Das Recht der offenen Gesellschaft: Grundlegung einer Philosophie des Rechts [1 ed.] 9783428503551, 9783428103553

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VALENTIN PETEV

Das Recht der offenen Gesellschaft

Schriften zur Rechtstheorie Heft 198

Das Recht der offenen Gesellschaft Grundlegung einer Philosophie des Rechts

Von Valentin Petev

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme

Petev, Valentin: Das Recht der offenen Gesellschaft : Grundlegung einer Philosophie des Rechts / von Valentin Petev. - Berlin : Duncker und Humblot, 2001 (Schriften zur Rechtstheorie ; H. 198) ISBN 3-428-10355-6

Alle Rechte vorbehalten © 2001 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübemahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0472 ISBN 3-428-10355-6 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier

entsprechend ISO 9706 Θ

Inhaltsverzeichnis

Einleitung Welche Rechtsphilosophie?

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Erstes Kapitel Die westliche Gesellschaft zu Beginn des 21. Jahrhunderts I. Die Notwendigkeit der Analyse

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Π. Allgemeine Charakteristik der offenen Gesellschaft der Gegenwart ΙΠ. Theoretische Modelle der Gesellschaft

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Zweites Kapitel Die Natur des Rechts I. Problemstellung

29 29

Π. Traditionelle Zugänge zum Recht. Naturrecht. Rechtspositivismus

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ΙΠ. Die diskurstheoretische Konzeption des Rechts. Das prozeduralistische Rechtsparadigma

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IV. Eine sozio-axiologische Konzeption des Rechts

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Drittes Kapitel Die sozio-ethische Rechtfertigung des Rechts I. Das Problem der Rechtfertigung moralischer und rechtlicher Normen Π. Rechtfertigungsmodelle politischer Macht

54 54 56

ΙΠ. Ein analytischer Begriff von Macht

59

IV. Eine sozio-axiologische Rechtfertigung von Rechtsnormen

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Inhaltsverzeichnis

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Viertes Kapitel Erkenntnis der sozialen Wirklichkeit und der Rechtswirklichkeit I. Das Erkenntnisproblem

72 72

Π. Eine Ontologie des Rechts vermittels der Sprache

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III. Ein konstruktivistischer Zugang zur sozialen und rechtlichen Realität

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IV. Soziale Ordnung und Rechtsordnung als „Konstrukte"

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V. Interpretation von Normen und Fakten

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Fünftes Kapitel Die Rechte des Individuums I. Rechtsordnung und Individualrechte II. Theoretische Begründungen individueller Rechte

87 87 88

Sechstes Kapitel Die Zukunft des Rechts

Sach- und Personenverzeichnis

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Einleitung

Welche Rechtsphilosophie? Die heutige, offene, pluralistische Gesellschaft ist sehr komplex und undurchschaubar geworden. Ihre ausdifferenzierten Strukturen können nicht mehr durch ein einheitliches philosophisches Erklärungsmodell erfaßt werden. Das Wissen der Gesellschaft ist enorm gewachsen, und viele Paradigmen in den Naturwissenschaften und den Gesellschaftswissenschaften sind aufgegeben worden. Die soziale Interaktion folgt nicht mehr überlieferten Handlungsmustem, und das neue Selbstverständnis politisch sensibel gewordener Bürger stellt frühere Verhaltensregeln grundsätzlich in Frage. Es sind jedoch nicht nur neue Spielregeln und Handlungsmuster gefragt. Die heutige Gesellschaft wird sich zunehmend des Bedürfnisses bewußt, nach neuen Begründungen von Werten, Normen und Institutionen zu suchen. Die geistig-kulturelle Verfassung und die politischen Überzeugungen der westlichen Welt der Gegenwart lassen eine von allen akzeptierte konsistente Werthaltung vermissen. Das Bezweifeln ist stärker geworden als das Eintreten für neue politische und kulturelle Ideale. Dies hat viele veranlaßt, eine tiefe Krise der westlichen Gesellschaft zu diagnostizieren und hat alle Varianten modemer und postmoderner Kritik auf den Plan gerufen. Die gegenwärtige westliche Gesellschaft ist dennoch - anders als viele ihrer Kritiker meinen - nicht eine im Untergang begriffene Gesellschaft, die ohne Ideale lebt und leben will. Hier findet nicht eine solche Krise statt, die, wie die postmoderne Kritik suggeriert, in einer sprachlich-dialogischen Dekomposition, also in der Unmöglichkeit der Verständigung in der Gesellschaft gipfelt. Ich glaube, daß unter den Gegenwartsbedingungen der offenen, pluralistischen Gesellschaft und in dem geistigen Klima, das diese entfaltet, auch eine große Dynamik und die Fähigkeit zur Anpassung gesehen werden können und daß darin eine große Chance der Erneuerung zu erblicken ist. In der geistig-politischen Situation unserer Zeit ist die Aufgabe, eine Philosophie des Rechts neu zu konzipieren, nicht nur ein schlichtes professionelles Anliegen von Berufsphilosophen und akademischen Lehrern. Ein solches Unterfangen ist nach meiner Ansicht eine konstruktive Aufgabe einer Wissenschaft, die sich als Teil des Diskurses in der offenen Gesellschaft versteht, in einer Gesellschaft, die eine geistig-kulturelle und politisch-organisatorische Erneuerung auf dem Wege zu mehr Menschlichkeit und Demokratie anstrebt. Insofern ist die Rechtsphilosophie heute durch ihren institutionell-gesellschaftlichen Charakter deutlich gekennzeichnet. Sie ist integrierender Bestandteil des gesellschaftlichen Prozesses der Produktion, der Rechtfertigung und der Kritik sozialrelevanter Ent-

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Einleitung: Welche Rechtsphilosophie?

Scheidungen bezogen auf Staat und Recht. Sie ist also den funktionierenden Institutionen der Gesellschaft angeschlossen und bildet selbst einen Teil der spezifischen sozialen Institution Wissenschaft. Sie ist am Prozeß der Erkenntnis der sozialen Welt und ihrer Neugestaltung beteiligt. Die Rechtsphilosophie entwikkelt ein System von Aussagen, das kognitive und praktische Informationen enthält und das Verstehen und Handeln in dieser sozialen Welt ermöglicht. Die Antwort auf die Frage, was leistet die Rechtsphilosophie konkret in der pluralistischen Gesellschaft, ist eine komplexe. Zunächst muß man festhalten, daß eine Rechtsphilosophie gegenwärtig nur vor dem Hintergrund eines gesellschaftlichen Gesamtverständnisses konzipiert werden kann. Das heißt, daß die Rechtsphilosophie sozialethisch und politisch bedingt ist, daß sie als eine praktische Gesellschaftswissenschaft begriffen werden muß, eine Wissenschaft, die sich in den Prozeß von Erkenntnis und Gestaltung sozialer Realität einfügt. Demnach kann man sich nicht nur mit einer erkenntnistheoretischen Funktion der Rechtsphilosophie begnügen. Vielmehr muß hier ihre eminente praktische Funktion hinzukommen. Die Thesen, Konstruktionen, Argumente und Erklärungen, kurz die Erkenntnisse der Rechtsphilosophie dürfen nicht einen doktrinären Charakter erlangen und behalten. Sie dürfen nicht in der Gemeinschaft der Philosophen eingeschlossen bleiben und tun es auch nicht. Diese Gemeinschaft ist selbst keine geschlossene Gesellschaft mehr; aus ihr kommen sowohl akademische Lehrer mit ihrem Einfluß auf den ganzen Universitätsbetrieb, als auch stammen aus ihr hohe Richter und Regierungsberater, die wissenschaftliche Erkenntnis in nutzbares praktisches Wissen umsetzen. Die Rechtsphilosophie funktioniert nicht allein als Wissenschaftsbetrieb. Sie ist, wie ich behaupte, wesentlich am politisch-ethischen Diskurs in der offenen Gesellschaft beteiligt. Die Formen dieser Beteiligung sind vielfaltig. Eine nähere Analyse der offenen, pluralistischen Gesellschaft der Gegenwart ergibt, wie unten noch zu zeigen sein wird, daß die ethischen und politischen Ideen und Überzeugungen dieser Gesellschaft nicht hauptsächlich spontan entstehen. Sie werden vielmehr angeregt, organisiert und letztlich wesentlich beeinflußt durch Konzeptionen und Theorien, die in den relevanten sozialen Gruppen unter Ausnutzung von Erkenntnissen in Philosophie, Rechtswissenschaften und politischen Wissenschaften entwickelt werden. Dies wird besonders deutlich in gesellschaftlichen Umbruchzeiten, in denen neue, revolutionäre gesellschaftliche Konzeptionen entstehen. Eine Transformation philosophischer Ideen in gesellschaftliche Konzeptionen findet aber auch in ruhigen Zeiten statt, weniger spektakulär, jedoch nicht weniger wirkungsvoll. Der Einfluß rechtsphilosophischer Ideen und Konzeptionen auf die Organisation und das Funktionieren eines jeden Rechtssystems kann als unbestritten gelten, genauso wie es sicher ist, daß jedes Rechtssystem einen Grundtatbestand von Ideen und Prinzipien verkörpert, die es während eines relativ langen Zeitraumes in seiner praktischen Handhabung begleiten und es allgemein repräsentieren. Es gibt heute kaum Gesetzesvorhaben, über deren Realisierung ein Rekurs auf allgemeine Prin-

Einleitung: Welche Rechtsphilosophie?

zipien und ausgereifte Rechtskonzeptionen entbehrlich wäre. Auch ist es für die Praxis des Rechtsstaates kennzeichnend, daß sie Ansprüche und Verfahren kennt, durch die Legalität und Legitimität von Rechtsakten anhand herrschender Verfassungstheorie und tatsächlicher rechtsphilosophischer Überzeugungen überprüft werden. Obere Gerichte entscheiden beeinflußt von einer Dogmatik des jeweiligen Rechtszweiges, in der sich rechtsphilosophische und rechtstheoretische Grundauffassungen widerspiegeln. Gerichtsentscheidungen setzen immer, auch wenn sie nicht explizit daraufhinweisen, Grundannahmen bezüglich der Natur, der Funktionen und der Geltung des Rechts im allgemeinen voraus. Auch die politischen Parteien und andere gesellschaftliche Organisationen beziehen nicht öffentlich Stellung zu brennenden Problemen der Zeit, ζ. B. der Ökologie, der Gentechnologie, der Geburtenkontrolle, ohne sich bei „Sachverständigen" in Ethik und politische Philosophie versichert zu haben. Diese Befunde treffen auf alle modernen Rechtssysteme der Welt zu. Sie gelten aber ganz besonders für demokratisch organisierte politisch-rechtliche Systeme, in denen alle rechtlichen Entscheidungen in einem breit angelegten sozioethischen und politischen Diskurs gefunden oder, genauer gesagt, erstritten werden. Dies geschieht vor dem Hintergrund divergierender ethischer und politischer Überzeugungen und Interessen in der Gesellschaft. Hierbei kann und darf die Rolle der politischen Philosophie und der Rechtsphilosophie nicht übersehen werden. Wenn sich allerdings Skeptiker zu Wort melden und die Rolle und Bedeutung von Philosophie für das praktische politische Leben und das Recht bestreiten wollen, muß man sie fragen, woher sie ihre Grundideen, Überzeugungen und Konzeptionen beziehen und wie der Ort heißt, an dem diese entstehen. Politische Philosophie und Rechtsphilosophie spielen jedoch nicht den passiven Part des „reinen" Erkennens, sondern übernehmen eine aktive Rolle in der Entscheidung praktischer Angelegenheiten. Aber wie spielt die Rechtsphilosophie konkret diese Rolle? Welche Position vertritt sie dabei? Die alte Frage nach dem „richtigen" Recht drängt sich hier wieder auf, jedoch in veränderter Gestalt: Kann man in einer modernen Gesellschaft, in der Pluralität von ethischen und politischen Konzeptionen herrscht, erwarten, daß die Rechtsphilosophie die einzig ethisch vertretbare Konzeption von Recht entwikkelt oder, anders gewendet, muß man nicht gerade in einer solchen Gesellschaft erwarten, daß eine Philosophie des Rechts die Aufgabe nach der jeweils vertretbaren Konzeption des Rechts löst? Welche grundsätzliche Positionen bezieht die Rechtsphilosophie im Prozeß des gesellschaftlichen Diskurses und wie begründet sie diese Positionen inhaltlich und methodisch? Bei der Behandlung ihres Gegenstandes geht jede Philosophie des Rechts von einigen Grundannahmen hinsichtlich des Rechtsphänomens aus. Diese Verfahren ist epistemologisch gesehen unabdingbar, denn keine Wissenschaft kann einen Zugang zu ihrem Objekt bekommen, wenn sie es als ein „rohes" Faktum behandeln würde. Solche Grundannahmen stehen nicht nur am Beginn der Untersuchung,

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Einleitung: Welche Rechtsphilosophie?

sondern begleiten sie durchgängig. Der erste methodische Schritt fuhrt jedoch nicht zur Befolgung einer bestimmten Methode und zum Ausschluß anderer. Ich glaube im allgemeinen nicht, daß der Gegenstand - zumal in den Sozialwissenschaften - die Methode bereits vorbestimmt. Welche Methode man in sozialwissenschaftlichen Untersuchungen befolgt und ob es überhaupt vollständig ausgearbeitete Verfahren mit Regeln und Postulaten in diesem Bereich gibt, ist noch eine offene Frage1. Die Grundannahmen, von denen ich hier ausgehe, sind nicht nur allgemeiner epistemologischer Natur. Sie betreffen auch die Gesamtkonzeption des Rechts. Es darf dabei nicht verwunderlich erscheinen, daß eine Rechtsphilosophie, die die Erarbeitung einer Konzeption des Rechts anstrebt, von vornherein eine solche voraussetzen muß. Denn eine Erkenntnis erscheint aus heutiger Sicht überhaupt nur möglich, wenn man von vornherein mit Hypothesen und deren Begründung bzw. Ablehnung an den Erkenntnisgegenstand herangeht. In der folgenden Analyse des wissenschaftlichen Status der Rechtsphilosophie, die ich hier präsentiere, gehe ich von einer soziologisch-axiologischen Konzeption des Rechts aus2. Danach ist das Recht nicht ein schlichtes Medium sozialer Integration, wie Geld, Verwaltungsmacht oder Technik. Das Recht ist ein Kernstück der Kultur einer sozialen Epoche. Es beinhaltet die großen Ideen und Aspirationen einer Gesellschaft und setzt diese - soweit sie eine Begründung gefunden haben in verbindliche Ordnungen und Institutionen um. Das Recht gestaltetet dadurch soziale Beziehungen von gesamtgesellschaftlicher Bedeutung, regelt die dafür erforderliche gesellschaftliche Kommunikation und ruft individuelle Rechte ins Leben. In der hier vertretenen Konzeption ist das Recht nicht einfach individualistisch oder kollektivistisch aufzufassen. Es realisiert auch nicht ein amorphes Gemeinwohl. Das Recht bringt in einer Gesellschaft mit ausdifferenzierten pluralistischen Strukturen die Interessenpositionen und Wertvorstellungen von sozialen Gruppen mit unterschiedlichen, konfligierenden Interessen zum Ausdruck. Diese Diversität der sozialen Interessen und Wertüberzeugungen bringt das allgemeine politische Interesse der offenen, pluralistischen Gesellschaft hervor. Dieses Interesse ist nicht das traditionelle „Gemeinwohl". Es ist vielmehr eine vermittelnde Konstellation divergierender sozialer Interessen, von deren richtiger Konzipierung die Realisierung tatsächlicher Gruppen- und Einzelinteressen in einem maximal zu vertretenden Umfang abhängt. Das Recht der offenen Gesellschaft formiert sich in praktischen sozio-ethischen und politischen Diskursen und legitimiert sich auch dort. Hier interferieren formalisierte Willensbildungsprozesse mit öffentlicher Meinung und einer von den Sozialwissenschaften und der Sozialphilosophie hineingetragenen rationalen Argumentation, die zur Begründung der zu treffenden Entscheidungen beiträgt.

ι R. W. Miller, Fact and Method in the Social Sciences, in: R. Boyd/Ph. Gasper/J.D. Trout (Hrsg.), The Philosophy of Science, Cambridge/Mass. 1991, S. 743 ff. 2 V. Petev, Une conception socio-axiologique du droit, in: Droits 10 (1989), S. 69 ff.; ders., A Socio-Axiological Concept of Law, in: Ratio Juris 1999,S. 263 ff.

Einleitung: Welche Rechtsphilosophie?

Dies ist das Feld, auf dem eine praktische Philosophie des Rechts ihre hauptsächlichen Aufgaben vorfindet. Die Rechtsphilosophie begleitet kritisch den gesellschaftlichen Diskurs. Sie diskutiert und analysiert die ethischen, politischen und rechtspolitischen Probleme, die den jeweiligen Gegenstand des Diskurses ausmachen, und liefert ausgehend von erreichten wissenschaftlichen (rechtsphilosophischen) Standards konsistente Argumentationen. Sie operiert dabei nicht strategisch, d. h. im Interesse einer am Diskurs beteiligten Partei, sondern untersucht den jeweiligen Gegenstand von entgegengesetzten Standpunkten: sie versetzt sich sowohl in die Position der beteiligten sozialen Akteure (interner Standpunkt) wie sie auch diese Positionen kritisch beleuchtet (externer Standpunkt). Was bezweckt die Rechtsphilosophie in der Erfüllung dieser Aufgabe? Strebt sie nach der Begründung eines ,»richtigen" Rechts? Die traditionelle Antwort darauf ist eine bejahende. Danach verfährt die Rechtsphilosophie normativ und liefert die Rechtfertigung für ein Recht, das ein absolutes Ideal von Gerechtigkeit verwirklicht. Einen solchen Anspruch erhebt das geltende Recht unter den Prämissen einer rechtspositivistischen Auffassung jedoch nicht. Gemäß dieser Auffassung wird das Recht auf andere Weise legitimiert, nämlich durch die Autorität der rechtssetzenden Gewalt und durch die rechtlich institutionalisierten Prozeduren. Unter den Prämissen einer naturrechtlichen Konzeption des Rechts bezieht das positive Recht wiederum seine Gültigkeit aus absoluten ethischen Prinzipien. Dieser Standpunkt wird im Grunde auch gegenwärtig von vielen Autoren geteilt, auch wenn diese im übrigen einer diskursiven Ethik auf der Grundlage einer rationalen Argumentation zuneigen3. Somit steht man jedoch vor einer grundsätzlichen philosophischen Frage: kann das Recht Normen aufstellen, die durch ihren ethischen Gehalt Verbindlichkeit erlangen, und kann ihm bei der Begründung eines solchen Gehalts die Rechtsphilosophie entscheidende Argumente liefern? Anders gewendet stellt sich die Frage nach der grundsätzlichen Möglichkeit einer normativen Ethik 4 . Eine Begründung ethischer und rechtlicher Normen ist, wie viele philosophische Untersuchungen zeigen, auf verschiedene Weise möglich. Die Moralphilosophie und die Rechtsphilosophie zählen zu ihren Aufgaben, gerade solche Begründungen zu geben. Wenn man annimmt, daß der allgemeine Gehalt des Rechts sich immer auf sozio-ethische und politische Angelegenheiten der Gesellschaft bezieht, wird die Relevanz der Normbegründung deutlich: Sozialethische Aussagen und ihre philosophische Begründung sind für die Konzipierung von Rechtsnormen wie für die Handhabung des Rechts unentbehrlich. Die Fragestellung nach absoluten, für alle Gesellschaften verbindlichen ethischen Grundsätzen hat eine historische und eine epistemologische Dimension.

3 Nach R. Alexy (Begriff und Geltung des Rechts, Freiburg/München 1992, S. 129 ff.) schließt der Anspruch auf Richtigkeit, den das Recht erhebt, auch einen Anspruch auf „moralische Richtigkeit" ein. 4 R. Lindley , The Nature of Moral Philosophy, in: G. H. R. Parkinson (Hrsg.), An Encyclopaedia of Philosophy, London 1988, S. 517 ff.

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Einleitung: Welche Rechtsphilosophie?

Verschiedene ethische und naturrechtliche Theorien vertreten noch immer die These, daß es absolute ethische Grundsätze gibt, die es im Recht und in der Moral zu befolgen gilt. Nur wissen wir inzwischen, daß mit dem Zerfall einheitlicher Weltbilder und Ideologien die Vorstellung von absoluten und hierarchisch geordneten Werten ins Wanken geraten ist. Umfangreiche philosophische Untersuchungen der letzten Zeit haben gezeigt, daß verschiedene Kulturkreise und Epochen ihre eigenen, unterschiedlichen Überzeugungen und theoretischen Konzepte ζ. B. von Gerechtigkeit oder von der Rationalität des praktischen Handelns entwickelt haben5. Die Verbindungen, Überschneidungen und Inkompatibilitäten, die zwischen den verschiedenen historisch entwickelten ethischen Konzeptionen bestehen, schwächen das Argument für die Annahme einer überall gültigen normativen Ethik. Hinzu kommen Bedenken epistemologischer Art. Wenn man den neueren - pragmatischen oder gar konstruktuvistischen - Trends in der Erkenntnistheorie folgt, wird man heute anerkennen müssen, daß es eine natürliche Außenwelt „out there", d. h. eine solche, die unabhängig von unseren Ideen in einer spezifischen Beschaffenheit existiert, nicht gibt. Die Welt und unsere Kenntnis von ihr erscheint vielmehr an theoretische Grundannahmen und an Urteile über Erfahrungen und Ziele in der Gesellschaft gebunden. Die Realität - die natürliche wie die soziale - ist nicht präkonzeptionell und sprachunabhängig. Wir müssen daher, insbesondere was die soziale Realität angeht, sowohl ihre historische als auch ihre sprachliche Kontingenz annehmen. Wenn man einer solchen Ontologie des sozialen Seins folgt, erscheint es nur konsequent, alle institutionellen Arrangements - ethische und rechtliche Ordnungen - als abhängig von den Zwecken und Wertvorstellungen der Individuen und den sozialen Gruppen zu sehen. Die sozialen Werte erscheinen dann als Einstellungen und Aspirationen bezüglich der Zustände und der Ordnungen in der Gesellschaft. Sie sind dann weder vorgegeben, d. h. unabhängig von der jeweiligen Lebensform, noch absolut. Der Prozeß ihrer Erkenntnis stellt sich nicht als Entdekkung eines unabhängig von uns Gegebenen dar. Er ist vielmehr ein Prozeß, in dem Behauptungen aufgestellt, Argumente und Gegenargumente ausgetauscht, Annahmen und Ablehnungen vollzogen und vorläufige Schlußfolgerungen formuliert werden. Die praktische Erkenntnis, die daraus gezogen wird, ist eine begründete Behauptung im Bezug auf die Untersuchung sozialer Phänomene, die sich in ein System bisher gesicherter anderer Behauptungen einfugt. Insofern kann es, meiner Auffassung nach, eine normative Ethik, die mit einem Wahrheitsanspruch auftritt, nicht geben. Wohl aber stellen die Moralphilosophie und die Rechtsphilosophie Aussagen auf, die einen Anspruch auf - freilich immer vorläufige - Begründetheit ergeben. Wenn abweichende oder gar gegenteilige Propositionen einmal begründet werden und frühere ersetzen, so bedeutet das nicht, 5 Die Abhängigkeit der Gerechtigkeitskonzeption und der Rationalitätskonzeption von Geschichte, Tradition und Theorieverständnis zeigt überzeugend A. Maclntyre, Whose Justice? Which Rationality?, London 1986.

Einleitung: Welche Rechtsphilosophie?

daß die neuen näher an der Realität und daher wahr sind. Diese neuen Annahmen zeigen nur, daß die Gesellschaft Umbewertungen ihrer Zustände und Ziele vorgenommen hat und neuen Werten gegenüber aufgeschlossen ist. Die Rechtsphilosophie entfaltet ihre praktischen Erkenntnisse im philosophisch-wissenschaftlichen Diskurs. Sie bezieht jedoch Argumente auch aus verschiedenen ethischen, politischen und rechtlichen Diskursen in der Gesellschaft. Die Rechtsphilosophie stellt wiederum ihre Aussagen und Argumente diesen praktischen Diskursen zur Verfügung, indem sie Gesetze, gesetzgeberische Vorhaben, grundsätzliche Entscheidungen der Rechtsprechung und Thesen der Rechtsdogmatik kommentiert und kritisiert. Diese Aussagen werden in den praktischen Diskursen freilich nicht als normative Sätze anzusehen sein. Ihre Akzeptanz hängt vielmehr nur davon ab, inwiefern sie für den jeweiligen Diskurs als hinreichend begründet und nutzbringend qualifiziert werden. Die Rechtsphilosophie operiert nicht nur im Objektbereich, sondern auch im Metabereich des Rechts. Sie erarbeitet allgemeine Rechtsbegriffe und Kategorien wie objektives Recht, Natur des Rechts, Legitimation des Rechts, Erkenntnis des Rechts, subjektive Rechte und andere. Als empirisches Material dienen ihr hier gegenwärtige und frühere soziale Ordnungen und Zustände. Sie konstruiert dabei auch Modelle und Systeme möglicher sozialer und rechtlicher Ordnungen. Sie interpretiert und bewertet soziale Tatsachen, die jeweils institutionell eingebunden sind. Ihre Sätze sind auch hier, auf der Metaebene, nicht normativ, sondern nur evaluativ, d. h. sie werden als begründete Propositionen empfohlen. Die Rechtsphilosophie kann aber ihre Überlegungen auch auf die Objektebene transponieren und Schlußfolgerungen für die Gestaltung der Rechtsordnung ziehen. So kann ζ. B. aus der sozio-axiologischen Analyse des Rechtsbegriffes, die sich auf das Kriterium von ethischen und politischen Vorstellungen argumentativ durchgesetzter Mehrheiten der Gesellschaft stützt, der Schluß gezogen werden, daß das Demokratieprinzip und das Prinzip des ethischen und politischen Pluralismus zu befolgen sind. Letztlich muß in allen zu entscheidenden Fragen der politische Wille dominieren. Paradigmen einer Philosophie des Rechts der offenen, pluralistischen Gesellschaft sind demnach der ontologische und der ethische Relativismus sowie die Anerkennung praktischer Diskursivität.

Erstes Kapitel

Die westliche Gesellschaft zu Beginn des 21. Jahrhunderts I. Die Notwendigkeit der Analyse Jede Gesellschaft bemüht sich um ein Selbstverständnis, das ihr hilft, ihre Probleme zu lösen und die Aufgaben der Zukunft ins Auge zu fassen. Dies scheint aus einem „inneren" Bedürfiiis der Gesellschaft zu resultieren. Die daraus entstehenden Gesellschaftsmodelle sind zugleich theoretische Konstruktionen und Handlungsprogramme, was am deutlichsten am Beispiel des Liberalismus gesehen werden kann. Sie alle erfahren im Laufe der Zeit verschiedene Korrekturen. Der Liberalismus hat auch unterschiedliche Interpretationen erfahren, je nach dem welche praktischen Aufgaben die liberale Gesellschaft vor sich sah. Die Frage, wie die heutige westliche Gesellschaft aussieht, kann gewiß nicht erschöpfend und abschließend beantwortet werden. Man könnte allgemein sagen, daß der Standpunkt des jeweiligen Betrachters ausschlaggebend für die Deutung der Gesellschaft ist. Dies bedeutet jedoch keineswegs eine Beliebigkeit der Beurteilung. Es bedeutet zunächst nur, daß man nicht gewillt ist, sich an eine vorgegebene Ontologie binden zu lassen und dies in doppelter Hinsicht: In ontologischer Hinsicht ist jede Position, die eine Erklärung der Welt mit absolutem Geltungsanspruch anstrebt, äußerst bedenklich. Eine solche Position spiegelt in der Regel eine Ideologie wider, die zu einer Totalisierung des Weltbildes führt und somit alle alternativen Denkmodelle ausschließt. In epistemologischer Hinsicht ist der Standpunkt einer fixierten Ontologie zum Scheitern verurteilt, weil die Idee einer objektiven Erkenntnis - zumal der sozialen Wirklichkeit - niemals bewiesen werden kann. Es ist auch praktisch - pragmatisch ineffizient, sich von vornherein festzulegen, weil dies das Streben nach neuer Erkenntnis hemmt und die Aufstellung neuer gesellschaftlicher Entwürfe stört. Wir brauchen also keine vorgefertigten Konzepte, die auf ein bereits festgelegtes Ziel hinarbeiten, um heutige gesellschaftliche Realitäten zu beschreiben. Gleichwohl ist es so, daß soziale Realität nur sprachlich- konzeptionell erfaßt werden kann, allerdings ausgehend von flexiblen Begriffssystemen. Damit will ich nur betonen, daß die Gesellschaft nicht so ist, wie sie ist - oder im Rahmen einer Ideologie festgelegt wird - , sondern vielmehr so ist, wie wir sie jeweils entsprechend den sozialethischen Ideen, einer philosophischen Einstellung, eines epistelogischen

I. Die Notwendigkeit der Analyse

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Standpunktes und einer politischen Konzeption sehen, die zu einer bestimmten Zeit in der Gesellschaft Vorrang beanspruchen können. Das Bedürfiiis, ein Bild von der Gesellschaft zu zeichnen und eine Konzeption zu entwickeln, in deren Rahmen die Lösung praktischer Aufgaben und zugleich die Verfolgung von Idealen möglich erscheint, muß ein besonderes Anliegen der westlichen Gesellschaft mit ihrem offenen, pluralistischen Charakter sein. Denn eine solche Gesellschaft, die eher komplex und konfliktuell ist, entzieht sich der schlichten Einordnung in die bereits vorliegenden theoretischen Modelle (siehe unten III). Die vielfältigen Analysen zeigen die unterschiedlichen Parameter, unter denen die westliche Gegenwartsgesellschaft bereits untersucht worden ist. Dennoch müssen die „Mikrosoziologien", die zu einem Gesamtbild geflochten werden, genauso fraglich bleiben, wie die Aufstellung von vornherein großer totalisierender Gesellschaftsentwürfe. Ich werde im folgenden nicht versuchen, eine neue umfassende Theorie der Gesellschaft zu präsentieren. Eine Theorie der heutigen pluralistischen Gesellschaft muß naturgemäß, wie diese Gesellschaft selbst, sehr komplex sein. Es müssen viele Aspekte beleuchtet werden. Denn in handlungstheoretischer, kommunikationstheoretischer, situativ-analytischer wie auch in institutioneller und einfach „lebensweltlicher" Hinsicht ist diese Gesellschaft reich an Problemen und Herausforderungen. All diese Aspekte müssen selbstverständlich beachtet werden, auch wenn die theoretische Konzeption nicht gleichermaßen auf allen beruht. Die Aufgabe ist schwierig und anspruchsvoll zugleich. Es ist theoriestrategisch durchaus zulässig, bestimmte Aspekte der Strukturen, der Evolution und Integration heutiger komplexer Gesellschaften hervorzuheben und die Analyse auf den einen oder anderen zu konzentrieren. Dies erfordert jedoch eine klar umrissene Aufgabenstellung, das heißt, es ist erforderlich, den Forschungszweck genau zu bestimmen. Gerade dies tun die meisten neuen Gesellschaftstheorien jedoch nicht. Sie hypostasieren einige Aspekte der Gesellschaft und erheben Anspruch auf Exklusivität. Sie erheben aber auch einen Universilatätsanspruch, indem sie vorgeben, für alle Gesellschaften zu gelten. Dies trifft gleichermaßen auf kontraktualistische, systemtheoretische und diskurstheoretische Modelle zu. Das Gesagte soll keineswegs den Wert dieser Ansätze und Theorien schmälern, sondern lediglich vor deren Exklusivitäts- und Universalitätsanspruch warnen. Und wenn ich im folgenden ein Modell der relevanten sozialen Gruppen im Kontext der konfliktuellen pluralistischen Gesellschaft entwickele, so hat dieses Herangehen nicht die Ambition, alle Aspekte heutiger komplexer Gesellschaften zu decken. Dennoch scheint dieses Modell geeignet zu sein, die wesentlichen Parameter der offenen Gesellschaft, nämlich soziale Moral, Politik und Recht, in ihrem Zusammenwirken adäquat zu erfassen und somit die Funktions- und Integrationsweise dieser Gesellschaft zu erklären. Dies bedeutet jedoch nicht, daß ich die anderen theoretischen Parameter für unwichtig halte und sie vernachlässigen möchte. Ich werde sie zwar nicht im einzelnen verfolgen und rekonstruieren,

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1. Kap.: Die westliche Gesellschaft zu Beginn des 21. Jahrhunderts

werde jedoch, wenn sich dies als notwendig erweist, auf sie zurückgreifen. Explizit formuliert, ist das Ziel der folgenden Untersuchung dieses: das komplexe soziale Phänomen Recht in der offenen, pluralistischen Gesellschaft zu erfassen und zu zeigen, wie die Mitglieder dieser Gesellschaft, die Individuen und ihre Gruppen, in einer Welt von Freiheit und Verantwortung, von Risiko und Wagnis miteinander kommunizieren und mit dem Ziel der Erreichung persönlicher und kollektiver Zwecke und der Realisierung menschlicher Emanzipation handeln. Ich werde versuchen zu zeigen, daß die westliche, offene Gesellschaft keine Gesellschaft ohne Moral ist, daß politische Ziele und persönliche Zweckverfolgung nicht disparat und willkürlich sind, daß also keine scharfe Trennung zwischen persönlicher Moral („Good") und öffentlichen Angelegenheiten („Right") besteht. Ich werde versuchen, deutlich zu machen, wie sich Wertüberzeugungen in der Gesellschaft bilden und wie politische Konzepte entstehen, die durch Recht ihre Realisierung finden. Ich werde aufzeigen, wie Moral, Politik und Recht zusammenhängen und zusammenwirken, wie Gerechtigkeitskonzepte entstehen und in die Tat umgesetzt werden. Es werden die private und die öffentliche Autonomie des Individuums analysiert, aus denen sowohl die besonderen Lebensformen wie ihre politisch-rechtliche Konfiguration bestimmt werden. Dabei wird dem Status des Individuums in der Gesellschaft besondere Aufmerksamkeit geschenkt, weil dieser Status mit Selbstverständnis und Selbstdefinition des Einzelnen zusammenhängt und zugleich die tendenzielle Ausrichtung der Gemeinschaftsziele in der Gesellschaft bestimmt. Es wird also die Rede von subjektiven Rechten, von Zugehörigkeit zu politischen Einheiten und zum nationalen oder supranationalen Staat sein; und dies alles unter dem Blickwinkel der Integration der verschiedenen Sphären der heutigen Gesellschaft im Kontext ihrer Tradition und Kultur sowie als Bestrebung, einen jeweils historischen Rahmen zu transzendieren und zu einer Weltgesellschaft zu gelangen. Der erste Schritt zu dieser komplexen Aufgabe wird sein, eine allgemeine Charakteristik der westlichen, demokratischen Gesellschaft in ihren komplexen und offenen Strukturen zu geben.

II. Allgemeine Charakteristik der offenen Gesellschaft der Gegenwart Die westliche Gesellschaft war in den letzten dreihundert Jahren durchaus erfolgreich. Mit dem Aufkommen der modernen Zeit änderte sich das Verständnis von Natur und Gesellschaft. In allen Wissensbereichen stellte sich allmählich ein neues Paradigma ein, das den Zugang zur Realität durch die Analyse von Einzelobjekten bestimmen sollte. Diese Art „Atomisierung" des Forschungsgegenstandes ermöglichte große wissenschaftliche Erfolge und bestätigte zugleich das neue individualistische Ideal. Diesem Paradigma sind viele große Wissenschaftler und Philosophen (Galilei, Pascal, Keppler, Montaigne, Descartes, Leibniz) gefolgt. Somit wurden im philosophischen Denken der Neuzeit die Grundlagen des Individualis-

II. Allgemeine Charakteristik der offenen Gesellschaft der Gegenwart

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mus gelegt. Seine Hauptthesen sind bekannt und heute in vielerlei Hinsicht umstritten. Der Individualismus postuliert die absolute Wertschätzung der menschlichen Person. Würde, Freiheit und die Fähigkeit zur Selbstbestimmung durch Vernunft und Moral wurden zu Grundparametern der philosophischen Reflexion und gaben die Forschungsrichtung in allen sozialen Bereichen an. Das, was im Verlauf der Zeit durch die Erfolge in Wissenschaft und Technik erreicht wurde, war die Befreiung des Individuums von vielen materiellen und ideellen Zwängen. Diese Emanzipation fand ihren Ausdruck in steigender materieller Prosperität, die jedoch nicht alle Schichten in der Gesellschaft erreichte. Was sozial-philosophisch zu Gemeingut geworden war, war die Wertschätzung des Einzelnen in moralischer und politischer Hinsicht. Dies blieb jedoch keineswegs nur ein Postulat der Sozialphilosophie. Die große Idee des Individualismus fand nachhaltigen Ausdruck in einem neuen rechtlichen Status des Einzelnen. Das, was in den großen Dokumenten der Aufklärungszeit (dem Bill of Rights und der Déclarations des droits de l'Homme et du citoyen) in Grundrechten und Prinzipien festgeschrieben wurde, bestimmte die rechtliche Entwicklung in den darauffolgenden Jahrhunderten. Heute stehen wir vor dem Problem einer Neubestimmung des politischrechtlichen Status des Individuums im Lichte der gewonnenen Erkenntnisse und der neuen Bemühungen zur Integration der Gesellschaft im regionalen und internationalen Maßstab. Ich werde hier nicht die große Frage aufwerfen, ob die Entwicklung der modernen Gesellschaft eine fortschrittliche war und ob ein Fortschritt allgemeine oder nur partielle Anerkennung gefunden hat. Diese Frage zu beantworten ist heute deshalb besonders schwer, weil in der Zwischenzeit viele Entwicklungen eingetreten sind, die unbestreitbar sowohl positive wie auch viele negative Konsequenzen nach sich gezogen haben. Andererseits möchte ich nicht dem allgemeinen Kritiktrend folgen, der in vielerlei Hinsicht die Errungenschaften der modernen Zeit - materiell, politisch, emanzipatorisch und geistig-kulturell - sehr oft aus den Augen verliert und sogar einen Hang zum Destruktiven zu verzeichnen hat. Denn die heutige, pluralistische Gesellschaft ist sicher nicht hinlänglich charakterisiert, wenn ihr nur eine Polarisierung der Lebensformen als Zeichen tiefergehender Krise bescheinigt wird 1 . Auch trifft die Beschreibung, die die postmoderne Kritik dieser Gesellschaft gibt, nicht ganz zu, wenn hier Heterogenität, Diskontinuität, Partikularismus und Antagonismus als ihre herausragenden Merkmale angeführt werden 2. Bei aller kritischen Einstellung darf man nicht übersehen, daß insbesondere in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts neue Geltungsansprüche von Seiten breiter Kreise der 1 J. A. Hall, The Diagnosis of Our Time. Six Views on Our Social Condition, London 1981. 2 Siehe zu dieser Kritik, jedoch mit einem positiven Akzent, der die Pluralität der Gesellschaft als eine durchaus innovative und positive Version des gesellschaftlichen Verständnisses auf dem Gebiet der Wissenschaften, der Philosophie, der Literatur und der Kunst qualifiziert, W. Welsch, Unsere postmoderne Moderne, 2. Aufl., Weinheim 1988, S. 188.

2 Petev

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1. Kap. : Die westliche Gesellschaft zu Beginn des 21. Jahrhunderts

Gesellschaft erhoben wurden, wie auch tiefgreifende neue politische Konzeptionen entwickelt worden sind. Man würde essentielle Aspekte unserer Zeit vernachlässigen, wenn man nicht die starken Forderungen nach Achtung der Grund- und Menschenrechte sowie nach Bewahrung, wenn nicht Erweiterung des Systems der sozialen Sicherheit in Rechnung stellt. Charakteristische Merkmale des gegenwärtigen politischen Geistes sind sicher auch die hohen ethischen Standards in den Wissenschaften, die Forderungen nach einer sauberen Umwelt wie auch alle Friedensund Integrationsbewegungen, die neue Formen der gesellschaftlichen Integration auf internationaler und supranationaler Ebene nach sich ziehen. Der Einwand, daß in der heutigen westlichen Gesellschaft Partikularismus und Antagonismus herrschen, ist in den kommunitaristischen Theorien der 80iger Jahre spezifiziert worden. Die Kommunitaristen aller Schattierungen werfen der Gegenwartsgesellschaft vor, daß sie „atomisiert" sei, das heißt, daß sie ausschließlich auf das Individuum fixiert ist. So könne diese Gesellschaft nicht mehr Gemeinschaftsaufgaben formulieren. Das Streben der Einzelnen sei auf ihr „Privatglück" konzentriert. Das Individuum erlebe sich nicht mehr als Mitglied einer - wie auch immer strukturierten - Gemeinschaft, sondern als ein „ungebundenes Selbst"3. Das Individuum habe seine Bindungen an die Gemeinschaft sehr gelockert, ja abgeschnitten und sei nur um das eigene Wohl bemüht. Eine solche gesellschaftliche Konstellation sei jedoch fatal, denn ohne das explizite Engagement und die aktive Partizipation der Einzelnen könne auf Dauer keine Gesellschaft prosperieren, nicht einmal existieren. Daher müsse im Denken und Handeln der westlichen Gesellschaft eine tiefgreifende Wandlung in Richtung Kooperation und Solidarität vollzogen werden. Ich möchte hier diese kommunitaristische Ansicht nicht im einzelnen kommentieren. Eine Kritik dieser Ansicht müßte jedoch bei einem grundlegenden Element jeden Kommunitarismus ansetzen, nämlich bei der Annahme, daß moderne Gesellschaften teilbar sind und kleine Gemeinschaften („small communities") existieren, in denen gemeinschaftliche Ziele leicht formuliert und entsprechende Aktivitäten zu ihrer Erreichung organisiert werden können. Dies setzt jedoch voraus, daß alle grundlegenden sozio-ethischen Überzeugungen von allen Mitgliedern der Gemeinschaft geteilt werden. Denn nur so kann man ohne weiteres gemeinsame politische Programme ohne Diskurs, ohne Auseinandersetzung und Kompromiß formulieren. Daß diese Voraussetzung in den heutigen westlichen Gesellschaften, die wesentlich durch ihre Komplexität charakterisiert sind, nicht gegeben ist, versteht sich von selbst. Auch kann man kommunitaristische Vorstellungen hinsichtlich neuer gesellschaftlicher Entwürfe nicht akzeptieren, soweit diese das konstitutive Moment jeglicher freiheitlich-demokratischer Ordnung, nämlich den sozio-ethischen und den politisch-rechtlichen Diskurs entbehren. Denn die konzeptionelle Akzeptanz und 3 M. Sandel, The Procedural Republic and the Unencumbered Self, in: Political Theory 1984, S. 81-96; ders., Liberalism and the Limits of Justice, Cambridge 1982; M. Walzer, Spheres of Justice, New York 1983.

II. Allgemeine Charakteristik der offenen Gesellschaft der Gegenwart

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die institutionelle Realisierung gerade dieser Diskurse zählen zu den größten Errungenschaften westlicher Gesellschaft der letzten fünfzig Jahre. Die kommunitaristischen Theorieansätze sind dennoch ernst zu nehmen. Über die Kritik hinaus, die an der westlichen Gegenwartsgesellschaft geübt wird, enthalten sie eine grundlegende und prospektive Idee künftiger sozialer Ordnung, nämlich die Idee der gesellschaftlichen Solidarität. Gerade in Zeiten knapper Ressourcen und großer Verteilungskämpfe sowohl innerhalb der jeweiligen Gesellschaften wie auch in einer globalen Dimension ist die Neigung und die Gefahr gegeben, Interessensphären und Positionen zu regionalisieren und zu partikularisieren. Bei aller Notwendigkeit der Ausdifferenzierung der sozialen Beziehungen und ihrer Institutionen bleibt die Prosperität und die Überlebenschance dieser komplexen Gesellschaft an die Forderung der Solidarität und der Integration gebunden. Die postmoderne Kritik der westlichen Gegenwartsgesellschaft hebt noch eine weitere negative Charakteristik dieser Gesellschaft hervor. Es wird behauptet, daß die westliche Gesellschaft sich immer mehr in Richtung der Ausdifferenzierung und der Isolierung der einzelnen Sphären sozialer Beziehungen entwickelt hat. So hätten sich autonome soziale Systeme der Wirtschaft, der Politik, der Verwaltung, der Wissenschaft und sogar des Rechts gebildet, und diese verfolgten nicht, wie noch Max Weber es qualifizierte, eine formale Rationalität, die Fortschritt mit sich bringt. Die einzelnen sozialen Systeme seien einer eigenen Logik unterstellt und entwickelten sich unabhängig voneinander, indem sie ihrer eigenen Systemrationalität folgten. Und noch schlimmer: sie entwickelten eine eigene Semantik, die eine Kommunikation nur innerhalb des Systems ermöglicht. Diese unterschiedlichen Semantiken unterbrechen jeden sinnvollen Diskurs zwischen den Systemen und führten zu einem Nichtverständnis, einem „Widerstreit", der als der größte Makel der heutigen Gesellschaft qualifiziert wird. Denn fehlendes Verständnis, fehlende Kommunikation aufgrund differierender Semantiken führten unweigerlich zu Benachteiligungen und zur globalen Ungerechtigkeit, im Individuellen wie im Gesamtgesellschaftlichen 4. Von dieser Kritik haben Systemtheorien der Gesellschaft viel Nahrung bekommen. In der Variante einer Theorie sozialer autopoietischer Systeme wird die heutige Gesellschaft als die lose Reihe einzelner geschlossener sozialer Systeme dargestellt, die nicht in der Lage sind, sinnvoll miteinander zu kommunizieren und zusammenzuwirken und somit gemeinschaftliche Ziele zu fordern.

4 Dies ist die Hauptthese und Hauptkritik, die Jean Francois Lyotard an der heutigen Gesellschaft übt; siehe Le différend, Paris 1983.

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1. Kap.: Die westliche Gesellschaft zu Beginn des 21. Jahrhunderts

III. Theoretische Modelle der Gesellschaft 1. In der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts sind verschiedene Theorieentwürfe der Gesellschaft entwickelt worden. Sie enthalten viele Neudeutungen klassischer Gesellschaftstheorien und reichen von Aristoteles, Hobbes und Rousseau über Marx, Durkheim und Max Weber bis zu George Herbert Mead, Talcott Parsons, Niklas Luhmann und Jürgen Habermas. So haben wir uns heute mit den verschiedenartigen Konstruktionsprinzipien zu tun, mit „interpretativen Paradigmen", mit „sinngebundener Sprachkonstitution", mit einer „autopoietischen und kommunikativen Durchdringung der Systemwelt", mit der radikalen Kritik der „postmodernen" Gesellschaft sowie mit den romantisierenden Gesellschaftsbildem der Kommunitaristen 5. Ich kann hier nicht all diese theoretischen Modelle im einzelnen darstellen. Sie sind von vielen Autoren bereits ausfuhrlich präsentiert und diskutiert worden 6. Ich möchte mich auf einige kritische Bemerkungen beschränken, die zur Analyse der Kategorie der dynamischen sozialen Gruppen führen sollen. Denn diese sozialen Gruppen werde ich als das zentrale Strukturelement der gegenwärtigen pluralistischen Gesellschaft präsentieren. Mit ihm sind weitere wesentliche Konstruktionselemente der in diesem Buch entwickelten sozio-axiologischen Konzeption des Rechts, wie z. B. materielle Interessenpositionen, sozio-ethische Überzeugungen, politische Handlungsentwürfe und das Konzept eines performativen Rechts verbunden. Alle bisherigen Handlungstheorien haben verschiedene Elemente des Handelns wie z. B. Zweckverfolgung, Ordnungseffekt, Verständigung und Koordination der gesellschaftlichen Interaktion durch Sinn- und Sprachkonstitution hervorgehoben. Keines von diesen wesentlichen Momenten sozialen Handelns reicht für sich allein genommen als Erklärung der Konstitution und Funktionsweise heutiger Gesellschaften aus. Die individualistische Perspektive, die von manchen Autoren bei der Analyse menschlicher Handlungen7 eingenommen wird, reicht auch dann nicht aus, wenn diese Handlungen nicht nur psychologisch, sondern auch sprachtheoretisch gedeutet werden. Das handlungstheoretische Modell, auch wenn es den sprachlich kommunikativen Aspekt hervorhebt, kann nicht voll das soziale Agieren erklären. Denn die Sprechakte zeigen nur, wie die Handlungssubjekte miteinander kommunizieren, wie sie ihre Äußerungen für den Handlungspartner deutlich machen. Weder das psychologisch motivierte Handeln noch die Sprechakte, die es 5

Hierzu und zu anderen Theorieansätzen vgl. W. Gebhart, Gesellschaftstheorie und Recht. Das Recht im soziologischen Diskurs der Moderne, Frankfurt a.M. 1993. 6 Vgl. J. Habermas, Theorie des kommunikativen Handelns, 2 Bd., Frankfurt a.M. 1981. 7 Vgl. die sehr detaillierte Analyse, die Habermas an den theoretischen Positionen von G.H. Mead und E. Dürkheim vornimmt und die er als Wegweiser einer kommunikationstheoretischen Handlungstheorie präsentiert; Theorie des kommunikativen Handelns Bd. 2, S. 11 ff., 93 ff.; ders., Erläuterungen zum Begriff des kommunikativen Handelns, in: Vorstudien und Ergänzungen zur Theorie des kommunikativen Handelns, Frankfurt a.M. 1984.

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explizieren, lassen voll die Werteinstellungen und die politischen Ambitionen der Handelnden erkennen. Man sagt zu Recht, daß Sprechen Handeln bedeutet. Daraus folgt aber keineswegs, daß Sprechakte die Interessenpositionen und die Wertüberzeugungen der Handlungssubjekte voll zum Ausdruck bringen. Das kommunikationstheoretische Modell der Gesellschaft leidet ebenfalls unter einigen Einseitigkeiten. Es idealisiert die Diskursform des kommunikativen Handelns und überbetont das prozedurale Moment. Die Diskurspartner erscheinen hier als optimal argumentierende Subjekte, die keine sonstige Strategie verfolgen und sich konsequent den Diskursregeln unterstellen. Somit erscheint das idealisierte Bild einer Gesellschaft, in der nicht Interessenpositionen und politische Vorstellungen durchgesetzt, sondern diskursive Geltungsansprüche eingelöst werden. 8 Die systemischen Theorien in der Gesellschaftstheorie haben viele neue Aspekte der sozialen Interaktion zu Tage gefördert. Zur Bestimmung der Forschungsperspektive wurde die Kategorie der Erwartungshaltung und die mit ihr korrespondierende Kategorie der Erwartungserwartung eingeführt. Diese Kategorien enthalten einen wichtigen Parameter ζ. B. für die Regelung der sozialen Beziehungen durch Recht. Unter diesem Regelungsaspekt sind die Erwartungshaltungen der gesellschaftlichen Akteure eine wichtige Komponente der gesellschaftlichen Interaktion und für die kommunikationeile Gesellschaft ein wichtiges Charaktermerkmal. Die systemtheoretische Deutung der Gesellschaft zeigt aber auch solche eigene Mängel und Inkompatibilitäten mit anderen gesicherten theoretischen Ansätzen, daß sie kaum brauchbar wird für die Aufstellung einer Gesamttheorie der Gesellschaft, was sie eigentlich beansprucht9. Daß die Gesellschaft als durch Systeme strukturiert gedacht werden kann, ist ein einleuchtender Ansatz. Die These wiederum, daß die gesellschaftlichen Systeme wie Wirtschaft, Verwaltung, Kultur, Familie oder Recht an sich durch ihre Geschlossenheit auszeichnen und miteinander nicht direkt kommunizieren können, ist irreführend. Denn es erschließt sich leicht der elementaren Beobachtung, daß diese Systeme aufs engste miteinander verbunden sind und untereinander kommunizieren, auch wenn typischerweise Probleme der Kommunikation entstehen. Noch mehr: Diese These mißachtet die wesentlichen Ziele und Aufgaben der offenen, pluralistischen Gesellschaft, die darin liegen, letztlich eine gut funktionierende und als gerecht empfundene (ethisch akzeptable) soziale Ordnung aufzubauen. Die Behauptung einer unüberbrückbaren semantischen Differenz, die die Möglichkeit der fruchtbaren Kommunikation zwischen den einzelnen Systemen ausschließt, führt zur Negierung eines wesentlichen Merkmals dieser Gesellschaft, nämlich ihrer Diskursivität. Es wird also die Tatsache und die Möglichkeit des Diskurses in sozio-ethischen und politisch-rechtlichen Angelegenheiten geleugnet.

8 Vgl. V. Petev, Praktische Vernunft und politisch-rechtlicher Diskurs in der offenen Gesellschaft, in: Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, Beiheft 51, 1993, S. 219 ff. 9 Vgl. N. Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, Frankfurt a.M. 1993, S. 37.

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1. Kap.: Die westliche Gesellschaft zu Beginn des 21. Jahrhunderts

Ein weiterer wesentlicher Mangel autopoietischer Gesellschaftstheorien liegt in der Minderbewertung der Rolle des Einzelnen (Menschen) in der sozialen Interaktion. In ihrem Verständnis ist das Individuum nicht ein sozialer Akteur, der mit anderen zusammen das ganze soziale Geschehen konstituiert, dem auch Erfolge und Mißerfolge des sozialen Handelns letztlich zuzuschreiben sind. Für die Systemtheorie, allgemein gesprochen, ist der Einzelne nichts anderes als „Element" des Systems und in neueren Varianten sogar nur Teil der „Systemumwelt". Eine allgemeine Theorie der Gesellschaft, die nicht nur Krisenzustände beschreibt und analysiert, sondern prospektiv sein möchte, kann unmöglich aus ihrem Erklärungspotential die Stellung und die Rolle des Individuums ausschließen. Sie erklärt auch nicht das gesamte soziale Geschehen, wenn sie seine einzelnen Sphären partikularisiert und darin eine eigene Logik erörtert. Sie ist auch nicht in der Lage - und das ist ein weiterer schwerer Mangel - , die Spezifik der einzelnen Typen von Gesellschaften herauszustellen und zu erklären. Durch die übertriebene Generalisierung des Systembegriffes, die sie vornimmt, läßt sie jedes Verständnis und Begründung für die offene, in ihrer sozio-ethischen und politischen Ausrichtung pluralistischen Gesellschaft vermissen. Sie entwickelt keinen Sinn für soziale Moral als treibenden gesellschaftlichen Faktor und auch nicht für Politik und Recht und läßt alles verkommen in der Begrifflichkeit von System, Teilsystemen, Selbstreferenz, Selbstregulierung und Selbstbeobachtung. Auf die Stellung, die das Recht in der Perspektive systemischer (autopoietischer) Theorien einnimmt, werde ich bei der Behandlung der Frage nach einer Ontologie des Rechts noch einmal zu sprechen kommen. Vor einigen Jahren hat Bernhard Peters eine umfassende Theorie der heutigen westlichen Gesellschaft vorgelegt. Er hat viele traditionelle Modelle untersucht und in klarer Form die Diskussion in den Sozialwissenschaften der letzten zwanzig Jahre in bezug auf ihren Gegenstand und die Kritik der Moderne dargelegt. Sein Ansatz ist sehr komplex: Die Problematik der Strukturen und der Funktionsweise der Gesellschaft wird in drei Richtungen verfolgt: es wird erstens die Frage nach dem Verhältnis von Individuum und Gesellschaft, von sozialer Differenzierung und Integration untersucht und die Möglichkeiten und Voraussetzungen sozialer Ordnung behandelt. Hierzu liefert Peters ein sehr reiches Bild verschiedener Theorieansätze der Vergangenheit und der Gegenwart („Einheit und Differenz") 10 ; die zweite Richtung der Untersuchung betrifft das Verhältnis von symbolischen und nichtsymbolischen Elementen des Sozialen, von der bewußten Vergesellschaftung und der „Verselbständigung" des Sozialen. Hier wird in aller Ausführlichkeit dem alten und immer noch virulenten Problem der Konstitution der sozialen Realität als der „zweiten" Natur nachgegangen. Alle großen Probleme der bewußten Gestaltung der sozialen Ordnung bis hin zu den heutigen Theorien autopoietischer Systeme kommen hier zur Sprache 11. In einer gründlichen und maßvollen Analyse ίο B. Peters, Die Integration moderner Gesellschaften, Frankfurt a.M. 1993, S. 20 ff., 57 ff. π Peters, a. a. O., S. 29 ff, 229 ff.

III. Theoretische Modelle der Gesellschaft

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zeigt Peters letztlich, wie gegenteilige Erklärungsmodelle sinnvoll miteinander verbunden werden können, um das Maß der Möglichkeiten bewußter kollektiver Selbstorganisation mit der Akzidenz vernünftiger individueller Handlungsgründe in den äußeren Grenzen der Kommunikation (des Erwerbes und der Anwendung von Wissen) zusammenzubringen. Hier wird u. a. auch das große Problem der Offenheit (Öffnung) oder der „Schließung" der Zukunft der heutigen Gesellschaft zur Sprache gebracht. Ich werde im Folgenden nicht auf alle Aspekte dieser Untersuchung von Peters eingehen können. Im Rahmen der Thematik dieses Buches ist es jedoch von Interesse zu wissen, wie in dem vorgestellten Modell die Konstitution der sozialen Strukturen der heutigen westlichen Gesellschaft aussieht. Denn sie sind in ihrem personellen und organisationeilen Substrat die Träger der normativen sozial-ethischen und politisch-rechtlichen Ordnung der Gesellschaft, die hier zur Debatte steht. Peters ist bemüht, die Gesamtheit des sozialen Handelns zu erfassen. Er will dabei nicht in Einseitigkeiten anderer politischer Modelle verfallen, die durch eine zentrale Kategorie (ζ. B. die des Systems, der Kommunikation oder der sozialen Klasse) die Struktur der heutigen Gesellschaft repräsentiert wissen wollen. Er begreift vielmehr das soziale Leben als einen komplexen Prozeß von „Vergesellschaftungen". Dazu führt er die Kategorie der sozialen Einheiten12 und geht auf Fragen der Konstitution, Interdependenz und Reproduktion moderner Gesellschaften ein. Die Palette der „sozialen Einheiten" oder „Vergesellschaftungen" ist bunt. Als Beispiele werden folgende aufgeführt: Freundschaften, Gespräche auf der Straße, Konzerte, Sportveranstaltungen, Volksfeste, Familien, Verwandtschaftsgruppen, Nachbarschaften, Städte, nationale Gesellschaften, Staaten, Berufsverbände, Universitäten, Wissenschaft, Kirchen, Sekten, Denominationen, Gewerkschaften, Vereine, Firmen, Parteien, Armeen, Museen, das Erziehungswesen, Gesundheitswesen, Gerichtsverfahren, Begegnungen im Waschsalon, Parties, soziale Bewegungen13. Die Diversität der einzelnen Elemente in dieser Aufstellung ist zunächst etwas irritierend. Man muß jedoch verstehen, daß dadurch die ungeheure Komplexität und Diversität des sozialen Lebens aufgezeigt werden soll. Peters weist auch daraufhin, daß nicht alle sozialen Entitäten die Form von Kollektiven oder korporativen Einheiten haben, und daß es nicht nur um die erwähnten situativen Interaktionen, sondern auch um offene Netzwerke oder soziale Sphären wie Wissenschaft oder Politik geht. 14 Er zeigt plastisch das Zusammenspiel dieser Einheiten, das sowohl intentional wie auch spontan verläuft und durch Sinngehalte und Symbole geleitet wird. Aus der Theorie von Peters kann man viel über die Gesellschaft, ihre Strukturen, über Differenz und Integration, Bewußtes und Unbewußtes, Symbolisches und Nichtsymbolisches, über Verflechtungen und Kombinationen von sozialen Einhei12 Peters, a. a. O., S. 57 ff. 13 Peters, a. a. Ο., S. 58. ι* Peters, a. a. Ο., S. 64.

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1. Kap. : Die westliche Gesellschaft zu Beginn des 21. Jahrhunderts

ten und Sphären erfahren und ein tieferes Verständnis für das gesellschaftliche Ganze gewinnen. Dadurch werden zwar die politischen Prozesse und ihre Steuerung durch das Recht in ihrer Funktionsweise analysiert, jedoch nicht in ihrer axiologischen Substanz weiter erhellt. Insbesondere ist das heterogene Bild von sozialen Gruppen und Gemeinschaften keineswegs hilfreich für die Konzipierung der Träger und Autoren der politisch-rechtlichen Beziehungen in der Gesellschaft. Das Recht erscheint dann als eine äußere Sphäre, die das genuin Soziale nur gelegentlich und dann begrenzend tangiert. Einen interessanten Ansatz zur Analyse der Strukturen der Gegenwartsgesellschaft bietet Klaus Eder. 15 Der Autor plädiert für eine Wiederaufnahme der Kategorie der sozialen Klasse als konstitutives Element der Gesellschaftsstruktur. Erfreulicherweise wird dadurch nicht eine „Renaissance" marxistischen Gedankenguts des 19. Jahrhunderts gefeiert, sondern eine analytische Kategorie eingeführt, durch die Substanz und Struktur der Gegenwartsgesellschaft theoretisch adäquat erfaßt werden sollen. Nach dem theoretischen Modell von Eder spielen soziale Klassen nicht nur eine wichtige Rolle in allen sozialen Aktionen, sondern sind zugleich konstitutiv für die Gesellschaft selbst und ermöglichen ihre Integration und Reproduktion. Die soziale Klasse ist in diesem Verständnis nicht nach ökonomischen Merkmalen konstituiert, wie die marxistische Theorie die Klassen in den sogenannten Ausbeutergesellschaften angesehen hatte. Diese Klassen haben somit auch keinen prädeterminierten Status in der Gesellschaft, der sich aus ihrer beständigen Beziehimg zu den gesellschaftlichen Produktionsmitteln ergäbe. Sie sind auch nicht „historische" Akteure, die nach einer Logik der Geschichte die Entwicklung der Gesellschaft von einer Epoche zur anderen vorantreiben. Dies alles macht das theoretische Modell von Eder besser als viele andere vor ihm geeignet, die sozialen Strukturen der heutigen, westlichen Gesellschaft zu erfassen. Die weitere Analyse, wie noch zu zeigen sein wird, reichert dieses Modell weiter an und erhöht somit seinen heuristischen Wert. Eder bringt aufschlußreich das Modell der sozialen Klasse mit den Begriffen der kollektiven Aktion und der sozialen Bewegung in Verbindung und zeigt dadurch die Dynamik der neuen theoretischen Konstruktion der sozialen Klasse als eines kollektiven Akteurs. Somit wird der direkte Bezug dieses Akteurs zu den aktuellen politischen Themen, zu den organisierten oder auch nur spontanen sozialen Bewegungen deutlich gemacht. Durch die Verbindung von Klasse und sozialer Bewegung will Eder den Klassenbegriff anreichern und ihn an zeitgenössische Formen sozialer Aktion anpassen. Dies führt zur berechtigten Eliminierung der Merkmale, die frühere Klassenmodelle verwendet haben, nämlich des Merkmals der gesellschaftlichen Über- und Unterordnung und der Einkommensdifferenz. Im Ergebnis entsteht dadurch ein 15 K. Eder, The New Politics of Class, London 1993.

III. Theoretische Modelle der Gesellschaft

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neues Verständnis von Macht und Interdependenz der sozialen Klassen. Die Konstitution von Sinnsystemen und die Beteiligung an ihnen bestimmen die Position der jeweiligen Klasse in der Gesellschaft. In diesem Rahmen bekommen diskursive Kommunikation und kollektive Lernprozesse ihren prominenten Platz. Dieses theoretische Modell sieht noch ein weiteres Moment vor, nämlich die Inanspruchnahme der kulturellen Basis der Gesellschaft durch die einzelnen sozialen Klassen. Kultur wird hier nicht nur als erworbenes Wissen, das sich in der Art der Beschäftigung manifestiert, sondern auch und vor allem als die Fähigkeit, reflektierte eigene Standpunkte zu sozio-politischen Fragen zu bilden, aufgefaßt. Das „Kulturkapital" wird zum wichtigsten Unterscheidungsmerkmal einer sozialen Klasse. So treten Klassen in der sozialen Interaktion mit einer spezifischen „Kompetenz" auf. Ein weiteres Merkmal der Klassenstruktur der heutigen, weit entwickelten Gesellschaft ist nach Eders Auffassung der starke ökologische Bezug. Die Problematisierung der Einstellung zur Natur und die daraus resultierende wachsende gesellschaftliche Aufmerksamkeit fur die Nutzung natürlicher Ressourcen bildeten die Grundlage für die Entstehung starker „gegenkultureller" Bewegungen, die auf Dauer zu einer neuen Prägung der sozialen Strukturen führten. Darin sieht Eder einen weiteren Beweis für die veränderte „Klassenstruktur" der postmodernen Gesellschaft. Trotz dieser überzeugenden Unterscheidungen läßt das hier diskutierte Klassenmodell einige Fragen offen. Es sieht so aus, daß nach den oben angegebenen Klassenmerkmalen die heutige westliche Gesellschaft in feststehende Klassen strukturiert ist. Ich glaube, daß dies nicht der Fall ist. Die gegenwärtige politische Semantik verfügt über keine genaue Namensbezeichnung für die unterschiedlichen Klassen (wenn man von solchen etwas vagen Begriffen wie dem Mittelstand oder der „neuen Linken" absieht). Empirische Beobachtungen zeigen, daß diese „Klassen" nicht als solche in der sozialen Interaktion auftreten. Auch die politischen Parteien wenden sich nicht an soziale Klassen, sondern vielmehr an diejenigen Personengruppen, die sich tendenziell mit dem jeweiligen Programm identifizieren, unabhängig von sozialem Status und irgendeiner Klassenzugehörigkeit. 2. Im Folgenden möchte ich eine andere Konzeption der heutigen westlichen Gesellschaft vorschlagen, eine Konzeption, die von der generellen Annahme ausgeht, daß diese Gesellschaft eine sehr komplexe, heterogene und konfliktuelle ist. Dies bedeutet nicht, daß die westliche Gesellschaft, wie oft behauptet wird, keine Ideale und gemeinschaftlichen Ziele kennt, daß sie hoffnungslos „atomisiert", und das heißt, in eine Vielzahl von Einzelperspektiven zergliedert und somit eine brüchige und desintegrierte geworden ist. Die hier vorgestellte Konzeption weist, wie unten noch zu zeigen sein wird, als konstitutive Elemente der Gesellschaftsstruktur heterogene, dynamische soziale Gruppen auf. Sie überwindet somit die traditionelle Semantik eines - etwas amorphen - Gemeinwohls, das vermeintlich aufwerten beruht, die von allen Mitgliedern der Gesellschaft geteilt werden. Auch folgt

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1. Kap.: Die westliche Gesellschaft zu Beginn des 21. Jahrhunderts

sie nicht der liberalistischen Auffassung einer starken Trennung zwischen der individuell frei gewählten (moralischen) Lebensform (dem „Guten") und der von der Gemeinschaft geteilten (politischen) Rechtsform (dem „Richtigen"). Sie folgt diesem Ansatz vor allem deshalb nicht, weil in der pluralistischen Gesellschaft gerade die ethisch-politische Divergenz zwischen den einzelnen sozialen Gruppen besonders offen zutage tritt; aber auch, weil die Gegenwartsgesellschaft durch ihre hohe Komplexität der Bildung von ganz spezifischen, individuellen Lebensformen, - sei es im Wirtschaftlichen, Kulturellen oder gar Religiösen - , die von gemeinschaftlichen Prinzipien unberührt bleiben, sehr enge Grenzen setzt. Was diese Konzeption jedoch zutage fördert, ist der besondere Modus, in dem die divergierenden ethischen und politischen Auffassungen der sozialen Gruppen gemeinschaftliche Ziele formulieren und ihnen rechtliche Verbindlichkeit verleihen. Die damit einhergehenden Prozesse kann man aber nur dann verstehen, wenn die wesentlichen Gesellschaftsstrukturen durch die Figur heterogener, dynamischer sozialer Gruppen repräsentiert werden. Aber welche sind diese sozialen Gruppen und welche Rolle spielen sie in der sozialen Interaktion? Es soll zunächst herausgestellt werden, daß die sozialen Gruppen nicht allein und auch nicht wesentlich durch ihre ökonomische Stellung in der Gesellschaft charakterisiert werden können. Der Klassenbegriff der marxistischen Theorie, der bekanntlich die sozialen Klassen an ihre Stellung im gesellschaftlichen Produktionsprozeß materieller Güter bindet, ist aufgrund seiner einseitigen Ausrichtung auf die Ökonomie nicht aussagekräftig genug. Er reduziert die gesellschaftlichen Akteure auf bloße ökonomische Subjekte, die in einem starren System von Eigentumsverhältnissen operieren und somit nur als „Ausbeuter" (jeweils herrschende Klasse in vorsozialistischen Gesellschaften) oder „Ausgebeutete" (ζ. B. das Proletariat im Kapitalismus) auftreten. Dabei werden das politische Potential und die öffentliche (staatlich-rechtliche) Macht zur bloßen Funktion ökonomischer Interessen reduziert und in eine fatal anmutende Logik der Machtausübung, von Erfolg und Mißerfolg bei der Erreichung der Ziele, die einer jeden Gesellschaftsformation immanent sind, eingebunden. Auch wird in der marxistischen Konzeption das Moment der Beurteilung des sozialen Status des Individuums aus seiner eigenen Perspektive völlig vernachlässigt. Ihm wird nicht die Freiheit und die Kapazität zugestanden, seine eigene Interessenlage abweichend von den Standards, die für die jeweilige soziale Klasse gelten, zu beurteilen und dann konsequenterweise eine neue, eigene Klassenzuordnung vorzunehmen. Ich möchte keineswegs leugnen, daß der ökonomische Faktor bei der Bestimmung des sozialen Status von Individuen und Gruppen in der Gesellschaft eine nicht zu vernachlässigende Rolle spielt. Die Ökonomie bildet sicher einen wesentlichen Handlungsrahmen, in dem die Individuen und die sozialen Gruppen sich betätigen und ebenso ihre wie auch die materielle Prosperität der Gesellschaft anstreben. Nur sind die Einzelnen nicht ausschließlich Wirtschaftssubjekte. Sie treten in der gesellschaftlichen Interaktion als integrale Akteure, das heißt als Träger sowohl ökonomischer Interessen als auch ethischer Überzeugungen und politischer Präfe-

III. Theoretische Modelle der Gesellschaft

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renzen auf. Dieser Umstand ist für die Motivation ihrer Handlungen ausschlaggebend: die Wahl einer Handlungsvariante ist durch Motive und Präferenzen, die aus individuell-wirtschaftlichen Überlegungen herrühren - obwohl diese oft sehr wichtig sein mögen - nicht ausreichend bestimmt. Denn die Verwirklichung aller individuellen Ziele, einschließlich der ökonomischen, hängt letztlich von den institutionellen Möglichkeiten ab, die die politisch-rechtliche Ordnung der Gesellschaft jeweils bereithält. Hinzu kommt, daß die Bewertung selbst der ökonomischen Interessen der Einzelnen auch von deren sozio-ethischen und politischen Präferenzen abhängt und nicht ausschließlich von äußeren Standards, die die jeweilige gesellschaftliche Wirtschaftsform aufstellt. Diese sozialen Gruppen mit ihren sozio-ethischen Überzeugungen und politischen Bestrebungen charakterisieren, wie ich glaube, die heutige westliche Gesellschaft. Sie bringen mit ihren divergierenden Einstellungen und Präferenzen die tatsächliche Pluralität dieser Gesellschaft zum Ausdruck. Sie machen auch die Dynamik dieser Gesellschaft aus. Denn diese Gruppen existieren nicht in einer präformierten Gestalt, so daß sie jederzeit auch äußerlich identifizierbar wären - eine gängige Vorstellung, wenn man von sozialen Klassen oder Schichten spricht. Daß diese Gruppen als dynamisch zu qualifizieren sind, zeigt sich darin, daß sie sich immer wieder aus verschiedenen politischen Anlässen und nach persönlicher Präferenz neu formieren. Die Kristallisationspunkte ihrer Formierung - und hier ist eine Identifizierung möglich - sind die zu treffenden (essentiellen) politischen Entscheidungen. In der politischen Praxis manifestieren sich diese Entscheidungen wohlgemerkt im Handeln der Repräsentanten der sozialen Gruppen in den verschiedenen politisch-rechtlichen Institutionen. Die Repräsentanten handeln aber im Sinne der repräsentierten Gruppen und nach Maßgabe ihres vermutlichen Willens. In der repräsentativen Demokratie ist es nur möglich, daß die Neuorientierungen in den Interessenpositionen der repräsentierten sozialen Gruppen nur periodisch festgehalten werden können. Die Vorstellung, daß die pluralistische Gegenwartsgesellschaft durch so konstituierte soziale Gruppen in ihren wesentlichen Strukturen gekennzeichnet ist, erklärt sowohl die persönliche Zweckverfolgung der einzelnen Individuen wie auch ihr Handeln als politische Akteure. Denn die einzelnen Individuen können ihre selbstgesetzten Ziele nur im Rahmen der bestehenden politisch-rechtlichen Institutionen verwirklichen, was ihnen zeigt, daß sie auch bei der Ausübung ihrer privaten Autonomie auf den jeweiligen politischen Kontext angewiesen sind. Auf der anderen Seite ist durch diese personale Struktur der Gesellschaft (die dynamischen sozialen Gruppen) das politische Handeln der Individuen, d. h. die Ausübung ihrer öffentlichen Autonomie, besser wiedergegeben: beides, politisches und privates Handeln fließt aus derselben Quelle, nämlich der gleich strukturierten Aktivität der Einzelnen. Die politische Partizipation erscheint dann zugleich als öffentliches Ziel und als Rahmen für die Verwirklichung individueller Zwecke.

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1. Kap.: Die westliche Gesellschaft zu Beginn des 21. Jahrhunderts

In diesem Modell erscheinen als wesentliche Elemente die ethischen Ansichten und die politischen Überzeugungen der einzelnen, nicht ihre ökonomische Stärke oder ein offizielles Amt, das sie möglicherweise bekleiden. Durch das Prisma dieser sozialethischen und politischen Ansichten und Ambitionen wird das gesamte Handeln der Einzelnen erklärt: sie beurteilen danach sowohl ihre individuelle Stellung wie sie auch die politischen Fragestellungen ihrer Zeit einschätzen. Um politisch zu handeln, gruppieren sich Einzelne mit anderen, die dieselben Ansichten und Überzeugungen teilen. Im Maßstab der ganzen Gesellschaft sind dies sowohl dynamische (informelle) Vorgänge wie auch institutionelle Schöpfungen. Erstere manifestieren sich in thematisch begrenzten Aktionen oder ganzen gesellschaftlichen Bewegungen, während letztere in die Gründung politischer Parteien und sonstiger Organisationen münden. Daß hier Umorientierungen, Korrekturen oder gar gegenläufige Entwicklungen möglich sind und auch tatsächlich eintreten, ist nur verständlich. Denn die politisch handelnden Individuen sehen ihre Zielsetzungen letztlich in Plattformen und Programmen der jeweils existierenden politischen Parteien untergebracht (oder aber müssen zu ihrer Realisierung eine neue politische Organisation selbst gründen). So ist letztlich gleichgültig, ob man als freier Wähler eine politische Partei unterstützt oder ihr sogar angehört. Dies erklärt die wechselnden Ergebnisse, die politische Parteien in Wahlen registrieren müssen. Die so gestaltete Gruppenstruktur der Gegenwartsgesellschaft nimmt die sozialethische und politische Pluralität auf und fördert sie. Sie fördert zugleich die politische Aktivität und die Toleranz in der Gesellschaft, weil sie sich in ihnen wiedererkennt und stets erneuert. Die unterschiedlichen sozio-ethischen und politischen Positionen der sozialen Gruppen verdichten sich in vielen gesellschaftlichen Diskursen und auf der Ebene der politischen Repräsentation münden sie in Entscheidungen, die die Teilnehmer dieser Prozesse deliberativer Politik finden müssen. Die inhaltliche Gestalt und die Überzeugungskraft der getroffenen Entscheidungen schöpfen sich aus der Rationalität der durchlaufenen Diskurse. Eine notwendige formelle Verbindlichkeit erlangen diese Entscheidungen erst indem sie die Form von Rechtsnormen („Rechtsform") annehmen.

Zweites Kapitel

Die Natur des Rechts I. Problemstellung Die Frage nach der Natur des Rechts ist von der Rechtsphilosophie schon immer als eines ihrer zentralen Themen angesehen worden. Unabhängig davon, ob das Selbstverständnis der jeweiligen rechtsphilosophischen Schulen von metaphysischen oder von anderen, sozial-praktischen Tendenzen bestimmt waren, haben sie sich der Erklärung der Natur des Rechts und der Bestimmung seines Begriffes angenommen. Diese Schulen haben jeweils eigene Positionen erarbeitet, und man könnte sogar sagen, daß Erfolge und Mißerfolge der Rechtsphilosophie daran gemessen wurden, welche Antwort sie auf die Frage nach der Natur des Rechts zu geben vermochte. Diejenigen rechtsphilosophischen Schulen, die von der konstitutiven Rolle einer „Natur" der Dinge oder „Natur" des Menschen ausgingen, hielten Ideen und Prinzipien, die daraus abgeleitet werden sollten, als bestimmend fur das Wesen des Rechts. Diejenigen Strömungen wiederum, die das Machtmoment im Recht betonten und auf seine Positivierung in formellen Verfahren Wert legten, haben das Wesen des Rechts in der staatlichen Macht erblickt, die formal korrekt Rechtsnormen setzt. Andererseits hat man bekanntlich versucht, das Wesen des Rechts über das tatsächlich praktizierte soziale Verhalten und seine Regelhaftigkeit zu erklären, indem man angenommen hat, daß das Recht aus der sozialen Interaktion direkt entsteht und so sein Wesen als „lebendes Recht" zu qualifizieren ist. Auch wenn heute positivistische, naturrechtliche und soziologische Positionen nicht uneingeschränkt akzeptiert werden können, muß man zugestehen, daß wesentliche Elemente dieser Positionen in die Erarbeitung von Konzeptionen des Rechts der Gegenwartsgesellschaft eingehen. Es ist sicher richtig, daß kein Jurist heute frei von rechtspositivistischem Gedankengut ist und dies nicht nur in methodischer Hinsicht. Zeitgenössische Rechtskonzeptionen kommen ohne einen Rekurs ζ. B. auf die normsetzende staatliche Autorität - wie auch immer diese gewichtet werden mag - nicht aus. Soziologische Grundannahmen finden wiederum Einzug in Theorien, deren Grundkonzeption rechtspositivistisch ausgerichtet ist. Insofern sind die traditionellen Zugänge zum Recht, wie naturrechtliche oder rechtspositivistische, nicht nur rechtshistorisches Material. Sie stellen vielmehr ein Reservoir von Konzepten und Konstruktionen dar, die weiterhin und auch in neuer Kombination und Ausrichtung Verwendung finden. Daß alle Rechtsphilosophen heute noch mit einer irgendwie gearteten naturrechtlichen Neigung verblieben sind, kann man

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. Kap.: Die

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des Rechts

mit Sicherheit nicht behaupten. Auf jeden Fall entstehen auch in unserer Zeit gewichtige naturrechtliche Konzeptionen, denen man auch als nicht Naturrechtler Rechnung tragen muß1. Die traditionellen Zugänge zum Recht, die die großen Schulen der Rechtsphilosophie vermitteln, müssen im Lichte neuerer Erkenntnisse und veränderter axiologischer Haltung in der Gesellschaft untersucht werden. Und auch wenn heute monistische Erklärungen des Rechts nicht mehr befriedigen, und als Ort, an dem das Recht begründet wird, der praktische gesellschaftliche Diskurs angesehen wird, muß man sich dessen bewußt sein, daß die Argumente für die dort vertretenen politischen und ethischen Positionen nicht nur von neuen, sondern auch von traditionellen Strömungen in der Rechtsphilosophie gespeist werden. Die soziologisch-axiologische Konzeption des Rechts, die ich hier zu begründen suche, stützt sich nicht allein auf eine regulative Idee oder auf das Moment der Macht und auch nicht auf das einer spontanen sozialen Interaktion. Sie erblickt vielmehr die Natur des Rechts in seinem allgemeinen sozio-ethischen und politischen Gehalt. Die Grundlagen dieser neuen Konzeption von Recht werden in einer Auseinandersetzung sowohl mit neueren wie auch mit traditionellen Strömungen in der Rechtsphilosophie errichtet.

II. Traditionelle Zugänge zum Recht Naturrecht. Rechtspositivismus 1. Das Erkenntnisinteresse am Naturrecht ist heute sicher begrenzt. Dem klassischen Naturrecht schenken wir Aufmerksamkeit nicht in der Erwartung, eine geschlossene und praktikable Rechtskonzeption zu gewinnen. Wir registrieren vielmehr die Beiträge, die diese Rechtsdoktrinen für die Entwicklung der westlichen Rechtsphilosophie geleistet haben und somit zu festem Bestandteil unserer Rechtskultur geworden sind. Der besondere Beitrag, den Aristoteles in diesem Rahmen geleistet hat, bezieht sich auf dessen neue Verortung der Gerechtigkeit. Aristoteles hat den Begriff der Gerechtigkeit aus der platonischen Ideenlehre herausgenommen und in dem Bereich der konkreten sozialen Beziehungen angesiedelt. Die Gerechtigkeit gehört somit nicht mehr schlicht zur Ideenwelt, sondern bildet den Gegenstand von Auseinandersetzungen bei der Lösung praktischer Fragen in der Gesellschaft. Die Gerechtigkeit erscheint als „distributive" Gerechtigkeit und betrifft alle sozialen Beziehungen, das heißt, die der Einzelnen untereinander wie auch die Beziehungen einer sozialen Gruppe zur anderen. Insofern ist sie zugleich gesamtgesellschaftlich und konkret 2. 1 Hier seien nur einige der neueren Theorien genannt: ζ. B. von J. Finnis, M.J. Detmold, J. Herwada, C.S. Nino; vgl. auch D. Beyleveld/R. Brownsword, Law as a Moral Judgement, London 1986; R. George, In Defence of Natural Law, Oxford 1999. 2 Zur Idee der Konkretheit der sozialen Gerechtigkeit und ihrer Beziehungen zu anderen Tugenden siehe M Vìlley, Philosophie du droit, Bd. 1,4. Aufl., Paris 1986, S. 60 f.

II. Traditionelle Zugänge zum Recht

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Das Recht, durch das die soziale Gerechtigkeit verwirklicht werden soll, wurde nicht als ein Korpus von naturrechtlichen Maximen aufgefaßt, um die sich das klassische griechische Denken weniger gekümmert hat3. Es wurde vielmehr eine Annäherung an eine natürliche Ordnung der Welt bei der Lösung konkreter, praktischer Angelegenheiten gesucht; daher auch der ständige Rekurs auf die Ideen der „Mitte" oder der ,JProportionaliät" 4. Besondere Bedeutung erlangen in diesem Zusammenhang die Untersuchungen zur Natur des Menschen und zur Natur der Dinge5. Sie sollten uns allerdings nicht eine neue Ontologie der Welt eröffnen, sondern uns nur zeigen, wie wir als soziale Wesen in vernünftiger Weise mit unserer sozialen Praxis umgehen sollen und welchen Wert wir den sozialen Phänomenen zuschreiben können oder auch sollen6. Ein weiterer wesentlicher Beitrag des klassischen Naturrechts liegt in der von Aristoteles entwickelten dialektisch-dialogischen Methode7. Sie hat den Vorzug, die Flexibilität des Rechts herauszustellen, die sowohl seine Handhabung wie auch seine Natur charakterisiert. Der Rekurs auf die Natur der Dinge („Natur der Sache") zeigt schon an, daß das Recht mehrdimensional ist, daß es einen komplexen Gehalt aufweist, der in der konkreten Entscheidungssituation erforscht werden muß. Dieser Rekurs macht aber auch deutlich, daß auf einer höheren, gesamtgesellschaftlichen Abstraktionsebene der allgemeine soziale Gehalt des Rechts nicht getrennt von der unterschiedlichen positiven Moralität, d. h. von den Überzeugungen und der tatsächlich gelebten Moral gedacht werden kann. Auch das christliche Naturrecht des Mittelalters ist in einer weiteren Perspektive, als dies bislang der Fall war, zu sehen. Sicher war für den Geist der jüdischchristlichen Zeit aufschlußreich, daß das Recht dem offenbarten Wort Gottes folgen muß, daß die christliche Moral und das menschliche Recht in Harmonie zu bringen sind oder daß göttliche und menschliche Gerechtigkeit schließlich eins sein müssen. Diese so konzipierte aber auch tatsächlich empfundene Nähe des Rechts zur christlichen Moral hat bekanntlich in den ersten christlichen Jahrhunderten dazu geführt, daß die Bedeutung des Rechts nicht sehr hoch veranschlagt wurde. Die sich später entwickelte und stabilisierte Ansicht von der Selbständigkeit und der Rolle des (menschlichen) Rechts war aber nur einer der Beiträge der mittelalterlichen westlichen Jurisprudenz. Diese Jurisprudenz, die ihre Anfänge im 11. und 12. Jahrhundert genommen hatte und eine kontinuierliche Entwicklung bis 3

Vgl. dazu Lord Lloyd of Hampsteadt, Introduction to Jurisprudence, 4. Aufl., London 1979, S. 81-83. • H. Coing , Grundzüge der Rechtsphilosophie, 3. Aufl., Berlin, New York 1976, S. 13 ff.; ausführlich zur Aristotelischen Rechtslehre, M. Villey, La formation de la pensée juridique moderne, Paris 1975, S. 36-68; A. Brimo, Les grands courants de la philosophie du droit et de l'Etat, 3. Aufl., Paris 1978, S. 27 ff. 5 Vgl. B. S. Jackson , Making Sense in Jurisprudence, Liverpool 1996, S. 15 ff. 6 Jackson, a. a. O., S. 13. 7 Villey, (oben Anm. 2), S. 79-88; ders. 9 Philosophie du droit, Bd. II, 2. Aufl., Paris 1987, S. 45 ff.

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in das 19. Jahrhundert hinein aufwies, hat bekanntlich verschiedene Quellen. Diese sind in der griechischen Philosophie, der römischen Jurisprudenz und im kanonischen Recht des Mittelalters zu suchen. Die Beiträge von Jursisprudenz und Philosophie sind bekanntlich eng miteinander verbunden. Die scholastische Dialektik hatte die römisch-rechtlichen Figuren wesentlich bereichert und über die Konstruktion von Fallentscheidungen, Regeln und Prinzipien bis zu allgemeinen Lehren und Systemen geführt 8. Man kann hier exemplarisch die Vertragstheorien, die Lehre von den dinglichen Rechten, aber auch die Theorie von der Rechtspersönlichkeit von Korporationen nennen. Die Bedeutung der mittelalterlichen Jursisprudenz und der Philosophie des christlichen Naturrechts erschöpft sich jedoch keineswegs in der Kreation einzelner Rechtsinstitute und Lehren. Ihre Beiträge sind vielmehr grundsätzlicher Natur. Diese Jurisprudenz hat die ersten differenzierten Vorstellungen einer politisch-rechtlichen Entität am Beispiel der Organisation der katholischen Kirche entwickelt9. In diese Zeit fallt auch die Erarbeitung anderer wichtiger Kategorien und Begriffe, die zum festen Bestandteil westlicher Jurisprudenz geworden sind. Zum ersten Mal wurde die Konzeption eines Rechtssystems als eines kategorialen Systems, das sich mit der Zeit verändert, erarbeitet. Dies war zunächst im kanonischen Recht der Fall, wurde jedoch später auch auf das profane Recht, und hier insbesondere auf die feudale Hierarchie übertragen 10. Die Auffassung des Rechts als System brachte sehr früh die Einsicht mit sich, Widersprüche zu überwinden, Köherenz im System herzustellen, also die Notwendigkeit einer systematischen Interpretation des Rechts11, die seine konzeptionelle und inhaltliche Einheit herstellt. Ein weiteres wichtiges Moment in der Analyse der Rechtskonzeption des westeuropäischen Spätmittelalters ist das Aufkommen des Legalitätsverständnisses. Es wurde insbesondere die Auffassung vertreten, daß der Herrscher nicht willkürlich, sondern durch Gesetz, d. h. rechtlich gebunden regiert. Diese Auffassung wurde auf die Vorstellung gestützt, daß das Universum selbst durch ein Gesetz -Gottesgesetz- geregelt und zusammengehalten wird. Diese metaphorische Sicht der Dinge wurde durch das politische Faktum der Trennung von kirchlicher und weltlicher Gewalt noch weiter verstärkt. Die weltliche Macht wurde nunmehr als gebunden angesehen, und zwar nicht nur an ein übergeordnetes Recht, sondern auch an ihre eigenen Gesetze. Auch wurde bald hier die Vorstellung eines (gerechten) zivilen Ungehorsams gegenüber dem „ungerechten" weltlichen Recht entwickelt. Damit wurde das Legalitätsprinzip noch stärker betont 12 .

8 Vgl. H.J. Berman, Law and Revolution. The Formation of the Western Legal Tradition, Cambridge-Mass. 1983, S. 143 ff. 9 Berman, a. a. Ο., S. 205 ff

10 Berman, a. a. Ο., S. 530. 11 Berman, a. a. O., S. 536. 12 Berman, a. a. O., S. 536.

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Schon Thomas von Aquin hatte durch die Synthese, die er zwischen der (nicht christlichen) aristotelischen Philosophie und der christlichen Theologie seinerzeit herstellte 13, den Weg für die Laiizierung des Rechts konzeptionell vorbereitet. So haben dann in der Folgezeit, im 14. Und 15. Jahrhundert, alle großen Autoren die weltlichen Quellen des Rechts anerkannt 14. Eine grundlegende Wendung zu einer neuen Konzeption des Rechts wurde bekanntlich im 17. Jahrhundert durch die Idee eines Vernunfirechts vollzogen. Die Hauptthese der neuen Konzeption war im Grunde antinaturralistisch, obwohl hier ursprünglich von einem angeblichen Naturzustand des Menschen ausgegangen wurde, um die dem Einzelnen immanenten Rechte zu formulieren. Die aristotelische, „natürliche" Gerechtigkeit als konkrete zwischenmenschliche Beziehung war in Vergessenheit geraten. Und an eine geordnete Natur, die den Plan für die menschliche Gesellschaft abgibt, glaubte man nicht mehr. Denn, so wurde behauptet, kenne die Natur keine Beziehungen, sie ordne nichts an, von ihr direkt seien keine Regeln abzuleiten. Diese Thesen, die später von Kant und Hegel aufgenommen wurden, mußten mit weiteren Implikationen zu einer postivistisch-voluntaristischen Auffassung eines allein durch den menschlichen Willen geschaffenen Gesetzes, das für das Recht schlechthin steht, führen 15 . Die großen Beiträge des Vernunftsrechts blieben nicht auf die durch Grotius erfolgte Begründung eines Völkerrechts, das nicht mehr auf die Autorität einer religiösen-moralischen Macht gestützt werden konnte, beschränkt. Die Konstruktion eines Gesellschaftsvertrages, auf dem jede politische Verfassung beruht, die Lehre von der Volkssouveränität und alle auf den philosophischen Nominalismus gestützten Auffassungen von den Individualrechten, die damals begründet wurden, gehören zum unschätzbaren Fundus westlicher Jurisprudenz 16. Man verdankt hier vieles Grotius, Pufendorf und Locke, wobei letzterer auch als Begründer der Lehre vom (natürlichen) subjektiven Eigentumsrecht gelten kann. Auch Kants Rechtsauffassung war diesen Ideen verpflichtet. Ob der kantische Rechtsbegriff als naturrechtlich oder ganz eigenständig zu qualifizieren ist, kann hier nicht näher erläutert werden 17 . Die kantische Rechtskonzeption hat auf jeden Fall die Idee des Individualismus und des Rationalismus im Recht wesentlich verstärkt 18, indem das Einzelbewußtsein als befähigt angesehen wurde, ein „allgemeines Gesetz" (der Freiheit) zu erkennen und ethische Handlungsimperative zu formulieren.

13 Vgl. über den Beitrag Thomas von Aquins zu einer Theorie und Methode des Rechts M. Villey, Questions de Saint Thomas sur le droit et la politique, Paris 1987. 14 M. Villey, Leçons d'histoire de la philosophie du droit, Paris 1962. is Villey (Anm. 14), S. 58.

16 Villey (Anm. 14), S. 60 ff.

17 Vgl. ausführlich dazu R. Dreier, Rechtsbegriff und Rechtsidee, Kants Rechtsbegriff und seine Bedeutung für die gegenwärtige Diskussion, Frankfurt a.M. 1986, S. 12 ff. ι 8 Sehr kritisch M. Villey , La „Rechtslehre" de Kant dans l'histoire de la science juridique, in: ders., Critique de la pensée juridique moderne, Paris 1976, S. 146 ff. 3 Petev

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Die Naturrechtstheorien sind keineswegs als überwunden zu betrachten. In unserer Gegenwart haben sie viele Anhänger gewonnen19. Die meisten der heute vertreten naturrechtlichen Theorien erheben nicht den Anspruch, allein die richtige Konzeption des Rechts der Gegenwartsgesellschaft darzustellen. Indem sie sich hauptsächlich mit positivistischen Rechtspositionen auseinandersetzen, versuchen sie, die Nachteile der letzteren durch neuere oder modifizierte naturrechtliche Modelle zu ersetzen. Es gibt aber auch Theorien, die einen Auschließlichkeitsanspruch erheben, was die Erklärung des sozialen Phänomens Recht angeht, wie ζ. B. die von John Finnis. Auf diese Theorie werde ich später näher eingehen. Die Belebung und die Erfolge naturrechtlicher Theorien in der Gegenwart hängt nicht so sehr mit den Unzulänglichkeiten anderer Rechtstheorien zusammen. Denn alle theoretischen Versuche, das Recht der pluralistischen Gesellschaft richtig zu analysieren, werden in der gleichen epistemologischen Situation der Zeit mit ihren Schwächen und Potenzen unternommen, so daß sich ihre Erfolgschancen nur graduell unterscheiden. Der Grund, warum naturrechtliche Erklärungen des Rechtsphänomens immer wieder mit erheblicher Kraft aufkommen, ist vielmehr im Untersuchungsgegenstand selbst, d. h. im Recht, zu suchen. Fragen ζ. B. der Geltung des Rechts, seiner formellen und materiellen Verbindlichkeit, Fragen der Sanktion und Akzeptanz des Rechts sowie viele Grundprinzipien des Rechts, wie Gerechtigkeit oder Freiheit, weisen so intensive Bezüge zu den sozial-ethischen Überzeugungen und Positionen der Mitglieder der Gesellschaft, daß sie schnell in die Nähe naturrechtlicher Begründungen geraten. Hinzu kommt, daß der heute vorherrschende politische und ethische Pluralismus in der Gesellschaft keineswegs die Suche nach geschlossenen Weltbildern völlig verdrängt hat. Es ist allerdings eine ganz andere Frage, ob gerade die naturrechtlichen Theorien imstande sind, dem Bedürfiiis nach Konsistenz moralisch-ethischer Positionen zu entsprechen zumal in Bezug auf das Recht, das immer sehr konkrete Aufgaben zu lösen hat. Nur selten formulieren die naturrechtlichen Theorien der Gegenwart umfassende inhaltliche Kriterien für eine „moralische", „gerechte", kurz „natürliche" Rechtsordnung. Wenn dies geschieht, sind es zumeist einige Grundwerte der modernen demokratischen Gesellschaft, wie Leben, Freiheit oder Gleichheit, aber auch sehr aktuelle soziale Werte wie Toleranz oder ein ökologisches Bewußtsein, die in Anspruch genommen werden. Man nimmt somit Rekurs auf die Ethik und die politische Philosophie der Aufklärung und trägt zugleich neuzeitlichen Trends Rechnung. Eine solche Verankerung der Analyse in der eigenen Kulturtradition ist nur normal, und das Aktualisierungsbemühen hierbei ist sehr zu begrüßen. Bedenken sind jedoch dann angebracht, wenn Werte aus einer geschichtlichen Tradition hypostasiert und zu allgemeingültigen Kriterien erhoben werden. Ob die praktische Vernunft oder das Gerechtigkeitsprinzip jedoch allein durch ein bestimmtes histoid Vgl. A. Müller/S.A. Pförtner/B. Schneyder (Hrsg.), Natur und Naturrecht, Köln 1972; D. Mayer-Maly /P.M. Simons (Hrsg.), Das Naturrechtsdenken heute und morgen. Gedächtnisschrift für René Marcie, Berlin 1983.

II. Traditionelle Zugänge zum Recht

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risches Modell repräsentiert werden können, bleibt äußerst fragwürdig 20. Die Skepsis gegen die Universalisierbarkeit moralisch-ethischer Postulate enthebt die Zeitgenossen keineswegs des Rechts, ja der Pflicht, im Rahmen ihrer jeweiligen Gesellschaft traditionsgebunden ihre Werte zu analysieren und ein Wertsystem mit einem entsprechenden, geschichtlich und kulturell gebundenen Gültigkeitsanspruch zu installieren. Die Naturrechtstheorie von John Finnis, so detailliert, gelehrt und geistig anregend sie auch sein mag, weist in ihrer Hauptthese, nach der es eine evidente Rangordnung der sozialen Güter gibt, aus der direkt sich die Erfordernisse praktischer Vernunft ableiten lassen, eine gewisse dogmatische Starrheit auf. Sie erscheint auch willkürlich in der Wahl und Rangordnung der hauptsächlichen sozialen Güter, auf die sich das Recht gründet. Es ist nicht einzusehen, warum als höchstes Gut gerade das Wissen, wie Finnis behauptet21, und nicht, wie viele andere es für gesichert halten, das Leben 22 eingestuft werden soll. Es wäre auch zu fragen, wo der Platz der Menschenwürde ist oder - und dies wäre sehr zeitgemäß - wo die unbelastete Umwelt als Gemeinschaftsgut anzusiedeln wäre. Diese Hypostasierung bestimmter sozialer Werte und die Neigung zu streng logischen Ableitungen im Prozeß ihrer Kostituierung und ihrer Erkenntnis schmälern die praktisch-philosophische Verwendbarkeit dieser großen und sehr anspruchsvoll angelegten naturrechtlichen Theorie. Auch andere großen Autoren, deren Standpunkt nicht als naturrechtlich zu qualifizieren ist, haben sich zu zentralen Themen des Naturrechts geäußert. So hat bekanntlich H.L.A. Hart die These von dem „minimal content of natural law", den jede Rechtsordnung aufweisen muß, aufgestellt 23. Dieser Mindestgehalt an Naturrecht wird durch die Regeln repräsentiert, die bestimmte, notwendige Lebensbedingungen in der Gesellschaft herstellen oder schützen. Es gehe dabei um die Begrenzung der Anwendung von Gewalt, um den Schutz bestimmter Formen des Eigentums und die Sicherstellung der Einhaltung übernommener Verpflichtungen. Dieser Hinweis auf wichtige Regelungsgebiete, denen sich alle entwickelten Rechtssysteme zuwenden, ist sicher richtig; er ist aber auch unvollständig, denn hier bleiben z. B. die Institutionen von Ehe und Familie unerwähnt. Die von Hart verwendete Formel eines Mindestgehalts an Naturrecht verfehlt ihr Ziel, wenn 20 Solche Einwände der Hypostasierung des Wertsystems der heutigen westlichen Industrieländer sind z. B. gegen die Gerechtigkeitstheorie von John Rawls erhoben worden, vgl. B. Barry, The Liberal Theory of Justice, Oxford 1973; Lord Lloyd of Hampstead, Introduction to Jurisprudence, London 1979, S. 98 f. 21 J. Finnis, Natural Law and Natural Rights, Oxford 1980, S. 59 ff. Zu einer „dekonstruktivistischen" Kritik an Finnis vgl. C. Douzinas/R. Warrington /Sh. McVeigh , Postmodern Jurisprudence, London/New York 1991, S. 74 ff. 22 H L. A. Hart, der das Überleben in und der Gesellschaft als ein wesentliches Gut und Erfordernis einer jeden Rechtsordnung ansieht, wird von Lon Fuller kritisiert, der wiederum die soziale Kommunikation für das hauptsächliche soziales Gut hält, siehe L. L. Fuller , The Morality of Law, Yale 1969, S. 184 ff. 23 H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford 1961, S. 189 ff.

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ethische Werte einfach benannt werden, ohne zu zeigen, inwiefern sie in einer betreffenden Rechtsordnung geschützt sind. Denn gerade der rechtliche Schutz macht die sozialen Werte nutzbar. Auch kann der Schutz des Lebens oder der Menschenwürde unterschiedliche Gestalt annehmen, und es ist nicht unwesentlich darzulegen, welche Formen von Eigentum in welcher Weise geschützt werden. Andererseits zeigen gerade die unterschiedlichen Werteinstellungen in verschiedenen Gesellschaften, daß soziale Werte einen relativen, gesellschaftsgebundenen Charakter tragen, und daß es insofern nicht um „natürliche" Werte und Rechte gehen kann. Insofern ist der Hinweis auf ein „natural law" irreführend. Er ist aber auch insofern falsch, als es sich bei den genannten Bereichen sozialer Beziehungen und deren Schutz nicht um „Minimalinhalte", sondern um wesentliche Regelungsbereiche und rechtliche Institutionen handelt, in denen die Regelungsfunktion des Rechts ihre Verwirklichung findet. Die dargestellten kritischen Überlegungen zu naturrechtlichen Theorien zeigen, so glaube ich, daß man sich nicht bemühen soll, „überpositive", „natürliche" Grundsätze und „positivrechtliche" Werte und Normen zu vergleichen, um zu entscheiden, welche von diesen einen Vorrang haben sollen. Einen besseren Zugang zum komplexen sozialen Phänomen Recht wird, nach meiner Auffassung, erreicht, wenn nicht „Naturrecht" im positiven Recht gesucht wird 2 4 , sondern wenn man anerkennt, daß Recht und Moral keine streng getrennten Sphären des sozialen Lebens sind, daß gelebte soziale Moral und kritische ethische Reflexion in das Recht eingehen. Dann kann man die traditionelle, fruchtlos gewordene naturrechtliche Debatte beenden und sich der Erforschung des sozio-ethischen und politischen Gehalts des Rechts widmen 25 . 2. Wenn wir uns heute mit den Ideen und Thesen des Rechtspositivismus auseinandersetzen, so geschieht dies in Kenntnis des Umstandes, daß der Rechtspositivismus keine einheitliche Doktrin darstellt und daß seine Aussagen weder in der Gegenwart noch in der Vergangenheit hinlängliche Antworten auf die großen Fragen der Philosophie und der Theorie des Rechts gegeben haben. Wir diskutieren die Ideen des Rechtspositivismus heute in der Perspektive der Erkenntnisse der neueren, d. h. der sprachanalytischen, realistischen, institutionalistischen oder autopoietischen Rechtsschulen, die im Verlauf des 20. Jahrhunderts entstanden sind und sich in einem gewissen Gegensatz zum Rechtspositivismus befinden. So stellt sich heute nicht mehr die Frage, ob das Recht der Gegenwart von der Konzeption eines Rechtspositivismus vollständig erfaßt und entsprechend seinen Postulaten interpretiert und angewendet werden kann. Von den rechtspositivistischen Lehren erwartet man nicht mehr ein geschlossenes Bild des Rechtssystems, paradigmatisch formuliert und praktisch erprobt. Das gegenwärtige epistemologische Interesse am Rechtspositivismus ist vielmehr partiell: man diskutiert rechtspositivistische The24 Vgl. O. Höffe, Das Naturrecht angesichts der Herausforderung durch den Rechtspositivismus, in: Das Naturrechtsdenken heute und morgen (Anm. 19), S. 303 ff.; insbes. S. 316. 25 Vgl. V. Petev, Wie moralisch ist das Recht? ARSP 1988, S. 348 ff.

II. Traditionelle Zugänge zum Recht

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sen, sofern sie als Elemente zeitgenössischer Rechtskonzeptionen erscheinen 26. Wie noch zu zeigen sein wird, gewinnen solche Elemente wie die Positivität, die Verbindlichkeit oder die Sanktionsbewährtheit des Rechts an Bedeutung auch innerhalb der Konzeption einer Normsetzung im Rechtsraum des künftigen, integrierten Europas. In methodologischer Hinsicht übt die rechtspositivistische Einstellung zur Interpretation und Anwendung von Rechtsnormen wegen ihrer konzeptionellen Geschlossenheit immer noch große Faszination aus. Obwohl man unbestritten und überall Rechtsinteressen wertet und politische, ökonomische und andere „metarechtliche" Überlegungen vollzieht, besteht in der Rechtspraxis immer noch die Neigimg, den Argumentations- und Entscheidungsprozeß als einen Mechanismus hinzustellen, in dem durch die logische Figur einer „rein" rechtlichen Deduktion ein gesichertes Rechtsergebnis erzielt wird, das gegen weitere analytische Erwägungen immun bleiben soll. Der Rechtspositivismus hat eine eigene Ontologie entwickelt. Für ihn ist das Recht untrennbar mit der volitiven, zweckorientierten Tätigkeit der Menschen verbunden27. Das Recht ist also nicht mehr wie für die Naturrechtsschulen eine regulative Idee, ein Wert, den man erkennt und nach dem man seine Handlungen ausrichtet, sondern ein menschlicher, ein sozialer Akt. Diese These ist bekanntlich durch den sogenannten soziologischen Rechtspositivismus sowie durch den normativistischen Rechtspositivismus Kelsenscher Prägung weiter ausdifferenziert worden. Für den ersteren ist das Recht, ist die Rechtsnorm als menschliches Produkt eine soziale Tatsache, eine Realität, die nicht nur im Bewußtsein der handelnden Subjekte existiert. Für den Normativismus demgegenüber ist das Recht allein ein gedankliches Konstrukt, eine logische Relation zwischen den konstitutiven Teilen einer Rechtsnorm, d. h. zwischen Tatbestand und Rechtsfolgen. Beide Strömungen des Rechtspositivismus sind bekanntlich einer starken immanenten Kritik ausgesetzt worden, der ich hier nicht nachgehen möchte. Es sei jedoch auf die Kritik, die die soziologischen Rechtsschulen am Rechtspositivismus geübt haben, hingewiesen. Sie besteht hauptsächlich darin, daß der Rechtspositivismus den realitätsbezogenen Aspekt des Rechts ungenügend berücksichtigt und daß er dadurch jede Spontaneität im gesellschaftlichen Leben, die konstitutiv für viele Handlungsnormen ist, ablehnt und sie durch die starre Figur eines (allmächtigen) Gesetzgebers zu ersetzen sucht. Diese Rechtsschulen haben jedoch 26 Vgl. Ch. Grzegorczyk , La dimension positiviste des grands courants de la philosophie du droit. Introduction, in: ders./F. Michaut/M. Troper (Hrsg.), Le positivisme juridique, Paris/Brüssel 1992, S. 33-67. Vgl. auch B. S. Jackson, Making Sense in Jurisprudence, Liverpool 1996, Kap. 2 und 4; M. La Torre , Rules, Institutions, Transformations. Considerations on the „Evolution of Law" - Paradigm, Ratio Juris Nr. 3, 1997, S. 316-319; M. Kramer , In Defense of Legal Positivism, Oxford 1999. 27 Der Rechtspositivismus ist hauptsächlich dadurch charakterisiert, daß er das Recht als menschliches Artefakt ansieht, vgl. H. L. A. Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals, in: ders., Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford 1983, S. 57.

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ihrerseits zu Unrecht den realitätsorientierten Aspekt des Rechts überbetont und somit die in das Recht von Seiten der politischen Macht intentional eingebrachte Normativität und soziale Steuerungskraft der Rechtsnorm vernachlässigt. Der zeitgenössische Rechtsinstitutionalismus28 versucht beide Aspekte des Rechts, den normativen und den sozial-tatsächlichen durch die Konstruktion der sozialen Institution in Verbindung zu bringen. Er profitiert von der Theorie der Sprechakte, die den illokutionären Charakter autoritativer Entscheidungen herausstellt und macht somit klar, daß das Recht zu einer institutionellen Welt gehört, die der freien Gestaltung der Gesellschaft, wo die Institution gelten soll, unterliegt. Zugleich zeigt der Rechtsinstitutionalismus, daß diese Gestaltung an soziale Praktiken gebunden ist und verwirft somit die Vorstellung eines rigiden Positivismus, nach dem der Gesetzgeber ein jedes Handlungsmodell zum Inhalt einer Norm machen kann. Ohne die verschiedenen Richtungen des Rechtspositivismus im einzelnen charakterisieren zu wollen werde ich im folgenden einige rechtspositivistische Thesen herausgreifen, um zu zeigen, daß wir den Rechtspositivismus nicht ganz verwerfen können, weil er wesentliche Elemente unseres heutigen Rechtsverständnisses enthält, aber auch daß wir ihm nicht uneingeschränkt folgen können. Ein wesentliches Element der Ontologie, die der Rechtspositivismus entwickelt hat, ist der Willensakt, der Befehl, der die Rechtsnorm erzeugt. Das Recht als menschlicher Willensakt wird also durch seine Herkunft und nicht durch ein ihm immanentes Prinzip charakterisiert. Der Willensakt ist hier der Akt eines Souveräns oder einer anderen autorisierten Instanz, die verbindliches Verhalten anordnet. Nun stellt sich aber die Frage, ob dieser Willensakt direkt eine Rechtsnorm erzeugt, d. h. ob er eine Verpflichtung oder Berechtigung statuiert. Die negative Antwort, die auf die so gestellte Frage aus positivistischer Sicht oft gegeben worden ist, zielt darauf ab, daß der Tatbestand eines Willensaktes allein nicht genügt, um eine -verbindliche- Rechtsnorm zu erzeugen. Hier hat man eine Parallele zu den Befehlen der Chefs verschiedener autoritären Verbänden einschließlich einer Verbrecherbande gezogen, um die Gebundenheit des jeweiligen Befehlsgebers an andere, ihn legitimierende Prämissen zu analysieren. Wenn der Willensakt des Normgebers keine transzendentale, ihn ermächtigende Eigenschaft in sich birgt, so muß man nach anderen Voraussetzungen der Ermächtigung, Rechtsnormen zu schaffen, fragen 29. Und wenn das schlichte volitive Moment für die Normqualität einer Willensäußerung allein nicht maßgeblich sein kann, so ist es noch weniger wahrscheinlich, daß die Semantik eines Normtextes, die die Verpflichtung einfach expliziert, eine solche bindende Wirkung entfaltet. Auch kann nicht ohne weiteres die Verbindlichkeit einer Norm allein aus normativen Prämissen, d. h. aus höherrangigen Rechtsnormen folgen. Denn eine solche 28 D. N. MacCormick/O. Weinberger, Grundlagen des institutionalistischen Rechtspositivismus, Berlin 1980, insbes. S. 15-19, 60 -107. 29 Viele Autoren haben dies hervorgehoben, vgl. H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford 1961, S. 18 ff., 41 ff. passim.

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normative Begründung würde in einen Regreß münden, an dessen Ende keine normative Größe mehr stehen kann. In seiner streng normativistischen Variante vertritt der Rechtspositivismus die Auffassung, daß das Recht nicht der sozialen Realität, dem Sein, sondern der Sphäre des Sollens angehört. So seien die Rechtsnormen vom Willensakt, der sie erzeugt und der einen Teil der gesellschaftlichen Realität bildet, zu unterscheiden. Die Existenzweise der Normen sei demgegenüber ihre Geltung, ihr objektiver normativer Sinn 30 . Normen seien Verhaltensdispositionen, semantisch gefaßte und logisch aufgebaute Ordnungen, durch die ein Verhalten geboten, verboten oder erlaubt ist, oder aber ein Subjekt zu einem bestimmten Verhalten ermächtigt wird 3 1 . Diese Normontologie will das Recht von der sozialen Realität abkoppeln und es in der mentalen Sphäre 32, in der Sphäre eines „reinen" Sollens ansiedeln. Wenn man das Recht auf diese Weise, d. h. als eine rein mentale Entität auffasse, könne man es frei von allen politischen und ideologischen Einflüssen halten, und dann könne das Recht seine Funktion unverfälscht erfüllen. Dieses Postulat der „Reinheit" mag von einem noblen Beweggrund getragen sein, nämlich von der Bestrebung, das Recht nicht zu ideologischen Zwecken mißbrauchen zu lassen. Dennoch muß das Reinheitspostulat in Anbetracht der genuin politischen Funktion eines jeden Rechts, soziale Verhältnisse entsprechend einer sich jeweils in der Gesellschaft durchgesetzten politischen und ethischen Konzeption zu regeln, absurd erscheinen. Eine solche Trennung des Normativen von dem gesellschaftlich Realen ist aber auch theoretisch nicht durchzuhalten. Es ist nicht möglich, das Recht als soziales Phänomen ohne jeden Rekurs auf die soziale Realität zu begreifen, eine Realität von der das Recht Impulse aufnimmt, in ihr wirkt, und sie organisiert. Das Recht tut dies indem es tatsächliches Verhalten entsprechend einem Muster (einer Rechtsnorm) initiiert, bzw. bereits geübtes Verhalten beeinflußt und stabilisiert. Das Recht ist konzeptionell auf die soziale Wirklichkeit ausgerichtet. Die sozialen Tatbestände, an die Rechtsnormen Folgen anknüpfen, bestehen aus menschlichen Handlungen oder anderen die Menschen betreffenden Fakten. Auch die Rechtsfolgen selbst sind letztlich Handlungen, zu denen die Rechtssubjekte berechtigt oder verpflichtet werden. Die Auferlegung von Sanktionen ruft ebenfalls ein entsprechendes, rechtlich relevantes Verhalten staatlicher und anderer autoritativer Instanzen hervor, d. h. indiziert ein reales Phänomen in der staatlich organisierten Gesellschaft.

30 H. Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., Wien 1960, S. 4 f.; ders., Allgemeine Theorie der Normen, Wien 1979, S. 2. 31

Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 15 ff. In letzter Zeit hat Paul Amselek („Le droit dans les esprits", in: der s., Controverses autour de l'ontologie du droit, Paris 1989, S. 27-49) die Auffassung vertreten, nach der das Recht zum Bereich des Mentalen und nicht zum Wahrnehmungsbereich, („univers que celui des choses sensibles") angehört. Auch wenn das Recht keine materielle Existenz hat, partizipiert es an der sozialen Realität. 32

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Die Unverzichtbarkeit auf den Realitätsbezug allen Rechts und allen Denkens über das Recht zeigt sich auch in erkenntnistheoretischer Sicht. Der kognitivistischen Konzeption des Normativismus entgeht dieser Bezug ebenfalls nicht. Nach dieser Konzeption wird der Erkenntnisgegenstand der Rechtswissenschaft durch die Normen einer bestimmten Rechtsordnung in ihrer strukturell-logischen Gestalt konstituiert. Die Verbindung zwischen Tatbestand und Rechtsfolgen wird hier als ein „hypothetisch-normatives Urteil" qualifiziert. Wenn aber solche hypothetischnormativen Aussagen gemacht werden, so können sich diese nicht in der abstrakten Beziehung, die die Rechtsnorm (N) zwischen Tatbestand (T) und Rechtsfolgen (R) herstellt, erschöpfen. Da Rechtsnormen eine pragmatische Funktion erfüllen, müssen die sogenannten hypothetisch-normativen Urteile, die sich immer auf eine konkrete geltende Rechtsordnung beziehen, die im Spiel befindlichen Größen Ν, Τ und R inhaltlich wiedergeben. Die Aussagen der Rechtswissenschaft müssen dann aber sowohl analytisch wie wertend sein, damit erkannt werden kann, was die betreffende Norm tatsächlich „sagt" (anordnet). Und somit ist man schon in mitten der sozialen Empirie. Daher lassen sich weder eine (dogmatische) Rechtswissenschaft noch eine „reine" Theorie des Rechts transzendental, d. h. unabhängig von einer Empirie, begründen 33. Die analytische Richtung im Rechtspositivismus, die in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts einen besonderen Aufschwung genommen hat, knüpft an die sprachanalytische Philosophie an und versucht, zentralen Fragestellungen der Rechtsphilosophie durch eine Analyse der Alltagssprache näher zu kommen. In dieser Hinsicht ist das Werk von H.L.A. Hart 34 exemplarisch. Dieser unternimmt es, durch die Analyse von Grundbegriffen des Rechts zu einer stimmigen und realitätsnahen Auffassung des Gesamtphänomens Recht zu gelangen. Das Herausfinden präziser, im Gebrauch konstanter Begriffe wie „Recht" (im Sinne von subjektiven Rechten), „Verpflichtung", „Gehorsam", „Regeln" (primäre und sekundäre)35 soll die Praxis des internen rechtlichen Diskurs erhellen und effizienter gestalten. Indem die analytische rechtspositivistische Theorie 36 das Recht als ein System sprachlich fixierter Verhaltensregeln beschreibt, will sie einen näheren Bezug zur sozialen Realität gewinnen. Die Normalsprache mit ihren Konventionen liefere hierzu die „deskriptiv-soziologischen" Standards für die Beurteilung der Rechtsbegriffe. Diese Sprachpraxis muß jedoch naturgemäß lückenhaft bleiben. Sie deckt keineswegs das ganze Spektrum von relevanten Begriffen und Standards des 33

S. S. Paulson , Läßt sich die Reine Rechtslehre transzendental begründen?, in: Rechtstheorie (21) 1990, S. 155 ff. 34 Vgl. B. Edgeworth , Legal positivism and the philosophy of language. A critique of H.L.A. Hart's „Descriptive sociology", in: M. Jori (Hrsg.), Legal Postivism, Aldershot 1992, S.137 ff. 35

Edgeworth (a. a. O., S. 100 f.) weist auf solche Grundbegriffe bei Hart hin. Einen anregenden Vergleich zwischen dem anglo-amerikanischen und dem kontinentaleuropäischen analytischen Rechtspositivismus gibt Mario Jon, in: ders. (Hrsg.), Legal Positivism, Einführung, S. XVI-XVII. 36

II. Traditionelle Zugänge zum Recht

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Rechts wie auch der sozial-rechtlichen Wirklichkeit ab. Der allgemeine politischethische Diskurs kann nicht auf Konventionen und Bedeutungen einer allgemeinen Sprachpraxis reduziert werden. Der spezifisch rechtliche Diskurs, der den ersteren regelmäßig tangiert, bietet noch weitere Besonderheiten37. Die Bedeutungsänderung rechtlich relevanter Begriffe hat oft einen tieferen, ethisch-politischen Kontext und ist nicht mit dem normalsprachlichen Bedeutungswandel gleichzusetzen. Signifikante Beispiele dafür sind die Begriffe „Eigentum", Persönlichkeitsrecht" oder „politische Macht". Sie wurden in unserer Zeit in neuen Konnotationen verwendet, die sowohl mit einem ökonomischen sowie und vor allem mit einem politisch-emanzipatorischen Wandel zusammenhingen. Eine weitere signifikante Eigenschaft rechtspositivistischer Auffassungen ist die These von der Trennung von Recht und Moral. Nach dieser These sind Moral und Recht getrennte Sphären des Sollens. Das bedeutet nicht, daß keine Verbindungen zwischen ihnen bestehen und auch nicht, daß durch das positive Recht keine sozial-ethischen Prinzipien und Normen in der Gesellschaft verwirklicht werden. Auch jeder Rechtspositivist erkennt an, daß der Gesetzgeber Entscheidungen trifft, die von politischen, ökonomischen, ethischen und anderen sozialrelevanten Erwägungen getragen sind. Der Rechtspositivist erkennt diese wichtige, „ursprüngliche" Beziehung des Rechts zu Moral und Politik an. Er weiß, daß der Gesetzgeber, je nachdem wessen Interessen und Präferenzen er zu einer bestimmten Zeit Rechnung trägt, sozial-ethische Ziele der einen oder anderen relevanten Gruppe in der Gesellschaft durch das Recht realisiert. Was jeder Rechtspositivismus aber beständig vertritt und zu seiner Hauptthese erhebt, ist, daß das Recht in der Interpretation und Anwendung seiner Normen unbeeinflußt von moralischen Prinzipien und Normen bleibt und bleiben muß und es insofern „positives" und nicht ein „richtiges" Recht ist. In jeder Gesellschaft leben und handeln die Menschen nach bestimmten moralischen Vorstellungen, die sie für richtig und deshalb vielleicht für absolut halten. Je nachdem ob man diese Moral von einem internen oder externen Standpunkt betrachtet, scheinen zwei Befunde wichtig: einmal, daß die moralisch-ethischen Vorstellungen in einer Gesellschaft doch nicht einheitlich sind, und d. h. von allen Individuen befolgt, und zum anderen, daß trotz bestehender Unterschiede in der moralisch-ethischen Haltung es doch ethische Standards gibt, die man als jeweils herrschende soziale Moral bezeichnen kann. Wie auch immer die konkrete moralische Situation einer Gesellschaft beschaffen sein mag, bleibt immer für alle Normen der Moral charakteristisch, daß sie spontan in der sozialen Praxis und nicht auf institutionalisierte Weise entstehen. Dies trifft auch dann zu, wenn auf der Ebene der kritischen Reflexion ethische Ideen und Theorien entstehen, die eine Institutionalisierung finden. Demgegenüber bestimmt das Recht eine andere Sphäre des „gesollten" Verhaltens. Die Normen des Rechts entstehen nicht spontan. Sie werden nicht 37 Über eine semiotische Erweiterung des rechtlichen Diskurses siehe B. S. Jackson, Making Sense in Jurisprudence, Liverpool 1996, S. 122 f.

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einfach gelebt und befolgt, sondern werden von einer autoritativen Instanz gesetzt. Die Befolgung wird von einer speziell dafür eingerichteten Vollzugsinstanz garantiert. Die Eigenschaft des Gesetztseins ist charakteristisch für das Recht. Sie stellt seine „Positivität" dar. Nur wenn man unter diesem Aspekt die Normen der sozialen Moral und des Rechts betrachtet, kann man der These des Rechtspositivismus, nach der Recht und Moral zu trennen sind, zustimmen. Daraus folgt, daß man unabhängig von moralisch-ethischen Erwägungen, die zu einer gegebenen Zeit in der Gesellschaft vorherrschen, die Frage beantworten muß, ob bestimmte Normen zu einem bestimmten Rechtssystem gehören und ob sie hier Geltung beanspruchen können 38 . Analytische rechtspositivistische Theorien behaupten, daß diese Neutralitätsthese auch für die Rechtswissenschaft eine wesentliche Konsequenz hat. Sie behaupten, daß das Recht frei von Werturteilen zu beschreiben ist 3 9 . Erst eine solche Beschreibung erlaube auch eine echte Wissenschaft zu konstruieren, die dem positivistischen Methodenpostulat treu und somit frei von jeder Metaphysik sei. Auf der ontologischen Ebene wird aus der „Neutralitätsthese" die Forderung abgeleitet, das Recht inhaltlich neutral zu definieren 40. Mit dieser Forderung verbindet der Rechtspositivismus die Hoffnung, daß das Recht, wenn es von ethischen und politischen Postulaten und Erwägungen frei gehalten wird, auch vor einem politischen Mißbrauch bewahrt werden kann. Die so skizzierte Neutralitätsthese des Rechtspositivismus ist jedoch nicht haltbar. Denn sie beruht auf der Annahme, daß es möglich ist, das Recht ohne Rekurs auf politische, ethische und sonstige „metarechtliche" Erwägungen, die die jeweilige geistig-ethische Situation einer Gesellschaft widerspiegeln, zu analysieren. Der Rechtspositivismus sieht zwar, daß jeder Gesetzgeber verschiedene Parameter der sozialen Realität zu berücksichtigen hat, wenn er eine rechtliche Normierung sozialer Verhältnisse vornimmt. Er erkennt auch an, daß diese Parameter nicht nur rechtliche Normen betreffen, sondern auch Standards der sozialen Moral, ökonomische Kalküle und politische Ideale umfassen. Die Rechtspositivisten müssen jedoch zugeben, daß der Gesetzgeber nicht schlicht Recht produziert, sondern eine soziale Ordnung mit all ihren Komponenten vermittels einer verbindlichen Normierung, die man Recht nennt, etabliert und unterhält. Wenn aber diese Prämisse akzeptiert wird, dann kann nicht geleugnet werden, daß bei der Interpretation des Rechts und bei der Deliberation, die alle rechtliche Entscheidungen begleitet, die Wertungen von ethischen und politischen Parametern eine wesentlichen Rolle spielen müssen, und zwar genauso, wie dies bei der Entstehung der jeweiligen Rechtsnormen der Fall ist.

38 Vgl. N. Hoerster, Zur Verteidigung der rechtspositivistischen Trennungsthese, in: R. Dreier (Hrsg.), Rechtspositivismus und Wertbezug des Rechts, ARSP, Beiheft 37,1990, S. 28. 39 Vgl. Jori (oben Anm. 11), S. XII. 40 N. Hoerster, Verteidigung des Rechtspositivismus, Frankfurt a.M. 1989, S. 10,20 ff.

III. Die diskurstheoretische Konzeption des Rechts

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III. Die diskurstheoretische Konzeption des Rechts. Das prozeduralistische Rechtsparadigma 1. In den letzten Jahrzehnten sind in der politischen Philosophie und in der Rechtsphilosophie wiederholt Stimmen laut geworden, die eine Prozeduralisierung verschiedener sozialer Bereiche und ihrer Institutionen fordern. Diese Prozeduralisierung sollte für die Schwierigkeiten, die in der pluralistischen Gesellschaft bei der Entscheidungsfindung in komplexen politischen Materien naturgemäß auftreten, Abhilfe schaffen. Was jedoch ein prozeduralistisches Paradigma bedeutet, war theoretisch nicht immer geklärt. In bezug auf das „Rechtsparadigma" schreibt Habermas: „Ein Rechtsparadigma erklärt mit Hilfe eines Modells der zeitgenössischen Gesellschaft, auf welche Weise Rechtsstaatsprinzipien und Grundrechte begriffen und gehandhabt werden müssen, damit sie ihnen normativ zugeschriebene Funktionen im gegebenen Kontext erfüllen können" 41 . Diese Sicht ist sicher richtig, eröffnet jedoch nur einen Aspekt eines prozeduralen Rechtsparadigmas. In der Literatur sind aber auch viele andere Begriffe verwendet worden, die auf prozedurale Formen und Regeln hinweisen. Man spricht ζ. B. von prozeduraler Gerechtigkeit, von einem prozeduralistischen Verfassungsverständnis, von deliberativer Politik und sogar von Souveränität als Prozedur. Obwohl diese Begriffe sich auf unterschiedliche soziale und rechtliche Phänomene beziehen, ist ihre Ausrichtung eine gemeinsame: sie zielen auf eine Erhöhung der Rationalität der jeweils zu treffenden Entscheidungen. Denn gerade wegen der Komplexität der Materien und der Divergenz der zu erwartenden Positionen der Beteiligten am jeweiligen Entscheidungsprozeß, wäre kaum zu erwarten, daß diese ohne weiteres zu einem tragbaren Konsens gelangen. Formvorschriften und institutionalisierte Prozeduren sollen dazu beitragen, zu einem rational begründeten und insofern für die Diskursteilnehmer akzeptablen Ergebnis zu gelangen. Der Glaube an die rationalitätsstiftende Kraft von Prozeduren darf jedoch nicht die Illusion erzeugen, daß Prozeduren geradezu automatisch zu richtigen Entscheidungen führen. Und es ist sicher falsch, anzunehmen, daß durch Institutionalisierung von Prozeduren Auseinandersetzungen, die auf substantiellen Erwägungen und Argumenten beruhen, umgangen oder gar ausgeschlossen werden können. Auch die legitimierende Kraft von Prozeduren ist beschränkt. Die Einhaltung von Prozeduren erhöht die Chance, gerechtfertigte (legitimierte) Entscheidungen zu treffen, jedoch nicht direkt, sondern indem gesichert und nachprüfbar Möglichkeiten für den Wettbewerb von substantiellen Argumenten der beteiligten Parteien geschaffen werden. So sind ζ. B. Probleme sozialer Gerechtigkeit keineswegs schon dadurch gelöst, daß eine Entscheidungsprozedur in den Bereich, indem sie auftreten, eingeführt wird. Die Formalisierung und Prozeduralisierung des Entscheidungsprozesses ist hier wie auch anderswo dazu berufen, die Auseinandersetzung zwischen den divergierenden Standpunkten zu ordnen, zu kanalisieren und zu ver4i J. Habermas, Faktizität und Geltung, Frankfurt a.M. 1992, S. 238.

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sachlichen, und, indem sie dies tun, die Chance zu erhöhen, daß die getroffenen Entscheidungen in der Tat sachlich gerecht ausfallen. Eine Unparteilichkeit des eingerichteten Verfahrens, die Unabhängigkeit eines entscheidenden Arbiters, das garantierte rechtliche Gehör und andere zur Fairneß der Prozedur beitragende Standards sind sicher erforderlich und charakterisieren positiv die jeweilige Prozedur 42 . Diese gleich als prozedurale Gerechtigkeit zu qualifizieren, ist jedoch nicht ohne weiteres zutreffend, weil dadurch suggeriert wird, daß Entscheidungen, die aus solchen Prozeduren hervorgehen, immer gerecht sind. Viele Autoren sehen dieses Problem und heben deshalb hervor, daß es die Funktion von prozeduralen Regeln ist, eine bessere Handhabung der „substantiellen Prinzipien der Gerechtigkeit" zu ermöglichen 43. Die Idee einer deliberativen Politik, die gegenwärtig viele Anhänger gewinnt und im Mittelpunkt sozialphilosophischer und rechtsphilosophischer Diskussionen steht, schließt gut organisierte Prozeduren ein. Sie geht jedoch weit darüber hinaus: prozedurale Regeln erleichtern und fördern die Deliberation bei politischen und rechtlichen Entscheidungen. Denn Deliberation und eine prozedurale Konzeption sind nur Instrumente, wie Josua Cohen zurecht bemerkt, um gegen die fehlende einheitliche Moral in der pluralistischen Gesellschaft anzugehen. Eine deliberative Politik ermöglicht vielmehr die Kombination von einem „reasonable pluralism" mit einer „substantive conception of democracy" 44. Im Recht sind Prozeduren streng formalisiert. Ihre Zwecke sind komplex: Prozeduren und Formregeln werden im Interesse der Rechtssubjekte aufgestellt, um Seriosität und Vorsicht bei der Vornahme bestimmter Rechtshandlungen, aus denen gravierende Rechtsfolgen herrühren, zu bewirken. Prozeduren dienen allgemein der Rechtssicherheit, der Einhaltung von Legalität und überhaupt der korrekten rechtsstaatlichen Prinzipien folgenden Handhabimg des Rechts. Sicher wird durch Prozeduren und institutionalisierte Diskurse die Wahrscheinlichkeit erhöht, besser begründete, gerechtfertigte Rechtsnormen zu produzieren. Die erhöhte Wahrscheinlichkeit von Legitimität rührt hier jedoch nicht allein von den Prozeduren her. Letztere haben lediglich eine Effektuierungswirkung. Das prozeduralistische Rechtsparadigma erfüllt also eine wichtige spezifische Funktion bei der Handhabung des Rechts in der pluralistischen Gesellschaft. Es stellt jedoch keine Konzeption des Rechts dieser Gesellschaft dar. Denn es beantwortet nicht die Frage nach der Natur dieses Rechts, nach seinen Aufgaben und Funktionen und auch nicht die Frage nach seiner Begründung (Legitimation). Das prozeduralistische Paradigma zeigt jedoch schon die Vorteile einer diskurstheoreti42

Vgl. zu diesen Standards J. Bell, Justice and Law, in: K. R. Scherer (Hrsg.), Justice: Interdisciplinary Perspectives, Cambridge 1992, S. 127 ff. 43 J. Rawls , The Idea of Public Reason, in: J. Bohman/W. Rehg (Hrsg.), Deliberative Democracy, Cambridge, Mass. 1997, S. 102. 44 J. Cohen, Procedure and Substance, in: J. Bohman/W. Rehg (Hrsg.), Deliberative Democracy, S. 409.

III. Die diskurstheoretische Konzeption des Rechts

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sehen Konzeption des Rechts an. Im folgenden werde ich kurz die diskurstheoretischen Konzeption, die Habermas in einer sehr ausdifferenzierten Form vorgelegt hat 45 , diskutieren. 2. Die diskurstheoretische Konzeption des Rechts von Habermas hat den Vorzug, daß sie in eine allgemeine Theorie der Gesellschaft eingebettet ist. Diese Theorie des „kommunikativen Handelns" begreift die soziale Interaktion nicht als eine Mehrzahl von isolierten individuellen Handlungen, durch die die Einzelnen ihre Zwecke verfolgen, sondern als ein Komplex von kommunikativen Handlungen, in denen die Einzelnen durch Sprache, Verständigung und aneinander gerichtete „Geltungsansprüche", d. h. Behauptungen und Begründungen zugunsten angestrebter Handlungsstandards, miteinander verbunden sind. Wenn man die sozialen Handlungen jedoch so auffaßt, dann sieht man, daß aus ihrer kommunikativen Verflechtung eine integrierende Kraft für die gesamte Gesellschaft entsteht. Das Recht ist dann nicht ein Außenfaktor, sondern ein „Medium", durch das verbindliche Handlungsnormen konstituiert werden. Das Recht ist aber nicht nur ein abstraktes System von Handlungsnormen, sondern partizipiert wesentlich an der Gestaltung der gesellschaftlichen Prozesse. Recht, Staat und politische Macht sind hier keine voneinander entkoppelten Phänomene. Sie bilden vielmehr einen Komplex, der gesellschaftlich konstitutiv ist, ohne die zivile Gesellschaft ganz zu absorbieren. So erscheint das Recht als ein staatlich sanktioniertes Recht, und die staatliche Macht als eine rechtsformig ausgeübte politische Macht 46 . Ein weiteres positives Moment dieser Konzeption ist die Einbindung der Rechtssetzungsmacht in den allgemeinen politischen Willensbildungsprozeß der Gesellschaft. Das Recht wird danach nicht allein als Produkt einer normgebenden Instanz, sondern vielmehr als das Ergebnis gesellschaftspolitischer Diskurse, die letztlich die verbindliche Form von Rechtsnormen erhalten. Auf diese Weise wird die Einsicht in den komplexen Entstehungsprozeß des Rechts vermittelt, der tatsächlich aus zunächst breit angelegten gesellschaftlichen Diskursen zu allgemeinen regelungsbedürftigen Themen in der Gesellschaft, dann aus politisch verdichteten Auseinandersetzungen zwischen bestehenden politischen Gruppierungen, aus Wettbewerb und Konkurrenz zwischen Programmen politischer Parteien und nicht zuletzt aus Gesetzesentwürfen und parlamentarischen Debatten besteht. Dieser ganze Willensbildungsprozeß ist von Diskussionen in einer breiten Öffentlichkeit, von Expertenmeinungen und kritischer Beurteilung in den Medien begleitet. Es ist sicher richtig, daß eine diskurstheoretische Konstruktion des Entstehungsprozesses von Recht in der pluralistischen Gesellschaft am besten geeignet ist, Pluralität und Divergenzen in ethischen und politischen Auffassungen, die in dieser Gesellschaft bestehen und sie geradezu charakterisieren, zu reflektieren und zu handhaben. Sie beschreibt zunächst richtig die Dynamik von Politik und Recht in dieser Gesell« J. Habermas, Faktizität und Geltung, S. 109 ff, 272 ff, 324 ff, passim. 46 Habermas, a. a. O., S. 99 ff.

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schaft. Sie ist kritisch, aber auch offen für Kritik, weil das streitbare, diskursive Element ihr zugrunde liegt. Typische Einwände ruft diese Konstruktion jedoch dann hervor, wenn ihr, wie Habermas dies tut, ein „System der Rechte", die die einzelnen Individuen in der Gesellschaft sich gegenseitig zuerkennen, unterlegt wird. Es entsteht dadurch gleich eine individualistische Respektive, in die das gesellschaftliche Phänomen Recht gebracht wird. Das Diskursprinzip, durch das die pluralistische Gesellschaft in spezifischer und produktiver Weise bedient wird, verliert hier seinen Glanz, indem man es als gegenüber Moral und Recht indifferent einführt 47 . Die gesellschaftlichen Akteure erscheinen hier eher als Privatpersonen, die von einer Autonomie Gebrauch machen, die ihnen erlaubt, sich gegenseitig Rechte von grundlegender Bedeutung zuzuerkennen, namentlich Grundrechte „die sich aus der politisch-autonomen Ausgestaltung des Rechts auf das größtmögliche Maß gleicher subjektiver Handlungsfreiheiten ergeben" 48. Solche Akteure, die sich hauptsächlich um subjektive Handlungsfreiheiten bemühen, sind nicht mehr politische Akteure, deren Aufgabe es ist, eine Ordnung der sozialen Zustände im Maßstab der ganzen Gesellschaft zu etablieren. Welche subjektive Handlungsfreiheiten sich dann aus der sozialen Ordnung, die das Wohl der gesamten Gesellschaft im Auge hat, für den Einzelnen ergeben, ist eine Frage der Auseinandersetzung zwischen den divergierenden sozio-ethischen und politischen Positionen von Gruppen und nicht eine Konzession unter Privaten. Die von Habermas verfolgte individualistische Perspektive verliert das Faktum aus den Augen, daß die Gesellschaft nicht aus vereinzelten Individuen, sondern aus sozialen Gruppen besteht, die sich um gemeinsam anerkannte Überzeugungen und Interessen konstituieren. Es sind diese Gruppen und ihre Repräsentanten, die politische Auseinandersetzung und Gestaltung durchführen. Dann kann es aber um das Recht - indem ein prozeduralistisches Rechtsparadigma eingeführt wird nicht so bestellt sein, wie Habermas annimmt, daß dieses keinem bestimmten Gesellschaftsideal folgt 49 . Das demokratische, deliberativ zustande kommende Recht der offenen Gesellschaft bringt zu jedem Zeitpunkt ein sozio-ethisches und politisches Konzept, nach dem diese Gesellschaft lebt, zum Ausdruck. Eine sozio-axiologische Konzeption des Rechts erfaßt und erklärt am besten diesen allgemeinen Gehalt des Rechts der offenen Gesellschaft.

IV. Eine sozio-axiologische Konzeption des Rechts 1. Wir können heute nicht mehr vom Recht schlicht als einer Kreation des Gesetzgebers sprechen. Das Recht wird zwar, formell gesehen, von einem Gesetz47 Habermas, a. a. O., S. 154. « Habermas, a. a. Ο., S. 155. 49 Habermas, a. a. Ο., S. 536.

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geber aufgestellt und in Kraft gesetzt. Dennoch muß man, um seine Natur herauszustellen, versuchen, zu erfahren, was hinter dem formellen Gesetzgebungsverfahren und dem hier entstandenen Gesetzestext steht, d. h. aus welchen politischen Konstellationen das Recht hervorgeht und welche sozio-ethischen Überzeugungen das so entstandene Recht trägt. Es macht also wenig Sinn, das Recht einfach als das zu bezeichnen, was der Gesetzgeber postuliert. Man muß vielmehr fragen, warum der demokratische Gesetzgeber sagt, daß das, was er postuliert, Recht sei, und welchen allgemeinen ethischen und politischen Gehalt dieses Recht trägt. Auf diese Fragen gibt die sozio-axiologische Konzeption des Rechts, die ich hier zur Diskussion stelle, eine klare Antwort. In einer „nachmetaphysischen" Zeit, wie der unsrigen, glaubt kaum jemand, daß es „erste" Prinzipien gibt, von denen alle weiteren Prinzipien und Normen des sozialen Lebens stringent logisch abgeleitet werden können, die dann ihre Rechtfertigung von den jeweils höheren Prinzipien beziehen. Daß man in einer solchen metaphysisch-logizistischen Welt lebt, erscheint dem Zeitgeist immer weniger wahrscheinlich; und dies nicht nur wegen ihrer Unbeweisbarkeit, sondern auch und vor allem, weil in der offenen, pluralistischen Gesellschaft ständig Diskurse darüber geführt werden, welche die Werte und Prinzipien sind, die diese Gesellschaft tragen und legitimieren, und welche Handlungsnormen rational und praktisch-vernünftig dabei entstehen. Das Recht der offenen Gesellschaft ist also nicht präkonzipiert und präetabliert; es ist ein Recht im ständigen Werden, ein Recht, dessen Gehalt aus anderen Quellen geschöpft wird. Das Recht der offenen Gesellschaft entsteht auch nicht spontan. Auch die Neuesten Anhänger eines strengen Soziologismus würden heute kaum behaupten, daß die Regeln, nach denen das wirtschaftliche und politische Leben und die Tätigkeit einer nahezu flächendeckenden Verwaltung verlaufen, sich mehr oder weniger spontan, d. h. ohne eine etablierte Organisation und außerhalb formeller Prozeduren formieren. Das Recht der westlichen Gesellschaft ist ihr bewußtes Produkt. Es ist kein aus der Vergangenheit tradiertes Recht, weil viele Traditionen gebrochen wurden und weil neue wirtschaftliche, soziale und politische Herausforderungen aufkamen. Das Recht dieser Gesellschaft entsteht nicht automatisch in der sozialen Interaktion, weil diese von gegensätzlichen soziopolitischen Überzeugungen und Interessen geprägt ist. Das Recht der offenen Gesellschaft ist das Ergebnis vieler miteinander verflochtener Prozesse von Strategie, Deliberation und Entscheidimg. Sein Charakter ist demnach komplex. Das Recht der offenen Gesellschaft ist nicht - oder nur in einem sehr spezifischen, technischen Sinne- ein sich selbst erzeugendes und selbstregulierendes System. Es befaßt sich nicht mit sich selbst, sondern regelt in einer immer neu zu erarbeitenden Konzeption soziale Beziehungen, wesentliche Strukturen der Gesellschaft. Dieses Recht ist auch nicht ein Instrument von mehr oder weniger anonymen, im Weltmaßstab operierenden, das gesamte ökonomische Geschehen monopolisierenden Mächten. Obwohl von Intemationalisierungs- und Globalisierungstendenzen nunmehr stark beeinflußt, ist dieses Recht immer noch am treffendsten

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charakterisiert, wenn man es auf die Gruppenstrukturen der heute noch staatlich organisierten Gesellschaften bezieht. So kann man behaupten, daß das Recht der offenen Gesellschaft im Wettbewerb, und das heißt in Deliberation und rationalem Diskurs der in dieser Gesellschaft agierenden relevanten sozialen Gruppen entsteht. Es hat hier die Aufgabe, einen destruktiven Widerstreit zu vermeiden und die divergierenden sozio-ethischen und politischen Positionen dieser Gruppen praktisch-vernünftig zu organisieren. In der heutigen Zeit ersetzt das Recht nicht, wie manche meinen, eine sublimierte öffentliche Moral. Die moderne Gesellschaft hat schon immer eine normative Ordnung, die für alle verbindlich ist, benötigt. Sie war und ist notwendig, weil in dieser Gesellschaft dynamische soziale Gruppen mit ihren divergierenden sozioethischen Überzeugungen und politischen Bestrebungen fungieren. Die Rechtsphilosophie ist aber - so der allgemeine Eindruck - bei dem Befund einer vermeintlich herrschenden Übereinstimmung in der Gesellschaft, was die grundlegenden sozialen Werte angeht, geblieben. Sie spricht immer noch von einem allgemeinen Konsens über solche Werte und von einem von allen Gesellschaftsmitgliedem geteilten Konzept des Gemeinwohls, so als ob die sozialen Grundwerte eine evidente Geltung hätten. Mit dieser Illusion muß die Rechtsphilosophie heute brechen, wenn sie ihre praktische Aufgabe in der pluralistischen Gesellschaft erfüllen möchte. In der offenen, pluralistischen Gesellschaft der Gegenwart ist es die unabdingbare und vornehmliche Funktion des Rechts, eine Ordnung zu etablieren, die trotz oder gerade wegen der unterschiedlichen Interessenlagen der sozialen Gruppen und ihrer divergierenden sozio-ethischen Auffassungen verbindliche Rechtsnormen für alle Mitglieder der Gesellschaft enthält. Denn eine Gesellschaft ist nicht existenzfähig, wenn ihre Mitglieder in typischen Handlungssituationen unterschiedlichen Handlungsdirektiven folgen. Die gemeinsamen verbindlichen Normen resultieren also nicht aus im vorhinein einheitlichen ethischen Überzeugungen und politischen Bestrebungen. Sie entstehen, umgekehrt, aus der Divergenz und der Widersprüchlichkeit der Positionen der relevanten sozialen Gruppen sowie aus der Notwendigkeit eines aufeinander bezogenen Handelns dieser Gruppen. Das Recht der offenen Gesellschaft ist also zugleich moralisch und politisch geprägt. Es bringt eine bestimmte sozio-ethische und politische Konzeption und nicht ein amorphes Gemeinwohlkonzept zum Ausdruck. Diese Konzeption ist jedoch nicht nur die einer sozialen Gruppe. Sie ist nicht die einer „politischen Elite" oder gar einer einzelnen autoritativen Person. Diese Konzeption ist auch nicht ein irgendwie ausgehandelter Kompromiß zwischen den divergierenden sozialen Gruppen, deren Identifikation nach wie vor durch ihre spezifische sozio-ethische und politische Konzeption erfolgt. Indem die relevanten sozialen Gruppen aber in der Gesellschaft agieren - und nur so können sie ihre kollektiven wie auch die innerhalb der Gruppe verfolgten individuellen Ziele erreichen - sind sie unter den Bedingungen der offenen, pluralistischen Gesellschaft an deliberativ geführten rationalen Diskursen beteiligt, in denen aus gegebenem politischem Anlaß eine Ent-

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Scheidung gesucht und gefunden wird. Im Ergebnis der Deliberation, und das heißt der gut überlegten eigenen Position und des vollzogenen Verständnisses für die abweichenden oder gar konträren Positionen der anderen sozialen Gruppen, und im Rahmen von informellen oder institutionalisierten Diskursen, in denen rationale Argumente ausgetauscht werden und bestimmten spezifischen substantiellen und prozeduralen Erfordernissen Rechnimg getragen wird, kommt man zu einer Konzeption die sich in der beschrieben Weise deliberativ und diskursiv durchgesetzt hat. Diese ist also nicht das Ergebnis von schlichten Voten und auch nicht ein Kompromiß für den keine Gründe angegeben werden müssen. Im praktischen politischen Leben werden solche Konzeptionen und auf ihnen basierende Entscheidungen immer aus einem konkreten Anlaß erarbeitet. Im Prozeß ihrer Findung treffen aber die divergierenden Gesamtkonzeptionen der beteiligten Akteure aufeinander, so daß man immer erkennen kann, daß die getroffene Entscheidung, die letztlich eine rechtlich verbindliche Form annimmt, eine neu entstandene, von allen Beteiligten gebilligte sozio-ethische und politische Konzeption ist, die den Inhalt der jeweils aufgestellten Rechtsnorm ausmacht. Wenn man die Dinge so sieht, kommt man auch zu einer Neubegründung des Geltungsproblems im Recht. 2. Wann eine Rechtsnorm Geltung erlangt, entscheidet sich in staatlich organisierten Rechtssystemen nach den formalen Prozeduren, in denen die jeweilige Rechtsnorm entsteht. Insofern muß man zunächst der rechtspositivistischen Auffassung zustimmen, daß nur in Kraft gesetztes formales Recht Geltung beanspruchen kann. Auch das Moment der für Nichtbefolgung von Rechtsnormen vorgesehenen Sanktionen ist für die Geltung insofern von Bedeutung, als die Sanktion die Realisierungschance von Rechtsnormen erhöht. Diese formellen Gründe erklären jedoch keineswegs, warum das Recht Geltung beansprucht und beanspruchen muß. Es empfiehlt sich auch bei der Geltung zu unterscheiden, ob es sich um die Verbindlichkeit, d. h. die Pflicht aller betroffenen Rechtssubjekte die jeweilige Norm zu befolgen, oder um die Akzeptanz und die freiwillige Befolgung von Rechtsnormen handelt. Den Begriff der Geltung möchte ich hier für die erste Hypothese nur beibehalten, während in der letzteren würde ich eher von Akzeptanz und Effizienz des Rechts sprechen. Das Recht der offenen Gesellschaft ist für alle ihre Mitglieder verbindlich und insofern gilt es. Die Geltung dieses Rechts hängt, formal gesehen, mit Befolgung von Prozeduren zusammen. Der Grund der Geltung ist jedoch ein substantiell soziologischer und normativer: die pluralistische Gesellschaft muß über ein für alle verbindliches Recht verfügen, das die soziale Interaktion ermöglicht und fordert. Denn diese Gesellschaft muß eine kollektive wie individuelle Zweckverfolgung und Zweckrealisierung ermöglichen und in einem gewissen Rahmen garantieren, und dieser Rahmen wird durch die gemeinsame sozio-ethische und politische Konzeption, die im Rahmen diskursiver Verfahren erarbeitet wird, festgelegt. Gerade diese deliberative politische Konzeption braucht eine rechtliche Umsetzung: genau gesprochen, sie macht in jeder typischen Konstellation den Inhalt des Rechts aus. Als solche muß sie eine normative Kraft erlangen, und das geschieht indem mit 4 Petev

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ihrer Verwirklichung Recht mit entsprechendem Gehalt erzeugt wird. Dies ist der Grund für die Verbindlichkeit des Rechts: die Garantie, daß die sozialen Angelegenheiten jetzt und künftig entsprechend der sich diskursiv durchgesetzten gemeinsamen politischen Konzeption die - und das möchte ich noch einmal betonen- aus strategischen Überlegungen der einzelnen divergierenden sozialen Gruppen, aber auch in Deliberation und rationalem Diskurs hervorgegangen ist, geregelt werden. Der pluralistische Charakter der offenen Gesellschaft der Gegenwart bedingt also die Verbindlichkeit ihres Rechts. 3. Wenn das Recht der pluralistischen Gesellschaft auf die sozio-ethischen Überzeugungen und die politischen Zielsetzungen großer sozialer Gruppen gründet, so erscheint es angebracht, zu fragen, ob dieses Recht Gerechtigkeitskriterien entspricht und wenn ja, welchen. Die Frage ist also nicht, ob dieses Recht schlechthin gerecht ist, weil die Vorstellung, daß eine absolute Gerechtigkeit besteht, sicher sehr schwer haltbar ist. Man darf aber deshalb nicht die Frage der Gerechtigkeit ausklammern und etwa behaupten - wie viele es tun-, daß es gar nicht darauf ankommt, Gerechtigkeitsinhalten im Recht einer pluralistischen Gesellschaft zu suchen, da solche gerade wegen der bestehenden ethischen und politischen Pluralität nicht ermittelt werden können. Deshalb solle man vielmehr versuchen, faire Prozeduren für politische und rechtliche Entscheidungen zu konzipieren und einzurichten und nicht nach inhaltlichen Kriterien einer wie auch immer aufgefaßten sozialen Gerechtigkeit zu forschen. Dieser Auffassung möchte ich im folgenden entgegentreten ohne jedoch zu behaupten - wie wiederum andere es tun-, daß in der westlichen Gegenwartsgesellschaft von allen geteilte, absolute Grundwerte existieren. Ich werde vielmehr versuchen zu zeigen, daß Gerechtigkeitsvorstellungen dem Recht der offenen, pluralistischen Gesellschaft immanent sind und daß diese Vorstellungen in einem fortwährenden gesellschaftlichen Diskurs stehen und das Recht stützen und legitimieren. Mir erscheint es unabdingbar, die Frage nach den Gerechtigkeitskomponenten des heutigen Rechts zu stellen, wenn wir dieses Recht als ein wichtiges Gestaltungsmittel der Ordnimg und als unabdingbare Voraussetzung für das funktionieren der pluralistischen Gesellschaft auffassen. Wenn hier die gesellschaftlichen Angelegenheiten nicht durch eine totalitäre Instanz, sondern tatsächlich durch freie Entscheidungen in deliberativen Prozessen geregelt werden, so müssen diese Entscheidungen nach den in der pluralistischen Gesellschaft vorherrschenden Vorstellungen einer guten und gerechten Ordnung getroffen werden. Zu diesem Zwecke müssen die Gerechtigkeitskontexte wie auch die unterschiedlichen, differenzierten Gerechtigkeitskriterien festgelegt und immer wieder überprüft werden. Ich strebe also eine Neuformulierung der Gerechtigkeitsfrage im Kontext des Rechts der offenen, pluralistischen Gesellschaft an. Aus der Geschichte sind uns verschiedene Kriterien der Gerechtigkeit tradiert worden. Manche von Ihnen werden auch in neuzeitlichen philosophischen Entwürfen benutzt, andere wiederum sind Kreationen der Gegenwart 50. Die klassische

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Formel der Gerechtigkeit nach der jedem das gegeben wird, was ihm zusteht, wird in dieser allgemeinen Form wegen der offensichtlichen Unmöglichkeit ihrer praktischen Anwendung nicht mehr benutzt. Dem gegenüber werden die daraus abgeleiteten spezifizierten Kriterien der Bedürfnisbefriedigung und der für die Gesellschaft erbrachten Leistungen sehr oft diskutiert. Es ist indes deutlich, daß das Bedürftiiskriterium weder klar bestimmbar noch ohne weiteres anwendbar ist. Denn individuelle wie kollektive Bedürfnisse wechseln, neu geweckt werden können, und auch kann ihre Befriedigung nie vollständig sein, so daß man sagen könnte, die getroffenen Entscheidimg oder Maßnahmen sind gerecht. Das Kriterium der erbrachten Leistung bedarf ebenfalls der Spezifizierung und der ständigen Anpassung. Weil Leistungen, die mit Relevanz für die Gesellschaft erbracht werden, haben nicht einen ständigen Wert, nach dem sich ihre Entlohnung richten kann. Diese Leistungen unterliegen der ständigen Bewertung und Neubewertung im jeweiligen gesellschaftlichen Kontext und werden danach entsprechend entlohnt. Bedürfnisse und erbrachte Leistungen sind, so gesehen, keine ausschließlichen Gerechtigkeitskriterien, erweisen sich jedoch als wichtige Parameter im gesellschaftlichen Entscheidungsprozeß, in dem in demokratischen Gesellschaften ein Bestreben nach Gerechtigkeit immer feststellbarer ist. Die umfassenden Gerechtigkeitstheorien, die auf einem kontraktualistischen Modell basieren, waren nicht erfolgreicher. Sie haben zwar in den letzten Jahrzehnten insbesondere durch die Gerechtigkeitstheorie von Rawls große Verbreitung und Ansehen erfahren, haben jedoch weder ein überzeugendes Gerechtigkeitskriterium herausgearbeitet noch eine befriedigende Erklärung der Bemühungen der pluralistischen Gegenwartsgesellschaft um gerechte soziale Strukturen gegeben. Ihr Hauptmangel scheint in dem hohen Abstraktionsniveau, auf dem die Überlegungen angesiedelt sind, zu liegen. Denn die Organisation und das Funktionieren hochkomplexer Gegenwartsgesellschaften lassen sich nicht auf einige wenige Prinzipien, wie z. B. das des gleichen Zugangs zu Rechten oder der ungleichen Behandlung zugunsten Unterprivilegierter, reduzieren. Eine gut organisierte heutige Gesellschaft stützt sich auf ein System zusammenhängender Werte und Prinzipien, so daß man nicht nur das eine oder das andere als ausschließliches Gerechtigkeitskriterium herausgreifen kann 51 . Verschiedene Autoren haben versucht, die soziale Gerechtigkeit durch die Rechte zu begründen, die dem Individuum zustehen. Um diese Rechte zu identifizieren, 50

Vgl. B. Cullen, Philosophical Theories of Justice, in: K. R. Scherer (Hrsg.), Justice: Interdisciplinary Perspectives, Cambridge 1992, S. 15-64. 51 Der Vorschlag von Michael Walzer („Spheres of Justice", Oxford 1983) für die einzelnen gesellschaftlichen Bereiche jeweils ein spezifisches Kriterium gerechter Entscheidungen, wie z. B. Bedürfnisse - für die medizinische Versorgung, Verdienste - für politische Ämter oder Wahlmöglichkeiten - für die Bildung, aufzustellen, ist sehr vereinfachend und daher nicht akzeptabel. Denn die Entscheidungen in den einzelnen gesellschaftlichen Bereichen müssen verschiedenen Anforderungen gleichzeitig genügen und werden daher von mehreren Werten und Prinzipien gleichzeitig getragen. 4*

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sind Begriffe wie „natürliche Rechte", „moralische Rechte", „Menschenrechte" oder einfach Individualrechte verwendet worden. Die These, die daraus abgeleitet wird, ist ziemlich einfach: als gerecht sind diejenigen Strukturen und Entscheidungen in der Gesellschaft zu bezeichnen, die den genannten Rechten Rechnung tragen. Auf den ersten Blick erscheint diese These überzeugend, denn sicher müssen in einer gut organisierten Gesellschaft sowohl die Institutionen die Individualrechte schützen wie auch alle getroffenen Entscheidungen im Einklang mit diesen Rechten stehen. Nur stellt sich gleich die Frage, welche diese natürlichen oder moralischen Rechte sind. Solange angenommen werden kann, daß in einer Gesellschaft Grundwerte und sozio-ethische Überzeugungen von allen ihren Mitgliedern geteilt werden, erscheint dies plausibel. Gerade das kann aber in der westlichen Gegenwartsgesellschaft nicht angenommen werden. Im Gegenteil, wir kennen und akzeptieren das Faktum, daß hier unterschiedliche, divergierende sozio-ethische und politische Überzeugungen herrschen, und diese pluralistische Qualität dieser Gesellschaft erscheint heute als ihre Hauptcharakteristik und ihre Stärke. Vor dem Hintergrund dieser allgemeinen Überlegungen erscheint die Auffassung von Dworkin bezüglich der richtigen, „gerechten" Entscheidungen des Richters, die auf der Beachtung der „pre-existing rights" der Prozeßparteien beruhen, weniger überzeugend. Denn solange damit institutionalisierte individuelle Rechte (Grundrechte und andere) gemeint sind, ist das Erfordernis ihrer Beachtung durch alle autoritativen entscheidenden Instanzen in einer Rechtsordnung selbstverständlich. Sie folgt unmittelbar aus dem Legalitätsprinzip und kann nicht als einen hinreichenden und legitimierenden Grund für ein rein soziales Gerechtigkeitskonzept angeführt werden 52 . Dworkin meint jedoch nicht immer die positivierten Individualrechte. In seiner Auffassung sind das irgendwelche „background-rights", deren Beachtung hier erforderlich sei 53 . Diese Rechte tragen nach Dworkin eindeutig moralischen Charakter 54. Somit verliert aber die These ihre Glaubwürdigkeit, weil sie auf einer naturrechtlichen - ja metaphysisch anmutenden - Figur einer in der Gesellschaft von allen geteilten moralisch-ethischen Auffassung beruht, woran es in der pluralistischen Gesellschaft offenkundig mangelt. Die Auffassung von präexistierenden, moralischen Rechten, die die soziale Gerechtigkeit explizieren sollen, ist auch in ihrer Konstruktion nicht überzeugend, weil ein Gerechtigkeitsprinzip, nach dem eine soziale Ordnung aufgebaut wird, seine Stützpunkte nicht erst im Prozeß der Rechtsanwendung durch Gerichte finden kann. Die Auffassung von sozialer Gerechtigkeit, die in einer Gesellschaft zu einem gegebenen Zeitpunkt vorherrscht, hat starke Implikationen in der Rechtsauffassung 5 2 Wenn Dworkin schreibt, „the institution of rights rests on the conviction that invasion of a relatively important right is a grave injustice" („Taking Rights Seriously", London 1978 S. 199), so können damit nur positivierte Individualrechte gemeint sein. Und der Hinweis auf „injustice" ist trivial. 53 Campbell, Justice, London 1988, S. 47. 54 Dworkin, morality".

Taking Rights Seriously, S. 87: sie seien „creatures of both, history and

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und der praktischen Anwendung geltenden Rechts in der Gesellschaft 55. Dabei darf allerdings nicht übertrieben werden, indem Rechtsprobleme mit ihrem spezifischen Inhalt in Gerechtigkeitsfragestellungen umformuliert werden. Es muß vielmehr gezeigt werden, wie eine gesellschaftliche Gerechtigkeitskonzeption praktisch rechtliche Wirkung zeigt und umgekehrt, wie das Recht nicht in „neutraler" Manier, sondern immer mit Bezug auf die jeweils geltenden sozialen Werte in der Gesellschaft gehandhabt wird. Die soziale Gerechtigkeit ist zugleich ein erstrebenswertes Ideal und eine konkrete Aufgabe einer freiheitlichen und demokratischen sozialen Ordnimg. Sie ist so kann man behaupten - der höchste soziale Wert. Die offene Gesellschaft strebt danach eine gerechte zu sein. Nur was bedeutet dies? Wir haben gesehen, wie unzulänglich alle Versuche waren, die soziale Gerechtigkeit in einer simplen Formel zusammenzufassen oder sie auf ein einziges Prinzip zu reduzieren. Die soziale Gerechtigkeit hat keinen, ihr eigenen spezifischen Inhalt. Sie stellt nicht einen einzelnen sozialen Wert neben Freiheit, Gleichheit, Toleranz oder Solidarität dar. Man kann sagen, daß Gerechtigkeit weder Fairneß allein noch Gleichbehandlung allein darstellt und schon gar nicht nur eine optimal geregelte Prozedur. Gerechtigkeit ist vielmehr die Aspiration und die Realisierung bestimmter sozialer Zustände entsprechend den Wertvorstellungen, die sich in der demokratischen, staatlich organisierten Gesellschaft in rational und fair gestalteten gesellschaftlichen Diskursen jeweils durchgesetzt haben. Die kulturell-historische Bedingtheit und die situative Abhängigkeit der Gerechtigkeitsvorstellungen sind die Basis der politisch-rechtlichen Organisation der Gesellschaft. Ohne Moral kann keine Gesellschaft leben und ohne die ständige Bestrebung, die in ihr jeweils vorherrschenden Gerechtigkeitsvorstellungen zu realisieren, muß die Gesellschaft funktionsunfähig bleiben. All dies liefert Anlaß und Grund genug für die Rechtsphilosophie, sich immer aufs Neue dem Problem der sozialen Gerechtigkeit zu widmen.

55

Die spezifisch rechtlichen Probleme, bei denen Gerechtigkeitsvorstellungen eine Rolle spielen, sind von John Bell klar herausgearbeitet (siehe seinen Artikel „Justice and the Law" in: K. R. Scherer, Justice: Interdisciplinary Perspectives, S 131 -140).

Drittes Kapitel

Die sozio-ethische Rechtfertigung des Rechts I. Das Problem der Rechtfertigung moralischer und rechtlicher Normen Die Rechtfertigung von Rechtsnormen und von Normen der Moral hat eine gemeinsame Basis. In beiden Bereichen handelt es sich um die Antwort auf die Frage, warum diese Normen befolgt werden sollen, das heißt, ist es gerechtfertigt, von den Normadressaten das angeordnete Verhalten zu fordern. Diese Frage stellt sich sowohl auf Seiten der Normadressaten wie auch des Autors der Normen, wenn dieser darauf bedacht ist, begründete und nicht willkürliche Normen zu erlassen. Die Rechtfertigungsfrage stellt sich heute überall dort, wo ein demokratischer Gesetzgeber am Werke ist. Die Rechtfertigung moralischer Normen weist einige Besonderheiten auf. Moralische Normen haben im allgemeinen keinen identifizierbaren Verfasser. Autoren von Morallehren - wie einflußreich diese auch sein mögen - stellen nicht die Autorität dar, der sich die Adressaten von Moralnormen ohne weiteres unterwerfen. Wenn Moralnormen befolgt werden, so geschieht dies aus Gründen der Überzeugung der Adressaten, die dann nicht nach der Normquelle fragen, sondern die Norm als internalisierte, als ihre „eigene" erleben. Der Prozeß der Entstehung und Realisierung moralischer Normen ist sehr komplex und geht langsam vonstatten. Meistens kann er nicht genau nachgezeichnet werden. Dies ist aber auch nicht notwendig. Man kann auf jeden Fall sagen, daß moralisch-ethische Überzeugungen in einer langwierigen sozialen Praxis entstehen und sich verfestigen und je nach Zeit und Verfaßtheit der jeweiligen Gesellschaft divergieren. Im Verlauf der Geschichte waren sie oft direkt von Religionen und mythischen Vorstellungen beeinflußt. Für die heutige, pluralistische Gesellschaft ist die Bedeutung und Wirkung ethischer Lehren und moralischer Überzeugungen und Normen nicht, wie oft angenommen wird, gesunken. Für das Individualverhalten sind moralische Normen unentbehrlich. Sie allein stabilisieren die menschliche Persönlichkeit und ermöglichen die Identifizierung eines moralischen Subjekts. Es ist darüber hinaus gerade für die pluralistische Gesellschaft wichtig, das moralische Verhalten der unterschiedlichen, in ihren Überzeugungen divergierenden sozialen Gruppen zu identifizieren und zu koordinieren. Auch für diese Gruppen selbst ist es essentiell, ihre

I. Problem der Rechtfertigung moralischer und rechtlicher Normen

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sozio-ethische Haltung gegenüber anderen sozialen Gruppen wie auch gegenüber der Gesellschaft als Ganzem zu bestimmen. Denn diese Haltung dient der Konstituierung und Identifizierung der Gruppen selbst und bestimmt ihr strategisches Verhalten bei der Durchsetzung ihrer Interessen. Die folgende Analyse wird sich auf die Rechtfertigimg von Rechtsnormen beschränken. In diesen Zusammenhang gehören auch alle Probleme der Begründung und Rechtfertigung politischer Macht in ihrer Beziehung zum Recht der offenen Gesellschaft. Wenn das Recht nicht aufgefaßt wird als ein sich selbst erzeugendes und selbst regulierendes System, das nur seiner eigenen Logik folgt, dann wird die Notwendigkeit der Begründung von Recht deutlich. Dann kann aber diese Begründung oder Rechtfertigung nur zusammen mit der Analyse anderer sozialer Phänomene, mit denen das Recht genuin verbunden ist, wie zum Beispiel dem der politischen Macht, erfolgen. Und wenn dabei die politische Macht in ihren Auswirkungen auf das Handeln der Mitglieder der Gesellschaft betrachtet wird, so wird schnell deutlich, daß sie die Verbindlichkeit ihrer Direktiven nur dem Recht (der „Rechtsform") verdanken kann. Denn, wie wir bereits gesehen haben (oben 2. Kapitel), entfalten allein die Normen des Rechts gleich für alle Mitglieder der pluralistischen Gesellschaft eine verbindliche Wirkung. Und die politische Macht, wenn sie rechtmäßig sein will, kann sich nur durch die Mittel des Rechts legitimieren. Dies bedeutet jedoch nicht, daß die Legitimation automatisch mit der Verrechtlichung der Ausübung politischer Macht erfolgt. Erst in diskursiven Verfahren und im Rahmen einer substanziellen deliberativen Demokratie kann eine Legitimation der Normen des Rechts bewirkt werden. Wir werden uns zunächst den Problemen zuwenden, die die Rechtfertigung politischer Macht aufwirft, um dann zu sehen, wie die Rechtsnormen, die im Prozeß der Ausübung institutionalisierter politischer Macht entstehen, ihre Rechtfertigung gewinnen. An dieser Stelle möchte ich aber betonen, daß es keine lineare Bedingtheit von Recht und Macht - weder in die eine noch in die andere Richtung - gibt, daß vielmehr die gegenseitige Bedingtheit eine sehr komplexe ist und sich im Phänomen der Rechtfertigung von Recht und Macht zeigt. Die Schwierigkeiten, die die Begrifflichkeit von Macht, Autorität, Recht, von deren Rechtfertigung, Begründung oder Legitimation hervorruft, sollen dennoch nicht überbewertet werden. Sie treten nur dann auf, wenn eine Analytik angestrebt wird, die alle hier involvierten Phänomene in einem einheitlichen Begriffssystem unterbringen will. Dies wird im Folgenden nicht versucht. Einige von diesen Begriffen werden synonym verwendet und dadurch politische und rechtliche Phänomene allein im Kontext der westlichen pluralistischen Gesellschaft expliziert.

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3. Kap.: Die sozio-ethische Rechtfertigung des Rechts

II. Rechtfertigungsmodelle politischer Macht Ohne eine vollständige historische Skizze zeichnen zu wollen, ist es von Interesse für das Gesamtverständnis der Problematik, auf einige markante Momente der Ideengeschichte der Rechtfertigung politischer Macht hinzuweisen. Das Bedürfiiis nach Rechtfertigung der Macht ist seit jeher in allen politisch organisierten Gesellschaften unabhängig von der Natur des jeweiligen politischen Systems erkennbar. In der politischen Literatur ist des öfteren darauf hingewiesen worden, daß die griechisch-römische Antike die politische Macht als natürlich gegeben betrachtete.1 Wahrscheinlich deshalb haben die Philosophen damals mehr danach gefragt, wer die Macht ausüben darf und unter welchen Bedingungen und in welchen Grenzen dies geschehen soll, als nach der Natur und der Legitimation der Macht selbst. Das Christentum hat von Anfang an die politische Macht als Emanation göttlichen Willens und insofern als legitim angesehen. Sie war demnach transzendentaler Natur, war jedoch zur Ausübung in die Hände eines christlichen „Machthabers" gelegt. Diese Auffassung von der religiösen Quelle politischer Macht ist für viele Religionsdoktrinen charakteristisch. Erst in der protestantischen Religionslehre und im frühen Liberalismus ist die Frage nach der Macht in säkularisierten Begriffen formuliert worden. In der modernen Zeit sind auch andere Quellen und Kriterien für die Legitimation politischer Macht formuliert worden. So ist zum Beispiel behauptet worden, daß die politische Macht immer in Übereinstimmung mit der Tradition der jeweiligen Gesellschaft ausgeübt werden soll und daß sie nur dann gerechtfertigt ist. Von diesem Kriterium hat man in der Vergangenheit auch tatsächlich Gebrauch gemacht. Doch mit dem Konstitutionalismus und dem Aufkommen von Rationalitätstendenzen in Politik, Wirtschaft und öffentlicher Verwaltung hat dieses Kriterium allmählich an Bedeutung verloren. Ein heutiger Verfassungsgeber oder Gesetzgeber würde sich auch in traditionellen Demokratien zur Begründung seiner Normen kaum noch ausschließlich auf eine - nicht mehr präzise zu definierende gesellschaftliche Tradition berufen. Die marxistische Geschichtsphilosophie hat wiederum den besonderen Wert einer - wie sie behauptet hat - zwingenden Logik der Geschichte hervorgehoben. Die politische Macht wird danach als Funktion der herrschenden ökonomischen Verhältnisse, die durch die Eigentumsform an Produktionsmitteln in einer jeden Gesellschaftsepoche repräsentiert werden, konzipiert. Durch diese Beziehung zum Eigentum an Produktionsmitteln wird in den sogenannten Ausbeutergesellschaften (Sklavenhaltergesellschaft, Feudalismus, Kapitalismus) die politische Macht der jeweiligen ökonomisch herrschenden Klasse zwar erklärt, jedoch nicht gerechtfertigt. Allein die sozialistische Gesellschaft, die in diesem Schema einer Geschichts1 L Benn, „Authority", in: P. Edwards (Hrsg.), The Encyclopedia of Philosophy, Bd. 1, New York/London 1967, S. 216.

II. Rechtfertigungsmodelle politischer Macht

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logik als die qualitativ höhere und die einzige nicht ausbeuterische Gesellschaft figuriert, produziere eine sozio-ethisch legitimierte Macht, die im Interesse sowohl des Einzelnen wie auch der Gemeinschaft ausgeübt werde. Diese ideologisch-spekulative Konzeption ist theoretisch, wie dies oft nachgewiesen worden ist 2 , nicht haltbar. Die politische Praxis des Sozialismus hat andererseits hinlänglich deutlich gezeigt, daß es sich bei dem sozialen System des Sozialismus um eine genuine Diktatur handelte, die durch eine systematische politische Propaganda und den Schein einer Rechtsstaatlichkeit die Macht einer kleinen Herrschaftsgruppe zu stabilisieren und zu perpetuieren suchte. Aus heutiger Sicht kann die marxistisch-sozialistische Doktrin als diskreditiert angesehen werden, auch und insbesondere was die Legitimation der politischen Macht angeht. Das Kriterium der nationalen Identität hatte, historisch gesehen, auch nur eine begrenzte Wirkung. Im Rahmen der Entstehung des Nationalstaates wurde das Wohl der Nation als hinreichender Grund für die Rechtfertigimg politischer und staatlicher Macht angesehen. Ein substanzhaltigeres Kriterium ist das der Volkssouveränität. Es hat sich allmählich herausgebildet und ist immer mehr differenziert und präzisiert worden. So hat dieses Kriterium seine Bedeutung in einem gewissen Rahmen bis in die Gegenwart hinein behalten. Man sucht allerdings heute mehr nach weiteren Prinzipien und regulativen Ideen, die das Kriterium der Volkssouveränität anreichern und zugleich spezifizieren. Ob dies nur Verfassungsprinzipien 3 oder auch andere sozioethische regulative Ideen der Konstituierung und Handhabung politischer Macht und der Rechtsbildung, wie zum Beispiel das Prinzip der Majorität politischer Entscheidungen oder das der deliberativen Demokratie sein können, ist eine Frage, auf die später noch einzugehen sein wird. Der Kontraktualismus (Modelle gesellschaftlichen Vertrages) in all seinen Schattierungen hat in den großen politischen Doktrinen seit dem 17. Jahrhundert eine wesentliche Rolle gespielt. Die legitimen Zwecke einer („guten") Regierung wurden danach auf der Grundlage eines - hypothetischen - Konsensus zwischen den Mitgliedern der Gesellschaft formuliert. Hobbes sah den Zweck der politischen Macht in dem Schutz, den sie den Einzelnen gewährte. Die politische Macht, hier schon repräsentiert durch den Staat, verlor aber ihre Legitimität, wenn sie nicht mehr imstande war, den Bürgern diesen Schutz, der für die Aufrechterhaltung ihrer physischen Sicherheit unentbehrlich ist, zu gewähren. Für Locke hatte der Staat wiederum den Zweck, die Rechte des Individuums zu wahren, die seiner Auffassung nach natürlichen Ursprungs waren und insofern durch den Staat nur geschützt und nicht durch ihn gewährt wurden. Diese die ganze Gesellschaft umfassende Überzeugung von der Notwendigkeit des Schutzes individueller Rechte, 2

Vgl. zum gesamten Komplex der Natur des sozialistischen Rechts V. Petev, Kritik der marxistisch-sozialistischen Rechts- und Staatsphilosophie, Berlin 1989. 3 Vgl. D. Beetham, „Legitimacy", in: E. Craig (Hrsg.), Routledge Encyclopedia of Philosophy, Bd. 5, London /New York 1998, S. 540.

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3. Kap.: Die sozio-ethische Rechtfertigung des Rechts

der Vermögensrechte (Eigentumsrechte) einschloß, war eine sehr fortschrittliche, weil sie die liberale Wirtschaftsform und die Entstehung garantierter Grundrechte konzeptionell vorwegnahm. Die Konstruktion eines Gesellschaftsvertrages basiert nach Rousseau letztlich auf dem unmittelbaren Votum (dem „allgemeinen Willen") der Bürger als (kollektiver) Gesetzgeber und der Rechenschaftspflicht der Exekutive gegenüber der so konzipierten Legislative. Nur eine durch die Bürger selbst gewählte und mit allen Prärogativen ausgestattete Macht sei danach legitim. Gegen diese Konzeption sind im Laufe der Zeit zahlreiche Einwände erhoben worden. Am schwersten wiegt - neben dem Einwand der Nichtpraktikabilität einer solchen Demokratie in komplexen Gesellschaften - der Einwand des mangelnden Schutzes von Minderheiten, die sich durch ihr abweichendes Votum von der „richtigen" und allein legitimierenden volonté générale praktisch gesellschaftlich „disqualifiziert" hätten. Alle utilitaristischen Theorien haben den Vorteil, das allgemeine Interesse der Gesellschaft mit den Partikularinteressen der einzelnen Individuen zu verbinden. Die Formel, die sie dafür benutzen, ist bekanntlich die der „größtmöglichen Glücklichkeit" für die „größtmögliche Zahl" von Individuen. Dadurch fordern diese Theorien von dem Einzelnen nicht, einen optimalen („universalen") moralischen Standpunkt zu beziehen, sondern fordern die Individuen geradezu auf, ihre eigenen Interessen zu verfolgen. Und die Möglichkeiten und Sicherheit, die die politische Ordnung für diese Zweckverfolgung und Interessenverwirklichung bietet, erhebt der Utilitarismus in all seinen Varianten zum Kriterium für die Rechtfertigung der politisch-rechtlichen Ordnung selbst. Diese utilitaristischen Theorien sind bekanntlich aus verschiedenen Anlässen kritisiert worden. In dem hier interessierenden Zusammenhang erscheint ihr Hauptargument wenig überzeugend, und dies nicht nur aus Gründen des mangelnden praktischen Bezuges. Denn es ist schlicht unmöglich zu bestimmen, was der Begriff einer „größtmöglichen Glücklichkeit" bedeutet. Auch die „größtmögliche Zahl" derjenigen, die davon profitieren, ist nicht ohne weiteres bestimmbar: ab welcher Zahl oder von welchem Prozentsatz der „Glücklichen" an beginnt die so konzipierte legitimierende Funktion Wirkung zu zeigen. Dieses Kriterium genügt nicht einmal den Anforderungen einer Mehrheitsregel, die zwar nicht genügend substantiierte Ergebnisse hervorbringt, jedoch zumindest die klaren Grenzen einer einfachen Mehrheit bietet. Die kurze historisch angelegte Skizze soll nur deutlich machen, daß die namhaften traditionellen Doktrinen der Legitimation politischer Macht keineswegs so überzeugend sind und aktuelle Legitimationsbedürfnisse der Gegenwartsgesellschaft kaum befriedigen können. Einige tragende Elemente dieser Theorien werden dennoch weiterhin verwendet, wie unten noch zu zeigen sein wird.

IV. Eine sozio-axiologische Rechtfertigung von Rechtsnormen

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I I I . Ein analytischer Begriff von Macht Die politische Philosophie hat zu allen Zeiten die Natur, Rechtfertigung und Grenzen der Macht zu ihrem zentralen Thema gemacht. Es ist dabei oft unterschieden worden zwischen Macht als tatsächlicher Befolgung der Anweisungen einer (politischen) Autorität und Macht als dieser Autorität selbst, die durch ihre von allen anerkannte Kompetenz allein einen Anspruch auf Befolgung erheben kann. Diese in der angelsächsischen Literatur verbreitete terminologische Unterscheidung zwischen power und authority 4 soll in dem hier interessierenden Zusammenhang nicht weiter verfolgt werden. Des öfteren wird eine Unterscheidung zwischen faktischer und rechtlicher Macht vorgenommen. Diese kann allerdings absolut nicht aufrechterhalten werden, ist aber wiederum insofern von Bedeutung, als sie darauf hindeutet, daß alle politische Macht in der heutigen, staatlich organisierten Gesellschaft immer auch an rechtliche Voraussetzungen gebunden ist. Andererseits strebt alle Macht staatlicher Organisationen, die im Rechtsstaat legal und kontrollierbar ausgeübt wird, eine tatsächliche Durchsetzung, das heißt eine Effizienz bezüglich der von ihr gesetzten Ziele an. Analytisch gesehen, verlangt die Macht immer eine Befolgung ihrer Direktiven und zwar unabhängig davon, welche die Gründe sind, aus denen die Autorität ihre Direktiven (Befehle) formuliert, und auch unabhängig davon, ob die Adressaten der Direktiven diese teilen oder nicht. Macht bedeutet demnach - aus der Perspektive ihres Trägers - eine bedingungslose Unterwerfung und - aus der der Betroffenen - einen ausschließlicher Grund zum Handeln entsprechend den Direktiven. Das Moment der Zustimmung seitens der Betroffenen spielt demnach keine Rolle. Die politische Macht enthält aber noch weitere charakteristische Merkmale. So tritt sie zum Beispiel aus ihrem ursprünglich beschränkten institutionellen Rahmen heraus und strebt eine Durchsetzung im Maßstab einer ganzen staatlich organisierten Gesellschaft an. Um dies zu erreichen, muß sie sich der „Rechtsform" bedienen, das heißt, sie muß einen bestimmten Status erreichen und letztlich als Staatsmacht ihre Direktiven - über das Recht - verbindlich machen. Die politische Macht erstreckt sich traditionellerweise in diesem staatlich-institutionellen Rahmen auf alle Individuen, die auf einem bestimmten Territorium leben.

IV. Eine sozio-axiologische Rechtfertigung von Rechtsnormen 1. Die vorangegangene Darstellung verschiedener Rechtfertigungsmodelle von politischer Macht und rechtlichen Regelungen hat gezeigt, daß die theoretischen 4 Vgl. L. Green, „Authority", in: E. Craig (Hrsg.), Routledge Encyclopedia of Philosophy, London /New York 1998, S. 584 ff.

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3. Kap.: Die sozio-ethische Rechtfertigung des Rechts

Bemühungen auf diesem Gebiet vor allem deshalb nicht zu befriedigenden Ergebnissen fuhren konnten, weil sie auf einer zu abstrakten Ebene angesiedelt wurden. Man wollte immer zeigen, wie ethische und rechtliche Normen, die eine politische Macht stützen bzw. von ihr ausgehen, unter ganz abstrakten Bedingungen, das heißt ohne jeden konkreten historischen Bezug einer allgemeinen Rechtfertigung zugeführt werden können. Dies muß jedoch aus zwei Gründen inopportun erscheinen: erstens, weil solche Rechtfertigungsmodelle einer konkreten praktisch-politischen Relevanz entbehren und, zweitens, weil sie einen philosophischen Standpunkt voraussetzen, der auf Prämissen naturalistischer oder metaphysischer Art basiert. So wird angenommen, daß entweder eine unverrückbare ontische Ordnung in der Welt besteht, der sich jedes Rechtfertigungsmodell nähern muß oder, daß es absolute (erste) Prinzipien metaphysischen Ursprungs gibt, die eine für alle Zeiten geltende ethische und rechtliche Ordnung bestimmen. Wenn man diese beiden Prämissen jedoch verneint - ein Standpunkt, den ich hier durchgängig vertrete - , muß man versuchen, ein theoretisches Modell zu entwickeln, das der Rechtfertigung rechtlicher (und ethischer) Normen einer bestimmten Gesellschaft in ihrem konkret-historischen und soziologischen Kontext dient. In der Vergangenheit, spätestens seit dem 17. Jahrhundert, sind alle aufgestellten theoretischen Modelle (ζ. B. von Hobbes, Locke, aber auch später von John Austin oder Hans Kelsen) von der Prämisse ausgegangen, daß politische Macht und Normen des Rechts in einer absoluten Weise gerechtfertigt werden können, und daß es darum geht, die theoretischen Bemühungen auf das Herausfinden und die Formulierung solcher Prinzipien zu konzentrieren, die ihre Gültigkeit für immer beibehalten. In der Gegenwart haben verschiedene Autoren, die im Grunde diesen absolutistischen Standpunkt einnehmen, doch versucht, bei der Aufstellung ihres theoretischen Modells (z. B. H. L. A. Hart) oder bei einer späteren „Revision" ihrer Theorie (Rawls) den soziologischen und den politischen Aktualitätsbezug in ihre Überlegungen einzubeziehen. Aus allgemeinen wissenschaftstheoretischen Überlegungen heraus, die man sicher nicht bezweifeln kann, ist die Aufstellung von Hypothesen oder gar der Entwurf rein fiktiver Situationen, die den Ausgangspunkt theoretischer Bemühungen bilden, oder den Fortgang der Analyse fördern, durchaus legitim. Solche theoretischen Konstrukte müssen jedoch in ihrer hypothetisch-fiktiven Natur ausgewiesen werden. Auch wenn aus ihnen nicht direkt praktisch-politisch umsetzbare Ergebnisse gewonnen werden können, so müssen sie zumindest - wenn politische Philosophie und Rechtsphilosophie tatsächlich praktische Wissenschaften sind - konkreten Gegenwartsanalysen dienen können. Dann muß aber auch die Kritik an solchen theoretischen Modellen als eine nicht immanente, sondern als externe Kritik begriffen werden, die nicht die Kohärenz des kritisierten Modells, sondern nur seine Praktikabilität angreift. Bei Rawls und Habermas findet man aber, wie unten noch zu zeigen sein wird, theoretische Aussagen, die aus dem jeweiligen abstrakten Modell stammen, jedoch mit dem Anspruch versehen sind, tatsächliche Rechtfertigungsgründe für die heutige, pluralistische Gesellschaft und ihr Recht abzugeben.

IV. Eine sozio-axiologische Rechtfertigung von Rechtsnormen

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2. Es wäre eine ideale Begründung von Normen des Rechts, wenn erwartet werden könnte, daß sie von allen Bürgern akzeptiert werden und zwar ausgehend von Prinzipien und Idealen, die diese als rational und vernünftig anerkennen. Dies ist genau das Kriterium, das Rawls für die Rechtfertigung von Grundprinzipien der Verfassung („constitutional essentials") vorschlägt 5. Dieser These müssen all diejenigen zustimmen, die meinen, daß eine solche umfassende Zustimmimg zu moralischen Prinzipien und rationalen Handlungsstandards in der pluralistischen Gesellschaft möglich ist. Und wenn man annimmt, daß auch tatsächlich über die wichtigsten ethischen und verfassungsrechtlichen Prinzipien in der heutigen Gesellschaft Einigkeit herrscht, beziehungsweise hergestellt werden kann, dann erscheint das ganze Unterfangen der Rechtfertigung von (moralischen und rechtlichen) Normen in der Gegenwartsgesellschaft unproblematisch. Gerade dies ist aber nicht der Fall. Die pluralistische Gesellschaft ist vielmehr durch die Vielfalt und die Divergenz der in ihr bestehenden sozio-ethischen und politischen Überzeugungen der verschiedenen dynamischen sozialen Gruppen charakterisiert. Namentlich diese Divergenz macht eine substanzielle Rechtfertigung der in der Gesellschaft geltenden (moralischen und rechtlichen) Normen notwendig. Des weiteren muß bedacht werden, daß nicht nur Essenzialien der Verfassung, das heißt ihre Grundprinzipien, auf Zustimmung in der Gesellschaft stoßen müssen und daß diese Zustimmung sehr breit sein muß. Die Prinzipien und Bestimmungen der Verfassung müssen eine Ausdifferenzierung und Präzisierung erfahren, um in konkrete politische und rechtliche Entscheidungen umgesetzt werden zu können. So bedürfen dann alle Gesetze und andere Normativakte, die im Rechtsstaat auf der Grundlage der Verfassung ergehen, auch ihrer spezifischen Rechtfertigung, die zwar auf der grundsätzlichen Zustimmung zur Verfassung gründet, jedoch mit jeder weiteren „Konkretisierungsstufe" auch weitere, besondere Rechtfertigungsgründe erfordert. In der pluralistischen Gesellschaft ist sicher auch eine Meinungsvielfalt in bezug auf die Grundprinzipien der Verfassung gegeben und tolerierbar. Ein Wettstreit zwischen den unterschiedlichen sozio-ethischen und politischen Auffassungen muß auch frei ausgetragen werden können: dies bedeutet, daß die Verfassung einer freien pluralistischen Gesellschaft weder in ihrer gegenwärtigen Auslegung noch in ihrem textuell-normativen Bestand unveränderbar ist. Eine solche Schlußfolgerung ergibt sich schon aus der Konzeption der Verfassung, die als Sicherung eines erreichten politisch-kulturellen Zustandes und zugleich als die rechtlich garantierte Entwicklungsperspektive einer Gesellschaft aufgefaßt wird. Habermas vertritt eine ähnliche, konsensualistische Position, die mit prozeduralen und diskursiven Elementen angereichert ist. Für ihn besteht die Zustim5 Die hier bekannte Formel von Rawls lautet, daß politische Akte dann gerechtfertigt sind, wenn sie sich in Übereinstimmung mit „constitutional essentials" befinden, die alle Bürger „may be expected to endorse in the light of principles and ideals acceptable to them as reasonable and rational" (Political Liberalism, New York 1993, S. 217).

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3. Kap.: Die sozio-ethische Rechtfertigung des Rechts

mung zu den Grundlagen des Rechts (der Verfassung) nicht von vornherein und sie basiert nicht auf Werten, die alle Mitglieder der Gesellschaft im vorhinein zusammen teilen. Habermas will vielmehr die Genesis des Konsensus nachzeichnen, indem er ihn im Rahmen eines diskursiven Prozesses ansiedelt. Habermas schreibt, daß „gemäß dem Diskursprinzip . . . genau die Normen Geltung beanspruchen (dürfen), die die Zustimmung aller potentiell Betroffenen finden könnten .. " 6 . Und noch mehr: den Ergebnissen dieses Diskurses müssen alle Beteiligten aus rationalen Gründen zustimmen, damit die Entscheidimg gerechtfertigt ist. Um dies zu erreichen, muß jeder Diskursteilnehmer nicht nur seine Position vertreten, sondern sich auch in die Position der anderen hineinversetzen und von dieser Position aus das argumentativ erreichte Ergebnis billigen 7 . Dabei entsteht der Anspruch eines moralischen Universalismus, der, wie ich meine, sowohl die moralisch-rationale Kapazität der einzelnen Diskursteilnehmer wie auch die Kapazitätserfordernisse für die Entscheidungsfindung in der pluralistischen Gesellschaft von heute übersteigt. Das Rechtfertigungsmodell für politisch-rechtliche Entscheidungen und daraus entstehende Rechtsnormen, das Habermas entwickelt, enthält bekanntlich die Konstruktion der Rechte, die sich die Diskursteilnehmer gegenseitig zuerkennen. Das ganze Modell ist in größeren rechtstheoretischen und rechtsphilosophischen Zusammenhängen, die das Verhältnis von Recht und Moral, von „Moralprinzip" und Demokratieprinzip, von Menschenrechten und Volkssouveränität, von privater und öffentlicher Autonomie u. a.m. betreffen, angesiedelt. All diese Implikationen sind für das Verständnis der Habermasschen Rechtstheorie notwendig, brauchen jedoch in diesem Rahmen nicht im Einzelnen analysiert zu werden. Dennoch muß die Rolle, die das sogenannte System der Rechte nach Habermas für die Rechtfertigungsproblematik spielt, untersucht werden. Die Konstruktion eines „Systems der Rechte" vermittelt den Eindruck, als ob der Prozeß der politischen Willensbildung und die rechtliche Institutionalisierung von Handlungsabläufen eine Angelegenheit ist, die sich zwischen einzelnen Individuen abspielt und so nur aus der jeweiligen Individualperspektive zu begreifen wäre. Obwohl sie kognitive und pragmatische Perspektiven von mehreren Diskursteilnehmern naturgemäß enthält, ist die hier ins Auge gefaßte Interaktion immer eine Interaktion von Einzelnen. Die realen politisch-rechtlichen Diskurse - auch wenn sie theoretisch verallgemeinernd betrachtet werden - sind Diskurse von Vertretern gesellschaftlich relevanter Gruppen. So sind die sozio-ethischen und politischen Überzeugungen, die diese Vertreter transportieren, nicht nur ihre eigenen, sondern zugleich auch die der repräsentierten sozialen Gruppe. Besonders explizit wird das Repräsentationsmoment bei der Abwägung von generellen Interessenpositionen im 6 J. Habermas, Faktizität und Geltung, Frankfurt a.M. 1992, S. 161. 7 „Ein Gesetz ist im moralischen Sinne gültig, wenn es aus der Perspektive eines jeden von allen akzeptiert werden könnte." (J. Habermas, Die Einbeziehung des Anderen, stw, Frankfurt a.M. 1999, S. 46).

IV. Eine sozio-axiologische Rechtfertigung von Rechtsnormen

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Verhältnis zu rational gewonnenen diskursiven Ergebnissen. Auf die Interessen der Vertretenen zu achten, ist aber eine genuine Aufgabe jeder demokratischen politischen Repräsentanz, die nicht aus Gründen diskursiver Rationalität - deren Bedeutung nicht unterschätzt werden darf - geopfert werden dürfen. Es geht dabei nicht um schlichte Zweckrationalität, deren Glaubwürdigkeit oft angezweifelt worden ist, sondern um ein wichtiges Parameter realer gesellschaftlicher Diskurse, zu deren Erfolg jede praktische Philosophie beitragen muß. Die These von der erforderlichen Zustimmung der Adressaten der zu rechtfertigenden Rechtsnormen ist schon wegen ihrer mangelnden Praktikabilität befremdend genug. Sie weist weder eine Realisierungschance auf noch erscheint sie erstrebenswert: eine solche von allen Adressaten geteilte Identifizierung mit den Inhalten von Rechtsnormen, die kontroverse und divergierende Interessen in der heutigen Gesellschaft bedienen, wirkt auf die sozio-ethische und politische Pluralität dieser Gesellschaft kontraproduktiv. Denn die Pluralität wird hier nicht nur toleriert, sondern als konstitutiv für den politischen Willensbildungsprozeß betrachtet. Eine „Uniformierung" der Gesellschaft kann, in welcher Form auch immer, nicht das Ziel der pluralistischen Gesellschaft sein. Die These von den sogenannten Grundrechten, die nach Habermas die Individuen in der Gesellschaft sich gegenseitig zuerkennen, erweist sich ebenfalls als ungeeignet, eine Rechtfertigung des Rechts der heutigen, pluralistischen Gesellschaft zu liefern. Individualrechte können nur dann eine legitimierende Begründung für geltendes Recht sein, wenn man sich auf einen traditionellen individualistischen Standpunkt stellt mit der Behauptung, daß dem Menschen seiner Natur nach bestimmte Rechte zustehen, die jeder Gesetzgeber zu berücksichtigen hat. Somit wäre nur jenes positive Recht legitim und auch bindend, das dieser Anforderung genügt. Eine solche, metaphysisch gefaßte, naturrechtliche Erklärung will sicherlich die These von den „Grundrechten" nicht suggerieren. Das „System der Rechte", das Habermas einfuhrt, hängt mit einem grundsätzlichen Verständnis von Recht zusammen. Der bekannte Satz lautet: „Nun soll dieses System genau die Rechte enthalten, die Bürger einander zuerkennen müssen, wenn sie ihr Zusammenleben mit Mitteln des positiven Rechts legitim regeln wollen". Und weiter: diese Kategorien von Rechten sollen selber den Rechtskode hervorbringen, „indem sie den Status von Rechtspersonen festlegen". 8 Indes ist es nicht klar, was für eine Rechtskonzeption damit zum Ausdruck gebracht werden soll. Auf jeden Fall wird mit der Kategorie von (vorgängigen) Rechten die in modernen Gesellschaften stattfindende Rechtssetzung nicht zutreffend beschrieben. Keine heute vertretbare Konzeption von Recht macht den souveränen Gesetzgeber von Rechten abhängig, die die einzelnen Rechtssubjekte sich schon vorher „gegenseitig zuerkennen" und die für die Verwirklichimg der Rechtssetzungsmacht selbst unabdingbar sind.

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J. Habermas, Faktizität und Geltung, S. 155.

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3. Kap.: Die sozio-ethische Rechtfertigung des Rechts

Wenn aber mit diesem „System der Rechte" ein - hypothetischer - Initialzustand wiedergegeben werden soll, so überzeugt dies genauso wenig. Denn es stellt sich gleich die Frage nach der Herkunft dieser Rechte. Warum sollen einzelne Individuen - Bürger, Mitglieder einer politischen Gemeinschaft - über eine solche nominale präpolitische Macht verfügen, schon bevor sie ihre Beziehungen einer politisch-rechtlichen Ordnung unterstellt haben? Weiterhin stellt sich die Frage, wie diese Rechte ohne einen konkreten Inhalt bestehen können, der eine Konkretisierung und Sanktionierung mit bindender Kraft erst durch das gesetzte, positive Recht erfahren soll. Ein „Recht auf Rechtfertigimg" für politisch-soziale Grundstrukturen wie auch für Verfahren der Gesetzgebung, und das heißt allgemein eine Rechtfertigung der gesamten jeweiligen Rechtsordnung wie auch seiner Einzelelemente, die Forst vorschlägt9, läßt das demokratische Rechtfertigungsmodell noch inkohärenter erscheinen. Es ist auch hier - wie in der Konzeption von Habermas - nicht einsehbar, daß einzelne Individuen sich „gegenseitig" Rechte zuerkennen. Wie die Schaffung von positivem Recht ist auch seine Rechtfertigung eine politische, das heißt die ganze Gesellschaft in ihrer jeweiligen Verfassung betreffende Angelegenheit, die nicht vereinzelt durch jeweils „zweiseitige" Beziehungen zwischen Individuen geregelt werden kann. Sie stellt vielmehr ein gemeinsames Anliegen aller Bürger dar, das aus der demokratischen politischen Verfassung herrührt. Die Rechtfertigung von Rechtsnormen entspringt hier einem gesamtgesellschaftlichen Verständnis von legitimem Recht und kann nicht Objekt von Konstituierung und Erfüllung individueller Rechte sein. Normen des geltenden Rechts zu rechtfertigen bedeutet, die Institutionen, in denen sie enthalten sind, im Prozeß ihrer Entstehung und - wenn notwendig - in späteren Anwendungsverfahren zu rechtfertigen. Es findet also nicht eine Rechtfertigung von Behauptungen und Gründen einzelner Personen gegenüber anderen einzelnen Personen, sondern eine Rechtfertigung des Ergebnisses in einem diskursiven Wettstreit allgemeiner sozio-ethischer und politischer Konzeptionen statt, und insofern ist ein Individualrecht auf Rechtfertigung hier schon konzeptionell nicht akzeptabel. 3. Das Problem der Rechtfertigung der gesamten rechtlichen Ordnung einer Gesellschaft wie auch einzelner ihrer Institutionen ist ein genuin sozial-ethisches. Dies gilt auch für das Recht der pluralistischen Gesellschaft der Gegenwart. Gesellschaften - soweit es sie noch gibt - , die über eine mehr oder weniger homogene gesellschaftliche Moral und einheitliche konzeptionelle Ethik verfügen, werden es leichter haben, ihre rechtliche Ordnung zu legitimieren. Aber auch dort stellt sich das Problem der Legitimation immer dann, wenn divergierende materielle Interessen von einem sozial-ethischen Standpunkt zwecks gerechter Verteilung von Vorteilen und Lasten in der Gesellschaft beurteilt werden müssen. Denn in keiner Gesellschaft ist eine solche Kohärenz der sozialen Ethik zu erwarten, daß Lösun9 R. Forst, Die Rechtfertigung der Gerechtigkeit, in: H. Brunkhorst/P. Niesen (Hrsg.), Das Recht der Republik, Frankfurt a.M. 1999, S. 154 ff.

IV. Eine sozio-axiologische Rechtfertigung von Rechtsnormen

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gen über die Verteilung materieller und ideeller Güter die Zustimmung aller Betroffenen finden können. Unabhängig davon, welche die ethischen Vorstellungen und die tatsächlich gelebte Moral der Gesellschaft sind, geht die Begründung der politisch-rechtlichen Ordnung der Gesellschaft von diesen moralischen und ethischen Standards aus. Das tatsächliche moralische Verhalten der Individuen und der sozialen Gruppen wie auch die in der Gesellschaft vertretenen - mehr oder weniger divergierenden ethischen Ansichten als die kritische Reflexion der jeweils tatsächlich gelebten sozialen Moral sind die entscheidenden Parameter, nach denen sich die Gesellschaft orientiert und ihre Verhaltensnormen formt. 10 Es handelt sich dabei um die ethische Qualität solcher Handlungen der Individuen und sozialen Gruppen, die eine gesellschaftliche Relevanz aufweisen und deshalb einem ethischen Standard (Norm) und daraufhin einer rechtlichen Normierung unterliegen. All das ist die soziale Moral einer Gesellschaft in einer bestimmten historischen Zeit. Die ihr gegenüberstehende Individualmoral - soweit sie überhaupt abgrenzbar von der Sozialmoral ist - betrifft jeweils nur vereinzelte interpersonale Beziehungen, die keine Typizität aufweisen und insofern der generellen ethischen Beurteilung und rechtlichen Normierung nicht bedürfen. Hierzu gehören zum Beispiel ganz persönliche, eheliche oder freundschaftliche Beziehungen, aber auch die selbst auferlegte Pflicht zur moralischen Vervollkommnung. Daß die Rechtfertigung von Rechtsnormen der demokratisch-pluralistischen Gesellschaft eine sozial-ethische ist und auch nur sein kann, ist nicht zu leugnen. Totalitäre politische Regime, die nicht an einer echten Begründung ihrer Rechtsnormen durch die tatsächlich existierenden ethischen Vorstellungen in der Gesellschaft interessiert sind, rekurrieren auf eine „einheitliche" Ideologie, die diese Vorstellungen ersetzen soll mit der Behauptung, diese Ideologie werde von allen Mitgliedern der Gesellschaft geteilt. Man sieht aber, daß auch in dieser Konstruktion das sozial-ethische Moment dominiert. Denn eine Ideologie stellt nichts anderes als eine sozial-ethische Konzeption dar, nach der sich die Gesellschaft - wohlgemerkt aus Gründen der Überzeugimg - richten muß. Für die demokratische Gesellschaft stellt sich hier nicht die Frage, ob durch sozial-ethische Argumente die politische und rechtliche Ordnung gestützt werden soll, sondern vielmehr, wie dies zu geschehen hat, damit die rechtliche Ordnung die tatsächlichen ethisch-politischen Überzeugungen - auch und gerade in ihrer Pluralität - reflektiert. Eine anders geartete Rechtfertigung von Rechtsnormen der demokratisch-pluralistischen Gesellschaft ist auch konzeptionell nicht vertretbar. In diesem Zusammenhang muß der These von Habermas, nach der die „Vernunftmoral" nicht mehr das leistet, was sie leisten soll, nämlich eine Begründung 10

Im folgenden werden die Begriffe Moral und Ethik entweder synonym oder zur Bezeichnung einerseits des tatsächlich geübten moralischen Verhaltens in einer Gesellschaft zu einer bestimmten Zeit (soziale Moral) und andererseits zur Bezeichnung der kritischen theoretischen Reflexion und der daraus entstehenden Standards für moralisches Verhalten in der Gesellschaft (soziale Ethik) verwendet. 5 Petev

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3. Kap.: Die sozio-ethische Rechtfertigung des Rechts

für soziales und rechtliches Handeln zu liefern, mit großer Skepsis begegnet werden. Für Habermas ist die „Konstituierung der Rechtsform . . . (nötig), um die Defizite abzugleichen, die mit dem Zerfall der traditionellen Sittlichkeit entstehen". Des weiteren heißt es: „Mit dem Übergang zum postkonventionellen Begründungsniveau löst sich das moralische Bewußtsein von der traditionell eingewöhnten Praxis ab, während sich das gesamtgesellschaftliche Ethos zur bloßen Konvention, zur Gewohnheit und Gewohnheitsrecht zurückbildet" 11 . Es ist hier erstaunlich zu sehen, wie „Vernunftmoral" idealisiert wird, und demgegenüber die tatsächlichen, in der Gesellschaft befolgten moralisch-ethischen Standards herabgesetzt werden, und wie diese Moral als zuständig für „Fragen der Gerechtigkeit" erklärt wird, wie sie aber ihren Handlungscharakter verliert und zum „Wissen" sublimiert. In ihrer Universalisierbarkeit und Absolutheit überfordert sie dann die Handlungskapazität der Individuen und bleibt somit nicht mehr sozial anwendbar. Dieses Defizit soll das Recht ausgleichen. Das sieht dann so aus, daß die Gesellschaft und ihr Recht nicht mehr nach einem moralisch-konsistenten Prinzip der von ihnen konstituierten Gerechtigkeit leben, sondern nach einer etwas schwächeren, unzulänglicheren Moral, die, gerade noch vom Recht unterstützt, ausreicht, um das Handeln der Individuen in der Gesellschaft zu organisieren. Eine solche Vorstellung von der Moral und dem Recht der offenen, pluralistischen Gesellschaft der Gegenwart wenn man sie nicht als schlicht metaphysisch qualifizieren möchte - muß sehr verwundern. Denn sie bringt die beiden großen gesellschaftlichen Phänomene, die Moral der Gesellschaft wie auch ihr Recht in Mißkredit: wenn man wegen „Überforderung" nicht zu „wahren" Urteilen der täglichen gesellschaftlichen Praxis gelangen kann, dann handelt man nach Habermas „nur" rechtlich. Die These des klassischen Liberalismus von der Trennung zwischen dem „good" und dem „right" hat wesentliche Implikationen für die Rechtfertigung des Rechts der Gesellschaft. Danach findet die moralische („ethische") Autonomie des Individuums ihre vollkommene Verwirklichung in der Wahl der „Lebensform". Diese selbstgewählte und selbstgestaltete Lebensform entspricht den moralischen Überzeugungen des Individuums, das somit nach moralischen Normen lebt, die es selbst geschaffen hat. Dies ist der (personale) Bereich des sog. „good". Demgegenüber wird der Bereich des sog. „right" als der Bereich der interpersonalen (sozialen) Beziehungen konzipiert, in dem nach Regeln gehandelt wird, die heteronom, also nicht in einer „Selbstgesetzgebung" entstanden sind. Dieser Bereich ist in der Sicht liberaler Theorien moralisch („ethisch") neutral. Er wird durch das Recht bestimmt. Es ist zunächst eine seltsame Vorstellung, daß die Gestalt, die der Einzelne seinem Leben gibt, also die „Lebensform", ganz frei und unabhängig von „äußeren" Faktoren gewählt werden kann, und daß hier allein Freiheit und Moral residieren. Denn man muß fragen: wodurch wird die Lebensform bestimmt, und was konkret kann das Individuum wählen? Es ist unbestreitbar, daß man den Stil, wie man sich kleidet, welche Musik man hört oder welchem Sportverein man angehört, relativ h Vgl. J. Habermas, Faktizität und Geltung, S. 145.

IV. Eine sozio-axiologische Rechtfertigung von Rechtsnormen

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frei wählen kann. Hierin ist man sicher ziemlich frei von äußeren Faktoren. Diese Parameter würden jedoch kaum als wesentlich für die Bestimmung der individuellen Existenz anzusehen sein. Auf jeden Fall bedingen sie nicht die „Lebensform". Was jedoch Beruf, Bildung, ökonomische und politische Freiheit angeht, so sind sie sicher nicht nur wichtig, sondern konstitutiv für die „Form" des Lebens, das man führt. Sie sind jedoch nicht frei wählbar, sondern hängen mit der institutionellen Ordnung der jeweiligen Gesellschaft zusammen. Und hier herrscht das Recht. Also erscheint es nach der hier kritisierten These so, daß die unwesentlichen Parameter der individuellen Existenz der moralischen Beurteilung und autonomen Regelung unterliegen, während die wesentlichen Lebenssphären der ethischen Autonomie entzogen sind. Das Recht, das die soziale Sphäre regelt, erscheint dann als ein umfassendes Regulativ bar jeder Moral. Dies alles macht, wie ich glaube, deutlich, wie künstlich eine solche Trennung zwischen personaler Lebensform und dem gesellschaftlichen (interpersonalen) Bereich ist, und wie unhaltbar die Trennung von persönlicher moralischer Autonomie und einer öffentlichen Autonomie, durch die das politische Leben der Gesellschaft gestaltet wird, erscheinen muß. Wenn man die soziale Moral in ihrer Bedeutung nicht disqualifizieren möchte, darf man sie nicht einer „vollkommeneren" Individualmoral entgegensetzen und auch nicht mit einem Recht in Verbindung setzen, das den „Verlust" an Moral kompensiert. Das Recht der Gesellschaft soll vielmehr nach sozial-ethischen Standards gerechtfertigt werden: und es wird in dem Maße gerechtfertigt, in dem gezeigt wird, daß es den sozio-ethischen Überzeugungen in der Gesellschaft in einer historisch bestimmten Zeit entspricht, die sich diskursiv durchgesetzt haben. Aber wie kann eine solche Begründung gelingen? 4. Üblicherweise wird die Rechtfertigung von Rechtsnormen mit der von Moralnormen mit dem Ziel verglichen, die Standards moralischer Rechtfertigimg für die Rechtfertigung von Rechtsnormen zu benutzen. Es wird allgemein gefragt, ob die Rechtfertigung im Recht nicht einen Sonderfall der Rechtfertigung moralischer Normen darstellt, da beide zum praktischen Bereich menschlicher Tätigkeit gehören. Und wenn dies so wäre, dann müßte die rechtliche Rechtfertigung den gleichen Anforderungen wie denen der moralischen Rechtfertigung genügen. Ich glaube nicht, daß diese Vergleiche weiterführend sind, weil sowohl die Bedingungen wie auch die Ziele der Rechtfertigung in Politik und Recht einerseits und in der Moral andererseits sehr verschieden sind. Außerdem macht es einen Unterschied, ob ein vorgestellter Diskurs über Fragen der Individualmoral, und das heißt eine Art Selbstbefragung des Autors moralischer Ansichten über ihre Stimmigkeit und ihren Einfluß auf die eigene konsistente moralische Person vonstatten geht, oder ob ein gesellschaftlicher Diskurs (durch Einbeziehung von Ethiktheorien, Massenmedien und anders gestaltete öffentliche Meinung) stattfindet. Die ersteren (monologisch konstruierten) Selbstbefragungen finden immer in der ersten Person Einzahl statt und dienen als Motive für das Selbstverständnis und die Vervollkommnung des - sehr schwer abzugrenzenden - individuellen moralischen 5*

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3. Kap.: Die sozio-ethische Rechtfertigung des Rechts

Verhaltens. Demgegenüber sind die in der Gesellschaft - nicht immer institutionalisiert - geführten Diskurse zu sozial-ethischen Fragen von breiterer gesellschaftlicher Relevanz Diskurse von Vertretern ethischer Positionen der jeweils Vertretenen. Und das Ergebnis, das hier angestrebt wird, muß die unterschiedlichen Überzeugungen und Interessenpositionen der vertretenen Gruppen berücksichtigen. Diese Diskurse treten selten in einer „Reinform" moralisch-ethischer Diskurse auf. Sie sind in der Regel mit politischen Anliegen verbunden und fließen in letzter Instanz in gesetzliche oder andere Normgebungsverfahren ein. Sehr oft wird die Frage nach der Rechtfertigimg in politisch-rechtlichen Diskursen in analytischer Weise erörtert: es wird versucht, Anforderungen zu formulieren, die in streng moralischen Diskursen 12 üblich sind, zum Beispiel die Anforderung, an Tatsachenfeststellungen festzuhalten, exakt deduktive Ableitungen vorzunehmen, oder die Autonomie des moralisch argumentierenden Agenten absolut aufzufassen. Diese Anforderungen können jedoch in politisch-rechtlichen Diskursen so nicht gestellt werden, weil hier viele andere, relativierende Momente, die sich aus unterschiedlichen Interessenpositionen, aus divergierenden sozio-ethischen und politischen Standpunkten, aber auch aus situativen empirischen Modalitäten ergeben, zu berücksichtigen sind. Keineswegs ist aber diese notwendige Relativierung von Begründungsstandards so zu verstehen, daß man auf sie völlig verzichten kann. Es ist selbstverständlich, daß zum Beispiel Tatsachenfeststellungen eine wichtige Rolle in politisch-rechtlichen Diskursen spielen. Nur sind hier „Tatsachen" meistens institutionelle Tatsachen (nicht Naturereignisse), die in speziellen Kontexten der Interpretation bedürfen und nicht schlichten Feststellungen unterliegen. Die deduktiven gedanklichen Operationen, von denen man in solchen Diskursen Gebrauch macht, sind an besondere Voraussetzungen (divergierende Interessen, konkret erstrebte Gemeinschaftsziele, notwendige Kompromisse) gebunden, denen die Argumentation im praktischen Bereich Rechnung tragen muß und die zur gleichzeitigen Berücksichtigung auseinanderlaufender Argumentationsketten führen. Dieses Zusammenspiel unterschiedlicher Argumentationen macht gerade das aus, was Rationalität oder - um diesen prägnanten Ausdruck zu benutzen - öffentlicher Gebrauch praktischer Vernunft bedeutet. Wenn ich das Recht als die verbindliche Gestalt der politischen Organisation einer Gesellschaft auffasse, so sehe ich als die schöpferische Kraft, die alle organisationellen (politischen und rechtlichen) Strukturen einer Gesellschaft hervorbringt, die - „öffentliche" - Autonomie der Mitglieder dieser Gesellschaft an. Diese Autonomie muß als die Freiheit und Fähigkeit, aber auch als die Notwendigkeit, das Zusammenleben der Einzelnen in einer geordneten Gemeinschaft, nämlich in der politisch organisierten Gesellschaft zu sichern, konzipiert werden. Die politische Autonomie erwächst also nicht als ein subjektives Recht eines Einzelnen gegenüber anderen solchen Subjekten, sondern ist ein konstitutives Element der Verge12 Vgl. die aufschlußreiche Darstellung darüber von J. Bengoetxea, The Legal Reasoning of the European Court of Justice, Oxford 1993, S. 148 f.

IV. Eine sozio-axiologische Rechtfertigung von Rechtsnormen

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sellschaftung, der Politisierung menschlicher Gemeinschaften auf dem Wege ihrer Entwicklung zu einer staatlich-rechtlichen Organisation. Eine solche Möglichkeit und Fähigkeit muß jedem Einzelnen, der in einer Gesellschaft lebt, als ihm inhärent, als ihn zum Mitglied dieser Gesellschaft konstituierend anerkannt werden. Somit kann man die öffentliche Autonomie aus dem Dunstkreis „gegenseitig" anerkannter Individualrechte herausnehmen und sie als zugleich Kapazität und unabdingbare Gestaltungspflicht von Mitgliedern einer politischen Gemeinschaft qualifizieren. Wenn so politisch-rechtlich organisierte - und das heißt mit einer differenzierten Struktur und mit verbindlichen Regeln ausgestattete - Gesellschaften entstehen, dann ist zwingend zu erwarten, daß eine solche frei konstituierte Gemeinschaft ihre verbindliche, rechtliche Ordnung rechtfertigen muß. Die Notwendigkeit zur Rechtfertigung ist evident in freien, demokratisch verfaßten Gesellschaften, in denen das Recht aus politisch-rechtlichen Diskursen hervorgeht. Hier wird aus der Mehrzahl divergierender sozio-ethischer und politischer Standpunkte eine - rational begründete, aber auch sicher von Kompromissen und Zugeständnissen geprägte - Konzeption der politisch-rechtlichen Ordnimg herausgearbeitet und in eine verbindliche Rechtsform gekleidet. Die Rechtfertigung der Rechtsordnung umfaßt in erster Linie die Rechtfertigung von generellen Normen, insbesondere von Gesetzen. Denn in ihnen kommt vor allem der allgemeine sozio-ethische und politische Gehalt des geltenden Rechts zum Ausdruck. Individuelle Rechtsnormen, die durch Verwaltungsakte und Gerichtsentscheidungen erzeugt werden, bedürfen einer ethisch-politischen Rechtfertigung nicht. Der hier gelegentlich verwendete Begriff der Rechtfertigung ist in sofern irreführend, als es sich bei diesen Rechtsakten nicht um generelle Aussagen, sondern vielmehr um von generellen Normen abgeleitete und normkonkretisierende Einzelfallentscheidungen handelt, deren Begründetheit in dem Anwendungskontext weitgehend expliziert worden ist. Die Rechtfertigung von generellen Normen darf jedoch nicht mit ihrer Interpretation verwechselt werden. Diese strebt die Erschließung des Norminhalts, das heißt das Verstehen der im Normtext verwendeten Ausdrücke in ihrer semantischen und normativ-logischen Eingebundenheit an. Der Frage, inwiefern der Norminhalt im Prozeß der Interpretation konstituiert wird, werde ich später nachgehen. Das Rechtsstaatsprinzip, das in demokratischen Verfassungssystemen Ausdruck findet, erfordert eine generelle Verfassungsmäßigkeit und Gesetzlichkeit aller Rechtsakte, die in diesen Systemen erlassen werden. Wenn die einfachen Gesetze dem Erfordernis der Verfassungsmäßigkeit entsprechen, ist dies generell der Grund, ihre Rechtfertigung zu bejahen. Dies bedeutet konkret, daß in allen gesellschaftlichen Diskursen, aber auch besonders in institutionalisierten politisch-rechtlichen Diskursen die Frage nach der Verfassungsmäßigkeit genereller Normen aufgeworfen und positiv beantwortet werden muß. Die Einhaltung von Verfassungsprinzipien und anderen allgemeinen Rechtsgrundsätzen sowie die Beachtung der Grundrechte der Einzelnen sind deutliche Manifestationen der Begründetheit und der Rechtfertigung von generellen, gesetzlichen Normen. Dies ist sicher un-

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3. Kap.: Die sozio-ethische Rechtfertigung des Rechts

streitig. Die eigentliche Frage ist, wie dies im konkreten Rechtfertigungsverfahren zu erreichen ist. Es kann zunächst davon ausgegangen werden, daß es bei der Erarbeitung genereller Normen nicht genügen kann, nur allgemeine Rationalitätsanforderungen zu berücksichtigen. Die Komplexität des Vorganges der politischen Willensbildung, seine Mehrstufigkeit und Heterogenität allein lassen erkennen, daß hier divergierende politische Interessen im Spiel sind. Das politische Interesse als die organisierte Form gesellschaftlicher Bedürfhisse, die in der Wirtschaft, der Bildung und Kultur sowie im Bereich der inneren Sicherheit und der internationalen Kooperation entstehen und von unterschiedlichen sozialen Gruppen getragen und durchgesetzt werden, gibt dem politisch-rechtlichen Diskurs eine besondere Prägung. Hier wird nicht nach generalisierbaren Normen gesucht, die absolut gerechtfertigt sind, sondern es werden Lösungen angestrebt, die dem konkreten politischen Interesse der im Diskurs repräsentierten sozialen Gruppen entsprechen. Dies hat eine Konkretisierung und Explizierung von Verfassungsprinzipien, anderen Rechtsgrundsätzen sowie der involvierten sozialen Werte zur Folge. Die Teilnehmer an den politisch-rechtlichen Diskursen erheben somit nicht allgemeine Geltungsansprüche, die zur Begründimg von Normen führen, denen allen Beteiligten zustimmen können, sondern formulieren Forderungen im Zusammenhang mit den repräsentierten Gruppeninteressen und fuhren im Diskurs mit den anderen Teilnehmern Gründe zugunsten ihrer jeweiligen Positionen an. Sie müssen versuchen, nachzuweisen und die anderen auf jeder Stufe des Diskurses zu überzeugen, daß ihre Gründe gut sind. Dies geschieht naturgemäß in der rationalen Auseinandersetzung durch viele Anpassungen, Korrekturen und die Anerkennung der guten Qualität auch der Gründe, die die anderen jeweils anfuhren. So werden nicht Ergebnisse erreicht, denen man nicht - wie die Transzendentalpragmatik sagen würde - nicht zustimmen kann, sondern Diskursergebnisse, die nach stimmigen und nachvollziehbaren Auseinandersetzungen den vertretenen divergierenden Interessenpositionen am nächsten liegen.13 Die Rechtfertigung eines Gesetzgebungsvorhabens kann sich nicht in seiner Demokratiekonformität erschöpfen, das heißt, es genügt nicht, daß große Mehrheiten in der Gesellschaft hinter diesem Vorhaben stehen. Vielmehr müssen - zum Beispiel in einer Reform der staatlichen Gesundheitsversorgung - alle Interessenpositionen offengelegt werden. Das bedeutet hier, daß erstens die schutzwürdigen Interessen der Kranken formuliert werden müssen, dann die Beiträge aller Versicherten genau bestimmt und begründet werden und daß letztlich die Finanzierung der Reform in bezug zu anderen volkswirtschaftlichen Parametern gesetzt werden muß. So erscheint das gesundheitspolitische Interesse in dem breiten Kontext von demokratischer Entscheidung, aber auch als Ausdruck des Wertes von Humanität 13

Vgl. im einzelnen V. Petev, Praktische Vernunft und politisch-rechtlicher Diskurs in der offenen Gesellschaft, in: Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, Beiheft 51, 1993, S. 219 ff.

IV. Eine sozio-axiologische Rechtfertigung von Rechtsnormen

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und des allgemeinen Gerechtigkeitsverständnisses der Gesellschaft in einer bestimmten Zeit. Das gleiche gilt fur alle Vorhaben, generelle Verhaltensnormen in der Gesellschaft aufzustellen, seien dies bildungspolitische Maßnahmen, Steuerregelungen oder Strafrechtsreformen. Die spezifischen Argumente, die aus den konkreten Interessenkonstellationen erwachsen, müssen durch Gründe, die aus generellen sozio-ethischen Werten, aus Verfassungsprinzipien und anderen allgemeinen Rechtsgrundsätzen herrühren, diskursiv verbunden werden. Erst dann ist die Rechtfertigung von Recht in einer pluralistischen Gesellschaft gelungen.

Viertes Kapitel

Erkenntnis der sozialen Wirklichkeit und der Rechtswirklichkeit I. Das Erkenntnisproblem Traditionellerweise spricht man von Rechtserkenntnis im Zusammenhang mit der Interpretation und der Anwendung des Rechts insbesondere durch die Gerichte. Es geht um die Erschließung des Inhalts von Rechtsnormen, die als Grundlage der gerichtlichen Entscheidung dienen. Der Richter vollzieht dabei einen Prozeß der Erkenntnis sozialer und natürlicher Wirklichkeit durch die Vermittlung eines geschriebenen Textes. Die allgemeine Rechtstheorie und die Methodenlehre, die sich der Problematik der Interpretation rechtlicher Normen und der Argumentation im Prozeß richterlicher Entscheidung zuwenden, verfahren in der Regel in einer strukturell-analytischen Weise, die hauptsächlich hermeneutische Gesichtspunkte berücksichtigt. Auch wird in der zeitgenössischen Rechtstheorie von den Analysen und Erkenntnissen der sprachanalytischen Philosophie Gebrauch gemacht. Diese strukturell-analytische Betrachtungsweise sieht von der Problematik einer substanziellen Rechtskonzeption ab und verzichtet somit auf die Antwort einer Reihe grundlegender axiologischer Fragen, mit denen der Erkenntnisprozeß der Rechtswirklichkeit wesentlich zusammenhängt. Ich glaube, daß dieser analytische Ansatz, allein genommen, nicht ausreicht, um sich in der Fülle der hier zur Debatte stehenden erkenntnistheoretischen Probleme zurechtzufinden. Nicht, daß man nicht analytisch verfahren soll, wenn es um die Interpretation von Rechtsnormen, um die Erkenntnis von rechtlichen Tatbeständen und um die Konzeption des Rechts geht. Im Gegenteil, es ist wissenschaftlich reizvoll und auch praktisch des öfteren nützlich, ein zur Erörterung stehendes Problem analytisch zu durchleuchten. Und dies ist gleichermaßen im Recht, in der Ethik wie auch in der Ästhetik der Fall. Wenn es jedoch um eine so grundlegende Thematik geht, nämlich darum, das Recht und seine Wirklichkeit zu analysieren und konzeptionell darzustellen, ist eine analytisch-strukturelle Betrachtungsweise allein ungenügend. Dies gilt um so mehr, als ich hier eine sozio- axiologische Konzeption des Rechts umfassend und gegen traditionelle wie zeitgenössische Konzeptionen des Rechts zu entwickeln versuche. Rechtserkenntnisse zu gewinnen, kann demnach nicht nur heißen, Rechtstexte zu interpretieren und Sinngehalte zu verstehen. Um das Recht zu erkennen, ist es vielmehr erforderlich, die soziale Wirklichkeit, in der es entsteht, zu erfassen. Dies

II. Eine Ontologie des Rechts vermittels der Sprache

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erscheint besonders dann unabdingbar, wenn das Recht selbst in einer realistischen Perspektive als ein komplexes soziales Phänomen begriffen wird, als ein Phänomen, das nicht getrennt von der sozialen Wirklichkeit gedacht werden kann. Dies ist natürlich nur dann zwingend, wenn, wie hier, grundlegende philosophische Annahmen soziologischer und axiologischer Art die Untersuchung begleiten, wenn konkret angenommen wird, daß in der Gesellschaft soziale Gruppen am Werke sind, die ihre Werte zu realisieren und Ziele zu erreichen suchen, und dies alles vermittels einer Politik deren hauptsächliches Gestaltungsmittel das Recht darstellt. Nur dann kann man verstehen, daß die soziale Wirklichkeit nicht präkonzeptionell besteht, sondern vielmehr durch die Wertvorstellungen und das Handeln von Individuen und sozialen Gruppen konstituiert wird. Wir stehen also vor dem grundsätzlichen erkenntnistheoretischen Problem, die Natur der sozialen Realität zu begreifen und die Wege, die zu deren Erkenntnis führen, aufzuzeigen. Das Problem ist weder neu noch ist es bisher zufriedenstellend gelöst worden. Wir können es aber nicht vertagen und schon gar nicht auf seine Lösung verzichten. Denn die soziale Wirklichkeit ist das Milieu, in dem alle unsere Handlungen ihre Wirkungen entfalten. Sie ist das soziale Leben selbst, in dem Tradition, Gewohnheit, Moral, Politik und Recht aufeinandertreffen und das ausmachen, was wir soziale Interaktion nennen, in der und durch die die menschliche Existenz ihre Bestimmung findet.

II. Eine Ontologie des Rechts vermittels der Sprache 1. Es geht hier um eine Ontologie der sozialen Wirklichkeit, in der das Recht sich entfaltet. Und wenn ich auch von einer Rechtswirklichkeit spreche, so will ich damit sagen, daß das Recht nicht nur eine ideelle Existenzweise als regulative Idee, als sozialer Wert oder als Sinngehalt eines Normtextes hat, sondern daß es in der sozialen Wirklichkeit existiert, daß es selbst eine Struktur dieser Wirklichkeit darstellt. Wenn man sich nicht einer metaphysischen Konzeption der Welt verpflichtet fühlt, soll man keine Bedenken haben, sich Fragen der Ontologie der sozialen und rechtlichen Wirklichkeit zuzuwenden. Man kann dann ungestört fragen, welche die Natur der sozialen Wirklichkeit ist. Bedingimg dafür ist allerdings ein realitätsbezogener, erkenntnistheoretischer Skeptizismus: nicht einer, der die generelle Nützlichkeit der Fragestellung betrifft, sondern einer, der sich gegen die traditionelle These der Möglichkeit einer objektiven (absoluten) Erkenntnis wendet. Die philosophischen Pragmatisten haben immer behauptet, daß der Streit zwischen Realisten und Idealisten, was die Beschaffenheit der Welt angeht, unentschieden bleiben muß, ja jeden Sinn entbehrt. Denn es sei wichtiger zu fragen, wie wir unsere Erfahrungen ordnen können, um unsere Ziele zu erreichen, als nach dem „wahren Wesen" der Dinge zu forschen.

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4. Kap.: Soziale Wirklichkeit und Rechtswirklichkeit

Ich glaube, daß in dieser These der Pragmatisten die Fragestellung nicht zutreffend formuliert ist. Denn wir stehen, epistemologisch gesehen, nicht vor der Alternative entweder objektive Erkenntnis von der sozialen Welt zu erlangen oder allein unsere Erfahrungen zu ordnen. Unabhängig davon, ob es uns wirklich gegeben ist, die Dinge richtig zu erkennen, sind wir immer und zu Recht bemüht, uns eine Vorstellung von der Welt, in der wir leben, zu machen. Das heißt, wir machen unsere Erfahrungen und versuchen, in sie eine Struktur, eine Ordnung zu bringen in einer sozialen und geistigen Ambiance, von der wir annehmen, daß wir sie kennen. Zumindest sind wir bemüht, sie zu erkennen und zugleich nach unseren Vorstellungen zu gestalten. Die Pragmatisten sind jedoch insofern im Recht, als es uns letztlich tatsächlich darauf ankommt, unser Leben in der Gesellschaft so zu gestalten, wie es scheint, daß es unseren Zielen und Idealen entspricht. Aus der heutigen Perspektive der Naturwissenschaften, die über neue Konzepte von Materie, vom Verhältnis von Raum und Zeit, von Bewegung und anderen wesentlichen Momenten der Welterkenntnis verfügen, macht es wenig Sinn, die alte Streitfrage zwischen Materialisten und Idealisten nach der Beschaffenheit der Welt aufzuwerfen. Wir fragen im allgemeinen heute nicht mehr nach dem Prinzip wenn es tatsächlich eines gibt - , nach dem die Welt organisiert ist. Man soll heute daher nicht die metaphysische Frage nach den ersten Gründen, nach dem materiellen oder geistigen Prinzip stellen; auch deshalb nicht, weil uns die sprachanalytische Philosophie deutlich vor Augen geführt hat, daß man über die Welt in unterschiedlicher Weise reden kann und es insofern ohne Bedeutung ist zu fragen, welche die sogenannten ersten Gründe sind. Die Realisten jedweder Provenienz, seien es Instrumentalisten oder Intuitionisten, beharren auf der These, daß es eine Außenwelt gibt, die unabhängig von unserem Bewußtsein und in einer bestimmten Beschaffenheit besteht. Daraus ziehen sie die Schlußfolgerung, daß diese Welt auch der Gegenstand unserer Erkenntnis sein soll. Sie sind jedoch zu jeder Zeit den Beweis schuldig geblieben, daß es diese Welt so gibt oder, anders gesagt, sie haben ihr eigenes Verifikationsproblem nicht gelöst. Sie haben ihren Erkenntnisweg nicht überzeugend explizieren und den Beweis nicht erbringen können, daß diejenigen Gegenstände (oder Eigenschaften von Gegenständen), auf die sich unsere Aussagen beziehen, in der Außenwelt tatsächlich so existieren 1. 2. Vielleicht bietet die Philosophie der Sprache einen Ausweg aus dem Beweisdilemma eines jeden epistemologischen Versuchs, die Objektivität der Erkenntnisgegenstände außerhalb des erkennenden Subjekts nachzuweisen. Sie hat die Fragestellung umformuliert, indem sie nicht mehr danach fragt, wie die Dinge als solche sind, sondern darauf hinweist, daß wir keinen anderen Zugang zur Außenwelt haben als durch unsere Sprache. Insofern ist der Erkenntnisprozeß nicht nur durch die Sprache vermittelt, sondern besteht wesentlich darin, in der einen oder anderen Weise von dieser Welt zu sprechen, das heißt die Gegenstände nicht so zu benen1 R. Rorty, Consequences of pragmatism, New York, 2. Aufl. 1991, S. X X I I ff.

II. Eine Ontologie des Rechts vermittels der Sprache

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nen, wie sie angeblich unabhängig von uns in der Welt bestehen, sondern sie in einem System von Aussagen über die Welt, das jeweils durch seine Kohärenz als eine Theorie angesehen werden kann, zu sehen. Schon vor der analytischen Sprachphilosophie des 20. Jahrhunderts haben große Philosophen wie Hume, Locke oder Berkeley das Problem gesehen und die Frage aufgestellt, ob tatsächlich eine klare Unterscheidung zwischen Gegenständen der Außenwelt und unserer Wahrnehmung und Begriffen gemacht werden kann. Sie haben in einer starken Variante die Vermutung geäußert, daß der Geist wahrscheinlich nichts anderes als seine eigenen Ideen erfaßt 2. Berkeley hat die Idee, daß das Prinzip des Geistes jeder Erklärung der Welt zugrunde liegt, in seiner berühmt gewordenen Formel prägnant zum Ausdruck gebracht: „Nothing is like an idea except another idea". Dadurch wollte Berkeley nicht primär seine metaphysische subjektiv-idealistische Grundkonzeption unterstreichen, sondern vielmehr das grundsätzliche Problem des Erkenntnisweges ansprechen. Er hat in sehr moderner Weise zum Ausdruck gebracht, daß der „Geist" (wir würden heute sagen: die Sprache) unseren Zugang zur Welt eröffnet. Daraus wird sich aber auch zwingend ergeben, daß wir uns weniger Gedanken über die Beschaffenheit der Welt machen sollen als über den Weg und die Methode, durch die wir unsere Erkenntnisse konstruieren, ja über die Möglichkeit der Erkenntnis überhaupt. Auch Charles Peirce hat hierüber deutliche Worte gesprochen: er hat nicht gezögert, die Welt als durch unsere Sprache konstituiert zu qualifizieren 3. Auch andere Philosophen haben gesehen, daß unsere ganze Erfahrung durch die Sprache vermittelt wird. Hans Georg Gadamer sagt, daß die menschliche Erfahrung „wesentlich linguistisch" ist 4 . So kann es auch nicht anders sein mit den Erkenntnissen, die wir gewinnen, um unser soziales Leben zu organisieren. Wir können uns weder auf empirische Verifikationsmethoden noch auf irgendwelche (tiefere) Intuition verlassen, wenn es um Erkenntnisgewinn geht. Es ist vielmehr erforderlich, aus einem Gesamthorizont die Dinge zu betrachten, in den unsere Erfahrung, unsere Werte, und unsere gesamte Kultur eingeschlossen ist. Denn nur von diesem Horizont her können wir unser soziales Leben ordnen und darüber sinnvoll sprechen. Richard Rorty hat dies schön zum Ausdruck gebracht, indem er sagte, daß es keine soziale oder natürliche Realität gibt „außerhalb einer Kultur, die spricht" 5. Die Sprachphilosophie hat zumindest seit dem späten Wittgenstein gezeigt, daß der konventionelle Charakter der Sprache die Relativität unserer Erkenntnisse 2 Rorty, a. a. O., S. 144 f. 3 Ch. S. Peirce y Collected Papers, hrsg. von Charles Harshorne u. a. Cambridge, Mass.: 1933-58, S. 313-314: „Man makes the word, and the word means nothing which the man has not made it mean, and that only to some other man ... Thus my language is the sum total of myself; for the man is the thought". 4 H. G. Gadamer , Philosophical Hermeneutics, Berkeley 1976, S. 19. 5 R. Rorty , Contingency, Irony and Solidarity, Cambridge, 1989, S. 8.

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4. Kap.: Soziale Wirklichkeit und Rechtswirklichkeit

schon andeutet. Da wir zu verschiedenen Zeiten in unterschiedlicher Weise über die Welt sprechen - und das nicht nur im täglichen Leben, sondern auch im wissenschaftlichen Diskurs, ausgehend von immer neuen Theorien und Erklärungsmodellen - liegt es nahe, anzunehmen, daß wir nicht nach einer konstanten Natur der Dinge suchen, sondern vielmehr neue Ontologien zumal der sozialen Welt entwickeln. Wenn es richtig ist, daß unser Zugang zur Außenwelt nur durch die Sprache vermittelt ist, so darf man nicht in die Einseitigkeit der sog. Dekonstruktivisten verfallen, die meinen, daß die Analyse (Rekonstruktion") der Sprache allein uns alle Wege öffnet, so daß wir einen klaren Durchblick in das komplizierte Gewebe der sozialen Wirklichkeit bekommen und alle sozialen (institutionellen und anderen) Ungerechtigkeiten in unserer Gesellschaft erkennen können. Ohne es diskriminierend zu meinen, kann man alle großen Wortführer der Sprachphilosophie als „Textualisten" bezeichnen, wie Rorty es tut 6 . Sie sehen die Welt, metaphorisch gesprochen, als Text an. Wenn wir über alles sprechen, wenn unsere soziale Praxis wesentlich linguistisch ist, dann halten wir auch unsere Ideen und Urteile in geschriebenen Texten fest (eingeschlossen Theorien und Kritik in bildender Kunst und Musik). Diese Texte sind auch hauptsächlich das Medium, durch das unsere Kultur tradiert wird und wir auch unsere weitergeben. Ist aber das Ganze unseres Seins und Tuns letztlich das geschriebene Wort? Derida hat das Phänomen in dem bekannten Satz zusammengefaßt: „II n'y a pas d'hors texte". Ich bin nicht sicher, daß dies eine genaue Sicht der Dinge ist, zumal in einer Gesellschaft, die durch elektronische Medien so viele Wörter produziert, die durch die Möglichkeit, aus einem Kontext in einen anderen zu wechseln, letztlich sehr schwer als Sinn unseres Daseins begriffen werden können. Aber von diesem paradoxen Zustand der Produktion von sozialem Sinn soll hier nicht weiter die Rede sein. Was in unserem Zusammenhang jedoch wichtig ist, ist die beunruhigende Vorstellung, daß wir Texte produzieren, daß aber hinter unseren Wörtern und Aussagen nichts steht. Wenn es nichts anderes als Texte gibt, dann muß der Sinn des sozialen Lebens sein, Texte zu produzieren. Aber auch wenn dieser Gedanke nicht weitergeführt wird, so daß am Ende sogar das Individuum und die Gesellschaft als große „Texte" qualifiziert werden, lösen die Vorstellungen der radikalen „Textualisten" - bei aller Anerkennung der Bedeutung von Sprache - ein Gefühl des Unbehagens aus. Im Gegenteil, es erscheint ziemlich sicher, daß die soziale Wirklichkeit nicht hinreichend qualifiziert ist, wenn man sie allein als Text darstellt. Einmal deshalb, weil viele soziale Akteure die bestehenden Institutionen zwar in Anspruch nehmen und sich nach dem bekannten konventionellen Sinn ihrer Regelungen richten, jedoch nichts zur „Bereicherung" der Welt der Texte beitragen, d. h. sie produzieren keine weiteren Texte. Zum anderen - und dies ist noch wichtiger - ist die soziale Wirklichkeit durch die institutionelle Ordnung einerseits und durch die 6

Rorty, Consequences of Pragmatism, S. 139 ff.

III. Ein konstruktivistischer Zugang zur sozialen und rechtlichen Realität

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individuelle Zweckverfolgung andererseits charakterisiert. Das, was die sozialen Akteure anstreben, ist die Erreichung kollektiver und individueller Zwecke. Sie streben nicht die Herstellung geschriebener Texte an, sondern entwickeln vielmehr Ideen und formulieren Ziele und streben die Schaffung von Regeln des Zusammenlebens, durch die diese Ideen und Ziele verwirklicht werden, an. Das soziale Leben ist nicht eine Produktion von Literatur. Auch wenn manche Autoren (wie ζ. B. Ronald Dworkin 7 ) versuchen, aus der Interpretation literarischer Texte methodische Regeln für die Interpretation juristischer Texte abzuleiten - was vielleicht in manchen Fällen sogar produktiv sein kann - , so ist die soziale und rechtliche Praxis nur im übertragenen Sinne textuell. In dieser Praxis werden sicher Rechtsnormen produziert und individuelle Rechtsentscheidungen getroffen, dennoch zählt hier nicht in erster Linie der entstandene Text, sondern vielmehr die Idee, die durch diesen Text vermittelt wird. Diese Idee behält auch dann ihre dynamische Existenzweise als Regulativ für menschliches Handeln, wenn sie in textueller Form gelesen und interpretiert wird. In dieser Konzeption einer Ontologie des Rechts teilt das Recht seine Existenzweise mit der der sozialen Wirklichkeit überhaupt. Das Recht bildet, genau genommen, eine besondere Struktur dieser Wirklichkeit. Wenn man das Recht so auffaßt, wird es deutlich, daß man es nicht nur als eine Sprachstruktur ansehen kann. Daher kann man auch der gegenwärtigen Diskussion nicht folgen, nach der in „postmoderner" Manier das Recht als störend „oppressiv" oder zumindest als übertrieben regulativ qualifiziert wird, und somit die Rolle des Rechts gering geschätzt wird. Wie später noch zu zeigen sein wird, besteht kein Grund zu der Annahme, daß das Recht in der komplexen und konfliktuellen Gesellschaft der Gegenwart durch einen anderen, effizienteren Regulierungsmechanismus ersetzt wird. Die romantisierende Vorstellung einer vom Recht nicht „kolonisierten" Lebenswelt, auf die Habermas des öfteren rekurriert, führt leider nicht weiter, solange die Bedingungen, unter denen ein neuer Regulierungsmechanismus entstehen und effektiv werden kann, nicht angegeben werden können.

III. Ein konstruktivistischer Zugang zur sozialen und rechtlichen Realität Unter dem Gattungsnamen Konstruktivismus rangieren heute eine Reihe von theoretischen Modellen, die in epistemologischer Absicht im Bereich der Biologie, Physiologie, Pädagogik und Literatur seit den achtziger Jahren des vergangenen Jahrhunderts entwickelt worden sind. Die Ergebnisse, die der Konstruktivismus zutage gefordert hat, sind von der epistemologischen Philosophie aufgegriffen und weiterentwickelt worden. Davon kann auch die rechtsphilosophische Forschung 7 R. Dworkin , „How law is as literature", in: ders., A Matter of Principle, Oxford 1985, S.152 ff.

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4. Kap.: Soziale Wirklichkeit und Rechtswirklichkeit

zum Problem der Rechtserkenntnis profitieren. Der epistemologische Konstruktivismus, so wie er sich gegenwärtig mit seinen Thesen und seinem Anspruch präsentiert, lehrt uns, die Komplexität der Erkenntnisobjekte im sozialen Bereich zu berücksichtigen, indem wir uns die Verbindung von Erkenntnis, sozialem Handeln und einer individuellen wie gesellschaftlichen Pragmatik stets vor Augen halten. Schon seit den Anfangen wurden die Ergebnisse der konstruktivistischen Forschimg in einer an Zahl und Umfang beachtlichen Literatur präsentiert 8. Die Bedeutung und Tragweite der spezifischen Fragestellungen, die darin behandelt wurden, können in dem hier interessierenden Zusammenhang nicht im einzelnen gewürdigt werden. Dennoch muß man die Perspektive und ein zentrales Ergebnis neurophysiologischer Forschungen, die von allgemeinem epistemologischen Interesse sind, aufzeigen. Danach sei das menschliche Gehirn als zentrales Organ, das unsere Wahrnehmungen und ihre verstandesmäßige Verarbeitung koordiniert, kein „offenes" System in bezug auf seine Umwelt. Es präsentiere sich und funktioniere vielmehr als ein „geschlossenes" System, das einer eigenen Logik folgt. Daher spiegele es nicht die Außenwelt wieder und empfange von ihr keine fertigen Bilder. Die Wahrnehmungen der Außenwelt werden daher nicht nach ihrem Inhalt, sondern vielmehr nach ihrer „Intensität" gemessen. Diese Schlußfolgerung kann verallgemeinert und auf den ganzen Erkenntnisprozeß bezogen werden. Die Erkenntnisse sind also keine Abbildungen einer außerhalb des Bewußtseins existierenden präformierten Realität. Sie sind das Produkt, das aus Wahrnehmungsdaten und den bereits gegebenen Inhalten im Bewußtsein des erkennenden Subjekts im Rahmen seiner neurophysiologischen Strukturen entsteht.9 Der epistemologische Konstruktivismus hat auch andere Erkenntnisse zutage gefordert. Er benutzt insofern eine Metapher der Architektur, als er alle Erkenntnis aus dem Bereich des Kontemplativen herausnimmt und an die Aktion, an das vom Menschen Aufgebaute (Konstruierte) bindet. Die im Erkenntnisprozeß involvierten Subjekte erlangen hier keine präkonzipierte Erfahrung. Sie geben vielmehr ihren Handlungen einen neuen und konstruktiven Sinn und erlangen somit - sicher auf der Grundlage bereits bestehender Erfahrungen - ihre eigene Erfahrung. Indem sie das tun, entwickeln sie theoretische Modelle, was die soziale Außenwelt angeht, und prüfen, inwieweit diese relevant sind für ihre Aktion, das heißt inwieweit sie den Handlungserfolg wahrscheinlich machen10. 8 Es seien an dieser Stelle nur einige genannt: E. von Glaeserfeld, Radical Constructivism. A Way of Knowing and Learning, London 1995; Ν. N. Spivey , The Constructivist Metaphor, San Diego 1996; S. J. Schmidt (Hrsg.), Der Diskurs des Radikalen Konstruktivismus, 7. Aufl., Frankfurt a.M. 1996; ders. (Hrsg.), Kognition und Gesellschaft, Frankfurt a.M. 1992; G. Rusch/S. J. Schmidt (Hrsg.), Konstruktivismus und Sozialtheorie, Frankfurt a.M. 1994; P. Watzlawick (Gespräch mit Franz Kreuzer), Die Unsicherheit unserer Gesellschaft, 5. Aufl., München 1995. 9 S. J. Schmidt, Der Radikale Konstruktivismus: ein neues Paradigma im interdisziplinären Diskurs, in: ders. (Hrsg.), Der Diskurs des Radikalen Konstruktivismus, 7. Aufl., Frankfurt a.M. 1996, S. 14 ff.

IV. Soziale Ordnung und Rechtsordnung als „Konstrukte"

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Der Konstruktivismus weist auch mit Nachdruck auf den Umstand hin, daß der Erkenntnisprozeß nicht als isolierter mentaler Akt eines Individuums, sondern vielmehr als ein kollektiver sozialer Akt aufgefaßt werden muß. Diese kollektive Aktion entfaltet sich in einem kommunikationeilen Rahmen, der ebenfalls neu konzipiert wird: die Kommunikation transportiert nicht nur fertige Informationen von einem Sender an einen Empfanger; sie enthält das Moment der Interpretation und das einer gezielten, konkreten Pragmatik, die alle im Ergebnis die Informationen sinnmäßig erst konstituieren 11. Dieses Resultat korrespondiert im übrigen mit den Recherchen im Bereich der Hermeneutik, die deutlich machen, daß die sprachlichen Aussagen ihren integralen Sinn erst im Verlauf der Interpretation erhalten, das heißt, daß die Interpretation - von Texten und Fakten - immer sinnkonstituierend ist. Der epistemologische Konstruktivismus macht auch deutlich, daß es einen Zusammenhang zwischen wissenschaftlicher Erkenntnis und Alltagserfahrung gibt. So sind die Erkenntnissubjekte mit ihren Interessen, Präferenzen und Zielverfolgung - als in einer realen Situation eingebunden - aufzufassen, so daß diese letztlich auch ihre epistemologische Haltung bestimmen. Dadurch wird erneut klargestellt, daß der Erkenntnisprozeß in seiner Komplexität nur als kollektiver sozialer Akt verstanden werden kann. Die Wissenschaft kann ihrerseits von der Alltagserfahrung der Erkenntnissubjekte nur profitieren, und dies trifft in verstärktem Maße auf die Sozialwissenschaften zu. Die spezifische Rolle von Wissenschaft in der Gesellschaft ist somit in konstruktivistischer Sicht klar definiert: Alle Wissenschaft und Philosophie ist nicht mehr einer letzten Wahrheit verpflichtet, einer Wahrheit, die ihren eigenen Direktiven folgt und das konkret Soziale transzendiert. Hier erhält die Wissenschaft ihren Rang als genuine soziale Aktivität und übernimmt auch alle Verantwortung im Rahmen einer Kultur, der sie sich verbunden fühlt. Abschließend kann man festhalten, daß der Konstruktivismus eher eine fruchtbringende Methode und einen epistemologischen Zugang als eine umfassende Erkenntnistheorie darstellt. Er scheint besser als andere Methoden geeignet zu sein, den Bestrebungen nach Ordnung unserer Ideen und Erfahrungen gerecht zu werden, indem er sich nicht zuletzt der Vorstellung sowohl von Chaos als auch von einer präetablierten Ordnung in der Außenwelt widersetzt.

IV. Soziale Ordnung und Rechtsordnung als „Konstrukte" Die vorangegangenen Überlegungen machen deutlich, daß der Konstruktivismus zu einer Reihe von Ideen führt, die für die Konzeption einer jeden Rechtsordnung von Bedeutung sind. Die konstruktivistische Metapher hilft uns, die soziale Realität 10 S. J. Schmidt, Radikaler Konstruktivismus. Forschungsperspektiven für die 90er Jahre, in: ders. (Hrsg.), Kognition und Gesellschaft, Frankfurt a.M. 1992, S. 15. h Schmidt, a. a. O., S. 10.

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4. Kap.: Soziale Wirklichkeit und Rechtswirklichkeit

und die rechtliche Ordnung besser zu begreifen. Sie bringt zum Ausdruck, daß das Recht und auch das gesellschaftliche Ganze in einer Interaktion der sozialen Akteure erst geschaffen werden und in diesem Sinne „Konstrukte" sind. Diese Schlußfolgerung ist insofern nicht trivial, als sie die Aufmerksamkeit auf das praktisch-pragmatische Moment lenkt und sich gegen jede Auffassung einer präkonzeptuellen sozialen Realität wendet. Die sozialen Akteure sind dabei nicht in ein abenteuerliches Unterfangen, spontane soziale Interaktion genannt, ohne Regeln und ohne Sinngehalt, verwickelt, sondern vielmehr in einer deliberativen Aktion engagiert, die nach festen Regeln erfolgt. Es entstehen Institutionen, deren Zweck es ist, dem sozialen Handeln zum gewünschten Erfolg zu verhelfen, indem Regelmäßigkeit, Zuverlässigkeit und Voraussehbarkeit der betreffenden Handlungen gesichert werden. Die Regeln und die darauf aufbauenden Institutionen sind ebenfalls Produkte, die die sozialen Akteure hervorbringen. Sie sind somit auch soziale Konstrukte. Dieser Rahmen sozialer Konstrukte (Regeln, Handlungen, Institutionen) umfaßt auch die Werte der Gesellschaft in einer bestimmten Epoche. Die Werte selbst sind insofern soziale Konstrukte, als sie in der Gesellschaft und für die Gesellschaft von ihren Mitgliedern geschaffen, internalisiert und tatsächlich geübt werden. Die sozialen Werte sind also nicht nur Rahmen und Leitvorstellung für das Handeln von Individuen und sozialen Gruppen. Sie sind vielmehr in diesen Handlungen enthalten und verleihen ihnen Sinn und Konsistenz. In der Gesellschaft zu handeln bedeutet dem System der Werte, die jeweils in ihr vorherrschen, Rechnung zu tragen. Denn all diese Werte sind repräsentiert in den erreichten sozialen Zuständen (Wirtschaftsform, Verteilung von Arbeit und Gütern, System sozialer Sicherheit, Konzepte von Bildung, Wissenschaft und Kunst, internationale Politik, Globalisierung und Solidarität). Die Realisierung neuer Werte bewirkt grundlegende Veränderungen in den gesellschaftlichen Zuständen und wird allgemein als eine neue Gerechtigkeitskonzeption aufgefaßt. Die Rechtsordnung wird in dieser Perspektive in ihrer Konstruktion und Dynamik besser begreiflich. Es wird deutlich, daß das Recht mit der Zielsetzung geschaffen wird, eine Ordnung in die Gesellschaft zu bringen, durch die die jeweils vorherrschenden Werte ihre Realisierung finden. Das Recht ist dann nie vorgegeben, sondern gestaltet in der Absicht, die Gesellschaft nach bestimmten Wertstandards zu organisieren und die soziale Interaktion auf dieses Ziel hin auszurichten. Daß dabei Handlung und Erkenntnis Hand in Hand gehen, erscheint selbstverständlich, und gerade dies ist eine der Hauptmaximen des Konstruktivismus.

V. Interpretation von Normen und Fakten 1. Vor dem Hintergrund der bereits behandelten Erkenntnisproblematik der sozialen Wirklichkeit und der Rechtswirklichkeit erscheint es angebracht zu fragen, wie sich das Recht auch als konkreter Sinngehalt darstellt. Dies ist, anders gesagt, die Frage nach der Interpretation der Rechtsnormen, die zu dem Ergebnis führen

V. Interpretation von Normen und Fakten

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muß, daß die interpretierte Norm einen bestimmten Inhalt aufweist, und daß dieser Inhalt genau benennbar ist. Da es dabei um Sinn von Handlungen, die in der sozialen Wirklichkeit ihren Platz haben, geht, haben alle Fragen einen erkenntnistheoretischen Rang und sind somit von den Erkenntnissen der philosophischen Hermeneutik im allgemeinen und von denen der juristischen Hermeneutik im besonderen abhängig. Interpretation ist immer ein Herausstellen von Sinngehalten von geschriebenen Texten, von sprachlichen Äußerungen, sowie von sonstigen menschlichen Handlungen und Artefakten. 12 Wenn Normen interpretiert werden, wird immer genau nach den Tatbeständen gefragt, die diese Normen umfassen. Somit kommen gleich die (sozialen) Fakten ins Blickfeld und werden ebenfalls Gegenstand der Interpretation. Fakten und Normen gehören folglich zusammen, jedoch nicht so, wie des öfteren angenommen wird, daß die Fakten schlicht festgestellt und allein die Normen interpretiert werden müssen oder, anders gesagt, daß die Normen auf bereits festgestellte Fakten angewandt werden. Auch wenn man der üblichen Unterscheidung zwischen Normen und Fakten folgt - und das tun die Juristen allein aus methodischen Gründen - darf nicht bezweifelt werden, daß Normen und Fakten so miteinander verwoben sind, daß ihr Sinn nur im Prozeß einer gemeinsamen Interpretation erschlossen werden kann. Wie im folgenden noch zu zeigen sein wird, werden die Normen nur mit Bezug auf die Komplexe von Fakten (Sachverhalten), auf die sie angewandt werden, verstanden, und die Fakten erlangen wiederum ihre spezifische Bedeutung nur vor dem Hintergrund der interpretierten und so „verstandenen" Normen. Ich möchte in den nachfolgenden Überlegungen aufzeigen, wie die Problematik der Auslegung und Anwendung von Normen des Rechts in ein allgemeines Verständnis des Erkenntnisprozesses der sozialen Wirklichkeit eingebettet ist. In der Sicht eines Rechtsrealismus, der hier vertreten wird, erscheint dies geboten, da das Recht nicht nur eine Idealentität, eine gedankliche Konstruktion ist, sondern vielmehr ein komplexes Phänomen der uns umgebenden sozialen Wirklichkeit darstellt. Und wenn dies der Fall ist, dann kann das Recht auch in der schriftlich fixierten Form seiner Normen nicht ausschließlich als Text, sondern ebenfalls als Element der sozialen Wirklichkeit interpretiert werden. 2. Die Welt, die uns umgibt, ist durch das konstituiert, was wir Fakten nennen. Diese Fakten begleiten unsere Existenz und müssen bei unserem Tun immer in Rechnung gestellt werden. Sie stellen sich uns als natürliche Phänomene dar, als soziale Institutionen und andere menschliche Artefakte. So aufgefaßt, verweist die Idee des Faktums, auch wenn sie nicht von einer konzeptionellen Präzision ist, auf das alltägliche Leben und entspricht weitgehend unserem Bedürfiiis nach Orientierungsgewißheit. Es heißt daher, daß man den sogenannten Fakten immer Rechnung tragen müsse und wer dies tue, sei Realist und seine Handlungsweise sei praxisnah. Aber was sind eigentlich Fakten? 12

6 Petev

Ch. Taylor; Philosophy and the Human Sciences, Cambridge 1985, S. 25 f.

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4. Kap.: Soziale Wirklichkeit und Rechtswirklichkeit

Der Terminus „Fakt" unterliegt philosophisch unterschiedlichen Interpretationen und von ihm wird auch unterschiedlicher Gebrauch gemacht. Er kann sowohl eine empirische Realität bezeichnen wie auch das Resultat einer mentalen Konstruktion sein, durch die außenweltliche Erfahrung eingefangen wird. 1 3 Auf jeden Fall rekurriert alle Erkenntnistheorie auf den Begriff von Fakt. Wie wir bereits gesehen haben, scheint sich das große Streitproblem zwischen den Realisten, die an eine „faktische" Realität außerhalb des erkennenden Subjekts glauben, und den Idealisten, die nur auf Daten vertrauen, die das erkennende Bewußtsein produziert 14, durch die Erkenntnisse der analytischen Sprachphilosophie aufgelöst zu haben. In unserem Zusammenhang erscheint die These der sprachanalytischen Philosophie besonders tragend, nach der es unmöglich ist, sich eine Vorstellung von den „Fakten" zu machen, die einer jeden Deskription - und das heißt hier auch Konzeption - vorausgehen.15 Auch lehrt uns die Sprachphilosophie, daß das sogenannte Demonstrationsproblem, das heißt der Nachweis, daß unsere Aussagen über die Realität dann wahr sind, wenn sie dieser Realität genau entsprechen,16 nicht lösbar ist; und dies deshalb, weil wir Aussagen nur mit Aussagen vergleichen können und nicht direkt mit der Realität. Unser einziger Zugang zur Realität ist also unsere Sprache. Die Schlußfolgerung daraus kann nur sein, daß die sogenannten Fakten der Außenwelt nicht in einem Naturzustand vorfindbar sind, dem wir uns anzunähern versuchen, und die Erkenntnisse, die wir von den Fakten erlangen, sind nicht deren Spiegelbilder. Insofern kann und soll man auch nicht von „objektiven" Erkenntnissen sprechen. Was die Fakten tatsächlich sind, entscheiden diejenigen, die in einer Sprachgemeinschaft und in einem sozialen Kontext darüber sprechen und diese Fakten in einen pragmatischen Zusammenhang einordnen. Für die Sozialwissenschaften und für die Rechtswissenschaft ist diese Ansicht leicht nachvollziehbar. Denn alle relevanten sozialen Fakten sind in Institutionen eingebunden und insofern in Status und Bedeutung qualifiziert. Wir sprechen deshalb von institutionellen Fakten und ergründen ihre Bedeutung im Rahmen der sozialen und rechtlichen Institutionen, zu denen sie zählen. Es geht dabei nicht nur um eine erkenntnistheoretische Identifizierung, sondern um eine zusätzliche Qualifikation, die im rechtlichen Kontext besonders deutlich wird. Natürliche Ereignisse bekommen eine spezifische Relevanz, wenn sie in den Tatbestand von Rechtsnormen einbezogen sind (ζ. B. Zeitabläufe als Fristen, andere natürliche Fakten als 13

P. Kahn, „Fait", in: Encycloédie Philosophique Universelle, Bd II, Halbbd. 1: Les Notions Philosophiques, hrsg. von S. Auroux, Paris 1990, S. 949 ff. 14 F. Jackson, „Knowledge of the External World", in: An Encyclopaedia of Philosophy, hrsg. von G. A. R. Parkinson, London 1988, S. 149. 15 B. Williams (Ethics and the Limits of Philosophy, London 1985, S. 138) schreibt: „ I f . . . we try to form some idea of a world that is prior to any description of it, the world that all systems of belief and representation are trying to represent, then we have an empty notion of something completely unspecified and unspecifiable". 16 Zum Problem der Referenz im Rahmen einer Theorie der Wahrheit siehe die sehr interessante Analyse von D. Davidson, Inquiries into Truth and Interpretation, Kap. 15: „Reality without Reference", Oxford 1984.

V. Interpretation von Normen und Fakten

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Haftungsausschlußgründe). Menschliche Handlungen sind ihrerseits immer nur in dem Kontext rechtlich bedeutsam, in dem sie normiert worden sind: es gibt keinen schlichten Austausch von Ware gegen Geld, sondern nur Kauf, Miete oder ein ähnliches Rechtsverhältnis. Dies indiziert aber direkt die Notwendigkeit von Interpretation. So kann man sagen, daß es im Recht nicht einfach Fakten, sondern nur institutionelle, interpretierte Fakten gibt. Fakten und Normen stehen sich demnach gleichwertig gegenüber. Es gibt nicht einerseits Faktenfeststellungen und andererseits Norminterpretation. Mit wenigen Ausnahmen von elementaren Naturdaten werden die Fakten der gleichen Art von Behandlung unterstellt wie die von Normen, und der gesamte Prozeß heißt dann Interpretation. 3. Das Recht muß in seinen Aussagen klar sein. Nur dann kann es seine Regelungsfunktion erfüllen. Die Verständlichkeit der normativen Aussagen des Rechts braucht jedoch nicht soweit zu gehen, daß es für alle Laien und unter allen Umständen verständlich ist, wie gelegentlich behauptet worden ist. Eine solche „Popularisierung" des Rechts ist weder erforderlich noch erstrebenswert. Sie kann sogar kontraproduktiv werden, weil darunter die Exaktheit der normativen Bestimmungen leidet und sich diese für Richter und andere Normanwender als schwer handhabbar erweisen. Der Inhalt von Rechtsnormen muß jedoch immer ergründbar sein, und das ist er auch. Erst dann sind rechtliche Regelungen gelungen, und dies zunächst unabhängig davon, ob sie - soziologisch gesehen - ihr Regelungsziel erreichen. Der Prozeß einer gelungenen Norminterpretation spielt sich in einem hermeneutischen Rahmen ab. Die Hermeneutik als die Lehre vom Sinn geschriebener Texte17 ist unterschiedlich beurteilt worden. Seinerzeit hat Dilthey bekanntlich eine Gegenüberstellung von „Erklären" für die Naturwissenschaften einerseits und „Verstehen" für die Sozialwissenschaften andererseits vorgenommen 18, der so heute nicht mehr gefolgt werden kann. Demgegenüber ist in der Gegenwart von vielen Autoren (z. B. Hans Georg Gadamer, Luigi Pareyson, Gianni Vattimo, Charles Taylor) behauptet worden, daß die Hermeneutik den Status einer „fundamentalen" Wissenschaftsdisziplin hat, von der man die Lösung vieler ontologischer, epistemologischer und kommunikationeller Probleme der heutigen Gesellschaft erwarten kann. 19 Es gibt aber auch übertriebene Erwartungen an die Hermeneutik, 17 „Qu'est-ce que le langage veut dire? Voilà la seule question de l'herméneutique", schreibt Jean Grondin (L'horizon herméneutique de la pensée contemporaine, Paris, 1993, S. 13). 18 Rorty , Consequences of Pragmatism, S. 195 ff.; J. Habermas, Rekonstruktive vs. Verstehende Sozialwissenschaften, in: ders., Moralbewußtsein und kommunikatives Handeln, Frankfurt 1983, S. 10 ff; J. Schreiber, „Erklären und Verstehen", in: Europäische Enzyklopädie zu Philosophie und Wissenschaften, hrsg. von H.-J. Sandkühler, Hamburg 1990, S. 904 ff. 19 Ch. Taylor, Philosophy and the Human Sciences, Kap.: „Interpretation and the Sciences of Man", Cambridge 1985; G. Vattimo , L'éthique de Γ interprétation, Paris 1991.

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4. Kap.: Soziale Wirklichkeit und Rechtswirklichkeit

nach denen sie als ein „événement destinai" 20 hingestellt wird, dem der Wert der Historizität und - paradoxerweise - auch der Wert der „ethischen Wahrheit" anhaftet. Etwas moderater, aber immer noch gültig, ist die Position von Gadamer, der darauf hinweist, daß der Sinn, den wir aus der Tradition empfangen, sich immer auf unsere Gegenwart bezieht, und daß das Verstehen, das hermeneutische Phänomen schlechthin, ontologischer und universeller Natur ist, die uns durch die Sprache vermittelt wird 2 1 . Ohne im Rahmen dieser Überlegungen auf weitere Details eingehen zu wollen, möchte ich noch zwei Anmerkungen zu Thesen der traditionellen Hermeneutik, die mir überholt erscheinen, machen. Nach meinem Verständnis ist die Heideggersche These von einer originären hermeneutischen Erfahrung, die unabhängig von der sprachlichen Aussage existiert und die nur intuitiv vollzogen wird, verfehlt. Denn jede Erfahrung ist ebenso kulturell gebunden wie sprachlich vermittelt, und unser Wissen über die soziale Realität geht nur so weit, wie wir uns über sie verständigen können. Hinzu kommt, daß wir offensichtlich keinen anderen Zugang zur Außenwelt haben als durch die Sprache, obwohl es sicher richtig ist, daß die sprachlichen Äußerungen selbst einen sozialen und insofern einen weiten praktisch-semantischen Kontext haben. Bei aller Anerkennung einer Universalität der Hermeneutik soll man nicht erwarten, daß die Hermeneutik eine solche exklusive Methode vermittelt, durch die alle Probleme, die die Auslegung sozialer Handlungen und Normen aufwirft, auf dieselbe Weise exakt und immer gelöst werden können. Wie unten noch zu zeigen sein wird, sind die Erfahrungen und Ergebnisse der philosophischen Hermeneutik direkt produktiv für die Auslegung von Rechtsnormen. Eine Kanonisierung hermeneutischer Kunstregeln ist jedoch sowohl in der Ethik wie auch im Recht abzulehnen. Indem die moderne philosophische Hermeneutik auf einen normativen Anspruch verzichtet und eine „Pluralität" von Sinngehalten zuläßt 22 , wird sie für die juristische Hermeneutik besonders fruchtbar. Letztere versteht sich demnach als eine Darstellung und Erklärung der Modi, in denen sich jede Interpretationstätigkeit im Recht entfaltet. Es werden also nicht strikte Interpretationsregeln aufgestellt - was keineswegs Beliebigkeit der Vorgehensweise bedeutet - , sondern vielmehr die Art und Weise erklärt, in der die Interpretationsvorgänge sich im Rahmen der juristischen Argumentation einfügen. Die ontologische Relation zwischen Interpretation und Argumentation wird im (praktischen) rechtlichen und politischen Diskurs besonders deutlich 23 . Es zeigt sich, daß hier nicht ein fixierter Sinn von 20 Vattimo, a. a. Ο., S. 172. 21 H.'G. Gadamer , Wahrheit und Methode, 6. Aufl., Tübingen 1990, S. 408, 319, 393; J. Grondin, „Herméneutique", in: Encyclopédie Philosophique Universelle, Bd II, Halbbd. 1, S.1133. 22 H. Krämer, Zur Rekonstruktion der philosophischen Hermeneutik, Zeitschrift für allgemeine Wissenschaftstheorie, 26 (1995), S. 176. 23 Ρ Ricoeur, Le problème de la liberté de l'interprète en herméneutique générale et en herméneutique juridique, in: P. Amselek (Hrsg.), Interprétation et droit, Brüssel 1995, S. 179 ff.

V. Interpretation von Normen und Fakten

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Rechtstexten ermittelt wird, der weder gegeben noch erstrebenswert ist. Die juristische Interpretation vollzieht sich vielmehr so, daß der Sinn von Texten, Normen und Aktionen im Rahmen der Beurteilung von Interessen, Zielen, Motivationen, einer Tradition und Kultur, kurz in der Interaktion und dem Diskurs selbst produziert und expliziert wird. Wenn die juristische Interpretation zu einem Verstehen vom objektivierten Sinngehalt eines rechtlichen Normtextes und der dadurch erfaßten Handlungen führt, so ist hier eine Dreidimensionalität der Interpretationssituation festzustellen: es gibt immer eine Person (Autor eines Textes/Normgeber), die einen Gedanken (Information/Norm) äußert, den textuellen Ausdruck dieser Information und einen Dritten (Interpret/Normadressat), an den die Information (Norm) gerichtet ist. Es kommt dabei des öfteren vor, daß die Person des Interpreten eine andere ist als die des Normadressaten. Diese ist in der Regel ein „Normanwender", das heißt eine Instanz (ζ. B. ein Gericht), die eine autoritative Entscheidung aufgrund der interpretierten Norm fällt. In diesem Falle ist die Bedeutung, die der Normanwender der Norm zuschreibt - zumindest für eine gewisse Zeit - verbindlich, ohne daß dadurch eine spätere abweichende Interpretation ausgeschlossen wäre. Das Zusammenspiel von Interpretationskonstrukten aus verschiedenen Zeiten ist gerade für die juristische Interpretation wichtig, weil diese nach einem aktuellen Sinn der Norm, um deren Realisierung es geht, suchen muß. Dies führt zur Frage nach dem hermeneutischen Verhältnis von Normgeber und Normanwender. Im Gegensatz zu früher, wird die sogenannte historische Interpretationsmethode heute weniger beachtet. Sicher ist sie in ihrer traditionellen Form, von der erwartet wurde, daß sie den gegenwärtigen Sinn der Norm bereits vollständig liefert, nicht ohne weiteres verwendbar. Dennoch muß unbestritten bleiben, daß die „Situation", in der der historische Gesetzgeber gewirkt hat, untersucht werden muß. Denn der Interpret (Normanwender) muß sich eine genaue Vorstellung von den Umständen, unter denen die Norm entstanden ist, bilden. Diese sind äußerst komplex: der Normtext stützt sich auf Aussagen über empirische Daten, auf Urteile ethischer und politischer Art aus der Zeit der Normentstehung und visiert bestimmte Zwecke an, die in der Gegenwart verwirklicht werden sollen. All diese Momente gehen in das Verständnis des Interpreten als die „Historizität" der Norm ein. Die „Historizität" der Rechtsnorm hängt jedoch eng mit ihrer Aktualität zusammen. Dies gilt besonders für ältere Rechtsnormen. Damit diese ihren Zweck erreichen, müssen sie in einem Sinne verstanden werden, der sowohl die Umstände und die Intention des historischen Gesetzgebers wie auch die aktuellen Erfordernisse der zu regelnden sozialen Beziehungen berücksichtigt. Aber trotz aller Dynamik dieser Beziehungen, die gerade für die Gegenwartsgesellschaft charakteristisch ist, gibt es zu jeder Zeit eine mehr oder weniger langfristige sozio-ethische Konzeption, die für die Gesellschaft integrierend wirkt und Gegenwart zugleich auf Vergangenheit und Zukunft bezieht. Die sozio-ethischen und politischen Werte, die dahinter stehen, entfalten Sinn und Wirkung im Rahmen gegenwärtiger Zielsetzungen,

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4. Kap.: Soziale Wirklichkeit und Rechtswirklichkeit

ohne von Geschichte und Tradition abgekoppelt zu sein. Das Kontinuum des gesellschaftlichen Sinns erwächst demnach positiv oder negativ aus einer Vergangenheit, die nicht nur Geschichte ist, sondern auch gegenwärtig konstituierend mitwirkt. Der historische Gesetzgeber ist ihr Repräsentant. Die Vergangenheit bestimmt demnach nicht den ganzen Sinn der Rechtsnorm für die gegenwärtige Entscheidungssituation. Der Normtext ist nicht bereits der Träger eines vollständigen und aktuellen Sinns. Der aktuelle Sinn der Norm wird vielmehr erst im Prozeß ihrer Interpretation und Anwendung konstituiert 24. Hier bringt der Interpret (Normanwender) seinen „Horizont", das heißt einen Komplex von Vorstellungen und Interpretationen der politischen und ethischen Realität seiner Zeit ein, durch die er den „Horizont" des Gesetzgebers25 deutet und die Aktualisierung der Norm vollzieht. In der Ambiance von konkreter Interpretation, von gegenwärtigen Werten und Präferenzen entfaltet sich der Sinn von rechtlichen Normen, die regeln und steuern, und die Entscheidungen, die sich auf sie stützen, werden im Kreise der jeweils Betroffenen, in dem speziellen „Auditorium" der Juristen, aber auch in einer breiten engagierten Öffentlichkeit akzeptiert oder kritisiert. So erhält das soziale Ganze seinen semantischen und pragmatischen Sinn im Zusammenspiel von Normen und relevanten Handlungen, die es konstituieren und auch sein Erkennen ermöglichen. Dieses Paradigma der Erkenntnis als konstruktiver Prozeß indiziert bereits die Relativität der sozio-ethischen und politischen Werte, auf die das Recht einer pluralistischen Gesellschaft gründet.

24 H. G. Gadamer weist zu recht auf die vorgestellte Anwendung als notwendige Bedingung des hermeneutischen Vorgangs hin: „ . . . Anwendung (ist) ein ebenso integrierender Bestandteil des hermeneutischen Vorgangs wie Verstehen und Auslegen" ( Wahrheit und Methode, S. 313). 25 G. Vattimo , L'éthique de l'interprétation, S. 145: „ce tiers, le médium, dans lequel la compréhension mutuelle s'avère possible ...".

Fünftes Kapitel

Die Rechte des Individuums I. Rechtsordnung und Individualrechte Die beiden Entitäten, Individuum und Gesellschaft sind ontologisch wie axiologisch untrennbar miteinander verbunden. Es wäre daher falsch, die eine durch die andere begründen zu wollen. Wenn man versucht, den Status des Individuums nicht abstrakt, sondern in Bezug zu einer rechtlich organisierten Gesellschaft zu bestimmen, muß man sowohl genuine Parameter der Person wie auch spezifische Aufgaben des Rechts berücksichtigen. In der Gegenwartsgesellschaft hat das Recht die Aufgabe, Beziehungen zwischen Individuen und zwischen sozialen Gruppen in den verschiedenen sozialen Bereichen zu regeln. Welche soziale Beziehungen einer rechtlichen Regelung unterstellt werden, ist eine Frage, die die jeweilige Gesellschaft zu jedem Zeitpunkt nach politischen Erwägungen zu entscheiden hat. Insofern ist, glaube ich, nicht richtig, zu behaupten, daß bestimmte sozialen Beziehungen, ζ. B. im personalen Bereich, sich von vornherein und essentiell einer direkten oder indirekten Beeinflussung durch Recht entziehen. Die Rechtsnormen, die sich uns als ein geordnetes Ganzes darstellen, schaffen institutionelle Strukturen, die zur Ordnung der rechtlich geregelten sozialen Beziehungen dienen und Stabilität, Voraussehbarkeit und weitestgehend Erfolg der individuellen oder kollektiven gesellschaftlichen Aktionen gewährleisten. Die so aufgefaßte Aufgabe des Rechts expliziert die Regelungsund Sicherungsfunktion des Rechts und macht vor allem seinen gesamtgesellschaftlichen Aspekt deutlich. Denn das Recht ist das umfassendste System gesellschaftlicher Verhaltensnormen, das auf soziale Ethik gründet und gesellschaftlichen Gepflogenheiten historisch-kontextuell gesehen soweit wie möglich folgt, das diese jedoch inhaltlich wie funktional übertrifft und allein eine unbedingte Verbindlichkeit beansprucht. Diese Aspekte des Rechts haben wir bereits untersucht und haben auch gezeigt, wie die Normen des Rechts in der demokratischen Gesellschaft ihre sozio-axiologische Begründung erlangen. Eine philosophische Analyse des Rechts darf jedoch immer einen weiteren Aspekt und zugleich Aufgabe allen Rechts nicht vernachlässigen. Es geht um die institutionelle Sicherung eines Status des Individuums in der Gesellschaft, der dem Einzelnen erlaubt, frei zu agieren und somit seine Autonomie auszuüben sowie seine geistig-kulturellen Potentialitäten zu entfalten. Das Recht ist nicht schlicht ein Mechanismus zur Herstellung von Ordnung. Das Recht ist ein Kulturphäno-

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5. Kap.: Die Rechte des Individuums

men, das der entwickelten Gesellschaft immanent ist und genau Stufe und Reife ihrer Entwicklung anzeigt. So steht im Mittelpunkt aller philosophischen Überlegungen über das Recht die menschliche Persönlichkeit, das Individuum, das mit anderen zusammen agiert und sowohl seine persönlichen Ziele verfolgt als auch für Kohärenz und Solidarität in der Gesellschaft verantwortlich ist. Dieser sozusagen personale Aspekt des Rechts steht nunmehr zur Debatte. Die Stellung der Einzelnen in der Gesellschaft, seine Aktionen und sogar die Wahl seiner (realisierbaren) Ziele sind in allen staatlich organisierten Gesellschaften durch das Recht geregelt oder indirekt beeinflußt. Wie die konkrete Ausgestaltung der Rechtspositionen der Einzelnen zu verschiedenen Zeiten ausgesehen hat, ist eine Frage, die die Rechtsgeschichte zu untersuchen hat. Welche theoretische Modelle damit verbunden waren oder auch heute sind, interessiert prinzipiell die Rechtsphilosophie. Die Fragestellung nach der theoretischen Begründung von Individualrechten hat in der heutigen westlichen Gesellschaft eine politische Brisanz erlangt, die mit dem Selbstverständnis dieser Gesellschaft in Zeiten rascher Entwicklungen innerhalb und außerhalb der westlichen Gesellschaft zusammenhängt.

II. Theoretische Begründungen individueller Rechte 1. Die westliche Gesellschaft hat in den letzten zwei Jahrhunderten eine Entwicklung durchgemacht, die durch die Ideen des Liberalismus beherrscht war. In allen Bereichen und Formen des gesellschaftlichen Lebens genoß das Individuum entsprechend der liberalen Doktrin eine Autonomie, die es ihm ermöglichen sollte, alle seine Entscheidungen selbstbestimmt zu treffen. Dieses liberale Modell setzte unterschiedslos voraus, daß alle Individuen gleich sind, über gleiche Möglichkeiten verfügen und sich damit in allen sozialen Bereichen engagieren können. Dieser klassische Liberalismus hatte ethische, politische und ökonomische Implikationen. Danach war das (Kantische) moralische Subjekt nur seinem Gewissen unterworfen und in der Lage, aus eigener epistemologischer Fähigkeit das moralische Gesetz zu erkennen und danach zu handeln. Durch eine Trennung des politisch-rechtlichen vom moralischen Bereich entstand eine Entlastung von Rechtfertigungen im ersteren, was die negative Folge nach sich zog, daß die politische Macht und die Rechtssetzung sich allein durch ihre institutionelle Positivität selbst rechtfertigen konnten. Daran knüpft der Rechtspositivismus an, der erst in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts durch das Wiederaufleben institutionalistischer Theorien die Frage nach der Rechtfertigung von Rechtsnormen neu aufwarf und sie zu lösen versuchte. Die politische Landschaft verdichtete sich in konkurrierenden, ideologisch festgelegten Parteien und anderen Gruppierungen, die alle die Slogans des Liberalismus für sich in Anspruch nahmen. Im ökonomischen Bereich nahmen die Dinge eine eindeutigere Gestalt an. Die ökonomische Potenz entschied hier die Kardinalfrage: je größer die wirtschaftliche

II. Theoretische Begründungen individueller Rechte

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Macht war, desto freier waren in ihren Entscheidungsbefugnissen die jeweiligen ökonomischen Subjekte. Ihr Interesse lag tatsächlich darin begründet, möglichst wenig von politischen Einflüssen, die sie selbst nicht dirigieren konnten, und von den staatlichen Interventionen durch bindende rechtliche Entscheidungen in ihrem „freien" Unternehmertum gestört zu werden. Die breite Masse von Nicht-Kapitaleignern blieb für längere Zeit bis zum Aufkommen der Arbeiterbewegungen ohne eine nennenswerte Rolle auf der liberalen politischen Bühne. Die umfassende und immer intensiver werdende Verrechtlichung ökonomischer und politischer Vorgänge in der Gesellschaft wurde begleitet durch Entstehung, Konsolidierung und einer wahrlichen Proliferation individueller Rechte. Viele revolutionäre Forderungen der Bourgeoisie waren inzwischen Realität geworden und das Individuum wurde sich allmählich seines gestärkten rechtlichen Status bewußt. Die politische Philosophie hat die Lehren von Locke, Kant und Rousseau weiter entwickelt und zu einer geschlossenen liberalen Doktrin werden lassen, die in späterer Zeit mit politischen Individualrechten angereichert wurde. So stellt sich die Geschichte der westlichen liberalen Ideen nicht nur als eine ökonomische liberale Ideologie dar, sondern zugleich als die Geschichte von Menschen- und Bürgerrechten, die den Charakter der westlichen Gesellschaft prägten. Diese Entwicklung wurde theoretisch hauptsächlich von einem naturalistischen Modell der Individualrechte begleitet. Nach diesem Modell werden bestimmte Qualitäten der menschlichen Person fixiert, die der Person einen ontologischen Status verleihen. Dieser Status ist damit objektiv bestimmt und erfährt keine späteren Veränderungen. Durch anthropologische Konstanten wie Leben, Gesundheit, Empfindlichkeit, Verletzlichkeit und andere werden Parameter aufgestellt, die ihre Relevanz im Leben der Person entfalten. Sie sind Größen, die den Handlungsbereich markieren, stellen zugleich Anforderungen und ziehen Grenzen für die Behandlung der menschlichen Person durch andere Individuen. Diese Grenzen können jedoch nicht allein aus den oben genannten anthropologischen Prämissen abgeleitet werden, sondern müssen - weil der Einzelne mit anderen zusammen lebt und agiert - mit normativen ethischen Anforderungen angereichert werden. Und gerade dies haben einige philosophische Lehren im Rahmen des naturalistischen Modells getan: sie haben das Individuum für moralisches Subjekt erklärt, ihm die Fähigkeit, das „Sittengesetz" zu erkennen und seinen Imperativen zu folgen, zuerkannt und es somit zum Träger von „moralischen" Rechten und Pflichten erhoben. Es wurden auch andere Werte und Güter wie Handlungsfreiheit und Eigentum hinzugefügt, die dann als weitere Essenzialien der zu schützenden persönlichen Sphäre zählen sollten. Die Konsequenz daraus war, daß dem Individuum ohne weiteres, und das heißt, ohne seine gesellschaftliche Eingebundenheit zur Voraussetzung zu erklären, auch einen rechtlichen Status zugesprochen wurde. Von nun an und für sehr lange Zeit war das Individuum ein Rechtssubjekt mit „natürlichen" und „moralischen" Rechten geworden. Das Eigentümliche an diesem Erklärungsmodell ist seine intuitiv wirkende Plausibilität, die ihm seine Langlebigkeit beschert hat.

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5. Kap.: Die Rechte des Individuums

In der heutigen Zeit wird dieses Erklärungsmodell oft mit verschiedenen Ergänzungen und Modifikationen von einigen Autoren in Anspruch genommen. Im Vordergrund stehen dann die sogenannten moralischen Rechten des Individuums, die ohne weitere Begründungen die Beachtung dieser Rechte durch andere Personen fordern und den Gesetzgeber sowie alle übrige Staatsmacht verpflichten, ihnen zu Respekt und Verwirklichung zu verhelfen 1. Das positivistische Modell der Individualrechte geht bekanntlich davon aus, daß diese Rechte ihre Existenz allein dem formellen authoritativen Akt ihrer Setzung verdanken. Es wird danach nicht nach einer geschichtlichen oder „natürlichen" Genese dieser Rechte gesucht, sondern einfach postuliert, daß sie das Ergebnis eines politischen und rechtlichen Aktes sind. Das subjektive Recht verdankt sich also dem „objektiven" Recht, das heißt der Rechtsordnung in ihrer Gesamtheit. Wenn man Individualrechte so auffaßt, beziehen diese Rechte ihre Legitimität direkt aus der geltenden Rechtsordnung und bedürfen nicht einer weiteren Rechtfertigung. Diese Entlastung von Rechtfertigung ist aber nur scheinbar ein Vorzug des positivistischen Modells. Denn die Frage nach der Legitimität - genauer nach der sozial-ethischen und politischen Rechtfertigung der Rechte - wird nur verschoben und erscheint als Element der Rechtfertigung der (objektiven) Rechtsordnung selbst. Im folgenden werde ich nicht eine allgemeine Diskussion mit den Hauptlehren des Rechtspositivismus, der hinter diesem Modell steht, führen. Seine Vor- und Nachteile als Rechtskonzeption wurden bereits behandelt. Auf die Institutionalisierung der Rechte des Individuums, die das zentrale Element des positivistischen Modells ausmacht und tatsächlich eine wichtige Rolle bei der Rechtfertigung dieser Rechte spielt, werde ich später zu sprechen kommen. Auf jeden Fall soll schon jetzt darauf hingewiesen werden, daß das Moment der Institutionalisierung subjektiver Rechte allein für ihre Rechtfertigimg nicht ausreicht. 2. Ein neues, umfassendes Modell der Begründung und Rechtfertigung von Rechten des Individuums bietet Habermas an. Durch die Konstruktion seines „Systems der Rechte" möchte Habermas die Spannung auflösen, die zwischen dem naturalistischen und dem positivistischen Erklärungsmodell besteht, auflösen. Weder dem ersteren mit seinen naturrechtlichen Prämissen noch dem letzteren mit seinem rechtspositivistischen Impetus soll hier der Vorzug gegeben werden. Habermas hält zu Recht beide Modelle für nicht hinlänglich geeignet, die Individualrechte zu begründen und schlägt ausgehend von Prämissen seiner diskurstheoretischen Konzeption von Recht und Gesellschaft eine Erklärung der Individualrechte vor, die aus dem diskursiv angelegten Kommunikationszusammenhang freier und gleicher ι Vgl. z. B. C. S. Nino (Hrsg.), Rights, Aldershot 1992, Introduction, S. XXIII, der hier für eine absolute Beachtung der „fundamental moral rights" unabhängig von jeglicher autoritativen Anerkennung plädiert. Dworkin wiederum erwartet vom Richter, daß dieser den „moralischen" Rechten, die in „background moral principles" gründen, einen absoluten Vorrang einräumt. Die individuellen Rechte verdankten somit ihre Entstehung nicht der Institutionalisierung durch die politische Autorität des Staates, sie seien vielmehr „creatures of both history and morality" (R. Dworkin, Taking Rights Seriously, London 1977, S. 87).

II. Theoretische Begründungen individueller Rechte

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Subjekte herrührt. Dies erscheint ihm zwingend, weil der kommunikative Handlungszusammenhang für die Mitglieder der Gesellschaft unabdingbar ist und, indem Habermas die Individuen in diesem Zusammenhang ansiedelt, stellen sich notwendigerweise ihre Handlungsbefugnisse, ihr „Recht auf das größtmögliche Maß gleicher subjektiver Handlungsfreiheiten" als kommunikativ begründet dar. In seinem Begründungsmodell der individuellen Rechte versucht Habermas auch die Kluft zwischen privater und öffentlicher Autonomie zu überwinden. Denn ihm ist wichtig zu zeigen, daß Menschenrechte, die, wie es scheint, hier doch letztlich aus der menschlichen Person herrühren, und Volkssouveränität als Begründung des gesellschaftlichen Zusammenhangs der Einzelnen untrennbar miteinander verbunden sind. Private und öffentliche Autonomie der Bürger sind demnach „gleichgewichtig"2. Ihre „Gleichursprünglichkeit" sei nicht nur eine Ergänzung, die der Privatautonomie „äußerlich bliebe"; hier gehe es „um einen internen, d. h. begrifflich notwendigen Zusammenhang"3. Die These von der „Gleichursprünglichkeit" vermag jedoch nicht zu überzeugen. Sie läßt die Frage offen, wie diese Gleichursprünglichkeit zustande kommt: sind dies Einzelne, Private, die sich dieses Recht auf eine umfassende Handlungsfreiheit, aus dem alle weiteren Rechte und die ganze politisch-rechtliche Verfassung herrühren, zunächst gegenseitig zuerkennen? Eine positive Antwort darauf drängt sich auf, wenn man die von Habermas vorgelegte „logische Genese von Rechten" verfolgt, die mit der zunächst „abstrakt" gesetzten privaten Autonomie beginnt und mit der „rechtlichen Institutionalisierung von Bedingungen für eine diskursive Ausübung der politischen Autonomie" endet4. Dieser Eindruck wird verstärkt, wenn wir sehen, daß Habermas die Konstituierung des „Rechtskodes", d. h. der (objektiven) Rechtsordnimg selbst und die „rechtliche Institutionalisierung einer staatsbürgerlichen Praxis des öffentlichen Gebrauchs kommunikativer Freiheiten", d. h. die Möglichkeit der Ausübung öffentlicher Autonomie, den aus der Privatautonomie herrührenden Rechten auf größtmögliche Handlungsfreiheit sowie auf einen staatsbürgerlichen Rechtsstatus und auf gesicherten Rechtsschutz zuschreibt. Diese von ihm als klassische Menschenrechte qualifizierte „Rechte, die jedem allgemein eine chancengleiche Verfolgung seiner privaten Lebensziele garantieren sollen, haben einen intrinsischen Wert, jedenfalls gehen sie in ihrem instrumenteilen Wert für die demokratische Willensbildung nicht auf' 5 . Man sieht also wie stark vom Individuum abhängig und wie weit gesellschaftlich produktiv in dieser Auffassung die sog. klassischen Menschenrechte sind. Als Theoriekonstruktion ist die Begründung, die Habermas den Individualrechten geben will, in sich geschlossen. Man muß aber die verschiedenen methodischen Perspektiven, aus denen die Gesellschaft und ihr Recht betrachtet werden, 2 J. Habermas, Faktizität und Geltung, Frankfurt a.M. 1992, S. 151 3 4 5

J. Habermas, Die Einbeziehung des Anderen, stw, Frankfurt a. M. 1999, S. 242. J. Habermas, Faktizität und Geltung, S. 154 f. J. Habermas, Die Einbeziehung des Anderen, S. 300.

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5. Kap.: Die Rechte des Individuums

unbedingt berücksichtigen, um das vorgestellte Erklärungsmodell der Rechte richtig deuten zu können. Und das gilt für die Konstruktion der Individualrechte wie für das gesamte Theoriedesign von Recht und Gesellschaft. Habermas selbst legt großen Wert darauf. Er schreibt: „Vielmehr soll das dort entfaltete Modell des politischen Machtkreislaufs nur plausibel machen, daß das rekonstruktiv erfaßte, normative Selbstverständnis moderner Rechtsordnungen nicht in der Luft hängt, und es soll auch zeigen, wie es sich in die soziale Realität hoch komplexer Gesellschaften einklinkt" 6 . Bezogen auf das hier diskutierte „System der Rechte", wirft gerade dieses Realitätserfordernis, das jede praktische Philosophie auszeichnet, einige Probleme auf. Ich möchte wieder mit dem grundlegenden Recht auf möglichst umfassende (gleiche) subjektive Handlungsfreiheiten beginnen. Praktisch ist dieses Recht genau der Komplex von Handlungsbefugnissen, die in der demokratisch verfaßten Gesellschaft angestrebt und bei gelungener Organisation und erfolgreich durchgeführten gesellschaftlichen Diskursen installiert werden. Aus einer praktisch-politischen Perspektive gesehen, können also umfassende Handlungsbefugnisse nicht am Anfang stehen, sie können noch nicht da sein, wenn der politische Rahmen und insbesondere die institutionell aufgebaute Rechtsordnung noch nicht errichtet ist. Es macht auch wenig Sinn, anzunehmen, daß diese Handlungsrechte zunächst ohne einen bestimmten Inhalt entstehen. Denn sie müssen tatsächliche Handlungsmöglichkeiten erschließen in einem rechtlich geordneten Milieu, das getrennte, aber auch abgestimmte Handlungssphären von Individuen und Gruppen in der Gesellschaft festlegt. Um aktiv zu werden, müssen die Handlungssubjekte wissen, über welche Handlungsbefugnisse sie verfügen. Subjektive Rechte existieren nur innerhalb bestehender Rechtsordnungen und nicht unabhängig von ihnen. Diese Rechte haben hier einen bestimmten Platz und hängen mit dem ganzen institutionellen Aufbau einer gegebenen Rechtsordnimg zusammen. Daher kann nicht überzeugen, wenn Habermas das System der Rechte so konstruiert, daß die Individuen sich zunächst ein umfassendes Handlungsrecht gegenseitig einräumen und dann den „Rechtskode", d. h. die rechtliche Ordnung selbst begründen. Die Rechtsordnung hat in der Gegenwartsgesellschaft spezifische Funktionen zu erfüllen, und eine von ihnen ist die Begründung eines umfassenden effektiven Rechtsstatus der Individuen. Von individuellen Rechten und vom (objektiven) Recht kann man daher nicht in umgekehrter Reihenfolge sprechen. Das gleiche gilt auch für die anderen „Grundrechte", die Habermas einführt. Denn ein Status von Rechtspersonen und ein individueller Rechtsschutz können nur innerhalb einer bestimmten Rechtsordnung errichtet werden. Man kann daher nicht von vornherein ein „Recht" daraufhaben, Rechtsperson zu werden 7 mit allen 6

J. Habermas, Die Einbeziehung des Anderen, S. 388. Eine gegenteilige Perspektive nimmt jedoch Habermas ein, wenn er schreibt, „ . . . daß das Recht auf gleiche subjektive Handlungsfreiheiten mit den Korrelaten der Mitgliedschaftsrechte und der Rechtsweggarantien den Rechtskode als solchen etablieren" (Habermas, Faktizität und Geltung, S. 159). 7

II. Theoretische Begründungen individueller Rechte

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Konsequenzen, die sich daraus ergeben. Auch die Errichtung einer politischen und rechtlichen Ordnung ist, glaube ich, nicht adäquat erfaßt, wenn man sie als ein Ergebnis der Ausübung individueller Rechte ansieht. Wann und unter welchen Bedingungen traditionelle Gesellschaften dazu übergegangen sind, ihre Angelegenheiten nicht allein nach Brauch und nach von allen geteilter sozialer Moral, sonder mit Mitteln des Rechts zu regeln, kann hier nicht untersucht werden. Der Prozeß der politischen Willensbildung in der heutigen, pluralistischen Gesellschaft, der sich diskursiv gestaltet, nimmt sicher das kommunikative Potential seiner Teilnehmer in Anspruch auch dann, wenn im Ergebnis der Deliberation Rechtsnormen geschaffen werden. Es wird jedoch dabei über Inhalte und Begründungen von konkreten rechtlichen Regelungen und nicht über die „Rechtsform" als solche diskutiert. Die politische Autonomie, die die Akteure - in ihrer Eigenschaft als politische Repräsentanten - und nicht als Einzelner - hier ausüben, braucht und kann nicht aus vorgängigen „Rechten" auf Kommunikations- und Handlungsfreiheit abgeleitet werden. Wenn hier überhaupt Rechte ausgeübt werden, so sind dies Grundrechte auf politische Partizipation, die bereits verfassungsmäßig statuiert sind, und nicht solche, die aus einer vorinstitutionellen privaten Autonomie herrühren. Eigene politische Partizipationsrechte der Repräsentanten ermöglichen ihre Teilnahme am Entscheidungsprozeß, tragen aber nichts zur Begründung von Individualrechten der vom Entscheidungsprozeß Betroffenen bei. Es ist inzwischen deutlich geworden, daß die Rechte der Einzelnen in der heutigen, pluralistischen Gesellschaft durch das Modell des sogenannten Systems der Rechte trotz seiner feinmaschigen Konstruktion nicht hinlänglich erklärt und begründet werden können. Dies vermochten, wie bereits gezeigt wurde, die traditionellen Begründungsmodelle, das naturalistische und das positivistische, ebenfalls nicht. Es erscheint mir daher notwendig, sich der Problematik von einer anderen Seite zu nähern. Man müsse vielleicht die Praxis der pluralistischen Gesellschaft näher betrachten, um zu erfahren, welche Inhalte heute Individualrechte anstreben und auch tatsächlich erfahren. Denn gerade die pragmatische Funktion dieser Rechte wird ständig intensiviert in einer Gesellschaft, die sich immer mehr auf die aktive Mitwirkung ihrer Mitglieder stützt. Es geht dabei nicht primär um empirische Untersuchungen, die zweifelsohne notwendig sind, sonder um eine Konzeption der individuellen Rechte, die ihre Verankerung in den ethischen Auffassungen und in der gelebten Moral der pluralistischen Gesellschaft hat. Nicht so sehr sind also Explikationen hypothetischer Zustände, wie ζ. B. die einer ursprünglichen Genese der Individualrechte, gefragt, sondern werden vielmehr theoretische Modelle gesucht, die sowohl rekonstruktive wie auch konstruktive Effekte zeitigen und somit die politisch-rechtliche Gestaltung und die öffentliche Legitimation der Rechte unterstützen. Die dynamische Natur der pluralistischen Gesellschaft gebietet hier eine Offenheit und Flexibilität der theoretischen Bemühungen, die von den heute vertretenen Modellen vor allem wegen ihrer Fixierung auf bestimmte kategoriale Prämissen (Natur, rechtliche Setzungsmacht oder präetablierte kommunikative Handlungsfreiheit) nicht geleistet werden können. Ich verkenne dabei keineswegs

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5. Kap.: Die Rechte des Individuums

die Notwendigkeit theoretischer Grundannahmen, sondern plädiere nur gegen ihre Dogmatisierung. Ein sozio-axiologischer Zugang zur Problematik der Individualrechte, den ich hier eröffnen möchte, muß zugegebenermaßen eine Reihe von Schwierigkeiten überwinden und verschiedenen Versuchungen widerstehen. Das Hauptproblem scheint hier in der theoretischen Konstruktion zu liegen, die die tatsächliche Pluralität ethischer Überzeugungen und politischer Zielvorstellungen in unserer Gegenwartsgesellschaft mit der Notwendigkeit der Formulierung gemeinschaftlicher Ziele zu verbinden sucht. 3. Solchen Schwierigkeiten glauben analytische Theorien der Individualrechte entgehen zu können, indem sie ihre Bemühungen auf die strukturellen Probleme dieser Rechte konzentrieren. Und es ist in der Tat ein nicht zu leugnendes Verdienst analytischer Theorien, die komplexen wie reichen Strukturen der Individualrechte offen gelegt zu haben8. Damit wurde aufgezeigt, welche große Handlungsmöglichkeiten diese Rechte potentiell enthalten und wie sie von einem Gesetzgeber entsprechend gestaltet werden können. Trotz ihrer großen Vielfalt charakterisieren letztlich alle analytischen Theorien die Individualrechte in der einen oder anderen Weise als spezifische Möglichkeiten (Freiheiten) zum Handeln9. Aber auch andere konstitutive Elemente wie die Interessen des Rechtsträgers oder die mit bestimmten Rechten korrespondierenden Verpflichtungen anderer Personen werden des öfteren hervorgehoben 10. Viele Autoren im angelsächsischen Recht haben wiederum Begriffe wie claims, duties, liberties, powers oder immunities mit dem Begriff der subjektiven (individuellen) Rechte in Verbindung gesetzt. Schon Hohfeld hatte mit seiner Klassifikation der „fundamental legal conceptions" ein feinmaschiges Begriffsnetz entwickelt, in dem die subjektiven Rechte einen prominenten Platz einnahmen11. Trotz des großen theoretischen Aufwandes hatte sich jedoch dieser Versuch einer konzeptionellen Klärung der Individualrechte im kategorialen System des Common Law letztlich als steril erwiesen. Er konnte weder den Anforderungen der schon zu dieser Zeit entwickelten modalen Logiken entsprechen, aber auch nicht in adäquater Weise die Rechtsprechungstätigkeit der (amerikanischen) Gerichte unterstützen 12. Zu regelrechten begrifflichen Blüten hat A. R. White seine Theorie der Rechte getrieben. Er behauptet, daß alle Rechte, seien es „moralische" oder „konventio8 Vgl. darüber V. Petev, How to Justify Individual Rights, in: F. Fleerackers u. a. (Hrsg.), Law, Life and the Images of Man, Berlin 1996, S. 356 ff. 9 R. Martin (A System of Rights, Oxford 1993, S. 50) charakterisiert die subjektiven Rechte „ . . . as accredited ways of acting (or ways of beeing treated)". 10 J; Raz, The Morality of Freedom, Oxford 1986, S. 166 ff.

h W. N. Hohfeld , Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, New Haven 1919. 12 Vgl. zu dieser Kritik L. W. Sumner , The Moral Foundation of Rights, Oxford 1987, S. 19 ff.

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nelle", unter einem gemeinsamen Begriff der Rechte zu fassen seien, daß dazu aber auch die logischen und psychologischen Kategorien „one's right to assume ρ, feel proud of χ, complain about y" gehörten 13. Darauf möchte ich aber hier nicht weiter eingehen. Von ihrem Ansatz her eignen sich analytische Theorien nicht dazu, Rechtfertigungsgründe für Individualrechte zu liefern. Ihr Hauptanliegen ist, wie bereits gezeigt wurde, eine Architektonik der Rechte zu entwickeln und zu demonstrieren, daß alle möglichen Figuren von Individualrechten einem jeden Gesetzgeber zur freien Wahl stehen. Es gibt aber einige wenige Ausnahmen14. L. W. Sumner sieht die Individualrechte am besten in einem „konsequenzialistischen" theoretischen Rahmen untergebracht. Hier wird eine innere Verbindung zwischen Rechten des Individuums und entsprechenden gesellschaftlichen Zielen hergestellt: die Etablierung von solchen Rechten fordere die gesellschaftlichen Ziele, die wiederum als Rechtfertigung der Rechte fungierten 15. Als solche gesellschaftliche Ziele gibt Sumner folgende an: „ . . . sources or components of individual well-being: life, health, liberty, autonomy, sociality, the development and exercise of powers and abilities." 16 . Die Tatsache, daß hier meistens Werte hervorgehoben werden, die das Individuum direkt betreffen, stört weiter nicht, weil es auch tatsächlich um die Begründung seiner Rechte geht, dies allerdings im gesamtgesellschaftlichen Kontext. Und dieser Kontext wird durch den Hinweis auf die gesellschaftliche Solidarität hergestellt. Die Begründung der Rechte, die Sumner zunächst so viel versprechend gibt, wird leider vermischt mit Erwägungen rein naturrechtlicher Art. Denn er meint, daß eine substantielle Theorie der Rechte auch „universal rights which respond to invariant features of the human condition . . . " enthalten muß 17 . 4. Die vorangegangenen Überlegungen haben, glaube ich, deutlich gemacht, daß umsonst nach einer inherenten Natur der Rechte des Individuums gesucht wurde. Denn eine solche Natur ist nicht konzipierbar. Daraus folgt aber die Forderung, einen anderen Zugang zu diesen Rechten zu erschließen, nämlich einen solchen, der die enge individualistische Perspektive verläßt und die Bedingungen des gesamtgesellschaftlichen Kontextes, in dem jedes Individuum verankert ist und wirkt, offenlegt. Ich bezeichne einen solchen Zugang zur Problematik der Individualrechte als einen sozio-axiologischen, weil hier zugleich die unabdingbare so13 A. R. White, Rights, Oxford 1984, S. 16 ff. 14 Vgl. Raz, a. a. O., S. 251: „ . . . Liberal politics is, however, much more ambiguous. Many rights were advocated and fought for in the name of individual freedom. But this was done against a social background which secured collective goods without which those individual rights would not have served their avowed purpose". 15

Sumner (a. a. O., S. 199) schreibt: „ A consequentialist theory of rights tells us that a right is genuine just in case the social policy of recognizing it in the appropriate rule system is the best means of promoting some favoured goal". 16 Sumner, a. a. O., S. 202. 17 Sumner, a. a. O., S. 211.

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5. Kap.: Die Rechte des Individuums

ziale Eingebundenheit des Einzelnen wie auch die notwendige Wertorientierung seines Status zum Ausdruck kommen. Das bedeutet konkret, das die Gründe und die Inhalte der individuellen Rechte in der jeweiligen gesellschaftlichen Praxis gesucht und gefunden werden müssen. Diese Praxis soll dabei nicht kopiert, sondern in ihrem ethischen Gehalt und politischer Verfassung expliziert und begriffen werden, um als der Ort zu dienen, an dem letztlich jedes theoretische Konzept seine Tragfähigkeit beweisen muß. Wenn man das theoretische Modell der Individualrechte auf diese Weise konstruieren möchte, soll nicht mit Überlegungen über die Grenzen dieser Rechte begonnen werden, und auch die Idee, daß diese „inhärent unbegrenzt" seien, soll nicht lanciert werden 18 . Auch wäre die Prämisse, daß die Individualrechte irgendwie mit gesamtgesellschaftlichen Aufgaben, die mit Konflikten und Kompromissen zu tun haben, verbunden sind 19 , zu schwach. Im engsten Zusammenhang mit der politischen Verfassung der Gesellschaft stehen natürlich diejenigen Grundrechte, die die Beteiligung der Bürger an der Konstituierung und Ausübung der politischen Macht ermöglichen und sichern. Bei dieser Auffassung wird jede Trennung von individuellen Rechten und gesellschaftlichen Aufgaben verneint und die konzeptionelle Verbindung zwischen ihnen herausgestellt. Eine solche Tendenz bei der Konzipierung der Individualrechte tritt auch in der gegenwärtigen amerikanischen Doktrin des Republikanismus deutlich zu Tage und zwar im Zusammenhang mit der Idee des self-government 20. Dies ist besonders bemerkenswert, weil in der traditionellen amerikanischen Verfassungstheorie die Rechte des Individuums immer einen Primat genossen haben, und sogar die Verfassung als die Institution konzipiert war, die primär dem Schutz der Rechte des autonomen Individuums dienen sollte. Die Individualrechte wurden als Basis für den Aufbau der gesamten politisch-rechtlichen Ordnung aufgefaßt. Der Republikanismus erfüllt eine wichtige Funktion in der amerikanischen Verfassungsdoktrin, weil er als starke, dem heutigen Demokratieverständnis nahestehende Tendenz gegen den lange vorherrschenden individualistischen Liberalismus auftritt 21 . Für das heutige europäische Rechtsverständnis ist der Zusammenhang von Politik und „Selbstregierung" der Einzelnen ohne weiteres eingängig. Die politische Aktivität der Bürger eines genuin demokratischen Staates wird hier als wesentliche Bedingung für sein effizientes Funktionieren und für die Rechtfertigung der Staatsmacht selbst angesehen. Sie gehört auch zum gegenwärtigen Menschenbild der pluralistischen Gesellschaft 22. is So aber A. Marmor, On the Limits of Rights, in Law and Philosophy 16 (1997), S. 9. 19 Marmor, a. a. Ο., S. 12. 20

Eine detaillierte Darstellung der Probleme, denen sich der Republikanismus widmet, gibt B. Cas alini, Diritti, cittadinanza e costituzione reppublicana, in Ragion Practica 1999 (13), S. 221 ff.; vgl. auch P. Pettit , Republicanism. A Theory of Freedom and Government, Oxford 1997. 21 Vgl. J. Habermas, Faktizität und Geltung, Frankfurt a.M. 1992, S. 324 ff.

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In der heutigen geistig-politischen Situation der demokratischen Gesellschaft geht es nicht darum, ob grundlegende politische und zivile Rechte des Individuums anerkannt und gerechtfertigt werden sollen. Solche Rechte sind bereits in allen Verfassungen inkorporiert und durch einen effizienten verfassungsgerichtlichen Schutz gesichert. Und es wird schon gar nicht danach gefragt, ob eine politische und zivile Handlungsfreiheit oder einen staatlichen Paternalismus vorgezogen werden soll, oder ob die menschliche Würde und ein umfassendes Persönlichkeitsrecht schutzwürdig sind. Denn all diese und viele andere Grundrechte, die verfassungsmäßig geschützt sind, entspringen einem System von Grundwerten, für das die pluralistische Gesellschaft sich bekannt hat und nach dem sie auch tatsächlich lebt. Das Problem der Individualrechte jeder Prägung ist in der Gegenwart ein Problem deren Rechtfertigung und der Bestimmimg ihres Inhalts unter den jeweils konkreten Umständen einer vielschichtigen sozialen Praxis, in der divergierende gesellschaftliche Interessen sich artikulieren. Dies bedeutet konkret, daß spezifische (spontane, aber auch und vor allem institutionalisierte) gesellschaftliche Diskurse geführt werden müssen, um den jeweiligen Inhalt eines bestimmten Typus von Rechten (im sozialen Bereich ζ. B. bezüglich des Gesundheits- oder des Versicherungsschutzes) zu begründen und zu rechtfertigen. Und in der politischen Praxis der pluralistischen Gesellschaft der Gegenwart beobachten wir gerade dieses Phänomen: politische Forderungen auf einen bestimmten rechtlichen Status der Einzelnen - ζ. B. im Bereich von Steuern oder Renten - werden erhoben, diskutiert, zu Programminhalten politischer Parteien gestaltet, dann in Gesetzgebungsverfahren gebracht und letztlich in Form verbindlicher rechtlicher Regelungen verabschiedet. Diese politisch-rechtlichen Diskurse spielen sich im Rahmen jeweils behaupteter und bestrittener Wertstandards ab, die die Haltung der Vertreter unterschiedlicher Interessenpositionen bestimmen. So möchte ich behaupten, daß unsere pluralistische Gesellschaft keine einseitig ideologisch gespeisten, totalisierenden Entwürfe des Status des Individuums, die nicht diskutiert und revidiert werden können, produziert 23. Sie sichert solche Individualrechte, die ihrem ethischen Selbstverständnis und ihrer politischen Kultur entsprechen.

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Zu den verschiedenen Elementen dieses Menschenbildes siehe L. Siep, Ethik und Menschenbild, in: Information Philosophie, Dezember (5) 1999, S. 20. 23 Vgl. V. Petev, Rechtsphilosophische Implikationen des Personenstatus, in: H.-U. Erichsen/H. Kollhosser/J. Welp (Hrsg.), Recht der Persönlichkeit, Berlin 1996, S. 240 ff. 7 Petev

Sechstes Kapitel

Die Zukunft des Rechts 1. Wenn ich im folgenden die Frage nach der Zukunft des Rechts aufwerfe und eine Analyse zukünftigen Rechts versuche, so ist das keineswegs im Sinne einer ontologischen Aussage zu verstehen. Ausgangspunkt soll die Vermutung sein, daß eine Auflösung des Systems rechtlicher Normen, die von einer normgebenden Instanz aufgestellt und ihre Befolgung durch Sanktionsmaßnahmen gesichert wird, nicht bevorsteht und daß an ihre Stelle keine Normen einer irgendwie gearteten „Selbstverwaltung" der Gesellschaft der Zukunft treten würden. Solche, in der Vergangenheit von Seiten marxistischer Doktrinen aufgestellten Prognosen1 verdienen hier kein weiteres Interesse. Demgegenüber müssen alle neuen Phänomene im lokalen, nationalen, supranationalen und internationalen Bereich, wie zum Beispiel die Phänomene der Globalisierung wirtschaftlicher und allgemeingesellschaftlicher Vorgänge, der Intensivierung lokaler Identitäten und Selbständigkeit, der sogenannten Deregulierung und ähnliche, untersucht werden, um sie möglicherweise als Symptome neuer Entwicklungen in die Zukunft einer Weltgesellschaft mit ihrem neuen Recht zu deuten. Das Recht der Zukunft wird von vielen Autoren in Zusammenhang mit der Charakteristik der heutigen westlichen Gesellschaft als einer „postmodernen" gebracht. Unabhängig davon, ob man diese Charakteristik teilt 2 , verdienen einige interessante Thesen, die das Recht unserer Zeit - und noch mehr das der Zukunft als postmodern qualifizieren, unsere Aufmerksamkeit. Andre-Jean Arnaud hat, soweit ich sehe, die bislang plausibelste Analyse des Übergangs von den Paradigmata des modernen Rechts zu denen des postmodernen Rechts vorgenommen3. Der Verfasser geht dabei sehr vorsichtig vor und bei aller Würdigung der Tendenzen der Globalisierung einerseits, aber auch der starken Trends zur Berücksichtigung der Vielfalt lokaler Identitäten, der Zentralisierung und der Deregulierung andererseits, bleiben seine Prognosen in bezug auf die Entwicklung eines postmodernen Rechts und hier auch besonders, was die Rolle staatlicher Macht als Rechtssetzungsinstanz angeht, sehr zurückhaltend 4. Der „gesellschaftliche Entwurf der Moderne" (Habermas) ist von vielen Autoren in der Ver1

Vgl. darüber V. Petev, Kritik der marxistisch-sozialistischen Rechts- und Staatsphilosophie, Berlin 1989, S. 144 ff. 2 Zu einer Kritik der postmodernen Kritik der heutigen Gesellschaft siehe oben 1. Kapitel. 3 A.-J. Arnaud , Entre modernité et mondialisation, Paris 1998. « Arnaud, a. a. Ο., S. 169 ff.

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gangenheit kritisiert, aber auch erneut gewürdigt worden. Auch gegen das Recht der Gegenwartsgesellschaft sind in diesem Zusammenhang viele Einwände erhoben worden. Diese ganze Kritik ist dennoch punktuell geblieben und läßt eine Gesamtkonzeption vermissen. Arnaud untersucht systematisch das Rechtskonzept der Moderne, das verankert ist in der seinsphilosophischen und sozialphilosophischen Vision der Zeit der vergangenen drei Jahrhunderte. Er präsentiert ein Schema von charakteristischen Merkmalen des Rechts der Moderne und stellt sie den von ihm behaupteten Eigenschaften eines postmodernen Rechts gegenüber. Daraus entsteht ein Bild, das den Schluß nahelegt, daß unsere geistig-politische und rechtliche Gegenwart sich grundlegend von den Ideen und Modellen der vergangenen, „modernen" Zeit unterscheidet. Als Charakteristika der Moderne und ihres Rechts gibt Arnaud an: Abstraktion, Subjektivismus, Universalismus, Einheit der Vernunft, Axiomatisierung, Einfachheit, zivile Gesellschaft/Staat, Sicherheit. Dem setzt er die Eigenschaften eines postmodernen Konzepts des Rechts gegenüber, die als eine Negation der ersteren verstanden werden sollen: Pragmatismus, Entrückung des Subjekts vom Mittelpunkt des Systems, Relativismus, Pluralität der Rationalitäten, leere, „aufgebrochene" Logiken, Komplexität, Rückkehr zur zivilen Gesellschaft, Risiko.5 Ich will hier nicht im einzelnen die Elemente dieses klar strukturierten und aussagenschweren Schemas kommentieren, sondern nur aufzeigen, daß es erstens in verschiedenen, wesentlichen Punkten das Neue eines postmodernen Rechts stark überzeichnet und, zweitens, zwar aufschlußreich ist, jedoch keine geschlossene neue Konzeption des Rechts der Gegenwart darstellt. Indes wird man bei aller Vorsichtigkeit der Analyse feststellen, daß die Betonung, ja Überzeichnung bestimmter Momente zwar der Klärung dient, daß es aber dennoch einer Korrektur der Schematisierung bedarf, um nicht den Eindruck entstehen zu lassen, daß das „postmoderne" Recht als Recht unserer Gegenwart und vielleicht unserer Zukunft etwas ganz anderes ist als das, was uns die aus einer langen aufklärerischen Geschichte tradierten Ideen und praktizierten Institutionen heute nahelegen. Es ist sicher richtig, daß die moderne Zeit mit einer Aufwertung, ja Exaltierung der menschlichen Persönlichkeit, des Subjekts, einherging. Im Laufe der Zeit stabilisierte sich das gesellschaftliche Paradigma des Individualismus, das auch die Rechtskonzeption des ökonomischen und politischen Liberalismus prägte. Das Recht wurde oft aus den Individualrechten heraus erklärt, zu deren Sicherung es auch dienen sollte. Nur galt dieses Paradigma bald nicht mehr uneingeschränkt. Bekanntlich waren alle soziologischen Schulen des 20. Jahrhunderts angetreten, gerade die Eingebundenheit allen Rechts im gesamtgesellschaftlichen Kontext herauszustellen und somit die enge positivistisch-individualistische Perspektive zu überwinden. Insofern trifft es nicht zu, wenn behauptet wird, daß erst in der heutigen Zeit, in einer Postmoderne, die Hypostasierung des Subjekts zugunsten anderer Entitäten überwunden wird und daß daraufhin die Konzeption des Rechts nicht 5 Arnaud, a. a. O., S. 153. 7*

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6. Kap.: Die Zukunft des Rechts

mehr auf die Kategorie des Individuums fixiert ist. Dennoch glaube ich nicht, daß man sagen kann, daß das Individuum aus seinem zentralen Platz im ganzen der Gesellschaft heute verdrängt wird. Denn der Kommunitarismus mit seiner berechtigten Kritik an einer „Atomisierung" der Gesellschaft, an einer Überbetonung von subjektiven Rechten und in seinem Plädoyer für mehr soziale Solidarität will keineswegs den Wert des Einzelnen irgendwie schmälern, sondern zeichnet einen erfolgreicheren Entwicklungsweg einer Gesellschaft, die in der Lage ist, Gemeinschaftsziele zu formulieren und ihre Mitglieder für deren Erreichung zu mobilisieren. Solidarität in der Gesellschaft ist nie eine Alternative zur Prosperität der Einzelnen, im Gegenteil, erst durch die Einbindung in kleinere und größere Kollektive konstituiert der Einzelne seinen Wert im Respekt gegenüber den anderen und leistet seinen Teil für die Erreichung gemeinschaftlicher Ziele, die letztlich den Rahmen und die Bedingungen für die Verwirklichung der individuellen Lebenspläne darstellen. Wir müssen andererseits auch feststellen, daß im Weltmaßstab eine Sensibilisierung für die Würde, die Freiheit und andere wesentliche Parameter der menschlichen Persönlichkeit vonstatten geht. Auf dieses geistig-politische Phänomen der Gegenwart bauen alle Bemühungen um eine allgemein anzuerkennende Verbindlichkeit und den Schutz der Menschenrechte. Auch alle Tendenzen zur Erweiterung der Skala der Grundrechte, indem Rechte der sozialen Sicherung einbezogen werden, streichen den besonderen Stellenwert des Individuums in Zeiten eines „postmodernen" Geistes heraus. Dem westlichen Recht ist des öfteren vorgeworfen worden, daß es auf eine universalistische ethische Konzeption baut, die als solche allgemeine Geltung für alle Zeiten und alle Erdteile beansprucht. Dieser „europäische Ethnozentrismus" sei nicht nur ontologisch falsch, da bekanntlich ganze Regionen und Populationen der Welt nach unterschiedlichen Glaubens- und Wertsystemen leben, sondern auch deshalb gefährlich, weil mit ihm ein politischer Hegemonialanspruch einhergeht. Diese Kritik wird heute besonders dadurch verschärft, daß im Weltmaßstab ein Kampf um Anerkennung ethnischer, kultureller und lokaler Identitäten geführt wird, der unweigerlich Auswirkungen sowohl auf das Völkerrecht 6 wie auch auf das Recht auf nationaler und supranationaler Ebene hat. Ich bin selber weit davon entfernt, einen ausufernden Wertuniversalismus zu teilen. Wie bereits gezeigt wurde (siehe oben Kap. 4), ist es bereits aus epistemologischen Gründen nicht möglich, für universale, absolute Werte zu plädieren, weil die Höherrangigkeit oder gar „Wahrheit" eines Wertes im Vergleich mit einem anderen nicht nachgewiesen werden kann. Werte gewinnen an Wirkung nur in dem Maße, in dem sie in diskursiven Verfahren (mit sozio-ethischer und politischer Zielsetzung) mit guten, akzeptablen und akzeptierten Argumenten gestützt werden. Ich trete der Auffassung entgegen, daß das Recht der Gegenwart und das Rechtsdenken allgemein von einem solchen totalisierenden Universalismus beherrscht ist. Und dennoch kann ich die Gründe nicht teilen, warum das Recht der Zukunft 6

J. Thompson, Justice and World Order, London 1992.

6. Kap.: Die Zukunft des Rechts

gegen jeglichen „Universalismus" und nur für einen „Pluralismus" und „Pragmatismus" eintreten soll, wie oft aus postmoderner Sicht behauptet wurde. Der pluralistischen Gesellschaft von heute ist ein Wertrelativismus eigen. Verschiedene soziale Gruppen verfolgen voneinander divergierende Interessen vor dem Hintergrund unterschiedlicher sozio-ethischer Vorstellungen. Dieser ethische und politische Pluralismus verhindert nicht, sondern strebt geradezu eine diskursive Einigung über allgemeine politische und rechtliche Entscheidungen auf verschiedenen Gebieten an. Im Falle der Grundrechte geht die diskursiv erreichte Übereinstimmung am weitesten. Dies bedeutet, daß innerhalb eines als pluralistisch angelegten Wertsystems eine Einheitlichkeit, ein gewisser „Universalismus" unvermeidbar ist. Was die Divergenz der unterschiedlichen politischen und rechtlichen Kulturen in der Welt angeht, so sind hier besondere Gründe virulent, die einen - wenn auch begrenzten - Universalismus möglich und nötig machen. Es geht dabei natürlich nicht um Beeinflussung oder gar Unterdrückung im Namen absoluter, dem Menschen angeblich immanenter Werte. Realistisch gesehen, werden heutzutage keine ethischen „Kreuzzüge" veranstaltet. Ethnische, nationale und lokale Kulturen werden vielmehr in der internationalen Politik eher zunehmend beachtet. Man ist jedoch darauf bedacht, immer mehr Regionen mit unterschiedlichem ethischen und politischen Selbstverständnis in internationale Abmachungen einzubeziehen und gemeinsame, das heißt auf gleich verstandener sozio-ethischer Grundlage basierende, für alle Beteiligten verbindliche Regelungen zu treffen. So wird für das künftige Recht, glaube ich, sowohl der unsere Zeit charakterisierende Wertrelativismus wie auch ein für die Verständigung unter Völkern, Regionen und Einzelnen notwendiger Universalismus kennzeichnend sein werden. 2. Die Anhänger der Konzeption eines postmodernen Rechts behaupten, daß sich das Recht der Gegenwart, das schon viele Züge der postmoderne" trägt, noch mehr in Richtung einer Konkretisierung und das heißt einer Nähe zu lokalen sozialen Praktiken entwickeln wird. Damit wird die Vorstellung verbunden, daß das Recht seine Regelungsfunktion besser erfüllt, wenn es weniger abstrakte Regelungen enthält. Ich glaube, daß diese Auffassung nicht nur eine nicht ganz neue, nahezu illusorische Hoffnung enthält, sondern auch - und das ist noch schwerwiegender - ein grundsätzliches Mißverständnis in sich birgt. Ob eine rechtliche Regelung allgemeiner oder konkreter gestaltet wird, ist nicht eine konzeptionelle Frage, sondern vielmehr eine Frage der situationsbedingten zweckmäßigen Normgebung. So kann man nicht einfach behaupten, daß konkretere rechtliche Regelungen besser seien als allgemeine oder umgekehrt. Das Streben nach klaren und einfachen Handlungsanweisungen (Normen) hat die verrechtlichte Gesellschaft schon immer begleitet. In jüngster Zeit waren es die sozialistischen Rechtsordnungen, die zu einer strikten Vereinfachung der Gesetzestexte tendierten. Es wurde dort aus ideologischen Gründen behauptet, daß das sozialistische Recht „volksnah" sei, daß es leicht verstanden und internalisiert wer-

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den könne und daß die Entscheidungen staatlicher Organe verständlich seien und dadurch überzeugend wirkten. Das Ergebnis dieser „Gesetzesvereinfachung" war bekanntlich ein durchaus negatives. Es war, erstens, gesetzestechnisch nicht möglich, immer eine Einfachheit und allgemeine Verständlichkeit der Rechtsnormen zu erreichen und, zweitens, stellten sich dort, wo von der alten erprobten Gesetzestechnik und Gesetzessystematik, wie zum Beispiel in der Materie des Zivilrechts, abgewichen wurde, große Probleme insbesondere im Prozeß der gerichtlichen Anwendung der - „konkreten" - Normen ein, so daß die Anwendungsorgane selbst den Zustand beklagten und nach einer abstrakteren und systematisch ausgefeilteren Regelung riefen. Heute, insbesondere in den sehr komplexen westlichen Gesellschaften, ist der Ruf nach mehr Konkretheit rechtlicher Regulierungen mißverständlich und eigentlich auch kontraproduktiv. Denn komplizierte gesellschaftliche Vorgänge können nicht mit einfachen rechtlichen Regelungen gemeistert werden. Das Problem, das sich zum Ende des 20. Jahrhunderts in bezug auf Methode und Konzeption der Regulierung gesellschaftlicher Beziehungen durch Recht stellte, ist durch die Gegenüberstellung von Abstraktem und Konkretem nicht richtig beschrieben. Es ist auch kein für alle Regionen der Welt einheitliches Problem. In den entwickelten, westlichen Gesellschaften ist in der kommenden Zeit eher noch eine weitere Ausdifferenzierung rechtlicher Normierungen zu erwarten. Dabei wird das Problem der Konstituierung neuer Normgebungsinstanzen, die neben oder an die Stelle der nationalen Gesetzgeber treten werden, theoretisch wie praktisch von wachsender Bedeutung sein. Ob dies regionale Körperschaften, spezialisierte Organisationen oder Organe politischer Integrationsgebilde sein werden, wird sich nach Maßgabe einer gelungenen politischen Integration und der neu zu formulierenden Regelungsaufgaben richten. Europa wird nicht durch ein weniger abstraktes Recht, sondern durch ein konzeptionell und methodisch neu geordnetes, auf verschiedene Normgebungsorgane übertragenes Recht regiert werden. Wie sich das Recht in anderen Regionen der Welt des 21. Jahrhunderts gestalten wird, hängt von künftigen politischen und ökonomischen Entwicklungen ab. Aber nicht nur davon. Religiöse, ethnische und sonstige ideologische Faktoren werden hier die Gestaltung der rechtlichen Ordnung beeinflussen. Daraus erwächst eine wichtige Aufgabe für die internationale Staatengemeinschaft und die internationalen, trans- und supranationalen Organisationen, die die neuen politischen und rechtlichen Strukturen in der Welt prägen werden. Neue Prinzipien eines Weltvölkerrechts sind im Entstehen begriffen, Prinzipien, die den Mißbrauch einer engstaatlich verstandenen Souveränität verhindern. Die Achtung von Menschenrechten, der Ausbau sozialer Rechte, die Ausgestaltung politischer Partizipationsrechte wird Organen und Organisationen anvertraut, die jedwede staatlich-nationale Struktur transzendieren, die aber auch nicht allein im Stadium allgemeiner zwischenstaatlicher Konventionen bleiben. Daß hier zugleich integrativen, aber auch lokalen und partiellen Bedürfnissen Rechnung zu tragen sein wird, versteht sich fast von selbst. Aber was bedeutet das genauer?

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3. Von Globalisierung wird in unterschiedlichem Sinne gesprochen. Zunächst wird durch diese Bezeichnimg auf ein Phänomen aufmerksam gemacht, das kennzeichnend für die heutige Wirtschaft ist: ihre weltweite (globale) Ausdehnung und Verflechtung in technisch-technologischer und strukturell-organisationeller Hinsicht. Die Verlagerung von Produktionsstätten, die hohe Mobilität der Beschäftigten, die nationale und lokale Grenzen transzendierende Betriebs- und Konzernleitung, der freie Kapitaltransfer und viele andere Merkmale dieses komplexen Phänomens, wirtschaftliche Globalisierung genannt, ziehen Konsequenzen nach sich, die die rechtliche Regulierung transnationaler und internationaler ökonomischer Prozesse betreffen. Von Globalisierung spricht man aber auch im Zusammenhang mit den weltumspannenden Problemen der Ökologie, der Ernährung und des Bevölkerungswachstums. Damit ist jedesmal gemeint, daß Voraussetzungen und Resultate der Bewältigung dieser Probleme von Bedingungen abhängen, die große Regionen der Welt obwohl voneinander sehr entfernt und sehr verschieden - in untrennbare Verbindung miteinander bringen. Dies gestaltet die Entscheidungsprozesse in zweierlei Hinsicht schwierig: erstens, weil Organe und Kompetenzen noch nicht im Maßstab der betroffenen Regionen etabliert sind und zweitens, weil diese Regionen meist weder geschichtlich noch kulturell miteinander zusammenhängen. Letztlich meint Globalisierung, daß heutzutage viele Entscheidungen in politischen, ökonomischen, ökologischen und anderen zentralen Sphären des gesellschaftlichen Lebens Folgen erzeugen, die soziale Vorgänge in verschiedenen Teilen der Welt betreffen, ohne daß man darauf vorbereitet ist. Dieses Ergebnis kann aber nicht als zu vernachlässigender Nebeneffekt der getroffenen Entscheidungen betrachtet werden, wenn man in einer Welt des Friedens und der Prosperität leben will. Es ist aber genauso deutlich geworden, daß in unserer Gegenwart globale Konzepte für die Steuerung gesellschaftlicher Prozesse fehlen. Andererseits muß festgehalten werden, daß einheitliche, totalisierende Konzepte einer Weltordnung weder notwendig noch möglich sind. Die Welt wird nicht von einem Zentrum aus zu regieren sein. Für Politik und Recht wie auch allgemein für die geistige Verfassung unserer Zeit erwachsen daraus neue Aufgaben. Politische Entscheidungen der Zukunft werden diese zwei „gegenteiligen" Tendenzen der Globalisierung und der Lokalisierung (im Sinne der Beachtung nationaler, ethnischer, kultureller und anderer Besonderheiten) zu berücksichtigen haben, und dem Recht der Zukunft werden daraus neue Eigenschaften zukommen. Eine solche Schlußfolgerung mag weniger prospektiv, sondern vielmehr trivial anmuten. Denn es bedarf der Präzisierung, wie und mit welchen konkreten Folgen eine den genannten Phänomenen Rechnung tragende Neugestaltung des Rechts zu vollziehen sein wird. Und es wird auch zu fragen sein, ob das Recht der Zukunft tatsächlich „global" oder „lokal" - oder gar beides! - sein wird. Ich glaube nicht, daß diese Eigenschaften das Recht der Zukunft hinlänglich charakterisieren. Wie dieses Recht aussehen wird, welche seine Quellen sind und welcher sein ethisch-politischer Gehalt sein wird, hängt von den

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politischen Strukturen und den ethischen Strömungen in der Welt in diesem Jahrhundert ab. Hierzu soll eine Analyse versucht und eine Prognose gewagt werden. Ich möchte zunächst der sehr verbreiteten These entgegentreten, nach der das gegenwärtige („postmoderne") Recht wie auch das Recht der Zukunft in weitem Umfang ein zwischen den Adressaten der Rechtsnormen „verhandeltes", „ausgemachtes" Recht, ein „droit négocier" 7 darstellen werden. Man muß hier differenzierend fragen: um die Entstehung welcher Normen handelt es sich bei dem sogenannten verhandelten Recht? Vertragspartner auf privater, kommerzieller nationaler und internationaler Ebene haben immer miteinander verhandelt und für sie günstige und ausgewogene Regelungen zu finden gesucht. Dies sind jedoch immer Individualnormen gewesen, die Geltung nur für die Vertragsparteien hatten und im Rahmen dispositiver Gesetzesnormen entstanden sind. Von solchen privatautonomen Regelungen wird man selbstverständlich auch in Zukunft Gebrauch machen. Sie führen jedoch kein qualitativ neues Moment in die Produktion von Rechtsnormen ein, auch wenn ihr Anwendungsbereich sich künftig ausdehnen sollte. Wie verhält es sich aber mit der Entstehung genereller Normen, bei der die Methode eines „droit négocier" angewandt wird? Man muß sich dabei sicher zunächst von der Vorstellung freimachen, daß Recht nur von einem Zentrum staatlicher Autorität herrühren kann. Bis jetzt war das immer der Fall. Mit der Entwicklung supranationaler politischer Strukturen verändert sich jedoch allmählich die Situation. Schon jetzt entstehen im Rahmen der Europäischen Union rechtliche Regelungen, deren Autoren nicht nationale Gesetzgeber, sondern Gemeinschaftsorgane sind. Dieser Prozeß wird sich in Zukunft ausdehnen und intensivieren. Es werden dazu als normsetzende Autoritäten auch andere international zusammengesetzte spezielle Institutionen kommen, die für ihr Gebiet oder ihren Gegenstand Recht schaffen werden. So entstandene Normen sind jedoch keine private Kreation, kein droit negocier oder transnational law, weil hier nicht einzelne, selbstinteressierte Rechtssubjekte für ihre zumeist kommerziellen Beziehungen Regeln schaffen. Internationale, regionale oder sonstige spezialisierte Institutionen werden künftig nur im politischen Auftrag Rechtsnormen ins Leben rufen. Welche dies im einzelnen sein werden, kann man noch nicht sagen. Auf jeden Fall ist es wichtig, festzustellen, daß das künftige Recht seinen politischen Charakter nicht verlieren wird: Es werden zwar verschiedene Normgeber auftreten, dies werden jedoch nicht „private" Organisationen sein, ohne politisches Mandat und nur auf partikulare Interessenpositionen fixiert. Das Recht des 21. Jahrhunderts wird ein politisches Recht und - wie ich hoffe ein noch besseres, das heißt für sozio-ethische und politische Veränderungen sensibleres Recht sein. Dieses Recht wird daran zu messen sein, inwiefern es ethische und politische Überzeugungen großer sozialer Gruppen zum Ausdruck zu bringen vermag. Dies bedeutet, daß sein sozio-ethischer und politischer Gehalt in spezifi7 Arnaud , a. a. Ο., S. 158 f.

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scher Weise den Überzeugungen und Interessen breiter sozialer Schichten in der künftigen Gesellschaft entsprechen soll. Ein so konzipiertes Modell der Natur des Rechts, das in der heutigen westlichen Gesellschaft verankert ist, entspricht keinem politischen Automatismus. Einen solchen wird es auch in anderen Regionen der Welt nicht geben. Daraus erwächst eine große ethisch-politische Aufgabe des 21. Jahrhunderts. Für die westliche, pluralistische Gesellschaft liegen die Dinge konzeptionell ziemlich klar. Hier muß versucht werden, so wie bislang, eine echte Repräsentation der divergierenden sozialen Interessen zu sichern. Hinzu kommt jedoch ein weiteres qualitatives Moment: es muß versucht werden, die politische Partizipation der Einzelnen zu erhöhen. Dies ist jedoch eine schwierige und sehr komplexe Aufgabe. Sie besteht keineswegs allein in der Schaffung entsprechender Prozeduren und Institutionen. Politische Aktivität zu wecken bedeutet vielmehr, breitere Schichten der Gesellschaft für die Regelung gesellschaftlicher Angelegenheiten zu interessieren und zu mobilisieren. Und das kann nicht allein Aufgabe der Politik sein. Diese muß mehr als bisher darauf bedacht sein, die Entscheidungen, die sie trifft, in der Öffentlichkeit zu erklären und für sie zu werben. Insofern soll und wird sich das Konzept von Politik ändern, indem diese nicht nur ein pragmatisches Instrument bleibt, sondern auch eine interpretative Komponente hinzugewinnt, die gerade darauf abzielt, die politischen Entscheidungen in einer breiten Öffentlichkeit verständlich und akzeptabel zu machen. Aber auch andere gestaltende Kräfte in der Gesellschaft sind hierbei gefordert. Alle Sozialwissenschaften einschließlich der Rechtsphilosophie müssen sich darauf verstehen, die praktische Politik in der Demokratie kritisch, aber auch konstruktiv und - wenn man so will - mit einem gewissen Optimismus zu begleiten. Die Dinge so zu sehen, ist nicht eine schlichte Apologetik der pluralistischen Gesellschaft, sondern vielmehr eine wünschenswerte Eigenschaft der praktischen Philosophie des 21. Jahrhunderts. Die Theorie der Postmoderne hat sich in ihrer primär kritischen Haltung erschöpft. Sie hat zwar viele Mängel der Gegenwartsgesellschaft herausgestellt und auf Gefahren, die der pluralistischen Gesellschaft durch das Festhalten an alten Prinzipien drohen, hingewiesen. Die Theorie der Postmoderne war jedoch zu keiner Zeit konstruktiv, weil sie keine Alternativen bot. Deshalb allein sind die Gesellschaftstheorie und die Theorie und Philosophie des Rechts heute aufgerufen, einen konstruktiven Beitrag zur konzeptionellen Entwicklung der Zukunftsgesellschaft zu leisten, indem sie generelle Konzepte erstellen, aber auch die praktische Politik interpretierend und bewertend begleiten. Zum Gelingen der Interessenrepräsentation in der pluralistischen Gesellschaft, die das künftige Recht noch mehr fordern soll, ist auch der Beitrag anderer gesellschaftlicher Kräfte notwendig. Literatur und Kunst sollen sich nicht vor einer politischen Realitätsnähe scheuen. Eine solche Anforderung geht jedoch keineswegs mit einer Art „verordnetem" Realismus einher. Sie soll auch nicht eine schlichte

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Politisierung oder „Präkonzeptualisierung" darstellen. Literatur und Kunst sollen und werden in der offenen, pluralistischen Gesellschaft der Zukunft ihre volle Autonomie bewahren. Wahl der Sujets und Ausdrucksform des Kunstwerkes werden immer zur vollen Disposition des Künstlers stehen. Literatur und Kunst werden aber nicht umhinkommen, auch einen gesellschaftlichen „Auftrag" für sich zu konzipieren, der eher als eine Überhöhung der Kreativität als eine Beschneidimg der Liberalität aufzufassen wäre. Natürlich wird es jedem Individuum in diesem Bereich frei bleiben, sich zu engagieren oder aber sich kritisch zu distanzieren. Es ist auch selbstverständlich, daß nach wie vor Literatur und Kunst in einer solitären Haltung verbleiben können, wenn dies der Neigung und dem Talent des Autors entspricht. Literaturkritik und Kunstkritik dürfen jedoch nicht das hohe Ziel, dem Politik und Recht verpflichtet sind, nämlich ein gedeihliches Zusammenleben trotz und wegen der noch wachsenden Pluralität der Gesellschaft des 21. Jahrhunderts zu gewährleisten, aus den Augen verlieren. Nur so, im kreativen Geiste einer in der Divergenz wachsenden Gemeinschaft, kann das Recht gedeihen, ein Recht, das als Handlungsnorm und Maßstab für Proportionalität und Ausgleich divergierender Interessen und Wertvorstellungen für diese Gemeinschaft selbst konstitutiv bleiben wird. Das Recht der pluralistischen Gesellschaft des 21. Jahrhunderts wird seine „Responsivität", das heißt seine Fähigkeit, Interessenkonstellationen adäquat zu erfassen und effizient zu steuern, erhöhen, wenn es dieser Gesellschaft gelingt, auf dem Wege der Demokratie und des Wertpluralismus weiterzuschreiten. Die Gesellschaft des 21. Jahrhunderts soll nicht weniger demokratisch und nicht weniger auf das Wohl der Gemeinschaft bedacht sein. Sie darf nicht in Konzeptionen - um nicht zu sagen Ideologien - verfallen, die das Ganze der Gesellschaft aus den Augen verlieren, ein Ganzes, das zugleich durch private und öffentliche Autonomie und durch eine „konfliktuelle" Gerechtigkeit konstituiert ist. Man soll aber auch nicht der Illusion von Kommunitarismen und sonstigen „Lokalismen" verfallen, die die künftige Gesellschaft als in kleinen Gemeinschaften („small communities") mit einheitlichen Interessen und Werten verfaßt sehen. Die politische Konzeption der pluralistischen Gesellschaft für das 21. Jahrhundert soll in Richtung einer deliberativen Demokratie weiterentwickelt werden. Die Grundidee einer deliberativen Demokratie (oder deliberativen Politik) besteht darin, daß politische Entscheidungen nicht mehr allein nach der Majoritätsregel gefallt werden, sondern vielmehr unter Einführung von geregelten Diskursen gefunden werden sollen8. Es steht zu erwarten, daß die heute existierenden Formen gesellschaftlicher Diskurse erweitert und intensiviert werden. Das heißt, daß auf vielen Ebenen und auf den verschiedensten gesellschaftlichen Gebieten die Formulierung politischer Positionen und das Treffen von Entscheidungen in Prozeduren des Austausches von Argumenten, der Erreichung von für die Diskutan8 Vgl. J. Elster (Hrsg.), Deliberative Democracy, Cambridge 1998; J. Bohman/W. Rehg (Hrsg.), Deliberative Democracy, Cambridge/Mass. 1997.

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ten verbindlichen Zwischenergebnissen und der Sicherung der Verbindlichkeit der Endergebnisse erfolgen werden. Ohne der transzendentalpragmatischen Illusion von „Letztbegründungen" zu verfallen, wird man hier in aller Anerkennung der ausschlaggebenden Rolle der repräsentierten Interessen annehmen müssen, daß es kein besseres Mittel der Entscheidungsfindung als den rationalen, interessenbegleiteten, von der Superiorität des gemeinschaftlichen Zieles geprägten Diskurs gibt. Eine deliberative Politik, die auf die gemeinschaftliche Praxis rationalen Argumentierens setzt, fördert entscheidend politische Aktivität und Toleranz in der politischen Auseinandersetzung. Sie macht auch deutlich, daß die politische Auseinandersetzung nicht das Werk Einzelner, sondern nur das von sozialen Gruppen sein kann. Die deliberativ getroffenen Entscheidungen werden vermittels des Rechts in die Praxis umgesetzt. Das Recht wird ihnen die notwendige Verbindlichkeit verleihen. Das Recht selbst wird in der Zukunft eine verstärkte diskursive Gestalt erhalten. Es wird aber auch seine privilegierte Eigenschaft der Verbindlichkeit für alle beibehalten. Kein anderes normatives Handlungssystem - weder das der sozialen Moral noch das des gesellschaftlichen Brauches - wird für sich diese generelle Verbindlichkeit beanspruchen können. Denn die Pluralität von Interessen und Wertvorstellungen kann nur dann ihre produktive Kraft entfalten, wenn es einen Kristallisationspunkt im Wettbewerb der divergierenden Standpunkte gibt, an dem eine für alle geltende - deliberativ gesicherte - verbindliche Entscheidung entsteht. 4. Die Einschätzungen, die hier für die Entwicklung der Gesellschaft und des Rechts dieses Jahrhunderts gegeben werden, sollen nicht in futuristischer Manier Voraussagen über „schicksalhafte" Ereignisse gleichen. Das, was sich in der Welt des 21. Jahrhunderts ereignet, wird nicht das Ergebnis einer unerbittlichen Geschichtslogik und auch nicht ein purer Zufall sein. Es wird sich vielmehr um das Produkt von Ideen, Konzeptionen und Aktionen jetziger und künftiger Generationen handeln. So gesehen, ist das Schicksal der künftigen Gesellschaft auch unsere Angelegenheit. Die politische Philosophie und die Rechtsphilosophie haben hier ein Wort mitzureden. Ich persönlich glaube an eine - mögliche - schöne Zukunft der Menschheit. Und weil ich den Menschen für ein analoges („kleines") Universum, in dem Gutes vollziehbar ist, halte, habe ich eine Vorstellung und ein Konzept der Weltgesellschaft der Zukunft, das ich kurz umreißen möchte. Es ist sicher richtig, aber auch elementar, daß die menschliche Gesellschaft darauf bedacht sein muß, und sie wird es auch sein, sich nicht selbst zu zerstören. Alle Probleme, die die Ökologie heute sieht und später auch sehen wird, müssen in das theoretische Modell der Zukunft einfließen. Das gleiche gilt ebenso für die Ernährungsprobleme der Welt wie auch für die Probleme des Wachstums der Weltbevölkerung. Die Weltgesellschaft wird auch künftig politische Strukturen aufweisen und das heißt, daß sie von einer politischen repräsentativen Macht geleitet und in ihrer Entwicklung unterstützt werden wird. Nur wird diese Gesellschaft weder einheitliche politische Konzeptionen noch einheitliche ethische Überzeugungen teilen, und dies indiziert

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schon die Probleme, mit denen sie zu kämpfen haben wird. Denn die Mobilität in den verschiedenen Regionen der Welt wird wachsen, und sie wird die Berührungsnähe dieser Regionen positiv steigern, aber auch mögliche Konflikte potenzieren. Das Recht und die rechtliche Vermeidung wie auch Lösimg von Konflikten werden nach wie vor das effizienteste Gestaltungsmittel bleiben. Innerhalb kulturell homogener Regionen werden politische Integrationsmodelle Platz greifen, die zur Bildung von Normsetzungsinstitutionen und Konfliktentscheidungsinstanzen neuen Typus führen werden. Wenn auch die Divergenz politischer Konzeptionen und ethischer Überzeugungen innerhalb solcher Regionen bestehen bleiben wird - und dies wird man streitbaren politisch-ethischen Pluralismus nennen müssen - , werden die politischen Entscheidungen und die für ihre Realisierung notwendigen Rechtsformen den Diskursmodellen nach der Art der deliberativen Politik folgen. Wo aber kulturell und geschichtlich voneinander stark divergierende Regionen in einen für ihre Sicherheit und Prosperität notwendigen Kontakt treten, werden neue Konzeptionen vonnöten sein. Diese können nicht als Basis gemeinsame ethische Werte haben, weil diese in der hier behandelten Hypothese nicht vorhanden sind. Viele heute vertretene Modelle in Ethik und Politik weisen gerade den Mangel auf, daß sie eine gemeinsame ethische Basis voraussetzen oder postulieren 9. Ich glaube, was hier konzeptionell erreicht werden kann und das ist nicht wenig - ist, gemeinsame Ziele zu formulieren und sich über die Methoden ihrer Erreichung einig zu werden. Die Untermauerung der politischen und rechtlichen Entscheidungen wird dann allerdings, sozial-ethisch gesehen, nur eine partielle sein können. Dies bedeutet, daß man weder ausschließlich auf einen aufklärerisch wirken wollenden ethischen Eurozentrismus beharren soll, noch daß man jede Zeit bereit sein wird, auf verbreitete und rechtlich gesicherte sozio-ethische Werte der westlichen Gesellschaft zu verzichten. Zusammen zu wirken im Kontext einer politischen Kultur, mit Mitteln des Rechts und in der Überzeugimg, daß es lohnend ist, die Ziele zu verfolgen, die man jeweils verfolgt, bedeutet zu versuchen, Inhalte zu finden, die den Inhalt von Würde des Menschen, von Freiheit und anderen Essentialien notwendiger und prospektiver internationaler Kooperation jeweils ausfüllen können. Dies zu leisten, ist die vornehmste Aufgabe einer jeden politischen Philosophie und einer unserer Zeit gemäßen Rechtsphilosophie.

9 So in bezug auf das Recht, M. Delmas-Marty, Vers un droit commun de l'humanité, Paris 1996.

Sach- und Personenverzeichnis Alexy, R. 11 Amselek, R 39, 84 Analytische Sprachphilosophie 75 Analytische Theorien der Individualrechte 94 Aquin, Th. v. 32-33 Aristoteles 30 Arnaud, A.-J. 98, 104 Atomisierung der Gesellschaft 100 Austin, J. 60 Autonomie, private und öffentliche 91 Autopoietische Gesellschaftstheorien 21,22 Barry, B. 35 Beetham, D. 57 Bell, J. 44, 53 Bengoetxea, J. 68 Berkeley 75 Berman, H.J. 32 Beyleveld, D. 30 Bohman, J. 44, 106 Boyd, R. 10 Brimo, A. 31 Brownsword, R. 30 Brunkhorst, H. 64 Campbell 52 Casalini, B. 96 Cohen, J. 44 Coing, H. 31 Craig, E. 57 Cullen, Β. 51 Davidson, D. 82 Dekonstruktion der Sprache 76 Deliberative Politik 44, 106 Delmas-Marty, M. 106,108 Detmold, M. J. 30 Douzinas, C. 35 Dreier, R. 33,41,42 Dworkin, R. 52,77,90

Eder, K. 24 Edgeworth, B. 40 Edwards, P. 53, 56 Elster, J. 106 Erichsen, H.-U. 97 Erkenntnisprozeß 79 Fakten 81 Finnis, J. 30,35 Fleerackers, F. 94 Forst, R. 64 Fuller, L.L. 35 Gadamer, H. G. 75, 84, 86 Gasper, Ph. 10 Gebhart, W. 20 Gegenwartsgesellschaft 19 Geltung des Rechts 49 George, R. 30 Gerechtigkeit, soziale 31,50 Gesellschaftliche Diskurse 106 Gesellschaftsvertrag 33,58 Glaeserfeld, E. v. 78 Globalisierung 103 Good 16, 66 Green, L. 59 Grondin, J. 83 Grotius 33 Grzegorczyk, Ch. 37 Habermas, J. 20,43,45,62,66,83,91,92,96 Hall, J. A. 17 Hart, H. L. A. 35, 37,40, 60 Hegel 33 Hermeneutik 83 Herwada, J. 30 Hobbes 57, 60 Hoerster, N. 41,42 Höffe, O. 36 Hohfeld, W. N. 94 Hume 75

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Sach- und Personenverzeichnis

Individualismus 17, 99 Individualrechte 88, 99 Individuum 87,100 Internationale Staatengemeinschaft 102 Interpretation 81, 84 Jackson, B.S. 31,37,41 Jackson, F. 82 Jori, M. 40,42 Kahn, P. 82 Kant 33 Kelsen, H. 39, 60 Kollhosser, H. 97 Kommunikatives Handeln 45 Kommunitarismus 18,100 Konstruktivismus 77 Krämer, H. 84 Kramer, M. 37 La Torre, M. 37 Lebensform 16, 26, 66 Liberalismus 88, 99 Lindley, R. 11 Locke 33,57, 60, 75 Logik der Geschichte 56 Lord Lloyd of Hampstead 31, 35 Luhmann, N. 21 Lyotard, J. F. 19 MacCormick, D. N. 38 Maclntyre, A. 12 Marmor, A. 96 Martin, R. 94 Mayer-Maly, D. 34 McVeigh, Sh. 35 Metabereich des Rechts 13 Michaut, F. 37 Miller, R.W. 10 Moral, soziale 67 Moralische Rechte 52, 89 Müller, A. 34 Natur des Rechts 29,105 Naturalistisches Modell der Individualrechte 89 Naturrecht 30 Naturrechtstheorien 34 Niesen, P. 64

Nino, C.S. 30, 90 Normativismus 37 Normen 81 Normen der Moral 54 Normgebungsinstanzen 102 Norminterpretation 83 Objektbereich des Rechts 13 Objektive Erkenntnis 74 Offene, pluralistische Gesellschaft 47 Öffentliche Autonomie 68 Ontologie des Rechts 77 Paulson, S.S. 40 Peirce, Ch.S. 75 Peters, B. 22 Petev, V. 10, 21, 36, 57, 70, 97 Pettit, P. 96 Pfürtner, S.A. 34 Politisch-rechtlicher Diskurs 62,68,70, 97 Politische Macht 55 Politische Partizipation 105 Politischer Willensbildungsprozeß 45 Politisches Recht 104 Positivistisches Modell der Individualrechte 90 Postmoderne Kritik 19 Postmodernes Recht 99 Praxis, soziale 97 Prozeduralistisches Rechtsparadigma 43 Rawls, J. 44, 61 Raz, J. 94 Rechtsform 26, 28 Rechtsinstitutionalismus 38 Rechtskonzept der Moderne 99 Rechtsnormen 54, 63 Rechtsordnung 92 Rechtsphilosophie 7 Rechtspositivismus 36 Rechtsrealismus 81 Rechtssystem 8 Rechtswirklichkeit 72, 80 Rehg, W. 44, 106 Republikanismus 96 Ricoeur, P. 84 Right 16, 66

Sach- und Personenverzeichnis Rorty, R. 75, 83 Rousseau 58 Rusch, G. 78

Thompson, J. 100 Trennung von Recht und Moral 41 Troper, M. 37 Trout, J. D. 10

Sandel, M. 18 Sandkühler, H.-J. 83 Scherer, K.R. 44,51,53 Schmidt, S .J. 78 Schneyder, B. 34 Schreiber, J. 83 Sein 12 Siep, L. 97 Simons, P. M. 34 Solidarität 100 Sollen 39 Soziale Gruppen 20,26, 87 Soziale Klasse 24 Soziale Konstrukte 80 Soziale Wirklichkeit 72, 81 Sozio-axiologische Konzeption des Rechts 46 Sozio-ethischer und politischer Diskurs 9 Soziologische Rechtsschulen 37 Spivey, Ν. N. 78 Subjektive Rechte 92, 94 Sumner, L .W. 94 System der Rechte 62,90 Systemische Theorien der Gesellschaft 21

Weinberger, 0. 38 Welp, J. 97 Welsch, W. 17 Weltvölkerrecht 102 Werte, soziale 12, 80 Wertrelativismus 101 Wertuniversalismus 100 White, A. R. 95 Willensbildung, politische 93 Williams, B. 82 Wirklichkeit, soziale 73, 80 Wissenschaft 79

Taylor, Ch. 81, 83 Theorie der Postmoderne 105

Zukunft des Rechts 98 Zukunftsgesellschaft 105

Utilitaristische Theorien 58 Vattimo, G. 83, 86 Verhandeltes Recht 104 Vernunftmoral 66 Vernunftrecht 33 Villey, M. 31, 33 Walzer, M. 18,51 Warrington, R. 35 Watzlawick, P. 78