gleichzeitigkeit 474 Global Governance 174, 209

Global Judging 161 Global Lawyering 153 Global Player 151 Globalisierung 118, 145, 224, 165, 185 Governance 155, 181 Governance-Netzwerke, exekutive 156, 160 Governance-Strukturen, judikative 160 Grafiksoftware 269 Grammatik 67, 79 Grenzen 121 – der Entgrenzung 124 – geografische 139 – physische 103, 112 – soziale 113 Grenzenlosigkeit 101 Grenzziehung 663 Grundrechte 375, 597 – Drittwirkung 556 – Grundsatz der völkerrechtsfreundlichen Auslegung 557 Guanxi 528 Gute Sitten 542 Gutenberg-Revolution 68, 77 Haftungsrecht, deliktisches 543 Handelsbräuche, internationale 559 Handelsschiedsgerichtsbarkeit, private 549 Handlungsformen 656 Hausrecht, virtuelles 373 Hermeneutik 585, 618 Hermeneutische Autonomie 260 Herren der Verträge 184 Herrschaft des Rechts 81 Hieroglyphen 232, 242 Hinrichtung 333 homo geographicus 120 homo iuris 601 homo reciprocus 527 homo sapiens 243, 527 Homöostasen 521 Hrabanus Maurus 225 Human Computer Interfaces (HCI) 107 Hyperlinks 502 Hypertext 229, 506, 507, 619 – als Rechtstexte 623 – ~kultur 78 – Regeln für juristische ~e 624 – Subjektivität 620

Sachwortverzeichnis ICC 549, 559 Icons 232 Identitätsbildung 122 Ikomanie 227 Ikonik 340 Ikonografie 249 Ikonoklasmus 272 Ikonologie 249, 339, 340 ILA 549 Imagery-Forschung 245 IMC 549 Immaterialisierung der Begriffe 378 Immaterialität 376 Immersionseffekte 251 INCOTERMS 559 Individualisierungstendenz im Portaldenken 410 Industrieforschung 43 Infografiken 227 Informationelle Selbstbestimmung, Grundrecht 64 Informationsfreiheits-Gesetz (IFG) 653 Informationsgrafik 289 Innovation, technische 44, 57, 61, 62 Inspektions-, Empfehlungs- oder Reputationsdienste 438 Institutionen 599 Inszenierung – rechtlicher Prozesse 319 – einheitsstiftende 321 – Geltungsfunktion 320 – ~sanalyse 343 – juristische 344 – ~sgesellschaft 322 – welterklärende 322 Integration – Funktion 329 – soziale und politische 176 Interaktivität 518, 593 – im formellen Recht 595 – im materiellen Recht 596 – rückgekoppelte 518, 519 Intergovernmental Organisations (IGOs) 147, 151 International Non-Governmental Organizations (INGOs) 54 International Rules for the Interpretation of Trade Terms (Incoterms) 650

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Internationales Privatrecht (IPR) 551 Internet 638 – Archive 481 – -Auktion 393 – -Communities 125, 126 – Öffentlichkeitspotenzial 56 – ~portale 666 – -User 203 – ~zeit 473 Interpretation, ikonologische 340 Intervention, humanitäre 131 Irrtumslehre, strafrechtliche 544 Islam 274 IuK-Branche 200 IuK-Technologie 104, 407, 647 Japan 42 Juristisches Handwerk 85 Justitia 279 Justizpalast 325 Justizshow 293 Keilschrift, sumerische 74 klassisch-kybernetisch 63 Klonverbot 65 Knoten 513, 535 – Personen und Institutionen 536 – Rechtsbegriffe 538 Kognition und Emotion, Verhältnis 253 Kognitive Distanz 256 Kollisionsrecht 218 Komitologie 159, 160 Kommunikation 565, 566 – analoge 567 – Begriff 560 – digitale 567 – emotionale 254 – Recht 568 – Reflexivität 564 – Strukturierung 566 – symmetrische 571 – Unvermeidbarkeit 561 – visuelle 255, 315 Kommunikationsbeziehungen, komplementäre 563, 575 – symmetrische 563 Kommunikationsmodus 568, 574 Kommunikationssteuerung, Inszenierung 315

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Sachwortverzeichnis

Komplexität 85 Komposition von Rechtsbildern 318 Kompromiss 89, 616 Konditionallogik 411, 413 Konfliktlösung 615 Konkordanz, praktische 600 Konnektivität 520, 521 Konstanz 599 Konstitutionalisierungsprozesse im internationalen Recht 191 Konsumgut Buch 79 Kontrazeptiva 59 Kontroversen, höchstrichterliche 580 Konvergenz 117, 520 Kooperation, transrechtliche 641, 642, 652, 666 Kooperationsverhältnis zwischen Staat und Internet-Communities 171 Kopie, digitale 481 Koran 187 Kreislaufwirtschaft 64 Kriminalität, virtuelle 373 Kultur – literale 72 – monochrome 487 – orale 72, 86 – primitive 71 – ~techniken 44 – Vertrauensatmosphäre 429 Kunst der Rechtspolitik 216 Ladenschlussgesetz 460 Lebensrecht 136 Lebenstempo 478 legal videos 288 Legitimation, demokratische 134 Lex Mercatoria 187, 194, 214, 548 Lex Talionis 604, 612 Lieferung on demand 424 linguistic turn 67 Linking 506 Lösung, diskursive 83 Lückenschließung 618 Macht – autoritative 156 – datensetzende 156, 201 – ~mittel 76 Manuskriptkultur 77

Marktplätze, virtuelle 437 Martin Luther 80, 276 Maß gegen Maß-Prinzip 603 McLuhan 33 Mediation 83, 90, 576, 661 Medienöffentlicher Druck 296 Mehrebenensystem 183 Mehrheitsregel 48 Memetik 539 Memorialfunktion 231 Menschen, Auswirkungen der Medien 291 Menschenrechte 145, 149, 178, 606 Menschenwürde 541, 596 – Begriff 571 Mesopotamien 74 Metapher 67 Methoden-Cross-over 339 Militärische Selbstverteidigung nach Artikel 51 der UN-Charta 607 MMORPG 126, 372 Mobile Computing 103 Mobile Government 399 Mobilisierungsthese 48 Modularisierung 377, 516 Moral 81 MUD 122 Multidimensionalität 259 Multimedialität 101, 225, 226 Multitemporalität 470 Mündlichkeit, Grundsatz 334 Nachhaltigkeit, Prinzip 555 Nation Building 178 Nationale Rechtssysteme, Europäisierung 579 Nationalstaaten 79, 140, 172 Netz der kollektiven Erinnerung 479 Netzcomputer 384 Netze 500 – in der Natur 501 – in der Technik 502 – Motor von ~n 518 – skalenfreie 510 Netzwerk 500, 516 – ~architektur 124 – ~denken 504 – ~gesellschaft 451 – ~haftung 392

Sachwortverzeichnis – – – – –

~ökonomie 395 ~organisation 411 ~paradigma 625 Parlament 162 Politik 531 – globale 175 – Recht 569 – ~unternehmen 395 – ~wirtschaft 503 Neue Unübersichtlichkeit 636 Neuro-Imaging-Bilder 233 Neuro-Imaging-Technologie 58 New Public Management (NPM) 412 Nichtwissen 62 Nikomanische Ethik 605 Non Governmental Organisations (NGOs) 147, 151 Nonlinearität 617 normative bricolage 153 Normen – Entstehung 615 – ~kontrolle 537 Notwehr 613 Notwendigkeiten, mnemotechnische 70 Nukleartechnik 59 Numerus clausus 656 Nürnberger Kriegsverbrecherprozess 288 Öffentliches Recht, internationales 552 On-demand-Konzepte 472 Outputorientierte Legitimation durch Effizienz 421 Package Deal 616 Paketlösung 616 Papierurkunde 383 Papyrus 59 par in parem non habet imperium 131 Parastaatlichkeit 168 Parlamentsarchitektur 324 Parteien, politische 51 Partizipation, politische 50 Patentrecht 61 Person, elektronische 387, 389 Personenverbandsstaat 135 Persönlichkeitsrecht, allgemeines 582 Phänomen, kulturelles 100 Pictogramme 232

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pictorial turn 226, 227 Placebo-Politik 337 Placebo-Recht 337 Poesie 69 Politainment 356, 358, 359 Politik 75 – Theatralisierung 354 Polysemie 260 Polyzentrizität 635 – intrarechtliche 640 – transrechtliche 640 Portal 402, 407 – ~denken 403 – ~prinzip 401 Postulat der Unterhaltsamkeit 317 Potenzial – autoritäres 50 – demokratisches 50 Prägnanzdruck 237 Prägnanzprinzip 236 Präzedenzfälle 86 pressure groups, globale 148 Privatautonomie 597 Privatrecht, internationales 217 Privatsphäre 109 Produkte – Begriff 384, 386 – ~haftungsrecht 61, 64, 384 – virtuelle 384 Programmierung – finale 494 – konditionale 494 Prominenz 247 Proto-Staaten, digitale 167 Prozess – Absprachen 613 – ~praxis, Visualisierungstendenzen 287 Public-Private-Partnership (PPP) 497, 650 Pull-Marketing 470 Quellenprinzip 222 Querschnittsbegriffe 554 Rache 603 Rahmenbedingungen 43 real life 118 Realität, virtuelle 372

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Sachwortverzeichnis

Recht 81 – Abstraktion 303 – als Entschleuniger 483 – als Grenzziehung 127 – als Symbol 282 – als Synchronisator 483 – Bilder 287, 366 – Digitalisierung 598 – Effektivität 336 – Entstehung 626 – extraterritoriales 130 – Fragmentierung 636 – Globalisierung 190, 214 – Harmonisierung 211, 214 – Homöostase 600 – inszeniertes 337 – Langsamkeit 484 – „lebendiges“ 470 – lernendes 583 – Literalisierung 91, 92 – logozentrisches Vorurteil 277 – Medien- und Bildresistenz 362 – Nonlinearität 617 – orales 80 – parastaatliches 190 – Personalisierung 305, 307 – Pluralisierung 210 – Polyzentrizität 637 – Privatisierung 193, 199 – relatives 640 – Relativierung 641 – Rituale 328 – schriftliches 80 – Sicherheit 424 – subjektives 375 – supranationales 551 – symbolisches 283, 285, 286 – Technikförderung 61 – Technisierung 200 – und Interaktivität 593 – und Politik 646 – und Reziprozität 601 – und Symbole 278 – und Wirklichkeit, Wechselwirkungen 374 – unscharfes 655, 666 – Gesetzgebungslehre 667 – Unterhaltungsware 360 – Verschriftlichung 84

– Vertrauen 428 – Virtualisierungsdilemma 427 – Virtuelle Realität 375 – Visualisierungsdilemma 368 – Zeitgebundenheit 462 – zeitliche Funktionen 453 – zeitoffene Instrumente 491 Rechtliches Gehör, Grundsatz 571 Rechtsakte – extraterritoriale Wirkung 557 – Rückwirkung 461 Rechtsangleichung 223 Rechtsanwalt 362 Rechtsbegriffe – Entstehung 540 – offene 493 Rechtsbibliothek 638, 649 Rechtschein des Besitzes 434 Rechtsdenken 58 – „entzeitetes“ 463 Rechtsdogmatik 484, 545, 585 – Ende 629 Rechtsdurchsetzung, Skandalisierung 361 Rechtsetzung 626 – Digitalisierung der Wirklichkeit 588 – ~smonopol 146 – „unscharfe“ 626 Rechtsfähigkeit eines Menschen 459 Rechtsfähigkeit von Tieren 388 Rechtsfortbildung 537, 618 Rechtsgleichheit 83 Rechtsikonografie 341 Rechtsikonologie 341 Rechtskollisionen 219 Rechtskommunikation 584 – analoge 589 – Auslegung visueller 338 – digitale Kommunikation 586 – Emotionalisierung 308 – Interpunktion 583 – komplementäre 572 – Reflexivität 578 – Unvermeidbarkeit von ~ 569 – visuelle 653 Rechtskultur, literale 623 Rechtsnormen, globale 216

Sachwortverzeichnis Rechtsordnung – Einheit und Widerspruchsfreiheit 630 – Papier als Grundlage 365 Rechtsquelle 81 Rechtsrituale 333 – Sinn 336 Rechtsschutz – ~garantie 301 – gewerblicher 643 Rechtssprache 327 Rechtsstaat 186 Rechtssubjekt 542, 596 Rechtssymbole, Bedeutung 280 Rechtssystem – der virtuellen Welt 373 – Distanz zwischen Bevölkerung und ~ 310 – Stabilität 92 Rechtstexte als Hypertexte 617, 619 Rechtsvergleichung, wertende 547, 548 Rechtsverordnung 496 Rechtsverweigerungsverbot 469 Rechtsvisualisierung 318, 319 Redundanz 68 Reduzierung der Komplexität 428 Reformation 80, 234 Regierungs- und Verwaltungsnetzwerke 159 Register 85 Regulierungs- und Steuerungsnetzwerke 155 Relativität, strukturelle 83 Renaissance 91 Responsivität 519, 594 Revisibilität von rechtlichen Entscheidungen 495 Reziprozität 519, 523, 531, 594 – als fundamentale Rechtsregel 602 – als Startmechanismus 532 – direkte 524 – in der Kultur 527 – in der Natur 525 – in der Wirtschaft 530 – ~sprinzip 608 – ~verhältnis, Bürger und Staat 609 – ~zwang 526 RFID-Anwendungen 642 RFID-Technik 502

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Richter 362 – -Networking 161 Rio-Deklaration über Umwelt und Entwicklung 555 Rituale 68, 328, 591 Rollen, soziale 431, 432 Rücksichtnahme- und Treuepflichten, gegenseitige 553 Rücksichtnahmegebot (Comity) 221 Rücktrittsrecht 544 Sache 384 Sachenrecht 543 Sachsenspiegel 275 Sachzwänge, technische 59 Schärfe, quasi mathematische 661 Schärfe des Rechts 655, 658 Schiedsgerichtsbarkeit 196, 198 Schiedsgerichtskultur 197 Schismogenese 562, 574 Scholastik 657 Schrift 58, 71, 76, 85 – Dominanz der ~ 244 – ~kultur 72, 86 – und Wirtschaft 74 Schriftenbegriff, strafrechtlicher 383 Schriftformerfordernis 391 Schriftlichkeit 75 Schuldrechtsmodernisierung 387 Schuldverhältnis 542 Schulrecht 461 Schutz-gegen-Treue-Ordnung, feudale 609 Schutzwirkung für Dritte, Vertrag 582 Schwellenphänomene 601 Seele 73 Sein und Sollen, Gegensatz 464 Sekunde, juristische 461 Selbstbehauptung durch Einbindung 145 Selbstbestimmung – informationelle 109 – ~srecht der Völker 178 Selbstregulierung – gesellschaftliche 647 – technische 201, 206, 207 Selbstschutz 209 Selbstverwaltung 205 Sequenz, Ende der 475 Sicherheitspolitik 141

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Sachwortverzeichnis

Signatur – digitale 390, 391 – elektronische 415 – ~gesetz 439 Silicon Valley 41 Sinngebungsfunktion 328 Sitte 81 Skandalisierung 286 Small-World-Netzwerke 510, 511, 512 Small-World-Theorie 546 Social Software 443 Soft Institutions 285 Soft Law 285, 494, 646 Software 384 – -Agenten, mobile 442 – Code 204 – -System 388, 389 Solange-I-Entscheidung 580 Solange-II-Entscheidung 580 Sonderprivatrecht 636 Sonderverwaltungsrecht 636 Souveränität 128, 222 – äußere 127 – innere 133 – nationalstaatliche 143 Soziale Institution 66 Sozialtechnik 332 Speichermedien 102 Sprachbild 240 Sprache 66, 503 – als Kontrollmittel 260 Staat 129 – Globalisierung 180 – listiger 182 Staatenimmunität 131 Staatenwelt 151 Staatlichkeit, transnationale 182 Staatsanwalt 363 Staatsbürgerschaft 162, 165 Staatsgebiet 129 Staatsgewalt 129 Staatsgrenze 663 Staatsvolk 129 Standards und Architekturen für E-Government (SAGA) 64 State-Building 149 Statusbegriff 542 Statusgesellschaft 85

Steuerrecht 113, 218 – internationales 552 Steuerungsfunktion 666 Stiftungsrecht 611 Strafrecht 185 Streubreite 667 Strukturbilder 233 Subsumtion 468, 469, 585 Sukzessivität 310 Superknoten 514, 515, 545, 629 – Institutionen 546 Supranationalisierung 181 sustainable development 192, 554 Symbole 278, 591 Symbole im Recht 279 Symbolpolitik 359 synthetic world 166 Systeme – analoge 567 – digitale 567 Systemvertrauen 431, 432 Talion 603 Talions- und Spiegelstrafen 612 Talmud 187, 507 Tangible User Interfaces 107 Täter-Opfer-Ausgleich 613 Täterschaft und Teilnahme 544 technical community 200 Technik – ~auswahl 63 – ~folgen 46 – ~gestaltung 63 – Sachzwang 46 Technobilder 233 Technologie – digitale 99 – Prägekraft 45 Technologies of justice 167 Telekommunikationsnetz 502 Telekommunikationsrecht 61 Terms of Support (TOS) 166 Territorialität 137 – ~sdenken 121 – ~sprinzip 131, 557 – ~sverhalten 120 Territorialstaat 136 – Relativierung 141

Sachwortverzeichnis Testament 86 Text-Bild-Kombination 244 Textform 385 Theaterwissenschaft 342 Thomas von Aquin 462 Thora 187 Tippingpoint 522, 629 – Konzept 601 Tradition 81 Transaktionskosten 221 Transdisziplinarität 35 Transnationale soziale Räume 114 Transparenz 110, 440 Trusted Computing 441 TV-Court-Shows 291 Überlieferungswissen 69 Überzeugungskraft 297 Ubiquität 102 Ubiquitous Computing 102, 104, 105, 108, 110, 502 Umgebung, smarte 106, 110 Umweltrecht 61, 582, 647 – internationales 552 Umweltverträglichkeitsprüfung, strategische 556 Unabhängigkeitserklärung des Cyberspace 169 UN-Charta 142 UNCITRAL 549, 559 Uneindeutigkeit 93 UNIDROIT 549, 559 UNO 189, 282, 331 Unschärfe 378 – digitale 665 Unsicherheit 62 Unterhaltspflichten, familienrechtliche 611 Unterhaltungseffekt 350 Unterhaltungsgesellschaft 356 Unterhaltungsparadigma 348, 352 Unternehmen – transnationale 152 – virtuelles 392 UN-Warenkaufsrecht 384 Urheberschaft 621, 643 Urteilsverkündung 335 US-Supreme-Court 293

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Value-Sensitive Design 110, 644 Verbraucher – Leitbild 548, 580 – ~schutzrecht 644 Verewigungsmedium 73 Verfahren, Legitimation 335 Verfassung, überzeitliche 463 Verfassungsrecht 543 Verfassungsstaat 186 Vergeltungsgedanke 612 Vergleich 576 Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 548, 579 Verjährungsfristen 457 Verkehrsnetz 502 Verkehrsrecht 58 Vernetzung 101, 665 – als Paradigma 500 – der Medien 150 – ~sdruck 412 – ~sparadox 534 Verschriftlichung 87 Versicherungsrecht 611 Verstärkungsthese 49 Versuch und Vollendung 544 Vertrag / Verträge 85, 597 Vertragsautonomie 571 Vertragstheorie, Paradigmenwechsel 393 Vertrauen 307, 454 – interpersonales 430 – ~sbildung, Magisches Viereck 444 – ~sschutz, Grundsatz 433 Verwaltung 75, 362 – Demokratieverträglichkeit der unscharfen ~ 418 – demokratische 571 – elektronische Vernetzung 411 – monokratische 76 – Neuerfindung 404 – unscharfe 401, 417 – Visualisierung 423 Verwaltungsakt 492 – Bindungswirkung von ~en 557 – elektronischer 381 – Rechtmäßigkeit 587 – Rücknahme und Widerruf von ~en 544 – transnationaler 224, 558 Verwaltungshelfer 497, 650 Verwaltungsportale 405

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Sachwortverzeichnis

Verwaltungsrecht, kooperatives 597 Verwaltungssignatur 386 Verwaltungsverfahren, elektronisches 379 Verweisung 617 – dynamische 496 Virtual Magistrate Project 204 virtual worlds 172 Virtualität 101, 370, 371, 664 – Logik 375, 376 Visualisierung 226, 289, 664 Visualisierungsfunktion der Inszenierung 320 Visuelle Kommunikation – Konkretheit 247 – Steuerung 311 – Steuerungsunschärfe 312 Völkergewohnheitsrecht 221, 337, 607 Völkerrecht 128, 550, 606 – allgemeine Regeln 550 Völkerrechtsnormen 337 Völkervertragsrecht 221 Vorabentscheidungsverfahren 161, 553 Vorlageverfahren 572 Vorlesen 90 Vorsatz oder Fahrlässigkeit 544 Vorsorgeprinzip 548 Wahl 52 – ~kampf 330 – Online- 52 – symbolische Funktion 53 Wayback Machine 481 Weisungsketten 76 Weltstaat 181 Willenserklärung, Schweigen als Annahme 570 Wintel 202 – als Rechtsetzer 200 Wireless-Technologie 103 Wirklichkeitsferne 93 Wirkung, extraterritoriale 219 Wirkungsprinzip 220 Wirtschaft 74 – ~sprozess 578

– ~svölkerrecht 212 – ~swelt 152 Wissen – als Massenware 79 – mündliches 90 Wissens- und Informationsgesellschaft 99 Wizards 167 Wortauslegung 341 Wort-Bild-Balance 302, 365, 367, 368 WTO 180, 189 Zeichen, wahrnehmungsnahe 230 Zeit 445 – absolute 445 – biologisches Ordnungsmittel 452 – Digitalisierung 470 – glaziale 480, 482 – Instrument des Rechts 455 – Kontrolle durch das Recht 455 – Relativität der ~ 446 – soziales Instrument 449 – Synchronisationsinstrument 450 – Verdichtung und Flexibilisierung 448 Zeitlosigkeit 377 Zeitpunkte 459 Zeitrahmen 460 Zentrum – Peripherie, Denkmuster 641 Zersplitterung der Lebenswelt 636 Zertifizierungen 439 – Konzepte 650 Zivilgesellschaft 647 Zivilprozess 576 Zivilrecht, Unschärfe-Normen 659, 660, 662 Zoning 206 Zufallsnetze 509 Zuschauereffekt 295 Zuständigkeiten, Mosaik der 406 Zuständigkeitsordnung 406 – verfassungsrechtliche 133, 134 Zuverlässigkeit, Begriff 542 Zweckbegrenzung 64 Zweckbindung 110